Derechos humanos [1 ed.] 9786070928802, 6070928806

Table of contents :
Índice
Presentación
Prólogo
1. Antecedentes históricos de los derechos humanos
Interrogación
1.1. Historia y derechos humanos
1.2. Antecedentes remotos de los derechos humanos
1.3. El surgimiento de los derechos humanos
1.4. Las primeras declaraciones
1.5. La positivización de los derechos humanos
1.6. Internacionalización de los derechos humanos
2. Delimitación conceptual de los derechos humanos
Introducción
2.1. El concepto de derechos humanos
2.2. Diferencias entre derechos humanos y otros conceptos
2.3. Derechos naturales
2.4. Derechos subjetivos
2.5. Derechos fundamentales
2.6. Garantías individuales
3. Los derechos humanos en el Estado moderno
Introducción
3.1. El contractualismo
3.2. El liberalismo
3.3. La ilustración
3.4. Revolución y los derechos humanos
4. Teorías de los derechos humanos
Introducción
4.1. La teoría del derecho y los derechos
4.2. Teorías positivistas de los derechos humanos
4.3. Teorías naturalistas de los derechos humanos
4.4. Teorías realistas sobre los derechos humanos
5. Teorías jurídicas de los derechos fundamentales
5.1. Teorías jurídicas de los derechos fundamentales
5.2. Constitución y derechos fundamentales
5.3. Naturaleza y validez de los derechos fundamentales
5.4. La titularidad de los derechos fundamentales
6. Derechos fundamentales y sus garantías jurídicas
Introducción
6.1. Garantías jurídicas de los derechos fundamentales
7. Marco jurídico nacional
Introducción
7.1. Reforma constitucional en materia de derechos humanos
7.2. Medios de control de la constitucionalidad
7.3. Control de convencionalidad
7.4. Mecanismos no jurisdiccionales
8. Protección internacional de los derechos humanos
Introducción
8.1. El derecho internacional de los derechos humanos
8.2. Los mecanismos de protección internacional a los derechos humanos
Fuentes referenciadas

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COORDINADOR

Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez

DERECHOS HUMANOS

Socorro Apreza Salgado Sergio Martín Tapia Argüello Jorge Humberto Meza Flores

FACULTAD DE DERECHO

EditorialPorrlla®

UNAM

BIBLIOTECACENTRAL

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NUM.~ ...e~01;i~ Enciclopedia Jurídica de la Facultad de Derecho. UNAM Derechos Humanos

Primera edición: 2017 DR © Socorro Apreza Salgado DR © Sergio Martín Tapia Argüello DR © Jorge Humberto Meza Flores FACULlAD DE DERECHO

Ciudad Universitaria, Del. Coyoacán, C.P. 04510, Ciudad de México DR

© EDITORIAL PoRRÚA, SA de CV (08) Av. República Argentina 15 altos col. Centro, 06020, Ciudad de México

Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de disefio editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor y a la Ley de la Propiedad Intelectual. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual. ISBN: 978-607-09-2880-2 Impreso y hecho en México Si quiere recibir información periódica sobre las novedades editoriales de la Facultad de Derecho envíe un correo electrónico a: publí[email protected]

820742 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Enrique Graue Wiechers RECTOR

Leonardo Lomelí Vanegas SECRETARIO GENERAL

FACULTAD DE DERECHO

Raúl Contreras Bustamante DIRECTOR

Víctor Manuel Garay Garzón SECRETARIO GENERAL

COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO

Raúl Contreras Bustamante Víctor Manuel Garay Garzón Jesús de la Fuente Rodríguez Julián Güitrón Fuentevilla Socorro Marquina Sánchez Elva Leonor Cárdenas Miranda Consuelo Sirvent Gutiérrez Fausto Pedro Razo Vázquez Jorge F emández Ruiz José Gamas Torruco María Ascensión Morales Ramírez Óscar Vásquez del Mercado Cordero Oswaldo Aníbal Mendoza Popoca Rodrigo Brito Melgarejo Emilio Zebadúa González José Ramón Carreño Carlón Sonia Venegas Álvarez Juan Luis González Alcántara y Carrancá Jimi Alberto Montero Olmedo

COORDINACIÓN EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO

Jesús de la Fuente Rodríguez COORDINADOR EDITORIAL Y EDITOR

Jimi Alberto Montero Olmedo Claudio V ázquez Pacheco EDITORES ADJUNTOS

VALIDACIÓN DE CONTENIDOS

Jesús Alejandro Ham Juárez Leticia Castellanos García DISEÑO EDITORIAL

Erika Espinosa Moma Michelle Sánchez Cabello Ricardo Pérez Rodríguez CORRECCIÓN DE ESTILO

María Concepción Cárdenas Ostria Cinthya Gutiérrez Ruiz ASESORÍA PEDAGÓGICA

Rocío García Flemate Adaia Dominique Boche Lucio

ÍNDICE

PRESENTACIÓN PRÓLOGO

DEL DR. ENRIQUE ÜRAUE WIECHERS.

DEL DR. RAÚL CONTRERAS BUSTAMANTE

. . . . . . . . . . . . . . .

XI

. . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Sergio Martín Tapia Argüello Unidad 1. Antecedentes históricos de los derechos humanos ........ . Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Historia y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Antecedentes remotos de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . 1.3. El surgimiento de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Las primeras declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. La positivización de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6. Internacionalización de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . .

3 5 1O 17 21 25 27

Unidad 2. Delimitación conceptual de los Derechos Humanos . . . . . . . Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El concepto de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Diferencias entre derechos humanos y otros conceptos. . . . . . . . 2.3. Derechos naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Derechos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Garantías individuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 33 37 45 48 51 54 56

Unidad 3. Los derechos humanos en el Estado moderno............ Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El contractualismo .......................... :. . . . . . . . . 3.2. El liberalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 .3. La ilustración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Revolución y los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 61 64 74 80 88

VII

ÍNDICE

Unidad 4. Teorías de los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. l. La teoría del derecho y los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Teorías positivistas de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Teorías naturalistas de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Teorías realistas sobre los derechos humanos...... . . . . . . . . . .

105 107 115 119 124 130

Socorro Apreza Salgado Unidad 5. Teorías jurídicas de los Derechos Fundamentales......... 137 Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 5. l. Teoríasjurídicas de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . 139 5.1.1. Teoría liberal ................................... 141 5.1.2. Teoría institucional de los derechos fundamentales...... 146 5.1.3. Teoría axiológica de los derechos fundamentales . . . . . . . 148 5.1.4. Teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5.1.5. Teoría de los derechos fundamentales del Estado social.. 150 5.2. Constitución y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 5 .3. Naturaleza y validez de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . 157 5.3.1. Los derechos fundamentales como derechos subjetivos . . 157 5.3.2. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales . . . 160 5.3.3. La validez de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 5.4. La titularidad de los derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . 163 5.4.1. La capacidad de ejercicio en materia de derechos fundamentales: minoría de edad e incapaces . . . . . . . . . . . 163 5.4.1.1. La capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad .............................. 167 5.4.2. Los derechos de los extranjeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 5.4.3. Los derechos fundamentales de las personas jurídicas. . . . 173 5.4.3.1. Criterios de los tribunales internacionales sobre el reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5.4.3.2. Reconocimiento de derechos fundamentales a los pueblos y comunidades indígenas, a los sindicatos, federaciones y confederaciones................ 174 5.4.3.3. Criterios de los tribunales internos sobre el reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 VIII

ÍNDICE

Unidad 6. Derechos fundamentales y sus garantías jurídicas. . . . . . . . . Introducción........ :.................................... 6.1. Garantíasjurídicas de los derechos fundamentales frente al legislador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.1. En el plano sustantivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.2. En el plano procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1.3. Límites de intervención del legislador: Contenido esencial de los derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . Unidad 7. Marco jurídico nacional.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. l. Reforma constitucional en materia de derechos humanos . . . . . . 7.2. Medios de control de la constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1. Control de constitucionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.1.1. La acción de inconstitucionalidad.............. 7.2.1.2. La controversia constitucional ................ 7.2.2. Juicio de amparo como mecanismo de protección de derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3. Control de convencionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.1. Generalidades del control de convencionalidad difuso a la luz de la jurisprudencia de la CorteIDH . . . . . . . . . . . 7.3.2. Características del control de convencionalidad difuso. . . 7.3.3. Posición de la SCJN respecto a los parámetros del control de convencionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3.3.1. Criterios sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia de la CorteJDH................. 7.3.3.2. Distinción entre la especie de control de convencionalidad nacional y el control convencional internacional ................... 7.4. Mecanismos no jurisdiccionales....... ................... 7.4.1. Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH). . 7.4.1.1. Estructura y facultades de la CNDH ............ 7.4. l. l. l. Presidencia ....................... 7.4.1.1.2. Visitadurías Generales .............. 7.4.1.2. Independencia y neutralidad de las Comisiones ... 7.4.1.2.1. Nombramiento .................... 7.4.1.2.2. Periodo de mandato ................ 7.4.1.2.3. Incompatibilidades ................. 7.4. 1.2.4. Causas de remoción ................ IX

187 189 190 191 197 204 215 217 218 222 223 223 228 230 237 237 239 242 242

244 246 246 248 248 254 257 257 258 258 259

ÍNDICF

7.4. l.3. Balance sobre la neutralidad de las Comisiones Nacional y Estatales de Derechos Humanos ...... 7.4.2. Procedimiento de queja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.4.2. L Generalidades ............................. 7.4.2.2. Procedimiento ............................. 7.4.2.3. Propuesta de Recomendación y Acuerdo de no responsabilidad ..........................

259 260 260 260 261

Jorge Humberto Meza Flores Unidad 8. Protección internacional de los derechos humanos . . . . . . . . Introducción ............................................. 8.1. El derecho internacional de los derechos humanos . . . . . . . . . . . 8.1.l. Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1.2. El derecho internacional de los derechos humanos . . . . . . 8.1.3. El derecho procesal supranacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Los mecanismos de protección internacional a los derechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2.1. Sistema universal de protección de derechos humanos . . . 8.2.1.1. Mecanismosde protecciónen el ámbito de la ONU .. 8.2.1.l. l. En relación con los órganos creados por la Carta de las Naciones Unidas .... 8.2.1.1.2. Mecanismos creados por tratados ...... 8.2.1.1.3. Procedimientos especiales ............ 8.2.2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos......... 8.2.2.1. Integración de la Comisión y de la Corte Interamericana ........................ 8.2.2.2. Mandatos ................................. 8.2.2.2.l. Sistema de peticiones y casos ......... 8.2.2.2.2. Medidas cautelares y medidas provisionales ...................... 8.2.2.2.3. Función consultiva.................. 8.2.2.2.4. Función de monitoreo ............... 8.2.2.2.5. Función de promoción ...............

265 267 268 268 272 274

FUENTES REFERENCIADAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

351

X

276 276 277 277 278 282 284 285 287 288 335 342 345 349

PRESENTACIÓN

Dr. Enrique Graue Wiechers

L

A UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO ACOMPAÑA SIEMPRE

el desarrollo de nuestro país a través de sus tres objetivos principales: la investigación, la docencia y la difusión de la cultura. Así, se ha convertido en Alma Mater de destacados profesionistas, quienes día a día transforman el conocimiento abrevado en las aulas en desarrollo social, educativo y económico. En este contexto resulta una prioridad enfocar esfuerzos a generar materiales didácticos que favorezcan la innovación y la adquisición del conocimiento. Al respecto, el Doctor Raúl Contreras Bustamante, Director de la Facultad de Derecho, se comprometió a apoyar la culminación de la Enciclopedia Jurídica, proyecto iniciado durante la administración del Dr. José Narro Robles con la Dra. María Leoba Castafieda Rivas como Directora de la Facultad, en el que participan destacados académicos e investigadores. La obra en cuestión, Derechos Humanos, es una colaboración triple: Socorro Apreza Salgado es Doctora en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca, España, y ha sido Coordinadora del Programa Único de Especializaciones en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho, donde actualmente es Directora del Seminario de Filosofía del Derecho. Sergio Martín Tapia Argüello es Maestro en Derecho por la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM, donde ha impartido diversas asignaturas. Jorge Humberto Meza Flores es Maestro (LLM) en Estudios Legales Internacionales, con certificación en Derechos Humanos por la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown, en Estados Unidos, y actualmente imparte la asignatura de Derechos Humanos en la División de Educación a Distancia de la Facultad de Derecho de la UNAM.

XI

PRESENTA.CJÓN

El libro, que conjuntamente firman, desarrolla un análisis histórico sobre derechos tanto a nivel conceptual como en su dimensión práctica. Asimismo, se aboca al estudio de los principales rasgos de las teorías jurídicas en derechos fundamentales. Posteriormente, desarrolla la interrogante de si las garantías jurídicas de los derechos fundamentales son un mecanismo que refuerza su protección centrándose en las garantías frente al legislador. Finalmente, estudia los mecanismos y los derechos humanos en su dimensión internacional con un énfasis particular en el sistema interamericano. Felicito a estos distinguidos especialistas por esta obra, la cual será, sin duda, una herramienta académica sólida y de gran utilidad para nuestros estudiantes y egresados.

XII

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llliMllll!lllllli'il!llillll!lllli!lll111!111!1118ilil!li!llillllmil!lllll!llll!llllllllllllillllllliliilliol!!iíl!!i,Wllllll!ílllillílll--

PRÓLOGO

Dr. Raúl Contreras Bustamante

L

A EDUCACIÓN

ES EL VEHÍCULO

NECESARIO

PARA ACRECENTAR

LA

capacidad intelectual de los individuos, desarrollar la cultura de las sociedades y constituye un importante elemento de justicia social. La Universidad Nacional Autónoma de México, Máxima Casa de Estudios de la Nación, es líder en la generación y difusión del conocimiento; está considerada como una de las mejores de Latinoamérica, por su calidad en la investigación científica, su prestigiado cuerpo docente y porque es heredera de una gran tradición cultural histórica. La Facultad de Derecho, que tengo el privilegio de dirigir, ha implementado reformas para actualizar y modernizar los Planes de Estudio, a fin de robustecer el proceso de enseñanza-aprendizaje de la Ciencia Jurídica. Asimismo, ha implementado diversos procesos para incentivar la investigación en todas las ramas del derecho. Por ello, me comprometí a concluir un proyecto editorial muy importante que había sido iniciado por la anterior administración, me refiero a la edición de la Enciclopedia Jurídica, integrada por libros que corresponden a todas las materias obligatorias de la Licenciatura en Derecho e incluyen aspectos pedagógicos y actividades didácticas útiles, que buscan captar la atención de los estudiantes de una manera dinámica para facilitarles el proceso de adquisición de los conocimientos. El libro Derechos Humanos, que tengo el agrado de prologar, fue escrito por mis amigos y colegas Socorro Apreza Salgado, Sergio Martín Tapia Argüello y Jorge Humberto Meza Flores, quienes se han dedicado con vocación a la docencia y a divulgar el conocimiento jurídico adquirido a través de sus investigaciones a lo largo de su desempeño académico. La Doctora Socorro Apreza Salgado es Licenciada en Derecho por nuestra Facultad y Doctora en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca, donde fue distinguida con el reconocimiento Sobresaliente Cum XIII

PRÓL()(i()

Laude. Entre sus actividades en nuestra institución, fue la Coordinadora del Programa Único de Especializaciones en la División de Estudios de Posgrado y en la actualidad me distingue al desempeñarse como Directora del Seminario de Filosofía del Derecho. Socorro Apreza ha sido profesora de diversas asignaturas como: Derechos Humanos, Derecho a la Información, Teoría del Estado, Teoría de la Constitución, Libertad de Expresión y Derechos de los Periodistas, así como Transparencia y Rendición de Cuentas, también imparte cátedras en la Universidad Iberoamericana. Tiene publicaciones en materia de derechos humanos; derechos de las mujeres; derecho de los colectivos LGTBI; derecho a la información; derecho a la consulta a los pueblos indígenas; criminalización de los medios de comunicación comunitarios e indígenas, entre otras. El Maestro Sergio Martín Tapia Argüello es Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho y en Ciencias Sociales por la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, y Maestro en Sociología por el Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades Alfonso Vélez Pliego de la BUAP; tiene estudios de maestría en Derecho por nuestra Facultad y en otra denominada Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional por la Universita degli Studi di Genova. Ha sido profesor de las asignaturas: Introducción al Estudio del Derecho, Teoría del Derecho, Derechos Humanos, Filosofia de los Derechos Humanos, así como de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, en nuestra institución educativa. Actualmente es candidato a Doctor en Derechos Humanos en las Sociedades Contemporáneas por el Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra, Portugal. El Maestro Jorge Humberto Meza Flores es Licenciado en Derecho con mención honorífica por esta Facultad, especialista en Derechos Humanos de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Interamericana de Derechos Huma:. nos, órgano autónomo de la Organización de Estados Americanos y Maestro en Estudios Legales Internacionales, con certificación en Derechos Humanos por la Facultad de Derecho de Georgetown University de Estados Unidos, donde se graduó con honores. Fue abogado del Grupo de Corte, encargado de la tramitación y sustentación de casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como especialista de la Relatoría de Defensoras y Defensores de Derechos Humanos de la CIDH. En la actualidad es profesor de la asignatura de Derechos Humanos en la División de Educación a Distancia, Coordinador del Grupo de Protección de la CIDH, encargado de la gestión del mecanismo de medidas cautelares. Ha escrito diversos artículos sobre derechos humanos y participa en actividades de capacitación respecto del tema. La obra Derechos Humanos se desarrolla en ocho capítulos, debidamente coordinados por sus autores. En los primeros cuatro se desarrolla un análisis XIV

PRÓLOGO

histórico-teórico sobre los derechos humanos, tanto a nivel conceptual como en su dimensión práctica y en cuanto a su discurso. Para llevar a cabo esta acción, los coautores buscaron exponer una visión amplia de los derechos, entendiendo que -como todo aquello que se desarrolla en la modernidad- se trata de un fenómeno complejo, multívoco, polisémico y en constante reconfiguración. Debido a ello, la investigación pretende esquivar el reduccionismo tradicional sobre los derechos humanos, mismo que convierte a éstos en elementos puramente normativos, o bien termina asumiendo una postura inamovible y generalmente acrítica sobre ellos. Con la finalidad de alcanzar un análisis adecuado de los derechos humanos, la obra pretende una visión que, al tiempo que los mantiene como fenómenos abiertos, deja atrás las aproximaciones fáciles que se realizan a ellos. El trabajo discute respecto al falso historicismo y las separaciones artificiales sobre las relaciones sociales, y realiza una rigurosa aproximación teórica tanto al concepto derechos humanos, como a otras nociones y prácticas similares a ellos. De esta forma, a través de sus páginas, podremos observar la estrecha relación que existe entre los derechos humanos, los llamados subjetivos, los naturales, los civiles o las garantías, al tiempo que observamos las diferencias respecto a los derechos patrimoniales, los privilegios y las concesiones. Todo esto, enmarcado con una explicación general sobre las posibles aproximaciones existentes al fenómeno del derecho y a partir de él, de la dimensión jurídico-normativa de cada uno de éstos. Con el carácter de texto de estudio para la asignatura de Derechos Humanos, el capítulo cinco tiene varias pretensiones: Exhibir los principales rasgos de las teorías jurídicas de los derechos fundamentales, que posteriormente aplica en algunos ejemplos de la interpretación realizada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Igualmente, se replantea la validez de los derechos fundamentales, señalando que los particulares también están sometidos a procurar su respeto. Otro de los aspectos centrales es la titularidad de los derechos en comento, que ha sido objeto de intensas discusiones en la doctrina científica y jurisprudencia!: inicia con el tópico de minoría de edad, como supuesto de cuestionamiento de la capacidad de ejercicio; al tiempo de evaluar los planteamientos sobre la titularidad de las personas con discapacidad, principalmente porque considera que negar la capacidad jurídica vulnera su dignidad y libertad de tomar sus propias decisiones; otro aspecto relevante que se examina es la extranjería, en tanto ha sido utilizada como condicionante del ejercicio y la titularidad de los derechos fundamentales. Se cierra ésta con el análisis de los criterios tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como los de la propi_aSuprema Corte. XV

PRÓLOGO

En el sexto capítulo, se desarrolla la interrogante de si las garantías jurídicas de los derechos fundamentales son un mecanismo que refuerza su protección, centrándose en las garantías frente al legislador. En primer 'lugar, evalúa en el plano sustantivo la garantía de la rigidez constitucional, señalando que tiene una deficiente eficacia. En segundo lugar, dedica su atención -en el plano procesal- a los medios de control constitucional, y señala la falta de un criterio unívoco por la SCJN respecto del sobreseimiento del amparo o de la acción de inconstitucionalidad contra las reformas de la Constitución, lo cual plantea serias dudas, porque dicha autoridad federal parece no querer limitar al legislador cuando éste tiene una conducta abusiva. Del examen de los medios de control constitucional, sin dudar de su utilidad, se cuestiona que sea elevado el grado de fiscalización que se logre a través de los mismos. Por último, con la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, verifica si se constituye en un límite al legislador, exponiendo los cuestionamientos de tres teorías del contenido esencial, y cuál o cuáles de éstas han sido incorporadas por la Suprema Corte. Lo relevante de todo esto es la intención de resaltar la necesidad de frenar la línea intuitiva y buscar la racionalidad que evite la discrecionalidad y arbitrariedad tanto de los legisladores como de los juzgadores. Después, el trabajo expone cómo la reforma constitucional de junio de 2011 ha tenido un impacto en el desarrollo de la cláusula de interpretación conforme a los controles de constitucionalidad y de convencionalidad, el fortalecimiento de las garantías jurídicas de los derechos fundamentales y de los mecanismos jurisdiccionales de su protección; y analiza los criterios de la CorteIDH y de la SCJN. En el análisis de los mecanismos no jurisdiccionales, se dedica al estudio de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y los organismos estatales de derechos humanos, enfatizando la necesidad de que éstos sean independientes respecto de los poderes públicos y privados. Después del análisis de los parámetros de nombramiento, periodo de mandato y causas de remoción, se afirma que en el funcionamiento real de estos entes no se han podido evitar los acuerdos y la distribución de cargos entre las fuerzas políticas que tienen representación en el Congreso de los Estados o en el Senado. Un capítulo importante es el relativo al derecho internacional de los derechos humanos, con un énfasis particular en el Sistema Interamericano. En el mismo se desarrollan los instrumentos internacionales que dieron lugar a la protección de la persona humana en el ámbito internacional. De manera pragmática, los autores exponen los mecanismos de protección existentes en el ámbito universal -Naciones Unidas-, como en el ámbito regional americano, provenientes del Sistema Interamericano para la protección de los XVI

PRÓLOGO

derechos humanos. El capítulo continúa identificando, a nivel de Naciones Unidas, los mecanismos de protección que tienen su fundamento en el seno de la propia Carta de la ONU, como lo es el Examen Periódico Universal; como aquellos creados por tratados internacionales, incluyendo los múltiples Comités y Grupos de Trabajos creados a ese respecto; así como los procedimientos especiales, constituidos por las diversas relatorías temáticas y de país existentes. En el caso del Sistema Interamericano, se presenta un panorama integral de los mecanismos existentes en el ámbito de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las reglas de admisibilidad y competencia de cada uno de ellos, conforme a las últimas reformas reglamentarias de tales órganos, así como información sobre la jurisprudencia relevante aplicable. Con la publicación de este libro, la Doctora Socorro Apreza Salgado y los Maestros Sergio Martín Tapia Argüello y Jorge Humberto Meza Flores, ven coronados sus conocimientos, experiencias y esfuerzos; a la vez que cumplen con uno de los objetivos prioritarios de nuestra Casa de Estudios, al participar en la confección de esta magna obra editorial, la Enciclopedia Jurídica, e impulsar la creación de conocimiento por medio de la investigación. Por ello los felicito ampliamente, toda vez que con esta obra Derechos Humanos, los futuros juristas y todo aquel interesado en profundizar en la doctrina y filosofía de los derechos fundamentales, contarán con una herramienta necesaria para tratar de entender la razón por la cual están considerados como una de las prioridades esenciales del Estado de Derecho.

XVII

Unidad 1 Antecedentes históricos de los derechos humanos

Objetivos de la unidad Al finalizar el estudio de esta unidad, el alumno: Expondrá la naturaleza histórica de los derechos humanos, así como sus antecedentes. Identificará los hechos que dieron origen a las primeras declaraciones, sus características y el concepto de derechos humanos contenido en éstas. Explicará en qué consisten la positivización de los derechos humanos, así como su internacionalización e importancia de la misma.

Contenido de la unidad: Introducción 1.1. Historia y derechos humanos 1.2. Antecedentes remotos de los derechos humanos 1.3. El surgimiento de los derechos humanos 1.4. Las primeras declaraciones 1.5. La positivización de los derechos humanos 1.6. Internacionalización de los derechos humanos

2

Sergio Martín Tapia Argüe/lo

Introducción

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ABLAR DE '"DERECHOS HUMANOS" EN LA ACTUALIDAD PODRÍA PARECER

una cuestión innecesaria. Por un lado, este concepto es uno de los más conocidos en el discurso político de la modernidad y resulta difícil pensar en alguna exigencia que no se haya presentado, en algún momento, como resultado de un derecho sobre aquello que se solicitaba. Al mismo tiempo, si los derechos forman parte ya del sentido común 1 de nuestros tiempos, la vida cotidiana de nuestras sociedades nos demuestra constantemente que las exigencias que se hacen a través de ellos distan mucho de ser efectivamente cumplidas. El que se hable mucho sobre ellos no sólo parece no significar mejora alguna de las condiciones de vida de la gente, sino que en algunas ocasiones parece incluso que podría ayudar a mantener las condiciones de opresión a las que se opone. A través de estas ideas, es fácil observar la que es quizá una de las más importantes caracteristicas de los derechos humanos: su carácter paradojal. Vivimos, sin duda alguna, en el "tiempo de los derechos",2 una época en que la idea de los derechos se encuentra tan interiorizada y difundida que su

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Cfr. GRAMSCI, Antonio, El materialismo histórico y lafi/osofia de Benedetto Croce, Buenos Aires, Nueva Visión, 1971, p. 14: "Quizás sea útil distinguir prácticamente la filosofía del sentido común para mejor indicar el paso de un momento al otro. En la filosofía sobresalen especialmente los caracteres de la elaboración individual del pensamiento; en el sentido común, en cambio, los caracteres difusos y dispersos de un pensamiento genérico de cierta época y de cierto ambiente popular. Pero toda filosofía tiende a convertirse en sentido común de un ambiente, si bien restringido (de todos los intelectuales)". 2 BoBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991,pp. 97-98. 3

DERECHOS HUMANO~

presencia parece natural, eterna y omnipresente. Desde la Segunda Guerra Mundial, los derechos humanos se han convertido en el lenguaje hegemónico de la búsqueda por un mundo más justo para todas y todos,3 una lucha que además en nuestras sociedades, se presenta a sí misma como intrínsecamente vinculada a la existencia de ese lenguaje particular.4 No se trata sólo de que nosotros usemos el discurso de los derechos en nuestra búsqueda de mejores condiciones de vida, sino que además toda búsqueda de este tipo parece obligada a presentarse en este discurso en particular para tener legitimidad. A pesar de ello, parece que las promesas que se formulan a través de los principios y las prácticas que se encuentran en la gramática de los derechos se tornan cada vez más inalcanzables, como si a una mayor presencia y fuerza que adquiriera como discurso, la búsqueda que se encuentra detrás de ellos se alejara. 5 Esta contradicción, una de las muchas que existen en los derechos humanos, ha fortalecido la presencia de una visión escéptica sobre ellos. Para la versión más radical de esta visión (que podemos llamar también "crítica negativa") 6 los derechos no son sólo depositarios o efecto de las promesas incumplidas de la modernidad,7 sino incluso uno de los mecanismos a través de los cuales estas promesas pueden mantenerse efectivamente incumplidas. 8 Los Critica! Legal Studies ,9 son quizá la más conocida corriente en la época contemporánea en mantener esta postura, pero el escepticismo sobre las posibilidades reales de cambio social a través de los derechos humanos ha sido una constante en la historia 10 y cruzan algunas de las más importantes posturas teóricas y políticas de la modernidad. 3

MoYN, Samuel, The last utopia: Human rights in history, Cambridge, Harvard University Press, 2010, pp. 1-2. 4 Cfr. SANTOS,Boaventura de Sousa, Si Dios.fuera un activista de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2014. 5 SANTOS,Boaventura de Sousa, Crítica de la razón indolente. Contra el desperdicio de la experiencia, Bilbao, Descleé de Brower, 2012, pp. 23-25. 6 CORREAS, Osear, "Acerca de la crítica jurídica", en El Otro Derecho, núm. 5, Bogotá, ILSA, marzo, 1990, pp. 35-51. 7 Cfr. BoBBTO, Norberto, El futuro de la democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, pp. 16 y ss. 8 Cfr. PIETERSE,Marius, "Eating socioeconomic rights: The usefulness of rights talk in alleviating social hardshíp", en Human Ríghts Quarterly, vol. 29, núm. 3, agosto, 2007, pp. 796-822.• 9 KENNEDY,Duncan, "La crítica de los derechos en los Critica] Legal Studies", en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, núm. 47, 2006. 10 El ejemplo más claro lo podemos encontrar en BuRKE,Edmund, Reflexiones sobre la revolución en Francia, Madrid, Alianza, 2012. 4

lJnidad 1. Antecedentes históricos

los derechos humanos

Quizá una de las más efectivas formas de entender los límites y alcances de los derechos humanos, consista precisamente en ir más allá de lo que el sentido común (es decir, las formas "sedimentadas" de conocimiento que surgen de una interiorización de las formas filosóficas dominantes de una época determinada) dice sobre ellos. Como todo proceso moderno, las contradicciones intrínsecas en los derechos humanos buscan naturalizarse de cualquier forma;ll por ello, es necesario generar una postura crítica a todo proceso de la modernidad, incluso (quizá sería mejor decir especialmente) aquellos que asumimos son favorables a lo que deseamos y a los que, debido a ello, colocamos muchas veces más allá de los límites de lo criticable. 12 Siguiendo estas ideas, la presente unidad tiene como intención comprender la naturaleza histórica de los derechos humanos,13eliminar las ideas sobre la supuesta naturalidad de su surgimiento y observar el carácter confrontacional a través del cual se han desarrollado a lo largo de la modernidad. En ese sentido, resulta necesario indicar que, como se verá en las siguientes unidades, existen algunas posturas que pretenden ocultar estas ideas, mostrar una suerte de necesidad histórica o evolución social relacionada con ellos y a través de esto, establecer su superioridad como forma específica de lucha. Contra estas ideas, debe observarse que si nos acercamos a ellos, que si consideramos la necesidad de realizar un abordaje teórico, filosófico e histórico sobre los derechos, no es sino para desarrollar los elementos necesarios para rescatar el potencial emancipador, tanto a un nivel teórico como práctico, que ellos mismos encierran. 14

1.1. Historia y derechos humanos El primer elemento de sentido común que tenemos que dejar a un lado para entender de forma crítica los derechos humanos, es la visión un tanto simplista de que la historia es un proceso lineal que se puede observar a

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BERMAN, Marshall, Todo lo sólido se desvanece en el aire, México, Siglo XXI, 2008. Indica que la contradicción es el símbolo por excelencia de la modernidad. 12 En MARX,Karl, "Cartas de Marx a Ruge (marzo y septiembre de 1843)",en Escritos de juventud sobre el derecho, Textos 1837-1847,trad. y ed. de Rubén Jaramillo, Barcelona, Anthropos, 2008, el pensador alemán indica que el camino de la liberación pasa necesariamente por hacer "una crítica despiadada a todo lo existente". 13 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, op. cit. 14 De la misma forma que Aristóteles indica que no se estudia ética para saber qué es lo bueno o lo malo, sino para hacer el bien, debemos considerar que el estudio de los derechos humanos no puede darse simplemente para conocerlos, sino que implica luchar por un mundo más justo para todas y todos. Cfr. ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea, Madrid, Gredos, 1985 (Biblioteca Gredos, 89).

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DERECHOS HurvlANOS

través de una serie de pasos encadenados entre sí y que conforman una unidad. Si nosotros vemos a los derechos humanos de esta forma, por ejemplo, existirá en algún momento algo que podremos llamar el "inicio" o el "surgimiento" de los mismos. A partir de ahí, nuestro estudio indicaría que fueron poco a poco consolidándose, a veces con pasos que se separan por periodos gigantescos de tiempo, pero que parecen pasos necesarios para que ellos sean lo que son ahora. Esta visión, que podríamos llamar "desarrollista" se basa sin embargo en dos premisas (al menos) que son falsas: A) La historia no es un proceso lineal: Contrario a lo que en muchas ocasiones parece, la historia no debe ser entendida como una serie de hechos relacionados entre sí y perfectamente delimitableY El que nosotros comprendamos así la historia, no tiene que ver necesariamente con que esos eventos se hayan relacionado, y mucho menos con que alguno sea la causa de otros, sino que a partir de lo existente, vamos creando un camino inverso, hacia un pasado que en cierta manera construimos y en el cual elegimos algunos momentos y desecharnos otros para dar un sentido de unidad a nuestra historia. Vista desde esta manera, la historia nos muestra cómo cada evento crea su propio pasado, con olvidos voluntarios, exclusiones y en algunas ocasiones, incluso, con saltos que se rellenan con lo que debería pasar para que la historia resulte un proceso lineal congruente, aunque no sea cierto. En la actualidad, la mayoría de las visiones teóricamente sólidas sobre la historia han desechado la visión lineal, para comprender que los fenómenos son multivariables (es decir, que no tienen una "causa" única, sino que dependen de muchos factores, la mayoría de los casos contingentes y sólo relacionados entre sí de manera fortuita), 16 al tiempo que indican que los procesos sociales son demasiado complejos para entenderlos de una manera unidireccional (es decir, que la historia no es sólo lo que ha pasado, sino

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FoucAULT,Michel, La arqueología del saber. México, Siglo XXI, 2007. Philip Corrigan y Derek Sayer tienen un libro acerca de la formación del Estado inglés que llamado El gran arco. Esta idea, originaria de E. P. Thompson, dice que los procesos históricos se generan a través de eventos que no tienen efectos inmediatos sino que tan sólo son observables mucho tiempo después que pasaron. Mientras, las condiciones de existencia de esa comprensión se van lentamente generando a través de un gran arco que lo cubre. C'fr.CoRRIGAN, Phillip y Derek Sayer, "El gran arco: la formación del Estado inglés como revolución cultural", en María Lagos y Pamela Calla, comps., Antropología del Estado. Dominación y prácticas contestatarias en América Latina, La Paz, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, 2007 (Cuadernos de Futuro, 23). 16

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Unidad l. Antecedentes históricos de los derechos humanos también la manera en que el presente entiende lo que pasó y a través de eso, lo reescribe ). 17 B) No existen las necesidades históricas: 18 Otro de los errores que se encuentran contenidos dentro de la visión lineal de la historia, es considerar que los procesos sociales evolucionan o que tienen un avance. 19 Esta idea parte, al menos de forma parcial, de lo que se ha explicado antes: si la historia se escribe desde el presente hacia el pasado, lo más lógico es que busquemos aquello que se relaciona con nuestro tema, y no aquello que demuestra que lo que existe ahora es, por llamarlo de alguna manera, una afortunada coincidencia histórica. Junto con esto, la idea de la necesidad histórica pretende identificar un valor moral (o lógico, o racional, o incluso en ocasiones divino) superior en lo que existe y pretende mostrar cómo lo existente es lo mejor que podríamos tener e incluso lo único.20 Un ejemplo muy concreto de esta forma de ver la historia, se puede encontrar en los planteamientos marxistas sobre el socialismo. Karl Marx era un agudo crítico de su época y muchos de sus escritos mostraban la falsedad de lo que la ciencia y la filosofía tradicional, así como el sentido común, pensaban sobre las cosas. Por dar un ejemplo, él demostró como es el trabajo y no el intercambio, lo que da valor a los bienes, algo que aún ahora muchos se esfuerzan en ocultar o negar debido a que si esto es así, las y los trabajadores son

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La literatura nos proporciona varios ejemplos de esto. Podríamos, por ejemplo, recordar que "la lucha del hombre contra el poder, es la lucha de la memoria contra el olvido", como bien se indica en KuNDERA,Milan, El libro de la risa y el olvido, México, Tusquets, 2010, p. 9. Esta idea sobre cómo la memoria importa en la construcción de la historia y cómo el poder reconfigura el pasado, es central en una de las distopías literarias más famosas de nuestros tiempos, que sucede según su autor en 1984. Cfr. ÜRWELL,George, 1984, México, Editores Mexicanos Unidos, 2006. En el texto, la historia es reescrita según la convenieneia del momento, a través de modificaciones abiertas, propaganda y reinterpretaeiones de acciones pasadas que habían sido ya interpretadas abiertamente en un sentido contrario. 18 Sobre la centralidad de este tema, vid. irifra apartado 3.4. Revolución y los derechos humanos. 19 Puede observarse cómo este proceso se desarrolla en el caso de los derechos humanos en MARKS,Jonathan "The nature of humanness", en Barry Cunlilfe et al., eds., The Oxjord Handbook of Archaeology, Oxford, Oxford University Press, 2009, pp. 237-253. 20 El debate sobre la factibilidad de otras realidades y el lugar de la existente en una forma de clasificación respecto a las otras posibilidades fue uno de los debates más importantes de la filosofía en el siglo XVIII. Esta visión desarrollista de la historia no es políticamente neutra, pues pretende mostrar que las formas dominantes de un periodo histórico son superiores al resto, que su dominio se deriva de esta condición y que son las únicas para las cuales el pasado no es un problema. Cfr. SANTOS,Boaventura de Sousa, Democracia al borde del caos. Ensayo contra la auto.flagelación, México, Siglo XXI, 2014, pp. 49-50. 7

DFRIK'HOS HUNIANOS

la pieza más importante de la producción y por lo tanto, de la sociedad y no como se pretende hacer ver a través de la economía tradicional, el "mercado". Como se ha comentado, Marx era un crítico implacable de su época y de las instituciones que en ella existían y realizaba constantemente importantes esfuerzos para demostrar la falsedad de los supuestos interiorizados y naturalizados sobre su sociedad. Pero al mismo tiempo que realizaba este trabajo, indicaba que el surgimiento de revoluciones socialistas de obreros y campesinos era algo positivo e inevitable. En uno de sus escritos más conocidos, que hizo con quien fuera su compañero de lucha y mejor amigo, Federico Engels, 21 Marx indicaba que el triunfo .del comunismo era algo seguro, pues respondía a un fin moralmente superior en cuanto cumplía con la necesidad de eliminar toda forma de opresión entre los seres humanos, al tiempo que era el único resultado posible debido a las condiciones de vida de los desposeídos. Es decir, se trataba de algo que sucedería inevitablemente y además de ello, era lo mejor que podía suceder. A pesar de la agudeza con que Marx llevaba a cabo sus estudios, es claro para todos nosotros que lo que predijo como una necesidad histórica no sucedió. Como veremos un poco más adelante, el capitalismo tomó algunas de las más importantes exigencias del socialismo, las adaptó a su propio sistema (a través, en muchos casos, de una transformación de las pretensiones políticas amplias en lenguaje de "derechos") y logró superar (aún logra, aunque cada vez con más trabajo) salir de la crisis que le significó las exigencias de obreros y campesinos (y más adelante, las personas de países o pueblos colonizados, las mujeres, los negros, etc.). Quienes no sienten aprecio por los planteamientos marxistas, pretenden identificar esta "falla" como una prueba irrefutable de que Marx se equivocó en todos (o al menos en muchos) de sus análisis de la sociedad. Primero, muestran que el hecho de que la predicción realizada por él no se haya realizado es en realidad una falla de su teoría, para después asegurar que el fallo se da no porque las condiciones hayan cambiado, sino porque la teoría formulada por él no sirve para explicar "la realidad". Este tipo de argumentaciones, que tienden a descalificar planteamientos generales a partir de supuestos ejemplos en contra que surgen de caricaturizaciones de las posturas contrarias, son comunes en temas políticos y debemos ver, desgraciadamente también en trabajos académicos. Quizá, una parte importante de esto recae en el hecho de que ambas cosas no se encuentran tan alejadas en este tema en particular, como en un primer momento parecería. 21

MARX,Karl y Friedrich Engels, "El Manifiesto del Partido Comunista", en La cuestión judía y otros escritos, Barcelona, Planeta Agostini, 1994. 8

Unidad 1 Antecedentes históricos de los derechos humanos

En la obra de Marx se puede observar claramente esto: si bien a través de cada uno de sus trabajos realiza análisis académicos, ninguno de ellos deja de tener un componente político. Para algunos intérpretes, Marx no sólo acepta ésto sino que además, considera como el único camino de hacer un trabajo intelectual honesto. Como solía repetir constantemente, para él el mayor error de los filósofos era que intentaban "describir" el mundo, cuando su tarea principal debe ser el intento de transformarlo abiertamente. 22 De esta forma, es necesario observar que cuando habla de la inevitabilidad del comunismo, Marx no hace sólo un análisis de las condiciones de su tiempo (explica las características del sistema de producción capitalista, describe las condiciones terribles de explotación de los trabajadores así como las acciones realizadas por los gobiernos y partidos para volver ilegal cualquier intento de organizarse para mejorar éstas, habla sobre el hartazgo generalizado de las personas), sino que al mismo tiempo realiza una declaración política. A través de ella, pretende infundir ánimos a quienes piensan como él, convencer a quienes están neutrales para que se unan a la lucha que sabe que se avecina y atacar las ideas y declaraciones políticas contrarias acerca de la imposibilidad de mejores condiciones en la realidad. De esta manera, sus declaraciones acerca de la necesidad histórica del comunismo no son un error en el análisis que desarrolla sobre la sociedad, sino un deseo político que no ha sido cumplido. Este es un buen ejemplo de que cuando alguien habla sobre la inevitabilidad o la necesidad histórica, no hace una declaración académica, sino política; más aún, desde la visión marxista (y la tradición crítica en general) estas dos esferas no están sino artificialmente separadas. Esto, que no significaba un problema en absoluto para Marx y no lo es aún ahora para los marxistas, es considerado por algunas visiones como algo incompatible con la objetividad académica y por lo tanto, como un error. Lo que no significa necesariamente que estas posturas no hagan declaraciones políticas, sino que, en muchas ocasiones, cuando lo hacen, pretenden hacerlas ver como si no fueran tales. Cuando alguien dice, por ejemplo, que el surgimiento de los derechos humanos era algo natural en el desarrollo histórico, lo que hace es una declaración de principios, y no un análisis de la sociedad. Está diciendo que los derechos humanos son algo moralmente superior y, por lo tanto, la historia se encaminaba a su creación de forma necesaria. Así también, cuando alguien dice que ciertas formas de violencia se encuentran encaminadas a su 22

Karl, "Tesis sobre Feuerbach", en La cuestión judía y otros escritos, Barcelona, Planeta Agostini, 1994. MARX,

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extinción porque son incompatibles con la realidad contemporánea o que el Estado nunca podrá ser superado, hacen declaraciones políticas y no como muchas veces aseguran, "simples análisis" de la realidad. Tener presente estas condiciones resulta crucial para lograr una visión verdaderamente histórica de los derechos humanos. La historia de algo nunca está alejada de las condiciones políticas, culturales, y sociales de la época en donde se encuentra (es decir, toda historia está en la historia) y un análisis histórico no puede limitarse a la visión de ciertos "episodios" como si se trataran de elementos aislados, sino que debe comprenderse la presencia de esos elementos dentro de un contexto para de esa forma, analizar los múltiples componentes que conforman nuestro concepto. Una búsqueda de este tipo no puede desarrollarse simplemente en una unidad. Separar algunos "episodios" (es decir, fragmentos de la historia que se sacan de un contexto general y se muestran como si se tratara de elementos cerrados y autosuficientes) para hablar de una historia de los derechos sería algo que tan sólo alimentaría una visión equivocada sobre ellos. A lo largo de todo el libro, hablaremos de elementos, corrientes, teorías y conceptos en que los componentes "teóricos" o "filosóficos", "jurídicos" e históricos se presentarán como una unidad separada tan sólo con fines pedagógicos y metodológicos. De esta forma, la presente unidad tiene como intención iniciar el proceso para reconfigurar nuestra propia visión sobre la historia en general y de los derechos humanos en particular, al colocar bajo ciertos contextos, aquello que en las visiones tradicionales se entiende como los "momentos" más importantes, y realizar a través de ello una aproximación teórica al concepto de derechos humanos. No es simplemente el uso de una narración histórica para legitimar lo existente, sino un intento continuo y en constante reconfiguración de buscar las razones, los discursos por las cuales lo "que existe" se entiende a sí mismo de esa manera y no de otra.

1.2. Antecedentes remotos de los derechos humanos Es un lugar común, pero no por ello deja de ser cierto, decir que los derechos humanos tienen "una historia reciente y un pasado remoto". 23 Esto es así porque tanto el concepto corno la idea que nosotros tenemos de los derechos

23 GÁLVIZ ÜRTIZ,

Ligia, Comprensión de los derechos humanos, Santa Fe de Bogotá,

Aurora, 1996, p. l. 10

Unidad l. Antecedentes históricos de los derechos humanos humanos es moderno, como modernos son los elementos que hacen posible su existencia como práctica concreta en nuestras sociedades, mientras que los ideales que se encuentran detrás de ellos, corno la búsqueda de la justicia, la igualdad o el bien común, han existido desde mucho tiempo antes, quizá incluso, podríamos decir que existen desde siempre. Este primer punto es importante porque nos permite hacer Ullll distinción importante sobre los derecho~ humanos, como una práctica social históricamente delimitada (una "gramática de la dignidad" específica) 24 y otras similares que han existido e incluso existen y conviven con ellos. Los derechos humanos no son, como en ocasiones parece interpretarse bajo ciertos contextos, la única representación de los ideales que antes mencionábamos, menos aún, estos ideales en sí mismos, sino una forma particular en que su búsqueda se presenta en nuestras sociedades. A lo largo de las presentes páginas observaremos algunas características que nos muestran la especificidad de esta gramática particular, aunque para quien se acerca desde el derecho a ellos, resulta claro que uno de los elementos distintivos (aunque no el único, ni tampoco el más importante) de los derechos humanos respecto a otras formas sociales similares, consiste en la existencia de una dimensión normativa ( aunque para muchas posturas, no necesariamente jurídica), que les confiere características específicas y nos permiten un mayor acercamiento desde nuestra disciplina. Con esto en mente, resulta importante recordar que si queremos identificar el origen del sistema normativo que llamamos derecho (e incluso podríamos decir de todo sistema normativo), el punto de partida debe ser los castigos y las prohibiciones y no las permisiones o los derechos. 25 Después de todo, las normas no son cr~adas para que la gente tenga permiso o derecho para hacer algo que de todas formas hace sin que esa norma exista, sino se da para establecer límites y prohibiciones a actuaciones concretas. Aun así, es posible encontrar, incluso en sistemas normativos relativamente sencillos, algunos elementos que pueden ser entendidos como per24

Cfr. SANTOS,Boaventura de Sousa, Derechos humanos, democracia y desarrollo, Bogotá, Editorial Dejusticia/Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2014, pp. 23-27. Hablar de una gramática de la dignidad específica sugiere ya un elemento importante de la definición de los derechos humanos que se dará: éstos son una manera particular en que se articulan las diversas luchas por una vida mejor, más digna, por parte de la gente en nuestras sociedades. 25 Si quisiéramos ejemplificar esta afirmación, la lista sería interminable. No obstante, podemos indicar algunas muestras que son no sólo representativas, sino de importancia capital dentro de distintas tradieionesjurídicas: PASHUKANIS, E. B., Teoría general del derecho y el marxismo, México, Grijalbo, 1976; HART,Herbert Lionel Adolphus, The concept of law, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 1997, p. 6; KELSEN,Hans, "El derecho como técnica social específica", en ¿Qué es justicia?, Barcelona, Planeta Agostini, 1993, p. 155.

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HUMANajola idea de un contrato social pre-existente a la misma. Bajo esta idea, la sociedad actúa (o debería actuar) de cierta forma porque existe entre los miembros que la componen, un acuerdo tácito sobre las fonnas en que esa sociedad se desarrollará. De esta forma, se puede observar que el contractualismo tiene dos diferentes concepciones, que si bien se encuentran profundamente relacionadas, deben diferenciarse. Por un lado, se trata de una teoría de legitimidad del poder político de una sociedad detenninada; por otro, una forma de comprender la construcción social de las reglas de esa comunidad. Es decir, se trata tanto de una teoría política sobre el poder como de una teoría moral sobre las normas sociales. 10 Por un lado, es una construcción filosófica que busca encontrar el fundamento del poder político; por otra, una manera de teorizar sobre la construcción ideal de las normas que deben existir en la sociedad (normas que tienen una doble relación con el poder político, pues primero generan sus condiciones de existencia para después guiarle en la construcción de las siguientes). Si nos basamos sólo en estos términos generales para definirles, se puede observar que estas ideas sobre la sociedad están presentes a lo largo de toda la historia de las ideas políticas. De esta forma es posible encontrar pasajes que hacen referencias a posiciones contractualistas en algunas obras de la antigüedad. Así, por ejemplo, en La República de Platón observamos a Glauco, uno de los personajes principales de dicho diálogo, hablar sobre esta perspectiva:

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Resulta interesante observar que esta diferencia no es exclusiva del contractualismo, sino que recorre la idea misma de filosofía política. Cfr. BoBBIO, Norberto, Teoría general de la política, Madrid, Trotta, 2012, pp. 77-79.

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Unidad 3.. Los derechos humanos en el Estado moderno De este modo, cuando los hombres cometen y padecen injusticias entre sí y experimentan ambas situaciones, aquellos que no pueden evitar una y elegir la otra juzgan ventajoso concertar acuerdos entre unos hombres y otros para no cometer injusticias ni sufrirlas. Y a partir de allí se comienzan a implantar leyes y convenciones mutuas, y a lo prescrito por la ley se lo llama "legítimo" y "justo". Y éste, dicen, es el origen y la esencia de la justicia, que es algo intermedio entre lo mejor -que sería cometer injusticias impunemente- y lo peor-no poder desquitarse cuando se padece injusticia-[ ... ] Tal es, por consiguiente, la naturaleza de la justicia, Sócrates, y las situaciones a partir de las cuáles se ha originado, según se cuenta. 1i

En este caso concreto, nos encontramos ante una visión contractualista sobre la manera en que las normas de la sociedad son formuladas. Para esta visión, las normas de convivencia social son realizadas ante la imposibilidad de rechazar una injusticia ajena. El motivo para formular reglas comunes no es una necesidad innata del humano hacia el orden, o incluso un deseo de hacer el bien, sino que ambas cosas son resultado de un miedo primigenio a sufrir la maldad de los demás. No se trata de la búsqueda de una mejor sociedad para todas y todos, sino de evitar males personales, aun cuando eso signifique limitar las posibilidades de acción personales. Siguiendo este razonamiento, es posible también desarrollar una teoría contractualista en el sentido de la legitimación del poder político. De esta forma, para Thomas Hobbes, existe un "estado de naturaleza" previo a la organización social en que los seres humanos viven en una constante y perpetua guerra de exterminio mutuo. Sin alguien que pueda ordenar y castigar al resto y con una tendencia hacia el mal y el egoísmo de cada uno de los humanos, las personas se ven envueltas en incesantes conflictos que terminan con la destrucción común. De esta forma, en algún momento los humanos deciden unirse en sociedad y para ello, mediante un acuerdo mutuo, renuncian a su derecho a matar para proporcionárselo de forma única a un individuo dentro de la comunidad. Ese individuo tendrá entonces la facultad de ordenar a los demás cómo deben comportarse y en caso de que éstos no obedezcan, utilizar medios coercitivos en su contra de forma legítima, incluyendo incluso el exterminio de quienes desobedecen. 12 Varios siglos separan a ambas posturas y en ellos, como se ha visto, se generaron transformaci