Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds [1. Aufl.] 978-3-658-26825-1;978-3-658-26826-8

Table of contents :
Front Matter ....Pages I-XVI
Allgemeine Einführung (Felix Ritter)....Pages 1-9
Gewerblicher Beteiligungshandel (Felix Ritter)....Pages 11-136
Aufstellung von Abgrenzungskriterien (Felix Ritter)....Pages 137-176
Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien (Felix Ritter)....Pages 177-188
Besteuerung im internationalen Vergleich (Felix Ritter)....Pages 189-213
Gesetzliche Lösung (Felix Ritter)....Pages 215-232
Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung (Felix Ritter)....Pages 233-259
Back Matter ....Pages 261-289

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Felix Ritter

Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds

Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds

Felix Ritter

Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds

Felix Ritter Juristische Fakultät Humboldt-Universität zu Berlin Berlin, Deutschland Zugl.: Dissertation, Humboldt-Universität zu Berlin, 2019

ISBN 978-3-658-26825-1 ISBN 978-3-658-26826-8  (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-658-26826-8 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Springer Gabler © Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von allgemein beschreibenden Bezeichnungen, Marken, Unternehmensnamen etc. in diesem Werk bedeutet nicht, dass diese frei durch jedermann benutzt werden dürfen. Die Berechtigung zur Benutzung unterliegt, auch ohne gesonderten Hinweis hierzu, den Regeln des Markenrechts. Die Rechte des jeweiligen Zeicheninhabers sind zu beachten. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informa­ tionen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag, noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Der Verlag bleibt im Hinblick auf geografische Zuordnungen und Gebietsbezeichnungen in veröffentlichten Karten und Institutionsadressen neutral. Springer Gabler ist ein Imprint der eingetragenen Gesellschaft Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH und ist ein Teil von Springer Nature Die Anschrift der Gesellschaft ist: Abraham-Lincoln-Str. 46, 65189 Wiesbaden, Germany

Danksagung

Die vorliegende Arbeit wurde von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Ohne die Unterstützung zahlreicher Personen, denen ich an dieser Stelle danken möchte, wäre die Erstellung meiner Dissertation nicht möglich gewesen. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Thomas Stapperfend, der mich von der Findung des Themas bis hin zum Abschluss des Promotionsverfahrens mit zahlreichen Ratschlägen unterstützt hat. Zwischen uns fand stets ein fachlicher und menschlicher Austausch statt, der das Gelingen dieser Arbeit erst ermöglichte. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Dr. Stefan Grundmann für die freundliche Übernahme des Zweitgutachtens sowie bei Herrn Prof. Dr. Christoph Paulus für seinen Vorsitz in der Prüfungskommission. Im Rahmen der Drucklegung und der Publikation gilt mein Dank Frau Dr. Angelika Schulz vom Verlag Springer Gabler, die sich schnell und kompetent meiner Probleme annahm und diese löste. Mein spezieller Dank gilt meiner Familie sowie meiner Freundin, weil sie mich allesamt sowohl fachlich durch das Korrekturlesen und durch das Diskutieren neuer Ideen sowie menschlich unterstützt haben, indem sie mir viel Kraft und Halt gaben. Berlin

Dr. Felix Ritter, LL.M.

Inhaltsverzeichnis

A. Allgemeine Einführung ........................................................ 1 I.

Abstrakte Problemdarstellung ...................................................... 1

II. Konkrete Problemdarstellung ....................................................... 3 1. Ausgangspunkte der Rechtsprechung und der Verwaltung .... 3 a. Allgemeiner Ausgangspunkt der Rechtsprechung ............. 3 b. Ausgangspunkt der Verwaltung .......................................... 4 c. Entscheidung des Bundesfinanzhofes ............................... 4 d. Entscheidung des FG Münster ........................................... 4 2. Betroffener Personenkreis der Abgrenzung ............................ 5 3. Weitere steuerliche Problemstellung ....................................... 6 III. Zusammenfassung der aktuellen Lage ........................................ 7 IV. Ziel ................................................................................................ 9

B. Gewerblicher Beteiligungshandel ..................................... 11 I.

Private Equity-Fonds .................................................................. 11 1. Definition ................................................................................ 11 a. Begriffserklärung ............................................................... 11 b. Gründe für die Aufnahme von Private Equity ................... 12 c. Private Equity aus Investorensicht.................................... 13 d. Kreis der Anleger .............................................................. 14 2. Unterschiedliche Anlagemöglichkeiten .................................. 15 a. Direktinvestition................................................................. 15 b. Indirekte Investition über Fonds........................................ 15 3. Abgrenzung zu Hedgefonds .................................................. 17 a. Begriffserklärung ............................................................... 17 b. Unterschiede und Gemeinsamkeiten................................ 17 4. Abgrenzung zu Venture Capital ............................................. 20 a. Begriffserklärung ............................................................... 20 b. Unterschiede und Gemeinsamkeiten................................ 22 c. Ergebnis ............................................................................ 24 5. Volkswirtschaftliche Bedeutung von Private Equity ............... 26 6. Historische Entwicklung des Private Equity ........................... 30

VIII

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a. b. c. d. e. f. g.

Entstehung in den USA .................................................... 30 Anfänge in Deutschland .................................................... 31 Die Deutsche Wagnisfinanzierungsgesellschaft............... 32 Die Konsolidierung und der Aufschwung .......................... 33 Die Wiedervereinigung bis zur New Economy ................. 34 Erneute Konsolidierung bis zur Finanzkrise ..................... 36 Von der Finanzkrise bis heute .......................................... 37

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds .............................. 39 1. Struktur eines Private Equity-Fonds ...................................... 39 a. Typische gesellschaftsrechtliche Struktur in Deutschland 39 b. Konzeption des Fonds ...................................................... 41 aa. Lebenszyklus .............................................................. 41 bb. Kapitalzusagen ........................................................... 42 cc. Beteiligungen............................................................... 44 dd. Vergütungen ............................................................... 44 ee. Exit .............................................................................. 46 c. Typische Struktur im Ausland ........................................... 47 d. Atypische Struktur eines Fonds in Deutschland ............... 47 aa. Allgemeines Wirtschaftsleben..................................... 47 bb. UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG ........................... 48 2. Beteiligte eines Private Equity-Fonds .................................... 49 a. Initiatoren .......................................................................... 49 aa. Aufgaben..................................................................... 49 bb. Maßnahmen zur Sicherung der Rendite ..................... 50 b. Investoren und deren Sonderrechte ................................. 51 aa. Allgemeine Stellung .................................................... 51 bb. Begründung der Sonderrechte ................................... 52 (1) Ausgangspunkt Informationsasymmetrie ............... 52 (2) Gesellschafterversammlung/Beirat ........................ 53 (3) Schlüsselpersonen ................................................. 54 (4) Abberufung des Managements .............................. 55 (5) Ausschluss anderer Gesellschafter........................ 55 3. Rendite eines Private Equity-Fonds ...................................... 56 a. Berechnungsmethode ....................................................... 56 b. Renditefaktoren................................................................. 56 aa. Wertsteigerung des Unternehmens ............................ 56 bb. Fortentwicklung des Private Equity-Marktes .............. 57 cc. Steuerliche Beurteilung ............................................... 57 dd. Auswahl der Zielunternehmen bzw. -fonds ................ 58

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III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds ...... 59 1. Buy-Outs ................................................................................ 59 a. Bedeutung und Begriffserklärung ..................................... 59 b. Management-Buy-Out ...................................................... 60 c. Management-Buy-In ......................................................... 61 d. Buy-In-Management-Buy-Out ........................................... 61 e. Leveraged-Buy-Out........................................................... 61 2. Dachfonds .............................................................................. 63 a. Bedeutung und allgemeine Merkmale .............................. 63 b. Anlagestrategie ................................................................. 64 aa. Multi-Fonds ................................................................. 64 bb. Blind Pool .................................................................... 65 cc. Pre-Commitment ......................................................... 65 c. Unterschiede und Gemeinsamkeiten................................ 66 aa. Gesellschaftsrechtliche Struktur ................................. 66 (1) Typische Struktur ................................................... 66 (2) Kapitalgesellschaft ................................................. 67 bb. Beteiligung .................................................................. 68 cc. Kapitalabrufe ............................................................... 68 dd. Vergütungen ............................................................... 68 d. Vor- und Nachteile ............................................................ 69 3. Andere Arten von Private Equity-Fonds ................................ 71 a. Feeder-Fonds ................................................................... 71 b. Alternative Investmentvehikel ........................................... 72 c. Mezzanine-Kapital ............................................................ 72 aa. Entwicklung ................................................................. 72 bb. Begriffserklärung und Einsatzmöglichkeiten ............... 73 cc. Ausgestaltung.............................................................. 74 dd. Vergütung ................................................................... 75 ee. Unterschiede und Gemeinsamkeiten ......................... 77 IV Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds ................. 78 1. Abhängigkeit von der Einstufung des Fonds ......................... 78 a. Gewerbebetrieb ................................................................ 78 aa. Tatbestandsmerkmale ................................................ 78 bb. Historische Entwicklung .............................................. 79 cc. Gewerbebetrieb als Klassen- oder Typusbegriff ......... 82 (1) Streitdarstellung ..................................................... 82 (2) Sichtweise des BFH ............................................... 84 (3) Sichtweise der Literatur .......................................... 86

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2.

3.

4.

5.

(a) Klassenbegriffliches Verständnis ...................... 86 (b) Typusbegriffliches Verständnis ......................... 87 (4) Stellungnahme ....................................................... 90 dd. Vergleichbarkeit mit Begriffen außerhalb des EStG ... 92 (1) Gewerbebetrieb i.S.d. GewO ................................. 92 (2) Gewerbebetrieb, § 2 Abs. 1 GewStG ..................... 93 (3) Betrieb gewerblicher Art, § 4 Abs. 1 KStG ............. 95 (4) Unternehmerbegriff, § 2 Abs. 1 UStG .................... 96 (5) Handelsgewerbe, §§ 1, 2 HGB .............................. 97 (6) Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb, § 14 AO ........... 99 b. Gewerbliche Prägung ..................................................... 100 c. Gewerbliche Infektion ..................................................... 102 Einstufung als vermögensverwaltend .................................. 103 a. Besteuerung natürlicher Personen ................................. 103 aa. Anteil im Privatvermögen .......................................... 103 bb. Anteil im Betriebsvermögen ...................................... 105 b. Besteuerung von Körperschaften ................................... 106 Einstufung als gewerblich .................................................... 108 a. Natürliche Personen ....................................................... 108 b. Körperschaften................................................................ 109 c. Besteuerung des Fonds .................................................. 110 Carried Interest .................................................................... 110 a. Allgemeines .................................................................... 110 b. Modelle ........................................................................... 112 aa. Deal-by-Deal ............................................................. 112 bb. Wasserfallmodell....................................................... 112 c. Besteuerung.................................................................... 113 aa. Regelfall .................................................................... 113 bb. Spezielle Anwendungsfragen ................................... 115 (1) Kapitalgesellschaft als Bezieher .......................... 115 (2) Dachfonds als Bezieher ....................................... 116 (3) Nebentätigkeiten .................................................. 117 (4) Begriff der Vermögensverwaltung ........................ 118 d. Ausblick ........................................................................... 121 Management-Fee ................................................................. 121 a. Allgemeines .................................................................... 121 b. Umsatzsteuer .................................................................. 122 aa. Allgemeines .............................................................. 122 bb. Umsatzsteuerbefreiung ............................................. 124 (1) EuGH-Rechtsprechung ........................................ 124

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XI

(2) Deutsche Umsetzung ........................................... 125 cc. Vereinbarkeit der deutschen Vorschrift mit der Richtlinie .................................................................... 126 dd. Mögliche Konsequenzen .......................................... 129 c. Stellungnahme ................................................................ 130

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien ........................... 137 I.

Ansicht der Finanzverwaltung im BMF-Schreiben ................... 137 1. Kein Einsatz von Bankkrediten ............................................ 137 2. Keine Übernahme von Sicherheiten .................................... 137 3. Keine eigene Organisation................................................... 138 4. Kein Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung ............................................................................. 138 5. Kein Anbieten gegenüber der breiten Öffentlichkeit / Handeln auf eigene Rechnung ............................................ 138 6. Keine kurzfristige Beteiligung............................................... 139 7. Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen.................... 139 8. Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfoliounternehmen........................................................... 140 9. Keine gewerbliche Prägung oder Infektion .......................... 140

II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis ........... 141 1. Allgemeine Kritik .................................................................. 141 a. Erweiterung des Anwendungsbereiches ........................ 141 b. Zustimmung .................................................................... 141 c. Kritik ................................................................................ 142 d. Gänzliche Ablehnung ...................................................... 143 2. Die Merkmale im Einzelnen ................................................. 144 a. Kein Einsatz von Bankkrediten / Teilziffer 9 ................... 144 aa. Zustimmung .............................................................. 144 bb. Ablehnung ................................................................. 145 cc. Umsetzung in der Praxis ........................................... 146 b. Keine Übernahme von Sicherheiten / Teilziffer 10 ......... 147 aa. Kritik .......................................................................... 147 bb. Umsetzung in der Praxis........................................... 148 c. Teilziffern 11, 12, 13 ....................................................... 148 d. Keine kurzfristige Beteiligung / Teilziffer 14 .................... 149 aa. Zustimmung .............................................................. 149 bb. Ablehnung ................................................................. 149

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e. Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen / Teilziffer 15 ..................................................................... 151 aa. Zustimmung .............................................................. 151 bb. Ablehnung ................................................................. 151 f. Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfoliounternehmen / Teilziffer 16 ................................ 153 aa. Zustimmung .............................................................. 153 bb. Ablehnung ................................................................. 153 cc. Ausnahmeregelungen ............................................... 155 III. Änderung der Rechtsprechung zum Wertpapierhandel ........... 155 1. Verzicht auf das Verbot des Fremdkapitaleinsatzes ........... 155 2. Zustimmung ......................................................................... 156 3. Ablehnung ............................................................................ 157 IV. Entscheidung des BFH ............................................................. 157 1. Inhalt der Entscheidung ....................................................... 157 2. Kriterien des BFH ................................................................. 158 a. Übertragung von Aufgaben der Managementgesellschaft ................................................ 158 b. Haltedauer ...................................................................... 159 c. Aktive Beteiligung an Portfoliogesellschaften ................. 159 d. Handeln auf fremde Rechnung ....................................... 159 e. Kreis der Anleger ............................................................ 159 f. Fonds ist Finanzunternehmen ........................................ 159 g. Fremdfinanzierung .......................................................... 160 h. Geschäftsmodell ............................................................. 160 3. Kritik an den Merkmalen des BFH ....................................... 160 a. Allgemeine Kritik am Urteil.............................................. 160 b. Übertragung von Aufgaben der Managementgesellschaft ................................................ 162 c. Haltedauer ...................................................................... 162 d. Handeln auf fremde Rechnung ....................................... 163 e. Kreis der Anleger ............................................................ 164 f. Fonds ist Finanzunternehmen ........................................ 164 g. Fremdfinanzierung .......................................................... 165 h. Geschäftsmodell ............................................................. 166 V. Entscheidungen des FG Münster ............................................. 167 1. Inhalt der Entscheidungen ................................................... 167 2. Kriterien der Abgrenzung ..................................................... 167 a. Vortrag der Finanzverwaltung......................................... 167

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b. c. d. e. f. g. h. i. j. k. l.

XIII

Allgemeine Ausführungen ............................................... 168 Haltedauer ...................................................................... 168 Einfluss auf Portfoliogesellschaft .................................... 169 Selbst am Markt .............................................................. 169 Kreis der Anleger ............................................................ 169 Fremdfinanzierung .......................................................... 169 Geschäftsmodell ............................................................. 169 Managementgesellschaft ................................................ 170 Höhe der Beteiligungen .................................................. 170 Keine Reinvestition von Veräußerungsgewinnen ........... 170 Anzahl der Beteiligungen ................................................ 170

VI. Vergleich der Kriterien von BMF, BFH und FG Münster .......... 171 1. Ausgangspunkt .................................................................... 171 2. Übertragung von Aufgaben der Managementgesellschaft .. 171 3. Haltedauer............................................................................ 172 4. Aktive Beteiligung an Portfoliogesellschaften ...................... 172 5. Handeln auf fremde Rechnung ............................................ 173 6. Kreis der Anleger ................................................................. 173 7. Fonds ist Finanzunternehmen ............................................. 173 8. Fremdfinanzierung ............................................................... 174 9. Geschäftsmodell .................................................................. 174 10. Weitere Kriterien .................................................................. 174 VII. Auswirkungen der Entscheidungen der Rechtsprechung ........ 175 1. Gewerblichkeit ..................................................................... 175 2. Betriebsstätte ....................................................................... 176 3. Finanzverwaltung ................................................................. 176

D. Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien ................ 177 I.

Kriterien des BMF-Schreibens .................................................. 177

II. Kriterien des BFH ..................................................................... 181 III. Kriterien des FG Münster ......................................................... 186

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E. Besteuerung im internationalen Vergleich ..................... 189 I.

Großbritannien .......................................................................... 189 1. Bedeutung von Private Equity.............................................. 189 2. Struktur eines Fonds ............................................................ 189 3. Anforderungen und Besteuerung einer LP .......................... 190 4. Neuerung im Gesellschaftsrecht .......................................... 191

II. USA .......................................................................................... 192 1. Bedeutung von Private Equity.............................................. 192 2. Struktur................................................................................. 193 3. Unterschiede zu einer deutschen Struktur........................... 193 4. Anforderungen ..................................................................... 193 5. Besteuerung ......................................................................... 195 III. Frankreich ................................................................................. 195 1. Bedeutung von Private Equity.............................................. 195 2. FPCI ..................................................................................... 196 a. Struktur ........................................................................... 196 b. Anforderungen an die Gründung .................................... 197 c. Anlagegrenzen ................................................................ 197 d. Steuern ........................................................................... 197 3. FCPR ................................................................................... 198 4. SLP ...................................................................................... 199 IV. Spanien ..................................................................................... 201 1. Bedeutung von Private Equity.............................................. 201 2. FCR ...................................................................................... 202 3. SCR ...................................................................................... 203 4. Anforderungen ..................................................................... 203 5. Anlagegrenzen ..................................................................... 204 6. Steuern................................................................................. 205 7. Vorteile des FCR gegenüber der SCR ................................ 206 8. Besonderheiten der SICC und des FICC............................. 207 V. „Steueroasen“ ........................................................................... 207 1. Kaimaninseln........................................................................ 207 2. Britische Jungferninseln ....................................................... 209 3. Bermudainseln ..................................................................... 210 4. Ausblick ................................................................................ 211

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F. Gesetzliche Lösung .......................................................... 215 I.

Verfassungsrechtliche Probleme der aktuellen Situation ......... 215 1. Wirkung der Grundrechte im Steuerrecht ............................ 215 2. Vorbehalt des Gesetzes ....................................................... 215 a. Verfassungsrechtliche Grundlage................................... 215 b. Inhalt und Normadressat ................................................ 216 c. Bestimmtheitsgebot, Normenklarheit, Wesentlichkeitsgrundsatz ............................................... 218 d. Stellungnahme ................................................................ 219

II. Versuche des Gesetzgebers .................................................... 221 1. Einleitung ............................................................................. 221 2. MoRaKG und WKBG ........................................................... 221 3. EuVECA ............................................................................... 223 4. UBG ..................................................................................... 224 III. Notwendigkeit der gesetzlichen Lösung ................................... 226 1. Abschaffung von Standortnachteilen in Deutschland .......... 226 2. Vorteile einer gesetzlichen Lösung ...................................... 228 a. Steuerbefreite Investoren ............................................... 228 b. Ausländische Investoren ................................................. 230 c. Vertrauensgewinn ........................................................... 230 d. Konkurrenzfähigkeit ........................................................ 231

G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung ......................................................... 233 I.

Stand der Diskussion ................................................................ 233

II. Grundüberlegungen .................................................................. 235 III. Anwendungsbereich des Gesetzes .......................................... 236 IV. Anlagegrenzen.......................................................................... 237 1. Investitionen in börsennotierte Unternehmen ...................... 237 2. Investitionen in ein Unternehmen ........................................ 238 3. Verbundene Unternehmen................................................... 239 4. Anzahl der Beteiligungen ..................................................... 239 5. Zeitlicher Rahmen ................................................................ 240 V. Fremdfinanzierung .................................................................... 240

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VI. Reinvestition von Veräußerungserlösen .................................. 242 VII. Anlegerschutz ........................................................................... 242 1. Investoren ............................................................................ 242 2. Manager und Aufsicht .......................................................... 244 VIII. Sonderregelungen .................................................................. 245 1. Dachfonds ............................................................................ 245 2. Feeder-Fonds....................................................................... 247 IX. Folgen der gesetzlichen Lösung............................................... 248 1. Positive Auswirkungen ......................................................... 248 a. Rechtssicherheit und Planbarkeit ................................... 248 b. Vorteile für den Fondsstandort Deutschland .................. 251 c. Wirtschaftswachstum ...................................................... 252 d. Vorteile für die kapitalaufnehmenden Unternehmen ...... 253 e. Stärkung des Kapitalmarktes .......................................... 254 f. Vertrauensgewinn ........................................................... 254 g. Erhöhung der Konkurrenzfähigkeit ................................. 255 h. Konkurrenz mit Luxemburg im Speziellen ...................... 256 2. Negative Auswirkungen ....................................................... 257 a. Anpassung des Gesetzes ............................................... 257 b. Steuerliche Mindereinahmen .......................................... 258 3. Zusammenfassung .............................................................. 258

H. Literaturverzeichnis.......................................................... 261

A. Allgemeine Einführung

I. Abstrakte Problemdarstellung Die Abgrenzungsfrage, ob schon eine Gewerblichkeit angenommen werden kann oder ob das Verhalten eines Steuerpflichtigen noch als Handeln im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung anzusehen ist, ist nicht nur von rein steuertheoretischer Relevanz, sondern betrifft jeden Steuerpflichtigen, der sich aktiv am Geschäftsleben durch Kauf- oder Verkaufsvorgänge beteiligt. Das liegt daran, dass es für den Steuerpflichtigen wegen der steuerrechtlichen Nachteile, die mit der Gewerblichkeit einhergehen, im höchsten Maße unattraktiv ist, dass sein Handeln nicht geplant ein unternehmerisches Handeln darstellt und er damit gleichzeitig ungeplant Einkünfte aus 1 Gewerbebetrieb erzielt. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass zum Teil wegen der Krite2 rien der Rechtsprechung z.B. zum Grundstückshandel erst durch ein wiederholtes Handeln eine Betätigung des Steuerpflichtigen als gewerblich anzusehen ist. Gleichzeitig werden allerdings rückwirkend die Handlungen des Steuerpflichtigen aus den letzten Jahren vollständig „gewerblich infiziert“. Dies kann zu einer beträchtlichen Steuernachzahlung des Steuerpflichtigen führen. Dabei ist es für einen Steuerpflichtigen entscheidend, abzusehen, wie sein Handeln beurteilt werden wird, weil die private Vermögensverwaltung zum Vermögensaufbau grundsätzlich nicht steuerbar ist. Einzig in den steuerbaren Bereich können die „Früchte“ der Nutzung eigenen Vermögens fallen. So zum Beispiel bei privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 und 2 EStG. Dort wird ein anfallender Veräußerungsgewinn der Einkommensteuer, oft in diesem Zusammenhang auch als Spekulationssteuer bezeichnet, unterworfen, wenn gewisse Haltefristen unterschritten werden, so dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Objekte nicht zum Zwecke des langfristigen Vermögensaufbaus, sondern zum Erzielen von Gewinnen erworben wurden. 1 2

Jahn, DB 2012, 1947, 1952. BFH, VIII R 317/82, Urteil vom 09.12.1986, BStBl II 1988, 244.

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 F. Ritter, Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds, https://doi.org/10.1007/978-3-658-26826-8_1

2

A. Allgemeine Einführung

Dagegen fallen bei Annahme einer gewerblichen Betätigung des Steuerpflichtigen sämtliche erzielten Veräußerungsgewinne unter die Einkommensteuer gemäß § 15 EStG und wegen Vorliegens eines Gewerbebetriebes gemäß § 2 GewStG auch unter die Gewerbesteuer. Neben der zusätzlichen steuerlichen Belastung, die mit der Annahme einer Gewerblichkeit einhergeht, existieren noch andere steuerliche Auswirkungen. So kann der Steuerpflichtige bei Einstufung als gewerblich Handelnder seine erzielten Verluste aus Vermögensverwaltung nicht mit 3 Gewinnen aus Gewerbebetrieb verrechnen. Trotz der Wichtigkeit der Abgrenzung wird sie in der Praxis fast ausschließlich durch die Rechtsprechung vorgenommen. So schreibt § 15 4 Abs. 2 S. 1 EStG zwar fest, wann ein Gewerbebetrieb vorliegt, alle gesetzlich aufgestellten positiven wie negativen Tatbestandsmerkmale wer5 den aber auch von der privaten Vermögenverwaltung erfüllt. Aus diesem Grund wurde von der Rechtsprechung ein neues, nicht normiertes negatives Tatbestandsmerkmal „keine private Vermögensverwaltung“ entwi6 ckelt. Die Schwierigkeit der Auslegung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals hat zu einer Vielzahl von Entscheidungen und einer nicht überschaubaren Kasuistik und einer Einzelfallgerechtigkeit anstelle einer klaren Linie der Rechtsprechung geführt. Schon allein aus diesem Grund ist es notwendig, für Rechtsprechung, Literatur und Praxis eine geeignete Regelung zu finden, die es ermöglicht, schnell und einfach abzusehen, ob noch eine private Vermögensverwaltung oder schon eine Gewerblichkeit vorliegt.

3

Schnorr, NJW 2004, 3214, 3215. Schulz zur Wiesche in Bordewin/Brandt, § 15, Rn. 3. Hopt, ZGR 1987, 145, 160. 6 BFH, I R 191/72, Urteil vom 17.01.1973, BStBl. II 1973, 260. 4 5

II. Konkrete Problemdarstellung

3

II. Konkrete Problemdarstellung 1. Ausgangspunkte der Rechtsprechung und der Verwaltung a. Allgemeiner Ausgangspunkt der Rechtsprechung Konkret in Bezug auf Private Equity-Fonds ist eine Abgrenzung zwischen der privaten Vermögensverwaltung und dem gewerblichen Beteiligungshandel vorzunehmen. Anzumerken ist vorab, dass ein Private Equity-Fonds keine steueropti7 mierte Anlageform ist. Nichtsdestotrotz existieren selbstverständlich 8 internationale Unterschiede bei der Besteuerung. In Deutschland richtet sie sich danach, ob ein Fonds noch als vermögensverwaltend oder als 9 gewerblich eingestuft wird. Eine mögliche Einstufung als gewerblich kann entweder durch eine gewerbliche Infektion, eine gewerbliche Prägung oder durch eine originär gewerbliche Tätigkeit durch Begründung eines Gewerbebetriebes nach § 10 15 Abs. 2 S. 1 EStG entstehen. Der allgemeine Ausgangspunkt der Rechtsprechung, die Abgrenzung vorzunehmen, wird anhand der für alle Wirtschaftsgüter entwickelten Fruchtziehungsformel gewählt. Dabei ist für eine gewerbliche Tätigkeit erforderlich, dass sich eine Betätigung nicht mehr als Nutzung von Vermögen, sondern als Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung darstellt und diese entscheidend 11 in den Vordergrund tritt. Maßgeblich ist danach, ob das Verhalten des Steuerpflichtigen dem Bild eines Gewerbetreibenden entspricht und sein 12 Verhalten somit der privaten Vermögensverwaltung fremd ist. Im Kern geht es also um die Übereinstimmung des Verhaltens des Steuerpflichti13 gen mit sogenannten Urbildern des Gewerbetreibenden.

7

P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 18. So z.B. dargestellt im Gutachten von Deloitte. 9 Schüppen/Ehlermann, Corporate Venture Capital, Rn. 111, 112. 10 Kaeser/Geberth in Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, S. 1427. 11 BFH, I R 191/72, Urteil vom 17.01.1973, BStBl. II 1973, 260. 12 BFH, XR 107-108/89, Urteil vom 05.09.1990, BStBl II 1990, 1060, 1061. 13 BFH, X R 183/96, Beschluss vom 29.10.1997, DStR 1998, 367, 368. 8

4

A. Allgemeine Einführung

b. Ausgangspunkt der Verwaltung Um eine schnelle und verhältnismäßig einfache Bearbeitung der Grenzfälle solcher Private Equity-Fonds zu gewährleisten, hat das Bundesmi14 nisterium der Finanzen (BMF) in einem Erlass aus dem Jahre 2003 (im Folgenden: BMF-Schreiben) festgeschrieben, dass solche Fonds in der Verwaltungspraxis nach den für die Abgrenzung zwischen privatem und 15 gewerblichem Wertpapierhandel aufgestellten Grundsätzen sowie eines 16 17 Urteils zum Handel mit GmbH-Anteilen behandelt werden sollen. c. Entscheidung des Bundesfinanzhofes 18

Im Jahr 2011 erging die erste und einzige Entscheidung des BFH in Bezug auf einen Private Equity-Fonds. Dementsprechend fehlt es bisher bei Private Equity-Fonds an einer den anderen Abgrenzungsfragen ent19 sprechenden Kasuistik. In der Entscheidung führte der BFH aus, dass grundlegende Punkte des Private Equity-Erlasses der Finanzverwaltung gerade kein taugliches Mittel zur Abgrenzung darstellen würden und er vielmehr eigene, teilweise im Widerspruch zur Finanzverwaltung stehende, Kriterien aufstelle. Auch zeigt sich die ablehnende Haltung des BFH gegenüber dem Private Equity-Erlass in der Pressemitteilung zur Entscheidung, in der veröffentlicht wurde, dass der BFH die Praxis der deutschen Finanzverwaltung 20 grundlegend in Frage stelle. Die Finanzverwaltung veröffentlichte schließlich die Entscheidung des BFH im Jahre 2014 kommentarlos im 21 Bundessteuerblatt. d. Entscheidung des FG Münster Die Diskrepanz zwischen Finanzverwaltung und Rechtsprechung zeigt sich auch in zwei aktuellen Entscheidungen des FG Münster aus dem 14

BMF-Schreiben vom 16.12.2003, IV A 6 – S2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40; berichtigt durch BMF- Schreiben vom 21.03.2007, IV B 7 – G 1412/0 – DOK, BStBl. I 2006, 632. 15 BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 7, BStBl. I 2004, 40. 16 BFH, X R 55/97, Urteil vom 25.07.2001, BFHE 195, 402. 17 BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 8, BStBl. I 2004, 40. 18 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, BFHE 234, 339. 19 Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 824. 20 Pressemitteilung Nr. 86 des BFH vom 26.10.2011. 21 BStBl II, 2014, 764.

II. Konkrete Problemdarstellung

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22

April 2017. Hier versuchte das Finanzamt erfolglos, einen Fonds aus 23 Großbritannien als vermögensverwaltend einzustufen. Dabei stellte es 24 erneut auf die Haltedauer von drei bis fünf Jahren ab. Also auf ein Kriterium, das explizit vom BFH verworfen wurde. Darüber hinaus wurde von der Finanzverwaltung die Anzahl der Beteiligungen als Beweisanzeichen 25 für eine Vermögensverwaltung angeführt. Ein solches Merkmal wurde weder in dem BMF-Schreiben von 2003 noch in der Entscheidung des BFH genannt. Unklarheiten existieren aber auch innerhalb der Rechtsprechung. So führte das FG Münster aus, dass für eine gewerbliche Tätigkeit spreche, dass Veräußerungsgewinne ausgeschüttet und nicht reinvestiert wur26 27 den. Genau das Gegenteil sagt das BMF-Schreiben, das der BFH insoweit nicht angegriffen hat. In der Praxis ist es sogar komplett unüb28 lich, dass Veräußerungserlöse reinvestiert werden. Des Weiteren führte das FG Münster aus, dass es zwar langfristige Haltedauern der Beteiligungen gab, allerdings für eine Gewerblichkeit spre29 che, dass es auch Verkäufe vor Ablauf von zwei Jahren gegeben habe. Diese Sichtweise erscheint deshalb problematisch, weil es sowohl nach BFH als auch nach BMF-Schreiben auf eine durchschnittliche Haltedauer 30 ankommt. Dass gewisse Umstände einen Fonds zu einem früheren Verkauf zwingen können, ist dabei von beiden einkalkuliert worden. 2. Betroffener Personenkreis der Abgrenzung Die Abgrenzung hat für einen Private Equity-Fonds erhebliche Bedeutung. Dabei geht es im Kern um drei entscheidende Probleme. Zunächst sind die ausländischen Investoren in einem gewerblichen, inländischen Fonds oder die ausländischen Investoren in ausländischen 22

FG Münster, 10 K 106/13 F, Urteil vom 28.04.2017; 10 K 3435/13 F, Urteil vom 28.04.2017. 23 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 44; 10 K 3435/13 F, Rn. 30. 24 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 44; 10 K 3435/13 F, Rn. 30. 25 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 44; 10 K 3435/13 F, Rn. 30. 26 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 84; 10 K 3435/13 F, Rn. 66. 27 BMF-Schreiben, vom 16.12.2003, Tz. 15. 28 Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 3, 29 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 91; 10 K 3435/13 F, Rn. 73. 30 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, BFHE 234, 339, Rn. 22; BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 14.

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A. Allgemeine Einführung

Fonds, die in Deutschland Gewinne erzielen, die mit einer Betriebsstätte verknüpft sind, zu nennen. Diese trifft nämlich in einer solchen Konstella31 tion eine Abgabepflicht einer Steuererklärung in Deutschland. Alleine diese Gefahr stellt für ausländische Investoren oftmals einen „Dealbreaker“ bei einem Investment dar, unabhängig davon, ob tatsächlich eine Steuer anfällt oder nicht. Des Weiteren ist die Abgrenzung relevant für steuerbefreite Investoren. Bei diesen ist es wichtig, eine Gewerblichkeit zu vermeiden, damit kein 32 Verlust der Steuerfreiheit droht. Durch die Erzielung von Erträgen aus einer Mitunternehmerschaft wird grundsätzlich ein Betrieb gewerblicher Art begründet, der zur Gleichstellung der steuerbefreiten mit steuerpflich33 tigen Körperschaften führt. Die Abgrenzung von Vermögensverwaltung und Gewerblichkeit hat darüber hinaus noch Bedeutung für den geschäftsführenden Kommanditisten, welcher üblicherweise eine disproportionale Zusatzvergütung, das sogenannte Carried Interest, erhält, wenn der Jahresgewinn eine gewis34 se Mindestverzinsungshürde übersteigt. Bei Übersteigen dieser Hürde werden Gewinne im Verhältnis 80/20 (80% an die Investoren, 20% an die 35 Initiatoren) verteilt. Diese Erträge werden aber gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG nur dann als Einkünfte aus selbstständiger Arbeit angesehen und zu 40% steuerfrei gestellt, wenn auch der Fonds vermögensverwaltend 36 ist. Gerade der Manager, der den Fonds gründet, hat also ein beträchtliches Interesse daran, dass der Fonds als vermögensverwaltend angesehen wird. Die Ansicht, die darauf abstellt, die Abgrenzung hätte nur 37 noch in Bezug auf die anfallende Gewerbesteuer Relevanz, kann aus den vorstehend aufgezeigten Punkten nicht überzeugen. 3. Weitere steuerliche Problemstellung Neben der aufgezeigten Abgrenzungsproblematik existiert in Deutschland ein weiterer steuerrechtlicher Nachteil aus Initiatorensicht. Dieser er-

31

P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, Mandanteninformation, S. 11, 12. Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.82. Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.85. 34 Cornelius, International Investments in Private Equity, S. 22. 35 Lerner/Leamon/Hardymon, S. 41. 36 Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 155. 37 Watrin/Wittkowski/Pott, DB 2007, 1939. 32 33

III. Zusammenfassung der aktuellen Lage

7 38

gibt sich aus § 4 Nr. 8 h UStG in der geltenden Fassung ab 01.01.2018. Dort ist geregelt, dass eine Managementvergütung von der Umsatzsteuer befreit sein kann. Das Management eines Private Equity-Fonds erfüllt diese Kriterien regelmäßig nicht, weshalb 19% Umsatzsteuer erhoben 39 werden. Das ist völlig unüblich in Europa. Weder in Spanien, noch in Frankreich oder Großbritannien wird bei Vergütungen des Managements 40 eine Umsatzsteuerpflicht ausgelöst. Außerdem könnte es unter Umständen sogar europarechtswidrig sein. 41 Der EuGH führte Ende 2015 aus, dass geschlossene alternative Investmentfonds, zu denen auch Private Equity-Fonds zählen, die einer staatlichen Regulierung unterliegen, unter die Umsatzsteuerbefreiung 42 aus Art. 135 Abs. 1 lit. g der Mehrwertsteuersystemrichtlinie fallen. III. Zusammenfassung der aktuellen Lage Aufgrund der aufgezeigten steuerrechtlichen Probleme ist Deutschland aktuell ein eher uninteressantes Land als Standort für einen Private Equity-Fonds. Dass ein gesetzlicher Handlungsbedarf bestand und besteht, hat auch die deutsche Bundesregierung erkannt. Schon im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD vom 11.11.2005 wurde verankert, ein Pri43 vate Equity-Gesetz zu schaffen. Dieser Punkt des Koalitionsvertrages 44 wurde leider nicht umgesetzt. Auch in folgenden Koalitionsverträgen (2009, 2013 und 2018) wurden Verbesserungsmaßnahmen angestrebt. Der Koalitionsvertrag von CDU/ CSU und FPD führte nur allgemein aus, dass Deutschland ein Gründerland werden soll, in dem es bessere Rahmenbedingungen für Chancen45 und Beteiligungskapital geben werde. Dagegen planten CDU/CSU und SPD, Deutschland durch Schaffung eines Venture Capital-Gesetzes in46 ternational als Investitionsstandort attraktiv zu machen. Tatsächlich um38

Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung, BGBl I 2016, 1730. P+P Pöllath + Partners, Reform des Investmentsteuergesetzes, S. 15, 16. Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 75. 41 EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13. 42 P+P Pöllath + Partners, Reform des Investmentsteuergesetzes, S. 14. 43 Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 11.11.2005, S. 86. 44 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 551. 45 Koalitionsvertrag von CDU, CSU und FDP vom 26.10.2009, S. 25. 46 Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 14.12.2013, S. 98. 39 40

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A. Allgemeine Einführung

gesetzt wurden aber die Pläne nicht. Im aktuellen Koalitionsvertrag werden nur ganz allgemein Förderungen der Gründerkultur und die Verbes47 serung der Bedingungen für Wagniskapital angestrebt. Der letzte Versuch des Gesetzgebers, zumindest einem Teil der Private Equity-Branche, nämlich Venture Capital, einen klaren gesetzlichen Rahmen für die Abgrenzung zur Gewerblichkeit zu geben, stammte aus dem Jahr 2008. Dort wurde im Rahmen des „Gesetzes zur Modernisie48 rung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen“ § 19 WKBG geschaffen. Die europäische Kommission sah allerdings in dieser Vorschrift eine unerlaubte Beihilfe, weil diese Norm noch eher zu der Annahme einer privaten Vermögensverwaltung führen würde, als der bestehende Private Equity-Erlass. So läge praktisch eine selektive Gewerbe49 steuerbefreiung für Venture Capital-Fonds vor. Die Norm trat daher nie in Kraft. Aus der aktuell unklaren Rechtslage und den Diskrepanzen zwischen Finanzverwaltung und Rechtsprechung ergibt sich auf dem Gebiet des Private Equity eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Diese Gründe werden von vielen Investoren als so bedeutend angesehen, dass sie von Investments in Fonds, die auf einer deutschen Rechts- und Steuerstruktur ba50 sieren, absehen. Somit ist eine Verbesserung von zentraler Bedeutung 51 für den Fondsstandort Deutschland. Gut zusammengefasst ist die Lage in einem Gutachten von KPMG über 52 den europäischen Private Equity-Markt. In verschiedenen Kategorien wurden Punkte zwischen 1,00 und 3,00 verteilt, wobei 1,00 die Bestnote war. Während der europäische Durchschnitt bei 1,85 lag, erreichte Deutschland nur 2,18 Punkte und befand sich damit auf Platz 23 von 53 28. Das lag besonders an den steuerlichen Wertungen. So erhielt Deutschland die schlechteste Note in der Kategorie, die sich mit der 54 Steuersituation der Investoren und des Managements beschäftigt.

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Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 12.03.2018, S. 42, Zeilen-Nr. 1844 ff. Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG), vom 12. August 2008, BGBl. I 2008, 1672. 49 Entscheidung der Kommission vom 30.09.2009, S. 16 Rn. 67. 50 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 58. 51 Friedrichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1397. 52 KPMG, Benchmarking European Tax and Legal Environments. 53 KPMG, Benchmarking European Tax and Legal Environments, S. 10. 54 KPMG, Benchmarking European Tax and Legal Environments, S. 10. 48

IV. Ziel

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Frankreich, Großbritannien oder Spanien belegten mit den Wertungen 1,23; 1,45 und 1,58 sowie mit der Wertung 1,00 in der Steuerkategorie 55 die Plätze 1, 4 und 6. IV. Ziel Das Ziel dieser Dissertation ist es, zumindest die Eckpfeiler einer gesetzlichen Lösung für die Problematik zu formulieren, um eine klare und eindeutige Rechtsanwendung und eine damit verbundene Rechtssicherheit zu schaffen. Dabei ist zu beachten, dass Private Equity-Fonds ein weltweites Phänomen sind, so dass die Erarbeitung einer Lösung bei alleiniger Betrachtung Deutschlands nicht zielführend ist. Vielmehr werden als Vergleichsmaßstab die bestehenden Rechtslagen in Großbritannien, den USA, Spanien, Frankreich und sogenannter „Steueroasen“ herangezogen. All diese Länder haben spezielle Gesellschaftsformen und gesetzliche Regelungen geschaffen, die es ermöglichen, ohne Folgerisiken einen Private Equity-Fonds aufzulegen oder zu verwalten. Eine gesetzliche Lösung ist auch deshalb notwendig, weil der bisherige Zustand praktische und verfassungsrechtliche Probleme aufwirft. So wird die Abgrenzung tatsächlich durch die Kriterien der Finanzverwaltung, mithin durch die Exekutive, erfolgen. Kommt es tatsächlich zu einem Prozess kämen wiederum die Kriterien der Judikative zum Tragen. Dem demokratischen Sinn nach sollte allein die Legislative über zentrale Fragen entscheiden. Mit der Verabschiedung eines Private Equity-Gesetzes könnte Deutschland im weltweiten oder zumindest europäischen Vergleich eine stärkere Rolle bei der Ansiedlung und Verwaltung von Private Equity-Fonds einnehmen, was mittelbar zu einer Stärkung der deutschen Wirtschaft führen wird.

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KPMG, Benchmarking European Tax and Legal Environments, S. 10.

B. Gewerblicher Beteiligungshandel

I. Private Equity-Fonds 1. Definition a. Begriffserklärung Eine allgemeingültige Definition des Begriffes „Private Equity“ existiert nicht und hätte wegen der Schnelllebigkeit der Branche wohl auch keinen 56 langfristigen Bestand. Dennoch kann man sich einer Definition durch Betrachtung der beiden Begriffsteile „Private“ und „Equity“ nähern. Bei „Equity“ handelt es sich generell um haftendes Eigenkapital, also um Unternehmensanteile wie Aktien, die dem Inhaber gewisse Rechte wie 57 Stimmrecht oder Anspruch auf Gewinne oder Dividenden einräumen. Der Begriff „Private“ wird zum Teil damit erklärt, dass es sich um eine 58 private, also nicht börsennotierte Unternehmensfinanzierung handelt oder damit, dass es sich allgemein um eine Finanzierung abseits des 59 organisierten Marktes, also im Privaten handelt. Der Gegensatz dazu stellt das Investieren in ein börsennotiertes Unternehmen (public com60 pany) dar. Der Begriff „Private“ bedeutet dagegen nicht, dass aus61 schließlich Privatinvestoren das Kapital zur Verfügung stellen müssen. Es wäre aber verkürzt, ausschließlich den Erwerb von Anteilen an nicht börsennotierten Unternehmen einzuschließen. Es besteht auch die Möglichkeit, Anteile zu erwerben und das Unternehmen anschließend über 62 einen Squeeze-Out oder ein Delisting von der Börse zu nehmen. Trotz63 dem wird im Regelfall in nicht börsennotierte Gesellschaften investiert. Diese Vorgehensweise hat den Vorteil, dass Maßnahmen innerhalb der Gesellschaft, wie z.B. ein Strategiewechsel oder der Austausch der Ge56

Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 3. Bayaz, „Heuschrecken“ zwischen Rendite, Reportage und Regulierung, S. 39. 58 Maurenbacher, S. 51. 59 Bayaz, „Heuschrecken“ zwischen Rendite, Reportage und Regulierung, S. 39, 40. 60 Bayaz, „Heuschrecken“ zwischen Rendite, Reportage und Regulierung, S. 40. 61 Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 200. 62 Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 5. 63 Risse/Kästle/Gebler, M&A and Corporate Finance von A-Z, S. 136. 57

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 F. Ritter, Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds, https://doi.org/10.1007/978-3-658-26826-8_2

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

schäftsführung, leichter und schneller vonstattengehen, wenn das Unter64 nehmen nicht börsennotiert ist. b. Gründe für die Aufnahme von Private Equity Wie eben dargestellt, werden Eigenkapital- oder eigenkapitalähnliche Be65 teiligungen an Portfoliounternehmen erworben. Eigenkapital wird dem 66 Unternehmen dauerhaft zur Verfügung gestellt. Fremdkapital dagegen zeichnet sich durch eine feste Laufzeit und Verzinsung aus, nimmt dafür aber nicht am Gewinn und Verlust eines Unternehmens teil. Der Eigenkapitalinvestor unterliegt einem erhöhten Risiko, da unternehmerische Verluste zunächst zu Lasten des Eigenkapitals gehen. Im Gegenzug profitiert er bei positiver Unternehmensentwicklung oft weit über der dem 67 Fremdkapitalgeber gewährten Verzinsung. Im Gegensatz zu einer „normalen“ Eigenkapitalbeteiligung verstehen sich die Kapitalgeber bei Private Equity-Finanzierungen als „Partner auf Zeit" für die Zielgesellschaften. Nur, wenn in einem absehbaren Zeitraum eine Veräußerung der Anteile, die an einer Portfoliogesellschaft erworben werden, realistisch erscheint, wird es zum Erwerb einer Beteiligung kom68 men. Das Kapital wird zur Verfügung gestellt, um zu expandieren, neue Märkte zu erschließen, eine Übernahme zu finanzieren sowie um wirtschaftliche 69 Krisenzeiten zu überbrücken. Gerade in den Krisenzeiten kann die Zuführung von Private Equity zur Erhöhung der Eigenkapitalquote des Unternehmens führen. Das wiederum kann zu einer Verbesserung des Ratings eines Unternehmens führen, weil dieses primär auf die Eigenkapitalquote abstellt. Mit einer Private Equity-Beteiligung kann also eine Ver70 besserung der Finanzierungskonditionen einhergehen. Neben der finanziellen Bereitstellung von Kapital wird auch das Management der 71 Zielgesellschaft beratend vom Investor unterstützt. Als Zusatzleistungen

64

Särve, PIPE Investments of Private Equity Funds, S. 15. Rodin/Veith/Bärenz in Aktuelles zu Private Equity, S. 46. 66 Veith/Euhus, Private Equity & Venture Capital, S. 2. 67 BAI, Informationsbroschüre Private Equity, S. 6, 7. 68 Börner/Geldmacher, FB 2001, 695. 69 Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 198. 70 Schneck, Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 253. 71 Oehler/Schalkowski, BFuP 2013, 534. 65

I. Private Equity-Fonds

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kommen das Nutzen der Kompetenzen des Investors, seine Finanzbera72 tung und die Nutzungsmöglichkeit bestehender Netzwerke in Betracht. Aus diesem Grund ist Private Equity insbesondere bei Mittelstands- und Familienunternehmen als Finanzierungsform angekommen, weil das Unternehmen einerseits professionelle Hilfe bei der Entwicklung erhält und andererseits der Investor das Unternehmen nach einiger Zeit wieder ver73 lässt. Trotz der aufgezeigten Vorteile gilt Private Equity für die Zielunternehmen 74 als teure Investitionsform. Daher greifen Unternehmen bei zusätzlichem Finanzierungsbedarf regelmäßig zunächst auf Fremdkapital zurück, da angenommen wird, Informations- und Anreizprobleme im Rahmen einer 75 Kreditvergabebeziehung besser handhaben zu können. Gelingt es dem Unternehmen jedoch, eine Fremdfinanzierung durchzuführen, so kann sich die ständige Rückzahlung dann als Problem erweisen, wenn die Innenfinanzierungskraft des Unternehmens nicht ausreicht, die laufenden 76 Zins- und Tilgungsauszahlungen zu decken. Trotzdem wird Private Equity häufig erst dann von den Kapitalnehmern in Anspruch genommen, wenn ihnen der Zugang zum Kapitalmarkt oder zu 77 Kreditfinanzierungen verwehrt ist. Aufgrund dessen zählen Investitionen 78 in Private Equity als Risikobeteiligungen. c. Private Equity aus Investorensicht Private Equity darf aber nicht nur als Beteiligungskapital aus Sicht des zu finanzierenden Unternehmens verstanden werden, sondern stellt eine eigene Anlageklasse dar, welche zur übergeordneten Anlageklasse „Al79 ternative Investments“ zählt. Innerhalb dieser Anlageklasse stellt Private Equity einen Gesamtsachverhalt dar, der drei verschiedene Gruppen miteinander vereint. Dazu zählen die Investoren, die Initiatoren und 72

Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.12. Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1699. Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 8. 75 Rudolph/Fischer, FB 2000, 49, 56. 76 Kußmaul/Richter, DStR 2000, 1155, 1156. 77 Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 8. 78 Engel, S. 343. 79 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 37; a.A. Ang, Asset Management, Kapitel 18, S. 1. 73 74

14

B. Gewerblicher Beteiligungshandel 80

die Unternehmen, die Kapital suchen. Die Investoren zählen innerhalb 81 der Assetklasse wiederum zu den Finanzinvestoren. Das Kapital wird von privaten oder sonstigen Anlegern zur Verfügung gestellt, mit dem Ziel, über einen langfristigen Zeitraum durch die Wertsteigerung des Ziel82 unternehmens eine Rendite zu erzielen. Genutzt wird also Private Equity als Möglichkeit der Vermögensverwal83 84 tung. Durch das hohe Risiko wegen der fehlenden Sicherheiten muss die geplante Rendite des Investments entsprechend hoch sein, damit 85 sich ein Engagement lohnt. Gerade alternative Anlageklassen bieten aufgrund ihres intransparenten Wesens und der illiquiden Struktur der Beteiligung eher die Möglichkeit, durch Informationsvorsprünge Überren86 diten zu erzielen. Daher ist es gerade in Zeiten der Niedrigzinsen vorteilhaft, in Private Equity zu investieren, da diese Investments, verglichen mit ähnlich risiko87 behafteten Investitionen, überdurchschnittliche Erträge erzielen. Als Faustregel gilt, dass es sinnvoll ist, ca. 10% seines Gesamtvermögens in 88 Private Equity-Anlagen zu investieren. d. Kreis der Anleger Typische Investoren in Private Equity Fonds sind Banken, Pensionskas89 sen, Stiftungen und wohlhabende Familien. Als potentielle Investoren eines Fonds kommen aber auch öffentlich-rechtliche Geldgeber in Betracht. Dies ist häufig strukturpolitisch motiviert, um durch ihr Kapital zu90 mindest auch der regionalen Wirtschaftsförderung zu dienen. Bezeichnend für einen Private Equity-Fonds ist es, dass die Beteiligung während 91 der Laufzeit nicht vorzeitig gekündigt werden kann. Dadurch, dass Versicherungsunternehmen und Pensionsfonds einen eher langfristigen An80

Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 542. Bünn, S. 19. 82 Tormöhlen in Braun/Günther, Das Steuerhandbuch, Private Equity. 83 Baker/Filbeck/Kiymaz, Private Equity, S. 3. 84 Geisel, Eigenkapitalfinanzierung, S. 65. 85 Gocksch, Besteuerung inländischer Private Equity-Fonds, S. 6. 86 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 327. 87 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Magazin, S. 54. 88 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 543. 89 Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 26, 27. 90 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1706. 91 Jesch/Kreuter, FB 2002, 407. 81

I. Private Equity-Fonds

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lagehorizont haben, ist die mangelnde Fungibilität der Anteile für sie we92 niger nachteilig als für kurzfristig denkende Anleger. 2. Unterschiedliche Anlagemöglichkeiten a. Direktinvestition Dem Grunde nach gibt es zwei verschiedene Möglichkeiten, in Private Equity zu investieren. Entweder erwirbt man eine direkte Beteiligung an einem Zielunternehmen oder eine indirekte Beteiligung über einen Fonds. Eine direkte Investition verzichtet vollständig auf den Einbezug von Intermediären. Sie ist mit dem größten Aufwand für den Investor verbunden. Schließlich muss er sowohl die Investitions-, als auch die Deinvesti93 tionsentscheidungen selber treffen. Eine Direktbeteiligung ist also nur dann sinnvoll, wenn der Investor über hinreichende fachliche und persön94 liche Kompetenzen verfügt. Darüber hinaus bietet eine Direktinvestition kein Diversifikationspotential zur Risikoverminderung, weil die finanzielle Beteiligung regelmäßig zu 95 umfangreich ist, um in eine Vielzahl von Projekten zu investieren. Für Privatpersonen ist die Direktinvestition daher nicht empfehlenswert, weil das Ausfallrisiko und das damit verbundene finanzielle Risiko zu groß 96 sind. Etwas anderes kann nur für große institutionelle Investoren gelten, die zum einen über die notwenigen Fachkenntnisse und zum anderen über so viel Kapital verfügen, dass mehrere direkte Investitionen getätigt 97 werden können. b. Indirekte Investition über Fonds Durch die Verwendung eines Private Equity-Fonds als Intermediär zwischen Geldgeber und Zielunternehmen erreicht der Investor eine bessere Risikostreuung bei gleichzeitiger Begrenzung der Haftung auf seine In-

92

Jesch/Kreuter, FB 2002, 407. Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 37. 94 Thum/Timmreck/Keul, Private Equity, S. 15. 95 Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 37. 96 Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 6. 97 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 340. 93

16

B. Gewerblicher Beteiligungshandel 98

vestitionssumme. Ein Fonds baut nämlich mit dem Kapital ein Beteili99 gungsportfolio auf, von dem er sich Wertsteigerungspotential erhofft. Durch diese breite Streuung ist die Wahrscheinlichkeit höher, ein sehr 100 gutes Portfoliounternehmen ausfindig zu machen. Das höchste Maß an 101 Diversifikation erreicht man über Dachfonds. Des Weiteren hat ein Fonds die Ressourcen, um vor einem Investment eine umfangreiche Prüfung des Zielunternehmens, die sogenannte Due 102 Diligence, vorzunehmen. Bei dieser Prüfung werden transaktionsbezogene interne Informationsquellen der Zielgesellschaft auf die Vereinbar103 keit mit dem Investitionsziel untersucht. Dadurch vermindert sich signifikant das Risiko eines Fehlinvestments. Ein weiterer Vorteil eines indirekten Investments ist die Vereinfachung des Investierens in einen Fonds. Die Auswahl der Zielgesellschaft wird vollends von der Geschäftsführung übernommen. Der Investor wählt nur noch den Fonds aus. Er benötigt also weniger Fachkenntnisse. Als wesentliches Auswahlkriterium wird dabei häufig der „Track Record“, also 104 die Erfolgsbilanz der letzten Jahre, herangezogen. Aufgelegt werden 105 die Fonds von darauf spezialisierten Private Equity-Gesellschaften. Innerhalb dieser Gesellschaften kommt es stärker zur Konzentrierung. So sammelten 10% aller Fondsgesellschaften 60% des weltweiten Kapitals 106 ein. Aber auch auf Geschäftsführungsebene kommt es zur Spezialisie107 rung auf einzelne Marktsegmente. Aus den vorstehenden Gründen gelangt der Investor durch die Verwendung eines Private Equity-Fonds zur Diversifikation des eigenen Portfolios und damit entweder zu höheren Renditen bei gleichem Risiko oder 108 gleichen Renditen bei niedrigerem Risiko. Das führt dazu, dass heutzu-

98

Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 38. Engel, S. 343. 100 Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 135. 101 Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 38. 102 Lerner/Hardymon/Leamon, Venture Capital and Private Equity, S. 1. 103 Liekefett, Due Diligence bei M&A-Transaktionen, S. 29. 104 Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 38. 105 Risse/Kästle/Gebler, M&A and Corporate Finance von A-Z, S. 137. 106 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Magazin, S. 64. 107 Cornelius, International Investments in Private Equity, S. 16. 108 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 39. 99

I. Private Equity-Fonds

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tage fast ausschließlich eine Investition über Intermediäre vorgenommen 109 wird. Im Folgenden wird daher ausschließlich eine indirekte Investition über einen Private Equity-Fonds beleuchtet. 3. Abgrenzung zu Hedgefonds a. Begriffserklärung Der englische Begriff „hedge“ bedeutet übersetzt „absichern“. Der Name rührt daher, dass Hedgefonds sich ursprünglich auf risikoarme, abgesi110 cherte Anlagen konzentriert haben. Die ursprüngliche Anlageidee von Hedgefonds bestand darin, geringe Kursunterschiede von Wertpapieren an verschiedenen Handelsplätzen auszunutzen (Arbitragegeschäft). Da bestimmte Abweichungen festen Mustern folgen, ist dieses Geschäft im 111 Prinzip sehr risikoarm. Heute verdienen Hedgefonds dagegen ihr Geld im Grunde mit Wetten auf Kursentwicklungen jeglicher Art, sei es von Aktien, Rohstoffen oder Anleihen durch den massiven Einsatz von He112 belwirkungen. In diesem Wandel liegt der Grund, warum es für Hedgefonds keine einheitliche Legaldefinition gibt. Gemäß einer wirtschaftlichen Betrachtung handelt es sich um Investoren, die das eingesammelte Kapital überwiegend in liquide Anlageformen investieren, welche an organisierten Kapitalmärkten gehandelt werden. Ziel ist es, durch Ausnutzung von Fehlbewertungen Überrenditen zu erzielen, die von der Marktentwicklung unabhängig sind. Dabei nutzen sie gezielt Möglichkeiten, über Hebeleffekte, Leerverkäufe oder Kreditfinanzierung die höchstmögliche 113 Rendite zu erzielen. b. Unterschiede und Gemeinsamkeiten Die Begriffe Hedgefonds und Private Equity-Fonds werden in der öffentlichen Diskussion häufig unter dem Begriff „Finanzinvestoren“ zusammen114 gefasst, obwohl nur Hedgefonds gemeint sind. Im Wege der Finanzkri109

Blome-Drees/Rand, S.14. Böttger, Strukturen und Strategien von Finanzinvestoren, S. 53. 111 Böttger, Strukturen und Strategien von Finanzinvestoren, S. 53. 112 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 31. 113 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 13. 114 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 11. 110

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

se 2009 sind Hedgefonds durch ihre Handelsstrategie in die Kritik gera115 ten. Wegen der Gleichstellung sind sodann auch Private Equity-Fonds 116 in die Kritik geraten. Diese fehlende Differenzierung ist nicht gerecht117 fertigt, da sich die beiden Gruppen unterscheiden. Zunächst lässt sich festhalten, dass die beiden Geschäftsstrategien von Private Equity-Fonds und Hedgefonds eint, dass unterbewertete Unternehmen beziehungsweise unterbewertetes Eigenkapital eine lohnende Investitionsmöglichkeit 118 darstellt. Die Art und Weise des Vorgehens ist aber grundverschieden. Ein Hedgefonds investiert grundsätzlich in Vermögenswerte, die öffentlich gehan119 delt und rasch wieder veräußert werden können. Am häufigsten wer120 den dabei Anteile an börsennotierten Unternehmen erworben. Dies ergibt deswegen Sinn, weil das Investieren in börsennotierte Unternehmen einem Hedgefonds bei der Maximierung seiner Erträge durch Leer121 verkäufe oder Arbitragestrategien hilft. Aufgrund der hohen Kapitalzuflüsse in den vergangenen Jahren haben einige Private Equity-Fonds damit begonnen, einen Teil der Gelder auch in börsennotierte Unternehmen zu investieren. Insoweit kommt es zu einem Berührungspunkt von 122 Hedgefonds und Private Equity. Darüber hinaus sind der Investitionshorizont und die Art der Beteiligung bei Hedgefonds anders. Private Equity-Fonds streben eine mittel- bis 123 langfristige Beteiligungen an, Hedgefonds dagegen kurzfristige. Des Weiteren übernehmen Hedgefonds keine aktive Rolle in den Zielgesell124 schaften, um sie langfristig wachsen zu lassen. Hedgefonds sind nur an kurzfristigen Handelserfolgen interessiert. Nach dem Beteiligungserwerb drängen sie auf die Ablösung des Managements, auf die Ausschüt125 tung von Reserven und auf die Erhöhung der Dividende.

115

Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 42. Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 42. 117 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 11. 118 Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.22. 119 Breslow/Schwartz, Private Equity Funds, § 1:6.1, S. 50. 120 Keppler, S. 2. 121 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 12. 122 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 14. 123 Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 42. 124 Breslow/Schwartz, Private Equity Funds, § 1:6.1, S. 50. 125 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 13. 116

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Aus diesem Grund gelten Beteiligungen eines Hedgefonds typischerweise als „feindlich“, also ohne Zustimmung des Managements, während Private Equity-Fonds in der Regel „freundlich“, d.h. mit Zustimmung des 126 Management Beteiligungen erwerben. Deswegen agieren Hedgefonds zumeist im Verborgenen und geben sich als Anteilseigner von Unternehmen erst nach überschreiten bestimmter Anteilsschwellen und damit eingreifender gesetzlicher Offenlegungspflichten zu erkennen. Außerdem handeln sie zum Teil sehr aggressiv, ohne erkennbar am Überleben des 127 Unternehmens interessiert zu sein. Ein weiterer wichtiger Unterschied besteht darin, wie die Hedgefonds ihre Beteiligungen erwerben. Hedgefonds verschulden sich auf Fondsebene, wohingegen bei Private Equity-Fonds die Verschuldung auf der Ebene 128 der Portfoliounternehmen geschieht. Des Weiteren ist der Verschuldensgrad ein anderer. Bei einem Hedgefonds kann es bei Verwendung 129 von Arbitragestrategien zu einem Hebel von bis 4000% kommen. Auch die vereinnahmten Gebühren unterscheiden sich stark. Gemeinsam ist beiden Anlagearten, dass ein Management-Fee gezahlt werden muss. Hinzu kommt aber bei einem Hedgefonds ein überproportionaler Gewinnanteil von 20% jedes erwirtschafteten Gewinnes (einige erfolgreiche 130 Fonds verlangen noch höhere Erfolgsbeteiligungen von bis zu 40%). Bei Private Equity-Fonds wird zunächst das eingezahlte Kapital samt Mindestverzinsung an die Anleger zurückgezahlt, bevor die Manager das Carried Interest erhalten. Ein Hedgefonds-Manager verdient also deutlich mehr. Außerdem sind Volumen, Lebensdauer und Aufmachung unterschiedlich. Das Durchschnittsvolumen eines Hedgefonds ist weitaus größer als das eines durchschnittlichen Private Equity-Fonds. Nach offiziellen Schätzungen verwalteten Hedgefonds weltweit 1,2 Billionen US-Dollar, die größten 131 Fonds jeweils deutlich zweistellige Milliardenbeträge. Ferner werden Private Equity-Fonds mit einer bestimmten Laufzeit aufgelegt, Hedge132 fonds dagegen meistens als dauerhafter Fonds. Darüber hinaus klassi126

Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 7. Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 31. 128 Schäfer/Fisher, S. 8. 129 Stowell, Investment Banks, Hedge Funds, and Private Equity, S. 287. 130 Böttger, Strukturen und Strategien von Finanzinvestoren, S. 53. 131 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 12. 132 Talmor/Vasvari, International Private Equity, S. 28. 127

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fizieren Hedgefonds als offene Spezialinvestmentfonds, so dass sowohl 133 ein Anteilserwerb als auch ein Anteilsverkauf problemlos möglich sind. Private Equity-Fonds sind dagegen geschlossene Fonds. Zu guter Letzt begann das Hedgefondsgeschäft in Deutschland später als das Geschäft mit Private Equity. Das lag daran, dass lange Zeit sowohl die Zulassung als auch der Vertrieb von Anteilen an Hedgefonds zum Anlegerschutz in Deutschland untersagt waren. Erst Ende der 90er Jahre begannen Banken, die Restriktionen zu umgehen, indem sie Zertifikate anboten, deren Rückzahlungsbeträge sich an der Wertentwicklung von Hedgefondsportfolios richteten. Es wurde somit eine indirekte Betei134 ligung ermöglicht. Der Gesetzgeber reagierte und erlaubte den Vertrieb 135 und eine direkte Beteiligung ab dem 01.01.2004. Nach alledem ist die Schnittmenge von Hedgefonds und Private EquityFonds gering. Eine synonyme Verwendung der Begriffe ist daher nicht 136 geboten. Vielmehr ist es erforderlich, beide Anlageklassen strikt voneinander zu trennen. 4. Abgrenzung zu Venture Capital a. Begriffserklärung Historisch gesehen bildet der Begriff des Venture Capitals den Ursprung 137 der Private Equity-Branche. Als heutiges Zentrum des Venture Capital 138 wird das Silicon Valley in Kalifornien angesehen. Auf Deutsch bedeutet 139 der Begriff Venture Capital Wagnis- oder Risikokapital. Das liegt daran, dass die Ausfallquote eines Investments, das in einer besonders frühen Phase getätigt wird, besonders hoch ist. Venture Capital hat also das Ziel, den Kapitalbedarf innovativer Unternehmen zu decken und am Wachstum, das aus dem Weiterverfolgen einer technischen Idee resul140 tiert, zu partizipieren. Ein Zielunternehmen zeichnet sich dadurch aus,

133

Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, Rn. 1043. Tcherveniachki, Kapitalgesellschaften und Private Equity Fonds, S. 37. 135 Tcherveniachki, Kapitalgesellschaften und Private Equity Fonds, S. 38. 136 Schäfer/Fisher, S. 8. 137 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 6. 138 Pfeifer, BB 1999, 1665. 139 Schäfer/Stephan, Venture-Capital-Verträge, Rn. 1. 140 Stedler, Venture Capital und geregelter Freiverkehr, S. 37. 134

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dass es zu Beginn erhebliche Investitionen in Forschung und Entwicklung 141 tätigt, die aber lediglich zu Verlusten führen. Deshalb stehen junge Unternehmen nach der Gründung vor spezifischen Finanzierungsproblemen, wenn das erforderliche Eigenkapital nicht von den Gründern selbst oder aus deren Umkreis aufgebracht werden 142 kann. Junge Unternehmen greifen deswegen auf Venture Capital zurück. Eine solche Finanzierung bietet sich auch deswegen an, weil das Unternehmen in einer Gründungsphase nur sehr begrenzt auf Fremdkapital zurückgreifen kann. Das liegt vor allem daran, dass ein solches 143 Start-Up über keine bis wenige Sicherheiten verfügt. Bei Venture Capital handelt es sich daher um eine Anlageform, die ausscheidet, wenn es um „mündelsichere“ Anlageformen geht, die in mittle144 rer oder fernerer Zukunft ein verlässliches Einkommen sichern sollen. Zum Schutze des Investors und zur Verbesserung der Anreizstruktur bei den Gründern werden deshalb die insgesamt notwendigen Mittel auf mehrere Finanzierungsrunden verteilt. In jeder Runde wird die Erfüllung bestimmter, vorab vereinbarter Meilensteine überprüft, bevor es zur Aus145 zahlung kommt. Für Investoren sind daher nur solche Unternehmen potentielle Ziele, die neben der Idee über ein motiviertes und zielstrebi146 ges Management verfügen. Ein Investor erwirbt typischerweise eine Beteiligung zwischen 20% und 147 35%. Trotz der geringen Beteiligung nimmt er eine sehr aktive Rolle im Unternehmen ein, weil die Gründer häufig zwar technisch sehr versiert sind, aber Hilfe im Bereich Marketing, Vertrieb oder Finanzen benöti148 gen. Wegen des Einsatzes des Wissens, der Managementerfahrung und des Netzwerkes der Investoren wird Venture Capital manchmal auch 149 als Smart Money bezeichnet. Hinsichtlich der Art des Investors werden beim Venture Capital mehrere Typen unterschieden. Zunächst existiert der Business Angel. Es handelt 141

Möller/Schilder, BB 2007, 2753, 2754. Baums, Recht der Unternehmensfinanzierung, § 16, Rn. 3. Schäfer/Stephan, Venture-Capital-Verträge, Rn. 5. 144 Pfeifer, BB 1999, 1665. 145 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 15. 146 Möller/Schilder, BB 2007, 2753, 2754. 147 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 7. 148 Schäfer/Stephan, Venture-Capital-Verträge, Rn. 7. 149 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 15. 142 143

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sich hierbei um Privatpersonen, die sich direkt nach der Unternehmensgründung beteiligen und über Managementerfahrung verfügen, die sie 150 bereitstellen. Eine dazu vergleichbare, neue Erscheinung stellt die Schwarmfinanzierung dar, sogenanntes Crowdinvesting. Dabei wird über eine Internetplattform das Projekt dargestellt und durch eine Vielzahl von 151 finanziellen Beiträgen finanziert. Daneben existiert der sogenannte Inkubator. Dieser entwickelt das StartUp, indem er dem Unternehmen zum Wachsen verhilft. Dies geschieht über die Vermittlung von Räumen oder Serviceleistungen in Bereichen, 152 wo den Gründern die Kompetenzen fehlen. Ferner gibt es noch institutionelle Investoren, die als Venture Capital-Fonds organisiert sind und 153 über eine Vielzahl von Beteiligungen verfügen. Mittlerweile haben auch große Unternehmen begonnen, als Corporate-Venture-Capital-Geldgeber aufzutreten. Dabei wird in technisch innovative Unternehmen investiert, wobei es hierbei nicht vornehmlich um den Profit, sondern um den Zu154 gang zu der Technologie geht. Das Investieren über einen Business Angel oder über Crowdinvesting, also eine Investition ohne Intermediär wie einen Fonds, wird auch als informelles Venture Capital, die Investition über einen institutionellen 155 Investor als formelles Venture Capital bezeichnet. b. Unterschiede und Gemeinsamkeiten Die Begriffe Private Equity und Venture Capital weisen Gemeinsamkeiten und Unterschiede auf. Gemein ist beiden Fällen, dass einem Unternehmen Eigen- und nicht Fremdkapital zugeführt wird, es eine Beteiligung auf Zeit mit dem Ziel des Verkaufes der Anteile mit Gewinn darstellt und 156 dass das Management der Zielgesellschaft mit Wissen unterstützt wird. Darüber hinaus gibt es Überschneidungen zwischen den beiden Branchen, z.B. hinsichtlich der Struktur eines Fonds, der Vergütungsstruktur 157 oder den beteiligten Personen. 150

Schäfer/Stephan, Venture-Capital-Verträge, Rn. 9. Baums, Recht der Unternehmensfinanzierung, § 16, Rn. 5. 152 Schäfer/Stephan, Venture-Capital-Verträge, Rn. 10. 153 Schäfer/Stephan, Venture-Capital-Verträge, Rn. 11. 154 Schneck, Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 257. 155 Nittka, FB 2000, 253. 156 Schäfer/Stephan, Venture-Capital-Verträge, Rn. 4. 157 Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 99. 151

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Im Gegensatz dazu existieren auch Unterschiede der beiden Begrifflichkeiten. So ist einer Venture Capital-Beteiligung immanent, dass sich der mögliche Gewinn ausschließlich aus der Wertsteigerung der Beteiligung 158 ergibt. Laufende Einnahmen werden nicht erwartet. Bei Private EquityFonds wird zwar auch der Hauptanteil des Gewinnes aus Veräußerungen erzielt, es fallen aber trotzdem Dividenden- und/oder Zinsgewinne an. Darüber hinaus gehen Venture Capital-Investoren grundsätzlich Minderheitsbeteiligungen ein. Somit bleibt die Verantwortung für die Geschäfts159 führung beim bisherigen Management. Dadurch kommen der Sicherung von Mitwirkungs- und Kontrollrechten beim Venture Capital eine 160 deutlich größere Rolle zu. Für Private Equity-Fonds ist dagegen ein Mehrheitserwerb typisch. Neben der Höhe der Beteiligung ist auch die Art der Finanzierung eine andere. Bei einer Investition im Rahmen von Venture Capital-Fonds wird regelmäßig ausschließlich Eigenkapital eingesetzt. Das liegt schlicht daran, dass die Zielunternehmen keine Zinsen bezahlen können und fort161 laufend auf weitere Kapitalzuflüsse angewiesen sind. Des Weiteren ist die öffentliche Förderung von Wagniskapital deutlich stärker ausgeprägt als die Förderung von Private Equity. Das liegt daran, dass gerade junge Unternehmen als besonders förderungswürdig er162 scheinen. Der wichtigste Unterschied zwischen beiden Anlageformen ist aber der Zeitpunkt des Investments. Venture Capital-Fonds investieren in junge, nicht börsennotierte Unternehmen, die sich noch in einer sehr frühen 163 Entwicklungsphase befinden. Es handelt sich um eine Frühphasenfi164 nanzierung um vornehmlich Anschubkapital bereitzustellen. Dagegen setzt eine Private Equity-Finanzierung zu einem späteren Zeitpunkt 165 ein. Beim Private Equity geht es eher darum, ein Unternehmen zum

158

von Boehm-Bezing, S. 290. Pape/Beyer, FB 2001, 627, 628. 160 Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 102. 161 Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 104. 162 Kußmaul/Richter, DStR 2000, 1195, 1199ff. 163 Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 41. 164 Tudini in Caselli/Gatti, Venture Captial, S. 4. 165 Landau, Wertschöpfungsbeiträge durch Private-Equity-Gesellschaften, S. 24. 159

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Wachstum zu verhelfen, kurzzeitige Finanzierungslücken zu schließen 166 oder das Unternehmen gleich gänzlich aufzukaufen. Zu den klassischen Investitionsphasen beim Venture Capital zählen die 167 Seed- und die Start-Up-Phase. Die Seed-Phase beschreibt die Ausarbeitung und Umsetzung einer Idee bis hin zum Prototyp, auf deren Basis 168 ein Geschäftskonzept entwickelt wird. Diese Phase umfasst noch keine 169 Produktion und auch keinen Verkauf. Die Start-Up-Phase beschreibt ebenfalls die Gründungsphase, in der das Unternehmen seit Kurzem im Geschäft ist oder sich noch im Aufbau befindet und noch kein Gewinn 170 erwirtschaftet wird. Daran schließt sich die Phase an, in der der Aufbau von Fertigungsanlagen und Vertriebswegen sowie die Akquise von ge171 eignetem Personal im Fokus stehen. Zum Teil wird diese Phase auch 172 als eigene „First Stage-Phase" bezeichnet. An die Finanzierung des ersten Aufbaustadiums schließt sich die sogenannte Wachstumsfinanzierung an. Diese dient der Erweiterung des Produktions- und Vertriebssystems, insbesondere deren Internationalisie173 rung. In dieser Phase endet üblicherweise das Venture Capital und beginnt das Private Equity. c. Ergebnis Die Abgrenzung der beiden Begriffe wird nicht einheitlich vorgenommen. Wegen der aufgezeigten Ähnlichkeiten wird Venture Capital häufig als 174 Unterfall des Private Equity gesehen. Es wird damit begründet, dass Venture Capital einen Teilaspekt von Private Equity ausmache. So könne eine Investition in jedem Lebenszyklus eines Unternehmens als Private Equity bezeichnet werden, wird in der Frühphase investiert, kann aber 175 auch der Terminus Venture Capital verwendet werden. Zum Teil wird

166

Fock, Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, Rn. 2. Landau, Wertschöpfungsbeiträge durch Private-Equity-Gesellschaften, S. 24. Stein, Venture Capital-Finanzierungen: Kapitalstruktur und Exitentscheidungen, S. 5. 169 Wappler, Beteiligungscontrolling bei Venture-Capital Gesellschaften, S. 9. 170 Stein, Venture Capital-Finanzierungen: Kapitalstruktur und Exitentscheidungen, S. 5. 171 von Boehm-Bezing, S. 293. 172 von Boehm-Bezing, S. 293. 173 Jäger, NZG 1998, 833, 836. 174 Bünn, S. 18. 175 Rudolph/Fischer, FB 2000, 49, 50. 167 168

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auch eine betriebswirtschaftliche Sicht angelegt und die Begriffe als Sy176 nonyme verstanden, weil sie marktorientiert identisch seien. Daneben wird schlicht darauf abgestellt, dass man den Begriff des Private Equity als Oberbegriff für alle Arten der Kapitalbeteiligung auffassen 177 müsse. Begründet wird dies damit, dass zwar die weltweiten Ursprünge des Venture Capital älter sind als die des Private Equity, in Deutschland aber der Begriff des Private Equity zuerst gebräuchlich gewesen sei. 178 Dabei sei es völlig unerheblich, wann die Finanzierung erfolgte. Die Begriffe Venture Capital, Mezzanine Kapital und Buy-Outs seien gleich179 ermaßen im Begriff Private Equity enthalten. Zuletzt werden die Begriffe voneinander getrennt. Venture Capital erfasse nur die Finanzierung junger Wachstumsunternehmen in einer Früh180 phase. Schließlich seien das Ziel des Fonds und die Art der Finanzie181 rung unterschiedlich. Meines Erachtens zutreffend ist eine strikte Trennung der Begriffe Private Equity und Venture Capital, soweit eine Trennung möglich ist. Zum einen erwirbt ein Private Equity-Fonds regelmäßig eine Mehrheitsbeteiligung, ein Venture Capital-Fonds dagegen nicht. Zum anderen lassen sich die beiden Segmente zeitlich sehr gut unterscheiden. Während ein Venture Capital-Fonds eine reine Frühphasenfinanzierung junger Technologieunternehmen anstrebt, die sich meist in der Gründungphase befinden und keine laufenden Erträge erzielen, investiert ein Private Equity-Fonds vornehmlich in etablierte mittelständische Unternehmen, die sich in Sondersituationen befinden, wie z.B. Abspaltung aus dem Konzern oder Treffen einer Nachfolge bei einem Familienunternehmen. Diese Unternehmen agieren trotzdem solide am Markt und generieren schon regelmäßige Einnahmen. Des Weiteren sind die Kosten der Beteiligung bei einem Private Equity-Fonds höher, so dass es, anders als beim Venture Capital bei Business Angels, fast keine direkt investierenden Privatpersonen gibt. Wird in der Dissertation von Private Equity-Fonds gesprochen, erfasst das also nicht Venture Capital-Fonds. 176

Leopold, DStR 1999, 470. Fock, Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, Rn. 2. 178 Maurenbacher, S. 51. 179 Cumming in The Oxford Handbook of Private Equity, S. 1. 180 Fock, Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, Rn. 2. 181 Geisel, Eigenkapitalfinanzierung, S. 65. 177

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5. Volkswirtschaftliche Bedeutung von Private Equity In Deutschland waren Private Equity-Fonds lange in der Kritik. So äußerte sich der damalige SPD-Vorsitzende Franz Müntefering in einem Interview zu Finanzinvestoren, in dem er sie als „Heuschrecken“ bezeichnete, 182 die Unternehmen abgrasen und dann weiterziehen würden. Kritisiert wird an dem Konzept von Private Equity oft die fehlende Transparenz der Branche, vor allem in Bezug auf die Beziehung zwischen Portfoliogesell183 schaft und Fonds. Dabei müssen für eine funktionierende Volkswirtschaft Finanzintermediäre vorhanden sein, die Marktineffizienzen ausgleichen. Private EquityFonds stellen entsprechend Liquidität zur Verfügung, um ihre Unterneh184 men finanzieren zu können. Sie schaffen damit langfristig eine deutliche Anzahl neuer Arbeitsplätze, steigern die Umsätze signifikant und 185 verbessern die Gewinnsituation der Unternehmen nachhaltig. Allein die reine Zurverfügungstellung von Kapital kann aber nicht die gewünschten Wachstumseffekte bewirken. Wesentlich ist, dass die Private Equity-Gesellschaften die Portfoliounternehmen entsprechend bei der 186 Entwicklung unterstützen. So besteht der wichtigste Hebel zur Schaffung von Werten in einer gezielten Verbesserung der strategischen Ausrichtung und der operativen Prozesse bei den übernommenen Gesell187 schaften. Gerade junge, risikoreiche Wachstumsunternehmen sind vielfach auf 188 externe Hilfe angewiesen. Investiert wird aber nicht nur in junge, son189 dern auch in etablierte Unternehmen. Gerade Unternehmen im mittelständischen Bereich besitzen einen relativ hohen Kapitalbedarf, um ihre notwendigen Investitionsvorhaben zu finanzieren. Im Allgemeinen wird das vorhandene Eigenkapital nicht ausreichen, um die während der Entwicklungs-, Gründungs- und Wachstumsphase anstehenden Investitio190 nen vollständig finanzieren zu können. Daher gewinnt Private Equity 182

Bild am Sonntag vom 17.04.2005. Fischer, FR 2002, 597, 605. 184 Weber/Nevries, FB 2006, 75, 80. 185 Weber/Nevries, FB 2006, 75, 83. 186 Weber/Nevries, FB 2006, 75, 80. 187 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 219. 188 Watrin/Struffert, BB 2004, 1888. 189 Haag/Veith, BB 2008, 1915. 190 Kußmaul/Richter, DStR 2000, 1155. 183

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bei der außerbörslichen Unternehmensfinanzierung eine immer größere 191 Bedeutung. Berechnet nach dem Investitionsvolumen entfielen 71% der Investitionen auf Beteiligungen an Unternehmen mit mehr als 250 Millionen Euro Jahresumsatz, weitere 20% auf Unternehmen mit einem Umsatz zwischen 50 und 250 Millionen Euro und die restlichen 9% auf Unternehmen mit 192 einem Jahresumsatz von bis zu 50 Millionen Euro. Eigenkapitalbeteiligungen sind somit ein Phänomen vieler verschiedener Arten von Unternehmen und Branchen. Der Vorteil ist, dass dadurch 193 neue Arbeitsplätze in allen Branchen entstehen. Die schon etablierten Unternehmen verkörpern als mittelständische Unternehmen das Rückgrat der deutschen Wirtschaft und beschäftigen einen großen Teil der 194 deutschen Arbeitnehmerschaft. Bereits im Jahr 2009 hat die statistische Beschäftigungsanalyse ergeben, dass über 2% aller Erwerbstätigen 195 in Portfoliounternehmen beschäftigt sind. In den darauffolgenden Jahren ist das insgesamt investierte Kapital für in Deutschland ansässige Firmen kontinuierlich gestiegen. Die Zahlen belegen, dass der Einfluss 196 von Private Equity auf die deutsche Wirtschaft stets zunimmt. Damit steigen im Ergebnis auch die Steuerzahlungen bei von Private Equity197 Gesellschaften finanzierten Unternehmen kontinuierlich. Insgesamt avancieren die Beteiligungsgesellschaften, würde man sie als homogene Gruppe auffassen, noch vor der öffentlichen Hand zum größten Arbeitgeber des Landes und leisten somit einen signifikanten Beitrag 198 zur Gestaltung und zum Fortschritt der Volkswirtschaft. Dies gilt in besonderem Maße für Länder, die wie Deutschland mangels Bodenschätze oder billiger Arbeitskräfte auf einen ständigen Innovationsprozess angewiesen sind, um den gesellschaftlichen Wohlstand zu erhalten. Private Equity und Venture Capital spielen eine wichtige Rolle dabei, dass strukturwandelbedingt aus dem Wirtschaftsprozess aus191

Watrin/Struffert, BB 2004, 1888. Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 49. 193 Weber/Nevries, FB 2006, 75, 83. 194 Haag/Veith, BB 2008, 1915. 195 Deloitte, Steuerliche Rahmenbedingungen für Private Equity in Deutschland, S. 17. 196 Böttger, Strukturen und Strategien von Finanzinvestoren, S. 29. 197 Weber/Nevries, FB 2006, 75, 83. 198 Weber/Nevries, FB 2006, 75. 192

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scheidende Unternehmen durch junge innovative Unternehmen ersetzt 199 werden. Diese ständigen Veränderungen durch Innovationen führen 200 zur Entstehung neuer Wirtschaftszweige. Insgesamt waren Unternehmen, die von Private Equity unterstützt wurden, für 12% aller industriellen Innovationen verantwortlich, obwohl ihr Anteil am privaten Sektor nur 201 ungefähr halb so groß war. Festzuhalten ist aber auch, dass Private Equity-Fonds keine Wohltäter oder karitative Einrichtungen, sondern Unternehmer sind, die eine gewisse Rendite erzielen wollen, Zielvorgaben treffen und einzuhaltende Ter202 mine vorgeben. Private Equity-Anlagen zielen nämlich darauf ab, auch dann noch Gewinne zu erzielen, wenn klassische Anlageprodukte Kursverluste ver203 zeichnen. So konnten Private Equity-Gesellschaften im Zeitraum von 2000 bis 2004, also nach dem Platzen der New-Economy-Blase, die jährlichen Umsätze um durchschnittlich 10%, die Mitarbeiterzahlen der Portfoliounternehmen in dem gesamten Zeitraum insgesamt um 20% stei204 gern. Im gleichen Zeitraum gingen die jährlichen Umsätze aller deutscher Unternehmen durchschnittlich um 0,1% zurück. Die Zahl der Be205 schäftigten in Deutschland ging sogar um 5,7% zurück. Private EquityFonds ist es ein Anliegen, einen effizienteren Umgang mit den Anforderungen und Risiken des jeweiligen Marktes zu erreichen, was wiederum 206 zur Wettbewerbsstärkung des gesamten Unternehmens führt. Studien zeigen, dass Private Equity gestützte Unternehmen bis zu 50% weniger ausfallgefährdet sind als Unternehmen mit anderer Finanzierungsstruk207 tur. Auch die Zahl der Insolvenzen bei Unternehmen, die durch Private Equity-Fonds finanziert waren, lagen nicht höher als bei vergleichbaren 208 anderen Unternehmen. Mittlerweile hat auch die Politik erkannt, dass Private Equity positive Effekte für Deutschland hat. Deshalb wurde beschlossen, dass sowohl die 199

Schöning, FB 2008, 477, 479. Engelmann/Heitzer, FB 2001, 215. BAI, Informationsbroschüre Private Equity, S.9. 202 Kußmaul/Richter, DStR 2000, 1195, 1204. 203 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 326. 204 Möller, BB 2006, 971. 205 Möller, BB 2006, 971. 206 Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.6. 207 BAI, Informationsbroschüre Private Equity, S.9. 208 Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 29. 200 201

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Angebots- als auch die Nachfrageseite durch Verbesserung der steuerli209 chen Rahmenbedingungen gefördert werden sollte. Obwohl Private Equity-Fondsstrukturen nicht in erster Linie auf die Ausnutzung von steuerlichen Vorteilen abzielen, ist deren steuerliche Behandlung von zentra210 ler Bedeutung. Trotz aller politischen Ziele wurde ermittelt, dass 50,7% aller europäischen Private Equity-Fonds in Großbritannien ansässig sind, 211 dagegen nur 5,7% in Deutschland. Aus diesem Grund hat der Private Equity-Markt in Deutschland auch in der Zukunft noch ein hohes Maß an 212 unausgeschöpftem Wachstumspotential. Private Equity bleibt damit sowohl unter betriebswirtschaftlichen, aber gerade auch unter steuerli213 chen Gesichtspunkten eine aktuelle Thematik. Das gilt umso mehr, weil Private Equity in der aktuellen Niedrigzinsphase eine Überrendite verspricht, da Renditen fest verzinslicher, also risikoär214 merer, Produkte am Boden liegen. Gleichzeitig würde aber ein Aufwärtstrend an der Zinsfront die Attraktivität von Private Equity-Invest215 ments verringern. Dadurch, dass sich eine Zinswende nicht abzeichnet, wird die Kapitalmarktkultur in Deutschland perspektivisch gestärkt werden, so dass auf mittlere Sicht eine Verringerung des Abstandes zu 216 den angelsächsischen Ländern erreicht wird. Wegen des guten Marktumfeldes stieg im Jahr 2015 gegenüber dem Vorjahr das durchschnittliche Fondsvolumen mit 578 Millionen US-Dollar auf ein neues Rekordhoch, bei erfahrenen Managern stieg der Wert sogar auf durchschnittlich 657 Millionen US-Dollar, was ebenfalls ein neues 217 Rekordhoch darstellte. Nachdem der europäische Private Equity-Markt 2015 sein bestes Jahr seit der Finanzkrise von 2008/2009 verzeichnete, konnte er sich 2016 auf diesem hohen Niveau stabilisieren. So stieg die Zahl der Deals um 5,1% 218 auf insgesamt 1.886 Transaktionen. Zugleich ging das Gesamtvolumen im Vergleich zu 2015 allerdings um 5,3% auf 199,9 Milliarden Euro 209

Möller, BB 2006, 971. P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 5. 211 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 46. 212 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 329. 213 Herzig, DB 2002, 600. 214 Kaymer/Kleine, ZfgK 2007, Heft 16, S. 863. 215 Engler, M&A Review 2007, 124, 128. 216 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 326. 217 Mardini/Veith, S. 55. 218 Roberts, M&A Review, 2017, 140. 210

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

zurück. Das lag in erster Linie daran, dass die Zahl der Milliardenüber219 nahmen von 27 auf 22 sank. Ein Grund für die Fokussierung auf kleinere Transaktionen in Deutschland ist in der Reduzierung des Fremdkapitaleinsatzes zu sehen. Im vergangenen Jahr waren nur 8% der Transaktionen mehrheitlich mit Fremdkapital finanziert. Umgekehrt begnügte sich jeder zweite deutsche Manager mit einer Schuldenquote von unter 220 40%. 6. Historische Entwicklung des Private Equity a. Entstehung in den USA Fasst man die Idee des Private Equity als allgemeine Finanzierungsform sehr weit auf, lassen sich bereits im Altertum Finanzierungsvorgänge bei der Ausrüstung von Handelskarawanen oder auch Eroberungsheeren 221 ausmachen. Auch Columbus hätte seine Reise nach „Indien“ niemals 222 ohne die Finanzierung des spanischen Königshauses antreten können. Die Anfänge des Private Equity im heutigen Sinn liegen dagegen in den USA. Dort wurde Anfang der 50er Jahre durch die Harvard Universität 223 der Begriff „Venture Capital“ eingeführt. Der erste Beteiligungsfonds, im heutigen Sinne ein Venture CapitalFonds, war der 1946 gegründete „American Research and Development“ 224 (ARD). Er hatte den Zweck, in junge und aufstrebende Unternehmen zu investieren. Entstanden ist der Fonds aus der Umstellung der USWirtschaft nach dem Ende des zweiten Weltkrieges von Kriegs- auf Friedenswirtschaft mit dem Ziel, die Gründung von neuen, zivilen Unterneh225 men zu fördern. ARD erzielte seinen größten Gewinn durch ein 70.000 US-Dollar-Investment im Jahre 1957 in die „Digital Equipment Company“, 226 welches später für 355 Millionen US-Dollar veräußert wurde. In den USA waren also selbst die anfänglichen Versuche der Beteiligungsfinanzierung ein Erfolg. 219

Roberts, M&A Review, 2017, 140. Roberts, M&A Review, 2017, 140, 145. 221 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 329. 222 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 39. 223 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 330. 224 Lerner/Hardymon/Leamon, Venture Capital and Private Equity, S. 2. 225 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 30. 226 Lerner/Hardymon/Leamon, Venture Capital and Private Equity, S. 2. 220

I. Private Equity-Fonds

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b. Anfänge in Deutschland Bei einer weiten Auffassung des Begriffes Private Equity liegen die Anfänge in Deutschland im 19. Jahrhundert durch die Bank Sal. Oppenheim. Diese beteiligte sich an Finanzierungen der Eisenbahnen, der 227 Schifffahrt und der Schwerindustrie. Die Entwicklung der Private Equity-Branche im heutigen Sinne setzte erst mit einiger Verzögerung gegenüber den USA ein. Zunächst ist als entscheidender Grund dafür die Stellung der Banken in Deutschland zu nennen. Diese übernahmen vollständig die Rolle des Finanzierers. Weiterhin verfügten in Deutschland ansässige Pensionskassen nicht über mit US-Pensionskassen vergleichbare Anlagevolumina. Überdies blieb das Börsenwesen lange Zeit unter228 entwickelt, so dass ein Exit über die Börse ausgeschlossen war. Hinzu kamen noch mangelnde Erfahrungen der Akteure im Eigenkapitalgeschäft sowie die im Mittelstand anzutreffende Ablehnung der Einfluss229 nahme auf ihr Unternehmen durch Dritte. Als Auslöser für die Private Equity-Branche in Deutschland gilt die in den 1960er Jahren einsetzende Diskussion über die mangelnde Eigenkapi230 talausstattung mittelständischer deutscher Unternehmen. Diese Unternehmen hatten den Wunsch zu wachsen. Das dafür erforderliche Kapital 231 wurde ihnen aber nicht durch Banken direkt zur Verfügung gestellt. Aus diesem Grund wurde am 23. September 1965 die erste Kapitalbeteiligungsgesellschaft, die Deutsche Kapitalbeteiligungsgesellschaft mbH (DBG) mit Sitz in Frankfurt am Main, gegründet. Sie bestand aus insge232 samt sieben Banken unter der Führung der Deutschen Bank. Das bedeutet, die Finanzierung erfolgte auch weiterhin ausschließlich durch 233 Banken, nur indirekt über Beteiligungen. Das Gründungskapital betrug 234 20 Millionen D-Mark. Zu diesem Zeitpunkt waren sowohl die Begriffe Private Equity als auch Venture Capital in Deutschland völlig unbe235 kannt. 227

von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 329. Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 38. Frommann, FB 2005, 535. 230 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 39. 231 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 10. 232 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 11. 233 Böttger, Strukturen und Strategien von Finanzinvestoren, S. 23. 234 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 12. 235 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 11. 228 229

32

B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Durch den anfänglichen Erfolg sahen die Banken in der Private EquityBranche die Möglichkeit, ihr Firmenkundengeschäft auszuweiten. Daher wurden zwischen 1965 und 1972 insgesamt 33 Kapitalbeteiligungsgesellschaften gegründet, von denen 20 im Eigentum von Banken stan236 den. Die führende Rolle nahm in Deutschland die Deutsche Bank ein. Das ging sogar so weit, dass andere Investoren schauten, an welchen Unternehmen sich die Deutsche Bank beteiligte und anschließend selbst 237 tätig wurden. Nach zehn Jahren des Bestehens ließ sich konstatieren, dass die DBG ein Erfolg war. So hatte sie im Dezember 1975 in ihrem 238 Portfolio Anteile in einem Gesamtwert von 418,6 Millionen D-Mark. Mittlerweile hatten sich auch in Deutschland die Begriffe Private Equity 239 und Venture Capital festgesetzt. c. Die Deutsche Wagnisfinanzierungsgesellschaft Nachdem die Privatwirtschaft erhebliche Gewinne erzielen konnte, versuchte nunmehr auch der deutsche Staat, Banken zu animieren, in junge und aufstrebende Unternehmen zu investieren. Besondere Erwähnung verdient die in diesem Zusammenhang im Jahre 1975 gegründete „Deut240 sche Wagnisfinanzierungsgesellschaft mbH“ (WFG). Sie sollte Unternehmen fördern, die zu klein waren, um durch die DBG gefördert zu wer241 den. Zu diesem Zeitpunkt hatten allerdings Banken kein großes Interesse an jungen und innovativen Unternehmen, weil diese keine festen Renditen 242 erzielten und mit einem hohen Risiko behaftet waren. Daher erklärten sich die Kreditinstitute erst bereit, zu investieren, als der Bund zusicherte, 15 Jahre lang 75% der Verluste zu übernehmen. Nach ihrer Gründung startete die WFG den Versuch, im heutigen Sinne Early Stage VentureCapital in Deutschland zu investieren. In den zehn Jahren ihrer aktiven 243 Tätigkeit investierte die WFG insgesamt rund 70 Millionen D-Mark.

236

Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 39. Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 10, 11. 238 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 14. 239 Maurenbacher, S. 51. 240 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 40. 241 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 15. 242 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 15. 243 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 43. 237

I. Private Equity-Fonds

33

Durch die WFG kam nunmehr auch die Venture Capital-Branche vollends 244 nach Deutschland. Tatsächlich stellte sich die WFG als komplett misslungenes Experiment heraus. So verzeichnete die WFG in den ersten neun Jahren ihres Bestehens ausschließlich Verluste, erst danach kleine Gewinne. Auf die Lebenszeit der Gesellschaft machte diese einen Gesamtverlust von 38,4 245 Millionen D-Mark. Dieses Ergebnis führte zu einer jährlichen Rendite von -25,07%. Selbst wenn man die teilweise staatliche Übernahme der Verluste mit einberechnet, lag die Rendite trotzdem noch bei -11,41% 246 p.a. Die Gründe für das Scheitern sind vielfältig. Zum einen war die Gründerund Technologielandschaft in Deutschland noch nicht so weit entwickelt wie in den USA, zum anderen fehlten attraktive Veräußerungsmöglichkei247 ten, wie z.B. eine Börse für kleine und mittlere Unternehmen. d. Die Konsolidierung und der Aufschwung Nach den Misserfolgen brauchte der deutsche Markt einige Jahre, um sich zu konsolidieren. Erst durch das UBGG mit Wirkung zum 01.01.1987 war ein deutlicher Anstieg des außerbörslichen Beteiligungskapitals zu 248 verzeichnen. Im selben Jahr legte Kohlberg, Kravis and Roberts (KKR), auch heute noch eine der weltweit führenden Private EquityGesellschaften, einen Megafonds mit einem Volumen von 5,6 Milliarden US-Dollar auf. Diese Summe stellte das Doppelte aller Private Equity249 Investitionen des Jahres dar. Neben den immer größeren Volumina der Fonds war ein Grund für die Erholung des Marktes in Deutschland der Wandel des öffentlichen Bildes von Private Equity. Während vor einigen Jahren ein Verkauf an einen Private Equity-Investor noch als Scheitern der Geschäftsführung angesehen wurde, waren solche Verkaufsvorgän250 ge mittlerweile akzeptiert.

244

Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 42. Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 18. 246 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 19. 247 Frommann, FB 2005, 535, 536. 248 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 43. 249 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 36. 250 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 181. 245

34

B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Das Jahr 1991 stellt einen Übergang von den Anfängen hin zum entwickelten Private Equity-Markt dar. Durch die Verluste in den Vorjahren hatte die Industrie gelernt, dass Bewertungsvorgänge und die Zielunter251 nehmensauswahl verbessert werden mussten. Als Motto der vorherigen Jahre galt dagegen, ausschließlich das Potential und nicht die Risi252 ken zu sehen. e. Die Wiedervereinigung bis zur New Economy Die Wiedervereinigung löste in den Folgejahren in Deutschland einen Private Equity-Boom aus. Während in anderen europäischen Ländern die 253 Wirtschaft schrumpfte, wandte man sich Deutschland zu. Viele sahen im Osten gute Einstiegsmöglichkeiten, was aber gleichzeitig zu überhöhten Kaufpreisen führte. Daneben war die Wiedervereinigung für den Staat mit hohen Kosten verbunden, so dass sich der Markt nach dem kurzzeitigen Hoch in einer Übergangsphase befand, weil sich die deutsche Wirt254 schaft abschwächte. Deswegen konzentrierte sich der Markt in den Folgejahren auf „sichere“ Investments. Diese lagen wiederum alle in Westdeutschland und waren nur vereinzelt auffindbar. Die Zahl der Un255 ternehmenskäufe nahm daher signifikant ab. Um das Risiko weiter zu minimieren, begannen die Private Equity-Gesellschaften Joint Ventures 256 oder Co-Investments abzuschließen. Darüber hinaus wurden vermehrt Fonds für Großinvestoren aufgelegt, die ein durchschnittliches Volumen 257 von einer Milliarde US-Dollar hatten. Ein typischer Großinvestor in dieser Zeit investierte zwischen 10 und 25 Millionen US-Dollar in einen 258 Fonds. Ab 1996 begann der deutsche Private Equity-Markt eine beeindruckende 259 und überraschende Aufholjagd. Institutionelle Investoren entdeckten 260 Deutschland als Private Equity-Land. Sie erkannten das nicht ausgeschöpfte Potential deutscher Unternehmen. Außerdem bestand nunmehr 251

Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 179. Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 180. 253 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 246. 254 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 275. 255 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 276. 256 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 299. 257 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 37. 258 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 37. 259 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 44. 260 Rudolf in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 1, Rn. 88. 252

I. Private Equity-Fonds

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die Möglichkeit, größere Investments wegen der zunehmenden Internati261 onalität abzuschließen. So stieg die Zahl der institutionellen Investoren in allen Marktsegmenten sprunghaft an und erreichte Ende der 1990er Jahre mit dem Bestehen von ca. 350 - 400 Private Equity-Gesellschaften 262 ihren damaligen Höhepunkt. Ursachen für das rasante Wachstum des deutschen Private Equity-Marktes waren der einsetzende weltweite Private Equity-Boom, die Reform der Kapitalbesteuerung und insbesondere die Schaffung des Neuen Marktes ab 1997 als Börsensegment für junge und technologieorientierte Unternehmen, was der Branche erstmals die so wichtige Exit-Option 263 Börsengang eröffnete. Danach wuchs der Markt, getrieben durch die 264 Börsen, rapide an. Ein weiterer Grund für den Aufschwung war auch, dass die nunmehr auf dem Markt agierenden Personen dachten, sie wür265 den niemals die Fehler der Vergangenheit machen. Der rasante Anstieg des deutschen Private Equity-Marktes führte dazu, dass Deutschland in der Zeit kurz nach der Jahrtausendwende eine zentrale Position bei den weltweiten Private Equity-Investments einnahm. Insgesamt war Deutschland unter den führenden drei Nationen als In266 vestmentland. Vor dem Platzen der New Economy-Blase lag der Investorenfokus auf Technologieunternehmen. In dieser Zeit war ein Börsengang eines im Markt positionierten Unternehmens mit stabilen Wachs267 tumsraten nicht nachgefragt. Nach dem Platzen der Blase und dem Zusammenbruch an den Börsen sanken die eingeworbenen Fondsmittel in den beiden folgenden Jahren drastisch. Im Jahr 2001 gingen die Investitionen in Private Equity um 268 19% zurück, im Jahr 2002 erfolgte ein weiterer Einbruch um 49%. Betroffen war vor allem das Venture Capital-Segment. Weltweit wurden 2001 nur 100 Milliarden US-Dollar an Beteiligungskapital zur Verfügung gestellt. Dies entsprach der Hälfte von dem, was noch im Jahr 2000 in-

261

Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 300. Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 44. 263 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 44. 264 Maurenbacher, S. 52. 265 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 184. 266 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 376. 267 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 377. 268 Dördrechter/Kautzsch, M&A Review 2003, 271. 262

36

B. Gewerblicher Beteiligungshandel 269

vestiert worden war. Zudem kam im Jahr 2001 eine intensive Diskussion über die steuerliche Behandlung von Private Equity-Fonds in Deutschland auf, die die Unsicherheit auf Investorenseite noch weiter verstärk270 te. Als Konsequenz aus der jahrelangen Rechtsunsicherheit ist die Bereitschaft, in Deutschland neue Fonds aufzulegen und Wagniskapital 271 bereitzustellen, spürbar zurückgegangen. f. Erneute Konsolidierung bis zur Finanzkrise Genau wie nach dem Boom der Wiedervereinigung rückten in der Folge wieder vermehrt mittelständische Unternehmen in den Fokus der Investo272 ren. Der deutsche Staat erkannte, dass er dem Trend entgegensteuern müsse, weshalb er begann, staatliche Fördergelder im Venture Capital273 Bereich anzulegen, um das verlorene Vertrauen wiederherzustellen. Diese Maßnahmen verfehlten aber ihre Zielsetzung. Besondere Zuwächse verzeichnete nur der Buy-Out-Markt, während die Venture Capital274 Branche nochmals Rückgänge und Verluste zu verzeichnen hatte. Den Anstoß für den Aufschwung der Branche gaben Änderungen der Besteuerung von Private Equity-Fonds, insbesondere die weitgehende steuerli275 che Freistellung von Veräußerungsgewinnen. Die verbesserten steuerlichen Rahmenbedingungen für Investoren sorgten tatsächlich für die 276 vermehrte Ansiedlung von Fonds in Deutschland. Es wurde also durch diese staatliche Maßnahme die gewünschte Wirkung erzielt, so dass bereits ab dem Jahr 2004 ein neuerliches Wachstum zu spüren war, jedoch bei einem gegenüber früheren Jahren redu277 zierten Wachstumstempo. So nahmen die Transaktionszahlen ab dieser Zeit um 20% zu. Allerdings lag das Niveau dennoch weit unter den Jahren um die Jahrtausendwende. Ein weiterer Grund für den Aufschwung des Private Equity-Marktes war neben der Verbesserung der

269

Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 45. Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 45. 271 Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 1470. 272 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 45. 273 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 46. 274 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 46. 275 Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 40. 276 Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 1470, 1472. 277 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 46. 270

I. Private Equity-Fonds

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steuerlichen Lage die bessere Verfügbarkeit von Fremdkapital durch 278 Banken. Ebenfalls aus der besseren Verfügbarkeit von Fremdkapital resultierte das Entstehen eines neuen Marktes der Sekundärtransaktionen. Während zwischen 2000 und 2003 Private Equity-Gesellschaften von einem Kauf einer Beteiligung von einer anderen Private Equity-Gesellschaft absahen, weil angenommen wurde, dass bereits der gesamte Unternehmenswert aus dem Zielunternehmen abgezogen wurde, blühte der Sekundärmarkt ab 2004 auf. Im Jahr 2004 wurden 25% aller Beteiligungen an andere strategische Investoren weiterveräußert, bis 2007 sogar 279 50%. Von 2005 bis zum Beginn der Immobilien- und Finanzkrise erholte sich die Branche weiter merklich. Die Nachfrage der Investoren nach Beteili280 gungen an Private Equity-Fonds stieg in Deutschland kontinuierlich. g. Von der Finanzkrise bis heute Im Jahr 2008 begann, ausgelöst durch die Hypothekenkrise in den USA, eine weltweite Finanz- und Wirtschaftskrise. Diese führte fast zum Still281 stand des deutschen Private Equity-Marktes. Als eine der Ursachen der Finanzmarktkrise wird die übermäßige Übernahme von Risiken ge282 sehen. Die Gefahr für die Private Equity-Investoren waren zu dieser Zeit Unternehmen, die durch die Krise die Fremdkapitalzinsen nicht bedienen konnten („übergehebelt“) oder diejenigen, die zu teuer eingekauft wurden. Die Private Equity-Fonds selber investierten zu dieser Zeit selten mehr als 10% ihres Kapitals in ein Unternehmen, so dass sie selber nicht 283 insolvenzbedroht waren. Im Laufe der Finanzkrise und zur Verhinderung eines neuerlichen Zusammenbruchs stiegen die Kreditkosten massiv an, so dass der gewünschte Hebeleffekt mit Fremdgeld nicht mehr gewinnbringend genutzt 284 werden konnte. Das führte sogar dazu, dass vereinzelt sogenannte 278

Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 426. Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 465. 280 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 421. 281 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 480. 282 Volhard/Kruschke, DB 2011, 2645. 283 Jowett/Jowett, Private Equity, The German Experience, S. 500. 284 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 47. 279

38

B. Gewerblicher Beteiligungshandel

„Full Equity-Transaktionen“, also Akquisitionen ohne Einsatz von Fremd285 kapital, durchgeführt wurden. Insgesamt war es gerade für kleine Pri286 vate Equity-Gesellschaften schwieriger, am Markt zu bestehen. 287

Nach der Finanzkrise folgten einige schwächere Jahre. Nach dem Durchschreiten der Krise profitierte Deutschland durch seine starke Stellung in Europa ab 2010 von steigenden Zahlen im Private Equity288 Segment. Seit 2010 ist die Nachfrage auf dem M&A-Markt nach Private Equity-Fonds bereits ansteigend und schon 2016 wieder auf dem 289 Niveau von 2008 vor der Finanzkrise. Als Antriebsfaktor für den Private Equity-Markt kamen eine Konzentration deutscher Großkonzerne auf ihr Kerngeschäft und die Verringerung der Verschuldung durch Verkäufe von 290 Unternehmenssparten hinzu. Heutzutage sind der deutsche und europäische Private Equity-Markt krisenfester, weil sie unabhängiger vom amerikanischen Markt sind. Die Manager der europäischen Firmen sind überwiegend Europäer, da lokales Wissen und Erfahrung gefragt sind. Die Investoren, die in Europa in Private Equity investieren, sind ebenfalls in der Mehrheit europäisch, in 291 Deutschland sogar überwiegend direkt aus Deutschland. Insgesamt ist die Private Equity-Historie eine Erfolgsgeschichte. So wurden bei der ersten wertmäßigen Erfassung im Jahre 1975 in Deutschland von allen Beteiligungsgesellschaften Beteiligungen im Gesamtwert von 214 Millionen Euro verwaltet. Etwas mehr als 30 Jahre später lag der 292 Gesamtwert aller verwalteten Beteiligungen bei 35,1 Milliarden Euro. Diese Zahlen zeigen, dass trotz aller Rückschläge der Industrie das weltweite Volumen der Private Equity-Fonds auf die gesamte Sicht kontinuierlich anstieg. Während 1980 das Volumen aller Fonds noch 10 Milliarden US-Dollar betrug, waren es Ende 2010 schon 2,5 Billion US293 Dollar. Seitdem ist ein weiterer weltweiter Anstieg zu verzeichnen, der

285

Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 47. Bartels/Wilts, M&A Review 2013, 66, 72. Cendrowski/Petro/Martin/Wedecki, Private Equity, S. 33, 34. 288 Rudolf in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 1, Rn. 88. 289 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1702. 290 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 326. 291 Böttger, Strukturen und Strategien von Finanzinvestoren, S. 27. 292 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 48. 293 Lerner/Hardymon/Leamon, Venture Capital and Private Equity, S. 1. 286 287

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds

im Jahr 2015 sein weltweites Hoch erreichte. tums ist nicht in Sicht.

39 294

Ein Ende des Wachs-

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds 1. Struktur eines Private Equity-Fonds a. Typische gesellschaftsrechtliche Struktur in Deutschland Aufgebaut ist ein Private Equity-Fonds in Deutschland typischerweise als vermögensverwaltende GmbH & Co. KG, also als Kommanditgesell295 schaft. Damit ist die Haftung des Fonds auf das Gesellschaftsvermö296 gen der Komplementär-GmbH beschränkt. Die vermögensverwaltende GmbH & Co. KG kommt allerdings nicht nur bei Private Equity-Fonds zum Einsatz, sondern ist im Wirtschaftsleben wegen ihrer Flexibilität häu297 fig anzutreffen. Im Gegensatz dazu kann ein Fonds, der viele kleine Anleger hat, manchmal bewusst als gewerbliche Kapitalgesellschaft auf298 gelegt werden. Das soll in der Folge wegen der geringen Relevanz aber nicht weiter beleuchtet werden. Die KG besteht aus zwei Typen von Gesellschaftern: Die persönlich haftenden Komplementäre und die Kommanditisten, die nach Einzahlung ihrer Einlage nur mit der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme 299 haften. Von der Haftsumme im Außenverhältnis ist die Pflichteinlage im Innenverhältnis zu unterscheiden. Beide Beträge sind in der Praxis nicht identisch, da die Haftsumme zur Minimierung einer Außenhaftung auf einen Bruchteil der Pflichteinlage beschränkt ist. Häufig werden 10% oder 300 nur 1% im Handelsregister eingetragen. Private Equity-Fonds können entweder als offene oder geschlossene Fonds aufgelegt werden. Durchgesetzt hat sich die geschlossene Fonds294

Roberts, M&A Review, 2017, 140. Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 38. 296 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 16. 297 Fatouros in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 2.415. 298 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 82. 299 Liebscher in Reichert, GmbH & Co. KG, Rn. 1. 300 Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 7. 295

40

B. Gewerblicher Beteiligungshandel 301

struktur. Das hat den Vorteil, dass das zu investierende Kapital im 302 Voraus feststeht. Gewählt wird dabei eine Publikumskommanditgesell303 schaft. Da die Gesellschafter der GmbH nicht personengleich mit de304 nen der KG sind, spricht man von einer atypischen GmbH & Co. KG. Die Geldgeber bzw. Investoren des Fonds, üblicherweise sowohl Privatanleger als auch institutionelle Anleger, beteiligen sich in unterschiedli305 cher Höhe als Kommanditisten am Kapital der KG. Die Initiatoren bzw. Sponsoren des Fonds beteiligen sich regelmäßig über eine Initiativ GmbH & Co. KG ebenfalls als Kommanditistin am Ge306 samtvermögen des Fonds. Diese erhält nach Überschreiten einer Mindestverzinsungshöhe, der „Hurdle Rate“, einen disproportionalen Ge307 winnanteil (Carried Interest). Das Carried Interest wird manchmal auch 308 schlicht als Carry bezeichnet. Die Initiatoren bringen vor allem ihren 309 guten Namen, ihre Verbindungen und ihre Kenntnisse ein. Daneben beteiligen sich die Initiatoren mit einer weiteren Kapitalgesellschaft, der sogenannten Managementgesellschaft mit ca. 1% am Kapital des Fonds. Diese Kommanditistin übernimmt als geschäftsführende Kommanditistin die laufende Geschäftsführung und erhält dafür eine Ver310 gütung, die in Abhängigkeit zum investierten Kapital steht. Durch diese Maßnahme wird ein steuerlich positiver Effekt erzielt und sichergestellt, dass die Managementgesellschaft aufsichtsrechtlich als Kapitalverwaltungsgesellschaft und als Manager eines alternativen Investmentfonds 311 (AIFM) im Sinne der AIFM-Richtlinie eingestuft wird. Neben der Kapitalaufbringungsfunktion soll die Beteiligung und die daraus folgende Risikoübernahme durch die Initiatoren eine vertrauensschaffende Wirkung 312 haben.

301

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 228. Turner, International Funds, S. 7, 8. 303 Hoppe in Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Handbuch GmbH & Co. KG, Rz. 2.395. 304 Brehm/Mihm/Scheel, Handelsrecht, Gesellschaftsrecht und Steuerrecht, S. 86. 305 Tormöhlen in Braun/Günther, Das Steuerhandbuch, Private Equity. 306 Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 42. 307 Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 45. 308 Stowell, Investment Banks, Hedge Funds, and Private Equity, S. 320. 309 Engel, S. 344. 310 Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 42. 311 Richtlinie 2011/61/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 08.06.2011. 312 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 422. 302

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds

41

Die Komplementär-GmbH ist regelmäßig nicht am Vermögen der KG 313 beteiligt. Sie wird aber mit einem festen Vergütung für die Verwaltung der bestehenden Beteiligungen oder andere allgemeine Beratertätigkei314 ten vergütet. Es handelt sich also bei der Funktion, die der GmbH zukommt, eher um eine unterstützende Tätigkeit, bei der es sich ihrer Art 315 nach um eine Dienstleistung handelt. Es ist üblich, dass die Initiatoren sämtliche Anteile der Komplementär316 GmbH halten, diese also faktisch personenidentisch sind. Regelmäßig sind sogar die Initiatoren des Fonds mit ihrer GmbH & Co. KG und die Komplementär-GmbH Tochtergesellschaften einer externen Private Equi317 ty-GmbH, die mit einem institutionellen Investor verflochten ist. Trotz der hier vorgestellten typischen Struktur gibt es keinen allgemein gültigen Aufbau. Die Strukturierung muss stets auf den Einzelfall unter Einbeziehung der Ziele und der Anforderungen von Externen, z.B. Ban318 ken, angepasst werden. Gerade in der Akquisitionssituation wird der gesellschaftsrechtliche Aufbau erweitert. So wird häufig eine ausländische Kapitalgesellschaft, die 100%ige Tochter des Fonds ist, als Holding gegründet, die wiederum alle Anteile an einer Zweckgesellschaft hält, die 319 dann die Akquisition der Anteile vollzieht. b. Konzeption des Fonds aa. Lebenszyklus Die durchschnittliche Lebensdauer eines Private Equity-Fonds beträgt in 320 Europa 10 bis 12 Jahre. Die Lebenszeit eines Fonds unterteilt sich in eine Investment-Periode, die zwischen drei und sechs Jahre beträgt und 321 eine Halte-Periode in der Restzeit. Am Beginn der Investment-Periode

313

Rodin/Veith/Bärenz in Aktuelles zu Private Equity, S. 46. Bärenz in Aktuelles zu Private-Equity-Strukturen und –Transaktionen, S. 19. Herzig, DB 2002, 600, 601. 316 Bärenz in Aktuelles zu Private-Equity-Strukturen und –Transaktionen, S. 19. 317 Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 204. 318 Eilers in Eilers/Koffka/Machensen, Private Equity, S. 355. 319 Eilers in Eilers/Koffka/Machensen, Private Equity, S. 355. 320 Caselli, Private Equity and Venture Capital in Europe, S. 53. 321 Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 33. 314 315

42

B. Gewerblicher Beteiligungshandel 322

steht die Zeichnungsphase. Sie endet, wenn alle Anlegertranchen 323 gezeichnet sind. Regelmäßig dauert sie zwischen drei und 18 Mona324 te. Erfolgreichen Fondsmanagern gelingt es, das Fundraising schnell, also in sechs Monaten (in Ausnahmefällen sogar in drei Monaten) abzuschließen. Die meisten Fondsmanager benötigen jedoch, insbesondere junge oder weniger erfolgreiche Teams, rund 12 oder gar 18 Monate, um 325 das Fundraising abzuschließen. Sind die Investitionen getätigt, ist das 326 Ziel, die Beteiligung nach einigen Jahren wieder zu verkaufen. 327

Nach Ablauf der Laufzeit wird der Fonds aufgelöst. Eine vorzeitige Auflösung ist nicht gewollt und daher nur durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder durch 328 Ablehnung eines solchen mangels Masse möglich. Sollte es dem Management nicht gelungen sein, alle Beteiligungen bis zum Ende der Laufzeit eines Fonds zu veräußern, existieren häufig Verlängerungsoptionen, die im europäischen Durchschnitt bis zu 3 Jahren betragen, um eine ge329 winnbringende Veräußerung sicherzustellen. bb. Kapitalzusagen Wie soeben dargestellt, verpflichten sich die Anleger durch Zeichnung zur Einzahlung eines maximalen Kapitalbetrages, welcher von den Initia330 toren im Bedarfsfall abgerufen wird. Die Abruffrist beträgt in der Regel nur wenige Tage und ist abhängig von konkreten Investments, damit dem Fonds keine unnötige Liquidität zufließt. Bei Verzug des Investors sehen die Vertragsbedingungen der Fonds oft drastische Sanktionen, bis hin 331 zum Ausschluss ohne Abfindung, vor. Aus diesem System der Kapitalabrufe, welches sich über einen mehrjährigen Zeitraum erstreckt, folgt zugleich, dass der Fonds auf die Bonität 322

Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 33, 34. 323 Weitnauer, FB 2001, 258, 268. 324 Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 33, 34. 325 Mardini/Veith, S. 56. 326 Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 40. 327 Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 3. 328 Gabbert, ZIP 2000, 11, 15. 329 Caselli, Private Equity and Venture Capital in Europe, S. 53. 330 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 16. 331 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1725.

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds

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seiner Investoren angewiesen ist. Die Erbringung der Kapitalzusagen ist typischerweise nicht durch eine Bürgschaft oder ein ähnliches Sicherungsinstrument abgesichert. Im Falle einer Insolvenz muss der Fonds 332 also mit weniger Eigenkapital auskommen. Oftmals benötigt der Fonds tatsächlich nicht das gesamte zugesagte Kapital, weshalb maximal 95% 333 abgerufen werden. Etwas Anderes gilt dagegen, wenn der Fonds zu Beginn einen hohen Kapitalbedarf hat. Dann wird anfänglich die gesamte oder ein hoher Teil der Kapitalzusage abgerufen. Gleiches gilt, wenn natürliche Personen als Kleinanleger an einem Fonds beteiligt sind, weil deren Insolvenzrisiko 334 ungleich höher ist. Möglich ist es auch, den geplanten oder einen zusätzlichen Kapitalbedarf auf anderem Wege zu decken. Erreicht wird das Ziel, indem die Fonds bewusst an die Börsen gehen, um einen breiten Anlegerkreis anzusprechen. Als Beispiel zu nennen sind die Gesellschaften Blackstone und Fortress, die beide 2007 ihr IPO (Initial Public Of335 fering) hatten.

332

Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1723. Jesch/Kreuter, FB 2002, 407. 334 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1724. 335 Cumming in The Oxford Handbook of Private Equity, S. 2. 333

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

cc. Beteiligungen In der Regel hält ein Fonds Beteiligungen an etwa 10 Zielgesellschaf336 ten. Dabei ist grundsätzlich das Ziel, eine Mehrheitsbeteiligung am 337 gewünschten Investitionsunternehmen zu erwerben. Diese Beteiligungen bergen tatsächliche und gesellschaftsrechtliche Risiken, insbesonde338 re bei Misserfolg des übernommenen Unternehmens. Dies gilt umso mehr, weil ein Private Equity-Fonds üblicherweise als sogenannter „Blind-Pool“ aufgelegt wird. Das bedeutet, dass die Investoren vorab nicht wissen, in welche Unternehmen das Kapital tatsächlich investiert wird. Zur besseren Risikoabschätzung und aus Vermarktungsgründen 339 legt das Management gleichwohl eine Investitionsstrategie fest. Ist ein Investment getätigt worden, werden die erworbenen Beteiligungen so lange gehalten, bis die Zielsetzung erreicht ist und die Anteile veräußert 340 wurden. Dabei ist zu erkennen, dass die Private Equity-Fonds ihre Portfoliounternehmen operativ verbessern wollen, was sich auch in den 341 immer längeren Haltefristen zeigt. dd. Vergütungen Unterschieden werden die beiden Arten der Vergütung für das Management sowie der überproportionale Gewinnanteil für die Initiatoren. Das Management erhält eine Vergütung von ca. 1-2% des gesamten inves342 tierten Kapitals über die Managementgesellschaft. Die Vergütung wird als Management-Fee bezeichnet. Gezahlt wird die Vergütung üblicher343 weise im Vierteljahrestakt im Voraus. Das Management ist üblicherweise allerdings auch dazu befugt, Entnahmen gegen Anrechnung auf 344 ihre Vergütung vorzunehmen. So lange der Fonds noch nicht vollständig das von den Anlegern gezeichnete Kapital abgerufen hat, richtet sich die Verwaltungsgebühr re345 gelmäßig nach dem abgerufenen Kapital. Es handelt sich hierbei aber 336

Holzner, Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz, S. 40. Oehler/Schalkowski, BFuP 2013, 534. Landau, Wertschöpfungsbeiträge durch Private-Equity-Gesellschaften, S. 25. 339 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 422, 423. 340 Preißer/Missal in Preißer/Pung, S. 437, Rn. 42. 341 Roberts, M&A Review, 2017, 140, 144. 342 Lerner/Leamon/Hardymon, S. 40. 343 Gabbert, ZIP 2000, 11, 15. 344 Behrens/Schmitt, BB 2003, 177. 345 Herzig, DB 2002, 600, 601. 337 338

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds

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nicht um eine starre Größe. Vielmehr variiert die Höhe nach der Art des Fonds. Bei Buy-Out-Fonds ist die Vergütung tendenziell geringer. Ge346 nauso bei neu aufgelegten Fonds, um schneller Geld einzusammeln. In Ausnahmefällen kann das Management-Fee sogar 5% betragen, wenn sehr viele Beteiligungen des Fonds mit jeweils geringer Höhe eingegan347 gen werden und somit der Verwaltungsaufwand steigt. Mit zunehmender Laufzeit des Fonds nimmt wegen des Wegfalls von Aufgaben das 348 Management-Fee typischerweise ab. Eine weitere Möglichkeit des Managements, um kontinuierlich Geld zu verdienen, ist, von den Zielgesellschaften Gebühren für deren Management zu verlangen. Diese Gebühr wird aber auf das Management-Fee des Fonds angerechnet, um keine zusätzliche Einnahmequelle zu Lasten 349 der Investoren zu schaffen. Die Initiatoren verdienen ihr Geld über das Carried Interest. Üblich ist eine Höhe von 20% des Gesamtgewinnes. In Ausnahmefällen kann sich das Carried Interest auch auf 25% bis 30% erhöhen. Häufig ist das mit einer höheren Mindestverzinsungsrate oder Gewinnschwelle verbun350 den. Ab dem Jahr 2016 ist ein internationaler Trend zu beobachten, der zur Verschiebung der Vergütungssituation führt. Auch wenn es sich bislang nur um wenige Einzelfälle handelt, ist dennoch erkennbar, dass den Investoren ein Wahlrecht bei den ökonomischen Parametern eingeräumt wird. Dabei bieten einzelne internationale Fonds Investoren die Wahl zwischen alternativen Modellen für Management-Fee und Carried Interest an. Die Alternativen sind dabei so ausgestaltet, dass ein niedrigeres Management-Fee mit einem höheren Carried Interest und eventuell dem Wegfall der Hurdle Rate verbunden ist. Ein Mega-US-Buy-Out-Fonds hat Investoren z.B. folgende drei Optionen angeboten: (a) 1,5% Fee + 20% Carry + 7% Hurdle, (b) 1% Fee + 30% Carry + 7% Hurdle, (c) 0,5% Fee + 30% Carry + keine Hurdle. Derartige Modelle sind jedoch nur für etablier-

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Lerner/Leamon/Hardymon, S. 40. Pöllath/Rodin, Festschrift Rädler, 1999, 487, 501. Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 6, 7. 349 Stowell, Investment Banks, Hedge Funds, and Private Equity, S. 320, 321. 350 Lerner/Leamon/Hardymon, S. 41, 42. 347 348

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te Manager geeignet, die ihre Fixkosten nicht zwingend durch das Ma351 nagement-Fee abdecken müssen. ee. Exit Entsprechend der prinzipiellen zeitlichen Begrenzung jedes Engagements stellt die Veräußerung der Beteiligung (Exit) den Abschluss des 352 Engagements dar. Dafür ergeben sich grundsätzlich mehrere Möglichkeiten. Zum einen besteht die Gelegenheit, das Unternehmen an der Börse über ein sogenanntes IPO zu veräußern. Diese Art des Verkaufes ist allerdings abhängig von den Marktumständen. Zum anderen ist auch eine Veräußerung im Rahmen eines Anteilsverkaufes (Share Deal) möglich. Ein solcher Verkauf erfolgt entweder über einen Rückkauf der Anteile an die Gründungsgesellschafter (Buy Back), den Verkauf an andere 353 Private Equity-Investoren oder –Fonds (Secondary) oder im Wege 354 eines Verkaufes an einen anderen strategischen Investor (Trade Sale). Ein Rückkauf der Anteile ist häufig bei Unternehmensgründern zu sehen, da diese den Rückerhalt ihrer Autonomie anstreben. Unternehmensgründer verfügen zu diesem Zeitpunkt jedoch selten über genug Mittel außerhalb des Unternehmens und müssen daher den Rückkaufspreis finanzieren. Hierfür werden wiederum die Anteile am Unternehmen als Sicherheit dienen. Im Ergebnis handelt es sich häufig nur um einen Tausch bzw. 355 Wechsel der Finanzierers. Transaktionen zwischen Private Equity-Fonds sind aufgrund der Vielzahl und zunehmenden Größe der Private Equity-Fonds seit einigen Jahren 356 immer häufiger zu sehen. So hat sich der Secondary Private EquityMarkt zu einem wichtigen Bestandteil des allgemeinen Private EquityMarktes entwickelt. Das Marktvolumen des Secondary Private EquityMarktes entwickelt sich dabei parallel mit einer Zeitverschiebung von vier 357 bis sieben Jahren zum Primary Private Equity-Markt. Aus Käufersicht hat ein Secondary den Vorteil, dass bereits mehr Informationen über die

351

Mardini/Veith, S. 60. Pfeifer, BB 1999, 1665, 1670. Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 419. 354 Börner/Geldmacher, FB 2001, 695, 696. 355 Pfeifer, BB 1999, 1665, 1670. 356 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1698. 357 Golland/Heckemüller, FB 2002, 524, 528. 352 353

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds

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Portfoliounternehmen vorhanden sind und die Investitionszeiträume we358 sentlich kürzer sind, was wiederum das Risiko mindert. Bei einem Trade Sale kommen als Käufer insbesondere Wettbewerber des Zielunternehmens sowie Großkonzerne in Betracht, die durch den Erwerb innovativer Wachstumsgesellschaften einen raschen Zugang zu neuen Märkten und Technologien erhalten. Um die eigenen Vorstellungen bei der Integration in den eigenen Konzern umzusetzen, sind die Käufer regelmäßig an einem mehrheitlichen, am besten vollständigen, 359 Erwerb interessiert. c. Typische Struktur im Ausland Anders als in Deutschland greift bei ausländischen Private Equity-Fonds 360 kein gesellschaftsrechtlicher Typenzwang. Dennoch werden die Fonds als nichtgewerbliche Personengesellschaft errichtet, wenn keine spezialgesetzlich geschaffene Gesellschaftsform für einen Private Equity-Fonds 361 existiert. Im internationalen Vergleich am häufigsten anzutreffen, ist ein Private Equity-Fonds als Limited Partnership. Dabei werden die verantwortlichen Manager als „General Partner“ und die in den Fonds investie362 renden Anleger als „Limited Partner“ bezeichnet. d. Atypische Struktur eines Fonds in Deutschland aa. Allgemeines Wirtschaftsleben Durch die Entscheidungen des Gerichtshofes der Europäischen Union 363 zur Niederlassungsfreiheit von europäischen Gesellschaften haben sich mittlerweile auch andere Strukturen mit ausländischen Kapitalgesell364 schaften etabliert. Am häufigsten ist dabei im allgemeinen Wirtschafts365 366 leben die Limited & Co. KG oder die B.V. & Co. KG anzutreffen. 358

Golland/Heckemüller, FB 2002, 524, 529. Börner/Geldmacher, FB 2001, 695, 696. Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.4. 361 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 543. 362 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 16. 363 u.a. EuGH, Rs C 212/97, Urteil vom 09.03.1999, ZIP 1999, 438. 364 Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 13. 365 „Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid“, das Pedant der GmbH in Holland. 359 360

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Im Bereich des Private Equity haben sich die atypischen Strukturen noch nicht durchsetzen können. Das liegt vor allem an psychologischen Effekten. Erblickt ein Anleger eine solche Struktur, erwächst in ihm zunächst Unsicherheit, weil man an die GmbH & Co. KG gewöhnt ist. Außerdem hat eine ausländische Struktur keinen Vorteil gegenüber den bekannten 367 Strukturen. bb. UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG Nach Inkrafttreten des MoMiG zum 01.11.2008 liegt die Überlegung nahe, eine UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG als Fondsgesellschaft zu nutzen. Diese Variante könnte für Fonds von Interesse sein, um das Haftungsrisiko, z.B. bei einem Stammkapital von einem Euro, zu minimieren. Die UG hat allerdings eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um den Verlustvortrag geminderten Jahresüberschusses ein368 zustellen ist. Vor diesem Hintergrund wurden in der Literatur zum Teil Zweifel daran geäußert, ob eine UG überhaupt Komplementärin einer KG sein dürfe, obwohl sie nicht am Vermögen der KG beteiligt ist. Eine solche Vertragsgestaltung verhindere nämlich, dass die UG eine Rücklage bilden könne und somit entgegen der gesetzlichen Zielsetzung nicht zur GmbH wer369 de. Gegen diese Auffassung spricht jedoch, dass die UG, auch wenn sie nicht am Vermögen der KG beteiligt ist, eine Vergütung erhält. Ob die UG ihren Gewinn aufgrund einer Gewinnbeteiligung an der KG oder aufgrund einer anderweitigen Vergütung erzielt, ist gesetzlich nicht geregelt und 370 damit irrelevant. Auch diese Gestaltungsvariante hat sich jedoch in der Praxis nicht durchsetzen können. Dies dürfte einerseits ebenfalls an dem oben genannten psychologischen Effekt sowie an möglicherweise rechtlichen Problemen liegen. Zum anderen sieht die Firmierung als XY UG (haftungsbe371 schränkt) & Co. KG recht ungewöhnlich aus und ist unhandlich. 366

Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 13. Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 13. 368 Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 13. 369 Katschinski/Rawert, ZIP 2008, 1993, 1998, 1999. 370 Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 14. 371 Bost/Halfpap in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 15. 367

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2. Beteiligte eines Private Equity-Fonds a. Initiatoren aa. Aufgaben Als Gesellschafter leisten die Initiatoren, ebenso wie die Investoren, materielle Beiträge zum Gesellschaftskapital. Insoweit unterscheiden sie 372 sich nicht von den restlichen Investoren. Sie erbringen aber neben der 373 finanziellen Beteiligung auch immaterielle Beiträge. Die Beiträge erfassen alle Tätigkeiten, die nicht in einem Geschäftsbesorgungsvertrag der 374 Komplementär-GmbH zugeordnet sind. Die Initiatoren werden zunächst vor Beginn des Fonds durch die Beschaffung von Investoren sowie die Identifizierung kapitalsuchender Un375 ternehmen tätig. Danach schließt sich die finale Konzeption, Strukturie376 rung und Platzierung des Fonds an. Ist nunmehr ein Investitionsobjekt ausgemacht, wird ebenfalls von den Sponsoren die Vereinbarkeitsprü377 fung durchgeführt. In der Folge übernehmen die Initiatoren die Finanzierungs-, Bewertungs- und Selektionsfunktion. Weiter sind sie für das Monitoring, die Durchführung der Transaktionen sowie die Corporate 378 Governance zuständig. Trotz der gesellschaftsrechtlichen Freiheit bei den Investitionsentscheidungen besteht dennoch eine faktische Beschränkung. So werden vertraglich regelmäßig gewisse Investitionsgrundsätze festgeschrieben, die die Tätigkeit der Initiatoren durch Beschränkungen der Branche der Zielunternehmen oder der Beteiligungs379 phase steuern. Weitere Beschränkungen finden sich häufig insoweit, als lediglich ein bestimmter Teil des einbezahlten Kapitals in eine einzige Beteiligungsgesellschaft investiert werden darf, damit die Investitionen 380 auf eine größere Anzahl von Portfoliogesellschaften verteilt werden. Zu

372

Wiesbrock in Rechtshandbuch Private Equity, S. 464. Philipp, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 459. Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 89. 375 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 550. 376 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1705. 377 Herzig, DB 2002, 600, 601. 378 Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 7. 379 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 103. 380 Bünning, FR 2002, 982, 983. 373 374

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guter Letzt verfügen die Sponsoren oft über entsprechende Netzwerke 381 und damit Kenntnisse über Zugang zu den verschiedenen Exitkanälen. Es ist also festzuhalten, dass die Initiatoren des Fonds in jeder Lebensphase die Hauptaufgabenlast zu tragen haben. Aus diesem Grund sind die Initiatoren von Private Equity-Fonds typischerweise spezialisiert. Viele Initiatorgesellschaften sind als Ausgründungen der Private Equity382 Investmentteams von Banken und Versicherungen entstanden. bb. Maßnahmen zur Sicherung der Rendite Die richtige Auswahl des Fonds und seiner Manager ist entscheidend. Eine Langzeitstudie des US-Marktes von 1969 bis 2006 ergab, dass die schlechtesten 25% der Fonds (bottom quarter) alle negative Renditen erzielten. Dagegen erwirtschafteten die besten 25% (top quarter) eine 383 Jahresrendite von durchschnittlich +36%. Wegen dieser gravierenden Unterschiede bei den Renditen überrascht es wenig, dass die Schere zwischen erfolgreichen und nicht erfolgreichen 384 Managern immer stärker auseinandergeht. Schon jetzt vereinigen ein Bruchteil der Fonds und Manager ca. ein Drittel des gesamten Kapitals 385 auf sich. Diese Initiatoren haben häufig schon vorher Fonds aufgelegt 386 und genießen daher das Vertrauen der Investoren. Daraus ergibt sich, 387 dass vor allem ihr guter Name und ihre Reputation entscheidend sind. Gefragt sind allgemein Manager mit etabliertem Namen, klar definierter Anlagestrategie, hoher Eigenbeteiligung am Fonds, stabilem Team und 388 geregelter Nachfolgeplanung. Um ihren Ruf und ihre Vorjahresrenditen zu halten oder zu verbessern, wird nach einem Investment Höchstleistung von der Geschäftsführung 389 der Zielunternehmen gefordert. Um das zu kontrollieren, lässt sich regelmäßig ein Private Equity-Fonds und damit das Management mehr Sitze im jeweiligen Aufsichtsgremium der Portfoliogesellschaft einräumen 381

Herzig, DB 2002, 600, 601. Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1704. 383 Gadiesh/MacArthur, Lessons from Private Equity, S. 8. 384 Mardini/Veith, S. 56. 385 Kaymer/Kleine, ZfgK 2007, Heft 16, S. 863. 386 Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 3. 387 Herzig, DB 2002, 600, 601. 388 Mardini/Veith, S. 56. 389 Kaplan/Strömberg, Journal of Economic Perspectives, 2009, 121, 132. 382

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als es ihrem prozentualen Anteil am Eigenkapital entspricht. Darüber hinaus werden Informationsrechte in Form regelmäßiger Berichtspflichten, insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der vorgegebenen Ziele, 391 festgeschrieben. Ergänzend dazu können Stimmrechtsvereinbarungen getroffen werden. Werden Gewinne erzielt, erhält der Private EquityFonds häufig vorab eine Verzinsung des von ihm eingesetzten Kapitals, 392 bevor die restlichen Gesellschafter partizipieren. Das wohl wichtigste Sonderrecht ist aber, auch bei fehlender Kapitalmehrheit die Geschäftsführer bzw. das Management der Zielgesellschaft 393 abzuberufen bzw. zu ersetzen. Von der Ausübung dieses Rechts wird häufig Gebrauch gemacht. Die Manager zögern nicht, die handelnden Personen auszutauschen. So wird durchschnittlich ein Drittel aller Geschäftsführer in den ersten 100 Tagen des Investments ersetzt. Bezogen 394 auf einen Vierjahreszeitraum sind es sogar zwei Drittel. b. Investoren und deren Sonderrechte aa. Allgemeine Stellung 395

Die Investoren stellen das Kapital zur Verfügung. Sie treten durch Vertrag mit dem geschäftsführenden Kommanditisten, der im Gesellschafts396 vertrag zur Aufnahme von Anlegern ermächtigt wird, dem Fonds bei. Für einen Investor stellt der Erwerb eines Anteils an einem Private Equity 397 Fonds eine gute Möglichkeit dar, sein Portfolio zu diversifizieren. Dazu erhält er die Möglichkeit, auf einem schwer zugänglichen Markt zu inves398 399 tieren. Im Vordergrund stehen die Renditeabsichten. Diese müssen 400 höher sein als bei anderen alternativen Investments. Die typischen Merkmale eines Investments sind die geringe Liquidität, mangelnde Transparenz, nicht ausreichende Regulierung, eingeschränkte Datenver390

Amann, FB 2004, 850, 854. Pfeifer, BB 1999, 1665, 1671. 392 Baums, Recht der Unternehmensfinanzierung, § 16, Rn. 13. 393 Pfeifer, BB 1999, 1665, 1671. 394 Kaplan/Strömberg, Journal of Economic Perspectives, 2009, 121, 132. 395 Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 6. 396 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 89. 397 Landau, Wertschöpfungsbeiträge durch Private-Equity-Gesellschaften, S. 36. 398 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1703. 399 Landau, Wertschöpfungsbeiträge durch Private-Equity-Gesellschaften, S. 37. 400 Gocksch, Besteuerung inländischer Private Equity-Fonds, S. 6. 391

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fügbarkeit und Informationsasymmetrie. Wegen dieser Merkmale wird dem Investor ein sogenannter Risikoaufschlag gewährt. Das bedeutet, 402 dass er sehr hohe Renditeanforderungen stellt. Gleichzeitig ist es ei403 nem Investor aber wichtig, sich abzusichern. Bei der GmbH & Co. KG sind die Auskunftsrechte des Kommanditisten aber grundsätzlich beschränkt. Danach ist der Kommanditist zwar berechtigt, Informationen in Bezug auf den Jahresabschluss zu verlangen, weitergehende Kontroll404 rechte werden aber von Gesetzes wegen ausgeschlossen. bb. Begründung der Sonderrechte (1) Ausgangspunkt Informationsasymmetrie Wegen der eingeschränkten Rechte des Investors werden diesem, vor allem, wenn er nur eine Minderheitsbeteiligung erworben hat, häufig Sonderrechte eingeräumt, die über die gesetzliche Grundregel hinausge405 hen. Dadurch hat ein Investor die Möglichkeit, auf das tägliche Geschäft Einfluss zu nehmen, weshalb ein Private Equity-Investor, z.B. im Gegensatz zu Investoren an Investment- oder Lebensversicherungs406 fonds, als aktiver Investor bezeichnet wird. Der grundlegende Anknüpfungspunkt ist dabei die Forderung von Inves407 toren nach mehr Transparenz des Fonds. Schließlich herrscht zwischen dem Fondsmanagement und dem Investor eine hohe Informationsasymmetrie, die unter anderem aus tiefer gehenden Informationen der Private Equity-Manager über die Zielunternehmen resultiert. Gesteigert wird die Problematik der Informations-asymmetrie dadurch, dass im Vergleich zu den traditionellen Assetklassen keine Marktpreise für die ein408 zelnen Investments und somit für das ganze Portfolio vorhanden sind. Um dem teilweise Abhilfe zu verschaffen, wird häufig im Gesellschaftsvertrag verankert, dass die Investoren in gewissen zeitlichen Abständen, häufig quartalsweise, über die Investmentaktivitäten und die Entwicklung 401

Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 4. Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 4. 403 Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 3. 404 Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.100. 405 Geisel, Eigenkapitalfinanzierung, S. 66. 406 Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 6. 407 Mardini/Veith, S. 59. 408 Kaymer/Kleine, ZfgK 2007, Heft 16, S. 863, 864. 402

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des Fonds informiert werden. Trotz aller zusätzlichen Informationen kann keine Informationsgleichheit hergestellt werden, so dass ein Investment stets auch auf Vertrauen bzw. auf vertrauensbildenden Maßnahmen beruht. Das Vertrauen basiert auf der Erwartung, dass der Vertrauensempfänger nicht beabsichtigt, zum Schaden des Vertrauensge410 bers zu handeln. Darüber hinaus ist zu erkennen, dass die Investoren bei den Gebühren immer härter verhandeln und zugleich deutlich mehr 411 Kontroll- und Mitspracherechte einfordern. (2) Gesellschafterversammlung/Beirat Gerade nach der globalen Finanzkrise 2008/2009 war zu beobachten, dass institutionelle Investoren bei Private Equity-Fonds verstärkt auf ihre 412 rechtliche Position in der Fondsstruktur geachtet haben. Nach der gesetzlichen Grundidee setzen die Investoren ihre Rechte in der Gesellschafterversammlung durch. Sie haben dabei ein Stimmrecht, welches in 413 Abhängigkeit zur Kapitalzusage steht. Praktisch sehr unterschiedlich ausgestaltet ist allerdings, über welche Fragen die Gesellschafterversammlung überhaupt entscheiden darf. Regelmäßig ist das bei Anlageentscheidungen nicht der Fall. Etwas anderes gilt häufig dann, wenn es durch die Investition zu Interessenkonflikten oder zu Abweichungen von der üblichen Investitionsstrategie kommen kann. Dagegen sind Änderungen des Gesellschaftsvertrages und Zustimmungen zur Verlängerung der Investitionsperiode oder der Gesamt414 laufzeit des Fonds Teil der Entscheidungsbefugnis. Zum Teil haben die Investoren auch das Recht, im Falle einer negativen Entwicklung eines Investments, auf die Abstoßung der Beteiligung hinzuwirken, um weitere 415 Verluste zu vermeiden. Zu beachten ist aber, dass die Abhaltung einer Gesellschafterversammlung zu schwerfällig ist, weshalb die Entscheidungskompetenzen regelmäßig auf einen Beirat übertragen werden. Meistens hat der Beirat zumindest drei Mitglieder, die sich ganz oder überwiegend aus dem Kreis 409

Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 32. Engelmann/Heitzer, FB 2001, 215, 218. 411 Bartels/Wilts, M&A Review 2013, 66, 72. 412 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1707. 413 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 332. 414 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1708. 415 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 332. 410

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der Investoren zusammensetzen. In vielen Fällen hat der Fondsmanager das Recht, diejenigen Investoren zu bestimmen, die ein Beiratsmitglied entsenden dürfen. Hierbei wählt der Fondsmanager regelmäßig die größten Investoren oder diejenigen, die ihre Beteiligung am frühesten 417 eingegangen sind, aus. Die Gesellschafter erhalten für die Teilnahme an dem Beirat häufig auch eine Vergütung von durchschnittlich etwa 418 5.000 Euro im Jahr. In der Ausgestaltung können die zustimmungsbedürftigen Fragen über ein echtes Zustimmungsrecht oder über ein Veto419 recht des Beirates geregelt werden. (3) Schlüsselpersonen Für einen Investor hängt der Erfolg des Fonds an den Fähigkeiten und dem Netzwerk einzelner Personen. Diese werden auch als Schlüsselpersonen (Key Persons) bezeichnet. Aus diesem Grund ist es wichtig, sich 420 gegen den Verlust dieser Personen zu schützen. Dies gilt insbesondere bei jungen Gesellschaften, bei denen der Unternehmenserfolg untrennbar mit dem Verbleib einiger weniger Gesellschafter verbunden ist. Vereinzelt werden dementsprechend von dem Investor sogar Lebensversicherungen auf die Gesellschafter abgeschlossen, die für den Fall des 421 Versterbens den Schaden des Investors ersetzen sollen. Scheidet trotzdem eine Schlüsselperson durch Kündigung, Ruhestand, Tod oder aus anderem Ereignis aus, sind spezielle Rechtsfolgen in den Gesellschaftsverträgen enthalten. So kann geregelt sein, dass die Investitionsphase des Fonds vorzeitig endet, soweit nicht die Investoren bzw. der 422 Beirat einem Ersatz für die betreffende Schlüsselperson zustimmt. Noch drastischer sind Regelungen, die besagen, dass ein Investor sein investiertes Kapital zurückfordern kann. Geregelt werden muss in diesem Zusammenhang auch, ob die Rechtsfolgen unmittelbar oder durch Erklä423 rung des Investors eintreten sollen.

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Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1709. Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1710. 418 Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 153. 419 Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.101. 420 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1712. 421 Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.114. 422 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1712. 423 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 44. 417

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds

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(4) Abberufung des Managements Weitere Schutzregeln, die sich in vielen Fondsverträgen wiederfinden, betreffen die Abberufung des Managers. Bei den meisten Fonds können die Investoren den Manager bei nachgewiesenem Fehlverhalten aus wichtigem Grund abberufen. Als nachgewiesen gilt ein Fehlverhalten bei Feststellung durch ein erstinstanzliches Gericht. Da allerdings eine solche Entscheidung kaum innerhalb der Lebensdauer des Private EquityFonds zu erreichen ist, existieren mittlerweile auch Abberufungsmöglichkeiten ohne wichtigen Grund. Dafür sind aber hohe Investorenmehrhei424 ten, wie z.B. 90%, erforderlich. Sollte es tatsächlich zur Abberufung kommen, finden sich in den Gesellschaftsverträgen häufig Regelungen, die festlegen, wer den neuen Manager bestellen darf. Abweichend von dem gesetzlichen Regelfall muss dies nicht durch Beschluss der Gesellschafterversammlung geschehen, sondern kann auch durch einen Beirat, einzelne Gesellschafter oder Drit425 te erfolgen. (5) Ausschluss anderer Gesellschafter Häufig können die Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes andere Gesellschafter aus der Gesellschaft ausschließen. Als wichtiger Grund wird meist die Zwangsvollstreckung in den Gesellschaftsanteil oder die Verletzung einer wesentlichen Pflicht im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben. Ohne wichtigen Grund scheidet ein Gesellschafter nur durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus. Kommt es zum Ausscheiden, kann dem Gesellschafter je nach Vertragsgestaltung eine Abfindung oder nur der Buchwert der Beteiligung (Ankaufswert der Anteile) zuge426 sprochen werden.

424

Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1713. Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.107. 426 Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 153. 425

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

3. Rendite eines Private Equity-Fonds a. Berechnungsmethode Die Rendite eines Fonds wird üblicherweise wegen der fehlenden Marktpreise für die Portfoliounternehmen mittels einer internen Zinsberechnung (Internal Rate of Return (IRR)) ermittelt. Der IRR ist eine Cashflow427 gewichtete und gleichzeitig die wichtigste Renditegröße. Neben der IRR existiert eine weitere Kenngröße zum Ermitteln der Gesamtrendite: der sogenannte „Multiple“. Dieser zeigt an, mit welchem Faktor die Investoren ihr eingesetztes Kapital zurückerhalten haben. Bei einem Multiple von 2x hätten die Investoren beispielsweise das Doppelte ihres investier428 ten Kapitals zurückerhalten. b. Renditefaktoren aa. Wertsteigerung des Unternehmens Ein wichtiger Faktor für die Rendite der Anleger bzw. des Fonds ist die Beziehung zwischen Portfoliounternehmen und Private Equity-Fonds. Dabei ist zu beobachten, dass die Gründe für Erfolg oder Misserfolg regelmäßig in der operativen Gestaltung der tatsächlichen Zusammenarbeit 429 liegen. Portfoliounternehmen werden regelmäßig in allen strategischen 430 und betriebswirtschaftlichen Fragen durch den Fonds betreut. Entscheidend ist, dass der Fonds vermitteln kann, dass nicht der schnelle Umschlag der Beteiligung, sondern das mittelfristige Halten bis zum Er431 reichen der gewünschten Wertsteigerung angestrebt ist. Nur so können neue Werte geschaffen und die Lage allgemein verbessert wer432 den. Die Wertsteigerung wird wiederum vor allem durch Eingriffe in das Zielunternehmen erreicht. Häufig wird entweder die Finanzierungsstruktur geändert oder strategische Zukäufe oder andere Investitionen getätigt, um das Unternehmen zu stärken. Das geht einher mit Verkäufen von 427

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 178. Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 78. 429 Quelle/Woikowsky, M&A Review 2012, 198. 430 Hey, BB 2002, 870, 871. 431 Wendt, FR 2002, 34, 35. 432 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 219. 428

II. Aufbau, Beteiligte und Rendite eines Fonds

57 433

wenig profitablen Unternehmensteilen und Kosteneinsparungen. Durch die fehlende Offenlegungspflicht der Portfoliounternehmen wird sichergestellt, dass die Maßnahmen des Managements in aller Stille vorgenom434 men werden können. Nicht bei jedem Unternehmen stoßen die Maßnahmen auf Zustimmung. Gerade bei Familienunternehmen ist zu beobachten, dass Veränderungen häufiger zu Konflikten führen, was mittel435 bar zu niedrigeren Renditen führt. Um diese Konflikte zu vermeiden, muss es dem Investor gelingen, neben den Unternehmensressourcen auch die spezifischen Ressourcen und Fähigkeiten des Familienunter436 nehmens zu nutzen und diese weiterzuentwickeln. Neben der Wertsteigerung durch Eingriffe wird auch eine organische Wertsteigerung angestrebt, die sowieso beim Unternehmen zu verzeichnen gewesen wäre. Das ist der Vorteil einer Beteiligung an einem etablierten Unternehmen. Da etablierte Unternehmen über anerkannte Produkte und ein bestehendes Management verfügen, ist die zukünftige 437 Entwicklung des Unternehmens besser prognostizierbar. bb. Fortentwicklung des Private Equity-Marktes Als weiteren Faktor ist die zunehmende Wichtigkeit von Private Equity als Finanzierungsform zu nennen. Die Konsolidierung im Bankensektor und die gestiegenen Anforderungen an die Kreditvergabe haben den Kredit438 zugang für den Mittelstand erschwert. In der Zukunft ist nicht damit zu rechnen, dass die Kreditvergabeanforderungen für Banken gelockert werden, so dass der Private Equity-Markt weiter florieren wird. cc. Steuerliche Beurteilung Ein Private Equity-Fonds ist nicht steueroptimiert. Geplant ist nicht, eine Steuerersparnis über Verlustzuweisungsmodelle oder Ähnliches zu erzie439 len. Dennoch hängt die Rendite für die Investoren und Initiatoren ent-

433

Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 27. von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 337. 435 Stubner/Wulf/Landau/Gietl, ZfKE, 2013, 115, 117. 436 Stubner/Wulf/Landau/Gietl, ZfKE, 2013, 115, 128. 437 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 15. 438 Böttger, Strukturen und Strategien von Finanzinvestoren, S. 30. 439 Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 201. 434

58

B. Gewerblicher Beteiligungshandel 440

scheidend von der Besteuerung ab. Dabei ist, wie eingangs erwähnt, vor allem für ausländische Investoren, steuerbefreite Körperschaften und Initiatoren die Einstufung als vermögensverwaltend entscheidend. dd. Auswahl der Zielunternehmen bzw. -fonds Die Grundlage der Erzielung einer Rendite und somit der wichtigste Ren441 ditefaktor ist der Aufbau und die Zusammenstellung des Portfolios. Als prädestiniertes Zielunternehmen gilt ein Unternehmen, deren Gewinnpotenzial durch andere Kapitalmarktteilnehmer nicht oder nur unzureichend abgeschätzt werden kann. Ursächlich für das partielle Marktversagen bzw. die Marktunvollkommenheit können dabei Informationsasymmetrien 442 und generelle Bewertungsschwierigkeiten sein. Als besonders wachstumsstark erwiesen sich die kleineren Unternehmen und im Bereich Buy443 Outs insbesondere die Familienunternehmen. Der Prozess der Portfoliozusammenstellung erfolgt wiederum in mehreren Schritten, beginnend mit der Entscheidung über den Diversifikationsgrad und der anschließen444 den Suche von Zielunternehmen oder -fonds. Dafür ist ausschließlich das Management verantwortlich, welches sich häufig mit der Zeit spezialisiert, so dass auch der Fonds selbst häufig auf 445 bestimmte Regionen oder Industrien spezialisiert ist. Dementsprechend ist für die Auswahl der richtigen Zielunternehmen und damit für die Rendite auch die Kontinuität beim Management entscheidend. Ist das Team länger zusammen tätig, ergibt sich daraus, dass die Betriebsabläu446 fe besser eingespielt sind und es selber höher spezialisiert ist. Daher überrascht es wenig, dass die Renditeunterschiede zwischen den besten und durchschnittlichen Fonds bei Private Equity im Vergleich zu anderen 447 Anlageklassen besonders hoch sind. Wie wichtig die Erfahrung des Managements ist, zeigt sich vor allem bei der Auswahl des richtigen Dachfonds. Bei Dachfonds gibt es nur wenige Manager, die überhaupt den Zugang zu den Spitzenfonds und damit die 440

Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 207. von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 44, 45. 442 Schöning, FB 2008, 477, 478, 479. 443 Achleitner/Geidner/Klöckner, FB 2006, 140, 145. 444 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 44, 45. 445 Jäckle/Strehle/Clauss in Beck’sches M&A-Handbuch, § 49, Rn. 58. 446 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 46. 447 Jesch/Kreuter, FB 2002, 407, 408. 441

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

59

Möglichkeit haben, regelmäßig herausragende Renditen zu erzielen. Diesen Zugang haben sie sich durch langjährige Investorenbeziehungen und hohe Professionalität erarbeitet. Neuen Managern wird dagegen der Zugang verwehrt, weshalb dieses Phänomen auch als „Closed shop“-Pro448 blematik bekannt ist. III.

Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

1. Buy-Outs a. Bedeutung und Begriffserklärung Ein Private Equity-Fonds hat im Regelfall das Ziel, ein nicht börsennotiertes Unternehmen aufzukaufen. Dieser Vorgang des Aufkaufens eines 449 Unternehmens wird allgemein mit dem Begriff Buy-Out beschrieben. Aus diesem Grund sind die meister aller Fonds in der Form von Buy-OutFonds aufgelegt, was dieses Segment gleichzeitig zur umsatzstärksten 450 und wichtigsten Gruppe im Rahmen von Private Equity-Fonds macht. Von den in Europa im Jahr 2017 eingesammelten knapp 92 Milliarden 451 Euro entfielen 65 Milliarden Euro auf Buy-Out-Fonds. Aus Unternehmenssicht können die Gründe für einen Verkauf vielfältig 452 sein. Typische Übernahmeobjekte sind entweder Teile eines Konzerns, wenn sich dieser wieder auf seine Haupttätigkeit beschränken möchte, Unternehmen, die sich in der Krise oder gar in der Insolvenz befinden und Familiengesellschaften, bei denen keine Nachfolger zur Übernahme 453 bereit oder in der Lage sind. Schätzungen gehen davon aus, dass ein Fünftel aller Familienunternehmen die Unternehmensnachfolge über den 454 Verkauf an einen externen Investor regelt. Wegen der mit einer Übernahme verbundenen Kosten achten Private Equity-Fonds im Vorhinein darauf, dass die Zielunternehmen über eine gesicherte Marktposition, 448

von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 45. Keppler, S. 5. 450 Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 34. 451 BVK, Der Beteiligungskapitalmarkt, S.5. 452 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 16. 453 Beisel in Beisel/Klummp, Der Unternehmenskauf, § 13, Rn. 2. 454 Stubner/Wulf/Landau/Gietl, ZfKE, 2013, 115, 116. 449

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

eine hohe Ertragskraft, einen geringen Verschuldensgrad sowie über 455 einen geringen Investitionsbedarf in der Zukunft verfügen. Innerhalb des Segments Buy-Out erfolgt eine Unterteilung nach der Größe der Zielunternehmen. Large Cap Buy-Out-Fonds investieren Milliardenbeträge in Großunternehmen, Mid Cap-Fonds investieren Beträge im zwei- oder dreistelligen Millionenbereich in mittelständische Unternehmen und Small Cap-Fonds investieren im einstelligen, maximal zweistelligen Millionenbereich in kleinere Unternehmen. Typischerweise operieren Large Cap-Fonds weltweit oder zumindest mit einem großen geografischen Anlagesegment, während Mid Cap- und Small Cap-Fonds meist regional begrenzt investieren, z.B. nur in deutschsprachigen Ländern 456 Europas. b. Management-Buy-Out Hinsichtlich der Möglichkeiten des Aufkaufens eines Unternehmens bestehen Unterschiede. Das Konzept des Management-Buy-Out (MBO) besteht im Aufkauf eines Unternehmens durch das bisher tätige Ma457 nagement. Regelmäßig liegen einem MBO Umstrukturierungserforder458 nisse wegen fehlender Rentabilität zu Grunde. Der Vorteil ist, dass die 459 Kompetenz des Unternehmens erhalten bleibt und das Management weiß, welche Maßnahmen, z.B. ein Ausverkauf von Unternehmensteilen, vorgenommen werden kann, um zusätzliches Kapital zu beschaffen, oh460 ne den Unternehmensbestand zu gefährden. Die Akquisition bei einem MBO wird häufig über eine Zweckgesellschaft erfolgen, die extra zum Beteiligungserwerb gegründet wurde und an der der Fonds alle Anteile hält. Diese Gesellschaft nimmt nun Kapital auf, um die Anteile des Zielunternehmens zu erwerben. Damit haftet nur die 461 Zweckgesellschaft, nicht aber der Fonds selber. Man spricht dann von 462 einem zweistufigen Buy-Out. Bei einem Direkterwerb, also einem ein463 stufigen Buy-Out, sind die Manager alleinige Private Equity-Nehmer. 455

Schneck, Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 258. Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1715. 457 Wappler, Beteiligungscontrolling bei Venture-Capital Gesellschaften, S. 10. 458 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 334. 459 Schneck, Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 258. 460 Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 4. 461 Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 39. 462 Beisel in Beisel/Klummp, Der Unternehmenskauf, § 13, Rn. 5. 463 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 334. 456

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

61

Sie sind dann selbst zur Rückführung des Geldes verpflichtet. Die Rück464 zahlung wird über Ausschüttungen der Gesellschaft gesichert. c. Management-Buy-In Bei einem Management-Buy-In (MBI) besteht der Unterschied darin, dass Führungskräfte das Zielunternehmen übernehmen, die außerhalb der Gesellschaft standen. Mit dieser Art des Kaufes wird ein objektiver Blick auf das Unternehmen gewährleistet und somit sichergestellt, dass Probleme innerhalb des Unternehmens behoben und ineffiziente Strukturen 465 abgebaut werden. Ansonsten gilt das zum MBO Gesagte. d. Buy-In-Management-Buy-Out Neben den typischen Formen eines Buy-Outs existiert auch noch eine Mischform, bei der sowohl externe als auch interne Managementressourcen genutzt werden, das sogenannte Buy-In-Management-Buy-Out 466 (BIMBO). Auch hier gilt im Übrigen das zum MBO Gesagte. e. Leveraged-Buy-Out Als dritte Form des Buy-Out existiert das Leveraged-Buy-Out (LBO). Es handelt sich dabei um eine spezielle Form des MBO, bei dem der Groß467 teil der Finanzierung über Fremdkapital gedeckt wird. Das liegt daran, dass die Führungskräfte meist nicht über genügend finanzielle Mittel verfügen, um ihr Unternehmen ohne Fremdkapital aufzukaufen. Die Fremdfinanzierung hat den Vorteil, dass das Zielunternehmen als Belastungsgegenstand taugt und im besten Fall sowohl Zins als auch Tilgung aus 468 dem eigenen Cashflow bedient werden kann. Dadurch entsteht ein 469 Hebeleffekt (Leverage-Effekt). Gerade in einem Umfeld mit niedrigen Marktzinsen bieten sich dem Investor durch eine solche Leverage470 Finanzierung somit erhöhte Renditechancen.

464

Beisel in Beisel/Klummp, Der Unternehmenskauf, § 13, Rn. 7. Schneck, Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 258. 466 Keppler, S. 5. 467 Schneck, Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 258. 468 Schneck, Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 258. 469 Stowell, Investment Banks, Hedge Funds, and Private Equity, S. 287. 470 Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.67. 465

62

B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Der Fremdkapitalanteil beträgt bei einem LBO zwischen 60% und 90% der Gesamtfinanzierungssumme bzw. das Fünf- bis Siebenfache des 471 Ebitda. Insgesamt ist zu beobachten, dass der Anteil des Fremdkapi472 tals in direkter Relation mit dem Volumen der Transaktion ansteigt. Erfolgreiche Private Equity-Fonds erzielen über den Hebeleffekt Jahres473 renditen von bis zu 50%. Der Mechanismus ist aber nur solange vorteilhaft, wie die Gesamtrentabilität des Unternehmens, also der Cashflow, die Erträge aus Gewinnen und der Auflösung stiller Reserven, höher ist als der Fremdkapitalzins 474 nach Steuern. Viele Investoren vergessen nämlich bei den Renditemöglichkeiten, dass ein Hebeleffekt in beide Richtungen funktioniert. Wird beispielweise ein Investment mit 30% Eigen- und 70% Fremdkapital durchgeführt, führt ein zehnprozentiger Wertzuwachs zu einem Totalgewinn von 33%. Genauso führt aber ein zehnprozentiger Wertverlust zu 475 einem Totalverlust von 33%. Reicht der Cashflow nicht aus, werden unternehmensinterne Restrukturierungen erforderlich, um die Zinszah476 lungen für die Zukunft zu sichern. Vereinfacht ausgedrückt, ergibt ein Fremdkapitaleinsatz dann Sinn, wenn die Fremdkapitalkosten geringer 477 sind als die Gewinne des Unternehmens. Die Finanzierung eines LBOs unter Nutzung einer hohen Fremdkapitalquote begründet in der gesellschaftlichen Diskussion häufig den Vorwurf der Plünderung des Eigenkapitals finanziell gesunder Zielunternehmen 478 durch den Investor. Zum Teil wird deshalb die Forderung erhoben, den Fremdkapitaleinsatz bei einer LBO-Transaktion gesetzlich zu begrenzen. Die dafür vorgetragenen Argumente bewegen sich auf zwei Ebenen. Erstens wird damit argumentiert, dass durch den Einsatz von Fremdmitteln Risiken für den Kapitalmarkt entstehen könnten, weil eine Insolvenz eines großen Unternehmens und die damit verbundenen Kreditausfällen zu einer Destabili-

471

Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 35. Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 35, ‚ 36. 473 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 419. 474 Schneck, Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 258. 475 Stowell, Investment Banks, Hedge Funds, and Private Equity, S. 287. 476 Eilers in Eilers/Koffka/Machensen, Private Equity, S. 339, 340. 477 Rodin/Veith/Bärenz in Aktuelles zu Private Equity, S. 50. 478 Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.15. 472

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

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479

sierung der Finanzmärkte führten. Zweitens wird angeführt, dass hohe Verschuldensgrade die geschäftspolitischen Spielräume der Unternehmen zu sehr einenge, was zu einer sinkenden Anzahl an Investitionen und damit zu einer Verschlechterung der Wettbewerbsfähigkeit führen 480 würde. Diesem Gedanken der Destabilisierung lässt sich meines Erachtens aber mit einer besseren Banken- und Finanzmarktaufsicht durch die BaFin begegnen. Dafür braucht es keiner gesetzlichen Lösung. Die Finanzierung ist sehr stark abhängig vom Unternehmen und deren Cashflow. Wenn es starre Grenzen gäbe, bestünde die Gefahr, dass nicht die optimale Verteilung aus Eigen- und Fremdkapital gewählt werden kann. Genau das kann aber zu einer Insolvenz und der damit verbundenen Destabilisierung führen. Mithin würde eher das Gegenteil erreicht werden. Auch der zweite Argumentationsstrang ist nicht stichhaltig genug. Richtig ist, dass sich ein Private Equity-Investor häufig Zielunternehmen, die keinen großen Geldbedarf für Investitionen haben, sucht. Das bedeutet aber nicht, dass das Private Equity-Investment den Spielraum einengt, sondern, dass schon vorher kein großer Investitionsbedarf bestand. Auch muss man sich klarmachen, dass kein Investor das Ziel hat, das Unternehmen zu zerstören, weil er dann ebenfalls keine Rendite erzielt. Vielmehr hat der Investor ein Interesse am Wachstum, weil nur dann die Fremdkapitalraten bedient werden können. 2. Dachfonds a. Bedeutung und allgemeine Merkmale Dachfonds stellen eine besondere Form von Private Equity-Fonds dar. 481 Sie sind Fonds, die in andere Private Equity-Fonds investieren. Wegen der wirtschaftlichen Bedeutung, die in den letzten 15 Jahren kontinuierlich zugenommen hat, haben sich Dachfonds als eigenes und bedeutendes Segement innerhalb der Private Equity-Branche entwickelt. Schon heute sind 15% des insgesamt in Private Equity-Fonds investierten Gel482 des in Dachfonds investiert. Das liegt zum einen daran, dass Dach479

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 268. Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 269. 481 Turner, International Funds, S. 55. 482 Stowell, Investment Banks, Hedge Funds, and Private Equity, S. 333. 480

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

fonds durch geringe Einlagesummen, beginnend schon bei 2.500 Euro, auch dem Kleinanleger die Möglichkeit geben, ohne besondere Kennt483 nisse in Private Equity zu investieren. Zum anderen daran, dass Dachfonds heutzutage zu den größten Investoren eines Private Equity-Fonds zählen. So stammte 2017 ein Fünftel des von Private Equity-Fonds ein484 gesammelten Kapitals in Europa von Dachfonds. Das Erwerben von Beteiligungen an anderen Fonds führt zu einer indi485 rekten Beteiligung des Dachfonds an den Unternehmen der Zielfonds. 486 Daher werden Dachfonds im Englischen als Fund of Funds bezeichnet. Dagegen ist die Investition von Dachfonds in andere Dachfonds zwar 487 denkbar, aber oft wirtschaftlich unsinnig. Für den Erfolg eines Dachfonds ist somit entscheidend, die besten Zielfonds auszuwählen. Genau 488 darauf haben sich die Dachfondsmanager spezialisiert. Für die richtige 489 Auswahl sind darüber hinaus gute Kontakte zwingend erforderlich. Weiter ist bei einem Dachfonds darauf zu achten, in Private Equity-Fonds 490 zu investieren, die unterschiedliche Geschäftsstrategien verfolgen. Nur so ist es dem Manager möglich, die im Gesellschaftsvertrag bestimmten Beteiligungsgrundsätze bzw. die Höhe eines Einzelinvestments einzuhal491 ten. Der Großteil der Dachfonds wiederum engagiert sich im Primärmarkt und investiert nur einen kleinen Teil, typischerweise zwischen 10% und 15% 492 des Fondsvolumens, in Private Equity-Secondaries. b. Anlagestrategie aa. Multi-Fonds Ein Dachfonds investiert die von seinen Investoren zur Verfügung gestellten Mittel gemäß einer vorher formulierten Strategie. Dachfonds investie483

Thum/Timmreck/Keul, Private Equity, S. 17. BVK, Der Beteiligungskapitalmarkt, S.6. Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 38. 486 Stowell, Investment Banks, Hedge Funds, and Private Equity, S. 333. 487 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1767. 488 Maurenbacher, S. 53. 489 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 203. 490 Kühn, Jugel, Private Equity, S. 29, 32. 491 Weitnauer, FB 2001, 258, 269. 492 Golland/Heckemüller, FB 2002, 607, 610. 484 485

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

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ren in eine Vielzahl von anderen Private Equity-Fonds, weshalb diese Art der Anlage „Multi-Fonds-Strategie“ heißt. Üblich ist ein Investment in bis zu 25 Fonds, die ihrerseits in 15 bis 50 Portfoliounternehmen investieren. Auf diese Weise kann ein Dachfonds mittelbar an mehr als 1.000 Portfo493 liounternehmen beteiligt sein. bb. Blind Pool 494

Aufgelegt werden Dachfonds meist als sogenannte „Blind Pools“. Das bedeutet, dass der Investor nach Erwerb seiner Beteiligung nicht entscheiden kann, wie und ob sein Geld investiert und wann eine Beteiligung veräußert wird. Diese Entscheidungsgewalt liegt ausschließlich bei 495 den Dachfondsmanagern. Für die Investoren ergibt sich daraus eine gewisse Intransparenz der 496 Strategie, welche häufig als Blind-Pool-Risiko bezeichnet wird. Daher verwenden Dachfonds häufig eine etwas abgeschwächte Form des BlindPools, bei dem hinsichtlich einiger Zielfonds bereits Vorverträge oder 497 zumindest Absichtserklärungen bestehen. Darüber hinaus wird diesem Risiko dadurch begegnet, dass den Investoren möglichst umfassende Informationsmöglichkeiten über die geplanten Investitions- und Anlagekonzepte zur Verfügung gestellt werden. Erfahrene Manager eines Dachfonds können den Investoren sogar einen hohen Transparenzgrad und somit ein geringes Risiko dadurch ermöglichen, dass sie über langjährige Erfahrungen mit den Zielfonds verfügen und daher ein zukünftiges Portfo498 lio hinreichend präzise darstellen können. cc. Pre-Commitment Im Gegensatz zum Blind Pool steht die sogenannte Pre-CommitmentStrategie, bei der die Managementgesellschaft auf eigene Rechnung Beteiligungen an den Zielfonds erwirbt, diese bündelt und sie dann erst in einem zweiten Schritt in einen neu gegründeten Dachfonds einbringt. Der Vorteil des Investors liegt darin, dass er bereits bei Erwerb des Anteils an 493

von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 38. von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 38. 495 Talmor/Vasvari, International Private Equity, S. 27. 496 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 39. 497 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 214. 498 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 39. 494

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

dem Dachfonds weiß, welche Investitionen getätigt wurden. Wegen des 499 Risikos des Managements sind solche Konstruktionen eher untypisch. c. Unterschiede und Gemeinsamkeiten aa. Gesellschaftsrechtliche Struktur (1) Typische Struktur Ein Dachfonds wird typischerweise ebenfalls als GmbH & Co. KG aufge500 legt. Dementsprechend sind auch Dachfonds Personengesellschaften, 501 deren einzig haftender Gesellschafter eine juristische Person ist. Von der Struktur her ist er also identisch mit einem „normalen“ Private Equity502 Fonds. Außerdem haben beide Fondsarten gemein, dass es eine Trennung zwischen Komplementär als vertretungsberechtigtem Organ und geschäftsführungsbefugtem Kommanditisten gibt, allein schon aus 503 steuerlichen Gründen zur Vermeidung der gewerblichen Prägung. Genauso wie ein einfacher Private Equity-Fonds ist ein Dachfonds als geschlossener Fonds mit begrenzter Laufzeit konzipiert. Da auch bei einem Dachfonds nicht gesichert ist, dass alle Beteiligungen zum Laufzeitende veräußert werden können, räumt der Gesellschaftsvertrag dem Dachfondsmanager ebenfalls eine Verlängerungsoption über regelmäßig 504 zwei Jahre ein. Anders als bei normalen Private Equity-Fonds wird aber häufig ein Treuhandkommanditist eingesetzt, der in der Form einer Kapitalgesellschaft 505 auftritt und über den sich die Investoren beteiligen. Dieser Kommanditist hat die Aufgabe, eine Vielzahl von Anlagen als eine Anlage an dem 506 Dachfonds zu bündeln. Wegen der Vielzahl der Anleger in einem Dachfonds führt die Bündelung zur Verwaltungsvereinfachung. Es ist aber auch eine Direktbeteiligung möglich, bei der der Anleger als Kom-

499

von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 39. Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 205. 501 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 48. 502 Weitnauer, FB 2001, 258, 269. 503 Weitnauer, FB 2001, 258, 270. 504 Weitnauer, FB 2001, 258, 269, 270. 505 Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 205. 506 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 52. 500

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

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manditist selbst im Handelsregister eingetragen wird. Dabei wird aber nur ein Bruchteil, häufig 1%, der tatsächlich gezeichneten Einlage einge508 tragen, um die Haftung des Investors zu begrenzen. Trotz einer Direktanlage wird der Kommanditist auch in diesem Fall üblicherweise verpflichtet, die Verwaltung seiner Kapitaleinlage dem Treuhandkommandi509 tisten zu übertragen. (2) Kapitalgesellschaft Möglich ist es auch, einen Private Equity-Dachfonds in der Form einer Kapitalgesellschaft aufzulegen. Das hätte den Vorteil, dass das Risiko einer ungewollten Einstufung als gewerblich entfällt und Rechtssicherheit herrscht. Darüber hinaus besteht hierbei die Möglichkeit, Veräußerungs510 gewinne ohne nachteilige Folgen zu reinvestieren. In einem Fall der Verwendung der GmbH, genauso wie bei der Verwendung einer Aktiengesellschaft, werden die Investoren Gesellschafter und die Manager Vorstände bzw. Geschäftsführer. Das Carried Interest wird bei einem solchen Modell über eine Vorzugsaktie bzw. über einen Vor511 zugsgeschäftsanteil ausgeschüttet. Eine Aktiengesellschaft eignet sich allerdings nicht für Private EquityDachfonds. Die gesetzlichen Regeln sind sehr starr. So können die Aktionäre nur über die Hauptversammlung und dann auch nur eingeschränkt Einfluss auf die Vorstände nehmen. Darüber hinaus erlauben die gesetzlichen Regeln zur Einberufung der Hauptversammlung und für die Beschlussfassung der Aktionäre nur ein geringes Maß an Flexibilität, was 512 aber benötigt würde. Obwohl eine GmbH nicht über solch starre Regeln verfügt, hat sich ein Dachfonds in Form einer deutschen Kapitalgesellschaft nicht durchgesetzt. Das liegt vor allem daran, dass ausländische Investoren Private Equity-Strukturen meiden, die nicht in Form einer Limited Partnership oder eines inländischen Pendants aufgelegt sind. Um diese Investoren507

Weitnauer, FB 2001, 258, 269. von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 52. 509 Weitnauer, FB 2001, 258, 269. 510 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 54. 511 Schatz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 78. 512 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 54. 508

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

gruppe nicht zu verschrecken, sind in Deutschland ansässige Dachfonds regelmäßig als GmbH & Co. KG konzipiert. bb. Beteiligung Hinsichtlich der Beteiligung ergeben sich Unterschiede in Bezug auf die Haltezeiten. Diese sind bei Dachfonds häufig länger als bei Private Equi513 ty-Fonds. Da die Portfolios über einen längeren Zeitraum aufgebaut werden und daher mittelbar Unternehmen und Beteiligungen in unterschiedlichsten Entwicklungsstufen enthalten, überschneiden sich die typischen Verläufe der einzelnen Investitionen. Die Portfoliorendite ver514 läuft daher stetiger als bei einem klassischen Private Equity-Fonds. cc. Kapitalabrufe Ein Dachfonds muss zu den einzelnen Kapitalabrufungsterminen der Zielfonds über das notwendige Eigenkapital verfügen. Dies bedeutet, dass ein Dachfonds durch die hohe Anzahl der Investments eine Vielzahl von Abrufungsterminen koordinieren muss. Dies gestaltet sich vor allem dadurch schwierig, da die Zielfonds ihrerseits die benötigte Kapitaleinlage zu unregelmäßigen Terminen abrufen. Die Kapitaleinzahlung in den Dachfonds wird daher dadurch vereinfacht, dass der Private EquityDachfonds im Vorhinein die eigenen Kapitalabrufe so bestimmt, dass der erwartete Finanzbedarf gedeckt ist. Soweit Anleger Kapital eingezahlt haben, wird es bis zur Verwendung auf Festgeldkonten oder im Geld515 markt angelegt. dd. Vergütungen Bei Dachfonds ist das Vergütungssystem ähnlich. Allerdings ist das Management-Fee etwas niedriger als bei klassischen Private Equity-Fonds und beträgt zwischen 0,5% und 1,5% des Kapitals. Dadurch, dass nach dem Abschluss des letzten Neuinvestments des Fonds, üblicherweise nach vier bis fünf Jahren, die Kosten des Managements sinken, sinkt 516 auch häufig die Vergütung. 513

Breslow/Schwartz, Private Equity Funds, § 1:3.6, S. 30. Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 202. Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 427. 516 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 42, 43. 514 515

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

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Ähnlich wie beim Management-Fee sind auch die Höhen des Carried Interest häufig bei Dachfonds etwas niedriger und bewegen sich in einem 517 Korridor zwischen 5% und 10%. Nichtsdestotrotz sind die Anforderungen an die Dachfondsmanager nicht minder hoch. Sie müssen über den Zugang zu Spitzenfonds, exzellente Marktkenntnisse sowie ein tiefgrei518 fendes Verständnis der weltweiten Private Equity-Märkte verfügen. d. Vor- und Nachteile Ein wesentlicher Vorteil eines Investments in einen Dachfonds ist die 519 Möglichkeit einer weitreichenden Diversifizierung. Das liegt vor allem an der im Gegensatz zu normalen Private Equity-Fonds höheren Liquidi520 tät. Eine Dachfondsstruktur bietet nämlich ein maximales Ausnutzen 521 von Effizienz- und Größenvorteilen. Während das „normale“ Ausfallrisiko einer Direktinvestition in ein nicht börsennotiertes Unternehmen ca. 522 30% beträgt, beträgt es bei einem Dachfonds mit einer Investition in 20 523 Fonds unter 1%, was somit im Vergleich stark reduziert ist. Mathematisch sinkt das Ausfallrisiko des Investments bei einer noch größeren 524 Streuung auf annähernd Null. Diese Aussicht lässt Dachfonds für In525 vestoren besonders attraktiv erscheinen. Wegen der weitreichenden Diversifizierung hat der Ausfall einzelner Portfoliounternehmen auf einen Dachfonds keine starken Auswirkungen. Gleiches gilt aber auch für besonders gute Entwicklungen einzelner Un526 ternehmen. Darüber hinaus dürfen Dachfonds auch nicht zu breit investieren. Ansonsten ist es schwierig, überhaupt eine Rendite am Markt zu erzielen, die überdurchschnittlich ist. Vielmehr wäre die Rendite dann 527 genau im Durchschnitt.

517

von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 44. von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 45. 519 Weitnauer, FB 2001, 258, 271. 520 Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 39. 521 Lerch, Private Equity aus Investorensicht, S. 7. 522 Weidig/Mathonet, The Risk Profiles of Private Equity, S. 2. 523 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 188. 524 Weidig/Mathonet, The Risk Profiles of Private Equity, S. 2. 525 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 37. 526 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1767. 527 Kühn, Jugel, Private Equity, S. 29, 32. 518

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Ein weiterer Vorteil eines Dachfonds ist es, dass das Konzept Investoren die Möglichkeit gibt, Anteile an Fonds zu erwerben, in die sie normaler528 weise nicht investieren könnten. Dadurch erlangen auch kleinere Anleger Zugang zu Fonds, die hohe Renditen erzielen, um so ihre Anlagezie529 le zu erreichen. Aber auch erfahrene Anleger nutzen Dachfonds als strategisches Instrument, um bestimmte Segmente oder Regionen abzudecken, bei denen ihnen ein Direktinvestment mangels eigener Expertise 530 oder Ressourcen sonst nicht möglich wäre. Zu guter Letzt ist das Risiko eines Investments in einen Dachfonds für den Anleger oft besser abschätzbar, weil Anbieter eines Dachfonds eine tiefgreifendere Due Diligence-Prüfung vornehmen als andere Private 531 Equity-Fonds, was wiederum das Ausfallrisiko des Investment senkt. Die Vorteile eines Dachfonds muss sich der Anleger allerdings erkaufen. 532 Es entstehen insgesamt höhere Kosten. Das liegt daran, dass eine Fondsebene mehr zwischen Investor und Unternehmen liegt, die eben533 falls Geld verdienen möchte. Zwar sind die laufenden Kosten über Management-Fee und Carried Interest auf Dachfondsebene geringer, insgesamt zahlt ein Investor dennoch zwischen 2,5% und 5% an jährli534 chen Gebühren. So kommen als zusätzliche Fondskosten regelmäßig eine Vergütung des Treuhandkommanditisten, anfängliche Einmalkosten für Gründung sowie Fondskonzeption, Vermittlung der Einlage, Prospektierung, Marketing 535 und Berater hinzu. Von den Anlegern ist darüber hinaus ein Agio zu 536 entrichten. Das Agio beschreibt das Aufgeld auf den Nennwert der Pflichteinlage. Die Höhe der Pflichteinlage entspricht dem im Gesellschaftsvertrag geregelten Mindestzeichnungsbetrag bzw. dem tatsächli537 chen Zeichnungsbetrag.

528

Stowell, Investment Banks, Hedge Funds, and Private Equity, S. 333. Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 427. Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 203. 531 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 427. 532 Graf/Gruber/Grünbichler in Grünbichler/Graf/Gruber, S. 40. 533 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 427. 534 Weitnauer, FB 2001, 258, 271. 535 Weitnauer, FB 2001, 258, 271. 536 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1769. 537 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 52. 529 530

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

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3. Andere Arten von Private Equity-Fonds a. Feeder-Fonds Feeder-Fonds sind Dachfonds, die nicht in ein Portfolio von verschiedenen Private Equity-Fonds investieren, sondern nur in einen einzigen, 538 539 vorher bestimmten Fonds. Dieser Fonds wird Masterfonds genannt. Ein Feeder-Fonds wird in der Praxis bei jedem größeren Fondsprojekt verwendet. Das liegt daran, dass eine direkte Beteiligung am Master540 fonds für bestimmte Investoren nicht möglich ist. Das wiederum liegt an zwei Gründen. Zum einen kann es instituionellen Investoren aus rechtlichen Gründen versagt sein, eine Direktbeteiligung am Private Equity-Fonds einzugehen, weshalb der Weg über einen zwischengeschalteten Fonds gewählt wird. Zum anderen besteht so die Möglichkeit, durch Bündelung von Einlagen in dem Feeder-Fonds die Mindestzeichnungs541 summe des Masterfonds zu erreichen. Die Mindestzeichnungssumme eines solchen Masterfonds kann nämlich pro Anleger bei mittleren bis 542 größeren Masterfonds etwa drei bis 20 Millionen US-Dollar betragen. Auf diesem Wege können sich auch Kleinanleger an einem Fonds betei543 ligen, der sich eigentlich nur an institutionelle Investoren richtet. Als institutioneller Investor des Masterfonds tritt nach außen nur der Feeder544 Fonds auf. Insbesondere große anglo-amerikanische Fonds nutzen verstärkt Feeder-Fonds, um sich Kapitalquellen im weltweiten Kleinanle545 gergeschäft („Retail Market“) zu sichern. Aufgelegt werden FeederFonds häufig als Fonds mit unbegrenzter Laufzeit, um sie immer wieder 546 für neue Masterfonds zu verwenden. Die wirtschaftliche Ausgestaltung eines Feeder-Fonds unterscheidet sich danach, ob der Fonds von demselben Manager wie der Masterfonds initiiert und verwaltet wird. Ist dies der Fall, ist der Feeder-Fonds meist sehr schlank und ohne eigene Gebührenstruktur ausgestaltet. Im Hinblick 538

Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 427, 428. Turner, International Funds, S. 52. Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1765. 541 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 38. 542 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 422. 543 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 420. 544 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 427, 428. 545 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 428. 546 Turner, International Funds, S. 52. 539 540

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

auf Stimmrechte werden die Investoren soweit wie möglich als Investoren des Masterfonds behandelt. Im gegensätzlichen Fall weist der FeederFonds regelmäßig eine eigene Gebührenstruktur auf und die Investoren 547 werden gerade nicht wie Investoren des Masterfonds behandelt. b. Alternative Investmentvehikel Ein alternatives Investmentvehikel ist kein eigenständiger Fonds, sondern Teil einer anderen Fondsstruktur. Wenn ein Private Equity-Fonds ein Investment beabsichtigt, das aufgrund von negativen aufsichtsrechtlichen oder steuerlichen Folgen nicht direkt vom Hauptfonds getätigt werden kann, wird ein alternatives Investmentvehikel errichtet. An diesem beteiligen sich einzelne oder alle Investoren des Hauptfonds. Sie halten dann 548 im Ergebnis zwei Beteiligungen. c. Mezzanine-Kapital aa. Entwicklung 549

Die ersten Mezzanine-Fonds entstanden Mitte der 80er Jahre. Aus derselben Zeit stammten auch die ersten betriebswirtschaftlichen Unter550 suchungen des Mezzanine-Kapitals. Die Mezzanine-Fonds profitierten, genauso wie allgemein die Private Equity-Branche, von der geringen Eigenkapitalquote des Mittelstandes und der einsetzenden Verschärfung 551 der Vergaberegeln für Banken. Der Trend der Verschärfung wurde durch die Einführung von Basel II fortgesetzt, weshalb das Mezzanine552 Kapital weiter an Bedeutung gewinnt. Mittlerweile ist der Einsatz von Mezzanine-Finanzierungen bei Unternehmensakquisitionen am internati553 onalen Kapitalmarkt sogar üblich. Trotz der Notwendigkeit von mezzaninem Kapital sind die aufsichtsrechtlichen Anforderungen in Deutschland sehr hoch. Daher dominieren aktuell amerikanische Fonds den 554 Markt. 547

Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1766. Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1770. 549 Talmor/Vasvari, International Private Equity, S. 29. 550 Leopold/Reichling, DStR 2004, 1360, 1361. 551 Klier/Kuzmicki/von Schweinitz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 596. 552 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 428. 553 Jänisch/Moran/Waibel, DB 2002, 2451. 554 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1719. 548

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

73

Um von staatlicher Seite mögliche Finanzierungslücken zu schließen und die Mittelstandsfinanzierung auszubauen, wurde das Instrument „Unternehmerkapital” entwickelt. Hierbei handelt es sich um ein Finanzierungsprogramm, das seit dem 1. März 2004 durch die KfW aufgelegt wird. Die KfW bietet damit erstmals ein mezzanines Finanzierungsinstrument für 555 die breite Masse der Unternehmensfinanzierung an. bb. Begriffserklärung und Einsatzmöglichkeiten Ursprünglich bezeichnete der Begriff Mezzanine nur ein Halb- oder Zwi556 schengeschoss in der Baukunst der Renaissance und des Barocks. Mittlerweile hat sich der Begriff Mezzanine als Oberbegriff für eine Viel557 zahl von hybriden Finanzierungsinstrumenten herausgebildet. Hybriden Finanzierungsinstrumenten ist gemein, dass sie sich nie dem Ideal558 typus Eigenkapital oder Fremdkapital zuordnen lassen. Trotzdem gilt als Grundtypus aller Hybridformen die stille Gesellschaft i.S.d. §§ 230 ff. HGB, weil sich wirtschaftliche Ähnlichkeiten mit ihr bei den meisten Fi559 nanzierungsinstrumenten zeigen. Der stille Gesellschafter erwirbt mit seiner Beteiligung Anspruch auf Gewinnbeteiligung, wohingegen eine Beteiligung am Verlust der Gesellschaft teilweise oder ganz ausgeschlossen 560 werden kann. Mezzanine-Kapital umfasst somit alle Finanzierungsinstrumente, die je nach Ausprägung der Rechte und Pflichten mehr oder weniger Kriterien 561 von klassischem Fremd- oder Eigenkapital in sich vereinen. Eingesetzt wird Mezzanine-Kapital bei Unternehmen, die einen gewissen Reifegrad erreicht haben. Das Mezzanine-Kapital dient dazu, eine Finan562 zierungslücke zwischen dem Eigen- und Fremdkapital zu schließen. Eine solche Finanzierungslücke kann dann entstehen, wenn es einem Unternehmen wegen der Überschreitung der Verschuldensfähigkeit nicht

555

Leopold/Reichling, DStR 2004, 1360, 1363. Natusch in Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, S. 22, Rn. 5. 557 Föcking in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 23. 558 Hinz in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 37. 559 Heeren, Kapitalgeberschutz und hybride Finanzierungsinstrumente, S. 127. 560 Weinheimer in Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, Teil 12, Rn. 12.26. 561 Klier/Kuzmicki/von Schweinitz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 597. 562 Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 49. 556

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 563

möglich ist, einen (weiteren) Kredit aufzunehmen. Dass sich Mezzanine-Kapital an mittelständische Unternehmen richtet, liegt daran, dass sich aus Investorensicht das Risiko vornehmlich durch Betrachtung des Cashflows bemisst. Nur reifere Unternehmen verfügen über einen ausreichenden Cashflow, um das Mezzanine-Kapital zurückzuzahlen. Darüber hinaus werden häufig vertragliche Abreden, sogenannte Covenants, abgeschlossen. In diesen Abreden werden Informations- und Kontrollrechte sowie Beschränkungen bei zukünftiger Fremdverschuldung oder Mitspracherechte bei unternehmerischen Entscheidungen, die den Cash564 flow beeinträchtigen könnten, festgehalten. cc. Ausgestaltung Dadurch, dass Mezzanine-Kapital sowohl Elemente des Fremd- als auch des Eigenkapitals aufweist, existiert tatsächlich nicht nur eine Form der 565 Ausgestaltung. In Deutschland werden aber am häufigsten Wandelund Optionsanleihen, Genussscheine und High-Yield-Bonds verwen566 det. Rechtlich muss das Mezzanine-Kapital trotzdem einer Kapitalart zuge567 ordnet werden. Ein Zwischenkapital kann es rechtlich nicht geben. So kann es je nach Vertragsgestaltung als Eigenkapital mit den für Fremdkapital typischen Elementen wie einem festen Zins, eine feste Tilgung 568 und eine starre Laufzeit ausgestaltet sein. Genauso ist es aber möglich, es als Fremdkapital auszugestalten, welches trotzdem für das Eigenkapital typische Elemente wie mitgliedschaftliche Entscheidungsbefug569 nisse und Dividendenrechte beinhaltet. Durch die Vielzahl an Möglichkeiten sowie die Flexibilität bei der Ausgestaltung hat Mezzanine-Kapital den Vorteil für eine Gesellschaft, dass eine ganz auf das Unternehmen 570 zugeschnittene Finanzierung möglich ist. So ist es sogar denkbar, dass das Kapital handelsrechtlich als Eigenkapital, steuerrechtlich aber als 571 Fremdkapital gewertet wird. 563

Hinz in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 37. Klier/Kuzmicki/von Schweinitz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 597. 565 Heeren, Kapitalgeberschutz und hybride Finanzierungsinstrumente, S. 33, 34. 566 Föcking in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 23. 567 Schrecker, Mezzanine-Kapital im Handels- und Steuerrecht, S. 20. 568 Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 49. 569 Natusch in Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, S. 23 Rn. 5. 570 Föcking in Bösl/Sommer, Mezzanine Finanzierung, S. 24. 571 Schrecker, Mezzanine-Kapital im Handels- und Steuerrecht, S. 20. 564

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

75

Eine solche Form der Ausgestaltung hat den Vorteil, dass es zur Erhöhung der Eigenkapitalquote kommt, was wiederum zu einer Verbesse572 rung der Bonität führt. Dies geschieht, ohne dass die anderen Anteilseigner weiteres Kapital bereitstellen und auch kein neuer Gesellschafter aufgenommen werden muss, die Stimmrechtsverhältnisse also erhalten 573 bleiben. Gleichzeitig können die Vergütung für die Mezzanine-Kapitalüberlassung sowie die Zinszahlungen die steuerliche Bemessungsgrund574 lage reduzieren. Die Laufzeit eines Mezzanine-Fonds beläuft sich auf fünf bis zehn Jahre. 575 Das Kapital wird dabei regelmäßig endfällig zurückgezahlt. In jedem 576 Fall ist die Laufzeit aber länger als die der vorrangigen Bankkredite. Mit der langen Laufzeit korrespondiert auch eine langfristige Kündigungsfrist von regelmäßig zwei Jahren im Falle eines vorzeitigen Ausstieges des 577 Investors. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass trotz der Flexibilität allen Formen des Mezzanine-Kapitals gemein ist, dass es vorrangig vor „normalem" Eigenkapital und nachrangig gegenüber „normalem" Fremdkapital 578 bedient wird. Dazu hat Mezzanine-Kapital stets eine feste Laufzeit und verfügt über eine steuerliche Abzugsfähigkeit der mit der Kapitalüberlas579 sung verbundenen Kosten. dd. Vergütung Die Vergütung eines Investors kann aus verschiedenen Komponenten bestehen. Zum einen wird häufig eine feste Grundverzinsung sowie eine variable Zinsmarge vereinbart, die entweder laufend oder (teilweise) end580 fällig zu zahlen sind. Zum anderen existieren häufig noch Anreize für potentielle Investoren durch erfolgsabhängige Vergütungen. Bei fremdkapitalnahen Mezzanine-Finanzierungen können die Anreize darin be572

Klier/Kuzmicki/von Schweinitz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 596. Dörscher, FB 2004, 161, 162. 574 Klier/Kuzmicki/von Schweinitz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 596. 575 Klier/Kuzmicki/von Schweinitz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 597. 576 Jänisch/Moran/Waibel, DB 2002, 2451. 577 Schulte M&A Review 2005, 182, 184. 578 Söhner, Gläubigerschutz und Anlegerschutz vor Private-Equity- und Hedgefonds, S. 49, 50. 579 Achleitner/Wahl, BB 2004, 1323, 1324. 580 Klier/Kuzmicki/von Schweinitz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 597, 598. 573

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

stehen, dass die Höhe der Zinszahlungen an den Unternehmenserfolg 581 gekoppelt ist. Bei eigenkapitalnahen Mezzanine-Finanzierungen besteht das erfolgsabhängige Element regelmäßig in Form eines Equity Kickers. Equity Kicker bestehen im Normalfall aus Options- oder Wandel582 rechten. Ein solches Wandelrecht wird meist auf den Verkaufszeitpunkt bezogen werden, weil es erst dann zu einer Bewertung des Unterneh583 mens durch Dritte kommt. Zum Teil wird ein Equity-Kicker auch bewusst eingesetzt, um die Finanzierungskosten für das kapitalsuchende Unternehmen zu Beginn der 584 Finanzierung möglichst gering zu halten. Umso höher der Anteil der erfolgsabhängigen Vergütungskomponente ist, desto stärker verringert sich 585 die erfolgsunabhängige Verzinsung. Als weitere Ausgestaltung, um die Zinskomponente zu verändern, besteht die Möglichkeit, eine „Huckepack“-Vereinbarung bezüglich des Equity-Kickers abzuschließen. Diese berechtigt den Mezzanine-Kapitalgeber, die nach Ausübung des Optionsoder Wandlungsrechtes gehaltenen Anteile vor den übrigen Gesellschaf586 tern am Kapitalmarkt veräußern zu dürfen. Alternativ oder kumulativ zu Equity-Kickern können auch Non-Equity587 Kicker vereinbart werden. Dabei kann sich der Investor nicht am Unternehmen beteiligen, so dass es, anders als bei der Ausübung von Equity-Kickern, nicht zur Verwässerung der Beteiligung der Altgesellschafter 588 kommt. Eine solche Form der Zusatzvergütung wird daher auch als 589 virtueller Equity-Kicker bezeichnet. Durch die Stellung des Mezzanine-Kapitals droht der Totalverlust des 590 Geldes. Daher sollte über die Gewichtung der Komponenten eine individuelle Strategie für das Unternehmen gefunden werden. Im Extremfall kann die gesamte Vergütung ausgesetzt und auf einen Zeitpunkt ver-

581

Achleitner/Wahl, BB 2004, 1323, 1324. Dörscher/Hinz, FB 2003, 606, 607. Weitnauer in Management Buy-Out, S. 165 Rn. 50. 584 Bärenz/Steinmüller, FR 2005, 919, 920. 585 Dörscher, FB 2004, 161 ,165. 586 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 144. 587 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 429. 588 Gündel/Katzorke, Private Equity, S. 144. 589 Weitnauer in Management Buy-Out, S. 165 Rn. 51. 590 Baker/Filbeck/Kiymaz, Private Equity, S. 85. 582 583

III. Grundformen und Sonderformen von Private Equity-Fonds

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schoben werden, an dem das Unternehmen leisten kann, so dass das 591 Vermögen in einer Verlustphase nicht zusätzlich gemindert wird. ee. Unterschiede und Gemeinsamkeiten Zwischen Private Equity- und Mezzanine-Fonds existieren Unterschiede und Gemeinsamkeiten. So erwirbt der Private Equity-Investor eine Beteiligung an einem Unternehmen, die er in einem begrenzten Zeitraum mit 592 Gewinn veräußern möchte. Im Gegensatz zum Mezzanine-Kapital ist weder die Rückzahlung seines Investments vertraglich geregelt noch 593 erfolgt eine Verzinsung. Die Überschneidungen der Begriffe zeigen sich aber beim Zweck der Finanzierung. Der Einsatz von Mezzanine-Kapital kommt aus drei Gründen in Betracht. Zum einen die Finanzierung von organischem oder externem Wachstum, dann zur Reduzierung des Fremdkapitalbetrags und zuletzt im Rahmen einer Umstrukturierung der Gesellschaft. Darüber hinaus ist Mezzanine-Kapital kein Instrument für Frühphasenfinanzierungen, denn die Unternehmung muss profitabel sein und grundsätzlich 594 positive, wachsende Cashflows aufweisen. Des Weiteren entsprechen 595 sich die Fondsstrukturen. Daher sollten im Hinblick auf die Gewährung von Mezzaninen-Fonds dieselben Abgrenzungskriterien wie bei Private Equity-Fonds gelten. Die Finanzverwaltung folgt wohl diesem Verständnis, da sie in Teilziffer 4 des BMF-Schreibens ebenfalls von der Erzielung von Zinsen, die klassi596 scherweise beim Fremdkapitaleinsatz entstehen, spricht.

591

Klier/Kuzmicki/von Schweinitz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 598. Jänisch/Moran/Waibel, DB 2002, 2451. 593 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 428. 594 Dörscher, FB 2004, 161. 595 Achleitner/Wahl, BB 2004, 1323, 1325. 596 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/24. 592

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds 1. Abhängigkeit von der Einstufung des Fonds a. Gewerbebetrieb aa. Tatbestandsmerkmale Die steuerliche Behandlung des Fonds und damit einhergehend die optimale steuerliche Strukturierung eines Fonds in Deutschland richtet sich allgemein danach, ob der Fonds als gewerblich oder vermögensverwal597 tend eingestuft wird. Diese Problematik stellt sich nur bei einer Personengesellschaft, denn eine Kapitalgesellschaft erzielt per se Erträge aus 598 Gewerbebetrieb. Zu beachten ist, dass Private Equity-Fonds die steu599 erliche Transparenz zum Ziel haben. Erreicht wird diese Transparenz allerdings nur, wenn die Fondsgesellschaft aufgrund ihrer rechtlichen Ausgestaltung und der Art ihrer Tätigkeit als vermögensverwaltend ein600 gestuft wird. Solche Abgrenzungsfragen sind aber in keiner Weise eine neumodische Erscheinung, sondern beschäftigen vielmehr die Gerichte 601 seit Errichtung des RFH. Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind allgemein in den §§ 15 – 17 EStG 602 603 geregelt. Die Normen folgen der Systematik des EStG aus § 2. Die grundlegende Definition der gewerblichen Betätigung ist in § 15 Abs. 2 604 EStG enthalten. Darüber hinaus fungiert § 15 Abs. 2 EStG als Abgren605 zungsvorschrift der einzelnen Einkommensarten. Die Abgrenzung ist bedeutsam für die Frage der Gewinnermittlung und der Gewerbesteuer606 pflicht. Außerhalb des § 15 EStG liegen gewerbliche Einkünfte noch 607 bei bestimmten Veräußerungs- und Betriebsaufgabevorgängen vor.

597

Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 1. Kaeser/Geberth in Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, S. 1427. 599 Rodin, Private Equity – eine Anlageklasse, S. 543. 600 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 57. 601 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 544. 602 Fehrenbacher, Steuerrecht, § 2, Rn. 150. 603 Grashoff/Kleinmanns, Aktuelles Steuerrecht 2017, Rn. 121. 604 Kauffmann/Seppelt in Frotscher/Geurts, § 15, Rz. 13. 605 Kreft, Steuerrecht, S. 120. 606 Hottmann/Beckers/Schustek, Einkommensteuer, S. 81. 607 vgl. §§ 16, 17 EStG; Hoffmann, Steuerrecht, § 2, Rn. 46. 598

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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Der Gesetzgeber hat in dieser Norm sowohl positive als auch negative 608 Tatbestandsmerkmale aufgestellt. Die positiven Tatbestandsmerkmale sind die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, die Nach609 haltigkeit, die Selbstständigkeit und die Gewinnerzielungsabsicht. Weitere negative Voraussetzung ist, dass sich die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien 610 Berufes darstellt. Zu den typischen gewerblichen Betätigungen zählen somit insbesondere Handel, Handwerk, Fabrikation und Dienstleistun611 gen. Um aber eine Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit zu ermöglichen, bedarf es eines zusätzlichen Merkma612 les, dem ungeschriebenen Merkmal der Überschreitung der privaten 613 Vermögensverwaltung. Das liegt daran, dass auch die Vermögensverwaltung alle sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 EStG er614 füllt. Gesetzlich festgeschrieben ist die Vermögensverwaltung in § 14 615 S. 3 AO. Insgesamt lässt sich also festhalten, dass der Tatbestand das Nichtvorliegen von privater Vermögensverwaltung als zusätzliches Tat616 bestandsmerkmal seinem Sinn nach voraussetzt. Nach der Rechtsprechung wird die Abgrenzung über die sogenannte 617 Fruchtziehungsformel getroffen. Es kommt also stets auf eine Gesamt618 betrachtung an. bb. Historische Entwicklung Wegen der Wichtigkeit der Vorschrift des § 15 EStG soll zunächst die historische Entwicklung aufgezeigt werden. Die erste Rechtsnorm, die mit 608

Birk/Desens/Tappe, Steuerrecht, § 5, Rn. 695. Dillberger/Fest, ESt und AO, Rn. 325. 610 Eggers in Handbuch des Fachanwalts, S. 461, Rn. 4. 611 Küch/Scheuer/Valder/Zbanyszek, Einkommen- und Lohnsteuer, Rn. 115. 612 Kauffmann/Seppelt in Frotscher/Geurts, § 15, Rz. 97. 613 Niemeier/Schnitter/Kober/Nöcker/Stuparu, Einkommensteuer, S. 746. 614 Rick/Gunsenheimer/Schneider/Kremer, Lehrbuch Einkommensteuer, S. 594, Rn. 1451; a.A. Biergans, Einkommensteuer, S. 1000: Es fehle an der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr. 615 Führer, Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom Gewerbebetrieb, S. 134. 616 Bayer, Steuerlehre, Rn. 568. 617 Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Rn. 1108. 618 von Campenhausen/Graert, Steuerrecht im Überblick, S. 35. 609

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

der Beschreibung der Besteuerung von Einkünften aus Gewerbebetrieb im heutigen Sinne vergleichbar ist, befand sich im Preußische Einkom619 mensteuergesetz (PrEStG) 1891 vom 24.06.1891. Der Gesetzeswortlaut sprach von der „steuerpflichtigen Erwerbsgesellschaft“, obwohl diese Formulierung inhaltlich falsch war, da ausschließlich die Gesellschafter, 620 nicht aber die Gesellschaft besteuert wurde. Diese sprachliche Ungenauigkeit wurde daher durch Schaffung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 PrEStG 621 1906 vom 19.06.1906 insoweit behoben, als nunmehr auf die Zurech622 nung des Gewinns zu den Teilhabern abgestellt wurde. 623

Nach der Auflösung Preußens wurde das EStG 1920 vom 29.03.1920 eingeführt. Dort wurde in § 7 EStG 1920 der Begriff des „Teilhabers“ aus § 13 PrEStG 1906 durch den Begriff „Unternehmer des Betriebes“ er624 625 setzt. § 29 EStG 1925 änderte die bestehende Gesetzeslage zu Einnahmen aus gewerblichen Unternehmen noch einmal redaktionell, aber 626 nicht inhaltlich. Der mit der heutigen Fassung übereinstimmende Wortlaut des § 15 Abs. 627 1 S. 1 Nr. 1 EStG wurde durch das EStG 1934 vom 16.10.1934 einge628 führt. Dass sich aus der Veränderung der Norm keine Änderung der Rechtslage ergeben sollte, lässt sich direkt der Gesetzesbegründung entnehmen. Dort wird geschrieben, dass § 15 der „bisherigen Regelung 629 ohne wesentliche sachliche Änderungen“ entspräche. Die heute in der Form des § 15 Abs. 2 EStG existente Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft und zur Einschränkung von steuerlichen Vorteilen vom 22. Dezember 630 631 1983 (StEntlG 1984) in das EStG eingeführt. Vorher war der Begriff des Gewerbebetriebes innerhalb des EStG nicht definiert, obwohl § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG schon vor Einführung des StEntlG 1984 ab dem 619

Preußische Gesetzessammlung 1891, 175. Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 1. Preußische Gesetzessammlung 1906, 260. 622 Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 1. 623 RGBl 1920,359. 624 Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 1. 625 RStBl 1925, 189. 626 Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 1. 627 RGBl 1934, 1005. 628 Meyer/Bäuml in Kanzler/Kraft/Bäuml, § 15, Rn. 2. 629 RStBl 1935, 42. 630 Veröffentlicht im Bundesgesetzblatt I, 1983, S. 1586, Art. 5 § 6 a). 631 Zacharias/Rinnewitz, DStR 1984, 193. 620 621

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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Jahre 1934 in § 15 EStG festschrieb, dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb 632 Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen sind. Die Begriffsbestimmung des Gewerbebetriebes wurde erstmals in § 7 der Verordnung zur 633 Durchführung der §§ 17-19 Steueranpassungsgesetz vom 16.12.1941 634 festgeschrieben. Diese Definition wurde dann im Jahre 1955 unverän635 dert in § 1 Abs. 1 GewStDV übernommen. Der damalige Wortlaut des § 1 Abs. 1 GewStDV geht wiederum auf Entscheidungen der Rechtspre636 chung des preußischen Oberverwaltungsgerichts und des Reichsfi637 nanzhofes zurück und normierte damit den damals herrschenden ge638 werbesteuerlichen Begriff des Gewerbebetriebes. Der durch das StEntlG 1984 neu eingeführte § 15 Abs. 2 EStG sollte 639 nach der amtlichen Begründung vor allem aus „Gründen der Rechtssystematik und Rechtssicherheit“ kodifiziert werden. Es wurde also die 640 Definition des § 1 GewStDV in das EStG übernommen. Damit lag der neue § 15 Abs. 2 EStG einerseits auf der Linie der Rechtsprechung, wenn sie darauf abstellte, dass die Begriffe „Gewerbebetrieb“ und „ge641 werbliches Unternehmen“ als Synonyme verstanden werden sollen. Zum anderen löste die Neueinführung, ganz im Zeichen der Gesetzesbegründung, ein systematisches Problem. Zuvor wurde zur Auslegung des Begriffes des Gewerbebetriebes im Rahmen des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 642 EStG von der Rechtsprechung auf § 2 Abs. 1 GewStG abgestellt. Richtertigerweise müsste aber die Auslegung der Begrifflichkeiten im Rahmen des GewStG an die Auslegungen im EStG anknüpfen und nicht umge643 kehrt. Genau das ist seitdem gewährleistet und noch heute über § 2 644 Abs. 1 S. 2 GewStG sichergestellt.

632

Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 11. RStBl 1941, 937. 634 Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 1b. 635 Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 1b. 636 PrOVG 6,385; 9,128; 10,382. 637 RFHE 14,19; 28, 21. 638 Hey in Tipke/Lang § 8, Rz. 413. 639 BT-Drucks. 10/336, 26. 640 Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, § 2, Rn. 50. 641 BFH I R 191/72, Urteil vom 17.01.1973, BFHE 108,190. 642 BFH I R 153/71, Urteil vom 29.03.1973, BFHE 109,431; BFH VIII R 150/76, Urteil vom 04.03.1980, BFHE 130,157. 643 Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 12. 644 Reiß in Kirchhof § 15, Rn. 11. 633

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass § 15 Abs. 1 S. 1 EStG in sei645 ner heutigen Fassung im Kern auf § 7 EStG 1920 zurückgeht. Wegen der redaktionellen Änderung wird häufig neben § 7 EStG 1920 auch § 29 646 EStG 1925 als Ursprung der Vorschrift genannt. Bezüglich § 15 Abs. 2 EStG liegt der Ursprung in Entscheidungen der Rechtsprechung und der späteren Kodifizierung im StEntlG 1984. cc. Gewerbebetrieb als Klassen- oder Typusbegriff (1) Streitdarstellung Wie der Begriff des Gewerbebetriebes zu verstehen ist, ist umstritten. Er kann einerseits als Klassen- oder aber als Typusbegriff gesehen werden. Das liegt daran, dass der Begriff „Gewerbebetrieb“ nicht aus sich heraus verständlich ist, sondern einen hohen Abstraktionsgrad verlangt. Der Grad der Abstraktion steht im Verhältnis zum Umfang der zu erfassenden 647 Gegenstände, hier der Tatbestandsmerkmale. Ein Klassenbegriff zeichnet sich dadurch aus, dass eine unabdingbare Anzahl von Tatbestandsmerkmalen existiert, die allesamt vorliegen müs648 sen. Daher werden Klassenbegriffe häufig auch als Allgemeinbegriffe 649 bezeichnet. Bei einer vorgestellten idealen Anwendung eines Klassenbegriffes wäre bei der Rechtsfindung durch die Gerichte kein Platz für 650 wertende Überlegungen. Die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals würde ausschließlich unter Zugrundelegung des klassischen juristischen 651 Auslegungscanons erfolgen. Das hätte, wie der Name Klassenbegriff schon sagt, im Ergebnis die Einordnung eines Begriffes in eine bestimm652 te Klasse zur Folge. Bezogen auf den Gewerbebetrieb bedeutet das, dass der Steuerpflichtige bei Nichtvorliegen eines der Tatbestandsmerkmale sicher davon ausgehen kann, dass kein Gewerbebetrieb vorliegt. Ein Lebenssachverhalt

645

Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 1. So auch Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 2. 647 Zengerle, S. 107. 648 Zugmaier, FR 1999, 997, 998. 649 Schmidt-Liebig, StuW 1977, 303. 650 Zengerle, S. 108. 651 Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage Nr. 20, S.3. 652 Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1004. 646

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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lässt sich so unter den Tatbestand subsumieren. Dafür wird aber ein Steuerpflichtiger unweigerlich gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen müssen, wenn sich seine Subsumtion nicht mit der des Finanzamtes 654 deckt. Im Gegensatz zum Klassenbegriff steht der Typusbegriff, der, abstrakt gesprochen, einen Sachverhalt als offene und ganzheitliche Erkenntnisweise in Bezug auf ein Gesamtbild betrachtet, dem Gegenstände mittels 655 Ähnlichkeitsvergleichs zugeordnet werden. Die Begriffe Typus und 656 Typusbegriff werden häufig synonym verwendet. Dies erscheint aber vor dem Hintergrund unzutreffend, dass nicht beide Begriffe notwendigerweise identisch sind. Der Typusbegriff bezeichnet den im Gesetz ver657 wendeten Terminus. Der Typus wiederum, hier der Typus des Gewerbetreibenden, beschreibt das Vorstellungsbild, welches dem Gesetzge658 ber bei Einführung der Vorschrift vorschwebte. Zugrunde gelegt wird 659 dabei stets das Idealbild des Typus. Somit kann sich bei der Auslegung des Typusbegriffes ergeben, dass nicht der gesamte Typus, sondern nur bestimmte Teile desselben zum Inhalt des Typusbegriffes gehören. Es besteht also eine direkte Abhängigkeit des Typusbegriffes zum zu 660 Grunde gelegten Typus. Das bedeutet, vereinfacht gesagt, dass ein Gesetzesbegriff, hier also Einnahmen aus Gewerbebetrieb, auch dann angenommen werden kann, 661 wenn nicht alle den Tatbestand repräsentierenden Merkmale vorliegen. Genauso kann aber auch die Vergleichbarkeit mit dem hinter der gesetzlichen Wertung stehenden Typus verneint werden, auch wenn alle Tatbe662 standsmerkmale erfüllt sind. Aus diesem Grund werden Typusbegriffe 663 auch als Ordnungsbegriffe bezeichnet. Dementsprechend sind die Grenzen zwischen Bejahung der Übereinstimmung des Handelns des Steuerpflichtigen mit dem Typus des Gewerbetreibenden und deren Ne653

Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 117. Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage Nr. 20, S. 3. 655 Fischer, DStZ 2000, 885. 656 Kritisch dazu: Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage Nr. 20, S. 4. 657 Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage Nr. 20, S. 4. 658 Zengerle, S. 108. 659 Weber-Grellet, Festschrift Beisse, 1997, 551, 552. 660 Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage Nr. 20, S. 4. 661 Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1004. 662 Weyde/Frey, FR 2002, 190, 192. 663 Zugmaier, FR 1999, 997, 998. 654

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 664

gierung fließend. Eine zweifelsfreie Subsumtion ist daher nicht mög665 lich. Ein Lebenssachverhalt wird einem Typus nur zugeordnet. Es wird also nur geprüft, inwieweit ein Handeln des Steuerpflichtigen dem Typus ähnelt. (2) Sichtweise des BFH Wie der BFH den Begriff des Gewerbebetriebes interpretiert, bedürfe der 666 Auslegung. Das liege daran, dass der BFH in keinem Urteil explizit erwähne, dass er einen klassen- oder typusbegriffliches Verständnis für den Gesamtbegriff Gewerbebetrieb an den Tag lege, geschweige denn, 667 dass der Senat ausführe, den Meinungsstreit entscheiden zu wollen. Der erste, wichtige Beschluss, welcher sich vordergründig gar nicht mit der Frage der Einordnung des Begriffes des Gewerbebetriebes beschäf668 tigen sollte, stammt aus dem Jahre 1972. Dort führte der BFH zu § 1 Abs. 1 GewStDV aus, dass die Absicht, gewerbliche Gewinne zu erzielen, durch eine Tätigkeit verfolgt werden müsse, die nach allgemeiner 669 Auffassung als unternehmerisch gewertet werde. Nur ein Jahr später 670 entwickelte der BFH seine Fruchtziehungsformel, die auf das Gesamt671 bild der Betätigung abstellt. Da bei der Auslegung des § 2 Abs. 1 GewStG auf das EStG abgestellt wird, kann auch eine Entscheidung des BFH hierzu angeführt werden. Der BFH stellte darauf ab, dass eine Tätigkeit vorliegen müsse, die dem 672 Bild entspreche, die einen Gewerbebetrieb ausmache. Die Rechtsprechung wurde auch in den nächsten Jahren sowohl zum gewerblichen Grundstückshandel als auch zum gewerblichen Wertpapierhandel weitergeführt, wobei sich stets die Begrifflichkeiten „Gesamtbild“ oder „Ver673 kehrsanschauung“ wiederfinden ließen. Obwohl es der BFH auch in 664

Sorgenfrei, FR 1999, 61, 73. Eckhoff, Rechtsanwendungsgleichheit im Steuerrecht, S. 76. 666 Schmidt-Liebig, BB 1996, 1799, 1800. 667 Zengerle, S. 111. 668 BFH, GrS 10/70, Beschluss vom 17.01.1972, BFHE 106, 84. 669 BFH, GrS 10/70, Beschluss vom 17.01.1972, BStBl II 1972, 700, 703. 670 BFH, I R 191/72, Urteil vom 17.01.1973, BStBl. II 1973, 260. 671 u.a. BFH, XR 107-108/89, Urteil vom 05.09.1990, BStBl II 1990, 1060, 1061; VIII R 46/84, Urteil vom 28.09.1987, BFHE 151, 74. 672 BFH, X R 183/96, Beschluss vom 29.10.1997, DStR 1998, 367, 368. 673 So z.B. BFH, X R 1/96, Urteil vom 14.01.1998, DStR 1998, 639, 640; XI R 80/97, Urteil vom 29.10.1998, DStR 1999, 317, 319. 665

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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den genannten Entscheidungen vermied, sich klar zum Streit zu äußern, ließ er sich zumindest in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal „Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr“ zu einer klaren Formulierung verleiten. So führte er aus, dass dieses Tatbestandsmerkmal eine „ty674 pusbezogene Auslegung“ erfordere. 675

Erstmals am Ende des Jahres 1999 zeigte der BFH auch in seiner Formulierung eine Tendenz zur gänzlichen typologischen Betrachtungsweise des Begriffes Gewerbebetrieb, weil er darauf abstellte, dass das 676 „typische Bild des Gewerbebetriebes“ maßgebend sei. In der Literatur wird zum Teil darauf abgestellt, der BFH wähle, trotz der Abstellung auf Gesamtbilder und typische Erscheinungsformen insge677 samt dennoch eine klassenbegriffliche Verständnisweise. Zum Teil wird der BFH auch so verstanden, dass nach Außen ein Klassenbegriff 678 vorliege, nach Innen aber ein Typusbegriff verwandt werde. Andere Literaturstimmen stellen darauf ab, dass der BFH den Begriff als einen 679 Klassenbegriff mit typologischen Merkmalen verstehe. Dieses Verständnis vom BFH kann meines Erachtens aber nicht überzeugen. Allein aus der Vielzahl von zitierten Entscheidungen kann man entnehmen, dass es dem BFH auf den Gesamteindruck der Tätigkeit des Steuerpflichtigen ankommt. Genau eine solche Sichtweise ist bezeichnend für die Annahme eines Typusbegriffes und nicht vereinbar mit dem klassenbegrifflichen Verständnis. Bei einem Klassenbegriff darf aber ausschließlich auf die Anwendung der Tatbestandsmerkmale abgestellt werden. Die Versuche, den BFH zwar klassenbegrifflich zu verstehen, aber trotzdem anzunehmen, nach Innen handele er typusbegrifflich oder gar mit typologischen Merkmalen, entbehren jeder Grundlage. Bei einem solchen Verständnis liegt praktisch gerade ein Typusbegriff vor. Warum dann aber trotzdem noch ein Klassenbegriff vorliegen soll, ist nicht ersichtlich. Des Weiteren kann das klassenbegriffliche Verständnis nicht erklären, wie der BFH zur Annahme einer Gewerblichkeit kommen kann, obwohl 674

BFH, X R 83/96, Urteil vom 02.12.1998, DStR 1999, 711, 715. BFH, I R 16/99, Urteil vom 15.12.1999, DStR 2000, 1086. 676 BFH, I R 16/99, Urteil vom 15.12.1999, DStR 2000, 1086, 1087. 677 Zengerle, S. 112. 678 Schmidt-Liebig, DB 1982, 1738, 1739. 679 Bloehs, BB 2002, 1068, 1069. 675

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 680

einzelne Tatbestandsmerkmale nicht vorliegen. Im Ergebnis ist das 681 Verständnis des BFH als typusbegriffliches Verständnis anzusehen. (3) Sichtweise der Literatur (a) Klassenbegriffliches Verständnis In der Literatur wird der Begriff unterschiedlich verstanden. Die Vertreter, die ein Verständnis des Begriffes Gewerbebetrieb als Klassenbegriff als korrekt ansehen, stellen vornehmlich darauf ab, dass bei einer Norm der gesetzliche Tatbestand und die Tatbestandsmerkmale im Vordergrund 682 683 stehen müssten. Nur das ermögliche eine klare Subsumtion. Allerdings reiche zum Teil das minimale Vorliegen eines Tatbestandsmerk684 mals. Andere Vertreter in der Literatur betrachten das Problem eher von einer praktischen Seite. So erfordere eine einfache und klare 685 Rechtsanwendung ein klassenbegriffliches Verständnis. Gerade im Steuerrecht, also einem Bereich der Eingriffsverwaltung, erscheine ein 686 Typusbegriff vor dem grundrechtlichen Hintergrund als problematisch. Darum müsse ein Tatbestand exakt umschrieben sein und dies sei beim 687 Gewerbebetrieb der Fall. Das reine Abstellen auf ein Bild könne daher nicht als ausreichend ange688 sehen werden. Ein klassenbegriffliches Verständnis sei daher schon 689 zwecks Rechtssicherheit geboten. Schließlich bestehe sonst die Gefahr, dass von der Rechtsprechung beliebige Ergebnisse erzielt würden. Das könne man daran sehen, dass häufig Einkünfte einfach als gewerb690 lich umqualifiziert würden. Im schlimmsten Fall könne das sogar zur Auflösung des Tatbestandes führen, wenn ausschließlich auf einen Ty-

680

BFH, VIII R 10/92, Urteil vom 21.05.1993, IBR 1994, 131. So auch: Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1004; Jakob, Festschrift Schmidt, 1993, 115, 120; Hey in Tipke/Lang, § 8, Rz. 415. 682 Weber-Grellet, FR 1998, 309, 313. 683 Beck/Daumke/Perbey/Radeisen, Grundriss des deutschen Steuerrechts, S. 157. 684 Schmidt-Liebig, DB 1982, 1738, 1739. 685 Zengerle, S. 111. 686 Mössner, Festschrift Kruse, 2001, 161, 181. 687 Carlé in Korn, EStG, § 15, Rn. 291. 688 Weber-Grellet, FR 1998, 309, 313. 689 Kaligin in Lademann, EStG, § 15, Rn. 5. 690 Marhofer-Ferlan, FR 1993, 180. 681

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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691

pus abgestellt werde. Deswegen könnten nur über einen Klassenbe692 griff zutreffende Ergebnisse erzielt werden. Andere Literaturstimmen stellen darauf ab, dass ein Rückgriff auf einen 693 Typus gänzlich falsch sei. Das liege daran, dass zutreffende Ergebnisse auch über eine zweckentsprechende Auslegung der Tatbestandsmerkmale erzielt werden würden. Eines Rückgriffs auf einen Typusbegriff 694 bedürfe es daher nicht. Zum Teil wird sogar postuliert, dass der Begriff des Gewerbebetriebes 695 eindeutig ein Klassenbegriff sei. Begründet wird das mit dem Wortlaut der Vorschrift. Der Gesetzgeber formuliere bewusst: „Eine Betätigung (…) ist Gewerbebetrieb“ und nicht „Eine Betätigung (…) ist insbesondere Gewerbebetrieb“. Außerdem wird dieses Ergebnis noch aus der Tatsache gefolgert, dass § 15 Abs. 2 S. 3 EStG einen Gewerbebetrieb auch dann annehme, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur Nebenzweck sei. Sei § 15 Abs. 2 S. 1 EStG ein Typusbegriff, brauche es diese Norm 696 nicht. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Vertreter eines Klassenbegriffes diesen deswegen bevorzugen, weil nur so eine klare Subsumtion unter den Tatbestand möglich sei. Des Weiteren ermögliche nur ein Klassenbegriff eine einheitliche Rechtsanwendung. Schließlich bestehe sonst die Gefahr, in eine Art Jurisprudenz nach „Gusto“ zu geraten, wenn es nur auf den hinter dem Gesetz stehenden Typus ankomme. Gestützt werde dieses Verständnis durch das Bedürfnis der Anwendungs- und Beratungspraxis nach einer sicheren Rechtsgrundlage, um ihre Tätigkeit effektiv ausüben zu können. Ferner werde die Auffassung mit dem Wortlaut des Tatbestandes sowie der Gefahr der Aushöhlung des selbigen begründet. (b) Typusbegriffliches Verständnis Die Gegenansicht in der Literatur versteht den Begriff als Typusbegriff. Das liege vor allem daran, dass das Steuerrecht einem steten Wandel 691

Weber-Grellet, FR 1998, 309, 313. Marhofer-Ferlan, FR 1993, 180. 693 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 13. 694 Weber-Grellet, Festschrift Beisse, 1997, 551, 568. 695 Desens/Blischke in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 15, Rn. B3. 696 Desens/Blischke in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 15, Rn. B3. 692

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 697

unterliege und es daher den „Gewerbetreibenden“ nicht gebe. Tatsächlich sei es so, dass eine Vielzahl völlig unterschiedlich gearteter Bran698 chen und Formen des Gewerbebetriebes existiere. Erschwerend komme noch hinzu, dass auch ständig neue Arten von Gewerben entste699 hen könnten. Daher sei nur mit einem Typusbegriff sichergestellt, dass das Steuerrecht die Möglichkeit habe, sich fortlaufend an die Entwicklungen im Wirtschaftsleben anzupassen, Neuentwicklungen zu erfassen und 700 aussterbende Sachverhalte abzustoßen. Ziel des § 15 Abs. 2 S. 1 EStG sei es, ähnlich wie allgemein im Steuerrecht, umfangreiche und komplizierte Lebenssachverhalte unterschiedlichster Art mit allen ihren Zwischenformen, Mischgebilden und Abstufun701 gen zu erfassen. Genau das könne aber ein Klassenbegriff nicht. Ab702 zustellen sei auf die Situation im Einzelfall. Aus diesem Grund wird vielfach darauf abgestellt, dass die Tatbestandsmerkmale alleine nicht 703 als Unterscheidungskriterium taugten. Je nach Ansicht variieren nur die Begründungsansätze. So wird zum Teil auf die historische Entwicklung der Vorschrift abgestellt und daraus gefolgert, dass zusammen mit der Vorschrift auch historische Bilder gewachsen seien. Genau diese Bilder müssten bei der Auslegung des Begriffes Beachtung finden, weshalb eine reine Subsumtion unter die 704 Tatbestandsmerkmale nicht ausreichend sei. Andere Literaturstimmen begründen das Abstellen auf die Bilder des Gewerbetreibenden und auf die Verkehrsauffassung durch einen generellen Vergleich des EStG im 705 Wandel der Zeit. Die Verwendung des Begriffes der Verkehrsauffassung sei nämlich dem EStG auch in der Vergangenheit nicht fremd gewesen. Schon § 10 EStG 1920, § 6 Abs. 2 EStG 1925 sowie § 2 Abs. 3 EStG 1934 hätten ausdrücklich für die Zurechnung von Einkünften zu 706 den einzelnen Einkunftsarten auf die „Verkehrsauffassung“ abgestellt.

697

Schmidt-Liebig, FR 1996, 58, 60. Schmidt-Liebig, BB 1996, 1799, 1800. Schmidt-Liebig, BB 2002, 2577, 2579. 700 Streck, FR 1973, 297, 301. 701 Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage 20, S. 3. 702 Drüen, StuW 1997, 261, 274. 703 Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 14. 704 Hey in Tipke/Lang, § 8, Rz. 415. 705 Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 14, Rz. 80. 706 Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 14, Rz. 80, Fn.1. 698 699

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Andere Vertreter stellen darauf ab, dass zunächst die Tatbestandsmerkmale herangezogen werden sollten, in Zweifelsfällen aber die Verkehrs707 anschauung entscheidend sei. Das sei erforderlich, damit es nicht zur 708 Verdrängung des Tatbestandes komme. Das bedeute, dass immer dann, wenn eine eindeutige Zuordnung nicht möglich sei, andere, außerhalb des Tatbestands stehende, qualitative und quantitative Merkmale 709 herangezogen werden müssten. Verglichen werde dann die Betätigung des Steuerpflichtigen dahingehend, ob sie sich eher als Betätigung eines 710 Privatmannes oder eines Gewerbetreibenden darstelle. Wichtig sei aber, dass stets das Gesamtbild der Verhältnisse unter Beachtung der 711 Verkehrsanschauung entscheidend bleibe. Dass sich aus einem Typusbegriff für die Praxis Probleme der Abgrenzung und damit Rechtsunsicherheiten ergeben würden, wird zwar von einigen Vertretern erkannt, sei aber als zwingende Folge der nicht voll712 ständigen Definition des § 15 Abs. 2 EStG in Kauf zu nehmen. Andere Vertreter sähen gerade in einem Typusbegriff die Möglichkeit, größere 713 Transparenz im Steuerrecht zu schaffen. Ein anderer Lösungsansatz stellt darauf ab, dass es für das Klassenoder Typusproblem innerhalb des EStG keine eindeutige Lösung gebe. Daher werde auf § 2 Abs. 1 UStG abgestellt und festgehalten, dass es sich dabei um einen Typusbegriff handele. Wegen der Vergleichbarkeit der Vorschriften müsse daher auch § 15 Abs. 2 EStG ein Typusbegriff 714 sein. Zum Teil wird auch vertreten, dass ein Typusbegriff deswegen vorliegen müsse, weil es kein Klassenbegriff sein könne. Zum einen wird angeführt, dass ein Klassenbegriff umso stärker zu einer Sinnentleerung der Tatbestandsmerkmale führen würde, desto höher die Abstraktionshöhe des zu 715 beschreibenden Begriffes sei. Wie oben gezeigt, ist die Abstraktions716 höhe beim Begriff Gewerbebetrieb sehr hoch, da ein Bild des Gewer707

Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 14. Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1004. 709 Rose, DB 1980, 2464. 710 Schmidt-Liebig, BB 1998, 563, 566. 711 Wacker in Schmidt, § 15, Rn. 8. 712 Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 117. 713 Brockmeyer, Festschrift Offerhaus, 1999, 13, 14. 714 Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage Nr. 20, S. 23. 715 Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage 20, S. 3. 716 Vgl. Zengerle, S. 107. 708

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 717

bebetriebes nicht so einfach zu beschreiben sei. Zum anderen wird vorgetragen, dass mit einem Klassenbegriff sogar die Gefahr bestehe, dass die Tatbestandsmerkmale auch das Gegenteil ihres ursprünglichen 718 Bedeutungsgehaltes umfassen könnten. Aus diesen beiden Gründen sei zu folgern, dass es sich beim Gewerbebetrieb sicherlich um einen 719 Typusbegriff handele. Nicht ganz so weit gehen andere Literaturstimmen. Sie finden, dass zumindest einzelne Tatbestandsmerkmale, z.B. die 720 721 Nachhaltigkeit oder das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal, als Typusbegriffe zu verstehen sein müssten. (4) Stellungnahme Zunächst lässt sich festhalten, dass die Unterscheidung zwischen Typus722 und Klassenbegriff praxisrelevant ist. Den Befürwortern einer klassenbegrifflichen Interpretation ist zuzugeben, dass das Abstellen auf Tatbestandsmerkmale, um einen Tatbestand anzunehmen, meiner Meinung nach der korrekte Weg ist. Das ist auch die übliche Herangehensweise. Auch wirkt es auf den ersten Blick so, dass die Vertreter eines Klassenbegriffes dafür sorgen würden, dass eine Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung und Gewerblichkeit gänzlich entfiele. Liegen die Tatbestandsmerkmale vor, liegt auch stets ein Gewerbebetrieb ohne Wertungsmöglichkeit vor. Die Vertreter verkennen aber, dass es von Gesetzes wegen einen nicht steuerbaren Bereich geben muss. Dieser Bereich der privaten Vermögensverwaltung würde dann aber praktisch aufgehoben. Dass die private Vermögensverwaltung wiederum alle Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 S. 1 EStG erfüllt, ist ersichtlich. Sie ist aber von Vertretern des Klassenbegriffes nicht erklärbar. Demnach hätte die Ansicht einen klaren Nachteil zu Ungunsten des Steuerpflichtigen. Überspitzt formuliert, hätte diese Ansicht die Folge, dass fast jedes Veräußerungsgeschäft zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führt. Das ist ein widersinniges Ergebnis. Aus diesem Grund ist auch das Argument der fehlenden Rechtssicherheit nicht zweifelsfrei heranzu717

Schmidt-Liebig, FR 1996, 58, 60. Schmidt-Liebig, BB 1984, Beilage 14, S. 3. 719 Altfelder, FR 2000, 349, 352. 720 Kobor, FR 1999, 1155, 1156. 721 Zengerle, S. 112. 722 Schmidt-Liebig, BB 1994, Beilage Nr. 20, S. 3. 718

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ziehen. Unterstellt, es gäbe einen Bereich im Steuerrecht, der nicht steuerbar ist, dann wäre gerade mit einem Klassenbegriff keine eindeutige Subsumtion möglich. Gerade diesen Vorteil proklamieren aber die Vertreter für sich. Auch die zum Teil angeführte Gefahr, der Tatbestand werde gänzlich ausgehöhlt, weil nur noch auf einen Typus abseits des Gesetzes abgestellt werde, ist nicht überzeugend. Vielmehr ist es so, dass die einzelnen Tatbestandsmerkmale bei der Frage, ob eine Tätigkeit dem Gesamtbild eines Gewerbetreibenden entspricht, die wichtigsten Indizien sind. Die Tatbestandsmerkmale behalten also schon ihre Funktion. Des Weiteren ist auch das letztgenannte Wortlautargument in Bezug auf die historische Entwicklung der Vorschrift nicht überzeugend. Die Formulierung des § 15 Abs. 2 S. 3 EStG, dass die Gewinnerzielungsabsicht nur Nebenzweck sein muss, geht zurück auf § 1 Abs. 1 GewStDV a.F. Auch dort wurde eine solche Formulierung gewählt. Es handelt sich somit lediglich um eine deklaratorische Feststellung seitens des Gesetzgebers, die durch die Übernahme der Altvorschrift in das EStG entstanden ist. Hinsichtlich der Frage, ob ein Typus- oder Klassenbegriff vorliegt, hat der Gesetzgeber sich im Wortlaut nicht geäußert. Neben den Schwächen des Klassenbegriffes sprechen meines Erachtens auch einige Gründe für ein typusbegriffliches Verständnis. So kann nur ein Typusbegriff, wie soeben ausgeführt, die private Vermögensverwaltung erklären. Der Typusbegriff stellt hierbei die dogmatische Grundlage 723 für das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal dar. Des Weiteren sind dem EStG Typusbegriffe nicht fremd. Vielmehr verwendet der Gesetzgeber bei der Klassifizierung der Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, selbstständiger Arbeit, Kapitalvermögen und Vermietung und Verpach724 tung unstreitig Typusbegriffe. Dass der Gesetzgeber innerhalb des § 15 Abs. 2 S. 1 EStG nicht auch eine abschließende Aufreihung von typischen Gewerbetreibenden wählt, liegt einfach daran, dass es den typischen Gewerbetreibenden nicht gibt und auch nicht geben kann. Das zeigt sich alleine anhand der „New Economy“. Dort entstehen in schneller Geschwindigkeit sogar neue Berufe. Würde man alle Formen erfassen wollen, müsste man ständig das EStG ändern und erweitern.

723 724

Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1004. Zugmaier, FR 1999, 997, 999.

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Daher wird der Versuch, alle Formen der gewerblicher Betätigung zu 725 erfassen, als eine unmögliche Aufgabe gesehen. Insgesamt lässt sich festhalten, dass der Begriff des Gewerbebetriebes als Ganzes und alleine aus § 15 Abs. 2 EStG heraus einen Typusbegriff darstellt. Aus diesem Grund ist es weder erforderlich, bei der Streitfrage auf § 2 Abs. 1 UStG abzustellen noch nur einzelne Tatbestandsmerkmale als Typusbegriffe anzusehen. dd. Vergleichbarkeit mit Begriffen außerhalb des EStG (1) Gewerbebetrieb i.S.d. GewO Neben dem Begriff des Gewerbebetriebes innerhalb des § 15 EStG existieren auch in anderen Gesetzen Begrifflichkeiten, die zwar ähnlich klingen, nicht aber zwingend denselben Bedeutungsinhalt haben. So setzt die GewO begriffsnotwendig ein Gewerbe voraus, um Anwendung zu 726 finden. Die GewO bildet die Grundlage der öffentlich-rechtlichen Ge727 werbeüberwachung. Grundlage der GewO ist der aus Art. 12 GG fol728 gende Grundsatz der Gewerbefreiheit. 729

Trotzdem enthält das Gesetz keine Definition des Begriffes „Gewerbe“. Deswegen wurde der Begriff durch die Rechtsprechung ausgefüllt. So ist nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ein Gewerbe im Sinne der GewO jede nicht sozial unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urpro730 duktion, freie Berufe und bloße Verwaltung eigenen Vermögens. Schon die Auslegung zeigt, dass die Begriffe ähnlich, aber nicht voll de731 732 ckungsgleich, sind. Es besteht somit eine Teilidentität der Begriffe. So kommt es auf eine erlaubte Tätigkeit im Rahmen des Steuerrechts

725

Schmidt-Liebig, BB 1996, 1799, 1800. Vgl. § 1 „der Betrieb eines Gewerbes“. 727 Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1001. 728 Sarrazin in Lenski/Steinberg, GewStG, § 2, Rn. 56. 729 Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1001. 730 BVerwG I C 56/74, Urteil vom 24.06.1976, NJW 1977, 772. 731 Wacker in Schmidt, § 15, Rn. 9. 732 Kauffmann/Seppelt in Frotscher/Geurts, § 15, Rz. 26. 726

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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733

nicht an. Eine vollständige Übertragung auf das Steuerrecht scheidet 734 daher aus. Aus diesem Grund führt auch die Anmeldung eines Gewerbebetriebs nach der GewO nur dann zur Annahme gewerblicher Einkünfte, wenn 735 sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 EStG vorliegen. Der steuerliche Gewerbebetriebsbegriff wird deshalb durch Vorschriften der 736 Gewerbeordnung nicht erheblich beeinflusst. Auch die Rechtsprechung sieht die Begriffe nicht inhaltsgleich an. Das gilt sowohl für die Verwal737 738 tungsgerichtsbarkeit als auch für die Finanzgerichtsbarkeit. Darüber hinaus ergibt sich schon alleine aus der Zielrichtung der beiden Gesetze, dass die Begriffe unterschiedlich sind. Die GewO zielt ausschließlich auf 739 die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ab. Das EStG 740 hat dagegen das Ziel, den eigenen Finanzbedarf zu decken. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass zwar eine Ähnlichkeit besteht, die Begriffe dennoch verschieden sind. Das ergibt sich zum einen daraus, dass es einer erlaubten Tätigkeit im Rahmen des Steuerrechts nicht bedarf, zum anderen aus den verschiedenen Zielrichtungen der Gesetze. (2) Gewerbebetrieb, § 2 Abs. 1 GewStG 741

Die Gewerbesteuer besteuert die Ertragskraft eines Gewerbebetriebes. Dennoch enthält auch das GewStG keine eigene Definition für den Ge742 werbebetrieb. Im Gegensatz zur GewO besteht aber Übereinstimmung zwischen dem einkommensteuerlichen und dem gewerbesteuerlichen 743 Begriff des Gewerbebetriebes. Begründet wird das mit dem Verweis 744 auf das EStG. § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG versteht unter einem Gewerbe745 betrieb das gewerbliche Unternehmen im Sinne des EStG. Der Ver733

Sarrazin in Lenski/Steinberg, GewStG, § 2, Rn. 56. Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 14. 735 Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 11. 736 Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 14. 737 BVerwG I C 56/74, Urteil vom 24.06.1976, NJW 1977, 772. 738 BFH VIII R 1/71, Urteil vom 02.11.1971, BStBl. II 1972, 360. 739 Desens/Blischke in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 15, Rn. B2. 740 Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1001. 741 Nickenig, Praxislehrbuch Steuerrecht, S. 101. 742 Frotscher in Frotscher/Drüen, § 2 GewStG, Rz. 6. 743 Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 10. 744 Wacker in Schmidt, § 15, Rn. 9. 745 Bartsch/Beeck/Dautzenberg/Dennerlein/Witte, Kompakt-Lexikon, S. 201. 734

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

weis verhindert ungerechte Besteuerungslücken oder Doppelbesteuerungen beim Zusammentreffen von Einkommensteuer und Gewerbesteuer. In einem ersten Schritt tritt die Gewerbesteuer neben die Einkommensteuer, so dass es zu einer doppelten Besteuerung kommt. In einem zweiten Schritt kommt es dann zu der Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer, mit dem Ergebnis, die doppelte Be746 steuerung aufzuheben. Unterschiede zwischen der einkommen- und gewerbesteuerlichen Beurteilung können sich aber bei nicht stehenden Gewerben ergeben. So erzielt ein Reisegewerbetreibender zwar Einkünfte aus Gewerbebetrieb, 747 ist aber sachlich nicht gewerbesteuerpflichtig. Die Unterscheidung zwischen dem stehenden Gewerbe und dem Reisegewerbe innerhalb 748 des GewStG ist an die GewO angelehnt. Gleiches gilt für eine Betriebsverpachtung im Ganzen, die als gewerbliche Tätigkeit qualifiziert 749 werden kann. Auch hier besteht keine Gewerbesteuerpflicht. Unterschiede zwischen dem gewerbesteuerlichen und dem einkommensteuerlichen Begriff des Gewerbebetriebs bestehen auch hinsichtlich des 750 Beginns und Endes des gewerblichen Betriebs. Aus dem Objektcharakter der Gewerbesteuer folgt nämlich, dass bloße Vorbereitungshandlungen zwar einen Gewerbebetrieb i.S.d. EStG auslösen können, aber 751 keine Gewerbesteuerpflicht. So beginne die sachliche Gewerbesteuer752 pflicht erst mit Beginn der werbenden Tätigkeit. Dagegen erfasst das EStG alle betrieblichen Vorgänge, beginnend mit der ersten Vorberei753 tungshandlung. Die gewerbliche Tätigkeit endet aber erst mit Ab754 schluss der Liquidation. Diese Unterscheidung kann dann relevant werden, wenn das Betriebsgut vor Inbetriebnahme veräußert wird und damit unter Umständen nahtlos von der Vorbereitungs- in die Abwicklungsphase übergegangen wird. Dann läge nie ein Gewerbebetrieb im 755 Rahmen des GewStG vor. Des Weiteren führen die Unterschiede da-

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Frotscher in Frotscher/Drüen, § 2 GewStG, Rz. 6. Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 10. Sarrazin in Lenski/Steinberg, GewStG, § 2, Rn. 56. 749 Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 10. 750 Drüen in Blümich, § 2 GewStG, Rn. 84. 751 Reiß in Kirchhof, § 15 Rn. 14; Bogenschütz/Striegel, DB 2000, 2547, 2550. 752 BFH IV R 10/12, Urteil vom 22.01.2015, BFH/NV 2015, 678. 753 BFH IV R 100/84, Urteil vom 17.04.1986, BFHE 146, 457. 754 Zenthöfer, Einkommensteuer, S. 471. 755 BFH IV R 12/10, Urteil vom 03.04.2014, FR 2014, 1023. 747 748

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zu, dass Betriebsausgaben im Vorbereitungsstadium nur einkommen756 steuerrechtlich als Verluste des Gewerbebetriebes angesehen werden. Trotz der aufgezeigten Unterschiede bei der tatsächlichen Entstehung der Gewerbesteuerpflicht lässt sich zusammenfassend feststellen, dass 757 die Begriffe in beiden Gesetzen deckungsgleich sind. Entscheidendes 758 Kriterium ist der Verweis. (3) Betrieb gewerblicher Art, § 4 Abs. 1 KStG Innerhalb des KStG verwendet der Gesetzgeber den Begriff des Betriebes gewerblicher Art, § 4 Abs. 1 S. 1 KStG. Aus der typologischen Ähnlichkeit des Betriebs gewerblicher Art mit dem Gewerbebetrieb folgert der 759 BFH, dass die Begriffe zumindest artverwandt sind. Deswegen reiche es aus, wenn ein Betrieb das äußere Bild eines Gewerbebetriebes an760 nähme. Begründet wird die Ansicht der Rechtsprechung vornehmlich mit der Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung zum Körperschaft761 steuergesetz 1934. Ein kompletter Gleichlauf der Vorschriften scheidet 762 dennoch aus. Zu beachten ist nämlich, dass ein Betrieb gewerblicher Art nur vorliegt, wenn er von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts geführt 763 wird. Außerdem ist nicht erforderlich, dass eine Gewinnerzielungsabsicht und die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vorlie764 gen. Obwohl der Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 S.2 KStG festschreibt, dass eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist, wird die Norm trotzdem dahingehend verstanden, dass zumindest eine Einnahmeerzie765 lungsabsicht erforderlich ist. Auf die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr wird deshalb verzichtet, um auch Selbstversor766 gungsbetriebe der KSt zu unterwerfen. Dagegen werden reine Selbst756

Heidel in Heidel/Pauly, § 3, Rn. 2. Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 14. 758 Drüen in Blümich, § 2 GewStG, Rn. 76. 759 BFH I R 7/71, Urteil vom 13.03.1974, BStBl. II 1974, 391. 760 BFH I R 102/74, Urteil vom 22.09.1976, BStBl. II 1976, 793. 761 RStBl. 1935, 81, 82. 762 Krämer in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, § 4, Tz. 23. 763 Augsten in Lademann, KStG, § 4, Rn. 6. 764 Märtens in Gosch, KStG, § 4, Rn. 50. 765 Alvermann in Streck, KStG, § 5, Rn. 10. 766 Sauter in Erle/Sauter, § 4, Rn. 10. 757

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

versorgungsbetriebe durch die Finanzverwaltung 768 Betriebe wirtschaftlicher Art behandelt.

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generell nicht als

Aus den vorgenannten Unterschieden innerhalb der Tatbestandsmerkmale ergeben sich auch zwangsläufig Unterschiede bei der Einordnung 769 innerhalb des § 4 KStG im Gegensatz zu § 2 GewStG. Diese tatbestandliche Einschränkung führt nämlich dazu, dass die Körperschaftsteu770 er- und Gewerbesteuerpflicht auseinanderfallen können. Nach Ansicht der Finanzbehörden ist des Weiteren über den Tatbestand hinaus eine 771 Tätigkeit von einigem Gewicht erforderlich. Diese wird von der Finanzbehörde in der Regel ab einem Jahresumsatz von 35.000 Euro ange772 nommen. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Begriffe eine erhebliche Ähnlichkeit aufweisen, wenn es um die Auslegung der Tatbestandsmerkmale geht, die sowohl bei § 4 Abs. 1 KStG als auch bei § 15 Abs. 2 S. 1 EStG vorkommen. Sich aber dementsprechend zwingend unterscheiden, wenn es um die Beurteilung eines Sachverhaltes geht, der entweder eine Gewinnerzielungsabsicht oder eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr mit sich bringt. (4) Unternehmerbegriff, § 2 Abs. 1 UStG Das UStG verwendet in § 2 Abs. 1 den Begriff des Unternehmers, nicht des Gewerbes. Dass dieser Begriff trotzdem mit dem des Gewerbetreibenden vergleichbar ist, kann alleine daraus geschlossen werden, dass das Gesetz festschreibt, dass Unternehmer derjenige ist, der eine ge773 werbliche Tätigkeit ausübt. Dennoch ist die Definition des Gewerbes in den beiden Gesetzen unter774 schiedlich. Das liegt daran, dass § 2 Abs. 1 UStG nicht nur gewerbliche oder berufliche Tätigkeiten im engeren einkommensteuerrechtlichen 775 Sinne erfasst. Er erfasst auch Fälle, in denen lediglich eine vermö767

BMF-Schreiben vom 7.10.1974, IV A 2 – S 7106 – 19/74, BStBl. I 1974, 911. Dötsch/Alber/Sell/Zenthöfer, S. 23. 769 Döring in Schnitger/Fehrenbacher KStG § 4, Rn. 41. 770 Mai in Frotscher/Drüen, § 4 KStG, Rz. 5a. 771 Koenig in Koenig, AO, § 14, Rn. 6. 772 Körperschaftsteuer-Richtlinie 2015, R 4.1 KStR 2015. 773 Wacker in Schmidt, § 15, Rn. 9. 774 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 15. 775 Stadie in Rau/Dürrwächter, UStG, § 2, Rn. 365. 768

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gensverwaltende Tätigkeit vorliegt. Des Weiteren wird keine Gewinn777 erzielungsabsicht benötigt. Genauso wie beim Betrieb gewerblicher Art wird aber auch beim Unternehmer zumindest eine Einkünfteerzielungs778 absicht gefordert. Darüber hinaus kann ein Steuerpflichtiger auch dann Unternehmer sein, wenn er Einkünfte aus Einkunftsquellen erzielt, die einen Gewerbebetrieb nach § 15 EStG ausschließen, z.B. Land- und 779 Forstwirtschaft. Ferner können auch reine Nutzungsüberlassungen nach dem Willen des Gesetzgebers aus den §§ 4 Nr. 12 S. 1 i.V.m. 9 780 Abs. 1 UStG umsatzsteuerrechtlich unternehmerisch sein. Weitere Unterschiede ergeben sich auch auf Besteuerungsebene. So kann eine vermögensverwaltende Personengesellschaft selber Unternehmer sein, während sie im Rahmen des EStG gerade nicht das Besteuerungsobjekt ist. Es gilt also im Rahmen des UStG gerade kein Trans781 parenzprinzip. Wegen der aufgezeigten Unterschiede gehen Teile der Literatur sogar so weit, die Begriffe als völlig verschieden zu behandeln, mit der Folge, dass der eine Begriff für den anderen keinerlei Bedeutung 782 hat. Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Begriffe „Unternehmer“ und „Gewerbebetrieb“ verschieden sind. Das liegt daran, dass der Unternehmerbegriff innerhalb des UStG weiter ist. Die weitere Fassung des Begriffes ist vom Gesetzgeber als zwingende Folge davon zu sehen, weder eine Gewinnerzielungsabsicht zu fordern noch Bereichsausnahmen für den Unternehmer in den Gesetzeswortlaut einzubeziehen. (5) Handelsgewerbe, §§ 1, 2 HGB In § 1 Abs. 1 HGB ist geregelt, dass jeder Kaufmann ist, der ein Handelsgewerbe betreibt. Nach Absatz 2 ist jeder Gewerbebetrieb ein Handelsgewerbe, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht 783 erfordert. Der Begriff des Gewerbes wird im Rahmen des Handels776

Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 15. Wacker in Schmidt, § 15, Rn. 9. 778 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 15. 779 Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1001. 780 Stadie in Rau/Dürrwächter, UStG, § 2, Rn. 365. 781 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 15. 782 Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 11. 783 Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 1, Rn. 5. 777

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 784

rechts als Synonym zum Begriff Gewerbebetrieb verwendet. Er stellt 785 den Grundtatbestand des materiellen Kaufmannsbegriffes dar. Eine 786 gesetzliche Definition existiert aber nicht. Unter einem Gewerbe i.S.d. HGB versteht man jede selbstständige, planmäßig auf eine gewisse Dauer angelegte, nach Außen gerichtete, 787 nicht freiberufliche Tätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht. Der Begriff des Gewerbebetriebs ist nicht identisch mit gleichlautenden Begriffen 788 anderer Gesetze. Das liegt daran, dass jedes Gesetz unterschiedliche 789 Zielsetzungen verfolgt. So soll § 15 Abs. 2 EStG nur die gewerblichen Einkünfte unter Steuergesichtspunkten abgrenzen, aber keinen Einfluss 790 auf das Handelsrecht haben. Dementsprechend kann z.B. nach dem HGB bei einem erheblichen Umschlag von Wertpapieren ein Gewerbe vorliegen, sich aber innerhalb des Steuerrechts die Tätigkeit als noch 791 vermögensverwaltend darstellen. Dementsprechend ist es ohne Be792 lang, ob der Steuerpflichtige Kaufmann i.S.d. Handelsrechts ist. Das 793 gilt selbstredend erst Recht für den Scheinkaufmann, § 5 HGB. Genauso ist es für die steuerrechtliche Beurteilung grundsätzlich unerheblich, ob eine Eintragung in das Handelsregister vorgenommen wur794 de. Das liegt daran, dass es innerhalb des HGB, anders als beim Ge795 wStG, gerade an einer Anknüpfung und einer Verweisung fehlt. Trotzdem stellt die Eintragung bei einer Personengesellschaft zumindest ein Indiz für die Annahme eines Gewerbebetriebes im Rahmen des EStG 796 dar. Aber alleine durch die Eintragung wird eine vermögensverwaltende Personengesellschaft ins Handelsregister nicht zu einer gewerblich 797 tätigen i.S.d. § 15 Abs. 2 EStG. Unterschiede ergeben darüber hinaus aus den Wertungen der §§ 2, 3 HGB, weil das Betreiben eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes durchaus über §§ 3 Abs. 2, 2 HGB ein Ge784

Körber in Oetker, HGB § 1, Rn. 10. Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Vorbemerkung § 1, Rn. 7. Schwartze in BeckOK HGB, § 1, Rn. 9. 787 Schwartze in BeckOK HGB, § 1, Rn. 10. 788 Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 11. 789 Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, § 1, Rn. 3. 790 Schmidt in MüKoHGB, § 1 Rn. 24. 791 Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 1, Rn. 19. 792 Desens/Blischke in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 15, Rn. B2. 793 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 16. 794 Kauffmann/Seppelt in Frotscher/Geurts, § 15, Rz. 28. 795 Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 14. 796 Kauffmann/Seppelt in Frotscher/Geurts, § 15, Rz. 29. 797 Desens/Blischke in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 15, Rn. B2. 785 786

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werbebetrieb i.S.d. HGB darstellen kann. Wegen des eindeutigen Wort798 lauts ist das im einkommensteuerlichen Sinne nicht möglich. Aus den gesamten genannten Gründen ergibt sich, dass die Begriffe nicht deckungsgleich sind, sondern vielmehr unabhängig voneinander 799 anhand ihrer gesetzlichen Zielsetzung ausgelegt werden müssen. (6) Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb, § 14 AO Der Begriff des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes stellt den Grundbe800 griff der betrieblichen Tätigkeit dar. Der Inhalt der Vorschrift ist aber 801 abzustimmen mit den Tatbeständen des Einkommensteuergesetzes. 802 Nur so lassen sich die Tatbestandsmerkmale richtig auslegen. Natürlich kann nur insoweit auf die einkommensteuerlichen Abgrenzungskriterien Bezug genommen werden, wie sich die Tatbestandsmerkmale über803 schneiden. Diese Tatsache zeigt sehr gut die Verzahnung der einzelnen Steuergesetze, denn die durch § 14 AO als Grundtatbestand getroffene Abgrenzung der betrieblichen von den nichtbetrieblichen Einkünften ist wiederum sowohl im Einkommensteuerrecht als auch im Gewer804 besteuerrecht von Belang. Schließlich beschreibt der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb über § 2 Abs. 3 GewStG den Steuergegenstand inner805 halb der GewSt. Die Definition des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes ist darüber hinaus auch wichtig im KStG. So ist eine Befreiung von KSt ausgeschlossen, wenn ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb angenom806 men wird. Wegen der Bezugnahme auf das EStG ist ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb also grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass er Einnahmen 807 aus Gewerbebetrieb erzielt. Daher wird teilweise postuliert, der Gewer808 bebetrieb sei ein Spezialfall des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes. 798

Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 16. Gl. A. Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1001.; Wacker in Schmidt, § 15, Rn. 9; Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 16. 800 Kratzsch in Schwarz/Pahlke, AO, § 14, Rz. 2. 801 Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 14, Rz. 49. 802 Kratzsch in Schwarz/Pahlke, AO, § 14, Rz. 2. 803 Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 14, Rn. 11. 804 Kratzsch in Schwarz/Pahlke, AO, § 14, Rz. 2. 805 Kratzsch in Schwarz/Pahlke, AO, § 14, Rz. 2a. 806 Ax/Große/Melchior/Lotz/Ziegler, S. 49, Rn. 119. 807 Gersch in Klein, AO, § 14, Rn. 6. 808 Wellisch, Besteuerung von Erträgen, S. 299; Dinkelbach, Ertragsteuern, S. 95. 799

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Darüber hinaus ist beiden Vorschriften gemein, dass es unerheblich ist, 809 ob die ausgeübte Tätigkeit verboten oder sittenwidrig ist. Richtigerweise stellt die Rechtsprechung aber dennoch darauf ab, dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb nur in der Regel, aber nicht notwendigerweise de810 ckungsgleich mit Einkünften nach § 14 AO sind. § 14 AO erfordert eine abgabenrechtliche Auslegung. Dieses gebietet es, die Fiktion des § 15 811 Abs. 3 EStG nicht zu übernehmen. Unterschiedliche Ergebnisse ergeben sich ferner auch hier daraus, dass die Tatbestandsmerkmale nicht 812 813 identisch sind. § 14 AO erfordert keine Gewinnerzielungsabsicht. Wie auch schon oben aufgezeigt, muss trotzdem der Wille bestehen, 814 Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile zu erzielen. Genauso wenig ist eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Ver815 kehr erforderlich. Um aber dem Kriterium des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes gerecht zu werden, wird eine irgendwie geartete entgelt816 liche Tätigkeit gefordert. Der Begriff wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb unterscheidet sich vom Gewerbebetrieb außerdem durch das Fehlen einer Negativabgrenzung zu den anderen Einkunftsarten. Er umfasst also auch Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft sowie selbstständiger Ar817 beit. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Begriffe „Gewerbebetrieb“ und „wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb“ ähnlich, aber nicht deckungsgleich sind. Sie stimmen inhaltlich insoweit überein, wie sich die Tatbestandsmerkmale überschneiden. Daraus folgt, dass regelmäßig bei Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes auch Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen, dies aber nicht zwingend der Fall ist. b. Gewerbliche Prägung Neben der Möglichkeit, eine originär gewerbliche Tätigkeit auszuüben, bestehen noch zwei andere Arten, um als Gewerbetreibender zu gelten. Die gewerbliche Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG und die gewerbli809

BFH X R 142/95, Urteil vom 23.02.2000, BStBl. II 2000, 610. BFH I R 60/10, Urteil vom 25.05.2011, DStR 2011, 1460, 1462. 811 Gersch in Klein, AO, § 14, Rn. 6. 812 Wacker in Schmidt, § 15, Rn. 9. 813 Alvermann in Streck, KStG, § 5, Rn. 10. 814 Werth in Kühn/von Wedelstädt, S. 52. 815 Gersch in Klein, AO, § 14, Rn. 6. 816 Gersch in Klein, AO, § 14, Rn. 6. 817 Koenig in Koenig, AO, § 14, Rn. 6. 810

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che Infektion gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Erstere kommt dementsprechend nur in Betracht, wenn gerade kein originärer Gewerbebetrieb 819 vorliegt. Bei einer gewerblichen Prägung gilt die Tätigkeit einer Personengesellschaft als gewerblich, wenn ausschließlich Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Führung der Geschäfte befugt 820 sind. Bei mehrstöckigen Personengesellschaften reicht es für eine Prägung aus, dass eine gewerblich geprägte Personengesellschaft an 821 einer anderen Personengesellschaft beteiligt ist. Die Prägung beginnt 822 mit der Eintragung in das Handelsregister und endet mit ihr. Das ge823 setzliche Leitbild hinter der Vorschrift ist die GmbH & Co. KG. Wie oben ausgeführt, wird diese Rechtsform für einen in Deutschland ansäs824 sigen Private-Equity-Fonds üblicherweise gewählt. Trotzdem kommt es 825 in der Praxis nicht zur gewerblichen Prägung. Das liegt daran, dass bei einem inländischen Fonds die Geschäftsführungsbefugnis auf einen 826 Kommanditisten übertragen wird. Unerheblich ist dabei, ob der Kom827 manditist eine Kapitalgesellschaft ist. Bei einem ausländischen Fonds in der Form der Limited Partnership (LP) aus Großbritannien können aber Probleme entstehen. Der Rechtstypen828 vergleich ergibt, dass die LP mit einer deutschen KG vergleichbar ist. Es besteht aber die Besonderheit, dass die Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis eines Kommanditisten in Großbritannien zur Behandlung als General Partner (Komplementär) führen kann, weshalb sich die Kommanditisten wegen der persönlichen Haftung einer Kapitalgesellschaft 829 bedienen. Im Ergebnis ist zu konstatieren, dass eine gewerbliche Prägung leicht abzuwenden ist und daher keine große Relevanz hat. 818

Füssenich in Bordewin/Brandt, § 15, Rn. 3030, 3090. Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1435. Schreiber, Besteuerung der Unternehmen, S. 30. 821 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 136. 822 Kauffmann/Seppelt in Frotscher/Geurts, § 15, Rz. 291. 823 Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 366. 824 u.a.Bünn, S. 20 Fn. 89. 825 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 132 ff. 826 Lorenz, DStR 2001, 821, 822. 827 Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, 818. 828 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.6. 829 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 134. 819 820

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

c. Gewerbliche Infektion Neben der gewerblichen Prägung besteht auch die Gefahr der gewerblichen Infektion bzw. Abfärbung. Diese kann auf zwei Arten entstehen. Zum einen kann eine OHG, eine KG oder eine andere Personengesellschaft zum Teil eine originär gewerbliche Tätigkeit, zum Teil keine ge830 werbliche Tätigkeit ausüben. Die Rechtsfolge ist dann, dass alle von dieser Gesellschaft erzielten Einkünfte solche aus Gewerbebetrieb 831 sind. Eine Ausnahme liegt nur dann vor, wenn eine äußerst geringfügi832 ge gewerbliche Tätigkeit vorliegt. Eine solche wird von der Rechtsprechung dann angenommen, wenn die gewerblichen Umsätze höchstens 3% des Gesamtumsatzes ausmachen und ein Betrag von insgesamt 833 24.500 Euro nicht überschritten wird. Ziel der Infektionstheorie ist es, die Gewinnermittlung zu vereinfachen und den Schutz des Gewerbe834 steueraufkommens zu sichern. Für Private Equity-Fonds interessant ist allerdings nur die zweite Variante. Bei dieser beteiligt sich eine vermögensverwaltende Gesellschaft an einer gewerblichen, mit der Folge, dass alle Einkünfte des Fonds ohne 835 Ausnahmemöglichkeit als gewerblich gelten. Die Infektionswirkung beginnt mit dem Zeitpunkt der Beteiligung der Obergesellschaft an der 836 Untergesellschaft. Die Infektionsregelung ist abzugrenzen von der sogenannten „Zebragesellschaft“. Sie liegt vor, wenn lediglich einzelne Gesellschafter aus ihrer Beteiligung an der nicht gewerblich tätigen Personengesellschaft gleichwohl gewerbliche Einkünfte erzielen, weil in ihrer Person die Vorausset837 zungen des § 15 Abs. 2 EStG erfüllt werden. In diesen Fällen ergibt sich die Folge, dass nur der jeweilige Gesellschafter aus seiner Beteiligung Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, der Fonds aber vermögens838 verwaltend bleibt.

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Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 143. Wehrheim, Einkommensteuer und Steuerwirkungslehre, S. 49. Schreiber, Besteuerung der Unternehmen, S. 30. 833 BFH, VIII R 16/11, VIII R 41/11, VIII R 6/12, Urteile vom 27.08.2014, BStBl. II 2015, 996; 999; 1002. 834 Wehrheim, Einkommensteuer und Steuerwirkungslehre, S. 49. 835 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 144. 836 Kauffmann/Seppelt in Frotscher/Geurts, § 15, Rz. 312. 837 Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 363. 838 Ernst, BB 2005, 2213, 2219. 831 832

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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Bezogen auf Private Equity-Fonds bedeutet dies, dass bei einer Infektion eine Gewerblichkeit auch dann vorliegt, wenn der Fonds einen Anteil an einer anderen gewerblich tätigen oder geprägten Personengesellschaft 839 hält. Ein solches Infektionsrisiko besteht gerade bei Dachfonds, weil 840 diese in eine Vielzahl von Zielfonds investieren. Ist trotzdem eine Beteiligung vom Fonds gewünscht, die eine Infektion auslösen würde, wird über die Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft als Blocker die 841 drohende Gefahr vermieden. Dafür agiert diese Kapitalgesellschaft als 842 Erwerberholding. Im Regelfall erwirbt aber ein Private Equity-Fonds 843 nur Beteiligungen an Kapitalgesellschaften. Aus diesem Grund ist in der Praxis die Gefahr einer Infektion eher gering oder zumindest gesellschaftsrechtlich leicht abzuwenden. Insgesamt lässt sich also festhalten, dass sich die Schwierigkeiten bei der Frage, ob ein Private Equity-Fonds als vermögensverwaltend oder gewerblich angesehen wird, auf die Frage beschränkt, ob eine originär gewerbliche Tätigkeit vorliegt. 2. Einstufung als vermögensverwaltend a. Besteuerung natürlicher Personen aa. Anteil im Privatvermögen Ist die Tätigkeit eines Fonds als vermögensverwaltend zu qualifizieren, 844 wird die steuerliche Transparenz des Fonds erreicht. Die Anleger wer845 den so besteuert, als wären sie direkt am Unternehmen beteiligt. Die zwischengeschaltete Personengesellschaft ist dann kein eigenes Steu846 ersubjekt. Dies gilt sowohl für Beteiligungen an inländischen als auch 847 an ausländischen Fonds. Es wird Einkommen- oder Körperschaftsteu-

839

Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 72. von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 50. Weitnauer, FB 2001, 258, 268. 842 Dautel, FB 2004, 475. 843 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 73. 844 Gaida, Venture Capital in Deutschland und den USA, S. 101. 845 Schüppen/Ehlermann, Corporate Venture Capital, Rn. 113. 846 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 543. 847 Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 437. 840 841

104

B. Gewerblicher Beteiligungshandel 848

er fällig, je nachdem, welche Art von Investor tätig ist. Von besonderem Interesse ist dabei vor allem die Höhe der steuerlichen Belastung bei 849 Veräußerungsgewinnen. Werden Beteiligungen an Portfoliounternehmen veräußert und Gewinne realisiert, fallen Steuern in pauschaler Höhe von 25% (Abgeltungssteuer) 850 bei einem Privatinvestor an. Im Gegenzug sind mit der Erzielung dieser 851 Einkünfte verbundene Kosten nicht abzugsfähig. Ein Investor hat aber die Möglichkeit, die Einkünfte der tariflichen Einkommensteuer zu unter852 werfen, wenn dies zu einer niedrigeren Einkommensteuer führt. Gleiches gilt bei Privatinvestoren sowohl für Dividenden, als auch für Erträge 853 aus Zinsen. Übersteigt dagegen die durchgerechnete Beteiligung eines Anlegers an einem Zielunternehmen 1%, greift das Teileinkünfteverfahren gemäß 854 §§ 17, 3 Nr. 40 EStG. Hält ein ausländischer Investor Anteile, die die Tatbestandsmerkmale des § 17 EStG erfüllen, wird er mit seinen Kapitalerträgen in Deutschland steuerpflichtig. Hat Deutschland aber mit seinem Ansässigkeitsstaat ein Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen, sind diese Einkünfte regelmäßig von der deutschen Besteuerung ausge855 nommen, Art. 13 Abs. 5 OECD. Daher besteht das Ziel einer Einstufung als vermögensverwaltend auch deshalb, damit die Gefahr einer Steuererklärungspflicht oder einer Quellenbesteuerung möglichst ausge856 schlossen wird. Im gegensätzlichen Fall, also bei der Beteiligung von Steuerinländern an ausländischen Rechtsgemeinschaften, ist zunächst ein Rechtstypenver857 gleich durchzuführen. Liegt aus deutscher Sicht eine vermögensverwaltende ausländische Personengesellschaft vor, beziehen die deutschen Anleger aus den ihnen nach § 39 AO direkt zugeordneten Vermö-

848

Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 9. Kirchner, Private Equity im deutschen Steuersystem, S. 1. Bayaz, „Heuschrecken“ zwischen Rendite, Reportage und Regulierung, S. 86, 87. 851 P+P Pöllath und Partners, Foreign Investments in Germany, S. 39. 852 Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 455. 853 P+P Pöllath und Partners, Foreign Investments in Germany, S. 39. 854 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 109. 855 Schnittker, Festschrift Plitz, 2014, 67, 71. 856 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 347. 857 Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 266. 849 850

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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gensgegenständen Einkünfte entsprechend der jeweils anwendbaren 858 Einkommensart des DBAs. bb. Anteil im Betriebsvermögen Unabhängig von der Qualifikation der Tätigkeit des Fonds gehören Gewinne aus Anteilen an Private Equity-Fonds zu den gewerblichen Ein859 künften, wenn sie im Betriebsvermögen gehalten werden. Die Umqualifizierung der Einkünfte erfolgt nach den Grundsätzen der Zebragesell860 schaft nur auf der Ebene des Investors. Hält ein Privatinvestor die Anteile im Betriebsvermögen und erzielt Zinsgewinne, unterfallen diese vollständig der Einkommensteuer. Dafür kann 861 er aber die Aufwendungen vollständig als Betriebsausgaben abziehen. Werden Dividenden erzielt, greift das Teileinkünfteverfahren, so dass diese Erträge zu 40% steuerbefreit sind. Dafür sind aber auch 60% der 862 Aufwendungen zur Erzielung der Dividenden abzugsfähig. Zu beachten ist aber, dass der betriebliche Investor neben der Einkommensteuerpflicht auch einer Gewerbesteuerpflicht hinsichtlich der Zinsen und Dividenden unterliegt. Dividenden sind sogar über den einkommensteuerpflichtigen Teil auch mit dem einkommensteuerfreien Anteil gewerbesteuerpflichtig, wenn der Investor nicht die Mindestbeteiligungshöhe aus § 9 Nr. 2a, 7 GewStG erreicht, was nur in Ausnahmefällen der Fall sein 863 wird. Sofern der Fonds selber gewerblich tätig ist, ist der Gewerbeer864 trag des Investors um den Gewinnanteil aus dem Fonds zu kürzen. Bei Veräußerungserlösen im Betriebsvermögen sieht die Situation ähnlich aus. Auch hier greift das Teileinkünfteverfahren. So sind im Ergebnis 60% zu versteuern und 60% der Kosten abzugsfähig. Dafür findet aber bei Veräußerungsgewinnen keine Gewerbesteuerbelastung über den 865 einkommensteuerpflichtigen Anteil hinaus statt.

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Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 269. Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 447. 860 BFH, III R 14/96, Urteil vom 11.12.1997, BStBl. II 1999, 401. 861 Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 455. 862 Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 456. 863 Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 457. 864 Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 447. 865 Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 458. 859

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Beteiligt sich ein inländischer betrieblicher Anleger an einem ausländischen Private Equity-Fonds, hängen die steuerlichen Folgen von der Qualifikation des Fonds ab. Übt der Fonds eine vermögensverwaltende 866 Tätigkeit aus, sind die Einkünfte des Fonds im Inland steuerpflichtig. Wird der Fonds dagegen als gewerblich eingestuft, liegt das Besteue867 rungsrecht regelmäßig im Ausland. Das ist zumindest dann der Fall, 868 wenn ein Doppelbesteuerungsabkommen eingreift. Die Einkünfte werden dann in Deutschland entweder steuerfrei gestellt oder die ausländi869 sche Steuer angerechnet. b. Besteuerung von Körperschaften Bei den Körperschaften ergeben sich starke Unterschiede der Besteuerung auf der Ebene der Körperschaft- und der Gewerbesteuer. Bei den Veräußerungsgewinnen erfolgt eine Körperschaftsteuerbefreiung gemäß § 8b KStG in Höhe von 95%. Die Gewerbesteuer folgt insoweit der Kör870 perschaftsteuer. Eine Einschränkung existiert nicht. Der einer Körperschaft zugewiesene Ertrag aus Zinsen und laufenden Einkünften des Fonds unterliegt vollständig der deutschen Körperschaft- und Gewerbe871 steuer. Bis 2013 waren Dividendeneinnahmen zu 95% körperschaftsteuerfrei. Dafür konnten pauschal 5% der Aufwendungen nicht abgezogen wer872 den. Die Änderung der Gesetzeslage beruhte auf dem Entwurf des Jahressteuergesetzes 2009, in welchem diskutiert wurde, Veräußerungsgewinne und Dividenden vollständig der Körperschaftsteuer zu unterwerfen, wenn die Körperschaft durchgerechnet weniger als 10% an der Kapi873 talgesellschaft beteiligt war. Teilweise wurde diese Bestrebung umgesetzt, indem zumindest bei den Dividenden die steuerliche Behandlung ab dem Jahr 2013 angepasst wurde. Für sogenannte Streubesitzdividenden, also für Dividenden aus Beteiligungen von unter 10%, gilt die Steu874 erbefreiung des § 8b KStG nicht mehr. In Bezug auf Veräußerungsge866

Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 452. Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 453. 868 Wiese/Klass, FR 2004, 324, 332. 869 Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 453. 870 Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 461, 462. 871 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 100. 872 Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 460. 873 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 97. 874 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 113. 867

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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winne unternahmen die Länder zuletzt Ende 2014 den neuerlichen Versuch, eine vergleichbare Mindestbeteiligungsschwelle einzuführen. Sie hätte die Investition in Private Equity und Venture Capital-Fonds für steu875 erpflichtige Körperschaften deutlich unattraktiver gemacht. Hinsichtlich der Gewerbesteuer gilt, dass auch dabei eine 95-prozentige Befreiung eintreten kann, wenn die Mindestbeteiligungshöhen aus § 9 876 GewStG erreicht werden. Das bedeutet, dass die erzielten Dividenden vollends der Gewerbesteuer unterliegen, wenn die Körperschaft durchgerechnet weniger als 15% am Stammkapital der die Dividende ausschüt877 tenden Zielgesellschaft beteiligt ist. Bei einer Investition in Private Equity-Fonds werden diese Grenzen häufig nicht überschritten. Aus diesem Grund werden mehrere Gestaltungsvarianten angedacht. Zum einen kann eine ausländische Kapitalgesellschaft als Investor gewählt oder zumindest zwischengeschaltet werden, weil eine solche keinen Betrieb im Inland unterhält und daher nicht ge878 werbesteuerpflichtig ist. Zum anderen können mehrere Investoren, wenn sie zwingend aus Deutschland heraus investieren möchten, in einer 879 GmbH gebündelt werden, die die Beteiligungsgrenzen überschreitet. Aus dem Vorstehenden ergibt sich bei dem aktuell geltenden Körperschaftsteuersatz von 15% und ca. 15% Gewerbesteuerbelastung eine stark abweichende steuerliche Belastung, jeweils dargestellt ohne Solida880 ritätszuschlag. Für Veräußerungsgewinne beträgt diese stets ca. 1,5% 881 (0,75% KSt und 0,75% GewSt). Bei Zinsen liegt die steuerliche Belas882 tung bei ca. 30% (15% KSt und 15% GewSt). Bei Dividenden beträgt die Steuerlast bei Nichtüberschreitung der Beteiligungsschwellen ca. 30% (15% KSt und 15% GewSt) und bei einer Beteiligung zwischen 10% 883 und 15% insgesamt ca. 15,75% (0,75% KSt und 15% GewSt). Werden die Grenzen der Streubesitzdividende überschritten und tritt die Gewer875

Schwarz von Berk/Veith, Venture Capital Magazin, 3/2015, 24. Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 460, 461. 877 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 99. 878 Striegel/Herkenroth in Rechtshandbuch Private Equity, S. 460, 461. 879 Fontane, Venture Capital Magazin 12/2015, 54. 880 von Einem/Buermeyer in Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, S. 221, Rn. 10. 881 P+P Pöllath und Partners, Foreign Investments in Germany, S. 39. 882 P+P Pöllath und Partners, Foreign Investments in Germany, S. 39. 883 P+P Pöllath und Partners, Foreign Investments in Germany, S. 39. 876

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

besteuerbefreiung ein, kommt es zu einer effektiven Steuerbelastung von 884 ca. 1,5% (0,75% KSt und 0,75% GewSt). 3. Einstufung als gewerblich a. Natürliche Personen Die Einstufung als gewerblich ermöglicht grundsätzlich mehr Flexibilität bei der Fondsgestaltung, weil dann keine besonderen Anforderungen für 885 die vermögensverwaltende Tätigkeit eingehalten werden müssen. Ist der Fonds als gewerblich zu qualifizieren, sind die Anleger für steuerliche 886 Zwecke als Mitunternehmer anzusehen. Diese Einordnung hat zur Folge, dass der Gewinn den Anlegern entsprechend ihrem Gewinnanteil 887 unmittelbar zugerechnet wird. Des Weiteren führt es dazu, dass alle 888 Gewinneinkünfte Einkünfte aus Gewerbebetrieb darstellen. Somit ist die steuerliche Behandlung anders als bei einer Direktbeteiligung des 889 Steuerpflichtige am Portfoliounternehmen. Bei der Annahme der Gewerblichkeit kommt es zur Anwendung des Tei890 leinkünfteverfahrens. Damit unterliegen 60% der Dividenden und Ver891 äußerungsgewinne dem persönlichen Steuersatz. Im Gegenzug dazu sind aber 60% der Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben steuerlich 892 abzugsfähig. Einnahmen aus Zinsen und laufenden Erträgen sind voll 893 steuerpflichtig. Bei einem unterstellten Spitzensteuersatz gelangt man zu einer effektiven Steuerbelastung des Privatanlegers von insgesamt 27% zzgl. Solidaritätszuschlag und ggf. Kirchensteuer bei Veräußerungs894 gewinnen und Dividenden. Einzig bei Zinsen kommt es regelmäßig zur 895 Mehrbelastung wegen der Anwendung des persönlichen Steuersatzes. Gerade für ausländische Investoren hätte aber die Einstufung des Fonds 884

Elser in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, 456, Rn. 11. Fischer in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 435. Bogenschütz/Striegel, DB 2000, 2547, 2548. 887 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.77. 888 Wiese/Klass, FR 2004, 324, 331; Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 236. 889 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 68. 890 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 68, Fn. 84. 891 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, Mandanteninformation, S. 7, 8. 892 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 102. 893 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 103. 894 Kind/Fischer in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 434. 895 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, Mandanteninformation, S. 7, 8. 885 886

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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als gewerblich zur Folge, dass diese in Deutschland beschränkt steuer896 pflichtig werden würden, was es zu vermeiden gilt. Für einen inländischen Investor wiederum bestünde der Vorteil, dass Verluste mit Gewin897 nen aus anderen Einkunftsarten verrechnet werden können. Dennoch bleibt es weiterhin von unverminderter Bedeutung, die Gewerbesteuerpflicht zu vermeiden und einer gewerblichen Infektion anderer 898 Einkünfte entgegenzuwirken. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages einer Mitunternehmerschaft einer natürlichen Person kommt zu einer 40prozentigen Steuerfreistellung, so dass lediglich 60% der Erträge der 899 Gewerbesteuer unterworfen sind. Die vom Fonds entrichtete Gewerbesteuer kann der Steuerpflichtige auf seine Einkommensteuer anrech900 nen. Trotz der Steuerermäßigung gemäß § 35 EStG kommt es durch die Gewerbesteuer zu einer steuerlichen Mehrbelastung, wenn der Ge901 werbesteuerhebesatz höher als 400% ist. b. Körperschaften Bei einer Einstufung als gewerblich ändert sich für institutionelle Investo902 ren an der Besteuerung grundsätzlich nichts. Veräußerungsgewinne 903 904 sind zu 5%, Dividenden je nach Beteiligungshöhe und Zinsen sowie 905 laufende Erträge voll steuerpflichtig. Allerdings greifen die Befreiungsregeln des § 8b KStG nicht für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinsti906 tute und Finanzunternehmen. Lediglich bei der Höhe der Gewerbesteuer können sich Unterschiede ergeben. Auf der Ebene der Körperschaft fällt insoweit keine Gewerbe907 steuer an. Dadurch besteht die Möglichkeit, dass sich die Steuerbelas-

896

Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 68. Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 112. Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 95. 899 Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 433. 900 Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 443. 901 Kind/Fischer in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 434. 902 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, Mandanteninformation, S. 7, 8. 903 Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 433. 904 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.80. 905 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 106. 906 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 132. 907 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 107. 897 898

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

tung bei Dividenden auf 0,75% reduziert, weil es dem Fonds regelmäßig 908 gelingen wird, die Beteiligungsgrenzen zu überschreiten. c. Besteuerung des Fonds Wird die Fondspersonengesellschaft zu deutschen Steuerzwecken als 909 gewerblich eingestuft, ist sie ein eigenes Steuersubjekt. Damit unter910 liegen die Einkünfte der Gewerbesteuer. Konkret bedeutet dies, dass 5% der Gewinne aus Anteilsveräußerungen sowie 100% der Dividenden aus Beteiligungen unter 15% sowie alle Zinseinkünfte und sonstigen laufenden Einkünfte auf der Ebene des Private Equity-Fonds der Gewerbe911 steuer unterliegen, wenn Körperschaften beteiligt sind. Soweit der Private Equity-Fonds an einer Zielgesellschaft zu Beginn des jeweiligen Veranlagungszeitraums zu mindestens 15% beteiligt war, sind die aus912 geschütteten Dividenden aus dem Gewerbeertrag herauszukürzen. Sind an einem Private Equity-Fonds natürliche Personen beteiligt, werden Veräußerungsgewinne und Dividenden zu Gewerbesteuerzwecken nur zu 60% angesetzt. Zinseinkünfte und laufende Einkünfte werden 913 dagegen voll angesetzt. Im Ergebnis lässt sich also festhalten, dass die Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und Gewerblichkeit für einen inländischen 914 Private Equity-Fonds wesentliche Bedeutung hat. Dabei kann für bestimmte Investoren sogar eine Einstufung als gewerblich steuerlich vorteilhaft sein, wenn für den Steuerpflichtigen Verlustverrechnungsmöglich915 keiten oder Vorteile aus Doppelbesteuerungsabkommen bestehen. 4. Carried Interest a. Allgemeines Der Begriff Carried Interest setzt sich aus den Begriffselementen „Interest“, was so viel wie Beteiligung bedeutet und dem Verb „to carry“ zu908

P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, Mandanteninformation, S. 7, 8. Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 68. 910 Wiese/Klass, FR 2004, 324, 331. 911 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 108. 912 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 109. 913 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 108. 914 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 70. 915 Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/1. 909

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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sammen, weil der Kapitaleinsatz ganz oder teilweise von jemand ande916 rem getragen wird. Unerheblich ist dabei, aus welchen Mitteln des 917 Fonds das Carried Interest beglichen wird. Es ergibt sich aus den Ge918 winnverteilungsabreden in den Gesellschaftsverträgen. Dort wird das Carry regelmäßig als disproportionaler Gewinnanteil als Abweichung von 919 § 164 HGB ausgestaltet. Dieser Gewinnanteil soll den Beitrag der Initi920 atoren am Erfolg des Fonds abbilden. Daher sehen einzelne Fonds von besonders erfolgreichen Fondsmanagern einen Super-Carry (25% oder 30%) bei Erreichen bestimmter Schwellenwerte (etwa 2,5x Net Mo921 ney Multiple) vor. Gewährt wird er, wenn die Hürde der Mindestverzin922 sung, die „Hurdle Rate“, überschritten wird. Das bedeutet im Gegenschluss, dass der Manager sein Anrecht auf das Carry vollständig ver923 liert, wenn er die Hurdle Rate unterschreitet. Der Erhalt des Carried Interest stellt für den Berechtigten einen zentralen 924 Einkommensbestandteil dar. Wie das Carry innerhalb der Berechtigten verteilt wird, ist aber ein rein interner Vorgang und wird meist über die 925 Höhe der Beteiligung an der Carry-KG gelöst. Das Carried Interest soll sicherstellen, dass das Management dieselben Interessen verfolgt wie die Investoren und dazu hinreichend motiviert ist, die Investitionsziele mit 926 maximalem Einsatz zu verwirklichen. Schließlich ergibt sich aus der Zahlung, dass die übrigen Gesellschafter einen um den Gewinnvorzug 927 geminderten Ertrag erzielen.

916

Philipp, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 459, 460. Siewert in Frotscher/Geurts, § 18, Rz. 102c. Bruse, M&A Review 2002, 28. 919 Philipp, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 459, 460. 920 Wiesbrock in Rechtshandbuch Private Equity, S. 464. 921 Mardini/Veith, S. 61. 922 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 240. 923 Menzer, GmbHR 2001, 950, 953. 924 Menzer, GmbHR 2001, 950, 952. 925 Volhard/Kruschke, DB 2011, 2645, 2646. 926 von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 43. 927 Wacker in Schmidt, § 18, Rn. 287. 917 918

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

b. Modelle aa. Deal-by-Deal Unterschieden werden zwei Grundmodelle des Carried Interest. Dabei wird der Fonds entweder als Ganzes über seine Laufzeit betrachtet oder 928 aber jede Transaktion für sich allein. Die letztgenannte Betrachtungsmethode nennt sich „Deal-by-Deal-Methode“. Sie stellt darauf ab, ob nach Abschluss einer Transaktion bei dieser die Mindestverzinsungshürde überschritten wurde. Ist dies der Fall, kommt es zur Auszahlung des 929 Carried Interest. Bei diesem Modell kommt es also zu einer viel frühe930 ren Ausschüttung des Carried Interest. Für die Initiatoren ist das vorteilhaft, weil es schon während der Laufzeit kontinuierlich zu hohen Ausschüttungen kommt, auch wenn nicht feststeht, dass die Investoren ihre Kapitalanlage vollständig zurückerhalten 931 haben. Die Deal-By-Deal-Methode birgt somit die Gefahr, dass die Initiatoren ein Carried Interest vereinnahmen, obwohl Ihnen bei einer 932 Gesamtbetrachtung dieser nicht zustehen würde. Für genau solche 933 Fälle werden "claw-back-Klauseln" vereinbart. Diese sichern den Rückzahlungsanspruch der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsfüh934 935 rung. Abgesichert ist die Rückzahlung über Garantien. bb. Wasserfallmodell Bei der Wasserfallmethode wird der Fonds als Ganzes betrachtet. Das Carry wird erst dann an die Initiatoren ausgeschüttet, wenn alle Investoren ihr investiertes Kapital inklusive der Mindestverzinsung zurückerhal936 ten haben. Maßgeblich für die Berechnung des Gesamtüberschusses sind die tatsächlich geleisteten Ausschüttungen und nicht die handels937 rechtlichen Ergebnisse. Man spricht hierbei vom Zeitpunkt der Voll928

Philipp, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 459, 460. Wiesbrock in Rechtshandbuch Private Equity, S. 465. Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1743. 931 Wiesbrock in Rechtshandbuch Private Equity, S. 465. 932 Philipp, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 459, 460. 933 Wiesbrock in Rechtshandbuch Private Equity, S. 465. 934 Cornelius, International Investments in Private Equity, S. 22. 935 Philipp, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 459, 461. 936 Wiesbrock in Rechtshandbuch Private Equity, S. 465. 937 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1738. 929 930

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

113

938

rückzahlung. Bei Wasserfallmodellen ist es außerdem üblich, sogenannte „Catch-Up-Klauseln“ zu vereinbaren. Diese regeln, dass die disproportionale Gewinnverteilung erst schrittweise bis zur üblichen Quote 939 von 80/20 ansteigt. Innerhalb des Wasserfallmodells gibt es zwei Unterarten. Entweder wird eine Vollrückzahlung schon dann angenommen, wenn die Investoren ihr bisher abgerufenes Kapital samt der Mindestverzinsung zurückerhalten haben. Auf noch unabgerufene Kapitalzusagen kommt es insoweit nicht an. Dabei ist zumindest theoretisch denkbar, dass der Fonds weiteres Kapital abruft, aber nicht mehr im selben Umfang erfolgreiche Veräußerungen tätigt, so dass die Initiatoren bei einer Gesamtbetrachtung zu viel Carried Interest erhalten haben. Eine solche denkbare Überzahlung wird durch besondere Schutzmaßnahmen wie z.B. Sperrkonten abgewen940 det. Die zweite Variante ist noch investorenfreundlicher. Sie gewährt ein Carried Interest erst dann, wenn das gesamte zugesicherte Kapital samt Mindestverzinsung zurückgezahlt wurde. In einem solchen Fall 941 kann es nicht zu einer Überzahlung kommen. Das Wasserfallmodell entsprach im Bereich europäischer Private Equity942 Fonds schon immer dem Industriestandard. International war das nicht immer so. In den USA betrug der Anteil der Deal-by-Deal-Strukturen im Jahr 2011 sogar noch 49%. Mittlerweile liegt der Anteil des Wasserfall943 modells in den USA, Europa und dem Rest der Welt bei rund 80%. c. Besteuerung aa. Regelfall 944

Das Carried Interest ist von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG erfasst. Liegen die Voraussetzungen vor, werden Einnahmen aus selbstständiger Arbeit 945 erzielt. Bis zur Einführung der Vorschrift hing die Besteuerung des 938

Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1736. Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 106. 940 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1742. 941 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1742. 942 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 140. 943 Mardini/Veith, S. 61. 944 Veith/Schade, Besteuerung des Carried Interest in Deutschland, 435, 449. 945 Schnittker/Steinbiß, IStR 2015, 760, 765. 939

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Carried Interest davon ab, wie sich die zugrundliegenden Erträge des 946 Fonds zusammensetzten. Für den Carry-Berechtigten hat die Besteue947 rung des Carried Interest höchste Relevanz. Schließlich speist der 948 Initiator von dem gewinnabhängigen Carried Interest seine Einnahmen. Greift § 18 EStG ein, kommt das Teileinkünfteverfahren zur Anwendung. Davon erfasst wird lediglich der Mehrgewinn, nicht aber der den Initiato949 ren ob ihres Gesellschaftsanteils zustehende Gewinnanteil. Insgesamt errechnet sich somit eine maximale Steuerlast von ca. 28% ohne Kir950 chensteuer. Diese Besteuerungshöhe ist im internationalen Vergleich ziemlich hoch. So wird in Großbritannien nach zwei Jahren Haltedauer einer Beteiligung ein Höchststeuersatz von 10% fällig, in Spanien sind es 951 18% Steuerbelastung. Kommt das Teileinkünfteverfahren zur Anwendung, hat das zur Folge, 952 dass auch 40% der entstandenen Kosten nicht abzugsfähig sind. Fraglich ist aber, welche Kosten einzubeziehen sind. Da das Interesse des Initiators von Beginn an (zumindest auch) auf das Carried Interest gerichtet ist, erscheint es auf den ersten Blick gut vertretbar, alle Ausgaben, die der Carry-Berechtigte in Zusammenhang mit dem Fonds aufwendet, als 953 durch das Carried Interest mitveranlasst anzusehen. Eine so weite Konkretisierung des Veranlassungszusammenhangs bei Beteiligungsfonds widerspricht aber der gesetzlichen Konzeption. Schließlich trennt das Gesetz bei den Einnahmen strikt zwischen dem proportionalen Gewinnanteil und dem Carried Interest. Diese Trennung wirkt sich folgerich954 tig auch auf die Ausgaben des Carry-Berechtigten aus. Insgesamt lässt sich festhalten, dass alle Kosten zu 60% abzugsfähig sind, bei denen der Carry-Berechtigte Aufwendungen tätigt, die ein einfacher Kapitalgeber nicht getätigt hätte. Schwieriger ist die Zuordnung, wenn der CarryBerechtigte auch Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt, die ein normaler Anleger nicht wahrnehmen würde und die sich nicht von den Aufga-

946

Behrens, FR 2004, 1211, 1212. Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821. 948 Watrin, BB 2002, 811, 812. 949 Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 459. 950 Schatz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 76. 951 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 76. 952 P+P Pöllath und Partners, Foreign Investments in Germany, S. 38. 953 Desens/Kathstede, FR 2005, 863, 866. 954 Desens/Kathstede, FR 2005, 863, 866. 947

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

115

ben einer normalen Geschäftsführung unterscheiden. Insoweit kann eine 955 anteilige Zuordnung sinnvoll sein. Sollten dagegen die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG durch einen Fonds nicht erfüllt werden, obwohl er vermögensverwaltend ist oder weil er gewerblich tätig ist, wird die Verwaltung wohl zur Vollver956 steuerung des Carried Interest gelangen. Ein solches Szenario ist aus Initiatorsicht zu vermeiden. bb. Spezielle Anwendungsfragen (1) Kapitalgesellschaft als Bezieher Ob das Teileinkünfteverfahren auch dann zur Anwendung kommt, wenn der Berechtigte des Carried Interest eine Kapitalgesellschaft ist, ist noch 957 nicht abschließend geklärt. Dagegen wird vorgebracht, dass § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG, der auf ein vermögensverwaltendes Verhalten abstellt, nicht für Kapitalgesellschaften gelten kann, da § 8 Abs. 2 KStG vorschreibt, dass alle Einkünfte einer Kapitalgesellschaft solche aus Gewer958 959 bebetrieb sind. Der Wortlaut sei insoweit eindeutig. Weiter wird vorgebracht, durch das Teileinkünfteverfahren würde die Wertung des §8 b KStG umgangen. Auch beim Carried Interest solle eine Steuerfreistellung 960 zu 95% eingreifen. Andere Literaturstimmen stellen dem entgegen, dass sich die Norm an den Fonds und nicht an den Bezieher richte. Daher ist die Rechtsform des Carry-Berechtigten unerheblich, solange der Fonds eine vermögens961 verwaltende Personengesellschaft ist. Dementsprechend solle die 962 Vorschrift auch auf Kapitalgesellschaften ausgeweitet werden. Auch hierbei wird mit dem Wortlaut argumentiert, der nicht auf Personengesellschaften beschränkt sei. Dazu stünden Sinn und Zweck der Vorschrift einer Anwendbarkeit nicht entgegen. Vielmehr sei das Carried 955

Veith/Schade, Besteuerung des Carried Interest in Deutschland, 435, 450. Wacker in Schmidt, § 18, Rn. 288. 957 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 60. 958 Watrin/Struffert, BB 2004, 1888, 1889. 959 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 132d. 960 Figna/von Goldacker/Mayta, DB 2005, 966, 970. 961 Gragert, NWB 2007, 3847, 3849. 962 Carlé, ErbStB 2005, 246, 247. 956

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Interest losgelöst von den zugrundeliegenden Einkünften zu betrachten, 963 so dass auf eine steuerliche Transparenz nicht ankomme. Meines Erachtens kann es keine Unterschiede machen, wer der Bezieher des Carried Interests ist. Dass nur Personengesellschaften einbezogen sein sollten, lässt sich mit dem Sinn und Zweck der Norm, die eine Vereinfachung der Rechtsanwendung herbeiführen sollte, nicht vereinbaren. Meine Sichtweise deckt sich mit der Gesetzesbegründung, die explizit 964 auch Kapitalgesellschaften mit einbeziehen möchte. (2) Dachfonds als Bezieher Nicht eindeutig geklärt ist, ob das Teileinkünfteverfahren anwendbar ist, wenn der Carry-Bezieher ein Dachfonds ist. Schließlich verfolgen solche Dachfondsgesellschaften nicht den Zweck des unmittelbaren Erwerbs, Haltens und Veräußerns, sondern des mittelbaren Investierens über ei965 nen Zielfonds, der häufig selbst steuerlich transparent ist. Die Problematik entsteht deswegen, weil der Carry-Berechtigte eines Dachfonds nicht den Zweck des direkt investierenden Fonds fördert, sondern den des Dachfonds. Nur diesem stellt er seine Kenntnisse, Erfahrung und Netzwerke zur Verfügung, so dass zwischen dem direkt investierenden 966 Fonds und dem Carry-Berechtigten kein Austauschverhältnis besteht. Aus steuerlicher Sicht kann es aber dennoch keinen Unterschied machen, ob ein Private Equity-Fonds direkt in eine Kapitalgesellschaft investiert oder indirekt über einen anderen Private Equity-Fonds. Insbesondere stellt der Wortlaut nicht zwingend auf ein „unmittelbares“ Investment 967 ab. Für die Zulässigkeit von mittelbaren Beteiligungen spricht ferner, dass Personengesellschaften aus ertragsteuerlicher Sicht als transparent anzusehen sind. Ist die Zwischenschaltung einer Personengesellschaft aber schon ertragsteuerlich irrelevant, so kann man auch dann von „Erwerb, Halten und Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften“ sprechen, wenn eine direkt investierende Fonds-Personengesellschaft die entsprechende Beteiligung vermittelt. Eine andere Betrachtung würde zu

963

Veith/Schade, Besteuerung des Carried Interest in Deutschland, 435, 440. BT-Drucks. 15/3336, S. 7. 965 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 135. 966 Veith/Schade, Besteuerung des Carried Interest in Deutschland, 435, 442. 967 Behrens, FR 2004, 1211, 1213. 964

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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einer ungerechtfertigten Benachteiligung der Initiatoren eines Dachfonds 968 führen. (3) Nebentätigkeiten Nimmt die Gesellschaft neben ihrer Haupttätigkeit andere vermögensverwaltende Aufgaben wahr, so stellt sich die Frage, ob diese sonstige vermögensverwaltende Tätigkeit einer Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 969 EStG entgegensteht. Nach der Gesetzesbegründung soll die Formulierung „Gesellschaften und Gemeinschaften, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht“ verhindern, dass andere vermögensverwaltende Gesellschaften, die nicht als Wagniskapitalgesellschaften anzusehen sind, in den Genuss des Halbeinkünftever970 fahrens kommen. Deshalb sei nur die ausschließliche Tätigkeit erfasst. Dem tritt die Literatur entschieden entgegen. Zunächst besteht innerhalb der Literaturstimmen Einigkeit darüber, dass notwenige Hilfsgeschäfte wie die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten sowie die kurzfristige 971 Zwischenanlage von liquiden Mitteln zulässig sein müssen. Zum Teil wird dagegen zwischen der Art der Nebentätigkeit differenziert. So solle die Steuerbefreiung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG entfallen, wenn Tätigkeiten wahrgenommen werden, die für sich gesehen den vermögensverwal972 tenden Bereich verlassen. Andere wiederum stellen darauf ab, dass Nebentätigkeiten unschädlich seien, solange sie nicht zur Haupttätigkeit werden. Bei der Ermittlung der Haupttätigkeit ist auf eine qualitative Be973 trachtung abzustellen. Unabhängig von der konkreten Meinung werden die Ansichten damit begründet, dass die Einschränkung dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen sei. Nur wenn der Gesetzgeber ausdrücklich darauf abgestellt hätte, dass der „ausschließliche“ Zweck der Gesellschaften oder Gemeinschaften im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, könnte die Gesetzesfassung im Sinne 968

Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 136. Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18, Anm. 284. 970 BT-Drucks.15/3336, S. 7. 971 Veith/Schade, Besteuerung des Carried Interest in Deutschland, 435, 441. 972 Carlé, ErbStB 2005, 246, 248. 973 Elser/Dürrschmidt, FR 2010, 1075, 1078. 969

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

der Gesetzesbegründung ausgelegt werden. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG erfordert als Tatbestandsvoraussetzung lediglich, dass „Erwerb, Halten und Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften“ tatsächlich Gegen974 stand der vermögensverwaltenden Gesellschaft sind. Des Weiteren stellt sich auch eine verfassungsrechtliche Problematik, wenn § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG nicht anwendbar wäre. Ein sachlicher Grund ist nämlich nicht erkennbar, vermögensverwaltende Gesellschaften von der Anwendung des Abs. 1 Nr. 4 nur deshalb auszunehmen, weil sie neben der von der Vorschrift erfassten Wagniskapitalfinanzierung andere vermögensverwal975 tende Aktivitäten entfalten. Meiner Meinung nach ist den Literaturstimmen vollends zuzustimmen. Würde schon eine geringe Nebentätigkeit ausreichen, um das Steuerprivileg zu verlieren, bestünde ein immenses Risiko für den Carry-Bezieher wegen der mehrjährigen Laufzeit eines Fonds. Daher ist es zutreffend, auf eine quantitative Betrachtung abzustellen. Sobald die Nebentätigkeit vom Umfang zur Haupttätigkeit wird, sollte das Steuerprivileg entfallen, davor aber nicht. Eine Einschränkung der Vorschrift ist auch dem Wortlaut nicht zu entnehmen. (4) Begriff der Vermögensverwaltung Kontrovers diskutiert wird die Anwendbarkeit des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG auf gewerbliche Fonds. Anders als bei den oben geschilderten Kapitalgesellschaften geht es hierbei um Personengesellschaften. Das Spektrum der Ansichten reicht von der ausschließlichen Einbeziehung eines vermögensverwaltenden Fonds bis zur Einbeziehung von sogar originär 976 gewerblichen Fonds. Gegen eine Erstreckung der Norm auf gewerblich geprägte, infizierte oder originär gewerbliche Fonds wird der Wortlaut angeführt, der das 977 Tatbestandsmerkmal „vermögensverwaltend“ beinhaltet. Des Weiteren spreche vor allem der ertragsteuerliche Sprachgebrauch und die Entstehung der Norm vor dem Hintergrund des BMF-Schreibens gegen eine 978 Anwendbarkeit der Norm. 974

Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18, Anm. 284. Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18, Anm. 284. 976 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 128. 977 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 116. 978 Veith/Schade, Besteuerung des Carried Interest in Deutschland, 435, 437. 975

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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Dem wird entgegengehalten, dass der Begriff „vermögensverwaltend“ innerhalb der Norm nicht steuertechnisch in Bezug auf die Einkunftsart zu 979 verstehen ist, sondern rein tätigkeitsbezogen. Des Weiteren ist § 15 980 Abs. 3 EStG über § 18 Abs. 1 Nr. 4 2. HS. EStG nicht anwendbar. Aus diesem Grund solle sowohl eine gewerbliche Prägung als auch eine ge981 werbliche Infektion nicht die Anwendbarkeit der Norm hindern. Diese Ansicht deckt sich auch mit der Meinung der Finanzverwaltung, die die Grundsätze der Carry-Besteuerung auch auf gewerblich geprägte und 982 gewerblich infizierte Fonds anwendet. Auch sie versteht die Norm tä983 tigkeitsbezogen. Kern dieser Ansicht ist aber auch, dass das Carry insgesamt als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern ist, wenn der 984 Fonds eine originär gewerbliche Tätigkeit ausübt. Noch weiter gehen andere Vertreter in der Literatur, die darauf abstellen, dass sogar ein originär gewerblicher Fonds in den Anwendungsbereich des § 18 EStG einbezogen werden sollte. Begründet wird dies zunächst damit, dass die immateriellen Gesellschafterbeiträge des Carry-Berechtigten bei vermögensverwaltenden und gewerblichen Fonds identisch 985 seien. Des Weiteren wird angeführt, dass eine Umqualifizierung der Einkünfte nur dann statthaft wäre, hätte man das Tatbestandsmerkmal in 986 § 3 EStG und nicht in § 18 EStG aufgenommen. Außerdem wird diese Ansicht damit begründet, dass die steuerlichen Folgen nahezu identisch seien und es somit einfacher wäre, wenn § 18 EStG zur Anwendung käme. Wäre § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG nämlich nicht einschlägig, käme nach dieser Ansicht das Teileinkünfteverfahren zum Tragen, so dass sich bei unterstelltem Spitzensteuersatz nahezu dasselbe steuerliche Ergeb987 nis ergäbe. Zu guter Letzt wird noch der Wille des Gesetzgebers angeführt, den Carried Interest stets als Tätigkeitsvergütung zu besteuern, um 988 eine einfache Einordnung zu ermöglichen.

979

Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 129. Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 129. 981 Behrens, FR 2004, 1211, 1214, 1215. 982 Friedrichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1401. 983 Elser/Dürrschmidt, FR 2010, 1075, 1077. 984 Bode in Blümich, § 15 EStG, Rn. 155. 985 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 130. 986 Friedrichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1398. 987 Veith in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 131. 988 BT-Drucks. 15/336, S. 7. 980

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

Meines Erachtens ist die Ansicht überzeugend, die vermögensverwaltende, gewerblich geprägte und infizierte Fonds in den Anwendungsbereich einbezieht. Zunächst lässt sich festhalten, dass es überzeugend ist, als Erstes den Wortlaut der Vorschrift heranzuziehen. Dieser stellt auf eine vermögensverwaltende Tätigkeit ab. Durch den Verweis auf § 15 Abs. 3 EStG wird der Wille des Gesetzgebers deutlich, gewerblich geprägte oder infizierte Fonds nicht von der Anwendbarkeit auszunehmen. Hätte der Gesetzgeber die Norm vollends tätigkeitsbezogen verstanden und wären von vorn herein originär gewerbliche Gesellschaften erfasst, hätte es eines Verweises nicht bedurft. Selbst wenn man den Verweis als rein deklaratorisch auffassen wolle, ist nicht ersichtlich, warum dann der Gesetzgeber nicht insgesamt auf § 15 EStG oder auf die einzelnen Absätze verwiesen hat. Insgesamt widersprechen also sowohl die Ansicht, die nur vermögensverwaltende Gesellschaften als auch die Ansicht, die auch originär gewerbliche Fonds erfasst, einerseits gegen den Willen des Gesetzgebers, der sich in dem Verweis zeigt und andererseits gegen den Wortlaut der Vorschrift. Darüber hinaus deckt sich meine Meinung auch mit der der Rechtspre989 chung, die das FG Hessen in seinem Urteil vom 07.12.2015 in der bisher einzigen Entscheidung zu der Frage des Anwendungsbereiches des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG äußerte. Dort führte das FG Hessen aus, dass es bei der Frage der Vermögensverwaltung nicht nur auf die Gesellschaft als solche, sondern auch auf die Fondsgesellschaften ankäme, die den Carried Intrest gewähren. Der Ausschluss des § 15 Abs. 3 EStG über § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG erfasse auch gewerblich geprägte Fondsgesellschaften. Wegen der grundsätzlichen Frage der Auslegung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG hat das FG die Revision zum BFH zugelassen, welche aktuell noch unter dem Aktenzeichen VIII R 11/16 beim BFH anhängig ist. Das FG Hessen versteht somit die Norm tätigkeitsbezogen. Nach der Entscheidung ist zu erwarten, dass in der Zukunft neben gewerblich geprägten auch gewerblich infizierte Fondsgesellschaften vom Anwendungsbereich der Norm erfasst werden.

989

FG Hessen, 7 K 2482/10, Urteil vom 07.12.2015.

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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d. Ausblick Die Steuerbegünstigung über das Teileinkünfteverfahren wird mittlerweile in der Politik kritisch gesehen. Deshalb verankerten die CDU/CSU und die SPD im Koalitionsvertrag 2013 das Ziel der Abschaffung dieser Son990 derregelung. Umgesetzt wurde dieses Ziel aber nicht. Kritik gibt es aber nicht nur von Bundesseite, sondern auch von den Ländern. Schon im Jahr 2012 reichten die Bundesländer Bremen, Hessen, RheinlandPfalz und Schleswig-Holstein im Bundesrat einen Gesetzentwurf für ein Steuervereinfachungsgesetz ein, der ebenfalls die Abschaffung des Tei991 leinkünfteverfahrens beinhaltete. Der Entwurf, der sogar im Bundestag 992 eingebracht wurde, erledigte sich allerdings durch Ablauf der Wahlperiode. Trotz des Scheiterns versuchten die Länder 2014 in einer Stellungnahme des Bundesrates zur Anpassung der Abgabenordnung an 993 den Zollkodex der Union erneut, den ursprünglichen Gesetzentwurf mit der Abschaffung der steuerlichen Ausnahmen für den Carried Interest durchzusetzen. Auch dieses Vorhaben misslang. Eine Abschaffung des Teileinkünfteverfahrens, sprich die Einführung der Vollversteuerung, wäre ein erheblicher Nachteil für den Standort 994 Deutschland im internationalen Vergleich. Die weitere Entwicklung auf diesem Gebiet bleibt abzuwarten. 5. Management-Fee a. Allgemeines Das Management-Fee ist eine prozentuale Vergütung, die grundsätzlich in Abhängigkeit vom zugesagten Kapital steht. Dabei gilt, dass kleine 995 Fonds die höchsten prozentualen Sätze haben. Nach Ablauf der Investitionsphase wird die Bemessungsgrundlage des Management-Fee aber regelmäßig auf das investierte Kapital umgestellt. Gleichzeitig oder alter996 nativ dazu wird auch der Satz der Vergütung reduziert. Daneben kann 990

Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 461. BR-Drucks. 684/12. 992 BT-Drucks. 17/12197. 993 BT-Drucks. 432/14, S. 2. 994 Schwarz von Berk/Veith, Venture Capital Magazin, 3/2015, 24, 25. 995 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1729. 996 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1730. 991

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

das Management auch über Vergütungen, die es durch die Portfoliounternehmen erhält, verdienen. Solche Vergütungen werden allerdings 997 überwiegend oder vollständig auf das Management-Fee angerechnet. Mit der stärkeren Verhandlungsposition der Investoren gegenüber den Initiatoren infolge der globalen Finanzkrise 2008 haben sich die Markt998 standards zum Management-Fee zugunsten der Investoren verändert. Verhandelt wird über Beginn, Reduzierung und Ende des ManagementFee. Anleger fordern Transparenz durch detaillierte Offenlegung von Budgets und Kosten. Aus ihrer Sicht soll das Management-Fee nur die tatsächlichen Kosten des Managements abdecken und keine verdeckte 999 Einnahmequelle sein. Manchen Investoren wird sogar ein sogenannter „Loyalty Discount“ gewährt, bei dem die Beteiligung eines Anlegers an mehreren Fonds des gleichen Managers einbezogen wird. Diese Discounts werden beim Fundraising gezielt eingesetzt, um Anleger zu einer hohen Beteiligung zu bewegen und das Fundraising schneller abzuschließen. Ähnliches beabsichtigen „Early Bird Discounts“, die nur für Anleger bestimmt sind, die 1000 sich am ersten Fonds-Closing beteiligen. Seit 2016 geht die Anzahl der Discounts allerdings wieder zurück, weil es für die Manager relativ 1001 leicht geworden ist, Kapital am Markt einzusammeln. b. Umsatzsteuer aa. Allgemeines Die umsatzsteuerliche Behandlung der Geschäftsführungserträge wirft 1002 seit Jahren national wie international Fragen auf. Leistender muss ein Unternehmer i.S. des § 2 Abs. 1 S. 1 UStG sein. Danach ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig aus1003 übt. Zwischen der erbrachten Leistung und der erhaltenen Gegenleistung muss eine innere Verknüpfung bestehen. Die Leistung wird erbracht, um die Gegenleistung zu erhalten. Die Gegenleistung wird auf 997

Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1731. Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1728. Bärenz/Mardini, Venture Capital Magazin 3/2017, 20. 1000 Bärenz/Mardini, Venture Capital Magazin 3/2017, 20, 21. 1001 Bärenz/Mardini, Venture Capital Magazin 3/2017, 20, 21. 1002 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 550. 1003 Kuhlemann, DStR 2005, 634, 635. 998 999

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

123

Grund der erbrachten Leistung hingegeben. Dann ist ein unmittelbarer 1004 Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung zu bejahen. Die Umsatzsteuerpflicht hängt also von den Verhältnissen der konkret zu 1005 beurteilenden Personengesellschaft ab. Früher richtete sich die umsatzsteuerliche Behandlung danach, ob ein 1006 Gesellschafterbeitrag oder ein Leistungsaustausch vorlag. Leistungen, die als Gesellschafterbeitrag durch die Beteiligung am Ergebnis der Gesellschaft abgegolten wurden, waren nicht steuerbar. Leistungen, die gegen Entgelt ausgeführt wurden und damit auf einen Leistungsaus1007 tausch gerichtet waren, schon. Daher wurden Konstruktionen gewählt, bei denen die Vergütung aus dem Gewinn stammte und somit kein Ent1008 gelt, sondern eine Gewinnbeteiligung, war. Bei einer Gewinnbeteili1009 gung wurde also damals eine Umsatzsteuerpflicht vermieden. Für einen Fonds ist die Unterscheidung deshalb wichtig, weil dem Fonds regelmäßig die Möglichkeit des Vorsteuerabzuges fehlt. Somit führt die Umsatzsteuer zu einer Kostenbelastung und damit zu einer Reduzierung 1010 1011 der Gesamtrendite. Trotzdem entschied der BFH, dass die Geschäftsführung und Vertretung eines Private Equity-Fonds durch den dazu befugten Gesellschafter gegen garantierten Ergebnisvorab einen 1012 umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch darstelle. Im Jahr 2007 hat das BMF die Unterscheidung aufgegeben. Es unterwirft 1013 nunmehr das Management-Fee generell der Umsatzsteuer. Bis heute konnte keine Lösung gefunden werden, die Vergütung des Managements 1014 in Deutschland von der Umsatzsteuer zu befreien. In allen maßgeblichen Jurisdiktionen außerhalb Deutschlands wird dagegen auf unterschiedlichem Wege die Möglichkeit geschaffen, ein umsatzsteuerfreies 1015 Management-Fee zu erzielen. Die aktuelle Regelung zur Umsatzsteu1004

Kuhlemann, DStR 2005, 634, 635. Behrens/Schmitt, BB 2003, 177, 181. Westerheide/Tykvová/Bone-Winkel, Staatliche Rahmenbedingungen, S. 61, 62. 1007 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 118. 1008 Clemm/Buttenhauser, UR 2004, 333, 336, 337. 1009 Altfelder, FR 2005, 6, 15. 1010 Elser in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, 456, Rn. 95. 1011 BFH, V R 43/01, Urteil vom 06.06.2002, BB 2002, 1734. 1012 Behrens/Schmitt, BB 2003, 177, 184. 1013 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 119. 1014 Volhard/Bärenz, Venture Capital Magazin 2009, 6. 1015 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1733. 1005 1006

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

erbarkeit wirkt daher im internationalen Vergleich erheblich wettbewerbs1016 verzerrend. bb. Umsatzsteuerbefreiung (1) EuGH-Rechtsprechung Eine mögliche Umsatzsteuerbefreiung könnte sich aber aus Art. 135 Abs. 1017 1 lit. g der Mehrwertsteuersystemrichtlinie ergeben. Dort ist geregelt, dass eine Umsatzsteuerbefreiung für die Verwaltung von Sondervermögen eingreift. Zur Auslegung des Begriffes des Sondervermögens hat der 1018 EuGH Stellung genommen. Er räumt den Mitgliedsstaaten ein Ermessen bei der Beurteilung eines Sondervermögens ein. Bei der Ausübung des Ermessens haben sie aber das Ziel der Richtlinie sowie den Grund1019 satz der steuerlichen Neutralität zu beachten. Das Ziel der Befreiungsvorschrift ist es, Kleinanlegern die Anlage in Investmentfonds über einen Organismus für die gemeinsame Anlage zu 1020 erleichtern. Dies solle dadurch geschehen, dass die Mehrwertsteuerkosten wegfallen und somit die Neutralität zwischen unmittelbarer Anlage in Wertpapiere und derjenigen, die durch Einschaltung von Organismen 1021 für gemeinsame Anlagen erfolgt, gewährleistet bleibe. Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität lasse es nach ständiger Rechtsprechung wiederum nicht zu, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschied1022 lich zu behandeln. 1023

Dementsprechend ist nach dem EuGH die den Mitgliedstaaten übertragene Definitionsbefugnis durch das Verbot begrenzt, der vom Unionsgesetzgeber verwendeten Formulierung der Befreiungsvorschrift zuwiderzuhandeln. Ein Mitgliedstaat könne insbesondere nicht, ohne den Wortlaut des Begriffes „Sondervermögen“ zu missachten, auswählen, 1016

Schatz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 77. Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006, L347/1 – L 347/118. 1018 EuGH, Urteil vom 28.06.2007, Rs. C-363/05, DB 2007, 1570. 1019 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 559. 1020 Kleutgens/Golz, DB 2016, 16, 17. 1021 EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 34, MwStR 2016, 109. 1022 EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 63, MwStR 2016, 109. 1023 EuGH, Urteil vom 07.03.2013, Rs. C-424/11, BB 2013, 661; Urteil vom 13.03.2014, Rs. C-464/12, BB 2014, 853. 1017

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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welchen von den Sondervermögen die Befreiung gewährt werde und welchen nicht. Die genannten Bestimmungen räumen ihm somit lediglich die Befugnis ein, in seinem innerstaatlichen Recht die Fonds zu definieren, die unter den Begriff „Sondervermögen“ fallen. Der EuGH stellt ferner klar, dass es sich bei Organismen für gemeinsame 1024 Anlagen in Wertpapiere (OGAW) um Sondervermögen handele. Dar1025 über hinaus entschied der EuGH 2015, dass als Sondervermögen auch Fonds anzusehen seien, die zwar keine OGAWs darstellen, jedoch dieselben Merkmale aufweisen wie diese und somit dieselben Umsätze tätigen oder diesen zumindest soweit ähnlich seien, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stünden sowie eine besondere Aufsicht auf nationaler Ebene 1026 für die Anlageform eingreife. Die Sichtweise des EuGH deckt sich mit der der Generalanwältin, die in den Schlussvorträgen ausführte, dass die Befreiungsnorm der Richtlinie für alle Sondervermögen gelten solle, die 1027 einer nationalen oder europäischen Aufsicht unterliegen. Weiter führte der EuGH aus, dass Anlagevermögen, wenn sie einer vergleichbaren besonderen staatlichen Aufsicht unterliegen, stets auch in einem unmittelbaren Wettbewerb zueinander stünden. Dem Anleger komme es näm1028 lich in beiden Fällen auf die Zinsen an, die ihm diese Anlagen bringen. 1029 Des Weiteren entschied der EuGH, dass eine Umsatzsteuerbefreiung für Dienstleistungen eingreife, die durch einen außenstehenden Verwalter erbracht werden, wenn sie im Großen und Ganzen ein eigenständiges Ganzes bilden und die Dienstleistungen für das Sondervermögen spezifisch und wesentlich seien. (2) Deutsche Umsetzung 1030

Durch das Investmentsteuerreformgesetz ist § 4 Nr. 8 lit. h UStG neu gefasst worden. Es handelt sich um eine punktuelle Erweiterung der Umsatzsteuerbefreiung auf bestimmte, nach dem Kapitalanlagegesetzbuch 1031 regulierte, Fonds aufgrund des EuGH-Urteils aus dem Jahr 2015 und 1024

EuGH, Urteil vom 07.03.2013, Rs. C-424/11, Rn. 23, BB 2013, 661. EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 37, MwStR 2016, 109. 1026 EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 40, MwStR 2016, 109. 1027 Faller/Kratz, BB 2015, 1759, 1761. 1028 EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 63, MwStR 2016, 109. 1029 EuGH, Urteil vom 04.05.2006, Rs. C-169/04, EuGHE 2006, I-4062, Rn. 66ff. 1030 Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung vom 19.07.2016, BGBl. I 2016, 1730. 1031 EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, MwStR 2016, 109. 1025

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 1032

um eine Folgeänderung aufgrund der Neufassung des InvStG. Steuerbefreit ist danach die Verwaltung von OGAWs und die Verwaltung von Alternativen Investmentfonds (AIF), zu denen auch Private Equity-Fonds gehören, die mit den Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapie1033 ren vergleichbar sind. Abgestellt wird bei dieser Vergleichbarkeit aber nicht auf die investmentsteuerrechtliche, sondern auf die aufsichtsrechtli1034 che Vergleichbarkeit. Diese Vergleichbarkeit setzt insgesamt sieben Kriterien voraus, die ku1035 muliert vorliegen müssen. Genannt werden diese allerdings aus1036 schließlich in der Gesetzesbegründung. Im Einzelnen wird gefordert, dass (1) diese Fonds einer vergleichbaren besonderen staatlichen Aufsicht wie OGAWs unterliegen, (2) diese Fonds denselben Anlegerkreis wie OGAWs ansprechen, (3) diese Fonds denselben Wettbewerbsbedingungen wie OGAWs unterliegen, (4) diese Fonds Anteilsrechte an mehrere Anleger ausgeben, (5) der Ertrag der Anlage von den Ergebnissen der Anlage abhängt, die die Verwalter im Laufe des Zeitraums, in dem die Anteilsinhaber diese Anteilsrechte innehaben, getätigt haben, (6) die Anteilsinhaber Anrecht auf die vom Fonds erzielten Gewinne und auf den Gewinn infolge einer Wertsteigerung ihres Anteils haben und auch das Risiko tragen, das mit der Verwaltung des darin gesammelten Vermögens einhergeht sowie (7) die Anlage des gesammelten Vermögens nach 1037 dem Grundsatz der Risikostreuung erfolgt. Die Gesamtheit aller sieben Kriterien werden allerdings von Private Equity-Fonds als geschlossene Spezial-AIF gerade nicht erfüllt. Der Gesetzgeber hat sie somit von 1038 der Steuerbefreiung ausgeschlossen. cc. Vereinbarkeit der deutschen Vorschrift mit der Richtlinie Es erscheint zweifelhaft, dass die Vorgaben des EuGH erfolgreich in das 1039 deutsche Recht umgesetzt wurden. Schließlich findet sich eine Einschränkung hinsichtlich der sieben Kriterien, wie man sie im deutschen Recht vorgenommen hat, in anderen Länder bei der Umsetzung der 1032

Huschens in Reiß/Kraeusel/Langer, § 4 Nr. 8, Rn. 117. Heidner in Bunjes UStG, § 4 Nr. 8, Rn. 62a. 1034 Huschens in Reiß/Kraeusel/Langer, § 4 Nr. 8, Rn. 117.2. 1035 Stadler/Mager, DStR 2016, 697, 703. 1036 BR-Drucks. 119/16, S. 163, BT-Drucks. 18/8045, S. 141. 1037 Heidner in Bunjes UStG, § 4 Nr. 8, Rn. 62a. 1038 Huschen in Schwarz/Widmann/Radeisen, § 4 Nr. 8 Buchstabe h, Rz. 80b. 1039 Bärenz/Steinmüller/Garncarz in Investment Funds, S. 182. 1033

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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1040

Richtlinie nicht. Vielmehr wurde in anderen EU-Staaten die Umsatz1041 steuerfreiheit schlicht gesetzlich verankert. Andere Autoren gehen sogar noch weiter und behaupten, dass sich eine mit Deutschland ver1042 gleichbare Regelung nirgendswo in der Welt wiederfinde. Vereinzelt wird dem deutschen Gesetzgeber hinsichtlich seiner Umsetzung zugestimmt und diese als vereinbar mit dem Unionsrecht angesehen. So entspreche die nationale Neuregelung dem Willen des historischen Gesetzgebers sowie den Vorgaben des EuGH, dessen Rechtspre1043 chung vor allem die Investition von Kleinanlegern fördern wolle. Teilweise wird schlicht darauf abgestellt, dass der EuGH nicht über andere geschlossene Fonds entscheiden wollte, weil es nicht Teil der Entschei1044 dung war. In der restlichen Private Equity-Literatur wendet man sich einstimmig gegen die deutsche Umsetzungsnorm. Einzig die Begründungsansätze variieren. Zum Teil wird auf die Grundsätze der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung hingewiesen. Es sei bedenklich, dass die „Vergleichbarkeit" sich nicht aus dem Gesetz ergebe, sondern lediglich auf einer teil1045 weisen Fehlinterpretation des EuGH-Urteils beruhe. Dagegen wird vorgebracht, dass trotz der Fehlerhaftigkeit der Kriterien ein AIF diese 1046 1047 ohnehin leicht erfülle. Das ist schlicht unzutreffend. Private EquityFonds erfüllen das Kriterium der Vergleichbarkeit der Anleger nicht, weil die Fonds sich als Spezial-AIF nur an semiprofessionelle und professio1048 nelle Anleger richten. Der zweite Begründungsansatz beruht auf dem Sinn und Zweck der europarechtlichen Vorschrift der Richtlinie. Die EU-Kommission möchte den 1049 Einsatz von privatem Beteiligungskapital fördern. Kommt es nun zur Differenzierung innerhalb der Sondervermögen, konterkariere das das Ziel der Richtlinie, Anlegern das Investieren über Vehikel zu erleich1040

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 233. Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 231. 1042 Schatz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 77. 1043 Wäger in Sölch/Ringleb, UStG, § 4 Nr. 8, Rn. 264. 1044 Huschen in Schwarz/Widmann/Radeisen, § 4 Nr. 8 Buchstabe h, Rz. 9a. 1045 Buge/Bujotzek/Steinmüller, DB 2016, 1594, 1599. 1046 Stadler/Mager, DStR 2016, 697, 703. 1047 Mühlenkamp/Schott/Strauß, MwStR 2016, 408, 409. 1048 Mühlenkamp/Schott/Strauß, MwStR 2016, 408, 411. 1049 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 233. 1041

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 1050

tern. Des Weiteren reiche für eine Umsatzsteuerfreiheit nach dem EuGH aus, wenn es sich um ein Vermögen handelt, das von dem sonstigen Vermögen des Trägers separiert ist. Das treffe auf Private EquityFonds zu, wenn man annimmt, dass die Investoren die Träger des Ver1051 mögens sind und der Fonds nur Kapitalsammelstelle sei. Zu guter Letzt führe die deutsche Umsetzung zur Missachtung des Neutralitätsgrundsatzes, weil nicht alle Kapitalgesellschaften gleich behandelt wer1052 den würden. Der dritte Begründungsansatz fußt auf den Ausführungen des EuGH zur nationalen Aufsicht. Der EuGH führte explizit aus, dass AIF von der Umsatzsteuer befreit werden müssen, weil und nicht wenn sie vergleichbar 1053 sind. Entscheidendes Kriterium sei somit die nationale Investmentauf1054 sicht im Rahmen des KAGB. Hieraus folge unmittelbar, dass jedenfalls AIF, die bzw. deren Manager einer Aufsicht gemäß KAGB unterliegen, auch von der unionsrechtlichen Umsatzsteuerbefreiung erfasst sein müssen. Ein gesetzgeberisches Ermessen verbleibe allenfalls bei sogenannten kleinen Spezial-AIFM und „Mini"-Publikums-AIFM sowie AIFM von Publikums-AIF. Allerdings sollten auch solche AIF einer „besonderen staatlichen Aufsicht" i.S.d. Rechtsprechung des EuGH unterliegen, weil auch für solche AIF Mindestregelungen für die Zulassung, Struktur sowie Geschäftstätigkeit gelten und Informationsveröffentlichungspflichten be1055 stehen. Die Vergleichbarkeit der Private Equity-Fonds mit OGAW ergebe sich auch daraus, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung die Tätig1056 keiten identisch seien. Dementsprechend liege eine Ungleichbehandlung spätestens nach der einheitlichen aufsichtsrechtlichen Regulierung 1057 der AIFM-Richtlinie vor. Als weiterer Begründungsansatz wird darauf verwiesen, dass es keine Rechtsgrundlage in der Rechtsprechung des EuGH für die Einziehung der sieben Vergleichskriterien gebe, obwohl auf diese explizit Bezug genommen werde. Darüber hinaus müsse aus der deutschen Formulierung „vergleichbar“, im Gegensatz zu der Formulierung des EuGH „gleichar1050

Schatz/Huber in Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, S. 411, Rn. 30. Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 233. 1052 Deloitte, Steuerliche Rahmenbedingungen für Private Equity in Deutschland, S. 42. 1053 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Magazin, S. 59. 1054 Buge/Bujotzek/Steinmüller, DB 2016, 1594, 1600. 1055 Buge/Bujotzek/Steinmüller, DB 2016, 1594, 1600. 1056 Deloitte, Steuerliche Rahmenbedingungen für Private Equity in Deutschland, S. 41. 1057 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 120. 1051

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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tig“, gefolgert werden, dass eine Typusprüfung der Merkmale vorzuneh1058 men sei, also nicht alle Kriterien vollständig vorliegen müssten. Zu guter Letzt wird noch das deutsche Verständnis der Richtlinie und der darauf beruhenden Rechtsprechung mit dem Verständnis anderer europäischer Nationen verglichen. Diese verstehen die Richtlinie anders. Während z.B. Großbritannien und Österreich schon vor Umsetzung von einer Nichtsteuerbarkeit ausgingen, haben z.B. Luxemburg, Frankreich und Spanien eine Regelung zur Umsatzsteuerbefreiung eingeführt, weil 1059 sie es für zwingend geboten ansahen. So regelt in Spanien das 1060 Mehrwertsteuergesetz, Ley 37/1992 , in seinem Artikel 20 Abs.1 Nr. 18 n), dass Handlungen einer zugelassenen und eingetragenen Managementgesellschaft, die zu Einkünften führen, von der Mehrwertsteuer befreit sind. In Frankreich ist in Art. 261 C Abs. 1 Nr. f) des Code Général des Impôts (Mehrwertsteuergesetz) geregelt, dass keine Umsatzsteuer1061 pflicht für Managementleistungen erhoben wird. Daher ist festzuhalten, dass eine Umsatzsteuerpflicht im europäischen Vergleich völlig un1062 üblich ist. Zwar wird aus deutscher Sicht angemerkt, dass der Verzicht auf die Erhebung von Umsatzsteuer zu niedrigeren Steuereinnahmen führe, das könnte allerdings mittelbar durch die vermehrte Wahl von Deutschland als Fondsstandort und den damit verbesserten Steuerein1063 nahmen ausgeglichen werden. Aus alledem ergibt sich aus Literatursicht die Verpflichtung für den deutschen Gesetzgeber, für die Verwaltung von Private Equity-Fonds die 1064 Umsatzsteuerbefreiung einzuführen. dd. Mögliche Konsequenzen Eine Möglichkeit, das Problem zu lösen, wäre die Ausweitung des An1065 wendungsbereiches der deutschen Umsetzungsvorschrift. Alternativ dazu wird angedacht, den an sich nicht einschlägigen Befreiungstatbe1058

Hahne, MwStR 2017, 604, 607. Schatz/Huber in Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, S. 411, Rn. 29. Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, BOE 312, del 29 de deciembre 1992. 1061 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 75. 1062 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 75. 1063 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 243. 1064 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 559. 1065 Schatz/Huber in Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, S. 426, Rn. 30. 1059 1060

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

stand dennoch anzuwenden oder eine gesetzliche Klarstellung vorzu1066 nehmen. Sollte eine erweiterte Auslegung der nationalen Vorschrift nicht möglich sein, wird vorgeschlagen, der Steuerpflichtige solle sich direkt auf das 1067 Unionsrecht berufen. Das würde zu einem faktischen Wahlrecht führen, je nachdem, welche Regelung vorteilhafter ist, weil es allein vom Steuerpflichtigen abhinge, die Rechtsfolgen der Richtlinie eintreten zu 1068 lassen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH kann sich nämlich der Steuerpflichtige unmittelbar auf für ihn günstige Bestimmungen einer Richtlinie, die inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, gegenüber allen nicht richtlinienkonformen innerstaatlichen Vorschriften beru1069 fen. Speziell für Art. 135 Abs. 1 lit. g Mehrwertsteuersystemrichtlinie hat der EuGH bereits festgestellt, dass diese Richtlinienbestimmung den vorstehend aufgeführten Kriterien unmittelbarer Anwendbarkeit genüge, weil darin hinreichend genau und unbedingt geregelt sei, dass die Ver1070 waltung von Sondervermögen von der Steuer befreit werden müsse. In der Praxis sollten daher diejenigen Veranlagungsbescheide, die auf der Grundlage der Umsatzsteuerpflicht von Verwaltungsleistungen gegenüber einem Private Equity-Fonds ergangen sind, mit dem Hinweis auf 1071 die EuGH-Rechtsprechung angefochten und offengehalten werden. Als Konsequenz der Umsatzsteuerbefreiung wären dann alle Tätigkeiten nicht umsatzsteuerbar, die die Portfolioverwaltung sowie die administrativen Tätigkeiten, wie sie im Anhang II der OGAW-Richtlinie beschrieben sind, betreffen. Tätigkeiten, die über die Anlage für gemeinsame Rech1072 nung hinausgehen, sind allerdings nicht erfasst. c. Stellungnahme Dem deutschen Gesetzgeber ist zuzugeben, dass der EuGH ausführt, dass eine unterschiedliche Auslegung des Begriffes des Sondervermö1066

Bärenz/Veith, Venture Capital Magazin 2008, 10. Faller/Kratz, BB 2015, 1759, 1762. 1068 Mühlenkamp/Schott/Strauß, MwStR 2016, 408, 413. 1069 u.a. EuGH, Urteil vom 17.02.2005, Rs. C-453/02 und C-462/02, Slg. 2005, I-1131, Tz. 33. 1070 EuGH, Urteil vom 28.06.2007, Rs. C-363/05, Slg. 2007, I-5517, Tz. 58. 1071 Kleutgens/Golz, DB 2016, 16, 19. 1072 Kempf/Kenk, MwStR 2016, 109, 116. 1067

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

131

gens in den einzelnen Mitgliedsstaaten möglich sei, da der europäische Gesetzgeber die Mitgliedsstaaten mit der Bestimmung des Begriffes beauftragt hat. Eine einheitliche europäische Definition sei nicht zwingend 1073 erforderlich. Von dem Definitionsrecht hat der deutsche Gesetzgeber umfassend Gebrauch gemacht. Wie schon angedeutet, findet die übertragene Definitionsbefugnis nach dem EuGH aber seine Grenze in dem Verbot, dem Ziele der Richtlinie und dem Grundsatz der Neutralität zuwi1074 derzuhandeln. In Bezug auf beide Verbote ergeben sich Probleme der deutschen Umsetzungsvorschrift. Zunächst ist das Ziel, allen Arten von Anlegern die Anlagen in Organismen zu ermöglichen und Umsatzsteuern zu verhindern, zu nennen. Dieses Ziel kann nur dann erreicht werden, wenn auch möglichst alle Arten von Organismen für Anlagen von der Umsatzsteuer ausgenommen sind. Das ist aber gerade nicht der Fall. In Deutschland ist die Umsetzung sehr restriktiv. Gerade das kann dazu führen, dass Anleger auf eine Anlage über einen Intermediären verzichten und aus Kostengründen auf eine Direktanlage umsteigen. Genau das soll aber verhindert werden. Das deutsche Verständnis lässt sich daher nicht mit dem Ziel der Richtlinie vereinbaren. Darüber hinaus ist der Grundsatz der umsatzsteuerlichen Neutralität zu erwähnen. Dieser besagt zum einen, dass gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Dienstleistungen hinsichtlich der Umsatzsteuer gleich zu behandeln sind. Zum anderen darf es keinen Unterschied machen, ob ein Anleger sich direkt oder durch einen zwischengeschalteten Intermediär an einem Unternehmen beteiligt. Hinsichtlich des ersten Punktes führte der EuGH aus, dass zwei Dienstleister immer dann im Wettbewerb zueinander stehen, wenn sie dersel1075 ben staatlichen Aufsicht unterliegen. Rein beispielhaft stellt der EuGH als besondere staatliche Aufsicht die Regelungen der AIFM-Richtlinie 1076 heraus. Diese ist aber gerade auf alle Arten von alternativen Investmentfonds, also auch auf Private Equity-Fonds, anzuwenden. Daraus folgt unmittelbar, dass die besondere staatliche Aufsicht vergleichbar ist,

1073

EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 30, MwStR 2016, 109. EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 32, 33, MwStR 2016, 109. 1075 EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 63, MwStR 2016, 109. 1076 EuGH, Urteil vom 09.12.2015, Rs. C-595/13, Rn. 61, MwStR 2016, 109. 1074

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel

weshalb die verschiedenen Arten von Fonds automatisch im Wettbewerb zueinander stehen und daher gleich zu behandeln sind. Aber auch bezüglich der Unterscheidung von direkter oder indirekter Anlage ist das deutsche Verständnis nicht mit dem Grundsatz der Neutralität vereinbar. Legt ein Investor sein Geld direkt an, wird keine Umsatzsteuer fällig, unabhängig davon, welches Portfoliounternehmen er wählt. Schaltet er aber einen Fonds dazwischen, fallen auf die Managementleistungen Umsatzsteuern an. Somit sind beide Vorgänge gerade steuerlich nicht gleich. Die deutsche Umsetzungsvorschrift verstößt also auch gegen den Grundsatz der umsatzsteuerlichen Neutralität. Dass die deutsche Umsetzung überarbeitenswert ist, zeigt sich auch daran, dass in Europa fast alle Mitgliedsstaaten außer Deutschland ein gleiches Verständnis der Richtlinienvorschrift und der daraus folgenden Interpretation des EuGH haben. Das gilt unabhängig von Ländern, die schon vorher eine Umsatzsteuerbefreiung für Managementleistungen vorsahen sowie für solche, die diese erst neu einführten. Die deutsche Vorschrift ist außerdem aus einem weiteren Grund eine nicht zutreffende Umsetzung der Richtlinie und der Rechtsprechung. Der deutsche Gesetzgeber hat versucht, die unklare Formulierung des EuGH nach einer Vergleichbarkeit der Anlageformen durch die sieben in der Gesetzesbegründung genannten Kriterien zu konkretisieren. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Änderung des Umsatzsteuergesetzes eine punktuelle Erweiterung der Umsatzsteuerbefreiung auf bestimm1077 te nach dem KAGB regulierte Fonds erfolgen. Vor der Änderung des UStG waren zwar keine Private Equity-Fonds, aber zumindest andere Spezial-AIF, von der Umsatzsteuer befreit. Wird nach der Änderung der Vorschrift tatsächlich auf die Unterscheidung im Anlegerkreis zwischen Publikumsfonds und Spezialfonds abgestellt, würde das Ziel der gesetzgeberischen Maßnahme vollends verfehlt werden, weil es dann gerade nicht zur Ausweitung, sondern zur Einschränkung des Anwendungsbereiches für vorher erfasste Fonds käme. Das Problem hat auch das BMF erkannt, weshalb in dem Schreiben vom 1078 13.12.2017 ausgeführt wird, dass offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen sowie vergleichbare EU-Investmentvermögen 1077 1078

BT-Drucks. 18/8045, S. 141. BMF-Schreiben vom 13.12.2017, III C 3 – S7160 – h/16/10001, BStBl I 2018, 72.

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

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und ausländische AIF u.a. das Kriterium des gleichen Anlegerkreises nicht erfüllen müssen, um zu einer Umsatzsteuerbefreiung zu gelan1079 gen. Gleichzeitig wird aber ausgeführt, dass bei geschlossenen, inländischen Spezial-AIF, wie Private Equity-Fonds, alle Kriterien erfüllt 1080 sein müssen. Insoweit wurde der Abschnitt 4.8.13 Abs. 9 S. 2 des 1081 Umsatzsteuer-Anwendungserlasses geändert. Zu Gute zu halten ist dem Finanzministerium wenigstens, dass es erkennt, dass die tragende Gesetzesbegründung wohl zu einer Schlechterstellung von einigen Spezial-AIF führt. Daraus wäre aber die meiner Meinung nach richtige Konsequenz zu ziehen, eine vollständige Umsatzsteuerbefreiung einzuführen, anstatt eine Differenzierung danach vorzunehmen, ob die Fonds offen oder geschlossen sind. Schließlich ergibt sich eine solche Ungleichbehandlung innerhalb der Fondsgesellschaften weder aus dem Urteil des EuGH noch aus den Kriterien der Gesetzesbegründung. Unterschieden wurde bisher nur nach der Art des Fonds. Völlig unverständlich ist auch, warum nach dem BMF-Schreiben jeder Form von ausländischen Investmentfonds eine Umsatzsteuerbefreiung zu Teil werden soll, innerhalb des nationalen Rechts aber differenziert wird. Dieses Verständnis stellt einen erheblichen Nachteil für deutsche Private Equity-Fonds dar. Dadurch, dass es nach dem deutschen Verständnis zu einer ungleichen Auslegung der Umsatzsteuerbarkeit in den europäischen Mitgliedsstaaten kommt, beschäftigte sich der Mehrwertsteuerausschuss der Europäischen Kommission mit Stellungnahme vom 09.11.2017 mit der Frage der Vergleichbarkeit von AIFs zu OGAWs. Er reagierte damit auf eine Anfra1082 ge Dänemarks, die eine vollständige Steuerfreistellung zum Ziel hatte. In dem Arbeitspapier kommt der Mehrwertsteuerausschuss zu dem Ergebnis, dass eine einheitliche Befreiung nicht in Frage komme, sondern eine Einzelfallprüfung bei Durchführung eines Vergleichbarkeitstests 1083 erforderlich sei. Der Ausschuss führt aus, dass man aus der Rechtsprechung des EuGH verschiedene Kriterien ziehen könne, wobei eine vergleichbare staatliche Aufsicht ein notwendiges, aber kein hinreichendes Kriterium sei, sie also alleine nicht zur Annahme einer Vergleichbar1079

BMF-Schreiben vom 13.12.2017, III C 3 – S7160 – h/16/10001, S. 3, BStBl I 2018, 72. BMF-Schreiben vom 13.12.2017, III C 3 – S7160 – h/16/10001, S. 7, BStBl I 2018, 72. UStAE vom 01.10.2010, IV D 3 – 7015/10/10002, BStBl. I 2010, 846. 1082 VAT-Committee, Working Paper Nr. 936, S. 40. 1083 VAT-Committee, Working Paper Nr. 936, S. 34. 1080 1081

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B. Gewerblicher Beteiligungshandel 1084

keit mit OGAWs führe. Vielmehr seien auch eine gemeinsame Anlage, die Risikostreuung, die Verlagerung des Risikos auf die Anleger, das Stehen im Wettbewerb zueinander und derselbe Anlegerkreis aus der 1085 Rechtsprechung des EUGH abzuleiten. Gleichzeitig wurde aber darauf hingewiesen, dass es eine eindeutige Antwort, wann ein Fonds denselben Anlegerkreis anspreche und im Wettbewerb stehe, nicht gäbe, weshalb der Ausschuss zwei Argumente dafür, aber drei dagegen präsentierte. Zunächst spreche dafür, dass die Grenzen zwischen professionellen und nicht professionellen Investoren verschwimmen würden und dass der EuGH nicht entschieden hätte, welche Anforderungen genau erfüllt sein müssten. Dagegen spreche zunächst aber, dass es eine explizite Unterscheidung der Investorengruppen in der MiFID-Richtlinie gäbe, sodann, dass das Kriterium nicht einfach als irrelevant abgetan werden dürfe, wenn es vom EuGH genannt wurde und zuletzt, dass Ausnahmeregelungen stets eng anzuwenden 1086 seien. Diese Sichtweise deckte sich also insgesamt noch mit der deutschen. Am 01.12.2017 wurden die Ergebnisse des Mehrwertsteuerausschusses bei der 109. Sitzung diskutiert und diese Ergebnisse wiederum in einem 1087 weiteren Arbeitspapier am 27.02.2018 veröffentlicht. Zunächst stellte der Ausschuss fest, dass es offensichtlich sei, dass die Ausnahmeregelung des Art. 135 Abs. 1 lit. g der Mehrwertsteuersystemrichtlinie in den Mitgliedsstaaten unterschiedlich ausgelegt werde, was zu einer Verlage1088 rung von Fonds führen könnte. Es stellte sich heraus, dass die aufgestellten Kriterien des Vergleichbarkeitstests auf starke Kritik der Mitgliedsstaaten stießen. Während die ersten vier (Gemeinsame Anlage, Risikostreuung, Übertragung des Risikos auf die Anleger, staatliche Aufsicht) der fünf Kriterien angenommen wurden, wurde das Kriterium des Stehens im Wettbewerb zueinander und das Ansprechen des vergleichbaren Anlegerkreises von der Mehrheit der Mitgliedsstaaten, gegenüber zwei Gegenstimmen, darunter Deutsch1089 land, als eigenständiges Kriterium abgelehnt. 1084

VAT-Committee, Working Paper Nr. 936, S. 26. VAT-Committee, Working Paper Nr. 936, S. 33. 1086 VAT-Committee, Working Paper Nr. 936, S. 29, 30. 1087 VAT-Committee, Working Paper Nr. 939. 1088 VAT-Committee, Working Paper Nr. 939, S. 10. 1089 VAT-Committee, Working Paper Nr. 939, S. 10. 1085

IV. Steuerliche Behandlung eines Private Equity-Fonds

135

Abgestellt wurde vielmehr darauf, dass aus der Erfüllung der vier ersten Kriterien zwingend folge, dass Fonds denselben Anlegerkreis ansprechen und im Wettbewerb zueinander stehen. Das sei eine Konsequenz 1090 aus der Rechtsprechung des EuGH. Der Mehrwertsteuerausschuss kündigte als Ergebnis an, Leitlinien formulieren zu wollen, die den Stand 1091 innerhalb der EU wiedergeben. Trotz dieses Ergebnisses veröffentlichte das BMF nur 12 Tage später ein Schreiben, welches bewusst ein Kriterium als eigenständiges beinhaltet, von dem sie wussten, dass es 1092 die Mehrheit der EU-Staaten ablehnt. Das lag wohl auch daran, dass die Ansicht des Mehrwertsteuerausschusses, selbst wenn sie gegenläufig sein sollte, das BMF nicht umstimmen kann. Bereits im Jahre 2014 hat nämlich das BMF ein Schreiben veröffentlicht 1093 hat, welches den Umgang mit den Leitlinien regelt. Dort wird explizit ausgeführt, dass die Leitlinien keine rechtliche Bindung haben, sie also nicht befolgt werden müssen, sondern vielmehr bei der Bildung der deutschen Verwaltungsauffassung nur grundsätzlich mit einbezogen wer1094 den. Am 02.07.2018 veröffentlichte schließlich der Mehrwertsteuerausschuss seine Leitlinien zu dieser Problematik. Zunächst wurde festgehalten, dass die fünf Kriterien der Vergleichbarkeit aus der Rechtsprechung des EuGH 1095 mit großer Mehrheit angenommen wurden. Die dort genannten Ergebnisse beschränkten sich allerdings darauf, festzustellen, dass ein AIF nur dann von der Steuerbefreiung erfasst werde, wenn er alle fünf genannten Kriterien erfülle und stets eine Einzelfallprüfung vorzunehmen 1096 sei. Dementsprechend keine Erwähnung fand die meiner Ansicht nach relevanteste Stelle aus dem Protokoll der Sitzung vom 01.12.2017, dass nach Ansicht von fast allen EU-Mitgliedsstaaten aus der Erfüllung der ersten vier Kriterien zwingend folge, dass auch das fünfte vorliege. Dass ein solches Kriterium insgesamt aus der Rechtsprechung des EuGH zu folgern sei, wird weit überwiegend nicht bestritten. Insgesamt wäre es daher zutreffender gewesen, herauszustellen, dass das Ansprechen desselben Anlegerkreises aus europäischer Sicht zwar ein zu prü1090

VAT-Committee, Working Paper Nr. 939, S. 10. VAT-Committee, Working Paper Nr. 939, S. 10. 1092 Rodin, PEI, April 2018, 14, 17. 1093 BMF-Schreiben vom 03.01.2014, IV D 1 – S7072/13/10005, BStBl. I 2014, 67. 1094 BMF-Schreiben vom 03.01.2014, IV D 1 – S7072/13/10005, BStBl. I 2014, 67. 1095 VAT-Guidelines, Leitlinien aus der 109.Sitzung, Nr. 949, S. 230. 1096 VAT-Guidelines, Leitlinien aus der 109.Sitzung, Nr. 949, S. 230. 1091

136

B. Gewerblicher Beteiligungshandel

fendes Merkmal ist, dieses aber stets vorliegt, wenn die anderen Voraussetzungen gegeben sind. Nach alledem ist nach meiner Meinung ersichtlich, dass die deutsche Umsetzungsvorschrift eine unzureichende Transformation der Richtlinie und der EuGH-Rechtsprechung darstellt. Sie ist weder mit dem Urteil des EuGH noch dem Ziel der Richtlinie und vor allem nicht mit dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität zwischen Direktinvestition und Zwischenschaltung eines Intermediären vereinbar. Der Versuch des BMF, einige Fonds von dem Erfordernis der Einhaltung sämtlicher Kriterien auszunehmen, hat die Schwächen der aktuellen Gesetzeslage aufgezeigt, aber nicht behoben. Statt einer nunmehr völlig unverständlichen Differenzierung, die entgegen der Gesetzesbegründung einige offene Fonds ausnimmt, wäre eine Ausweitung der Umsatzsteuerbefreiung für alle AIF, die die genannten Kriterien mit Ausnahme des Anlegerkreises erfüllen, angebracht. Sollte dies nicht möglich sein, wäre aber zumindest notwendig, anzunehmen, dass, im Einklang mit der Ansicht der anderen EU-Mitgliedsstaaten, aus der Erfüllung der ersten vier Kriterien stets folge, dass ein Fonds auch den selben Anlegerkreis anspreche. Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass unabhängig von der konkreten Ausgestaltung in jedem Fall eine Umsatzsteuerbefreiung auch für Private Equity-Fonds eingreifen müsste. Nur so könnte eine einheitliche europäische Auslegung gewährleistet und der Fondsstandort Deutschland gestärkt werden.

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

I. Ansicht der Finanzverwaltung im BMF-Schreiben 1. Kein Einsatz von Bankkrediten Das BMF-Schreiben normiert in seinen Teilziffern 9 – 16 die Merkmale, die nach deren Ansicht zur Annahme einer Gewerblichkeit führen sollten. 1097 Dabei sei auch hier eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Zunächst wird das Verbot des Einsatzes von Bankkrediten genannt. Um das Kriterium zu erfüllen, müsse der Fonds den Erwerb von Anteilen an der Portfoliogesellschaft im Wesentlichen selbst aus Eigenmitteln finanzieren. Die Inanspruchnahme staatlicher Förderung, die zivilrechtlich als Darlehen strukturiert sei, sei aber unschädlich. Unschädlich sei es auch, wenn ausstehende Kapitaleinlagen zur Überbrückung von Einforderungsfristen kurzfristig zwischenfinanziert würden und der Zwischenkredit nach der Kapitaleinzahlung unverzüglich zurückgeführt werde. Würden dem Fonds durch Investoren (z.B. Banken) aber Gesellschafterdarlehen gewährt, liege insoweit eine schädliche Fremdfinanzierung vor, da dem Fonds hier Fremdkapital zugeführt werde. Dies gelte nicht, wenn das Gesellschafterdarlehen aus bank- oder versicherungsaufsichtsrechtlichen 1098 Gründen vorgeschrieben sei. 2. Keine Übernahme von Sicherheiten Teilziffer 10 regelt die Übernahme von Sicherheiten oder die Rückdeckung von Verbindlichkeiten. Übernehme der Fonds die Besicherung von Verbindlichkeiten der Portfoliogesellschaft, entspreche dies eher dem Bild des Gewerbebetriebs als dem der privaten Vermögensverwaltung. Auch die Rückdeckung von Darlehensverbindlichkeiten der Portfoliogesellschaften durch den Fonds entspreche eher dem Bild des Gewerbebetriebs als dem der privaten Vermögensverwaltung. Eine unschädliche Rückdeckung liege jedoch vor, wenn die „rückgedeckten” Kredite der

1097 1098

BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 8, BStBl. I 2004, 40. BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 9, BStBl. I 2004, 40.

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 F. Ritter, Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds, https://doi.org/10.1007/978-3-658-26826-8_3

138

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

Portfoliogesellschaft als Zwischenkredite mit noch ausstehenden Einla1099 gen durch den Fonds im Zusammenhang stünden. 3. Keine eigene Organisation Der Fonds dürfe gemäß Teilziffer 11 für die Verwaltung des Fondsvermögens keine umfangreiche eigene Organisation unterhalten. Betreibe der Fonds ein eigenes Büro und habe er Beschäftigte, sei dies unschädlich, wenn dies nicht das Ausmaß dessen übersteige, was bei einem 1100 privaten Großvermögen üblich sei. 4. Kein Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung Laut der Teilziffer 12 dürfe sich der Fonds nicht eines Marktes bedienen und auf fremde Rechnung unter Einsatz beruflicher Erfahrungen tätig werden. Das Nutzbarmachen einschlägiger beruflicher Kenntnisse für eigene Rechnung begründe dagegen noch keine Gewerblichkeit. Der bzw. die „geschäftsführenden Gesellschafter” und die Initiatoren nutzten häufig bei der Prüfung der möglichen Investitionen ihr Knowhow und ihre Branchenkenntnisse. Dies sei aber mit dem Verhalten eines privaten Anlegers, der ein umfangreiches Vermögen zu verwalten habe, noch 1101 vergleichbar und daher unschädlich. 5. Kein Anbieten gegenüber der breiten Öffentlichkeit / Handeln auf eigene Rechnung Der Fonds dürfe Beteiligungen an den Portfoliogesellschaften nicht gegenüber einer breiten Öffentlichkeit anbieten oder auf fremde Rechnung handeln. Ein Anbieten gegenüber einer breiten Öffentlichkeit als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr liege vor, wenn die Tätigkeit auf einen „Leistungs- und Güteraustausch” gerichtet sei. Bei der Verwaltung der Beteiligungen durch den Fonds sei dies nicht gegeben. Unschädlich seien daher die Tätigkeiten der Fondsgesellschaft bei der Verwertung ihrer auf eigene Rechnung eingegangenen Beteiligungen, z.B. bei der Veräußerung der Beteiligungen oder beim Börsengang der Portfoliogesellschaften. Der Fonds erwerbe seine Beteiligungen stets auf eigene Rechnung. Die Tätigkeit und das Nutzbarmachen der Kenntnisse 1099 1100 1101

BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 10, BStBl. I 2004, 40. BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 11, BStBl. I 2004, 40. BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 12, BStBl. I 2004, 40.

I. Ansicht der Finanzverwaltung im BMF-Schreiben

139

des/der „geschäftsführenden Gesellschafter” oder der Initiatoren führe nicht zu der Annahme, dass der Fonds gleichzeitig auch für fremde Rechnung tätig werde, da die Tätigkeit dieser Kommanditisten unmittel1102 bar dem Fonds als eigene Tätigkeit zuzurechnen sei. 6. Keine kurzfristige Beteiligung Eine der wichtigsten Teilziffern stellt Nr. 14 dar, die sich mit der Haltedauer der Beteiligung befasst. Sie schreibt fest, dass ein Fonds die Beteiligungen mindestens mittelfristig, d.h. 3 - 5 Jahre, halten müsse, da bei kurzfristigen Anlagen keine Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten anzunehmen sei. Bei der Prüfung der Mindesthaltedauer seien alle Beteiligungen des Fonds einzubeziehen. Die Veräußerung einer einzelnen Beteiligung vor Ablauf der Haltedauer führe für sich noch nicht zum Gewerbebetrieb. Es sei vielmehr auf das Gesamtbild abzustellen. Maßgeblich sei daher die gewogene durchschnittliche Haltedauer, bezogen auf das gesamte Beteiligungskapital. Von einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten sei zwar auch auszugehen, wenn die Ertragserwartung des Anlegers nicht im Zufluss von Dividenden, sondern überwiegend in der Realisierung von Wertsteigerungen der Beteiligung durch Veräußerung bestehe. Diese für Wertpapierverkäufe geltenden Grundsätze seien aber nicht entsprechend bei nachhaltigen, zeitlich eng zusammenhängenden An- und Verkäufen von Unternehmensbeteiligungen anzuwenden. Die Syndizierung, d.h. die spätere Aufteilung des Investitionsbetrags in eine Portfoliogesellschaft auf mehrere Fonds, z.B. zwecks Risikostreuung, nach Erwerb der Beteiligung, stelle ebenfalls eine Veräußerung dar. Diese Veräußerung bleibe für die Frage der Haltedauer jedoch außer Betracht, wenn die Aufteilung innerhalb von 18 Monaten nach Erwerb der Beteiligung nur zwischen Fonds desselben Initiators stattfinde und zu Anschaffungskosten zzgl. einer marktüblichen 1103 Verzinsung erfolge. 7. Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen Des Weiteren ist festgelegt, dass die erzielten Veräußerungserlöse nicht reinvestiert, sondern ausgeschüttet werden müssten. Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen liege dagegen vor, wenn Erlöse in Höhe des 1102 1103

BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 13, BStBl. I 2004, 40. BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 14, BStBl. I 2004, 40.

140

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

Betrags, zu dem Kosten und der Ergebnisvorab für die Geschäftsführung aus Kapitaleinzahlungen finanziert worden seien, erstmals in Beteiligungen investiert würden. Dasselbe gelte, wenn Veräußerungserlöse bis zur Höhe eines Betrags von 20% des Zeichnungskapitals in Nachfinanzierungen von Portfoliogesellschaften investiert würden, an denen der 1104 Fonds bereits beteiligt sei. 8. Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfoliounternehmen Neben der Haltedauer ist auch das unternehmerische Tätigwerden in den Portfoliogesellschaften eine umstrittene Teilziffer. Sie legt fest, dass der Fonds sich nicht am aktiven Management der Portfoliogesellschaften (auch nicht über verbundene Dritte) beteiligen dürfe. Die Wahrnehmung von Aufsichtsratsfunktionen in den gesellschaftsrechtlichen Gremien der Portfoliogesellschaften sei hierbei unschädlich. Die Einräumung von Zustimmungsvorbehalten – analog § 111 Abs. 4 S. 2 AktG – sei regelmäßig unschädlich, es sei denn, es würden Zustimmungsvorbehalte in einem Maße eingeräumt, dass der Geschäftsführung der Portfoliogesellschaft kein echter Spielraum für unternehmerische Entscheidungen verbleibe. Dies wiederum sei ein Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit des Fonds. Die Einschaltung eines sogenannten Inkubators (gewerbliche Entwicklungsgesellschaft), dessen Tätigkeit dem Fonds auf Grund schuldrechtlicher Verträge oder personeller Verflechtungen zuzurechnen sei, führe stets 1105 zur Gewerblichkeit des Fonds. Heutzutage haben Inkubatoren allerdings in der Praxis keinerlei Bedeu1106 tung mehr, weil sie nicht mehr eingesetzt werden. Auf diesen Teil des Merkmals wird in der Folge dementsprechend nicht näher eingegangen. 9. Keine gewerbliche Prägung oder Infektion Rein deklaratorisch führt das BMF-Schreiben aus, dass es sich bei dem Fonds nicht bereits um einen Gewerbebetrieb kraft Prägung im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bzw. kraft „Infektion” (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG)

1104 1105 1106

BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 15, BStBl. I 2004, 40. BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 16, BStBl. I 2004, 40. Rodin/Veith/Bärenz in Aktuelles zu Private Equity, S. 55.

II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis

141

1107

handeln dürfe. Wie oben bereits ausgeführt, wird diese Gefahr in der Praxis umgangen. II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis 1. Allgemeine Kritik a. Erweiterung des Anwendungsbereiches Zunächst ist festzuhalten, dass das BMF-Schreiben nach Auffassung der Finanzverwaltung einen abschließenden Charakter haben sollte. Aus diesem Grund bestehe weitestgehend Einigkeit darüber, dass das BMFSchreiben auch Dachfonds erfasse, wenn diese als Personengesellschaft 1108 konzipiert seien. Auch andere ausländische Gesellschaftsformen sollten davon erfasst werden, soweit sie nach einem Rechtstypenvergleich 1109 mit einer GmbH & Co. KG vergleichbar seien. Darüber hinaus sprechen manche Autoren davon, dass die allgemeine Formulierung des BMF-Schreibens darauf hindeute, dass jegliche Form der Beteiligung an 1110 Gesellschaften nach dem BMF-Schreiben beurteilt werden solle. Die Meinungen bezüglich des BMF-Schreibens gehen insgesamt weit auseinander. Sie reichen von einer Zustimmung über eine Kritik bis hin zur vollständigen Ablehnung. b. Zustimmung Befürwortende Literaturstimmen stellen darauf ab, dass das BMF-Schreiben dafür gesorgt habe, dass es durch die einheitliche, deutschlandweite Regelung zu einer Erleichterung bei der Auflage von Private EquityFonds gekommen sei, da die Gefahr einer unterschiedlichen bundeslän1111 derspezifischen Auslegung entfalle. Auch die Kriterien des BMF stell1112 ten eine zustimmungswürdige Basis zur Abgrenzung dar. Aus diesem Grund schaffe das BMF-Schreiben eine gute Grundlage zur Bewertung 1107

BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 17, BStBl. I 2004, 40. von Kuhlberg/Seidel in Rechtshandbuch Private Equity, S. 50. 1109 Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 104. 1110 Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/2. 1111 Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580, 585. 1112 Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/1. 1108

142

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien 1113

eines Private Equity-Fonds. Nichtsdestotrotz konstatierten die Befür1114 worter, dass über Detailfragen der BFH zu entscheiden habe. Die Gegner des Schreibens prophezeiten schon damals, dass die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung vor dem BFH keinen Bestand haben wer1115 de. c. Kritik Die kritisierenden Vertreter verurteilen das BMF-Schreiben in vielerlei Hinsicht. So lasse das Schreiben völlig außer Acht, dass Private Equity nicht nur eine aus Investorensicht zu beurteilende Anlageklasse sei, sondern aus Sicht der kapitalsuchenden Unternehmen ein wichtiges Finanzierungsinstrument darstelle. Diese Finanzierungsfunktion finde in der steuerlichen Beurteilung gemäß dem BMF-Schreiben keinerlei Berück1116 sichtigung. Ferner wird noch angeführt, dass Private Equity kein statischer, sondern ein dynamischer Sachverhalt sei, der sich kontinuierlich und permanent weiterentwickele. Die Kriterien des Schreibens berücksichtigten das nicht in ausreichendem Maße. Sie seien zu starr. Sie reflektierten im Wesentlichen den Stand der Entwicklung in dem Zeitraum der Entstehung des Schreibens, also eine Zeitspanne zwischen Anfang 1117 2001 und Ende 2003. Die Entwicklung sei aber weitergeschritten. Des Weiteren seien die Kriterien zu ungenau und gleichzeitig zu restriktiv formuliert. Im Ausland bestünden ähnliche Konzepte für die steuerliche Behandlung von Private Equity-Fonds, die den Fonds aber mehr Spiel1118 raum ließen. Insgesamt entstehe der Eindruck, dass der Verstoß gegen eines der Kriterien automatisch zur Gewerblichkeit führe, während es 1119 nach der Rechtsprechung auf eine Gesamtbetrachtung ankomme. Weitere Kritiker stellen darauf ab, dass nicht geklärt sei, wie die einzel1120 nen Kriterien untereinander zu gewichten seien. Vorgeschlagen wird daher, dass bei einer Gesamtbetrachtung die Kriterien allesamt gleich1121 mäßig stark ins Gewicht fallen sollten. Es sei deswegen auch weiter1113

Bruse, M&A Review 2004, 61, 63. Wengenroth/Maier, EStB 2004, 252, 255. 1115 Schuhmann, StBp 2005, 144, 147. 1116 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 547. 1117 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 547. 1118 Schatz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 77. 1119 Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 217. 1120 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9. 48. 1121 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/4. 1114

II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis

143

hin angebracht, für jeden Private Equity-Fonds wegen des unterschiedlichen Lebenssachverhalts eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes 1122 einzuholen. Ein solcher Zustand sei in hohem Maße durch Planungs1123 und Rechtsunsicherheit gekennzeichnet. Außerdem folge aus der Unklarheit der Formulierung der Merkmale, dass Fondsstrukturen auch nach dem Schreiben ein latentes Gewerblichkeitsrisiko bergen würden, obwohl das BMF-Schreiben eine eindeutige Beurteilung eines Fonds angestrebt und deswegen die Erteilung von verbind1124 lichen Auskünften versagt habe. Aus den Umständen, dass die Finanzverwaltung ab 2004 wieder offiziell verbindliche Auskünfte erteilt habe und daraus, dass das Verbot der Erteilung inoffiziell sowieso nie eingehalten worden sei, sei zu folgern, die Finanzverwaltung habe selbst eingesehen, dass das Schreiben nicht alle Rechtsfragen abschließend 1125 erfasse. d. Gänzliche Ablehnung Die radikalsten Ansichten in der Literatur lehnen das BMF-Schreiben komplett ab. Die Begründungsansätze variieren wiederum. Zum Teil wird angenommen, dass das BMF-Schreiben eine unerlaubte Beihilfe darstelle. Dies folge aus der Entscheidung der Kommission zu § 19 WKBG und der Feststellung des Beihilfecharakters der Norm. Da die Vorschrift eine Kodifizierung der Verwaltungspraxis gewesen sei, müsse auch diese eine 1126 Beihilfe sein. Andere Vertreter stellen darauf ab, dass das BMF-Schreiben gar nicht benötigt werde, weil ein Private Equity-Fonds niemals eine gewerbliche 1127 Tätigkeit ausübe. Der Aufbau des Schreibens und die Formulierung der Kriterien führten dagegen lediglich zu einer Art prima-facie-Ver1128 mutung für eine Vermögensverwaltung. Die fehlende Möglichkeit der Gewerblichkeit werde zum einen daraus gefolgert, dass Private EquityFonds lediglich die Folgen ihres Investments abwarteten und daher keine 1122

Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 87. Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 547. 1124 Amann, FB 2004, 331, 334. 1125 Amman, FB 2004, 850, 851. 1126 Anzinger/Voelskow, FR 2009, 1089, 1090. 1127 Gocksch, Besteuerung inländischer Private Equity-Fonds, S. 253, 254. 1128 Elser in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, 456, Rn. 64. 1123

144

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien 1129

produzentenähnliche Tätigkeit ausübten. Eine produzentenähnliche 1130 Tätigkeit fordere aber der BFH in einer Entscheidung. Zum anderen daraus, dass weder die Grundsätze des gewerblichen Wertpapier- oder des gewerblichen Beteiligungshandels auf Private Equity-Fonds über1131 tragbar seien. Zum Teil wird der genau gegensätzliche Ansatz gewählt, um zu begründen, dass es eines BMF-Schreibens nicht bedürfe. Die Autoren stellen darauf ab, dass man stets eine gewerbliche Tätigkeit annehmen solle. Das liege daran, dass es das Ziel eines Private Equity-Fonds sei, Anteile zu erwerben und zu veräußern. Er handele also stets mit unbedingter Veräußerungsabsicht, so dass der Fonds gerade nicht auf die Fruchtzie1132 hung abzielen könne. 2. Die Merkmale im Einzelnen a. Kein Einsatz von Bankkrediten / Teilziffer 9 aa. Zustimmung Dem BMF könne nach einigen Literaturstimmen beigepflichtet werden, wenn es die Fremdfinanzierung des Beteiligungserwerbs grundsätzlich als gewerblichkeitsbegründend ansehe, weil es sonst zur Ausnutzung 1133 eines Hebeleffektes komme. Die Annahme eines „händlertypischen“ Verhaltens bei Ausnutzung eines Hebeleffektes decke sich ebenfalls mit 1134 der vor dem BMF-Schreiben bestehenden Verwaltungspraxis. Daher wird es als richtig angesehen, dass eine Ausnahme vom Fremdkapitaleinsatzverbot gemacht werde, wenn zwar Fremdkapital eingesetzt, aber kein Hebeleffekt erzielt werden solle. Das sei dann der Fall, wenn eine staatliche Förderung in Anspruch genommen werde oder Kapitaleinzahlungen durch Darlehen zwischenfinanziert würden und der Kredit kurzfris1135 tig aufgenommen und unverzüglich zurückgezahlt werde.

1129

Engel, S. 350. BFH, X R 55/97, Urteil vom 25.07.2001, BStBl. II 2001, 809. Gocksch, Besteuerung inländischer Private Equity-Fonds, S. 253, 254. 1132 Reiß in Kirchhof, § 15, Rn. 132a. 1133 Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580, 581. 1134 Rodin/Veith/Bärenz in Aktuelles zu Private Equity, S. 50. 1135 Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 105. 1130 1131

II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis

145

Neben dem Hebeleffekt solle ein Fremdkapitaleinsatz auch deshalb zur Gewerblichkeit führen, weil die laufenden Kosten des Fremdkapitals nicht durch die Erträge der Portfoliogesellschaft, sondern ausschließlich durch 1136 Veräußerung von Substanzwerten, gedeckt würden. Des Weiteren erhöhe eine Fremdfinanzierung den Umfang des Portfolios sowie die 1137 Anzahl der Beteiligungsveräußerungen in der Desinvestitionsphase. Somit führe jede Fremdkapitalaufnahme mittelbar zur Erhöhung des Risikos des Investors und zu einem überproportional hohen Carried Interest 1138 des Initiators. bb. Ablehnung Die Gegenansicht stellt darauf ab, dass im Einsatz von Fremdkapital kein 1139 Anhaltspunkt für eine Gewerblichkeit gesehen werden könne. Schließlich sei sowohl beim Wertpapiergeschäft als auch bei der Vermietung und Verpachtung eine Fremdfinanzierung unschädlich. Alleine damit nicht ein neues Sonderrecht für die Abgrenzung geschaffen werde, müsse auf die 1140 allgemeinen Grundsätze zurückgegriffen werden. Darüber hinaus sei es zwar zutreffend, dass der Einsatz von Fremdkapital zu einem Hebeleffekt führe, es sei aber nicht ersichtlich, warum das schädlich sein solle. Der Hebeleffekt werde auch bei zahlreichen anderen Investitionen regelmäßig ausgenutzt, die typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnen 1141 seien. Das gelte zumindest für größere Beteiligungen, bei denen eine 1142 Fremdfinanzierung völlig üblich sei. Jeder Kapitalanlage sei ein Risiko 1143 immanent. Daher stelle die Höhe des Risikos einer Kapitalanlage 1144 gerade kein Indiz für die Gewerblichkeit dar. Aus dem Verhalten eines Private Equity-Fonds könne höchstens darauf geschlossen werden, dass die Absicht bestehe, die fremdfinanzierte Beteiligung später zur Rückführung des Fremdkapitals zu veräußern. Eine solche Absicht allein reiche aber zur Begründung der Gewerblichkeit 1136

Sagasser in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 27, Rn. 413. Amann, FB 2004, 331, 335. 1138 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 69. 1139 Korn in Korn, EStG, § 18, Rn. 103.4; Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/5. 1140 Carlé/Bauschatz in Korn, EStG, § 15, Rn. 68. 1141 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/21. 1142 Blumers/Witt, DB 2002, 60, 62. 1143 Wiese, GmbHR 2002, 293, 297. 1144 Amann, FB 2004, 331, 335. 1137

146

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien 1145

nicht aus. Des Weiteren wird vertreten, man solle statt der Fremdfinanzierung auf die Haltedauer abstellen. Dieses Kriterium sei bei Weitem entscheidender für die Vermögensverwaltung, weshalb gänzlich auf das 1146 Kriterium der Fremdfinanzierung verzichtet werden könne. Aus der Formulierung „im Wesentlichen aus Eigenmitteln“ ergebe sich, dass auch das BMF offenbar anerkenne, dass eine gewisse Fremdfinanzierung unschädlich sein solle. Durch die Verwendung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes sei es allerdings nicht möglich, eine feste Min1147 destquote an Eigenkapital festzulegen. Wegen dieser Unbestimmtheit sei es im Einzelfall empfehlenswert, eine verbindliche Auskunft einzuho1148 len. cc. Umsetzung in der Praxis In der Praxis werden Wege gesucht, die Vorteile eines Hebeleffektes zu nutzen, ohne dass es zum Einsatz von Fremdkapital auf Fondsebene und somit zur Gewerblichkeit kommt. Vermieden wird dabei die Finanzie1149 rung auf der Ebene der Fondsgesellschaft. Dafür wird die Fremdfinanzierung auf eine als Zwischenholding fungierende Tochterkapitalge1150 sellschaft ausgelagert. Bei dieser Akquisitionsgesellschaft ist darauf zu achten, dass sie vom Fonds nur mit Eigenmitteln ausgestattet wird 1151 und danach selber als alleiniger Fremdkapitalnehmer auftritt. Derartige Vorgehensweisen sind in der internationalen Praxis völlig üblich, 1152 schon alleine zur Verlagerung des Haftungsrisikos. Aufgrund dieser Vorgehensweise droht zumindest aus diesem Bereich im Regelfall keine 1153 größere Gefahr.

1145

Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/21. P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 72. 1147 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 69. 1148 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.40. 1149 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 422. 1150 Amann, FB 2004, 331, 335. 1151 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 73. 1152 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/6. 1153 Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 218. 1146

II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis

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b. Keine Übernahme von Sicherheiten / Teilziffer 10 aa. Kritik Das Verbot der Stellung von Sicherheiten und Rückdeckung von Darlehensverbindlichkeiten sei im Zusammenhang mit der Teilziffer 9 zu sehen. Das folge zum einen aus der systematischen Stellung direkt hinter der Ziffer im Abschnitt über Bankkredite. Zum anderen daraus, dass aus wirtschaftlicher Sicht auch ein Sachzusammenhang zwischen der Stel1154 lung von Sicherheiten und der Aufnahme von Krediten bestehe. Für ein Portfoliounternehmen sei es wirtschaftlich gleich, ob der Fonds einen Kredit aufnimmt, um das Portfoliounternehmen mit Eigenkapital auszustatten oder ob er lediglich für die Aufnahme von Fremdkapital durch das 1155 Unternehmen Sicherheiten stelle. Das Merkmal wird von Seiten der Literatur kritisiert. Zum Teil wird es abgelehnt, weil aus der Stellung von Sicherheiten nicht auf die Gewerblichkeit geschlossen werden könne. Begründet wird dies damit, dass der 1156 BFH im Zusammenhang mit dem gewerblichen Grundstückshandel die Stellung von Sicherheiten vielmehr als Teil der Vermögensverwaltung 1157 anerkannt habe. Ein anderer Begründungsansatz lehnt das Merkmal ab, da das BMF den Maßstab eines Kleinanlegers heranziehe, für den ein solches Verhalten atypisch sei. Dabei lasse es aber völlig außer Acht, wie groß das zu verwaltende Vermögen eines Fonds sei. Dieses sei ge1158 rade nicht mit einem Kleinanleger vergleichbar. Andere Vertreter fordern dagegen eine Klarstellung dieses Merkmales. Entweder dahingehend, dass die Gewährung von Sicherheiten zur Absicherung von Verbindlichkeiten einer Portfoliogesellschaft unschädlich sein solle, wenn lediglich Sicherheiten aus der Beteiligung an der Portfo1159 liogesellschaft gewährt würden. Oder dahingehend, dass nur die Stellung von Sicherheiten, für deren Bedienung der Fonds seinerseits 1160 Fremdmittel aufnehmen müsse, zur Gewerblichkeit des Fonds führe. Schließlich sei das Verhalten nur dann mit einer Kreditaufnahme ver1154

P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 83. Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 105. 1156 BFH, VIII R 60/02, Urteil vom 17.01.2006, BStBl. II 2006, 434. 1157 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/21. 1158 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 83, 84. 1159 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/7. 1160 Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580, 582. 1155

148

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

gleichbar, wenn bei Inanspruchnahme nicht ausreichend Eigenkapital beim Fonds vorhanden sei, so dass dieser bei Erfüllung der Verbindlich1161 keit Fremdkapital aufnehmen müsse. Ansonsten könnten nur Vermögenswerte des Fonds verwertet werden, die er bereits mit Eigenmitteln erworben habe. Eine Nachschusspflicht oder gar eine Fremdmittelauf1162 nahme drohten nicht. Eine Besicherung sei dann insoweit unschädlich, wie der besicherte Betrag durch ausstehende Einlagen gedeckt 1163 sei. bb. Umsetzung in der Praxis In der Praxis werden Strukturen verwendet, um den Wirkungen der Teilziffer 10 zu entgehen. Wie oben dargestellt, erwirbt ein Private EquityFonds vor Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrages alle Geschäftsanteile an einer Vorratsgesellschaft als neue Holding, die ihrerseits wiederum alle Geschäftsanteile an einer weiteren Vorratsgesellschaft als Akquisitionsgesellschaft erwirbt. Die Fremdmittelgeber verlangen aber üblicherweise die Verpfändung bzw. Sicherungsübereignung 1164 der Geschäftsanteile an dem Zielunternehmen als Sicherheit. Dies geschieht auf Ebene der Akquisitionsgesellschaft. Durch diese Art der Konstruktion wird vermieden, dass der Fonds selber Sicherheiten stellt. c. Teilziffern 11, 12, 13 Die Kriterien der Teilziffern 11, 12 und 13 stellten die Fonds nicht vor 1165 große Herausforderungen, sondern seien vielmehr regelmäßig erfüllt. Der Fonds selbst verfüge nie über Büroräume oder Personal, sondern 1166 nur die Geschäftsführung. Allein aus Eigeninteresse beschränke sich der Kostenaufwand auf ein Minimum, weil die Geschäftsführung nur die 1167 pauschale Vergütung erhalte. Bei Investitionsentscheidungen nutze der geschäftsführende Gesellschafter sein Wissen und seine Marktkenntnisse aus. Das sei mit einem privaten Anleger vergleichbar und da1168 her unschädlich. Werde ein Investment getätigt, handele der Fonds 1161

P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 83. P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 83. 1163 Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1172. 1164 Bergjan/Volhard/Schwarz van Berk in Holzapfel/Pöllath, Rn. 1746, 1747. 1165 Wiese/Klass, FR 2004, 324, 330. 1166 Lorenz, DStR 2001, 821, 822. 1167 Watrin, BB 2002, 811, 814. 1168 Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 106. 1162

II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis

149

stets auf eigene Rechnung, weil die Tätigkeit des Kommanditisten als 1169 unmittelbare Tätigkeit des Fonds zähle. Es verwundert also wenig, dass diese Merkmale nie in der Kritik standen. d. Keine kurzfristige Beteiligung / Teilziffer 14 aa. Zustimmung Nach einigen Vertretern sei der kumulierten Haltedauer von drei bis fünf Jahren zuzustimmen, weil diese gegen eine Händlereigenschaft spreche. Ein gewerblicher Händler werde nicht gewillt sein, das Risiko einer derart langen Haltedauer einzugehen, weil Unternehmen durch Veränderungen des Marktumfeldes innerhalb kürzester Zeit erheblich an Wert verlieren könnten. Für eine Gewerblichkeit spreche dagegen ein häufiger Um1170 schlag von Beteiligungen. bb. Ablehnung Die Gegenansicht stellt darauf ab, dass die Haltedauer zu lang angegeben sei, weil eine Kapitalbeteiligung weitaus volatiler sei als eine Geldoder Immobilienanlage und deshalb schnellere Reaktionen und intensive1171 re Beobachtung erfordere. Aus diesem Grund sollten einzelne, kurz1172 fristige Investments die private Vermögensverwaltung nicht tangieren. Schließlich sei selbst beim häufigen Umschlag noch eine umfassende 1173 Gesamtabwägung erforderlich. Einzubeziehen in die Prüfung der Min1174 desthaltedauer seien alle Beteiligungen des Fonds. Deswegen wollen manche Literaturstimmen vollends auf starre Haltedauern verzichten. Abgestellt wird darauf, dass die Deinvestitionsent1175 scheidungen im Wirtschaftsleben nicht planbar seien. Entwickeln sich

1169

Rodin/Veith/Bärenz in Aktuelles zu Private Equity, S. 52. Milatz/Ehlers, DB 2002, 2291, 2296. 1171 Groh, DB 2001, 2569, 2571. 1172 Kaeser/Geberth in Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, S. 1428. 1173 Blumers/Witt, DB 2002, 60, 62. 1174 Amann, FB 2004, 331, 336. 1175 Wiese/Klass, FR 2004, 324, 330. 1170

150

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

Portfoliogesellschaften unerwartet positiv, müsse eine vorzeitige Veräu1176 ßerung gewählt werden können. Von anderen Literaturstimmen werden dagegen alternative Haltedauern vorgeschlagen. So könne von einer kurzfristigen und damit nicht mittelfristigen Beteiligung nur dann ausgegangen werden, wenn die Beteili1177 gung höchstens 12 Monate gehalten werde. Begründet wird diese Ansicht durch einen Verweis auf § 8b Abs. 2 S.1 KStG in der Fassung 1178 des StSenkG, welcher allerdings nie in Kraft trat. Dieser habe eine 1179 Steuerfreiheit nach einer Haltefrist von einem Jahr vorgesehen. Ferner meine „kurzfristig“ auch im anderen steuerlichen Kontext in der Regel 1180 12 Monate. Die Übertragung aus dem KStG erscheine aber problema1181 tisch. So sei die Nachfolgeregelung des § 8b Abs. 7 KStG a.F. vom 1182 Gesetzgeber als Ausnahmevorschrift geschaffen worden. Diese habe das Tagesgeschäft der Kreditinstitute erfassen sollen, um es von einer Steuerbefreiung auszunehmen. Somit handele es sich nicht um die Frage der Abgrenzung nach der Händlereigenschaft eines Fonds in Bezug auf 1183 seine Beteiligungen. Vielmehr handele es sich um eine Abgrenzung im betrieblichen Bereich, nicht um eine Abgrenzung dieses betrieblichen 1184 Bereichs von der privaten Vermögensverwaltung. Problematisch war diese Teilziffer vor allem für Venture Capital-Fonds, da diese ein Portfoliounternehmen über mehrere Finanzierungsrunden mit Kapital ausstatten. Es stellte sich also die Frage, ob auf jeden Beteili1185 gungserwerb oder auf den Ersterwerb abzustellen sei. Im Herbst 2004 hat sich die Finanzverwaltung zu dem Kriterien geäußert und dieses präzisiert. Im Ergebnis ist es nunmehr so, dass ein Beteiligungserwerb durch Kapitalmaßnahmen bei der Ermittlung der gewogenen Durchschnittshal1186 tedauer irrelevant sei. Die Investition beginne ab der Erstinvestition und ende, wenn der Fonds mehr als 90% der inklusive Kapitalmaßnah-

1176

Deloitte, Steuerliche Rahmenbedingungen für Private Equity in Deutschland, S. 26. Wiese, GmbHR 2002, 293, 298. 1178 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 99. 1179 Milatz, BB 2001, 1066, 1068. 1180 Bogenschütz/Tibo, DB 2001, 8, 10. 1181 Goksch, Private Equity-Fonds, S. 227. 1182 Sterner/Balmes, FR 2002, 993, 995. 1183 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 99. 1184 Goksch, Private Equity-Fonds, S. 227. 1185 Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 106. 1186 SenFin Berlin – III A 13 – S 2240 – 2/04, vom 15.09.2004. 1177

II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis

151

1187

men erworbenen Anteile veräußert habe. Dementsprechend sei es unschädlich, in mehreren Finanzierungsrunden Beteiligungen zu erwer1188 ben. e. Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen / Teilziffer 15 aa. Zustimmung Diese Teilziffer finde ihren Ursprung in den Kernaussagen des BFH zum 1189 händlertypischen Verhalten. Zum Teil wird dem Kriterium zugestimmt. Bei einem Fonds sei die Reinvestition gerade nicht Gegenstand der Ver1190 mögensverwaltung. Nur für einen Händler sei es typisch, die Veräußerungserlöse anzulegen, für eine Vermögensverwaltung dagegen sei es typisch, nur einmal zu investieren und danach das Geld auszuschüt1191 ten. Zudem wird angeführt, dass das BMF sogar Ausnahmen des Reinvestitionsverbotes zulasse. Das solle sicherstellen, dass Fälle, in denen ausschließlich Kosten oder der Ergebnisvorab finanziert würden, nicht 1192 zur Gewerblichkeit führten. Als weiteres Argument für das Reinvestitionsverbot wird die Umsetzung in der Praxis genannt. Für diese bringe das Merkmal keine sonderlichen Schwierigkeiten mit sich, weil es leicht umsetzbar und verständlich sei. Wenn zusätzliches Kapital benötigt wer1193 de, könne eine Kapitalerhöhung als Methode gewählt werden. bb. Ablehnung Abgelehnt wird das Kriterium einerseits mit der Begründung, dass das Reinvestieren von Veräußerungserlösen kein geeignetes Anknüpfungsmerkmal darstelle, da ein solches Verhalten auch der Vermögensverwal1194 tung nicht fremd sei. So dürfe auch der normale Privatanleger Veräußerungserlöse reinvestieren, ohne gewerblich zu handeln. Es sei kein Grund ersichtlich, warum ein anderer Maßstab für einen Private EquityFonds gelten solle. Zumindest sollte aber im Vorhinein das Reinvestieren 1187

SenFin Berlin – III A 13 – S 2240 – 2/04, vom 15.09.2004. Amann, FB 2004, 850, 851. 1189 BFH, X R 130/97, Urteil vom 15.03.2000, BStBl. II 2001, 530. 1190 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 109. 1191 Rodin/Veith/Bärenz in Aktuelles zu Private Equity, S. 54. 1192 Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 107. 1193 Wiese/Klass, FR 2004, 324, 330. 1194 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/22. 1188

152

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien 1195

im Gesellschaftsvertrag festgehalten werden. Zum anderen wird darauf abgestellt, dass die Vorgaben des BMF schon deshalb nicht überzeugen könnten, da die hinter einer Beteiligung stehende Finanzierung 1196 für die Beurteilung einer Gewerblichkeit irrelevant sei. Für die Begründung eines händlertypischen Verhaltens sei allein auf die Maximierung 1197 der Umschlagshäufigkeit abzustellen. Andere Vertreter fordern zumindest eine Klarstellung des Kriteriums seitens des BMF. Bisher werde eine Nachfinanzierung von Portfoliogesellschaften bis zur Höhe von 20% als unschädlich angesehen, wenn die 1198 Nachfinanzierung aus Veräußerungserlösen stamme. Daraus ergebe sich zunächst, dass der Fonds denklogisch vor der Anforderung des zusätzlichen Kaptals an der Portfoliogesellschaft beteiligt gewesen sein 1199 müsse. Der Sinn und Zweck dieser Vorschrift sei es, die Summe aller Investitionen auf einen Betrag von 120% des Zeichnungskapitals zu beschränken. Die Formulierung lege aber nahe, dass der 100% übersteigende Teil aus Veräußerungserlösen stammen müsse. Das könne im Lichte der Ratio nicht gemeint sein und sei praktisch sowie technisch nur 1200 schwerlich nachzuverfolgen. Das zeigten auch die folgenden Beispie1201 le. Ein Fonds hält mehrere Beteiligungen. Er hat 80% seines Kapital abgerufen und investiert. Bei einer Beteiligung steht eine Nachfinanzierung in Höhe von 20% des Zeichnungskapital an. Diese tätigt der Fonds durch Abrufung des restlichen Kapitals. Danach wird eine andere Beteiligung veräußert und eine neue zum Betrag von 20% des Zeichnungskapitals durch Verwendung der Veräußerungserlöse erworben. In diesem Fall ist die Ausnahme dem Wortlaut nach nicht erfüllt, weil die Nachfinanzierungen nicht aus Veräußerungserlösen stammen, sondern aus Kapitalabrufen. Tatsächlich hat der Fonds aber 120% seines Kapitals investiert und der überschießende Teil stammt aus Veräußerungserlösen. 1195

Kaeser/Geberth in Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, S. 1429. Levedag in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 71, Rn. 220. 1197 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.45; Schefczyk/Peterson, BB 2002, 805, 808. 1198 BMF-Schreiben, vom 16.12.2003, Tz. 15. 1199 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 110. 1200 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 111. 1201 Beispiele entnommen aus P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 111. 1196

II. Kritik am BMF-Schreiben und Bedeutung in der Praxis

153

Dass es hierauf nicht ankommen kann, zeigt auch das umgekehrte Beispiel. Jetzt wird erst die Beteiligung veräußert, die Neue über das abgerufene Kapital finanziert und die Nachfinanzierung demnach aus Veräußerungserlösen. Jetzt wäre die Teilziffer erfüllt. Materiell rechtlich könne das aber keinen Unterschied machen, weil sonst die Einhaltung dieser 1202 Teilziffer von Zufälligkeiten abhinge. f. Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfoliounternehmen / Teilziffer 16 aa. Zustimmung Das Kriterium orientiere sich an dem Leitbild einer Aktiengesellschaft. Auch dort seien die Kompetenzen zwischen Hauptversammlung, Auf1203 sichtsrat und Vorstand schon allein von Gesetzes wegen aufgeteilt. Vor diesem Hintergrund sei die Rechtsprechung des BFH zum „produz1204 entenähnlichen“ Verhalten in zutreffender Weise umgesetzt worden. Hieraus folge aber, dass bei Management-Buy-Out-Fonds regelmäßig 1205 eine intensive Prüfung vorzunehmen sei. bb. Ablehnung Die Literatur stellt sich weit überwiegend gegen das Kriterium. Vorab lässt sich festhalten, dass die Überschrift der Teilziffer unscharf formuliert sei. Es werde nämlich nicht auf ein unternehmerisches Tätigwerden, sondern allein auf eine aktive Beteiligung am Management der Portfolio1206 gesellschaft abgestellt. Umgesetzt werden sollte das oben genannte BFH-Urteil. Kritisiert wird, dass der im Urteil genannte Typus den Grund der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds nicht genau treffe. Nicht die durch die Beteiligung am Management bewirkte Produktion, sondern die Beteiligung am Management mit der Zielsetzung der Schaffung einer 1207 Wertschöpfung stelle die produzententypische Tätigkeit dar. Ein Fonds erwerbe aber Anteile an Unternehmen, ohne dass er spezielle 1202

P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 111, 112. Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 546. 1204 BFH, X R 55/97, Urteil vom 25.07.2001, BStBl. II 2001, 809. 1205 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/20. 1206 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 116. 1207 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 116. 1203

154

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien 1208

Wertschöpfungsaktivitäten entfalte. Die Tatsache, dass mit dem Kapital Investitionen getätigt würden, die zu einer Wertsteigerung führten, sei 1209 lediglich die Folge und nicht Inhalt des Fonds. Selbst der Einwand, es werde im Vorfeld eine intensive Prüfung des Zielunternehmens durchgeführt, sei nicht ausschlaggebend, weil diese Handlung durch die Ma1210 nagementgesellschaft durchgeführt werde. Des Weiteren wird angeführt, dass die Beteiligung am Management der Zielunternehmen unschädlich für eine Gewerblichkeit sein solle. Schließlich sei es typisch, dass neben materiellen auch immaterielle Güter wie Kontakte oder Knowhow in die Zielgesellschaft eingebracht würden. Auch fordere ein Fonds zur Absicherung seiner Beteiligung regelmäßig Son1211 derrechte in den Gesellschaften. Diese Einräumung von Sonderrechten wie die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten und die Einräumung von Zustimmungsvorbehalten für wichtige Geschäftsführungsmaßnahmen seien nur Ausfluss der Sicherung der Beteiligung, nicht einer 1212 gewerblichen Tätigkeit. Vielmehr gehöre zu einer wesentlichen oder gar mehrheitlichen Beteiligung die aktive Einflussnahme auf die Ge1213 schäftsbelange dazu. Darüber hinaus sei eine solche Einschränkung international unüblich. Dies führe dazu, dass vor allem ausländische Investoren nicht oder nur ungern in Fonds investieren, die nach dem BMF1214 Schreiben strukturiert sind. Ein weiterer Kritikpunkt ist die Unklarheit der Interpretation des Merkmals. So solle es unschädlich sein, wenn das Aufsichtsgremium eine Ge1215 schäftsordnung mit Zustimmungsvorbehalten erlasse. Es folge aber die Einschränkung, dass dies nicht mehr gelte, wenn der Geschäftsführung kein nennenswerter unternehmerischer Entscheidungsspielraum 1216 mehr verbleibe. In dieser Formulierung sei ein Zirkelschluss zu se1217 hen. Außerdem stelle sich die Frage, was passiert, wenn der Entscheidungsspielraum der Geschäftsführung einer Portfoliogesellschaft durch Managementunterstützung zwar nicht rechtlich, aber faktisch be1208

Watrin/Gocksch, DB 2002, 341, 343. Watrin/Gocksch, DB 2002, 341, 344. Lorenz, DStR 2001, 821. 1211 Schefczyk/Peterson, BB 2002, 805, 808. 1212 Bärenz/Veith, BB 2004, 251, 254. 1213 Hey, BB 2002, 870, 871. 1214 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 228, 229. 1215 Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 107, 108. 1216 Amann, FB 2004, 850, 853. 1217 Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 107, 108. 1209 1210

III. Änderung der Rechtsprechung zum Wertpapierhandel

155

1218

schränkt werde. In praktischer Sicht komme es entscheidend darauf an, dass der Fonds im Tagesgeschäft keine geschäftsleitende Tätigkeit 1219 auf Ebene der Portfoliogesellschaft entfalte. cc. Ausnahmeregelungen Zum Teil wird das Kriterium nicht vollends abgelehnt, sondern nur Ausnahmen gefordert. Zum einen wird angemerkt, dass zumindest eine vorübergehende Beteiligung des Fondsmanagements an der Geschäftsführung einer Portfoliogesellschaft bzw. die Erbringung von Beratungs- und Betreuungsleistungen für die Portfoliounternehmen ohne zusätzliche Vergütung unschädlich sein müsse. Dieser Punkt sei insbesondere bei Venture Capital-Fonds von entscheidender Bedeutung, da erst die intensive Betreuung junger Unternehmen zu den erwünschten Effekten füh1220 re. Zum anderen werden Ausnahmen in besonderen Situationen eingefordert. Eine solche Ausnahme solle dann vorliegen, wenn sich das Portfoliounternehmen in finanziellen Schwierigkeiten befinde oder das bestehende Management den Verlust von Schlüsselfiguren hinnehmen müsse. Dann diene die Beteiligung des Fonds nicht der produzentenähnlichen Tätigkeit, sondern nur der Substanzerhaltung, was gerade typisch für die 1221 Vermögensverwaltung sei. III. Änderung der Rechtsprechung zum Wertpapierhandel 1. Verzicht auf das Verbot des Fremdkapitaleinsatzes 1222

Der BFH änderte seine Rechtsprechung zum gewerblichen Wertpapierhandel insoweit, als dass nunmehr neue Beweisanzeichen für eine Gewerblichkeit aufgestellt wurden, die, ähnlich der Entscheidung des 1223 Großen Senates zum gewerblichen Grundstückshandel, nur noch 1218

Amann, FB 2004, 850, 853. Wiese/Klass, FR 2004, 324, 331. 1220 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 235. 1221 P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, S. 117. 1222 BFH, X R 1/97, Urteil vom 20.12.2000, BStBl. II, 2001, 706; X R 7/99, Urteil vom 30.07.2003, BStBl. II, 2004, 408. 1223 BFH, GrS 1/98, Urteil vom 10.12.2001, BStBl II 2002,291. 1219

156

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

Indizwirkung haben. Für eine Gewerblichkeit werde nunmehr verlangt, dass die Betätigung des Steuerpflichtigen mit einem Wertpapierhandels1224 unternehmen oder einem Finanzunternehmen vergleichbar sei, was faktisch stets zu der Annahme einer privaten Vermögensverwaltung füh1225 re. Umstritten ist, ob vor diesem Hintergrund die Teilziffer 9 des BMFSchreibens weiterhin Bestand haben kann. 2. Zustimmung Die Finanzverwaltung hält die These des BFH, dass eine Fremdfinanzierung unschädlich für eine Gewerblichkeit sei, für nicht auf Private Equity1226 Fonds übertragbar. Dieser Ansicht wird von Seiten der Literatur teilweise zugestimmt, weil die Zielsetzungen eines Fonds und eines Privatanlegers derart verschiedenen seien, dass eine Fremdfinanzierung auch 1227 weiterhin zur Gewerblichkeit führe. Diese unterschiedliche Zielsetzung zeige sich daran, dass ein Fonds in erster Linie Anteile an Kapitalgesellschaften erwerbe, um sie nach gewisser Zeit wieder zu veräußern, während ein Privatanleger eher Wertpapiere erwerbe. Dabei spreche auch weiterhin eine wesentliche Fremdfinanzierung der zugrunde liegenden Beteiligungsgeschäfte für einen gewerblichen „Warenumschlag” der Be1228 teiligungen. Aus diesem Grund sei die Relevanz der Entscheidungen 1229 des BFH zum Wertpapierhandel für Private Equity-Fonds gering. Des Weiteren sei der Teilziffer 9 trotz der Änderung der Rechtsprechung deshalb zu folgen, weil der Einsatz von Fremdkapital bei Private EquityFonds zu einem Ausnutzen von Beteiligungssubstanz führe. Die Zielunternehmen seien nämlich regelmäßig nicht ausschüttungsstark, so dass der Fonds die Kosten des Fremdkapitals nur durch Nutzung der Sub1230 stanz des Zielunternehmens bestreiten könne.

1224

BFH, X R 7/99, Urteil vom 30.07.2003, BStBl. II, 2004, 408; Naujok, EWiR § 15, 2004, 655, 656. 1225 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1072. 1226 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/5. 1227 Amann, FB 2004, 331, 334. 1228 BMF-Schreiben vom 16.12.2003, Tz. 9, BStBl. I 2004, 40. 1229 Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 14, Rz. 89. 1230 Wengenroth/Maier, EStB 2004, 252, 253.

IV. Entscheidung des BFH

157

3. Ablehnung Die Gegner des Kriteriums stellen darauf ab, dass das Verbot der Fremdfinanzierung spätestens nach der Änderung der Rechtsprechung nicht mehr haltbar sei. Die Bezugnahme auf die unterschiedlichen Zielsetzungen trage nicht, weil die Zielsetzungen von Wertpapiergeschäften und Fonds insoweit identisch seien, als dass es beiden auf den Erwerb und 1231 das Veräußern ankomme. Ferner sei die Ansicht des BMF schon deshalb abzulehnen, da das Kriterium der Fremdfinanzierung nicht nur beim börslichen, sondern auch beim außerbörslichen Handel an Aussagekraft verloren habe. Der Einsatz von Fremdmitteln sei auch bei der privaten Vermögensverwaltung 1232 völlig verbreitet. Deshalb solle auch die Fremdfinanzierung einer Per1233 sonengesellschaft nicht zu deren Gewerblichkeit führen. IV. Entscheidung des BFH 1. Inhalt der Entscheidung 1234

Mit Urteil vom 24.08.2011 entschied der BFH zum ersten und bisher einzigen Mal über die steuerliche Einordnung eines ausländischen Private Equity-Fonds in Deutschland. In dem zu entschiedenen Fall hatten sich zwei deutsche institutionelle Anleger an einem englischen Private Equity-Fonds als Limited Partner beteiligt. Der geschlossene Fonds war mit einer Laufzeit von acht Jahren und dem Ziel konzipiert, in kleinere und mittlere Unternehmen während einer vierjährigen Investitionsphase zu investieren und dann in der restlichen Laufzeit Gewinne durch Börsengänge oder Beteiligungsverkäufe zu realisieren. Nach dem Doppelbesteuerungsabkommen hing das Besteuerungsrecht von der vermö1235 gensverwaltenden oder gewerblichen Qualifikation des Fonds ab. Wird nämlich der Fonds als gewerblich in Deutschland beurteilt, steht das Besteuerungsrecht nach dem DBA-Großbritannien dem Staat zu, in dem 1236 die gewerblichen Einkünfte erzielt wurden, in diesem Fall Großbritan1231

Wiese/Klass, FR 2004, 324, 329. Milanz/Ehlers, DB 2002, 2291, 2295. 1233 Kaeser/Geberth in Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, S. 1429. 1234 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, BFHE 234, 339. 1235 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 98. 1236 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 243. 1232

158

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

nien. In Großbritannien wird aber eine LP nur als vermögensverwaltend 1237 und transparent eingestuft, die Gesellschaft also niemals besteuert. Aus diesem Grund versuchte die Finanzverwaltung zur Einstufung als vermögensverwaltend zu gelangen, um allgemein steuerfreie Einkünfte 1238 zu vermeiden. Der BFH entschied aber, dass sich das Verhalten des 1239 Fonds als originärer Gewerbebetrieb darstelle. Weiterhin führte er aus, dass es im konkreten Fall dahinstehen könne, ob den Merkmalen 1240 des BMF-Schreibens gefolgt werde oder nicht. Auch ein Rückfall des Besteuerungsrechtes an Deutschland scheiterte im konkreten Fall am Fehlen einer „Subject-to-Tax-Klausel“ im DBA.In einer solchen Klausel wird die Freistellung ausländischer Einkünfte davon abhängig gemacht, dass der andere Staat die freizustellenden Einkünfte 1241 tatsächlich seiner Besteuerung unterwirft. Zu guter Letzt führte der BFH aus, dass auch eine Besteuerung nach § 50d EStG mangels negati1242 ven Qualifikationskonfliktes ausscheide. 2. Kriterien des BFH a. Übertragung von Aufgaben der Managementgesellschaft Zu Beginn der Entscheidung führte der BFH allgemein aus, dass sich die Abgrenzung grundsätzlich nach den Kriterien zum gewerblichen Wertpa1243 pierhandel vollziehen solle. Sodann stellte er fest, dass für eine Gewerblichkeit spreche, dass die LP ihre Geschäfte aufgrund des Managementvertrages einschlägig versierten und gewerblich tätigen Personen übertragen habe, denen das Betreiben der in Rede stehenden Finanzdienstleistungen durch die britische Aufsichtsbehörde erlaubt worden 1244 sei.

1237

Fleet/Spangler/Lewin in Rechtshandbuch Private Equity, S. 795. P+P Pöllath und Partners, Private Equity Fonds, Mandanteninformation, S. 10. 1239 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 17, BStBl. II 2014, 764. 1240 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 21, BStBl. II 2014, 764. 1241 Veith/Schade, Besteuerung des Carried Interest in Deutschland, 435, 456. 1242 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 29, 30, BStBl. II 2014, 764. 1243 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 18, BStBl. II 2014, 764. 1244 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 21, BStBl. II 2014, 764. 1238

IV. Entscheidung des BFH

159

b. Haltedauer Als weiteres Kriterium führte der BFH die Haltedauer der einzelnen Beteiligungen an. Die Gesamtzahl der der LP zuzurechnenden Investitionen belief sich bis einschließlich 1998 auf 22 Unternehmensbeteiligungen zwischen 3% und 61,1%, von denen zum 31. Dezember 1999 noch 16 Beteiligungen gehalten wurden. Dieser Umstand und die durchschnittliche Beteiligungsdauer von vier Jahren würden verdeutlichen, dass ein Substanzumschlag im Vordergrund der Aktivitäten stünde und dass die Fruchtziehung aus dem Beteiligungsbesitz demgegenüber zu vernach1245 lässigen sei. c. Aktive Beteiligung an Portfoliogesellschaften Darüber hinaus stellt der BFH heraus, dass die für die LP handelnden Personen sich zumindest teilweise aktiv an dem Management der Portfo1246 liogesellschaften beteiligt hätten. d. Handeln auf fremde Rechnung Ferner habe die LP durchweg auf fremde Rechnung gehandelt, was 1247 ebenfalls für eine Gewerblichkeit spreche. e. Kreis der Anleger Auch für eine Gewerblichkeit solle sprechen, dass sich der Kreis der Gesellschafter der LP sämtlich aus sogenannten institutionellen Anlegern 1248 zusammengesetzt habe. f. Fonds ist Finanzunternehmen Weiterhin habe die LP ihrerseits mit institutionellen Anlegern als Geschäftspartnern gehandelt, weshalb sie deswegen als Finanzunternehmen i.S. des § 1 Abs. 3 KWG anzusehen sei. Als solches habe der Fonds am Marktgeschehen teilgenommen. Für einen rein vermögens1245

BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 22, BStBl. II 2014, 764. BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 21, BStBl. II 2014, 764. 1247 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 21, BStBl. II 2014, 764. 1248 BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 21, BStBl. II 2014, 764. 1246

160

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

verwaltend tätigen Fonds, welcher Transaktionen lediglich anonym über 1249 eine Depotbank tätige, sei das aber eher untypisch. g. Fremdfinanzierung Die LP habe die Beteiligungserwerbe zudem fremdfinanziert. Das dadurch indizierte „händlertypische" Verhalten liege in der mit der Aufnahme von Fremdtiteln verbundenen Ausnutzung des sogenannten Leverage-Effekts, welcher eintrete, wenn der Fonds aufgrund der Kreditaufnahmen einen höheren Betrag in Portfoliogesellschaften investiere, als 1250 ihm aufgrund des Zeichnungskapitals zur Verfügung stehe. h. Geschäftsmodell Nach dem BFH spreche überdies für eine Gewerblichkeit, dass Private Equity-Fonds nach ihrem typischen und auch im Streitfall in Rede stehenden Geschäftsmodell des sogenannten Management- und Leveraged Buy-Out in erster Linie darauf abzielten, durch Umschichtung von Vermögenswerten und durch die Verwertung von Vermögenssubstanz (buy to sell) zugunsten der Anleger möglichst hohe Renditen zu erwirtschaften. Primäres Ziel sei auch deshalb nicht die (vermögensverwaltende) Nutzung von Kapitalanlagen zum Zwecke der Fruchtziehung aus den eingegangenen Engagements und Investments, sondern deren Veräußerung. Der Fonds wirke als „Händler" und trete nach der Verkehrsauffas1251 sung typischerweise wie ein solcher am Markt auf. 3. Kritik an den Merkmalen des BFH a. Allgemeine Kritik am Urteil Die Entscheidung des BFH wird von der Private Equity-Literatur überwiegend kritisch gesehen. Es wird zunächst angemerkt, dass die Urteilsbegründung in sich widersprüchlich sei, weil der BFH einerseits das BMF1252 Schreiben kritisiere, es aber dennoch in Teilen selbst anwende. Daraus wird zum Teil gefolgert, dass die Entscheidung des BFH so zu inter1249

BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 21, BStBl. II 2014, 764. BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 22, BStBl. II 2014, 764. BFH, I R 46/10, Urteil vom 24.08.2011, Rn. 22, BStBl. II 2014, 764. 1252 Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1172. 1250 1251

IV. Entscheidung des BFH

161

pretieren sei, dass die Anforderungen des BMF als Mindestanforderungen angesehen werden müssten, so dass die Erfüllung auch nur eines 1253 Katalogmerkmals zur Gewerblichkeit führe. Andere Vertreter stellen dagegen darauf ab, dass der Auffassung des BFH gar nicht gefolgt werden könne, weil sich die Tätigkeit von Private Equity-Fonds immer als 1254 vermögensverwaltende Betätigung darstelle. Des Weiteren wird schon der grundlegende Ausgangspunkt der Entscheidung angezweifelt. Der BFH greife auf die Grundsätze zum gewerblichen Wertpapierhandel zurück. Dies gehe deswegen fehl, weil Private Equity-Investments nicht fungibel seien und es hierfür keinen Markt ge1255 be. Die Wertsteigerung erfolge nicht binnen Tagen, sondern über Jahre, weshalb auch das BMF-Schreiben einen Anlagehorizont von drei 1256 bis fünf Jahren als Kriterium der Vermögensverwaltung annehme. Daher solle das wichtigste Kriterium bei der Abgrenzung die Anzahl der 1257 An- und Verkaufsaktivitäten sein. Diese Sichtweise decke sich auch 1258 mit einer Entscheidung des BFH vom 27.06.2017. Dort führt der BFH, 1259 im Einklang mit der Vorinstanz, aus, dass die wiederholte Gründung und Veräußerung von Vorratsgesellschaften die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung hin zum gewerblichen Beteiligungshändler überschreite. Ferner wird dem BFH vorgeworfen, er habe keine genaue Trennlinie 1260 zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung gezogen. Gesichert sei demgegenüber nur ein deutlich erhöhter Verwaltungsaufwand 1261 ob einer Einzelfallprüfung. Dieses Gewerblichkeitsrisiko führe dazu, dass die Darstellung eines Private Equity-Fonds als vermögensverwaltend in einem Prospekt als riskant und mit Haftungsrisiken verbunden 1262 anzusehen sei. Daher könne es gut sein, dass sich der Sieg der Kläger in dem Verfahren als Niederlage der gesamten Branche entpup-

1253

Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 135a. Lüer in Lippross/Seibel, Basiskommentar Steuerrecht, § 15 EStG, Rn. 83. 1255 Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 99. 1256 Weitnauer, GWR 2011, 534. 1257 Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 135b. 1258 BFH, IX R 3/17, Urteil vom 27.06.2017, BFH/NV 2018, 20. 1259 FG Niedersachsen, 8 K 123/16, Urteil vom 06.12.2016, EFG 2017, 462. 1260 Süß/Mayer, DStR 2011, 2276, 2277. 1261 Schnittker/Möllmann, DB 2011, M01. 1262 Bitz in Littmann/Bitz/Pust, § 15, Rn. 135b. 1254

162

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

1263

pe. Die gegenwärtige Situation verstärke den Ruf nach einem Han1264 deln des Gesetzgebers bzw. die allgemein vorherrschende Rechtsun1265 sicherheit. Zu guter Letzt sei kritisch anzumerken, dass das Urteil keine Grenzen für die Vermittlung von Betriebsstätten erkennen lasse, die jedoch irgendwo 1266 bestehen müssten. b. Übertragung von Aufgaben der Managementgesellschaft Das Merkmal der Übertragung von Aufgaben an eine gewerbliche Managementgesellschaft wird in der Literatur häufig deswegen abgelehnt, weil angenommen wird, dass selbst wenn die Organisation der Managementgesellschaft dem Fonds zuzurechnen sei, dies nicht gegen eine vermögensverwaltende Tätigkeit spreche. Einzige Ausnahme sei, wenn sie in Anbetracht des verwalteten Vermögens unangemessen sei. Dafür liefere das BFH-Urteil aber keinerlei Anhaltspunkte. Diese Auslegung sei 1267 letztlich die Konsequenz des vom BFH mehrfach bestätigten Grundsatzes, nach dem die Größe des eigenen Vermögens keinen Gewerbe1268 betrieb begründe. c. Haltedauer Die Sichtweise des BFH zur Haltedauer einer Beteiligung wird weit überwiegend abgelehnt. Gerade das langfristige Halten und die anschließende Veräußerung überschritten nicht den Rahmen der Vermögensverwal1269 tung. Sachgerecht sei vielmehr das von der Finanzverwaltung geäu1270 ßerte Kriterium der mittelfristigen Haltedauer von drei bis fünf Jahren. Dass die Ansicht des BFH abzulehnen ist, zeige sich auch daran, dass eine kurze Haltedauer, die nach der Rechtsprechung zum Wertpapierhandel ebenfalls nicht zur Gewerblichkeit führe, für die Gewerblichkeit

1263

Schnittker/Möllmann, DB 2011, M01. Weitnauer, GWR 2011, 534. 1265 Dorfmueller, StuB 2011, 957, 958. 1266 Wassermeyer, IStR 2011, 925, 932. 1267 BFH, IV 141/60 U, Urteil vom 18.03.1964, BStBl. III 1964, 367. 1268 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1077. 1269 Egner/Kohl, Ubg 2012, 516, 519. 1270 Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/19. 1264

IV. Entscheidung des BFH

eines Private Equity-Fonds sprechen solle. zu sehen.

163 1271

Darin sei ein Widerspruch

Des Weiteren wird kritisch angeführt, dass der BFH aus der Haltedauer auf eine unbedingte Veräußerungsabsicht schließe. Dieses Merkmal sei speziell für den gewerblichen Grundstückshandel entwickelt worden und 1272 schon deswegen nicht auf Private Equity-Fonds übertragbar. Selbst wenn man es als übertragbar ansehe, sei die Ansicht des BFH abzulehnen. Zwar sei die Vermögensumschichtung nach dem Urbild eines Händlers für den Gewerbebetrieb typisch, allerdings gehe es dem Händler um einen häufigen und kurzfristigen marktmäßigen Umschlag seiner Ware. Typisch für einen Händler sei daher, dass er Einkünfte erzielt, indem er eine Preisdifferenz zwischen Lieferanten und Abnehmer ausnutze. Suche man in der vom BFH bemühten Verkehrsanschauung nach einem „Gegentypus" zum gewerblichen Händler, so sei das der vermögensverwaltende Anleger, der Wirtschaftsgüter erwerbe, um sie langfristig zu halten. Wende man diese Grundsätze auf Private Equity-Fonds an, zeige sich, dass die unbedingte Veräußerungsabsicht bei einer langfristen Haltedauer keinesfalls für ein händlertypisches Verhalten spreche. Schon, weil Beteiligungen anders als Wertpapiere nicht Gegenstand eines dauernden Börsenhandels seien, sei diese Wertdifferenz auch nur 1273 langfristig realisierbar. Andere Literaturstimmen interpretieren den BFH dahingehend, dass er nicht nur die Haltedauer als Gewerblichkeitsmerkmal heranziehe, sondern auch die Anzahl der Transaktionen. Nach der Rechtsprechung zum Wertpapierhandel sei aber die Anzahl der Transaktionen gerade kein entscheidendes Kriterium und dürfe deshalb auch bei Private Equity1274 Fonds nicht herangezogen werden. d. Handeln auf fremde Rechnung Grundsätzlich wird dem Kriterium des Handels auf fremde Rechnung zugestimmt und es insoweit als sachgerecht angesehen. Hintergrund dieses Kriteriums sei das Bild des Dienstleisters, der die Verwaltung fremden Vermögens für einen anderen übernehme. Aus dem Tatbestand 1271

Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1074. Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/19. 1273 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1078. 1274 Süß/Mayer, DStR 2011, 2276, 2278. 1272

164

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

ergebe sich aber nicht, dass der Fonds auch Vermögen für Dritte verwaltet habe. Wahrscheinlich meine die Vorinstanz bzw. der BFH damit, dass der Fonds für die als Gesellschafter beteiligten Investoren gehandelt habe. Wegen der gesamthänderischen Verbundenheit als Gesellschafter 1275 des Fonds fielen unter „Fremde" jedoch gerade nicht die Investoren. In Bezug auf eine Dienstleistungstätigkeit habe das der BFH auch schon 1276 bestätigt. Wenn diese Interpretation des BFH stimmen solle, werde die Ansicht der Rechtsprechung abgelehnt. e. Kreis der Anleger Dieses Kriterium wird von der Literatur einhellig abgelehnt, weil es im Widerspruch zu der Rechtsprechung des BFH zur Zebragesellschaft 1277 stehe. Des Weiteren sei es auch nicht mit der Rechtsprechung des 1278 Großen Senats des BFH vereinbar, nach der für die Einkünftequalifikation einer Personengesellschaft allein die Tätigkeit der Gesellschaft und nicht die der Gesellschafter entscheidend sei. Selbst wenn alle Gesellschafter einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft ihre Beteiligung an der Personengesellschaft im Betriebsvermögen hielten, führe das nach dem BFH nicht zur Annahme einer gewerblichen Tätigkeit 1279 der Personengesellschaft. f. Fonds ist Finanzunternehmen Dass eine Einordnung als Finanzunternehmen zur Gewerblichkeit führen solle, wird ebenfalls einhellig abgelehnt. Es bestehe kein Zusammenhang zwischen der Einordnung als Finanzunternehmen i.S.d. § 1 Abs. 3 KWG im Aufsichtsrecht und der Gewerblichkeit im Steuerrecht. Richtigerweise könne aus der aufsichtsrechtlichen Einordnung keine Schlussfolgerung 1280 für die steuerliche Einordnung gezogen werden. Aber selbst wenn man dem BFH folge, lasse sich konstatieren, dass Finanzunternehmen gemäß § 1 Abs. 3 KWG einkommensteuerlich als vermögensverwaltend 1281 einzustufen seien. 1275

Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1076. BFH, IV R 32/10, Urteil vom 11.10.2012, BStBl. II 2013, 538. Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1172. 1278 BFH, GrS 4/82, Beschluss vom 25.06.1984, BStBl. II 1984, 751. 1279 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1076. 1280 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1077. 1281 Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1172. 1276 1277

IV. Entscheidung des BFH

165

Außerdem sei die Bezugnahme auf die Vergleichbarkeit mit einem Finanzunternehmen verfehlt. Bei einem Private Equity-Fonds komme nur eine Vergleichbarkeit mit § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KWG in Betracht. Zum 1282 Wertpapierhandel führte der BFH aus, dass für eine Gewerblichkeit die Vergleichbarkeit eines Steuerpflichtigen mit einem Finanzunternehmen spreche. Hierbei gehe es aber um § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 KWG. Diese Art des Finanzunternehmens unterscheide sich aber grundlegend von 1283 der Tätigkeit eines typischen Private Equity-Fonds. g. Fremdfinanzierung Das Kriterium der Fremdfinanzierung wird von der Literatur deswegen angegriffen, weil der BFH widersprüchliche Aussagen tätige, wenn er einerseits auf die Grundsätze zum Wertpapierhandel abstelle und ande1284 rerseits eine Fremdfinanzierung für schädlich ansehe. Schließlich nehme der BFH nicht nur auf seine ältere Rechtsprechung zum Wertpapierhandel Bezug, er erwähne auch die neueren Entscheidungen, die 1285 wesentlich stärker zur Vermögensverwaltung tendierten. In diesen Entscheidungen werde aber eine Fremdfinanzierung gerade nicht als 1286 ausschlaggebend hervorgehoben, im Urteil aber schon. Unklar bleibe darüber hinaus, ob der BFH eine Fremdfinanzierung auf der Ebene des Fonds oder eine Finanzierung auf der Ebene nachgeschalteter Gesellschaften meine. Private Equity-Fonds würden aus haftungsrechtlichen Gründen in aller Regel nicht selbst Fremdkapital auf1287 nehmen. Der BFH sehe es daher wohl als Ausnutzung des LeverageEffektes an, wenn eine Fremdfinanzierung auf Ebene der Erwerberge1288 sellschaft stattfinde. Diese Vermutung lasse sich auch daraus ablei1289 ten, dass die Vorinstanz das Kriterium der Fremdfinanzierung nicht als 1290 erfüllt angesehen habe. Weshalb die Fremdfinanzierung auf der Ebene von Tochterkapitalgesellschaften eine Gewerblichkeit des Fonds be1282

BFH, X R 7/99, Urteil vom 30.07.2003, BStBl. II 2004, 408. Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/17. Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/14. 1285 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1074. 1286 Süß/Mayer, DStR 2011, 2276, 2278. 1287 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1075. 1288 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.51. 1289 FG Baden-Württemberg, 6 K 285/06, Urteil vom 11.05.2010, JurionRS 2010, 27422. 1290 Faigle, Besteuerung des Carried Interests, S. 48. 1283 1284

166

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

gründen solle, sei nicht ersichtlich, weil darin ein Verstoß gegen das 1291 Trennungsprinzip liege. h. Geschäftsmodell Befürworter des BFH sahen auch schon vor dem Urteil im Geschäftsmodell eines Private Equity-Fonds stets eine gewerbliche Tätigkeit, weil dem 1292 Konzept eine Veräußerung immanent sei. Die große Mehrheit der Literatur kritisiert nicht nur dieses Merkmal, sondern wendet sich sogar am stärksten dagegen, weil nach den Ausführungen des BFH so gut wie alle Private Equity-Fonds als gewerblich anzu1293 sehen seien. Die Veräußerung sei schließlich integraler Bestandteil des Konzepts eines Fonds, da dieser nur eine begrenzte Laufzeit ha1294 be. Somit würden die Ausführungen des BFH der allgemeinen Syste1295 matik zur Vermögensverwaltung und Gewerblichkeit widersprechen. Andere Literaturstimmen gehen nicht so weit und interpretieren den BFH dahingehend, dass nur typische Buy-Out-Fonds eine originär gewerbliche 1296 Tätigkeit ausübten. Bei solchen Fonds sei aber, auch nach BMFSchreiben, häufiger eine gewerbliche Ausrichtung zu erkennen, da sie 1297 aktiv Unternehmen umstrukturierten, um deren Wert zu steigern. Die Begründungsansätze innerhalb der Literatur, unabhängig von der Reichweite der Kritik am BFH, stützen sich vornehmlich auf § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG. Diese Vorschrift setze voraus, dass Gesellschaften, deren Zweck in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften bestehe, vermögensverwaltend sein könnten. Darin müsse die gesetzgeberische Wertung zu sehen sein, dass Beteiligungsgesellschaften nicht bereits deshalb als gewerblich zu qualifizieren seien, weil die Veräußerung 1298 der Beteiligungen Teil des Gesellschaftszwecks sei. Weiterhin wiederspreche die Ansicht des BFH den Wertungen des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers. Aus § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG in 1291

Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1075. Anzinger/Voelskow, FR 2009, 1089, 1094. 1293 Ernst in BeckOK InvStG, § 18, Rn. 18. 1294 Egner/Kohl, Ubg 2012, 516, 519. 1295 Buge in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Anm. 1172. 1296 Elser/Bindl, FR 2012, 39, 44 1297 Faigle, Besteuerung des Carried Interests, S. 49, 50. 1298 Hensell/Reibis, DStR 2008, 87, 90. 1292

V. Entscheidungen des FG Münster

167

Bezug auf das Carried Interest werde deutlich, dass der Gesetzgeber von der Grundidee ausgehe, dass Private Equity-Fonds vermögensverwal1299 tend seien. Für diese Regelung gebe es aber keinen Anwendungsbereich mehr, wenn der BFH bei seiner Sichtweise auch in künftig zu entscheidenden Fällen bleibe. Das könne nicht gewollt sein und widerspre1300 che dem Willen des Gesetzgebers. V. Entscheidungen des FG Münster 1. Inhalt der Entscheidungen 1301

Das Finanzgericht hatte in seinen beiden Entscheidungen zu beurteilen, ob ein in London ansässiger, als LP gegründeter, Fonds als gewerblich oder vermögensverwaltend einzustufen war. Auch hier kam es für die Besteuerung entscheidend darauf an, wem das DBA das Besteuerungsrecht zuwies. Das Finanzamt scheiterte mit dem Vortrag, es handele sich 1302 lediglich um eine vermögensverwaltende Tätigkeit. Vielmehr sah das 1303 FG eine originär gewerbliche Tätigkeit als gegeben an. In Übereinstimmung mit dem BFH ging auch das FG davon aus, dass ein Rückfall der Besteuerung nach Deutschland nach § 50d EStG wegen des Nicht1304 vorliegens eines Qualifikationskonfliktes ausschied. Es entstanden auch hier sogenannte „weiße Einkünfte“. 2. Kriterien der Abgrenzung a. Vortrag der Finanzverwaltung Die Finanzverwaltung versuchte mit drei tragenden Argumenten eine Vermögensverwaltung zu begründen. Zunächst wurde die Anzahl der Beteiligungen als Argument angeführt. Die Anzahl sei vergleichsweise

1299

Bünning/Kaligin/Naujok in Lademann, EStG, § 15, Rn. 74/16. Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1079. 1301 FG Münster, 10 K 106/13 F, Urteil vom 28.04.2017; 10 K 3435/13 F, Urteil vom 28.04.2017. 1302 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 44, 45; 10 K 3435/13 F, Rn. 30, 31. 1303 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 73; 10 K 3435/13 F, Rn. 56. 1304 Günther, ErbStB 2017, 306; FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 98, 99; 10 K 3435/13 F, Rn. 80, 81. 1300

168

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien 1305

gering. Zudem seien die vereinbarten mittelfristigen Halteperioden der Beteiligungen mit drei bis fünf Jahren dem Bereich der Vermögensverwaltung zuzuordnen. Die geringe Zahl der erworbenen Beteiligungen und deren mittelfristige Haltedauer stünden einer Fruchtziehung aus Beteiligungsbesitz näher als einem händlertypischen Substanzumschlag am 1306 Markt. Als Drittes wurde zur Ablehnung einer aktiven Beteiligung ausgeführt, dass die Wahrnehmung von Aufsichtsratsfunktionen in den gesellschaftsrechtlichen Gremien der Portfoliogesellschaften nicht ausrei1307 chend sei. b. Allgemeine Ausführungen Zu Beginn der Entscheidungen führte das FG aus, dass die Frage, ob ein Private Equity-Fonds in Gestalt einer Personengesellschaft vermögensverwaltend oder gewerblich tätig sei, im Kern nach denselben Abgrenzungskriterien wie bei vergleichbaren Inlandsgesellschaften, insbesonde1308 re zum Wertpapierhandel, richte. Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum „Bild des Wertpapierhandels“ seien der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiten Öffentlichkeit und andere, für eine private Vermögensverwaltung 1309 ungewöhnliche Verhaltensweisen. c. Haltedauer Als Kriterium für eine Gewerblichkeit wurde vom FG die Haltedauer genannt, die bei kurzfristigen Engagements unter zwei Jahren gelegen habe. Dass die Beteiligungen zum Teil über eine längere Zeit gehalten worden seien, spreche aus Sicht des Gerichts nicht gegen die Gewerblich1310 keit des Fonds.

1305

FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 44; 10 K 3435/13 F, Rn. 30. FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 44; 10 K 3435/13 F, Rn. 30. 1307 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 45; 10 K 3435/13 F, Rn. 31. 1308 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 79; 10 K 3435/13 F, Rn. 62. 1309 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 79; 10 K 3435/13 F, Rn. 62. 1310 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 91; 10 K 3435/13 F, Rn. 73. 1306

V. Entscheidungen des FG Münster

169

d. Einfluss auf Portfoliogesellschaft Ferner spreche für die Gewerblichkeit des Fonds, dass der Fonds tatsächlich Einfluss auf die Portfoliogesellschaften genommen habe, indem die für den Fonds handelnden Personen im Aufsichtsrat oder Vorstand 1311 des jeweiligen Beteiligungsunternehmens tätig geworden seien. e. Selbst am Markt Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass der Fonds selbst am Markt tätig geworden sei und nicht lediglich über eine depotführende Bank ge1312 handelt habe. f. Kreis der Anleger Zudem spreche für eine Gewerblichkeit, dass am Fonds – mit Ausnahme eines Klägers in einem der beiden Verfahren – nur institutionelle Anleger 1313 beteiligt gewesen seien. g. Fremdfinanzierung Aus Sicht des FG Münster spricht auch für eine Gewerblichkeit, dass der Ankauf der Beteiligungen durch den Fonds zwar teilweise mit Eigenkapital, im Wesentlichen jedoch über Darlehen oder High Yield Bonds, finanziert worden sei. Bei Letzteren handele es sich um hochrisikoreiche Anleihen. Aus der Fremdfinanzierung, insbesondere über hochrisikoreiche Anleihen, sei ebenfalls auf die Gewerblichkeit des Fonds zu schlie1314 ßen. h. Geschäftsmodell Ähnlich wie der BFH führte auch das FG, allerdings zu einem anderen Geschäftsmodell, aus, dass das Grundmodell dieses Private EquityFonds allgemein zu einer Gewerblichkeit führe. Nach seiner Grundkonzeption habe der Fonds notleidende Unternehmen erworben und diese 1311

FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 86; 10 K 3435/13 F, Rn. 68. FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 85; 10 K 3435/13 F, Rn. 67. 1313 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 88; 10 K 3435/13 F, Rn. 70. 1314 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 90; 10 K 3435/13 F, Rn. 72. 1312

170

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

marktgängig gemacht, um sie im Anschluss mit Gewinn zu veräußern. Seinen Ertrag habe der Fonds letztlich aus der Veräußerung der Portfoliogesellschaften erzielt. Dass die Kommanditisten einen Gewinn nur aus der Veräußerung der Beteiligung gezogen hätten, zeige sich unter anderem daran, dass die laufenden Erträge im Wesentlichen als Vergütung an die Managementgesellschaft geflossen seien. An die Gesellschafter ausschüttbare Erlöse hätten sich demnach allein aus der Wertsteigerung und 1315 dem anschließenden Verkauf der Zielgesellschaften ergeben. i. Managementgesellschaft Das FG führte aus, dass es der originären Gewerblichkeit des Fonds nicht entgegenstehe, dass sich der Fonds einer Managementgesellschaft bedient habe. Dies gelte aber nur deshalb, weil der Fonds selbst über die sachlichen und personellen Erfahrungen zum Tätigen der Geschäfte verfügt habe. Die verantwortlichen Personen im Fonds und in der Ma1316 nagementgesellschaft seien identisch gewesen. j. Höhe der Beteiligungen Das FG sah ebenfalls in der Höhe der Beteiligung ein Indiz für die Gewerblichkeit. Der Fonds habe Beteiligungen zwischen 8,7% und 92% übernommen, wobei, bis auf zwei Beteiligungen mit 8,7% und 40,8%, die Beteiligungsquote an den Portfoliogesellschaften über 50% gelegen ha1317 be. Diese Beteiligungshöhe spreche für eine Gewerblichkeit. k. Keine Reinvestition von Veräußerungsgewinnen Für eine originär gewerbliche Tätigkeit des Fonds spricht nach dem FG Münster außerdem, dass die aus den Verkäufen erzielten Überschüsse 1318 nicht reinvestiert, sondern ausgeschüttet worden seien. l. Anzahl der Beteiligungen Bezüglich dem Vortrag der Finanzverwaltung zur geringen Anzahl der Beteiligungen führte das FG aus, dass die Anzahl der insgesamt erwor1315

FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 83; 10 K 3435/13 F, Rn. 65. FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 87; 10 K 3435/13 F, Rn. 69. FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 90; 10 K 3435/13 F, Rn. 72. 1318 FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 84; 10 K 3435/13 F, Rn. 66. 1316 1317

VI. Vergleich der Kriterien von BMF, BFH und FG Münster

171

benen Portfoliogesellschaften mit zehn tatsächlich vergleichsweise gering sei. Nach Auffassung des Senats käme es jedoch auf die Anzahl der 1319 Beteiligungen nicht entscheidend an. VI. Vergleich der Kriterien von BMF, BFH und FG Münster 1. Ausgangspunkt Nach Aufstellung der Kriterien durch den BFH und das FG Münster ist zu klären, inwieweit die Sichtweisen untereinander und jeweils mit dem BMF-Schreiben vereinbar sind. Zunächst lässt sich festhalten, dass es sowohl nach der Rechtsprechung als auch nach der Finanzverwaltung 1320 nicht auf die Größe des Fonds bei seiner Beurteilung ankomme. Weiter haben Rechtsprechung und Verwaltung gemein, dass beide auf die Vergleichbarkeit zum gewerblichen Wertpapierhandel abstellen. Die konkrete Ausgestaltung der Merkmale variiert allerdings stark. 2. Übertragung von Aufgaben der Managementgesellschaft Der BFH nennt in seiner Entscheidung zunächst als Kriterium für eine Gewerblichkeit die Übertragung von Aufgaben der Managementgesellschaft auf einschlägig versierte und gewerblich tätige Personen. Ein solches Kriterium findet sich nicht im BMF-Schreiben. Zwar heißt es dort, dass der Fonds keine umfangreiche Organisation haben dürfe. Eine Zurechnung der Organisation von anderen sei dort jedoch nicht vorgese1321 hen. Die Merkmale sind also nicht vereinbar. Das FG Münster wiederum stellt heraus, dass die Einschaltung einer Managementgesellschaft nur deshalb einer Gewerblichkeit nicht entgegenstehe, weil Personenidentität zwischen Fondsmanagement und Managementgesellschaft bestehe und die handelnden Personen selber über die notwenigen Erfahrungen verfügten. Im Umkehrschluss muss meines Erachtens das FG so verstanden werden, dass die Einschaltung einer Managementgesellschaft bei Nichtvorhandensein der notwenigen Erfahrungen im Fonds zwingend der Gewerblichkeit entgegensteht. 1319

FG Münster, 10 K 106/13 F, Rn. 89; 10 K 3435/13 F, Rn. 71. Wagner, StuB 2009, 875, 879. 1321 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1076. 1320

172

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

Eine solche Sichtweise lässt sich nicht mit derjenigen des BFH vereinbaren, der es für die Gewerblichkeit des Fonds ausreichen lässt, dass die für die Managementgesellschaft tätigen Personen selber gewerblich sind. Selbstverständlich ist die Ansicht des FG Münster auch nicht mit dem BMF-Schreiben kompatibel. 3. Haltedauer Das Kriterium der Haltedauer des BFH sei nur schwerlich mit dem BMFSchreiben vereinbar. Im BMF-Schreiben werde nämlich zum einen eine durchschnittliche Haltedauer von nur drei Jahren als ausreichend erachtet. Zum anderen gehe das BMF-Schreiben davon aus, dass die bei Private Equity-Fonds zum Zeitpunkt des Erwerbs einer Portfoliobeteiligung typischerweise vorliegende Veräußerungsabsicht kein gegen die Vermö1322 gensverwaltung sprechender Umstand sei. Das FG Münster geht einen anderen Weg. Es folgert allein aus Verkäufen vor Ablauf von zwei Jahren eine Gewerblichkeit, obwohl insgesamt die Beteiligungen länger gehalten wurden. Diese Sichtweise verkennt, dass bisher auf eine gewogene Durchschnittshaltedauer abgestellt wurde, damit einzelne, schnelle Veräußerungen nicht so stark ins Gewicht fallen. Somit gleicht die Ansicht des FG Münster in Bezug auf die Haltedauer weder der des BFH noch der des BMF-Schreibens. 4. Aktive Beteiligung an Portfoliogesellschaften Das Kriterium des BFH findet sich auch im BMF-Schreiben wieder. Allerdings sei es dort näher beschrieben und gewisse Beteiligungen seien als 1323 unschädlich deklariert worden. Ob auch nach der BFH-Entscheidung der Grundsatz weitergele, dass Private Equity-Fonds noch private Vermögensverwaltung betrieben, wenn sie nur Beteiligungsrechte wahrneh1324 men, aber keine eigene unternehmerische Tätigkeit ausüben würden, sei nicht gesichert. Aus diesem Grund könne höchstens von einer teilweisen Übereinstimmung von BFH und BMF ausgegangen werden. Das FG sieht es für die Gewerblichkeit als ausreichend an, dass sich der Fonds Aufsichtsrats- oder Vorstandspositionen hat einräumen lassen. 1322 1323 1324

Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1078. Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1075. Wacker in Schmidt, § 15, Rn. 90.

VI. Vergleich der Kriterien von BMF, BFH und FG Münster

173

Diese Sichtweise korrespondiert also nicht mit dem BMF-Schreiben, da dort die Wahrnehmung von Positionen der Beteiligung entsprechend als unschädlich bezeichnet wird. Inwieweit die Ansicht des FG mit dem BFH übereinstimmt, lässt sich nicht final klären, da der BFH keinerlei Ausführungen zu der Art des Einflusses auf die Portfoliogesellschaft gemacht hat. 5. Handeln auf fremde Rechnung Sowohl nach dem BFH als auch nach BMF-Schreiben führe ein Handeln auf fremde Rechnung zur Gewerblichkeit des Fonds. Das für Private Equity-Fonds typische Tätigwerden im Interesse der als Gesellschafter beteiligten Investoren werde aber ganz offensichtlich vom BMF-Schrei1325 ben nicht erfasst. Sollte eine solche Situation dem Urteil zugrunde gelegen haben, entsprächen sich die Sichtweisen nicht. Das FG Münster wiederum erwähnt dieses Kriterium nicht. 6. Kreis der Anleger Der BFH sehe in dem ausschließlich aus institutionellen Anlegern bestehenden Fonds ein Indiz für die Gewerblichkeit. Nach dem BMF-Schreiben spiele dagegen die Zusammensetzung des Anlegerkreises für die steuerliche Einordnung von Private Equity-Fonds keine Rolle. Hätte die Finanzverwaltung dies anders gesehen, würde der Erlass einen entsprechenden Hinweis enthalten, zumal eine Beteiligung institutionelle Anleger 1326 durchaus dem Regelfall entsprechen dürfte. Das FG Münster geht sogar noch einen Schritt weiter und lässt einen überwiegend aus institutionellen Investoren bestehenden Anlegerkreis ausreichen. Diese Sichtweise deckt sich also weder mit dem BFH noch mit dem BMF-Schreiben. 7. Fonds ist Finanzunternehmen Während der BFH in der Stellung des Private Equity-Fonds als Finanzunternehmen eine die Gewerblichkeit begründende Tatsache erblickt, findet

1325 1326

Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1076. Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1076.

174

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

sich weder im BMF-Schreiben noch im Urteil des FG Münster ein solches Kriterium wieder. 8. Fremdfinanzierung Der BFH sieht in dem fremdfinanzierten Beteiligungserwerb die Grundlage für die Gewerblichkeit. Auch das BMF geht in dem Schreiben davon aus, dass ein im Wesentlichen fremdfinanzierter Beteiligungskauf zur Gewerblichkeit führt. Eine solche Wesentlichkeitsschwelle zieht der BFH nicht ein. Insoweit überschneiden sich die Ansichten nicht. Sollte das Urteil tatsächlich einen Fall der Fremdfinanzierung auf Tochtergesellschaftsebene betroffen haben, widersprächen sich vielmehr die Ansichten. Das FG Münster wiederum führte einerseits eine wesentliche Fremdfinanzierung und andererseits die Art der Fremdfinanzierung als Argument für die Gewerblichkeit heran. Bezüglich der wesentlichen Fremdfinanzierung liegt es auf der Linie des BMF-Schreibens, nicht aber auf der des BFH. Dass allerdings die Art der Fremdfinanzierung mit Risikopapieren eine Gewerblichkeit begründen solle, findet sich weder im Urteil des BFH noch im BMF-Schreiben wieder. 9. Geschäftsmodell Der BFH schloss aus dem Geschäftsmodell eines Buy-Out-Fonds auf die Gewerblichkeit. Das BMF-Schreiben äußert sich zu dem Geschäftsmodell eines Fonds nicht. Insgesamt tendiert es aber eher zu einer Vermögensverwaltung, weshalb die Ausführungen nicht vereinbar sind. Das FG Münster erblickte ähnlich dem BFH ebenfalls im Geschäftsmodell eines Private Equity-Fonds den Grundstein für die Gewerblichkeit, auch wenn die Urteile andere Geschäftsmodelle betrafen. Die Rechtsprechungsmeinungen stimmen also überein und stellen sich gegen das BMF-Schreiben. 10. Weitere Kriterien Unabhängig vom Vergleich der vom BFH aufgestellten Kriterien mit dem BMF-Schreiben und dem FG, existiert noch das durch das BMF-Schreiben kodifizierte Verbot der Übernahme von Sicherheiten, welches keine Erwähnung in der Rechtsprechung findet.

VII. Auswirkungen der Entscheidungen der Rechtsprechung

175

Darüber hinaus verbietet es das BMF-Schreiben, Veräußerungserlöse über 20% des investierten Kapitals zu reinvestieren. Dagegen führte das FG Münster aus, dass gerade das Ausschütten und das Nichtreinvestieren von Erträgen für eine Gewerblichkeit sprechen solle. Die beiden Ansichten stehen sich diametral entgegen. Der BFH wiederum äußerte sich zu einer Reinvestition von Veräußerungserlösen nicht. Als weiteres Merkmal führte das FG Münster exklusiv die Höhe der Beteiligungen an. Dieses Kriterium geht weder mit dem BMF-Schreiben noch mit dem BFH konform. Beide äußern sich zur Höhe der Beteiligung nicht. VII. Auswirkungen der Entscheidungen der Rechtsprechung 1. Gewerblichkeit Hinsichtlich der Einstufung als gewerblich ist zu erwarten, dass der BFH oder zumindest der für Auslandssachverhalte zuständige I. Senat seine 1327 Entscheidung in einem anderen Verfahren bestätigen würde. Daher ist es aus praktischer Sicht schade, dass der BFH ausgerechnet einen eher atypisch gelagerten Fall zum Anlass genommen hat, sich generell 1328 zu Private Equity-Fonds zu positionieren. Darüber hinaus wird angemerkt, dass die vom BFH angestrebte Beurteilung nach einem Gesamt1329 bild für die Praxis schwierig handhabbar sei. Insgesamt geht die Praxis davon aus, dass nunmehr viele bis alle Private Equity-Fonds als gewerblich einzustufen wären. Dadurch könnte die UBG wegen der Gewerbesteuerbefreiung eine Alternative werden. Allerdings ist zu beachten, dass jedes Steuerprivileg jederzeit wieder abgeschafft werden kann. Daher erscheint es fraglich, ob ein Fonds mit einer mehrjährigen Laufzeit auf solch einem unsicheren Fundament errichtet werden 1330 sollte. Bei einer nunmehrigen Beurteilung der Tätigkeit eines Fonds als gewerblich könnten Nachteile für einen Carry-Berechtigten entstehen, wenn da1331 durch seine teilweise Steuerbefreiung entfiele. Ebenso entstände nun1327

Bärenz/Buge, Venture Capital Magazin 12/2011, 26. Bärenz/Buge, Venture Capital Magazin 12/2011, 26, 27. Stark, npoR 2012, 31, 36. 1330 Rodin in Steuerberater-Jahrbuch 2002/2003, S. 469, 476. 1331 Mihm, BB 2011, 2982, 2983. 1328 1329

176

C. Aufstellung von Abgrenzungskriterien

mehr eine Steuererklärungspflicht für ausländische Investoren in Deutschland. 2. Betriebsstätte Die Entscheidung des BFH ist auch aus Betriebsstättensicht interessant. Der BFH geht offensichtlich von einem sehr weiten Verständnis des Betriebsstättenbegriffs aus. Nach dem Senat solle es für die Begründung einer Betriebsstätte ausreichen, dass sich ein Unternehmen, das weder über eigene Räumlichkeiten noch über entsprechende Nutzungsrechte verfügt, auf Basis eines Managementvertrags einer anderen Gesellschaft 1332 bedient, die über entsprechende Räumlichkeiten verfügt. Diese Neuerungen sind in der Praxis zu beachten. 3. Finanzverwaltung Die Finanzverwaltung versuchte in der Entscheidung des BFH und in der Folge vergeblich, die Private Equity-Fonds als vermögensverwaltend einzustufen, damit keine steuerfreien Einkünfte entstehen konnten. Durch Änderung des DBA-Großbritannien 2010 wurde allerdings in Art. 23 Abs. 1333 1 Buchst. a eine „Subject-to-tax-Klausel“ eingefügt. Diese Gefahr ist also für neue Fonds gebannt. Damit herrscht eine Unsicherheit, ob die Finanzverwaltung in der Zukunft den Kriterien des BFH oder denen des 1334 BMF folgen und wie sie Fonds einstufen wird. Diese Unsicherheit wurde noch dadurch verstärkt, dass die Finanzverwaltung im Jahr 2014 diese Entscheidung ohne jeden weiteren Kommentar im Bundesteuerblatt veröffentlichte. Zwar erfolgte die Veröffentlichung dem Vernehmen nach vor allem wegen der international-steuerlichen Aspekte der Entscheidung, dennoch stellte sich die Frage, welche Krite1335 rien in der Zukunft anzuwenden sind. Die Finanzverwaltung selber geht offenbar davon aus, dass die Entscheidung des BFH keinerlei Auswirkungen auf ihre eigenen Kriterien habe. Bis heute wird das BMF1336 Schreiben in der Liste der anzuwendenden BMF-Schreiben geführt.

1332

Böing, EStB 2011, 429, 430. Mihm, BB 2011, 2982, 2983. 1334 Schnittker, Festschrift Plitz, 2014, 67, 70. 1335 Schnittker/Steinbiß, FR 2016, 1069, 1070. 1336 BMF vom 19.03.2018, IV A 2 – O 2000/17/10001, Anlage 1, Nr. 733, BStBl. I 2018, 322. 1333

D. Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien

I. Kriterien des BMF-Schreibens Das BMF-Schreiben widmet sich zunächst dem Verbot des wesentlichen Einsatzes von Fremdkapital. Richtig ist, dass der Einsatz von Fremdmitteln zu einem Hebeleffekt führt, der, wie der BFH meines Erachtens zutreffend zum Wertpapierhandel ausführte, dort unschädlich sein soll. Auch ist korrekt, dass Privatanleger Fremdmittel bei ihren Käufen nutzen, um eine Maximierung der Erträge zu erreichen. Bei einem Private Equity-Fonds ist aber die Grundkonzeption eine andere als bei Wertpapieren, die typischerweise von Privatanlegern erworben werden. Letztere sind bei Weitem fungibler und schneller liquidierbar als Beteiligungen an nicht börsennotierten Kapitalgesellschaften. Solche Beteiligungen benötigen im Übrigen einen längeren Zeitraum, um an Wert zu gewinnen. Auch richtet sich ein Private Equity-Fonds gerade nicht an Privat-, sondern an semiprofessionelle oder professionelle Anleger i.S.d. KAGB, so dass ein direkter Vergleich nicht möglich ist. Des Weiteren birgt die Erlaubnis des Einsatzes von Fremdkapital auf Fondsebene die Gefahr, dass ein Manager einen möglichst hohen Fremdmittelgrad beim Beteiligungserwerb wählt, um die Eigenkapitalrendite zu erhöhen, um dadurch auf Kosten der Investoren und möglicherweise dem Bestehen des Fonds einen hohen disproportionalen Gewinnanteil zu erhalten. Es wäre also nicht gewährleistet, dass der Manager zum Wohle des Fonds handelt. Überdies hat auch der Gesetzgeber gezeigt, dass er einen Fremdkapitaleinsatz auf Fondsebene vermeiden möchte. Insoweit kann man sich zunächst an den „schädlichen“ Tätigkeiten des § 19 S. 2 WKBG orientieren, auch wenn dieser außer Kraft gesetzt wurde. Dort wurden explizit die Aufnahme von Fremdkapital sowie die Vergaben von Genussrechten und Schuldverschreibungen als Tätigkeiten genannt, die zur Versagung der Vermögensverwaltung führen sollten. Im Ergebnis ist daher ein solches auf Maximierung gerichtetes Verhalten einem vermögensverwaltenden Fonds wegen des Hebeleffektes fremd und daher schädlich. Meines Erachtens sollte dem BMF-Schreiben in © Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 F. Ritter, Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds, https://doi.org/10.1007/978-3-658-26826-8_4

178

D. Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien

diesem Punkt gefolgt werden. Um die Unbestimmtheit des Begriffes „im Wesentlichen“ zu beseitigen, ist zu empfehlen, eine klare prozentuale Grenze, die in Abhängigkeit zum zugesagten Kapital steht, einzuführen. Darüber hinaus sollte man gewisse Ausnahmen einführen, wenn die Fremdfinanzierung gerade nicht zu einem Hebeleffekt führt. Dies ist dann der Fall, wenn die Fremdmittel z.B. nur der Zwischenfinanzierung von abgerufenen, aber noch nicht eingezahlten Gesellschaftereinlagen dienen. Auf das Verbot der Rückdeckung von Verbindlichkeiten und der Stellung von Sicherheiten kann weitestgehend verzichtet werden, weil dadurch nicht die Gefahr besteht, einen Hebeleffekt zu erzielen oder für Gläubiger nicht verwertbare Sicherheiten zu stellen. Die möglicherweise als Sicherheit dienenden Anteile sind ja wegen des Verbotes der Nutzung von Fremdkapital mit Eigenmitteln erworben worden. Eine Ausnahme muss aber dann gelten, wenn die Stellung von Sicherheiten für das Portfoliounternehmen wirtschaftlich mit der Aufnahme von Fremdkapital durch den Fonds identisch ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Fonds für die Aufnahme von Fremdkapital durch das Portfoliounternehmen Sicherheiten stellt, für die er wiederum Fremdkapital aufnehmen muss. Nur in diesem Fall droht für den Gläubiger eine Wertlosigkeit der gestellten Sicherheit. Dieser Fall dürfte aber in der Praxis, schon allein wegen der Mehrstufigkeit einer Akquisition, sehr selten oder gar nie auftreten. Die erforderliche Haltedauer einer Beteiligung ist ein Streitthema zwischen Finanzverwaltung und Rechtsprechung. Meiner Meinung nach führt die Festlegung einer fixen Bestimmung einer Halteperiode, unabhängig von deren Länge, nicht zur Einordnung eines Fonds als vermögensverwaltend oder gewerblich. Ein Private Equity-Fonds ist auf die Wertsteigerung seiner Beteiligung angewiesen. Diese geschieht, indem die ergriffenen Maßnahmen ihre Wirkung erzielen sowie durch Zeitablauf dank organischem Wachstum der Portfoliogesellschaften. Ein genauer Zeitkorridor lässt sich dabei aber nicht festlegen. Dies hängt maßgeblich von dem Veränderungswillen der bestehenden bzw. der neu eingesetzten Geschäftsführung ab. Aber auch Umstände außerhalb des Unternehmens können eine Veräußerung forcieren. Das gilt sowohl für positive als auch für negative Effekte. Während des Ansteigen des Börsenmarktes rund um die Jahrtausendwende waren kurzfristige Beteiligungen, auch von unter 12 Monaten,

I. Kriterien des BMF-Schreibens

179

erwünscht und höchst profitabel, weil sich die Unternehmen gut an den Börsen veräußern ließen. Eine ähnliche Entwicklung zeigte sich erneut beim Venture Capital-Markt in letzter Zeit. Gerade bei Technologie-StartUps kann sich die Höhe der Unternehmensbewertung rapide ändern. Der gegensätzliche Fall geschah während der Finanzkrise 2008/2009. Dort war es von Nöten, Beteiligungen abzustoßen, um Verluste zu begrenzen, unabhängig davon, wie lange sich die Anteile im Portfolio befunden haben. Einem Fondsmanager muss es aber möglich sein, stets auf die aktuelle Marktlage zu reagieren und den aus seiner Sicht besten Moment für eine Veräußerung zu wählen. Dies wäre aber nicht möglich, wenn er gewisse Beteiligungen länger halten müsste, um die Mindesthaltedauer einzuhalten. Überdies zeigt sich auch an dem oben beschriebenen Anstieg von Sekundärtransaktion bei Private Equity-Fonds, dass die Festsetzung einer Haltedauer nicht zeitgemäß ist. Bei diesen Sekundärtransaktionen sind die Haltedauern bewusst kürzer als bei „klassischen“ Private EquityInvestitionen, weil bereits ein anderer Fonds Beteiligungen gehalten und Maßnahmen zur Steigerung der Profitabilität getroffen hat. Würde eine feste Haltedauer wählen, würde man dieses Marktsegment unter Umständen in eine Gewerblichkeit drängen. Aus alledem ergibt sich, dass das Kriterium einer Haltedauer abzulehnen ist. Zuzustimmen ist aus meiner Sicht dem Verbot des Reinvestierens von Veräußerungserlösen. Zwar ist es dem Privatanleger möglich, für ihn unschädlich Erlöse zu reinvestieren, wie oben gezeigt, bestehen aber Unterscheide bei der Anlage eines Privatinvestors und eines Private Equity-Fonds, die auch hier einen Gleichlauf verhindern. Vielmehr ist ein solches Verhalten einem typischerweise vermögensverwaltenden Fonds fremd. Die Konzeption eines Fonds ist darauf gerichtet, alle Erlöse an die Investoren bzw. nach Überschreiten der Mindestverzinsung an den Carry-Berechtigten auszuschütten. Die Möglichkeit der Reinvestition wird in der Praxis in den Gesellschaftsverträgen üblicherweise ausgeschlossen. Das garantiert, dass der Manager über das kontinuierlich erfolgreiche Abschließen von Investments die Gewinne des Fonds

180

D. Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien

erzielt und nicht über das Reinvestieren von nicht ausgeschütteten Erlösen. Andernfalls kann es passieren, dass der Carry-Berechtigte zu viel Carried Interest erhält, welches am Ende der Laufzeit zurückgeführt werden müsste. Des Weiteren wird nur so sichergestellt, dass die Investoren zum frühestmöglichen Zeitpunkt ihr investiertes Kapital samt Verzinsung zurückerhalten, was wiederum Hauptanliegen der Investoren ist. Unabhängig davon bleibt es einem Fonds vorbehalten, Kapitalerhöhungen vorzunehmen, bei denen die Einzahlungsverpflichtungen der Gesellschafter mit noch nicht ausgeschütteten, aber ausschüttungsfähigen Erlösen aufgerechnet werden. Wegen der Vielzahl der Investoren, der hohen quotalen Anforderungen, der Schwerfälligkeit einer Gesellschafterversammlung sowie den nachteiligen Folgen einer verspäteten Einzahlung der Gesellschafterbeiträge, kommen Kapitalerhöhungen während der Fondslaufzeit selten vor. Vor diesem Hintergrund erscheint die aufgenommene Ausnahme des BMF als eine interessengerechte Ausformung einer etwaigen Sondersituation eines Fonds. Hierbei ist aber eine Klarstellung gegenüber der Teilziffer 15 des BMF-Schreibens vorzunehmen. So sollte einem Private Equity-Fonds gestattet werden, Nachfinanzierungen bis zu einer Höhe von 20% des gezeichneten Kapitals vorzunehmen, ohne dass es darauf ankommen kann, ob das Kapital aus Veräußerungsgewinnen oder aus Nachforderungen bisher nicht eingezahlten Kapitals stammt. Diese Klarstellung ist gerade für Venture Capital-Fonds bei der Beteiligung an weiteren Finanzierungsrunden aufgrund zusätzlichen Kapitalbedarfs wichtig. Diese Art von Fonds müssen sich häufig an mehreren Finanzierungsrunden beteiligen, bevor Erlöse erzielt werden können. Das Verbot des unternehmerischen Tätigwerdens in Portfoliogesellschaften ist in meinen Augen nicht haltbar. Dieses Verbot ist ein Hauptgrund, warum Private Equity-Fonds nicht nach deutschem Recht strukturiert werden. Das Management eines Private Equity-Fonds wählt Zielunternehmen aus, die sich in Sondersituationen befinden und versucht diesen, z.B. durch Änderung der Geschäftsführung, Veräußerung von unprofitablen Unternehmensteilen oder anderen Umstrukturierungen ein wertsteigerndes Profil zu geben. Dieses Ziel kann aber nicht ausreichend verwirklicht werden, wenn eine aktive Beteiligung an der Portfoliogesellschaft untersagt wird. Vielmehr ist das Bereitstellen von Kenntnissen, Netzwerken und Kontakten genau der Grund, warum von den Portfoliounternehmen ein Investment in ihr Unternehmen angestrebt wird. Damit

II. Kriterien des BFH

181

verhindert dieses Kriterium möglicherweise die Erzielung von Renditen eines deutschen Private Equity-Fonds. Dass sich ein Investor im Gegenzug umfangreiche Rechte zusichern lässt, dient für diesen auch dazu, sein Investment abzusichern und bei Nichterreichen der angestrebten Ziele möglichst schnell neue Maßnahmen ergreifen zu können. Darüber hinaus sind die vom BMF-Schreiben zugelassenen Ausnahmen hinsichtlich Mitbestimmungs- und Vetorechten nicht ausreichend, weil nicht klar wird, wie lange diese Ausnahme eingreift, also dem Management der Portfoliounternehmen nach dem BMF ein ausreichender Handlungsspielraum verbleibt. Dieser Punkt ist gerade für Buy-Out-Fonds interessant, die Mehrheitsbeteiligungen erwerben. Es ist nicht ersichtlich, warum Mehrheitsgesellschafter auf Mitbestimmungs- und Vetorechte verwiesen werden sollen. Für einen solchen Gesellschafter ist es schon von Gesetzes wegen möglich, Gesellschafterversammlungen einzuberufen oder, bei Vorliegen der erforderlichen Beteiligungshöhe, die Geschäftsführung zu ersetzen oder den Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung zu seinen Gunsten zu ändern. Ein solches Tätigwerden ist also gesetzestechnisch nur Ausübung von Gesellschafterrechten, soll aber steuerlich zu einer Gewerblichkeit führen. Das ist nicht ersichtlich. Aus diesem Grund sollte eine aktive Beteiligung am Management nicht schädlich, sondern gerade erwünscht sein. Die weiteren Merkmale des BMF-Schreibens werden durch die Private Equity-Fonds mit Leichtigkeit erfüllt. Daher bedarf es dieser Kriterien nicht, weil sie nur klarstellende Wirkung haben. Insgesamt lässt sich festhalten, dass nur dem Verbot des Einsatzes von Fremdkapital sowie dem Verbot des Reinvestierens von Veräußerungserlösen zu folgen ist. II. Kriterien des BFH Die Entscheidung des BFH ist allgemein in hohem Maße zu kritisieren. So stellte der BFH die Kriterien im reinen Feststellungsstil innerhalb von zwei Randnummern der Entscheidung auf, begründet aber weder die Kriterien noch knüpft er sie an den Sachverhalt an. Wegen der Wichtigkeit der ersten und bisher auch einzigen Entscheidung des BFH zu der

182

D. Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien

Abgrenzung von Private Equity-Fonds wäre ein anderes Vorgehen wünschenswert gewesen. Zunächst führt der BFH in seinem Urteil sowohl die Haltedauer als auch die aktive Beteiligung an Portfoliounternehmen als Argument für die Gewerblichkeit an. Dabei ging er jeweils sogar weiter als das BMFSchreiben, indem er vier Jahre als nicht ausreichend, dagegen aber schon eine teilweise aktive Beteiligung als ausreichend angesehen hat. Bezüglich der Haltedauer gilt das oben Gesagte. Hinsichtlich der aktiven Beteiligung ist anzumerken, dass der BFH nicht anführt, was für ihn eine aktive Beteiligung ausmacht, geschweige denn, was eine teilweise aktive Beteiligung sein soll. Vielmehr ist jeder Beteiligung an einem Unternehmen eine irgendwie geartete Beteiligung, und zwar zumindest im Rahmen der Gesellschafterversammlung, immanent. Würde dies ausreichen, wäre jede Unternehmensbeteiligung gewerblich. Das kann aber nicht gewollt sein. Neben dem oben zur aktiven Beteiligung Gesagtem ist das Kriterium auch vor diesem Hintergrund abzulehnen. Das Kriterium der Aufgabenübertragung an eine Managementgesellschaft, die von gewerblich tätigen und versierten Personen geführt wird und denen das Betreiben der Geschäfte von der Aufsichtsbehörde erlaubt worden ist, ist abzulehnen. Der BFH nimmt hier eine Zurechnung der hinter der Managementgesellschaft stehenden Person hin zum Fonds vor, weil eine Personenidentität zwischen der hinter der Managementgesellschaft stehenden Personen und der Geschäftsführer der mittelbaren Komplementärin vorlag. Der Fonds war nämlich als LP, die als GP eine weitere LP, die wiederum als GP eine Limited hatte, aufgelegt. Mittelbar war also die Limited Komplementärin der Fonds-LP. Die hinter der Limited stehenden Geschäftsführer waren identisch mit den Gesellschaftern einer anderen Limited, die einen Managementvertrag mit der Fonds-LP abschloss. Der Sichtweise des BFH ist aber nicht zuzustimmen. Die Managementgesellschaft war weder direkt noch indirekt am Fonds beteiligt. Als Kapitalgesellschaft schirmt sie die dahinterstehenden Personen ab. Das heißt, selbst wenn man dem BFH und seiner Zurechnung bei Personenidentität zustimmen würde, käme man zu dem Ergebnis, dass die Komplementärlimited und die Managementlimited nicht identisch sind.

II. Kriterien des BFH

183

Daher ist es auch völlig unerheblich, ob die Gesellschafter der Managementgesellschaft selbst eine gewerbliche Tätigkeit ausüben. Eine andere Sichtweise würde gegen die Grundsätze des Gesellschaftsrechts verstoßen. Vielmehr ist es zu begrüßen, dass der Fonds als Managementgesellschaft eine versierte und über die notwendigen Kenntnisse verfügende Gesellschaft wählte. Würde man die Grundsätze des BFH auf eine deutsche GmbH & Co. KG übertragen, würde das bedeuten, dass die Übertragung des Managements auf einen gewerblichen geschäftsführenden Kommanditisten, z.B. in Form einer Kapitalgesellschaft, zu der Gewerblichkeit des Fonds führen würden. Das ist aber gerade nicht der Fall, weil hier eine Zurechnung nicht vorgenommen wird. Das Kriterium des BFH ist also ebenfalls abzulehnen. Des Weiteren führt der BFH das Kriterium des Handels auf fremde Rechnung an und teilt mit, der Private Equity-Fonds habe durchgängig auf fremde Rechnung gehandelt. Eine solche Aussage, die erneut ohne Begründung oder Anknüpfung getroffen wurde, kann nur so verstanden werden, dass der Fonds auf Rechnung der Anleger gehandelt hat. Etwas Anderes ist bei einem Fonds aber wegen der Abhängigkeit der Investoren von den handelnden Personen des Fonds gar nicht möglich. Dementsprechend kann ein solches Verhalten nicht zur Gewerblichkeit führen, weil sonst eine vermögensverwaltende Tätigkeit nicht denkbar ist. Auch dieses Kriterium ist daher abzulehnen. Entgegen der Auffassung des BFH kann es für die Beurteilung eines Private Equity-Fonds nicht auf den Kreis der Anleger ankommen. Ein Fonds ist nur durch seine Tätigkeit einzuordnen, nicht aber durch seine Anleger. Eine andere Sichtweise würde einen Verstoß gegen den Grundsatz der Zebragesellschaft darstellen. Darüber hinaus käme es nach der Sichtweise des BFH zu einer vom Zufall abhängenden Beurteilung, die allein von der Schnelligkeit der institutionellen oder nicht institutionellen Investoren in der Zeichnungsphase abhinge. Genau so ein Kriterium würde aber die Rechtsunsicherheit nicht beseitigen, sondern verstärken, weil dadurch zu Beginn der Zeichnungsphase keine Aussage über die Qualifikation des Fonds getroffen werden kann, auch wenn eine steuerliche Einschätzung stets Teil des PPM (Public Placement Memorandum (Anlegerdokument)) ist.

184

D. Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien

Darüber hinaus wäre zu klären, was der BFH unter einem institutionellen Anleger versteht. Eine einheitliche Definition existiert nicht. Eine Gleichstellung mit einem nicht als Privatanleger klassifizierenden Investor scheidet dagegen aus, da sich Private Equity-Fonds nicht an Privatanleger richten und somit nach einem solchen Verständnis stets institutionelle Investoren beteiligt wären. Weiter kann es nicht sein, dass eine nachträgliche Übertragung eines Geschäftsanteils an einen nicht institutionellen Anleger die Gewerblichkeit beseitigt, obwohl der Fonds noch genauso agiert wie zuvor. Auch die Ausführungen des BFH zum Finanzunternehmen sind in keiner Weise zielführend. Der BFH verwechselt hier Aufsichtsrecht mit Steuerrecht. Er zieht eine Einstufung nach dem KWG zur Beurteilung nach dem EStG heran. Dabei verkennt der BFH allerdings, dass gerade die von ihm genannten Finanzunternehmen einkommensteuerrechtlich als vermögensverwaltend einzustufen sind. Warum also für einen Private EquityFonds genau das Gegenteil gelten soll, wird nicht erklärt und ist auch nicht logisch. Unklar bleibt außerdem, wie es einem Fonds gelingen soll, nicht als Finanzunternehmen eingestuft zu werden, weil es nach dem BFH ausreichen soll, wenn der Fonds selber am Markt auftritt und seine Geschäfte selber und nicht über eine Depotbank tätigt. Ein Fonds tätigt die Geschäfte aber stets selbst, schon alleine deshalb, weil die Einschaltung eines weiteren Intermediären Kosten auslöst. Auch hiernach wäre eine Vermögensverwaltung per se ausgeschlossen. Insgesamt sollte auch bei diesem Kriterium die Prämisse gelten, dass sich die Einstufung des Fonds allein aus dem Handeln ergeben muss, nicht aber aus einer aufsichtsrechtlichen Einstufung. Zuzustimmen ist dem BFH dagegen, wenn er einen Fremdkapitaleinsatz beim Beteiligungserwerb als Indiz für die Gewerblichkeit ansieht. Verunglückt ist allerdings der Verweis des BFH auf die neuere Rechtsprechung zum Wertpapierhandel, bei dem er selbst davon ausgeht, dass eine Fremdfinanzierung unschädlich für eine Gewerblichkeit sein solle. Entweder meint der BFH trotz des eindeutigen Verweises nur die ältere Rechtsprechung oder bringt durch seine Urteilsausführungen zum Ausdruck, dass er, ähnlich dem BMF-Schreiben, die neuere Rechtsprechung wegen der Verschiedenheit von Wertpapieren und Beteiligungen an nicht börsennotierten Unternehmen für nicht übertragbar hält. Klarstellende Ausführungen dazu existieren leider nicht.

II. Kriterien des BFH

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Dadurch, dass der BFH ausführt, dass jeder Beteiligungserwerb fremdfinanziert wurde, liegt der Schluss nahe, dass er auch einen Fremdkapitaleinsatz auf Portfoliogesellschaftsebene bzw. auf Ebene der zum Erwerb neu gegründeten Zweckgesellschaft als schädlich ansieht. Sollte dies tatsächlich der Fall sein, kann dem nicht zugestimmt werden, so dass das Kriterium abzulehnen ist. Eine Verschuldung in der Portfoliogesellschaft oder einer zwischengeschalteten Erwerbsgesellschaft darf nicht dem Fonds zugerechnet werden. Ein Fremdkapitaleinsatz ist dort wegen der Verschiedenheit der Gesellschaften unschädlich. Zu guter Letzt kann dem Ansatz des BFH, das Geschäftsmodell eines Buy-Out-Fonds oder generell eines Private Equity-Fonds als gewerblich einzustufen, nicht gefolgt werden. Die Rechtsprechung würde die Möglichkeit der Vermögensverwaltung verhindern, was eine Abgrenzungsfrage zwar obsolet machen würde, aber der allgemeinen steuerlichen Systematik widerspricht. Dem Geschäftsmodell eines Private Equity-Fonds ist schließlich die Beteiligung auf Zeit und damit eine anfangs geplante Veräußerung immanent. Die Rechtsprechung verkennt somit den Willen des Gesetzgebers. Dieser hat in § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG zum Ausdruck gebracht, dass er bei einem Fonds und deren Geschäftsmodell die Möglichkeit einer Vermögensverwaltung sieht, sie ja sogar als tätigkeitsbezogenes Tatbestandsmerkmal aufnimmt, auch wenn anfänglich eine Wertsteigerung und eine Veräußerung geplant sind. Wäre aber die Sichtweise des BFH zutreffend, gäbe es keinen Anwendungsbereich dieser Vorschrift, die explizit vom Gesetzgeber für das Carried Interest geschaffen wurde. Das ist widersinnig, weshalb auch dieses Merkmal des BFH abzulehnen ist. Insgesamt sind die Ausführungen und Kriterien des BFH nicht mit der Idee eines vermögensverwaltenden Private Equity-Fonds oder überhaupt mit dem Geschäftsmodell vereinbar und daher abzulehnen. Einzig dem Verbot des Fremdkapitaleinsatzes ist zuzustimmen, sollte es der BFH nicht auch auf die Portfolio- oder Zweckgesellschaft ausweiten wollen. Die Sichtweise des BFH führt vielmehr dazu, dass sich die Fondslandschaft noch weiter aus Deutschland, hin ins europäische oder internationale Ausland, verlagern wird.

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D. Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien

III. Kriterien des FG Münster Das FG Münster führt, wie auch schon das BMF-Schreiben und der BFH, die Haltedauer und den aktiven Einfluss auf die Portfoliogesellschaften als Kriterien heran. Allerdings sind die Ausführungen nicht nur wegen der oben aufgezeigten Argumente abzulehnen. Im konkreten Fall führte das FG Münster aus, dass teilweise die Haltedauer unter zwei Jahren betrug. Abzustellen ist aber, selbst wenn man eine Haltedauer fordert, stets auf die gewogene Durchschnittshaltedauer, nicht aber auf die Haltedauer einzelner Investments, um dem Manager einen ausreichenden Handlungsspielraum zu geben. Des Weiteren reichte es dem FG für einen aktiven Einfluss, dass der Fonds im Vorstand oder Aufsichtsrat des Zielunternehmens tätig geworden ist. Wenn man bedenkt, dass der Private Equity-Fonds im konkreten Sachverhalt in acht von zehn Fällen eine Mehrheitsbeteiligung erworben hat, verwundert es nicht, dass er auch Führungsposten im Zielunternehmen übernimmt. Gegenteiliges wäre gar widersinnig, wolle er seine Interessen vertreten wissen. Alleine die Wahrnehmung solcher Posten kann nicht ausreichend sein. Schon vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen des FG zu diesem Merkmal verfehlt. Hinsichtlich der Fremdfinanzierung lässt sich ebenfalls nicht ermitteln, ob das FG eine Fremdfinanzierung auf Fonds- oder Gesellschaftsebene meint. Abzulehnen sind dagegen die Ausführungen des FG, wonach das Risiko der Fremdfinanzierungsart ein Indiz für die Gewerblichkeit darstellen soll. Nicht die Art der Fremdfinanzierung, sondern die Fremdfinanzierung allgemein ist einem Private Equity-Fonds fremd. Würde man die Ausführungen des FG Münster weiterführen, hieße das, dass eine Fremdfinanzierung, die nicht hochrisikobehaftet ist, nicht zur Gewerblichkeit führt. Entscheidend ist aber der Hebeleffekt, der bei allen Arten von Fremdfinanzierung eintritt. Das Kriterium, wonach eine Gewerblichkeit deshalb vorliege, weil der Fonds eine Managementgesellschaft einschaltete, aber die hinter dem Fonds stehenden Personen selber über notwendigen Kenntnisse verfügten, ist ebenfalls abzulehnen. Auch bei diesem Merkmal ist nicht ersichtlich, warum die Kenntnisse der für den Fonds handelnden Personen bei Einschaltung einer Managementgesellschaft einen Einfluss auf die Gewerblichkeit des Fonds haben soll. Eine Zurechnung kommt hier nicht in

III. Kriterien des FG Münster

187

Betracht. Als Managementgesellschaft wird eine juristische Person gewählt, gerade weil diese bzw. ihre Geschäftsführer über die Kenntnisse verfügen. Dass das Merkmal verfehlt ist, zeigt sich auch in dem oben dargestellten Umkehrschluss des Merkmals des FG. Dieser ergibt, dass die Einschaltung einer Managementgesellschaft bei Nichtvorhandensein der notwenigen Erfahrungen im Fonds zwingend der Gewerblichkeit entgegensteht. Dementsprechend ist es für den Fonds besser, dass Personen hinter dem Fonds stehen, die über keine Kenntnisse verfügen. Dies ist aber wiederum vom Investor nicht gewollt, geschweige denn wird er in einem Fonds investieren, bei dem die Initiatoren nicht über Kenntnisse und Erfahrung im Bereich der Portfolioverwaltung verfügen. Wie schon angesprochen, ist es üblich, dass dieselben Personen hinter dem Fonds, der Komplementärgesellschaft und der Managementgesellschaft stehen. Genau wie beim BFH sind auch die Kriterien des eigenen Auftretens am Markt, dem Kreis der Anleger sowie die Ausführungen zum Geschäftsmodell mit den oben genannten Argumenten abzulehnen. Gänzlich neu ist das Kriterium der Höhe der Beteiligung. Das FG folgert aus den Mehrheitsbeteiligungen eine Gewerblichkeit. Dass ein Private Equity-Fonds, der von seiner Konzeption darauf ausgelegt ist, Mehrheitsbeteiligungen zu erwerben, um seine Anlageziele zu erfüllen, auch tatsächlich Mehrheitsbeteiligungen erwirbt, überrascht wenig. Daraus aber eine Gewerblichkeit herzuleiten, ist irrig. Konsequenz daraus wäre, dass jeder Private Equity-Fonds als gewerblich einzustufen wäre, was wiederum der Systematik widerspräche. Vielmehr ist es gerade notwendig, Mehrheitsbeteiligungen einzugehen, um strategische Maßnahmen im Unternehmen verhältnismäßig einfach umzusetzen. Dabei ist allen handelnden Personen im Fonds sowie im Zielunternehmen bewusst, dass ein Investment regelmäßig nur dann zustande kommt, wenn dem Private Equity-Fonds auch die Möglichkeit eines Mehrheitserwerbes eingeräumt wird. Die Sichtweise des FG gefährdet somit gar das Geschäftsmodell. Ebenfalls neu und genauso deplatziert ist das Kriterium, dass es für eine Gewerblichkeit spreche, dass Veräußerungsgewinne nicht reinvestiert wurden. Wie oben ausführlich ausgeführt, wendet sich das FG damit gegen die Grundidee eines Private Equity-Fonds sowie den internationalen Standard. Um den Interessen der Beteiligten an einem Fonds ausreichend Rechnung zu tragen, kann diesem Merkmal nicht gefolgt werden.

188

D. Stellungnahme zu den Abgrenzungskriterien

Insgesamt sind auch die Ausführungen des FG Münster in Gänze abzulehnen und diesen daher nicht zu folgen.

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

I. Großbritannien 1. Bedeutung von Private Equity Großbritannien ist eines der weltweit führenden Länder für die Ansiedlung von Fonds und Fondsmanagern. In Europa ist Großbritannien sogar führend im Private Equity und Venture Capital. Von den 53,6 Milliarden Euro, die in Europa im Jahre 2013 von solchen Fonds eingesammelt wurden, wurden insgesamt 64,2%, also 34,4 Milliarden Euro, von Fonds 1337 in Großbritannien eingesammelt. 2. Struktur eines Fonds Gegründet wird ein Private Equity-Fonds in Großbritannien entweder in 1338 der Form einer Limited Partnership oder einer Unit Trust. Eine LP in 1339 Großbritannien unterliegt dem Limited Partnerships Act von 1907. Genutzt werden in Großbritannien sowohl die englische (ELP) als auch die schottische LP (SLP). Der größte Unterschied zwischen den beiden Rechtsformen ist, dass die SLP über eine eigene Rechtspersönlichkeit 1340 verfügt. Dagegen stehen bei einer ELP die Vermögensgegenstände 1341 im anteiligen Eigentum der General Partner. Die Gesellschaftsform einer Unit Trust ist eine spezielle Gesellschaftsform des Englischen Rechts. Sie hat in anderen, nicht dem (ehemals) vereinigten Königreich angehörigen, Rechtsordnungen keine Entsprechung. Die Vermögenswerte des Fonds werden dabei vom Trustee (Treuhänder) gehalten, der über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt und für Rechnung der Investoren handelt. Der Trust selber hat keine 1342 eigene Rechtspersönlichkeit. Am häufigsten wird aber die LP verwendet. Dies deshalb, weil sich die LP als Vehikel für Private Equity-Fonds 1337

Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 123. Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 124. 1339 Cornelius, International Investments in Private Equity, S. 44. 1340 EVCA, Tax Benchmark Study, S. 194. 1341 Fleet/Spangler/Lewin in Rechtshandbuch Private Equity, S. 795. 1342 Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 124. 1338

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 F. Ritter, Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds, https://doi.org/10.1007/978-3-658-26826-8_5

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E. Besteuerung im internationalen Vergleich

weltweit durchgesetzt hat und daher bei den Investoren den größten Zuspruch erhält. Die Darstellung wird darauf beschränkt. 3. Anforderungen und Besteuerung einer LP Die Anforderungen an eine LP sind ziemlich gering. Hinsichtlich der Gesellschaft besteht nur eine Registrierungspflicht als LP. Eingetragen werden dabei grundsätzliche Elemente wie z.B. die Firma der Gesellschaft, die Namen der General Partner und der Limited Partner sowie eine Geschäftsanschrift. Änderung bei diesen Punkten müssen innerhalb von 1343 sieben Tagen nach der Änderung zur Eintragung angemeldet werden. Wichtig zu erwähnen ist, dass die LP vor ihrer Registrierung als sogenannte General Partnership gilt. Das bedeutet, dass alle Gesellschafter mit ihrem Vermögen haften. Erst nach Registrierung entfällt die Haftung 1344 für die Limited Partner. Des Weiteren unterliegen die Manager bzw. die Kapitalverwaltungsgesellschaften von Gesetzes wegen dem Aufsichtsrecht der AIFM-Richtlinie. Der General Partner benötigt dazu noch 1345 einen Geschäftssitz im vereinigten Königreich. Weitere gesetzliche Anforderungen existieren nicht, so dass die LP ein hohes Maß an Flexibilität bei der Ausgestaltung der internen gesellschaftsrechtlichen Beziehung sowie der Kontrollrechte zwischen Investor 1346 und General Partner bietet. Allerdings ist bei der Ausgestaltung der Rechte zu beachten, dass ein Limited Partner durch eine aktive Rolle am Management seine Haftungsbeschränkung verlieren und als General Partner behandelt werden kann. Wann die Grenze zum aktiven Management überschritten wird, ist gesetzlich nicht geregelt. Aus diesem Grund verfolgen die Limited Partner einen sehr konservativen Ansatz 1347 hinsichtlich ihrer Beteiligung am Management. Anders als in anderen Jurisdiktionen existieren auch keine Einschränkungen hinsichtlich der Risikostreuung des Fonds. Trotzdem ist es in Großbritannien häufiger vorkommend, dass es für den General Partner im Gesellschaftsvertrag Beschränkungen bezüglich der Zielunternehmen

1343

Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 126. Fleet/Spangler/Lewin in Rechtshandbuch Private Equity, S. 795. 1345 Cornelius, International Investments in Private Equity, S. 44. 1346 Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 125. 1347 Fleet/Spangler/Lewin in Rechtshandbuch Private Equity, S. 795. 1344

I. Großbritannien

191

in geografischer oder branchentechnischer Hinsicht sowie hinsichtlich 1348 des Reinvestieren von Erlösen gibt. In steuerlicher Hinsicht ist die Behandlung einer LP denkbar einfach. Wurde die Gesellschaft erfolgreich gegründet, ist die LP ist als Fondsge1349 sellschaft völlig transparent und damit kein Steuersubjekt. Eine Besteuerung findet nur auf Ebene der Gesellschafter statt. 4. Neuerung im Gesellschaftsrecht Im Juli 2015 verkündete die britische Regierung, dass das Recht der Partnerships modifiziert werden solle, damit es auch weiter attraktiv im 1350 Vergleich zu anderen Rechtsordnungen bleibt. Die Regierung führte daher mit Wirkung zum 06. April 2017 eine neue Gesellschaftsform, die 1351 Private Fund Limited Partnership (PFLP) ein, die explizit auf Private Equity-Fonds zugeschnitten sein sollte. Diese Reform brachte einige Vorteile mit sich. Zu nennen ist dabei zunächst der Abbau von Erfordernissen bei der Registrierung zwecks Beschleunigung der Eintragung. Ferner wurde die Möglichkeit geschaffen, dass die Investoren eine Person bestimmen, die den Fonds liquidiert, 1352 wenn der oder die General Partner dazu nicht in der Lage sind. Die wichtigste Neuerung ist aber die Einführung einer sogenannten „white list“. Auf dieser Liste wurden Handlungen festgeschrieben, die ein Limited Partner ausüben kann, ohne dass dieses Verhalten als aktives Management und Einflussnahme auf die Geschäftsführung gewertet wird und ihm 1353 so der Verlust der Haftungsbeschränkung droht. In Artikel 6A des Gesetzes sind als solche Handlungen unter anderem die Abstimmung über Änderungen des Gesellschaftsvertrages, die Ernennung von Vertretern im Aufsichtsrat bzw. Beirat und die Genehmigung von Investitions1354 entscheidungen, die der General Partner vorgeschlagen hat, genannt.

1348

Fleet/Spangler/Lewin in Rechtshandbuch Private Equity, S. 796. Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 128. Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 143. 1351 Gesetz vom 06.04.2017 zur Änderung des Limited Partnerships Act 1907, Legislative Reform Order 2017 (SI 2017/514). 1352 Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 143. 1353 Kay/Clark/Bartram in Investment Funds, S. 143. 1354 Gesetz vom 06.04.2017 zur Änderung des Limited Partnerships Act 1907, Legislative Reform Order 2017 (SI 2017/514). 1349 1350

192

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

Durch diese Gesetzesänderung ist auch weiterhin nicht das Ziel, die Limited Partner stark an der Geschäftsführung zu beteiligen. Es wurde aber eine teilweise Partizipation gesichert. Damit wurde ein Problem der britischen Gesellschaftsrechtsordnung durch Schaffung einer rechtssicheren Regelung dank eines sehr detaillierten Maßnahmenkataloges beseitigt. Ob sich die PFLP auch in Zukunft durchsetzen kann, wird sich zeigen. Meines Erachtens ist die PFLP dank ihrer weiter flexiblen Ausgestaltung und der gesicherten steuerlichen Transparenz in Kombination mit den festgeschriebenen Partizipationsrechten der Limited Partner eine Verbesserung zu der sowieso häufig genutzten LP aus Großbritannien. Dass es möglich ist, das Gesellschaftsrecht an die Bedürfnisse der Private Equity-Branche anzupassen, zeigt dieses Beispiel. Es sollte Vorbild für Deutschland sein. II. USA 1. Bedeutung von Private Equity Obwohl der Markt in Europa in den letzten Jahren erheblich aufgeholt 1355 hat, gelten die USA auch weiterhin als der weltweit wichtigste Markt für Private Equity. Der Private Equity-Markt in den USA zeichnet sich durch eine Vielzahl von Fonds, einer breiten Anlegerschicht und einer großen Anzahl von gut ausgebildeten Managern aus. Am Ende des Jahres 2014 gab es circa 900 registrierte Fondsmanager, die insgesamt über 1356 8.400 Private Equity-Fonds betreut haben. Das Volumen der neu aufgelegten Private Equity-Fonds im Jahr 2014 betrug insgesamt 266 Milli1357 arden US-Dollar. Des Weiteren existieren in den USA eine Vielzahl von möglichen Beteiligungszielen, denn selbst in einem Land wie den USA, in dem die Börsenkultur weit stärker ausgeprägt ist als in Deutschland, entfallen auf acht nicht börsennotierte Unternehmen aller Rechtsformen mit einem Jahresumsatz von mehr als zehn Millionen US-Dollar 1358 nur eine notierte Börsengesellschaft.

1355

Leopold, DStR 1999, 470. Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 505. Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 505. 1358 von Oppenheim, Festschrift Rödl, 2008, 325, 331. 1356 1357

II. USA

193

2. Struktur Bei der Strukturierung eines Private Equity-Fonds ist es wichtig, einen Rahmen zu schaffen, der genügend Flexibilität besitzt, um jegliche Even1359 tualitäten, denen sich der Fonds ausgesetzt sieht, zu antizipieren. Herausgebildet hat sich die LP aus Delaware als Gesellschaftsform in den USA. Sie hat eine eigene Rechtspersönlichkeit. Die Laufzeit eines 1360 Fonds beträgt ca. zehn Jahre. Dabei teilt sich die Laufzeit in eine Zeichnungsphase, die zwischen 12 und 18 Monaten beträgt und die daran anschließende Investmentphase von fünf bis sieben Jahren. Im Anschluss werden alle Beteiligungen und dann der Fonds selbst liqui1361 diert. 3. Unterschiede zu einer deutschen Struktur Ein wesentlicher Unterschied zwischen einer deutschen und einer amerikanischen Struktur ist, dass die Initiatoren nicht immer am Vermögen der 1362 LP beteiligt sind. Aber selbst wenn sich die Initiatoren beteiligen, liegen die Beteiligungshöhen unter denen in Deutschland. Während hierzulande eine Beteiligungshöhe von 1% üblich ist, sind es in den USA ledig1363 lich 0,2% bis maximal 1%. Weitere Unterschiede können sich auch bei Reinvestitionsentscheidungen ergeben. Das Management in den USA hat zum Teil nach dem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit, Gelder bei den Investoren nachzufordern, um Folgeinvestitionen zu tätigen oder andere damit verbundene 1364 Kosten bzw. Aufwendungen zu decken. 4. Anforderungen Das Gesellschaftsrecht des Staates Delaware ist sehr liberal und daher äußerst flexibel. So besteht z.B. kein Erfordernis zur Registrierung einer 1365 LP nach dem Recht des Staates Delaware. Obwohl es das Gesell1359

Skilken/Spangler in Rechtshandbuch Private Equity, S. 779. Cornelius, International Investments in Private Equity, S. 44. 1361 Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 513. 1362 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 61. 1363 Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 513. 1364 Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 514. 1365 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 66. 1360

194

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

schaftsrecht nicht vorsieht, sind die Fonds aus den USA häufig auf einen gewissen geografischen bzw. branchenspezifischen Bereich beschränkt. Darüber hinaus kann im Vertragswerk ein gewisses Diversifizierungsminimum oder die Vermeidung bestimmter Risikogruppen festgeschrieben 1366 werden. Auf Bundesebene existieren aber weitere, zahlreiche Gesetze, die zu einer Registrierung des Fonds führen können. Beispielhaft seien hier der Securities Act und der Investment Company Act genannt. Eine Registrierungspflicht bei der Aufsichtsbehörde nach dem Securities Act of 1933 greift bei Private Equity-Fonds aber dann nicht ein, wenn die Fondsanteile nicht öffentlich gehandelt werden und nur an professionelle 1367 Anleger (accredited investor) ausgegeben werden. Als professioneller Investor zählt man nach § 230.501(a) CFR, Title 17, Chapter II, Part 230, wenn man als Privatperson über Vermögenswert von mindestens einer Million US-Dollar verfügt (§ 230.501(a) (5)) oder ein Jahreseinkommen von über 200.000 US-Dollar bzw. 300.000 US-Dollar als Verheirateter erzielt (§230.501(a) (6)). Als institutioneller Investor benötigt man Vermögenswerte von mindestens 5 Million US-Dollar (§230.501(a) (1), (3), (7). Eine Registrierungspflicht des Fonds kann sich auch aus dem Investment Company Act of 1940 und der Umsetzung in § 80 a – 3 des U.S. Code ergeben. Das ist dann der Fall, wenn ein Fonds mehr 100 Investoren 1368 hat oder sich nicht nur an qualifizierte Anleger (qualified purchasers) 1369 richtet oder die Fondsanteile öffentlich angeboten werden. Als qualifizierter Anleger gilt man als Privatanleger ab einem Investitionsvolumen von fünf Millionen US-Dollar und als institutioneller Anleger ab einem 1370 Vermögen von 25 Millionen US-Dollar. Auch für die Manager von Private Equity-Fonds existieren mehrere Möglichkeiten, zu einer Registrierungspflicht bei der amerikanischen Börsenaufsicht zu kommen. Zum einen existiert die allgemeine Registrierungspflicht für diejenigen Manager, die Vermögenswerte von insgesamt mehr 1371 als 150 Millionen US-Dollar verwalten. Daneben sind die Manager über die Regelungen im Investment Advisers Act of 1940 und der Umsetzung in § 80b-2(a)(11) U.S. Code, Title 15, Chapter 2D, Subchapter II als 1366

Skilken/Spangler in Rechtshandbuch Private Equity, S. 779. Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 510. 1368 U.S. Code, Title 15, Chapter 2D, Subchapter I, § 80 a – 3 (c) (7) (B) (i). 1369 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 66. 1370 U.S. Code, Title 15, Chapter 2D, Subchapter I, § 80 a – 2 (a) (51) (A). 1371 Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 508. 1367

III. Frankreich

195

„Investment Adviser“ zu registrieren. Diese Regelungen sind auf Private Equity-Fonds anwendbar, so dass für die Manager faktisch stets eine 1372 Registrierungspflicht eingreift. 5. Besteuerung Steuerlich ist eine Delaware LP stets transparent und kein eigenes Steuersubjekt. Für nicht in den USA ansässige oder US-steuerbefreite Investoren kann es aber durch eine Qualifizierung der Einkünfte als ECI (income effectively connected with US trade or business) oder UBTI (unrelated business taxable income) auf Investorenebene zu einer steuerlichen Mehrbelastung in den USA kommen. Aus diesem Grund wird häufig für diese Investoren eine Feeder-Fondsstruktur gewählt, bei dem der Feeder-Fonds in einer Jurisdiktion außerhalb der USA, typischerweise auf den Kaimaninseln, als juristische Person ansässig ist und somit die 1373 Investoren vor dieser steuerlichen Belastung abschirmt. III. Frankreich 1. Bedeutung von Private Equity Frankreich ist eines der weltweit führenden Länder im Private EquitySegment. Es verfügt über einen der am höchst entwickeltsten Märkte und 1374 rangiert vom Volumen auf Platz 3 in Europa. Anders als in anderen europäischen Märkten spielen in Frankreich aber vermögende Privatper1375 sonen und Family Offices als Investoren eine deutlich größere Rolle. Ein Erfolgsgrund der französischen Private Equity-Industrie sind die fehlenden Hindernisse für Pensionsfonds, in Fonds zu investieren. Sie unterliegen keinen quantitativen oder qualitativen Restriktionen. Gleiches gilt 1376 mit Abstrichen auch für französische Versicherungsunternehmen.

1372

Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 507. Milkes/Davidoff/Doherty in Investment Funds, S. 506. Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 161. 1375 Dutton/Goldschmidt/Teissier/Dufrêne in Rechtshandbuch Private Equity, S. 808, 809. 1376 Dutton/Goldschmidt/Teissier/Dufrêne in Rechtshandbuch Private Equity, S. 809. 1373 1374

196

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

2. FPCI a. Struktur Als typische Struktur in Frankreich hat sich der „Fonds professionels de capital investissement“ (FPCI) herausgebildet. Der FPCI ist eine speziell für die Private Equity-Industrie eingeführte Gesellschaftsform. Strukturiert werden kann der FPCI als „société d’investissement à capital variable“ 1377 (SICAV) oder als „fonds commun de placement“ (FCP). Die SICAV ist eine juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zum französischen Handelsregister angemeldet werden muss, der Körperschaft-steuer unterliegt, aber dafür die Möglichkeit einer Selbstverwaltung des Fonds ohne externen Manager bietet. Sie wird in der Praxis dennoch weniger häufig verwendet als der FCP, weil Letzterer eine vollständige steuerliche Transparenz bietet und der gesellschaftsrechtliche Aufbau einfacher ist. So verfügt der FCP nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit, muss nicht zum Handelsregister angemeldet werden und es besteht nicht die Verpflichtung zur Abhaltung einer jährli1378 chen Hauptversammlung. Der FPCI richtet sich an professionelle Anleger. Als professionelle Anle1379 ger gelten alle Investoren, die im Anhang II der MiFID-II-Richtlinie sowie solche, die in Artikel D533-11 Abs. 2 des französischen Steuergesetzbuches (Code monétaire et financier (CMF)) genannt werden und zwei der drei genannten Merkmalen erfüllen. Genannt sind eine Bilanzsumme von mindestens 20 Millionen Euro, ein Umsatz von mindestens 40 Millionen Euro und ein Eigenkapital von mindestens 2 Millionen Euro. Den professionellen Anlegern gleichgestellt werden auch solche Investoren, die die Anforderungen des Artikels 423-49 der allgemeinen Zulassungsregeln der Zulassungsbehörde (Règlement Général de L’Autorité des Marchés (RGAMF)) erfüllen. Von der Norm sind solche Anleger erfasst, die entweder mehr als 100.000 Euro oder als 30.000 Euro investie1380 ren und über die notwendigen Kenntnisse verfügen. Die Kenntnisse richten sich nach den Artikeln L214-144, L533-16 CMF und den Ausfüh-

1377

Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 162. Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 162, 163. Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014. 1380 Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 165. 1378 1379

III. Frankreich

197

rungen der französischen Aufsichtsbehörde AMF („Autorité des marchés financers“). b. Anforderungen an die Gründung Der FPCI unterliegt der AIFM-Richtlinie. Dadurch, dass sich der Fonds als FCP nicht selbst verwalten kann, muss eine Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt werden, die die Anforderungen der Richtlinie erfüllt. Zur Gründung eines Fonds bedarf es keiner Zulassung durch die AMF, sondern nur eine Anzeige gegenüber dieser, die innerhalb eines Monats erfolgen und den Anforderungen der Zulassungsregeln der AMF genügen muss. Das beinhaltet u.a. die Übersendung wesentlicher Vertragsdokumente sowie eine Bestätigung der Einzahlung von mindestens 300.000 Euro. Spätestens acht Tage nach Erhalt hat die AMF eine Bestätigung zu 1381 übersenden. Änderung sind der AMF ebenfalls mitzuteilen. c. Anlagegrenzen Der FPCI unterliegt speziellen Anlagegrenzen, die Artikel L214-160 CMF regelt. Er muss mindestens 50% des Kapitals in Anteile nicht börsennotierter Unternehmen investieren, Artikel L214-160 Abs. 2, L214-28 CMF. Hinsichtlich der anderen Hälfte des Kapitals ist der Fonds grundsätzlich nicht beschränkt. Allerdings darf ein FPCI insgesamt höchstens 10% des Kapitals in nicht börsengehandelte Fremdkapitalinstrumente und höchstens 15% des Kapitals in Gesellschafterdarlehen von Unternehmen investieren, an denen er selbst beteiligt ist, Artikel L214-160 Abs. 2 Nr. 1 CMF. Gemäß Artikel L214-160 Abs. 2 S. 1 CMF darf er ferner höchstens 1382 10% Fremdkapital aufnehmen, um damit Beteiligungen zu erwerben. d. Steuern Der FPCI, der als FCP strukturiert ist, garantiert eine steuerliche Trans1383 parenz. In Frankreich gibt es neben der Steuerfreiheit des Fonds auch die Möglichkeit, nach Artikel 163 Quienquies B Abs. 2 der französischen Abgabenordnung (Code général des impôts (CGI)) eine Steuerfreiheit der französischen Gesellschafter zu erreichen. Dafür müssen sie sich nach 1381

Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 164. Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 164. 1383 Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 167. 1382

198

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

Artikel 163 Quienquies B Abs. 2 Nrn. 1, 3 CGI verpflichten, die Anteile mindestens 5 Jahre zu halten und weder direkt noch mittelbar eine Betei1384 ligung von über 25% am Fonds zu erwerben. Darüber hinaus muss der Fonds nach Artikel 163 Quienquies B Abs. 2 Nr. 1 CGI mindestens 50% seines gezeichneten Kapitals in Unternehmen investieren, die in 1385 einem Mitgliedsstaat des EWR ansässig sind. Alternativ dazu kann der Fonds auch in im EWR gelistete Unternehmen investieren, aber nur, 1386 wenn deren Marktkapitalisierung 150 Million Euro nicht überschreitet. Obwohl diese Voraussetzungen gut umsetzbar erscheinen, scheitert eine Steuerfreiheit trotzdem regelmäßig an der weiteren Voraussetzung nach Art. 163 Quienquies B Abs. 2 Nr. 2 CGI, dass alle durch den Fonds vorgenommenen Ausschüttungen in dem 5-Jahreszeitraum seitens des Investors in den Fonds reinvestiert werden müssen. Das ist für Private 1387 Equity-Fonds sehr unüblich. Für ausländische Investoren gilt, dass die Dividenden- und Zinserträge, die von Portfoliounternehmen gezahlt werden, einer französischen Quellensteuer unterliegen können. Bei Dividenden beträgt der Quellensteuersatz 21% bei natürlichen Personen mit Sitz im EWR, 15% für Non-ProfitOrganisationen und 30% für alle anderen Investoren. Bezüglich der Zinserträge fällt eine Quellensteuer von 75% nur dann an, wenn der Investor in einem Land ansässig ist, mit dem Frankreich kein DBA abgeschlossen 1388 hat. Veräußerungsgewinne und Gewinne aus dem Verkauf der Anteile 1389 am Fonds unterliegen nicht der Steuer in Frankreich. 3. FCPR Unterschieden wurde in Frankreich früher zwischen einem „Fonds Commun de Placement à Risques“ (FCPR), der sich an professionelle Anleger richtet und einem, der allen Arten von Investoren offensteht. Beide Arten des FCPR wurden schlicht als FCPR bezeichnet. Mittlerweile wird die erste Variante vom FPCI abgedeckt, so dass der FCPR den Fonds1390 bereich abdeckt, der allen Investoren offensteht. Die Gründung des 1384

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 69, 70. Westerheide/Tykvová/Bone-Winkel, Staatliche Rahmenbedingungen, S. 81. Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 168. 1387 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 70. 1388 Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 168. 1389 Dutton/Goldschmidt/Teissier/Dufrêne in Rechtshandbuch Private Equity, S. 816. 1390 Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 169. 1385 1386

III. Frankreich

199

FCPR bedarf einer vorherigen Zulassung der französischen Aufsichtsbe1391 hörde. Die Gesellschaft verfügt nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit und kann daher keine Verträge selber abschließen. Dieses Recht fällt aus1392 schließlich der Managementgesellschaft zu. Als Managementgesellschaft kommt nur eine durch die AMF zugelassene Gesellschaft in Be1393 tracht, die die Anforderungen der AIFM-Richtlinie erfüllt. Die Laufzeit 1394 eines solchen Fonds ist beschränkt und beträgt in der Regel 10 Jahre. Die einzelnen Regeln und Pflichten des Investors werden in der Satzung des FCPR festgelegt. Obwohl eine hohe Anzahl an Satzungen für ausländische Investoren in die englische Sprache übersetzt werden, ist allein 1395 die Satzung in der französischen Sprache verbindlich. Auch der FCPR unterliegt Anlagegrenzen, die in Artikel L214-28 CMF festgeschrieben sind. Dabei gilt nach Artikel L214-28 Abs. 1 CMF, dass mindestens 50% der Investitionen in nicht börsennotierte Unternehmen 1396 zu erfolgen haben. Darüber hinaus darf ein FCPR höchstens 15% in Gesellschafterdarlehen von Unternehmen investieren, an denen er selbst mehr als 5% beteiligt ist, Artikel L214-28 Abs. 2 Nr. 1 CMF. Hinsichtlich der Fremdkapitalaufnahme gilt ebenfalls eine 10%-Grenze. Insgesamt 1397 sind die Anlagegrenzen sehr ähnlich wie die eines FPCI. Zeitlich sind diese Anlagegrenzen nach Artikel L214-28 Abs. 5 CMF nach Ablauf des 1398 zweiten bis zum Ablauf des fünften Fiskaljahres einzuhalten. Steuer1399 lich ist der FCPR genauso zu behandeln wie der FPCI. 4. SLP 1400

Durch Art. 145 des Gesetzes „Macron“ vom 06.08.2015 und dessen Umsetzung in den Artikeln L214-162-1 bis L214-162-12 CMF hat der 1391

Dutton/Goldschmidt/Teissier/Dufrêne in Rechtshandbuch Private Equity, S. 810. Cornelius, International Investments in Private Equity, S. 45. 1393 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 69. 1394 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 69. 1395 Dutton/Goldschmidt/Teissier/Dufrêne in Rechtshandbuch Private Equity, S. 810. 1396 Westerheide/Tykvová/Bone-Winkel, Staatliche Rahmenbedingungen, S. 81. 1397 Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 171. 1398 Dutton/Goldschmidt/Teissier/Dufrêne in Rechtshandbuch Private Equity, S. 811. 1399 Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 173. 1400 Loi 2015-990 vom 06.08.2015, JORF N. 0181 vom 07.08.2015, S. 13537. 1392

200

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

französische Gesetzgeber mit der „société de libre partenariat“ (SLP) eine neue Gesellschaftsform implementiert, um den französischen Private Equity-Markt zu stärken und in Konkurrenz mit Luxemburg und Großbritannien zu treten. Die SLP ist eine an die LP bzw. an die SCS (Société en commandite simple(Kommanditgesellschaft)) angelehnte 1401 Gesellschaftsform. Ihrem Statut nach ist die SLP eine SCS nach Artikel L222-1 des französischen Handelsgesetzesbuches (Code de commerce). Für sie gelten aber Besonderheiten, um für den Private EquityMarkt interessant zu sein. Sie verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit und kann sich daher selbst verwalten, ohne auf eine externe Ge1402 sellschaft angewiesen zu sein. Nach Artikel L214-162-6 CMF wird die Satzung nur auszugsweise im Handelsregister veröffentlicht. Die Laufzeit eines solchen Fonds darf 12 Jahre nicht überschreiten, Artikel L214-16210 CMF. Der durch das Gesetz neu geschaffene Art.1655 Sexies A CGI schreibt fest, dass die SLP steuerrechtlich genauso zu behandeln ist wie der FPCI. Auch diese Gesellschaftsform garantiert also die vollständige Transparenz. Im Gegensatz vom FPCI unterliegt die SLP nur dann Anlagegrenzen, wenn sie darüber hinaus noch eine Steuerbefreiung für inländische Investoren erreichen möchte. Nur dann gilt das zum FPCI Gesagte. Auch hinsichtlich der Fremdkapitalaufnahme ist die Gesellschaft völlig frei. Der Anlagerkreis unterscheidet sich von dem des FPCI. So schreibt Artikel L214-162-1 Abs. 6 CMF fest, dass entweder professionelle Investoren oder diejenigen, die mindestens 100.000 Euro investieren, Anteile zeichnen können. Gemäß Artikel 423-27-1 RGAMF darf hier eine Gleichstellung mit Anlegern, die weniger Kapital investieren möchten, aber über die notwendigen Kenntnisse verfügen, nicht erfolgen, so dass eine strikte Mindestinvestitionshöhe von 100.000 Euro gilt. Anders und neu ist ebenfalls die Möglichkeit, das Innenverhältnis der Gesellschaft mit Ausnahme der in Artikel L214-162-8 Abs. 1 Nr. 3 CMF genannten Fälle, wie z.B. Änderung des Gesellschaftszweckes oder Liquidation, komplett selbst zu regeln. Nur in diesen genannten Fällen beim Treffen wesentlicher Entscheidungen ist zwingend eine einheitliche Ent-

1401 1402

Puel/Baker/Maîtrehenry/Beau/Noel in Investment Funds, S. 173. Mardini/Veith, S.57.

IV. Spanien

201

scheidung von Kommanditisten und Komplementären vorgeschrieben. Maßgeblich ist ansonsten nur der Gesellschaftsvertrag der SLP. Die SLP stellt sich als beachtenswerte Alternative zum FPCI dar. Gerade für Investoren, die eine volle Flexibilität bei der Ausgestaltung der Gesellschaft und der Mitwirkung an der Geschäftsführung wünschen, ist die SLP eine passende Gesellschaftsform. Das Ziel Macrons bei Einführung dieser Gesellschaftsform war es, den französischen Markt weitestgehend zu öffnen. IV. Spanien 1. Bedeutung von Private Equity Die Anfänge der gesetzlichen Regelungen für Risikokapital in Spanien 1403 begannen im Jahre 1986. Umfassend wurde das Private EquitySegment durch ein Gesetz aus dem Jahre 2005 namens Ley 25/2005 1404 geregelt. Das Gesetz galt als eines der modernsten und praxisgerech1405 testen Regelungswerke in Europa. Das Spanische Recht wurde in Bezug auf Private Equity-Fonds im Jahre 2014 grundlegend überarbeitet. 1406 Durch das Ley 22/2014 wurde die Vorgängerregelung, das Ley 25/2005, ersetzt. Die Überarbeitung wurde laut Präambel aus mehreren Gründen vorgenommen. Zu nennen sind hier einerseits die Umsetzung von EU-Richtlinien in das Spanische Recht, vor allem aber das Ziel, den spanischen Gesellschaften, die seit je her in ihrer Finanzmittelbeschaffung stark von Banken abhängig sind, andere Finanzierungsquellen über Private Equity zu eröffnen. Dabei sollen vor allem kleine und mittlere Unternehmen oder Unternehmen in der Gründungsphase vom neuen Gesetz profitieren. Heutzutage verzeichnet der spanische Markt ein kon-

1403

Real Decreto-Ley 1/1986, de 14 de marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales, BOE 26 de Marzo de 1986, Artikel 12ff. Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, BOE 282 de 25 de noviembre de 2005. 1405 Hödl/von Thunen in Rechtshandbuch Private Equity, S. 837. 1406 Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, BOE 275, de 13 de noviembre de 2014. 1404

202

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

tinuierliches Wachstum, hat aber dennoch noch nicht die Ausmaße wie 1407 die führenden Märkte Europas. In Spanien existierten für die Private Equity-Branche, eingeführt durch das Vorgängergesetz, zwei Typen von Gesellschaften, die nunmehr einheitlich gemäß Artikel 3 Ley 22/2014 unter dem Begriff der Risikokapitalkörperschaften (entidades de capital-riesgo) zugefasst sind und nach Artikel 3 Abs. 3 Ley 22/2014 zwei denkbare Formen annehmen können. Zum einen die der Risikokapitalgesellschaft (sociedad de capital riesgo (SCR)) und zum anderen die des Risikokapitalfonds (fondo de capital riesgo (FCR)). Neu hinzugekommen sind allerdings nach Artikel 4 Ley 22/2014 geschlossene Körperschaften für die gemeinsame Anlage (entidades de inversión colectiva de tipo cerrado). Auch diese können nach Artikel 4 Abs. 3 Ley 22/2014 nur zwei Formen annehmen. Entweder als Gesellschaft (sociedad de inversión colectiva de tipo cerrado (SICC)) oder als Fonds (fondo de inversión colectiva de tipo cerrado (FICC)). Darüber hinaus wurden zwei neue Gesellschaftsformen eingeführt, die sich nur an kleine und mittlere Unternehmen, im Spanischen PYME genannt, richten. Auch hierbei besteht die Möglichkeit, einen Fonds (FCR1408 PYME) oder eine Gesellschaft (SCR-PYME) zu gründen. Diese sollen aber hier nicht näher betrachtet werden, da sie sich nicht an Private Equity-Fonds, sondern eher an Venture Capital-Fonds richten. 2. FCR Der FCR ist den Artikeln 30ff. Ley 22/2014 geregelt. Gemäß Artikel 30 Abs. 1 Ley 22/2014 hat der FCR keine eigene Rechtspersönlichkeit und muss daher zwingend über eine Managementgesellschaft verfügen. Die Managementgesellschaft besteht normalerweise aus den Fondsinitiatoren, die wiederum ihrerseits mit 1% bis 3% an dem FCR beteiligt sind. Da die anderen Anleger innerhalb des FCR keine Gesellschafterstellung an der Managementgesellschaft erhalten, haben sie keinerlei Einfluss auf 1409 die Geschäftsleitung.

1407 1408 1409

De las Cuevas/Rodríguez/García in Investment Funds, S. 457. De las Cuevas/Rodríguez/García in Investment Funds, S. 457. Hödl/von Thunen in Rechtshandbuch Private Equity, S. 838.

IV. Spanien

203

Das Mindestkapital beträgt gemäß Art. 31 Abs. 1 Ley 22/2014 1,65 Millionen Euro. Gegründet werden kann der Fonds gemäß Art. 32 Abs. 2 Ley 22/2014 über eine notarielle Beurkundung oder mit einem privatschriftlichen Vertrag, der die gesetzlichen Mindestanforderungen an einen Fonds enthält. 3. SCR Spezielle Vorschriften für die SCR befinden sich in den Artikeln 26 bis 29 Ley 22/2014. Eine Neuerung im Gegensatz zur alten Gesetzeslage ergibt sich daraus, dass die SCR sich gemäß Art. 26 Abs. 1 Ley 22/2014 selbst verwalten kann, also die Managementgesellschaft fakultativ geworden ist. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die spanische Aufsichtsbehörde ihre Zustimmung gegeben hat. Die SCR muss zwingend in der Form der spanischen Aktiengesellschaft 1410 (sociedad anónima (SA)) gegründet werden. Das Mindestkapital beträgt gemäß Artikel 26 Abs. 3 Ley 22/2014 1,2 Millionen Euro. Das Grundkapital muss zum Zeitpunkt der Gründung zur Hälfte eingezahlt sein. Die restlichen 50% können in mehreren Schritten eingefordert wer1411 den. 4. Anforderungen Die Errichtung einer SCR oder eines FCR ebenso wie die Errichtung der Managementgesellschaft bedürfen der Zustimmung durch die Börsenaufsicht (Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)), dem spani1412 schen Pendant zur BaFin. Vor Auflegung eines Fonds ist von dieser eine Zustimmung einzuholen. Dafür hat sie drei Monate Zeit. Kommt 1413 nach dieser Zeit keine Ablehnung, gilt das als Zustimmung. Bezüglich der Managementgesellschaft gilt, dass sie die Anforderungen der AIFMRichtlinie erfüllen muss. Darüber hinaus ist sie zwingend in der Form einer SA zu errichten und darf gemäß Art. 41 Abs. 1 Ley 22/2014 so viele Fonds betreuen, wie sie möchte. Jeder Fonds darf aber nur über eine Managementgesellschaft verfügen. Bei Verwendung einer externen Ma1410

Cornelius, International Investments in Private Equity, S. 45. Art. 26 Abs. 3 Ley 22/2014. 1412 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 71. 1413 De las Cuevas/Rodríguez/García in Investment Funds, S. 460, 461. 1411

204

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

nagementgesellschaft beträgt deren Mindestkapital 125.000 Euro, Artikel 48 a) Nr. 1 ii) Ley 22/2014. Beiden Gesellschaftstypen ist nur der Vertrieb an professionelle Investoren gestattet. Als professioneller Investor gilt man gemäß Artikel 78 Abs. 1414 1 Ley 22/2014 i.V.m. Artikel 78a Abs. 2, 3 Ley 24/1988, wenn man zwei der drei genannten Merkmale erfüllt und über die notwendigen Kenntnisse verfügt. Als Merkmale werden sie Summe der Aktiva mindestens 20 Millionen Euro, der Jahresumsatz mindestens 40 Millionen und das Eigenkapital mindestens 2 Millionen Euro beträgt. Nach Artikel 78 Abs. 2 Ley 22/2014 werden den professionellen Investoren solche gleichgestellt, die mindestens 100.000 Euro investieren und schriftlich erklären, über die notwendigen Kenntnisse zu verfügen. Die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sowie das Verhängen von Strafen, die gemäß Art. 96 Ley 22/2014 von Geldstrafen bis 300.000 Euro bis hin zum Entzug der Erlaubnis in Spanien reichen können, obliegt der CNMV. 5. Anlagegrenzen Die zulässigen Vermögenswerte, in die investiert werden darf, richten sich nach den Artikeln 9 und 10 i.V.m. 30 Abs. 1 Ley 22/2014 beim FCR und i.V.m. 26 Abs. 1 Ley 22/2014 bei der SCR. Laut Art. 9 Abs. 1 Ley 22/2014 muss das primäre Ziel einer Private Equity-Fondsgesellschaft der zeitweise Erwerb von Anteilen an Gesellschaften sein, die weder Immobilien- noch Finanzdienstleistungsgesellschaften sind und im Zeitpunkt des Investments nicht am geregelten spanischen oder an einem vergleichbaren europäischen oder sich im europäischen Wirtschaftsraum befindenden Markt gehandelt werden. Unabhängig von der Wahl der Gesellschaft sind die Anlagegrenzen identisch. Für den Fonds legen die Artikel 13 - 19 Ley 22/2014 allgemeine Regeln und gewisse Anlagebeschränkungen fest. Allgemein gesprochen hat ein Private Equity-Fonds mindestens 60% in gewisse Bereiche zu investieren, die nach Artikel 13 Abs. 3 Ley 22/2014 Beteiligungen an nicht börsennotierten Unternehmen, partizipierende Darlehen sowie Beteiligungen an anderen Private Equity-Fonds erfassen. Hinsichtlich der

1414

Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

IV. Spanien

205

restlichen 40% gilt mit wenigen Einschränkungen der Grundsatz der freien Mittelverwendung nach Art. 15 Ley 22/2014. Sollte ein Private Equity-Fonds eine Beteiligung an einem börsennotierten Unternehmen eingehen, ist er verpflichtet, die Zielgesellschaft inner1415 halb von zwölf Monaten von der Börse zu nehmen. Bezüglich der partizipierenden Darlehen gilt, dass diese nur dann in die Beteiligungsquote eingerechnet werden, wenn sie an Unternehmen vergeben werden, die sich im selben Geschäftszweig betätigen und bei denen sich der Ertrag des Darlehens komplett nach den Gewinnen oder Verlusten der Gesellschaft richtet. Ist Letzteres nicht der Fall, dürfen solche Darlehen 1416 nur bis zur Grenze von 30% des Kapitals vergeben werden. Weitere spezielle Anlagegrenzen für einen Fonds sind gemäß Artikel 16 Abs. 1 Ley 22/2014 die Beschränkung, nicht mehr als 25% seines Kapital in ein einziges Unternehmen und nicht mehr als 35% des gezeichneten Kapitals in verbundene Gesellschaften zu investieren. Eine wesentliche Neuerung ist aber, dass bis zu 100 % des Kapitals in andere Private Equity-Fonds investiert werden darf, Art. 14 Abs. 1 Ley 22/2014. Das ist eine merkliche Erhöhung gegenüber der 20-prozentigen Höchstgrenze aus dem vorherigen Gesetz. In der Anfangszeit des Fonds existiert noch eine in Artikel 17 Ley 22/2014 normierte Sonderregelung hinsichtlich der Einhaltung der Anlagegrenzen, so dass tatsächlich erst nach 3 Jahren die Anlagegrenzen eingehalten werden müssen. Darüber hinaus existieren Sonderregelungen nach einer Deinvestition. 6. Steuern Die steuerlichen Rahmenbedingungen in Spanien sehen per se keine 1417 Steuertransparenz vor. Dennoch gelangt man faktisch zu einer Steuerneutralität. So sind Veräußerungsgewinne in Spanien zu 99% steuerbefreit, wenn die Veräußerung nach dem ersten und vor Ablauf des fünf1418 zehnten Jahres nach dem Erwerb der Beteiligung vollzogen wird. Dagegen entfällt die Steuerbefreiung, wenn die Veräußerung erst nach 1415

EVCA, Tax Benchmark Study, S. 175. Art. 13 Abs. 3 b), c) Ley 22/2014. 1417 EVCA, Tax Benchmark Study, S. 175. 1418 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 72. 1416

206

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

dem fünfzehnten Jahr erfolgt. Selbst für diesen Fall sieht das Gesetz 1419 allerdings eine Ausnahmeregelung zur Verlängerung der Frist vor. Hat der Fonds dazu seinen Sitz oder eine feste Niederlassung in Spani1420 en, greifen weitere Sonderregeln bezüglich der Besteuerung ein. So wird die Steuerschuld um den Betrag, der auf Dividenden und sonstige Gewinnbeteiligungen aus Portfoliounternehmen entfällt, gemindert. Solche Einnahmen sind demnach unabhängig von Haltefristen nicht steuer1421 bar. Ferner sind sowohl SCR als auch FCR von der spanischen Stempelsteuer, die sonst bei Errichtung einer Gesellschaft oder einer Kapitalerhöhung in Höhe von 1% des Kapitals oder des Kapitalerhöhungsbetrages anfällt, 1422 vollständig befreit. Der Restbetrag, also 1% der Veräußerungsgewinne, werden mit dem geltenden Körperschaftsteuersatz in Höhe von 25% 1423 besteuert. Durch diese Maßnahme wird zwar auf steuerliche Einkünfte aus Kapitalerträgen bzw. aus Erträgen von Körperschaften verzichtet, aber gleichzeitig aus spanischer Sicht sichergestellt, dass zumindest Einkommensteuer in Spanien anfällt, weil sich, wenn der Fonds in Spanien ansässig ist, nach der AIFM-Richtlinie zwingend auch die Managementgesellschaft in Spanien befindet und typischerweise Angestellte hat. 7. Vorteile des FCR gegenüber der SCR Durch die zwingende Form der Aktiengesellschaft unterliegt die SCR strengen Regeln zur Kapitalerhaltung und zur Struktur. Die Anleger werden Aktionäre und können so über die Hauptversammlung Einfluss auf 1424 die Vorstände nehmen. Im Gegensatz zu der SCR hat der FCR den Vorteil, dass er ohne Beur1425 kundungserfordernis errichtet werden kann. So regelt Art. 32 Abs. 2 Ley 22/2014 für den FCR, dass zur Gründung auch ein privatschriftlicher Vertrag ausreicht, der die Angaben des Abs. 2 enthalten muss. Dazu 1419

De las Cuevas/Rodríguez/García in Investment Funds, S. 467. Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 72. Hödl/von Thunen in Rechtshandbuch Private Equity, S. 843. 1422 Hödl/von Thunen in Rechtshandbuch Private Equity, S. 843. 1423 De las Cuevas/Rodríguez/García in Investment Funds, S. 467. 1424 Hödl/von Thunen in Rechtshandbuch Private Equity, S. 837, 838. 1425 Art 8 Ley 22/2014. 1420 1421

V. „Steueroasen“

207

zählen allgemeine Angaben wie der Name des Fonds, die Anlageziele sowie der Name und Sitz der Managementgesellschaft. Für den FCR ist selbst die Eintragung in das Handelsregister nach Artikel 8 b) Ley 22/2014 nur optional. Insgesamt steht also die Struktur des FCR einer LP deutlicher näher als eine SCR. Damit eignet sich der FCR durch seine Flexibilität besser für ein breites Anlegerpublikum, während die SCR eher geschlossene, aktive 1426 Anlegergemeinschaften vor Augen hat. 8. Besonderheiten der SICC und des FICC Nach Artikel 38 Abs. 1 Ley 22/2014 gelten für die SICC und den FICC grundsätzlich die Voraussetzungen der SCR bzw. des FCR. Nach Abs. 2 gilt das nicht für die Regelung des Mindestkapitals wie es in Artikel 26 Abs. 3 Ley 22/2014 und Artikel 31 Abs. 1 Ley 22/2014 festgeschrieben ist. Eine Ausnahme davon existiert allerdings nach Artikel 48 a) Nr. 1 i) Ley 22/2014 für eine SICC, die sich selber verwaltet. Bei dieser ist ein Mindestkapital von 300.000 Euro vorgesehen. Darüber hinaus gilt nach Artikel 38 Abs. 3 Ley 22/2014 die Beschränkung der Investition in bestimmte Vermögenswerte nach den Artikeln 9 und 10 Ley 22/2014 nicht. Diese Arten von Private Equity-Fonds können somit 1427 grundsätzlich in alle Arten von Vermögenswerten investieren. Die Anlagegrenzen der SCR oder des FCR müssen aber trotzdem eingehal1428 ten werden. V. „Steueroasen“ 1. Kaimaninseln Die Kaimaninseln sind die weltweit führende Jurisdiktion für OffshoreFonds. So waren nach offiziellen Zahlen der Aufsichtsbehörde über 11.000 Fonds auf den Kaimaninseln registriert, während es z.B. in Lu1429 xemburg 4.000 und auf den Jungferninseln 2.000 waren. Die Füh1426

Hödl/von Thunen in Rechtshandbuch Private Equity, S. 838. De las Cuevas/Rodríguez/García in Investment Funds, S. 457. 1428 De las Cuevas/Rodríguez/García in Investment Funds, S. 464. 1429 Haug in Moritz/Klebeck/Jesch, KAGB, S. 4680, Rn. 1. 1427

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E. Besteuerung im internationalen Vergleich

rungsrolle gilt unabhängig von der Art des Fonds. Vor allem aber für Hedgefonds sind die Kaimaninseln besonders interessant. Schätzungen gehen davon aus, dass bis zu 75% aller Hedgefonds auf den Kaimanin1430 seln registriert sind. Der Hauptgrund für den Erfolg der Kaimaninseln liegt darin, dass die Inseln zwar grundsätzlich das Englische Rechtssystem übernommen haben, es aber konsequent in Zusammenarbeit mit der Finanzindustrie weiterentwickeln, so dass es stets optimal auf deren Be1431 dürfnisse zugeschnitten ist, aber gleichzeitig flexibel bleibt. Genau das 1432 ist der Vorteil der Kaimaninseln z.B. gegenüber den Jungferninseln. 1433

Auf den Kaimaninseln haben sich Unit Trusts und LPs durchgesetzt. Dabei werden Unit Trusts vor allem für Fonds verwendet, die in Asien 1434 aktiv sind. Für andere Private Equity-Fonds ist die LP die Gesellschaft der Wahl. Die Cayman exempted LP hat keine eigene Rechtspersönlich1435 keit. Sie wird, wie oben erwähnt, ständig weiterentwickelt. So wurde z.B. 2014 die Kostenstruktur der LP auch bei großen Volumen gesenkt. Bei der LP gilt, dass mindestens ein General Partner entweder eine natürliche Person mit Wohnsitz auf den Kaimaninseln, eine auf den Kaimaninseln gegründete oder registrierte Körperschaft oder eine auf den Kai1436 maninseln gegründete oder registrierte LP sein muss. Insgesamt ist das Umfeld professionell und die Gründungsabläufe von Gesellschaften 1437 schnell und unkompliziert. Üblicherweise wird die Gesellschaft online nach der Gründung registriert. Die notwenigen Urkunden liegen innerhalb von drei bis fünf Geschäftstagen vor. Gegen eine Gebühr kann auch eine 1438 Express-Registrierung gewählt werden. Die Fonds auf den Kaimaninseln werden nicht besteuert. Sie sind vollständig transparent. Einzig anfallen kann eine Stempelsteuer, wenn bestimmte Dokumente oder Urkunden auf den Kaimaninseln unterzeichnet 1439 werden. Diese Beträge sind aber äußerst gering. Darüber hinaus ist es für alle Formen von Gesellschaften möglich, eine Erklärung abzugeben, wonach die Rechtsordnung der Kaimaninseln akzeptiert wird. Als 1430

Govier/Kaur in Investment Funds, S. 79. Govier/Kaur in Investment Funds, S. 79. Turner, International Funds, S. 204. 1433 Turner, International Funds, S. 204. 1434 Govier/Kaur in Investment Funds, S. 81. 1435 Haug in Moritz/Klebeck/Jesch, KAGB, S. 4680, Rn. 56. 1436 Govier/Kaur in Investment Funds, S. 80. 1437 Govier/Kaur in Investment Funds, S. 79. 1438 Haug in Moritz/Klebeck/Jesch, KAGB, S. 4680, Rn. 75. 1439 Haug in Moritz/Klebeck/Jesch, KAGB, S. 4680, Rn. 52. 1431 1432

V. „Steueroasen“

209

Gegenleistung werden den Körperschaften (Company) 20 Jahre Steuerfreiheit und den anderen Gesellschaften (LP, Unit Trust) gar 50 Jahre 1440 Steuerfreiheit zugesichert. 2. Britische Jungferninseln Die Britischen Jungferninseln sind eine bekannte Jurisdiktion für Fonds, 1441 vornehmlich Hedgefonds und Private Equity-Fonds. Sie galten lange als ein Ort, an dem die größtmögliche Flexibilität an Gesellschaftsformen 1442 möglich war. Die Jungferninseln blicken auf eine lange Tradition von Fonds zurück. So wurden dort schon Ende der achtziger Jahre die ersten 1443 Fonds etabliert. Aus diesem Grund ist der Ablauf der Gründung einer Gesellschaft sowie die Vorgehensweise der Behörde komplett professio1444 nalisiert und genießt daher einen guten Ruf. An die Manager eines 1445 Fonds existieren keine Anforderungen. Auf den Jungferninseln existieren drei mögliche Gesellschaftsformen für Private Equity-Fonds: Die Limited Partnership, die Company und die Unit Trust. Weder regulatorisch noch steuerlich gibt es einen Unterschied 1446 zwischen den Gesellschaftsformen. Dennoch haben sich dort Unit Trusts und LPs durchgesetzt, wobei am häufigsten die LP gewählt 1447 wird. Einzig wichtig bei einer LP auf den Jungferninseln ist, dass sie 1448 niemals eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen kann. Alle Gesellschaftsformen für Private Equity-Fonds unterliegen keinerlei gesetzlichen oder regulatorischen Beschränkungen, weil sie nicht unter 1449 den Secrurities and Investment Business Act fallen. Daraus folgt, dass Private Equity-Fonds weder auf den Jungferninseln registriert noch lizenziert werden müssen und ebenfalls keine speziellen Anforderungen an 1450 die Vermeidung von Geldwäsche oder Terrorfinanzierung bestehen. 1440

Govier/Kaur in Investment Funds, S. 89. Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 59. 1442 Turner, International Funds, S. 203. 1443 Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 59. 1444 Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 60. 1445 Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 59, 60. 1446 Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 62. 1447 Turner, International Funds, S. 203. 1448 Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 62. 1449 Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 64. 1450 Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 68. 1441

210

E. Besteuerung im internationalen Vergleich

Einzig das Management kann unter gewissen Umständen unter das Antigeldwäschegesetz und das Gesetz zur Vermeidung von Terrorfinanzierung fallen, wenn es z.B. über eine registrierte Business Company auf 1451 den Jungferninseln verfügt. Auf den Jungferninseln existieren weder Einkommen- noch Körperschaftnoch Erbschaftsteuer. Genauso wenig werden Veräußerungsgewinne 1452 besteuert. Der Fonds ist also steuerlich neutral. 3. Bermudainseln Die Bermudainseln gehören zu den attraktivsten Fondsstandorten auf der Welt. Das gilt sowohl für geschlossene als auch für offene Fonds. Durch die stetige Verbesserung der rechtlichen und regulatorischen Rahmenbedingungen für Private Equity-Fonds sind sie eine gute Wahl, wenn man 1453 eine Offshore-Lösung sucht. Gerade für Fondsmanager ist der Standort besonders interessant, weil die gesetzliche Grundlage (Investment Business Act 2003) nur dann Anforderungen an das Management stellt, wenn es eine örtliche Präsenz mit Angestellten hat. Ist das nicht der Fall, 1454 sondern das Management nur dort registriert, bleibt es unreguliert. Hat das Management dagegen ein registriertes Büro gibt es einige Anforderungen. So ist es verpflichtet, eine Liste aller Gesellschafter zu führen und diese den Behörden auf Nachfrage auszuhändigen. Außerdem müssen Manager mit einem registrierten Büro die gesetzlichen Anforderungen des Antigeldwäschegesetzes und des Gesetzes zur Bekämpfung 1455 von Terrorfinanzierung erfüllen. Des Weiteren sind die Kosten der Gründung und der Unterhaltung eines Fonds äußerst gering und stabil bleibend. Auch bei der Auflösung und der darauf folgenden Löschung entstehen weltweit einer der geringsten 1456 Kosten. Die Vorteile der Bermudainseln liegen aber nicht nur in den geringen Kosten und den (nicht vorhandenen) Anforderungen an das nicht ansässige Management, sondern vor allem in der Geschwindigkeit der Gründung und Eintragung einer Gesellschaft. Eine solche Gründung wird innerhalb eines Werktages vollzogen, die Eintragung dauert dann 1451

Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 68. Clipstone/de Vries in Investment Funds, S. 71. 1453 Forrest/West in Investment Funds, S. 29. 1454 Forrest/West in Investment Funds, S. 34. 1455 Forrest/West in Investment Funds, S. 36. 1456 Forrest/West in Investment Funds, S. 30. 1452

V. „Steueroasen“

211 1457

nochmals einen Werktag. Sollten einmal Änderung bei der Fondsstruktur eintreten, können diese einfach online der Zulassungsbehörde mitgeteilt werden. Ein weiterer Vorteil, den die Bermudainseln bieten, ist, dass sich die oberste Berufungsinstanz in London befindet, also in einem 1458 stabilen politischen und wirtschaftlichen Umfeld. Aufgelegt werden kann ein Fonds auf den Bermudainseln als Limited 1459 Company, Limited Partnership oder als Unit Trust. Ein Private EquityFonds wird auf den Bermudainseln aber regelmäßig in der Form einer LP 1460 aufgelegt. Die Besonderheit einer LP auf den Bermudainseln ist, dass bei der Gründung gewählt werden kann, ob die Gesellschaft über eine 1461 eigene Rechtspersönlichkeit verfügen soll oder nicht. Dadurch, dass Private Equity-Fonds nicht unter den Investment Funds Act 2006 fallen, existieren keine staatlichen Einschränkungen oder andere Verpflichtun1462 gen für den Fonds. Wie im internationalen Umfeld üblich, wird die volle steuerliche Transpa1463 renz garantiert. Allerdings gehen die Bermudainseln noch einen Schritt weiter. So hat der Finanzminister eine Garantie ausgesprochen, dass bis zum Jahre 2035 keinerlei Steuern auf den Bermudainseln erho1464 ben werden. 4. Ausblick Die Rechtslage in den dargestellten Steueroasen gilt als stellvertretend für andere Überseegebiete und Kanalinseln. Allen gemein ist, dass sie unabhängig von der Rechtsform keine Ertragsteuern auf Veräußerungsgewinne, Dividenden oder Zinsen erheben, dafür aber nicht den Schutz 1465 im Rahmen eines Doppelbesteuerungsabkommens genießen. Gleichzeitig bieten Offshore-Jurisdiktionen den Vorteil, dass Gesellschafter nicht in ein öffentliches Register aufgenommen werden. Aus diesem Grund ist es attraktiv, in einen solchen Fonds zu investieren, wenn nicht 1457

Forrest/West in Investment Funds, S. 30. Forrest/West in Investment Funds, S. 31. Forrest/West in Investment Funds, S. 31. 1460 Turner, International Funds, S. 200. 1461 Forrest/West in Investment Funds, S. 31. 1462 Forrest/West in Investment Funds, S. 36. 1463 Turner, International Funds, S. 200. 1464 Forrest/West in Investment Funds, S. 37. 1465 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 63. 1458 1459

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E. Besteuerung im internationalen Vergleich

erwünscht ist, dass eine irgendwie geartete namentliche Erwähnung erfolgt. Gerade diese Elemente stehen aber zunehmend in der Kritik. Spätestens seit der Veröffentlichung der „Panama Papers“ hat ein Umdenken beim Einsatz von Off-shore-Vehikeln eingesetzt. Eine Beteiligung an einer steuerneutralen Cayman Islands Limited Partnership mag steuerlich nichts anderes sein als eine Beteiligung an einer ebenso steuerneutralen vermögensverwaltenden deutschen KG. Doch manch ein institutioneller Anleger fürchtet Reputationsverluste, sollte sein Name mit sogenannten 1466 Steueroasen in Verbindung gebracht werden. Ob sich aus dem Umdenken tatsächlich eine Schwächung des OffshorePrivate Equity-Marktes ergibt, bleibt abzuwarten. Aktuell ist es so, dass auch weiterhin die LP aus Delaware und den Cayman Islands für Fondsstrukturen aus Nord- und Südamerika die erste Wahl geblieben ist. Allerdings haben Lateinamerikanische Staaten begonnen, Steuerabkommen mit Kanada abzuschließen, so dass in den nächsten Jahren Ontario, das ebenfalls über ein sehr fondsfreundliches Recht verfügt, als Fondsstand1467 ort gewinnen könnte. Für Europa gilt, dass bisher Großbritannien und die Kanalinseln die Hauptstandorte für Fonds sind. In den letzten Jahren haben es Luxemburg und Malta geschafft, ihr Land ebenfalls für Fonds attraktiver zu machen. Des Weiteren hat Irland durch Einführung einer LP einen Schritt hin 1468 zu einem neuen Fondsstandort in Europa gemacht. Es ist zu beobachten, dass die Staaten, die einen Vorteil in der Ansiedlung einer Finanzindustrie sehen, ihre rechtlichen Rahmenbedingungen häufiger anpassen müssen, um auch weiterhin sicherstellen zu können, dass die gesamte Fondsindustrie samt Management im Land verbleibt oder sich neu dort ansiedelt, weil die Fondsmanager mittlerweile eine große Aus1469 wahl an attraktiven Standorten in Europa haben. Wie sich der europäische Markt entwickelt, muss allerdings abgewartet werden. Die nächsten Jahre hängen vornehmlich davon ab, wie sich die Gespräche der (restlichen) EU mit Großbritannien über deren Austritt entwickeln. Wird ein sehr weicher Brexit vereinbart, wäre Großbritannien, 1466

P+P Pöllath und Partners, Private Equity Magazin, S. 64, 65. Tyne/Davies/Traub in Investment Funds, S. 9. Tyne/Davies/Traub in Investment Funds, S. 9. 1469 Tyne/Davies/Traub in Investment Funds, S. 9. 1467 1468

V. „Steueroasen“

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respektive die Kanalinseln, wohl auch weiterhin die erste Wahl bei der Ansiedlung von Private Equity-Fonds. Dagegen ist bei einem harten Brexit, im härtesten Fall sogar mit Investitionshürden in der EU für Fonds aus Großbritannien, ein Wandel der Industrie zu erwarten, um auch in der Zukunft ein sicheres rechtliches Umfeld zu gewährleisten. Bisher wäre Deutschland in einem solchen Szenario nicht die erste Wahl eines neuen Private Equity-Fonds. Man kann allerdings den Brexit als Möglichkeit sehen, während der Verhandlungen die Standortnachteile auszugleichen und sich so möglicherweise neue Marktanteile zu sichern.

F. Gesetzliche Lösung

I. Verfassungsrechtliche Probleme der aktuellen Situation 1. Wirkung der Grundrechte im Steuerrecht Allgemein wird die Wirkung der Grundrechte auch im Steuerrecht anerkannt. Das gesamte Verfassungsrecht ist dabei Prüfungsmaßstab für das einfache Steuerrecht. Im Einzelfall geht es darum, durch Auslegung den Inhalt und die Tragweite der jeweils in Betracht kommenden Verfassungsnormen und damit den Umfang ihrer Bindungswirkung für das ein1470 fache Recht konkret zu bestimmen. Begrenzt wird die Darstellung aber häufig auf die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG und die schon früh durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) festgestellte Bindung des Steuergesetzgebers an das Willkürverbot und an die Gleichbehandlungsgrundsätze und dem daraus folgen1471 den Leistungsfähigkeitsprinzip. Tatsächlich weist das Verfassungsrecht im Steuerrecht aber eine starke Nähe zur Rechtspolitik auf, so dass die allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze stets mit zu beleuch1472 ten sind. Zu nennen ist hierbei vornehmlich der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, welcher Teil des allgemeinen Grundsatzes der Ge1473 setzmäßigkeit ist. 2. Vorbehalt des Gesetzes a. Verfassungsrechtliche Grundlage Normiert wird in Art. 20 Abs. 3 GG nur der Vorrang des Gesetzes. Dieser setzt den Bestand einer gesetzlichen Regelung voraus, bestimmt aber 1474 nicht, wann eine solche Regelung erforderlich ist. Trotzdem folgert das BVerfG den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes aus Artikel 20 1470

Steger, Die außergewöhnliche Belastung im Steuerrecht, S. 68. BVerfG, Urteil vom 20.04.2004, 1 BvR 1748/99, 1 BvR 905/00, Rn. 53, BVerfGE 110, 274. 1472 Steger, Die außergewöhnliche Belastung im Steuerrecht, S. 87. 1473 Robbers in Bonner Kommentar zum GG, Art. 20, Rn. 2001. 1474 Gärdlitz in Berliner Kommentar zum GG, C, Art. 20 (6.Teil), Rn. 128. 1471

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 F. Ritter, Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds, https://doi.org/10.1007/978-3-658-26826-8_6

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F. Gesetzliche Lösung

GG und führt aus, dass die Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht, der Vorrang des Gesetzes also, ihren Sinn verlieren würden, wenn nicht schon die Verfassung selbst verlangen würde, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden Bereichen nur rechtens ist, wenn es durch das förmliche Gesetz legiti1475 miert wird. In der Literatur werden zwei verschiedene Vorbehalte des Gesetzes aus dem Grundgesetz entnommen, die sich wechselseitig ergänzen und ab1476 stützen. Es handelt sich um den demokratischen und den rechtsstaat1477 lichen Vorbehalt des Gesetzes. Die rechtsstaatliche Komponente stellt auf die Transparenz und Vorsehbarkeit des staatlichen Handelns ab und 1478 wirkt daher vornehmlich grundrechtsschützend. Gleichzeit wird gewährleistet, dass eine hinreichende Rückkopplung des Verwaltungshan1479 dels stattfindet. Seine demokratische Komponente stellt sicher, dass sich das Parlament als einziges unmittelbar demokratisch legitimiertes Staatsorgan nicht 1480 seinen Aufgaben entziehen darf. Im Gegensatz zur Literatur zieht das BVerfG beide Vorbehalte zu einem einheitlichen zusammen, der sowohl 1481 auf dem Rechtsstaatprinzip als auch dem Demokratieprinzip fußt. b. Inhalt und Normadressat Relevant wurde der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes ursprüng1482 lich immer dann, wenn Eingriffe in Freiheit und Eigentum erfolgten. Mittlerweile bedarf es eines konkreten Eingriffes nicht mehr. Das liegt vornehmlich an der auf dem Demokratieprinzip beruhenden Komponente, weil dadurch alle für das Gemeinwesen wesentlichen Fragen gesetzlich 1483 geregelt werden müssen. Der Vorbehalt des Gesetzes trifft sowohl Aussagen darüber, ob ein bestimmter Regelungsgegenstand überhaupt gesetzlich zu regeln ist als auch darüber, wie hoch die Regelungsdichte 1475

BVerfG, Beschluss vom 28.10.1975, 2 BvR 883/73, u.a., NJW 1976, 34, 35. Gärdlitz in Berliner Kommentar zum GG, C, Art. 20 (6.Teil), Rn. 129. 1477 Grzeszick in Maunz/Dürig, VI Art. 20, Rn. 101. 1478 Huster/Rux in Epping/Hillgruber, Art. 20, Rn. 173. 1479 Gärdlitz in Berliner Kommentar zum GG, C, Art. 20 (6.Teil), Rn. 130. 1480 Huster/Rux in Epping/Hillgruber, Art. 20, Rn. 173. 1481 BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015, 2 BvR 1322/12, Rn. 52, NVwZ 2015, 1279, 1280. 1482 Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 107. 1483 Huster/Rux in Epping/Hillgruber, Art. 20, Rn. 176. 1476

I. Verfassungsrechtliche Probleme der aktuellen Situation

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ist. Für die Bestimmung der Regelungstiefe sind dabei die tatsächli1485 chen Umstände von Bedeutung. Dies kann von der vollständigen Vorgabe einer Entscheidung bis zum weiten Gestaltungsspielraum rei1486 chen. Abgestellt wird dabei häufig allgemein auf eine Grundrechtsrelevanz bzw. auf ein Staatshandeln, welches die Verwirklichung der 1487 Grundrechte betrifft. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes hat einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip allgemein sowie zumindest gegen Art. 2 Abs. 1 GG und die daraus folgende Handlungsfreiheit im 1488 Speziellen zur Folge. Maßnahmen, die ohne erforderliche gesetzliche 1489 Ermächtigung getroffen wurden, sind rechtswidrig. Normadressat ist neben der Eingriffsverwaltung auch die Rechtspre1490 chung. Das bedeutet, dass die Rechtsprechung ohne gesetzliche Grundlage keine den Bürger belastende Entscheidung treffen darf. 1491 Gleichzeitig schließt das aber richterliche Rechtsfortbildung nicht aus. 1492 Bei dieser sind allerdings die allgemeinen Grundsätze zu beachten. So wird eine völlig vom Gesetz autonome Rechtsetzung nicht gestat1493 tet. Das bedeutet, dass eine Rechtsfortbildung nur dort zulässig ist, 1494 wo es an entgegenstehenden Gesetzen fehlt. Nur zur Klarstellung sei erwähnt, dass der Vorbehalt des Gesetzes vom Norm-adressaten nichts mit dem Gesetzesvorbehalt von Grundrechten gemein hat. Letzterer fungiert als Erlaubnisnorm für den Gesetzgeber, grundrechtseinschränkendes Staatshandeln zuzulassen, während Ersterer das Verbot statuiert, ohne wirksame gesetzliche Grundlage tätig zu 1495 werden.

1484

Gärdlitz in Berliner Kommentar zum GG, C, Art. 20 (6.Teil), Rn. 136. Robbers in Bonner Kommentar zum GG, Art. 20, Rn. 2031. 1486 Steger, Die außergewöhnliche Belastung im Steuerrecht, S. 69. 1487 Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 113; Jarass in Jarass/Pieroth, Art. 20, Rn. 78. 1488 Robbers in Bonner Kommentar zum GG, Art. 20, Rn. 2003. 1489 Jarass in Jarass/Pieroth, Art. 20, Rn. 81. 1490 Robbers in Bonner Kommentar zum GG, Art. 20, Rn. 2010. 1491 Robbers in Bonner Kommentar zum GG, Art. 20, Rn. 2021. 1492 Grzeszick in Maunz/Dürig, VI Art. 20, Rn. 89, 90. 1493 Robbers in Bonner Kommentar zum GG, Art. 20, Rn. 2021. 1494 Sachs in Sachs, Art. 20, Rn. 120. 1495 Sachs in Sachs, Art. 20, Rn. 113. 1485

218

F. Gesetzliche Lösung

c. Bestimmtheitsgebot, Normenklarheit, Wesentlichkeitsgrundsatz Aus dem Vorbehalt des Gesetzes fließen wiederum verschiedene verfassungsrechtliche Grundsätze. So nennen ist hier zunächst der Bestimmtheitsgrundsatz. Danach muss eine Norm nach Inhalt, Zweck und Ausmaß so bestimmt sein, dass Eingriffe für einen Staatsbürger voraus1496 sehbar und berechenbar sind. Eine allgemein formulierte Vorschrift, die lediglich Grundsätze aufstellt und auslegungsbedürftig ist, reicht dafür 1497 nicht aus. Aus dem Grundsatz fließt auch das Prinzip der Normenklarheit. Gegen dieses Prinzip wird verstoßen, wenn der Gesetzgeber Regelungen schafft, die zahlreiche oder weitgreifende Beurteilungsspiel1498 räume für ganze Sachgebiete oder gar Rechtsgebiete enthalten. Das BVerfG folgert aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes vor allem den Wesentlichkeitsgrundsatz. Dieser besagt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlichen Regelungen 1499 zugänglich sind, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Durch diese Sichtweise wird also sichergestellt, in welchem Bereich der Gesetzgeber tätig werden muss und wann andere Staatsgewalten ohne 1500 dessen Handeln nicht tätig werden dürfen. Das BVerfG hat allerdings keine allgemeine Formel aufgestellt, ab wann etwas als „wesentlich“ im 1501 Sinne des Wesentlichkeitsgrundsatzes ist. Genau in diesem Umstand 1502 liegt die Schwäche der Wesentlichkeitstheorie. Grundsätzlich bedeutet wesentlich, dass etwas wesentlich für die Verwirklichung von Grund1503 rechten ist. Wegen der unterschiedlichen Sachverhalte kommt es aber 1504 stets auf eine Einzelfallbetrachtung an. Für eine Wesentlichkeit spricht u.a. die Grundrechtsrelevanz sowie die 1505 Höhe der finanziellen Auswirkungen. Gegen die Wesentlichkeit sprechen u.a. die Erforderlichkeit flexibler Regelungen, das Vorliegen ent-

1496

Burghart in Leibholz/Rinck, Art. 20, Anm. 1036. Burghart in Leibholz/Rinck, Art. 20, Anm. 1038. Burghart in Leibholz/Rinck, Art. 20, Anm. 1038. 1499 BVerfG, Beschluss vom 08.08.1978, 2 BvL 8/77, NJW 1979, 359, 360. 1500 Robbers in Bonner Kommentar zum GG, Art. 20, Rn. 2013. 1501 Robbers in Bonner Kommentar zum GG, Art. 20, Rn. 2027. 1502 Windthorst in Gröpl/Windthorst/von Coelln, Art. 20, Rn. 146. 1503 Windthorst in Gröpl/Windthorst/von Coelln, Art. 20, Rn. 144a. 1504 Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 113. 1505 Grzeszick in Maunz/Dürig, VI Art. 20, Rn. 107. 1497 1498

I. Verfassungsrechtliche Probleme der aktuellen Situation

219 1506

wicklungsoffener Sachverhalte sowie die Entlastung des Parlaments. Gerade die Entlastung des Parlaments ist wichtig, damit dieses nicht 1507 seine Arbeitsfähigkeit verliert. Dass die einzelnen Grundsätze nicht getrennt voneinander zu betrachten sind, sieht man z.B. auch daran, dass sich bei Annahme einer Wesentlichkeit gleichzeitig die Anforderun1508 gen an die Bestimmtheit erhöhen. d. Stellungnahme In Bezug auf die Abgrenzung der Gewerblichkeit von der privaten Vermögensverwaltung stellen sich Probleme der Vereinbarkeit des § 15 Abs. 2 EStG mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Grundsatz der Normenklarheit. Schließlich wird gefordert, dass eine Norm nach Inhalt, Zweck und Ausmaß so bestimmt sein muss, dass Eingriffe für einen Staatsbürger voraussehbar und berechenbar sind. Wenn man allerdings sieht, dass das Verhältnis, nicht nur hinsichtlich Private Equity-Fonds, sondern allgemein bei der Abgrenzung umstritten und uneindeutig ist, könnte es für einen Steuerpflichtigen gerade nicht absehbar sein, wenn in seine grundrechtlichen geschützten Rechte eingegriffen wird. Darüber hinaus betrifft das Steuerrecht einen sehr grundrechtsintensiven Bereich, der zu erheblichen finanziellen Folgen führen kann. In der Literatur wird allgemein zu der Problematik vertreten, dass ein Verstoß gegen die Prinzipien der Bestimmtheit und Normenklarheit dann nicht vorliege, wenn eine allgemeine Formulierung gewählt werde, um den schnell wechselnden Situationen des Wirtschaftslebens Rechnung 1509 zu tragen. Wie oben begründet, handelt es sich bei dem Begriff des Gewerbebetriebes um einen Typusbegriff. Ein solcher ist deshalb erforderlich, weil es „den Gewerbetreibenden“ nicht gibt. Wenn man also den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes dahingehend verstehen würde, ob der intensiven Grundrechtseingriffe eine hohe Regelungsdichte zu fordern, die über dem aktuellen Niveau liegt, mag das theoretisch richtig erscheinen, praktisch aber nicht umsetzbar sein. Vielmehr würde man dann zwei andere Grundrechtspositionen verletzten. Zum einen wäre damit eine richterliche 1506

Grzeszick in Maunz/Dürig, VI Art. 20, Rn. 107. Sommermann in von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 Abs. 3, Rn. 274. 1508 Sachs in Sachs, Art. 20, Rn. 117. 1509 Burghart in Leibholz/Rinck, Art. 20, Anm. 1040. 1507

220

F. Gesetzliche Lösung

Rechtsfortbildung fast unmöglich, was verhindert, auch neu entstandene Berufe unter einen Tatbestand zu subsumieren. Man könnte also, ganz in Übereinstimmung mit der zitierten Literatur, nicht mit den wechselnden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen Schritt halten. Genau dieser Punkt führt auch zur zweiten betroffenen Grundrechtsposition: Der Funktionsfähigkeit des Parlaments. Würde man erwarten, jegliche, irgendwie gearteten Auswüchse des Gewerbetreibenden gesetzlich zu normieren, wäre das Parlament ständig damit beschäftigt, das Steuerrecht anzupassen, um Besteuerungslücken zu schließen, anstatt sich den eigentlichen Aufgaben zuzuwenden. Schließlich wäre die logische Folge eines Verstoßes, dass auch andere Gesetze, die Typusbegriffe voraussetzen, erneuert, angepasst und aktuell gehalten werden müssten. Meines Erachtens liegt also kein Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Bestimmtheits- und/oder Normenklarheitsgrundsatz vor. Vielmehr ist es erforderlich, auch Elemente außerhalb des Tatbestandes heranzuziehen, um adäquate Lösungen zu finden. Meine Sichtweise deckt sich wohl auch mit der des BVerfGs, welches in einer Entscheidung ausführte, das Tatbestandsmerkmal der „volkswirtschaftlichen Gründe“ in § 34c Abs. 3 EStG (heute Abs. 5) wegen des Sinnzusammenhangs, der Zielsetzung und der Entstehungsgeschichte als hinreichend konkretisiert und somit als mit dem Grundgesetz verein1510 bar angesehen. Auch wenn § 15 Abs. 2 EStG mit dem Grundgesetz vereinbar ist, weil er selber nicht genauer geregelt werden kann, ist eine gesetzliche Lösung trotzdem erforderlich, um Klarheit in Abgrenzungsfragen zu schaffen. Diese sollte allerdings in Bezug auf Private Equity-Fonds außerhalb des § 15 EStG liegen und nur deren Besteuerungsfolgen vermeiden. Damit wäre die von der Private Equity-Branche geforderte Transparenz auch ohne Gesetzesänderung sichergestellt.

1510

BVerfG, Beschluss vom 19.04.1978, 2 BvL 2/75, NJW 1978, 2143.

II. Versuche des Gesetzgebers

221

II. Versuche des Gesetzgebers 1. Einleitung Wie schon in der Einleitung ausgeführt, wurde in den Koalitionsverträgen häufig festgeschrieben, dass man entweder die Rahmenbedingungen für außerbörsliches Beteiligungskapital verbessern oder sogar ein Gesetz verabschieden wolle. In Bezug auf Private Equity-Fonds sollte das aus 1511 einer Weiterentwicklung des UBBG folgen. Obwohl dies bisher nicht geschehen ist, muss man kein Prophet sein, um zu erkennen, dass es auch irgendwann in Deutschland ein Private Equity-Gesetz geben 1512 wird. So besteht die Hoffnung auf eine umfassende gesetzliche Regelung und die Schaffung eines einheitlichen Rahmens immer dann aufs Neue, wenn der Gesetzgeber wegen der Umsetzung einer Richtlinie so1513 wieso verpflichtet ist, zu handeln. Zuletzt war dies bei der AIFMRichtlinie der Fall. Dort wurde das Aufsichtsrecht und damit das KAGB grundlegend modifiziert. Die Regelungen richten sich aber nur an den Manager eines Private Equity-Fonds, nicht an den Fonds selbst. 2. MoRaKG und WKBG Das Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbe1514 teiligungen (MoRaKG) regelte einige Aspekte der Kapitalbeteiligungsbranche neu. Das ausgewiesene Ziel des Gesetzes war es, politisch und rechtlich die Position der für Innovationen wichtigen Venture Capital1515 Branche zu stärken. Angesichts des äußerst engen Anwendungsbereichs der neu geschaffenen Vorschriften auf die Venture CapitalBranche ist dem MoRaKG der erhoffte Erfolg in der Praxis des Kapitalbe1516 teiligungsgeschäfts versagt geblieben. Das ist zwar bedauerlich, sollte aber ein Ansporn für den Gesetzgeber sein, ein neues systematisches 1517 Gesetz zu entwickeln.

1511

Möller, BB 2006, 971, 972. Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 542. 1513 Volhard/Bärenz, Venture Capital Magazin 2009, 6, 7. 1514 Gesetz vom 12.08.2008, BGBl. 2008, 1672. 1515 Möller/Schilder, BB 2007, 2753. 1516 Haag/Veith, BB 2008, 1915. 1517 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 542. 1512

222

F. Gesetzliche Lösung

Kernstück des MoRaKG ist das Wagniskapitalbeteiligungsgesetz (WKBG), welches für die betreffenden Gesellschaften, bei Erfüllung ge1518 setzlicher Voraussetzungen, ein exklusives Förderkonzept vorsah. Erreicht werden sollte das nach der Gesetzesbegründung durch die 1519 Schaffung einer „gezielte(n) steuerliche(n) Förderung“, um die „lokale Ansiedlung von Wagniskapitalfonds und damit die Bereitstellung von 1520 Eigenkapital für junge Unternehmen zu fördern.“ Um das Ziel zu erreichen, wollte der deutsche Gesetzgeber als zentrale Norm § 19 WKBG implementieren, um festzuschreiben, wann eine Wagniskapitalgesellschaft in Form einer Personengesellschaft zwingend als vermögensverwaltend einzustufen ist. Im Gegenzug hatte der Gesetzgeber in § 19 S. 2 WKBG einige „schädliche“ Tätigkeiten aufgelistet, die dazu führten, dass eine Gesellschaft nicht als vermögensverwaltend an1521 zusehen ist. Zu nennen sind hier die kurzfristige Veräußerung von Beteiligungen, der Erwerb von Wertpapieren, der Erwerb von Geldmarktinstrumenten, die Beratung von Zielgesellschaften, die Gewährung von Darlehen oder Bürgschaften an die Zielgesellschaften sowie die Aufnahme von Krediten oder die Vergabe von Genussrechten und Schuldverschreibungen durch die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft sel1522 ber. Dennoch trat das Gesetz niemals in Kraft, weil bereits vor Inkrafttreten die Europäische Kommission ein Prüfverfahren einleitete, an deren Ende sie zu dem Ergebnis kam, dass es sich bei der geplanten Regelung „um 1523 eine staatliche Beihilfe“ handele. Die Europäische Kommission führte in ihrer Entscheidung aus, dass die „Maßnahme eindeutig zu einem Verlust an staatlichen Mitteln führen würde, die dem Staat ansonsten (in der vorherigen Situation) zugekommen wären. Daher kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die Maßnahme aus staatlichen Mitteln gewährt 1524 wird.“ Wegen der insoweit eindeutig und unglücklich formulierten Gesetzesbegründung hat es die Branche wenig überrascht, als die Kommis1525 sion den Beihilfecharakter des WKBG festgestellt hat. Ob es selbst 1518

Haag/Veith, BB 2008, 1915. BT-Drucks. 16/6311, S. 14. 1520 BT-Drucks. 16/6311, S. 14. 1521 Feldhaus in Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Rn. 88. 1522 § 19 S. 2 i.V.m. § 8 WKBG (außer Kraft). 1523 Entscheidung der Kommission vom 30.09.2009, K(2009)7387, Rn. 72. 1524 Entscheidung der Kommission vom 30.09.2009, K(2009)7387, Rn. 67. 1525 Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 14, Rz. 89. 1519

II. Versuche des Gesetzgebers

223

bei Inkrafttreten der Vorschrift zu einer Verbesserung des Standortes Deutschland, zumindest aus Venture Capital-Sicht, gekommen wäre, ist 1526 reine Spekulation, wird allerdings von Teilen der Literatur verneint. Dass das Gesetz niemals in Kraft trat, entsprach vor allem dem Interesse des BMF. Dieses führte im Gesetzgebungsverfahren aus, dass die Normierung einer vollständigen steuerlichen Transparenz zu Steuerausfällen in der Größenordnung zwischen 15 und 20 Milliarden Euro führen wür1527 de. Wie sich allerdings diese Summe errechnen soll, ist nicht ersichtlich. Bisher wird die steuerliche Transparenz über verbindliche Auskünfte 1528 sichergestellt. 3. EuVECA Auch der europäische Gesetzgeber hat bereits versucht, eine eigene Rechtsform für die Unternehmensbeteiligung durch Implementierung des „European Venture Capital Fund“ (EuVECA) mittels Verordnung zu 1529 schaffen. Diese Gesellschaft unterliegt aber strengen Grenzen. So dürfen die Vermögenswerte eines solchen Fonds 500 Millionen Euro nicht überschreiten. Ferner muss ein Fonds mindestens 70% seines Kapitals in „qualifizierte Anlagen“ investieren. Als solche werden Portfoliounternehmen angesehen, die zum Zeitpunkt der Investition nicht zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, weniger als 250 Personen beschäftigen und einen Jahresumsatz von höchstens 50 Millionen Euro oder eine Bilanzsumme von höchstens 43 Millionen Euro aufwei1530 sen. Die EuVECA ist somit als Vehikel für Private Equity-Fonds wegen der Anlagegrenzen eher ungeeignet. Nutzbar ist sie höchstens, wie der Name schon sagt, für Investments in Venture Capital-Zielunternehmen. Die Strukturierung nach der EuVECA-Verordnung hat aber aufsichtsrechtliche Vorteile. Für einen europaweiten Vertrieb der Fondsanteile benötigt man als EuVECA-Manager nur eine Registrierung, während man als AIFM dafür eine Erlaubnis benötigt, die mit höheren Hürden verbunden ist. Daher stellt eine Strukturierung nach der EuVECA bei Einhaltung der 1526

Möller/Schilder, BB 2007, 2753, 2756. Bärenz/Veith, Juve Handbuch 2008/2009, S.3. Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 552. 1529 Verordnung der Eu Nr. 345/2013 vom 17.04.2013, Abl. EU I 115/1. 1530 Baums, Recht der Unternehmensfinanzierung, § 16, Rn. 10. 1527 1528

224

F. Gesetzliche Lösung

Vorgaben des Gesetzes zumindest aufsichtsrechtlich eine Alternative dar, löst aber das Problem der Gewerblichkeit nicht. 4. UBG In Deutschland wurde die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG) als spezieller Gesellschaftstyp gesetzlich normiert, um den Beteiligungs1531 erwerb zu erleichtern. Um als UBG zu qualifizieren, ist es erforderlich, dass nach § 2 Abs. 2 UBGG der ausschließliche Unternehmensgegenstand der Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen ist. Nach § 2 Abs. 4 UBGG muss das Grund- oder Stammkapital mindestens eine Million Euro betragen und 1532 vollständig eingezahlt sein. Die früher bestehenden Beschränkungen hinsichtlich der Gesellschaftsform der UBG wurden durch die Reform im 1533 Jahre 2008 aufgehoben. Darüber hinaus normiert das UBGG Anlagegrenzen für die UBG. So schreibt § 4 Abs. 1 UBGG fest, dass die UBG nur 30% der Bilanzsumme in ein Unternehmen investieren darf, wobei Konzernbeteiligungen zusammengerechnet werden. Für die ersten drei Jahre ist die UBG von dieser speziellen Beschränkung befreit. Ist geplant, Beteiligungen an börsennotierten Unternehmen zu erwerben, dürfen die Zielunternehmen nach § 4 Abs. 2 UBGG nicht über eine Bilanzsumme verfügen, die 250 Millionen Euro übersteigt. Insgesamt dürfen maximal 30% der Bilanzsumme in börsennotierte Unternehmen investiert werden. Ein Versuch, die Grenze bei börsennotierten Unternehmen auf 500 Millionen anzuheben, weil die Bilanzsummen der Unternehmen nach Festsetzung der 1534 Höchstgrenze stark gewachsen seien, scheiterte. Es dürfen dazu maximal 30% der Bilanzsumme in Unternehmen investiert werden, die sich außerhalb eines Mitgliedsstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR befinden, § 4 Abs. 5 UBGG. Ferner darf die UBG nach § 4 Abs. 7 UBGG einem Unternehmen, an dem sie beteiligt ist, Darlehen nur bis zur Höhe der dreifachen Anschaffungskosten gewähren, wobei insgesamt nicht mehr als 30% der Bilanzsumme in Darlehensgewährungen fließen darf. Auch hier werden Konzernstrukturen 1531

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 53. Sustmann/Neuhaus/Wieland, Corporate Finance, 2012, 78, 81. Jarass/Obermair, Steuerliche Aspekte von Private-Equity- und Hedge-Fonds, S. 71. 1534 Fock, DB 2006, 1542, 1543. 1532 1533

II. Versuche des Gesetzgebers

225

1535

addiert. Nach § 5 Abs. 1 UBGG darf die UBG keine Beteiligungen an Unternehmen halten, die zu ihr als Mutter- oder Schwesterunternehmen stehen. Zu guter Letzt darf ein Anteilsinhaber nach § 7 Abs. 1 S. 2, 3 UBGG nach fünf Jahren des Bestehens nicht maßgeblich an der UBG beteiligt sein. Als maßgeblich beteiligt gilt, wer bei einer UBG unmittelbar oder über ein kontrolliertes Unternehmen mehr als 40% des Kapitals hält oder wem unmittelbar oder über ein kontrolliertes Unternehmen mehr als 40% der Stimmrechte zustehen. Diese Vorschrift wurde eingeführt, um einem 1536 Missbrauch durch Benutzung der UBG vorzubeugen. Das größte Problem bei der UBG ist aber, dass sie Wagniskapitalbeteiligungen an einem Unternehmen nur dann erwerben darf, wenn sie 1537 dadurch höchsten 49% der Stimmrechte erwirbt, § 4 Abs. 3 UBGG. Sollte es dennoch zu einem Mehrheitserwerb kommen, der nur bei nicht börsennotierten Unternehmen überhaupt erlaubt ist, sind die Anteile innerhalb eines Zeitkorridors wieder zu veräußern, um die 49%-Grenze 1538 wieder einzuhalten. Aufgrund dieser Restriktionen ist sie für die Zwecke von Private Equity-Fonds ungeeignet oder zumindest nicht vorzugs1539 würdig. Schließlich passt die Beschränkung auf die Eingehung von Minderheitsbeteiligungen per se nicht zum Modell eines Buy-Out1540 Fonds. Als einziger Vorteil der UBG ist durch die diversen Änderungen des Gesetzes nur der Wegfall der Gewerbesteuer geblieben, so dass die UBG 1541 höchstens für gewerbliche Fonds interessant sein kann. Dem gegenüber stehen allerdings die sehr strengen Regelungen des Gesetzes, was auch schon früh der Bundesverband Deutscher Kapitalgesellschaften 1542 anmerkte. Des Weiteren kann ein solches Steuerprivileg jederzeit 1543 abgeschafft werden, so dass die Verwendung der UBG unsicher ist.

1535

Weitnauer in Handbuch Venture Capital, Rn. 74. Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 238. Haack, Unternehmensbeteiligungsgesellschaft, S. 64. 1538 Haack, Unternehmensbeteiligungsgesellschaft, S. 67. 1539 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 424; Weitnauer, FB 2001, 258, 271. 1540 Sustmann/Neuhaus/Wieland, Corporate Finance, 2012, 78, 82. 1541 Kind in Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 424. 1542 Jarass/Obermair, Steuerliche Aspekte von Private-Equity- und Hedge-Fonds, S. 72. 1543 Jesch/Klebeck/Bragrock in Jesch/Klebeck/Dobrauz, Investmentrecht, Rn. 63. 1536 1537

226

F. Gesetzliche Lösung

Insgesamt stehen also die steuerlichen Privilegien in keinem Verhältnis 1544 zu der Anzahl der Investitionsbeschränkungen. Ein weiterer wichtiger Grund dafür, dass die UBG in der Kapitalbeteiligungsbranche noch keine weitere Verbreitung gefunden hat, dürfte in der fehlenden steuerlichen Transparenz liegen. Die Zwischenschaltung der UBG ist nicht vollständig neutral, sondern mit einer steuerlichen Zusatzbelastung verbunden. Daher liegt die UBG im Wettbewerb mit anderen, insbesondere auch ausländischen Formen von Kapitalbeteiligungsgesell1545 schaften zurück. Dabei ist stets zu betonen, dass eine solche steuerliche Transparenz keine Vergünstigung darstellt, sondern lediglich dafür sorgt, dass die Erträge des Kapitalbeteiligungsfonds ausschließlich auf 1546 Ebene des Investors zur Besteuerung herangezogen werden. Dass sich die UBG nicht durchsetzen konnte, zeigt sich auch daran, dass eine statischen Erhebung fünf Jahre nach Einführung ergab, dass die Höchstzahl der registrierten UBGen 16 betrug und in den Folgejahren sogar 1547 noch abnahm. III. Notwendigkeit der gesetzlichen Lösung 1. Abschaffung von Standortnachteilen in Deutschland In Deutschland existieren mehrere Gründe dafür, dass die Private EquityBranche eine nicht so wichtige Rolle spielt wie bei den anderen europäischen Wettbewerbern. Zu nennen sind zunächst die deutschen Kapitalmärkte. Im internationalen Vergleich weisen diese eine geringere Liquidität und das Fehlen eines Segments für Börsengänge junger Unternehmen auf, die eine Veräußerung der Beteiligungen über die Börse er1548 schweren. Im Jahr 2006 gingen bei ähnlichen wirtschaftlichen Verhältnissen 426 Unternehmen in Großbritannien an die Börse, in Deutsch1549 land dagegen nur 89. In Bezug auf Private Equity war der Unterschied nicht so erheblich, aber dennoch zu groß. So gingen in den Jahren 2009 und 2010 nur halb so viele Private Equity-finanzierte Unternehmen an die

1544

Weitnauer, FB 2001, 258, 271. Fock, DB 2006, 1542, 1544. 1546 Fock, DB 2006, 1542. 1547 Veith, DB 2003, 1191, 1192. 1548 Märkte-Report, FB 2005, 540. 1549 Braun, Venture Capital-Fonds und Business Angels, S. 28. 1545

III. Notwendigkeit der gesetzlichen Lösung

227

deutsche Börse wie in Großbritannien. Selbst in Frankreich ist die Zahl 1550 der Unternehmen in etwa doppelt so hoch wie in Deutschland. Darüber hinaus sollten die bestehenden Hindernisse für potentielle Geldgeber abgebaut werden. Dieses Ziel richtet sich vornehmlich an die bestehenden quantitativen Anlagegrenzen von Versicherungen und die 1551 Neuregelung von Solvency II. Nur wenn das gelingt, kann diese Anlageform auch eine bedeutende Rolle in der Altersvorsorge spielen und damit die Finanzierungskraft des hiesigen Kapitalmarktes nachhaltig 1552 stärken. In Bezug auf Pensionskassen gilt allerdings, dass diese im Gegensatz zum Private Equity-Markt in den USA wegen des umlagefi1553 nanzierten Rentensystems in Deutschland kaum eine Rolle spielen. Des Weiteren existieren in Deutschland im internationalen Vergleich Hindernisse zur Gründung eines Unternehmens. Zu nennen sind in Bezug auf junge Unternehmen u.a. die unzureichende Unterstützung der Gründer in der Vorgründungsphase sowie die mangelhafte gründungsorien1554 tierte Infrastruktur. Ein weiterer Nachteil der deutschen Private Equity-Industrie ist das Fehlen eines Fondsvehikels, welches aufgrund gesetzlicher Bestimmungen und damit unabhängig von der Praxis der Finanzverwaltung steuerlich 1555 transparent ist. Eines solchen Vehikels bedarf es aber, um einer ökonomisch schädlichen Diskriminierung zwischen börsennotiertem und 1556 privatem Beteiligungskapital entgegenzuwirken. Zuletzt ist noch die steuerliche Situation zu nennen. Im Vergleich zu den Konkurrenten auf dem Private Equity-Markt ist Deutschland das einzige Land, in dem das im Regelfall genutzte Fondsvehikel selbst steuerpflich1557 tig sein kann. Deswegen existieren hierzulande nicht so viele Private Equity-Fondsgesellschaften wie man wegen der Bedeutung Deutsch1558 lands vermuten würde. Bei den Fondsmanagern und bei den Investo1550

Braun, Venture Capital-Fonds und Business Angels, S. 28. Märkte-Report, FB 2005, 540. 1552 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 222. 1553 Rudolf in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 1, Rn. 88. 1554 Weitnauer, FB 2001, 461. 1555 Fock, DB 2006, 1542. 1556 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 221. 1557 Deloitte, Steuerliche Rahmenbedingungen für Private Equity in Deutschland, S. 55. 1558 Pöllath/Rodin, Festschrift Rädler, 1999, 487, 489. 1551

228

F. Gesetzliche Lösung

ren besteht daher während der Laufzeit eines Fonds eine erhebliche Unsicherheit. Diese wird von vielen Investoren als so bedeutend angesehen, dass sie von Investments in Fonds, die auf einer deutschen Rechts1559 und Steuerstruktur basieren, absehen. Vor allem gilt das für Dachfondskonstruktionen, bei denen stets die Gefahr einer gewerblichen In1560 fektion besteht. Aus diesem Grund ist die aktuelle Situation in Deutschland dadurch gekennzeichnet, dass eine ausländische Gesell1561 schaftsform als Fondsvehikel genutzt wird. Dadurch, dass diese Fonds im Ausland ansässig sind und dort verwaltet werden, erhält Deutschland auch keine Steuereinnahmen aus den laufenden Geschäf1562 ten. Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Private Equity-Wirtschaft in Deutschland nicht so stark ausgeprägt ist wie in den USA oder Großbri1563 tannien. Dies zeigt sich auch daran, dass eine Studie von dem Marktforschungsinstitut Infas im Auftrag von Heliad im Jahre 2007 ergab, dass nur 13% der Befragten den Begriff Private Equity überhaupt einmal ge1564 hört hatten. Gleichzeitig gaben aber nach der Begriffserklärung 63% der Leute an, die Gefahr der Abhängigkeit des Unternehmens vom Inves1565 toren zu befürchten. Das Verständnis vom Begriff Private Equity beschränkt sich oft auf eine rein positive und eine rein negative Sicht. Die Wahrheit liegt aber in der Mitte, weshalb eine differenziertere Sichtweise 1566 erforderlich ist. 2. Vorteile einer gesetzlichen Lösung a. Steuerbefreite Investoren Steuerbefreite Institutionen, insbesondere Stiftungen, verfügen häufig über ein so großes Vermögen, dass Fragen der professionellen Vermögensverwaltung in den letzten Jahren verstärkt erörtert wurden. Alternative Investments wie Anlagen in Private Equity-Fonds gewinnen dabei 1559

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 58. Bärenz/Veith, Venture Capital Magazin 2008, 10. 1561 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 223. 1562 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 228. 1563 Rodin/Veith, DB 2001, 883, 884. 1564 Fuchs, Private Equity – Fluch oder Segen?, S. 1. 1565 Umfrage Infas im Auftrag von Heliad vom 16.10.2007, S. 2. 1566 Fuchs, Private Equity – Fluch oder Segen?, S. 10. 1560

III. Notwendigkeit der gesetzlichen Lösung

229

1567

zunehmend an Bedeutung. In steuerlicher Sicht stellt sich aber das Problem, dass eine Stiftung die Allgemeinheit selbstlos fördern muss, § 52 Abs. 1 S. 1 AO. Das ist dann der Fall, wenn sie keine eigenwirtschaftlichen Ziele gemäß § 55 AO verfolgt. Ist aber der Fonds originär gewerblich, unterhält auch die Stiftung einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb und verliert damit ihre Steuerbefrei1568 1569 ung. Im Gegensatz dazu hat der BFH klargestellt, dass eine Direktinvestition einer Stiftung in eine gewerblich geprägte Personengesellschaft keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb begründet und daher 1570 unschädlich für die Gemeinnützigkeit ist. Auch für andere steuerbefreite Investoren ist es wichtig, eine Gewerb1571 lichkeit zu vermeiden, damit kein Verlust der Steuerfreiheit droht. Durch die Erzielung von Erträgen aus einer Mitunternehmerschaft wird ein Betrieb gewerblicher Art begründet, der zur Gleichstellung der steu1572 erbefreiten mit steuerpflichtigen Körperschaften führt. Im Ergebnis sind dann alle Erträge solche aus Gewerbebetrieb, für die die Steuerbe1573 freiung nicht eingreift. Häufig wird dem entgegengehalten, dass die steuerbefreiten Investoren eine „Blocker-GmbH“ zwischenschalten können, die dann den Anteil erwirbt. Diese ist allerdings selbst steuerpflichtig. Erzielt die GmbH Erträge, sind diese nach dem oben Gesagten körperschaft- und gewerbesteuerpflichtig. Darüber hinaus wird bei einer Ausschüttung der Ausschüttungs1574 betrag der Kapitalertragsteuer unterliegen. Das stellt also keine adäquate Lösung dar. Möglich wäre nur die Wahl einer ausländischen Kapitalgesellschaft, die selbst keiner Besteuerung unterliegt. Nutzbar wäre hierfür z.B. eine Offshore-Konstruktion. Alternativ dazu kann ein Feeder1575 Fonds in Form von Kapitalgesellschaften genutzt werden. Selbstverständlich stellt sich die Möglichkeit der Zwischenschaltung einer juristischen Person nur im Vorhinein. Eine erst nachträglich festgestellt Gewerblichkeit wäre steuerlich nachteilig. 1567

Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 547. Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 548. BFH, I R 60/10, Urteil vom 25.05.2011, BStBl. II 2011, 858. 1570 Stark, npoR 2012, 31, 35. 1571 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.82. 1572 Elser in Wassermeyer/Richter/Schnittker, Rn. 9.85. 1573 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 549. 1574 Elser in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, 456, Rn. 93. 1575 Bärenz/Steinmüller, Venture Capital Magazin 7,8/2015, 44, 45, 46. 1568 1569

230

F. Gesetzliche Lösung

Genau diese Gefahr eines Verlustes der Steuerbefreiung kann effektiv über eine gesetzliche Lösung gebannt werden, so dass diese Art von Investoren bedenkenlos in deutsche Fondsstrukturen investieren können. b. Ausländische Investoren Für ausländische Investoren besteht bisher durch die steuerliche Unsicherheit eine Rechtsunsicherheit, die zu einer Lähmung der Private Equi1576 ty-Aktivitäten in Deutschland führt. Bisher mussten ausländische Investoren beachten, dass das Vorgehen der Personengesellschaft jeder1577 zeit als gewerblich umqualifiziert werden kann. Insgesamt sind für ausländische Investoren drei Gründe entscheidend. Durch eine Einstufung eines Fonds als gewerblich werden die Investoren beschränkt steuerpflichtig in Deutschland. Damit werden ihre Erträge der Gewerbesteuer unterworfen. Sodann wäre ein Investor verpflichtet, eine Steuererklärung in Deutschland abzugeben. Als drittes Problem könnte eine Doppelbesteuerung beim Investor in Deutschland und seinem An1578 sässigkeitsstaat entstehen. Für ausländische Investoren ist somit die Wahl einer vermögensverwaltenden Gesellschaft die einzige Möglichkeit, Steuererklärungspflichten oder gar Steuerzahlungen in Deutschland zu 1579 vermeiden. Bei einer zusätzlichen steuerlichen Belastung kann es vorkommen, dass für diese Investorentypen Private Equity-Fonds nicht 1580 mehr attraktiv sind. Dies gilt vor allem deswegen, weil Deutschland im 1581 internationalen Vergleich als ein Land mit hohen Steuern gilt. Vor diesem Hintergrund sind auch die bisherigen gesetzgeberischen Maßnahmen zu verstehen. Das Ziel des Gesetzgebers war es, vor allem Steuerausfälle im Rahmen von Private Equity-Fonds zu verhindern. Dies zeigte sich z.B. durch die Reduzierung des steuerfreien Anteils des Car1582 ried Interest, also der höheren Besteuerung der Fondsmanager. c. Vertrauensgewinn Zu beobachten ist, dass sich durch die Umsetzung von europäischen Richtlinien und Verordnungen die Regulierungsdichte in Deutschland 1576

Rodin in Steuerberater-Jahrbuch 2002/2003, S. 469, 470. Schnittker, Festschrift Plitz, 2014, 67, 78. Schnittker, Festschrift Plitz, 2014, 67, 70. 1579 Schnittker, Festschrift Plitz, 2014, 67, 78. 1580 Deloitte, Steuerliche Rahmenbedingungen für Private Equity in Deutschland, S. 22. 1581 Pöllath/Rodin, Festschrift Rädler, 1999, 487, 489. 1582 Haag/Veith, BB 2008, 1915, 1922. 1577 1578

III. Notwendigkeit der gesetzlichen Lösung

231

sukzessive erhöht, was unter dem Aspekt der Rechtssicherheit begrü1583 ßenswert ist. Trotzdem würde die Schaffung einer gesetzlichen Regelung zu einer weiteren Erhöhung der Transparenz und zu einem Vertrauensgewinn der gesamten Branche führen, die auch deutsche Investoren zu einer erstmaligen Investition in Private Equity-Fonds bewegen könnte. Nur so können deutschen Unternehmen, die ihre Unternehmensnachfolge nicht familienintern regeln können oder Geld für ihr Wachstum benötigen, die Aufnahme von Private Equity erleichtert werden. Dies ist volkswirtschaftlich dringend geboten, weil ein eigenständiger Fortbestand dieser Unternehmen gegenüber einem Verkauf an einen strategischen Investor, einer Insolvenz oder einem Wegzug aus Deutschland vorzugswürdig ist. Im Ergebnis würde somit die nachhaltige Schaffung von Arbeitsplätzen und von operativ profitablen Unternehmen gefördert wer1584 den. d. Konkurrenzfähigkeit Die Fragen der Abgrenzung und einer gesetzlichen Lösung haben nicht nur in Bezug auf die anfallende Gewerbesteuer Relevanz, sondern sind 1585 für Deutschland als Fondsstandort wichtig. Schließlich werden aktuell im internationalen Vergleich die meisten Fonds als Limited Partnership nach angelsächsischem Recht aufgelegt. Die wichtigsten Domizile sind hierbei die Private Equity-Märkte in den USA und Großbritannien sowie 1586 Offshore-Zentren. Private Equity hat sich, wie oben gezeigt, zu einem bedeutenden Segment des Kapitalmarktes entwickelt und ist ein wichtiges Instrument der Unternehmensfinanzierung. Aus diesem Grund müssen die gesetzlichen Rahmenbedingungen verbessert werden, um im internationalen Ver1587 gleich bestehen zu können. Es gibt keine mit Deutschland vergleichbare Volkswirtschaft, die ein so wichtiges Segment des Kapitalmarktes 1588 nicht geregelt hat. In der Praxis kommen deswegen im Zusammenhang mit Private Equity in Deutschland häufig die Fragen auf, ob das überhaupt möglich sei und ob nicht besser London als Finanzplatz ge1583

Amman, FB 2004, 850, 854. Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 274. 1585 a.A. Watrin/Wittkowski/Pott, DB 2007, 1939. 1586 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 63. 1587 Rodin, Jugel, Private Equity, S. 181, 204. 1588 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 551. 1584

232

F. Gesetzliche Lösung 1589

wählt werden solle. Aus deutscher Sicht muss man in der Zukunft die Frage, ob Private Equity möglich ist, positiv beantworten können. Nur über eine gesetzliche Lösung kann einer Schlechterstellung deutscher Fonds gegenüber ausländischen effektiv entgegengewirkt werden. Dadurch kann mehr Kapital für die nachhaltige Unterstützung deutscher Unternehmen zur Erhaltung einer wettbewerbsfähigen Anbieterstruktur 1590 und zur Schaffung neuer Arbeitsplätze gewährleistet werden. Gleichzeitig würde damit die Furcht der Fondsverwalter vor der unklaren rechtlichen und steuerlichen Situation in Deutschland gemindert und die Gefahr, dass Auswahl, Veräußerung und Verwaltung von Private Equity1591 Fonds zunehmend von anderen EU-Staaten erfolgt, gebannt werden. Daher sollte es das Ziel des Gesetzgebers sein, für deutsche und ausländische Private Equity-Investitionen in deutsche Unternehmen geeignete gesetzliche Rahmenbedingungen zu schaffen, die die Rechtssicherheit sowie das Angebot an Private Equity in Deutschland fördern und damit 1592 die Attraktivität des Private Equity-Standortes Deutschland steigern. Die Verbindung zwischen einer erfolgreichen Private Equity-Industrie und der Notwendigkeit einer gesetzlichen Lösung haben dagegen unsere 1593 europäischen Nachbarn erkannt und eigene Gesetze geschaffen. Allen voran hat Luxemburg die Private Equity-Branche in Deutschland als Einnahmequelle erkannt. Man bemühte sich besonders, den Anforderungen der Anlageklasse mit maßgeschneiderten, praktikablen Bedingungen 1594 gerecht zu werden. Dazu kommt, dass die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen für Private Equity-Fonds, insbesondere für deren Er1595 richtung, Platzierung und Management kalkulierbar sind. Diese Maßnahmen zeigten insoweit Erfolg, dass deutsche Initiatoren den regulatorisch und steuerrechtlich bevorzugten Standort Luxemburg zur Auflage 1596 der Vehikel aufsuchen.

1589

Schatz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 73. Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 226, 227. 1591 Friedrichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1397. 1592 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 223. 1593 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 542. 1594 Bärenz, Venture Capital Magazin 1/2005, 16. 1595 Bärenz, Venture Capital Magazin 1/2005, 16. 1596 Höring, DStZ 2016, 318, 319. 1590

G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

I. Stand der Diskussion Die aktuelle Lage in Deutschland zeichnet sich vornehmlich durch Resignation aus. Bei einer Befragung deutscher Fondsmanager gaben 82% an, für das Jahr 2018 keine Verbesserung der steuerlichen oder rechtli1597 chen Rahmenbedingungen in Deutschland zu erwarten. Diesem Trend gilt es entgegenzuwirken. Dass sich der Bund mit einer gesetzlichen Lösung derart schwertut, überrascht, weil es den Bundesländern seit langer Zeit gelingt, zumindest über verbindliche Auskünfte zu einer 1598 Verwaltungspraxis zu gelangen. Obwohl es über die verbindlichen Auskünfte möglich ist, eine Vermögensverwaltung zu erreichen, begleiten Diskussionen um die steuerliche Behandlung deutsche Private Equity1599 Fonds von Beginn an. In der Literatur werden einzelne Elemente eines möglichen Private Equity-Gesetzes genannt, die nach Ansicht des jeweiligen Autors enthalten sein sollten. Die Formulierung eines gänzlichen Gesetzestextes fehlt aber bisher. Als Ausgangspunkt wird häufig auf das UBGG verwiesen, welches anschließend, ganz im Sinne des Koalitionsvertrages von 2005, zu 1600 einem Private Equity-Gesetz reformiert werden solle. Zu beachten sei aber stärker als bisher die Arten der Geldgeber, welche in Private EquityFonds investierten, so dass gesetzlich Ausnahmen von den bestehenden Anlage- und Erwerbsgrenzen sowie von den Haltefristen gemacht wer1601 den müssten. Des Weiteren sei ein Mindestkapital gesetzlich zu verankern, damit der Fonds über eine ausreichende Kapitaldecke verfüge. 1602 Als Richtwert könne eine Million Euro herangezogen werden. Dieser 1603 Richtwert könne ebenfalls aus dem UBGG entnommen werden. Zu guter Letzt sei es überlegenswert, die Beschränkung einer Investition auf 1597

Rodin, PEI, April 2018, 14, 15. Rodin in Steuerberater-Jahrbuch 2002/2003, S. 469, 470. Schatz in Rechtshandbuch Private Equity, S. 77. 1600 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 226. 1601 Möller, BB 2006, 971, 973. 1602 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 554. 1603 Veith, DB 2003, 1191, 1192. 1598 1599

© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2019 F. Ritter, Die Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung von der Gewerblichkeit bei Private Equity-Fonds, https://doi.org/10.1007/978-3-658-26826-8_7

234

G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

30% der Bilanzsumme auch aus dem UBGG zu entnehmen, um eine 1604 Risikostreuung zu gewährleisten. Allgemein und unabhängig vom UBGG wird angeregt, in einem Gesetz alle Private Equity-Fonds zu erfassen, die entweder in Deutschland er1605 richtet oder aus Deutschland verwaltet würden. Einem solchen Fonds solle es möglich sein, sowohl in börsennotierte als auch in nicht börsen1606 notierte Unternehmen zu investieren. Gleichzeitig solle sichergestellt sein, dass durch die Verankerung von Mindesteinlagen nur qualifizierte 1607 Anleger die Möglichkeit hätten, Fondsanteile zu erwerben. Als weitere Schutzmaßnahme zu Gunsten der Anleger werde zum Teil die Implementierung von Zertifizierungs- und Fortbildungspflichten für Fondsma1608 nager und deren Mitarbeiter gefordert. Schon heute biete der europäische Private Equity-Verband „Invest Europe“, genauso wie sein Vorgän1609 ger EVCA, solche Maßnahmen an. Die Hauptforderung an ein Private Equity-Gesetz sei aber die Schaffung einer vollständigen steuerlichen Transparenz, damit es keinen Unterschied mehr mache, ob direkt oder durch einen Intermediären investiert 1610 werde. Dabei wird teilweise gefordert, dass die steuerliche Transparenz auch eine Kapitalgesellschaft als Fondsvehikel erfassen solle. Dies sei deshalb kein Systembruch, weil für Kapitalgesellschaften das Wohnsitzprinzip gelte und die Erträge im Ansässigkeitsstaat des Investors be1611 steuert würden. Nach Anhängern dieser Ansicht seien demnach sowohl das KStG als auch das EStG zu ändern. In § 5 KStG solle eine neue Nummer eingefügt werden, die sicherstelle, dass auch Kapitalgesellschaften, die in privates Eigenkapital investierten, von der Körperschaftsteuer befreit seien. Im EStG könne ein neuer Absatz im § 15 EStG geschaffen werden, der regele, dass Einkünfte einer Gesellschaft für 1612 privates Eigenkapital keine gewerblichen Einkünfte darstellten.

1604

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 236, 237. Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 552. 1606 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 554. 1607 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 222, 227. 1608 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 226. 1609 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 244. 1610 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 223. 1611 Rodin, Festschrift P+P, Pöllath + Partners, 2008, 541, 558, 559. 1612 Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 230. 1605

II. Grundüberlegungen

235

II. Grundüberlegungen Der internationale Trend geht weg von einer Regulierung der Fonds. Selbst ein Land wie Frankreich, welches in der gesellschaftsrechtlichen Fondsgeschichte stets auf strikte Anlagegrenzen setzte, wählte einen Weg der Liberalisierung durch Einführung der SLP und deren Angleichung an die LP bzw. SCS(p) aus Luxemburg. Das Ziel ist, dem Markt die größtmögliche Flexibilität zu gewähren, damit dieser sich von alleine regelt. Ein solches Vorgehen hat den Vorteil, dass sich neu herausbildende Marktstandards leicht in Neuverträge einarbeiten lassen, ohne dass der Fondsstandort gefährdet wäre oder häufig die gesetzliche Grundlage geändert werden müsste. In Deutschland ist aber ein solcher Weg meiner Meinung nach nicht gangbar. Die schlichte Verankerung einer Bereichsausnahme, z.B. durch Einführung eines Absatzes 5 innerhalb des § 15 EStG, welcher festschreibt, dass für eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft, die ihre Anteile mit Eigenkapital oder eigenkapitalähnlichen Instrumenten erwirbt, § 15 Abs. 2 EStG nicht gelte oder sie keinen Gewerbebetrieb unterhalten könne, wäre sowohl vor dem Hintergrund des Gleichheitsgrundsatzes als auch vor dem Verbot des Einzelfallgesetzes verfassungsrechtlich bedenklich. Vielmehr ist, wie oben bei der eingehenden verfassungsrechtlichen Prüfung erwähnt, eine gesetzliche Lösung wünschenswert, die allerdings außerhalb des § 15 EStG liegen und umfassender angelegt werden sollte. Nur so kann man den widerstreitenden Interessen aus Finanzverwaltung, Rechtsprechung, Initiatoren und Investoren ausreichend Rechnung tragen. Dass eine umfangreichere Änderung als ein neuer Absatz zur endgültigen Lösung des Problems für Private Equity-Fonds erforderlich ist, zeigte auch die Reaktion des BMF in der Vergangenheit, welches sich im Gesetzgebungsprozess bisher stets erfolgreich gegen die Verankerung einer steuerlichen Transparenz ohne dem entgegenstehende Beschränkungen einsetzte. Wegen der starken internationalen und europäischen Konkurrenz sollte innerhalb des Gesetzes eine Mischung aus Regulierung und steuerlichen Vorteilen gewährt werden, die es aus der Branchensicht interessant machen, den Fondsstandort Deutschland zu wählen. Gleichzeitig muss aber sichergestellt sein, dass es nicht zu einer Überregulierung und damit zu

236

G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

einem Abschreckungseffekt kommt. Aus diesem Grund sollten diejenigen Eckpunkte verankert werden, die der Vielzahl der Fonds immanent sind. Eine weitere internationale Tendenz zeigt sich in dem Versuch, die Phasen der Gründung der Gesellschaften sowie deren Eintragung in die jeweiligen Register zu beschleunigen. Hier sollte Deutschland versuchen, Bürokratiehindernisse abzubauen sowie behördliche Abläufe zu reformieren und dadurch zu beschleunigen. Zumindest in Bezug auf die Gründung von Gesellschaften, die im Wagniskapitalsegment agieren sollen, hat die Politik die Bürokratie als Problem erkannt und verspricht im aktuellen Koalitionsvertrag einerseits, Bürokratiebelastungen auf ein Mindestmaß zu reduzieren und andererseits, allgemein Hürden für den Grün1613 dungsprozess abzubauen. Es bleibt zu hoffen, dass sowohl die avisierten Erleichterungen für Wagniskapitalgesellschaften umgesetzt als auch die Bürokratie- und Gründungsentlastungen auf Private EquityFonds erweitert werden. III. Anwendungsbereich des Gesetzes Das Gesetz als solches sollte zunächst einen klar geregelten Anwendungsbereich enthalten. Sodann ist sicherzustellen, welche Anforderungen hinsichtlich der möglichen Beteiligungen bezüglich der Anforderungen an die Anleger und in Bezug auf die Manager gelten müssen. Grundsätzlich sollten alle Fonds in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, die in Deutschland ansässig sind oder aus Deutschland verwaltet werden und als Kapitalgesellschaft & Co. KG, klassischerweise als GmbH & Co. KG, ausgestaltet sind. Schließlich ist bis heute diese Gesellschaftsform die mit Abstand am häufigsten für Private Equity-Fonds verwendete. Dagegen sollten meiner Meinung nach vom Anwendungsbereich zwei Arten von Fonds ausgenommen werden. Zu nennen sind hierbei zunächst die Fonds, die keine festgelegte Laufzeit haben, also ein „Evergreen“ sind. Bei solchen Fonds besteht sonst das Problem der Berechnung des Carried Interest und einer etwaigen Rückzahlung, weil es an einem festen Endabrechnungsdatum fehlt. Eine bereits im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Verlängerungsoption der Laufzeit des Fonds um 1613

Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 12.03.2018, S. 42, Zeilen-Nr. 18441852.

IV. Anlagegrenzen

237

beispielsweise 2 Jahre zur Abwicklung der Restbeteiligungen ist dagegen unschädlich, weil damit trotzdem eine feste Laufzeit von Beginn an geregelt ist. Des Weiteren sollten solche Fonds ausgenommen werden, die nicht hinsichtlich ihrer Investoren geschlossen sind. Gerade das Auflegen eines Fonds ohne Rückgabemöglichkeit des Anteils während der Laufzeit entspricht dem Charakter eines Private Equity-Fonds. Durch diese Beschränkungen des Anwendungsbereiches wird gleichzeitig den Kriterien des BMF hinsichtlich des typischen Sachverhaltes ausreichend Rechnung getragen. Weiterhin sollten solche Fonds ausgenommen werden, die in den Anwendungsbereich eines anderen Gesetzes fallen. Zu nennen ist dabei insbesondere das Investmentsteuergesetz (InvStG) in seiner Fassung aus dem Jahr 2018. Darüber hinaus fallen Private Equity-Fonds aus dem Anwendungsbereich heraus, wenn es sich bei dem Fonds um eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft oder um einen Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere handelt. IV. Anlagegrenzen 1. Investitionen in börsennotierte Unternehmen Fällt ein Fonds in den Anwendungsbereich des Gesetzes, sollte dieser gewisse Anlagegrenzen erfüllen, um in den Genuss der steuerlichen Transparenz zu gelangen. Anlagegrenzen allgemein sind dem deutschen Recht, auch insbesondere im Investmentsteuerrecht, nicht fremd. So wurde im InvStG in der Fassung bis zum 31.12.2017 z.B. in § 1 Abs. 1 b) Nrn. 7, 8 InvStG geregelt, dass nicht mehr als 10% des investierten Kapitals in ein Unternehmen investiert und maximal 30% Fremdkapital eingesetzt werden dürfen. Diese Regelungen wurden mit Wirkung zum 01.01.2018 in § 26 Nrn. 6, 7 InvStG übernommen. Obwohl das Gesetz auf Private Equity-Fonds als Personengesellschaft gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 InvStG nicht anwendbar ist, zeigen diese Vorschriften dennoch, dass der deutsche Gesetzgeber, auch nach der Gesetzesänderung, an prozentualen Anlagebestimmungen festhalten möchte. Zunächst sind Beschränkungen in Bezug auf Investitionen in börsennotierte Unternehmen zu nennen. Um dem grundsätzlichen Charakter eines

238

G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

Private Equity-Fonds als Erwerber von Unternehmensbeteiligungen an nicht börsennotierten Portfoliogesellschaften Rechnung zu tragen, ist einem Fonds, der teilweise in börsennotierte Unternehmen investiert, aufzugeben, eine am Gesamtkapital des Fonds gemessene, absolute prozentuale Investitionshöchstgrenze nicht zu überschreiten. Als Höchstgrenze bietet sich beispielsweise ein Wert von 40% an. Dies ist die theoretische Maximalgrenze im spanischen Recht, wenn die Anforderungen an die freie Mittelverwendung nach Art. 15 Ley 22/2014 eingehalten werden. Im UBGG wird eine Maximalgrenze von 30% genannt. Allerdings ist eine Einschränkung hinsichtlich der Art des börsennotierten Unternehmens, wie im Gesetz vorgesehen, nicht zielführend und schränkt den Fonds zu sehr ein. Man könnte auch eine höhere Grenze von 50%, in Übereinstimmung mit den Regeln des FPCI aus Artikel L214-160 CMF, wählen, um eine größere Flexibilität des Fonds zu gewährleisten und Deutschland attraktiv zu machen. Eine Grenze jenseits der 50% wäre aber abzulehnen, weil dann der Fonds seiner primären Tätigkeit nicht nachgehen kann. Alternativ dazu besteht auch die Möglichkeit, auf eine Höchstgrenze gänzlich zu verzichten und dafür zu fordern, dass das börsennotierte Unternehmen in einer gewissen Zeitspanne von der Börse genommen wird (Going Private) oder die Beteiligung nur eine gewisse Zeitspanne gehalten werden darf. Dann läge im Ergebnis doch wieder eine Beteiligung an einem nicht börsennotierten Unternehmen vor. Für ein solches Going Private sieht das spanische Recht eine Zeitspanne von 12 Monaten vor, die bei technischen Schwierigkeiten oder ökonomischer Undurchführbarkeit des Delistings von der CNMV, in Deutschland dann durch die BaFin, auf Antrag verlängert werden kann (Artikel 19 Ley 22/2014). 2. Investitionen in ein Unternehmen Um der Risikodiversifizierung, die gerade ein Ziel eines Private EquityFonds ist, Rechnung zu tragen, sollte es eine weitere Beschränkung hinsichtlich der Investition in nur eine Gesellschaft geben. Als Orientierungshilfe kann insoweit auf das spanische Recht verwiesen werden, wo insgesamt maximal 25% des Kapitals in ein Unternehmen investiert werden darf (Artikel 16 Abs. 1 Ley 22/2014). Auch der deutsche Gesetzgeber

IV. Anlagegrenzen

239

hat im UBGG eine Maximalgrenze für eine Investition in eine Gesellschaft in Höhe von 30% festgeschrieben. Insgesamt sollte also eine konkrete prozentuale Grenze festgelegt werden. Diese Grenze sollte mindestens 25% und höchstens 30% des gezeichneten Kapitals betragen, um eine ausreichende Risikostreuung zu gewährleisten. 3. Verbundene Unternehmen Eine weitere Anlagebeschränkung sollte auch hinsichtlich verbundener Unternehmen gelten, um Interessenkonflikte des Managements möglichst gering zu halten. Auch insoweit kann auf das spanische Recht verwiesen werden. Dort darf maximal 35% des gezeichneten Kapitals eines Fonds in verbundene Unternehmen investiert werden, um Missbräuchen entgegenzuwirken (Art. 16 Abs. 1 Ley 22/2014). Eine ähnliche Regelung sollte auch in Deutschland eingeführt werden. 4. Anzahl der Beteiligungen Gänzlich neu ist eine meiner Meinung nach erforderliche Beschränkung hinsichtlich der Mindestanzahl der Beteiligungen, die ebenfalls dem Prinzip der Risikostreuung untergeordnet ist. Grundsätzlich sollte zwar die Höhe der eingegangenen Beteiligung an Portfoliounternehmen unerheblich sein, vor dem Hintergrund der Diversifizierung ist es aber erforderlich und gängige Praxis, in verschiedene Arten von Portfoliounternehmen zu investieren. Um dieses Ziel zu erreichen, ist einem Fonds aufzugeben, innerhalb einer gewissen Zeitspanne, eine Mindestanzahl an unterschiedlichen Beteiligungen an Portfoliounternehmen zu halten. Die Mindestanzahl an Beteiligungen sollte gesetzlich festgelegt werden. Als mögliche Höhe käme eine Mindestanzahl von drei bis fünf unterschiedlichen Unternehmensbeteiligungen in Betracht. Als Unternehmensbeteiligung darf aber nicht jede irgendwie geartete prozentuale Beteiligung zählen. Vielmehr ist hierbei nach der Art des Unternehmens und der Art des Fonds zu unterscheiden. Bei einem Fonds, der als Buy-Out-Fonds aufgelegt ist, zählt eine Beteiligung nur dann, wenn eine Mehrheit, also mindestens 50,1%, am Zielun-

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

ternehmen erworben wurde. Ansonsten gilt eine noch festzulegende prozentuale Beteiligungsschwelle. Diese könnte bei 20% an einem nicht börsennotierten und 3% an einem börsennotierten Unternehmen liegen. Spätere Kapitalmaßnahmen, die zu einem Unterschreiten der Beteiligungsgrenze führen würden, bleiben außer Betracht. 5. Zeitlicher Rahmen Einem Fonds sollte allerdings eine gewisse Zeitspanne gelassen werden, um die gesamten Anlagegrenzen zu erreichen, da die Anfangszeit eines Fonds vornehmlich dafür verwandt wird, potentielle Anlageziele auszumachen und Kapital abzurufen. Aus diesem Grund ist eine Übernahme der zeitlichen Grenze aus dem UBGG abzulehnen. Dieses gewährt nämlich nur hinsichtlich der Höchstgrenze der Investition von 30% in ein Unternehmen eine Frist von drei Jahren ab Gründung. Die restlichen Anforderungen müssen sofort erfüllt werden. In Frankreich müssen die Anlagegrenzen nach dem Ablauf des zweiten Fiskaljahres eingehalten werden. Hier setzt die Pflicht also recht früh ein. Meines Erachtens sollte allerdings, gerade vor dem Hintergrund, dass das Einsammeln von Kapital häufig bis zu 18 Monate dauert, eine längere Frist gewährt werden. Daher bietet sich auch hier das spanische Recht als mögliche Vorlage an, die man meiner Meinung nach in das deutsche Recht übernehmen sollte. Nach Artikel 17 Ley 22/2014 hat der Fonds drei Jahre Zeit, die Anlagebeschränkungen zu erreichen. Das erscheint eine ausreichend lange Zeitspanne zu sein, um einen gerechten Ausgleich zwischen den Zielsetzungen dieses Gesetzentwurfes und den Interessen des Fonds zu schaffen. V. Fremdfinanzierung Eine allgemeine Voraussetzung für Private Equity-Fonds ist aus der Rechtsprechung und dem BMF-Schreiben zu entnehmen. Zuzustimmen ist diesen nämlich, wenn beide ein grundsätzliches Verbot der Fremdfinanzierung des Anteilserwerbes auf Fondsebene verbieten. Insoweit kann man sich zunächst an den „schädlichen“ Tätigkeiten des § 19 S. 2 WKBG orientieren, auch wenn dieser außer Kraft gesetzt wurde. Dort wurde explizit die Aufnahme von Fremdkapital sowie die Vergabe von Genussrechten und Schuldverschreibungen genannt.

V. Fremdfinanzierung

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Ein solches auf Maximierung gerichtetes Verhalten ist einem vermögensverwaltenden Fonds wegen des Hebeleffektes fremd und daher schädlich. Durch diesen Hebeleffekt wird die Eigenkapitalrendite erhöht und somit das Carried Interest des Initiators überproportional gesteigert. Außerdem führt der Einsatz von Fremdkapital auf Fondsebene dazu, dass das Risiko des Investors ansteigt. Liegt ein Beteiligungserwerb mit Fremdkapitaleinsatz vor, würde der Fonds aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes fallen und somit seine gesicherte steuerliche Transparenz verlieren. Allerdings sollte man gewisse Ausnahmen einführen, wenn der Fremdkapitaleinsatz gerade nicht der Maximierung des Ertrages dient oder nur geringfügig ist. Ein solcher Fall liegt zum einen, ähnlich dem Vorgehen in dem BMFSchreiben, vor, wenn die Fremdkapitalaufnahme nur der Zwischenfinanzierung, beispielsweise von abgerufenen, aber noch nicht eingezahlten, Gesellschaftereinlagen dient und das aufgenommene Fremdkapital nach höchstens sechs Monaten zurückgeführt wird. Des Weiteren kann eine Ausnahme für eine Fremdkapitalaufnahme von nur geringem Maße aufgenommen werden. Wichtig ist allerdings, dass eine starre Grenze, die in Abhängigkeit zur Höhe der Investitionssumme steht, festgeschrieben wird, um Auslegungsprobleme zu vermeiden, die aktuell durch die Formulierung, dass ein Beteiligungserwerb im Wesentlichen aus Eigenmitteln erfolgen müsse, bestehen. Als Referenzgröße bietet sich ein Wert von ca. 10% der Höhe des Investments an. Die 10%-Grenze ist genauso im französischen Recht verankert. Wenn der BFH allerdings ausführt, dass auch ein Fremdkapitaleinsatz auf Portfoliogesellschaftsebene bzw. auf Ebene der zum Erwerb neu gegründeten Zweckgesellschaft zu einer Gewerblichkeit führen soll, kann dem nicht zugestimmt werden. Eine Verschuldung in der Portfoliogesellschaft oder einer zwischengeschalteten Erwerbsgesellschaft darf nicht dem Fonds zugerechnet werden. Ein Fremdkapitaleinsatz ist dort wegen der Verschiedenheit der Gesellschaften unschädlich. Wegen dieser Gestaltungsmöglichkeit ist es auch möglich, gänzlich auf die Aufnahme eines Verbotes von Fremdkapitaleinsatz auf Fondsebene

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

zu verzichten, weil sich ein Private Equity-Fonds typischerweise nicht selbst verschuldet. VI. Reinvestition von Veräußerungserlösen Darüber hinaus sollte verankert werden, einem Fonds das Reinvestieren von Veräußerungserlösen, wie von der Finanzverwaltung vorgesehen, grundsätzlich zu verbieten, weil ein solches Verhalten einem typischerweise vermögensverwaltenden Fonds fremd ist. Die Konzeption eines Fonds ist darauf gerichtet, alle Erlöse an die Investoren bzw. nach Überschreiten der Mindestverzinsung an den Carry-Berechtigten auszuschütten. Nur so wird sichergestellt, dass die Investoren zum frühestmöglichen Zeitpunkt ihr investiertes Kapital samt Verzinsung zurückerhalten, was wiederum Hauptanliegen der Investoren ist. Genau wie bei der Fremdfinanzierung sollte allerdings eine gewisse Ausnahme gemacht werden, die sich an dem BMF-Schreiben orientieren kann. Hier bietet sich aber eine Klarstellung gegenüber der Teilziffer 15 des BMF-Schreibens an. So sollte einem Private Equity-Fonds gestattet werden, Nachfinanzierungen in den Portfoliogesellschaften bis zu einer Höhe von 20% des gezeichneten Kapitals vorzunehmen, ohne dass es darauf ankommen kann, ob das Kapital aus Veräußerungsgewinnen oder Kapitalnachforderungen stammt. Außerdem sollte klar festgeschrieben werden, welche Vorgänge nicht als Reinvestition zählen. So muss es einem Fonds stets möglich sein, durch Gesellschafterbeschluss eine Kapitalerhöhung vorzunehmen, weil diese dank der Mehrheitserfordernisse und der damit verbundenen Rückkoppelung an den Gesellschafterwillen zwingender Teil der gesellschaftsrechtlichen Autonomie bleiben muss. VII. Anlegerschutz 1. Investoren Aber nicht nur in Bezug auf den Fonds selber sollte es Beschränkungen geben, sondern auch hinsichtlich seiner Investoren. Es kann nicht sein, dass Jedermann wegen der erheblichen Risiken, die mit einem solchen Investment verbunden sind, Fondsanteile erwerben darf. Daher ist der Anlegerschutz ein zwingender Bestandteil eines Private Equity-Gesetzes. Anlagen in Private Equity-Fonds sollten nur qualifizier-

VII. Anlegerschutz

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ten bzw. professionellen sowie semiprofessionellen Anlegern offenstehen. Ob man dabei auf die Grundsätze des KAGBs zu semiprofessionellen Anlegern zurückgreift oder eine gänzlich neue Höhe der Mindestbeteiligung festlegt, ist zu klären. Als semiprofessioneller Anleger gilt man gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB, wenn man sich verpflichtet, mindestens 200.000 Euro zu investieren, sich der Risiken des Investments bewusst ist und die Managementgesellschaft das Vorliegen ausreichender Kenntnisse, Erfahrungen und Sachverstand bescheinigt. Alternativ dazu reicht es, mindestens 10 Millionen Euro zu investieren. 1614

Auf europäischer Ebene regelt Art. 6 Abs. 1 a), b) EuVEVA-VO, dass als qualifizierter Anleger derjenige gilt, der sich verpflichtet, mindestens 100.000 Euro zu investieren und schriftlich versichert, sich der Risiken des Investments bewusst zu sein. Auch bei dieser Frage kann ein Blick zu unseren europäischen Nachbarn helfen. In Frankreich werden Investoren, die entweder mehr als 100.000 Euro oder mehr als 30.000 Euro anlegen und über die notwendigen Kenntnisse verfügen, den professionellen Investoren gleichgestellt, Artikel 423-49 RGAMF, wenn sie in einen Fonds mit Anlagegrenzen investieren. Durch die Neuschaffung bei der SLP werden Investoren als schutzbedürftiger angesehen, weshalb dort eine strikte Mindestgrenze von 100.000 Euro gilt, Artikel 423-27-1 RGAMF. Nach meiner Lösung würde ein deutscher Private Equity-Fonds die oben genannten Anlagegrenzen erfüllen müssen, so dass die 100.000 Euro- bzw. die 30.000 Euro-Grenze eingriffe. In Spanien werden den professionellen Anlegern solche gleichgestellt, die mindestens 100.000 Euro investieren und schriftlich erklären, über die notwendigen Kenntnisse zu verfügen, Artikel 78 Ley 22/2014. Danach zeigt sich, dass Deutschland von den aufgezeigten Jurisdiktionen schon den Ansatz verfolgt, der den Anlegerschutz am stärksten bezwecken möchte. Eine Änderung ist demnach nicht zwingend erforderlich, schon alleine um ein Auseinanderfallen von Private Equity-Gesetz und Aufsichtsrecht zu vermeiden. 1614

Verordnung Nr. 345/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.04.2013.

244

G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

Dadurch, dass sich ein Private Equity-Fonds nur an professionelle und semiprofessionelle Anleger richten soll, sei noch einmal erwähnt, dass die Auffassung der Rechtsprechung in den Urteilen des BFH und des FG Münster zum Kreis der Anleger gänzlich abzulehnen ist. Ein Fonds wird nur durch seine Tätigkeit einzuordnen sein, nicht aber durch seine Anleger. Etwas Anderes kann durch Wechsel in der Anlegerstruktur oder gar durch Schnelligkeit von institutionellen Investoren in der Zeichnungsphase zu einer vom Zufall abhängenden Beurteilung führen. Genau diese Tätigkeit wird aber durch die in einem Private Equity-Gesetz festgelegten Anlagegrenzen sichergestellt. 2. Manager und Aufsicht Des Weiteren ist überlegenswert, zum Schutze der Investoren Beschränkungen des Managements hinsichtlich der Anlage von überschüssiger Liquidität bis zur endgültigen Mittelverwendung in das Gesetz aufzunehmen. Dabei sollte sowohl ein Maximalbetrag der Anlage, wie z.B. 30% des gezeichneten Kapitals, aufgenommen werden als auch eine Risikobegrenzung der Anlage (z.B. Sicht- oder Termineinlage). Diese Risikobegrenzung kann sich an einem Vergleichsmaßstab wie einem Rating orientieren. Sowohl die Fonds als auch ihre Manager müssen einer staatlichen Aufsicht unterliegen. Dabei eignet sich sehr gut die BaFin, da diese bis heute die wichtigste Kontrollstelle für den Kapitalmarkt in Deutschland darstellt. Daher übernimmt sie schon heute die Aufgabe der Überwachung der Manager (Kapitalverwaltungsgesellschaften) nach der Umsetzung der 1615 AIFM-Richtlinie. Dabei wird von der BaFin vor Auflegung des Fonds überprüft, ob das Management über ausreichende Kenntnisse und die erforderliche Registrierung oder Erlaubnis verfügt. Eine entsprechende Dokumentation ist vorzulegen. Die aktuell bestehenden Regelungen nach Umsetzung der Richtlinie in das deutsche KAGB sind einerseits sehr ausgefeilt und andererseits wegen des europäischen Charakters als zwingendes Recht anzusehen, von dem nicht abgewichen werden darf. Mögliche Umsetzungsspielräume betreffen gerade nicht die Frage der Erlaubnis oder der Registrierung.

1615

Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 08.06.2011.

VIII. Sonderregelungen

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Hinzu käme außerdem die Aufgabe der BaFin, einmal jährlich die Bücher des Fonds dahingehend zu überprüfen, ob die Beschränkungen des Gesetzes nach Ablauf der eingeräumten Zeitspanne eingehalten und die Gelder im Sinne des Gesellschaftszweckes verwendet wurden. Eine „Kooperationspflicht“ des Managements könnte über Sanktionsmaßnahmen, die von Geldstrafen bis zum Verbot der Geschäftstätigkeit des Managements bzw. des Fonds reichen, sichergestellt werden. Nur kurz sei erwähnt, dass sich eine vollständige Übertragung der Aufsicht von Private Equity-Fonds auf die BaFin, also auf den Bund, im Rahmen des Kompetenzgefüges des Grundgesetzes bewegen würde. Im hier relevanten Bereich der Wirtschaft besteht nach Art. 74 Nr. 11 GG eine konkurrierende Gesetzgebung. Gemäß Art. 87 Abs. 3 GG können für Angelegenheiten, für die dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zusteht, selbstständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts durch Bun1616 desgesetz errichtet werden. Bei der BaFin handelt es sich um eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die bezüglich der Rechts- und Fachaufsicht dem Bundesministerium der Finanzen unterstellt ist. VIII. Sonderregelungen 1. Dachfonds Für Dachfonds müssen dieselben Beschränkungen bezüglich der Anforderungen an die Manager gelten. Bei den Anlagegrenzen muss allerdings differenziert werden. Dem Charakter eines vermögensverwaltenden Dachfonds entspricht es ebenfalls, ein auf Gewinnmehrung ausgelegtes Verhalten abzustellen. Aus diesem Grund sollten auch für Private Equity-Dachfonds die Regelungen zum Fremdkapitaleinsatz oder zum grundsätzlichen Verbot der Reinvestition von Kapital gelten. Dementsprechend müssen aber auch die oben genannten Ausnahmen entsprechend gelten. Bei den einzuhaltenden Quoten müsste aber eine teilweise Durchrechnung und eine teilweise Beurteilung auf Dachfondsebene stattfinden. 1616

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 239.

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

Soweit die Beschränkungen dem Element der Risikostreuung zuzuordnen sind, ist eine Betrachtung auf Dachfondsebene erforderlich. Das bedeutet in der Folge, dass für den Dachfonds die Quoten der Zielfonds unerheblich sind. Im Ergebnis folgt daraus, dass die prozentuale Quote, auf die ein Private Equity-Fonds bei einem Investment in ein Unternehmen beschränkt ist, für Dachfonds dahingehend gilt, dass sie nicht mehr als die vorgeschlagenen 25% bis 30% in einen Fonds investieren dürfen. Genauso hat ein Dachfonds auch eine Mindestanzahl von Beteiligungen an Zielfonds einzugehen und muss dabei ebenfalls die genannten Beteiligungshöhen erreichen. Dies ist solange sachgerecht, wie der Dachfonds den selben Typ von Investor wie der Zielfonds anspricht. Richtet sich der Fonds dagegen, wie bei Dachfonds nicht unüblich, auch an Kleinanleger mit Investitionssummen unter der Schwelle eines semiprofessionellen Investors, ist eine Differenzierung angebracht. Gerade Kleinanleger müssen davor geschützt werden, in risikoreichen Anlagen ihr investiertes Kapital zu verlieren. Aus diesem Grund rückt hier der Anlegerschutz stärker in den Vordergrund, weshalb das Ausfallrisiko möglichst stark minimiert werden muss. Dies gelingt dadurch, dass einem solchen Dachfonds aufzugeben ist, neben der Einhaltung der sonstigen Anlagegrenzen, eine höhere Anzahl von Beteiligungen an Zielfonds einzugehen. In Betracht kommt hier eine Verdoppelung der Anzahl der Beteiligungen an Zielfonds auf sechs bis zehn. Bei der Grenze der Investition in börsennotierte Unternehmen sollte es dagegen nicht zu einer Betrachtung auf Dachfondsebene kommen, da die Zielfonds nicht börsennotiert sein werden. Dort findet eine Durchrechnung hin zu den Zielunternehmen der Zielfonds statt. Auch hier sind aber spätere Veränderungen der Quoten durch Kapitalmaßnahmen der Zielunternehmen unschädlich. Bei einem Dachfonds muss wiederum bei der Berechnung des zeitlichen Rahmens differenziert werden. Bei den Anlagegrenzen, die der Dachfonds auf eigener Ebene erfüllen muss, ist eine dem Private EquityFonds entsprechende Regelung einzuführen. Demgegenüber ist beim zeitlichen Rahmen auf den Zielfonds abzustellen, wenn es bei der Berechnung der Quote auf das Handeln des Zielfonds ankommt. Insoweit können also unterschiedliche Zeitspannen entstehen.

VIII. Sonderregelungen

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2. Feeder-Fonds Eine Ausnahme jeglicher Anlagebeschränkungen auf Dachfondsebene sollte zu guter Letzt noch für Feeder-Fonds festgeschrieben werden. Wird ein Fonds explizit als solcher nach deutschem Recht gegründet, ist abzusehen, dass er nur in einen Zielfonds investieren wird, weshalb alle Beschränkungen zur Risikostreuung nicht erfüllbar sind. In diesem Fall muss es zum vollständigen Verzicht auf Feeder-Fondsebene kommen, bei gleichzeitiger Erfüllung der Anlagekriterien durch den Zielfonds (Masterfonds). In diesem Fall gelangt man zur kompletten Durchrechnung der erforderlichen Quoten. Auch dem Masterfonds müssen zeitliche Spielräume eingeräumt werden, um die Quoten zu erfüllen. Insoweit kann die Regelung zu Private EquityFonds analog herangezogen werden. Sollte es sich bei dem Masterfonds allerdings selbst um einen Dachfonds handeln, müssen die zeitlichen Sonderbestimmungen über Dachfonds eingreifen. Außerdem sind bei einem Feeder-Fonds wegen seines Zweckes Einschränkungen in Bezug auf die potentiellen Investoren festzuschreiben. Wie oben ausgeführt, wird ein Feeder-Fonds entweder gegründet, um es instituionellen Investoren, denen aus rechtlichen Gründen eine Direktbeteiligung am Private Equity-Fonds versagt ist, eine Beteiligung zu ermöglichen oder um im Wege der Bündelung von Einlagen von Kleinanlegern die Mindestzeichnungssumme des Masterfonds zu erreichen. Würde man aber voraussetzen, dass sich nur wenigstens semiprofessionelle Investoren an einem Feeder-Fonds beteiligen, könnte dieser sein Ziel der Einlagenbündelung von Kleinanlegern nicht erfüllen. Aus diesem Grund muss jedem Anleger eine solche Beteiligung möglich sein. Dies stellt insoweit auch keinen Systembruch dar, weil der Feeder-Fonds als semi- oder professioneller Investor alleine nach außen tätig wird und die Beteiligung an dem Masterfonds erwirbt. An diesem wiederum sind also ausschließlich die zulässigen Investoren beteiligt. Werden im Ergebnis alle Bedingungen des Gesetzes erfüllt, erreicht der Fonds eine vollständige steuerliche Transparenz, weil er zwingend als vermögensverwaltend einzustufen ist.

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

IX. Folgen der gesetzlichen Lösung 1. Positive Auswirkungen a. Rechtssicherheit und Planbarkeit Die wichtigsten Folgen einer gesetzlichen Lösung sind die damit verbundene Rechtssicherheit und Planbarkeit für die beteiligten Personen. Man hat damit eine Lösung geschaffen, bei der es gerade nicht mehr auf eine Einzelfallprüfung der Rechtsprechung ankommt. Damit geht gleichzeitig die Gewissheit einher, dass ein einmal als vermögensverwaltend aufgelegter Fonds auch vermögensverwaltend während seiner gesamten Laufzeit bleibt. Dies hat ebenfalls zur Folge, dass die aktuell bestehende Diskrepanz zwischen den, wie oben gezeigt, weit überwiegend abzulehnenden Prüfkriterien von Rechtsprechung und BMF die Relevanz für die Praxis verliert und sich die Private Equity-Industrie fortan an eine klare Regelung halten kann und muss. Damit wird auch die Gefahr gebannt, dass sich in der Zukunft eine Kasuistik in dem Bereich Private Equity-Fonds entwickelt, die sonst bei der Abgrenzung von privater Vermögensverwaltung und Gewerblichkeit existent ist. Dies führt auf mehreren Ebenen zu einer Verbesserung für die gesamte Private Equity-Industrie in Deutschland. Zum einen auf der Ebene der Investoren, zum anderen auf der Ebene der Manager eines Fonds. Bei den Investoren betrifft die mit der gesetzlichen Lösung verbundene Rechtssicherheit ausländische und steuerbefreite Investoren. Die ausländischen Investoren vermeiden über die Qualifizierung als vermögensverwaltend die Gefahr, dass sie in Deutschland beschränkt steuerpflichtig werden und sie somit eine Steuererklärung abgeben müssen. War dies in der Vergangenheit ein Grund, von einer Beteiligung an einem nach deutschem Recht aufgelegten Fonds abzusehen, entfällt dieses Hemmnis in der Zukunft. Dies wird einen merklichen Anstieg des Interesses von ausländischen Investoren an deutschen Private Equity-Fonds bewirken. Die steuerbefreiten Investoren profitieren wiederum von der rechtssicheren Einstufung des Private Equity-Fonds als vermögensverwaltend, in-

IX. Folgen der gesetzlichen Lösung

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dem bei ihnen zunächst das Erfordernis entfällt, eine Beteiligung an einem deutschen Fonds über eine Blocker-GmbH zu erwerben, was zu einer steuerlichen Entlastung führt. Ferner besteht die Sicherheit, dass die Steuerfreiheit bei einer Direktbeteiligung nicht gefährdet wird, weil eine Umqualifizierung der Einkünfte im Nachhinein nicht mehr in Betracht kommt. Damit wird eine im Prinzip bei jeder Betriebsprüfung schwelende Gefahr gebannt. Diese beiden Elemente werden auch bei steuerbefreiten Investoren zu einem verstärkten Investitionsinteresse in deutsche Fonds führen. Außerdem kann die sichere Einstufung als vermögensverwaltend und die damit mögliche Direktbeteiligung eines steuerbefreiten Investors den Gründungsprozess beschleunigen, wenn dadurch das Bedürfnis nach einem Feeder-Fonds entfällt und somit die gesellschaftsrechtliche Struktur vereinfacht wird. Insgesamt lässt sich festhalten, dass durch die Verbesserung der Bedingungen für Investoren, gerade in Bezug auf steuerbefreite Investoren, bisher nicht ausgeschöpfte Kapitalquellen besser nutzbar gemacht werden. Dies ist gerade vor dem Hintergrund interessant, dass es sich bei solchen Investoren um Großinvestoren handelt, die auch bereit sind, sehr hohe Summen in nur einen Fonds zu investieren. Das oben Gesagte wird dazu führen, dass es deutschen Fondsmanagern in der Zukunft einfacher und schneller gelingen wird, für deutsche Fonds Kapital einzusammeln. Aus diesem Umstand, also der besseren Verfügbarkeit von Kapital, folgt wiederum, dass die Anzahl der neuaufgelegten Fonds in Deutschland insgesamt steigen wird. Nicht nur in Bezug auf das potentielle Kapital oder die Anzahl der Fonds verbessert sich die Situation der Fondsmanager. Vielmehr ziehen sie ebenfalls einen Vorteil aus der nicht abänderbaren Einstufung als vermögensverwaltend. Dadurch, dass die Manager ihre Erträge an einem Fonds vornehmlich aus dem Carried Interest beziehen, haben sie ein starkes Interesse an dem Nichtvorliegen einer Gewerblichkeit. Nur so wird sichergestellt, dass diese Einkünfte von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG erfasst werden und daher das Teileinkünfteverfahren zur Anwendung gelangt.

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

Die effektive Steuerbelastung der Einkünfte ist für die Fondsmanager ein entscheidendes Kriterium für die Standortwahl. Durch die geschaffene Rechtssicherheit besteht für die Manager eine Planbarkeit der steuerlichen Belastung für die Zeit des Bestehens des Fonds und somit die Möglichkeit, dass Deutschland für Fondsmanager attraktiver wird. Im Wege der Verbesserung der Planbarkeit der Steuerbelastung sollte in Deutschland auch die Regelung zur Umsatzsteuerbarkeit von Managementleistungen angepasst werden. Wie oben ausgeführt, ist die deutsche Umsetzungsvorschrift der Rechtsprechung des EuGH, die insgesamt fünf Kriterien zur Vergleichbarkeit von Fonds aufstellte, nicht mit dem Ziel der Richtlinie, allen Anlegern die Anlagen in Organismen zu ermöglichen und Umsatzsteuern zu verhindern, zu vereinbaren. Des Weiteren steht sie im Widerspruch zum Grundsatz der Neutralität, der besagt, dass Direktanlagen genauso zu behandeln sind wie Anlagen über Intermediäre, weil Private Equity-Fonds, die derselben staatlichen Aufsicht unterliegen, automatisch im Wettbewerb zueinander stehen und daher gleich zu behandeln sind, was aktuell nicht der Fall ist. Vielmehr sollte entweder angenommen werden, dass aus der Erfüllung der ersten vier Kriterien zwingend folgt, dass die alternativen Investmentfonds auch denselben Anlegerkreis ansprechen und daher vergleichbar mit OGAWs sind. Diese Ansicht steht auch im Einklang mit der weit überwiegenden Meinung der europäischen Mitgliedsstaaten, die diese im Mehrwertsteuerausschuss zu dieser Fragestellung äußerten. Oder aber, es wird das vom BMF veröffentliche Schreiben zur Vergleichbarkeit von Fonds derart angepasst, dass nunmehr alle alternativen Investmentfonds nicht mehr das Kriterium des gleichen Anlegerkreises erfüllen müssen. Dass das BMF nur einige offene inländische SpezialAIF und EU-Investmentvermögen von dem Erfordernis ausgenommen hat, ist widersinnig. Unabhängig davon, wie das Problem der Umsatzsteuerbarkeit von Managementleistungen gelöst wird, ist es wichtig, dass Deutschland überhaupt tätig wird, um einen aus meiner Sicht europarechtswidrigen Zustand schnellstmöglich zu beheben. Gerade die Planbarkeit und das Nichtverwendenmüssen von personellen Kompetenzen auf steuerliche Fragen während der Laufzeit des Fonds wird von der Branche positiv aufgenommen werden, weil sich das Management damit vollends auf das Erwerben und Veräußern von Unter-

IX. Folgen der gesetzlichen Lösung

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nehmensbeteiligungen konzentrieren kann. Dass im Gegenzug nunmehr Anlagegrenzen für das Management bestehen werden, ändert daran nichts, da die von mir vorgeschlagenen Beschränkungen sehr weit gefasst sind und dem Management ausreichend Spielraum lassen. b. Vorteile für den Fondsstandort Deutschland Durch die vermehrte Ansiedlung neuer Fonds käme es zu einer Verbesserung des Fondsstandortes Deutschland und der Ausnutzung von nicht genutztem Potential. Dass der deutsche Markt noch viel Potential im Vergleich zu den europäischen Mitbewerbern hat, zeigen auch die neusten Zahlen aus dem Segment Private Equity. So wurden durch Fonds in Großbritannien knapp 46,7 Milliarden Euro im Jahr 2017 eingesammelt, 1617 in Deutschland dagegen nur 3 Milliarden Euro. Schaut man sich dagegen an, in welche Nationen in Europa als Zielland eines Fonds investiert wurde, zeigt sich, dass Großbritannien mit 17,9 Milliarden Euro immer noch führend ist, der Abstand auf Deutschland mit ca. 11,6 Milliarden 1618 Euro aber deutlich geringer ist. Meiner Meinung nach folgt daraus, dass Deutschland über die gesetzliche Lösung die Möglichkeit hat, in direkte Konkurrenz zu Großbritannien, insbesondere zum Finanzplatz London, zu treten und dort Fonds und gleichbedeutend Kapital abzuziehen. Schließlich zeigen die Zahlen, dass sowieso eine Vielzahl von Private Equity-Fonds Deutschland als Zielland ausgemacht haben, aber trotzdem bisher hier nicht ansässig sind. Diese gesetzgeberische Maßnahme sollte möglichst schnell erfolgen, um einen potentiell „harten“ Brexit aus deutscher Sicht bestmöglich ausnutzen zu können. Bisher sind alle Gespräche zwischen der Europäischen Union und Großbritannien erfolglos verstrichen. Dass es eine Einigung bis zum Stichtag (29.03.2019) geben wird, ist aktuell nicht absehbar. Kommt eine solche nicht zustande, müssen die Fondsmanager tätig werden. Zum einen deswegen, weil sie aufsichtsrechtlich eine europäische Registrierung oder Erlaubnis erhalten haben und deren Geltung an die Mitgliedschaft in der EU geknüpft ist. Das bedeutet, dass ihnen z.B. ein Vertrieb von Fondsanteilen in der restlichen EU in der Zukunft nicht mehr möglich sein würde. 1617 1618

BVK, Der Beteiligungskapitalmarkt, S.7. BVK, Der Beteiligungskapitalmarkt, S.12.

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

Zum anderen, da die Manager das Risiko einer Investitionsbeschränkung für Drittstaaten innerhalb der EU verhindern müssen. Schon allein, um die potentielle Gefahr zu umgehen, ein als Investitionsobjekt ausgemachtes Unternehmen wegen etwaiger gesetzlicher Bestimmungen nicht übernehmen zu können, sollte über eine Verlagerung nachgedacht werden. Nur so können Renditen und damit gleichzeitig die Erträge der Manager gesichert werden. Die Konsequenz daraus wird sein, dass Großbritannien an Bedeutung für Private Equity-Fonds, die als Investitionsziel die EU haben, verlieren wird. Dadurch, dass in Deutschland mehr Kapital investiert als eingesammelt wird, wäre es nur logisch, wenn es zu einer Abwanderung nach Deutschland käme. Durch die gesetzliche Regelung werden Unsicherheiten abgebaut und die Grundlage für eine Stärkung des Fondsstandortes gelegt. c. Wirtschaftswachstum Wie oben ausgeführt, ist Private Equity ein Segment des Finanzmarkts, welches aus volkswirtschaftlicher Sicht in jeder funktionierenden Wirtschaft enthalten sein muss, da gerade mittelständische Unternehmen, die wachsen möchten, aber nicht über das dazu notwendige Kapital verfügen, auf Investoren angewiesen sind. Dies gilt insbesondere in Deutschland, da hier zum einen viele mittelständische Unternehmen als potentielle Übernahmeziele vorhanden sind und zum anderen, weil Deutschland mangels Bodenschätze oder billiger Arbeitskräfte auf Innovationen aus Unternehmen angewiesen ist. Kommt es nun zu einer vermehrten Ansiedlung von Private Equity-Fonds in Deutschland und damit zu einer stärkeren Fokussierung auf deutsche Unternehmen, erhalten diese schneller eine Umsetzungsmöglichkeit ihres Wachstumsziels, was wiederum in der Folge zu einer Erhöhung der Mitarbeiterzahlen und damit zu erhöhten Steuereinnahmen führt. Wird der Gedanke weitergeführt, folgt aus der erhöhten Anzahl von Arbeitnehmern in den geförderten Unternehmen, dass sich die Kaufkraft der betroffenen Personen erhöht, da diese nach Anstellung über ein erhöhtes Einkommen verfügen. Dieses Einkommen wird wiederum in Güter des täglichen Lebens bzw. allgemein in Konsum investiert. Durch diese Investitionen profitiert der Staat ebenfalls mittelbar wegen der Mehreinnahmen im Bereich der Umsatzsteuer.

IX. Folgen der gesetzlichen Lösung

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Aber nicht nur auf Seiten der Unternehmen kommt es zu einer Erhöhung der Mitarbeiterzahlen und damit zu mehr Steuereinnahmen. Auch die Manager und die dazugehörigen Unternehmen werden die deutsche Wirtschaft stärken. Schließlich kommen auf jeden Fondsmanager auf Partnerebene insgesamt 2,3 zusätzliche Arbeitsplätze in Form von Bera1619 tungs- und Finanzierungsdienstleistungen. Mittelbar wächst also die deutsche Wirtschaft durch die Verabschiedung einer gesetzlichen Lösung und der damit verbundenen Stärkung des Private Equity-Segments. Als positiver Nebeneffekt ergibt sich weiter, dass die Unternehmen, die durch Private Equity gefördert wurden, weniger ausfallgefährdet sind als andere. Dies führt wiederum zu einer erhöhten Robustheit der deutschen Wirtschaft vor Krisen. d. Vorteile für die kapitalaufnehmenden Unternehmen Eine vermehrte Ansiedlung von Private Equity-Fonds hat den Vorteil, dass mehr Kapital in deutsche Unternehmen investiert werden würde. Dies folgt schon allein aus der geografischen Nähe zwischen Ansässigkeitsstaat des Fonds und Zielunternehmen. Durch ein gezieltes Management in Deutschland rücken nämlich vornehmlich deutsche Unternehmen in den Fokus der Initiatoren. Aus umgekehrter Perspektive ist es aus Unternehmenssicht ebenfalls vorteilhaft, wenn sich mehr Private Equity-Anbieter im Heimatstaat des Unternehmens befinden. So verbessert man die Möglichkeiten der Aufnahme von Beteiligungskapital und beschleunigt die Investorensuche. Das wiederum führt dazu, dass gerade mittelständische Unternehmen gestärkt werden. Diese sind die Hauptgruppe der kapitalaufnehmenden Unternehmen im Segment Private Equity. Gleichzeitig sind sie auch wichtiger Arbeitgeber und Rückgrat der deutschen Wirtschaft. Vor einem Investment durch einen Private Equity-Fonds befindet sich ein solches Unternehmen typischerweise in einer besonderen Situation, wie z.B. eine Umstrukturierung zur Abwendung einer drohenden Insolvenz oder die Nachfolge eines Familienunternehmens mangels geeignetem Nachwuchs. Kann das Unternehmen diese Sondersituation nicht alleine lösen, ist es wegen der erhöhten Dichte an Fonds schneller möglich, zeitweise einen Investor für das Unternehmen zu gewinnen. Ein solches Vorgehen 1619

Kaserer/Achleitner/von Einem/Schiereck, Private Equity in Deutschland, S. 241.

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

ist aus deutscher und unternehmerischer Sicht einem dauerhaften Verkauf vorzuziehen, da das Unternehmen nach Ablauf des Investments häufig die Möglichkeit besitzt, die Anteile vom Private Equity-Fonds zurückzukaufen. Des Weiteren darf ein psychologischer Aspekt bei den kapitalaufnehmenden Unternehmen nicht unterschätzt werden. Häufig besteht, gerade bei Familienunternehmen, vor Beginn eines Investments die Angst vor einem Investor und dem damit verbundenen Kontrollverlust. Diese ist allerdings oftmals bei einem deutschen Investor nicht so stark ausgeprägt wie bei einem ausländischen Investor. e. Stärkung des Kapitalmarktes Die mit der gesetzlichen Lösung erreichte vermehrte Ansiedlung von Private Equity-Fonds und damit der häufigere Handel mit Geschäftsanteilen hat auch noch eine weitere Verbesserung zur Folge, die Gesamtdeutschland zu Gute kommt. Durch einen angeregten Handel von Geschäftsanteilen in der Deinvestitionsphase wird der Kapitalmarkt in Deutschland gestärkt, weil dieser Weg des Exits häufig gewählt wird, wenn ein Weiterverkauf an einen anderen strategischen Investor wie einen anderen Private Equity-Fonds oder der Rückverkauf an die Gründer nicht möglich ist. Werden häufiger Unternehmensanteile im Wege eines Börsenganges veräußert, steigert dies zwangsläufig das öffentliche Interesse am Kapitalmarkt. Das wird dazu führen, dass sich mehr Menschen am Aktienhandel beteiligen und so dieser Weg des Exits populärer wird. Da die Investition in Aktien eine in Deutschland häufig unterschätze Form des Vermögensaufbaus darstellt, kann jeder Anleger von der Stärkung des Kapitalmarkts profitieren. f. Vertrauensgewinn Durch die tatsächliche Umsetzung eines Private Equity-Gesetzes kommt es meiner Einschätzung nach zu einem Vertrauensgewinn innerhalb der Branche. Dass die Umsetzung schon viel zu lange dauert, zeigt sich daran, dass bereits 2005 die Schaffung eines solchen Gesetzes im Koalitionsvertrag angedacht war. Während aktuell die Lage eher durch Resignation geprägt ist, würde die Verabschiedung eines Gesetzes zeigen, dass sich der deutsche Gesetzgeber endlich der Bedürfnisse der Private Equity-Industrie annimmt und aktiv an der Verbesserung der gegenwärti-

IX. Folgen der gesetzlichen Lösung

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gen Situation arbeiten möchte. Gleichzeitig zeigt man damit der Öffentlichkeit, dass man das Segment Private Equity so als wichtig ansieht, dass man es gesetzlich regeln muss. Dies kann Investoren davon überzeugen, erstmalig in Private Equity-Fonds zu investieren. Des Weiteren erhöht die mit einer Verabschiedung einer gesetzlichen Lösung verbundene mediale Präsenz des Begriffes Private Equity die Bekanntheit dieser Investitionsform in Deutschland. Auch das kann dazu führen, dass mehr in Private Equity-Fonds investiert wird. Eine erhöhte Investition in solche Fonds führt entweder dazu, dass mehr Kapital in ein Unternehmen investiert werden kann oder dass mehr Unternehmen gefördert werden können, was wiederum die oben gezeigten Folgen hat. g. Erhöhung der Konkurrenzfähigkeit Der oben im aktuellen Koalitionsvertrag angesprochene Abbau der Bürokratie versetzt Deutschland in die Lage, besser mit seinen europäischen Nachbarn zu konkurrieren. Die Nationen, die einen Fokus auf die Beschleunigung des Gründungsprozesses von Gesellschaften gelegt haben, haben sich einen Standortvorteil erarbeitet. Eine Beschleunigung ist dringend geboten. In Deutschland können nämlich zwischen der Beurkundung der Gründung einer Gesellschaft beim Notar und der Eintragung in das Handelsregister durchaus Wochen oder gar Monate vergehen. Aus meiner Sicht ist es nicht zwingend erforderlich, dass in Deutschland derart gründungsfreundliche Zustände erreicht werden wie in Off-Shore-Gebieten, wo zwischen Gründung und Eintragung durchschnittlich 1-2 Tage liegen. Allein die Beschleunigung auf eine Woche wäre schon ein großer Erfolg. Auch auf diesem Wege kann es zu einer Verbesserung des Fondsstandortes Deutschland kommen. Außerdem führt eine gründungsfreundliche Umgebung dazu, dass die Hemmschwelle, ein neues Unternehmen zu gründen, gesenkt wird. Dies führt zunächst dazu, dass die Venture Capital-Branche gestärkt wird und neue Ideen von Gründern schneller umgesetzt werden. Mittelbar führt es aber zu einer Verbesserung der Private Equity-Branche, da aus einem Venture Capital-Investitionsobjekt bei guter Entwicklung

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

und Erarbeitung einer eigenen Marktposition ein Private EquityInvestitionsobjekt wird. Das bedeutet, dass auf lange Sicht durch Abbau von Bürokratie, durch die Beschleunigung der Gründung und Eintragung von Gesellschaften sowie allgemein durch die Schaffung einer gründungsfreundlicheren Umgebung gesichert wird, dass ausreichend Investitionsmöglichkeiten kontinuierlich in Deutschland neu entstehen und daher das Land auch weiterhin für Private Equity-Fonds als Zielland interessant bleibt. h. Konkurrenz mit Luxemburg im Speziellen Der Nachholbedarf Deutschlands zeigt sich auch an einem praktischen Beispiel. Der Allianz-Konzern, der seinen Hauptsitz in München hat und der eines der größten Unternehmen Deutschlands ist, hat eine große Private Equity-Fondssparte. Der weitüberwiegende Teil der Fonds der Unternehmensgruppe wird, selbst wenn die Fonds ausschließlich für deutsche Kunden konzipiert sind, außerhalb Deutschlands aufgelegt. Als Gründungsstaat wird von der Allianz vornehmlich Luxemburg gewählt. Dass selbst ein so kleines Land wie Luxemburg im Bereich von Private Equity-Fonds überlegen ist, zeigt sich auch an einer Statistik des Bundesverbandes Deutscher Kapitalbeteiligungsgesellschaften. Dort wurde das Verhältnis von Private Equity-Investitionen zum BIP des jeweiligen europäischen Mitgliedsstaats aufgezeigt. Während der europäische Durchschnitt bei 0,436% lag, waren es in Luxemburg 0,502%, in 1620 Deutschland dagegen nur 0,355% des BIP. Die Auflegung eines Fonds in Luxemburg geschieht aus mehreren Gründen. So ist auch in Luxemburg Deutsch eine offizielle Amtssprache, so dass das Management die notwendigen Dokumente und Verträge, wenn der Fonds für deutschsprachige Anleger konzipiert ist, nicht auch noch in einer Fremdsprache, typischerweise ansonsten auf Englisch, entwerfen lassen muss, was zusätzliche Kosten verursacht. Des Weiteren gilt die luxemburgische Finanzmarktaufsicht als Zulassungsbehörde als kompetent und schnell in der Bearbeitung von Anträgen auf Zulassung sowohl eines Fonds als auch einer neuen Managementgesellschaft. 1620

BVK, Der Beteiligungskapitalmarkt, S.18.

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Zu guter Letzt bestehen hinsichtlich der Einordnung eines Fonds keine rechtlichen Probleme, geschweige denn etwaige steuerliche Umqualifikationsmöglichkeiten von Einkünften, was gerade für ausländische Investoren, wie oben gesagt, bedeutend ist. Meines Erachtens würde Deutschland durch die Schaffung einer gesetzlichen Regelung in direkte Konkurrenz mit Luxemburg treten und so eine Rückwanderung bzw. eine Neugründung von Fonds in Luxemburg verhindern. Die aktuell bestehenden Vorteile Luxemburgs wären dann nämlich nicht mehr existent. Zum einen besteht gerade in Deutschland die beste Möglichkeit, deutsche Dokumente zu verwenden, zum anderen würden die steuerrechtlichen Probleme in Deutschland entfallen. Hinsichtlich der Arbeitsweise der Zulassungsbehörde in Luxemburg lässt sich anmerken, dass die deutsche BaFin ihrem Pendant in Kompetenzfragen in keiner Weise nachsteht, sondern diese unter Umständen sogar übertrifft. Einzig in Bezug auf die Arbeitsgeschwindigkeit besteht in Deutschland noch Verbesserungsbedarf. Wie oben angemerkt, ist bereits geplant und im Wege der Reformierung des Private Equity-Sektors in Deutschland auch notwendig, die Bürokratie zu verringern, um so die behördlichen Arbeitsweisen zu beschleunigen. Wenn dies erfolgreich umgesetzt ist, besteht insoweit kein ersichtlicher Grund mehr, Luxemburg Deutschland als Fondsstandort vorzuziehen. 2. Negative Auswirkungen a. Anpassung des Gesetzes Als mögliche negative Folge für Deutschland und den Gesetzgeber kommt die Möglichkeit der Notwendigkeit der Überarbeitung des Gesetzes in Betracht. Obwohl sich diese Gefahr prinzipiell bei jedem Gesetz stellt, ist sie bei einem Private Equity-Gesetz besonders wichtig zu nennen. Die von mir angestrebte Lösung ist sehr weit angelegt und soll einem Fonds auch weiterhin ausreichend Spielraum lassen. Dennoch könnte es passieren, dass sich die Marktstandards derart stark verschieben, dass die prozentualen Anlagegrenzen faktisch nicht erreicht werden können. In einem solchen Fall ist es zwingend geboten, von Seiten des Gesetzgebers tätig zu werden und die entsprechende Vorschrift anzu-

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G. Herleitung einer gesetzlichen Lösung durch Rechtsvergleichung

passen, um eine Verlagerung der Fonds weg aus Deutschland zu verhindern. b. Steuerliche Mindereinahmen Nochmals sei erwähnt, dass das Hauptziel die Herstellung einer gesicherten steuerlichen Transparenz sein muss. Aus der dann einkommensteuerlich zwingenden Verneinung eines Gewerbebetriebes und der Annahme von Vermögensverwaltung folgt dementsprechend auch, dass kein Gewerbebetrieb im Sinne des GewStG vorliegt und somit keine Gewerbesteuer anfällt. Zumindest eine Gewerbesteuerbefreiung für Beteiligungsgesellschaften ist aber keine Neuerung und vor allem dem deutschen Recht nicht fremd. Ein solcher Zustand besteht ebenfalls bei der UBG. Dass dies, zunächst betrachtet, zu steuerlichen Mindereinahmen führen würde, ist zwar richtig. Diese Mindereinnahmen wären aber sehr gering, da bisher ausländische Fondsgesellschaften genutzt werden, die ebenfalls keinen Gewerbebetrieb oder eine Betriebsstätte in Deutschland unterhalten. Zu berücksichtigen sind aber die mittelbaren fiskalischen Folgen, die sich aus der Ansiedlung von Private Equity-Fonds in Deutschland ergeben. Dies betrifft zum einen die dann anfallende Einkommensteuer bei den dann in Deutschland tätigen Fondsmanagern. Zum anderen die Steuern, die längerfristig aus den zusätzlich geschaffenen Arbeitsplätzen und den erhöhten Gewinnen der durch Private Equity geförderten Portfoliogesellschaft erzielt werden. Insoweit sind die steuerlichen Gesamteffekte wohl auf lange Sicht sogar positiv. 3. Zusammenfassung Abschließend lässt sich sagen, dass durch die gesetzliche Lösung aktuell bestehende Hindernisse in Deutschland für Private Equity-Fonds abgebaut werden und somit der Branche gezeigt wird, dass sich der deutsche Gesetzgeber ihrer Probleme annimmt. Die damit verbundene Rechtssicherheit und Planbarkeit wird zu einer vermehrten Ansiedlung von Fonds in Deutschland führen. Durch die von mir vorgeschlagenen Sonderregelungen für Dach- und Feeder-Fonds wird ebenfalls sichergestellt, dass Deutschland für alle Arten von Private Equity-Fonds attraktiver wird.

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Des Weiteren kann es Deutschland so gelingen, effektiv mit den anderen europäischen Staaten in Wettbewerb um die Fonds zu treten, um bisher nicht genutztes Potential vollständig auszuschöpfen und die Manager davon zu überzeugen, Private Equity-Fonds in Deutschland aufzulegen. Das gilt sowohl in Bezug auf Großbritannien wegen des Brexit als auch in Bezug auf Luxemburg als Nachbarstaat. Aus dieser Steigerung der Attraktivität ergeben sich direkte und mittelbare Vorteile für die Fondsmanager sowie für die geförderten Unternehmen und damit auch für den deutschen Staat. Daraus folgt, dass die zunächst eintretenden steuerlichen Mindereinnahmen durch die dann steigenden Steuereinnahmen ausgeglichen werden und auf lange Sicht sogar eine positive steuerliche Bilanz entstehen wird.

H. Literaturverzeichnis

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