Constitución y Derechos Humanos

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DIEGO A. DOLABJIAN

DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO

CAPÍTULO 5

75:22 / MODELO PARA ARMAR

I. Constitución y Derechos Humanos Pensar a la Constitución y a los Derechos Humanos en una relación de reciprocidad simétrica podía ser, tiempo atrás, una propuesta tan osada como sugerente1. Sin embargo hoy, con diversas proyecciones, la apertura de los textos constitucionales al Derecho internacional de los Derechos Humanos constituye una de las características del constitucionalismo latinoamericano contemporáneo2. 1 En

la Argentina, el profesor Germán J. Bidart Campos fue uno de los juristas que más se ocupó en explorar, desarrollar y defender tal concepción. En tal sentido, entre otras obras, véase: Teoría general de los derechos humanos, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 1989, pp. 375 y ss. (también: Astrea, Buenos Aires, 1991); Constitución y derechos humanos. Su reciprocidad simétrica, Ediar, Buenos Aires, 1991; El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, pp.  455 y ss.; y el t.  III de su Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, que se enfoca en El derecho internacional de los Derechos Humanos y la reforma constitucional de 1994 (Ediar, Buenos Aires, 2002). Sobre este punto, es importante aclarar que, en estas líneas, la expresión derechos humanos se utiliza en un sentido estricto, para aludir a una serie de prerrogativas consagradas desde el derecho internacional y que se desarrollaron en forma paralela a los derechos constitucionales reconocidos en el derecho interno de los Estados modernos; y no en un sentido amplio que, en cambio, podría hacer alusión a cualquier prerrogativa de las personas que resultar tanto de fuentes del derecho internacional (tratados y costumbres internacionales, principios generales del derecho, resoluciones y jurisprudencia de organismos internacionales) como del derecho interno (constituciones, leyes, normas provinciales y municipales). En este sentido, véase: Manili, Pablo L., Manual de derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, pp. 55 y ss.).

2 Al

respecto, véase: Dulitzky, Ariel, “La jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución argentina”, en El Derecho, t. 163

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En tal sentido, por ejemplo, pueden citarse las Constituciones de Brasil (artícu­lo 5, párrafo 3), de Colombia (artícu­lo 93), de Ecuador (artícu­lo 424), de Guatemala (artícu­lo 46), de México (artícu­lo 1), de República Dominicana (artícu­lo 74, inciso 3), entre otras3. En el caso de la Argentina, el artícu­lo 75, inciso 22, de la Constitución (CN) prescribe: “Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. (1995), pp. 929 y ss.; Carpizo, Jorge, “Tendencias actuales del constitucionalismo latinoamericano”, en Tendencias del constitucionalismo en Iberoamérica, Carbonell, Miguel, et al. (coords.), AA. VV., Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D. F., 2009, pp. 20 y ss.; Gargarella, Roberto, La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Katz, Buenos Aires, 2014, pp. 273 y ss. 3 Cfr.

Constitución de Brasil, art 5, párr. 3: “Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos que fueran aprobados, en cada Cámara del Congreso Nacional, en dos turnos, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, serán equivalentes a las enmiendas constitucionales”. Constitución de Colombia, artícu­lo 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia…”. Constitución de Ecuador, artícu­lo 424: “…La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Constitución de Guatemala, artícu­lo 46: “Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”. Constitución de México, artícu­lo 1: “…Las normas relativas a los derechos humanos se interpretaran de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”. Constitución de República Dominicana, artícu­lo 74, inciso 3: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”.

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La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artícu­lo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

Asimismo, en los términos del último párrafo de dicha disposición, también gozan de jerarquía constitucional otras tres convenciones internacionales añadidas con posterioridad4. Concretamente, a partir del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN, la jerarquía constitucional de los citados tratados internacionales sobre 4 Concretamente,

la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” —aprobada por la Ley nº 24.556 (BO 18/10/1995) y dotada de jerarquía constitucional por la Ley nº 24.820 (BO 29/05/1997)—, la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” —aprobada por la Ley nº 24.584 (BO 29/11/1995) y dotada de jerarquía constitucional por Ley nº  25.778 (BO 03/09/2003)—, y la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” —aprobada por Ley nº  26.378 (BO 09/06/2008) y dotada de jerarquía constitucional por Ley nº  27.044 (BO 22/12/2014)—.

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Derechos Humanos (TIDH5) se ha convertido en un paradigma del Derecho Constitucional argentino6. Sin embargo, tan clara es la trascendencia de dicha disposición constitucional como difícil la interpretación de su significado7. 5 Aquí

se utiliza la expresión tratado como término genérico que engloba diversos tipos de acuerdos internacionales (cfr. Guardia, Ernesto de la, Derecho de los tratados internacionales, Ábaco, Buenos Aires, 1997, pp. 114/115) pues, en rigor, el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN confiere actualmente jerarquía constitucional a dos declaraciones, dos pactos, nueve convenciones y un protocolo.

6 Cfr.

Ferreyra, Raúl G., Fundamentos constitucionales, Ediar, Buenos Aires, 2015, p. 57. Sin embargo, reconocer el impacto del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN en el campo normativo y simbólico de nuestro sistema constitucional no implica asumir la tesis de que el derecho internacional de los Derechos Humanos constituye un elemento de la regla de reconocimien­to constitucional argentina. En este sentido, véase: Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art. 75 inc. 22, CN, Ediar, Buenos Aires, 2007, pp. 9 y ss.

7 Así,

v. gr., se ha dicho que se trata de una disposición normativa “desafortunada” (cfr. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 259); “problemática” (cfr. Dulitzky, Ariel, “La jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución argentina”, op. cit., p. 937); “ambigua” (cfr. Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 708; Vítolo, Alfredo M, “Luces y sombras en la nueva Constitución”, en Estudios sobre la reforma constitucional, Cassagne, Juan C. (dir.), AA. VV., Depalma, Buenos Aires, 1995, p.  387); “defectuosa” (cfr. Jiménez, Eduardo P., Derecho Constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2000, t.  I, p.  188); “complicada” (cfr. Lonigro, Félix V., Derecho Constitucional, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2011, pp. 156/157); “compleja” (cfr. Mignone, Emilio F., Constitución de la Nación Argentina. Manual de la reforma, Ed. Ruy Díaz, Buenos Aires, 1995, p. 36); “difusa” (cfr. Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional argentino, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 145); etcétera; Evidentemente, las dificultades interpretativas que resultan de texto del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN son producto de las deliberaciones, controversias y presiones que tuvieron lugar en el seno de la Convención reformadora. En tal sentido, cabría señalar que las indeterminaciones constitucionales —semánticas (ambigüedad y vaguedad), pragmáticas, sintácticas y lógicas (lagunas, contradicciones y redundancias)— no siempre son el resultado de defectos de redacción, sino que, en muchos casos, son recursos intencionales y funcionales para lograr compromisos entre ideologías e intereses opuestos, y permitir la adaptación del texto a diversas circunstancias en el tiempo (cfr. Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea,

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II. Cuestiones preliminares Para comenzar, puede señalarse una serie de cuestiones preliminares con relación al artícu­lo 75, inciso 22, de la CN referidas al carácter de las disposiciones sobre Derechos Humanos, como así también a la selección de los TIDH jerarquizados y al significado de su recepción en la Constitución. 1.1. Derechos Humanos: declaraciones, guías o derechos 1.1.1. Una de las primeras cuestiones por dilucidar es si las disposiciones de los TIDH del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN constituyen declaraciones de propósitos, guías legislativas o auténticos derechos:  para algunos, las disposiciones de los TIDH reiteran derechos ya – consagrados o son meras declaraciones de buenos propósitos8.  para otros, las disposiciones de los TIDH del artícu­lo 75, inciso – 22, de la CN son una guía para los legisladores más que fuentes autónomas de derechos9.  para otros, las disposiciones de los TIDH del artícu­lo 75, inciso – 22, de la CN son una auténtica fuente de nuevos derechos10. Buenos Aires, 2002, pp. 89 y ss.). Adicionalmente, y para mayor perplejidad, no puede dejar de advertirse que, a las eventuales indeterminaciones del lenguaje constitucional, se suma una patente ausencia de acuerdos significativos acerca del modo en que debería interpretarse el texto de la Constitución (cfr. Gargarella, Roberto, “Interpretación del Derecho”, en Derecho Constitucional, AA. VV., Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pp. 649 y ss.). 8 Cfr.

Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 103.

9 Cfr.

Sola, Juan V., Tratado de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. IV, p. 158.

10 Cfr. Albanese, Susana, “Panorama de los derechos humanos en la reforma consti-

tucional”, en El Derecho, t. 163 (1995), pp. 929 y ss.; Alice, Beatriz L., “Acrecimien­to de derechos y garantías y creación de órganos de control en la reforma constitucional de 1994. Su influencia en el sistema democrático y republicano”, en La reforma

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Al respecto, en el caso “Vizzoti” (2004, Fallos: 327:3677) la CSJN afirmó que los principios constitucionales resultaron robustecidos por los aportes del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN y que, cuando la Constitución reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos, y no ilusorios, máxime si lo puesto en juego es un derecho humano; en el caso “Aquino” (2004, Fallos: 327:3753) sostuvo que las mandas constitucionales se han visto fortalecidas y agigantadas por la singular protección reconocida por los TIDH que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional; en el caso “García Méndez” (2008, Fallos: 331:2691) señaló, en especial, que los derechos que tienen los niños en razón de la CDN no constitucional de 1994 y su influencia en el sistema republicano y democrático, Ekmekdjian, Miguel A. y Ferreyra, Raúl G. (coords.), AA. VV., Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 40 y ss.; Barra, Rodolfo C., “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, en La reforma de la Constitución. Explicada por los miembros de la Comisión de Redacción, AA. VV., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pp. 168 y ss.; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2000, t. I-A, pp. 359, 722 y ss.); Castorina de Tarquini, María C., “Supremacía de la Constitución. El nuevo orden”, Derecho Constitucional de la reforma de 1994, AA. VV., Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Mendoza, 1995, t. I, pp. 165 y ss.; Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, La Constitución reformada, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p.  101; Hernández, Antonio M. (dir.), Derecho Constitucional, AA. VV., La Ley, Buenos Aires, 2012, t.  I, p.  34); Farroco, Susana J. y Vittadini Andrés, Susana N., Dogmática constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 25; Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina, op. cit., p. 714; González Napolitano, Silvina S., “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino”, en Introducción al estudio de los Derechos Humanos, González Napolitano, Silvina S. y Pulvirenti, Orlando D. (coords.), AA. VV., Errepar, Buenos Aires, 2011, p.  53; Leonardi de Herbón, Hebe M., “Introducción”, en Constitución de la Nación Argentina, Eudeba, Buenos Aires, 2000, p. 26; Mignone, Emilio F., Constitución de la Nación Argentina. Manual de la reforma, op. cit., p. 36; Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, Zavalía, Buenos Aires, 2007, p. 394; Sabsay, Daniel A. y Onaindía, José M., La Constitución de los argentinos, Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 241; Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, La Ley, Buenos Aires, 2006, pp. 214 y ss. Incluso, hay quienes utilizan la expresión “derechos humanos constitucionales” (cfr. Colautti, Carlos E., Derechos humanos constitucionales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999; Rosatti, Horacio D., Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, t. I, pp. 119 y ss.).

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constituyen solo un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige en pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema; y, en los casos “Pérez” (2009, Fallos: 332:2043) y “Q. C., S. Y.” (2012, Fallos: 335:452) reiteró que los derechos humanos son reconocidos por la CN para que resulten efectivos, precisando en el último caso que los derechos reconocidos por la Constitución y los TIDH no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. 1.1.2. Desde la postura que los entiende como derechos, surge el interrogante acerca de quiénes resultarían los sujetos alcanzados por ellos:  en cuanto al sujeto titular: para algunos, solo podrían ser titula– res las personas físicas con exclusión de las personas jurídicas y del Estado11; mientras que, para otros, lo serían primordialmente las personas físicas, pero también las personas jurídicas e, incluso, en cierto sentido, hasta el propio Estado12.  en cuanto al sujeto obligado: para algunos vincularían primordial– mente al Estado13; para otros vincularían al Estado y en ciertos casos también a las personas físicas o jurídicas14; mientras que, para otros, serían ambivalentes en el sentido de que vinculan tanto al Estado, como también a las personas físicas y a las personas jurídicas15. 11 Cfr.

Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2005, p. V-15.

12 Cfr.

Herrendorf, Daniel y Bidart Campos, Germán J., Principios de derechos humanos y garantías, Ediar, Buenos Aires, 1991, pp. 62, 88 y 104 y ss.

13 Cfr.

Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., Derecho internacional de los Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 2007, t. I, vol. I, pp. 36 y ss.; Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2011, pp. 10 y ss.

14 Cfr. 15 Cfr.

Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, op. cit., p. V-16.

Herrendorf, Daniel y Bidart Campos, Germán J., Principios de derechos humanos y garantías, Ediar, Buenos Aires, 1991, pp. 89, 102 y ss.; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, La Ley, Buenos Aires, 2003, pp.  38/39; Russo, Eduardo A., Derechos humanos y garantías. El derecho del mañana, Eudeba, Buenos Aires, 2008, pp. 82/83.

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En este punto, respecto del sujeto titular, la Corte IDH aclaró en la reciente Opinión Consultiva nº  22/16 que la CADH consagra derechos a favor de personas físicas, por lo que las personas jurídicas no son titulares de los derechos allí consagrados, con salvedad de las comunidades indígenas y tribales, los sindicatos, federaciones y confederaciones, y la posibilidad de que —en ciertos supuestos— las personas físicas ejerzan sus derechos y agoten los recursos internos a través de las personas jurídicas16. No obstante ello, cabe mencionar que las personas jurídicas también tienen ciertos derechos, aunque no quepa catalogarlos como derechos humanos, v. gr., propiedad privada, igualdad ante la ley, protección judicial, debido proceso, etcétera. Asimismo, la CSJN también ha reconocido derechos en cabeza del Estado: así, en los casos “Poder Ejecutivo Nacional v. Universidad de Buenos Aires” (1996, Fallos: 319:562) y “Entre Ríos v. Estado Nacional” (2000, Fallos: 323:1825) mencionó, respectivamente, el derecho de acceso a la jurisdicción y el derecho al debido proceso del Estado Nacional. A su vez, en el caso “Maldonado Balderrama” (1998, Fallos: 321:455) el juez Vázquez se refirió al derecho de ser oído del Ministerio Público como corolario del debido proceso y la defensa en juicio, y, en el caso “Estado Nacional v. Corrientes” (12/11/2010, sin publicar en Fallos:) se aludió al derecho del Estado Nacional a interponer acciones de amparo; y, asimismo, en los casos “Salta v. Estado Nacional” (2003, Fallos: 326:979), “San Luis v. Estado Nacional” (2008, Fallos: 331:1500) y “San Luis v. Estado Nacional” (2003, Fallos: 326:417) la CSJN se refirió, respectivamente, a los derechos de igualdad, de petición y de propiedad de las Provincias. En tales decisiones, ciertamente, la CSJN ha evitado la cita explícita de las disposiciones de TIDH pues no cabría considerarlos como derechos humanos; sin embargo, en el último caso citado, el juez Fayt invocó expresamente el artícu­lo 21 de la CADH. 16 La

posibilidad mencionada último término ya había sido mencionada por la Corte IDH en los casos “Cantos v. Argentina” (07/09/2001) y “Granier y otros (Radio Caracas Televisión) v. Venezuela” (22/06/2015).

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En cuanto al sujeto pasivo, en el caso “Pérez” (2009, Fallos: 332:2043) la CSJN afirmó que el respeto y realización de los derechos humanos no solo incumbe a los poderes públicos sino también a las relaciones entre particulares en razón del precepto de jerarquía constitucional según el cual los hombres “deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, con base en el artícu­lo 1 de la DUDH y el preámbulo de la DADDH. 1.1.3. En tal sentido, respecto de la obligación estatal, algunos precisan que alcanza al legislador, al ejecutivo y a los jueces; mientras que otros señalan que alcanza también a las autoridades de las órbitas locales17. Sobre este aspecto, en el caso “Simón” (2005, Fallos: 328:2056) el juez Maqueda afirmó que el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN obliga a todos los poderes del Estado en su ámbito de competencias y no solo al Poder Judicial, para hacer posible la plena vigencia de los derechos protegidos; en el caso “García Méndez” (2008, Fallos: 331:2691) la CSJN afirmó que el deber del Estado de respetar los derechos reconocidos en la CADH incumbe a cualquier poder y órgano, independientemente de su jerarquía; en el caso “Q. C., S. Y.” (2012, Fallos: 335:452) la CSJN afirmó que la obligación primera que surge de los TIDH a los que se comprometió la Argentina es dar plena efectividad a los derechos reconocidos en sus textos, sosteniendo además que si bien el artícu­lo 75, inciso 23, de la CN está dirigido específicamente al legislador federal, debía igualmente servir de pauta de orientación para toda autoridad estatal en su ámbito de competencia con la precisión de que aun tratándose de derechos cuya operatividad no sea directa sino de carácter derivado —en tanto 17 Cfr.

Carrió, María E., “Alcance de los tratados en la hermenéutica constitucional”, en Interpretando la Constitución, AA. VV., Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pp. 52 y ss.; Leonardi de Herbón, Hebe M., “Introducción”, op. cit, p. 26; Rosatti, Horacio D., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, pp. 127 y ss.; Spota, Alberto A. (h.), “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, en A una década de la reforma constitucional. 1994-2004, Bidart Campos, Germán J. y Gil Domínguez, Andrés (coords.), AA. VV., Ediar, Buenos Aires, 2004, pp. 545 y ss.; Hernández, Antonio M. (dir.), Derecho Constitucional, op. cit., t. I, p. 34.

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requieren su implementación mediante una ley del Congreso o una decisión del Poder Ejecutivo— existe una garantía mínima cuya razonable atención debe ser controlada por el Poder Judicial. A su turno, la Corte IDH proclamó en el caso “Gelman v. Uruguay” (20/03/2013) que, por el solo hecho de ser parte en la CADH, todas las autoridades públicas de los Estados y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el mencionado tratado y deben ejercer el denominado “control de convencionalidad”. Respecto de las autoridades locales, es demostrativo el “Verbitsky” (2005, Fallos: 328:1146) en el que la CSJN consideró que la Provincia de Buenos Aires estaba incumpliendo diversas normas y estándares de derechos humanos en materia carcelaria, por lo que decidió dirigirse a los poderes locales —tanto judicial, como ejecutivo y legislativo— para que adopten las medidas necesarias para corregir la violación constatada, y, en tal sentido, aunque votó en disidencia, también el juez Boggiano expresó con claridad que “las provincias no son ajenas al cumplimien­to de los tratados internacionales sobre derechos humanos”18. 1.1.4. A su vez, sobre este punto, se presenta la cuestión de la operatividad de las disposiciones de los TIDH:  para algunos, en principio deben ser consideradas directamente – efectivas e inmediatamente aplicables, salvo excepciones19. 18 Al respecto, cabría recordar que el artícu­lo 28 de la CADH establece que: “1. Cuando

se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial” y “2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimien­to de esta Convención”.

19 Cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argen-

tino, op. cit., t. I-A, p. 334; Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre

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 para otros, dependería del tipo de TIDH o de su redacción y del – desarrollo efectuado en el derecho interno20.  para otros, la operatividad se encontraría en manos del legislador, – aunque para unos los jueces podrían suplir la omisión21 y para otros no22. En este punto, antes de la reforma de 1994, la CSJN sostuvo en el caso “Microómnibus Barrancas de Belgrano” (1989, Fallos: 312:2490) que, de acuerdo con su jurisprudencia, el otorgamien­to del carácter operativo o programático a los tratados internacionales —en términos generales— depende de si su ejercicio ha sido supeditado o no a la adopción, en el caso concreto, de medidas legislativas por parte del orden jurídico interno. A su vez, en el caso “Ekmekdjian v. Neustadt” (1988, Fallos: 311:2497) afirmó que determinadas disposiciones de la CADH resultaban inaplicables si no habían sido objeto de reglamentación legal para ser tenidas como derecho positivo interno; pero luego, a partir del caso “Ekmekdjian v. Sofovich” (1992, Fallos: 315:1492) consideró que tales disposiciones resultaban suficientemente operativas. derechos humanos”, en Jerarquía constitucional de los tratados internacionales, Vega, Juan C. y Graham, Marisa A. (dirs.), AA. VV., Astrea, Buenos Aires, 1996, pp. 42 y ss.; Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art. 75 inc. 22, CN, op. cit., pp. 27 y ss.; Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, op. cit., pp. V-10 y ss.; Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., Derecho internacional de los Derechos Humanos, op. cit., t. I, vol. I, pp. 525, 554 y ss.; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 154 y ss.; Mignone, Emilio F., Constitución de la Nación Argentina. Manual de la reforma, op. cit., p. 38; Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, op.  cit., p.  83; Travieso, Juan N., Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina, Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp.  29/30; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 337 y ss.; Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, op. cit., pp. 184 y ss. 20 Cfr.

Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., pp. 400 y ss.

21 Cfr.

González Napolitano, Silvina S., “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino”, op. cit., p. 61.

22 Cfr.

Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, t. I, pp. 92 y ss.

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Tras la reforma de 1994, la operatividad de las disposiciones de la CADH resultó también afirmada en el caso “Giroldi” (1995, Fallos: 318:514). A su vez, en los casos “Sánchez” (2005, Fallos: 328:1602), “Madorrán” (2007, Fallos: 330:1989) y “Álvarez” (2010, Fallos: 333:2306) la CSJN sostuvo que los TIDH obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos, dado que resultaba propio de todos los TIDH el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen. Asimismo, la operatividad de los TIDH fue resaltada por los jueces Zaffaroni y Lorenzetti en el caso “Simón” (2005, Fallos: 328:2056). 1.2. Selección de los Derechos Humanos jerarquizados 1.2.1. A su vez, otra inquietud se refiere a la selección de TIDH23 a los que se ha conferido jerarquía constitucional por el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN: 23 La

mayoría de las Constituciones latinoamericanas empalman genéricamente a los instrumentos de derechos humanos al nivel constitucional, sin individualizarlos en cada caso. Tal circunstancia permite plantear el interrogante acerca de qué características permitirían calificar a un instrumento internacional como de derechos humanos (así, por ejemplo, ¿podrían considerarse como tales a instrumentos sobre circulación de bienes y servicios, propiedad intelectual, doble imposición, cambio climático, etcétera?). Respecto de dicha cuestión, cabe destacar que la Constitución argentina consigna puntualmente en su artícu­lo 75, inciso 22, cuáles son los instrumentos de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, lo cual reduce el problema de la identificación; aunque no lo elimina, pues la misma disposición admite que el Congreso pueda conferir idéntico rango a otros tratados y convenciones sobre derechos humanos. En sentido semejante, puede señalarse asimismo la Constitución de Nicaragua (artícu­los 46, 71, 191 y ss.) y la Constitución de Perú (disposición final 4°). De tal modo, también aquí sigue siendo válida la pregunta acerca de la identificación de los instrumentos de derechos humanos y, en tal sentido, una guía útil para su respuesta sería atender a algunas particularidades, a saber: los instrumentos de derechos humanos, a diferencia de los tratados internacionales clásicos, configuran un marco jurídico multilateral en el que los Estados se comprometen unilateralmente a no violar ciertos derechos, están dirigidos a beneficiar a los individuos y no a los Estados entre sí, su observancia interesa a toda la comunidad internacional, no responden a los intereses propios

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 para algunos, tal selección carece de justificación o constituye un – error de técnica24.  para otros, tal selección merece crítica, sea por defecto o sea por – exceso25.

de los Estados signatarios, no rige el principio de reciprocidad entre los derechos y obligaciones contraídas, no quedan sin efecto por el incumplimien­to de las partes, no rigen las reglas generales sobre reservas, apuntan a una garantía mínima de desarrollo progresivo, están dotados de mecanismos específicos de protección, etcétera (cfr. Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., Derecho internacional de los Derechos Humanos, op. cit., t. I, vol. I, pp. 416 y ss.; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, pp.  297 y ss.). Sobre esta cuestión, es interesante recordar que, en el seno de la Convención reformadora, la Comisión de redacción consensuó otorgar jerarquía constitucional solo a algunos TIDH, pero el dictamen de la Comisión de origen preveía conferirla a todos los TIDH, lo que, para algunos hubiera sido preferible (cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2003, t. II-A, p. 370); mientras que, para otros, no (cfr. Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., p. 174). 24 Cfr.

Dulitzky, Ariel, “La jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución argentina”, op.  cit., pp.  942 y ss.; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, op. cit., t. I, p. 84; Rey Caro, Ernesto J., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, Lerner, Córdoba, 1995, p. 47; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., pp. 306/308 y 313; Vítolo, Alfredo M, “Luces y sombras en la nueva Constitución”, op. cit., p. 386.

25 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. II-A, p. 370; Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, La Ley, Buenos Aires, 1998, pp. 69/70; Dulitzky, Ariel, “La jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución argentina”, op.  cit., pp.  946 y ss.; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 2001, t. IV, p. 615; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, op. cit., pp. 392/393; Guerrero, Raúl, Los tratados en la Constitución de 1994, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 164); Sola, Juan V., Tratado de Derecho Constitucional, op.  cit., t.  IV, pp.  158/159; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., pp. 306/307.

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 para otros, tal selección no merece crítica ni por defecto ni por ex– ceso por cuanto se contemplan los TIDH más básicos e importantes26. Sobre este aspecto, es interesante señalar que, el caso “Verbitsky” (2005, Fallos: 328:1146), la CSJN consideró que cierta normativa de la ONU, si bien carecía de la jerarquía constitucional de los TIDH incorporados al bloque de constitucionalidad federal, constituía el estándar internacional a aplicar al caso por vía del artícu­lo 18 de la CN; lo que fue reiterado por los jueces Maqueda y Rosenkrantz en el caso “Alespeiti” (2017, Fallos: 340:493). 1.3. Recepción de los Derechos Humanos en la Constitución 1.3.1. Asimismo, en torno al artícu­lo 75, inciso 22, de la CN emerge el debate acerca de la recepción de los TIDH en la Constitución:  para algunos, la jerarquía constitucional de los TIDH implica – que sus disposiciones están incorporadas y forman parte del texto de la CN27.  para otros, en cambio, la jerarquía constitucional no significa que – las disposiciones de los TIDH estén incorporadas o formen parte de la CN, sino que gozan de dicha jerarquía por fuera del texto constitucional28. 26 Cfr.

Barra, Rodolfo C., “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, op. cit., p. 169; Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op.  cit., p.  37; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op.  cit., p. 175.

27 Cfr. Castorina de Tarquini, María C., “Supremacía de la Constitución. El nuevo

orden”, op. cit., t. I., p. 166, 170/171; Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., p. 71; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, pp. 619/622; Sola, Juan V., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, pp. 158/160 y 172.

28 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, pp. 274/275; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I-A, 340, 410 y ss. y t. II-A, 371; Bidegain, Carlos M., et al., Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, t.  I, p.  91; Cafiero,

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Al respecto, en el caso “Méndez Valles” (1995, Fallos: 318:2639) el juez Vázquez se refirió a las disposiciones de los TIDH como integradas al texto de la CN; y, asimismo, en el caso “Casal” (2005, Fallos: 328:3399) la CSJN afirmó que los TIDH formaban parte de la Constitución a partir de su inclusión en el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN y se refirió a sus disposiciones tratándolas como requisitos constitucionales en función de dicho artícu­lo. Sin embargo, pareciera que en la mayoría de los casos, la CSJN considera a la CN y los TIDH como dos órdenes separados que integran un bloque. En efecto, en los casos “Arce” (1997, Fallos: 320:2145) y “Alianza Frente para la Unidad” (2001, Fallos: 324:3143) que los TIDH del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN conformaban un “bloque único de legalidad” fuera de la Constitución. A su vez, en diversos votos se recoge la expresión “bloque de constitucionalidad” o “bloque constitucional”; así, v. gr., los jueces Petracchi, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op. cit., pp. 37 y 50; Carnota, Walter F., Curso de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 38; Ruiz, María de, Manual de la Constitución argentina, Heliasta, Buenos Aires, 1997, p. 147; Ferreyra, Raúl G., Reforma constitucional y control de constitucionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2007, pp. 360 y ss. Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art. 75 inc. 22, CN, op. cit., pp. 43, 48 y 76; Haro, Ricardo, Manual de Derecho Constitucional, Advocatus, Córdoba, 2011, pp. 124/125; Jiménez, Eduardo P., Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I, pp. 190/191 y 202; Leonardi de Herbón, Hebe M., “Introducción”, op. cit, p. 26; Lonigro, Félix V., Derecho Constitucional, op. cit., p. 158; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 188 y ss.; Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional argentino, op. cit., p. 145; Mignone, Emilio F., Constitución de la Nación Argentina. Manual de la reforma, op. cit., p. 37; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, op.  cit., t.  I, p.  81); Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007, pp.  167/168; Spota, Alberto A. (h.), “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, op.  cit., p.  538; Vítolo, Alfredo M, “Luces y sombras en la nueva Constitución”, op. cit., p. 387; Zarini, Helio J., Constitución Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 135 y 301/302.

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Boggiano, Maqueda, Lorenzetti y Zaffaroni en los casos “Brusa” (2003, Fallos: 326:4816); “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312); “Verbitsky” (2005, Fallos: 328:1146); “Llerena” (2005, Fallos: 328:1491); “Asociación de Teleradiodifusoras Argentina” (2005, Fallos: 328:1825); “Simón” (2005, Fallos: 328:2056); “Casal” (2005, Fallos: 328:3399); “Martínez Areco” (2005, Fallos: 328:3741); “Dieser” (2006, Fallos: 329:3034); “Gramajo” (2006, Fallos: 329:3680); “Juri” (2006, Fallos: 329:5994); “Pouler” (2007, Fallos: 330:2112); “Amodio” (2007 Fallos: 330:2658); “García Méndez” (2008, Fallos: 331:2691); “Pérez” (2009, Fallos: 332:2043); “Romero” (2010, Fallos: :333:1075); “Álvarez” (2010, Fallos: 333:2306); y los jueces Fayt, Highton de Nolasco y Argibay en los casos “Méndez” (2011, Fallos: 334:1216); “Pellicori” (2011, Fallos: 334:1387); “W., D.” (2011, Fallos: 334:1445); “Quinteros” (2012, Fallos: 335:76); “Asociación de Trabajadores del Estado” (2013, Fallos: 336:672); “Grupo Clarín SA y otros” (2013, Fallos: 336:1774); “Frois” (2014, Fallos: 337:1081), entre otros. En la actual integración de la CSJN, la expresión “bloque de constitucionalidad” se registra también en los votos de los jueces Lorenzetti, Maqueda, Highton de Nolasco y Rosenkrantz, v.  gr., casos “Bignone” (“Muiña”) (2017, Fallos: 340:549; “González Castillo” (2017, Fallos: 340:669). 1.3.2. Desde la postura que asume la tesis del bloque de constitucionalidad se difiere, sin embargo, acerca de la posición que ocuparían dentro de dicho bloque el texto de la CN y las disposiciones de los TIDH:  para algunos, el texto constitucional y las disposiciones de los – TIDH se encontrarían en igual plano dentro del mismo bloque29. 29 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I-A, pp. 295/296 y 410 y ss.; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, op. cit., pp. 388/389; Manili, Pablo L. El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp.  186 y ss.; Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., p. 147; Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., pp. 394 y ss.

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 para otros, en cambio, el texto constitucional se encontraría en un – plano superior respecto de las disposiciones de los TIDH dentro del mismo bloque30. En este punto, existe una abundante jurisprudencia de la CSJN que se reseña más adelante en tanto la cuestión remite a la precisión del rango constitucional de los TIDH31.

III. Cuatro problemas capitales De conformidad con los términos del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN, la jerarquía normativa de las disposiciones de los TIDH queda definida bajo cuatro coordenadas fundamentales, a saber: – En las condiciones de su vigencia. – Tienen jerarquía constitucional. – No derogan artícu­lo alguno de la primera parte de la Constitución. – Deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Paralelamente, dichas expresiones configuran cuatro problemas capitales en la interpretación del significado del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN. 30 Cfr.

Bidegain, Carlos M., et al., Curso de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, pp. 91 y ss.; Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 163 y 265/266); Jiménez, Eduardo P., Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I, pp. 192 y 202 y ss.; Pinese, Graciela G. y Corbalán, Pablo S., Constitución de la Nación Argentina. Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2007, pp. 117 y 255; Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, pp. 163 y Rosatti, Horacio D., Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, pp.  62 y ss.; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op.  cit., pp.  81/82, 149 y 168; Vicente, Daniel E. y Rodríguez, Jorge L., “Reflexiones sobre la relación de supremacía constitucional tras la reforma de 1994”, en El Derecho, t. 163 (1995), pp. 914 y ss.

31 Al

respecto, véase el punto 3.2 de este capítulo.

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1.1. En las condiciones de su vigencia 1.1.1. Para algunos tal expresión resultaría inadecuada32; en cambio, para otros resulta altamente significativa. 1.1.2. En efecto, sobre el punto se han expuesto diversas posturas según las cuales la expresión en las condiciones de su vigencia aludiría a: – la validez de los TIDH en la órbita internacional33. – las reservas formuladas respecto de los TIDH34.  las reservas formuladas respecto de los TIDH, pero no a las – declaraciones interpretativas35.  las reservas y las declaraciones interpretativas formuladas respecto – de los TIDH36. 32 Así,

v. gr., se ha dicho que la expresión sería “superflua” (cfr. Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., p.  145) y Spota, Alberto A. [h.], “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, op. cit., p. 538); o “impropia” respecto de las declaraciones (cfr. González Napolitano, Silvina S., “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino”, op. cit., pp. 58/59; Vítolo, Alfredo M, “Luces y sombras en la nueva Constitución”, op. cit., p. 385).

33 Cfr.

Carnota, Walter F., Curso de Derecho Constitucional, op. cit., p. 38.

34 Cfr.

Rosatti, Horacio D., Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), op. cit., pp. 95 y ss.

35 Cfr.

Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., p. 324.

36 Cfr. Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, p. 275; Barra,

Rodolfo C., “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, op. cit., p. 180; Bidegain, Carlos M., et al., Curso de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, p. 95; Castorina de Tarquini, María C., “Supremacía de la Constitución. El nuevo orden”, op. cit., t. I., p. 159; Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina, op. cit., p. 266; Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., Derecho internacional de los Derechos Humanos, op. cit., t. I, vol. I, p. 555; Leonardi de Herbón, Hebe M., “Introducción”, op. cit, p. 25; Lonigro, Félix V., Derecho Constitucional, op. cit., p. 163; Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional argentino, op. cit., p. 145; Mignone, Emilio F.,

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 las reservas y declaraciones interpretativas formuladas respecto – de los TIDH, se encuentren estos en vigor o no en el ámbito internacional37.  las reservas y declaraciones interpretativas formuladas respecto de – los TIDH y siempre que estos hayan entrado en vigor en el ámbito internacional38.  las reservas y declaraciones interpretativas formuladas, siempre – que los TIDH hayan entrado en vigor en el ámbito internacional y de acuerdo con la jurisprudencia y las opiniones de los órganos internacionales de interpretación y aplicación39.  las reservas y declaraciones interpretativas formuladas y de acuerdo – con la jurisprudencia y las opiniones de los órganos internacionales de interpretación y aplicación40. Constitución de la Nación Argentina. Manual de la reforma, op. cit., p. 36; Moncayo, Guillermo R., “Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema”, en La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales, Abregú, Martín y Courtis, Christian (coords.), AA. VV., Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 97/98; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, op. cit., p. 104; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, op. cit., t. I, p. 81; Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., p. 395; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., p. 168; Spota, Alberto A. (h.), “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, op. cit., p. 538. 37 Cfr.

Barroso, Fernando, “La supremacía y la reforma constitucional. El problema de los tratados internacionales sobre derechos humanos”, en El Derecho, t.  163 (1995), p. 926; Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., p. 73.

38 Cfr.

Gutiérrez Posse, Hortensia D. T., “El derecho internacional en la Constitución Nacional”, en Estudios sobre la reforma constitucional, Bidart Campos, Germán J. y Sandler, Héctor R. (coords.), AA. VV., Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Depalma, Buenos Aires, 1995, pp. 278/279; Rey Caro, Ernesto J., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., pp. 49 y ss.

39 Cfr. 40 Cfr.

Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 180 y ss.

Armagnague, Juan F., Curso de Derecho Constitucional argentino y comparado, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 76); Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental

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Sobre este aspecto, antes de la reforma de 1994, en el caso “Firmenich” (1987, Fallos: 310:1476) la CSJN afirmó que una disposición de la CADH podía interpretarse siguiendo la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y, asimismo, en el caso “Ekmekdjian v. Sofovich” (1992, Fallos: 315:1492) consideró que la interpretación de la CADH debía guiarse por la jurisprudencia de la Corte IDH. Tras la reforma de 1994, en los casos “Giroldi” (1995, Fallos: 318:514) “Viaña” (1995, Fallos: 318:2348), “Bramajo” (1996, Fallos: 319:1840) y “Arce” (1997, Fallos: 320:2145) señaló que la expresión “en las condiciones de su vigencia” significaba tal y como los TIDH efectivamente rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su interpretación y aplicación por los tribunales y demás organismos internacionales cuya jurisprudencia y opiniones debían servir de guía. Sin embargo, luego, en el caso “Acosta” (1998, Fallos: 321:3555) la mayoría consideró que, si bien debían realizarse los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión IDH, ello no equivalía consagrar el deber para los jueces de cumplirlas al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes; y en el caso “Felicetti” (2000, Fallos: 323:4130) afirmó que las recomendaciones de la Comisión IDH en cuestión no podían aplicarse retroactivamente sino que debían ser observadas en lo sucesivo. A su vez, en el caso “Cantos” (2003, Fallos: 326:2968) desestimó una presentación a fin de que dé cumplimien­to a una condena de la Corte de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., t.  II-A, pp.  372/373; Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op. cit., pp. 49 y ss.; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 623; Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina, op.  cit., pp.  708 y ss.; Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art.  75 inc.  22, CN, op.  cit., pp.  63, 85 y ss.; Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, op.  cit., pp.  I-25, III-21 y ss.; Pizzolo, Calogero, “La validez jurídica en el ordenamien­to argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal”, op. cit., pp. 1023 y ss.; Travieso, Juan N., Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina, op.  cit., p.  33; Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, op. cit., pp. 183/184.

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IDH contra la Argentina, sosteniendo que su observancia vulneraría derechos y garantías constitucionales de terceros y que, además, no resultaba imprescindible su intervención. En contraste, en el caso “Espósito” (2004, 327:5668) sostuvo que lo decidido por la Corte IDH en un caso contra la Argentina alcanzaba a la CSJN que, por lo tanto, debía subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional, sin perjuicio de dejar sentado que no compartía el criterio adoptado para la resolución del caso. Siguiendo esa línea, en los casos “Moliné O’Connor” (2004, Fallos: 327:1914) la CSJN apoyó su decisión en la jurisprudencia de la Corte IDH; en el caso “Aquino” (2004, Fallos: 327:3753) recordó que la expresión “en las condiciones de su vigencia” remitía a los criterios de los organismos internacionales que constituyen los intérpretes autorizados de los TIDH; en el caso “Casal” (2005, Fallos: 328:3399), tras citar diversas decisiones de organismos internacionales, afirmó que su decisión se imponía por ser la única compatible con el criterio allí sentado; y, en el caso “Itzcovich” (2005, Fallos: 328:566) afirmó que la CADH debía ser considerada conforme con el alcance e interpretación que de aquella ha efectuado la Corte IDH. A su vez, en el caso “Lavado” (2006, Fallos: 329:3863) la CSJN admitió una presentación relativa a unas medidas provisionales adoptadas por la Corte IDH en un caso contra la Argentina difiriendo el tratamien­to de su competencia a fin de requerir una serie de informes a los gobiernos involucrados acerca del cumplimien­to de lo dispuesto por el referido tribunal internacional. Asimismo, en los casos “Mazzeo” (2007, Fallos: 330:3248), “García Méndez” (2008, Fallos: 331:2691), “Gualtieri Rugnone de Prieto” (2009, Fallos: 332:1769) y “Videla y Massera” (2010, Fallos: 333:1657), recogió la jurisprudencia asentada por la Corte IDH a partir del caso “Almonacid Arellano y otros v. Chile” (26/09/2006) y afirmó que el Poder Judicial debía ejercer un “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH teniendo en cuenta no solo sus disposiciones sino también la interpretación que de la misma ha hubiera hecho la Corte IDH.

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En esa vía, el caso “Derecho” (2011, Fallos: 334:1504) revocó y dejó sin efecto un anterior pronunciamien­to suyo a fin de dar estricto cumplimien­to a la sentencia de la Corte IDH; en el caso “Carranza Latrubesse” (2013, Fallos: 336:1024), la mayoría sostuvo la obligatoriedad de cumplimien­to de las recomendaciones de la Comisión IDH; en el caso “Arce” (05/08/2014) consideró que resultaba procedente un recurso de revisión respecto de una sentencia condenatoria, como manera de adecuar los decisiones de la justicia nacional a las decisiones de la Corte IDH; y en el caso “Mohamed v. Argentina” (25/03/2015), afirmó que a partir de la reforma constitucional de 1994, de acuerdo con lo dispuesto en el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN, las sentencias de la Corte IDH pronunciadas en causas en las que la Argentina sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la CSJN. En cambio, recientemente, en el caso “Menem v. Editorial Perfil” (“Fontevecchia y D’Amico”) (2017, Fallos: 340:47), afirmó que no podía dar cumplimien­to a una sentencia de la Corte IDH en cuanto ordenaba la revocación de un fallo suyo, pues ello resultaba imposible a la luz de los principios de derecho público argentino —artícu­lo 27, CN— a los que estaba subordinada la jerarquía constitucional de los TIDH en los términos del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN. Tras ello, la Corte IDH advirtió que no se había dado cumplimiento a su sentencia y, acto seguido, la CSJN ordenó que junto a la sentencia que dio lugar a la denuncia internacional se asentara la siguiente leyenda: “Esta sentencia fue declarada incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos por la Corte Interamericana (sentencia del 29 de noviembre de 2011)”, lo cual consideró una manera de cumplir con la condena que “no vulnera los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional (artículo 27)” (05/12/2017)41. 41 Al

respecto, los dos nuevos jueces que asumieron en la CSJN en 2016 ya habían deslizado con anterioridad posturas doctrinarias críticas respecto de la vinculatoriedad o aplicación automática e indiscriminado de las sentencias y opiniones de los organismos internacionales de derechos humanos por parte de los jueces nacionales propiciando, en cambio, una consideración y un uso mucho más tamizado de

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1.1.3. Asimismo, es posible señalar aquí el quid acerca de si las modificaciones que se hicieran a los TIDH adquirirían la jerarquía constitucional en forma automática o no:  para algunos, la jerarquización de los TIDH es en las condiciones – de vigencia internacional que tenían en tal momento y en proyección al futuro42.  para otros, la jerarquización de los TIDH es en las condiciones – de vigencia internacional que tenían en tal momento sin proyección automática hacia el futuro43. 1.2. Tienen jerarquía constitucional 1.2.1. Para algunos tal previsión resultaría poco importante44; en cambio, para otros presenta gran trascendencia. 1.2.2. En efecto, sentado que todos los tratados internacionales gozan de jerarquía supralegal45, sobre el punto se han expuesto diversas posturas según las cuales la expresión tienen jerarquía constitucional indicaría: tales decisiones y criterios internacionales. Al respecto, véase: Rosenkrantz, Carlos F., “En contra de los ‘préstamos’ y de otros usos ‘no autoritativos’ del derecho extranjero”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 6, nº 1, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2005, pp. 71 y ss. y “Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y Mazzeo)”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 8, nº 1, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2007, pp. 203 y ss.; Rosatti, Horacio D., Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), op. cit., pp. 97 y ss. 42 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., t.  II-A, pp.  372/373; Ruiz, María de, Manual de la Constitución argentina, op. cit., pp. 147 y ss.

43 Cfr.

Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 211/212; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, op. cit., t. I, p. 82.

44 Así,

v. gr., se ha dicho que la expresión tendría una relevancia “didáctica” pero no jurídica (cfr. Sola, Juan V., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 159); o que se trataría de una “falacia” (cfr. Vítolo, Alfredo M, “Luces y sombras en la nueva Constitución”, op. cit., p. 386).

45 Cfr.

artícu­lo 75, inciso 22, párrafo primero, de la CN.

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– una jerarquía igual o equivalente a la Constitución46.  una jerarquía constitucional atenuada, limitada, restringida, con– dicionada, intermedia, mitigada, no plena, por encontrarse sujeta, en manera genérica, a los artícu­los de la primera parte de la Constitución en general (cfr. artícu­lo 75, inciso 22) o, de manera específica, a los principios de derecho público de la CN (cfr. artícu­lo 27)47. 46 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I-A, pp. 410 y ss.); Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op. cit., pp. 40/41; Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, La Constitución reformada, op. cit., p. 257; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, op.  cit., pp.  86 y ss.; Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art. 75 inc. 22, CN, op. cit., pp. 43 y ss.; Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, op. cit., pp. III-18/19; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 621; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 186 y ss.; Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, op. cit., p. 79; Pizzolo, Calogero, “La validez jurídica en el ordenamien­to argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal”, op. cit., pp. 1023 y ss.

47 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op.  cit., t.  I, pp.  275 y ss.; Barra, Rodolfo C., “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, op. cit., pp. 187/188; Carnota, Walter F., Curso de Derecho Constitucional, op. cit., p.  38; Castorina de Tarquini, María C., “Supremacía de la Constitución. El nuevo orden”, op. cit., t. I., pp. 164/165, 168/169; Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina, op. cit., pp. 265/266; González Napolitano, Silvina S., “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino”, op. cit., pp. 53 y 62; Guerrero, Raúl, Los tratados en la Constitución de 1994, op. cit., pp. 165 y 184/185; Ferreyra, Raúl G., Reforma constitucional y control de constitucionalidad, op. cit., p. 365; Jiménez, Eduardo P., Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I, pp. 204 y ss.; Lonigro, Félix V., Derecho Constitucional, op. cit., pp. 158/159; Mignone, Emilio F., Constitución de la Nación Argentina. Manual de la reforma, op. cit., pp. 36/37; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, op. cit., pp. 105 y ss.; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, op. cit., t. I, p. 82; Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., p. 396; Rosatti, Horacio D., Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), op. cit., pp. 62 y ss.; Sabsay, Daniel A. y Onaindía, José M., La Constitución de los argentinos, op. cit., pp. 117/118 y 122/124; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 81/82, 149 y 168; Sola, Juan V., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 159; Spota, Alberto A. (h.), “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, op. cit., p. 538; Travieso, Juan N., Los derechos humanos en la

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Al respecto, en el caso “Méndez Valles” (1995, Fallos: 318:2639) el juez Vázquez afirmó que las disposiciones de los TIDH tenían jerarquía “cuasi constitucional”. A su vez, en el caso “Petric” (1998, Fallos: 321:885) el juez Belluscio sostuvo que las disposiciones de los TIDH configuraban normas constitucionales de “segundo rango” porque están supeditadas a la primera parte de la CN, criterio que luego sería recogido también por el juez Fayt en los casos “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312) y “Simón” (2005, Fallos: 328:2056). Asimismo, en el caso “Felicetti” (2000, Fallos: 323:4130) afirmó que una disposición de la CADH tenía igual valor que una disposición de la CN, en tanto que esta no pertenecía a la primera parte de la Constitución. En contraste, en los casos “Mazzeo” (2007, Fallos: 330:3248) y “Arriola” (2009, Fallos: 332:1963) la CSJN sostuvo que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución misma a través del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN. Sin embargo, en el reciente caso “Menem v. Editorial Perfil” (“Fontevecchia y D’Amico”) (2017, Fallos: 340:47), la mayoría de la CSJN —jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Rosenkrantz y Rosatti—, consideraron que el constituyente consagró ha consagrado en el artícu­lo 27 de la CN una “esfera de reserva soberana”, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad. 1.2.3. Las diferencias entre una y otra postura se ponen de relieve con claridad en el supuesto de colisión concreta entre el texto constitucional y las disposiciones de los TIDH del artícu­lo 75, inciso 22: Constitución de la República Argentina, op. cit., p. 34; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., pp. 318/322; Vítolo, Alfredo M, “Luces y sombras en la nueva Constitución”, op. cit., pp. 385/386.

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 desde la primera postura, algunos sostienen que las normas – en conflicto deben armonizarse48; mientras que otros agregan que, en caso de no resultar ello posible, debe prevalecer la norma más favorable de acuerdo con ciertos principios, v. gr., dignidad humana, pro homine, favor debilis o pro actione49.  desde la segunda postura, en cambio, se coincide en afirmar que, – en caso de no ser posible la armonía, deben prevalecer los principios de derecho público o los artícu­los de la primera parte de la CN sobre las disposiciones de los TIDH50. En este punto, en el caso “Petric” (1998, Fallos: 321:885) el juez Fayt afirmó que las disposiciones de los TIDH debían armonizarse con las normas de la CN, de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con una unidad coherente. 48 Cfr.

Albanese, Susana, “Panorama de los derechos humanos en la reforma constitucional”, op. cit., pp. 929 y ss.; Bidegain, Carlos M., et al., Curso de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, pp. 91 y ss.; Spota, Alberto A. (h.), “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, op. cit., pp. 538/539.

49 Cfr. Armagnague, Juan

F., Curso de Derecho Constitucional argentino y comparado, op.  cit., p. 77; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I-A, pp. 388, 419 y ss.; Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op.  cit., pp.  40/41; Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art.  75 inc.  22, CN, op.  cit., pp. 29, 73 y ss.; Guerrero, Raúl, Los tratados en la Constitución de 1994, op.  cit., p.  165; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op.  cit., pp. 194, 215 y ss.; Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional argentino, op. cit., p. 147; Moncayo, Guillermo R., “Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema”, op. cit., pp. 99; Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, op. cit., pp. 80 y ss.; Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, op. cit., pp. 55/56.

50 Cfr.

Barra, Rodolfo C., “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, op.  cit., pp.  187/188; Barroso, Fernando, “La supremacía y la reforma constitucional. El problema de los tratados internacionales sobre derechos humanos”, op. cit., pp. 926/927; Dulitzky, Ariel, “La jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución argentina”, op. cit., pp. 954/955; Ferreyra, Raúl G., Reforma constitucional y control de constitucionalidad, op.  cit., p. 365; Vicente, Daniel E. y Rodríguez, Jorge L., “Reflexiones sobre la relación de supremacía constitucional tras la reforma de 1994”, op. cit., pp. 919/921.

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A su vez, en el caso “S., V.” (2001, Fallos: 324:975) la mayoría de la CSJN sostuvo que los derechos reconocidos en la CN, y por ende en los TIDH de su artícu­lo 75, inciso 22, debían ser interpretados armónicamente, para hallar un ámbito de correspondencia recíproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los derechos y garantías individuales y, en el caso concreto, consideró que resultaba posible armonizar el “conflicto de derechos” traído por las partes, sin necesidad de violentar ninguno de los elementos en juego. Sin embargo, el juez Belluscio sostuvo en ese caso que, ante la imposibilidad de coordinar los derechos de la primera parte de la CN y las disposiciones de los TIDH, la correcta hermenéutica obligaba a dar primacía a los primeros; criterio que luego sería recogido también por los jueces Vázquez y Fayt en los casos “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312) y “Simón” (2005, Fallos: 328:2056). Al margen de ello, en los casos “Portal de Belén” (2002, Fallos: 325:292); “López” (2004, Fallos: 327:4206); “Cardozo” (2006, Fallos: 329:2265); “Madorrán” (2007, Fallos: 330:1989); “Acosta” (2008, Fallos: 331:858); “Ascua” (2010, Fallos: 333:1361); “H., E. N” (2010, Fallos: 333:1805); “Álvarez” (2010, Fallos: 333:2306); “Calderón de Loiza” (2011, Fallos: 334:223); “Germano” (2012, Fallos: 335:38); “F., A. L.” (2012, 335:197), “Asociación de Trabajadores del Estado” (2013, Fallos: 336:672), “Ledesma” (09/09/2014) sostuvo que el principio pro homine que informa a los TIDH impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde o proteja en mayor medida al ser humano. En paralelo, en el caso “Brusa” (2003, Fallos: 326:4816) afirmó que la CN y los TIDH debían analizarse como un conjunto armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de manera tal que las normas constitucionales deben armonizarse con las restantes cláusulas constitucionales y con las normas internacionales a las que la reforma de 1994 ha conferido igual jerarquía. En esa misma vía, en el caso “Simón” (2005, Fallos: 328:2056) el juez Lorenzetti sostuvo que la función de los jueces debía sustentarse en los principios de armonización, complementariedad y pleno significado de todas las disposiciones. Y, en el caso “Álvarez” (2010, Fallos: 333:2306), la

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CSJN se refirió a la armonía que debía ser establecida dentro del “bloque de constitucionalidad federal” comprensivo de los TIDH y la CN. 1.2.4. Asimismo, surge el interrogante acerca de la posición de las disposiciones de los TIDH que adquieran jerarquía constitucional siguiendo el procedimien­to previsto en el último párrafo del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN:  para algunos, las disposiciones de los TIDH que adquieran jerar– quía por tal procedimien­to y los enumerados en el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN se encuentran en el mismo rango51.  para otros, las disposiciones de los TIDH que adquieran jerarquía – por tal procedimien­to estarían en un rango inferior a los enumerados en el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN porque su posición no resultaría de una decisión del constituyente52. Sobre este aspecto, en los casos “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312) y “Simón” (2005, Fallos: 328:2056) el juez Boggiano sostuvo que las disposiciones de los TIDH que adquieran jerarquía constitucional por el procedimien­to fijado en el último párrafo del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN tienen el “mismo rango” que los enumerados en dicho artícu­lo, toda vez que, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado, hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución misma. 51 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op.  cit., t.  I, p.  279; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I-A, pp. 410 y 418 y t. II-A, p. 380; Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op. cit., p. 54; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 628; Guerrero, Raúl, Los tratados en la Constitución de 1994, op. cit., p. 144; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 204, 213 y ss.; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., p. 170; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., p. 308.

52 Cfr.

Sabsay, Daniel A. y Onaindía, José M., La Constitución de los argentinos, op. cit., p. 123.

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En cambio, en el caso “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312) el juez Belluscio sostuvo que las disposiciones de los TIDH que adquieran jerarquía constitucional por el procedimien­to fijado en el último párrafo del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN son, con mayor razón, normas constitucionales de “segundo rango” porque su jerarquización no proviene directamente del poder constituyente. A su vez, en el caso “D., M. A.” (2015, Fallos: 338:556), la CSJN se limitó a señalar que la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad —dotada de jerarquía constitucional en los términos del último párrafo del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN—, integra el mencionado “bloque de constitucionalidad”. 1.2.5. Adicionalmente, incluso se presenta el quid de la jerarquía supraconstitucional de las disposiciones de los TIDH:  desde el derecho interno, para algunos, las disposiciones de los – TIDH podrían ser dotadas de jerarquía supraconstitucional sin que ello afectara la supremacía de la CN como fuente primaria53; en cambio, para otros, ello no sería posible porque alteraría la primacía de la Constitución que surge de sus artícu­los 27 y 3154.  desde el derecho internacional, para algunos, las disposiciones de – los TIDH tendrían primacía sobre la CN en razón de los artícu­los 27 53 Cfr.

Barroso, Fernando, “La supremacía y la reforma constitucional. El problema de los tratados internacionales sobre derechos humanos”, op.  cit., pp.  924/925; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I-A, pp. 411 y ss. y t. II-A, p. 370); Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op. cit., p. 39; Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., p. 72; Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art. 75 inc. 22, CN, op. cit., p. 49; Mignone, Emilio F., Constitución de la Nación Argentina. Manual de la reforma, op. cit., p. 37.

54 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, pp. 245, 274 y ss.; García Belsunce, Horacio A., “Los tratados internacionales de derechos humanos y la Constitución Nacional”, en Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, 2006. Disponible en línea: www.ancmyp.org.ar.

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y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados55; en cambio, para otros, dicha Convención no conllevaría a reconocer tal prioridad56. Al respecto, en el caso “Cabrera v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” (1983, Fallos: 305:2150), la CSJN sostuvo —de manera general— que los tratados internacionales no prevalecen sobre la CN, porque la rigidez de su artícu­lo 30 no tolera que sea modificada por normas emanadas de los poderes constituidos y porque el art. 27 exige que los tratados estén de conformidad con los principios de derecho público de la Constitución. En contraste, en el caso “Ekmekdjian v. Sofovich” (1992, Fallos: 315:1492) afirmó que, en razón de la aprobación de la Convención de Viena, la prioridad de rango del derecho internacional sobre el derecho interno integraba el ordenamien­to jurídico argentino, pues esa Convención imponía asignar primacía al tratado frente a un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que equivalgan a su incumplimien­to. Sin embargo, al poco tiempo, en el caso “Fibraca Constructora SA v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” (1993, Fallos: 316:1669) aclaró que mencionada primacía de los tratados internacionales respecto de cualquier norma interna contraria, era una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales.

55 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., t.  I-A, p.  408; Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, op. cit., pp. III-7 y ss.; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, pp.  372 y ss.; Guerrero, Raúl, Los tratados en la Constitución de 1994, op. cit., p. 181; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 258 y ss.; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 165/166.

56 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op.  cit., t.  I, p.  275; Lonigro, Félix V., Derecho Constitucional, op. cit., pp. 162/163.

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1.3. No derogan artícu­lo alguno de la primera parte de la Constitución 1.3.1. Para algunos tal expresión resultaría poco significativa57; en cambio, para otros resulta verdaderamente importante. 1.3.2. En efecto, sobre el punto se han expuesto diversas posturas según las cuales la expresión no derogan artícu­lo alguno de la primera parte de esta Constitución significaría que:  las disposiciones de los TIDH no podrían derogar la primera – parte de la CN ni los otros segmentos que contengan principios de derecho público58.  las disposiciones de los TIDH no podrían derogar la primera – parte de la CN, pero sí alterar su parte orgánica y otros segmentos59.  las disposiciones de los TIDH no podrían derogar la primera – parte de la CN, ni esta podría derogar a aquellas en razón de su complementariedad60.

57 Así,

v. gr., se ha dicho que la expresión podría parecer una “obviedad” (cfr. Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 624; o que sería “irrelevante” (cfr. Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., Derecho internacional de los Derechos Humanos, op. cit., t. I, vol. I, p. 556).

58 Cfr. Jiménez, Eduardo P., Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I, pp. 204/210. 59 Cfr.

Castorina de Tarquini, María C., “Supremacía de la Constitución. El nuevo orden”, op. cit., t. I., pp. 159 y 166/167; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 168/169; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., p. 326.

60 Cfr. Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”,

op. cit., p. 50; Ruiz, María de, Manual de la Constitución argentina, op. cit., p. 148; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, op. cit., p. 388; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, pp. 621 y 624/625; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 196/197 y 199; Spota, Alberto A. (h.), “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, op. cit., p. 538.

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 las disposiciones de los TIDH no podrían derogar parte alguna de – la CN, ni esta podría derogar a aquellas en razón de la complementariedad61. – las disposiciones de los TIDH no derogan parte alguna de la CN62. En este punto, en los casos “Monges” (1996, Fallos: 319:3148) y “Ministerio de Cultura y Educación de la Nación” (1999, Fallos: 322:875) la CSJN afirmó que los TIDH complementaban las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y que lo mismo cabía predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la CN aunque el constituyente no hubiera hecho expresa alusión a aquella, de manera tal que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente. Asimismo, en los casos “Chocobar” (1996, Fallos: 319:3241); “Rozenblum” (1998, Fallos: 321:2314); “Cancela” (1998, Fallos: 321:2637) afirmó que los TIDH no pueden ni han podido derogar la CN pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir. 1.3.3. Al respecto, la expresión no derogan ha planteado la cuestión acerca de si ha sido el propio constituyente quien efectuó la comprobación de compatibilidad entre la CN y los TIDH:  para unos, la comprobación de compatibilidad fue realizada efecti– vamente por el constituyente63. 61 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I-A, pp. 413 y ss. y t. II-A, pp. 373 y ss.

62 Cfr.

Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., pp. 76/77.

63 Cfr.

Armagnague, Juan F., Curso de Derecho Constitucional argentino y comparado, op. cit., pp. 76/77; Carrió, María E., “Alcance de los tratados en la hermenéutica constitucional”, op. cit., pp. 71/72; Corradini, Pablo M., “La expresión ‘no derogan artícu­lo alguno de la primera parte de esta Constitución’, contenida en el artícu­lo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional: ¿un posible freno al avance de los derechos

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 para otros, la comprobación de compatibilidad realizada por el – constituyente debe tomarse como un presupuesto o presunción64.  para otros, la comprobación de la compatibilidad no fue realizada – por el constituyente65. Sobre este aspecto, en los casos “Monges” (1996, Fallos: 319:3148); “Chocobar” (1996, Fallos: 319:3241); “Petric” (1998, Fallos: 321:885); “Rozenblum” (1998, Fallos: 321:2314); “Cancela” (1998, Fallos: 321:2637); “Ministerio de Cultura y Educación de la Nación” (1999, Fallos: 322:875) la CSJN afirmó que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los TIDH y los artícu­los constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna. Con posterioridad, dicha postura fue mantenida por el juez Boggiano en los casos “Mignone” (2002, Fallos: 325:524); “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312) y “Simón” (2005, Fallos: 328:2056). En cambio, en los casos “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312) y “Simón” (2005, Fallos: 328:2056) el juez Fayt rechazó la idea de que los humanos en la Argentina”, en Contextos. Publicación del seminario de Derecho Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nº 1, Buenos Aires, 2010, pp. 85/86 y 88; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, op.  cit., p.  387; Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, op. cit., p. III-27; Gutiérrez Posse, Hortensia D. T., “El derecho internacional en la Constitución Nacional”, op.  cit., pp. 261 y ss.; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 195 y 262; Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., p. 396. 64 Cfr.

Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina, op.  cit., p.  266; Rosatti, Horacio D., Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), op. cit., pp. 62/63.

65 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op.  cit., t.  I, p.  279; Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., pp.  76/77; Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art. 75 inc. 22, CN, op. cit., p. 139; Lonigro, Félix V., Derecho Constitucional, op.  cit., p.  160; Spota, Alberto A. (h.), “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, op. cit., p. 540.

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constituyentes hubiesen ya efectuado el juicio de comprobación entre los TIDH y los artícu­los constitucionales con la verificación de que no se producía derogación alguna de estos últimos. 1.3.4. A su turno, la expresión primera parte de esta Constitución ha planteado una discrepancia acerca de si ella aludiría a:  los artícu­los 1 a 35 de la CN, que abarcan las declaraciones, dere– chos y garantías del capítulo único de la Constitución histórica66.  los artícu­los 1 a 43 de la CN, que abarcan las declaraciones, dere– chos y garantías y los nuevos derechos y garantías de los capítulos primero y segundo de la Constitución reformada67. 1.4. Deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución 1.4.1. Para algunos tal previsión resultaría poco elocuente68; en cambio, para otros presenta suma relevancia. 1.4.2. En efecto, sobre el punto se han expuesto diversas posturas según las cuales la expresión deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos importaría: 66 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, pp. 261/262; Barra, Rodolfo C., “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, op. cit., p.  187; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. II-A, pp. 377/378; Ruiz, María de, Manual de la Constitución argentina, op.  cit., p.  146; Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, La Constitución reformada, op. cit., p. 100; Guerrero, Raúl, Los tratados en la Constitución de 1994, op. cit., pp. 165 y 184; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 168/169; Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, op. cit., p. 177.

67 Cfr.

Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, op. cit., t. I, p. 81: Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., p. 396; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., p. 325.

68 Así, v. gr., se

ha dicho que la expresión sería “irrelevante” (cfr. Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., p. 77).

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387

 la complementación de los derechos constitucionales ya existentes, – sin poder restar o dificultar su ejercicio69.  la complementación, reglamentación y desarrollo del catálogo de – derechos constitucionales ya existentes, pero sin que puedan crear nuevos derechos70.  la complementación, explicitación, integración, perfeccionamien­to, – tecnificación y enriquecimien­to del catálogo de derechos y garantías constitucionales explícita o implícitamente consagrados71.  la complementación del catálogo de derechos constitucionales y de – las jurisdicciones para su tutela72. 69 Cfr.

Rosatti, Horacio D., Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), op. cit., p. 63.

70 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, p. 276; Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., p. 398.

71 Cfr.

Alice, Beatriz L., “Acrecimien­to de derechos y garantías y creación de órganos de control en la reforma constitucional de 1994. Su influencia en el sistema democrático y republicano”, op. cit., pp. 40 y ss.; Armagnague, Juan F., Curso de Derecho Constitucional argentino y comparado, op. cit., p. 77; Barra, Rodolfo C., “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, op. cit., p. 187; Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. II-A, pp. 375 y ss.; Cafiero, Juan P. y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op. cit., p. 50; Castorina de Tarquini, María C., “Supremacía de la Constitución. El nuevo orden”, op. cit., t. I., pp. 159, 166/167; Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina, op. cit., pp. 713/714; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, op. cit., pp.  386 y ss.; Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art. 75 inc. 22, CN, op. cit., pp. 65/66; González Napolitano, Silvina S., “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno argentino”, op. cit., p. 53; Hitters, Juan C. y Fappiano, Oscar L., Derecho internacional de los Derechos Humanos, op. cit., t. I, vol. I, p. 555; Lonigro, Félix V., Derecho Constitucional, op. cit., p. 163; Midón, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., p.  148; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, op. cit., p. 105; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., pp. 322/325.

72 Cfr.

Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 197 y ss.; Hernández, Antonio M. (dir.), Derecho Constitucional, op. cit., t. I, p. 35.

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Al respecto, y más allá de las sentencias ya reseñadas que tratan acerca de este aspecto73, en el caso “Gabrielli” (1996, Fallos: 319:1165) la CSJN afirmó que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía constitucional, como complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la primera parte de la CN, los derechos consagrados en ciertos TIDH.

IV. Cuestiones adicionales A más de los aspectos desarrollados anteriormente, pueden indicarse otras cuestiones adicionales que generan dudas en torno al artícu­lo 75, inciso 22, de la CN referidas a la situación de los deberes, limitaciones y restricciones de los TIDH, la posibilidad del control jurisdiccional de constitucionalidad y la incidencia respecto de la reforma constitucional. 1.1. Jerarquía constitucional de los deberes y limitaciones 1.1.1. Una primera duda que se agrega se refiere a si los deberes y limitaciones contempladas en las disposiciones de los TIDH gozan o no de jerarquía constitucional:  para algunos, las disposiciones de los TIDH regulan no solo – derechos, sino también deberes con jerarquía constitucional74.  para otros, las disposiciones de los TIDH que contemplan – limitaciones a los derechos tendrían jerarquía constitucional como el resto de sus normas75. 73 En

tal sentido, véase el punto 3.2.2 de este capítulo.

74 Cfr.

Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., p. 394; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 932/933.

75 Cfr.

Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., pp. 81/82.

DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO

389

 para otros, las disposiciones de los TIDH que contemplan limi– taciones a los derechos tendrían jerarquía constitucional en cuanto brinden iguales o mejores garantías constitucionales76.  para otros, las disposiciones de los TIDH que contemplan limi– taciones a los derechos no tendrían jerarquía constitucional en cuanto contrarían el sistema constitucional77. En este punto, en el caso “Chocobar” (1996, Fallos: 319:3241) la CSJN afirmó que las referencias a los “recursos disponibles” consagradas en los TIDH respecto del otorgamien­to de beneficios sociales constituían una directriz adecuada a fin de determinar el alcance de un derecho consagrado en la primera parte de la CN. En cambio, en el caso “Sánchez” (2005, Fallos: 328:1602) sostuvo que las disposiciones de los TIDH no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la CN de manera tal que la consideración de los recursos disponibles de cada Estado no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes. Asimismo, en el caso “Gottschau” (2006, Fallos: 329:2986) la CSJN afirmó que las disposiciones de los TIDH solo podían mejorar la tutela de los derechos y no empeorarla; de manera tal que no podían entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes dado que el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN dispone que los TIDH de rango constitucional no derogan artícu­lo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos y, además, los propios TIDH prevén que sus disposiciones no pueden ser interpretadas en el sentido de limitar los derechos reconocidos en las normas de los propios Estados. 76 Cfr.

Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 237 y ss.; Moncayo, Guillermo R., “Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema”, op.  cit., pp.  100/101; Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, op. cit., p. 183.

77 Cfr.

Sabsay, Daniel A. y Onaindía, José M., La Constitución de los argentinos, op. cit., p. 118.

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1.2. Derechos Humanos y control jurisdiccional de constitucionalidad 1.2.1. A su vez, se presenta el debate acerca de si las disposiciones de los TIDH resultan susceptibles de control jurisdiccional de constitucionalidad:  para algunos, los jueces podrían declarar la inconstitucionalidad – de las disposiciones de los TIDH en un caso concreto por considerar que resultan incompatibles con la CN o que la Convención reformadora se extralimitó en sus atribuciones78.  para otros, los jueces no podrían declarar la inconstitucionalidad – de las disposiciones de los TIDH en ningún caso en razón de su jerarquía constitucional o porque su compatibilidad con la CN resulta un juicio constituyente79.  para otros, el juicio de compatibilidad realizado por el constitu– yente constituye una presunción iuris tantum, por lo que los TIDH podrían resultar inaplicables si no se ajustan a las complementariedad y no derogación del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN80. 78 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op.  cit., t.  I, p.  279; Dulitzky, Ariel, “La jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución argentina”, op. cit., p. 955; Moncayo, Guillermo R., “Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema”, op. cit., pp. 98/99; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, op.  cit., t.  I, p.  84; Spota, Alberto A. (h.), “La vigencia en el ordenamien­to jurídico interno de los tratados sobre derechos humanos a posteriori de la reforma constitucional de 1994”, op. cit., pp. 540, 542/543.

79 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., t.  I-A, pp.  408/409 y 419; Carrió, María E., “Alcance de los tratados en la hermenéutica constitucional”, op. cit., p. 72; Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op.  cit., p.  71; Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: principios, fuentes, interpretación y obligaciones, op. cit., p. 387; Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, op.  cit., pp.  III-27/28; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op.  cit., pp.  174 y ss.; Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., p. 133; Vanossi, Jorge R. A. y Dalla Vía, Alberto R., Régimen constitucional de los tratados, op. cit., p. 322.

80 Cfr.

Rosatti, Horacio D., Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2003-2013), op. cit., pp. 62 y ss.

DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO

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Sobre este aspecto, en los casos “Monges” (1996, Fallos: 319:3148); “Chocobar” (1996, Fallos: 319:3241); “Petric” (1998, Fallos: 321:885); “Rozenblum” (1998, Fallos: 321:2314); “Cancela” (1998, Fallos: 321:2637); “Ministerio de Cultura y Educación de la Nación” (1999, Fallos: 322:875) la mayoría de la CSJN afirmó que los poderes constituidos no podían desconocer o contradecir el juicio de comprobación efectuado por los constituyentes acerca de la compatibilidad de las disposiciones de los TIDH y los artícu­los constitucionales. Con posterioridad, dicha postura fue mantenida por el juez Boggiano en los casos “Mignone” (2002, Fallos: 325:524); “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312) y “Simón” (2005, Fallos: 328:2056). En cambio, en los dos últimos casos citados, el juez Fayt afirmó que correspondía al Poder Judicial comprobar la armonía de los TIDH con los derechos y garantías de la CN mediante el control de constitucionalidad en los casos concretos. A la par, en el último caso mencionado precedentemente, el juez Lorenzetti sostuvo que la incorporación de los TIDH del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN es una decisión de los constituyentes que los poderes constituidos no pueden discutir, y agregó que la función de los jueces es claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderación. Por lo demás, en relación con esta materia cabría agregar que, recientemente, en el caso “Menem v. Editorial Perfil” (“Fontevecchia y D’Amico”) (2017, Fallos: 340:47), la mayoría de la CSJN consideró que el cumplimien­to de una condena impuesta por la Corte IDH no resultaba posible por contrariar a la CN, en tanto que el juez Rosatti explicitó que no era posible hacer prevalecer automáticamente, “sin escrutinio alguno”, el derecho internacional —sea de fuente normativa o jurisprudencial— sobre el ordenamien­to constitucional. 1.3. Derechos Humanos y reforma constitucional 1.3.1. Adicionalmente, surge la discusión acerca de si las disposiciones de los TIDH pueden ser reformadas por la vía del artícu­lo 30 de la CN:

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– para algunos, tal vía de enmienda sería posible81. – para otros, en cambio, tal vía de enmienda no sería viable82. 1.3.2. Asimismo, otra inquietud se refiere a si las disposiciones de los TIDH constituyen límites a la posibilidad de reforma de la CN:  para algunos, efectivamente constituyen límites implícitos y exter– nos al poder constituyente reformador83.  para otros, en cambio, no constituyen límites, más allá de las con– secuencias axiológicas o políticas84. Al respecto, en el reciente caso “Schiffrin” (2017, Fallos: 340:257), el juez Lorenzetti consideró que la actividad de una Convención Constituyente sería constitucionalmente descalificable en el supuesto en que se avasallen los derechos humanos fundamentales inderogables que forman parte del contenido pétreo de la CN.

V. Una propuesta de reconstrucción Las líneas precedentes desarrollan un análisis descriptivo acerca de las distintas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales formuladas sobre el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN. En lo que sigue, a partir de la consideración de diversos aportes, se avanza en la definición de un modelo interpretativo propio que se presenta como una nueva propuesta de reconstrucción. 81 Cfr.

Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., pp. 71/72.

82 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. II-A, p. 371; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 620.

83 Cfr.

Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., pp. 71/72.

84 Cfr.

Ferreyra, Raúl G., Reforma constitucional y control de constitucionalidad, op. cit., pp. 365/366.

DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO

393

1.1. Cuestiones preliminares 1.1.1. Derechos humanos y derechos constitucionales: derechos fundamentales Parte de las discrepancias sobre las disposiciones de los TIDH respondería a la falta de claridad acerca de cómo son considerados sus enunciados85 pues, su identificación como derechos humanos del derecho internacional o como derechos constitucionales del derecho interno puede conllevar a diversas interpretaciones. Al respecto, aquí se considera que el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN permite difuminar positivamente la cuestión, pues la jerarquía constitucional otorgada a las disposiciones de los TIDH implicaría que, en el ámbito interno —y más allá del valor que asuman en el ámbito internacional86—, los derechos humanos funcionan básicamente como los derechos constitucionales en tanto configuran derechos fundamentales (i. e., derechos de máxima jerarquía normativa)87. 85 En términos generales, se ha advertido que parte no desdeñable de las controversias

entre los juristas responderían a la falta de claridad acerca de cómo deben tomarse ciertos enunciados jurídicos (cfr. Carrió, Genaro R., Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, pp. 25, 91 y ss.).

86 En

tal sentido, por ejemplo, en el campo internacional, las declaraciones carecían originariamente de la misma obligatoriedad que correspondía a los tratados de manera tal que, recién con su desarrollo posterior, se verificó de ellas una progresiva adquisición de valor jurídico vinculante (cfr. Salvioli, Fabián, “El desarrollo de la protección internacional de los derechos humanos a partir de las declaraciones Universal y Americana” en Relaciones Internacionales, nº 13, Instituto de Relaciones Internacionales, La Plata, 1997, pp. 77 y ss.); y a su vez, desde la perspectiva internacional, se afirma que las disposiciones del derecho internacional poseen primacía respecto de las disposiciones de derecho interno (cfr. nota nº 55 de este capítulo).

87 Respecto

de las distintas denominaciones de los derechos y sus implicancias, como así también acerca de esta propuesta de usar la expresión derechos fundamentales como género que permitiría abarcar a ambas especies de derechos que revisten rango constitucional, véase el Capítulo 4, apartado 1, de esta obra. En tal sentido, se ha observado con razón que cuando más influenciados se encuentran los sistemas jurídicos internos por el Derecho internacional de los Derechos

394

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1.1.2. Derechos humanos: declaraciones, guías o derechos Expuesto lo anterior, cabe recordar que corresponde a nuestra doctrina más clásica la idea de que los derechos constitucionales no son simples fórmulas teóricas, sino que poseen fuerza obligatoria para los individuos y para las autoridades en toda la Nación, como así también que aquellos corresponden tanto a las personas particulares como a los poderes públicos88. Por lo tanto, desde la perspectiva señalada, puede afirmarse que tales características resultan predicables también respecto de las disposiciones de los TIDH en razón del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN. De allí que estas no puedan ser entendidas como meras declaraciones de propósitos, en tanto resultan investidas de la misma fuerza normativa de la CN89. A su vez, tampoco pueden ser consideradas disyuntivamente como verdaderos derechos o como guías legislativas, sino que, antes bien, deben concebirse en su doble dimensión como derechos subjetivos a la vez que principios objetivos del sistema constitucional90. Humanos —el cual con mayor frecuencia se aloja en el nivel constitucional—, más injustificada resulta la diferenciación entre las dos categorías (cfr. Nowak, Manfred, Introducción al régimen internacional de los Derechos Humanos, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2009, pp. 19/20); a tal punto que podría ponerse en duda si tal distinción resulta válida en el siglo xxi, considerando especialmente la tendencia constitucional en América Latina (cfr. Aguilar Cavallo, Gonzalo, “Derechos fundamentales-derechos humanos. ¿Una distinción válida en el siglo XXI?”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLIII, nº 127, enero-abril, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2010, pp. 15 y ss.). 88 Cfr.

González, Joaquín V., Manual de la Constitución argentina [1897], Ángel Estrada, Buenos Aires, 1983, pp. 101 y ss.

89 Acerca de la fuerza normativa de la Constitución, véase el Capítulo 3 de esta obra. 90 Acerca

de la doble dimensión de los derechos, véase el Capítulo 4, apartado 9, de esta obra.

DERECHO CONSTITUCIONAL PROFUNDIZADO

395

En cuanto a los sujetos de los derechos humanos, cabría afirmar que sus titulares —conforme ha sido aclarado por la Corte IDH en la reciente Opinión Consultiva nº 22/16— son esencialmente las personas humanas, de modo que no alcanzan a las personas jurídicas, con salvedad de las comunidades indígenas y tribales, los sindicatos, federaciones y confederaciones, y la posibilidad de que, en ciertos supuestos, las personas físicas ejerzan sus derechos y agoten los recursos internos a través de las personas jurídicas91. Asimismo, el sujeto obligado sería esencialmente el Estado —tanto las autoridades federales como locales—, pero también alcanzarían indirectamente a los particulares —sean personas físicas o jurídicas—92. Adicionalmente, cabe agregar que ni todos los derechos humanos son operativos ni todos resultan programáticos, sino que tal caracterización dependerá concretamente de la formulación de cada derecho, sin perjuicio de recordar que la fuerza normativa abraza ambas categorías, de modo que ninguno puede quedar sin una adecuada efectividad93. 91 Fuera

de esas excepciones, y como ya se adelantó supra, las personas jurídicas —e, incluso, el Estado— podrían gozar de algunos derechos puntuales de rango constitucional (v. gr., propiedad privada, igualdad ante la ley, protección judicial, debido proceso, etcétera), pero en ningún caso estos podrían justificarse con base en las disposiciones de los TIDH.

92 Aunque los particulares no serían los principales obligados por los derechos humanos,

sí pueden estar alcanzados por algunos de ellos (v. gr., no discriminación), al margen de que, efectivamente, sí son los obligados primarios de ciertos derechos constitucionales (v. gr., derechos laborales). Positivamente, la idea de que el obligado por los derechos fundamentales es el Estado, tanto federal como local (e, incluso, los extranjeros) puede desprenderse de los artícu­los 5, 8, 14, 14 bis, 19, 27, 29, 31 y 128 de la CN, además de las propias disposiciones de los TIDH del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN.

93 De

allí que, como regla, se debe estar por su operatividad y, aún en caso de programaticidad, debe reconocerse un contenido esencial cuya falta de desarrollo genera inconstitucionalidad por omisión, que impide legislar en sentido contrario y que puede ser atendido por los jueces en los casos concretos (cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., t.  I-A, pp. 331 y ss.). Positivamente, lo expuesto puede desprenderse de los artícu­los 14, 28, 31, 75, inciso 23, 86, 99, inciso 2, 116 de la CN, además de las propias disposiciones del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN.

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1.1.3. Selección de los Derechos Humanos jerarquizados La selección de TIDH que gozan de jerarquía constitucional no merece cuestionamien­to, pues, a más de que aquella responde al juicio de la Convención reformadora o, en su caso, del Congreso con mayoría agravada, ella efectivamente aparece atinada en tanto se consagran los más básicos e importantes94. A mayor abundamien­to, las críticas formuladas a tal selección no parecen convincentes, ni por exceso ni por defecto95. 1.1.4. Recepción de los Derechos Humanos en la Constitución Sentado que la CN y los TIDH configuran sistemas jurídicos distintos, aquí se considera que la jerarquía constitucional prevista en el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN no significa que las disposiciones de los TIDH sean incorporadas como parte del texto de la CN sino la definición de la relación entre ambos sistemas desde la perspectiva de nuestro Derecho Constitucional96. 94 Cfr.

Barra, Rodolfo C., “Declaraciones, tratados y convenciones internacionales”, op.  cit., p.  169; Cafiero, Juan P.  y Graham, Marisa A., “Tratados sobre derechos humanos”, op. cit., p. 37; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., p. 175.

95 En

efecto, la crítica por exceso se centra en que las Declaraciones carecerían de obligatoriedad jurídica en el ámbito internacional; sin embargo, conforme ya ha quedado expuesto, la jerarquía constitucional otorgada a las disposiciones de los TIDH implicaría que, más allá del valor que asuman en el ámbito internacional, en nuestro ámbito interno resultan investidas de la fuerza normativa de la Constitución. De su lado, la crítica por defecto se centra en que faltaría conferir jerarquía constitucional a otros importantes TIDH; sin embargo, una vez más, cabe recordar que el propio artícu­lo 75, inciso 22, de la CN abre en su último párrafo la posibilidad de que se confiera tal rango a otros TIDH mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso, lo cual efectivamente ha permitido dotar de jerarquía constitucional a tres convenciones específicas con posterioridad a 1994.

96 En

términos generales, entre distintos sistemas jurídicos pueden darse diversos tipos de relaciones, v. gr., I) indiferencia, rechazo o absorción; II) coordinación o subordinación; III) inclusión total, exclusión total, inclusión/exclusión parcial (cfr. Bobbio,

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397

Con tal precisión, podría utilizarse estipulativamente la expresión bloque constitucional para aludir al conjunto normativo —la CN y los TIDH— que goza de jerarquía constitucional en el sistema jurídico argentino97. 1.2. Cuatro problemas capitales 1.2.1. En las condiciones de su vigencia La expresión en las condiciones de su vigencia significaría que la jerarquización de los TIDH es de acuerdo con la manera en que resultan formalmente válidos para la Argentina, es decir, considerando su entrada en vigor y las reservas y declaraciones interpretativas formuladas respecto a ellos98. Desde esta perspectiva, por tanto, dicho enunciado no alcanzaría a la jurisprudencia y opiniones de los órganos internacionales de interpretación y aplicación, pues estas remitirían más bien a condiciones de eficacia y no de vigencia99; lo cual no implica desconocer que aquellas constituyen Norberto, Teoría general del Derecho, Temis, Bogotá, 1992, pp.  245 y ss.). En tal sentido, el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN indicaría una relación de absorción, coordinación e inclusión/exclusión parcial entre el sistema de la Constitución y el sistema de los TIDH. Por lo demás, cabría advertir que la afirmación de que la jerarquía constitucional de los TIDH implica su “incorporación” al texto constitucional significa confundir la pertenencia con la aplicación pues bien pueden haber normas que se apliquen con jerarquía constitucional pero que, sin embargo, no pertenezcan al sistema constitucional (respecto de tal distinción, véase: Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. XXV). 97 La

expresión “bloque constitucional” ha sido utilizada por la CSJN en algunas sentencias recientes y aparece como más adecuada que la noción de bloque de constitucionalidad que maneja mayoritariamente la doctrina.

98 Cfr.

Rey Caro, Ernesto J., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., pp. 49 y ss.

99 En

efecto, aun cuando no hay unanimidad en la terminología, puede señalarse que el término vigencia se referiría al vigor formal de las normas, en tanto que el término

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una importante guía para la aplicación de los TIDH, sino señalar que el texto del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN, en este punto, no impone en sí mismo el deber de su seguimien­to100. A su vez, en cuanto a las modificaciones que se hicieran a los TIDH, se considera que no adquirirían jerarquía constitucional en forma automática sino que, a tal efecto, debería seguirse el procedimien­to previsto en el último párrafo del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN101. 1.2.2. Tienen jerarquía constitucional A su turno, la expresión tienen jerarquía constitucional implicaría que las disposiciones de los TIDH, tanto los enumerados en el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN como los jerarquizados por el Congreso siguiendo el procedimien­to previsto en su último párrafo, gozan de una jerarquía exactamente igual al texto constitucional, es decir, ni infraconstitucional ni supraconstitucional, sino equivalente102. eficacia aludiría a su observancia efectiva (cfr. Capella, Juan R., Elementos de análisis jurídico, Trotta, Madrid, 1999, pp. 84 y ss.; Serrano, José L., Validez y vigencia. La aportación garantista a la teoría de la norma jurídica, Trotta, Madrid, 1999, pp. 17 y ss.). 100 En

cambio, respecto de las decisiones de los organismos internacionales referidas a la Argentina, sí se verificaría un deber de seguimien­to en función del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN pues, en este punto, las instancias supranacionales constituirían un complemento de las garantías constitucionales para la tutela de los derechos (al respecto, véase el punto 5.2.4, de este capítulo).

101 Cfr.

Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 211/212; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre derechos humanos y garantías, op. cit., t. I, p. 82. En tal sentido, la práctica internacional permite observar que las modificaciones a los TIDH se efectúan mediante nuevos instrumentos —denominados “Protocolos Facultativos”— que, consecuentemente, quedan sujetos a la previsión del último párrafo del artícu­lo 75, inciso 22: así, v. gr., el “Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” —aprobado por Ley nº 24.658 (BO 17/07/1996)— carece de jerarquía constitucional, cuyo otorgamien­to requeriría el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso (cfr. Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, op. cit., pp. 184/185).

102 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op.  cit., t.  I-A, pp.  410 y ss.; Cafiero, Juan P.  y Graham, Marisa A.,

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De tal suerte, en el supuesto de un conflicto concreto entre el texto de la CN y las disposiciones de los TIDH del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN las eventuales colisiones deberían ser resueltas de igual manera que cualquier conflicto iusfundamental103. En este punto cabe señalar que, efectivamente, ya han sido planteados diversos conflictos iusfundamentales entre la CN y los TIDH: v.  gr., entre la libertad de prensa (artícu­lo 14 de la CN) y el derecho a réplica (artícu­lo 14 de la CADH) —cfr. casos “Ekmekdjian v. Sofovich” (1992, Fallos: 315:1492) y “Petric” (1998, Fallos: 321:885)—; entre la autonomía universitaria (artícu­lo 75, inciso 19 de la CN) y la accesibilidad a la educación superior (artícu­lo 13.2.c del PIDESC) —cfr. caso “Monges” (1996, Fallos: 319:3148)—; entre la garantía de doble instancia (artícu­lo 8.2.h de la CADH) y la competencia originaria de la CSJN (artícu­lo 117 de la CN) —cfr. caso “Felicetti”, 2000, Fallos: 323:4130—; entre la prohibición de censura previa (artícu­lo 14 de la CN) y la privacidad de los menores (artícu­los 3 y 16 de la CDN) —cfr. “S., V.” (2001, Fallos: 324:975)—; entre el proceso de jury o juicio político (artícu­los 53, 59, 60 y 115 de la CN) y el derecho a la protección judicial (artícu­lo 25 de la CADH —cfr. casos “Brusa” (2003, Fallos: 326:4816), “Moliné O’Connor” (2004, Fallos: 327:1914) y “Boggiano” (2006, Fallos: 329:3235)—; entre los institutos de la prescriptibilidad, la amnistía y el indulto en materia penal (artícu­los 18, 99, inciso 5 y 75, inciso 20, de la CN) y la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad (artícu­lo I de la CICGyCLH) —cfr. “Arancibia Clavel” (2004, Fallos: 327:3312), “Simón” (2005, Fallos: 328:2056) y “Mazzeo” (2007, Fallos: 330:3248)—; entre otros. “Tratados sobre derechos humanos”, op. cit., pp. 40/41; Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, La Constitución reformada, op. cit., p. 257; Gil Domínguez, Andrés, La regla de reconocimien­to constitucional argentina. Art. 75 inc. 22, CN, op. cit., pp. 43 y ss.); Gordillo, Agustín, et al., Derechos humanos, op. cit., pp. III-18/19; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 621; Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 186 y ss.; Pinto, Mónica, Temas de Derechos Humanos, op. cit., p. 79. 103 Acerca

de los conflictos entre los derechos fundamentales y los diversos métodos para resolverlos, véase el Capítulo 4, apartado 12, de esta obra.

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Asimismo, pueden imaginarse otras tantas posibles colisiones: v. gr., entre el derecho de propiedad individual (artícu­lo 17 de la CN) y el derecho de propiedad colectiva (artícu­lo 17 de la DUDH)104; entre la libertad de expresión (artícu­lo 14 de la CN) y las restricciones respecto de las expresiones de odio (artícu­lo 3.c de la CPySDG, artícu­lo 13 de la CADH, artícu­los 19 y 20 del PIDCP y artícu­lo 4 de la CIETFDR)105; entre la prohibición de censura previa (artícu­lo 14 de la CN) y la permisión de censura en ciertas excepciones (artícu­lo 13.4 de la CADH y artícu­lo 19 del PIDCP)106; entre la exigencia de renta para ser senador o presidente (artícu­los 55 y 89 de la CN) y la igualdad para el acceso a las funciones políticas (25 del PIDCP)107; entre otros. 1.2.3. No derogan artícu­lo alguno de la primera parte de la Constitución La expresión no derogan artícu­lo alguno de la primera parte de esta Constitución significaría que la jerarquización de las disposiciones de los TIDH no produce una cancelación general de ninguna de las disposiciones de la primera parte del texto constitucional108. 104 Cfr.

Wlasic, Juan C., Manual crítico de Derechos Humanos, op. cit., pp. 181 y ss.

105 Cfr. Rivera, Julio C. (h.), La libertad de expresión y las expresiones de odio, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 163 y ss.

106 Cfr.

Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. I, p. 692.

107 Cfr.

Dulitzky, Ariel, “La jerarquía constitucional de los tratados de Derechos Humanos en la nueva Constitución argentina”, op. cit., p. 955.

108 El

término derogación es ambiguo en tanto puede aludir a la privación de existencia de una norma o a la privación de su validez, la cual a su vez puede referirse a su pertenencia, obligatoriedad o aplicabilidad respecto del sistema jurídico (cfr. Mendonca, Daniel, Las claves del Derecho, Gedisa, Barcelona, 2008, pp. 141/142). Al respecto, aquí se considera intrascendente dilucidar si el propio constituyente ha efectuado o no una comprobación de compatibilidad entre la CN y los TIDH pues, positivamente, lo relevante es su prescripción de no derogación. A su vez, en cuanto a la alusión a la primera parte de la CN, se considera que se trataría de los artícu­los 1 a 35 del Capítulo único de la Constitución histórica; aunque, en definitiva, en los términos aquí expuestos, la no derogación alcanzaría a todo el texto constitucional.

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Sin embargo, ello no excluye que —en virtud de la necesaria articulación entre la CN y los TIDH— los derechos constitucionales puedan adquirir una dimensión diferente en razón de los derechos humanos en tanto las disposiciones de unos y otros resulten complementarios en su regulación. 1.2.4. Deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Precisamente, la expresión deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos importaría que la jerarquización de los TIDH implica una explicitación, un enriquecimien­to e, incluso, una reglamentación de los derechos y garantías de la CN109. En tal sentido, resulta relevante destacar que tal complementariedad alcanza a la garantía supranacional del sistema interamericano de Derechos Humanos110; por supuesto, en los términos en que hubiera sido aceptado (i. e., justamente, en las condiciones de su vigencia)111. 109 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. I-A, p. 802 y t. II-A, pp. 375 y ss.

110 Cfr. 111 Al

Manili, Pablo L., El bloque de constitucionalidad, op. cit., pp. 197 y ss.

respecto, corresponde señalar que, de acuerdo con la Ley nº  23.054 (BO 27/03/1984) y al instrumento de ratificación de la CADH, la Argentina ha reconocido la competencia de la Comisión IDH y de la Corte IDH por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada Convención, teniendo en cuenta la reserva parcial y las declaraciones interpretativas efectuadas al momento de la ratificación (véase: http:// www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html#Argentina). Consecuentemente, las decisiones de tales órganos internacionales respecto de la Argentina sí resultan de acatamien­to obligatorio, a diferencia de las opiniones y jurisprudencia referidas a otros Estados que, conforme se indicó (cfr. punto 5.2.1), solo han de servir como importantes guías de aplicación no obligatoria. Desde esta perspectiva, y a falta de textos expresos, la creación pretoriana del denominado “control de convencionalidad” por parte de la Corte IDH —a partir del caso “Almonacid Arellano v. Chile” (26/09/2006)— presenta notorias dificultades en tanto implica que los Estados deben “tener en cuenta no solamente el tratado (CADH), sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

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1.3. Cuestiones adicionales 1.3.1. Jerarquía constitucional de los deberes y limitaciones A tenor del artícu­lo 75, inciso 22, de la CN cabría reconocer que tanto los deberes como también las limitaciones que consagran los TIDH tienen jerarquía constitucional como todas sus disposiciones112. No obstante, resulta importante precisar que tales limitaciones operan puntualmente sobre las propias disposiciones de los TIDH, delimitando el contenido de los derechos humanos allí reconocidos, y no sobre los derechos constitucionales, que poseen su propio régimen de limitaciones. De tal manera, por un lado, la jerarquía constitucional conferida por el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN a los TIDH no alcanza solamente a los derechos, sino también a las limitaciones que contemplan su posibilidad de restricción, pero, por otro lado, ello no habilita a que tales limitaciones puedan aplicarse directamente respecto de los derechos constitucionales, pues estos están sujetos a sus propias reglas en la materia113. Convención Americana”, lo cual, según fue señalado en el caso “Gelman v. Uruguay” (20/03/2013), debe ser observado por todas las autoridades públicas del Estado, incluidas las instancias democráticas. 112 Cfr.

Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, op. cit., p. 394; Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp.  932/933; Colautti, Carlos E., Los tratados internacionales y la Constitución Nacional, op. cit., pp. 81/82.

113 Por

ejemplo, tanto la CN como la CADH consagran el derecho al uso y goce de la propiedad privada, y prevén su posible limitación: sin embargo, conforme al texto constitucional, la expropiación procede por causa de utilidad pública, calificada por ley y previamente indemnizada (cfr. artícu­los 14 y 17 de la CN); en cambio, según el texto convencional, la expropiación procede por razones de utilidad pública o de interés social, mediante el pago de una indemnización justa, conforme lo establezca la ley y ello podría ser susceptible de suspensión en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que afecte al Estado (cfr. artícu­los 21 y 27 de la CADH). Según la lectura aquí propiciada, el contenido y los límites del derecho de propiedad como derecho humano y como derecho constitucional no se confunden, sino que se mantienen como sistemas separados, de modo que —entre ellos— debe optarse por el régimen el régimen que resulte más tuitivo a tenor de los artícu­los 75, inciso 22, de la CN y 29 de la CADH.

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1.3.2. Derechos Humanos y control jurisdiccional de constitucionalidad En cuanto al control jurisdiccional de constitucionalidad de las disposiciones de los TIDH, correspondería diferenciar entre los enumerados en el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN y los jerarquizados por el Congreso siguiendo el procedimien­to previsto en el último párrafo del artícu­lo. En efecto, mientras que los primeros no podrían ser controlados por los jueces en tanto gozan de una jerarquía exactamente igual al texto constitucional por decisión de la Convención reformadora —y esta, como ha quedado dicho, ha obrado válidamente—; en cambio, en el caso de los segundos, corresponde formular una distinción en el sentido de que los jueces podrían controlar los aspectos formales del procedimien­to de jerarquización de los TIDH, pero no los aspectos sustanciales de contenido de sus disposiciones114. 114 En

efecto, sentado que el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN fue incorporado válidamente a la Constitución en la reforma constitucional de 1994, las disposiciones de los TIDH a los que el poder constituyente confirió jerarquía constitucional no podrían ser consideradas inconstitucionales por los poderes constituidos, en cuanto poseen una jerarquía igual al texto constitucional. Eventualmente, solo sería viable la posibilidad de denuncia por el Poder Ejecutivo previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso, conforme lo prevé la propia disposición constitucional. A su vez, respecto de los TIDH jerarquizados por el Congreso, eventualmente sería viable su declaración de su inconstitucionalidad por vicios formales —v. gr., si no se observa el procedimien­to constitucionalmente previsto—; pero no por razones sustanciales dado que —una vez debidamente adoptados y jerarquizados— las disposiciones de los TIDH gozan de una jerarquía idéntica al texto constitucional. En este punto, se considera que si bien la jerarquización de TIDH por el Congreso no implica una reforma constitucional, el problema puede analogarse a los efectos de su análisis. En tal sentido, la propuesta precedente resulta coherente con la reciente decisión de la CSJN en el caso “Schiffrin” (2017, Fallos: 340:257), en el que sostuvo que debía dejarse de lado la impronta amplia de la revisión judicial sobre la reforma constitucional resultante del precedente “Fayt” (1999, Fallos: 322:1616), de modo que el nivel de escrutinio del control judicial sobre la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la máxima deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de tal Magna Asamblea. Acerca de problema del control de constitucionalidad de los contenidos constitucionales, véase: Ferreyra, Raúl G., Reforma constitucional y

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1.3.3. Derechos Humanos y reforma constitucional Dado que, como queda dicho, la CN y los TIDH configuran sistemas jurídicos distintos —sin perjuicio de sus interrelaciones—, las disposiciones de los TIDH no podrían ser reformadas por la vía del artícu­lo 30 de la Constitución, sino que su eventual enmienda solamente podría efectuarse conforme a las reglas del sistema internacional115. Por lo demás, y sin ánimo de ingresar aquí en el arduo problema de los límites materiales a la reforma constitucional, cabría considerar que las disposiciones de los TIDH no constituyen vallas al poder constituyente reformador116. control de constitucionalidad, op. cit., pp. 118 y ss. Por lo demás, no puede soslayarse en esta materia que, siendo nuestro sistema de control de constitucionalidad de tipo reparador, la eventual declaración de inconstitucionalidad de un tratado internacional podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado y que, de hecho, a lo largo de la historia de la CSJN, solamente una vez —en el caso “Cabrera v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” (1983, Fallos: 305:2150)— se declaró la inconstitucionalidad de un tratado internacional, aunque cabría señalar que tal declaración no afectaba a su núcleo, sino a un aspecto lateral y que, al poco tiempo, se volvió a tratar un planteo similar —en el caso “Fibraca Constructora SA v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” (1993, Fallos: 316:1669)—, donde se rechazó acuse de inconstitucionalidad (al respecto, véase: Dolabjian, Diego A., “Aspectos del control de constitucionalidad con motivos de una sentencia constitucional (preámbulo, tratados y modulación)”, en El Derecho Constitucional, 2010, pp. 232 y ss.). Más recientemente, con fecha 15/05/2014, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal declaró la inconstitucionalidad del “Memorándum de Entendimien­to sobre temas vinculados al ataque terrorista a la sede de la AMIA perpetrado en Buenos Aires el 18 de julio de 1994” y de la Ley nº 26.843 que lo aprobó, aunque este no había entrado en vigencia hasta entonces. 115 Cfr.

Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, op. cit., t. II-A, p. 371; Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, op. cit., t. IV, p. 620.

116 Cfr.

Ferreyra, Raúl G., Reforma constitucional y control de constitucionalidad, op. cit., pp. 365/366. En efecto, si el propio artícu­lo 75, inciso 22, de la CN dispone que los TIDH pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso, a fortiori también una Convención reformadora podría apartarse de sus disposiciones.

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VI. Conclusión El recorrido efectuado permite advertir la existencia de profundos desacuerdos en las interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el artícu­lo 75, inciso 22, de la CN. Frente a ello, aquí se ha intentado desarrollar un modelo interpretativo propio centrado en las disposiciones positivas del texto constitucional procurando seguir una teoría de los derechos fundamentales constitucionalmente adecuada a la Constitución argentina117. Ciertamente, la reconstrucción propuesta puede agitar, en diversos aspectos, las interpretaciones más comunes sobre el tema; mas ello no es otra cosa que una consecuencia del mismo artícu­lo 75, inciso 22, de la CN que, precisamente, al otorgar jerarquía constitucional a los TIDH, obliga a repensar —desde el Derecho Constitucional— el significado de los derechos constitucionales y los derechos humanos como derechos fundamentales118.

117 En

efecto, si una Constitución ha de tener fuerza normativa, su interpretación no puede hacerse con cualquier teoría entre las muchas que se puedan encontrar disponibles, sino con aquella que resulte extraíble de las propias decisiones del texto constitucional (cfr. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales”, en Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, BadenBaden, 1993, pp. 66 y ss.; Bastida Freijedo, Francisco J., et al., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 77 y ss.).

118 La

propuesta aquí formulada supone abandonar el esencialismo todavía persistente en el pensamien­to jurídico (cfr. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 11); como así también exaltar la positividad de los derechos humanos como conquista humana (cfr. Bulygin, Eugenio, “Sobre el status ontológico de los derechos humanos”, en Análisis lógico y Derecho, op. cit., p. 625). Ciertamente, la articulación de la fórmula “derechos constitucionales + derechos humanos = derechos fundamentales” resulta una tarea ardua para el derecho, pero ello no ha de extrañar ni mucho menos ser motivo de desazón; después de todo, incluso para la matemática resulta compleja la demostración de la fórmula “1 + 1 = 2” (cfr. Whitehead, Alfred N. y Russell, Bertrand, Principia mathematica, Cambridge University Press, Londres, 1910, vol. 1, p. 379).

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f•h

CAPÍTULO 6

DERECHOS Y DECISIONES EN LA CORTE SUPREMA

I. Introducción La dispu­ta entre Herbert L. A. Hart y Ronald M. Dworkin puede considerarse como uno de los hitos fundamentales de la Filosofía del Derecho contemporánea1. Desde entonces, dos cuestiones recurrentes en la discusión iusfilosófica se refieren a la caracterización de las normas jurídicas (¿reglas o principios?) y de las decisiones judiciales (¿discrecionalidad o corrección?). Simplificadamente, la distinción entre los dos tipos de normas implicaría que, según una concepción, las disposiciones jurídicas se presentan como reglas que imponen comportamien­tos específicos, que tienen un mismo peso y que se aplican en forma de todo o nada; mientras que, para 1 Cfr.

Faralli, Carla, La Filosofía del Derecho contemporánea. Temas y desafíos, Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 2007, pp. 9 y ss.). La bibliografía central en dicha controversia es: Hart, Herbert L. A., The concept of law [1961] (cfr. El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963), con su Postscript recogido en la 2° edición de dicha obra [1994] (cfr. Post scríptum al concepto de Derecho, Bulloch, Penélope A. y Raz, Joseph [eds.], Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2000); y Dworkin, Ronald M., Taking rights seriously [1977] con su Appendix: a reply to critics recogido en la 2° edición de dicha obra [1978] (cfr. Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984). Para una síntesis de los principales puntos en dispu­ta, véase: Carrió, Genaro R., “Dworkin y el positivismo jurídico”, en Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, pp. 321 y ss.; Rodríguez, César, “Teoría del Derecho y decisión judicial. En torno al debate entre H. L. A. Hart y R. Dworkin”, en La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Siglo del Hombre, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 1997, pp. 15 y ss.

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la otra, resultan principios que fijan metas a alcanzar de distinta manera, que tienen un peso variable y que se aplican en diversos grados según su ponderación2. A su vez, la distinción entre los dos tipos de decisiones supondría que, según una concepción, las sentencias judiciales se presentan como discrecionales en tanto reconocen considerables márgenes de apreciación y creación judicial en la solución de los casos; mientras que, para la otra, resultan correctas en tanto alcanzan a descubrir una respuesta certera y ajustada en la solución de los casos3. Tan importante desarrollo iusfilosófico configura un aporte significativo para el estudio del Derecho Constitucional pues, concebida la Constitución como una norma fundamental jurisdiccionalmente garantizada4, resulta sumamente relevante contar con modelos teóricos acerca del carácter de las normas que la componen y de las decisiones que la aplican. Así, concretamente, respecto de las disposiciones iusfundamentales puede plantearse un modelo puro de reglas, un modelo puro de principios, o un modelo combinado de reglas/principios5; a la vez que, respecto de las 2 Sobre

la discusión en torno a las normas jurídicas, véase: Prieto Sanchís, Luis, Sobre principios y normas. Problemas del razonamien­to jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992; Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Las normas regulativas: principios y reglas”, en Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 2007, pp. 23 y ss.

3 Sobre

la discusión en torno a las decisiones judiciales, véase: Iglesias Vila, Marisa, El problema de la discreción judicial. Una aproximación al conocimien­to jurídico, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999; Arango, Rodolfo, ¿Hay respuestas correctas en el Derecho?, Siglo del Hombre, Bogotá, 1999.

4 Cfr. Ferreyra, Raúl G., Notas

sobre Derecho Constitucional y garantías, Ediar, Buenos Aires, 2016, pp. 119, 256 y ss. Acerca del origen y desarrollo de la “revolución jurídica” que implicó el establecimien­to de una Constitución con carácter de ley suprema jurisdiccionalmente protegida, véase: Acosta Sánchez, José, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998.

5 Cfr.

Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pp. 63 y ss.

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sentencias constitucionales, puede proyectarse un modelo de discrecionalidad fuerte, un modelo de respuesta correcta, o un modelo de discrecionalidad débil6.

II. Derechos y decisiones en la Corte Suprema Teniendo en mente las distinciones teóricas precedentes, seguidamente se intentará una somera exploración sobre la jurisprudencia de la CSJN7, en tanto dicho tribunal ocupa la cima del Poder Judicial y asume el carácter de intérprete final de la Constitución8. 1. La Corte Suprema y la caracterización de los derechos fundamentales En una mayoría de casos, la CSJN ha dicho que ninguno de los derechos es absoluto, sino todos relativos y que todos tienen idéntica jerarquía, de modo que no deben ser enfrentados entre ellos, sino armonizados, a fin de que ninguno resulte desplazado por otro. V. gr.: 6 Cfr.

Moreso, Juan J., “La interpretación de la Constitución”, en La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 185 y ss.

7 Cabría

reconocer que la alusión a la CSJN, sin mayores distinciones, resulta un tanto impropia si se tiene en consideración que el tribunal funciona desde el año 1863, con diversas integraciones y orientaciones a lo largo de nuestra historia institucional (al respecto, véase: Santiago, Alfonso (h.) (dir.), Historia de la Corte Suprema argentina, AA VV, Marcial Pons, Buenos Aires, 2013, 3 ts.). Para una síntesis de las principales sentencias en los diferentes períodos, véase: Manili, Pablo L., Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.1863-2007, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007 (y 2° ed. act., Astrea, Buenos Aires, 2017). Específicamente, en relación con sus diferentes criterios interpretativos, véase: Bidart Campos, Germán J., La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de interpretación constitucional. Principios, métodos y enfoques para la aplicación de las constituciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Sagüés, Néstor P., La interpretación judicial de la Constitución, LexisNexis, Buenos Aires, 2006.

8 Cfr.

CSJN, Fallos: 1:340 (1864), 246:237 (1960), 311:2580 (1988).

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 La interpretación de las disposiciones de la Constitución no debe – hacerse poniendo frente a frente unas a otras para que se destruyan entre ellas, sino armonizándolas dentro del espíritu y principios fundamentales que las informan9.  La Constitución constituye un todo orgánico cuyas disposiciones – deben ser aplicadas concertadamente, rechazando toda interpretación que, para dar vigencia a un enunciado constitucional, conlleve a la sustancial aniquilación de otro10.  Los derechos y garantías constitucionales no tienen carácter abso– luto. sino relativo, en cuanto son reconocidos con arreglo a las leyes que reglamenten su ejercicio11.  Los derechos fundados en cualquiera de las disposiciones de la – Constitución tienen igual jerarquía, por lo que la interpretación de esta debe armonizarlos, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales12.  Ningún derecho esencial de los que la Constitución reconoce – puede esgrimirse y actuar aisladamente porque todos forman un complejo de operatividad concertada, de manera que el Estado de Derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para que otro permanezca13. Sin embargo, en otros casos, ha sostenido que los derechos deben ponderarse en los casos concretos, de modo que prevalezcan aquellos que reconozcan un valor superior frente a otros. V. gr.:  Los derechos constitucionales, lejos de ser absolutos o ilimitados, – están sujetos a restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí y con los que corresponda reconocer a la comunidad; y dado que 9 Cfr.

CSJN, Fallos: 181:343 (1938), 236:100 (1956).

10 Cfr.

CSJN, Fallos: 251:86 (1961), 302:1647 (1980).

11 Cfr.

CSJN, Fallos: 154:283 (1929), 314:1376 (1991).

12 Cfr.

CSJN, Fallos: 255:293 (1963), 302:604 (1980).

13 Cfr.

CSJN, Fallos: 311:1438 (1988), 330:4988 (2007).

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419

cuanto más alta sea la jerarquía del interés tutelado mayor podrá ser la medida de la reglamentación, el derecho de asociación política puede ser limitado, e incluso prohibido, para defender la subsistencia del Estado democrático14.  El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona – preexistente a toda legislación positiva, respecto del cual el derecho a la integridad personal asume un carácter relativamente secundario, de modo que en el conflicto entre ellos debe hacerse una valoración comparativa de los dos intereses jurídicamente protegidos, con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, evitando una interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley en pos de una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos15.  El conflicto entre el derecho a la vida y el interés del Estado en – perseguir los delitos debe resolverse ponderando la jerarquía de valores y bienes jurídicos que deriva de la propia Constitución, lo cual conlleva a privilegiar el derecho individual frente al interés estatal en el caso concreto, en consideración de que la dignidad de la persona es un valor supremo en el orden constitucional16. No obstante, en otros casos, ha afirmado de manera entreverada que los jueces deben valorar de forma equilibrada los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos mediante una ponderación adecuada que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y principios fundamentales del Derecho en el grado y jerarquía en que estos son valorados por el ordenamien­to jurídico17. 14 Cfr.

CSJN, Fallos: 253:133 (1962).

15 Cfr.

CSJN, Fallos: 302:1284 (1980).

16 Cfr.

CSJN, Fallos: 333:405 (2010).

17 Cfr.

CSJN, Fallos: 333:1023 (2010), 335:1200 (2012).

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Por lo demás, no hace mucho tiempo atrás, los jueces Lorenzetti y Maqueda afirmaron que:  En ausencia de una regla de derecho determinada que prevea – una solución específica, el razonamien­to judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley. Y agregaron que esta valoración no puede arribar a una solución que consagre derechos constitucionales absolutos y debe efectuarse teniendo en cuenta que constituye una pauta elemental de aquella tarea hermenéutica, que los derechos consagrados en la Constitución deben ser interpretados armónicamente, de modo que unos no excluyan a otros18. Más recientemente, en el caso “Orellano”19, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda coincidieron en que el ejercicio del derecho a huelga provoca una tensión evidente y de difícil armonización con el ejercicio de los derechos del empleador como así también de terceros o de la sociedad, lo que conlleva a que el desarrollo de la huelga se supedite al cumplimien­to de determinadas condiciones o recaudos para su legalidad; aunque no se ofreció allí un mayor desarrollo explícito acerca de la caracterización de los derechos fundamentales como reglas o principios. 2. La Corte Suprema y la caracterización de las sentencias constitucionales En diversos casos, el tribunal ha señalado que las sentencias deben arribar a una decisión objetivamente justa. V. gr.:  La misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios – constitucionales conlleva a una cuidadosa ponderación a fin de evitar una interpretación que prescinda de la preocupación por arribar a 18 Cfr.

CSJN, Fallos: 337:1174 (2014).

19 Cfr.

CSJN, Fallos: 339:760 (2016).

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una decisión objetivamente justa en el caso concreto, lo cual iría en desmedro del propósito de afianzar la justicia enunciado en el preámbulo de la Constitución20. Pero ya en un antiguo caso reconoció que, aunque sus sentencias eran irrevocables y debía confiarse en las virtudes de sus miembros, sus decisiones no podían considerarse infalibles y podían contener errores como cualquier tribunal. V. gr.: – La Corte Suprema es el tribunal en último resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción, de modo que sus decisiones son finales y ningún tribunal las puede revocar; por lo tanto, es preciso confiar mucho en la pureza de los miembros de la Corte, en su amor a la justicia, en su solicitud por la verdad, en la superioridad de su espíritu. Sin embargo, ella puede cometer errores, pues sus miembros no tienen la pretensión de hallarse investidos con el divino don de la infalibilidad; pero en esa misma situación se encuentra cualquier tribunal a que se invista con la facultad de juzgar en último resorte, porque no puede concebirse tribunal alguno que no haya de ser desempeñado por hombres21. Luego reiteró que sus sentencias no podían considerarse decisiones infalibles, por lo que los jueces inferiores podrían apartarse de los precedentes de la propia CSJN. V. gr.:  Las decisiones de la CSJN solo deciden el caso concreto sometido – a su fallo y no obligan legalmente sino a él, y si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones a lo decidido por el tribunal en casos análogos, aquel se funda principalmente en la presunción de verdad y justicia dada por la sabiduría e integridad de los magistrados que la componen, sin que ello quite a los jueces inferiores la facultad de apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas cuando a su juicio no sean conformes a los preceptos claros del derecho, porque ningún tribunal es infalible22. 20 Cfr.

CSJN, Fallos: 302:1284 (1980), 319:1840 (1996)

21 Cfr.

CSJN, Fallos: 12:134 (1872).

22 Cfr.

CSJN, Fallos: 25:364 (1883).

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Sin embargo, en otros casos, la CSJN ha expresado que sus sentencias reconocen una autoridad institucional definitiva, por lo que los jueces inferiores deben seguir sus precedentes. V. gr.:  Tan incuestionable como la libertad del juicio de los jueces en el – ejercicio de su función propia es que la interpretación de la Constitución por parte de la CSJN tiene autoridad definitiva para la justicia de toda la República, lo cual impone, ya que no el puro y simple acatamien­to de sus precedentes, susceptible siempre de ser controvertido como todo juicio humano en aquellas materias en que solo caben certezas morales, el reconocimien­to a sus decisiones de una superior autoridad que no solo es moral sino institucional23. Incluso, en un caso sostuvo que su sentencia despejaba cualquier duda sobre el asunto planteado, de modo que su interpretación debía ser acatada por todas las autoridades y los profesionales que intervinieran en causas similares. V. gr.:  La autoridad suprema de la interpretación de la CSJN, que se deriva – del carácter de intérprete último de la Constitución y de las leyes que posee el tribunal, despeja cualquier duda que pudiera albergarse sobre la cuestión debatida y determina que su decisión deba ser observada por los diferentes operadores de los distintos poderes judiciales del país, por los diversos profesionales actuantes y, en general, por las autoridades nacionales y locales que deben implementar su resolución24. No obstante, en otros casos, ha dicho que los jueces inferiores podrían separarse de sus precedentes si tal apartamien­to se apoyara en la exposición de fundamentos suficientes o en el aporte de nuevos argumentos que justificaran el cambio de criterio. V. gr.:  La prescindencia de los precedentes establecidos por la CSJN – en casos distintos, no habilita a cuestionar la decisión de los jueces inferiores si aquella se halla suficientemente fundada25. 23 Cfr.

CSJN, Fallos: 212:51 (1948), 324:3025 (2001).

24 Cfr.

CSJN, Fallos: 335:197 (2012).

25 Cfr.

CSJN, Fallos: 255:187 (1963), 302:748 (1980).

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 Las decisiones de los jueces inferiores que se apartan de los prece– dentes establecidos por la CSJN tienen fundamento cuando aportan nuevos argumentos que justifican modificar la posición sentada por el tribunal26. En otro orden de ideas, la CSJN ha decidido que las sentencias deben apegarse al texto de la Constitución para exponer su sentido. V. gr.:  Cada palabra de la Constitución debe ser interpretada con su – fuerza y su significado propio, sin prescindir de aquellas, porque la primera fuente de interpretación son los textos, a cuyo verdadero sentido cabe atenerse cuando sus términos son claros y no dan lugar a dudas27. En cambio, en otros casos, ha considerado que las sentencias deben ir más allá del texto de la Constitución para atender a diversos objetivos. V. gr.:  El valor mayor de la Constitución no está en los textos escritos – que adoptó, sino en cuanto obra práctica y creación viviente, cuya generalidad, elasticidad y flexibilidad permite su adaptación a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, por lo que el avance de los principios constitucionales es obra genuina de sus intérpretes, en particular los jueces, no correspondiendo una inteligencia de la Constitución que comporte una exégesis estática28. Por lo demás, no hace mucho tiempo atrás, la jueza Argibay señaló:  ¿Cómo puede esta Corte comprobar si la pena impuesta por el – tribunal provincial va más allá de lo que la acusada merece? ¿Qué regla puede usarse para “medir” si la proporción entre culpabilidad y pena es la exigida por la Constitución Nacional? Para asegurar decisiones razonables en este terreno no hay métrica, sino procedimien­tos: lo que cabe y debe exigirse es el respeto riguroso del derecho a alegar 26 Cfr.

CSJN, Fallos: 303:1769 (1981), 330:704 (2007), a contrario sensu.

27 Cfr.

CSJN, Fallos: 95:327 (1902), 328:1652 (2005).

28 Cfr.

CSJN, Fallos: 178:9 (1937), 313:1513 (1990).

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y probar todo lo que pueda contribuir a que los jueces tomen una decisión sensata. De tal forma, las elucubraciones dogmáticas que pretenden, cual si fuera una fórmula matemática, poner tasa a la culpabilidad, no son más que intentos de apaciguar la incertidumbre que sentimos frente a la inexistencia de un método capaz de medirla de forma exacta y unívoca, pues no existen formas infalibles para calcular y “medir” la cantidad de pena. Y agregó que ninguna seguridad adicional de exactitud podemos proporcionar en esta instancia; por el contrario, la falta de contacto directo con las partes involucradas y de inmediación con el entorno cultural donde se desencadenaron los hechos, así como también con la prueba producida en el marco del juicio oral que sirvió de base a la sentencia —que conocemos solo a través del papel—, nos aleja de la pretendida infalibilidad que sin sustento razonable se nos atribuye29. Más recientemente, en el caso “Shiffrin”30, los jueces Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, coincidieron en que la doctrina sentada por la propia CSJN en un precedente anterior debía ser abandonada en tanto envolvía una interpretación constitucional claramente inadecuada, mientras que, en cambio, el juez Rosenkrantz consideró que dicha doctrina debía ser reafirmada pues tal precedente claramente daba cuenta de la decisión que debía tomarse y de la razón correcta para hacerlo; aunque no se expuso allí un mayor desarrollo expreso acerca de la caracterización de las decisiones constitucionales como discrecionales o correctas.

III. Necesidad de una reconstrucción El recorrido por la jurisprudencia de la CSJN evidencia que no es posible observar una definición clara acerca de la caracterización de las normas sobre derechos fundamentales y de las decisiones en las sentencias constitucionales. 29 Cfr.

CSJN, Fallos: 331:636 (2008).

30 Cfr.

CSJN, Fallos: 340:257 (2017).

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Tal circunstancia no impide, sino antes bien obliga a preguntarse acerca de qué modelo teórico resultaría adecuado a nuestro Estado Constitucional. En tal sentido, la combinación de las posiciones elementales sobre la caracterización de las normas sobre derechos fundamentales y de las decisiones de los tribunales constitucionales, permitirían señalar cuatro posturas básicas, las cuales —tomando partido y parafraseando parcialmente a Hart31— aquí se indican como la máquina del formalismo, la pesadilla del antiformalismo, la teoría del positivismo y el sueño del neoconstitucionalismo. 1. Derechos-reglas y Decisiones-correctas: la máquina del formalismo En esta alternativa, se afirmaría: I) que los derechos constituyen disposiciones que imponen comportamien­tos específicos, que tienen un mismo peso y que se aplican en forma de todo o nada, y II) que las sentencias configuran resoluciones que alcanzan a descubrir una respuesta certera y ajustada para la solución de los casos. 2. Derechos-principios y Decisiones-discrecionales: la pesadilla del antiformalismo En esta variante, se afirmaría: I) que los derechos configuran disposiciones que fijan metas a alcanzar de distinta manera, que tienen un peso variable y que se aplican en diversos grados según su ponderación, y II) que las sentencias constituyen resoluciones que reconocen considerables márgenes de apreciación y creación judicial para la solución de los casos. 3. Derechos-reglas y Decisiones-discrecionales: la teoría del positivismo En esta alternativa, se afirmaría: I) que los derechos constituyen disposiciones que imponen comportamien­tos específicos, que tienen un 31 Cfr.

Hart, Herbert L. A., “Una mirada inglesa a la teoría del derecho norteamericana”, en El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamien­to jurídico contemporáneo, Casanovas, Pompeu y Moreso, Juan J. (coords.), Crítica, Barcelona, 1994.

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mismo peso y que se aplican en forma de todo o nada, y II) que las sentencias constituyen resoluciones que reconocen considerables márgenes de apreciación y creación judicial para la solución de los casos. 4. Derechos-principios y Decisiones-correctas: el sueño del neoconstitucionalismo En esta variante, se afirmaría: I) que los derechos configuran disposiciones que fijan metas a alcanzar de distinta manera, que tienen un peso variable y que se aplican en diversos grados según su ponderación, y II) que las sentencias configuran resoluciones que alcanzan a descubrir una respuesta certera y ajustada para la solución de los casos. Decisiones correctas Decisiones discrecionales

Derechos-reglas La Máquina del Formalismo La Teoría del Positivismo

Derechos-principios El Sueño del Neoconstitucionalismo La Pesadilla del Antiformalismo

IV. Conclusión El determinismo del formalismo en cuanto a las decisiones y el indeterminismo del antiformalismo en cuanto a las normas, no parecen ser posiciones plausibles: al respecto ya se han vertido ríos de tinta. Salvando las distancias, otro tanto cabría decir respecto del neoconstitucionalismo, pues la idea de que los jueces deben considerar a las normas como principios y que pueden obtener una solución adecuada a través de su ponderación, no es más que una versión sofisticada del indeterminismo acerca de las normas y del determinismo acerca de las decisiones. Frente a ello, el positivismo mantendría un determinismo acerca de las normas y un indeterminismo acerca de las decisiones, en la idea de que los jueces se encuentran sujetos a las normas como reglas y, sin embargo, en los casos concretos y por diversas razones, puede haber márgenes de

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discrecionalidad que deben ser decididos racionalmente, pero sin garantías de certeza. Tal vez el positivismo no tenga hoy el resplandor con que se presenta el neoconstitucionalismo, pero —ya se sabe— no todo lo que brilla es oro. Habrá que ver cómo sigue el asunto, pues, como decía Norberto Bobbio, “la historia no es nueva: formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas y siempre recurrentes entre las que oscila el péndulo de la jurisprudencia, como clasicismo y romanticismo en estética, conservadorismo y radicalismo en política”32.

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Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México D. F., 1994, p. 12.

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DIEGO A. DOLABJIAN

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