Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital 9788490207505, 849020750X

Citation preview

LA LEY

Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital Director

Andrés Gutiérrez Gilsanz

© Wolters Kluwer España, S.A. Wolters Kluwer C/ Collado Mediano, 9 28231 Las Rozas (Madrid) Tel: 902 250 500 – Fax: 902 250 502 e-mail: [email protected] http://www.wolterskluwer.es Primera edición: octubre 2018 Depósito Legal: M-31377-2018 ISBN versión impresa: 978-84-9020-749-9 ISBN versión electrónica: 978-84-9020-750-5 Diseño, Preimpresión e Impresión: Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain © Wolters Kluwer España, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. Nota de la Editorial: El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital (*)

Director Andrés GUTIÉRREZ GILSANZ Autores Francisco Javier ARIAS VARONA Fernando CHÁVARRI DICENTA Pablo GARCÍA CASTRO Lourdes GARNACHO CABANILLAS Francesco GENNARI Carlos GÓRRIZ LÓPEZ Andrés GUTIÉRREZ GILSANZ Andrés Ignacio MARTÍN LÓPEZ Javier MEGÍAS LÓPEZ Christian MESÍA MARTÍNEZ Luigi Filippo PAOLUCCI Juana PULGAR EZQUERRA Fernando SACRISTÁN BERGIA Carlos SALINAS ADELANTADO Juan VERDUGO GARCÍA

(*)

Obra colectiva elaborada en el marco del Proyecto de Investigación DER 2015-65881-R: «Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles» (MINECO-FEDER), cuyo Investigador Principal es Andrés Gutiérrez Gilsanz.

A la memoria del Prof. Dr. D. Manuel COBO DEL ROSAL, Catedrático de Derecho Penal, Maestro del Derecho que honró con su pertenencia activa el Proyecto de Investigación fundamento de este libro y que falleció mientras la obra se gestaba.

ÍNDICE SISTEMÁTICO PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

PRIMERA PARTE. INTRODUCCIÓN Y DERECHO COMPARADO

29

CAPÍTULO I. ANÁLISIS DE LAS POSIBILIDADES DE DECISIÓN ESTRATÉGICA DE LA ADMINISTRACIÓN SOCIETARIA ANTE LA CRISIS ECONÓMICA DE LA EMPRESA. Fernando CHÁVARRI DICENTA .

29

I. II. III.

IV. V.

INTRODUCCIÓN Y DEFINICIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ¿Qué es una crisis?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA MODERNA EMPRESA, UN ENTE MUY FRÁGIL . . . . . . . . 1. Ejemplos paradigmáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿CUÁLES SON LAS CAUSAS, DE DÓNDE VIENEN LAS CRISIS? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Actos del hombre o Cisnes Negros (Nicholas Nassim Taleb) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Evoluciones del hombre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 3. Comprensión global. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Crisis creativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Crisis de competitividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Crisis Escandalosas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¿SE PUEDEN EVITAR LAS CRISIS?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La Sarbanes Oxley Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SÍNTOMAS DE DESESTABILIZACIÓN EMPRESARIAL. . . . . . . 1. Pérdida de mandos y directivos clave . . . . . . . . . . . . . . 2. Pérdida de talentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pérdida de rentabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pérdida de participación en el mercado . . . . . . . . . . . . . 5. Deterioro en la estructura del pasivo . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ventas basadas crecientemente en el precio . . . . . . . . . 7. Resistencias en la comunidad financiera . . . . . . . . . . . . 8. Reticencias en los proveedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Creciente beligerancia laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 32 33 36 36 38 38 39 40 40 42 45 49 50 50 50 51 51 51 51 52 52 9

Índice Sistemático

10. Crecimiento de los impagados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CRECER O SOBREVIVIR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Cambio de ciclo económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ciclo de producto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La madurez de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nuevos competidores agresivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. REMEDIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Las causas internas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La crisis de competitividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La mala administración de activos . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La estrategia de diversificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Liderazgo Corporativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. RESUMEN Y CONCLUSIONES DE ESTA PRIMERA PARTE . . . IX. RESPONSABILIDAD Y CULPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Responsabilidad y Culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Artículos destacables de la Ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. CONSECUENCIAS EN EL PLANO HUMANO Y ÉTICO . . . . . 1. Aspectos éticos de las crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Crisis moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68 68 72 74 75

CAPÍTULO II. CRISIS EMPRESARIAL Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES NO EJECUTIVOS EN ITALIA; PASADO, PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO. Luigi Filippo PAOLUCCI. . . . . .

77

CÓMO SE HA ACTUADO EN LA PRÁCTICA HASTA AHORA EL PRESENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PERSPECTIVAS DE FUTURO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 81 84

CAPÍTULO III. DERECHO CONCURSAL Y DERECHO DE SOCIEDADES: UNA COLABORACIÓN NECESARIA. Francesco GENNARI . .

87

VI.

I. II. III.

I. II. III. IV. V. VI. 10

ELEMENTOS DE DERECHO DE SOCIEDADES PRESENTES EN LA LEY PARA LA REFORMA DEL DERECHO CONCURSAL ITALIANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA ORGANIZACIÓN INTERNA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA EXPERIENCIA EN EL SECTOR BANCARIO. . . . . . . . . . . . . LA ORGANIZACIÓN EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS . . . LAS ESTRUCTURAS ORGANIZATIVAS COMO INSTRUMENTO DE PREVENCIÓN DE LA CRISIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 53 56 57 58 59 59 59 59 60 60 61 64 65 65

89 91 96 98 101 103

Índice Sistemático

SEGUNDA PARTE. DERECHO PRECONCURSAL DE SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111

CAPÍTULO IV. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Y CONOCIMIENTO DE LA INSOLVENCIA. Carlos GÓRRIZ LÓPEZ . . .

111

I. II.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Exclusión o limitación de la responsabilidad . . . . . . . . . 2. Cambio de doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Valoración de las razones del cambio . . . . . . . . . . . . . . FUNDAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE A LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Conocimiento de la crisis económica del deudor. . . . . . 2. Conocimiento y control de la sociedad deudora . . . . . . 3. Aplicación a otras acciones de responsabilidad . . . . . . . CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133 133 135 136 139 140

CAPÍTULO V. SCHEMES OF ARRANGEMENT VS. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN. Lourdes GARNACHO CABANILLAS . . . . . . . . . . . .

145

III. IV.

V. VI.

I. II. III.

IV.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ANTECEDENTES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL SCHEME OF ARRANGEMENT BRITÁNICO . . . . . . . . . . . . Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 3.1. Propuesta y conformación de clases de acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Audiencia ante el tribunal competente y publicidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Junta/s de acreedores: constitución, deliberación y voto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Homologación judicial, inscripción registral y eventual impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN ESPAÑOL . . . . . . . . . . Concepto, presupuestos y demás requisitos . . . . . . . . . . 1. Acuerdos de refinanciación colectivos . . . . . . . . . . . . . . 2. 2.1. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113 115 115 120 125 127

147 148 152 152 154 156 157 159 160 161 162 163 163 168 168 11

Índice Sistemático

2.2.

V. VI.

Tramitación y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Tras la comunicación del inicio de un proceso negociador . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Con la aprobación de un acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.3. Derivados de la solicitud y subsiguiente homologación del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.4. Extensivos de una homologación judicial CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO VI. VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN E INTERVENCIÓN DE LOS SOCIOS. Fco. Javier ARIAS VARONA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II.

III.

IV.

12

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PRELIMINAR: LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO CONCURSAL Y EL DERECHO DE SOCIEDADES EN EL MARCO DE LAS TENDENCIAS EVOLUTIVAS DEL DERECHO CONCURSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reorganización, reestructuración y Derecho de socieda1. des . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conflictos propios de la reestructuración y relaciones 2. entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal 2.1. Conflictos internos entre socios . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Conflictos externos entre acreedores y socios. . . . LA VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS COMO SUPUESTO DE POSIBLE DISPOSICIÓN DE ACTIVOS ESENCIALES . . El concepto de activo esencial y su relación con la uni1. dad productiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento de la atribución a la junta general de la 2. competencia para decidir sobre la disposición de activos esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA NECESARIA PARTICIPACIÓN DE LA JUNTA POR EL CONTENIDO DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y EL RESPETO (MATIZADO) AL PODER DE DECISIÓN DE LOS SOCIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Supuestos estándar de participación necesaria de la jun2. ta general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Aumentos de capital, en especial por compensación de créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169 170 171 172 173 174 175

179 181

184 184 188 189 190 194 194 199

201 201 203 203

Índice Sistemático

2.2. Modificaciones estructurales . . . . . . . . . . . . . . . . El caso específico de la disposición de activos esenciales como contenido de un acuerdo de refinanciación . . COORDINACIÓN ENTRE EL ACUERDO DE LA JUNTA Y EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

212 217

TERCERA PARTE. CONCURSO DE ACREEDORES DE SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

CAPÍTULO VII. EL INTERÉS DE LOS SOCIOS EN LA ACTUACIÓN ORGÁNICA SOCIETARIA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN CONCURSO. Andrés GUTIÉRREZ GILSANZ . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

205

3. V. VI.

I.

II. III.

PLANTEAMIENTO. LA SUBSISTENCIA DE LA SOCIEDAD, DE LOS ÓRGANOS SOCIALES Y DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS DURANTE EL CONCURSO DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL DE CAPITAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL DERECHO CONCURSAL DE SOCIEDADES Y LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN CONCURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA CONTEMPLACIÓN DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS EN LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES DURANTE EL CONCURSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El desarrollo durante el concurso de la actuación orgá2. nica societaria en general y del gobierno corporativo en particular en interés de los socios. . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO VIII. LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD CONCURSADA Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS DE SUS ADMINISTRADORES Y DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Javier MEGÍAS LÓPEZ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II.

III.

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL POR LA SOCIEDAD CONCURSADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los órganos de la sociedad concursada . . . . . . . . . . . . . 1. Las facultades patrimoniales de la sociedad concursada 2. y la continuidad de la actividad empresarial . . . . . . . . . LA GESTIÓN LESIVA DURANTE LA FASE COMÚN Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209

227 230 234 234 235

245 247 247 247 250 256

13

Índice Sistemático

1.

IV.

El ejercicio de las acciones de responsabilidad civil por daños frente a los administradores de la sociedad concursada: legitimación y prescripción . . . . . . . . . . . . . . . 2. Referencia a las acciones de responsabilidad civil por daños frente a la administración concursal. . . . . . . . . . . 3. Antijuridicidad y culpabilidad en la gestión lesiva de la sociedad concursada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. De los administradores societarios . . . . . . . . . . . . 3.2. De la administración concursal . . . . . . . . . . . . . . 4. Distribución de la culpa en la gestión lesiva de la sociedad concursada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. En caso de intervención de las facultades patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. En caso de suspensión de las facultades patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . BIBLOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO IX. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS: CLASIFICACIÓN CONCURSAL DEL CRÉDITO DE REEMBOLSO. Juana PULGAR EZQUERRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II. III.

SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS Y CONTINUIDAD EMPRESARIAL: RIESGOS DE DESPATRIMONIALIZACIÓN . . SOBRE EL MOMENTO EN QUE EL SOCIO PIERDE SU CONDICIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CRÉDITO DE REEMBOLSO EN UN EVENTUAL CONCURSO DE ACREEDORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sobre la legitimación del socio separado o excluido pa1. ra solicitar la declaración del concurso de acreedores . . La clasificación concursal del crédito de reembolso. . . . 2.

CAPÍTULO X. REMEDIOS ALTERNATIVOS A LA ACCIÓN RESCISORIA EN LA ESCISIÓN RELACIONADA CON UN CONCURSO DE ACREEDORES. Carlos SALINAS ADELANTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA ACCIÓN DEL ART. 47.1 LME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS EN LA ESCISIÓN (ARTS. 80 Y 75 LME). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. LA ACCIÓN PAULIANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL LEVANTAMIENTO DEL VELO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. VI. OPCIONES DUDOSAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II. III.

14

256 258 259 259 264 266 266 270 271

279 281 284 288 289 290

297 299 303 312 314 316 319 321

Índice Sistemático

CAPÍTULO XI. GARANTÍAS CRUZADAS, RESCISIÓN Y COMPENSACIÓN ADECUADA: UN ENFOQUE PRÁCTICO Y DE DERECHO COMPARADO. Juan VERDUGO GARCÍA y Pablo GARCÍA CASTRO . .

323

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PLANTEAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LAS GARANTÍAS CRUZADAS CORPORATIVAS: «UP-STREAM», «DOWN-STREAM» Y «CROSS-STREAM GUARANTEES» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. LAS DENOMINADAS GARANTÍAS CONTEXTUALES. . . . . . . RESCISIÓN Y COMPENSACIÓN ADECUADA . . . . . . . . . . . . V. VI. COMPENSACIÓN ADECUADA: LA OBTENCIÓN DE VENTAJAS DIRECTAS E INDIRECTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. COMPENSACIÓN ADECUADA: VENTAJAS ANTERIORES, COETÁNEAS Y POSTERIORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. CONCLUSIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

343 345

CAPÍTULO XII. REACTIVACIÓN DE UNA SOCIEDAD DISUELTA POR LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL. Andrés Ignacio MARTÍN LÓPEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

347

I. II. III.

325 326 327 331 333 339

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NORMATIVA CONCURSAL Y SOCIETARIA. . . . . . . . . . . . . . SOBRE LA POSIBILIDAD DE REACTIVAR UNA SOCIEDAD DISUELTA POR LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

354

CAPÍTULO XIII. EL INFORME DE CALIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN LA JURISPRUDENCIA. Fernando SACRISTÁN BERGIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361

I. II. III.

349 352

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA NATURALEZA DEL INFORME DE CALIFICACIÓN . . . . . . EL PLAZO DE PRESENTACIÓN DEL INFORME . . . . . . . . . . . SOBRE EL CONTENIDO DEL INFORME Y LA CARGA DE LA PRUEBA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

CAPÍTULO XIV. EL DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE (FAVORECIMIENTO DE ACREEDORES) IMPUTABLE A LA EMPRESA Y A SUS ADMINISTRADORES. Christian MESÍA MARTÍNEZ . . . . . . . . . . . . .

381

INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONCEPTO DE INSOLVENCIA PUNIBLE . . . . . . . . . . . . . . .

383 386

I. II. III. IV.

I. II.

363 364 369

15

Índice Sistemático

III.

EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El Derecho Penal coherente con el Derecho Concursal . 2. Elementos del tipo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sujeto activo del delito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DEL AÑO 2003 (LO 15/2003 DE 25 DE NOVIEMBRE) . . . . . . . . . . . . . . V. ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DEL AÑO 2010 (LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL 2015 (LO 1/2015, DE 30 DE MARZO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La frustración a la ejecución (alzamiento de bienes) . . . 2. La insolvencia concursal punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Modalidad dolosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos (artículo 259.1 CP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Provocación de la situación de insolvencia (artículo 259.2 CP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Modalidad imprudente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Modalidad agravada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Favorecimiento de unos acreedores en perjuicio de otros. Comentario a la STS n.o 723/2012, de 2 de octubre (fallo y voto particular) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentación de datos falsos en proceso concursal. . . . . 7. La responsabilidad de la persona jurídica insolvente . . . 8. VII. LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y LA DE SU ADMINISTRADOR POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Responsabilidad penal de las personas jurídicas . . . . 1. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 . . . 2. Delitos que derivan en responsabilidad penal de la per3. sona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hechos que eximen de responsabilidad penal de la per4. sona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ANEXO I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

388 388 391 391 393 393 395 397 398 399 399 402 402 403 404 420 421 422 422 425 427 430 434 437

PRESENTACIÓN El presente libro es el producto final y de mayor relevancia científica del Proyecto de Investigación DER2015-65881-R (MINECO-FEDER) titulado Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. En su elaboración, a integrantes del Proyecto, tanto del equipo de investigación como del equipo de trabajo, se han unido consumados especialistas en las materias objeto de sus escritos, que han contribuido sin duda a la mejora del resultado. La hipótesis de la que parte la obra es la falta de coordinación existente en el ordenamiento español entre el vigente Derecho preconcursal y concursal y el Derecho de sociedades mercantiles, que ocasiona múltiples dificultades de interpretación y de aplicación normativa, lo que es fuente de disfuncionalidades que obstaculizan la superación satisfactoria de las crisis empresariales societarias, las más numerosas y relevantes desde un punto de vista económico-financiero. El objetivo general del libro ha sido la identificación de los problemas, su sistematización y su solución mediante el estudio teórico-práctico desarrollado por expertos multidisciplinares, no sólo nacionales, fundamentalmente del ámbito jurídico. En efecto, en el arcaico Derecho mercantil español anterior a la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, era escasa la atención que se prestaba a los procedimientos concursales de las sociedades, en comparación con los de las personas naturales. Así, en el Código de Comercio de 1829 (arts. 1022 y 1047) se dedicaba a la quiebra de sociedades mercantiles dos artículos, refiriéndose en concreto sólo a las sociedades con socios colectivos. En el posterior Código de Comercio de 1885, la quiebra de sociedades se regulará en siete artículos, conformando la Sección Séptima del Libro IV, arts. 923 a 929, además de los artículos 930 a 941 de la Sección Octava, dedicada a la suspensión de pagos y las quiebras «de las Compañías y Empresas de ferrocarriles y demás obras públicas». De los muy variados temas que podría 17

Presentación

suscitar la quiebra de una sociedad, tan sólo se regulaban los efectos de la quiebra de una sociedad colectiva sobre los socios colectivos, los de la de una sociedad comanditaria sobre los comanditarios, los de una anónima sobre sus socios, las especialidades del convenio de las sociedades anónimas y la representación en general. En suma, el modelo de deudor en el Código de Comercio era el comerciante individual y sólo se contemplaban de forma aislada algunas especialidades de la quiebra de ciertas sociedades mercantiles. De hecho se dictarían varias Leyes especiales para completar lo establecido en el Código para algunas sociedades por razón de su actividad (Ley de 19-9-1896, Ley de 9-4-1904, Ley de 2-1-1915, Ley 2-3-1917, Ley 21-4-1949). Tal modelo de deudor cambiaría en la posterior Ley de Suspensión de pagos de 1922, mucho más ágil y práctica, de ahí su larga vigencia pese a la provisionalidad con la que se promulgó, en la que desde el art. 1 se equiparaba a los efectos del sometimiento al procedimiento al deudor individual y a la Sociedad mercantil, contemplándose en el articulado las especialidades que suscita su peculiar estructura orgánica (arts. 2, 4, 5, 6 LSP), si bien su régimen distaba mucho de dar respuesta a las especialidades que la estructura y el funcionamiento de los deudores mercantiles personas jurídicas suscitaban en un procedimiento concursal. Probablemente por el arcaísmo y la escasez de normas concursales societarias en el Derecho mercantil anterior a la Ley Concursal, surgieron valiosas aportaciones doctrinales específicas en la doctrina española sobre el derecho concursal de sociedades mercantiles, aparte de las referencias en las obras de ámbito más general como las de RAMÍREZ o GONZÁLEZ HUEBRA para la quiebra o SAGRERA TIZÓN o TORRES DE CRUELLS para la suspensión de pagos, que comentaban las alusiones a las sociedades en los preceptos sobre la quiebra del Código de Comercio o sobre la suspensión de pagos en la Ley especial. Entre los trabajos sobre el derecho concursal de las sociedades mercantiles previo a la Ley Concursal, sin ánimo de exhaustividad, pueden mencionarse a CADABAL, M. R., «Quiebra de compañías colectivas», RDP, 1923, págs. 180-186; CERDÁ ALBERO, F., Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, Valencia, 2000; DE LA CUESTA RUTE, J. M.ª., «La sociedad interna y la suspensión de pagos», RLL, 1983-1, págs. 832-841; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La suspensión de pagos de las sociedades irregulares. El artículo 286 del Reglamento del Registro Mercantil», RLL, 1992-3, págs. 797-802; LLEBOT MAJÓ, J. O., «La responsabilidad concursal de los administradores», RGD n.o 657, 1999, págs. 7559-7566; MAIRATA LAVIÑA, 18

Presentación

J., «La especialidad en el convenio en la quiebra de las sociedades mercantiles, RDS, n.o 11, 1999, págs. 260-281; «Responsabilidad de los administradores y situaciones concursales» en AA. VV., Derecho de Sociedades. Homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II, Madrid 2002, págs. 1383-1410; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., «Efectos de la retroacción de la quiebra de sociedad anónima en la responsabilidad de los socios gestores» RDP, 1964, págs. 13-20; PRAT I RUBÍ, J., Intervención de la persona jurídica en el juicio de quiebra, Barcelona 1985; SALINAS ADELANTADO, C., «El convenio de continuación de una suspensión de pagos y la disolución posterior por pérdidas de la sociedad. Comentario a la RDGRN de 3 de septiembre de 1998», CDC, n.o 28, abril de 1999, págs. 281-296; SÁNCHEZ CALERO, F., «Sobre el sometimiento a la quiebra de los socios colectivos» RDM n.o 59, enero-marzo 1956, págs. 7-50; TIRADO MARTÍ, I., «Síndicos y administradores. Reflexiones en torno a la competencia de órgano de administración durante la quiebra de la sociedad de capital», RDM n.o 236, abril-junio 2000, págs. 509-543; TORRES DE CRUELLS, J., «La extensión de la quiebra de las sociedades», RJC n.o 2, marzo-abril 1958, págs. 179-182; URÍA, R., «Problemas y cuestiones sobre la quiebra de las sociedades» RDM, n.o 4, julio-agosto 1946, págs. 7-60; VIGUERA RUBIO, J. M., «La quiebra de las sociedades mercantiles» en AA. VV., Derecho Mercantil, tomo II, Barcelona 2002, págs. 768-777. Como puede observarse, varios de los grandes maestros del Derecho mercantil como los profesores URÍA o SÁNCHEZ CALERO, ya se preocuparon de las cuestiones relativas al derecho concursal de sociedades mercantiles, lo que da muestra de la relevancia de las especialidades concursales de las personas jurídicas y en concreto de las sociedades mercantiles. Asimismo, debe resaltarse que algunos de los temas que se estudiaron antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, seguirán siendo objeto de estudio después. Así el papel de los administradores societarios ante la insolvencia de la sociedad, la relación entre la disolución societaria y los procedimientos concursales, la responsabilidad concursal de los administradores sociales, el alcance del concurso de la sociedad con respecto a los socios, etc. Ello es un primer indicador de que la Ley de 2003 no ha sido capaz de coordinar adecuadamente el Derecho de sociedades mercantiles y el Derecho concursal. Comprobado que más del 90 % de las quiebras eran de sociedades, el legislador se propuso incorporar las especialidades del deudor persona jurídica en la reforma de la legislación concursal y así lo plasma en los Preám-

19

Presentación

bulos de los sucesivos Anteproyectos de reforma de la legislación concursal de los años 1959, 1983, 1995 y 2001. Materializados los esfuerzos de reforma en la Ley Concursal de 2003, esta elimina el derecho concursal anteriormente vigente en su Disposición Derogatoria única, en la que se alude expresamente a la derogación de los preceptos de los Códigos de Comercio de 1829 y 1885 sobre la quiebra de sociedades, de las Leyes especiales sobre quiebra y suspensiones de pagos de determinadas sociedades por razón de su objeto (ferrocarriles, canales, concesionarias de obras públicas) y de la Ley de suspensión de pagos y realiza numerosas «menciones» al deudor persona jurídica. Sin embargo, en la Ley Concursal, salvo el art. 48 LC sobre los efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas, el art. 48 bis LC sobre los efectos de la declaración de concurso sobre las acciones sobre los socios, el art. 48 ter LC relativo al embargo de bienes y el art. 48 quater titulado efectos de la declaración de concurso sobre las acciones contra los administradores de la sociedad deudora, las normas relativas al concurso de las persona jurídicas se encuentran dispersas a lo largo del articulado en forma de apartados de determinados artículos, que contienen reglas especiales para el caso de que el deudor no sea persona física, sin que exista un conjunto armónico en forma de título, capítulo o sección especial dentro de la Ley sobre las persona jurídicas y sin que se preste atención a las sociedades mercantiles y a sus diferentes tipos, a pesar de la importancia económica de la actividad que desarrollan y de la relevancia, incluso social, de sus crisis empresariales. La práctica ha demostrado que, al igual que sucedía bajo el régimen concursal derogado, las sociedades y en concreto las sociedades mercantiles de capital son los sujetos que más concursan, en concreto más del 85 % del total de los concursos declarados en España. No obstante, a pesar de las sucesivas reformas que han afectado de forma muy relevante a las normas societarias y de forma repetida a la Ley Concursal, la falta de coordinación entre el Derecho de Sociedades mercantiles y el Derecho concursal sigue siendo palmaria, continuándose sin resolver desde el derecho positivo problemas que no se han solucionado expresamente, ni desde el derecho de sociedades mercantiles ni desde el derecho concursal y que suscitan por ello dificultades interpretativas de insatisfactoria solución si se abordan sólo de forma unilateral, desde la óptica de cualquiera de los dos sistemas normativos, el societario y el concursal, de forma aislada, teniendo en cuenta su diferente ámbito material y sus diferentes fines.

20

Presentación

La doctrina se ha ocupado, desde la promulgación de la Ley Concursal, como lo hizo respecto del Derecho anteriormente vigente, de detectar los problemas que hace surgir la descoordinación aludida y de tratar de ofrecer respuestas, porque el derecho positivo renovado no ha sido capaz de resolver viejos problemas y ha hecho surgir otros nuevos. La bibliografía existente sobre los temas societarios concursales muestra la diversidad de cuestiones que son objeto de atención por los investigadores del derecho. Ante todo, la regulación del concurso de la persona jurídica en la Ley Concursal hace necesario afrontar la personalidad jurídica en relación con el presupuesto subjetivo del concurso y así estudiar la posibilidad de declarar el concurso por ejemplo de las sociedades ocultas, de las sociedades en formación o de las sociedades irregulares. También se ha estudiado el órgano legitimado para la solicitud, los efectos de la declaración de concurso sobre el funcionamiento orgánico de la sociedad y las soluciones del concurso, el convenio y la liquidación, en relación con la subsistencia de los órganos sociales y la misma persona jurídica. En este sentido, aparte de los diferentes Comentarios colectivos aparecidos en el año de la entrada en vigor de la Ley Concursal en que se analizaban los preceptos en que se hace alusión a las personas jurídicas (por ejemplo los coordinados por PULGAR EZQUERRA, ALONSO UREBA, ALONSO LEDESMA y ALCOVER GARAU; ROJO y BELTRÁN, SÁNCHEZ CALERO GUILARTE; BERCOVITZ o GALLEGO SÁNCHEZ entre otros) puede encontrarse estudios sobre tales aspectos generales en trabajos próximos a la promulgación de la Ley Concursal como los de MORILLAS JARILLO, M.ª. J., El concurso de las sociedades Madrid 2004, VICENT CHULIÁ, F., «El concurso de la persona jurídica» en AA. VV., Estudios sobre la Ley Concursal en homenaje al Profesor Manuel Olivencia, tomo 2, Madrid 2005, págs. 2389-2452 o DÍAZ MORENO, A., «Los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor. En particular, los supuestos de deudores personas jurídicas» en AA.VV. Las claves de la Ley Concursal, Elcano (Navarra) 2005, págs. 227-258 o menos lejanos como GALLEGO, E., «Concurso de la persona jurídica» en AA. VV., Enciclopedia de Derecho concursal, Tomo I, Cizur Menor (Navarra) 2012, págs. 591-614. Con posterioridad, se ha ido construyendo todo un cuerpo de doctrina sobre temas concursales societarios relativos a cuestiones tanto derivadas del articulado de la Ley Concursal como propias de la organización y funcionamiento de las sociedades en relación con la especial y traumática situación en que el concurso de la sociedad consiste, como las relativas a la responsabilidad concursal de los administradores sociales, las modificaciones 21

Presentación

estructurales como prevención o como solución del concurso de las sociedades, la problemática del tratamiento concursal del grupo de sociedades o las relaciones entre disolución societaria y concurso. En este sentido se han publicado numerosos trabajos en forma de artículos, publicados en revistas especializadas en Derecho Concursal existentes en España entre las que cabe destacar la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal de la editorial La Ley, de publicación semestral, que lleva ya 29 números desde su creación en el año 2004. También son ya muy abundantes los capítulos de obras colectivas o monografías que tratan la problemática anunciada. Si a la abundante y variada bibliografía pasada y sobre todo posterior a la Ley Concursal, se añade la profusa labor de los Juzgados especializados de lo Mercantil, de las Audiencias Provinciales con sus secciones especializadas y la existencia de una cada vez más numerosa jurisprudencia concursal del Tribunal Supremo, puede afirmarse con bastante certeza que no se ha partido para el estudio que se ha afrontado con el presente libro de una escasez de material de estudio. Otra cosa es que se necesite ordenar y sistematizar la materia y, por medio de una investigación nueva y multidisciplinar ofrecer un resultado coordinado y armónico. Hay que conocer el Derecho de sociedades y el Derecho preconcursal y concursal, las normas y sus fines, el derecho positivo y su aplicación práctica para poder afrontar de forma satisfactoria problemas interpretativos e incluso promover la reforma de ambos derechos para lograr su coordinación. Eso se ha pretendido con el presente libro. Tres años después del inicio de la investigación y tras un enorme esfuerzo de recopilación, selección y estudio de materiales, ve la luz el producto deseado. Los estudiosos de las crisis empresariales societarias, profesores y jueces, encontrarán en este libro un referente de ineludible consulta. Asimismo, se trata de una obra capaz de resultar imprescindible acerca del preconcurso y del concurso de sociedades mercantiles para administradores concursales, abogados, economistas e incluso para inversores. El libro se estructura en tres partes: Introducción y Derecho comparado, Derecho preconcursal de sociedades mercantiles de capital y Concurso de acreedores de sociedades mercantiles de capital. Las tres partes comprenden hasta un total de catorce capítulos que pretenden afrontar los temas de mayor enjundia que han sido objeto de discusión teórico-práctica, con el fin de ofrecer soluciones interpretativas a las dudas que plantea el derecho positivo. Todos los trabajos han sido redactados por consumados y prestigiosos espe22

Presentación

cialistas en la materia de cada uno de los estudios, fundamentalmente juristas, aunque también se incluye, abriendo la obra, una valiosa aportación de índole económico-empresarial procedente de un experto en gestión de grandes empresas. Entre los autores procedentes del ámbito jurídico, junto a dominadores del Derecho Concursal y del Derecho de Sociedades, no sólo desde el punto de vista del estudio doctrinal sino también desde la praxis y no sólo españoles sino también italianos, en concreto dos relevantes profesores de la Universidad de Bolonia, asimismo abogados, se integra en el destacado elenco un profesional del Derecho Penal, de dilatada experiencia y también doctor en Derecho. La primera parte del libro, INTRODUCCIÓN Y DERECHO COMPARADO, comprende tres capítulos. El primer capítulo ha sido redactado por Fernando CHÁVARRI DICENTA, Doctor en CC. Físicas y durante muchos años directivo en una gran empresa multinacional. Lleva por título «Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración societaria ante la crisis económica de la empresa» y en él su autor define las crisis empresariales, las clasifica, analiza sus síntomas y se plantea los remedios. Asimismo analiza las responsabilidades de los administradores y ante la crisis empresarial les pide profesionalidad y ética. El segundo capítulo, titulado «Crisis empresarial y responsabilidad de administradores no ejecutivos en Italia: pasado, presente y perspectivas de futuro» lo firma Luigi Filippo PAOLUCCI, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Bolonia (Italia) y abogado. En su escrito, el prestigioso Maestro italiano analiza la responsabilidad de los consejeros no ejecutivos en relación con su falta de información sobre la marcha de la empresa. El capítulo tercero, es obra de Francesco GENNARI, Profesor Asociado Confirmado de la Universidad de Bolonia (Italia) y abogado y se titula «Derecho Concursal y Derecho de Sociedades: una colaboración necesaria». El autor plantea la necesidad de una adecuada estructura organizativa en la empresa para el mejor éxito de la prevención y de la superación de las crisis empresariales societarias. La segunda parte del libro, DERECHO PRECONCURSAL DE SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL, contiene tres capítulos. El capítulo cuarto del libro ha sido redactado por Carlos GÓRRIZ LÓPEZ, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Barcelona y lleva por título «Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia». En el trabajo el autor analiza críticamente el cam23

Presentación

bio de criterio de la jurisprudencia en relación con la responsabilidad por deudas de los administradores, pasándose de concebir la mala fe en los acreedores que la reclaman como conocimiento de la crisis empresarial a exigir además circunstancias que acrediten la mala fe. En el capítulo quinto del libro, «Schemes of arrangement vs acuerdos de refinanciación» firmado por Lourdes GARNACHO CABANILLAS, Profesora Doctora de la Universidad Rey Juan Carlos, se analizan comparativamente el instituto del scheme of arrangement del Derecho de sociedades inglés y los acuerdos de refinanciación colectivos del Derecho preconcursal español, que nacen influidos por el primero, pero al que han superado en cuanto a su alcance. En el capítulo sexto, «Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de los socios», de Francisco Javier ARIAS VARONA, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos, expone la venta de unidad productiva como supuesto en que resulta necesaria la aprobación por medio de acuerdo de la Junta General y se plantea la necesidad de respetar la voluntad de los socios cuando tal venta se prevé en el seno de un acuerdo de refinanciación. La tercera parte del libro, CONCURSO DE ACREEDORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL, integra ocho capítulos, que se ordenan sistemáticamente según un esquema tradicional que sigue el devenir procesal del concurso de acreedores: efectos del concurso sobre la gestión de la sociedad, formación de las masas (clasificación de créditos, acciones rescisorias), solución del concurso, calificación concursal y responsabilidad por insolvencia punible de la sociedad y de sus administradores. El capítulo séptimo aborda «El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades de capital en concurso» y ha sido elaborado por Andrés GUTIÉRREZ GILSANZ, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos. En el escrito se plantea la necesidad de que los órganos sociales, subsistentes durante el concurso de la sociedad, actúen contemplando el interés común de los socios y no otro interés diverso. El capítulo octavo «La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus administradores y de la administración concursal», escrito por Javier MEGÍAS LÓPEZ, Profesor Ayudante Doctor de la Universidad Complutense de Madrid, partiendo de la continuidad orgánica societaria durante el concurso, analiza la posibilidad exigir responsabilidad a los administradores sociales y a la administración concursal por daños causados en la gestión durante la fase común concursal, distinguiendo los 24

Presentación

supuestos de intervención o suspensión de facultades de administración y disposición patrimonial. El capítulo noveno, «Separación y exclusión de socios: clasificación concursal del crédito de reembolso», lo ha escrito la profesora Juana PULGAR EZQUERRA, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid. En él su autora analiza desde una perspectiva societaria la naturaleza jurídica de la separación y de la exclusión de socios y las consecuencias de su realización sobre el patrimonio societario. A continuación estudia el momento en que el socio deja de serlo, lo cual resulta relevante para la clasificación concursal del crédito de reembolso, que aborda en la última parte del trabajo. El capítulo décimo lleva por título «Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un concurso de acreedores» y es obra de Carlos SALINAS ADELANTADO, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Valencia y abogado, socio de MA Abogados. En el trabajo, que parte de la doctrina jurisprudencial de la irrescindibilidad de una modificación estructural previa al concurso, se exponen analítica y críticamente las diferentes alternativas a la rescisión concursal que pueden utilizarse para los mismos fines, como la acción basada en el art. 47.1 LME, la de responsabilidad por deudas en la escisión, la acción pauliana o el levantamiento del velo. El capítulo undécimo «Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de derecho comparado» es obra conjunta de Juan VERDUGO GARCÍA, abogado, socio de Garrigues y de Pablo GARCÍA CASTRO, abogado, asociado senior en Garrigues. Los autores exponen la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia en relación con la posibilidad de rescisión de garantías intragrupo, analizando en detalle las diferentes clases de ventajas que pueden significar una compensación adecuada que evite la rescisión. El capítulo duodécimo ha sido redactado por Andrés Ignacio MARTÍN LÓPEZ, abogado, asociado sénior en Garrigues y se titula «Reactivación de una sociedad disuelta por la apertura de la fase de liquidación concursal». En su escrito el autor defiende, sobre la base de argumentos exegéticos, doctrinales y jurisprudenciales, la posibilidad de que una sociedad pueda reactivarse aunque se haya disuelto como consecuencia de la apertura de la liquidación concursal. El capítulo decimotercero, titulado «El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia» lo firma Fernando SACRISTÁN BERGIA, Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Rey 25

Presentación

Juan Carlos y abogado. El autor ofrece la jurisprudencia adecuada para aclarar cuestiones debatidas en torno al informe de la administración concursal en sede de calificación como su naturaleza, el plazo de presentación, el contenido y la carga de la prueba. Finalmente, el capítulo decimocuarto, que lleva por título «El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la empresa y a sus administradores» ha sido redactado por Christian MESÍA MARTÍNEZ, Doctor en Derecho y abogado penalista. En el mismo, el autor, tras exponer la evolución que ha experimentado la normativa al respecto, desgrana analíticamente las posibilidades de surgimiento del delito de insolvencia punible a cargo tanto de la persona jurídica como de sus administradores, ofreciendo asimismo un práctico test de comprobación al respecto. En conclusión, con la obra se ofrece un completo estudio sobre los aspectos más controvertidos y relevantes que plantea la crisis empresarial de las sociedades mercantiles de capital en todos sus estadios, fundamentalmente desde el análisis jurídico concursal, societario y penal utilizando tanto el derecho español como el derecho comparado, pero también haciendo uso ante todo del conocimiento y de la experiencia económico empresarial en el capítulo con el que comienza el libro. Debe resaltarse que el presente libro colectivo no hubiera podido ver la luz sin el apoyo incondicional del Gerente de Publicaciones de Fondo editorial de la Editorial La Ley Wolters Kluwer, José Ignacio SAN ROMÁN HERNÁNDEZ. A él y a los que han trabajado en la magnífica edición, entre los cuales debe destacarse la labor de la encargada de la misma Gloria M.ª HERNÁNDEZ CATALÁN, vaya el más profundo de los agradecimientos. En fin, evidentemente este libro no sería una realidad sin el excepcional trabajo de sus autores. Su compromiso con el proyecto, inasequible al desaliento e invencible frente a la inflación de tareas que abruma al investigador y al profesional, resulta indescriptible e imposible de agradecer con unas pocas palabras. Su recompensa vendrá de la segura utilidad de sus apreciaciones para la resolución de las dudas y de los problemas que se les plantean a quienes se acercan al preconcurso y al concurso de las sociedades mercantiles de capital. Andrés GUTIÉRREZ GILSANZ Profesor Titular de Derecho mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos Investigador Principal del Proyecto de Investigación DER2015-65881-R (MINECO-FEDER) Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles Madrid, 17 de julio de 2018 26

PRIMERA PARTE INTRODUCCIÓN Y DERECHO COMPARADO

CAPÍTULO I ANÁLISIS DE LAS POSIBILIDADES DE DECISIÓN ESTRATÉGICA DE LA ADMINISTRACIÓN SOCIETARIA ANTE LA CRISIS ECONÓMICA DE LA EMPRESA (1) Fernando CHÁVARRI DICENTA Doctor en Ciencias Físicas Universidad Politécnica de Madrid

I. II. III.

IV.

(1)

INTRODUCCIÓN Y DEFINICIONES ¿Qué es una crisis? 1. LA MODERNA EMPRESA, UN ENTE MUY FRÁGIL Ejemplos paradigmáticos 1. ¿CUÁLES SON LAS CAUSAS, DE DÓNDE VIENEN LAS CRISIS? Actos del hombre o Cisnes Negros (Nicholas Nassim 1. Taleb) Evoluciones del hombre 2. Comprensión global 3. Crisis creativas 4. Crisis de competitividad 5. Crisis Escandalosas 6. ¿SE PUEDEN EVITAR LAS CRISIS?

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2015-65881-R (MINECOFEDER) «Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles».

1. La Sarbanes Oxley Act SÍNTOMAS DE DESESTABILIZACIÓN EMPRESARIAL 1. Pérdida de mandos y directivos clave 2. Pérdida de talentos 3. Pérdida de rentabilidad 4. Pérdida de participación en el mercado 5. Deterioro en la estructura del pasivo 6. Ventas basadas crecientemente en el precio 7. Resistencias en la comunidad financiera 8. Reticencias en los proveedores 9. Creciente beligerancia laboral 10. Crecimiento de los impagados VI. CRECER O SOBREVIVIR 1. Cambio de ciclo económico 2. Ciclo de producto 3. La madurez de la demanda 4. Nuevos competidores agresivos VII. REMEDIOS 1. Las causas internas 2. La crisis de competitividad 3. La mala administración de activos 4. La estrategia de diversificación 5. Liderazgo Corporativo VIII. RESUMEN Y CONCLUSIONES DE ESTA PRIMERA PARTE IX. RESPONSABILIDAD Y CULPA 1. Responsabilidad y Culpa 2. Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) 3. Artículos destacables de la Ley X. CONSECUENCIAS EN EL PLANO HUMANO Y ÉTICO 1. Aspectos éticos de las crisis 2. Crisis moral V.

I.

INTRODUCCIÓN Y DEFINICIONES

Antes de entrar de lleno en el tema que da título a este trabajo, empecemos por definir que es una «crisis económica de la empresa»; y antes aun de ello: 1.

¿Qué es una crisis? Cambio profundo y de consecuencias importantes en un proceso o una situación, o en la manera en que estos son apreciados Intensificación brusca de los síntomas de una enfermedad. (Aunque esta definición se refiere evidentemente a las enfermedades humanas, ¿qué es la crisis económica en la empresa sino una enfermedad de la misma?). Situación mala o difícil.

O definiciones más filosóficas: La crisis es un mal, como lo es un terremoto o una enfermedad. La crisis produce víctimas y las medidas que se toman son reacciones no deseadas, pero necesarias, como una quimioterapia. (Javier Gomá-2018). La crisis nos pone a prueba; semejante adversidad nos ha convertido en mejores o peores personas. (Rebeca Yanke-2018).

Todas estas definiciones y comentarios filosóficos son significativos: La crisis económica de la empresa es en sí una enfermedad, el que sea grave o no, incluso devastadora, dependerá, tanto de la naturaleza profunda de dicha enfermedad como de la habilidad, o mejor, profesionalidad, del «médico» en cuestión, que en el caso de la enfermedad empresarial puede ser una persona o un grupo de personas responsables de atacar la enfermedad; y desde luego esta cuestión es crucial; ¿cuántas veces es el médico, su habilidad y profesionalidad, lo que nos salva del peligro? Pero con ser impor-

31

Fernando Chávarri Dicenta

tante, dejaremos el tema de la responsabilidad para los últimos párrafos de este trabajo. Para quien ha pasado veintiocho años de su vida en la administración de la empresa privada española, y que conoce las crisis por haber sobrellevado varias, entre las que no son menores las tragedias humanas, tanto como administrador como familiar de los máximos protagonistas, la crisis económica de la empresa puede ser un síntoma de una grave enfermedad y, si no se aborda a tiempo, una dolorosa debacle final, con todas sus consecuencias, incluidas las consecuencias humanas y éticas. II.

LA MODERNA EMPRESA, UN ENTE MUY FRÁGIL

Antes de continuar convendría decir que la esperanza de vida de las poderosas empresas norteamericanas de las mayores 500 de la Revista Fortune (según los rigurosos estudios de la misma revista) es aproximadamente de cincuenta años; es decir, bastante menos que la esperanza de vida de un ser humano en un país desarrollado; quiere esto decir que las crisis de supervivencia están a la orden del día, razón por la que la supervivencia empresarial, incluso en los gigantes empresariales más sólidos y aparentemente inamovibles, es extremadamente frágil. La empresa moderna con sus aproximadamente ciento cincuenta años de existencia es un ser extremadamente frágil. El paralelismo entre la enfermedad humana y la enfermedad empresarial es atractivo pero engañoso; diagnosticar una enfermedad en un ser humano es, hoy en día, con los métodos de diagnóstico existentes, relativamente fácil; el aplicar consecuentemente la medicina adecuada, el tratamiento adecuado, es tarea sencilla para un profesional especializado y avezado; intentar curar es fácil, lograrlo a veces es difícil, o incluso imposible. En el campo empresarial el problema es mucho más complejo: diagnosticar la enfermedad empresarial puede ser extremadamente complejo y, consecuentemente, aplicar el remedio adecuado en muchas ocasiones es errático, y, sobre todo depende a veces de factores no tanto técnicos sino humanos, culturales de la propia empresa, condiciones del liderazgo imperante en ese momento etc. Los expertos en control empresarial han desarrollado herramientas refinadas de diagnóstico; las primeras se centraron en los aspectos económicos: en el siglo XV el padre Luca Pacioli inventó la contabilidad, la partida doble, el estado de beneficios o pérdidas y el balance; bastante ha evolucionado la contabilidad del padre Pacioli desde entonces, sobre todo en todo aquello 32

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

que se ha dado en llamar «ingeniería financiera» o más coloquialmente «cooking de books» (cocinar los libros), pero ¡pobre de la empresa que viole los sagrados principios «generalmente aceptados» del padre Pacioli! Los controles económicos y financieros son herramientas implacables para diagnosticar una enfermedad empresarial, siempre y cuando la contabilidad sea fiel reflejo de la realidad económica y financiera de la empresa; en este último caso no hay empresa que se resista al ojo avizor de un buen analista; pero, por si fuera poco, la empresa moderna ha desarrollado herramientas de análisis para adelantarse a aquellos síntomas que fueran detectados por la contabilidad más adelante, es decir, para adelantarse a los acontecimientos y trazar líneas más estratégicas de actuación; entre estas herramientas podemos citar el «Balanced Scorecard», el Skandia Navigator o el Value Added Intellectual Coefficient (VAIC), etc. Por sí solas todas estas sofisticadas herramientas serían suficientes para detectar alguna alteración, por pequeña que fuera, en el estado de salud de la empresa. Sin embargo la tarea no debe ser nada fácil, a juzgar por los innumerables casos de crisis empresarial que vivimos continuamente. Se pueden citar innumerables casos de crisis en la historia de la moderna empresa (apenas 150 años) pero parece que este siglo XXI es particularmente afecto a las mismas; a modo de ejemplo, y familiarización veamos algunos 1.

Ejemplos paradigmáticos

El año 2001 nació con gruesos nubarrones económicos en el horizonte. Durante diez años la economía mundial había disfrutado de un crecimiento constante al tiempo que la productividad crecía dando la impresión de haber entrado en un círculo virtuoso económico global. La explosión bursátil de las telecomunicaciones móviles y del fenómeno Internet añadía aún más leña al optimismo generalizado creando un entorno de cambio radical y una aparentemente nueva economía que obedecía a nuevas reglas. Pero al finalizar el siglo XX la economía estaba alcanzando la fase de madurez del inexorable ciclo económico y la burbuja bursátil de las telecos mostraba su faz especulativa, ajena a cualquier análisis empresarial serio, mientras que Internet ponía de manifiesto lo que tantas otras poderosas herramientas al servicio de la sociedad y de las empresas habían hecho muchas veces antes: que no son más que herramientas y que como tales pueden ser utilizadas juiciosamente o insensatamente por los actores empresariales y económicos. Algo muy parecido ocurrió en la década de los 70 con el mundo de los ordenadores. En los EE.UU. de América el crecimiento de los últimos diez años había sido 33

Fernando Chávarri Dicenta

espectacular: el incremento medio acumulativo de beneficios de las 500 mayores empresas americanas fue del 9,3 %. Veinte empresas habían mostrado crecimientos superiores al 32 %; Cisco Systems, por ejemplo, mostró un crecimiento del 59,1 % ¡Diez años creciendo como media acumulada el 59,1 % anual! Parece como un sueño empresarial, pero fue realidad; Dell Computers creció a un «modesto» 49,5 % anual acumulativo; y nuestro conocido amigo Microsoft al 38,6 %. El año 1999 marcó el final del ciclo glorioso; las mismas 500 mayores empresas de los EE.UU. recogidas en el famoso estudio de la revista Fortune mostraron un crecimiento medio de beneficios del 28,7 %, pero un crecimiento de los ingresos de un modesto 10,2; la tormenta se avecinaba. En el año 2000 el crecimiento en beneficios para el mismo grupo empresarial fue solamente del 13,5 % (una cifra que sería envidiada por la mayoría de las empresas europeas), mientras que el crecimiento de los ingresos era del 8,4 %. En el mundo bursátil, que casi siempre caricaturiza grotescamente lo que está sucediendo en la realidad, Cisco, que había sido la empresa más grande del mundo por capitalización bursátil (400.000 millones de dólares) perdió rápidamente el 63,5 % de su valor; algo parecido le pasó a Microsoft y a tantas otras de los sectores del hardware, el software y las telecos; General Electric, una sólida multinacional fuertemente diversificada, pasó a ser de nuevo la mayor empresa del mundo por capitalización bursátil con un valor bastante estable de 407.000 millones de dólares (al 31-12-2000). Durante todo el año 2001 la economía mundial se fue deslizando lenta e inexorablemente hacia el crecimiento lento con ciertos sectores, como todos los relacionados con las telecos e Internet, seriamente tocados por la recesión. El día 11 de septiembre ocurrió una catástrofe que convulsionó al mundo entero y afectó seriamente a ciertos sectores de la economía, sin mencionar los aspectos políticos y socioculturales que fueron devastadores. Pero la realidad es que ya para entonces la economía mundial había puesto fin a un ciclo expansivo y entraba en un ciclo recesivo frenado con escasa convicción por los bancos centrales. En noviembre de 2001 Lufthansa amenaza con despedir a 7.500 trabajadores, Rolls Royce recorta 5.000 empleos, Iberia comienza las negociaciones para reducir plantilla en 3.000 empleados, la confianza empresarial en Alemania se desploma a niveles de hace ocho años, la crisis fuerza a France Telecom, a vender una parte de sus inmuebles; y por si fuera poco los gurús de la OIT (Organización Internacional de Trabajo) prevén una pérdida de 24 millones de empleos antes de 2003. Esta es la tónica normal de 34

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

un tranquilo fin de semana. Sin duda estábamos ante una crisis, que es más severa en determinados sectores por razones estructurales (telecos, software, hardware) que, en otros, por razones del entorno híper turbulento que vivimos desde el 11 de septiembre (todo lo relacionado con el transporte aéreo, petróleo etc.) y en general por el final de un extraordinario ciclo económico. Para los que tenemos memoria histórica nacida de la experiencia esta situación no es nueva. En 1973, después de un largo ciclo de bonanza económica que comenzó en 1946, al final de la segunda guerra mundial, la economía comenzaba a dar signos de agotamiento; la crisis del petróleo, que elevó el precio del crudo de forma súbita y brutal (de 5 $ el barril a 40 $ el barril) puso a las economías consumidoras (todas las de la OCDE) contra las cuerdas y a los no productores en la ruina, mientras enriquecía de la noche a la mañana a todos aquellos países que tuvieron la fortuna de poseer terrenos en cuyo subsuelo había petróleo. Igual que ahora existió un factor estructural de agotamiento de un ciclo y un «accidente» del entorno que vino a reforzar la situación caduca de la economía sumiendo al mudo en una crisis que no se cerraría hasta mediados de los 80. La crisis económica es un interesante fenómeno en el que por lo menos pasaremos dos o tres veces en nuestras vidas y que, por tanto, merece ser contemplado organizacionalmente de forma constructiva. Es un fenómeno que afecta a las empresas cualquiera que sea su dimensión o sector en el que operen ya que es propio del entorno general y en ese entorno está sumida la empresa, le guste o no. A modo de ejemplo cercano puedo mencionar la crisis terminal de la empresa que mi padre puso en pie con enorme esfuerzo y que se vino abajo por causa de liquidez financiera y suspensión de pagos, pero bajo la cual no hubo sino una crisis financiera nacional denominada «Plan de Estabilización» (años 50) que se llevó por delante a muchas empresas prometedoras. Es evidente que la empresa moderna, como hemos dicho anteriormente es un ente fascinante pero tremendamente frágil; hoy estás en la cumbre y mañana en el fondo del pozo. Varias preguntas surgen al estudiar el fenómeno de las crisis empresariales: — ¿Cuáles son las causas, de dónde vienen las crisis? — ¿Se pueden evitar? — ¿De ser inevitables, cómo negociarlas? 35

Fernando Chávarri Dicenta

— ¿Qué tipo de liderazgo se necesita en tiempos de crisis? III.

¿CUÁLES SON LAS CAUSAS, DE DÓNDE VIENEN LAS CRISIS?

La contestación a esta pregunta depende de la dimensión considerada. Si nos referimos a la dimensión de las crisis globales, el análisis de las causas hay que dejárselo a los economistas, sociólogos e historiadores; el análisis de las grandes crisis es materia de una complejidad económica, social, tecnológica y política que escapa al ámbito de casi cualquier experto, tan complejos son los fenómenos subyacentes, tantas las variables y sus interacciones ¿Qué pasó realmente en 1929?, ¿qué pasó realmente en 1945?, ¿qué pasó realmente en 1973?, ¿qué ha pasado el 11 de septiembre de 2001? Estas convulsiones tremendas del siglo pasado resisten, a pesar de su proximidad y de la abundancia de datos, cualquier análisis. Si algo podemos apuntar es que todas ellas tienen mucho que ver con la fibra moral de la sociedad; todas ellas marcan un momento de profunda crisis moral, de cambios en los valores y principios de grandes masas de la humanidad. El impacto económico, que es el que nos interesa, es solamente la sombra en la pared de la cueva de fenómenos más profundo de índole humana, social y moral. La organización, la empresa, vive sumida en la sociedad, y de la misma forma que el barco no puede evitar la tormenta, tampoco puede evitar el verse inmerso en la tormenta económica, política, social y tecnológica. Pero en las peores tormentas hay barcos que negocian acertadamente las olas y otros que se hunden; aquéllos tienen más suerte (a veces no es más que cuestión de suerte) pero generalmente la razón de la supervivencia es evolucionista, darwiniana, están mejor preparados para sobrevivir en circunstancias adversas, que sus compañeros de fatigas. En cualquier caso hay turbulencias, situaciones caóticas que, por imprevisibles, resultan incontrolables, son accidentes, no de la naturaleza, pero sí de la naturaleza de las organizaciones socioeconómicas tan complejas que el hombre ha inventado y que en algunos casos no puede controlar. Llamaremos a estos fenómenos: 1.

Actos del hombre o Cisnes Negros (Nicholas Nassim Taleb)

Por similitud con los «Actos de Dios», en sus tremendas consecuencias, e imposible control. Bayer, el gigante de los fármacos, se tambaleaba como consecuencia del fracaso estrepitoso de su fármaco anti colesterol; pocos meses más tarde, la tormenta caótica creada como consecuencia de los hechos del 11 de septiembre ha puesto sobre el tapete la siniestra realidad 36

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

de los atentados con armas biológicas, tipo Ántrax; casualmente Bayer tiene la patente sobre el antibiótico específico contra este bacilo (Bacillus Anthracis), el Ciprofloxacino, que Bayer comercializaba modestamente bajo el nombre «Baycip»; ahora la demanda de Baycip se ha disparado y Bayer respira de nuevo. Los directivos de la gran multinacional deben tener la sensación de estar en un barco que navega últimamente a merced de las tremendas olas que le rodean, que tan pronto lo hunden como lo elevan. Dice un buen amigo de profunda inteligencia y experiencia empresarial que: «Estamos en manos de Dios»; quizás tenga razón. Pero, dentro de los fenómenos globales, existen, además de los «Actos del hombre», tendencias observables del entorno general. No son fáciles de detectar, pero una mente atenta y fina observadora de la realidad puede llegar a intuirlos. Las grandes tendencias económicas, sociales, políticas y tecnológicas constituyen este mundo tendencial observable, analizable. Tendencias demográficas que generan olas migratorias y condicionan de forma perfectamente previsible la pirámide de edades y los usos y costumbres correspondientes, no son fenómenos caóticos sino evolutivos. La incorporación de la mujer al mundo del trabajo, es, seguramente, el fenómeno social de impacto económico más importante del siglo pasado. Qué decir de las evoluciones de índole política con sus factores subyacentes de valores, y principios morales y religiosos. La caída del muro de Berlín y el desmembramiento de la Unión Soviética sucedieron en tiempo record, pero era solo cuestión de tiempo. Los desarrollos tecnológicos, principalmente en los mundos de la sanidad, la farmacopea, la información y las comunicaciones marcan tendencias que, aunque de evolución rápida, son observables y analizables con detenimiento. El fenómeno Internet, por ejemplo, está teniendo consecuencias tan trascendentes como la invención de la imprenta; algunas son imprevisibles, pero otras, no. Observadores finos de este tipo de fenómenos como el profesor Michael E. Porter exponen su análisis en artículos clave, como el aparecido en la Harvard Business Review de marzo de 2001: «Strategy and the Internet»; en él, el profesor Porter utiliza las herramientas por él mismo creadas, «análisis de entorno competitivo» y «cadena de valor» para estudiar las consecuencias sobre las empresas del fenómeno Internet; algunas de sus conclusiones son muy discutibles, pero el análisis es rico y profundo y abre los ojos acerca de cuestión tan compleja y fundamental para cualquier sector, negocio o empresa, por pequeña o grande, que sea. Las personas habituadas a leer este tipo de artículos y libros, por otra parte fácilmente accesibles, están 37

Fernando Chávarri Dicenta

en posesión de conceptos y herramientas de análisis que les confieren una capacidad de comprensión de los fenómenos evolutivos mucho mayor que sus congéneres estancados en la «genial intuición». A estos fenómenos evolutivos, observables por mentes educadas y sensatas que leen, piensan, se informan y reflexionan los denominaremos: 2.

Evoluciones del hombre

Como contraste con los «Actos del hombre», observables solamente cuando ya han ocurrido. Observar la evolución no es un deporte sistemático y cuantificable, sino un ejercicio de humilde reflexión, observación y lectura que poco a poco va creando en el ser humano una capacidad aparentemente instintiva para comprender la realidad circundante, y sus fenómenos evolutivos globales. A esta capacidad que se construye lentamente, reflexivamente, la llamaremos: 3.

Comprensión global Sugerimos como lecturas interesantes las siguientes: — Superforescasting, Philip E. Tetlock; Dan Gardner, Crown, 2015. — Predictably Irrational, Dan Ariely, Harper, 2009.

Esta bibliografía, y alguna otra que se nos escapa indudablemente, no nos ofrece recetas mágicas para ser un observador profundo del entorno, más bien nos aconseja el mantenernos alerta acerca de los fenómenos del entorno; en realidad un buen estratega no es un genio, simplemente una persona curiosa que lee, observa y reflexiona sobre aquello que los demás pasan por alto. Las personas que logran adelantarse a su tiempo lo hacer porque tienen una comprensión profunda de la realidad; Miguel Ángel, Steven Jobs. Henry Ford, Matsushita, etc., comprendían mejor que nadie la realidad de su tiempo lo que les permitía adelantarse al mismo, eran los grandes artistas y estrategas. Se puede y se debe hacer ellos lo han logrado y los que lo logran hoy son los auténticos supervivientes en un entorno te enorme turbulencia y complejidad. A pesar de lo proceloso y complejo del mismo, el mundo de los negocios, de las industrias, de los mercados, es más restringido, y, por tanto, de más fácil comprensión, que el mundo global. Los diferentes sectores se mueven dentro del entorno general, pero cada uno tiene su aire particular que debería 38

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

ser bien conocido por todos aquellos que se mueven en él. Así y todo la familiaridad con el entorno próximo que solemos llamar sector, no garantiza una buena comprensión de los mercados. Es notoria la capacidad de los expertos para hacer previsiones equivocadas. Ken Olson, Presidente Ejecutivo de Digital, dijo en 1977: «No hay razón ninguna para que un individuo tenga un ordenador en su casa»; en 1962, Decca, entonces líder mundial del mercado del disco, se pronunció corporativamente al rechazar un contrato con un pequeño grupo: «No nos gusta su sonido; además, los grupos de guitarristas están de capa caída»; se trataba de los Beatles; etc. Muchas veces la comprensión de los mercados no es fácil, incluso para los expertos, porque los avances sensibles en estos aspectos corresponden a aquellos que saben interpretar las señales del consumidor, las necesidades humanas más elementales. Soichiro Honda inventó en 1946 el concepto de «ciclomotor» porque supuso sensatamente que sus compatriotas, que pedaleaban penosamente por las calles y carreteras de un Japón empobrecido por la guerra, lo harían más confortablemente si incorporaban a sus bicicletas un pequeño motorcito que Honda inicialmente sacó de excedentes de la guerra; ahí comenzó su imperio. Estos avances en los mercados, en ocasiones innovadores y en otras evolutivos, son en sí mismos crisis; originan fuertes crisis en las empresas y en los sectores que los sufren porque significan cambios, a veces radicales y a veces evolutivos, pero cambios. Las empresas y sectores enteros que se sumergen en este tipo de crisis creativas de cambio arriesgan su futuro creando nuevos futuros. A este tipo de crisis las llamaremos: 4.

Crisis creativas

Curiosamente las «Crisis creativas» inducen otro tipo de crisis en todos aquellos sectores o empresas que reciben el impacto competitivo de la innovación; uno de los ejemplos más espectaculares fue la creación por la compañía IBM en la década de los 60 del siglo XX, de la serie de ordenadores de gestión 360 que condujo a la empresa a más de veinte años de dominio total en el sector; sectores completos se ven sumidos en la crisis por efecto de productos sustitutivos, como el de las válvulas de vacío por el efecto de los transistores, o el de estos, años más tarde, por el efecto de los microchips; dentro del mismo sector, algunas empresas se ven sumidas en la crisis mientras otras avanzan viento en popa; decimos que aquéllas no son capaces de ser competitivas. A estas crisis las llamaremos:

39

Fernando Chávarri Dicenta

5.

Crisis de competitividad

Aún existen un último pero no menos peligroso, y a veces letal, tipo de crisis: las Crisis provocadas por falta de ética, esa falta de «buena fe» tantas veces mencionada en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital; el siglo XXI está siendo particularmente afectado por este tipo de crisis a las que podemos denominar: 6.

Crisis Escandalosas Algunos ejemplos: — ENRON (2001); los accionistas perdieron 74.000 millones de $. Como consecuencia de innumerables violaciones malintencionadas contables; comentaremos con mayor detalle este caso pues fue la bomba que dio lugar a la Ley Sarbanes Oxley del Senado de los EE.UU. que comentaremos más adelante; la empresa desapareció y con ella la más antigua y prestigiosa auditora, Arthur Andersen; también comentaremos este tipo de eventos. — Worldcom (2002); la empresa «infló» el valor de sus activos en 11.000 millones de $. — TYCO (2002); su CEO (Chief Executive Officer) robó 150 millones de $ e infló los beneficios de la empresa en 5.000 millones. — Healthsouth (2002); infló sus beneficios en 1.400 millones de $. — Freddie Mac (2003); infló sus beneficios en 5.000 Millones de $. — AIG (2005); fraude contable por 3.900 millones de $. — Lehman Brothers (2008); 50.000 millones de pérdidas ocultas; La empresa cayó y desató la gran crisis financiera del 2008; la Auditora Ernst & Young estuvo implicada en el fiasco. — Bernie Madoff (2008); el financiero montó una pirámide Ponzi y ahora cumple en la cárcel. — Etc.

Volkswagen y la industria de la automoción falseando los test de emisiones; la gran banca manipulando los tipos de interés; y en el momento de escribir estas notas el escándalo Facebook vendiendo la intimidad de millones de sus clientes etc. En la mente de todos están los escándalos contables y financieros de la crisis bancaria española desatada en gran parte por la burbuja inmobiliaria

40

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

de la primera década del siglo XXI, escándalos que aun reverberan en nuestros días con nefastas consecuencias para el mundo de la empresa. Demasiados responsables de empresa se han dado cuenta de que la cifra de negocios, o los beneficios, o los activos, o el pasivo, no son otra cosa que un apunte contable, una anotación en un papel, y que con ausencia de «buena fe» (art 249) se pueden hacer maravillas, por lo menos durante algún tiempo. Desde los «Actos del hombre», hasta las «Crisis de competitividad», pasando por las «Evoluciones del hombre», las «Crisis de creatividad» y las «Crisis Escandalosas» hemos ido apretando el cerco del análisis del complejo mundo de las crisis y sus origines. Ahora bien, entre los «Actos del hombre», las «Evoluciones del hombre», las «Crisis de creatividad», las «Crisis de competitividad» y las Crisis Escandalosas hay diferencias fundamentales. Ya hemos visto someramente la naturaleza de cada una de ellas, pero existe un hecho fundamental que las caracteriza a todas: su relación con las organizaciones que las sufren y sobrellevan. La empresa moderna (150 años de antigüedad como concepto económico-social novedoso) es un ente que, independientemente de su tamaño, cultura, ubicación y demás circunstancias ambientales, vive en un estado de crisis permanente, haciendo honor al segundo principio de la termodinámica, a la entropía creciente sin remedio: es un mundo de un dinamismo increíble que condiciona todo lo demás. Lo anteriormente expuesto puede sembrar en nosotros la idea de que la empresa moderna, la mejor máquina creadora de avance tecnológico, social y económico es, al mismo tiempo un ente profundamente corrupto; no es así en realidad, pero indudablemente podría arrastrar al mundo económico a una crisis del modelo social en el mundo; no hay duda de que experimentamos hoy un profundo cambio de valores y la empresa está sumida dentro de este maremágnum; podría, en este contexto cambiante contribuir a ese cambio con consecuencias nefastas para ella misma, o mantenerse bajo los viejos principios de origen aristotélico cristiano y continuar haciendo crecer el nivel de vida y la riqueza general de la sociedad; la empresa es una fuerza socio económica poderosa que podría inclinar la balanza en un sentido o en otro. Esto nos da pie a entrar a debatir la segunda de las preguntas planteadas:

41

Fernando Chávarri Dicenta

IV.

¿SE PUEDEN EVITAR LAS CRISIS?

Debido a su origen aparentemente caótico las crisis debidas a los «Actos de Dios» y a los «Actos de los hombres», (Cisnes Negros) son inevitables. La mejor prueba de que son inevitables es que no se pueden evitar, y suceden. La erupción de un volcán produce desolación y víctimas en su zona de devastación; esto podría haberse evitado no poblando dichas zonas; según esto, grandes zonas de California, incluidos Los Ángeles y san Francisco, y muchas otras zonas densamente pobladas del Japón, Sudamérica etc., deberían estar prudentemente despobladas; desde un punto de vista estadístico coger el coche por la mañana para ir a trabajar es una insensatez; los «Actos de Dios» se pueden paliar pero no se pueden evitar dada la inherente naturaleza arriesgada de la aventura de la vida. Los «Actos de los hombres» son aún menos evitables que los «Actos de Dios»; la razón es que son mucho más caóticos, incomprensibles e imprevisibles; la naturaleza del ser humano y sus reacciones constituye el campo más misterioso de la naturaleza; sugerimos la extraordinaria obra: «The Blank Slate, Steven Pinker, Penguin, 2002» el funcionamiento del cerebro humano y sus consecuencias es un campo que hoy se comienza a explorar tímidamente; ¿Somos románticos, materialistas, creemos en el Ghost in the machine? se puede afirmar que las reacciones volcánicas, tormentosas, sísmicas, son mejor conocidas que las reacciones del cerebro humano y de su comportamiento subsiguiente. Multitud de manías, obsesiones, sectarismos, fobias, odios, visceralidades, hacen del ser humano, aparentemente racional, un animal extremadamente peligroso e imprevisible; la tendencia a la locura individual y, lo que es aún peor, colectiva, está claramente marcada en la historia del hombre. Cuando un «Acto del hombre» ocurre la racionalidad intenta siempre buscar las causas y siempre hay «expertos» que las encuentran y «expertos» que por tanto podrían haber evitado la catástrofe; el problema es que el «experto» nunca estaba ahí. Von Neumann y Morgenstern y posteriormente Nash, Myerson y otros intentaron convencernos a base de matemáticas avanzadas de la naturaleza racional de nuestras decisiones, pero Kahneman, Thaler y otros han demostrado que bajo nuestra aparente racionalidad hacemos toda clase de estupideces al hilo de sentimientos e impulsos incontrolados, o de la avaricia desatada. Las crisis de este tipo son inevitables y lo único que se puede hacer es construir de nuevo a partir de lo destruido, teniendo en cuenta en lo posible las causas aparentes para evitar una crisis similar. El liderazgo en esos casos es importante. Para afrontar las consecuencias de los «Actos de Dios» se 42

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

necesita un liderazgo de cuyas características nos ocuparemos más adelante. En cuanto al liderazgo que se ocupa de los «Actos del hombre» habría que precisar que, en torno a los mismos existen dos tipos de liderazgo: uno que intenta paliar los desastres ocasionados y otro que los provoca. El liderazgo que se ocupa de afrontar las consecuencias de los «Actos del hombre» es idéntico al que se ocupa de los «Actos de Dios», pero no debemos olvidar que los «Actos del hombre» son ocasionados por la irracionalidad y locura ocasional del ser humano y en su origen está siempre el liderazgo. El liderazgo es considerado, en general, como positivo para todo tipo de organizaciones, sin embargo, las consecuencias del liderazgo pueden ser positivas o nefastas. Reflexionaremos acerca de estos dos tipos de liderazgos: el que cura, y el que provoca las consecuencias de los «Actos del hombre»; el primero es positivo, el segundo es negativo, sin embargo, ambos no dejan de ser liderazgos reconocibles. Un caso paradigmático, aunque no el único, y que marcó el comienzo de una toma de conciencia legislativa en los EE.UU. de América fue el caso ENRON. En el año 2000, Enron, un conglomerado global parcialmente centrado en el negocio de la venta de energía, gozaba del quinto puesto entre las empresas más grandes por volumen de negocio del estudio anual de la revista Fortune. En el año 2002 ENRON había desaparecido de la lista y entrado en los tribunales hasta su quiebra; la compañía, que llegó a cotizar a 90 $ la acción pasó a no valer nada tras su quiebra fraudulenta; los accionistas perdieron 60.000 millones de dólares en valor de mercado, los empleados perdieron 2.000 millones de dólares de sus fondos de pensiones y 5.600 personas perdieron su empleo, todo ello al margen de la caída definitiva del auditor Arthur Andersen arrastrado por sus malas prácticas en torno a ENRON; pero sobre las auditorías en general trataremos más adelante en este trabajo. Después de cuatro años de investigaciones, 16 semanas de testimonios orales y menos de seis días de deliberaciones, un jurado compuesto por ocho mujeres y cuatro hombres decidió que el declinar y caída de ENRON no fueron debidos a la mala prensa y la mala suerte, como habían dicho los dos principales encausados; la podredumbre había venido de dentro; los dos directivos encausados fueron declarados culpables de cargos de fraude y conspiración; seis contra Lay y trece contra Skilling; también fueron declarados culpables de otros cargos por venta de acciones, utilización de información privilegiada y auditoría. Lay, de 64 años, fundador de la compañía, se enfrenta a 165 años de prisión, Skilling, de 52 años a 185 años; al día siguiente de hacerse pública su condena, la prensa mundial se hacía eco del

43

Fernando Chávarri Dicenta

fallecimiento de Kenneth Lay; había sufrido un ataque al corazón en su residencia de Aspen (Colorado). En pleno período de investigación Clifford Baxter, un Vicepresident de ENRON que había trabajado duramente para llegar a ser un millonario tejano recibió una citación de la fiscalía; Baxter tenía una lujosa mansión valorada en 700.000 dólares en una zona exclusiva de Houston, un Mercedes 2002 S500 Sedan y un yate de 72 pies bautizado (ironías del destino) «Tranquilidad»; con millones en el banco, él mismo y su mujer habían creado una fundación de caridad para ayudar a los niños con cáncer y diabetes; Baxter, un ex piloto de la fuerza aérea y Master en Columbia con el número 1 era, cuando recibió la citación, el Vicepresident for Strategy; conocido en la compañía como un tipo sincero y directo que protegía a sus empleados, Baxter advirtió en la primavera de 2001 a Sillín acerca de las dudosas prácticas financieras de la compañía, pero Skilling no quiso prestarle atención pues el mismo junto al director financiero Andrew Fastow (actualmente cumpliendo 10 años en prisión) estaban en el origen de todo ello. Al recibir la citación de la fiscalía Baxter escribió una emocionante carta de despedida a su esposa, cogió su Mercedes, aparcó en un lejano aparcamiento de un centro comercial, abrió la guantera del coche y sacó un revólver 38 con el que se pegó un tiro en la sien. No todos los dramas empresariales acaban de estas formas tan dramáticas, pero cuando suceden cosas tan extrañas cualquier cosa puede pasar desde el contexto de la ética hasta el drama humano. El drama humano, y ético, consecuencia de las crisis corporativas tendrá un apartado en este modesto trabajo, no por su impacto mediático, las más de las veces oculto discretamente, pero si por su trascendencia moral. El caso ENRON fue una estafa a gran escala, como otros muchos pero en el mundo de la empresa a veces es difícil distinguir el fraude, la mala práctica o, simplemente la incompetencia; ambas cosas no son iguales desde el punto de vista ético y legal, aunque las consecuencias si pueden serlo. Por ejemplo, la quiebra de la todopoderosa General Motors en 2009, salvada por el Gobierno de los EE.UU. de la desaparición mediante una inyección de dinero y la práctica nacionalización de la compañía, no es achacada por los expertos al fraude sino a la mala gestión, a la incompetencia de sus líderes y a su particular cultura de soberbia y arrogancia; se suelen mencionar los elevados costes sociales generados por la debilidad negociadora de las diversas presidencias ante la todo poderosa UAW (sindicato United Auto Workers); una nota de atención a todos aquellos que quieran ahorrarse sofocones en la mesa de negociación; más vale un buen sofocón que comprometer el futuro de la 44

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

empresa con concesiones absurdas como ocurrió en el caso General Motors (GM en lo sucesivo); también se habla de falta de visión de futuro, es decir de un planteamiento estratégico erróneo; por cierto la causa más frecuente del fracaso empresarial; ¡atención a la estrategia! Y de adquisiciones mal planteadas y gestionadas, como la de Fiat, que en lugar de apalancar la compañía GM la hundieron aún más; por cierto la adecuada gestión de adquisiciones y desinversiones es otro factor estratégico clave para la supervivencia empresarial; mal liderazgo… en fin muchas causas, pero en ningún caso un fraude sistémico, como en el caso ENRON y otros muchos. El Caso ENRON tuvo la virtud de alarmar a las autoridades económicas de los EE.UU de América y el Senado entró rápidamente en acción: 1.

La Sarbanes Oxley Act

Es una pieza legislativa del Congreso de los EE.UU. de América publicada el 23 de enero de 2002; su objetivo es el siguiente: «Proteger a los inversores, mejorando la precisión y fiabilidad de las revelaciones corporativas siguiendo las leyes sobre acciones, y para otros propósitos.»

Dicha pieza legislativa contiene 11 capítulos cuya mera lectura dice mucho acerca del espíritu de la Ley Sarbanes Oxley. — «El Capítulo 1 se refiere a la constitución del Consejo Supervisor de contabilidad de instituciones públicas (en los EE.UU. se denominan instituciones públicas aquellas que están cotizadas en el Mercado de Valores)»; algo así como nuestro ICAC; «Dicho Consejo no depende del Estado y su misión es velar por la fiabilidad de las actuaciones de auditoría y de estándares contables de las compañías públicas; se incluyen las compañías extranjeras». — «El Capítulo 2 trata la independencia de los auditores y la sección 207 se refiere a la rotación obligatoria de las firmas de auditoría registradas oficialmente». Las auditorías alarmaron notablemente al Congreso debido sin duda al desastre de ENRON cubierto por la auditoría de Arthur Andersen, señera compañía que desapareció al quebrar escandalosamente. — «El Capítulo 3 trata el tema de Responsabilidad Corporativa; la sección 303 la influencia impropia de la conducta de las auditorías; y la sección 305 de las penas a directivos y consejeros».

45

Fernando Chávarri Dicenta

— «El Capítulo 4 trata de la mejora de las revelaciones financieras; en su sección 403 las revelaciones de transacciones que implican a los directivos y a los principales accionistas; en su sección 406 el Código Ético para los consejeros». — «El Capítulo 5 es el Análisis de los conflictos de Intereses y se refiere específicamente al tratamiento de los analistas financieros por las asociaciones de accionistas y bolsas de valores». — «El Capítulo 6 se refiere a la dotación económica y a la autoridad del Consejo Supervisor anunciado en el Capítulo 1». — «El Capítulo 7 se refiere a los estudios e informes que deben ser abordados rutinariamente por el Consejo Supervisor; entre ellos la sección 703 trata del estudio e informe sobre violadores y violaciones; la sección 705 el estudio sobre bancos de inversión». — «El Capítulo 8 es crucial: se titula: Responsabilidad sobre los fraudes y crímenes corporativos; la sección 802 trata de las penas criminales por alteración de documentos; el 806 sobre la protección a los empleados de las compañías públicas que denuncien evidencias de fraudes; el 807 trata las penas criminales por defraudar a los accionistas de las compañías públicas; las penas para los delitos más graves ascienden a un máximo de 25 años». — «El Capítulo 9 se titula: Prolongación de las penas por crímenes de cuello blanco; la sección 906 trata el tema de Responsabilidad Corporativa por las informaciones financieras». — «El Capítulo 10 indica que los retornos fiscales solicitados por las corporaciones deben ser firmados por el Presidente Ejecutivo de la corporación». — «El Capítulo 11 se titula: Fraudes Corporativos y Responsabilidad; el detallado análisis y definiciones de los fraudes viene acompañado por un incremento de las penas hasta un máximo de 25 años y de multas de hasta un máximo de 25 millones de dólares». La Sarbanes Oxley Act es una pieza legal de extraordinario interés para cualquiera que esté interesado en las Crisis Escandalosas; sugerimos su atenta lectura en la página: www.findlaw.com o en la página web de la SEC (Securities and Exchange Comission).

46

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

Tras de la publicación de la Ley Sarbanes Oxley, TYCO, Healthsouth, Freddie Mac, AIG, y la peor de todas: Lehman Brothers cometieron toda clase de violaciones; la ambición de poder y la avaricia desatada no conoce límites; la Ley Sarbanes Oxley sirvió paras bastante poco. La legislación europea y española al respecto no se ha quedado atrás con la Ley de Sociedades de Capital, la Ley de Auditorías y las bien intencionadas: Grupo Especial de Trabajo sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Pero a todo ello nos referiremos al tratar el Capítulo de «responsabilidades». Las crisis ocasionadas por las «Evoluciones del hombre» son hasta cierto punto evitables. Desde el momento en que su desarrollo es siempre gradual y no súbito, de que siguen ciertas pautas o tendencias, más o menos ocultas, pero bien identificables para el observador perspicaz, estas crisis son previsibles y pueden convertirse en grandes oportunidades de progreso y mejora para las organizaciones que sepan identificarlas. En teoría estratégica estas tendencias se denominan «Amenazas del Entorno» y pueden ser identificadas y convertidas creativamente en oportunidades. Las grandes tendencias económicas, políticas, sociales y tecnológicas, aunque son denominadas como revoluciones, son en realidad, evoluciones; la «Revolución Industrial» no fue tal revolución sino un proceso acelerado de cambio, de la misma forma que lo fue la «Revolución de la Información» o lo está siendo la «Revolución Internet». Estas evoluciones han sido muy rápidas para el ritmo de aprendizaje humano y organizacional, pero aquellas personas y organizaciones que han sido capaces de ver el futuro han contribuido positivamente a crearlo. Henry Ford I en los comienzos del siglo XX (fabricación en serie de automóviles), Thomas Watson en los 50 (ordenadores de gestión), Moore y Noyce en los 70 (microchips), Jobs y Wozniak en 1977 (ordenador personal), Gates en 1980 (software para ordenadores personales) y tantos otros han tenido la visión de observar ciertas tendencias sumándose a las mismas y creando nuevas olas de cambio. Lo que hoy se llama visión es la capacidad de ciertas personas y organizaciones para aprender y sumarse a las olas del futuro. El fenómeno Internet, por ejemplo, ha creado grandes incertidumbres en el mundo de las organizaciones; nadie duda de que existe un enorme potencial oculto en la capacidad de la web para situar información y conocimiento en los lugares más recónditos, a la velocidad de la luz y con moderadas limitaciones de espacio, pero no está aún clara la incidencia de este fenómeno en el mundo económico. Internet es una de esas «Evoluciones del hombre» que 47

Fernando Chávarri Dicenta

van a exigir visión en el liderazgo de las organizaciones para aprovechar las oportunidades, que sin duda ofrece, y evitar las amenazas que ya hemos tenido ocasión de comprobar. Las «Evoluciones del hombre» no solo no se pueden evitar sino que encierran las grandes oportunidades que se ofrecen a los visionarios. El liderazgo en este sentido, es crucial; en los momentos en que estoy escribiendo este trabajo, el escándalo Facebook nos debe hacer reflexionar; por vez primera Zuckerberg se ha puesto corbata para declarar ante la comisión del Congreso de los EE.UU. de América. Las «Crisis de Creatividad» están íntimamente relacionadas con las «Evoluciones del hombre»; son las reacciones rápidas e innovadoras que ciertas organizaciones provocan en su interior, primero, y luego en el entorno, como consecuencia de haber detectado una oportunidad. Las denominamos «Crisis de Creatividad» pues aunque crean las posibilidades de progreso en las organizaciones, son generadoras, en sus fases iniciales, de una situación de inestabilidad e inseguridad. El aprovechamiento de las Evoluciones exige cambios de adaptación y anticipación en las organizaciones, que crean turbulencias en su interior; frecuentemente dichas turbulencias son muy violentas y generadoras de fuerte inestabilidad organizacional, razón por la que provocan reacciones contrarias que muchas veces frustran el esfuerzo inicial de cambio. Por diversas razones el ser humano observa con recelo el cambio y se opone a él. En estas situaciones críticas en donde se juega el cambio hacia el progreso, la acción del liderazgo es la pieza clave. Mediante un liderazgo visionario y decidido la organización tiene una oportunidad de sobrevivir a una «Crisis de creatividad» y dar un salto cuántico de progreso. Las «Crisis de creatividad», por lo tanto, son provocadas por un liderazgo decidido a aprovechar las tendencias observadas visionariamente en las «Evoluciones del hombre». Estas crisis son perfectamente evitables, es suficiente que las organizaciones opten por una situación de estabilidad para que no surjan las inevitables turbulencias sociales, económicas, políticas o tecnológicas ocasionadas por el cambio. El problema reside en que la historia demuestra que aquellas organizaciones que han optado prudentemente por la estabilidad se han visto desbordadas por aquellas que optaron por la ocasional turbulencia y el riesgo. En caso de optar por la estabilidad a toda costa la organización entra inevitablemente en una «Crisis de competitividad»; la «Crisis de competitividad» es una consecuencia inmediata de la falta de «Crisis de creatividad» y de la escasa visión para captar las ondas de las «Evoluciones del hombre»; también este tipo de crisis pueden surgir por las reacciones adversas al cam48

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

bio que estabilizan los intentos de progreso y anulan las oportunidades que ofrece la Evolución. En este sentido las «Crisis de competitividad» pueden solamente evitarse si de vez en cuando, en forma oportuna y visionaria, la organización es capaz de crear una «Crisis de creatividad». Las crisis solamente se pueden evitar con otras crisis. Una «Crisis de competitividad» pone a la organización en vías de desaparición; la palabra competitividad tiene connotaciones directas con el mundo de la empresa, para significar aquella capacidad de algunas empresas para satisfacer las necesidades humanas en forma eficaz a través de transacciones en donde el producto suministrado por la empresa tiene atributos de valor que son reconocidos por las personas y compensados por estas mediante un precio justo; en el momento en que la empresa no es capaz de hacer este tipo de transacción beneficiosa para ambas partes, desaparece. Pero el mismo concepto de competitividad es aplicable a cualquier organización aun cuando su objetivo no sea económico; una organización no competitiva es aquella cuyos productos, ideas, acciones, ideales, no son valiosos para el ser humano, y que, por tanto, pierde la capacidad de hacer transacciones beneficiosas, aun cuando, insistimos, el beneficio no sea económico. Vivir en una «Crisis de competitividad» significa vivir al borde del abismo. Este tipo de crisis son perfectamente evitables siempre y cuando la organización esté dispuesta a admitir de vez en cuando una «Crisis de creatividad»; esto requiere un liderazgo sin miedo al riesgo. V.

SÍNTOMAS DE DESESTABILIZACIÓN EMPRESARIAL

Las crisis pueden ser de diversa gravedad, al igual que las enfermedades, pero las enfermedades se detectan por sus síntomas, al igual que las crisis empresariales; los médicos saben muy bien que la sintomatología de una enfermedad es una cosa y la causa otra muy distinta; en el mundo de la empresa es muy famoso el Diagrama en Espina de Pescado del japonés Ishikawa que sitúa en la cabeza de la «raspa» la cabeza como efecto y en las espinas las causas, profundizando poco a poco en estas hasta descubrir las más profundas y así poder atacarlas y corregirlas; la filosofía de Ishikawa es sencilla pero de gran sentido común: «No trate usted los efectos (síntomas) sin haber descubierto previamente las causas»; en teoría empresarial a los síntomas se les denomina «síntomas de desestabilización empresarial»; la empresa no se ha desplomado pero presenta síntomas de una posible enfermedad; en todo caso estos síntomas deben ser investigados con cuidado en cuanto aparecen; la velocidad de reacción es una de las características de la acción estratégica empresarial; hay que ser rápido como el viento si se quiere sobrevivir. 49

Fernando Chávarri Dicenta

En este mundo «termodinámico» de la empresa que, insistimos, tiene una antigüedad de 150 años aproximadamente, la velocidad en la toma de decisiones es crucial; el inmovilismo que se da en otras culturas organizacionales está reñido con la vitalidad en la toma de decisiones empresariales; más de un gran empresario (Jack Welch, Presidente Ejecutivo de General Electric entre 1990 y 2000) entre otros ha indicado la importancia de tomar decisiones a tiempo; «Prefiero cometer errores a tiempo que no tomar decisiones; solo lamento lo que no hice», insiste Jack Welch. Los analistas han detectado once Síntomas evidentes de afección empresarial; sin llegar al análisis de las causas (Ishikawa) estos Síntomas son los siguientes: 1.

Pérdida de mandos y directivos clave

Los primeros en detectar la proximidad de una enfermedad (más o menos grave) son los altos directivos de la empresa, aquellos que están en el día al día de la misma ¿Y el Consejo de Administración? ¿Los auténticos administradores de la empresa? El tema es muy interesante, pero sobre el mismo volveremos más adelante; de momento son los altos directivos los que al olfatear problemas huyen del barco; cuando la huida es numerosa es preciso hablar con los mandos clave que se han ido o se están yendo y preguntarles: «realmente que pasa aquí»; su juicio puede ser acertado o no, pero siempre es digno de ser tenido en cuenta. 2.

Pérdida de talentos

Existe un mercado de talentos en el mundo empresarial de la misma forma que hay un mercado de directivos y los «cazatalentos» están al tanto de este mercado para abalanzarse sobre aquellos especialistas talentosos que podrían estar en una empresa con síntomas de desestabilización; nadie quiere seguir trabajando en una empresa que se está hundiendo, nadie quiere fracasar; en este sentido los «cazatalentos» son algo así como buitres carroñeros, cuando sobrevuelan algo es que hay algo en descomposición allí abajo. 3.

Pérdida de rentabilidad

Lo que buscamos no es un brusco descenso de la rentabilidad sino una tendencia; si la empresa está en tendencia descendente en su rentabilidad, bien económica (respecto a fondos propios) o financiera (respecto al capital) 50

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

el final de esa tendencia ya sabemos cuál es; es inquietante la caída de los beneficios porque eso significa que la máquina empresarial «ratea» como un motor de automóvil en mal estado, pero siempre hay que investigarlo para ver a donde nos lleva el Diagrama en Espina de Pescado del Sr Kaoru Ishikawa. 4.

Pérdida de participación en el mercado

Estamos vendiendo menos unidades que los competidores, estamos perdiendo mercado; la mejor señal de salud empresarial es el liderazgo en el mercado; un líder siempre consigue mayor valor añadido en sus operaciones que sus competidores; alcanzar el liderazgo no es solo una cuestión de orgullo (que lo es) sino de beneficio bruto; por eso perder participación en el mercado es un mal síntoma con el que no hay que conformarse nunca. 5.

Deterioro en la estructura del pasivo

Cada vez nos endeudamos más y, lo que es más grave, el endeudamiento va oscilando del largo plazo al corto plazo por necesidades crecientes de liquidez; este deterioro es de lo más alarmante ya que puede conducir de forma subrepticia a la catástrofe (suspensión de pagos); es la historia de la rana en el balde de agua, si ésta se calienta lentamente la rana no saltará del balde y se abrasará sin apenas darse cuenta; el cura Lucas Pacioli ha sido quizás el más grande genio del mundo financiero pues nos pone frente a frente de nuestras miserias de forma implacable. 6.

Ventas basadas crecientemente en el precio

Guerra de precios; si el único atributo de la dimensión de calidad que le queda a la empresa es el precio eso guerra decir que se encuentra estratégicamente en una posición de debilidad; el precio puede ser la dimensión fundamental de una estrategia corporativa, como lo es en el caso de Inditex, ser fiel a esa estrategia es una opción valiente y correcta, pero acudir al precio cuando no se tiene nada más que vender es un evidente signo de debilidad. 7.

Resistencias en la comunidad financiera

Los bancos ya no nos dejan más dinero, o se resisten a transformar la deuda a corto en deuda a largo, o tienen comentarios poco gratos cuando ven los balances de la empresa, sobre todo aquellas instituciones que nos han facilitado crédito durante mucho tiempo y ahora se muestran reticentes; 51

Fernando Chávarri Dicenta

a veces los analistas financieros ven síntomas que no somos capaces de ver desde el interior de la empresa por diversas razones que oscurecen las mentes más preclaras; humildemente deberemos prestar atención a estas reticencias. 8.

Reticencias en los proveedores

Ya no nos proveen con la fluidez habitual y cada vez extreman las condiciones de pago; no pueden financiarnos a plazos tan largos porque eso aumenta sus activos de forma insufrible; finalmente no nos venden si no es al contado; financiarse a través de la deuda de proveedores es una mala estrategia financiera porque extrapolamos nuestro problema de liquidez al suyo y no debemos olvidar que un buen proveedor es parte integrante de nuestro negocio. 9.

Creciente beligerancia laboral

Los representantes de los trabajadores, sindicados o no, tienen un fino olfato para detectar la debilidad de una empresa, debilidad cuya causa puede ser diversa, pero debilidad al fin que es explotable en sucesivas negociaciones; el caso de General Motors es paradigmático de una situación acomodaticia y débil de la dirección de la empresa que desembocó en una creciente beligerancia laboral, que, al fin y a la postre, fue una de las causas principales de la quiebra de la empresa al incrementar los costes en forma inasumible para la competitividad del producto. 10.

Crecimiento de los impagados

Acompañando a las ventas basadas crecientemente en el precio va el incremento del riesgo de las operaciones con el consiguiente aumento de los impagados; si la empresa ha perdido la visión básica de que lo que se vende es preciso cobrarlo en plazo razonable, entonces es que ha llegado a un extremo tal de debilidad que ya no sabe muy bien cuál es su propósito; los administradores con una sólida cultura financiera saben que el incremento de los impagados es el equivalente a la ruptura de un vaso sanguíneo y la pérdida de sangre; es preciso poner un torniquete rápidamente; es, sin duda, uno de los síntomas más alarmantes de desestabilización empresarial. Estos diez síntomas son algunos de los más importantes, aunque hay muchos otros, como el descenso gradual de la productividad empresarial, por ejemplo pero hay que estar alerta ante ellos y, sobre todo, actuar rápidamente. 52

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

De nuevo ponemos el énfasis en la importancia de actuar decisivamente y rápidamente, lo cual no quiere decir precipitadamente; decía Juan XXIII con su sabiduría proverbial que en la toma de decisiones había dos enemigos: «La prisa y la indecisión»; el enemigo mortal del directivo o empresario es la indecisión. Hay que estar alerta y saltar en cuanto surgen síntomas alarmantes; la actitud del buen líder es algo paranoica, como bien apuntaba uno de los maestros del management, Andy Grove, CEO de Intel durante años de gran éxito para la compañía. VI.

CRECER O SOBREVIVIR

Hay multitud de libros, artículos, excelentes planteamientos teóricos sobre estrategia, la inmensa mayoría de los mismos tratan los modos y maneras de crecer, competir eficazmente y acertar en el desarrollo de las habilidades necesarias para llegar al éxito; pero es escasa la inspiración teórica y práctica cuando llegamos al terreno cenagoso de la supervivencia; crecer o sobrevivir, esa es la cuestión; los analistas más preparados nos dicen lo que habría que haber hecho… después de la catástrofe; Manuel Pizarro, uno de los grandes del management español lo expresaba con su habitual agudeza intelectual: «El que sabe lo que hay que hacer… lo hace; el que no, lo explica»; se trata de evitar la catástrofe; la empresa siempre está ahí, vigilante ante el menor síntoma; un desequilibrio en el activo permanente puede parecer inocente, pero su tendencia al aumento podría provenir de un problema oculto muy grave; nada debe ser abandonado al azar en materia de vigilancia; es la paranoia de Andy Grove. La literatura de supervivencia expone las estrategias típicas del crecimiento corporativo, como si crecer y competir fueran maniobras de supervivencia; es como si a un cuerpo sano se le recomendase ejercicio frecuente, sana alimentación y ausencia de cigarros y alcohol como método de supervivencia. Las crisis empresariales son, como ya hemos expuesto, situaciones de enfermedad que han de ser tratadas no con estrategias de crecimiento y competitivas típicas de Michael Porter sino con medidas auténticas de supervivencia. Aunque las veremos con detalle más adelante, la supervivencia tiene diversos grados dependiendo de la gravedad de la enfermedad empresarial; así, partimos de medidas de Estabilidad para situaciones aparentemente leves, para pasar a la pura supervivencia cuando la enfermedad es omino53

Fernando Chávarri Dicenta

samente grave; la graduación de las medidas depende del adecuado diagnóstico, del análisis de los síntomas más arriba descritos y de algunos otros, y, finalmente, de las conclusiones acerca de las causas; final del Análisis de Espina de Pescado de Ishikawa; tendremos oportunidad de analizar todo ello, pero este párrafo tiene por objeto destacar un aspecto crucial de la lucha contra las crisis empresariales. Este aspecto es la velocidad, de nuevo la velocidad, la prontitud de la reacción ante la crisis así como la vigilancia extrema de la reacción de la desestabilización frente a las medidas adoptadas; sea cual sea la profundidad de la crisis, la gravedad de la enfermedad, de sus causas, la aplicación de medidas terapéuticas debe ser en cualquier caso rápida (más adelante veremos plazos concretos); las medidas de estabilidad aplicables a situaciones leves o menos graves no admiten demora con la excusa de que no hay aún extrema gravedad para la aplicación de medidas clásicas de supervivencia, porque en el mundo empresarial se cumple con gran presteza la segunda ley de la termodinámica, la implacable ley universal del incremento constante de la entropía, es decir, del caos, en cualquier entorno cerrado; si hay algo que caracteriza al mundo de la empresa moderna es su vitalidad, su tendencia al cambio constante, su resistencia a la solución a través del paso del tiempo; en la empresa el tiempo no soluciona nada. Simplemente lo agrava rápidamente; de esta forma, y debido a esta curiosa ley universal empresarial de rápida tendencia hacia el caos, lo que hoy aparece como un problema leve de fácil solución mediante medidas de Estabilidad (Saneamiento y Reconversión) mañana es un grave problema de Supervivencia (Desinversión y/o Liquidación); las medidas no admiten demora, sea aparentemente leve o grave la enfermedad empresarial; puede que un leve constipado se pueda curar con una aspirina (Saneamiento de activos, por ejemplo) pero nada nos garantiza que no estemos ante un cáncer o algo peor; por eso hay que aplicar la aspirina con presteza y permanecer alerta por su hubiera que aplicar medidas más drásticas. Esta es la ley universal de la empresa; es preciso ser rápidos y no dar cuartel ante los primeros síntomas. La Supervivencia es la aspiración de toda aventura empresarial, pero el crecimiento corporativo y la competitividad abundantemente descritos en la teoría y práctica corporativas no son la confrontación ante la crisis; confundir ambas cosas puede resultar letal. Lo que mejor sabe hacer la empresa es crecer, competir, acertar con los productos y/o servicios a desarrollar, establecer los segmentos (productos-clientes) correctos y saber adoptar las estrategias adecuadas a cada uno de 54

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

ellos; las empresas buscan afanosamente esas actividades estratégicas que están en el ADN de la empresa privada. En la base de estas elecciones aparentemente fáciles en cuanto a número, pero difíciles en cuanto al acierto, está siempre la semilla del fracaso; morir de éxito, es la expresión habitual en este apasionante contexto empresarial. Por eso las empresas (sus responsables, de los que hablaremos más adelante) deben estar muy atentas, no solo a su ADN particular sino también a los síntomas de desestabilización anteriormente descritos y que están en el núcleo de las estrategias de escaso crecimiento y pobre competitividad. Las empresas no fracasan por razones tácticas sino por razones estratégicas, por haber elegido mal la segmentación, o no haber prestado atención debida a los síntomas de una enfermedad (crisis) cuya causa profunda puede generar la catástrofe. La experiencia nos reafirma en la idea de que el fracaso está a la vuelta de la esquina pero no en las cuestiones tácticas sino en las decisiones estratégicas, en definitiva en la forma en que sabemos aplicar los dos recursos básicos y únicos como indica el maestro Peter F. Drucker: el recurso financiero (dinero) o humano (personas). Las causas pueden ser de índole externa, amenazas ambientales mal percibidas, o interna, debilidades no apreciadas a tiempo o despreciadas por razones culturales o condicionamientos familiares. La experiencia demuestra que las primeras (causas externas) son las más peligrosas y, paradójicamente, las más fáciles de detectar. Los responsables (ya veremos quienes son) dedican escaso tiempo al análisis de las amenazas externas del entorno, tanto general como específico, para evitar las causas de la crisis leve o severa; posiblemente esté en la naturaleza del ser humano el ver los aspectos más positivos del negocio y prestar poca atención a aquellas amenazas que suelen ir unidas a los anteriores; es como si la bonanza será eterna, como si el ciclo de vida fuera un fenómeno eterno y no pasajero. Anteriormente hemos denominado estas causas externas como Amenazas del Entorno, que podían ser Cisnes Negros (Actos de Dios) o Evoluciones del Hombre que exigen Comprensión Global. Habilidad Estratégica. En 1990 la economía española entró en una severa crisis arrastrando a la catástrofe a numerosas empresas en los más variados sectores. Un análisis superficial demuestra que la mayoría de estas crisis severas podrían haberse evitado si se hubiera prestado atención por parte de los responsables a los hechos, ni siquiera síntomas, que podían provocar una tormenta económica perfecta; desde 1985 en adelante el tejido económico español se embarcó 55

Fernando Chávarri Dicenta

en una huida hacia delante causada por un optimismo desbordado a lomos de dos hechos puntuales: la Feria Mundial de Sevilla y la Olimpiada, ambos en 1992; el crecimiento económico fue brutal y no hubo muchas empresas que fueran conscientes de que efemérides de esta naturaleza no se repiten con frecuencia, de que el año 1993 no habría más olimpiadas ni ferias mundiales; la visión de amenazas tan elementales desapareció de los consejos de administración con las consecuencia de todos conocidas; las empresas de tamaño medio se arruinaron a cientos y la banca media desapareció; un cataclismo; algo parecido ocurrió con la burbuja financiera de 2007 y con la burbuja inmobiliaria española que todos los comentaristas de cierto prestigio veían venir, menos el empresariado. Ejemplos como los comentados ocurren constantemente, y ésa es la razón por la que la empresa moderna es un ser tan frágil: la razón es que aprende mal; de la misma forma que el ser humano aprende mal, las empresas, sumas de personas, aprenden mal, son incompetentes en el análisis de lo que está ocurriendo a su alrededor, desprecian los síntomas de desestabilización y se sumen en crisis, a veces catastróficas; el tamaño no importa, General Motors fue sacada de la quiebra por el presidente Obama, y otros muchos gigantes no tuvieron tanta suerte. La mayoría de los líderes empresariales y no empresariales son buenos tácticos, están encima de los problemas y resuelven muchos todos los días lo que les produce una sensación de eficacia; sin embargo los problemas de fondo, los problemas estratégicos más candentes y evidentes pasan por delante de sus narices y eventualmente provocan el cataclismo; son malos estrategas; los problemas tácticos son fáciles de afrontar, vienen todos los días a nuestras puertas; pero hay que ir al encuentro de los estratégicos, estos no vienen, tenemos que ir a su encuentro y eso exige imaginación, creatividad, visión y algo de paranoia; es por eso que los estrategas no abundan, son talentos excepcionales. ¿Cuáles son esas causas que la miopía de los responsables no es capaz de ver? Como Amenazas Externas Evolutivas tenemos en primer lugar por su peligrosidad. 1.

Cambio de ciclo económico

Bien local o mundial. Estos cambios afectan siempre de forma profunda al mundo de las empresas, pero no a todas las empresas por igual; existen sectores particularmente sensibles a los Cambios de Ciclo, como el de la 56

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

construcción o el financiero, mientras que otros, como algunos sectores alimentarios son menos sensibles. El descenso de la demanda es el efecto más palpable y a él siguen en cola la pérdida de la rentabilidad, el crecimiento de los impagados y el deterioro de la estructura del pasivo, como consecuencia del aumento desmedido e incontrolado del Activo. Ante estos síntomas o efectos perniciosos del comienzo de una crisis los responsables deben mantener ante todo un férreo control de los costes operativos y una gran prudencia inversora, evitando las «huidas hacia adelante» forzando las ventas para compensar unos costes excesivos y arriesgando en aventuras de cualquier tipo que casi nunca llevan a nada más que al agravamiento de la crisis. El repliegue ordenado y prudente a la espera de mejores tiempos es lo necesario. 2.

Ciclo de producto

No hay un solo producto y/o servicio que no sufra esta ley de vida; el Wolkswagen Escarabajo, la Coca Cola clásica y tantos y tantos otros han tenido su momento de gloria y ha proporcionado grandes beneficios a las empresas creadoras, pero todos, sin excepción han entrado en la parte descendente del ciclo y, finalmente en una muerte lenta y dolorosa; dolorosa porque el producto lo fue todo para la empresa (un producto Estrella y luego un producto Vaca, según la clásica Matriz Estratégica Boston Consulting Group) y ahora hay que prescindir de él, o simplemente utilizarlo como reclamo publicitario. La defensa contra esta Amenaza cíclica es no aferrase a un producto caduco por razones románticas sino prescindir de él cuanto antes ya que será cada vez menos rentable obligando a la empresa a sacrificar beneficios en otras direcciones; la solución a medio y largo plazo es sencillamente tener Nuevos Productos preparados para su lanzamiento en el momento oportuno; naturalmente esta capacidad de previsión estratégica es la más difícil de cultivar por los equipos directivos de la empresa pues exige una gran visión de futuro y un sentido magistral del riesgo pues obliga a invertir en zonas desconocidas; es lo que anteriormente hemos llamado Crisis creativas. El ejemplo más espectacular, anteriormente mencionado, quizás en la historia de la moderna empresa seguramente es el de IBM en la década de los 60 del siglo XX cuando realizó inversiones muy superiores a su capital para desarrollar un nuevo producto de ordenador de gestión y sus periféricos denominado Serie 360 destinado a abrir el mercado de ordenador de gestión por vez primera; si los estrategas de IBM no hubieran acertado con esta 57

Fernando Chávarri Dicenta

apuesta la compañía habría desaparecido en una crisis desastrosa con todo tipo de síntomas inevitables; un auténtico maremoto; pero acertaron, y el resto es historia; y que decir de las Crisis Creativas provocadas por Bill Gates, Steven Jobs, Andy Grove, Jeff Bezos, Zuckerberg, etc. Contra lo que es muy difícil defenderse, por no decir que imposible, es contra el fenómeno de los «Productos Sustitutivos»; un Producto Sustitutivo es aquel que cumple la misma necesidad que los existentes en el mercado… pero de una forma mucho más eficaz; los Productos Sustitutivos provocan traumáticas Crisis de Competitividad porque muchos productos y/o servicios quedan fuera del mercado de la noche a la mañana; la famosa Ley de Moore, uno de los fundadores de Intel (duplicación de la potencia de cálculo de los microchips cada 18 meses) es el ejemplo típico; el sector de la electrónica es el más sensible a este fenómeno y, por lo tanto, sus estrategas deben estar bien atentos porque a las válvulas de vacío las sustituyeron los transistores y a estos los chips de potencia en crecimiento exponencial; pero otros sectores no son tan sensibles a esta terrible amenaza por lo que pueden dormir tranquilos al respecto; pero que nadie se engañe, estarán amenazados de otros modos y maneras; por ejemplo el sector de la maquinaria de movimiento de tierras liderado desde hace más de cien años por Caterpillar, no es susceptible a esta amenaza, porque ¿Qué podría sustituir una pala cargadora o un empujador bulldozer? Solamente uno más grande, pero no es un producto sustitutivo sino uno más grande; a Andy Grove, otro de los fundadores de Intel y maestro estratega que ya hemos mencionado anteriormente le preguntaron un buen día: «¿Sr. Grove, por qué mata usted los excelentes productos de Intel con nuevos productos?» La genial respuesta del mago de la empresa fue: «Prefiero matarlos yo a que los mate la competencia». La imaginación, velocidad y sentido del riesgo son las únicas defensas contra esta plaga, y defensas del máximo nivel estratégico en la empresa; y detrás de todo ello el liderazgo empresarial. 3.

La madurez de la demanda

Es otra causa subrepticia pero frecuente que se puede identificar con Evoluciones del Hombre pues significa que el producto y/o servicio ya no es demandado por el mercado; exige Comprensión Global, sin duda, pero es más bien una crisis de creatividad; la empresa es incapaz de crear nuevos productos que sustituyan o enriquezcan la oferta de los anteriores; ser Andy Grove y matar tus propios productos es el summum de la creatividad, pero

58

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

sin llegar a tanto muchas empresas ven languidecer sus productos sin hacer nada nuevo. 4.

Nuevos competidores agresivos

Son un síntoma de crisis de competitividad; con las mismas líneas de producto los nuevos competidores invaden nuestros territorios y socavan nuestra penetración en el mercado; ejemplos típicos son el ataque de Fujitsu a IBM en la década de los 80 del siglo XX o el de Komatsu sobre Caterpillar, asimismo en la década de los 80; aunque lo veremos con mayor detalle, la complacencia suele ser la causa fundamental de estas gravísimas crisis que pusieron a estas grandes compañías al borde del abismo; «Morir de Éxito» se llama a este fenómeno. VII.

REMEDIOS

Aunque la reducción de costes suele ser la medida favorita de la empresas en crisis de creatividad (lo más fácil es reducir costes) todas las causas examinadas se resuelven con medidas valientes pero continuas en el tiempo; crear nuevos productos, invertir en I+D, globalizar la empresa en busca de ampliación de los mercados, transformar la empresa o sus métodos de fabricación y marketing, son los remedios característicos de las empresas triunfadoras; no son las soluciones fáciles, pero nada es fácil en el mundo de la empresa. 1.

Las causas internas

Las causas provenientes del interior de la empresa se mezclan a veces con las amenazas externas ya expuestas en una simbiosis peligrosa que lleva a la crisis. Si bien es difícil detectar las amenazas externas más evidentes, con excepción de los Cisnes Negros, es aún más delicado detectar las causas provenientes de debilidades internas. 2.

La crisis de competitividad

Es fruto tanto de una debilidad interna como de la agresividad de nuevos competidores; en el caso de IBM en la década de los años 80 del siglo XX la agresividad de Fujitsu se unió a una década de éxitos de IBM que provocó una «arrogancia» comercial y ausencia de creatividad estratégica que casi dieron por tierra con la que había sido la compañía número uno del mundo por valor de mercado y facturación; es como en un partido de tenis, nunca 59

Fernando Chávarri Dicenta

sabe uno por que un jugador jugó tan mal ese día o fue el contrario el que jugó demasiado bien. En todo caso el remedio en estos casos es centrarse en las fortalezas propias de la empresa y contraatacar con vigor que fue exactamente lo que hizo el Presidente Lou Gerstner de IBM que se opuso a estrategias más complejas pero inútiles; en general lo más sencillo es lo más eficaz en el mundo empresarial, Jack Welch dixit. A veces las empresas no saben administrarse correctamente; una empresa es como un hogar, si gastas más de lo que ingresas acabas endeudándote si pretendes mantener el mismo nivel de vida; el final es la ruina. 3.

La mala administración de activos

No es un problema grave en sí mismo pero es tanto una causa como un síntoma; permitir el excesivo nivel de stocks, o de los impagados, o morosidad excesiva conlleva una compensación paralela (¡siempre el monje Lucas Pacioli!) en el Pasivo lo que significa endeudamiento en aumento o deterioro en la estructura del pasivo debido a la reticencia en el estamento financiero (acortamiento del crédito y subida del tipo de interés), en todo caso pérdida de rentabilidad; es sencillo atacar este tipo de problemas en el corto plazo, basta con ser más riguroso en la administración y en el control de costes, pero si bien la situación puede corregirse aparentemente (ERES, reducción brutal de stocks etc.) existen problemas de fondo que hacen renacer la problemática de la mala administración en el medio plazo. El Saneamiento del Activo es pan para hoy y hambre para mañana. En el mundo económico, empresarial de nuestros días. 4.

La estrategia de diversificación

Es el pan nuestro de cada día; estar en nuevos negocios, y entrar en nuevos mercados, la integración vertical, son estrategias que escapan de la trampa de la competitividad, no de los nuevos productos, y que rinden grandes resultados si es que tienen éxito; en la mayoría de los casos este proceso complejo de Diversificación se hace mediante adquisiciones o la toma de posiciones dominantes en empresas que ya funcionan a pleno rendimiento; esto resulta más rápido que el crecimiento interno que exige más tiempo y, sobre todo, esfuerzo de toda la empresa. Diversificar mediante adquisiciones es el secreto del juego en empresas de gran dimensión; para ello hay que tener dinero sobrante, o endeudarse ante una posible inversión diversificadora: acertar o no en este juego de alto riesgo es una de las claves del éxito… 60

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

o del fracaso; un proceso de Diversificación mal enfocado con adquisiciones estratégicamente fallidas o adquiridas a precios excesivos, o la compra de «limones» (empresas con agujeros ocultos) es una de las causas de crisis empresarial, en este caso de graves crisis empresarial que llevan implícita una deficiente comprensión global; el último ejemplar de la revista The Economist (marzo de 2018) analiza muy favorablemente la política de Diversificación mediante adquisiciones del Banco de Santander como una de las claves de su éxito, así como su acierto en el enfoque hacia el cliente pequeño; un mix estratégico de primer orden. Recomendamos a este respecto la lectura del libro: The Outsiders, William N. Thorndike, Jr. Harvard Business Revive, 2017. No Diversificar es un grave error, otros lo harán e invadirán tu territorio, pero hacerlo es asumir el máximo riesgo, al fin y al cabo el mundo de los negocios es un mundo de alto riesgo; si el proceso de Diversificación es erróneo no hay otra solución que des Diversificar y utilizar la liquidez obtenida en nuevas aventuras, pero a veces es demasiado tarde para esto. Diversificar implica elegir la empresa o empresas adecuadas y pagar el justo precio por ellas; esto se dice pronto, pero implica decisiones del máximo nivel y de un gran acierto en la toma de decisiones estratégicas. La literatura y los especialistas en Value Analysis y Forensic Value Analysis es abundante; parece como si después de la publicación del libro Security Analysis, Benjamin Graham and David Dodd, 1940; no se pudieran cometer errores groseros en la valoración de una empresa, y sin embargo se cometen; y la razón es que una empresa es mucho más que un balance y un análisis de beneficios en el tiempo, con ser esto muy interesante; son las famosas «Due Dilligence» que ni son due ni son dilligents; eso sí, constituyen un gran negocio para las empresas de auditoría y consultoría; bastaría en estos casos con hablar con los altos directivos de la empresa para obtener una información sobre la situación real de la misma; en pocas horas de trabajo serio y experto, todo saldría a la luz y habría menos fiascos en la valoración de las empresas afectadas. La Causa y al mismo tiempo el Remedio de todas estas crisis es siempre interna e individualmente considerada la de mayor peso; los estudiosos de Harvard han determinado empíricamente que el: 5.

Liderazgo Corporativo

Tiene una influencia del 20 % en la variabilidad del resultado, para bien o para mal, de una empresa; el 80 % restante corresponde a los Actos del 61

Fernando Chávarri Dicenta

Entorno, sea General o Específico; la experiencia demuestra que dicho 20 % resulta una estimación conservadora. Podemos decir que el Liderazgo corporativo es decisivo en todo momento, y muy especialmente en tiempos de crisis; el Liderazgo de la empresa sea cual sea su tamaño, sector o momento en el tiempo, es siempre importante pero se pone de manifiesto con más fuerza en las crisis; no hay líderes especialmente dotados para la crisis, simplemente hay buenos líderes y malos líderes; el buen líder siempre afrontará la crisis con mayor éxito y matizará sus efectos devastadores mejor que el mal líder, aunque a veces los Actos de Dios sean inevitables y complicados de afrontar, pero si pudiéramos hacer el experimento de enfrentar a dos líderes, uno bueno y otro malo con una misma situación de crisis los resultados serían diferentes, el buen líder siempre saldría mejor parado de la aventura aunque un Cisne Negro afecta a todos. Ciclos Económicos, Ciclos de Producto, Productos Sustitutivos, Actos del Hombre en suma exigen un liderazgo estratégico de primer orden, visión de futuro capaz de crear una cultura de innovación permanente, una cultura de creatividad que sorprenda constantemente a la competencia en lugar de verse sorprendida por ella; Andy Grove era su más feroz competidor, Steven Jobs creó una cultura de innovación que veremos si sus sucesores son capaces de mantener en el tiempo; pero la misión del líder es conseguir que la empresa no se aproxime a la crisis, adelantarse constantemente a la crisis; una mala administración de activos indica falta de atención a las partidas fundamentales del balance y aunque esta parezca ser una actividad de la parcela contable, está siempre bajo la atenta vigilancia de un buen liderazgo; pero no llegar a las proximidades del precipicio por la causa que sea entra de lleno en la responsabilidad del líder, y eso se consigue mediante un liderazgo capaz de establecer una cultura de elevada participación, una cultura en la que de la reflexión total surjan constantemente las iniciativas de mejora, un liderazgo capaz de crear un clima de confianza y de eliminar los temores paralizantes del autoritarismo clásico en el que ha vivido la empresa desde su creación hasta ahora; estas culturas son capaces de defenderse a sí mismas de adelantarse a las crisis y dar respuesta continua a todo tipo de situaciones. Los buenos líderes crean cultura, crean equipos potentes, flexibles y creativos al tiempo que vigilantes para el pequeño detalle que podría convertirse en gran catástrofe; es significativa la definición de liderazgo corporativo que nos brinda Jan Carlzon en su extraordinario libro: El Momento de la Verdad, Jan Carlzon, ed. Díaz de Santos, 1991: «Por lo tanto el nuevo líder es una persona que escucha, que comunica y que educa, una persona emocionalmente expresiva e inspiradora que pueda crear la atmósfera adecuada en vez de 62

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

tomar todas las decisiones él mismo». Esta definición en sí misma inspiradora fue redactada en 1985 cuando Carlzon era Presidente Ejecutivo de Scandinavian Airlines, por entonces al borde de la quiebra, a la que transformó en una máquina de ganar dinero y participación en el mercado; todas las líneas aéreas del mundo han imitado desde entonces a Carlzon como el maestro genial en este sector tan competitivo. Decía anteriormente que los líderes extraordinarios consiguen organizaciones extraordinarias que se adelantan a las circunstancia en todo momento; otro ejemplo dentro del mismo sector es la compañía Southwest Airlines una línea que opera en los EE.UU. de América, de tamaño medio bajo el liderazgo de otro genio del liderazgo: Herbie Kelleher; Southwest es la única línea aérea del mundo que no ha dado pérdidas en ninguno de sus ejercicios; los expertos han preguntado a Herbie por el secreto de su éxito; naturalmente Herbie no se lo habría dicho de haberlo tenido, pero es que su respuesta es demoledora: «Nuestro éxito es nuestra cultura, algo que nadie puede copiar». Los líderes capaces de crear este tipo de culturas tienen ellos mismos unas características especiales: son gentes con principios y valores que están por encima del beneficio económico; a su visión estratégica unen una competencia como profesionales de la gestión que se traduce en grandes dotas de coordinación y un espíritu transparente y veraz que crea la confianza, y cuanta más confianza mayor es la productividad y la capacidad para adelantarse a todas las crisis que hemos descrito anteriormente. El líder moderno crea la organización, el clima, como dice Carlzon, el resto viene por sí mismo; el problema de los malos líderes no es tanto que ellos sean malos, incompetentes, es que crean organizaciones incompetentes, llenas de incompetentes que fracasan al menor embate de las olas competitivas. Alfred Sloan, otro genio del liderazgo corporativo fue Presidente Ejecutivo de General Motors desde 1920 hasta 1940 y luego Presidente Honorario durante otros veinte años; la familia Durant, dueña de General Motors por entonces, acudió a Sloan para que intentase evitar la quiebra de General Motors (en adelante GM) que estaba siendo batido en toda la línea por Henry Ford con su famoso Modelo T; Sloan hizo la que posiblemente sea la mejor gestión de la crisis de la historia de la moderna empresa; no solo salvo a GM de la quiebra sino que se impuso a Henry Ford y dominó el escenario del mercado del automóvil americano durante aquellos años; desde que Sloan bajó de la Presidencia de GM el gigante americano del automóvil no ha hecho más que dar tumbos hasta su reciente quiebra; si alguien tiene curiosidad para aprender cómo se logran estas hazañas ante crisis aparentemente terminales puede leer las memorias de Sloan: «My years with General Motors, Alfred Sloan». 63

Fernando Chávarri Dicenta

Liderar en tiempos de crisis, liderar siempre, exige, además, una gran fortaleza de carácter, un carácter fundado en sólidos valores y principios morales; decíamos en otra parte de este trabajo que era difícil a veces descubrir el origen de la crisis y de la catástrofe final de tantas y tantas empresas. La integridad moral es base fundamental del buen liderazgo, la transparencia, la equidad, el respeto por la verdad; decía Henry Mintzberg, mago de la estructuración de las organizaciones que: «No hay forma más segura de llevar adelante una organización que encomendándosela a una persona decente». VIII. RESUMEN Y CONCLUSIONES DE ESTA PRIMERA PARTE Algunas ideas se repiten de forma reiterativa y algo caótica a lo largo de esta primera parte del trabajo: — La primera es la extrema complejidad del mundo empresarial: La empresa es un tipo especial de organización moderna compuesta por un grupo de personas que tratan de cooperar y coordinar sus esfuerzos en una dirección común con objeto de satisfacer necesidades humanas mediante transacciones ordenadas con el entorno a través de las cuales generar un superávit y sobrevivir. Si a esto añadimos que la empresa se mueve en un entorno caótico entonces vemos la extrema complejidad del mundo de la empresa. — La segunda idea es que ninguna empresa se libra de pasar al cabo de pocos años por alguna crisis más o menos grave; ello es consecuencia de la enorme complejidad ya mencionada y de los diferentes orígenes de la situación crítica. — La tercera es que las empresas viven sumidas en una situación de crisis permanente y que, por lo tanto, saber navegar en esas aguas turbulentas es una habilidad en sí misma crítica. — La cuarta es que si bien hay diversos orígenes en el mundo de las crisis, existen algunas que hemos denominado «Crisis Escandalosas» que merecen por su carácter ético una especial atención. — La quinta idea es que al enfrentarse a una crisis la velocidad de reacción es fundamental; el mundo de la empresa es dinámico y como tal las amenazas exigen reacción rápida aunque pueda ser equivocada. (Leer a Jack Welch). — La sexta es que las empresas se hunden irremisiblemente por razones estratégicas, casi nunca tácticas; en el medio y largo plazo está el peligro. 64

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

La sexta idea es que incomprensiblemente existe en los cuadros directivos de las empresas una increíble miopía estratégica; una incapacidad para ver el origen de un gran número de crisis que podrían ser atacadas y vencidas con relativa facilidad; es lo que llamamos falta de visión. La sexta se resume en la palabra que se repite más que ninguna en esta parte del trabajo: liderazgo; hay un tipo de liderazgo que, amén de otras grandes cualidades, tiene visión, visión de futuro y visión estratégica; este liderazgo es el activo más valioso de las empresas, pero es difícil de encontrar. — La séptima y última idea es que, precisamente este liderazgo extraordinario es capaz de crear una cultura que es capaz de combatir los embates de todo tipo de crisis con éxito, una cultura de supervivencia, lo cual no quiere decir una cultura estática sino todo lo contrario, una cultura capaz de adaptarse a las más diversas circunstancias ya descritas… incluso a los Cisnes Negros. IX.

RESPONSABILIDAD Y CULPA

La lectura del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital es un excelente ejercicio cultural pata todos aquellos que están en contacto de una forma u otra con el proceloso mundo de la empresa. Muchas cosas quedan claras en dicho Texto Refundido especialmente en materia de obligaciones indelegables de los administradores, Facultades Indelegables, obligaciones puramente profesionales, más que legales, y, por supuesto responsabilidades. 1.

Responsabilidad y Culpa

Vemos una diferencia fundamental entre Culpa y Responsabilidad; hay Culpa en los responsables cuando las acciones emprendidas lo han sido de forma «culposa», es decir, al margen de la buena fe que se expresa en la Ley de Sociedades de Capital al enunciar las responsabilidades de los administradores; la incompetencia tan frecuente entre los administradores (no se debe olvidar que administrar una empresa al margen de su tamaño o sector es siempre tarea muy difícil) no es «culposa» pues no hay mala fe en tomar decisiones absurdas, faltas de rigor, de profesionalidad; aunque los efectos de este tipo de acciones incompetentes pueda ser nefasto, la consideración 65

Fernando Chávarri Dicenta

civil o penal es muy diferente. No se puede escapar a nadie que conozca el mundo de la empresa la dificultad de establecer la diferencia entre la falta de profesionalidad o la acción culposa. Por ejemplo, el presidente ejecutivo que recomienda a sus accionistas que mantengan sus acciones o compren, mientras él mismo, en posesión de información privilegiada está vendiendo precipitadamente las suyas; o del administrador que conoce se están dando ventas ficticias; por muy incompetente que se sea nadie en su sano juicio admite cifras de ventas sin que estas se hayan producido; o que conociendo el proyecto de venta de la empresa a través de una OPA (Oferta pública de adquisición) a un precio superior al de mercado se apresure a comprar acciones en la seguridad de lograr un rápido y fácil beneficio, etc. Así y todo es preciso reconocer que habrá casos en los que no será fácil reconocer la culpa, la falta de buena fe, en aquellos que tomaron las decisiones. Otra cuestión bien diferente es la «responsabilidad» de los administradores: En 1974 Peter F. Drucker, publicó su colosal obra: «Management, Tasks, Responsibilities, Practices», Heineman, Peter F. Drucker», sin duda el texto fundamental que articuló por vez primera el trabajo del «manager», del administrador, del gestor, del jefe, o como quiera que le llamemos. El libro mencionado tiene 811 páginas y ninguna de ellas tiene desperdicio alguno; pero al margen de los capítulos dedicados a las Tasks (Tareas) y Practices (Practicas), de enorme interés práctico para cualquiera que pretenda el capítulo esencial es el dedicado a las Responsibilities (Responsabilidades) donde establece los aspectos filosóficamente más profundos y trascendentes de la actividad del Manager (administrador); para Peter F. Drucker el «Manager es la persona responsable del trabajo de otros»; se supone que el manager (utilizaremos en los sucesivo esta denominación creada en el mundo anglosajón) es alguien que pone en marcha una organización para alcanzar determinados objetivos a través de los demás, de sus colaboradores, asociados, trabajadores, obreros etc. Pero siempre a través de los demás; básicamente lo que distingue el trabajo del administrador (manager) de cualquier otro trabajo es que no lo hace en solitario, no es un solista sino un director de orquesta, nada es posible si los colaboradores no hacen bien su trabajo, por muy bueno que sea el director, porque precisamente ser buen director es lograr formar un equipo humano capaz de trabajar eficiente y eficazmente, no hay excusa si el equipo no trabaja bien, no hay excusa si un 66

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

solo trabajador falla en su trabajo; el jefe siempre tiene la responsabilidad. Pero Drucker va más allá al establecer que «El Manager es el responsable de los resultados»; es un principio ingrato porque los resultados no siempre dependen de la acción empresarial y mucho menos de la acción del administrador o Manager, pero aun así el Manager sigue siendo el responsable de los resultados. Es lo que en la jerga de la profesión se llama: «Management without excuses» (Administrar sin excusas). Podría parecer injusto, pero es la esencia de la responsabilidad del mando; según Drucker el jefe siempre tiene la culpa de todo, del trabajo que hace su gente y de los resultados de dicho trabajo; si la empresa es simplemente de tamaño medio, no digamos grande, el administrador no supervisa de cerca a todos y cada uno de sus colaboradores, aparentemente no podría hacerse responsable de su trabajo, pero si un trabajador hace algo mal o muy mal o, incluso, comete una ilegalidad o un crimen…el responsable directo será el criminal, pero el responsable final es el jefe, siempre es el jefe: cuando el Titanic se hundió después de chocar con un iceberg en las frías aguas del Atlántico Norte, solo hubo un responsable: el capitán del barco; el iceberg no debió estar ahí, el barco no debió llevar ese rumbo maldito, el choque no fue tan desgraciado estructuralmente hablando…pero la responsabilidad del resultado final de tal cumulo de desgracias fue del capitán, aun cuando no hiciera nada mal, ni mucho menos culposo. En tiempos recientes se ha puesto de moda una expresión en todos aquellos administradores cuyos colaboradores lo hacen mal o, incluso lo hacen culposamente: «Responsabilidad invigilando»; el concepto no es más que un intento inútil de escapar a la responsabilidad del mando; el administrador está in vigilando siempre, en todo momento, entre otras cosas porque el control es una de las cinco Prácticas especificadas por Drucker en el apartado correspondiente…pero esa es otra cuestión. ¿Es que el jefe tiene la culpa de todo? Efectivamente, un gran sí; no solo porque lo diga Peter F. Drucker sino porque en caso contrario el jefe no tendría responsabilidad alguna, salvo por aquellas acciones que tomase personalmente, pero es que en una empresa se toman miles, millones de decisiones y se hacen miles, millones de cosas todos los días y es, precisamente, el concepto de responsabilidad total del jefe lo que otorga a esta posición su naturaleza profunda y noble; y aún más, quien ocupando posiciones de mando no comprenda esta cuestión es que no entiende lo que es administrar, o mandar, o ser jefe, o como quiera que lo llamemos. Alarmados por los nefastos resultados del caso ENRON, los legisladores leyeron de nuevo el grueso texto del maestro Drucker y emitieron la Ley 67

Fernando Chávarri Dicenta

Salvanés Oxley resumida más arriba y que todo lector habrá reconocido como un severo intento de centrar la responsabilidad (en este caso, contable) de los responsables de la administración de la empresa. 2.

Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio)

En nuestro país los deberes estratégicos, preventivos, las responsabilidades en la administración de las sociedades en sus distintas modalidades quedan especificadas con toda precisión; de hecho la Ley es un manual de buen gobierno: — Del artículo 225 en adelante quedan especificados los deberes de los administradores. — El Capítulo V se dedica a la responsabilidad de los administradores. — El Capítulo VI al Consejo de Administración. — El artículo 249 bis a las facultades indelegables. — El Título VII a las cuentas anuales — El Capítulo II a la Memoria — El Capítulo III al Informe de Gestión — El Capítulo IV a la verificación de las Cuentas Anuales. — Título X sobre disolución y liquidación — Capítulo II sobre la liquidación 3.

Artículos destacables de la Ley — Art. 529 ter sobre facultades indelegables de los administradores — Art. 529 quarterdecies sobre la Comisión de Auditoría — Art. 529 quindecies sobre la Comisión de nombramientos y retribuciones — Sección 3ª sobre Especialidades de la remuneración de los consejeros

Lo anterior es una mínima muestra de una Ley tan extensa como el libro de Peter F. Drucker y en la que quedan expresados con todo rigor y detalle los deberes y responsabilidades de los administradores; podemos decir que una lectura atenta de esta ley sería suficiente para que los administradores de las sociedades de capital supieran gestionar sus empresas, prever las crisis y asumir las responsabilidades correspondientes.

68

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

La Ley confirma para nuestro territorio legal lo dicho muchos años antes por Peter F. Drucker y más tarde por la Ley Sarbanes Oxley del Senado de los EE.UU. de América. Es decir, que la responsabilidad de lo que ocurre en una empresa es enteramente de los administradores de la misma y en el caso de existir un Consejo de Administración, del Presidente del mismo; es decir, en términos vulgares, la responsabilidad es totalmente del jefe; no solo de los incumplimientos, es decir de lo que hemos llamado Crisis Escandalosas, sino de toda la parafernalia estratégica de la empresa; el Consejo de Administración con su Presidente al frente son responsables de todo lo que ocurre en la empresa, para bien y para mal. Existe, o existía, la idea absurda de que el Consejo y su Presidente eran figuras decorativas cuya obligaciones se extendían a lo sumo al nombramiento de los directivos del día a día, pero que de ninguna manera tenían responsabilidades sobre las decisiones estratégicas corporativas; esta idea inexacta y nefasta ha costado muy caro a muchas empresas, en España al menos; el Consejo y su Presidente tienen los deberes indelegables de intervenir profundamente en la estrategia corporativa y hasta en las cuestiones tácticas y en el día a día si fuera necesario ya que, finalmente, ellos serán los responsables de todo, no porque lo diga Peter F. Drucker con visión magistral sino porque lo dice también la Ley de Sociedades de Capital. No hay mejor garantía de supervivencia para una empresa que tener un Consejo de Administración y un Presidente conscientes de sus obligaciones y no solo representativos e influyentes en los medios políticos y empresariales, sino también profesionales en toda la extensión de la palabra, es decir, rigurosos en sus planteamientos técnicos, plenamente responsables y de rectitud impecable; por el contrario no hay nada más peligroso para la supervivencia de la empresa que tener un Consejo de Administración y su Presidente al mando constituido por razones de nepotismo, amiguismo o equivocadamente políticas; cuando un Consejo de Administración con su Presidente al mando se degrada desde la profesionalidad a niveles ya expuestos de ausencia de profesionalidad la empresa entra en modo de alto riesgo. Por ello las bien intencionadas y sensatas sugerencias sobre el Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas de la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) deberían ser leídas y adoptadas por cualquier empresa que quiera tener una vida larga y un planteamiento estratégico, al menos profesional y correcto. La pregunta que se hace con frecuencia para eludir esta cuestión es: ¿No son los directivos, no consejeros, los responsables del funcionamiento de la empresa, siendo el Consejo de Administración un mero obser69

Fernando Chávarri Dicenta

vador con las competencias para poner y quitar a los directivos? Es decir, ¿al margen de casi todo lo importante? Es posible, como ocurre con frecuencia que para cuando el Consejo sustituye a la dirección, ésta ya haya perpetrado las incompetencias y la empresa esté al borde de la quiebra. Por eso quiero remarcar en negrita y con pleno énfasis que: La responsabilidad de la prevención y de la solución de las crisis. Sean éstas las que sean, es totalmente del Consejo de Administración con su Presidente al frente. ¿Y cuál es entonces la responsabilidad de la auditoría? Son frecuentes los casos en los que se produce una grave crisis en alguna empresa, crisis que conlleva responsabilidades penales por su carácter fraudulento; dichas empresas han sido auditadas de acuerdo con la legislación; en estos casos vemos en los medios como los administradores de la empresa auditada que ha entrado en una crisis escandalosa repercuten la responsabilidad sobre el auditor, argumentando que la auditoría ha sido mal hecha, no de acuerdo con criterios contables generalmente aceptados que reflejen la imagen fiel del estado contable de la empresa, su patrimonio y resultados, y excluyendo salvedades que debieron ser reflejadas en la Memoria Anual; el auditor argumenta que la empresa no le proporcionó los datos completos para hacer una auditoría en toda regla; es decir, cada parte se escapa de su responsabilidad repercutiéndola sobre la otra, un partido de «ping pong»; siempre nos ha extrañado esta situación ya que en todo caso la responsabilidad, según la Ley de Sociedades de Capital y los criterios clásicos del management (la dirección) es siempre de los administradores de la empresa, nunca de la auditora; vemos la auditoría como una herramienta más que tiene la empresa a su disposición, y en muchos caso de forma obligatoria, para controlar los resultados y adelantarse a los peligros de una crisis; las empresas de auditoría tienen su propia Ley (Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas); dicha Ley, detallada e internacionalizada a la Directiva 2014/56/UE explica no solo los procedimientos sino incluso la filosofía de la Ley; por no ser exhaustivos pues la Ley es extensa, el Capítulo III habla del escepticismo e independencia y de las amenazas a dicha independencia; indica la obligatoriedad de emitir por parte de la auditoría una «opinión técnica, responsable e independiente» para proporcionar una «Imagen fiel del patrimonio y de los resultados» de la empresa; una imagen libre de salvedades en la Memoria.

70

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

En caso de que la auditoría no haya sido hecha de acuerdo con la normativa es el ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) la institución que deberá exigir las responsabilidades a la auditora y proponer en su caso las correspondientes sanciones indicadas por la Ley; pero en cualquier caso la responsabilidad por los daños ocasionados a la empresa por la crisis, sea escandalosa, o estratégica, o de cualquier naturaleza siempre son responsabilidad de los administradores (consejo de administración con Presidencia al frente). Repetimos, la auditoría es una herramienta más al servicio de la empresa para ayudar en la detección precoz de síntomas de una crisis; ciertamente una herramienta contable, limitada al análisis de balance y resultados, pero una ayuda más; el uso riguroso, honrado y responsable de la herramienta auditora es siempre una responsabilidad de los administradores de la empresa; si la auditora actúo mal deberá enfrentarse a su propia Ley y al ICAC; posiblemente si la responsabilidad se decantase claramente sobre los administradores, estos no verían escapatoria a través de argumentos que hicieran recaer la responsabilidad, aunque fuera parcialmente, sobre la auditora, y las cosas irían mejor. En cualquier tipo de gestión en la que un equipo humano desarrolla actuaciones encaminadas a un fin, lo más riguroso y seguro es hacer caer la responsabilidad de los resultados de forma clara y contundente sobre los administradores, sobre los «jefes»; el jefe tiene la culpa de todo y para ello tiene a su disposición las abundantes herramientas que la ley pone a su disposición; hace cincuenta años la Memoria Anual de la empresa se presentaba en solemne sesión de Asamblea General de Accionistas, revisadas las cuentas por dos accionistas voluntariamente; nadie con la suficiente experiencia podría asegurar que la situación contable de las empresas hoy, con toda la parafernalia auditora, es más segura que entonces, seguramente porque por entonces los administradores tenían más clara su total responsabilidad sobre el contenido de la Memoria. El Código de buen Gobierno de sociedades cotizadas de la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) da sensatas e inteligentes normas sobre el funcionamiento de los consejos de administración, pero, al margen del carácter voluntario de las mismas la Ley de Sociedades de Capital es la guía esencial. En los EE.UU. de América intentan resolver el problema de la responsabilidad mediante la figura del CEO (Chief Executive Officer) una figura que 71

Fernando Chávarri Dicenta

compatibiliza las funciones de la presidencia del consejo y de la ejecución empresarial; ello centra la responsabilidad en el CEO por completo; es una filosofía anglosajona que consiste en dar grandes poderes al jefe y exigirle una responsabilidad total sobre los resultados; tiene sus inconvenientes, como todo en esta vida, pero al menos tiene la gran virtud de centrar la responsabilidad; CEO´s poderosos como Steven Jobs en su primera etapa en Apple, o Robert Eisner en Disney fueron expulsados de sus puestos por el consejo de administración; parece más lógica la estructura organizativa española con un consejo de administración que esté por encima de la dirección ejecutiva, precisamente para poder controlarla, seleccionarla y motivarla profesionalmente, siempre y cuando esta condición se cumpla a rajatabla y el consejo de administración esté bien constituido y no formado por personas afines al presidente o a sus ambiciones; los consejeros son los responsables de la empresa en su totalidad, de sus resultados, del trabajo de todas las personas que laboran en ella y, por supuesto, de la adecuada vigilancia y control para detectar las amenazas externas e internas que pudieran llegar a desembocar en crisis. Ante la pregunta que nos plantea este trabajo: Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración societaria ante la crisis económica de la empresa. Podríamos responder sucintamente: La decisión estratégica fundamental, y de la que dependen todas las demás, es: constituir un consejo de administración elegido con criterios de profesionalidad y dirigido por un presidente que responda a los mismos criterios. El resto vendrá por añadidura. X.

CONSECUENCIAS EN EL PLANO HUMANO Y ÉTICO «La segunda idea es que ninguna empresa se libra de pasar al cabo de pocos años por alguna crisis más o menos grave; ello es consecuencia de la enorme complejidad ya mencionada y de los diferentes orígenes de la situación crítica. La tercera es que las empresas viven sumidas en una situación de crisis permanente y que, por lo tanto, saber navegar en esas aguas turbulentas es una habilidad en sí misma crítica.»

Este es uno de los párrafos anteriores de este trabajo y, posiblemente el que mejor caracteriza el proceloso mundo de la empresa moderna; sean 72

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

cuales sean las causas de la crisis, sus efectos repercuten en el balance, en la cuenta de resultados, pero, sobre todo, repercuten en las personas de la empresa. En ese factor clave que no está reflejado en el balance. Para los administradores las crisis de carácter negativo, que inducen problemas económicos desastrosos significan ni más ni menos que su fracaso profesional; para el resto de los trabajadores, empleados, colaboradores, o como quiera que se nos denomine, puede significar el paso al paro y un verdadero drama humano. La creación de riqueza y la elevación de la capacidad económica de los trabajadores y su mejora del nivel de vida a través de su trabajo es la gran aportación de la empresa moderna, además de la mejora tecnológica. En la década de los años 20 del siglo pasado Henry Ford lanzó el Modelo T, un cochecillo que cambió el mundo, pero que, sobre todo, cambió el nivel de vida de sus trabajadores; un buen día Henry Ford (Primero, por supuesto) decidió subir el salario de sus trabajadores de línea de 2 dólares por hora a 5 dólares por hora; sus competidores se echaron las manos a la cabeza y previeron la ruina del sector; se equivocaban radicalmente; preguntado por la razón de aquella locura salarial Henry Ford P contestó: «quiero que mis trabajadores no solamente fabriquen Modelos T, sino que también se los puedan comprar»; este es el aspecto positivo de los grandes líderes de empresa, la creación de riqueza y, consecuentemente, de puestos de trabajo, de empleo. En el lado contrario están las crisis de carácter negativo que destruyen empleo y el gran fracaso de los líderes y administradores que no son capaces de mantener y de crear empleo; la destrucción de empleo, la incapacidad de proporcionar trabajo a las personas es el síntoma principal de una sociedad enfermiza; al finalizar la segunda guerra mundial Japón estaba destruido y el paro en el país era sobrecogedor; en este contexto económicamente, tecnológicamente, socialmente y políticamente caótico un joven industrial creaba miles de puestos de trabajo en sus empresas, era Konosuke Matsushita; en nuestro país (España) con un índice de paro escandaloso algunos líderes empresariales crean miles de puestos de trabajo, mientras otros los destruyen; el reajuste de plantillas a través de EREs no es un problema técnico sino de mentalidad ante la crisis; el reducir el impacto económico de la plantilla es el método menos imaginativo que existe; se necesita tener imaginación, creatividad y ser un buen líder para no solo mantener sino acrecentar la plantilla en momentos de crisis. A finales de los años 70 del siglo pasado las tarjetas perforadas con las que se alimentaba a los ordenadores con datos y programas fueron superadas por la entrada directa a través de interactivos; las empleadas (todas eran mujeres) que tecleaban en las máquinas perforadoras de nuestra empresa vieron desaparecer su trabajo; en nuestra empresa teníamos 17 mujeres; con escasa imaginación las 17 habrían 73

Fernando Chávarri Dicenta

perdido su trabajo y pasado al paro; pero ni una sola perdió su trabajo; solamente una dejó la empresa, el resto fueron reconvertidas a secretarias, programadoras de ordenador y alguna más preparada a analista informática; en aquella misma época nuestra división de motores tenía una amplia nave de montaje en Arganda del Rey y media docena de mecánicos con los cuales no sabíamos muy bien que hacer; toda aquella infraestructura fue reconvertida en una fábrica de motores de baja gama que pronto exigió más personal y medios. Las crisis negativas representan el más cruel fracaso del liderazgo o administración de la empresa; y su impacto es el drama de tantas y tantas familias a todos los niveles, esto no está ni en el balance ni en la cuenta de resultados. 1.

Aspectos éticos de las crisis

Las crisis negativas destruyen empleo y son un drama, un tsunami que sume a familias enteras en la desesperación de no tener trabajo; el buen liderazgo está, precisamente, para evitarlo; cuando la crisis alcanza a la empresa y la destruye este es el signo evidente del fracaso de su liderazgo o administración; a veces ese liderazgo se ve obligado a dejar su puesto, pero otras veces lo que se deja en el tintero es su dignidad profesional; cuando una empresa es comprada por otra, los directivos de la empresa comprada se ven obligados a dejar sus puestos o su dignidad; son momentos muy duros, pero sin duda justos pues el fracaso es castigado severamente; pero a veces ese evidente fracaso (el manager es responsable de todo lo que pasa en la empresa) no solo no es castigado sino que recibe sustanciales recompensas económicas. Es la parte éticamente detestable de las crisis escandalosas. La crisis puede haber sido provocada por cualquiera de las causas que hemos tratado exhaustivamente, pero en cualquier caso siempre es responsabilidad de los administradores; en buena lógica ética las consecuencias para los administradores y para el resto de la plantilla son duras en el plano profesional, humano y económico, nadie se salva, y así debe ser; hemos contemplado muchas situaciones críticas en las que el liderazgo, los administradores han tenido que asumir situaciones duras: pérdida de prestigio profesional, pero nunca pérdida de la dignidad humana porque estas personas han asumido una situación personal y económica catastrófica; algunos han sobrevivido gracias a las ayudas de sus hijos y parientes más cercanos; sencillamente la empresa estaba arruinada y ellos con la empresa; no se llevaron pensiones millonarias ni tenían depósitos en paraísos fiscales, y, todo ello como con74

Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración ...

secuencia de una crisis que sencillamente pudo ser debida a un Cisne Negro o a Evoluciones del Hombre, o a crisis de Competitividad o, simplemente a la mala suerte, pero el principio de responsabilidad siempre privó por encima de todo. También hemos leído como empresas en crisis han provocado pérdidas cuantiosas a accionistas y personal de las plantillas mientras los administradores o líderes salían muy bien librados económicamente de la catástrofe; a veces la crisis pudo ser provocada por causas difíciles de determinar, tal es la complejidad de estas situaciones, pero en todo caso las responsabilidades no fueron asumidas en su justa medida; otras veces la culpabilidad de los administradores (Caso ENRON y otros muchos parecidos) era evidente y, sin embargo, los administradores acumularon fortunas en paraísos fiscales; a su incompetencia hay que sumar su inmoralidad y falta total de ética. Hasta ahora no habíamos bautizado a estas crisis de las que los líderes o administradores salen muy beneficiados, las llamaremos: 2.

Crisis moral

La Crisis Moral es la peor de todas pues no solamente perjudica a accionistas y trabajadores sino que beneficia injustamente a aquellos que las provocaron o que, simplemente, no supieron manejarla con profesionalidad, justicia y responsabilidad; a los malos administradores, malos por su falta de profesionalidad y malos por su falta de ética los llamaremos líderes inmorales. La sociedad y aquellos familiarizados con este mundillo de la economía empresarial vemos con profundo desagrado a estos malos administradores beneficiarse de sus desmanes mientras sus empresas se hundían; estas situaciones, que con harta frecuencia saltan a los medios, hacen un daño irreparable al modelo capitalista que se apoya precariamente en las empresas, y podrían acabar con él. No nos gusta ver a administradores de mérito y elevada profesionalidad que han sido golpeados por un Cisne Negro o por Acciones del Hombre, o por crisis de Competitividad, o por cualquier otra causa, acabar sus días en la ruina, ayudados por sus hijos y parientes y tomando un cafetito y leyendo el periódico en el bar de la esquina; son los héroes que intentan sortear las crisis y no lo logran y asumen su responsabilidad; ellos hacen mucho por el mundo de la empresa al restituir al mismo el sentido de la responsabilidad y la justicia más estricta; los otros, los que no dudan en incurrir en Crisis Moral son los destructivos del sistema y hacen más por su destrucción que cualquier otra doctrina política; a veces pagan como en el caso de Baxter (ENRON) o Skilling (en prisión) o Lay (lamenta-

75

Fernando Chávarri Dicenta

blemente fallecido, caso ENRON también) o Madoff (en prisión), pero otros muchos nos consta que se han ido de rositas, y esto es devastador. Posiblemente no sea esta la forma de terminar un trabajo de estas características, acudiendo a la ética, la moral, la responsabilidad y la justicia pero es que, en el fondo la respuesta a la pregunta que nos plantean: Análisis de las posibilidades de decisión estratégica de la administración societaria ante la crisis económica de la empresa. …sea que las decisiones estratégicas de la administración societaria y de las instituciones dedicadas a la protección legal de las empresas deben estar todas sin excepción enfocadas hacia el mantenimiento de la ética, la moral y la responsabilidad en este mundo inestable y complejo de la empresa; en este sentido los denodados esfuerzos de los administradores y líderes que luchan con más o menos éxito por la supervivencia de sus empresas dentro de un marco legal y ético así como el trabajo de las instituciones construidas para ayudar y proteger esos dignos esfuerzos (Ley de Sociedades de Capital; Ley de Auditorías; ICAC; CNMV y sus nobles esfuerzos para mejorar los consejos de administración y garantizar la limpieza de la operativa bursátil, etc.) son el fundamento estratégico para la supervivencia, no solo de las empresas sino de todo el sistema capitalista seriamente amenazado hoy por la falta de ética. Mientras contemplamos esto con esperanza y escepticismo a la vez, vemos a los héroes del sistema y de sus empresas tomar su cafetito y leer el periódico en el bar de la esquina esperando tranquilamente el final de una gloriosa carrera estratégica; ellos sostienen el sistema desde su admirable anonimato.

76

CAPÍTULO II CRISIS EMPRESARIAL Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES NO EJECUTIVOS EN ITALIA; PASADO, PRESENTE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO (1) Luigi Filippo PAOLUCCI Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Bolonia (Italia) Abogado

I. II. III.

CÓMO SE HA ACTUADO EN LA PRÁCTICA HASTA AHORA EL PRESENTE PERSPECTIVAS DE FUTURO

(1)

El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación DER 2015-65881-R (MINECO-FEDER) Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. Traducido por Alejandra COBO del ROSAL, Profesora Titular I. de Derecho mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

I.

CÓMO SE HA ACTUADO EN LA PRÁCTICA HASTA AHORA

En época de crisis económica o de post-crisis es muy frecuente que se plantee el problema de la responsabilidad de aquellos que han estado al frente de las sociedades que se encuentran en dificultades. En Italia el problema ha sido especialmente virulento en el sector bancario, no sólo por su relevancia mediática, sino también por el elevado número de casos de crisis que se han producido. Ello justifica unas palabras al respecto, dadas las particularidades propias del sector y la enorme evolución que ha experimentado en los últimos treinta años. Que el sector bancario estaba mayoritariamente en riesgo era algo obvio teniendo en cuenta que hasta los años noventa las entidades que operaban en el mismo se encontraban absolutamente infradimensionadas para afrontar las nuevas exigencias de un desarrollo económico muy exigente y de ámbito europeo y que además se habían dirigido frecuentemente por personas que habían accedido a los consejos de administración sin saber nada o casi nada de banca y que ingresaban en aquellos simplemente por responder a una llamada, por pertenecer a determinadas familias que tradicionalmente habían regido la banca o porque habían sido designados por algún político, pero careciendo en todo caso de experiencia de gestión. Había necesidad de superar tal praxis y ello se ha producido, por una parte, acudiendo a la concentración, que ha caracterizado al sistema bancario en los últimos años (la cual ha permitido a los bancos, al menos en parte, lograr las dimensiones adecuadas) y por otra, eliminando las viejas estructuras directivas, que han sido sustituidas por elementos técnicos formados en la dirección de empresas, si bien todos, o casi todos, influidos por una cultura americana que les ha llevado con frecuencia a basar su operativa en conceptos típicamente anglosajones, ciertamente útiles para la renovación del sistema, pero que no siempre se adecúan a la tradición jurídica de la Europa continental. 79

Luigi Filippo Paolucci

En este nuevo cuadro han surgido también problemas nuevos, como consecuencia sobre todo del hecho de que después de la última normativa bancaria han desaparecido muchas de las barreras que mantenían estrictamente separados el mundo del crédito y el de las empresas industriales. Además cada vez resulta más necesario integrar el sistema crediticio en la realidad europea y también combatir todas las manifestaciones de la evasión y del blanqueo de capitales. A todo esto se ha añadido la crisis bursátil, la escasa credibilidad de los nuevos instrumentos financieros y la actual crisis económica en general. Si el sistema se encuentra inmerso en una profunda renovación, la misma no se ve acompañada de una evolución análoga por parte del mecanismo de vigilancia, que se encuentra lastrado por una gestión absolutamente desfasada, que trae consigo unos procedimientos cada vez más largos, con intervenciones no siempre adecuadas, a menudo muy diferentes unas de otras y que muy frecuentemente, debido a la intervención de varias instancias de la República, acaban en escándalos que han de ocultarse lo más rápido posible. Por tanto, en cierto modo nos encontramos frente a la gran disparidad que supone un sistema crediticio que evoluciona a velocidad supersónica y un sistema de control basado aún en entregas por medio del correo ordinario. La detección de irregularidades, a menudo tardía y también a menudo lograda después de que varias inspecciones hayan concluido para los mismos hechos un «nada que objetar», trae consigo enormes sanciones para aquellos responsables del governance y a veces para sus auditores. Pero eso no es todo, ya que los auditores, en muchas ocasiones elegidos no por su competencia sino por su relación con quien los nombra, terminan su mandato iniciando acciones de responsabilidad frente a los antiguos consejeros, ejecutivos o no, exigiéndoles sumas descomunales, sin aclarar cómo se ha determinado la cuantía ni el motivo de su reclamación, buscando incluso el inicio de procedimientos penales. El que es llamado a juicio en estos casos, dándose cuenta de que se pone en juego todo el patrimonio de una vida, no puede arriesgarse a que el proceso llegue hasta el final e intenta salir del embrollo inmediatamente por medio de una transacción, ya que es mejor tener que vender la casa de vacaciones que arriesgarse a perderlo todo. En suma, acciones que a largo plazo se demostraría que carecen de excesivo fundamento acaban en transacciones que, aunque no sean demasiado lucrativas para quien las inicia, pueden resultar útiles para la mejora de la gestión, pero sobre todo son siempre útiles para una clase de abogados, des80

Crisis empresarial y responsabilidad de administradores no ejecutivos en ...

graciadamente siempre los mismos, que han olvidado uno de los principios cardinales de la ética profesional, que es el de averiguar, antes de nada, el fundamento de las pretensiones de sus clientes y no someterse tan sólo a sus deseos. En suma, con esa forma de actuar se lleva a cabo una verdadera extorsión legal. Afortunadamente, después de la reforma del derecho de sociedades, todo ello está destinado a suponer sólo un mal recuerdo. II.

EL PRESENTE

Las acciones mencionadas, mediante las cuales se intentaba involucrar no sólo a los consejeros delegados sino también a los no ejecutivos, se fundaban en la obligación de vigilancia sobre la marcha general de la gestión, prevista en el art. 2392, párrafo 2 del Código Civil antes de la reforma, que había llevado a la jurisprudencia a afirmar la existencia de una verdadera responsabilidad objetiva del administrador delegante, equiparando su conocimiento de los sucesos de la vida societaria con el de los delegados. Sin embargo todo esto, al menos en parte, ha cambiado después de la reforma del año 2003 (2), la cual, en lugar de la obligación de vigilancia, ha previsto, en el art. 2381, párrafo 6 CC, el deber a cargo de cada administrador, también los delegantes, de actuar informado sobre la base de las informaciones recibidas y en su caso logradas motu proprio ante cualquier señal de alarma. El deber de actuación informado es hecho posible, en primer lugar, por medio de los llamados flujos informativos de los delegados hacia los delegantes. En efecto, el art. 2381, párrafo 5 CC prevé que los primeros informen al menos cada seis meses al consejo de administración acerca de la evolución general de la gestión, acerca de su evolución previsible y sobre las operaciones de mayor relevancia. Este primer nivel del deber de actuación informado se integra asimismo por hechos específicos de los que los delegantes tienen conocimiento pasivamente sobre la base de un flujo informativo procedimentalizado. Según el art. 2381, párrafo 3 CC, los consejeros no ejecutivos deben valorar, sobre la (2)

Sobre el particular v. MILANO, Responsabilità degli amministratori non esecutivi per colpa nelle conoscenze e colpa nell’attivazione, en Società, 2018, pág. 691. Acerca del fin de la «antigua responsabilidad» de los administradores no delegados, v. BONELLI, Gli amministratori di s.p.a. a dieci anni dalla riforma del 2003, Turín, 2013, pág. 109.

81

Luigi Filippo Paolucci

base de los informes de los delegados, la marcha general de la gestión y su evolución, con el fin de poder captar a tiempo señales de alarma que puedan comprometer la continuidad empresarial. El art. 2392, párrafo 2 CC aunque prevea la responsabilidad solidaria de todos los consejeros, realmente realiza un reenvío integral al ya mencionado art. 2381 párrafo 3 CC: la responsabilidad solidaria se matiza —es el fin del reenvío— por la diligencia exigible a los consejeros según la información recibida por los delegados. De la lectura coordinada de los arts. 2392 párrafo 2 CC y 2381 párrafos 3, 5, y 6 se deduce además que el deber de actuación informado del delegante no es integral — como la obligación de vigilancia del antiguo dictado del art. 2392 CC— sino que depende de los flujos informativos periódicos (3). También en relación con el primer nivel del deber de actuación informado se halla el cumplimiento, por parte del órgano administrativo, de un deber previo, que es el de asegurar la existencia y el respeto de una adecuada regulación de los flujos: en efecto el administrador es responsable de la no implementación de modelos organizativos, así como por la falta de vigilancia sobre el funcionamiento de los mismos. Se trata de un deber de vigilancia sobre el aspecto dinámico y no sólo estático de las estructuras societarias, que de este modo ya no es exclusivo de la comisión de supervisión (a la que se asigna expresamente el control sobre el funcionamiento en el art. 2403, párrafo 1 CC), aunque resulta necesario distinguir el diferente nivel de exigencia establecido para el cumplimiento del deber ya que a los miembros de la comisión de supervisión se les reconoce el acceso directo a las informaciones (a diferencia de a los administradores) (4). En cualquier caso, resulta claro que el ordenamiento en la actualidad prefiere la prevención del ilícito por medio de modelos organizativos, de tal manera que la responsabilidad por la inadecuación organizativa, contable y administrativa constituye «probablemente la nueva frontera de la responsa-

(3)

(4)

82

Sin embargo, este principio general no puede considerarse absoluto, al menos en la práctica de la autoridad de vigilancia de la banca (v. circ. 17 diciembre 2013, n. 285 Disposizioni di vigilanza per le banche) que parece todavía anclada a la existencia de una obligación de vigilancia, al menos para el sector de la governace bancaria, aunque se trate siempre de una normativa subordinada y destinada a adecuarse a la norma civil general. Sobre el particular v. también CAGNASSO/RIGANTI, L’obbligo di agire in modo informato a carico degli amministratori deleganti, en Giur. it., 2017, 391-392). Acerca de la governance bancaria, cfr. ex multis M. CERA, Il buon governo delle banche tra autonomia privata e vigilanze pubbliche, en Riv. Società, 2015, p. 947. Vid. PIAZZA, La Cassazione torna sulla responsabilità degli amministratori senza deleghe, problemi risolti e questioni ancora aperta en Giur. Comm., 2017, II, 854.

Crisis empresarial y responsabilidad de administradores no ejecutivos en ...

bilidad de los administradores y de la empresa misma» (5). Más allá de los modelos organizativos previstos en el D. Lgs. n. 231/2001, basta pensar en la necesidad para las sociedades cotizadas de dotarse de reglas de organización tendentes a que circule adecuadamente la información desde el consejo de administración a la comisión de supervisión (cfr. art. 150 TUF). Por otra parte, resulta singular la reciente reorganización de la normativa sobre sociedades con participación pública por medio del D. Lgs. n. 175/2016, cuyo art. 6 párrafo 2 prevé en concreto la obligación para las sociedades sometidas a control público de preparar programas especiales de evaluación del riesgo empresarial y de informar a la junta. Si en el marco de tales programas de evaluación del riesgo surgen uno o más indicadores de crisis empresarial, el órgano de administración debe intervenir para evitar que se agrave la crisis por medio de un plan de saneamiento (cfr. art. 14 párrafo 2 D. Lgs. cit.). Por tanto, el establecimiento de un modelo de prevención adecuado sirve para que el consejero, aunque no sea ejecutivo, pueda actuar informado y para la consiguiente prevención del daño (6). Se trata de un aspecto relevante también para los principios básicos de la L. de 19 de octubre de 2017, n. 155, de delegación al Gobierno para la reforma de la normativa sobre la crisis empresarial y la insolvencia: el deber de establecer estructuras organizativas adecuadas sirve para la «puesta de manifiesto tempestiva de la crisis y de la pérdida de la capacidad de continuidad empresarial» así como para «la adopción a tiempo de alguno de los instrumentos previstos por el ordenamiento para la superación de la crisis» (art. 14, párrafo 1, letra b. L. cit.) (7).

(5)

(6)

(7)

Vid. BUONOCORE, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, en Giur. comm., 2006, I, p. 5 e ss. Una aproximación a las estructuras organizativas y al sistema de controles puede verse en BONELLI, op. cit., págs. 102 ss. Resalta SALAFIA, La delega di attribuzioni amministrative a componenti del consiglio di amministrazione o a un comitato esecutivo composto da alcuni di essi, in Società, 2017, p. 938, que el nuevo texto del art. 2392 c.c. reconduce la responsabilidad a los «hechos» y ya no a los «actos» perjudiciales; la palabra «hechos» comprende también las diferentes modalidades de organización de la sociedad. «Los programas deben, por tanto, resultar adecuados para que los administradores puedan conocer que la sociedad se halla en una situación tal que continuar con una gestión como la que se venía realizando hará desaparecer la capacidad de la sociedad para sobrevivir en el mercado de forma autónoma», SERAFINI, L’adeguatezza degli assetti: i modelli organizzativi, en AA. VV., dirigidos por R. Garofoli - A. Zoppini, Manuale delle società a partecipazione pubblica, Roma, 2018, pág. 374; asimismo STRAMPELLI, Il sistema dei controlli interni e l’organismo di vigilanza, en AA. VV., dirigidos por Auletta, I controlli nelle società pubbliche, Bolonia, 2017, pág. 110. PATTI, Crisi d’impresa e responsabilità degli amministratori di società, en Fall., 2018, p. 130.

83

Luigi Filippo Paolucci

Resulta evidente la relevancia que tiene, para la actuación informada, la existencia de un modelo organizativo válido y de un sistema de controles internos (tendentes a preparar o requerir una organización adecuada para garantizar los intereses que el consejo tiene la obligación de tutelar); así como el hecho de que la responsabilidad derivada de «operaciones desmesuradas» surge porque el «consejo de administración no haya establecido un sistema adecuado de monitorización interna». Pero el simple deber de actuar informado del art. 2381 párrafo 6 CC se hace más exigente cuando surgen señales de alarma relativas a hechos perjudiciales para la sociedad. Señales de alarma que deben apreciarse teniendo en cuenta la diligencia debida a la naturaleza del encargo y a las competencias específicas de cada concreto administrador, que hacen surgir la obligación de informarse motu proprio, tanto cuando las informaciones proporcionadas por los delegados no sean fiables por resultar incompletas, contradictorias o intrínsecamente deficientes, como a partir de los conocimientos que se obtengan aliunde, esto es, fuera de los flujos informativos. Por tanto, la señal de alarma desencadena una obligación positiva de conducta a cargo de los consejeros no delegados y provoca que deban pasar del primer nivel del deber, la actuación informada (cumplido pasivamente a partir de las informaciones recibidas) al segundo nivel del deber (cumplido mediante la obligación activa de informarse). El problema de la nueva responsabilidad de los consejeros no ejecutivos es, por tanto, sobre todo, el problema de la identificación de las señales de alarma y de la consiguiente obligación de actuar informado según el art. 2381, párrafo 6 CC. III.

PERSPECTIVAS DE FUTURO

A partir de tales premisas estamos observando en los últimos años un progresivo envejecimiento de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad de los administradores no ejecutivos (8). (8)

84

Vid. Cass. 31 agosto 2016, n. 17441, en Società 2017, p. 218, con comentario de SERAFINI, Responsabilità degli amministratori non operativi: dal dovere di vigilanza al dovere di informarsi solo in presenza di segnali di allarme; en Giur. it., 2017, c. 386, con comentario de CAGNASSO/RIGANTI, L’obbligo di agire in modo informato, cit., y en Giur. comm., 2017, II, p. 835, con comentario de PIAZZA cit.; Cass. 9 novembre 2015, n. 22848, en Giur. comm., 2017, II, p. 546, con comentario de RIGANTI, Cassazione civile e amministratori non esecutivi di banca: una questione di «sistema»?; Trib. Milano 31 ottobre 2016, n. 11897, en Società, 2017, p. 881, con comentario de MILANO, La responsabilità degli amministratori non esecutivi: nuove e vecchie questioni.

Crisis empresarial y responsabilidad de administradores no ejecutivos en ...

Resulta evidente que ahora debe distinguirse, a la hora de decidir la responsabilidad del administrador: por una parte, la culpa por falta de percepción de las señales de alarma o, si se hubieran percibido, por faltar a su deber de información; por otro lado, por no haber impedido el hecho dañoso. La jurisprudencia más reciente, cuando afirma que los consejeros no ejecutivos de las sociedades anónimas responden solidariamente con los consejeros delegados por no haber impedido hechos perjudiciales realizados por los delegados de los que hayan tenido conocimiento o bien hayan debido conocer por su propia iniciativa ante señales de alarma de tal cariz que les induzcan a la búsqueda de información (9), sustancialmente hace surgir importantes límites al intento de implicar en la responsabilidad a los consejeros no ejecutivos a menos que se pruebe su total falta de diligencia en el conocimiento de los hechos que pueden ser considerados señales de alarma y no se pruebe su inercia culpable a la hora de impedir los hechos y parar las consecuencias dañosas del ilícito. Para evitar la responsabilidad desde el primer punto de vista puede ser suficiente para el consejero no ejecutivo demostrar que ha actuado para obtener la información de los delegados, dado que no hay responsabilidad cuando se demuestre que se ha solicitado información que no se ha proporcionado (10). Pero también en cuanto al segundo aspecto, el relativo a los actos necesarios para impedir el ilícito o para evitar las consecuencias dañosas, resulta difícil la prueba de la relación entre la conducta de los consejeros delegados y el ilícito y, por tanto, aunque no se acabará creando una verdadera esfera de inmunidad de responsabilidad para los consejeros no ejecutivos, realmente la praxis seguida hasta ahora para declarar su responsabilidad encontrará importantes limitaciones.

(9) (10)

Vid. Cass. 29 dicembre 2017, n. 31204, en Società, 2018, pág. 691. Vid. STAGNO D’ALCONTRES – DE LUCA, Le società, II, Turín, 2017, pág. 655; Cass. 11 novembre 2010, n. 22911.

85

CAPÍTULO III DERECHO CONCURSAL Y DERECHO DE SOCIEDADES: UNA COLABORACIÓN NECESARIA (1) Francesco GENNARI Profesor asociado confirmado de Derecho mercantil Universidad de Bolonia (Italia) Abogado

I. II. III. IV. V. VI.

(1)

ELEMENTOS DE DERECHO DE SOCIEDADES PRESENTES EN LA LEY PARA LA REFORMA DEL DERECHO CONCURSAL ITALIANO LA ORGANIZACIÓN INTERNA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL LA EXPERIENCIA EN EL SECTOR BANCARIO LA ORGANIZACIÓN EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS LAS ESTRUCTURAS ORGANIZATIVAS COMO INSTRUMENTO DE PREVENCIÓN DE LA CRISIS CONCLUSIONES

El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación DER 2015-65881-R (MINECO-FEDER) Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles. Traducido por Andrés GUTIÉRREZ GILSANZ, Profesor Titular de Derecho mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

I.

ELEMENTOS DE DERECHO DE SOCIEDADES PRESENTES EN LA LEY PARA LA REFORMA DEL DERECHO CONCURSAL ITALIANO

Después de años de gestación, parece encaminada la reforma de la legge fallimentare italiana, dado que el 30 de octubre de 2017 se publicó en la Gazzetta Ufficiale, la ley n. 155 de 19 de octubre de 2017 que contiene la Delegación al Gobierno para la reforma de la normativa sobre la crisis empresarial y la insolvencia. Aunque las opiniones sobre el texto de la delegación son discordantes (2) y las conocidas vicisitudes de la política italiana no han permitido hasta ahora la promulgación de los decretos legislativos para su puesta en práctica, que ya se han preparado por la comisión gubernativa competente, debe verse como positivo el hecho de que en la tramitación del proyecto de reforma de la legge fallimentare puede observarse una tendencia a la aproximación de la norma general a la especial, algo que resulta imprescindible y que debería caracterizar hoy en día a cualquier reforma, además de una «simplificación». Es frecuente resaltar la dificultad que tiene encuadrar las muchas instituciones que prevé la legge fallimentare actual, por ejemplo, en cuestión de procedimientos, de formas de financiación admisibles, de prededucción o de instrumentos de protección de los intereses presentes en las empresas en crisis, como la posibilidad de lograr la suspensión o la resolución de relaciones jurídicas pendientes o la autorización para la realización de actos de naturaleza extraordinaria o de pagos que normalmente no se admiten por respeto a la par condicio creditorum. Una excesiva proliferación de alternativas puede provocar que resulte aún más complicada la aplicación de las normas y se corre el riesgo, como (2)

Particularmente crítico G. LO CASCIO, La nuova legge delega sulle procedure concorsuali tra diritto ed economia, in Fallimento, 2017, 12, 1253; ID., Legge fallimentare attuale, legge delega di riforma e decreti attuativi in fieri, en Fallimento, 2018, 5, 525; mientras que se muestra más optimista L. BALESTRA, La recente legge delega di riforma della crisi d’impresa e dell’insolvenza, en Corr. giur., 2017, 1477.

89

Francesco Gennari

sucede en el caso del dinero nuevo necesario para la solución de la crisis, de hacer demasiado difícil la tramitación para su uso efectivo, como ocurre cuando se desea obtener el carácter de prededucible, que realmente es lo único que puede hacer implicarse al financiador. En este sentido, se ha escrito mucho acerca de los problemas que plantea la distinción entre las diferentes modalidades de financiación de la empresa en crisis, esto es, entre nueva financiación en ejecución del plan acordado, la llamada «financiación puente», concedida en función de lo previsto en el plan y la instrumental, en función del logro de los objetivos del plan, hasta llegar a la concedida por los socios, gravada con una postergación parcial (3). Ante tal variedad de modalidades, resulta difícil asegurar cuando se obtiene la prededucción, con la consecuencia de que el financiador puede no mostrarse demasiado propenso a implicarse en la iniciativa (4). Ello explica que se acoja positivamente que la ley de delegación acuda frecuentemente a fórmulas que tienden a la simplificación o a la racionalización de la normativa, aunque todavía habrá que ver cuál será el resultado final. En el texto de la ley hay, además, varias normas que se refieren a cuestiones que el Derecho mercantil, desde la reforma del Derecho de sociedades del año 2003, había comenzado a destacar por su relevancia, como, por ejemplo, las relativas a los grupos de empresas o las que resaltan la importancia fundamental de la organización de la actividad empresarial. Existe un punto específico de la ley de delegación que resulta de especial interés desde este punto de vista, dado que no sólo el art. 4 letra h) establece que en la delegación se comprende la previsión de medidas de recompensa para el empresario y también para los administradores de empresas societarias, que hayan puesto en marcha a tiempo uno de los nuevos procedimientos de alerta previstos en la ley, sino que en el art. 14 letra b) en la parte dedicada (3)

(4)

90

Recuérdese que el art. 182 quater de la actual legge fallimentare, prevé que la prededucibilidad de los créditos derivados de la financiación efectuada en función o en ejecución de la presentación de una solicitud de concordato preventivo o de un acuerdo de reestructuración de las deudas, se extiende también a la financiación realizada por los socios, hasta el 80 % de su cuantía, derogando lo previsto en los arts. 2467 e 2497quinquies del Codice Civile, que establecen en cambio su postergación en el pago con respecto a los acreedores mercantiles. Entre los autores que se han manifestado sobre el tema vid. P. BELTRAMI, La disciplina dei finanziamenti alle imprese in crisi nelle operazioni di ristrutturazione dei debiti, en Banca, borsa, tit. di cred., 2015, 43; S. FORTUNATO, Considerazioni sul finanziamento delle imprese in crisi, en Giur. comm., 2016, 917; A. GUIOTTO, I finanziamenti alle imprese in crisi, en Fallimento, 2017, 1063.

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

a la reforma del Codice civile comprendida en la delegación, se prevé la necesidad de regular el deber del empresario y de los órganos sociales de establecer estructuras organizativas adecuadas para la detección tempestiva de la crisis y de la pérdida de la capacidad para continuar la empresa (5). Por otra parte, la terminología utilizada puede hacer surgir algún problema interpretativo, dado que frecuentemente, en la legislación reciente, se hace uso de terminología similar para encuadrar instituciones que son incluso notablemente diferentes, por ejemplo hablando de estructura organizativa, que se refiere, como confirma la teoría de la empresa (6), a la estructura de la organización, entendida como distribución de las competencias y las tareas y también a los sistemas operativos que sirven de guía para el comportamiento de las personas que forman parte de la organización, que comprende la planificación, el control, la información y la gestión del personal. II.

LA ORGANIZACIÓN INTERNA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Ya antes de la reforma del derecho de sociedades, que tuvo lugar entre el año 2003 y el año 2004, la primera referencia a la organización, aunque usando la palabra «modelo», para aludir a la estructura interna de las sociedades de capital, es la contenida en la l.231/2001, que introdujo la famosa responsabilidad delictiva de las personas jurídicas, según la cual la adopción de un modelo adecuado de organización, gestión y control permite a la per-

(5)

(6)

Realmente, el esfuerzo realizado por el legislador delegado acerca de estos temas, al menos hasta el momento de la entrega al gobierno de las primeras versiones de los decretos de puesta en práctica de la reforma, no parece demasiado productivo, ya que, en cumplimiento de la delegación, se ha introducido un nuevo párrafo en el artículo 2086 c.c., del que se ha cambiado el título a «Gestión de la empresa», que recoge, sustancialmente, la misma petición de principio contenida en el art. 2381 y en el texto de la delegación, dado que establece: «El empresario que actúe de forma individual, societaria o en cualquier otro modo, tiene el deber de establecer una estructura organizativa administrativa y contable adecuada a la naturaleza y al tamaño de la empresa, apta para poner de manifiesto tempestivamente la crisis y la pérdida de la capacidad para la continuación de la empresa, así como de actuar sin demora para la puesta en marcha de uno de los instrumentos para la superación de la crisis y la recuperación de la continuidad empresarial». Entre los que más se han dedicado a estudiar la relación entre normas jurídicas y teorías de la empresa vid. M. ZANIGNI, Modelli di organizzazione, codici etici e corporate governance – La responsabilità da reato delle persone giuridiche», paper al que se ha accedido gracias a la cortesía del autor, y también PALETTA, A. ZANIGNI M., (2008), I costi e i benefici aziendali della regolamentazione societaria. Il caso Sarbanes Oxley Section 404, en Finanza Marketing Produzione, Vol.1, pp. 99-127. BASTIA P. (2008), Criteri di progettazione dei Modelli Organizzativi, en La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, aprile giugno 2008, págs. 129-140.

91

Francesco Gennari

sona jurídica eludir condenas relativas a la responsabilidad administrativa (7). Sin embargo, realmente la organización se convierte en protagonista de la normativa italiana de sociedades con la reforma del año 2003 y en concreto con la nueva redacción del art. 2381 CC en el cual se introduce, como objeto de atención de los órganos sociales de administración y control «la estructura organizativa administrativa y contable», que se convierte en verdadero punto de referencia para la gestión de las sociedades anónimas, utilizándose la misma fórmula, con el mismo significado y la misma finalidad, tres veces más, dos en el mismo art. 2381 y una en el art. 2403, en relación con los deberes de la Comisión de supervisión. La nueva normativa, de hecho, prevé que los órganos delegados en el ámbito del consejo de administración, «cuidan» de que la estructura organizativa, administrativa y contable sea adecuada a la naturaleza y al tamaño de la empresa (art. 2381, párrafo 5), mientras que el consejo de administración, como órgano colegiado, sobre la base de las informaciones recibidas, «evalúa» la adecuación de la estructura organizativa administrativa y contable de la sociedad (art. 2381, párrafo 2, segunda parte); la Comisión de supervisión, finalmente, «vigila» acerca asimismo de la adecuación de la estructura organizativa y contable adoptada por la sociedad, así como sobre su concreto funcionamiento (art. 2403 CC). Tal formulación de los deberes de los órganos sociales de administración y control de las sociedades anónimas podían traer consigo tres beneficios evidentes, a saber, la revalorización del elemento organizativo como punto central de la actividad del órgano administrativo, ya sea en su función de órgano de supervisión estratégica o como órgano de gestión; el establecimiento de una nueva fuente de responsabilidad para los órganos de administración y control y de sus integrantes y, finalmente, la creación de un instrumento útil para lograr la graduación de la responsabilidad de los diferentes sujetos que deben participar en la governance de la empresa que la reforma del derecho de sociedades dejaba traslucir en el nuevo art. 2381, ya que las obligaciones se asignan por separado y con alcance diverso, a los diferentes componentes de los órganos sociales.

(7)

92

Acerca del tema de los modelos de gestión, pero también en general para lo que tenga que ver con la estructura organizativa de las sociedades vid. MONTALENTI, Modello «231» e organismo di vigilanza nel sistema dei controlli societari: un quadro d’insieme, in N. dir. soc., 2014, 7.

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

Es sabido que tales posibilidades no se han materializado por completo y que la adopción por la sociedad de una estructura organizativa, administrativa y contable adecuada no se ha convertido en elemento determinante para la evaluación del cumplimiento por parte de los administradores y de los miembros de la Comisión de supervisión de los deberes que la ley les impone, quedando sustancialmente reducida a una mera formulación de un principio, sin aplicación práctica significativa y sin que haya traído consigo consecuencias relevantes en el tema de la responsabilidad. En realidad también la doctrina ha comenzado con retraso a resaltar como esta nueva tendencia normativa podía constituir una de las novedades más importantes de la reforma del derecho de sociedades (8), hasta el punto de que resulta necesario esperar varios años antes de que se comience a tener en cuenta la importancia innovadora de las normas que se acaban de mencionar y a teorizar acerca de que el que la sociedad haya de dotarse de una estructura organizativa administrativa y contable debe convertirse en la base principal para la evaluación de los principios de correcta administración, pero también que la adecuación de la estructura se convierte, como consecuencia de la utilización de estas novedades, en principio jurídico de carácter general. Ciertamente la fórmula utilizada por el legislador y la colocación de las nuevas previsiones de modo casi asistemático, entre diferentes normas, ha contribuido a que resulte difícil hacer uso de las novedades, teniendo en cuenta además que, aparte de la escasa sensibilidad por las novedades que caracteriza a nuestro sustrato jurídico y económico, se ha de tener presente también la dificultad de situar las novedades en la borrosa frontera que existe entre la obligación legal y la discrecionalidad administrativa, que hace inatacables las decisiones de gestión, lo que se conoce como business judgement rule. La palabra «adecuación», de hecho, ya de por sí difícilmente encuadrable en un modelo determinado y la excesiva generalidad de la terminología «estructura organizativa administrativa y contable», traen consigo que tales obligaciones de los administradores se integren más fácilmente entre las actividades de administración que deben evaluarse de acuerdo con los cánones (8)

De hecho unos pocos años más tarde el nuevo art. 2381 CC ha sido considerado como una norma capaz de cambiar las bases de un tema central como es el de la responsabilidad empresarial, vid. BUONOCORE, Adeguatezza, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto del codice civile, en Rivista, 2006, 1, 5; reciente mente sobre estos temas vid. la amplia obra AA.VV. Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, dirigidos por IRRERA, Zanichelli, Bolonia, 2016.

93

Francesco Gennari

tradicionales de diligencia y pericia requeridos por la naturaleza del encargo y sus competencias específicas, mencionadas en el art. 2392 CC, más que constituir una verdadera obligación legal que implique la necesidad de llevar a cabo una actuación determinada por parte de los administradores (9). Con independencia del significado que pueda atribuirse a la adecuación, sin embargo no puede negarse que, sobre la base de la normativa vigente, la adopción y la puesta en marcha de una estructura organizativa, que debe ser adecuada a la naturaleza y al tamaño de la empresa societaria, se ha convertido en una verdadera obligación para todas las sociedades anónimas, pero también para las demás sociedades de capital, con la consecuencia de que podrán existir dudas acerca del significado del término adecuación y de su concreción práctica, pero no sobre el hecho de que la estructura organizativa debe ser objeto de atención específica por parte de los órganos sociales en cuanto a su establecimiento y a su correcto funcionamiento (10). El problema, en este momento, se encuentra en la posibilidad de identificar y diseñar un «modelo» predeterminado, que contenga las estructuras que requiere la ley y que pueda constituir un punto de referencia apto para restringir suficientemente la discrecionalidad de los administradores en tal ámbito, que en otro caso se torna demasiado amplia y, consiguientemente, ineficiente. Cuando estamos ya a casi quince años desde que se produjo la reforma del derecho de sociedades y aunque en los últimos tiempos se han realizado notables esfuerzos en tal sentido, incluso haciendo uso de instrumentos y principios propios del ámbito de la empresa, no se ha llegado todavía a una solución unívoca, en especial en cuanto a la identificación de la relación existente entre la constitución de estructuras adecuadas y la responsabilidad de los órganos sociales. Por eso resulta oportuno el intento de recorrer otros caminos que ya están adquiriendo importancia en el marco del ordenamiento jurídico italiano.

(9)

(10)

94

Afrontando la problemática en el ámbito bancario, se ha resaltado que si se admite la existencia de discrecionalidad administrativa en la actuación del principio de adecuación de la estructura organizativa, tal discrecionalidad se reduce mucho en cuanto al establecimiento del sistema de controles internos en los bancos CALANDRA BUONAURA, Il ruolo dell’organo di supervisione strategica e dell’organo di gestione nelle disposizioni di vigilanza sulla corporate governance e sui sistemi di controllo interno delle banche, en Banca, impr., soc., 2015, 34. En este sentido, si bien referido al más específico ámbito bancario MONTALENTI, Amministrazione e controllo nelle società per azioni tra codice civile e ordinamento bancario, en Banca, borsa tit. cred., 2015, 707 ss.

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

Así, es sabido, que desde hace tiempo hay sectores en los cuales la estructura organizativa se ha convertido en una verdadera obligación normativa, en los que la propia ley ofrece límites muy nítidos y delineados de lo que exige el Codice Civile, hasta el punto de identificar una especie de «modelo virtual» al cual se deben adaptar obligatoriamente las sociedades que operan en tales ámbitos. Se trata, obviamente, de lo que sucede para los bancos y las sociedades cotizadas. Las normativas que regulan tales sectores de actividad son mucho más amplias y profundas en concreto por lo que se refiere a la governance de las sociedades que operan y a las obligaciones relacionadas con su organización interna, hasta el punto de prever una serie de normas imperativas tanto por lo que se refiere a la composición de los órganos sociales y a su funcionamiento, como por lo que respecta a la propia estructura organizativa operativa de la que la sociedad debe dotarse. Si se examinan con detenimiento tales normativas, resulta posible identificar en su contenido algunas partes que imponen obligaciones de governance que permiten diseñar diferentes posibilidades de modelos de organización interna, que pueden utilizarse a estos fines y que podrían definirse como «modelo funcional» para los bancos y «modelo de comités» para las sociedades cotizadas, dado que las instrucciones de supervisión del Banco de Italia ponen el acento, como veremos, en la necesidad de organizar la actividad de los bancos sobre la base de funciones empresariales muy definidas, mientras que el código de autodisciplina de Borsa Italiana, asumido por más del 90 % de las sociedades cotizadas en dicho mercado, focaliza la atención en la presencia obligatoria de determinados comités endoconsejeros con funciones consultivas. Aunque tales normativas se caracterizan por su amplitud y articulación, existen asimismo en su contenido algunas partes que permiten identificar posibles modelos organizativos que podrían resultar útiles para el establecimiento de estructuras societarias adecuadas en el sentido que exige el Codice civile (11).

(11)

Resalta los efectos negativos de lo que puede definirse como overregulation, presente al menos en el sistema bancario, G.B. PORTALE, «La corporate governance delle società bancarie», en Riv. soc., 2016, 53.

95

Francesco Gennari

III.

LA EXPERIENCIA EN EL SECTOR BANCARIO

Por lo que se refiere a los bancos, es claro que la crisis que ha golpeado al sistema en los últimos años ha provocado un gran incremento en la atención del legislador (y no sólo por parte del legislador italiano, sino también del comunitario, como puede comprobarse por las diferentes disposiciones sobre el tema que se contienen en el nuevo procedimiento de Resolución de los bancos). En particular la normativa secundaria, constituida por las resoluciones del Banco de Italia, en su papel de autoridad de vigilancia, ha experimentado una actualización constante y una implementación continuada. En este sentido, por lo que se refiere al tema que nos interesa, deben resaltarse las circulares sobre la governance bancaria, de las cuales la última, objeto de varias modificaciones, es la n. 285 de 17 de diciembre del año 2013 (que resulta muy similar a la precedente 263/2013), que contiene las Normas de Vigilancia para los Bancos (12). La circular, por una parte, prevé como obligatoria para los bancos de mayor tamaño y como facultativa para los medianos y pequeños, la presencia de comités dentro del órgano de supervisión estratégica (13), aunque la parte más relevante del modelo organizativo predispuesto por la autoridad de vigilancia bancaria es la que se ocupa de las Funciones Empresariales de Control (Sección III del título IV sobre el gobierno societario). En concreto la circular prevé que los bancos «…establecen funciones empresariales de control permanentes e independientes», que son la de conformidad con las normas, llamada compliance, la de control de los riesgos, definida como risk management y la de revisión interna o internal audit. Toda función empresarial, además, debe depender de un Responsable de la función, que se sitúa bajo la directa dependencia del órgano de supervisión estratégica, alias Consejo de administración y debe estar dotado de personal e infraestructuras suficientes, que garanticen la eficiencia. Resulta especialmente interesante la función del internal audit el cual, además de comprobar la marcha regular de la operativa y la evolución de los riesgos, debe evaluar la adecuación, la funcionalidad y la fiabilidad de la (12) (13)

96

En general, sobre el astado actual de la normativa bancaria vid. A. DE PRA, Il nuovo governo societario delle banche, en Nuove leggi civ. comm., 2015, 525 ss. Para los bancos de mayor tamaño los comités que tienen que constituirse obligatoriamente son tres: nombramientos, riesgos y remuneraciones, los bancos intermedios sólo tienen la obligación de constituir el «comité de riesgos», mientras que para los bancos de menor tamaño o complejidad operativa no existe obligación de articular el órgano de supervisión estratégica sobre la base de comités, como resalta A. DE PRA, op. cit., 567.

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

estructura organizativa y del resto de componentes del sistema de controles internos. Aunque se trata de una normativa que deja al descubierto toda su problemática cuando ha de aplicarse, dada la excesiva articulación de las previsiones existentes para cada supuesto, es evidente que la regulación de una obligación de organización así de precisa, al menos en términos estructurales, a cargo del Consejo de Administración, que decide de forma rigurosamente colegiada, sin posibilidad de delegación, completa el marco normativo que el Codice civile regula de forma demasiado genérica en el aislado art. 2381, contribuyendo a aportar claridad a la definición de las obligaciones y responsabilidades de los administradores de los bancos. Es de todos conocido lo que sucedió en el año 2015 con ocasión de la transposición en Italia de la Directiva 2014/59/UE relativa al saneamiento y a la resolución de entidades de crédito y de empresas de inversión, por medio del D.L. de 16 de noviembre de 2015, n. 180, que ha introducido en Italia el Bail-in y la regulación de la Resolución de los bancos. Trasladando a esta sede reflexiones sobre el modo de utilización de la nueva solución concursal, que ha traído consigo la Resolución de los primeros cuatro llamados Bad Bank italianos, resulta necesario destacar dos aspectos de la Directiva, incluidos en el D.L. 180, que son de especial interés a nuestros fines: los planes de saneamiento del art. 69 ter ss. TUB y las medidas de intervención temprana, previstas en el art. 69 octiesdecies ss. TUB. Los planes de saneamiento son, según el Texto Único Bancario, «planes individualizados que prevén la adopción de medidas tendentes al reequilibrio financiero de la situación patrimonial y financiera en caso de deterioro significativo», que deben ser aprobados por el órgano administrativo de los bancos y enviados a la autoridad de vigilancia, que verifica que son completos y adecuados. Además, los planes pueden ponerse en práctica directamente por la sociedad que los haya adoptado, comunicándoselo al Banco de Italia, o bien pueden venir impuestos por este último al banco adoptante y entonces se lleva a cabo una Medida de intervención temprana prevista en el art. 69 noviesdecies TUB. Esto significa que en caso de que se haya diseñado una estructura organizativa basada en un modelo de governance eficaz, pueden adoptarse, con

97

Francesco Gennari

igual eficacia, instrumentos que pueden servir para prevenir la crisis o por lo menos sus efectos más devastadores. Y este efecto se encuentra también entre las finalidades del legislador comunitario, que ha dedicado una disposición posterior a este tema, el Reglamento Delegado 2016/1075/UE, que detalla el contenido de los planes de saneamiento, además del de los de resolución. El contenido de este último reglamento resulta interesante para observar cómo deben diseñarse estos planes, ya que subdivide el contenido en una parte sobre el governance, de importancia fundamental; una sobre el análisis estratégico, que parte del modelo de business y como se lleva a la práctica, así como las acciones y posibilidades de saneamiento y la evaluación del impacto sobre la organización; otra parte se dedica al Plan de comunicación al exterior de las posibilidades de saneamiento, para finalizar con las medidas preparatorias del plan mismo. Asimismo, debe resaltarse que las pautas marcadas por la EBA (European Banking Authority) proponen, con el fin de valorar cuando debe ponerse en marcha el plan de saneamiento, puntuar cuatro elementos fundamentales que deben contenerse en el plan: 1. governance; 2. modelo y estrategia de business; 3. adecuación del capital y 4. adecuación de la liquidez y hacer obligatoria la iniciación de la tramitación del plan cuando en uno de los cuatro parámetros la sociedad esté por debajo de determinada puntuación. Es claro que, al tratarse del sector bancario, la atención sobre los elementos patrimoniales está más que justificada, mientras que quizás lo esté menos la utilización de fórmulas demasiado genéricas y farragosas, que harán ciertamente difícil la aplicación práctica de tales previsiones. IV.

LA ORGANIZACIÓN EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS

En el caso de las sociedades cotizadas en los mercados regulados, en cambio, el posible modelo virtual de estructura organizativa se encuentra en el Código de autodisciplina redactado por Borsa Italiana, que ha sido asumido por casi todas las sociedades cotizadas en tal mercado y que, como es sabido, se ha convertido en una especie de normativa secundaria o soft law, como suele caracterizársele. También en este supuesto el valor que ha de atribuirse a tal documento no es asimilable al de las normas legales, pero debe tenerse en cuenta que el Texto Único de las Finanzas, tras la derogación del art. 124 bis, que imponía obligaciones especiales de información sobre códigos de conducta a los cuales las sociedades decidían acogerse, hoy, con 98

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

el art. 123-bis (Informe sobre gobierno corporativo y estructura de propiedad), tras hacer obligatoria la introducción en el informe sobre la gestión de una sección específica llamada: «Informe sobre gobierno societario y estructura de propiedad», prevé que esta contenga también la información relativa a la adhesión a un código de conducta en materia de gobierno societario, creado por sociedades de gestión de mercados regulados o por asociaciones de esta categoría, explicando los motivos (de acuerdo con el principio conocido como comply or explain) de la eventual falta de adhesión a una o más normas, así como las prácticas de gobierno societario efectivamente implementadas por la sociedad, más allá de las exigidas por normas legales o reglamentarias. La sociedad debe también indicar, a tal fin, dónde se encuentra accesible al público el código de conducta sobre el gobierno societario al que se adhiere. El código de autodisciplina ha sido objeto de múltiples modificaciones, la última de las cuales se produjo a mediados del año 2015 y se centra en concreto sobre la governance de las sociedades cotizadas, con especial atención al papel y a la estructura del Consejo de Administración como órgano de supervisión estratégica (14). Después de mencionar analíticamente las características que los consejos de administración de las sociedades cotizadas deben tener, con respecto a su función, a su composición, a las competencias que pueden delegarse a alguno de sus miembros o a varios de ellos, a la necesidad de que existan administradores no ejecutivos y también administradores independientes, el Comité para la corporate governance de Borsa Italiana, en el art. 4 del código, ha establecido el principio según el cual el Consejo de Administración, en su interior, debe constituir, en una reunión convocada al efecto, uno o más comités con funciones de propuesta y consulta, integrados por no menos de tres miembros, estableciendo sus competencias y dotándoles de recursos e infraestructuras, que deben funcionar de forma colegiada y ser coordinados por un presidente. Asimismo, se recomienda la creación de al menos tres comités: el Comité de nombramientos; el Comité de remuneraciones y el Comité de control y riesgos.

(14)

Se han ocupado en concreto del valor normativo del código de autodisciplina redactado por el Comité para la governance de Borsa Italiana, y de su contenido, BAGLIONI-PRESCIANI, Nuova edizione del Codice di autodisciplina delle società quotate, en Società, 2012, 8-9, 918, y más recientemente PISTOCCHI, Appunti sul codice di autodisciplina delle società quotate, en Giur. Comm., 2016, I, 171 ss.

99

Francesco Gennari

Dejando por el momento los dos primeros, que están ampliamente regulados por referirse a materias bastante delimitadas, debe destacarse, en cambio, con respecto al tercer comité, que del mismo código de autodisciplina se deduce la relevancia de su labor y su influencia en la estructura organizativa general de la que debe dotarse la sociedad. En efecto, no es sólo el comité, previsto específicamente como manifestación del órgano de supervisión estratégica, ya que el art. 7 del código se titula asimismo «Sistema de control interno y riesgos» que se define como «conjunto de las reglas, de los procedimientos y de las estructuras organizativas tendentes a lograr la identificación, la medición, la gestión y la monitorización de los riesgos principales». De tal conjunto de reglas se deduce que el comité consejero constituye, en realidad, sólo el vértice de la estructura, junto a uno o más administradores encargados del establecimiento y del mantenimiento de un sistema eficaz de control interno y de gestión de riesgos. Por tanto, la acepción utilizada es mucho más amplia de la mera referencia a un simple comité, ya que la estructura organizativa prevista en el código de autodisciplina no se acaba aquí, puesto que el mismo artículo continúa mencionando asimismo a la función de internal audit y a su responsable (tal y como sucede en la circular del Banco de Italia relativa a instrucciones de vigilancia en materia bancaria) como parte imprescindible de tal sistema de control interno. El mismo código de autodisciplina, por otra parte, resalta también la importancia de evaluar otras funciones empresariales, que se entienden de relevancia fundamental, como la del compliance. Debe ponerse de manifiesto que, con tales previsiones, no sólo el tema de los controles internos se convierte en pilar básico de la corporate governance, sino que la adopción de una estructura organizativa, con focus sobre estos aspectos concretos, se convierte en obligación determinante para el Consejo de Administración y de tal estructura deben formar parte obligatoriamente no sólo las manifestaciones específicas del board, como los administradores delegados y el comité ejecutivo, sino también estructuras organizativas inherentes al desarrollo de la actividad, como la función internal audit y el responsable de la función, que deben responder directamente frente al Consejo de Administración o un delegado suyo nombrado al efecto.

100

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

V.

LAS ESTRUCTURAS ORGANIZATIVAS COMO INSTRUMENTO DE PREVENCIÓN DE LA CRISIS

Si se habla de la necesidad de identificar unos modelos organizativos, también debe aludirse a los que resultan útiles para lograr la detección a tiempo de la crisis, tal y como se prevé en la ley de delegación n. 155/2017, para la reforma del derecho concursal italiano, que ha sido nuestro punto de partida y en concreto el art. 14 letra b), que prevé la necesidad de regular el deber del empresario y de los órganos sociales de establecer estructuras organizativas adecuadas para la detección a tiempo de la crisis y de la perdida de la capacidad de continuidad empresarial (15). Está claro que los decretos legislativos de desarrollo tendrán un papel especialmente importante y no sólo por lo que se refiere en concreto al tema de la crisis de empresa, ya que su desarrollo implicará la reforma del Codice civile, como requiere el mencionado art. 14, en especial la letra b), en donde se menciona el deber del empresario y de los órganos sociales de establecer estructuras organizativas adecuadas para la detección a tiempo de la crisis y de la pérdida de capacidad para la continuidad de la empresa. No obstante, todas esas modificaciones tienden a lograr la nueva finalidad principal de la legge fallimentare que es la de la prevención de la crisis, cuyo instrumento fundamental será el de los procedimientos de alerta, que deberían convertirse en el centro de tales nuevos fines, relacionados con el favorecimiento del saneamiento de las empresas más que con su liquidación. La anticipación de las medidas para contrarrestar la crisis debe convertirse en instrumento imprescindible para evitar la insolvencia, implicando en tales procedimientos a todos los órganos sociales, como establece el art. 4 letra b) relativo a los procedimientos de alerta que impone «…a los órganos de control, al auditor y a las sociedades de auditoría, avisar inmediatamente al órgano de administración de la existencia de indicios fundados de crisis…». (15)

Realmente, el esfuerzo realizado por el legislador delegado acerca de estos temas, al menos hasta el momento de la entrega al gobierno de las primeras versiones de los decretos de puesta en práctica de la reforma, no parece demasiado productivo, ya que, en cumplimiento de la delegación, se ha introducido un nuevo párrafo en el artículo 2086 c.c., del que se ha cambiado el título a «Gestión de la empresa», que recoge, sustancialmente, la misma petición de principio contenida en el art. 2381 y en el texto de la delegación, dado que establece: «El empresario que actúe de forma individual, societaria o en cualquier otro modo, tiene el deber de establecer una estructura organizativa, administrativa y contable adecuada a la naturaleza y al tamaño de la empresa, apta para poner de manifiesto tempestivamente la crisis y la pérdida de la capacidad para la continuación de la empresa, así como de actuar sin demora para la puesta en marcha de uno de los instrumentos para la superación de la crisis y la recuperación de la continuidad empresarial».

101

Francesco Gennari

La activación a tiempo, además, se convierte en motivo de atenuación de la responsabilidad, en concreto para el órgano de control, que no será considerado responsable de eventuales empeoramientos de la situación económico-patrimonial de la sociedad una vez que haya advertido con prontitud al órgano de administración (16). La última referencia a los procedimientos de alerta, que serán objeto de particular atención en la nueva legge fallimentare, nos lleva una vez más a efectuar una comparación con la normativa sectorial en el ámbito bancario, y en particular a la transposición en Italia de la Directiva 2014/59/UE, relativa al saneamiento y la resolución de entidades de crédito y de empresas de inversión, por medio del D. L. de 16 de noviembre de 2015, n. 180, que introdujo en Italia, entre otras cosas, el famoso Bail-in. Aunque no sea esta la sede para exponer las diferentes formas de utilización del Bail-in por tratarse de un tema demasiado amplio y delicado, resulta necesario en cambio destacar otros dos aspectos de la directiva, contenidos en el D.L. 180, que resultan interesantes para nuestro estudio: los planes de saneamiento, hoy expresamente previstos en los nuevos arts. 69 ter ss. del Texto Único Bancario (TUB) y las medidas de intervención temprana, reguladas a su vez en los arts. 69 octiesdecies ss. de mismo TUB. Como ya se ha mencionado, los planes de saneamiento son, según el Texto Único Bancario, «Planes individualizados que prevén la adopción de medidas tendentes al reequilibrio financiero de la situación patrimonial y financiera en caso de deterioro significativo», que debe ser aprobados por el órgano de administración de los bancos y enviados a la autoridad de vigilancia, que comprueba que sean completos y adecuados. Los planes, además, pueden ponerse en práctica directamente por la sociedad que los ha adoptado, comunicándoselo al Banco de Italia, o bien pueden ser impuestos por este último al banco adoptante, y entonces se lleva (16)

102

Continuando con el art. 4 de la ley de delegación, en su letra f), solicita al legislador delegado «determinar los criterios de responsabilidad de la Comisión de supervisión de tal manera que, en caso de advertencia al órgano de administración y al organismo al que se refiere la letra b) (el organismo de solución de la crisis ndr), no existirá responsabilidad solidaria de los miembros de la comisión con los administradores por las consecuencias perjudiciales derivadas de hechos u omisiones posteriores a tal advertencia», y con tal fin el esquema de decreto delegado en el art. 17 titulado «Obligación de advertencia de los órganos de control societarios» reenvía al párrafo tercero que prevé que, manteniéndose sus funciones, «la advertencia a tiempo al organismo de solución de la crisis constituye motivo de exoneración de la responsabilidad solidaria por las consecuencias perjudiciales derivadas de las omisiones o acciones que se lleven a cabo con posterioridad por el órgano de administración en contra de las instrucciones recibidas».

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

a cabo una Medida de intervención precoz prevista en el art. 69 noviesdecies TUB. La semejanza con los procedimientos de alerta previstos en la nueva legge fallimentare es más que evidente y lleva a pensar que, en caso de adecuada adopción de una estructura organizativa basado sobre un modelo de governance eficaz, pueden adoptarse, con la misma eficacia, instrumentos que pueden convertirse en medio de prevención de la crisis, o por lo menos de sus efectos más devastadores. Y este efecto se encuentra también entre las finalidades del legislador comunitario que ha dedicado al tema una resolución, el Reglamento Delegado 2016/1075/UE que detalla el contenido de los planes de saneamiento, así como el de los de resolución. Aunque el contenido del reglamento es de los que hacen reflexionar acerca de los modos de utilización de la normativa comunitaria, ya que introduce 74 «considerando», muchos de difícil interpretación, tanto desde el punto de vista literal como sistemático, resulta en todo caso interesante reflexionar acerca de cómo deben diseñarse estos planes, teniendo en cuenta que deben contener una primera parte sobre governance, de importancia fundamental; una dedicada al análisis estratégico, de la que el aspecto más relevante es el modelo de business y como se lleva a la práctica, así como la necesidad de preparar e incluir un «Plan de comunicación» con el cual el proyecto de la sociedad se manifiesta al exterior. También en este caso es evidente que el aspecto organizativo se convierte en presupuesto fundamental para el cumplimiento de las obligaciones previstas por la ley a cargo de los administradores de bancos, con la consiguiente necesidad de diseñar modelos específicos, aptos para lograr la finalidad de la prevención de la crisis. VI.

CONCLUSIONES

No hay duda de que también esta última regulación, dejando aparte su complejidad, que se justifica por la especial delicadeza que exige el sector bancario, en especial en este momento histórico, evoca principios y procedimientos que están estrechamente relacionados con nuestro tema, dado que presuponen, también en este caso, la necesidad de poner especial atención por parte de los órganos sociales, al establecimiento de estructuras organizativas internas capaces de lograr una serie de objetivos, que van desde la realización de una gestión sana y prudente hasta la prevención de la crisis.

103

Francesco Gennari

Sin embargo, fuera del sector bancario, es lógico preguntarse por qué la adopción de una estructura organizativa adecuada, sobre la base de un modelo eficaz, puede resultar útil en contra de la crisis. La respuesta es que, ante todo, ayuda a prevenirla, ya que implica una atención especial a la problemática operativa y consiguientemente mejora la gestión de la actividad societaria, pero además permite adoptar otras medidas, que la normativa sectorial, en concreto la relativa a la crisis, ayuda a identificar. Del cuadro descrito surge la posibilidad de encontrar instrumentos válidos para lograr lo que requiere la ley de delegación para la reforma de la legge fallimentare. Está claro que el hecho de que el empresario y los órganos sociales tengan el deber de establecer estructuras organizativas adecuadas para la detección a tiempo de la crisis y de la pérdida de la capacidad para la continuidad empresarial, no puede significar otra cosa que se debe lograr que la organización interna de la sociedad se base en un modelo eficiente, del cual ya se pueden encontrar algunos ejemplos, que pueda utilizarse además para preparar señales de alerta, que permitan una intervención temprana mediante la realización de planes de saneamiento eficaces. Todo ello, sin embargo, conlleva un agravamiento de la posición de los órganos sociales, dado que la implantación prevista en la nueva legge fallimentare implica una ampliación evidente de las obligaciones a su cargo (17). Por otra parte, además, la posibilidad de utilizar modelos organizativos que posteriormente puedan constituir eximente de responsabilidad, constituye una oportunidad muy relevante. En la identificación de tales modelos, los creados en el sector bancario y de la intermediación financiera pueden constituir sin duda un punto de partida y fuente de inspiración, aunque es evidente que no pueden ser simplemente reproducidos en cualquier tipo de empresa, dado que se refieren a supuestos muy singulares, ya sea por tamaño o por la actividad desarrollada y resulta necesario que se coordine el trabajo de juristas y economistas para (17)

104

De hecho, resulta necesario tener presente que no sólo en las modificaciones al codice civile viene contemplada, en el nuevo art. 2086, la obligación, ya prevista en el art. 2381 sólo para las sociedades anónimas, de establecer una estructura organizativa, administrativa y contable adecuada a la naturaleza y al tamaño de la empresa, para la detección a tiempo de la crisis, capaz de poner en marcha sin demora uno de los instrumentos previstos para la superación de la crisis, sino que tales obligaciones se reproducen también en la nueva legge fallimentare, dado que el proyecto de decreto delegado contiene un nuevo tipo de «obligación del deudor», en el art. 4, de tal manera que el empresario individual debe adoptar las medidas idóneas para detectar a tiempo el estado de crisis y llevar a cabo las acciones necesarias, mientras que el empresario colectivo debe adoptar, con el mismo fin, una estructura organizativa adecuada, del modo previsto en el art. 2086.

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

crear un modelo más general, aunque basado en los mismos principios, que resulte válido para empresas de cualquier tipo, que permita el logro de los objetivos de la reforma concursal, entre los cuales debe estar la facilitación del acceso a los procedimientos negociados de saneamiento para aquellas empresas que, de forma adecuada, se hayan dotado de estructuras organizativas eficaces y que, gracias a las señales de alarma y a los planes de saneamiento preventivos, puedan acudir más fácilmente a los procedimientos de alerta, que posteriormente pueden desembocar en concordatos preventivos cuyos planes ya estarán así sustancialmente preparados, de tal manera que el notario deberá limitarse a dar fe de su correspondencia con el plan de saneamiento antes adoptado. La estrecha colaboración que debe surgir entre el sector jurídico y el sector economista se confirma por el propio legislador delegante de la reforma del derecho concursal, el cual en el tema de los procedimientos de alerta ha previsto que la valoración de la tempestividad de la puesta en marcha del procedimiento podrá referirse a la existencia de determinados indicios de naturaleza financiera, que deben identificarse teniendo en cuenta, en especial, la relación entre medios propios y medios de terceros, el índice de rotación de los créditos, el índice de rotación del inventario y el índice de liquidez, haciendo referencia con ello claramente a fórmulas empresariales ya conocidas por los operadores (18). El problema, no obstante, no es tan sencillo, ya que las estructuras organizativas deberán diseñarse de tal manera que se sepan interpretar correctamente y hagan surgir a tiempo las señales de alerta, teniendo en cuenta que la gran limitación de casi todos los indicios es que resultan aplicables a realidades frecuentemente muy definidas y por ello no se pueden usar de forma genérica e indeterminada y además, sólo son comprobables ex post, a la vista de los resultados logrados por la empresa (19). En relación con lo anterior, dado que el legislador de la reforma concursal no parece mostrarse propenso a prever instrumentos interpretativos en relación con el contenido de las estructuras organizativas, resulta necesario, con (18)

(19)

De ese modo se ha expresado el art. 4 letra h) de la ley delegada n. 155/2017, aunque el proyecto de decreto delegado todavía no se manifiesta directamente sobre el tema, dado que el art. 16, titulado «Indicadores de la crisis» identifica entre tales indicadores, además de en la existencia de retardos significativos y reiterados en los pagos (cuantificados en el posterior art. 27) en la detección de determinados indicios que, sin embargo, el segundo párrafo del artículo solicita que elabore el Consejo nacional de doctores mercantiles, con respecto a cualquier tipo de actividad económica. Sobre estos temas vid., por todos, QUAGLI, Il concetto di crisi d’impresa come incontro tra la prospettiva aziendale e quella giuridica, op. cit., 3 ss.

105

Francesco Gennari

la intención de definir con mayor precisión cuales podrían ser los modelos adecuados para el logro de las finalidades propias del ámbito concursal, acudir a algunas conclusiones ya obtenidas a partir de la colaboración entre juristas y economistas, lo cual podría contribuir a crear una especie de «modelo empresarial» de la estructura organizativa interna de las sociedades. De hecho, existen determinados modelos de business y de conductas operativas, elaborados sobre todo en el ámbito de las ramas económicas, que permiten identificar unas estructuras organizativas capaces de servir para unas exigencias concretas, incluso de naturaleza reglamentaria, como las que tienen que ver con la prevención de riesgos, que podrían convertirse en fuente principal de inspiración en estos temas. Por ejemplo, dado que uno de los puntos más relevantes para asegurar un buen control de la performance es la calidad de los procesos decisionales y, en este campo, adquiere especial importancia la eficacia de los flujos de información, un elemento decisivo para la preparación de una estructura organizativa eficiente es la adecuada asignación de las tareas y de las responsabilidades. Asimismo, desde este punto de vista, la atención se centra en el contenido de determinados documentos que resultan imprescindibles según los principios básicos de economía empresarial, para la correcta organización de la actividad de empresa. En primer lugar, se considera necesaria la elaboración de un organigrama, del que deben deducirse con precisión los roles y las funciones de los diferentes sujetos presentes en los procesos operativos, de tal manera que se muestre sintéticamente cuál es la estructura empresarial dispuesta por los administradores, en cuántas y en cuáles funciones resulta subdividida y, en fin, quiénes son los responsables de cada una de las funciones, individualizadas de forma jerárquica. El organigrama debe estar acompañado de un documento análogo, definido como descriptor de tareas o funciograma, que subdivide los diferentes ámbitos operativos de la actividad de la sociedad, centrando la atención, en lugar de en las personas, en la actividad que se desarrolla dentro de cada una de las funciones de la empresa, detallándose también en este caso las correspondientes responsabilidades, en el sentido de encargos a desarrollar (20). (20)

106

Aunque destaca la necesidad de que tanto el organigrama como el funciograma deben ser acordes con el tamaño y los objetivos de la empresa, por lo que es difícil imaginar un modelo que sea universalmente válido, propone algunos esquemas de alcance general BIANCHI, L’organigramma e il mansionario, en Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, Bolonia, 2016, cap. VI, 159-168.

Derecho concursal y Derecho de sociedades: una colaboración necesaria

Por otra parte, en cuanto a la identificación de las funciones empresariales, son útiles las experiencias sectoriales, como las del sector bancario, entre las que es fundamental la atención al control de riesgos, también porque resulta similar a la regulación sobre modelos de prevención de los riesgos de delito, según el d. lgs. 231/2001, para los cuales ya parecen firmes algunos puntos que permiten la identificación de varios principios que pueden considerarse válidos para cualquier modelo, teniendo en cuenta el contenido del art. 6 del decreto (21). Está claro que estamos aún lejos de la posibilidad de identificar un modelo virtual de estructura organizativa reconocible y sobre el que haya acuerdo, que pueda utilizarse para cualquier realidad empresarial, a lo que contribuye que el mismo legislador delegado para la elaboración de una nueva legge falimentare no parece tener la intención de llegar hasta ese punto, pero sí es verdad que se ha destacado con frecuencia que el elemento determinante para contrarrestar la crisis empresarial es la prevención y no las soluciones concursales y que la prevención es un elemento cultural del que carecen los administradores de nuestras sociedades, que con frecuencia demuestran escasa predisposición a admitir la existencia misma de la crisis de su empresa (22), entonces la atención a la organización interna, con la utilización de modelos eficaces para la implantación de estructuras organizativas adecuadas es el primer paso, al menos para la afirmación de tal cultura, que hay que tener en especial consideración precisamente porque, en el futuro próximo, también sobre la base de lo que se contiene en la ley de delegación para la reforma de los procedimientos concursales, la organización se convertirá en la base de la evaluación de la responsabilidad del empresario y de los administradores de las sociedades, en especial frente a los acreedores. (21)

(22)

Aunque los problemas derivados de la identificación de un modelo ideal continúan siendo los mismos, la existencia de dos artículos de la normativa que se ocupan específicamente del tema (los artículos 6 y 7 del d. lgs. 231/2001) facilitan la tarea, hasta el punto de que la misma Confindustria ha preparado unas pautas guía con el fin de estructurar un modelo organizativo válido, así lo destaca LAGHI, Il modello organizzativo e di gestione ex d.lgs. 231/2001: un approccio integrato ai sistemi di controllo interno in una logica di risk management, in Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, Bolonia, 2016, cap. XXIX, 827; la combinación de la normativa primaria y la secundaria permite identificar algunos elementos fundamentales para la elaboración de tales modelos, como por ejemplo la adopción de protocolos específicos, la gestión de los recursos, el establecimiento de determinadas obligaciones de información y la introducción de un sistema normativo ad hoc, vid., RABITTI, Responsabilità da deficit organizzativo, en Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, Bolonia, 2016, cap. XXXIV, 965. Recientemente ha resaltado, en concreto en relación con el tema de la reforma del derecho concursal, que una de las características del sistema empresarial italiano, fundado sobre el modelo familiar es que «la esperanza y la convicción…de lograr superar las dificultades con sus propias fuerzas constituyen el motivo principal de la irremediabilidad de la crisis», JORIO, Su allerta e dintorni, en Giur. comm., 2016, 1, 263.

107

SEGUNDA PARTE DERECHO PRECONCURSAL DE SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL

CAPÍTULO IV ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Y CONOCIMIENTO DE LA INSOLVENCIA Carlos GÓRRIZ LÓPEZ Profesor Titular de Derecho mercantil Universidad Autónoma de Barcelona

I. II.

III. IV.

V. VI.

INTRODUCCIÓN EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Exclusión o limitación de la responsabilidad 1. Cambio de doctrina 2. Valoración de las razones del cambio 3. FUNDAMENTO APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE A LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Conocimiento de la crisis económica del deudor 1. Conocimiento y control de la sociedad deudora 2. Aplicación a otras acciones de responsabilidad 3. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

I.

INTRODUCCIÓN

El objeto de la presente contribución es el conocimiento de las dificultades económicas de una sociedad por parte de los acreedores que ejercitan la acción de responsabilidad por deudas contra sus administradores. En particular, si frustra su pretensión, pues equivale a haber asumido el riesgo de impago derivado de la crisis de la empresa; en otras palabras, haber actuado de mala fe. Su relevancia parece indiscutible si se tiene en cuenta que la acción de responsabilidad por deudas es una institución preconcursal muy utilizada en la práctica. Su finalidad es evitar la «pervivencia ficticia» de una sociedad incursa en causa de disolución. Para ello se exige que los administradores adopten las medidas necesarias para hacer frente a esa situación y se castiga su omisión haciéndoles responder de las deudas sociales. Así lo ha declarado tanto la doctrina como la jurisprudencia (1). Por ejemplo, en la sentencia 826/2011, de 23 de noviembre, el Tribunal Supremo lo califica como: «…un mecanismo cuya finalidad preconcursal resulta de que pese a las pérdidas, los acreedores, como garantía del cobro de sus créditos en la liquida-

(1)

Por ejemplo, ALCOVER GARAU, Guillermo: «La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima por las deudas sociales ex artículo 262.5 y los procedimientos concursales», en RdS, 1997, núm. 8, 265 ss.; BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio: «La responsabilidad por deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución», en Aranzadi Civil, 1997, volumen III, 52; BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio M.: «La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución», en ORDUÑA MORENO, Fco. Javier (Dir.): Contratación y consumo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, 163 y 178; BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio: «La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales» en ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio: La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 5.ª ed., Tirant, Valencia, 2013, 256 ss., quien destaca la función paraconcursal de esta figura; QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús: «Responsabilidad de los administradores por no disolución de la sociedad. Art. 262.5 TRLSA (SAP Burgos 24 julio 1995)», en RdS, 1995, núm. 5, 269; MACHADO PLAZAS, José: Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, Civitas, Madrid, 1997, 315; CERDÁ ALBERO, Fernando: Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, 191; SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo: Comentario del art. 262 LSA, en ARROYO, Ignacio; EMBID, José Miguel y GÓRRIZ, Carlos (Coords.):

113

Carlos Górriz López

ción extraconcursal, aún tienen parte del patrimonio de la sociedad deudora, aunque inferior a la mitad del capital social» (2). Cabe advertir de entrada que nuestro enfoque es eminentemente jurisprudencial. Hemos procedido a analizar las principales resoluciones del Tribunal Supremo en esta materia, examinando su evolución, sus decisiones y su argumentación. Podría parecer un enfoque baladí, pues su doctrina parece uniforme en la actualidad. Y es cierto que, a partir del año 2011, el Tribunal Supremo ha mantenido que el simple conocimiento de la situación de crisis económica per se no afecta a la acción de responsabilidad por deudas. Sin embargo, existen algunos cabos sueltos que generan dudas, invitan a la reflexión y determinan que el tema merezca las presentes consideraciones. Por ejemplo, la máxima autoridad judicial española no siempre ha mantenido la

(2)

114

Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo III, 2.ª ed., Tecnos, Madrid, 2009, 2518; VALENZUELA GARACH, Javier: La responsabilidad de los administradores en la disolución y el concurso de las sociedades capitalistas, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2007, 116 ss.; VICENT CHULIÀ, Francisco: «La responsabilidad de los administradores en el concurso», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2006, núm. 4, 29 y 45 ss., donde se muestra muy crítico con esta norma); SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, Luis: «La responsabilidad por deudas de los administradores de sociedad anónima», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. Tomo II. Sociedades mercantiles, Civitas, Madrid, 1996, 2487 ss. Sobre los orígenes del precepto, ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel: «Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas», en Derecho de sociedades. Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero. Volumen II, McGrawHill, Madrid, 2002, 1443 ss. En cuanto a su evolución, SÁNCHEZ CALERO, Fernando: «Evolución de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales por falta de promover la declaración de disolución de la sociedad», en Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro homenaje al Profesor Rafael García Villaverde. Tomo III, Marcial Pons, Madrid et al., 2007, 1175 ss. y BELTRÁN, «La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales», cit., 250 ss. Sobre la relación entre la disolución de la sociedad y el concurso respecto de la responsabilidad de los administradores véase ALCOVER GARAU, Guillermo: «El ámbito de responsabilidad de los administradores en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», RdS, 2006-1 (26), 85 ss.; QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús: «Coordinación de acciones societarias (social, individual y por deudas) y concursales de responsabilidad», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2015, núm. 22, 43 ss.; PERDICES HUETOS, Antonio: «La responsabilidad de los administradores por deudas sociales a la luz de la ley concursal», en Indret, 2005, núm. 295; MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, Fernando: La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital (art. 135 LSA), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005, 342 ss. y SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo; SACRISTÁN BERGIA, Fernando y MUÑOZ GARCÍA, Alfredo: «La relación entre el concurso y la situación de pérdidas patrimoniales graves como causa disolutoria en la Sociedad Anónima», en Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde. Tomo III, Marcial Pons, Madrid et al., 2007, 2200 ss. y 2215 ss. También SSTS 395/2012, de 18 de junio y 1219/2004, de 16 de diciembre, que explica la dureza inicial del art. 262.5 LSA por el «…deseo de la nueva Ley de obligar a los administradores a solicitar la disolución de aquellas sociedades anónimas cuya apariencia jurídica no corresponda a su situación real».

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

misma doctrina. Las primeras sentencias del milenio sí atribuían relevancia al conocimiento de la insolvencia; tanto que podía comportar la desestimación de la acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los administradores. De ahí que tenga interés averiguar cuándo y por qué cambia el criterio. En segundo término, la STS 733/2013, de 4 de diciembre, se ha convertido en el principal referente jurisprudencial, pues a ella se refieren las últimas decisiones en la materia. Sin embargo, contiene un voto particular cuyo objeto es precisamente la conciencia de las dificultades económicas de la deudora. Y tercero, pese a que la doctrina del Tribunal Supremo parece clara, existen varios aspectos que generan dudas y que no parecen bien aprehendidos por los jueces y tribunales. Por ejemplo, las tres instancias que conocieron del último caso resuelto por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión, STS 207/2018, de 11 de abril, se han pronunciado de forma diferente, acudiendo a la misma decisión para defender posiciones diferentes (3). Este trabajo está estructurado en tres partes. En la primera exponemos sucintamente la evolución jurisprudencial a fin de conocer cuál es la posición del Tribunal Supremo al respecto, cómo ha evolucionado y las razones del cambio. La segunda parte tiene por objeto el fundamento positivo de la jurisprudencia: el principio de buena fe. Conocerlo nos permitirá, en la tercera parte, valorar y predecir, en la medida de lo posible, los diversos aspectos del objeto de la investigación. Así, si la información sobre los problemas económicos de la deudora es relevante; cuándo y qué circunstancias han concurrido y deben concurrir para que afecte al ejercicio de la acción de responsabilidad; cuándo se entiende que el acreedor asume el riesgo de que el deudor incumpla, así como la aplicabilidad de esta doctrina a otras acciones de responsabilidad contra los gestores sociales. II.

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

1.

Exclusión o limitación de la responsabilidad

Durante la primera década del presente milenio, hay seis decisiones del Tribunal Supremo que otorgan relevancia al conocimiento que tenían los acreedores de la crisis disolutoria o concursal de la empresa deudora para excluir o limitar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. Se trata de las sentencias 776/2001, de 20 de julio; 100/2003, de 12 de febrero; 942/2003, de 16 de noviembre; 1219/2004, de 16 de diciembre; 118/2006, de 16 de febrero y 298/2009, de 14 de mayo. Existen tres (3)

Véase infra § 2. Cambio de doctrina.

115

Carlos Górriz López

precedentes más que vale la pena citar, siquiera sumariamente. El primero es la STS 3 de julio de 1998 (4). En ella, acreedores de una compañía la demandan por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, así como a sus administradores en ejercicio de la acción individual de responsabilidad (arts. 133 y 135 LSA). La corte suprema confirma prima facie la decisión de la Audiencia Provincial respecto de la condena de los gestores al considerar que habían obrado con negligencia; en particular, subraya que existía un supuesto de confusión de personalidades con tres sociedades instrumentales que utilizaban en beneficio propio. Ahora bien, les exonera de responsabilidad respecto de la infracapitalización de la empresa. La razón es que la mercantil demandante conocía esa situación y había tomado precauciones al respecto. En particular, había exigido que los efectos cambiarios emitidos en pago estuvieran avalados por bancos o por los socios de la empresa demandada (5). El segundo precedente es la sentencia 109/2000, de 16 de febrero. Aunque es muy parca en detalles, cabe entender que se estaba ejercitando la acción individual de responsabilidad contra los administradores de una empresa familiar porque habían incumplido sus obligaciones. Las tres instancias los absuelven. El Tribunal Supremo explica que no se les debía condenar puesto que los socios demandantes conocieron, toleraron y aprobaron su conducta (6). El tercer precedente es la STS 189/2001, de 1 de marzo. Los hechos se produjeron en la transición entre la LSA de 1951 y la de 1989, razón por la que no hay una referencia expresa a la responsabilidad por deudas. La entidad demandante ejercitó dos acciones: una contra la mercantil deudora por incumplimiento de contratos de compraventa, y otra contra los administradores de ésta en base a la Disposición Transitoria 3.3 de la LSA 1989. Las tres instancias desestiman la segunda acción al considerar que la actora había actuado de mala fe. El Tribunal Supremo funda esta afirmación (4) (5)

(6)

116

ROJ: STS 4454/1998 – ECLI:ES:TS:1998:4454 «La infracapitalización no debe ser considerada en este caso, pues la propia Audiovisión la conocía perfectamente al contratar con Gronic, S.A. y de ahí que exigiese en el contrato de suministro que las letras representativas del precio de lo suministrado se aceptasen avaladas por banco o por los propios socios. Que después no pudiese probar en el proceso que la obligación de avalar se refería a todas las letras, y no a parte de ellas (tesis de los codemandados), no quita nada al hecho de que Audiovisión Ibérica, S.A. tomó las medidas necesarias para evitar los efectos de la infracapitalización, por lo que sería ilógico que ahora se quejase de ella». «La conducta de los administradores demandados no hay duda de que es contraria a los arts. 127 y 133.1 L.S.A., pero las sentencias de instancia resaltan la peculiaridad que la sociedad demandada junto con ellos había vivido jurídicamente de espaldas a aquellas normas con consentimiento, anuencia y beneplácito de todos los socios por ser una sociedad anónima familiar».

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

en los datos siguientes. Había sido fundadora y seguía siendo socia de la demandada. Perteneció a su consejo de administración cuando se contrajo buena parte de la deuda que se reclama. No demandó al presidente del consejo de administración, con el que le unía una buena amistad, pero sí a un vocal que había entrado en este órgano, a instancias de la actora, para hacer frente al pago de la deuda. De ahí que reproduzca las siguiente palabras de la primera instancia: «no es dable ejercitar la acción de responsabilidad en la forma que se pretende, contrariando la resultancia de sus propios actos de aceptación del actual status de la sociedad para beneficiarse en perjuicio de quien puso la confianza en él, dado que lo contrario llevaría a un resultado, que aparentemente amparado por una norma legal, no resulta adecuado ni a la equidad ni a la buena fe». El supuesto de hecho de las SSTS 776/2001, de 20 de junio y 100/2003, de 12 de febrero es parecido. En ambas los demandantes habían suministrado materiales a las compañías demandadas y ejercitaron la acción de responsabilidad ex arts. 262.5 LSA y 105 LSRL contra sus administradores por no haber procedido a disolverlas pese a que su patrimonio había quedado reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social. En la primera decisión, la alta autoridad judicial confirma la absolución de los gestores sociales. Esgrime dos argumentos. De un lado, la sociedad demandada estaba superando la crisis económica en la que se enmarcaba la demanda. De otro, los acreedores conocían la precaria situación de la mercantil demandada cuando contrataron con ella, pues el director general de ésta se lo había comunicado. El TS vincula este conocimiento con la buena fe: al ser conscientes de la situación de crisis y, sin embargo, contratar con ella, estaban asumiendo el riesgo de que no pudiera cumplir (7). En el fallo 100/2003, de 12 de febrero, condena a los gestores sociales al no haber tomado las medidas oportunas para disolver la sociedad. Mas limita la indemnización puesto que los acreedores no habían obrado conforme a (7)

«…porque si la situación de déficit patrimonial está en vías de superación efectiva, no en meras posibilidades, durante los dos años posteriores y, conocida esa situación pasada y las dificultades financieras aún presentes por las entidades hoy recurrentes, éstas aceptan contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corrían sus créditos por haber sido oportuna y lealmente advertidas desde la propia sociedad compradora del material suministrado, declarar la responsabilidad de los administradores de esta última con base en el art. 262.5 LSA supondría una interpretación de tal precepto no solamente ajena sino incluso totalmente contraria al principio de la buena fe exigido para el ejercicio de los derechos en general por el art. 7 CC, tomado como guía de las consecuencias obligatorias de los contratos por el art. 1258 del mismo Cuerpo legal y, en fin, exigido también específicamente en la ejecución y cumplimiento de los contratos de comercio por el art. 57 C.Com.».

117

Carlos Górriz López

las exigencias de la buena fe desde que se les informó de que la deudora no podía hacer frente a un pagaré debido a la situación de crisis que atravesaba. La corte equipara el conocimiento que tenían a la asunción del riesgo y comenta: «No es razonable que se la siga suministrando sin más, sin preocuparse de ninguna garantía para el cobro, tomando el art. 105.5 L.S.R.L. como red protectora de cualquier negligencia o asunción injustificada de riesgos». Consecuentemente, declara la responsabilidad de los administradores y les condena al pago de las deudas sociales, pero sólo hasta la fecha en que debía honrarse el pagaré insatisfecho. La STS 942/2003, de 16 de octubre, aporta muy poca información sobre los hechos del caso. Se trata de una responsabilidad por deudas ex art. 262.5 LSA. La corte desestima la demanda y confirma el fallo de la Audiencia porque los demandantes conocían la situación de insolvencia de la mercantil con la que trabaron relación. Interesa comentar que vincula la responsabilidad por deudas con la ignorancia sobre la situación económica de la sociedad: si los terceros la conocen, no deben contratar (8). Siete meses más tarde el Tribunal Supremo predica la misma doctrina respecto de la acción individual de responsabilidad. En la sentencia 448/2004, de 27 de mayo, exonera al administrador demandado porque el acreedor demandante conocía, o debía conocer, las dificultades económicas de la empresa con la que contrataba. Aunque estima la demanda contra la deudora, libera a su gestor de tener que responder por los daños ocasionados. Interesa apuntar que no se está ejercitando la acción de responsabilidad por deudas del art. 105.5 LSRL, sino la acción individual de responsabilidad basada en el art. 11 LSRL 1953 en relación con el art. 135 LSA 1989. El TS confirma los dos argumentos en que la Audiencia basa la absolución del gestor social. De un lado, la acción individual de responsabilidad exige el nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el resultado perjudicial. De otro, «… el perjudicado [acreedor] no puede fundamentar la responsabilidad del administrador en aquellas circunstancias que conocía o debía conocer al tiempo de contratar, y entre ellas las dificultades económicas existentes en el momento del pacto para saldar la deuda». (8)

118

«…hay que partir de la base de que la parte actora y ahora recurrente en casación, a través de su representante —en prueba de confesión— ya conocía la situación patrimonial de la sociedad demandada, por lo que no se puede hablar de ocultación negligente alguna, incluida la no disolución de la sociedad, puesto que se conocían las cuentas del ejercicio —en el que realizó la operación— los depósitos y demás circunstancias financieras de la sociedad en cuestión, que la bonaban (sic) en una situación financiera insostenible, como así ocurrió».

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

La sentencia 1219/2004, de 16 de diciembre supone una cierta excepción en esta primera fase de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues falla que no existió mala fe y que, por lo tanto, mantiene la condena de los administradores. Además, se refiere al abuso de derecho; pero la alta autoridad judicial lo identifica con la buena fe. Se trata de un supuesto harto frecuente, pues su origen es la falta de devolución de un crédito. El acreedor demanda a los administradores de la deudora porque no promovieron su disolución pese a que las pérdidas habían reducido el patrimonio por debajo de la mitad del capital. Entre sus defensas alegan el abuso de derecho por parte del acreedor al demandarles. Sin embargo, no parecen aportar un fundamento sólido, pues el Tribunal Supremo rechaza su excepción afirmando que el actor no perseguía un interés injusto: «…no puede admitirse que exista abuso de derecho cuando la acción ejercitada se apoya en preceptos legales que avalan su viabilidad y el perjuicio que ocasione al demandado es consecuencia necesaria de la colisión de intereses entre acreedor y deudor que entran en juego cuando el crédito no ha sido satisfecho». Tras esta salvedad, la siguiente sentencia vuelve a liberar a los administradores en base a la mala fe del acreedor. Se trata de la STS 118/2006, de 16 de febrero que también tiene su origen en la falta de devolución de un préstamo. La entidad de crédito demandó al administrador único de la deudora ya que había incumplido las obligaciones que le imponía el art. 105.4 LSRL. Pero las tres instancias lo absolvieron. El Tribunal Supremo cimenta su decisión en dos argumentos. Por una parte, no estaba probado que hubiera concurrido una causa de disolución que obligara a convocar junta general. Por otra, la inactividad del gestor social no había inducido a error a la entidad de crédito, ya que ésta conocía perfectamente la situación económica de la empresa (9). En el último fallo de esta primera etapa, STS 298/2009, de 14 de mayo, la corte suprema se enfrenta a una situación poco usual. La actora (Stil Garden S.p.A.) era socia y había sido administradora de la sociedad (Stil Garden Plastic S.A.) gestionada por el administrador demandado. Sabedora de la situación precaria de la última, habían suscrito un acuerdo por el que el administrador debía disolver y liquidar a la deudora a partir de una determi(9)

«….conocimiento perfectamente la situación económica de la empresa, [la entidad de crédito recurrente] otorgó un segundo préstamo en sustitución del anterior, de donde se infiere que no puede alegar el perjuicio derivado del primer incumplimiento para la exigencia de responsabilidad al administrador por falta de disolución de la sociedad en un momento en el que el primer préstamo se hallaba ya extinguido en sus efectos en virtud de sus propios actos, aun cuando el segundo préstamo, sujeto a distintos plazos y condiciones, se otorgara para regularizar la situación derivada del incumplimiento de aquél».

119

Carlos Górriz López

nada fecha. Sin embargo, incumplió ese pacto. El Juzgado de Primera Instancia estimó las dos acciones de responsabilidad (indemnizatoria y sancionatoria) interpuestas por la acreedora, dada la actitud pasiva del administrador y el incumplimiento tanto del acuerdo como de sus deberes. La Audiencia Provincial confirmó su decisión. Pero el Tribunal Supremo la revoca al estimar que la actora no había actuado de buena fe. Subraya que era consciente de la situación de infracapitalización (sic), pues había sido socia y administradora suya. Además, mientras gobernó la compañía, participó en la elaboración de, y aceptó, las cuentas anuales que reflejaban las penurias de la deudora. Pese a conocer la difícil coyuntura financiera de la deudora, continuó suministrándole mercancías, lo que generó el crédito que se reclama. 2.

Cambio de doctrina

2011 marca un hito en la posición del Tribunal Supremo respecto del conocimiento de la insolvencia o desbalance por los acreedores que ejercitan la acción de responsabilidad por deudas. A partir de la sentencia 173/2011, de 17 de marzo, la máxima autoridad judicial española afirma que ese hecho, por sí solo, no es suficiente para excluir la responsabilidad de los administradores. Es necesario que además concurran circunstancias que acrediten que la reclamación de los acreedores sociales es contraria a las exigencias de la buena fe. A partir de entonces repite esta tesis en siete ocasiones más y sólo en una considera que concurren esas circunstanciales adicionales. Ahora bien, existe un fallo anterior en que el Tribunal Supremo condena a los administradores pese a no romper con la doctrina precedente. Se trata de la sentencia 557/2010, de 27 de septiembre y supone una transición suave entre las dos posiciones de la máxima institución judicial. Tiene su origen en la relación entre dos compañías discográficas, una de las cuales adeudaba a la otra casi un millón de euros en 2001. La deudora solicitó ser declarada en suspensión de pagos al año siguiente. En 2003 la acreedora fue adquirida por otra discográfica que ejercitó la acción de responsabilidad ex art. 262.5 LSA contra los administradores de la deudora. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, entre otras razones, porque la actora era consciente del desequilibrio entre el patrimonio y el capital de la compañía gestionada por los demandados cuando adquirió el crédito (rectius, cuando absorbió a la sociedad originalmente acreedora). La Audiencia Provincial revocó su fallo y condenó a los administradores. El Tribunal Supremo confirma su decisión. Recoge la tesis tradicional de que es necesaria la buena fe en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas. Y afirma que falta este requisito 120

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

cuando los terceros aceptan contratar con la sociedad siendo plenamente conscientes del riesgo que corren sus créditos al haber sido oportuna y lealmente advertidos por la propia sociedad deudora. Sin embargo, niega que pueda aplicarse esa doctrina al caso de autos, «…ya que no cabe identificar el momento de nacer el crédito contra la sociedad con el de la transmisión por la acreedora del crédito ya nacido». Es en la sentencia siguiente, la 173/2011, de 17 de marzo, cuando se produce la ruptura. Su origen es el impago de diversos suministros de alcoholes de origen químico. Debido a problemas fiscales, la deudora entró en crisis, sin que sus administradores adoptaran medidas disolutorias o concursales. Consecuentemente, el acreedor les demandó ejercitando las acciones previstas en los arts. 135 y 262.5 LSA. La primera instancia estimó íntegramente la demanda y la Audiencia Provincial mantuvo la condena, aunque rebajó la indemnización debida. El TS aborda diversas cuestiones, como la determinación de la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual del art. 262.5 LSA, las obligaciones de los administradores en caso de pérdidas que exijan la disolución de la compañía y la posterior solicitud de declaración de suspensión de pagos. También trata el tema de la buena fe. Afirma que comparte la doctrina del fallo anterior en el sentido de que se exige la buena fe cuando se ejercita la acción de responsabilidad por deudas. De ese modo, no cabe estimarla cuando el acreedor asumió el riesgo de que la deudora no pudiera satisfacer sus deudas. Sin embargo, niega que se hubiera producido en el caso. La razón es que es necesario que concurran dos exigencias: de un lado, el conocimiento de la insolvencia; de otro, circunstancias determinantes de que la reclamación contra la sociedad pueda calificarse contraria a la buena fe. En el supuesto de autos fallaba el último requisito. El tribunal repite esta doctrina, y la misma solución, ocho meses más tarde en la decisión 826/2011, de 23 de noviembre. Varios futbolistas pleitearon contra su club por los salarios atrasados y contra diversos administradores, ejercitando las acciones individuales de responsabilidad y de responsabilidad por deudas. La corte de justicia mantiene la condena a los gestores sociales, y niega que los acreedores actuaran de mala fe. Reitera la necesidad de que concurran las dos exigencias referidas: el conocimiento de la situación de crisis y circunstancias que evidencien la mala fe. Subraya que los futbolistas habían sido contratados varios años antes de que la sociedad anónima deportiva estuviera en quiebra y que habían venido cobrando regularmente sus emolumentos. Por otra parte, niega que fuera aplicable la doctrina

121

Carlos Górriz López

de las sentencias 776/2001, de 20 de julio y 314/2006 al ser diferentes los hechos. A finales del mismo año el TS vuelve a pronunciarse sobre el tema que nos ocupa. En la sentencia 942/2011, de 29 de diciembre, el problema que se plantea es el objeto del conocimiento. Entre las defensas que alegaron los administradores se hallaba la falta de buena fe, pues los demandantes prestaron servicios por una cantidad superior a 625.000 euros a pesar de que sabían que el capital social de la deudora era de 4.000 euros. El Tribunal Supremo rechaza el argumento y afirma que el conocimiento que podría fundamentar la falta de buena fe debe ir referido a la cifra de negocios o al crédito de la sociedad, pero no a su capital social (10). La STS 225/2012, de 13 de abril entronca con las sentencias 173/2011, de 17 de marzo y 826/2011, de 23 de noviembre. Afirma que la conciencia de que la deudora se hallaba en una situación delicada no es suficiente para estimar que los acreedores actuaron de mala fe. Además es necesario que concurran circunstancias «excepcionales» que acrediten la falta de buena fe. El interés del fallo reside en que el Tribunal Supremo explica por qué no es suficiente la consciencia de la situación de crisis: «…el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil dada su repercusión, permite confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal». Mayor interés despierta la decisión siguiente pues se trata del único caso, posterior a 2010, en que el Tribunal Supremo estima que ha existido mala fe y, por lo tanto, absuelve a los administradores. Es la sentencia 395/2012, de 18 de junio y trae causa de la fianza asumida por uno de los administradores respecto de las deudas de la firma que gestionaba. Tras tener que hacer frente a esa obligación, reclama contra la sociedad. La insolvencia de ésta le lleva a ejercita las acciones de responsabilidad por daños y por deudas contra el otro administrador, que también había afianzado las deudas de la mercantil. La primera instancia desestimó la demanda al considerar que el actor había actuado de mala fe. En cambio, la Audiencia Provincial condenó al deman(10)

122

«Ciertamente la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista, antes, en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, hoy, en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella (en este sentido, sentencia 173/2011, de 17 de marzo y las en ella citadas), pero carece de razonabilidad la pretensión de vincular la cifra de negocios o del crédito a la de capital, con confusión entre el variable valor del patrimonio de la sociedad y la cifra fija de su capital».

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

dado por haber incumplido sus obligaciones de instar el concurso o promover la disolución de la sociedad. El Tribunal Supremo revoca esa decisión y exonera al gestor social. Considera que el demandante abusó de su derecho, pues era titular de más del cuarenta por ciento de las acciones de la compañía y había sido presidente o vicepresidente del consejo de administración cuando la compañía contrajo las obligaciones afianzadas por él. La STS 733/2013, de 4 de diciembre reitera la doctrina mantenida en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo; 826/2011, de 23 de noviembre y 225/2012, de 13 de abril (11). Por una parte, declara que el conocimiento de la situación económica del deudor no es suficiente para excluir la legitimación activa del acreedor. La razón es que, al contratar en esas condiciones, el acreedor confía en la garantía legal que supone la responsabilidad por deudas del art. 262.5 LSA. Por otra, la mala fe exige que se combine la consciencia de la situación de crisis de la empresa con «…circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe». El TS afirma que no concurren esas circunstancias y destaca que los acreedores habían tomado medidas para evitar el impago. Como hemos adelantado, existe un voto particular en el que su emisor reivindica la aplicación de la jurisprudencia anterior a 2010. Es decir, estima que el conocimiento de la situación de insolvencia acredita la mala fe de los acreedores y debería comportar la exoneración de los administradores (12). La misma orientación presenta el último fallo dictado en esta materia, la STS 207/2018, de 11 de abril. Presenta dos peculiaridades. La primera es la reciprocidad existente entre las sociedades implicadas: Metálicas la Muela, SL e Insyme SA. Consciente de las dificultades económicas de la primera, la segunda le suministró varios cargamentos de hierro corrugado y contrató sus servicios para llevar a cabo su actividad económica. Incluso después de que Metálicas La Muela no pudiera honrar los pagarés emitidos para saldar su (11) (12)

Ha sido comentada por MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, Fernando: «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2013. Asunción del riesgo y responsabilidad de los administradores», en CCJC, 2015, núm. 97 (enero-abril). En palabras del magistrado: «…creo que deberíamos haber aplicado la doctrina según la cual se exime de responsabilidad a los administradores demandados por las deudas sociales, cuando el acreedor, asume y conoce o debía conocer la situación de crisis de la entidad deudora al momento de contratar, pues, en tales circunstancias, declarar la responsabilidad de aquéllos en base al art. 262.5 LSA supone una interpretación ajena y contraria al principio de la buena fe exigido para el ejercicio de los derechos en general por el art. 7 Cc, pues no "se actuaría entonces de la manera razonable, honesta y adecuada a las circunstancias, de acuerdo con el art. 7.1 Cc" (STS núm. 118/2006, de 16 de febrero). Con las circunstancias concurrentes que he dejado expresadas en el presente caso, no me cabe la menor duda de que nos hallamos ante un supuesto muy cualificado de exoneración de responsabilidad derivada del art. 262.5 TRLSA».

123

Carlos Górriz López

deuda y de que sus administradores informaran a Insyme de que iban a presentar una propuesta anticipada de convenio. Aun así, esta última sociedad fue pagando los servicios que le prestaba Metálicas La Muela. Cabe añadir que dos de los administradores de estas sociedades eran parientes y mantenían una relación de amistad. El segundo dato interesante es la falta de coincidencia de las tres instancias respecto de la falta de buena fe del administrador de Metálicas La Muela. En la sentencia 169/2014, de 31 de julio, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Zaragoza estimó la demanda. Primero, condenó a Metálicas La Muela al considerar que había incumplido. A continuación analizó el conocimiento de la situación de crisis de la deudora. Recurrió a la STS 733/2013, de 4 de diciembre para rechazar esta excepción. De un lado, afirmó que la cognición era irrelevante, pues la acreedora había actuado bajo la confianza de que los suministros iban a ser abonados. De otro, juzgó que no había tenido una información suficientemente precisa de la coyuntura económica del deudor. Y no apreció otra circunstancia que acreditase la mala fe. Después valoró la responsabilidad de los administradores y les condenó (13). La Audiencia Provincial de Zaragoza estimó el recurso y absolvió a los administradores en la sentencia 270/2015, de 18 de junio. Basó su decisión en el conocimiento que tenían los acreedores de la situación de crisis de la demandada. Y afirmó que era la doctrina mantenida por las SSTS 826/2011, de 23 de diciembre y 225/2012, de 13 de abril. También citó la STS 733/2013, de 4 de diciembre; pero su voto particular. Cabe añadir que uno de los magistrados también formuló un voto particular en el que, entre otros extremos, discrepó acerca de la existencia de buena fe. A nuestro modesto entender, la decisión de la Audiencia resulta desafortunada. De un lado, no sigue la doctrina consolidada del Tribunal Supremo. De otro, yerra al recurrir a las sentencias de 2011 y 2012, pues no mantienen la tesis que propugna. El Tribunal Supremo reniega de la tesis de la Audiencia Provincial. Recurre a la letra de la STS 733/2013 para reiterar su doctrina ya consolidada: el conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor no basta para considerar que hay mala fe. Es necesario que concurran otro tipo de circunstancias adicionales; por ejemplo, que el acreedor fuera, en el momento de contratar, un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. (13)

124

Sorprende que estudie si concurre mala fe del acreedor en relación con la responsabilidad de la sociedad por el incumplimiento de la obligación de pago y no respecto de la responsabilidad de los administradores, pues lo habitual es que sean los últimos quien aleguen esta circunstancia para exonerarse.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

3.

Valoración de las razones del cambio

Como hemos visto, el Tribunal Supremo cambia su doctrina en la sentencia 173/2011, de 17 de marzo. Sin embargo, no explica las razones ni informa de que ha variado su posicionamiento. Es más, afirma que comparte la doctrina de la sentencia 557/2010, lo cual no es cierto: llega a la misma solución —la condena del administrador que ha incumplido su obligación de promover la disolución de la sociedad— pero modifica su fundamento. En el fallo de 2010 afirma que los acreedores faltan a la buena fe cuando contratan con la sociedad conociendo la situación de penuria económica. Sin embargo, mantiene que no ha sido el caso. En la decisión de 2011 defiende que son necesarios dos requisitos para que exista mala fe: de un lado, la cognición de la situación económica del deudor; de otro, circunstancias que acrediten que el acreedor asumió el riesgo de conceder crédito a una sociedad que podría no devolverlo. Dos años más tarde, en la resolución 733/2013, de 4 de diciembre, el Tribunal Supremo vincula el cambio de su doctrina con la reforma legislativa introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España (14). Su Disposición Final 1.ª modifica diversos artículos de la Ley de Sociedades Anónimas, entre los que se halla el 262.5. En particular, circunscribe la responsabilidad de los administradores a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Asimismo, establece la presunción de que las deudas reclamadas reúnen esa condición temporal. Igualmente, la Disposición Final 2.ª revisa el art. 105.5 LSRL en idéntica dirección. Pues bien, el Tribunal Supremo afirma que excluir la responsabilidad cuando los acreedores demandantes conocieran la situación de crisis de la sociedad al tiempo de contratar con ella, «…vaciaría de contenido el precepto [arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, actualmente 367 LSC], pues en el caso más común de pérdidas que dejan el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que no tiene por qué ir asociada a la insolvencia, pero en la mayor parte de los casos sí va ligada a ella, la mayoría de quienes siguen contratando y suministrando a la sociedad conocen su precaria situación económica». De ahí que sólo se excluya cuando concurra el conocimiento de las dificultades económicas con circunstancias que evidencien que la reclamación de los acreedores es contraria a la buena fe.

(14)

En la misma dirección STS 207/2018, de 11 de abril y SAP Salamanca 123/2017, de 7 de marzo.

125

Carlos Górriz López

Esta argumentación resulta criticable: la Ley 19/2005 no puede fundamentar ningún cambio respecto de la aplicación concreta del principio de buena fe a la acción de responsabilidad por deudas. Como hemos visto, sus Disposiciones Finales 1.ª y 2.ª se limitan a reducir el alcance de la responsabilidad de los administradores. La doctrina explica que la razón era la amplitud de las versiones originales de los arts. 262.5 LSA, que no establecía ningún límite al respecto, y 105.5 LSRL, que les hacía responder de todas las deudas sociales (15). Se buscaba compensar la insuficiente protección que el Derecho concursal ofrecía a los intereses de los acreedores antes de 2003. Pero cuando se aprobó la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, desapareció esta necesidad. De un lado, esta Ley obliga a la sociedad a solicitar su concurso en el plazo de dos meses desde que tenga conocimiento de la situación de insolvencia. De otro, permite responsabilizar a los administradores de la concursada de las deudas sociales si incumplen ese deber o han generado o agravado la insolvencia. La Ley 19/2005 modifica los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL a fin de hacer más razonable el alcance de la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución de la responsabilidad; alcance que coincide con la propuesta original del proyecto de Ley de Sociedades Anónimas (16). Así lo evidencian los trámites parlamentarios de la Ley 19/2005, en los que se explica que la finalidad era coordinar la legislación societaria y la concursal, así como resolver las dudas exegéticas de la primera (sic) (17). La Ley 19/2005 no tiene nada que ver con la buena o mala fe del acreedor que ejercita la acción de responsabilidad por deudas; ni con el conocimiento (15)

(16) (17)

126

ALCOVER, «El ámbito de responsabilidad de los administradores en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», cit., 87, quien se muestra muy crítico con la técnica legislativa. También BELTRÁN, «La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución», cit., 175 s. y BELTRÁN, «La responsabilidad de los administradores pro obligaciones sociales», cit., 250 ss. Asimismo RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando y MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, Fernando: «Algunas cuestiones sobre la responsabilidad de los administradores de sociedad anónima por no promoción de la disolución en caso de pérdidas (art. 262.5 LSA) STS 1.ª de 16 de diciembre de 2004», en RdS, 2005, núm. 24, 303 ss. y 313 s. En cambio, el profesor Suárez-Llanos ceñía la responsabilidad a las deudas posteriores al momento de la aparición de la causa de disolución. Véase SUÁREZ-LLANOS, «La responsabilidad por deudas de los administradores de sociedad anónima», cit., 2481 ss. BELTRÁN, «La modificación legal del ámbito objetivo de la responsabilidad de los administradores por las obligaciones sociales», cit., 250 ss., en particular 253. La modificación fue fruto de una enmienda 34, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso (BOCG, Serie A, núm. 19-5, de 16 de marzo de 2005, página 25). La razón expresada era coordinar la responsabilidad de los administradores de la Ley de Sociedades Anónimas con la Ley Concursal. Hasta entonces el régimen de la primera era mucho más extenso, pues los administradores respondían de todas las deudas sociales.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

de la concurrencia de causas de disolución. De ahí que no pueda admitirse que fundamenta el cambio de doctrina jurisprudencial. Igual que tampoco lo fundamentaría la Ley Concursal que había reformado los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL dos años antes (18). Y mucho menos que el Tribunal Supremo modifique su jurisprudencia para compensar los «desmanes» del legislador. En efecto, en las dos sentencias aludidas parece dar a entender que varía su posicionamiento para evitar que los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL queden privados de eficacia debido a la reducción del alcance de la responsabilidad que introduce la Ley 19/2015. La corte suprema se estaría atribuyendo un poder que no le compete, pues en nuestro ordenamiento el juez no tiene que hacer justicia, sino simplemente aplicar la ley. Consecuentemente, el cambio de jurisprudencia que tiene lugar en el 2011, en cuanto tal —sin entrar a valorar su contenido—, resulta criticable, pues el Tribunal Supremo no ha proporcionado una justificación adecuada. Lesionó la seguridad jurídica, ya que los juristas estaban acostumbrados a una determinada exégesis que se abandonó sin explicación ni justificación aceptable. III.

FUNDAMENTO

El Tribunal Supremo recurre a la buena fe para fundamentar su decisión sobre el conocimiento de la situación de crisis económica por parte de los acreedores que ejercitan la acción de responsabilidad por deudas. Tanto si les condena como si les absuelve, hay siempre una referencia a esa institución. En ocasiones cita específicamente el art. 7.1 del Código civil, y en algún caso también el 1258 Cc y el 57 Ccom (19). Con todo, no faltan las sentencias

(18) (19)

Además se afirmaba que «(c)on esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio». En el Senado se añadió un nuevo párrafo al art. 262.5 que establecía una presunción respecto de las deudas sociales de las que responde los administradores (BOCG, Serie A, núm. 19-9, 18.10.2005, páginas 52 s. Se remitía a la enmienda del Congreso en cuanto a la justificación. Al respecto, véase SÁNCHEZ CALERO, «Evolución de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales por falta de promover la declaración de disolución de la sociedad», cit., 1181 y 1204 ss.; VICENT CHULIÀ, «La responsabilidad de los administradores en el concurso», cit., 43 ss.; BELTRÁN, «La modificación legal del ámbito objetivo de la responsabilidad de los administradores por las obligaciones sociales», cit., 250 ss.; ALCOVER, «El ámbito de responsabilidad de los administradores en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», cit., 87 y RUIZ MUÑOZ, Miguel: «Administradores y deudas sociales: Derecho de sociedades versus Derecho concursal», en Derecho de los Negocios, 2006, núm. 194, 12 ss. Véase las Disposiciones Finales vigésima y vigésima primera. Así STS 776/2001, de 20 de julio y 826/2011, de 23 de noviembre.

127

Carlos Górriz López

en que se alude a otro tipo de instituciones, lo que genera confusión sobre el fundamento de la doctrina de la corte suprema. Por ejemplo, en los fallos 189/2001, de 1 de marzo y 733/2013, de 4 de diciembre, habla de falta de legitimación del acreedor. En los resoluciones 942/2003, de 16 de octubre y 298/2009, de 14 de mayo hace referencia a la inducción al error y a la negligencia de los administradores (20). Es decir, valora si actuaron de forma culposa al no informar acerca de la situación económica de la compañía a los acreedores y si éstos creyeron que era solvente al contratar con ella. En la sentencia 395/2012, de 18 de junio afirma que el demandante actuó abusivamente al ejercitar la acción de responsabilidad por deudas y en la 225/2012, de 13 de abril considera que la buena fe es un requisito para el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas (21). La doctrina que se ha ocupado de la cuestión ha recurrido a otros fundamentos e instituciones. En particular, dos han sido los expedientes a los que se ha querido reconducir la doctrina del Tribunal Supremo: la imputación objetiva y las causas de exoneración. En efecto, se ha defendido que estamos delante de un problema de imputación objetiva. Se afirma que el comportamiento del acreedor, asumiendo el riesgo de la insolvencia, excluiría la antijuridicidad del incumplimiento de los administradores (22). Otro autor toma en consideración el conocimiento del acreedor respecto de la insolvencia de la sociedad deudora al analizar las causas de exoneración de los administradores (23). «Esta causa de exoneración respondería a la traslación al ámbito de la responsabilidad por deudas del consentimiento del perjudicado, algo que está plenamente admitido, con ciertos límites, en el ámbito de la responsabilidad civil». (20)

(21)

(22)

(23)

128

En la primera de ellas puede leerse: «Pues bien, en su caso, esta responsabilidad solidaria "sui generis" antedicha, tiene su fundamento o "ratio", en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la sociedad, ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su posición patrimonial por mor de dicha contratación». Afirma que cuatro derivan del art. 105 LSRL (existencia de una causa de disolución, omisión de los deberes de convocar junta general o de remover la causa de disolución, transcurso de dos meses e imputabilidad al administrador de la conducta pasiva) y que la jurisprudencia ha añadido dos más: la ausencia de causa de exoneración y la buena fe en el ejercicio de la acción. MARÍN DE LA BÁRCENA, «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2013. Asunción del riesgo y responsabilidad de los administradores», cit., 3 y sobre todo 7 ss./11. También recurre a este expediente Sastre Papiol en el voto particular a la STS 733/2013, de 4 de diciembre. ZAPATA BENITO, Ignacio: «Causas de exoneración de la responsabilidad ex art. 367 LSC (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo 27/2017, de 18 de enero)», en RdS, 2017, núm. 50 (mayo-agosto), 6 ss./20.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

Pese a lo razonable de estas posiciones, no podemos compartirlas. A nuestro modesto entender no es necesario recurrir a expedientes diversos del principio general de la buena fe, pues el Tribunal Supremo lo está aplicando al decidir si estima o no la acción de responsabilidad por deudas. Es cierto que en ocasiones alude a otros institutos jurídicos; mas lo hace de forma impropia, como subterfugios para resolver los dilemas que se le plantean. En el fondo de sus decisiones sólo hallamos el principio aludido. Desde su positivización en el Título Preliminar del Código civil, constituye una verdadera norma jurídica a la que pueden recurrir los jueces y tribunales para resolver los conflictos que se les plantean (24). De ahí que sea perfectamente legítimo que el Tribunal Supremo recurra a ella al decidir si da la razón a los acreedores o a los gestores sociales. El problema que se plantea es el carácter indeterminado y poliédrico de esta figura que la convierten en «…uno de los [conceptos] más difíciles de aprehender dentro del Derecho civil» (25). En efecto, se trata de un concepto jurídico abstracto cuya aplicación exige tomar en consideración la realidad social de la época y de la sociedad en cuestión y que aparece condicionada por las circunstancias fácticas del caso. Por otra parte, no presenta un ámbito de aplicación único, sino que puede desarrollar diversas funciones. Así, se le ha considerado un criterio informador de todo el ordenamiento jurídico, se le otorga fuerza integradora de las obligaciones y contratos, constituye un límite el ejercicio de los derechos y es también un factor de integración (26). De ahí que la doctrina se haya mostrado muy reticente a ofrecer una definición de la figura y que incluso se discuta si es posible, dada la pluralidad de funciones que desempeña y la heterogeneidad de ámbitos en los que se

(24)

(25) (26)

GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen: Comentario al art. 7 del Código civil, en ALBALADEJO GARCÍA, Manuel y DÍAZ ALABART, Silvia (Dir.): Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I, volumen 1, EDERSA, Madrid, 1992, 4/58. Sin embargo, como explica el profesor José María MIQUEL («Observaciones en torno a la buena fe», en Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia et al., Murcia, 1989, 497), la vaguedad y abstracción del art. 7.1 Cc determinan que su mera alegación no sea suficiente para considerar fundamentada una decisión judicial. No sucede tal cosa en las sentencias que hemos analizado. En ellas, la corte suprema no se limita a citar esta disposición, sino que razona, a la luz de los diferentes elementos fácticos y jurídicos que concurren, si los acreedores actuaron con buena o mala fe al ejercitar la acción de responsabilidad. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis: La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1963, 134. Así, FERREIRA RUBIO, Delia Matilde: La buena fe. El principio general en el derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984, 94.

129

Carlos Górriz López

aplica (27). Y también explica las discusiones existentes sobre su concepción objetiva o subjetiva; o bien si presenta un dimensión ética, psicológica o ecléctica. En cuanto a las consecuencias de la mala fe, la esencial es la inadmisibilidad jurídica del resultado que se pretende con el ejercicio del derecho (28). La razón es que se busca una consecuencia jurídica que el ordenamiento no puede tolerar. La doctrina afirma que, en principio, no produce la extinción del derecho que se ejercita, sino su simple paralización (29). Pero si el ejercicio no es posible en el futuro, desaparece. En cuanto al mecanismo que debe utilizar el sujeto pasivo para neutralizar la mala fe, una opinión autorizada explica que adopta la forma de «excepción», mas en sentido sustantivo y no procesal (30). Como hemos comentado, el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite afirmar que está aplicando el principio de la buena fe al valorar si procede condenar a los administradores por no promover la disolución de la sociedad deudora cuando los acreedores conocían sus dificultades económicas. Es decir, la buena fe en cuanto límite al ejercicio del derecho. De ahí que nos parezca acertada la referencia al art. 7.1 Cc, pero no a los arts. 1258 Cc y 57 Ccom, pues se refieren a la integración de los contratos. El Tribunal Supremo adopta una concepción objetiva de la misma. Aunque alude al conocimiento que en el caso concreto pudieran tener los acreedores, valora su cognición a la luz del paradigma de la honradez empresarial. Es decir, no sólo los conocimientos específicos que podían tener los acreedores sobre el contexto económico-financiero del deudor, sino también los que hubieran debido tener y cuál fue la respuesta ante las circuns(27)

(28) (29)

(30)

130

Se muestra contrario a un concepto unitario MIQUEL, «Observaciones en torno a la buena fe», cit., 497 y en Comentario al art. 7.1, en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido; DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis; BERCOVITZ, Rodrigo y SALVADOR CODERCH, Pablo (Dir.): Comentario del Código civil. Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, 40 ss., quien también rechaza la contraposición entre la concepción psicológica y la ética de la buena fe. También GETE-ALONSO, Comentario al art. 7 del Código civil, cit., 7/58, aunque, no obstante, ofrece la definición siguiente: «es un modelo de conducta que supone un comportamiento leal que se delimita conforme a las circunstancias de una sociedad concreta, en un momento histórico determinado, tomando en consideración todos los factores sociales, económicos y jurídicos de la misma» (10/58). Por todos, DÍEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., 245. Así DÍEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., 246. La profesora GETE-ALONSO (Comentario al art. 7 del Código civil, cit., 25/58) afirma la posibilidad de que se genere una responsabilidad civil cuando la mala fe haya ocasionado daños y perjuicios. DÍEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., 246.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

tancias del caso. Así lo evidencia la sentencia 189/2001, de 1 de marzo, en la que subraya que los acreedores demandantes deben respetar los valores éticos de la sociedad en cada momento determinado. «Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad… es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige». E igual sucede en el fallo 98/2009, de 14 de mayo: exige a la persona que ejercita el derecho un comportamiento «honrado, justo, leal y lógico» (31). El problema que se plantea es, evidentemente, la concreción de esas exigencias de honradez empresarial. Y aquí reside la crítica, pues el Tribunal Supremo cambia, sin justificación alguna su concepción respecto de qué significa contratar con una sociedad que se sabe que está en crisis. Inicialmente estima que el acreedor asume el riesgo de no cobrar; por lo tanto, actúa de mala fe si posteriormente exige a los administradores responsabilidad por no haber promovido la disolución. A partir de 2011 la idea de asunción del riesgo es sustituida por la confianza en que la deudora podrá cumplir pues, en caso contrario, sus administradores habrían tomado las medidas oportunas. En efecto, hasta 2010 la autoridad judicial afirma que si los acreedores son conocedores de la situación de insolvencia del deudor, asumen el riesgo de que no pueda cumplir con sus obligaciones posteriormente. Y tampoco pueden exigir a los administradores responsabilidad por no haber promovido la disolución de la sociedad en el plazo de dos meses desde que se produce el desequilibrio entre el capital y el patrimonio (32). Esta doctrina adquiere su máxima expresión en aquellos casos en que el acreedor continúa suministrando a su contraparte pese a trabar conocimiento de que se halla en una situación económica harto complicada. Resulta paradigmática en este sentido la sentencia 776/2001, de 20 de julio. La corte suprema explica que la (31)

(32)

La misma concepción está presenten en el voto particular de Sastre Papiol a la sentencia 773/2013, de 4 de diciembre, en el que puede leerse: «…creo que deberíamos haber aplicado la doctrina según la cual se exime de responsabilidad a los administradores demandados por las deudas sociales, cuando el acreedor, asume y conoce o debía conocer la situación de crisis de la entidad deudora al momento de contrata…» La misma idea está presente en la SAP Zaragoza 270/2015, de 18 de junio de 2015, que aplica la doctrina tradicional. Interpreta la mala fe «… en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta». Y afirma que no contraviene la STS 733/2013, de 4 de diciembre, pues ésta recoge un argumento más bien fáctico. El TS revocara su decisión en la sentencia 207/2018, de 11 de abril. Mantiene la concepción contraria: los acreedores contrataron con la sociedad al confiar en que los administradores adoptarían las medidas legales exigidas por la situación de crisis de la empresa.

131

Carlos Górriz López

instancia inferior había afirmado que los acreedores asumieron el riesgo que suponía para sus créditos las dificultades económicas del deudor. En esas circunstancias, estimar la acción de responsabilidad ex art. 262.5 LSA «… supondría una interpretación de tal precepto no solamente ajena sino incluso totalmente contraria al principio de la buena fe exigido para el ejercicio de los derechos en general por el art. 7 CC, tomado como guía de las consecuencias obligatorias de los contratos por el art. 1258 del mismo Cuerpo legal y, en fin, exigido también específicamente en la ejecución y cumplimiento de los contratos de comercio por el art. 57 C.Com.» A partir de 2011 desaparece la idea de asunción del riesgo. El Tribunal Supremo ya no recurre a esta premisa, sino que la sustituye por la confianza de que los administradores deben adoptar las medidas que la ley exige. Es decir, el principio de seguridad en el tráfico mercantil. Aunque los acreedores sepan que el deudor atraviesa por dificultades económicas, no sospechan que le impedirán pues los administradores deben tomar las medidas necesarias para restaurar el equilibrio entre el patrimonio y el capital o promover la disolución o el concurso de la sociedad (33). Si no lo hacen, los acreedores contratan sobre una base falsa, de la que deben responder aquéllos por su inactividad (34). En este sentido, resulta paradigmática la sentencia 225/2012, de 13 de abril. Al valorar si hay mala fe, el Tribunal Supremo no considera suficiente el conocimiento de que la contraparte se hallaba en una situación delicada «…ya que el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil dada su repercusión, permite confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal. Por lo que, además, es preciso que las excepcionales circunstancias concurrentes en el caso permitan excluir la aplicación de la norma que impone el deber de responder sin asociar la responsabilidad a engaño o error incluido» (35).

(33) (34)

(35)

132

En la doctrina, ALCOVER, «El ámbito de responsabilidad de los administradores en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», cit., 87. Y también podría construirse su responsabilidad sobre la base del incumplimiento de un deber objeto de cuidado frente a los acreedores, que constituiría una concreción del deber precontractual de negociar de buena fe. Al respecto RECAMÁN GRAÑA, Eva: Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2016, 182 ss. y 205 ss. En la doctrina, JUSTE MENCÍA, Javier y PUYOL MARTÍNEZ-FERRANDO, Blanca: «Ejercicio de la acción de responsabilidad por las deudas sociales contrario a la buena fe (STS 942/2003, sala de lo Civil de 16 de octubre)», en RdS, 2004-2, núm. 23, 257 ss., 260.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

IV.

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE A LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS

1.

Conocimiento de la crisis económica del deudor

No puede estimarse la acción de responsabilidad del art. 367 LSC, aunque los administradores hayan incumplido las obligaciones que imponen los arts. 365 y 366 LSC, cuando el acreedor demandante ha rebasado los límites de la buena fe. Evidentemente, el problema reside en saber cuándo se produce esta situación. Mejor dicho, cuándo el Tribunal Supremo estima que el acreedor actúa de mala fe. El análisis de su jurisprudencia ofrece una respuesta nítida más insuficiente: cuando «… el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder el crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertido desde la propia sociedad deudora» (36). Genera dificultades porque no precisa cuándo el acreedor asume el riesgo y, en consecuencia, ejercita la acción de responsabilidad de mala fe. Empezando por los casos más sencillos, resulta evidente que el conocimiento de la infracapitalización de la sociedad deudora no significa que su contraparte asuma el riesgo de incumplimiento. Así lo mantuvo en el fallo 942/2011, de 29 de diciembre: «…carece de razonabilidad la pretensión de vincular la cifra de negocios o del crédito a la de capital, con confusión entre el variable valor del patrimonio de la sociedad y la cifra fija de su capital». Igualmente, no rebasan los límites de la buena fe los acreedores que conocieron la situación de insolvencia a posteriori, después de contratar con la mercantil deudora. Es la solución que se adoptó en la sentencia 557/2010, de 27 de septiembre, en un caso en que el acreedor originario fue adquirido por un tercero. La corte suprema explica que «…no cabe identificar el momento de nacer el crédito contra la sociedad con el de la transmisión por la acreedora del crédito ya nacido» (37). Tampoco resulta suficiente el simple conocimiento de que la empresa deudora atravesaba dificultades económicas o que existía un desequilibrio entre el capital y el patrimonio. Es cierto que en la resolución 942/2003, de 16 de octubre, se otorgó eficacia al hecho de que los acreedores conocieran las cuentas del ejercicio, los depósitos y las demás cir(36) (37)

Así lo afirma en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo; 826/2011, de 23 de noviembre y 733/2013, de 4 de diciembre. En sentido parecido, la AP de Salamanca rechaza la excepción de la mala fe en la sentencia 123/2017, de 7 de marzo porque, entre otras razones, la acreedora demandante conoció la insolvencia en el juicio monitorio.

133

Carlos Górriz López

cunstancias financieras de la deudora (38). Y lo mismo sucedió en la STS 943/2004, de 16 de octubre. Sin embargo, tras la sentencia 173/2011, de 17 de marzo, puede afirmarse que esta información no resulta relevante: el Tribunal Supremo interpreta que, por sí misma, no significa que el acreedor esté asumiendo el riesgo. La misma respuesta cabe dar hoy en día a un conocimiento más completo acerca de la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones contraídas; aunque haya sido proporcionado por los administradores o directivos del deudor (39). Es verdad que hasta 2009 el Tribunal Supremo consideró que bastaba para estimar que el acreedor asumía el riesgo de que su contraparte no pudiera cumplir (40). Y que más tarde continúa vinculando esta circunstancia con la asunción del riesgo. Sin embargo, como hemos visto, juzga que no es suficiente. Ese conocimiento no basta para absolver a los administradores que han incumplido los deberes que les imponen los arts. 365 y 366 LSC. A partir de 2011 exige dos requisitos. De un lado, la cognición de las penurias económicas del deudor. De otro, la «…concurrencia de circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse contraria a la mala fe». Y en la resolución 225/2012 explica que el conocimiento de la situación de crisis no es suficiente porque el principio de seguridad permite a los acreedores confiar en que los administradores cumplirán los deberes preconcursales que el sistema les impone.

(38)

(39)

(40)

134

En el comentario de la misma, los profesores JUSTE y PUYOL («Ejercicio de la acción de responsabilidad por las deudas sociales contrario a la buena fe (STS 942/2003, Sala de lo Civil de 16 de octubre)», cit., 264) se muestran críticos con la decisión, pues no especifica cuándo el conocimiento de la insolvencia es suficientemente cualificado como para generar la confianza en los administradores de que los acreedores asumieron el riesgo de incumplimiento. En sentido contrario, MARÍN DE LA BÁRCENA, «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2013. Asunción del riesgo y responsabilidad de los administradores», cit., 6/11. Distingue entre el «mero conocimiento» y el «conocimiento preciso» y considera que el último sí constituye un supuesto de asunción libre y voluntaria del riesgo de insolvencia que excluye la responsabilidad de los administradores. Por ejemplo, en la sentencia 100/2003, de 12 de febrero, el TS falla que no hay buena fe, pues el acreedor sabía que la deudora atravesaba dificultades económicas al haber sido informado por los administradores de ésta de que no podían hacer frente a un pagaré. Y en la sentencia 557/2010, de 27 de septiembre afirma que hay conocimiento que determina la asunción del riesgo cuando los administradores de la demandada informan de su inviabilidad económica.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

2.

Conocimiento y control de la sociedad deudora

La principal dificultad reside en determinar cuáles son esas «circunstancias» que llevan a la mala fe (41). Desafortunadamente, el Tribunal Supremo no las especifica ni ofrece ningún criterio que oriente al jurista. Solamente en la sentencia 207/2018, de 11 de abril se ofrece un poco de luz cuando se excluye la mala fe de los acreedores, porque el conocimiento y control que tenían de la sociedad deudora no permitía estimar que hubieran asumido el riesgo de insolvencia (42). Y precisamente esas circunstancias, conocimiento y control, concurrían en el único caso en que la máxima autoridad judicial española ha rechazado la acción de responsabilidad por deudas después de 2011. Se trata de la sentencia 395/2012, de 18 de junio, relativa a un supuesto de afianzamiento de una sociedad por parte de dos de sus administradores. El TS destaca que el demandante era un socio relevante, pues tenía más del cuarenta por ciento de las acciones de la sociedad, y que había sido presidente o vicepresidente del consejo de administración cuando la sociedad contrajo las obligaciones afianzadas por él, cuyo impago generó el litigio. Así las cosas, surge la duda de si puede haber algún tipo de conocimiento que sea equiparable a la mala fe. Estamos pensando en el caso de que un tercero, no sólo conoce la situación de insolvencia de la compañía con la que desea trabar o continuar relaciones, sino también sabe que los gestores sociales han incumplido los deberes relativos a la promoción de la disolución o a la solicitud de declaración de concurso. Aunque pueda pensarse que, al contratar o continuar relaciones con el deudor en esas condiciones, está asumiendo el riesgo de que la compañía deudora no pueda cumplir sus obligaciones, resulta harto dudoso que el Tribunal Supremo acoja esa tesis. La razón es que parece vincular la mala fe con un cierto grado de control de la entidad demandada por parte de los acreedores. Por otra parte, recuérdese que la finalidad de la acción de responsabilidad del art. 367 LSC no es reparar el daño causado a los acreedores, sino incentivar a los administradores para que adopten medidas preconcursales lo antes posible. Y ello en beneficio (41) (42)

En el mismo sentido MARÍN DE LA BÁRCENA, «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2013. Asunción del riesgo y responsabilidad de los administradores», cit., 5/11. Pero negó que concurriera esa circunstancia en el caso: «Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSA vulneraria las exigencias de la buena fe.»

135

Carlos Górriz López

tanto de los acreedores que eran conscientes de la delicada situación de la sociedad, como de los que estaban en la ignorancia. Es posible que en el futuro la máxima autoridad judicial admita que otras circunstancias evidencian la asunción del riesgo de incumplimiento por parte de los acreedores. Sin embargo, desde 2010 solamente ha interpretado que existía mala fe cuando tenían un cierto control de la firma deudora. Cabe también significar que el Tribunal Supremo ha otorgado relevancia a la adopción de medidas para evitar el impago. En la sentencia 733/2013, de 4 de diciembre, considera que confirman la buena fe de unos acreedores que no tenían un conocimiento preciso y suficiente de la situación económica del deudor. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el magistrado que formuló un voto particular contra esta resolución parece mantener la posición contraria. Aunque no se pronuncia de forma tajante, afirma que los demandantes tenían conocimiento de la situación económica del club de futbol y que la entidad de crédito a la que acudieron exigió garantías para su préstamo a fin de cumplir con las exigencias del Banco de España. Y anteriormente, en las sentencias de 3 de julio de 1998 y, sobre todo, 1000/2003, de 12 de febrero, destacó el hecho de que el acreedor no había exigido ninguna garantía al deudor para reforzar su afirmación de que actuó de mala fe al continuar suministrando a su contraparte, pese a que sus administradores le habían informado de que no podían satisfacer el pagaré librado. A nuestro modesto entender, la exigencia de garantías que refuercen la posibilidad de cobro no tiene una significación unívoca, sino que debe valorarse su significado a la luz de las circunstancias del caso. Con todo, prima facie no parece demostrar la asunción de las dificultades económicas del deudor. 3.

Aplicación a otras acciones de responsabilidad

Las sentencias referidas analizan la eficacia del principio de buena fe respecto la responsabilidad-sanción del art. 367 LSC (rectius, arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL). Cabe preguntarse si la jurisprudencia del Tribunal Supremo sería de aplicación a otras acciones de responsabilidad contra los administradores sociales; por ejemplo, las previstas en los arts. 236 ss. LSC. Como es de sobras conocido, la acción social e individual de responsabilidad divergen de la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC (43). Por ejemplo, varía su naturaleza, requisitos y legitimación. En cuanto a la primera, los arts. 236 ss. regulan una responsabilidad indemnizatoria mientras que la del art. (43)

136

Por ejemplo, SSTS 1055/2006, de 9 de enero; 669/2011, de 4 de octubre; 942/2011, de 29 de diciembre; 360/2012, de 13 de junio y 395/2012, de 18 de junio.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

367 presenta una naturaleza sancionatoria; de ahí que se la haya caracterizado durante mucho tiempo como una sanción civil (44). En segundo lugar, el Tribunal Supremo exige cinco requisitos para estimar las acciones de responsabilidad por daños. Primero, un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores. Segundo, el comportamiento debe ser imputable al órgano de administración. Tercero, la conducta debe ser antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal. Cuarto, la sociedad (acción social), los socios o los acreedores (acción individual) deben haber sufrido un daño. Y quinto, debe existir una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño. La situación cambia en el caso de la responsabilidad por deudas (45). Primero, debe concurrir alguna de las causas legales de disolución. Segundo, el administrador debe haber incumplido el deber de convocar junta general para la adopción de los acuerdos de disolución o la remoción de sus causas; o bien no debe haber solicitado la disolución judicial o, en caso de insolvencia, instado el concurso de la sociedad. Tercero, deben haber transcurrido más de dos meses desde

(44)

(45)

Las dos acciones pueden ser ejercitadas a la vez, como ha declarado el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones. Ahora bien, si la de responsabilidad por deudas satisface los intereses de los acreedores a los que los administradores han causado daños, «(l)a estimación de ambas acciones no daría lugar nunca a una condena doble, sino a una única y misma condena dineraria». Así, SSTS 733/2013, de 4 de diciembre y 253/2016, de 18 de abril. En la doctrina MACHADO, Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, cit., 310 ss., quien matiza que más que deudores solidarios ex lege, los administradores son fiadores o garantes solidarios ex lege (357 ss.); ESTEBAN VELASCO, Gaudencio: «Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción de la disolución», en RdS, 1995, núm. 5, 71 s.; BELTRÁN, «La responsabilidad de los administradores pro obligaciones sociales» cit., 275 ss.; SEQUEIRA, Comentario al art. 262 LSA, cit., 2521; VALENZUELA, La responsabilidad de los administradores en la disolución y el concurso de las sociedades capitalistas, cit., 111 y 114; QUIJANO, «Responsabilidad de los administradores por no disolución de la sociedad. Art. 262.5, TRLSA (SAP Burgos 24 julio 1995)», cit., 273 s. y 278. En sentido contrario, CERDÁ, Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, cit., 124 s, 136 ss. y 153 ss., quien afirmó que era una especie de acción individual de responsabilidad por daños. Con todo, esa calificación ha generado controversia y oscilaciones en la jurisprudencia. Aunque no es posible abordar en este lugar la cuestión, téngase en cuenta que la consideración de «sanción civil» llevó al Tribunal Supremo a aplicar la «Ley penal más favorable» en la sentencia 1055/2006, de 9 de enero. Sin embargo, más adelante se retractó de esta interpretación y negó la calificación de «sanción civil» a la responsabilidad ex art. 367 LSC. En las sentencias 100/2012, de 7 de marzo; 225/2012, de 13 de abril; 367/2014, de 10 de julio y 246/2015, de 14 de mayo, entre otras, afirma que es una responsabilidad por deuda ajena ex lege que no tiene la naturaleza de sanción o pena civil. Por ejemplo STS 942/2011, de 29 de diciembre, en la que se subraya la diferencia con la responsabilidad por daños. La acción prevista en el art. 105.5 LSRL no precisa que la conducta del administrador genere un engaño ni un daño al acreedor, y tampoco la relación de causalidad entre ambos extremos.

137

Carlos Górriz López

que concurrió la causa de disolución, la fecha para la celebración de la junta o la de la misma, en función de los casos. Cuarto, la conducta pasiva debe ser imputable al administrador (46). Y quinto, no debe existir una causa que justifique la omisión del gestor social. En cuanto a la legitimación activa, la doctrina asevera que sólo los acreedores sociales pueden ejercitar la acción de responsabilidad por deudas (47). Están excluidos tanto la sociedad como los socios (48). A pesar de las diferencias existentes, la respuesta debe ser afirmativa: no procederá estimar las acciones de responsabilidad social e individual cuando los demandantes rebasen los límites de la buena fe. La razón es que el art. 7.1 Cc, fundamento de esta excepción, es un principio general que se aplica a todos los derechos subjetivos, facultades y poderes (49). Y así lo confirma el análisis de la jurisprudencia, pues en alguna ocasión nuestros tribunales han valorado si el demandante actuaba de mala fe al ejercitar la acción individual (46)

(47) (48)

(49)

138

Una parte de la doctrina reconduce este requisito a la necesidad de dolo o culpa, si bien admite que se presume la negligencia, que se halla implícita en el incumplimiento o que la ley invierte la carga de la prueba. Por ejemplo, CERDÁ, Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, cit., 124, 134 y 163 ss.; VICENT CHULIÀ, «La responsabilidad de los administradores en el concurso», cit., 18; ESTEBAN, «Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción de la disolución», cit., 72; QUIJANO, «Responsabilidad de los administradores por no disolución de la sociedad. Art. 262.5, TRLSA (SAP Burgos 24 julio 1995)», cit., 274; VALENZUELA, La responsabilidad de los administradores en la disolución y el concurso de las sociedades capitalistas, cit., 115; SEQUEIRA, Comentario al art. 262 LSA, cit., 2522; RECAMÁN, La responsabilidad de los administradores en la disolución y el concurso de las sociedades capitalistas, cit., 257; y ZAPATA, «Causas de exoneración de la responsabilidad ex art. 367 LSC (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo 27/2017, de 18 de enero)», cit., 5/20. SÁNCHEZ CALERO («Evolución de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales por falta de promover la declaración de disolución de la sociedad», cit., 1187) puntualiza que la jurisprudencia no exige culpa, pero defiende que el administrador puede exonerarse si prueba que no le es imputable la actuación del órgano de administración; por ejemplo, porque se opuso e hizo todo lo posible para evitarla. SEQUEIRA, Comentario al art. 262 LSA, cit., 2521; CERDÁ, Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, cit., 131 ss. y VALENZUELA, La responsabilidad de los administradores en la disolución y el concurso de las sociedades capitalistas, cit., 2007, 131 s. El profesor VALENZUELA (obra citada, 131 s.) matiza que, si los acreedores son a la vez socios y conocían la causa de disolución, «…dicho conocimiento deslegitimaría a tales acreedores inactivos». Explica que la inactividad genera una presunción de mala fe, ya que intentarán sacar más provecho de la responsabilidad de los administradores. Vista la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, creemos que sólo se desestimará la acción de responsabilidad cuando el acreedor-socio tenía un cierto control sobre la compañía, pues sólo en este caso la jurisprudencia interpreta que ha asumido el riesgo de la insolvencia. Así MIQUEL, Comentario al art. 7.1, cit., 40 s.; GETE-ALONSO, Comentario al art. 7 del Código civil, cit., 3 y 19/58; FERREIRA, La buena fe. El principio general en el derecho civil, cit., 217 y JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio: La doctrina de los actos propios. Significado y proyección de la regla venire contra factum proprium en el ámbito contractual, La Ley, Madrid, 2014, 103.

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

de responsabilidad. Es el caso de las SSTS 3 de julio de 1998 y 109/2000, de 16 de febrero, a las que nos hemos referido supra (50). E igual sucede con la Audiencia Provincial de Castellón. En la sentencia 373/2016, de 4 de noviembre niega que sea relevante el conocimiento de la difícil situación en que se encontraba la mercantil administrada tanto respecto de la acción individual como de la acción de responsabilidad por deudas. Aunque se refiere a ambas, considera que donde realmente tiene relevancia esta doctrina es en el ámbito de la primera acción y no de la segunda (51). Por las mismas razones también cabría alegar la excepción de rebasar los límites de la buena fe respecto de la responsabilidad concursal de los administradores de la sociedad insolvente (52). Tanto respecto de la responsabilidad indemnizatoria del art. 172.2.3 de la Ley Concursal, como de la responsabilidad-sanción del art. 172 bis Ley Concursal. V.

CONCLUSIONES

El Tribunal Supremo ha modificado su doctrina sobre la buena o mala fe de los acreedores que ejercitan la acción de responsabilidad por deudas. Desde 1998 hasta 2010 interpretó que rebasaban los límites de la buena fe cuando conocían la situación de crisis económica de la deudora al contratar con ella o al decidir continuar las relaciones empresariales. Estimaba que, al obrar de ese modo, habían asumido libre y voluntariamente el riesgo de incumplimiento. A partir de 2011 afirma que el conocimiento de las dificultades económicas es insuficiente; además deben concurrir circunstancias que determinen la ausencia de buena fe de los acreedores. La razón reside en el principio de seguridad en el tráfico jurídico: los acreedores confían en que los administradores adoptan las medidas necesarias en caso de que concurra una causa de disolución o de concurso. Si incumplen su deber y la crisis económica impide a la deudora cumplir, hay que proteger la confianza de aquéllos haciendo responder a los gestores sociales de las deudas de su compañía. (50) (51)

(52)

Véase § 1. Exclusión o limitación de la responsabilidad. Así, en su fundamento segundo mantiene que «(a)l no haberse estimado esta acción [acción individual de responsabilidad], sino la que a continuación examinamos, es irrelevante el grado en que la demandante conoció el difícil estado económico de la mercantil administrada por el demandado». Posteriormente afirma que «(e)n el ámbito de la responsabilidad del administrador por deudas sociales, regulada en el art. 367 LSC, carece de operatividad el alegado conocimiento por la mercantil actora de la difícil situación económica de la regida por el administrador demandado». Al respecto, GARCÍA-CRUCES, José Antonio: «La responsabilidad concursal», en ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio: La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 5.ª ed., Tirant, Valencia, 2013, 295 ss.

139

Carlos Górriz López

El cambio de doctrina resulta criticable por dos razones. La primera es la ausencia de justificación. En las sentencias 733/2013, de 4 de diciembre y 207/2018, de 11 de abril, el Tribunal Supremo alude a la Ley 19/2005 para explicar por qué el conocimiento de la situación de insolvencia no puede fundamentar per se la mala fe de los acreedores. Sin embargo, esta disposición no sirve de fundamento, pues se limita a constreñir las obligaciones sociales por las que responden los administradores a las generadas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución. La segunda crítica reside en la falta de concreción de las circunstancias que determinan la mala fe. La máxima autoridad judicial española no ofrece ningún criterio que ayude al intérprete. El único caso en que, desde 2010, ha considerado que el acreedor había rebasado los límites de la buena fe se debe a que tenía un cierto poder de control sobre la sociedad deudora: en el momento en que se contrajo la deuda, tenía más del cuarenta por ciento de su capital social y era miembro del órgano de administración. VI.

BIBLIOGRAFÍA

ALCOVER GARAU, Guillermo: «La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima por las deudas sociales ex artículo 262.5 y los procedimientos concursales», en RdS, 1997, núm. 8, 265-271. — «El ámbito de responsabilidad de los administradores en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», en RdS, 2006, núm. 26, 85-93. BELTRÁN SÁNCHEZ, Emilio: «La responsabilidad por deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución», en Aranzadi Civil, 1997, volumen III, 49-68. — «La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución», en ORDUÑA MORENO, Fco. Javier (Dir.): Contratación y consumo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, 153-180. — «La modificación legal del ámbito objetivo de la responsabilidad de los administradores por las obligaciones sociales», en Anuario de Derecho Concursal, 2006, núm. 7, 249-254. — «La responsabilidad de los administradores pro obligaciones sociales» en ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio: La responsabilidad de los administra-

140

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

dores de las sociedades mercantiles, 5.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, 249-293. CERDÁ ALBERO, Fernando: Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis: La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1963. ESTEBAN VELASCO, Gaudencio: «Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción de la disolución», en RdS, 1995, núm. 5, 47-78. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde: La buena fe. El principio general en el Derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984. GARCÍA-CRUCES, José Antonio: «La responsabilidad concursal», en ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio: La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 5.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, 295-357. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen: Comentario al art. 7 del Código civil, en ALBALADEJO GARCÍA, Manuel y DÍAZ ALABART, Silvia (Dir.): Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Tomo I, volumen 1, EDERSA, Madrid, 1992, 58 páginas. JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio: La doctrina de los actos propios. Significado y proyección de la regla venire contra factum proprium en el ámbito contractual, La Ley, Madrid, 2014. JUSTE MENCÍA, Javier y PUYOL MARTÍNEZ-FERRANDO, Blanca: «Ejercicio de la acción de responsabilidad por las deudas sociales contrario a la buena fe (STS 942/2003, sala de lo Civil de 16 de octubre)», en RdS, 2004, núm. 23, 257-264. MACHADO PLAZAS, José: Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, Civitas, Madrid, 1997. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, Fernando: La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital (art. 135 LSA), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2005. 141

Carlos Górriz López

— «Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2013. Asunción del riesgo y responsabilidad de los administradores», en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 2015, núm. 97 (enero-abril), 11 páginas. MIQUEL GONZÁLEZ, José M.ª: «Observaciones en torno a la buena fe», en Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia et al., Murcia, 1989, 497-507. MIQUEL GONZÁLEZ, José María: Comentario al art. 7.1, en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido; DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis; BERCOVITZ, Rodrigo y SALVADOR CODERCH, Pablo (Dir.): Comentario del Código civil. Tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, 39-56. PERDICES HUETOS, Antonio: «La responsabilidad de los administradores por deudas sociales a la luz de la ley concursal», en Indret, 2005, núm. 295. QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús: «Responsabilidad de los administradores por no disolución de la sociedad. Art. 262.5 TRLSA (SAP Burgos 24 julio 1995)», en RdS, 1995, núm. 5, 265-283. — «Coordinación de acciones societarias (social, individual y por deudas) y concursales de responsabilidad», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2015, núm. 22, 43-50. RECAMÁN GRAÑA, Eva: Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2016. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando y MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, Fernando: «Algunas cuestiones sobre la responsabilidad de los administradores de sociedad anónima por no promoción de la disolución en caso de pérdidas (art. 262.5 LSA) STS 1.ª de 16 de diciembre de 2004», en RdS, 2005, núm. 24, 295-314. ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Ángel: «Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas», en Derecho de sociedades. Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero. Volumen II, McGrawHill, Madrid, 2002, 1437-1484. RUIZ MUÑOZ, Miguel: «Administradores y deudas sociales: Derecho de sociedades versus Derecho concursal», en Derecho de los Negocios, 2006, núm. 194, 5-24. 142

Acción de responsabilidad por deudas y conocimiento de la insolvencia

SÁNCHEZ CALERO, Fernando: «Evolución de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales por falta de promover la declaración de disolución de la sociedad», en Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro homenaje al Profesor Rafael García Villaverde. Tomo III, Marcial Pons, Madrid et al., 2007, 1175-1214. SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo: Comentario del art. 262 LSA, en ARROYO, Ignacio; EMBID, José Miguel y GÓRRIZ, Carlos (Coords.): Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo III, 2.ª ed., Tecnos, Madrid, 2009, 2506-2527. SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo; SACRISTÁN BERGIA, Fernando y MUÑOZ GARCÍA, Alfredo: «La relación entre el concurso y la situación de pérdidas patrimoniales graves como causa disolutoria en la Sociedad Anónima», en Estudios de Derecho de sociedades y Derecho concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde. Tomo III, Marcial Pons, Madrid et al., 2007, 2185-2219. SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, Luis: «La responsabilidad por deudas de los administradores de sociedad anónima», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. Tomo II. Sociedades mercantiles, Civitas, Madrid, 1996, 2481-2508. VALENZUELA GARACH, Javier: La responsabilidad de los administradores en la disolución y el concurso de las sociedades capitalistas, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2007. VICENT CHULIÀ, Francisco: «La responsabilidad de los administradores en el concurso», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2006, núm. 4, 15-64. ZAPATA BENITO, Ignacio: «Causas de exoneración de la responsabilidad ex art. 367 LSC (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo 27/2017, de 18 de enero)», en RdS, 2018, núm. 50 (mayo-agosto), 20 páginas.

143

CAPÍTULO V SCHEMES OF ARRANGEMENT VS. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN (1) Lourdes GARNACHO CABANILLAS Profesora Derecho mercantil Universidad Rey Juan Carlos

I. II. III.

IV. V. VI.

(1)

INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES EL SCHEME OF ARRANGEMENT BRITÁNICO Concepto y caracteres 1. Figuras afines 2. Tramitación 3. Efectos 4. EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN ESPAÑOL Concepto, presupuestos y demás requisitos 1. Acuerdos de refinanciación colectivos 2. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

Trabajo enmarcado dentro del Proyecto de Investigación DER2015-65881-R (MINECOFEDER): Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles.

I.

INTRODUCCIÓN

Un empresario, en un estado de insolvencia actual o inminente (2), puede intentar buscar la manera de renegociar sus deudas con una parte importante de sus acreedores, con la intención de alcanzar así la recuperación económica de su empresa y, por tanto, la evitación de un procedimiento judicial de concurso. Y ello, a través de lo que ya en su momento se concibió como un negocio jurídico privado y extrajudicial (3), en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, tras su reforma de 2009: el acuerdo de refinanciación. Un instituto jurídico pre-concursal susceptible, además, de ser homologado judicialmente y con efectos jurídicos tan considerables, hoy en día, como su eventual aplicación extensiva a acreedores de pasivos financieros disidentes o incluso no participantes en dicha negociación, lo que supone una ruptura del principio de relatividad de los contratos, recogido en el art. 1257 del Código Civil (CC) (4). Por su parte, el scheme of arrangement inglés resulta ser también un mecanismo privado de reestructuración de deudas. Ahora bien, y aunque regulado en una norma jurídico-societaria (la Companies Act, c. 46, de 8 de noviembre de 2006 —CA—, que no inserto en su Ley concursal —o Insolvency Code—), a él pueden acceder sociedades mercantiles solventes o insolventes y, en este último caso, al mismo tiempo inmersas en un proce(2) (3) (4)

Así, AZOFRA VEGAS, F., La homologación judicial de acuerdos de refinanciación, Madrid, 2016, págs. 47, 48 y 50; o PULGAR, EZQUERRA, J., «Acuerdos de refinanciación y fresh money», en RCP, núm. 15 - 2011, págs. 47-57, pág. 48. PULGAR EZQUERRA, J., «Protección de la negociación de los acuerdos generales y particulares de refinanciación: el nuevo artículo 5 bis LC», en RCP, núm. 14-2011, págs. 25-40, pág. 30. Asimismo, AZOFRA VEGAS, F. (2016), pág. 47; CERVERA, M., «El procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación», en ADC, núm. 33 (septiembre-diciembre), 2014, págs. 111-123, pág. 112; GARCÍA MARRERO, J., «Institutos preconcursales: acuerdos de refinanciación», en AA.VV. Manual de Derecho Concursal (dir. J. PULGAR EZQUERRA), 2017, págs. 61-119, págs. 94 y 109; PULGAR EZQUERRA, J. (2011), RCP, núm. 14, pág. 30; o VALENCIA GARCÍA, F. (2014), «La tipología de los acuerdos de refinanciación», en ADC, núm. 33 (septiembre–diciembre), págs. 65-72, pág. 71.

147

Lourdes Garnacho Cabanillas

dimiento de administración (administration) o de liquidación (liquidation) incluso provisional (5). Ésta, primera gran diferencia con respecto al acuerdo de refinanciación; aun cuando también comparta con nuestro instituto jurídico pre-concursal el encontrarse sujeto a homologación judicial y, en consecuencia, aquí también tenga lugar una extensión de su contenido a acreedores disidentes (o no participantes) de la sociedad deudora, sujeta a una reestructuración de deudas de este tipo. Es pues nuestro propósito en estas líneas tratar de compaginar o, en su caso, confrontar dichos institutos jurídicos con la intención de, en su caso, poder considerar de lege ferenda alguna mejora en la regulación jurídica de nuestro acuerdo de refinanciación, aun cuando ya sujeto a excesivas reformas parciales. II.

ANTECEDENTES

Si analizamos ambas figuras jurídicas desde una perspectiva histórica o cronológica, es el scheme of arrangement inglés (en adelante SchA) el que data de más tiempo atrás. Y es que el origen del SchA nos lleva a la Joint Stock Companies (Arrangement) Act de 1870, cuando por primera vez se reguló una propuesta de acuerdo presentada por una sociedad en liquidación que podía llegar a vincular a cualquier clase de socios o acreedores, en tanto en cuanto se alcanzase con el voto favorable de un 75% de la clase o clases de socios o acreedores implicados en el mismo, presentes y votantes en las juntas convocadas al efecto. Por entonces, un plan negociado entre las partes que, en 1908, se pasó a aplicar ya de manera extensiva a sociedades que no tenían por qué encontrarse insertas en un procedimiento de liquidación (aunque algo posible ya de facto con anterioridad, a través de la correspondiente estipulación estatutaria), y que a partir de la Ley concursal (Insolvency Act) de 1986, podrá aplicarse en conexión con otro instituto jurídico-concursal esencialmente conservativo de empresas, el procedimiento de administración (administration). Si bien, se trata de una figura jurídica pensada más para la gran empresa y, por tanto, difícilmente ajustable al régimen propio de las pequeñas y medianas empresas; de ahí, la inclusión de una nueva figura jurídica en la susodicha Ley concursal del 86, el company voluntary arrangement (CVA), a su vez sujeto a modificación tras la promulgación de la Ley concursal de 2000.

(5)

148

Así, RAJAK, H., Company Rescue and Liquidation, Londres, 2013 (3ª ed.), págs. 7-8.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

En la actualidad, el SchA se encuentra regulado en la Ley de sociedades británica de 2006, en su Parte 26, secciones 895 a 901 CA (aun cuando muchos de sus preceptos tienen que ver con la que fuera la secc. 425 de la Companies Act de 1985) y puede tratarse tanto de una negociación entre una sociedad mercantil y sus socios, como con respecto a sus acreedores. En nuestro país, sin embargo, y aun a pesar de contar con acuerdos extrajudiciales atípicos (esto es, no regulados de manera expresa, pero posibles en base a la autonomía de la voluntad de las partes reconocida en el art. 1255 CC y que habrían de afectar sólo a las partes intervinientes, con los riesgos que ello supone) (6), no es hasta 2009 cuando se instaura la figura del «acuerdo de refinanciación» (en adelante, AR) en una norma específicamente concursal. En efecto, hubo que esperar a la reforma de la Ley concursal de marzo de 2009 para poder empezar a hablar de una regulación para-concursal (o pre-concursal) del fenómeno de la reestructuración empresarial. Pues no fue hasta ese momento cuando empezaría a reconocerse por nuestro legislador la posibilidad de adoptar un acuerdo extrajudicial entre un deudor insolvente y sus acreedores, antes del inicio de un procedimiento concursal y con la ventaja de verse beneficiada esa renegociación de deuda por el régimen de la no rescisión concursal ex art. 71.1 LC, después de iniciado un concurso de acreedores y en tanto en cuanto se cumpliese con los requisitos estipulados en la D.A. 4ª del texto concursal. Pero lo que fue un primer atisbo de regulación normativo-sectorial de los denominados «acuerdos de refinanciación», pasó a convertirse en una regulación (desde nuestro punto de vista) atropellada y desorganizada, aunque lógicamente provocada por la situación generalizada de crisis financiera que ha venido viviendo nuestro país en los últimos años. Y es que son varias, y muy consecutivas, las reformas concursales sufridas desde entonces, así como el número de preceptos legales afectados por las mismas. Tantos cambios que a veces resulta un auténtico galimatías saber con exactitud el régimen actualmente vigente, si no se tiene extremo cuidado. Para que nos hagamos una idea, estamos hablando de reformas diversas acaecidas: a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, así como su subsiguiente Ley 26/2013, de 27 de diciembre; el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, o su correlativa Ley 17/2014, de (6)

Al respecto, vid. PULGAR EZQUERRA, J., «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y ley de emprendedores», en RCP, núm. 20-2014, págs. 43-72, pág. 45.

149

Lourdes Garnacho Cabanillas

30 de septiembre; así como la Ley 9/2015, 25 mayo, con independencia de que haya otras reformas parciales de la LC que no afectan al tema de estudio de este trabajo. Como diversos son los preceptos normativos afectados por las constantes reformas. Así: En 2011, se redacta de nuevo, en el art. 5 bis, la previsión incorporada a la Ley concursal en 2009, por entonces el art. 5.3, sobre la posibilidad de comunicar la existencia de negociaciones tendentes a la consecución de un AR, para evitar así el deudor incumplir su obligación de solicitud de concurso voluntario; se modifica el art. 15.3, lo que hace posible posponer en el tiempo una eventual solicitud de concurso a instancia de acreedores de ese deudor, en situación de insolvencia actual o inminente; la materia regulada en la D.A. 4ª pasa a regularse de manera más detallada en los arts. 71.6, 71.7 y 72.2, al mismo tiempo que en aquella D.A. se introduce una nueva regulación sobre la posibilidad de homologación judicial de un AR para, en consecuencia, poder hacer extensiva la espera contemplada en dicho acuerdo a entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estuviesen dotados de garantía real (algo que, como ya comentábamos supra, viene a suponer una excepción al principio de relatividad propio de los contratos —1257 CC—); además de resultar factible una paralización temporal de ejecuciones individuales. Sin olvidar tampoco mencionar otros preceptos correlativos, tales como los arts. 84.2 11º y 91.6º que regulan por primera vez el «fresh money» o trato privilegiado con el que han de contar los acreedores que intenten financiar una salida no concursal a la situación de insolvencia de un empresario, incumplidor de manera regular de sus obligaciones de pago; o la D.A. 5ª, sobre la determinación de los honorarios notariales de formalización en escritura pública de un AR. En 2013, las cosas se mantienen como en 2011 con pocas variantes, salvo una modificación en el porcentaje de las entidades financieras que habrían de votar a favor de una AR para poder procederse a su homologación judicial y, en consecuencia, a extender el contenido dilatorio del mismo, pues si inicialmente se hablaba de un 75% del pasivo titularidad de entidades financieras, ahora el mismo se disminuye al 55%; así como se incorpora una mención novedosa y derivada de la regulación de los acuerdos extrajudiciales de pago sobre la imposibilidad de una tramitación paralela de otros procedimientos pre-concursales o concursales, ex art. 231.3 4º y 4 LC. Ahora bien, es en 2014 cuando los cambios se intensifican y se profundiza más aún en la regulación de la figura jurídica pre-concursal del AR, produciéndose un cambio de orientación en su régimen jurídico, al distanciarse 150

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

del modelo italiano (del que inicialmente resultó influenciado) y acercarse más al sistema jurídico británico de los SchA (7). Así pues, se trastocan casi todos los preceptos antedichos, tanto desde una perspectiva formal (a.e., el 71.6 pasa a ser el art. 71 bis y el art. 28.6 se reubica en el apartado 5 del mismo), como procesal o sustantiva, siendo en este último aspecto las modificaciones absolutamente decisivas: así, y entre otras cuestiones, se amplían los efectos jurídicos derivados de la comunicación de la existencia de una negociación entre acreedores y deudor al juez del concurso; se introduce un nuevo tipo de AR, los denominados AR «singulares», aplicables a cualquier tipo de acreedores, pero no sujetos a homologación judicial; se vuelve a disminuir el porcentaje de acreedores (ahora teniendo como destinatario a cualquier acreedor financiero, esté o no sujeto a supervisión) a un 51% del pasivo financiero que ha de sustentar un AR homologado judicialmente, en su caso, para así poder aplicarse de manera extensiva a acreedores de pasivos financieros disidentes o no participantes, con o sin garantía real; siendo además el efecto de arrastre de dicho AR mucho más amplio, esto es, no sujeto a una mera espera, sino a otras medidas de reestructuración; y al margen de especificarse conceptos varios como el de qué entender por pasivo financiero o por valor de la garantía real; o entenderse en todo caso obligatoria una paralización de ejecuciones individuales por el juez competente y preverse una eventual cancelación de embargos por su parte. En fin, la reforma parcial de 2015 sólo recoge algunos cambios de matiz sobre la que ha sido, entonces, la profunda y decisiva reforma del AR: el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, y su subsiguiente Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Pero resultado de todos estos vaivenes normativos parece haberse producido, como decimos, un cambio de orientación en la manera de configurar este figura jurídica. Pues si nuestro AR inicialmente descartaba su regulación como un procedimiento pre-concursal autónomo y lo concebía como un escudo protector dentro del concurso, al estilo del régimen jurídico italiano; en las últimas versiones tiende de manera progresiva hacia el régimen propio de los SchA británicos (8). Veamos con qué alcance. (7)

(8)

En este sentido, PULGAR EZQUERRA, J., «El nuevo paradigma concursal europeo y su incorporación al Derecho español», en Estudios de Derecho Empresario, 2014, vol. 3, págs. 180-189 [disponible en web - https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/article/view/ 8812/9655], pág. 187. PULGAR EZQUERRA, J., «Refinanciación, reestructuración de deuda empresarial y reforma concursal. (Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo)», en Diario La Ley, núm. 8271, Sección Doctrina, 14 marzo, 2014 / RCP, 17 marzo, 2014, págs. 1-31 (Portal de revistas Wolters Kluwer, 28 de abril de 2014), pág. 4.

151

Lourdes Garnacho Cabanillas

III.

EL SCHEME OF ARRANGEMENT BRITÁNICO

1.

Concepto y caracteres

Un scheme of arrangement es un acuerdo alcanzado entre una sociedad y sus socios o acreedores (o cualquier clase de los mismos), con el objeto de proceder a una reestructuración del pasivo de aquélla, bajo las indicaciones de lo establecido en la Parte 26 de la Ley societaria británica de 2006 y, en lo no específicamente regulado, sujeto a la discrecionalidad de sus tribunales. Tiene que ver con sociedades mercantiles (de las reguladas en la Ley antedicha, así como sociedades extranjeras sometidas a la normativa de la Unión Europea sobre Procedimientos de Insolvencia o, diversamente, a la propia norma jurisdiccional inglesa) (9) que estén o no inmersas en una situación de insolvencia patrimonial; de ahí su falta de consideración como procedimiento concursal stricto sensu. Y cuenta con un contenido renegociado entre las partes abierto a cualquier medida de reestructuración de deuda, como pueda serlo una modificación material de los términos y condiciones de los derechos de crédito existentes frente a la misma (a.e. una novación subjetiva del deudor, quitas, esperas) o incluso su extinción, así como una modificación estructural societaria (fusión o escisión) (10), una capitalización de créditos u otras tantas medidas de reducción de deuda. Es más y al respecto, atiéndase a lo establecido en la secc. 900 CA 2006 en donde, entre otras indicaciones, se establece que el tribunal competente habrá de proveer sobre una eventual fusión de sociedades con creación de una nueva sociedad, o una escisión total o parcial de la sociedad afectada. Y para lo que habrá de tenerse en consideración cuestiones tales como: la transferencia de los bienes y derechos, así como de los deberes y obligaciones de la sociedad fusionada o escindida; una adjudicación de las acciones, participaciones, obligaciones y otros títulos; la continuidad de procedimientos pendientes a favor o en contra de la sociedad transferida; la disolución sin liquidación de la sociedad transferida; cualquier previsión que deba hacerse con respecto a sujetos que, en tiempo y forma,

(9) (10)

152

RAJAK, H. (2013), pág. 7. Hasta el punto de convertirse ese SchA, al menos con respecto a las grandes empresas, en la mejor manera de proceder a una absorción de sociedades anónimas (SA) inscritas y actoras dentro del Reino Unido, en detrimento de las típicas ofertas contractuales de fusión por absorción (OPAs), según nos cuenta O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A., Schemes of arrangement, Oxford, 2012, pág. 203.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

se hayan opuesto a dicho acuerdo; o cualquier otra medida suplementaria o incidental precisa. Todo ello con el aliciente de que una vez alcanzado dicho acuerdo, además, se puede imponer contra la voluntad de los socios o acreedores minoritarios afectados dentro de una misma clase (o cramdown rule within a class) (11). Si bien, para que esto sea posible: primero, resulta precisa la intervención del tribunal competente en dos momentos concretos de su tramitación, esto es, a la hora de solicitarse una convocatoria de junta por clase de acreedores o socios con derechos similares, así como cuando le toca ratificar el acuerdo alcanzado por aquéllos (aunque después de verificar su idoneidad —o fairness test—). Y segundo, el susodicho acuerdo ha de corresponderse con una «mayoría en número que represente el 75% del valor de los acreedores o clase de acreedores o de socios o clase de socios» (según que el acuerdo lo sea con unos o con otros), asistentes y votantes, a título personal o a través de representante, en la junta o juntas celebradas al efecto. En definitiva, un «contrato multilateral controlado judicialmente» (12) y, por ende, en ningún caso concebible la actuación del tribunal en ejercicio de su potestad jurisdiccional (13) (ejemplos de ello los encontramos en reestructuraciones empresariales como la de Metrovacesa o La Seda de Barcelona) (14). Pero además, un mecanismo de reestructuración privada de deuda que permite extender sus efectos a socios o acreedores (con o sin garantía real) disidentes o no participantes, de cada una de las clases intervinientes en el mismo, tras su aceptación mayoritaria; aunque algo que al mismo tiempo imposibilita su aplicación extensiva a socios o acreedores pertene(11)

(12) (13) (14)

Asimismo, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., «La eficacia en España de los Schemes of arrangement ingleses», en RCP, núm. 13, 2010, págs. 383-397, págs. 384, 392 y 396; o ZHEN QU, Ch. y H. C. LO, S., «Schemes of Arrangement: Economic Analysis of Three Issues Relating to Classification of Claims», en UNSW Law Journal, vol. 40 (4), 2017, págs. 1440-1442. ZHEN QU, Ch. y H. C. LO, S. (2017), págs. 1440-1467, pág. 1445. Niega su carácter contencioso, entre otros, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J. (2010), pág. 389. Un estudio detallado de ambos casos de reestructuración los encontramos a lo largo del estudio llevado a cabo por O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), entre otras, en págs. 4-5, 121, 125, 137 o 140; si bien, una referencia rápida de la situación concreta acontecida en el caso La Seda de Barcelona S.A. puede encontrarse en la web de CLIFFORD CHANCE, «English Law scheme to restructure Spanish company», Client Briefing – julio 2010, https:// www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/PDFs/English_Law_Schemes_to_Restructure_Spanish_Company.pdf, págs. 1-2; y con respecto a Metrovacesa S.A. CLIFFORD CHANCE – FROME, N., «Metrovacesa S.A. scheme of arrangement sanctioned», Client Briefing – abril 2011, https://www.cliffordchance.com/briefings/2011/04/ metrovacesa_s_a_schemeofarrangementsanctioned.html, págs. 1-2.

153

Lourdes Garnacho Cabanillas

cientes a otra clase (o cross-class cramdown, admisible en otros ordenamientos jurídicos —como ocurre en el Capítulo 11 del Código de insolvencia americano— y solicitada por parte de la doctrina para este tipo de renegociaciones empresariales) (15), en tanto en cuanto no puede salir adelante de manera autónoma un SchA sin que todas y cada una de las clases de socios o acreedores afectados por el mismo presten su consentimiento, aun mayoritario. 2.

Figuras afines

Ahora bien, son diversos los institutos jurídicos afines que, y como también pueda pretender el SchA, buscan una reestructuración empresarial dentro del ordenamiento jurídico británico; y frente a los cuales, dicho mecanismo de reestructuración privada de deuda resulta en ocasiones preferible por ventajoso. Estamos hablando de cualquier acuerdo extrajudicial ordinario (o contractual workout) o, incluso para casos de insolvencia, del procedimiento de administración (administration) o del denominado company voluntary agreement (CVA), un tanto parejo a aquél. Frente a una oferta privada de reestructuración empresarial (o contractual workout) que exige un consentimiento unánime de los afectados, con el SchA se minimizan los problemas de obstaculización por falta de consentimiento de acreedores o socios minoritarios, en tanto en cuanto permite una aplicación extensiva de su contenido a acreedores o socios disidentes dentro de una misma clase (la susodicha cramdown rule) una vez el mismo sea confirmado por el tribunal competente. Frente a un procedimiento de administración, el SchA permite una negociación entre la sociedad y sus acreedores, o con sus propios socios; además de aplicarse también a situaciones de solvencia patrimonial (16). Si bien, y en su perjuicio, no cuenta con la supervisión de un profesional (o insolvency practicioner —que traducimos como administrador concursal—), menos aún con el efecto del moratorium (moratoria o efecto paralizador de ejecuciones individuales frente a la sociedad); carencias que, no obstante, inducen a un tratamiento combinado del SchA, con respecto a sociedades en situación de insolvencia actual o inminente y como práctica habitual, con un procedimiento de administración (17). (15) (16) (17)

154

Propugnan su incorporación al sistema jurídico británico, entre otros, O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), págs. 6 y 143. Así, ZHEN QU, Ch. y H. C. LO, S. (2017), págs. 1440-1441. RAJAK, H. (2013), págs. 26-27.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

Con respecto al afín CVA, el SchA presenta ciertas ventajas que han hecho del primero un instituto jurídico poco usado en la práctica jurídica británica (18). Quizás, porque una diferencia importante entre ambos institutos jurídicos es la mayor participación judicial que ofrece el SchA, en tanto en cuanto son varios los momentos procesales en los que el tribunal competente tiene que actuar necesariamente (en fase de solicitud de convocatoria de junta/s y en fase de homologación), inexistentes en la tramitación de un CVA (19); algo que ofrece una mayor seguridad jurídica de la que podría carecer este último procedimiento concursal aun cuando, a cambio, dicha falta se traduzca en agilidad, pues el plan de reestructuración que se negocie a través suyo (también vinculante para la totalidad —incluidos acreedores disidentes, asistentes que no votan, no asistentes, o incluso no notificados para acudir a la reunión en la que se debata dicho acuerdo y a pesar de estar legitimados para haberlo sido (20)— cuando se alcance por un 75% del valor de los acreedores no garantizados del deudor que voten el mismo) surte efecto aún sin una homologación judicial (21). O quizás porque el CVA limita su ámbito de aplicación a acreedores no garantizados, de forma que una afectación de acreedores dotados de garantía real o privilegiados sólo habrá de producirse con su expreso consentimiento, cuando contrariamente puede imponerse a acreedores garantizados o no de una misma clase en el caso del SchA. Si comparamos todo esto con nuestro AR, vemos que a través suyo se hacen posibles ambos tipos de negociación, sin o con homologación judicial y, por tanto, con una menor o mayor intervención judicial, pero siendo factible incluso en este último caso una implicación involuntaria de determinados acreedores dotados de garantía real. Ya tendremos ocasión de analizar esto. No obstante, un inconveniente importante que distingue al SchA del CVA está en su falta de inclusión dentro del catálogo de procedimientos concursales recogidos en el Anexo A del Reglamento (UE) 2018/946 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2018 (que ha venido a sustituir los anexos A y B del Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de insolvencia, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 — RPI que no ha sufrido ningún cambio en lo que respecta al ordenamiento

(18) (19) (20) (21)

O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 105. PAYNE, J., «The role of the court in debt restructuring», en Cambridge Law Journal, 77 (1), marzo-2018, págs. 124-150, pág. 125; o RAJAK, H. (2013), pág. 3. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), págs. 110-111. RAJAK, H. (2013), págs. 3-4.

155

Lourdes Garnacho Cabanillas

jurídico inglés—) (22). El porqué de esa exclusión quizás se deba al hecho de haber sido objeto de regulación en una norma societaria y permitirse su aplicación con respecto a reestructuraciones empresariales de sociedades no insolventes. Pero no deja de ser una exclusión con efectos jurídicos un tanto considerables, pues le impide disfrutar del beneficio de un reconocimiento automático en otros Estados miembros de la UE ex art. 19 RPI, con todos los problemas jurisdiccionales que ello lleva consigo (23). Nuestro AR, al igual que el CVA, cuenta con la ventaja de integrarse en la lista de procedimientos concursales a los que ha de aplicarse dicha normativa europea. Como no deja de ser tampoco un inconveniente, pero esta vez para ambos institutos jurídicos, el SchA y CVA, no contar con una previsión legal que establezca una moratoria (o paralización de ejecuciones individuales) de manera generalizada, sino en contadas ocasiones y sólo para los CVA que afectan a PYMEs; a salvo de que se opte por reconducir cualquiera de estos institutos jurídicos al ámbito del procedimiento de administración (o de la liquidación, en el caso del SchA) (24). Y de ahí, la existencia de una serie de propuestas de reforma del sistema jurídico concursal británico (en 2016) que contemplan la aplicación de una moratoria, además de venir a incentivar una mayor participación (o control) judicial en cuanto a reestructuración privada ex autonomía de la voluntad se refiere, y de procurar ventajas considerables a nuevos acreedores para facilitar así una financiación más adecuada (o rescue finance); no sin por ello destacarse el riesgo de un uso abusivo de estas medidas a implementar (25). 3.

Tramitación

Un SchA puede suponer una renegociación de deudas entre una sociedad (solvente o no) y sus propios socios o sus acreedores. No obstante, el estudio de esta figura jurídica lo haremos centrando nuestra atención en estos últimos

(22)

(23) (24) (25)

156

Aun con ello y en cuanto a la posibilidad de ser considerado un instituto jurídico concursal el SchA que busque una finalidad concursal, vid. CARRASCO PERERA, Á. y TORRALBA MENDIOLA, E., «UK "schemes of arrangement" are "outside" the scope of the European Regulation on Insolvency Proceedings. What does "outside" actually mean?», en http:// www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/uk-schemes-of-arrangement-are-outside-the-scope-of-the-european-regulation-on-insolvency-proceedings-what-does-outside-actually-mean.pdf, julio-2015, págs. 1-4, pág. 2. Al respecto, vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J. (2010), págs. 387 y ss. RAJAK, H. (2013), pág. 3. En opinión de PAYNE, J. (2018), pág. 126, control judicial no del todo justificable. Y riesgos de abuso de mecanismos de protección de los intereses de los acreedores que desarrolla en págs. 130 y ss.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

sujetos, en tanto en cuanto nuestro AR relaciona a un deudor en situación de insolvencia patrimonial actual o inminente con sus acreedores (26). Así pues: 3.1.

Propuesta y conformación de clases de acreedores

En primer lugar, una sociedad interesada en una renegociación de deudas de este tipo ha de proceder a la elaboración de los términos del SchA, y en su caso, a notificar a los acreedores afectados por el mismo, informándoles de cuál habrá de ser la composición de la junta o juntas que habrán de celebrarse, tantas como clases de acreedores afectados por el mismo. No obstante, el problema que se plantea en este primer momento es la manera de conformar estos grupos o clases de acreedores. Porque el legislador societario no dice nada al respecto. Y algo que supone tener que dejarlo al arbitrio del tribunal competente, que es quien finalmente ha de homologar el SchA (elaborado por la sociedad y sometido a votación) atendiendo a su razonabilidad y conformidad con los intereses del colectivo de acreedores (27) . Es jurisprudencia ya asentada en el ordenamiento británico la establecida en su día en el denominado caso «Dodd» (Sovereign Life Assurance Co v Dodd [1892] 2 QB, 573, 583) (28), según la cual: (i) los sujetos afectados han de ser clasificados atendiendo a la similitud o diversidad de sus «derechos», los cuales han sido delimitados en sus estatutos y demás documentación contractual, además de diferenciarse de los que serían «intereses» no derivados de esa concreta clasificación; (ii) pero sin olvidar que una diferencia de derechos no supone en todo caso una diversidad de clases (29). Y es que, primero, se entiende por «grupo interesado» el conjunto de acreedores que, por ver sus derechos de crédito afectados por ese previsible SchA, deben participar en el mismo y, por tanto, habrán de pasar a conformar una junta (o reunión) de clase de acreedores que les corresponda.

(26)

(27) (28) (29)

No obstante, se encuentra un esquema detallado de los pasos a dar en cada momento, tanto con respecto a un SchA negociado con acreedores como con socios de la sociedad afectada, en O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), págs. 245 y ss., y 279 y ss., respectivamente. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), págs. 37, 135, 137 y 138. A su vez, mantenida (y refinada) en otras tantas resoluciones: a.e. Re Hawk Insurance Co Ltd [2002] 2 BCC 300, 306-10; UDL Argos Engineering & Heavy Industries Co Ltd v Li Oi Lin and others [2001] HICEC 1440; o Re Holders Investment Trust [1971] 1 WLR 583. ZHEN QU, Ch. y H. C. LO, S. (2017), págs. 1442-1443 y 1451.

157

Lourdes Garnacho Cabanillas

A sensu contrario, es posible que un SchA no tenga que ver con todos los acreedores de la sociedad; ejemplo de ello podría serlo el que un acuerdo de este tipo involucre sólo a los obligacionistas de la sociedad cuando su propósito es resolver situaciones de pagos atrasados a los mismos, éstos únicos afectados por las medidas propuestas (30). Y así, algún tribunal ha llegado a admitir como posible, incluso, una desvinculación de una clase entera de acreedores, por no entenderlos afectados (o cross-class cramdown de facto ocurrida en el asunto Re Bluebrook Ltd., en tanto en cuanto un SchA —combinado con un procedimiento de administración– permitió una reestructuración empresarial aceptada por parte de los acreedores mayoritarios de una sociedad obviando —y al mismo tiempo implicando– a los acreedores minoritarios, por considerar el susodicho tribunal que éstos no tenían un «interés económico digno de protección» en ese caso, en comparación con lo que habría sido el tratamiento recibido en caso de haberse producido una liquidación empresarial) (31). Ahora bien y en segundo lugar, el mero hecho de existir una pluralidad de acreedores afectados por ese acuerdo de reestructuración con distintos derechos no supone la creación de un elevado número de clases distintas y, por tanto, de juntas. Todo lo contrario, la tendencia actual es evitar una proliferación innecesaria de clases de acreedores que bien podría impedir la consecución de un SchA, en tanto en cuanto es necesaria su aprobación mayoritaria por cada una de las clases constituidas; de ahí que sólo sea necesaria una diversidad de clases cuando esos derechos sean tan dispares que les impidan a los acreedores intervenir de manera conjunta en una misma reunión (32). En definitiva, una diversidad «controlada» de clases, tantas como grupos de acreedores cuyos derechos no pueden ser defendidos de manera adecuada en una misma junta, a salvo de que haya sólo un tipo de derechos afectados por la propuesta de reestructuración de pasivo planteada. No obstante lo dicho, también es cierto que ha habido ya alguna resolución judicial que avanza en un sentido diverso al mencionado y defiende una clasificación de los socios y acreedores de una sociedad proponente de un SchA teniendo en consideración no sólo los derechos legales preestablecidos (privilegiados vs. ordinarios), sino los intereses comunes que puedan (30) (31) (32)

158

PAYNE, J. (2018), pág. 137; y RAJAK, H. (2013), pág. 13. Re Bluebrook Ltd. [2009] EWHC 2114 (Ch); [2010] 1 B.C.L.C. 338. Asimismo, vid. PAYNE, J. (2018), págs. 138-139, 141 y 143. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), págs. 37-38.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

tener o, de manera más concreta aún, los efectos comerciales que puedan derivarse de esos derechos (el denominado «commercially different rights test») (33); si bien, también hay doctrina científica que aún no es proclive a su implementación (34). Cuestión de tiempo es que este principio venga (o no) a sustituir al que, hoy por hoy, se utiliza para clasificar a los socios y acreedores de una sociedad afectada por un SchA, el ya mencionado «principio Dodd». 3.2.

Audiencia ante el tribunal competente y publicidad

Siguiendo con la tramitación del SchA, el siguiente paso a dar es la solicitud ante el tribunal competente de la convocatoria de la junta o juntas en las que se ha de debatir la propuesta de reestructuración de deuda. Y aun cuando el legislador británico habla de una legitimación plural al respecto, admitiendo la posibilidad de que tanto la sociedad, como sus socios y acreedores puedan solicitar esa convocatoria de junta/s al tribunal (además del liquidador o administrador concursal —en caso de estar este procedimiento inserto en uno de esos dos institutos concursales—), lo cierto es que habría de ser necesaria la anuencia de la sociedad (ya sea por parte del órgano de administración, ya por su junta general) en aquellos casos en los que dicha solicitud provenga de sus acreedores o socios; pues, de otra manera, el tribunal competente no podría proceder a su homologación judicial (35). En esta primera audiencia, la función del tribunal es la de asegurarse que los acreedores sean debidamente notificados e informados, con el objeto de permitirles el acceso a la junta de la clase en la que deban incluirse; así como supervisar la debida conformación de las distintas clases de acreedores que se pueden haber estipulado en el SchA propuesto, haciendo para ello uso de un «parámetro comparador» que le permita juzgar la similitud (o diferencia) de derechos que tengan los acreedores afectados e incluidos en cada clase. Ejemplo de ese comparator (o alternativa) ha venido siendo, en todo caso para una situación de insolvencia patrimonial, el trato que habrían de recibir aquellos acreedores como consecuencia de una liquidación concursal; aun cuando ya hay quien propugna el uso de algún parámetro distinto, pero más apropiado, como la «going concern valuation», esto es, cuál habría de haber (33) (34)

(35)

ZHEN QU, Ch. y H. C. LO, S. (2017), pág. 1446, 1447 y 1449, mencionan, entre otros, el caso Re Hellenic & General Trust Ltd [1976] 1 WLR 123, 126; UDL Argos [2001] 4 HKCFAR 358, 369-70 [23]; o Re Indah KiatInternationalFinanceCo BV, [2016] BCC 418. Aun cuando ZHEN QU, Ch. y H. C. LO, S. (2017), págs. 1449 y ss. analizan de manera detallada cuáles habrían de ser las ventajas e inconvenientes de su consideración, también llegan a la conclusión de que no resulta necesaria su implementación, puesto que puede llegarse al mismo resultado a través del principio instaurado en el caso «Dodd» antedicho. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 46.

159

Lourdes Garnacho Cabanillas

sido su situación en caso de mantenerse en activo la empresa sin riesgo de liquidación en un futuro próximo (36). Téngase en cuenta, no obstante, que en este primer momento el tribunal no puede entrar a valorar la idoneidad del SchA presentado (ni, por tanto, de la clasificación de las distintas clases de acreedores), posponiéndose este control de oportunidad al momento de su homologación judicial (37). Y por lo demás, transparencia en este proceso negociador, en tanto en cuanto se ha de notificar formalmente a los acreedores la fecha de celebración de esas juntas (plazos de tiempo para ello reducidos, entre los veintiún y veintiocho días —o de manera excepcional, catorce días—), así como ha de facilitárseles la propuesta de acuerdo (explanatory statement); siendo requisitos necesarios que ha de cumplir la misma: el expresar con claridad y precisión cuál es la naturaleza del SchA, ajustándose su lenguaje a los destinatarios de la misma; cuál el interés material de administradores o de otras partes interesadas; así como un contenido suficiente del SchA y cuáles sus efectos desde un punto de vista económico, para hacer posible una toma de postura al respecto (38). Pues, de otra manera, el tribunal podrá no homologar de manera definitiva el SchA propuesto (39). 3.3.

Junta/s de acreedores: constitución, deliberación y voto

Pero el éxito de una propuesta de SchA depende en buena parte de la adecuada conformación de las distintas clases de los acreedores que tengan un interés real en el mismo: constitución de una o varias juntas de acreedores que habrá de hacerse de manera correcta, porque si no, el tribunal podrá echar para atrás el acuerdo de refinanciación en caso contrario, durante la fase de homologación (40); y acreedores que habrán de participar y votar el susodicho SchA propuesto en la junta que les corresponda para, tras su aprobación mayoritaria y homologación judicial, poder vincular a la totalidad de los acreedores afectados. (36)

(37) (38) (39) (40)

160

Así, PAYNE, J. (2018), págs. 136 y 139, quien además recoge como ejemplos de resoluciones judiciales en las que se evidencia un cambio de tendencia en favor de este nuevo parámetro comparativo el caso Re Van Gansewinkel Groep BV [2015] EWHC 2151 (Ch); [2016] 2 B.C.L.C. 138. Así, O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 47; y PAYNE, J. (2018), págs. 135-136. Al respecto, vid. estas cuestiones, entre otras tantas recogidas en la secc. 897 CA 2006. Así, en Re Somji v Cadbury shweepes plc [2001] 1 BCLC 498. Una junta estará constituida incorrectamente, si comprende más de una clase de acreedores, en tanto en cuanto deben realizarse juntas separadas para cada clase, según O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 36; y ZHEN QU, Ch. y H. C. LO, S. (2017), pág. 1450.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

La primera cuestión que habría de plantearse en este momento, pues, es si es necesario un quorum de asistencia mínimo. Y aunque la asistencia de un único acreedor a una junta es insuficiente para los propósitos del SchA, parece que es perfectamente factible una presencia reducida de acreedores; si bien y aunque en este caso no se invalide la junta, sí será una cuestión a considerar por el tribunal competente en fase de homologación (41). El momento de su celebración resulta relativamente corto, pues parece que habría de rondar entre los catorce y veintiocho días después de haber sido notificado a los acreedores el SchA propuesto (42). Y en cuanto a que sean juntas separadas por clase de acreedores, y no una mera votación separada dentro de una única junta, es algo que no dice expresamente la norma jurídica; pero así lo ha venido interpretando la doctrina (43). En fin, la secc. 899 CA 2006 establece que, para poder homologarse un SchA es necesaria «una mayoría en número que represente el 75% del valor de los acreedores o clase de acreedores […] presentes y votantes, en persona o a través de representante, en la junta convocada según las indicaciones de la secc. 896». O lo que es lo mismo, la mayoría necesaria para su aprobación es doble: en número (o por cabezas —a.e. más del 50% del número de acreedores «presentes y votantes»—, no requerida en el caso de procederse a un CVA y criticada por algún autor por innecesaria) (44), pero debiendo además representar un 75% del valor de los acreedores participantes en la junta/ s convocada/s por el tribunal. De alcanzarse esas mayorías, habrá de ocurrir ello en cada una de las clases de acreedores presentes o representados en la junta para poder proceder a su homologación judicial. 3.4.

Homologación judicial, inscripción registral y eventual impugnación

Como punto final y después de reunidos los acreedores y alcanzadas las mayorías antedichas, habrá de solicitarse por la sociedad o cualquiera de sus acreedores (además de sus socios —si se tratara de un SchA negociado entre la sociedad y éstos—, o el liquidador o administrador —en caso de incorporarse aquél a cualquiera de estos procedimientos concursales—) una nueva (41) (42) (43) (44)

O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 142. Si hacemos caso de lo establecido por O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 247. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 36; y RAJAK, H. (2013), págs. 11, 14, 18 y 24. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 6.

161

Lourdes Garnacho Cabanillas

audiencia ante el tribunal competente, donde podrán ser oídos los acreedores disidentes o terceros contrarios a la subsiguiente homologación judicial. En esta segunda audiencia, el tribunal debe cumplir con una doble función: (i) un control de legalidad, esto es, ha de revisar el cumplimiento de todos los requisitos legales sobre constitución de clases y mayorías se refiere; (ii) y un control de oportunidad, es decir, debe comprobar la razonabilidad y protección del interés del colectivo de acreedores por parte de quienes acudieron a la junta. Actuación que debe además ser conforme a la buena fe y en beneficio del interés social (45); no pudiendo ni siquiera tener en consideración, en opinión de algunos autores, los votos de aquellos acreedores que muestren un interés personal en el SchA, en tanto no sean representativos de la clase a la que pertenezcan (46). Más allá de ello, y atendiéndose a algún caso de SchA combinado con un procedimiento de administración, recuérdese el asunto Re Bluebrook Ltd. y la falta de consideración, por parte del tribunal competente, de la clase de acreedores minoritarios, por entenderles no perjudicados por el SchA (47). En fin y una vez «sancionado» (homologado) el SchA, debe inscribirse en el Registro de Sociedades junto a la resolución judicial que lo hace efectivo (en el transcurso de uno o dos días después de dicha homologación) (48) ex secc. 899 (4) CA 2006. Ahora bien, se trata de un acuerdo de reestructuración de deuda sujeto a impugnación ante un tribunal de apelación, si lo que se quiere combatir es la composición de las clases de acreedores o una falta de competencia del tribunal; en ningún caso cuestionar los asuntos que son competencia discrecional del mismo, esto es, la valoración que haya hecho sobre la razonabilidad u oportunidad del SchA (49). E impugnación que no habría de paralizar los efectos derivados del SchA aprobado judicialmente; de ahí que sea preciso solicitarle al tribunal de apelación su paralización temporal, a la espera de una decisión judicial al respecto (50). 4.

Efectos

Pero la homologación judicial de un SchA no surte efecto mientras no se inscriba el mismo en el registro pertinente. Así lo establece la secc. 889 (4) CA 2006. De ahí que sólo después de efectuada dicha inscripción, el efecto (45) (46) (47) (48) (49) (50)

162

GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J. (2010), pág. 385; y RAJAK, H. (2013), págs. 24-25. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 5. Al respecto, vid. nota 31. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), págs. 114 y 248. En palabras de O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 57. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), pág. 57.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

principal que de ello se deriva es que su contenido habrá de afectar a acreedores garantizados o no, en tanto afectados por el contenido de esa renegociación de deudas pactada de manera mayoritaria con la sociedad. Aunque un inconveniente considerable al respecto es, al mismo tiempo, que no se produzca una paralización de ejecuciones singulares frente a la sociedad; pudiendo ser éstas tramitadas con independencia del acuerdo adoptado, a salvo de que el propio SchA decida combinarse con un procedimiento concursal de administración, que sí ofrece esta moratoria. Como tampoco se prevén, hoy por hoy, medidas favorecedoras para aquellos sujetos que decidan asumir el riesgo de buscar un reflotamiento empresarial de la sociedad afectada; algo que habría de ser necesario implementar, en opinión de algún autor. Y de ahí que haya que esperar a una eventual promulgación de la reforma societaria en curso, a los efectos de poder incluirse en este instituto jurídico otras tantas medidas de incentivación de estos acuerdos privados de reestructuración empresarial (51). IV.

EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN ESPAÑOL

1.

Concepto, presupuestos y demás requisitos

Pues bien y entrando a analizar ya la figura del AR a efectos meramente comparativos, la primera gran similitud que encontramos entre un scheme y un acuerdo de refinanciación estipulado en el art. 71 bis y D.A.4ª LC, es que nos movemos en el ámbito de la autonomía de la voluntad, aun cuando (y por los efectos que se derivan de ello) sea preceptiva la intervención del órgano jurisdiccional. En efecto, estamos ante un acuerdo alcanzado entre un deudor (aquí inexorablemente en situación de insolvencia actual o inminente) y sus acreedores, que tiene por objeto una renegociación de la deuda pendiente frente a ellos, con la idea de conseguir un restablecimiento empresarial que permita al deudor incumplidor evitar la apertura de un procedimiento judicial de concurso; restablecimiento empresarial que, en el caso de un SchA podría no llegar a ocurrir, si atendemos al hecho de que es factible combinar este mecanismo de reestructuración de deuda con un procedimiento de liquidación ex lege.

(51)

Con respecto a los riesgos que puedan derivarse de su inclusión en un SchA, no obstante, vid. PAYNE, J. (2018), págs. 131 y 143.

163

Lourdes Garnacho Cabanillas

Un AR que podrá celebrarse: de manera colectiva con una pluralidad de acreedores ex art. 71 bis.1 LC, y llegar a homologarse por un juez de lo mercantil cuando sea una mayoría determinada de acreedores titulares de pasivos financieros los que estén de acuerdo con el mismo (ex D.A. 4ª LC); como en el caso de los SchA, aunque en éste sí se diferencia entre clases de acreedores afectados que habrán de aprobar mayoritariamente el acuerdo en juntas separadas. O bien a título singular ex art. 71 bis.2 LC, pero en ningún caso homologado por el juez de lo mercantil; de ahí el poco interés que pueda tener a los efectos de este análisis comparativo, y razón por la que obviaremos un análisis a este respecto. Y una homologación judicial que, de solicitarse y obtenerse del juez de lo mercantil, hace además posible que esa reestructuración financiera incremente el alcance de su eficacia a acreedores de pasivos financieros disidentes o no participantes en el acuerdo, obviándose, por tanto, el principio de relatividad contractual que establece que «los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan o sus herederos» ex art. 1257 I ab initio CC; como también ocurre con el SchA. Si bien, para éste con un alcance mayor, tanto desde un punto de vista subjetivo como objetivo: pues un acuerdo homologado de este tipo habrá de vincular a los acreedores disidentes o no participantes (con o sin garantía real) de las distintas clases de acreedores afectados, no sólo a los financieros; y las medidas «sanatorias» a aplicar de manera extensiva podrán ser cualesquiera pactadas, al no contemplar la norma jurídica británica limitación alguna al respecto. Ahora bien, aquel AR también goza de una serie de ventajas o «escudos protectores» aplicables en caso de que finalmente no se consiga evitar el inicio de un concurso de acreedores; no previstas en la normativa jurídica reguladora del SchA, aunque algunas de ellas consideradas necesarias de lege ferenda. El porqué de esta protección jurídica con respecto al AR tiene su lógica pues, de otra manera, difícilmente podrían alcanzarse acuerdos de renegociación de deuda con los acreedores del empresario; aunque también presenta algún inconveniente y es la disparidad de trato (quizás abusiva) que podría producirse con respecto a otros acreedores preexistentes del deudor insolvente (52). Pero protección jurídica la estipulada en la Ley concursal que sólo es posible si se sujeta a unos criterios legales preestablecidos para los AR colec(52)

164

Asimismo, FERNÁNDEZ TORRES, I., «Prevención de la insolvencia y fresh money. Modelos comparados y propuestas de reforma», en RCP, 2011, núm. 15, págs. 209-222, págs. 220-221. Por su parte, hay quien ya vio en la regulación del AR, tras la reforma de 2011,

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

tivos en su apartado 71 bis.1 a), así como al cumplimiento de unas condiciones en ellos especificadas; lo que hace que pueda ser considerado este acuerdo entre las partes deudora y acreedora un AR típico stricto sensu. Los primeros, requisitos no concretados de manera específica para el SchA en el CA 2006, como decimos, por la amplitud de miras con la que se contempla dicho instituto jurídico; y las segundas, si no existentes, un tanto diversas en el caso del SchA. En definitiva, un instituto jurídico el AR que habría que encuadrar dentro del marco de los actos de jurisdicción voluntaria, en tanto en cuanto resulta meramente facultativa la actuación del juez de lo mercantil, sin tener que cumplir éste con la función de resolver controversia alguna, sino sólo proceder a la aprobación de un acuerdo negociado entre las partes (53); muy al estilo de lo dicho para el SchA. Llegados a este punto pues, y para poder hablar de AR colectivos alcanzados por el deudor (incluyéndose de manera unitaria en él «los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos»), entendemos como presupuestos necesarios: (i) «el que se proceda a través suyo a una ampliación activa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas»; (ii) siempre que esto permita la continuidad de su actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, ajustándose a un plan de viabilidad que habrá de adjuntarse al mismo (art. 71 bis.1 a) LC).

(53)

un trato privilegiado (y ruptura del equilibrio que, en principio, debe imperar) de las entidades financieras, frente al resto de acreedores que pudiera tener un empresario insolvente (así, RODRÍGUEZ CONDE, C., Los acuerdos de refinanciación en la Reforma Concursal 2011. Medidas para el aseguramiento de la continuidad de la actividad empresarial, Barcelona, 2012, págs. 27-28; o VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Los «acuerdos de refinanciación» en el Proyecto de Reforma de la Ley Concursal», en RCP, 2011, núm. 15, págs. 155-165, pág. 165). Pero disparidad de trato (y demás riesgos) sobre los que hace hincapié PAYNE, J. (2018), págs. 130 y 149, con respecto al SchA. Así, PULGAR EZQUERRA, J. (2014), «El nuevo paradigma…», cit., pág. 188; o SENÉS MOTILLA, C. (2014), «La limitación del derecho a la ejecución forzosa como efecto de la comunicación de negociaciones con acreedores», en ADC, núm. 33 (septiembre-diciembre), págs. 73-83, págs. 81-82; o por su parte, VALPUESTA GASTAMINZA, E., (2011), págs. 161 y 163, lo califica como un procedimiento extrajudicial de evitación del concurso. En sentido contrario, no obstante, CERVERA, M., (2014), págs. 111-123, pág. 122, entiende que un AR homologado judicialmente le permite al juez competente la cancelación de embargos practicados en procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo; algo que le dota de ejecutividad. Y de ahí su consideración como auto judicial, y ajustado a la previsión del art. 517.9º LEC (al respecto vid. asimismo Auto del Juzgado de lo Mercantil (AJM), núm. 5 de Barcelona, de 18 de diciembre de 2013).

165

Lourdes Garnacho Cabanillas

Una «ampliación significativa» del crédito o inyección de liquidez que bien puede suponer una concesión (o ampliación) de préstamos, líneas de crédito, descuentos, de difícil concreción, pues no sabemos si atiende a una mejora cuantitativa o, incluso cualitativa del crédito (54); una «modificación o extinción» de obligaciones entendida en sentido amplio, que bien pueden suponer quitas, esperas y cualquier novación modificativa de la obligación (a.e. cesión de bienes y derechos en pago y para pago, capitalización de créditos, etc.) (55); una «continuidad» en el tráfico que lógicamente impide una liquidación ordenada de la empresa (56); y un «corto y medio plazo» que nos deja con la duda de si ha de interpretarse, atendiendo a las normas contables quinta y sexta del Plan General de Contabilidad (con una duración máxima de un año) (57) o si se trata de una cálculo temporal no ajustable al ámbito pre-concursal (58). Si bien y al margen de esos presupuestos sustantivos necesarios para la consecución de un AR colectivo, se precisa para cualquier tipo de AR, colectivo o singular, el cumplimiento de una serie de condiciones (o requisitos formales y materiales) si es que quieren contar con algún escudo protector y no verse afectados dichos acuerdos por las consecuencias jurídicas de un eventual concurso: uno y para el caso de los AR colectivos (i) su aprobación por un 60% del pasivo total del deudor (así, cualquier clase de acreedor) (59) o, de optar por su homologación judicial, del 51% del pasivo financiero, con las especialidades que, en ambos casos, también recoge la norma con respecto a préstamos sindicados (al respecto, vid. art. 71 bis.1 b) 1º I y D.A. 4ª.

(54)

(55)

(56) (57) (58) (59)

166

AZNAR GINER, E. (2017), La homologación judicial de acuerdos de refinanciación en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, Valencia, 2017, pág. 41; o GARCÍA MARRERO, J. (2017), pág. 71, quien no obstante recoge distintas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre cómo acotar esa «ampliación significativa». AZNAR GINER, E. (2017), pág. 43; CERDÁ ALBERO, F. (2014), «La extensión de efectos del acuerdo de refinanciación, homologado judicialmente, a los acreedores financieros disidentes o no partícipes», en ADC, núm. 33 (septiembre–diciembre), págs. 143-165, pág. 152-153; o GARCÍA MARRERO, J. (2017), pág. 71. Asimismo, vid. Sentencia dl Tribunal Supremo (STS), de 15 de febrero de 2017). Así, AZNAR GINER, E. (2017), pág. 53. Asimismo, sobre el carácter esencial de una continuidad empresarial, vid. Auto del Juzgado de lo Mercantil (AJM) núm. 2, de Sevilla, de 8 de noviembre de 2016. En este sentido, CERDÁ ALBERO, F. (2014), pág. 152-153. Así, AZNAR GINER, E. (2017), pág. 52; o AZOFRA VEGAS, F. (2016), págs. 57-58. Con respecto a otras especialidades previstas para grupos de sociedades, vid. art. 71 bis.1 b) 1º II LC.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

1 IV LC) (60); porcentajes un tanto inferiores a los solicitados para la consecución de un SchA pero, eso sí, limitados a un tipo concreto de acreedores. (ii) Una certificación de un auditor que acredite la concurrencia de la mayoría correspondiente necesaria; inexigible en el caso del SchA. (iii) Y su formalización en instrumento público (escritura pública o póliza intervenida por notario), para asegurar la transparencia y el carácter fehaciente de aquel acuerdo pre-concursal; transparencia que también ha de procurarse para el SchA, ya no sólo al final del proceso con su inscripción en el Registro correspondiente, sino desde la primera audiencia y por parte del propio tribunal. Y dos, para el caso de AR singulares, las previsiones exigidas de manera cumulativa en el apartado 2 del art. 71 bis LC, esto es, un listado de condiciones que habrán de cumplirse en su totalidad y que, quizás por la exigencia de sus términos, o por la preferencia de uso de los AR colectivos, hasta el momento cuentan con un uso en la práctica muy limitado (61). Requisitos unos y otros, además, a los que se puede incorporar de manera facultativa la presentación de un informe de un experto independiente que venga a evaluar el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, así como la proporcionalidad de las garantías insertas en el AR; antes exigible en todo caso para el acuerdo de reestructuración de deuda español, y en nada parecido al sistema británico que no cuenta con este tipo de controles. Aun cuando como contrapartida, este SchA sí se ve sometido a un control de oportunidad, previo a su homologación, por parte del propio tribunal. Diferencia importante ésta con respecto al AR. Y es que si antes la homologación de un AR colectivo se veía sujeto a un control judicial de oportunidad ex ante, esto es y como sigue ocurriendo en el caso del SchA, el juez debía considerar, al plantearse su homologación, que dicha extensión no producía un sacrificio desproporcionado en aquéllos; ahora, sin embargo, (60)

(61)

Inicialmente, la LC no resolvía la duda sobre si esos porcentajes eran cumulativos en el caso de los AR homologables o si sólo habría de aplicársele el último. Doble mayoría no refrendada en AA.VV., «Homologación judicial de acuerdos de refinanciación (DA 4 de la LC). Seminario jueces mercantiles de Catalunya de 5 de julio de 2013», en RCP, 2014, núm. 20, págs. 471-475, pág. 473; ni apoyada por CERVERA, M. (2014), pág. 115, entre otros; a diferencia de lo estipulado por RODRÍGUEZ CONDE, C. (2012), pág. 118). No obstante, la reforma de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, parecía optar por su no acumulabilidad, al margen de recoger una reducción cuantitativa del pasivo alcanzable del 75% al 55% (por entonces) del pasivo titularidad de la entidades financieras (AZOFRA VEGAS, F. (2016), pág. 66); y situación ésta refrendada por la definitiva D.A. 4ª LC, tras decirnos que «[p]odrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen [en la actualidad] al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2º y 3º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis» (aunque medida criticada por AZNAR GINER, E. (2017), pág. 30). Así, GARCÍA MARRERO, J. (2017), pág. 89.

167

Lourdes Garnacho Cabanillas

este control de fondo deja paso a un control de legalidad en el momento de la homologación y se convierte en una mera posibilidad en un momento posterior del procedimiento, esto es, cuando después de homologado el AR se impugna el mismo por alguno de sus acreedores. Un cambio considerable en pro de una mayor flexibilización y agilización del proceso negociador, pero quizás falto de la seguridad jurídica que habría de propiciársele, más aún cuando son diversas las ventajas o «escudos protectores» que reciben los acreedores involucrados en el mismo, una vez iniciado un eventual y subsiguiente concurso de acreedores. 2. 2.1.

Acuerdos de refinanciación colectivos Contenido

Centrando nuestra atención en los AR colectivos, el legislador concursal ha concebido desde siempre de manera amplia el conjunto de actuaciones que podrían incluirse en los mismos ex art. 71 bis LC (antes, D.A. 4ª y subsiguiente art. 71.6 LC), pues habían de suponer una ampliación significativa del crédito disponible o una modificación o extinción de obligaciones, «mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas»; eso sí, con la salvedad de que tienen que procurar también una continuidad empresarial o profesional. Ahora bien, desde 2011, su eventual eficacia extensiva a determinados acreedores disidentes o no participantes y no dotados de garantía real sólo tenía que ver con la espera en ellos pactada. En la actualidad, sin embargo, es decisivo el cambio que se ha producido en la regulación de este tipo de AR, pues esa eficacia extensiva a acreedores disidentes y no participantes en caso de homologación judicial puede llegar a imponerse, concretamente, a acreedores de pasivos financieros dotados incluso de garantía real; abriéndose además esas medidas de reestructuración a posibilidades distintas a la mera espera, aun sin por ello dejar de ser un listado cerrado de situaciones aplicables a los mismos (62). Así: una espera, temporalmente limitada a cinco o diez años; quitas no directamente limitadas cuantitativamente, pero sí de manera indirecta en tanto en cuanto no pueden suponer un sacrificio «desproporcionado»; una conversión de la deuda en préstamos participativos, también limitada en el tiempo a cinco o diez años; su conversión en capital social (o debt equity swap) que, además, el legisla-

(62)

168

Vid. crítica al respecto en AZOFRA VEGAS, F. (2016), págs. 146-148.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

dor concursal incentiva sobremanera en nuestro ordenamiento jurídico (63); así como su conversión en «obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original» para los que no hay un plazo máximo legal establecido; o, en último lugar, la posibilidad de una cesión (o datio pro soluto) total o parcial de la deuda en favor de sus acreedores (que no una cesión para pago —o cessio pro solvendo—). Quizás en este cambio haya influido la flexible regulación del SchA, para el que, eso sí con unas mayorías reforzadas diversas y atendiendo a una clasificación de los derechos de crédito en clases, se puede imponer cualquier medida de reestructuración de deuda a acreedores garantizados o no, disidentes o no participantes en el mismo. 2.2.

Tramitación y efectos

Pero si el contenido de un AR colectivo, tras las últimas reformas, adquiere especial interés al tener un efecto de arrastre con respecto a acreedores que, de no alcanzarse las mayorías legales exigidas, no habrían de verse afectados por el mismo sin un consentimiento expreso; no es menos importante el abanico de los efectos jurídicos que se derivan de la aplicación de ese AR a lo largo de toda su tramitación. Efectos jurídicos reseñables que, como «escudos protectores», el legislador concursal prevé para facilitar la consecución de este tipo de negocios jurídicos en pro de una continuidad en el tráfico de empresas viables, y que nos hacen pensar en una mejor (o al menos más segura) regulación normativa del AR español con respecto a los SchA, por no haber sido previstas esas mismas medidas de protección para el instituto jurídico británico en sí mismo aun cuando, como hemos venido diciendo, haya doctrina que esté a favor de su incorporación de lege ferenda (64). Y efectos jurídicos que habría que diversificar en: comunes (con respecto a cualquier AR colectivo) o específicos (con respecto a aquellos acuerdos que resultan homologados judicialmente, distinguiéndose aquí a su vez entre la clase de sujetos afectados —acreedores de pasivos financieros con o sin

(63) (64)

Al respecto, vid. el análisis realizado por RECALDE CASTELLS, A., «Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deudas en capital», en ADC, núm. 33 (septiembre-diciembre), 2014, págs. 85-110. Al respecto, vid. O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A. (2012), págs. 6 y 122; y PAYNE, J. (2018), pág. 126, aun cuando también reconoce el riesgo de su eventual inclusión.

169

Lourdes Garnacho Cabanillas

garantía real—); además de provisionales o definitivos (según el momento del proceso negociador en el que nos encontremos). 2.2.1. Tras la comunicación del inicio de un proceso negociador En efecto, un primer paso a dar por el deudor insolvente es, y al hilo del inicio de una serie de negociaciones entre él y algunos de sus acreedores, una puesta en conocimiento del juez de lo mercantil competente de tal circunstancia, entre otras cosas, porque la Ley concursal le está obligando, en caso contrario, a instar un procedimiento de concurso «dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia» (art. 5.1 LC). Y son efectos provisionales y comunes a todo AR colectivo, en tanto en cuanto tendrán una duración máxima de cuatro meses (ex art. 5 bis 5 LC) y se derivan de dicha comunicación formal: Primero, una protección del AR con respecto al inicio de un concurso voluntario o necesario, pues el empresario ya no tendrá la necesidad antedicha de solicitar la declaración de su propio concurso (art. 5 bis. 2 LC), ni se admitirá a trámite cualquier solicitud de concurso por alguno de sus acreedores (o demás legitimados) ex art. 15.3 LC; su razón de ser está, lógicamente, en la necesidad de permitir una negociación sin contratiempos (65). Aunque sin olvidar tampoco lo que sería la otra cara de la moneda, en evitación de un uso abusivo de esta figura jurídica, y es la imposibilidad de formular una nueva comunicación ante el juez competente, alegando negociaciones con sus acreedores, hasta transcurrido el plazo de un año. Diversamente, y para el sistema jurídico británico, el uso de un scheme no impide el inicio de un procedimiento concursal de administración o incluso de liquidación, todo lo contrario, el mismo puede combinarse con cualquiera de ellos ex lege. Y segundo, una obligatoria (antes de 2014, sólo facultativa) suspensión temporal o falta de inicio de ejecuciones judiciales o extrajudiciales con respecto a bienes y derechos necesarios para la continuidad empresarial, mientras no se formalice un AR o no se admita a trámite una solicitud de homologación judicial de ese AR (aun cuando sujeta cualquiera de esas circunstancias a un plazo temporal máximo de tres meses —más uno—) (66); así como de ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales promovidas por acreedores de pasivos financieros con (65) (66)

170

Vid. en art. 5 bis.3 LC la posibilidad de solicitar el carácter reservado de la comunicación. Asimismo, vid. art. 5 bis.4 LC, en cuanto a un posible levantamiento de esta limitación.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

respecto a cualquier otro bien o derecho, siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje mayor o igual al 51 % del pasivo financiero del empresario está a favor de la tramitación de un AR. Eso sí y como matices a lo antedicho, primero, el legislador concursal admite la posibilidad de iniciarse una acción real sobre un bien o derecho sobre el que recaiga la garantía real, no obstante se paralice en ese ínterin de tiempo; y segundo, como es costumbre en nuestro Derecho concursal, en ningún caso esta medida preventiva habrá de afectar a los créditos de derecho público (art. 5 bis. 4 y 5 LC). Medida legislativa, como decimos, en ningún caso planteada como posible en un SchA, a salvo de que se combine con los procedimientos antedichos de administración o liquidación, que sí permiten un «moratorium» al respecto; y, por tanto, pendiente de incorporación de manera autónoma en la Ley societaria inglesa con respecto a este tipo de procedimientos negociadores de la deuda de un empresario social. 2.2.2. Con la aprobación de un acuerdo de refinanciación Ahora bien, la negociación de un AR no se ve sujeta a un primer control judicial a priori (o primera audiencia ante el juez del concurso con una función supervisora de la legalidad del proceso), ni precisa de una clasificación de los distintos acreedores atendiendo a unos derechos similares que les incluyan en una determinada clase u otra, como sujetos afectados y participantes en el mismo, que es lo que además servirá como base de cálculo para cuantificar en un SchA las mayorías necesarias ex secc. 899 CA de 2006. Aquí, esa renegociación privada se lleva a cabo entre las partes de manera unitaria: deudor y acreedores (o, en caso de AR homologados, titulares de pasivos financieros). Y aun cuando también resulta preceptiva una aprobación mayoritaria al respecto para que el mismo surta efecto, la base de cálculo utilizada aquí tiene que ver con el pasivo total que tenga el deudor (con respecto a los AR no homologados) y con su pasivo financiero y/o el valor total de las garantías otorgadas (para con los AR homologados sin o con garantía real). Si bien, también se hace precisa la ya mentada certificación sobre el cumplimiento efectivo de las mayorías legales establecidas en los arts. 71 bis.1 b) 1º y D.A. 4ª.1 LC, que habrá de presentarse necesariamente por parte de un auditor de cuentas; o la igualmente exigible formalización del AR adoptado en instrumento público. Pues su idoneidad (o carácter razonable y realizable) ya no tiene que acreditarse de manera necesaria por un experto independiente en esta fase del procedimiento, como tampoco se precisa en esta primera fase negociadora para el SchA.

171

Lourdes Garnacho Cabanillas

Además de ello, son efectos comunes derivados de la aprobación de un AR colectivo entre las partes (ya sea por haberse alcanzado una mayoría del 60 % del pasivo total del deudor —para el AR no homologado—, ya sea por serlo al menos de un 51 % de su pasivo financiero —para el homologado—), no contemplados en la norma societaria analizada para el SchA y sí pensados aquí como escudos protectores de nuestro AR, ante un eventual concurso de acreedores que pueda iniciarse con posterioridad a un intento fallido de negociación entre las partes: (i) su falta de rescindibilidad, aunque matizada ex art. 72.2 LC (67); no impidiéndose, no obstante, el ejercicio de otras acciones impugnatorias (pauliana, simulación, anulación, etc.) (68). (ii) La consideración como «fresh money» de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería en el marco de este AR, esto es, su catalogación como créditos contra la masa en un 50 % de los mismos y como créditos con privilegio general del art. 91.6 LC con respecto al 50 % restante, en tanto en cuanto no provenga de una persona especialmente relacionada con el deudor (arts. 85.2 11º y 91 6º LC). (iv) La implantación de unas medidas que incentivan la capitalización de los créditos existentes frente al empresario, tales como la falta de consideración de los acreedores que capitalicen sus créditos total o parcialmente como administradores de hecho («salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición») o como «personas especialmente relacionadas con el concursado» dentro del concurso (art. 93.2 2º II LC); o la posible consideración del concurso como culpable y subsiguiente responsabilidad de aquellos sujetos que puedan haber obstaculizado, sin razón justificada, esta capitalización de créditos (arts. 165.2 y 172 bis LC). 2.2.3. Derivados de la solicitud y subsiguiente homologación del acuerdo de refinanciación Pero las diferencias entre dichos institutos jurídicos no se quedan sólo en eso. Un AR colectivo del que se pretenda su homologación judicial (siempre exigible para el caso del SchA) ha de tramitarse ante el juez del concurso competente para la declaración de concurso y solicitarse por el deudor o cualquiera de los acreedores suscriptores del mismo, junto con la documentación prevista en la D.A.4ª 5 II LC.

(67) (68)

172

Al respecto, vid. STS de 9 de julio de 2014. LEÓN, F. J., «La ineficacia de los acuerdos de refinanciación», en ADC, núm. 33, septiembre-diciembre, 2014, págs. 125-142, págs. 137-138.

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

Y un primer efecto derivado de ello es el referenciado en esa misma disposición sobre la subsistencia de la paralización de las ejecuciones singulares hasta su homologación; sin olvidar tampoco que dicha solicitud imposibilita una nueva solicitud de homologación en tanto en cuanto no transcurra un año de plazo (D.A.4ª 12 LC). Ni tampoco obviar que el juez del concurso podrá proceder a la «cancelación de embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación» (D.A.4ª 10 LC). 2.2.4. Extensivos de una homologación judicial Pero si todos los anteriores resultan ser auténticos escudos protectores de un AR colectivo, a ellos habría que añadirse el efecto «estrella» de la homologación judicial de un negocio jurídico: la eventual extensión de su contenido a determinados acreedores disidentes o no participantes en el mismo, aún dotados de una garantía real; como ocurre con el SchA británico, aun cuando con matices muy diversos. Porque, como decimos, ni se aplican mayorías similares, ni tienen un mismo alcance subjetivo ni objetivo uno y otro sistema de aprobación de acuerdos de reestructuración de deuda; menos aún puede hablarse en nuestro AR de una aprobación atendiendo a distintas clases de acreedores. Y es que: En nuestro caso se exigen unas mayorías de arrastre diversas, esto es, una mayoría igual o superior al 60 % o al 75 % del pasivo financiero, pudiendo imponerse a los acreedores de pasivos financieros disidentes o no participantes, aunque no dotados de garantía real (a los que asimila, de manera correcta, los dotados de garantía real pero en la parte del crédito que no esté cubierta por dicha garantía); o bien, a los acreedores de pasivos financieros disidentes o no participantes dotados de garantía real (por la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía real), de alcanzarse a una mayoría igual o superior al 65 % o el 80 % del valor total de las garantías otorgadas: en los primeros casos, aplicándose esperas de hasta cinco años o su conversión en préstamos participativos por la misma duración de tiempo; y en los segundos, esperas de hasta diez años, quitas, capitalizaciones de créditos, su conversión en préstamos participativos de hasta diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original, o incluso cesiones de bienes y derechos en pago.

173

Lourdes Garnacho Cabanillas

Y aunque la regulación de esta materia podría hacernos pensar en una clasificación de créditos un poco al estilo del SchA, al buscarse en esa homologación judicial del AR un efecto extensivo (de arrastre o cramdown) y no dejar de distinguir dicha D.A.4ª 1 II, III y V LC entre acreedores de pasivos financieros y no financieros, por operaciones comerciales, por créditos laborales y titulares de pasivos de derecho público; lo cierto es que su efecto vinculante sólo tiene que ver con los primeros y no con el resto de acreedores, por excluirse éstos de la base de cálculo a tener en consideración para el cómputo de la mayoría necesaria. Y ello aun cuando puedan verse sometidos al contenido del AR, si es que se adhieren voluntariamente (excepto los acreedores de pasivos de derecho público que ni se contabilizan en la base de cálculo, ni se adhieren al mismo). Porque el consentimiento expreso de éstos no es una imposición, como ocurre con los acreedores de pasivos financieros disidentes o no participantes, única clase eventualmente sometida (en contra de su voluntad) a un AR homologado ex D.A. 4ª LC. En definitiva, una aplicación extensiva de un concreto contenido de un AR homologado judicialmente para con los acreedores de pasivos financieros disidentes o no participantes, y al que voluntariamente se podrán incorporar otros acreedores no financieros (pero no de derecho público). Nada que ver con una homologación judicial de un SchA, extensivo a cualquier acreedor afectado, con o sin garantía real, en tanto en cuanto el mismo haya sido aceptado por una mayoritaria en número y valor del pasivo afectado y participante en cada clase de créditos, y sin límite objetivo alguno en cuanto a contenido del mismo se refiere. V.

CONCLUSIONES

Al iniciar el estudio de la materia objeto de este trabajo, en nuestra mente estaba la idea de que siempre habría de ser mucho más concreta y específica la regulación del scheme of arrangement británico, pues, al fin y al cabo nuestro acuerdo de refinanciación ha sido el que se ha visto influenciado por aquel instituto jurídico. Ahora bien, la reforma concursal acaecida en 2014 parece haber ido más allá (o más rápido —lo que no siempre tiene por qué significar total adecuación—) que el sistema anglosajón en el estudio y regulación de esta figura jurídica, al prever efectos jurídicos aún no considerados de manera efectiva para el scheme, como pueda ser una moratoria (o paralización de ejecuciones individuales mientras esté en trámite el mismo) o incluso la incentivación de este tipo de negociaciones a través del trato un tanto «preferente» que pueda darse a los acreedores involucrados en este tipo 174

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

de acuerdos. Medidas ambas, de previsible incorporación al sistema jurídico británico en un futuro próximo, si las reformas que están en curso al respecto llegan a materializarse. Asimismo, no sabríamos decir si el régimen de mayorías por clases británico habría de ser una buena opción, frente al sistema jurídico español instaurado para los acuerdos de refinanciación colectivos homologados. Aunque sí podemos reconocer que éste resulta más limitado en cuanto a la extensión de su contenido se refiere y al tipo de acreedores al que ha de imponerse; aun cuando más flexible, si se analiza desde la perspectiva del control judicial al que puede llegar a someterse. Como cierto es, por lo demás y a primera vista, que el régimen contemplado por nuestro legislador concursal se nos antoja un tanto complejo, confiriéndose un trato muy dispar a acreedores de pasivos financieros y no financieros; y manteniendo el ya tradicional tratamiento privilegiado (aunque sin por ello no cuestionable) que han venido recibiendo los titulares de créditos de derecho público. Tanto que, si a ello añadimos la pluralidad de reformas consecutivas acaecidas al respecto, su regulación jurídica resulta, a veces, difícil de descifrar. Por lo demás, y en cuanto a los efectos legales recogidos en la Ley concursal para este instituto jurídico, muchos puede que sean decisivos para favorecer el éxito de la operación o, como poco, lógicos (si pensamos en la necesidad de paralizar actuaciones de acreedores disidentes que puedan impedir el buen funcionamiento del instituto jurídico pre-concursal analizado). Pero quizás, también, con algunas de esas medidas protectoras se esté dando «manga ancha» o beneficios concursales a unos concretos acreedores, en perjuicio del resto y en detrimento de un procedimiento jurisdiccional como es el concurso de acreedores. Creemos, en cualquier caso, que siempre la cautela debe primar en la regulación de mecanismos privados de reestructuración de deuda, aun cuando sujetos a un control judicial. VI.

BIBLIOGRAFÍA

AA.VV., «Homologación judicial de acuerdos de refinanciación (DA 4 de la LC). Seminario jueces mercantiles de Catalunya de 5 de julio de 2013», en RCP, 2014, núm. 20, págs. 471-475. AZNAR GINER, E., La homologación judicial de acuerdos de refinanciación en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, Valencia, 2017. AZOFRA VEGAS, F., La homologación judicial de acuerdos de refinanciación, Madrid, 2016. 175

Lourdes Garnacho Cabanillas

CARRASCO PERERA, Á. y TORRALBA MENDIOLA, E., «UK "schemes of arrangement" are "outside" the scope of the European Regulation on Insolvency Proceedings. What does "outside" actually mean?», en http:// www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/uk-schemes-of-arrangement-are-outside-the-scope-of-the-european-regulation-on-insolvency-proceedings-what-does-outside-actually-mean.pdf, julio-2015, págs. 1-4. CERDÁ ALBERO, F., «La extensión de efectos del acuerdo de refinanciación, homologado judicialmente, a los acreedores financieros disidentes o no partícipes», en ADC, núm. 33, septiembre-diciembre, 2014, págs. 143-165. CERVERA, M., «El procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación», en ADC, núm. 33 (septiembre-diciembre), 2014, págs. 111-123. CLIFFORD CHANCE, «English Law scheme to restructure Spanish company», Client Briefing, julio 2010, https://www.cliffordchance.com/ content/dam/cliffordchance/PDFs/English_Law_Schemes_to_Restructure_Spanish_Company.pdf [disponible en web 13 de agosto de 2018], págs 1-2. CLIFFORD CHANCE-FROME, N., «Metrovacesa S.A. scheme of arrangement sanctioned», Client Briefing, abril 2011, https://www.cliffordchance.com/briefings/2011/04/metrovacesa_s_a_schemeofarrangementsanctioned.html [disponible en web 13 de agosto de 2018], págs. 1-2 FERNÁNDEZ TORRES, I., «Prevención de la insolvencia y fresh money. Modelos comparados y propuestas de reforma», en RCP, 2011, núm. 15, págs. 209-222. GARCÍA MARRERO, J., «Institutos preconcursales: acuerdos de refinanciación», en AA.VV. Manual de Derecho Concursal (dir. J. PULGAR EZQUERRA), 2017, págs. 61-119. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F. J., «La eficacia en España de los Schemes of arrangement ingleses», en RCP, núm. 13, 2010, págs. 383-397 LEÓN, F. J., «La ineficacia de los acuerdos de refinanciación», en ADC, núm. 33, septiembre-diciembre, 2014, págs. 125-142.

176

Schemes of arrangement vs. Acuerdos de refinanciación

O’DEA, G., LONG, J., y SMYTH, A., Schemes of arrangement, Oxford, 2012. PAYNE, J. «The role of the court in debt restructuring», en Cambridge Law Journal, 77(1), marzo, 2018, págs. 124-150. PULGAR, EZQUERRA, J., «Protección de la negociación de los acuerdos generales y particulares de refinanciación: el nuevo artículo 5 bis LC», en RCP, núm. 14, 2011, págs. 25-40. — «Acuerdos de refinanciación y fresh money», en RCP, núm. 15, 2011, págs. 47-57. — «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y ley de emprendedores», en RCP, núm. 20, 2014, págs. 43-72. — «Refinanciación, reestructuración de deuda empresarial y reforma concursal. (Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo)», en Diario La Ley, núm. 8271, Sección Doctrina, 14 marzo, 2014 / RCP, 17 marzo, 2014, págs. 1-31 [Portal de revistas Wolters Kluwer, 28 de abril de 2014], — «El nuevo paradigma concursal europeo y su incorporación al Derecho español», en Estudios de Derecho Empresario, 2014, vol. 3, págs. 180-189 [disponible en web - https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/article/ view/8812/9655]. RAJAK, H., Company Rescue and Liquidation, Londres, 2013. RECALDE CASTELLS, A., «Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deudas en capital», en ADC, núm. 33 (septiembre-diciembre), 2014, págs. 85-110. RODRÍGUEZ CONDE, C., Los acuerdos de refinanciación en la Reforma Concursal 2011. Medidas para el aseguramiento de la continuidad de la actividad empresarial, Barcelona, 2012. SENÉS MOTILLA, C. (2014), «La limitación del derecho a la ejecución forzosa como efecto de la comunicación de negociaciones con acreedores», en ADC, núm. 33 (septiembre-diciembre), págs. 73-83. VALENCIA GARCÍA, F., «La tipología de los acuerdos de refinanciación», en ADC, núm. 33, septiembre-diciembre, 2014, págs. 65-72.

177

Lourdes Garnacho Cabanillas

VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Los «acuerdos de refinanciación» en el Proyecto de Reforma de la Ley Concursal», en RCP, 2011, núm. 15, págs. 155-165. ZHEN QU, Ch. y H. C. LO, S., «Schemes of Arrangement: Economic Analysis of Three Issues Relating to Classification of Claims», en UNSW Law Journal, vol. 40 (4), 2017, págs. 1440-1467.

178

CAPÍTULO VI VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS EN ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN E INTERVENCIÓN DE LOS SOCIOS (1) Fco. Javier ARIAS VARONA Profesor Titular de Derecho mercantil Universidad Rey Juan Carlos

I. II.

III.

(1)

INTRODUCCIÓN PRELIMINAR: LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO CONCURSAL Y EL DERECHO DE SOCIEDADES EN EL MARCO DE LAS TENDENCIAS EVOLUTIVAS DEL DERECHO CONCURSAL Reorganización, reestructuración y Derecho de socieda1. des Conflictos propios de la reestructuración y relaciones 2. entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal LA VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS COMO SUPUESTO DE POSIBLE DISPOSICIÓN DE ACTIVOS ESENCIALES El concepto de activo esencial y su relación con la unidad 1. productiva

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER 2015-65881-R (MINECOFEDER), Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles, cuyo Investigador Principal es Andrés GUTIÉRREZ GILSANZ.

2.

IV.

V. VI.

Fundamento de la atribución a la junta general de la competencia para decidir sobre la disposición de activos esenciales LA NECESARIA PARTICIPACIÓN DE LA JUNTA POR EL CONTENIDO DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y EL RESPETO (MATIZADO) AL PODER DE DECISIÓN DE LOS SOCIOS 1. Planteamiento general 2. Supuestos estándar de participación necesaria de la junta general El caso específico de la disposición de activos esenciales 3. como contenido de un acuerdo de refinanciación COORDINACIÓN ENTRE EL ACUERDO DE LA JUNTA Y EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN BIBLIOGRAFÍA

I.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se ocupa de un supuesto particular que permite, por sus características, observar si la distribución de competencias en el ámbito societario sufre alguna alteración en los contextos cercanos a la insolvencia. En particular, si la necesidad de llegar a determinados acuerdos para evitar el concurso o para resolver las dificultades de las sociedades deudoras suponen una alteración en el régimen ordinario. Se ha escogido el caso de la venta de unidades productivas por ser un caso de frecuente empleo en el marco de operaciones de reestructuración empresarial y que, a diferencia de otros, no ha recibido un análisis desde esta perspectiva. Esta operación permite observar el modo en que, según sus características, se producen cambios significativos en la competencia para llevarla a cabo. En definitiva, permite ver cómo se atribuye el poder de decisión y si hay razones que justifican un desplazamiento, desde el sistema de atribución ordinario de ese poder. Esta cuestión se presenta de forma más aguda cuando los intereses en conflicto no se agotan en el plano interno (societario), sino que alcanzan a la relación entre el deudor y sus acreedores (plano externo). En este contexto no solo se presenta la necesidad de resolver qué órgano de la sociedad ha de tomar la decisión, sino también si los acreedores carecen de cualquier posibilidad de intervenir en ella o forzar la que consideren más oportuna para la tutela de sus intereses. El problema que se aborda en las siguientes páginas se refiere a una situación en dos entornos fronterizos, a efectos de atribuir el poder de decisión en determinadas operaciones, en los cuales se puede observar el modo en que lo altera el legislador. Por un lado, el societario, en el que la disposición de la unidad productiva representa una decisión que, por su trascendencia, puede reclamar una participación de los socios; en él, un acto que sería competencia de los administradores, es atribuido a los socios, a quienes se desplaza la facultad de decidir su conveniencia o inconveniencia. Por el otro, el preconcursal, en el que la relevancia de la decisión para satisfacer los 181

Fco. Javier Arias Varona

intereses de los acreedores requiere preguntarse si esa proyección externa justifica un desplazamiento de la decisión desde el deudor a sus acreedores. El trabajo limita intencionadamente el alcance del análisis: se trata de observar los problemas y las alternativas en un reducido campo y de hacerlo, además, sobre la base del derecho actualmente vigente. Sin embargo, los desarrollos y las conclusiones pueden proyectarse mucho más allá, pues el supuesto considerado no es sino una manifestación, en un contexto intermedio y alejado de las situaciones extremas, de los conflictos de interés que se producen en este tipo de situaciones y las claves conforme a las que pueden resolverse. Al mismo tiempo, el análisis permite incorporar algunas consideraciones preliminares sobre el reto que plantea esta materia, desde el punto de vista de su evolución futura, aunque no sea ese el objeto del trabajo. El desarrollo que aquí se contiene es deudor de otros anteriores en los que he venido explorando el modo en que el régimen de distribución competencial en las sociedades de capital, con relación a los activos esenciales, se inserta en el ámbito del concurso (2). Es obvio que el contexto del presente es bien distinto, pues el tránsito de la situación desde la normalidad a la situación concursal marca una diferencia radical. Sin embargo, hay toda una serie de puntos de partida comunes que deben traerse aquí. Además, la situación actual en el plano de política jurídica obliga a plantearse en qué medida la situación preconcursal debería incorporar, al menos parcialmente, las reglas de funcionamiento propias del concurso. Igualmente, conviene preguntarse si las reglas específicas dispuestas para algunos contenidos propios de los acuerdos de refinanciación que requieren la participación de los socios habrían de extenderse a todos los casos. En ese sentido, el desarrollo que contienen las páginas que siguen se sitúa en una zona difusa desde muy distintos puntos de vista, lo que complica pronunciarse de forma decidida, al menos en este momento, sobre algunas de las cuestiones centrales. Así, el análisis se proyecta sobre un supuesto de hecho (la disposición de unidades productivas que sean activos esenciales) fronterizo en cuanto a la distribución competencial de la decisión, apoyado, además, en conceptos generales. Además, se inserta en un contexto (el de la crisis económica del deudor) donde se plantea la necesidad de coordinar dos sectores normativos que, hasta este momento, se han entendido como independientes y separados, pero sobre cuya relación se observa, cada vez con más claridad, un movimiento que apunta a cambios sustanciales en esta concepción. Y, por último, el momento temporal en el que se analiza la (2)

182

V. ARIAS VARONA, F.J., «Fundamentos de la competencia…» cit.

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

cuestión es aquel en el que, desde la visión clásica, las particulares reglas del concurso no deben aplicarse; pero en el que también empieza a variar el enfoque, a favor de una expansión de construcciones y reglas del concurso a ese momento, que podría malamente definirse como de preinsolvencia. En ese movimiento, sin embargo, está aún pendiente de concretarse qué reglas y hasta qué punto han de expandirse e, incluso, si ciertos fundamentos sobre los que se construye el Derecho concursal continental han de ceder en beneficio de modelos alternativos (típicamente, el Derecho estadounidense). En suma, no solo el trabajo aborda una materia de difícil delimitación en el seno societario, sino que además se focaliza en un contexto material y temporal caracterizado, ahora, por la inestabilidad de los planteamientos de fondo. Ello lo hace, desde mi punto de vista, especialmente interesante para el análisis; pero, al mismo tiempo, complica sobremanera proporcionar soluciones seguras. El trabajo se estructura en cuatro apartados esenciales. En el primero (apartado II) se exponen (de manera introductoria y, por tanto, más descriptiva que prescriptiva) ciertas ideas preliminares sobre el marco de relaciones entre el Derecho concursal y el Derecho de sociedades. Se pretende con ello identificar algunos extremos que entiendo relevantes para comprender el alcance último de la materia tratada, en tanto que supuesto particular de una discusión de alcance más amplio. El segundo (apartado III) se dedica a las variables societarias de la cuestión tratada; en él se ponen los presupuestos del supuesto de hecho y, al mismo tiempo, se identifican los dos elementos clave a los efectos del presente trabajo: el hecho de que la regla societaria desplaza, en ese plano, el poder de decisión y el factor desencadenante de ese desplazamiento. El tercero (apartado IV), se refiere al plano de la crisis empresarial (o, mejor, al plano de las refinanciaciones): se busca analizar si, en efecto, la especial circunstancia que concurre en estos supuestos permite afirmar la existencia de ese segundo desplazamiento del poder de decisión. En este caso, si bajo las normas vigentes, el conflicto deudor/acreedores y las necesidades de asegurar la máxima satisfacción de estos últimos supone que el poder que el legislador concede a los socios, con carácter general, ceda a favor de la decisión acordada por la sociedad (es decir, por sus administradores) y los acreedores (o un grupo de ellos). Por último (apartado V), se tratan parcialmente los problemas que, con el derecho vigente y atendiendo a las conclusiones alcanzadas en los apartados anteriores, presenta la coordinación entre la decisión por la sociedad y el régimen de los acuerdos de refinanciación. 183

Fco. Javier Arias Varona

II.

PRELIMINAR: LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO CONCURSAL Y EL DERECHO DE SOCIEDADES EN EL MARCO DE LAS TENDENCIAS EVOLUTIVAS DEL DERECHO CONCURSAL

1.

Reorganización, reestructuración y Derecho de sociedades

Es frecuente afirmar que el aspecto más característico de la situación presente del Derecho concursal es el tránsito hacia un modelo que se denomina, a veces, como Derecho de la Reestructuración o locuciones similares (3). Suele también destacarse que, para ello, es preciso proporcionar soluciones específicas para la adecuada combinación de dos campos que, ahora, no parecen tan distintos y aislables entre sí como antaño, como son el Derecho concursal y el Derecho de sociedades. El supuesto aquí analizado puede constituir un buen ejemplo de las tensiones que se producen en esa combinación, producto en parte de las diferencias en los intereses en conflicto y los principios de política jurídica que han de gobernar la situación. Es útil, por tanto, recoger aquí algunas indicaciones de carácter general sobre esta cuestión, antes de analizar específicamente el supuesto. Se trata de poner aquí de manifiesto las líneas más amplias en las que se inserta, y no de desarrollar en su integridad una materia cuyo tratamiento, sin duda, excede de la finalidad de la presente contribución. Es casi una obviedad constatar los profundos cambios que está sufriendo el Derecho concursal en los primeros años del siglo XXI (derivados, sobre todo, del impacto que esta rama ha sufrido por efecto de la crisis económica y que se concretan en dos líneas o y fases distintas, pero complementarias y mutuamente dependientes, que confluyen en la materia aquí tratada. Por una parte, se encontraría el nítido proceso de tránsito desde el Derecho concursal clásico al que se denomina, sintéticamente, Derecho preconcursal. Los cambios normativos acontecidos en la mayoría de los ordenamientos de nuestro entorno en los últimos diez años muestran claramente esa tendencia. La cuestión ha sido ya tratada ampliamente entre nosotros y no constituye, de hecho, el núcleo principal del problema abordado en estas páginas. Debo dejar constancia, sin embargo, que ese movimiento desde el concurso a las negociaciones extrajudiciales entre el deudor y sus acreedores (o, al menos, un grupo de ellos) obedece a la aparente preferencia de los interesados por una solución que se considera más barata, más rápida, más flexible y más discreta. El acuerdo de voluntades con una finalidad novatoria de la relación entre el deudor y su acreedor siempre ha sido posible, es cierto. (3)

184

V. PULGAR EZQUERRA, J., (2018), «Holdout accionarial»…2 cit., p. 1

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

Lo que caracteriza a este movimiento de reforma del Derecho concursal, como derecho de las crisis económicas, es la presión por el traslado al plano extrajudicial de medidas y herramientas clásicas de los procedimientos concursales. Esta línea de evolución indicada ha difuminado la línea divisoria tradicional entre el concurso y los sistemas de negociación de derecho privado general entre un deudor y sus acreedores. Gran parte de la evolución comparada muestra la voluntad de encontrar un punto intermedio entre ambos extremos, que se explicaría por el reconocimiento de la preferencia por alternativas extraconcursales y la necesidad de ofrecer el acceso a reglas propias del derecho concursal que son, o parecen ser, indispensables para la utilidad de estas alternativas en el contexto de crisis económica de los deudores (4). La respuesta a esta necesidad, no es uniforme, pero es innegable el carácter transnacional que reviste este movimiento. Ello apunta a la consolidación de reglas especiales en ese marco específico de las negociaciones extrajudiciales con una pluralidad de acreedores, previas al desencadenamiento de una situación irreversible que se identificaría tradicionalmente con el momento en que es necesaria la apertura de un procedimiento concursal, plenamente judicializado y con las severas alteraciones de las posiciones de acreedores y deudor que lo caracterizan. El carácter no solo nacional de este proceso se evidencia en el impacto que ha tenido en la propia normativa europea. Caben pocas dudas de que la reforma del Reglamento Europeo 1346/2000 obedece singularmente a la necesidad de acomodar a esta evolución las reglas de Derecho internacional privado en él contenidas (5). (4) (5)

V. una exposición comparada en ARIAS VARONA, F.J., «Los acuerdos de refinanciación…» cit., con referencias adicionales. V. entre nosotros, por todos, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento europeo…» cit., p. 2. El texto del Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo de 2015, no es muy expresivo, sin embargo, de esta circunstancia (según el Considerando 10, se trata de ampliar el ámbito de aplicación «a los procedimientos que promueven el rescate de empresas viables económicamente a pesar de estar en dificultades, y que ofrecen una segunda oportunidad a los empresarios. En particular, debe ampliarse a los procedimientos que estén dirigidos a la reestructuración de un deudor en una fase en la que la insolvencia es solo una probabilidad, o que permitan al deudor conservar el control total o parcial de sus bienes y negocios». Al mismo tiempo, en lo que se refiere al pleno sometimiento a la autoridad judicial, se advierte que «dado que esos procedimientos no implican necesariamente el nombramiento de un administrador concursal, deben estar sujetos al presente Reglamento si se desarrollan bajo el control o la supervisión de un órgano jurisdiccional. En este contexto, el término "control" debe incluir aquellas situaciones en las que el órgano jurisdiccional solo intervenga a instancia de un acreedor u otras partes interesadas»). En realidad, aunque de forma muy matizada, el legislador europeo está admitiendo que el régimen tradicionalmente creado para resolver los problemas de solvencia ha de ampliarse a esos procedimientos previos, que no cuentan necesariamente con esa situación de fondo como presupuesto de partida, ni con una plena judicialización.

185

Fco. Javier Arias Varona

El reforzamiento de esas instituciones preconcursales se ha visto acompañado, en una segunda fase de este proceso evolutivo, por ciertos cambios de más amplio espectro, que parte de nuestra doctrina identifica como reveladores de un «tránsito desde la reorganización a la reestructuración» (6). El análisis que contienen estas páginas obedece a los cambios originados en esta segunda fase, que se concreta en una redefinición de los principios que han gobernado tradicionalmente las relaciones entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal. El reforzamiento de la idea de reestructuración, frente a la de reorganización, supone un cambio que va mucho más allá de las palabras. Al margen del impacto que pudiera tener en el ámbito del presupuesto de apertura del procedimiento, lo cierto es que la reorganización se asocia a dificultades operativas, mientras que la reestructuración se identifica con problemas de índole financiera. Así, las medidas dirigidas a asegurar la reorganización se proyectarán sobre la estructura empresarial y son consecuencia de que los problemas determinantes de la crisis exceden el plano puramente financiero. Se trata de una diferencia que no siempre se considera adecuadamente en el plano normativo o en el académico, donde la indebida mixtificación de los problemas empresariales y los financieros puede provocar una incorrecta identificación de las causas de las crisis, de las herramientas orientadas a su solución y de las finalidades que se persiguen con ellas. (7) Cuando se desatiende esa diferencia, cabe la posibilidad de que el diseño de la norma, su interpretación o la aplicación de las medidas conduzcan a un resultado en el que los apoyos en las soluciones financieras solo resulten en el mantenimiento de actividades inviables. Por supuesto, siempre puede discutirse si el Derecho concursal ha de emplearse con dicha finalidad, por los efectos positivos de otra índole que pueda suponer el mantenimiento de las empresas. Sin embargo, se derivan dos riesgos de una incorrecta diferenciación entre medidas de un tipo. Por una parte, se encuentra la posible ocultación de la finalidad realmente perseguida y la alteración de la clásica finalidad del concurso-liquidación como herramienta de depuración de empresas ineficientes del mercado. O, alternativamente, pueden llegarse a emplear mecanismos costosos y discutibles, desde el punto de vista de la (6) (7)

186

V. PULGAR EZQUERRA, J., «Holdout accionarial…» cit., p. 1, a quien se sigue en la exposición realizada en el texto principal. V. las atinadas manifestaciones de EIDENMÜLLER, H., Contracting… cit., p. 15 y sigs., con relación a la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE [COM/2016/0723 final - 2016/0359 (COD)].

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

distribución de los intereses en conflicto y su protección, que resultan inútiles para alcanzar la finalidad pretendida. No es descartable, a priori, que la reincidencia en el concurso de deudores que pasaron por procedimientos previos de reestructuración guarde relación con el empleo de soluciones financieras en crisis de carácter empresarial. Este resultado ulterior sería una manifestación de la asimetría informativa que caracteriza los procesos de reestructuración, en virtud de la cual es el deudor el único que conoce, con certeza, hasta qué punto las dificultades tienen índole solo financiera o, por el contrario, obedecen a razones de inviabilidad estructural (8). Así pues, el término reestructuración, como alternativo al de reorganización tiene sentido en los supuestos de crisis financieras en los que la solución vendrá de la mano de una estructura diferente del pasivo. Esta modificación requiere, con frecuencia, que se adopten medidas de índole societaria que proyectan sus efectos en ese plano. De ellas, la más característica es la que opera sobre la estructura del capital y la sustitución del endeudamiento con terceros, en todo o en parte, por fondos propios; es decir, convirtiendo la deuda en capital (debt for equity swap). Las modificaciones estructurales, como medidas propias del Derecho de sociedades, también son frecuentes en los procesos de reestructuración (9). En ocasiones, la modificación estructural va asociada a una reestructuración del pasivo, en sentido estricto. Así, por ejemplo, cuando es necesario ubicar en sujetos independientes a diferentes categorías de acreedores en el proceso de conversión de deuda en capital, pueden ser necesarias medidas de fragmentación del deudor en distintas sociedades (escisiones, segregaciones). La medida estructural, en tal caso, solo se explica en el marco de una pura reestructuración del pasivo, de la que es un medio necesario. Sin embargo, en otras ocasiones dichas medidas responden más a planteamientos de reorganización (es decir, de medidas referidas a la estructura empresarial y no a la del pasivo) que de estricta alteración de la estructura del pasivo. Así sucedería cuando una segregación tiene por objeto la más sencilla venta de ciertas actividades del deudor o cuando una fusión persigue una estructura de costes más eficientes o la unificación bajo la marca más valiosa de actividades cuyos problemas obedecen a una menor implantación en el mercado.

(8) (9)

La idea no es mía, sino que la tomo del trabajo de la profesora Nuria BERMEJO GUTIÉRREZ, que aún no ha visto la luz, pero cuyo enfoque ha compartido generosamente conmigo en varias ocasiones. V. PULGAR EZQUERRA, J., «Holdout accionarial…» cit., p. 2.

187

Fco. Javier Arias Varona

2.

Conflictos propios de la reestructuración y relaciones entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal

En aquellos casos en los que resulta necesaria la adopción de medidas societarias en el marco de las reestructuraciones, en sentido estricto, surge con especial intensidad el problema de la coordinación de dos de los intereses en conflicto: el propio de los acreedores y el de los socios (10). Es en este plano donde se está evidenciando, en el desarrollo actual de este sector del ordenamiento, la discusión sobre la necesidad de plantear un marco diferente de las relaciones entre los dos ámbitos afectados: el Derecho de sociedades y el Derecho concursal. Se trata de analizar si, en el contexto de las crisis empresariales, tiene sentido la separación absoluta, como compartimentos estancos, de esos dos planos o, al contrario, debe contemplarse algún tipo de penetración del Derecho concursal en el de sociedades, el desplazamiento de las reglas de este último por las propias del primero o, incluso, la reconstrucción de esa dicotomía mediante la creación de reglas específicas que superen dicha división (así, por ejemplo, integrando el poder de decisión de los socios en el propio de los acreedores, tratándolos como una categoría más de este tipo). Los conflictos existentes en la relación socios-acreedores cuya existencia motiva la discusión actual pueden ordenarse en torno a dos grandes bloques: por un lado, los que se producen en un plano solo interno, entre los socios y, por el otro, los que tienen lugar de la relación externa, entre los socios y los acreedores (11). Es conveniente que los tratemos por separado. (10)

(11)

188

En realidad, en el contexto de los desarrollos recientes de las normas dirigidas a la solución de las crisis empresariales, existe un tercer ámbito de conflicto que también está siendo objeto de discusión. Es el referido a la posición de los administradores, sus funciones y responsabilidades en orden a las medidas tendentes a la solución de la crisis. Esta cuestión se ha identificado con el tradicional conflicto entre propiedad y gestión y los costes de agencia (PULGAR EZQUERRA, J., «Holdout accionarial…» cit., p. 3). Entiendo, sin embargo, que su inserción en el contexto de las crisis empresariales le dota de un perfil específico. Las dificultades en esta materia se explican, más bien, porque, en estos supuestos, existen dudas significativas sobre los intereses llamados a tutelar por los administradores y la prevalencia del interés de los socios en su labor gestora. La discusión se lleva, en ocasiones y en última instancia, a la posible incorporación al concepto de interés social del propio de los intereses de terceros, entre los que se encontrarían los acreedores, como una categoría específica de los denominados stakeholders. En definitiva, lo que se plantea en la discusión sobre la posición de los administradores transciende la tensión propia de la relación de agencia. Se trata de determinar si, en sus decisiones, han de guiarse por el interés de los socios o deben adoptar las que resulten óptimas para la protección de los acreedores. V. el magnífico tratamiento de la cuestión en RECAMÁN GRAÑA, E., Los deberes y la responsabilidad… cit., especialmente en las páginas 86 y sigs. en lo que se refiere a esta cuestión específica. V. PULGAR EZQUERRA, J., «Holdout accionarial…» cit., p. 3 a quien se sigue en esta parte.

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

2.1.

Conflictos internos entre socios

La existencia de un posible conflicto interno, entre los socios, vinculado a la crisis de la sociedad a la que pertenecen y las medidas óptimas para su solución, es obviado no pocas veces en los análisis. Quizás se piense que la prevalencia del conflicto externo convierte la posición de los socios en homogénea, de tal modo que todos los socios estén alineados. Lo cierto es que eso no es así y que los distintos intereses que guían a los socios y su heterogeneidad se mantienen en estos casos. En especial, en el contexto de las medidas de reestructuración, se evidencia con claridad (allí donde existe esta división con una cierta nitidez) la diferente posición y situación de los socios de control y los minoritarios. Sobre todo, cuando se tiene en cuenta la operación de reestructuración más característica de estos procesos: la conversión de deuda en capital. En estos casos, como se pone recurrentemente de manifiesto, la solución que puede resultar preferible para los socios de control no tiene por qué ser la mejor para los socios minoritarios, para los que la consiguiente dilución de su peso en la sociedad puede resultar poco tolerable y pueden preferir que se exploren otras alternativas o, incluso, la desaparición de la sociedad (12). En ocasiones, en el recurso a la existencia de dificultades financieras aflora un empleo estratégico de las soluciones excepcionales que permite dar la solución querida a un conflicto entre socios, quizás evitando las medidas de salvaguarda que se reconocen a los minoritarios en el Derecho de sociedades (13). En este plano de conflictos, la discusión sobre el modo en que debe alterarse la relación entre el Derecho concursal y el Derecho de sociedades se concreta en la posibilidad de que la finalidad perseguida en el plano concursal proyecte sus efectos en el societario. Se trata de determinar si el objetivo de solventar los problemas financieros ha de condicionar la decisión en el seno de la sociedad que, conforme al modo tradicional de ordenar las relaciones entre ambos planos, debería ser completamente ajena a esa cuestión. Ello afectaría al modo en que se interpreta el deber de fidelidad del socio, de tal manera que la búsqueda de una solución a la crisis de la sociedad serviría de elemento para modular la forma en que ha de concretarse dicho deber en la adopción de las decisiones en el seno de la sociedad. Al mismo tiempo, serviría también como criterio en el marco de la posibilidad de impugnación de aquellos acuerdos en los que se valore la existencia de (12) (13)

V. RECALDE CASTELLS, A., «La tutela de los socios en los acuerdos de refinanciación…» cit. V. el análisis, y unos buenos ejemplos de la experiencia alemana, en SCHMIDT, K., «¿Desbanca el derecho concursal…», cit.

189

Fco. Javier Arias Varona

un abuso de la mayoría (y, por tanto, pudieran incorporarse por ese motivo en la más amplia categoría de los acuerdos contrarios al interés social, art. 204 LSC). 2.2.

Conflictos externos entre acreedores y socios

El segundo conflicto es el que se presenta en el plano externo, es decir, el que tiene lugar entre los socios y los acreedores, como integrantes significativos de los interesados externos a la sociedad (stakeholders). De nuevo, y como sucedía en el caso de los socios, es incorrecto asumir que los acreedores son un bloque homogéneo, con características equiparables e idénticos intereses y objetivos. Es bien conocida, en este caso, la diferente posición que asumen unos y otros en el contexto de las crisis empresariales. No tiene nada que ver un acreedor con garantía real que otro sin ella, un acreedor puramente financiero que otro comercial, un acreedor público que otro privado. Interesa destacar aquí que los procesos de reestructuración, por sus propias características, proyectan sus efectos sobre los acreedores financieros. Si la solución es la reestructuración del pasivo, porque las dificultades de la sociedad tienen origen financiero y no empresarial, es claro que las medidas adoptadas afectarán (al menos, en esencia), a esta tipología de acreedores. Desde el punto de vista del conflicto externo y el modo en que produce un cambio en las relaciones entre Derecho concursal y Derecho de sociedades, ha de partirse de la homogeneidad de ambos bloques, es decir, el de los acreedores (concretado en acreedores financieros) y el de los socios (concretado en aquellos necesarios para la adopción de las medidas societarias que reclame la solución prevista). Como sucede en el ámbito interno de la sociedad, es obvio que pueden producirse conflictos internos en el grupo de los acreedores, incluso en el reducido ámbito de los financieros. A los efectos aquí tratados, sin embargo, conviene partir de su inexistencia o de que, existiendo, han sido resueltos de algún modo que asegure la homogeneidad de la posición desde un punto de vista externo (esa es, en parte, la finalidad de las reglas excepcionales de arrastre recogidas en la DA4ª LC para los acreedores financieros). La posición de los acreedores y la de los socios puede estar enfrentada. De hecho, la alineación de intereses, en sentido estricto, solo puede predicarse de los socios, en virtud de la affectio societatis inherente a su relación y, como antes se ha señalado, ello no impide la divergencia de posiciones e intereses. Contrariamente, tampoco puede descartarse que la oposición de 190

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

intereses socios/acreedores pueda transformarse en una alineación de los mismos en las reestructuraciones. Las medidas de reestructuración, en principio, estarán diseñadas precisamente para alinear ambos intereses en la búsqueda de un objetivo común: la superación de las dificultades que afronta la sociedad en cuestión. Ese resultado beneficiaría tanto a los acreedores, como a los socios. A los primeros, porque hay que entender que les asegura una posición preferible a la que tendrían en ausencia de dicha reestructuración (es decir, típicamente en un escenario concursal). A los segundos, por el mismo motivo, aunque con una concreción algo diferente. La reestructuración como mínimo aleja el fantasma de la desaparición de la sociedad, con la consiguiente pérdida de valor para ellos, o de la pérdida de su control o del de la empresa de la que es titular, en el marco del procedimiento concursal. Naturalmente, cuando ambos intereses coinciden en el resultado, la situación no requiere reglas específicas. Sean cuales sean las medidas que hayan de adoptarse en la sociedad, el acuerdo voluntario anticipa un recorrido societario carente de dificultades (salvo por las divergencias internas entre socios, a las que ya se ha hecho referencia) (14). La situación cambia de forma radical cuando acreedores y socios se encuentran en una situación de enfrentamiento en la reestructuración, sea en su necesidad o, sobre todo, en relación con las herramientas precisas para ella, dirigidas a la superación de las dificultades de la sociedad. En tales casos, resulta necesario analizar si la posición de los socios permite bloquear aquellas medidas de reestructuración que necesitan de su participación. En definitiva, si la tradicional independencia de las normas societarias y de las concursales puede (o debe) romperse para evitar que el bloqueo en la sociedad frustre la reestructuración pretendida. Las posibilidades para impedir que eso suceda son distintas y pueden encontrarse distintos ejemplos, pero en todo caso persiguen, por ellas mismas o por su efecto, que el objetivo perseguido por la reestructuración surta efecto en el plano de la decisión societaria, de modo que ésta quede subordinada a aquél. Parte de nuestra doctrina señala, a estos efectos, que se trata de que los socios deban involucrarse en la reestructuración (15). El término no es incorrecto, pero su empleo presenta el riesgo de diluir, casi como si fuera un eufemismo, la situación real. Lo que resulta decisivo no es que se involucren (lo que lleva implícito una acción voluntaria del sujeto), sino (como con (14) (15)

Son los casos de reestructuraciones consensuadas o voluntarias, v. PULGAR EZQUERRA, J., «Holdout accionarial…» cit., p. 4. V. PULGAR EZQUERRA, J., «Holdout accionarial…» cit., p. 4.

191

Fco. Javier Arias Varona

acierto manifiesta el término «reestructuración forzosa» que emplea dicha doctrina), que en el seno de la sociedad las necesidades de la reestructuración determinen la imposición de las medidas que dependerían, con las normas estrictas del Derecho de sociedades, de la decisión voluntaria de los socios. Resulta, a estos efectos, indiferente que ese resultado se pretenda obtener de manera directa (mediante el desplazamiento de los sistemas de decisión propios del Derecho de sociedades) o de forma indirecta (mediante la previsión de consecuencias negativas para los socios que no se manifiesten proclives a la adopción voluntaria de la decisión requerida). Tanto en un caso, como en el otro, de lo que se está tratando es, en realidad, de forzar en el ámbito societario la decisión precisa para la reestructuración. Es importante poner esto de manifiesto, porque de otro modo podrían mezclarse indebidamente dos planos de decisión de política jurídica distintos y que reclaman análisis diferente. Hay, por un parte, un plano superior: el relativo a si, atendiendo a las circunstancias en que se producen las reestructuraciones, resulta necesario o conveniente el desplazamiento de los sistemas de decisión societarios. Por otra parte, hay otro plano, que se sitúa en una posición dependiente del anterior: el que se refiere al mejor medio para alcanzar el resultado pretendido. Desde el punto de vista de política jurídica, en el primer caso la discusión se refiere al resultado y a su conveniencia; en el segundo caso solo cabría discutir sobre el medio y su eficacia. Dicho de otra forma, no puede olvidarse que el debate sobre los medios da por sentado la necesidad del resultado pretendido (el desplazamiento de los sistemas de decisión en el Derecho de sociedades). Y, alternativamente, que aceptar la necesidad del resultado no impide la conveniencia de resolver el medio más óptimo para alcanzarlo. No puedo ocuparme aquí con la extensión requerida de los fundamentos teóricos empleados para justificar esa extensión, desde la perspectiva de política jurídica, que es una materia que enlaza finalmente con la propia teoría sobre el sentido de la regulación concursal. Pero sí es relevante advertir la presencia de dos fundamentos cuya nítida diferencia desde el punto de vista del análisis del discurso, no siempre es bien advertida. El desplazamiento del poder de decisión de los socios, en las medidas tendentes a reestructurar el pasivo o, más ampliamente, a garantizar la supervivencia del deudor, se justifica, en muchas ocasiones, bajo la idea de la preservación de la actividad empresarial y el inconveniente que supone su desaparición. El apoyo entronca con la tradicional discusión sobre la preservación de la empresa y ha sido recurrente, entre nosotros, en el contexto de los cambios acontecidos en el Derecho concursal 192

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

a partir de 2009 (16). Como tal, subyace también a la Propuesta de Directiva de 22 de noviembre de 2016. El otro fundamento, por el contrario, se vincula a la teoría normativa tradicional que ve en el concurso la herramienta para resolver los problemas de coordinación generados por la presencia de una pluralidad de acreedores (Creditors Bargain Theory) y que se acumula a una reinterpretación de la posición de los socios equiparable a la de los acreedores, que se concreta en su condición de acreedores residuales (residual claimants) (17). Aunque el presente trabajo retrata la situación de lege lata y, por tanto, presenta la situación actual, la discusión de fondo a la que se refieren los párrafos anteriores no puede ser ocultada. Sobre todo, porque, desde el punto de vista de los criterios de política jurídica y de la posible implementación futura de soluciones distintas, serán los argumentos indicados los que deban guiar las soluciones y la interpretación de las posibles líneas de reforma. Esta observación tiene especial interés con relación a los trabajos realizados en el contexto de la Propuesta de Directiva.

(16)

(17)

Como es conocido, la discusión sobre los objetivos que debía perseguir el procedimiento concursal tuvo un momento álgido algo después de la mitad del siglo XX, con la difusión de la doctrina favorable a la finalidad salvadora de dicho procedimiento. El concurso (o sus instituciones equivalentes) debía transformarse en una herramienta útil para salvar a las empresas en dificultades, de manera que ese fuera el objetivo principalmente perseguido. Tal finalidad iba asociada al concepto de reorganización y suponía, como es natural, un cambio radical en los fundamentos sobre los que se había venido edificando el Derecho concursal históricamente. El interés de los acreedores, entendido como la búsqueda del mayor índice de satisfacción —v. TIRADO MARTÍ, I., «Ensayo de construcción…», cit., p. 133—, quedaría en un segundo plano frente a la utilidad del procedimiento para acometer procesos de reorganización empresarial que permitieran la subsistencia de empresas en dificultades, salvaguardando los beneficios que genera su mera existencia (riqueza, empleo, impacto territorial, etc.). La literatura sobre esta cuestión es muy numerosa, tanto dentro como fuera de nuestras fronteras, de modo que no es posible una cita exhaustiva. Es, sin embargo, recomendable la lectura de los dos trabajos clásicos de GIRÓN TENA, J., «Introducción…» cit. y de GONDRA ROMERO, J. M., «Reflexiones…» cit., ambos en el marco del AP83, expresivo entre nosotros del planteamiento reorganizativo del Derecho concursal, heredero de los antecedentes franceses. Más tarde, desde un planteamiento más amplio, v. la monografía de PULGAR EZQUERRA, J., Los nuevos institutos…cit. Con relación a la finalidad del concurso y el concepto de interés de los acreedores, v. TIRADO MARTÍ, I., «Ensayo de construcción…» cit. V., entre nosotros, PULGAR EZQUERRA, J., «Holdout accionarial…» cit., p. 5. Aunque no se formula de manera expresa, es clara la explicación subyacente en THERY MARTÍ, A., «Los marcos de reestructuración…» cit. (2017) e Id., THERY MARTÍ, A., «Los marcos de reestructuración…» cit. (2018).

193

Fco. Javier Arias Varona

III.

LA VENTA DE UNIDADES PRODUCTIVAS COMO SUPUESTO DE POSIBLE DISPOSICIÓN DE ACTIVOS ESENCIALES

1.

El concepto de activo esencial y su relación con la unidad productiva

La disposición de unidades productivas es un tipo de operación que no limita su interés al ámbito concursal. Como tal, este negocio jurídico puede ser realizado en contextos bien diferentes, entre los que se encuentra, de modo especialmente significado, el de la segregación, en la que el concepto legal de unidad económica puede ser asimilado al de la unidad productiva. En esencia, este concepto se condiciona al tratamiento unitario de una universalidad de bienes y derechos (elementos patrimoniales) susceptible de funcionar autónomamente como una explotación económica o profesional. Desde un punto de vista práctico, naturalmente la dificultad se encuentra en la manera no solo de perfilar ese conjunto, sino, sobre todo, de determinar si sería susceptible de funcionamiento autónomo (18). La venta de unidades productivas presenta un perfil específico en sede societaria, en tanto que puede ser un negocio que haya de tratarse como un caso de disposición de activos esenciales. La posición del legislador en esta materia ejemplifica un desplazamiento del poder de decisión, en este caso intrasocietario, referido a la distribución de competencias entre órganos, como veremos (19). El régimen contenido en los arts. 160, f) y 511bis LSC ha sido objeto de una amplia atención por la doctrina, que ha ido proporcio-

(18)

(19)

194

En realidad, como es sabido, el término unidad económica no limita su relevancia al plano aquí considerado, sino que guarda relación con otras ramas. De especial interés práctico es la fiscal, dado que el, art. 7.1. de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, establece que no están sujetas a IVA aquellas transmisiones «de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que […] constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios». En general, también en el ámbito fiscal, la cuestión suele tener como clave la aptitud de lo transmitido, como conjunto, para el desarrollo autónomo de una actividad, cuestión que no es posible resolver en abstracto y que depende, con mucho, de las características concretas de la operación. Este aspecto puede verse en la variada jurisprudencia habida en este ámbito, tanto a nivel europeo (así, por ejemplos, v. STJUE de 1.11.2011, asunto C-444/10; de 29.4.2004, asunto C-137/02 y, en especial, STJUE de 27 de noviembre de 2003, asunto C-497/01), como nacional (v., entre otras, SSTS de 13.2.2007, 24.3.2011, 30.6.2011, 14.5.2012, 22.11.2012, 13.6.2013, 30.52016 o 22.12.2016). Como es sabido, la reserva legal expresa a la Junta General de facultades sobre los actos de disposición de activos esenciales se introdujo a raíz de la reforma de la LSC por efecto de la Ley 31/2014. El planteamiento, en todo caso, ya estaba presente tanto en las recomendaciones de buen gobierno de las sociedades cotizadas, de las que procede, como en la doctrina científica y la DGRN (v. al respecto RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 100).

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

nando soluciones a los muchos problemas interpretativos que han generado (20). Se omite un análisis amplio de estas dificultades, pues interesa solo, a los efectos del presente trabajo, identificar la razón de la norma y los criterios conforme a los que ha de decidirse si la venta de una unidad productiva de una sociedad en crisis debe asimilarse a una disposición de activos esenciales, desde el punto de vista del Derecho de sociedades (21). En el sentido expuesto, allí donde la venta de una unidad productiva de una sociedad en crisis sea un caso de disposición de activos esenciales, ha de analizarse el posible desplazamiento del poder de decisión en dos escenarios acumulados: el que se produciría en el ámbito interno (de los administradores a los socios) y el que se daría en el ámbito externo (de los socios a los acreedores). Naturalmente, el presupuesto para ello es que, en efecto, la venta de una unidad productiva sea un caso de disposición de activos esenciales (22).

(20)

(21)

(22)

La jurisprudencia española había admitido expresamente esta construcción, citándose como caso decisivo el de la STS de 17 de abril de 2008 (en el que una sociedad anónima había transmitido, en virtud de una actuación de los consejeros delegados, las concesiones administrativas de transportes, tarjetas de transporte y autobuses, que constituían todo el activo de la empresa, dejando a la sociedad sin posibilidad de seguir desarrollando la actividad para la que se constituyó. Según el Tribunal Supremo ello excedía del tráfico normal de la empresa y los administradores deberían haber recabado la autorización de los socios. No sería aceptable que el acuerdo de la Junta fuera necesario para ampliar, modificar o sustituir el objeto social, y no para mutilarlo, habida cuenta de que la sociedad no tenía otra actividad que la realizada por medio de esos activos —planteamiento extensible a una enajenación de activos equivalente a una modificación sustancial del objeto —). V. más referencias jurisprudenciales en RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 101 y en FERNÁNDEZ TORRES, I., «De nuevo sobre las modificaciones…» cit., p. 329 La literatura reciente que se ha ocupado de las facultades de la Junta General, con relación a los activos esenciales, a raíz de la reforma del art. 160 LSC, es muy numerosa y no es fácil la cita completa. Sin ánimo de exhaustividad, véanse, entre otros ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. / SÁNCHEZ SANTIAGO, J., «La nueva competencia…», cit.; CABANAS TREJO, R., «Activos esenciales…» cit.; ESTEBAN VELASCO, G., «Distribución de competencias…» cit.; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Aproximación…», cit., y en «Otra vez sobre el acto extralimitado)…» cit.; GUERRERO LEBRÓN, M.J., «La competencia de la Junta General…» cit.; MEGÍAS LÓPEZ, J., «Competencia de la junta general…» cit. El análisis de lo dispuesto en el artículo 160, f) LSC (y su correlativo art. 511bis LSC, para las sociedades cotizadas) incluye aspectos que revestirían gran interés desde el punto de vista de su aplicación práctica y para los que podría afectar el hecho de que la sociedad afectada se encontrara en situación concursal (así, por ejemplo, el régimen de convocatoria aplicable, el alcance del derecho de información, la coordinación con los plazos propios del procedimiento concursal o la posibilidad —y efectos— de que el acuerdo fuera impugnado: hay una primera aproximación sistematizada a estas cuestiones en RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., «Operaciones sobre "activos esenciales"…», cit, p. 219 y sigs. Aunque el enunciado legal ha planteado problemas interpretativos en cuanto a su aplicación en ciertos negocios (típicamente, los de garantía), no hay duda, en todo caso, de que

195

Fco. Javier Arias Varona

La venta de una unidad productiva no es, por sí misma, un supuesto de disposición de activos esenciales, pues los dos conceptos no se acumulan necesariamente. Sin perjuicio de que la solución es fuertemente dependiente del caso concreto, es necesario considerar el modo en que ha de concebirse la noción de activo esencial para saber si, y en qué medida, una unidad productiva está dentro de dicha categoría, de tal modo que su venta constituya uno de los casos que se someten necesariamente a la decisión de la junta general, con arreglo a lo dispuesto en el art. 160, f) LSC. La delimitación conceptual del término activo esencial constituye, quizás, la cuestión nuclear en esta materia (23) y ha de partirse de la enorme dificultad de soluciones nítidas, incluso en presencia de normas aclaratorias, como en el caso del derecho español. La cuestión, como es obvia, no viene condicionada por el hecho de que el negocio se plantee en el contexto de las dificultades económicas de la sociedad correspondiente. La regla es estrictamente societaria y la definición de los casos en los que ha de intervenir la junta, es algo que queda al ámbito del derecho de sociedades. El derecho español ha modelado la norma sobre la base de una presunción de carácter cuantitativo (que el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) (24). La solución adoptada por el legislador, sin embargo, no es definitiva, dado que el empleo de la presunción y las reglas generales aplicables a esta técnica legislativa deja un amplio margen interpretativo, que va más allá de los problemas específicos de cuantificación del porcentaje fijado. En concreto, es posible y, de hecho, necesario, recurrir a criterios cualitativos que permitan identificar cuándo un activo es esencial para la sociedad (25). En definitiva, el uso de una presunción iuris tantum deja abierta la necesidad de

(23) (24)

(25)

196

el supuesto aquí tratado (la compraventa de unidades productivas que sean activos esenciales) constituye un negocio incardinable en el art. 160, f) LSC. Por otra parte, dado que se está considerando la situación de una sociedad concursada vendedora de la unidad productiva, puede obviarse el difícil problema de la diferente importancia para la sociedad compradora o vendedora (FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Las operaciones sobre "activos esenciales"…» cit., p. 10), pues se trata solo se valorar la situación de la vendedora. V. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Las operaciones sobre "activos esenciales"…» cit., p. 10 Los modelos comparados no son uniformes, pero en general coinciden con el español en que la solución debe estar dotada de flexibilidad, para adaptarla a las circunstancias de cada caso, pero que, al mismo tiempo, son necesarias ciertas guías para ello, por una elemental exigencia de seguridad jurídica. En ese equilibrio, la técnica de la presunción juega un papel decisivo, pudiéndose articular tanto sobre bases puramente cuantitativas, como cualitativas. No es necesario detallar aquí las distintas soluciones, puede verse un análisis extenso en más o menos detallado en el Rapport sur les cessions et acquisitions d ´actifs significatifs par des sociétés cotées de la AMF; v. también de forma mucho más concisa FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Las operaciones sobre "activos esenciales"…» cit. V. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 105

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

identificar concretamente el carácter esencial de un activo. La solución, por supuesto, proyectará sus efectos sobre el caso aquí considerado. La venta de una unidad productiva no es, en sí misma, una disposición de activos esenciales sino solo en la medida en que pueda llegarse a esa conclusión, con respecto a la operación concretamente enjuiciada, con arreglo a las pautas del art. 160, f) LSC. Sin perjuicio de la necesidad de atender a otros criterios, es evidente que el criterio cuantitativo empleado en el art. 160, f) LSC le concede un valor determinante en la atribución del carácter esencial de una unidad productiva, dotando a la presunción de una función propedéutica (26). Así, cuando el valor atribuido en la operación exceda del 25% de los activos de la sociedad (o, con más precisión, su valor en balance), debe presumirse ese carácter. No conviene acometer aquí en su integridad los múltiples problemas de interpretación que presenta la cláusula legal, cuya defectuosa redacción ha sido ya recurrentemente puesta de manifiesto, pero sí es necesario anotar, al menos, dos. El primero de ellos es el hecho de que la norma parece referir el porcentaje a los activos, cuando la realidad es que la comparación debe hacerse teniendo en cuenta el valor que se les atribuye en el balance. Una interpretación alternativa obligaría a calcular el valor de los activos en la operación (serían los activos que figuren en el balance, los que deben ser valorados), pero parece razonable sostener que ello no es así, pues se debe tomar su valor en balance, que en principio permanece estable (27). Otro problema, no menor, es el que se deriva de la habitual visión de las sociedades como sociedades-isla, sin tener en cuenta su integración en estructuras de grupo. En este caso, ello obliga a resolver si, en estos casos, la comparación ha de hacerse con el balance individual o por referencia al balance consolidado. Como es obvio, el rango de activos incluidos en dichos balances puede ser muy diferente, lo que llevaría a resultados radicalmente distintos. La respuesta no es clara ni puede ser uniforme, aunque parece adecuado partir, como criterio básico, del valor de los activos en el balance individual de la sociedad afectada (28).

(26) (27) (28)

V. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Las operaciones sobre "activos esenciales"…» cit., p. 10 V. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 114 V. ESTEBAN VELASCO, G., «Distribución de competencias…» cit., p. 52; RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 115. A favor de un análisis agregado de ambos valores, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Las operaciones sobre "activos esenciales"…» cit., p. 39.

197

Fco. Javier Arias Varona

De cualquier modo, el referente cuantitativo debe ceder frente a un análisis cualitativo, que considere la función desarrollada por la norma y la finalidad perseguida. Lo decisivo no es el valor económico, sino la incidencia de la operación sobre las relaciones societarias. Tal debe ser el parámetro para enjuiciar en qué casos la venta de una unidad productiva en el marco de las soluciones a una crisis empresarial es un caso de disposición de un activo esencial. El criterio cualitativo remite la cuestión al modo en que dicha operación afecta al contrato social, es decir, si con la venta del activo (en nuestro caso, con la venta de la unidad productiva) se incide sobre la posición del socio de forma equivalente al modo en que lo hace una modificación estructural o un cambio en el objeto social o la actividad de la sociedad (29). La respuesta, por motivos evidentes, no admite soluciones generales, pues requiere un análisis específico de cada uno de los casos en el que observar si la venta de la unidad productiva afecta de forma fundamental a la estructura económica y jurídica de la sociedad e incide en la originaria decisión de los socios de participar en la sociedad. Como es claro, no puede tener el mismo impacto vender una fábrica que fabrica un producto marginal para la actividad de la sociedad, tanto en términos de facturación, como del tipo de negocio desarrollado, que hacerlo con la única con que se cuenta o con aquella que no solo se dedica al objeto principal de la sociedad y representa la mayor parte del volumen de negocio. En este último caso, lo habitual será que el criterio cualitativo coincida, pero no cabe descartar una discordancia significativa (por ejemplo, porque en el activo de la sociedad conste un terreno de muy alto valor que diluya el peso relativo del valor de la fábrica). Huelga explicar que esa misma relación puede darse en sentido contrario (unidades productivas de mucho valor cuantitativo, pero que no tengan un impacto cualitativo sobre la actividad de la sociedad: piénsese en un hotel individualizable como unidad productiva que, por su ubicación y titularidad dominical del edificio, tenga un altísimo valor en los activos pero cuya enajenación no impacte decisivamente sobre la actividad de la sociedad, que puede mantenerse en los mismos términos con el resto de los hoteles). La conclusión básica en este punto es, por tanto, que el recurso a la presunción permite siempre llegar a una solución contraria a lo presumido (30). Es decir, que, a pesar de estar en la presunción, no deba atribuirse a la junta la decisión sobre la operación concreta o, al contrario, que sí deba serlo, aunque no puedan incardinarse en la presunción fijada. (29) (30)

198

V. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 106 V. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 116.

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

2.

Fundamento de la atribución a la junta general de la competencia para decidir sobre la disposición de activos esenciales

Una vez aclarado el concepto de activo esencial, resta explicar el modo en que nuestro ordenamiento modifica la competencia para su disposición y las razones que lo justifican. Por lo que se refiere a la razón de ser de la norma, hay acuerdo en que la regla del artículo 160 f) LSC atribuye a la junta general facultades específicas en el ámbito de la gestión de la sociedad que la cualifica como un instrumento normativo de distribución de competencias entre los órganos sociales (31). Parece indiscutible que disponer de los activos sociales forma parte de la gestión de la sociedad, atribuida a los administradores en la distribución orgánica de las sociedades de capital del ordenamiento español. Aunque no exista una atribución legal expresa de las facultades de gestión en exclusiva al órgano de administración, es ésta al que se le encomiendan, salvo cuando se trate de «operaciones que implican una transformación de la estructura jurídica, económica y financiera de la empresa» (32), que se atribuyen a la junta general (el ejemplo más nítido es el caso de las modificaciones estructurales). Lo dispuesto en el art. 160 f) LSC supone, pues, una alteración en el modelo natural del derecho español de sociedades de capital en lo que a las funciones de los órganos se refiere. Como se ha indicado al inicio de este apartado, la norma legal supone un desplazamiento del poder de decisión en el ámbito interno de la sociedad. El órgano al que se atribuye dicho poder, en el planteamiento básico, cede a favor de otro en el caso concreto de los activos esenciales: de los administradores a la junta, es decir, a los socios. Este desplazamiento se explica, en ocasiones, como una expresión más de las medidas de gobierno corporativo que buscan revitalizar el papel de la junta como lugar óptimo para el control de la actuación de los administradores (33). Parece más correcto, sin embargo, identificar la finalidad de la norma dentro del principio según el cual son los socios quienes deben tomar aquellas decisiones de gestión con las implicaciones societarias antes reseñadas. La adecuada comprensión del fundamento es decisiva para el objeto del presente trabajo, pues permite observar que la intervención de la junta general obedece no tanto a una finalidad de vigilancia o control de lo actuado (31) (32) (33)

V. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 107. V. ESTEBAN VELASCO, G., «Distribución de competencias…» cit., p. 35. V. ESTEBAN VELASCO, G., «Distribución de competencias…» cit., p. 32; también las expresivas manifestaciones en el preámbulo de la Ley 31/2014.

199

Fco. Javier Arias Varona

por los administradores, cuanto al impacto que las decisiones de este tipo tienen en el plano de la posición de socio (34). En definitiva, por el efecto indiscutible que tienen en la vertiente sustantiva de la relación entre los socios y entre ellos y la sociedad. El acto trasciende el plano meramente patrimonial y adquiere un rango claramente societario-negocial. De hecho, esta naturaleza es determinante en el tratamiento del supuesto en un procedimiento concursal (35). En efecto, cuando se atribuye a la junta facultades propias de los administradores, en el caso de los activos esenciales, se hace por la voluntad de preservar el poder de los socios en la decisión de operaciones que afectan de manera decisiva a la estructura económica y financiera de la sociedad (36). La construcción de las competencias implícitas que está en la base de la disposición legal se apoya, precisamente, en que ciertos actos de gestión pueden tener un impacto equivalente al de decisiones estructurales en el plano societario y que, por ese motivo, dichos actos no pueden llevarse a cabo sin que los apruebe el órgano en el que se forma la voluntad de la sociedad. La atribución a la junta de ese tipo de operaciones va más allá de las cuestiones de reforzamiento del papel fiscalizador de la junta. Se sustenta en que no son, en realidad, decisiones de mera gestión, sino auténticas decisiones de inversión que han de ser tomadas por los socios (37). Y es que la decisión tiene un impacto decisivo en la posición de los socios, desde el punto de vista de sus derechos económicos, políticos o ambos. La referencia a las modificaciones estructurales en la exposición de motivos de la Ley 31/2014 no empaña esta conclusión, porque no se apoya en una correspondencia tipológica, habida cuenta de la heterogeneidad de los supuestos incluidos bajo esa categoría jurídica (38). Lo mismo sucede con la innegable similitud de los supuestos con las alteraciones (de uno u otro signo)

(34)

(35) (36) (37)

(38)

200

Puede quizás observarse aquí un elemento diferencial con la reserva por la junta general de facultades en materia de gestión, bajo el amparo de lo dispuesto en el art. 161 LSC. La distinta finalidad perseguida por la norma reclamaría una respuesta distinta al problema aquí planteado. V. ARIAS VARONA, F. J., «Fundamentos de la competencia…» cit. V. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 106 y RECALDE CASTELLS, A., «Comentario art. 160…» cit., p. 37. V. ESTEBAN VELASCO, G., «Distribución de competencias…» cit. V. también los términos en que se expresa la Recomendación de la Autorité des Marchés Financiers francés (Position – recommandation AMF Les cessions et les acquisistions d’actifs significatifs –DOC no 2015-05, pág. 3). V. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Aproximación…» cit., p. 9. Como suele destacarse, con todas las reservas sobre el alcance del término en aquel momento, lo cierto es que no se

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

del objeto social, que se emplea en ocasiones para explicar la especialidad que supone el art. 160, f) LSC. IV.

LA NECESARIA PARTICIPACIÓN DE LA JUNTA POR EL CONTENIDO DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y EL RESPETO (MATIZADO) AL PODER DE DECISIÓN DE LOS SOCIOS

1.

Planteamiento general

El régimen legal de los acuerdos de refinanciación no fija de manera expresa un catálogo de contenidos posibles de los acuerdos de refinanciación. Su determinación queda, por tanto, a la voluntad de las partes, cuyo único condicionamiento viene de la mano de lo dispuesto en el art. 71bis LC, a los efectos de protegerlos frente a la acción rescisoria. En concreto, las posibles limitaciones que pueden tener las partes para determinar el contenido vendrían de la mano de lo que por algunos autores se denomina el contenido financiero típico mínimo para dicha protección (39). Las previsiones del acuerdo de refinanciación deben suponer una ampliación del crédito disponible o una modificación o extinción de las obligaciones exigibles, a través de la prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. La primera de las posibilidades se identifica típicamente con la aportación de liquidez como previsión específica del acuerdo de refinanciación (el denominado fresh money). Esta aportación ha de ser, según los términos literales del art. 71bis LC, significativa, concepto indeterminado pero que reclama una interpretación cualitativa, más que cuantitativa, vinculada a la relevancia de lo aportado para la finalidad que explica la protección del acuerdo (asegurar la viabilidad de la empresa a corto y medio plazo). A los efectos del presente trabajo, los contenidos referidos a la aportación de liquidez no se vinculan, en principio, con la necesaria participación de la junta

(39)

asocia tanto a una categoría uniforme en sus elementos definitorios, sino al elemento unificador de la relevancia en la estructura de la sociedad. El término modificación estructural se empleaba ya antes de la aprobación de la Ley de Modificaciones Estructurales, referido a alteraciones de la sociedad que reunían ciertas características que excedían una mera modificación estatutaria, por el impacto que tenían sobre la estructura societaria misma. En definitiva, la categoría llevaba implícita la nota de que la modificación tenía especial significación, dado que afectaba a la posición de los socios, desde el punto de vista patrimonial y político. La inexistente tipificación provocaba, en todo caso, diferencias en la apreciación y el carácter un tanto indeterminado del concepto (v. ALONSO LEDESMA, C., «Voz Modificación estructural…», cit., p. 780 y sigs.), cuya escasa funcionalidad tipológica ha sido posteriormente destacada (v. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., «La Ley de Modificaciones Estructurales…» cit., p. 69 y sigs.). V. PULGAR EZQUERRA, J., «Comentario…» cit., p. 963

201

Fco. Javier Arias Varona

general de la sociedad deudora. Es cierto que, bajo este contenido típico, no solo ha de contemplarse la aportación de liquidez en forma de préstamo o de dinero, sino otro tipo de figuras contractuales que conduzcan a un resultado equivalente (ampliación de líneas de crédito o concesión de otros mecanismos de liquidez, como pueden ser contratos de descuento o los llamados confirming). En estos casos, sin embargo, la posición de la sociedad deudora no parece requerir un pronunciamiento de la junta, que solo cabría imaginarla bajo el paraguas de lo dispuesto en el art. 160f) LSC, que resulta de difícil aplicación a estos casos, en los que no se da una disposición de activos esenciales. A mi juicio, la única posibilidad para ello sería que, para la obtención de esa liquidez adicional, se exigiera de la deudora la aportación de garantías cuya relevancia permitiera identificarlas con activos esenciales. Sin embargo, no cabe olvidar que, a tales efectos y a pesar de ciertas dudas interpretativas iniciales, parece claro que no cabe extender con carácter general lo dispuesto en el art. 160 f) LSC al ofrecimiento de garantías por parte de la sociedad. Solo excepcionalmente podría considerarse que la prestación de una garantía por la sociedad ha de requerir el acuerdo de la junta, por aplicación de lo dispuesto en dicha norma (40). Lo expuesto explica que la necesidad de intervención de la junta general por razón del contenido del acuerdo de refinanciación se produzca en el contexto de aquellas previsiones vinculadas al segundo de los contenidos financieros típicos: aquellos que modifican o extinguen las obligaciones exigibles, bien porque se prorrogue su vencimiento o porque se sustituyan por otras nuevas. Es en este contexto en el que las refinanciaciones pueden incorporar obligaciones en el marco más general de la reestructuración de la deuda de la sociedad que reclamen, necesariamente, un acuerdo de la junta general. Entre ellas, creo que es útil diferenciar dos categorías diferentes, puesto que hay ciertos acuerdos característicos de esta finalidad que la cubren directamente y otros que son, en realidad, complementarios de una solución de reestructuración o, más ampliamente, de reorganización, a la que acompañan como condición añadida. Esto es, en unos casos el contenido es el medio por el que se produce esa novación y, en otros, se trata de una condición adicional en un acuerdo en el que la novación se produce por otros medios.

(40)

202

Al respecto de considerar la prestación de garantías como un acto de disposición de activos esenciales, v. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 113

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

2. 2.1.

Supuestos estándar de participación necesaria de la junta general Aumentos de capital, en especial por compensación de créditos

La novación o modificación de las obligaciones exigibles, como contenido mínimo del acuerdo de refinanciación, requiere la participación de la junta general cuando esta se produce a través de una capitalización de deuda; es decir, mediante un aumento de capital por compensación de créditos. En este caso, el contenido constituye el medio inmediato por el que se obtiene el resultado previsto. En efecto, la capitalización de deuda es un instrumento de reestructuración del pasivo (podría decirse que es el instrumento por excelencia de reestructuración del pasivo en los deudores con forma societaria) en tanto que tiene por efecto la reducción del pasivo contable, en virtud de que los acreedores consienten en extinguir total o parcialmente sus créditos a cambio de recibir participaciones en el capital de la sociedad deudora por un importe equivalente. Esta operación supone un cambio de deuda por capital (debt for equity swap) que transforma el pasivo exigible en fondos propios, mejorando así la situación financiera del deudor. Se trata de la medida típica de reestructuración de pasivo y, por otra parte, de un instrumento que, pudiendo integrarse en otros mecanismos de solución a las dificultades financieras de la sociedad, tiene su ubicación natural en los acuerdos de refinanciación (41). Resulta, así, coherente, que las reglas especiales para este tipo de operaciones como herramienta de saneamiento financiero se ubiquen, precisamente, en el ámbito de los acuerdos de refinanciación (DA 4ª LC). No existe duda alguna de la necesidad de que la junta general de la sociedad deudora se pronuncie sobre este tipo de operaciones que, de hecho, pueden resultar un contenido esencial (a veces, el único) del correspondiente acuerdo de refinanciación. Aunque este contenido y el acuerdo correspondiente habrán sido concretados por el órgano de administración, su ejecución requerirá que los socios aprueben la modificación estatutaria correspondiente. Las dificultades financieras no eliminan la competencia de los socios para decidirla, pues la competencia sigue residiendo en la junta general. El régimen legal solo contiene reglas que facilitan la adopción del acuerdo (estímulos positivos) e incentivan el voto favorable de los socios previendo consecuencias potencialmente perjudiciales para quienes bloqueen la operación propuesta (estímulos negativos). Interesa especialmente (41)

V. RECALDE CASTELLS, A., «La tutela de los socios en los acuerdos de refinanciación…» cit., p. 824.

203

Fco. Javier Arias Varona

destacar estos últimos (42), pues constituyen el medio a través del que se atenúa el poder de los socios para bloquear aquellas soluciones que reclaman modificaciones en la cifra del capital. La opción del legislador ha consistido en vincular el rechazo a la operación prevista en el acuerdo con las consecuencias derivadas de la calificación culpable del concurso, en aquellos casos en los que la posición contraria al aumento por compensación de créditos no esté razonablemente justificada. La operación se entiende justificada si un informe de experto independiente así lo declaró antes del acuerdo social. El rechazo es injustificado si los socios gozan de un derecho de adquisición preferente a su favor, en caso de una ulterior enajenación por el (nuevo) socio, antes acreedor. La consecuencia de todo lo anterior se entiende si se considera, en primer lugar, que el concurso se presumirá culpable cuando los socios se hayan negado injustificadamente a la capitalización de deuda (es decir, no votaron a favor de un aumento de capital por compensación de créditos, art. 165.2 LC). A ello se añade que la condición de persona afectada por la calificación podría extenderse a esos socios que no votaron a favor del aumento, sin causa razonable para ello (art. 172.2, 1º LC). La consecuencia final es que esos socios podrían llegar a responder en caso de que, tras la liquidación, quedaran deudas insatisfechas (art. 172bis.1 LC). Dejando a un lado si la opción es la preferible, no queda ninguna duda de que el ordenamiento español no ha desplazado el poder de decisión de los socios en este punto. Siguen siendo ellos quienes tienen, en última instancia, la decisión en sus manos. Será el correspondiente acuerdo de la junta el que permitirá llevar a cabo ese aumento por compensación de créditos. No se ha optado, sin embargo, por una exquisita neutralidad. El legislador considera que los socios no deberían poder bloquear un acuerdo justificado (42)

204

No se tratará aquí, por tanto, de los estímulos positivos. Estos consisten, en primer lugar, en una ligera atenuación de los requisitos que reclama la operación en el plano societario, a través del sometimiento al sistema básico de mayorías (si el aumento se incluye en un acuerdo de refinanciación de los regulados en la DA 4ª LC, en un convenio concursal — art. 100.2 LC— o en un acuerdo extrajudicial de pagos —art. 236.1 LC—). No se aplican, por tanto, la mayorías propias de los aumentos de capital (lo que, no obstante, resulta un tanto extravagante en el caso de las sociedades anónimas en el que el refuerzo no viene por la mayoría, sino por el quorum, v. por todos RECALDE CASTELLS, A., «La tutela de los socios en los acuerdos de refinanciación…» cit., p. 839). A ello se añade, en segundo lugar, la exclusión de la condición de persona especialmente relacionada con el deudor de los acreedores que se conviertan en socios. Ha de entenderse que esta exclusión debe vincularse al hecho de que el carácter de persona especialmente relacionada derive de esa mera circunstancia. La norma, en cualquier caso, es en parte innecesaria —en lo que se refiere a la conexión con los supuestos de administradores de hecho, v. DÍAZ MORENO, A., «Los efectos de la declaración…» cit.—.

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

por la continuidad de la empresa si no hay razones particulares para ello. Para evitarlo, se les amenaza con las severas consecuencias de la calificación culpable y la responsabilidad concursal. Se confía, así, en que, anticipar ese riesgo sirva para los socios como medida de disciplina ex ante bastante que evite el resultado no querido (el bloqueo). 2.2.

Modificaciones estructurales

La posibilidad de que los acuerdos de refinanciación incluyan, como contenido específico, determinadas modificaciones estructurales no puede generar duda alguna (43). A pesar de que no se incluyan de manera expresa entre los contenidos posibles de este tipo de acuerdos, es indiscutible que pueden formar parte de las medidas necesarias para solventar las dificultades del deudor societario. Las modificaciones estructurales traslativas constituyen algunas de las herramientas habituales dentro de las que pueden emplearse para favorecer una solución a los problemas de solvencia (no solo financieros) de las sociedades. Al margen de los posibles riesgos para la solvencia de las sociedades afectadas que puedan presentar, son funcionalmente adecuadas no solo desde un punto de vista preventivo de la insolvencia, sino también como alternativa al concurso e incluso como solución en el procedimiento (44). Con relación a las dos primeras funciones, las modificaciones estructurales traslativas (fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y segregación) ofrecen una vía muy útil para acometer procesos de reestructuración, sobre todo por lo que facilitan los procesos de transmisión unitaria de unidades económicas, aunque no solo. De ahí que la escisión o la segregación constituyan operaciones de uso frecuente en la solución acordada entre el deudor societario y sus acreedores. A través de ellas no solo se produce el traspaso de unidades económicas sino, en especial, la separación de aquellas que resultan más rentables de las que han dejado de serlo, que se ubican en sujetos jurídicos independientes. Se facilita, con ello, el correspondiente acuerdo con los acreedores. De hecho, el recurso a las modificaciones estructurales ha formado parte habitual de las soluciones recientes en las crisis de grandes empresas y, en particular, de las entidades financieras (45), cuyos problemas se han tratado de solucionar con una combinación doble de modificaciones dirigidas a su concentración (fusiones o mecanismos similares como las lla(43) (44) (45)

V. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S., «Las modificaciones estructurales…» cit., p. 127. V. PÉREZ TROYA, A., «Reestructuraciones, modificaciones estructurales…» cit., p. 3. V. PÉREZ TROYA, A., «Reestructuraciones, modificaciones estructurales…» cit., p. 1.

205

Fco. Javier Arias Varona

madas fusiones frías) y a su desconcentración (segregaciones para separar los activos o unidades de negocio más rentables de los problemáticos). Este tipo de modificaciones estructurales es, pues, parte del escenario frecuente de los mecanismos de solución a las dificultades de los deudores societarios. Sin embargo, no cabe olvidar dos aspectos relevantes. El primero de ellos, que las reglas a las que se someten este tipo de operaciones pueden limitar su posible empleo, según las circunstancias que concurran (46). El segundo, que el recurso a las modificaciones estructurales suele ir vinculado a otro tipo de medidas que, por norma general, son las que deben adoptarse prioritariamente para solventar los problemas financieros. En realidad, la necesidad de las modificaciones estructurales se explica o bien porque constituye una condición necesaria para que los acreedores acepten determinado tipo de condiciones, o bien porque las dificultades del deudor no son solo financieras, sino también empresariales, de manera que solo pueden resolverse a través de un proceso de reorganización más amplio, del que los apoyos financieros son solo una parte de las medidas precisas. En efecto, en el primero de los casos, la modificación estructural es una condición indispensable para la aportación de los recursos necesarios para solventar los problemas económicos del deudor. No siempre es posible convencer a un inversor nuevo de que aporte recursos a una sociedad en este tipo de situaciones. Otro tanto puede decirse de los acreedores a los que se ofrece la conversión en socios, tras la correspondiente capitalización de deuda. Estas medidas solo pueden resultarles atractivas cuando la perspectiva de rentabilidad es favorable una vez que se ha producido una reordenación de los recursos del deudor y, sobre todo, tras deslindar los que parecen más atractivos hacia el futuro de los que resultan más problemáticos. Por razones evidentes, es aquí donde entran en juego las modificaciones estructurales, por ser el medio jurídico óptimo para llegar a ese resultado. Sin duda, estas medidas son subsidiarias de las aportaciones que permitirán el necesario apoyo para superar las dificultades, pero resultan indispensables para ello. De este modo, la aportación de recursos o la capitalización de deuda se produce, por ejemplo, tras un procedimiento en el que se segrega la parte más rentable de la actividad desarrollada, que pasa a integrarse en una socie(46)

206

Como se señala acertadamente, es posible que las normas sobre cobertura patrimonial de la cifra de capital o la exigencia de que lo cedido constituya una unidad económica, pueden hacer inviable recurrir a una fusión o a una escisión en las condiciones en que resultaría necesaria o recomendable a los efectos de solventar las dificultades financieras de la sociedad correspondiente. V. PÉREZ TROYA, A., «Reestructuraciones, modificaciones estructurales…» cit., p. 5.

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

dad previamente constituida o de nueva creación, a la que se inyectarán los recursos necesarios o a la que se aportará, a cambio del capital correspondiente, los créditos de los acreedores. Así, esta última sociedad, en la que muy frecuentemente ya no participarán los socios de la segregada, queda aislada de los riesgos económicos procedentes de la sociedad deudora (47). No es raro que esta operación incluya, también, activos esenciales que se transfieren como aportaciones no dinerarias. Por lo que se refiere al segundo de los escenarios, a veces las necesidades de apoyo financiero deben ir acompañadas de reorganizaciones más ambiciosas, en las que es preciso recurrir a modificaciones estructurales. Ese es el caso de aquellos deudores cuyos problemas no son solo financieros y, por tanto, no pueden resolverse solo con medidas de reestructuración del pasivo. En estos casos, los procesos que reclaman una reorganización empresarial para la supervivencia futura de la empresa pueden, a veces, desarrollarse óptimamente mediante modificaciones estructurales. Así, por ejemplo, si resulta necesario acometer procedimientos de fusión para potenciar las sinergias de distintas actividades o para reducir los costes regulatorios; o, alternativamente, si es preciso llevar a cabo una desconcentración para asegurar una liquidación ordenada de las actividades que ya no resulten rentables. La medida, en este caso, no se explica en el contexto de una mera reestructuración del pasivo, de la que ni siquiera es dependiente como en el caso anterior; sino que es necesaria dentro de la reorganización de la actividad de la empresa. El análisis de las modificaciones estructurales como herramientas para favorecer la solución de las crisis empresariales ha solido enfocarse en el contexto de los procedimientos concursales por dos motivos. Por una parte, el régimen legal las contempla solo como operaciones de solución al concurso de acreedores. Pero, además, la integración de las modificaciones estructurales en el concurso de acreedores presenta problemas muy relevantes de coordinación entre el procedimiento concursal y el que debe desarrollarse en el seno de la sociedad para acordar y llevar a efecto la correspondiente modificación estructural. Ni en el régimen de Derecho de sociedades (la Ley de Modificaciones Estructurales) ni en el del Derecho concursal (la Ley Concursal) se contemplan normas específicas que permitan solventar esas dificultades. La superposición de ambas regulaciones abre no pocos problemas que la doctrina ha destacado, en especial los que se refieren a la duplicidad de los medios de tutela de los acreedores (así, por ejemplo, la (47)

V. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S., «Las modificaciones estructurales…» cit., p. 128.

207

Fco. Javier Arias Varona

subsistencia del derecho de oposición de los acreedores; la compatibilidad de la modificación estructural como contenido del convenio, teniendo en cuenta la prohibición de los contenidos condicionados; o el posible recurso a estas modificaciones en sede de liquidación concursal) (48). Cuando la modificación estructural se inserta en los proceso de negociación previos al concurso, los problemas de coordinación se reducen, dado el menor alcance de las reglas referidas a los acuerdos de refinanciación. Ello no impide que haya dificultades propias, que a veces son equivalentes a las que presenta la coordinación con el procedimiento concursal. Particular interés tiene ajustar los procesos de modificación estructural (como herramientas preventivas de la insolvencia) y las reglas sobre solicitud de concurso, que quizás aconsejaría una previsión específica de lege ferenda (49). En cualquier caso, y en lo que se refiere al objeto de este trabajo, no se discute la necesidad de que concurra el necesario acuerdo de la junta general, a los efectos de proceder a la modificación estructural prevista. La existencia de reglas concursales y la posible prevalencia de la finalidad de mantenimiento de la empresa afectada no excluye la aplicación de las normas del Derecho de sociedades. En consecuencia, no será posible nunca la realización de la correspondiente modificación estructural sin el concurso de la voluntad de los socios. Su inserción en el marco de un acuerdo de refinanciación requerirá el previo acuerdo en junta o la decisión ulterior en ese mismo seno. Además, me parece claro, de lege lata, que las reglas previstas en el limitado ámbito de los aumentos de capital por compensación de créditos, dentro del supuesto de los acuerdos homologados, no pueden ser extendidas más allá de su reducido ámbito de aplicación. Ello, de nuevo, sin perjuicio de la necesidad de valorar, de lege ferenda, la necesidad de prever mecanismos similares a los que se prevén en ese ámbito (50).

(48)

(49) (50)

208

Una parte de los problemas que se presentan en el ámbito concursal mantienen interés cuando la modificación estructural tiene lugar en el contexto de un acuerdo de refinanciación. Sin embargo, el análisis de estas cuestiones en detalle puede remitirse a los trabajos sobre la materia. V., por todos, PÉREZ TROYA, A., «Modificaciones estructurales…» cit.; Id., «Las modificaciones estructurales como técnicas…» cit.; Id., «Reestructuraciones, modificaciones estructurales…» cit.; PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales…» cit.; RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S., «Las modificaciones estructurales…» cit. En este sentido, PÉREZ TROYA, A., «Reestructuraciones, modificaciones estructurales…» cit., p. 4. V. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S., «Las modificaciones estructurales…» cit., p. 137.

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

3.

El caso específico de la disposición de activos esenciales como contenido de un acuerdo de refinanciación

Nada impide que un acuerdo de refinanciación contemple, como medida propia del acuerdo, ciertas operaciones patrimoniales de la sociedad deudora que impliquen una disposición de activos esenciales, en los términos previstos por el art. 160f) LSC. En estos casos, puede predecirse que tal contenido del acuerdo no tendrá entidad por sí mismo. Más bien, como en el caso de las modificaciones estructurales, será un elemento o condición adicional a las previsiones específicamente dirigidas a solventar las dificultades financieras de la sociedad afectada. También aquí la aportación de nuevos recursos o la capitalización de deuda pueden ir vinculadas a medidas de reorganización de mayor alcance que supongan, por ejemplo, la venta de una determinada unidad productiva o la aportación de una marca vital para la actividad de la sociedad concursada o la aportación, como no dineraria, de un conjunto relevante de activos a una sociedad preexistente o de nueva constitución. Este tipo de operaciones pueden caer, sin duda, dentro de lo previsto en la normativa societaria y, por tanto, ser preciso el correspondiente acuerdo de la junta general. El desplazamiento del poder de decisión por los problemas de solvencia de la sociedad, de manera que los socios carezcan de la posibilidad de aprobar o rechazar operaciones que se entienden necesarias para su subsistencia, no procede en el escenario que se está contemplando en este trabajo. Con el derecho vigente, no veo apoyo para sostener que, en estos casos, no haya de aplicarse lo previsto en la legislación societaria. Así pues, a la decisión del deudor y sus acreedores, debe acompañarse también el válido acuerdo de la junta general, sin que la decisión tomada por los administradores en representación de la sociedad sirva para sustituirlo. Diversas razones abonan esta conclusión. En primer lugar, los meros problemas de solvencia no suponen, bajo nuestro derecho vigente, ningún cambio en lo que se refiere a la subsistencia de las reglas propias del Derecho de sociedades. Solo la apertura de un procedimiento concursal podría justificar algún tipo de alteración en la posible aplicación de las normas societarias por razón de los efectos derivados del concurso. Pero, además, ni siquiera la mera existencia del procedimiento concursal altera el sistema de distribución interna de competencias entre los órganos sociales. Durante la fase común no hay razones para considerar que los efectos patrimoniales del concurso hagan desaparecer la competencia de la junta en materia de disposición de activos esenciales. No es posible desa209

Fco. Javier Arias Varona

rrollar aquí, in extenso, las razones dogmáticas que sustentan esta interpretación (51). Baste con anotar que las limitaciones al deudor (y sus órganos) que se derivan del concurso solo se proyectan sobre las facultades de administración y disposición del patrimonio afectado por el concurso. Sin perjuicio de las diferencias que pueden derivarse de su diferente alcance (suspensión o mera intervención de las facultades patrimoniales), la asunción por la administración concursal de tales facultades no se extiende a aquellos actos de índole puramente societaria. La atribución a la junta de la decisión sobre la disposición de activos esenciales tiene su explicación por los efectos en el plano del contrato social. Estos actos exceden de la mera gestión o administración encomendada a los administradores y por eso se extraen de su competencia para dejar el poder de decisión en manos de los socios. La asunción de facultades de gestión y administración por la administración concursal no llegaría, nunca, a las reservadas por ley a la junta general. La misma conclusión, aunque el apoyo dogmático difiere, ha de alcanzarse para los contenidos del convenio que impliquen una disposición de activos esenciales. También en ese caso será preciso el acuerdo de la junta general. En segundo lugar, el régimen legal vigente confirma la validez del planteamiento, con la única excepción de la liquidación concursal. La presencia del interés del concurso o, eventualmente, del mantenimiento de la empresa, no desplaza el poder de decisión de los socios en materias propias de su competencia. La junta general sigue debiendo adoptar cualquier acuerdo de modificación de estatutos (salvo el caso específico del cambio de domicilio en España, v. art. 285.2 LSC), cuando es preciso para el cumplimiento del convenio. Así sucede con las operaciones de aumento o reducción del capital, para las que es indudable la necesidad de adopción del acuerdo por la junta —de lege lata, incluso antes de introducirse la remisión a esas reglas en el art. 100.2, segundo párrafo LC—. Otro tanto puede afirmarse de las modificaciones estructurales que formen parte del contenido de un convenio (52). Es cierto que, en caso de liquidación, las reglas concursales eliminan el poder de decisión de los socios. Pero solo entonces y porque la disposición de los activos sociales es la actividad propia de esa fase y su competencia se (51)

(52)

210

Debo remitir el exhaustivo desarrollo de esta cuestión a un trabajo previo, dedicado precisamente a analizar los presupuestos dogmáticos que permiten resolver la cuestión de la competencia de la junta para autorizar la disposición de activos esenciales en caso de concurso. El texto principal recoge solo las conclusiones básicas y de manera muy sintetizada, por lo que resulta recomendable completarlo con la más amplia construcción recogida en ARIAS VARONA, F. J., «Fundamentos de la competencia…» cit. Lo afirmado en materia de modificaciones estructurales es perfectamente extensible, a mi juicio, a la competencia en el marco del art. 160, f) LSC, una vez demostrado que en ambos

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

atribuye legalmente a los administradores concursales: dentro de las funciones que son propias de este órgano se encuentra la enajenación de los activos sociales. Incluso en sede societaria la regla sería equivalente, con relación a los liquidadores, dada la previsión legal expresa contenida en el art. 387 LSC. El deber de enajenación allí dispuesto desplaza, sin duda, la regla del art. 160, f) LSC: la competencia de la junta se ciñe al acuerdo de apertura de la liquidación como consecuencia de la disolución acordada y, una vez superado este punto, los actos de disposición son competencia de los liquidadores, como órgano competente para ello en esa fase. El desplazamiento del poder de decisión de los socios, en medidas societarias vinculadas a la solución de la crisis del deudor, solo se produce, por tanto, en el marco del procedimiento concursal e, incluso en ese ámbito más restringido, de manera muy limitada: solo en caso de liquidación. Este hecho debería bastar para sostener la preservación de la competencia de la junta en el ámbito de los acuerdos de refinanciación que contemplan la disposición de activos esenciales. A ello, sin embargo, se añade un tercer argumento adicional. La necesidad de normas expresas para alterar la aplicación estándar de las reglas emanadas del Derecho de sociedades demuestra que el legislador es consciente de que, a falta de ellas, es de aplicación el régimen ordinario. No otra puede ser la interpretación de las disposiciones contenidas en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, orientadas a facilitar la adopción de los correspondientes acuerdos por la junta general de la sociedad afectada (estímulos positivos y negativos). La extensión analógica de lo allí dispuesto más allá de su ámbito de aplicación no es posible (53). Su eficacia se limita al tipo de acuerdos considerados (los sujetos a homologación judicial) y, por supuesto, al tipo de decisión de la junta correspondiente (aumentos de capital por compensación de créditos). Fuera de ello, no cabe concluir sino que se aplican las reglas dispuestas en la Ley de Sociedades de Capital. En el marco de lo aquí estudiado, cualquier contenido que suponga la disposición de activos esenciales requerirá el correspondiente acuerdo de la junta, en los términos fijados en el art. 160 f) LSC.

(53)

casos la intervención de los socios obedece al mismo fundamento: el impacto estructural de la decisión: «La participación de los socios […] se va a producir a través de las normas societarias […] que […] les confiere […] una competencia exclusiva e indelegable "ex lege" para decidir […] mediante su voto en la junta de socios», PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales…», cit., p. 756 V. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S., «Las modificaciones estructurales…» cit., p. 136.

211

Fco. Javier Arias Varona

V.

COORDINACIÓN ENTRE EL ACUERDO DE LA JUNTA Y EL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN

El apartado anterior ha permitido concluir que la regla dispuesta en el art. 160, f) LSC mantiene toda su eficacia en el marco de los acuerdos de refinanciación. La decisión de los socios sigue siendo necesaria, a falta de una regla legal expresa, y las normas específicas para cierto tipo de contenidos no pueden extrapolarse al ámbito de la disposición de activos esenciales. En este sentido, no es posible que pueda estimularse la decisión favorable de los socios recurriendo a las especiales reglas fijadas para los aumentos de capital. Cuando un acuerdo de refinanciación incluye la venta de una unidad productiva que tenga el carácter de activo esencial, será necesario el correspondiente acuerdo de la junta. Se acumulan, pues, dos acuerdos diferentes: el de refinanciación y el propio de la junta. Ello obliga a considerar el modo en que deben ser coordinados y resolver los eventuales problemas que pueden darse en esa tarea. Lo primero que debe resolverse es si, existiendo un contenido de dicha naturaleza en el acuerdo de refinanciación, será preciso el pronunciamiento previo de la junta para la válida conclusión de dicho acuerdo. Como veremos, la cuestión tiene menos importancia desde el punto de vista concursal que en otros escenarios (convenio), pero sigue siendo necesario aclarar cómo han de encadenarse temporalmente ambos presupuestos. A falta de una regla expresa, no parece haber razón alguna para reclamar que el acuerdo de la junta deba preceder al acuerdo de refinanciación. Las partes del acuerdo son el deudor y sus acreedores, correspondiendo el poder de representación del deudor a los administradores (54). De hecho, ni siquiera en el caso de convenio concursal sería preciso y, en ese supuesto, hay una norma expresa que podría condicionar la respuesta, como es la prohibición del contenido condicionado de los convenios concursales (art. 101 LC). Como es sabido, en este caso hay ya consenso en que el acuerdo social que eventualmente requiere el cumplimiento del convenio es un componente propio de la ejecución del acuerdo entre el deudor y sus acreedores y no un (54)

212

Así, PULGAR EZQUERRA, J., «Reestructuraciones societarias…» cit., trasladando al plano preconcursal las conclusiones alcanzadas en cuanto a la legitimación para instar el concurso de las sociedades. Podría traerse también aquí la conclusión en sede de propuesta de convenio, en general coincidente con lo expuesto, v. GUTIÉRREZ GILSANZ, A., El convenio concursal…cit., p. 160; ROJO, Á., «Presentación de la propuesta…», cit., p. 2019. Lo afirmado en el texto no es incompatible con el hecho de que los administradores carezcan de la capacidad para comprometer las medidas cuya decisión corresponde a otros órganos sociales, que es una cuestión distinta que se traslada a un momento temporal

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

presupuesto para su validez, de manera que puede legítimamente aprobarse el convenio y, pendiente el necesario acuerdo para la junta, en caso de que falte resolverse la cuestión como un supuesto de incumplimiento (55). Al no existir este escollo, no parece haber problema en que el necesario acuerdo de la junta preceda, o no, al acuerdo de refinanciación (56). Las distintas posibilidades (y las claves para su tratamiento), podrían sintetizarse del siguiente modo. La primera de las posibilidades es que los administradores planteen con carácter previo a la junta general la posibilidad de disponer de determinados activos esenciales, en el marco de las negociaciones que se desarrollen con los acreedores. Entiendo que esta posibilidad es perfectamente compatible con la exigencia de que haya un acuerdo particular que permita dicha disposición, sin que sea válida una autorización preliminar y general a los administradores (57). Para ello sería preciso que el acuerdo identificara el, o los activos esenciales, que pueden ser objeto de disposición en el marco del acuerdo de refinanciación. A mi juicio, también sería posible conceder a los administradores un cierto margen de elección, sin que deban quedar necesariamente vinculados a la disposición de todos ellos, siempre y cuando

(55)

(56)

(57)

posterior al de la suscripción del correspondiente acuerdo. Salvando las distancias, y sin perjuicio del desarrollo que se contiene en el texto, nadie discutiría la validez de un acuerdo condicionado a un hecho futuro que no depende de ninguna de las partes. En todo caso, el hecho de que los administradores carezcan de facultades para la adopción de ciertas decisiones que se incluyan en el contenido del acuerdo de refinanciación correspondiente hace que, a juicio de una parte de nuestra doctrina, esta circunstancia obliga a reconducir la materia a un supuesto de ausencia de poder (falsus procurator). De ahí que la falta ulterior del correspondiente acuerdo del órgano competente habría de resolverse siguiendo pautas diferentes de las que se recurre cuando se sostiene la validez del acuerdo, pero queda pendiente el cumplimiento de algunos elementos necesarios para su ejecución. V. GALLEGO CÓRCOLES, A., «La capitalización de créditos…» cit. La materia se ha tratado esencialmente en el marco de las modificaciones estructurales (v. BELTRÁN, E., «Modificaciones estructurales…» cit., p. 143, tesis que acogería más tarde la jurisprudencia —la resolución más significativa es la de la SAP Madrid, de 12 de marzo de 2010, en el concurso de Forum Filatélico—–, a pesar de ciertas opiniones discrepantes —sobre todo, PULGAR EZQUERRA, J., «Modificaciones estructurales…», cit., p. 759—. Las conclusiones son perfectamente extrapolables al caso aquí considerado —v. ARIAS VARONA, F.J., «Competencia de la junta general en la disposición…» cit.—. En este punto surge la cuestión del alcance de la exigencia del acuerdo y de si su falta limita, o no, las facultades representativas de los administradores. Se trata de una materia fuertemente polémica en la interpretación del art. 160, f) LSC y que aún no está resuelta. No es, sin embargo, algo que deba resolver aquí. Puede partirse de que, al margen del alcance, los administradores deben contar siempre con el acuerdo correspondiente de la junta general, sea porque carecen de capacidad, sea por el cumplimiento de su deber de diligencia. Una aproximación a esta cuestión desde el punto de vista concursal y referencias a las posiciones en los trabajos propios del Derecho de sociedades, puede verse en ARIAS VARONA, F.J., «Competencia de la junta general en la disposición…» cit. V., por todos, RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 117.

213

Fco. Javier Arias Varona

exista una determinación mínima para excluir la existencia de una autorización general y previa, incompatible con la previsión del art. 160, f) LSC. Entiendo, además, que la plena validez de un acuerdo de este tipo requeriría adicionalmente que se condicionara a que el acto dispositivo formara parte del acuerdo de refinanciación por las mismas razones antes expuestas (58). Más dudas presenta, desde mi punto de vista, que sea exigible que el acuerdo quede condicionado a que el acto dispositivo resulte indispensable para la refinanciación. Se trata de un aspecto difícilmente concretable y que depende de las opciones negociadoras. En mi opinión, esta exigencia estaría implícita en el propio acuerdo y, por tanto, su respeto formaría parte de los deberes de diligencia de los administradores en el proceso negociador (y, en este punto, debe advertirse que se moverían dentro de la regla de la discrecionalidad empresarial, ex art. 226 LSC). La segunda posibilidad es que el acuerdo de refinanciación preceda al acuerdo de la junta en el que se autoriza a la disposición de los activos esenciales contemplada en él. La situación, en este caso, es equivalente a la que se daría con un convenio en el que existiera una previsión de este tipo, pero con una salvedad: en este caso no hay regla de prohibición del contenido condicionado, lo que permite dos alternativas de coordinación. La primera de ellas es que el propio acuerdo de refinanciación incorpore, como condición, que la junta adopte el correspondiente acuerdo del art. 160, f) LSC. Esta configuración podría parecer que choca con el concepto técnico de condición y que resulta contraria a lo dispuesto en el art. 1256 CC. El sujeto que suscribe el contrato se reserva el cumplimiento de una condición para su validez. Sin embargo, creo que no es así. Ciertamente, en el marco del convenio, la decisión de los socios no puede considerarse como condición en sentido estricto, es decir, como un hecho futuro o incierto del que dependa el nacimiento de la obligación emanada del convenio (arts. 1113 CCiv y 135 LCo) (59). Y es que el acuerdo de la junta autorizando la correspondiente disposición de activos esenciales forma parte del cumplimiento (58)

(59)

214

El carácter negocial del acuerdo de la junta general permite su sometimiento a condición, la cual, siguiendo las reglas generales, podrá serlo tanto suspensiva, como condicionadamente —v. la conclusión en ALFARO, J., «La naturaleza jurídica…», cit., aunque la naturaleza jurídica del acuerdo como negocio y las consecuencias derivadas ya está, sin embargo, en GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas…cit., págs. 278 y sigs. —. En el caso aquí planteado, es posible establecer una condición y, aunque ambas posibilidades son válidas, parece más adecuado configurarla como suspensiva —v. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit., p. 117—. Así, v. GUTIÉRREZ GILSANZ, A., El convenio concursal…cit., p. 89. En el contexto específico de la disposición de activos esenciales como contenido del convenio, v. ARIAS VARONA, F.J., «Competencia de la junta general en la disposición…» cit.

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

mismo de lo acordado entre el deudor y sus acreedores, de tal modo que su falta no actúa como un presupuesto de existencia del convenio, sino que opera en el plano de su ejecución, debiéndose tratar como un caso de incumplimiento. Ello, sin embargo, no impide en absoluto que las partes puedan configurar libremente, pues tienen legalmente esa posibilidad, que el acuerdo de refinanciación se condicione a su aprobación por los socios (en tanto que sujetos distintos del firmante del acuerdo, superando así el límite impuesto por el art. 1256 CC). Por supuesto, esta posibilidad permitiría configurar la condición tanto como suspensiva, como resolutoria, de manera que la concurrencia del acuerdo social actuaría en sede de eficacia y no de ejecución. La diferencia es clara y no procede desarrollarla: en el primer caso el acuerdo no surte efecto alguno hasta la decisión de los socios; en el segundo, surte efectos, pero en caso de que no concurra la autorización, se resuelve. Es posible que el acuerdo de refinanciación no se refiera expresamente al acuerdo de la junta ni lo configure como una condición para su eficacia. En tal caso, entiendo que la construcción técnica ha de ser idéntica a la propuesta para el convenio; esto es, que, a falta de una opción voluntaria por configurarlo como condición, el acuerdo ulterior de la junta forma parte de la ejecución del acuerdo. En este último caso, se plantea el problema específico de la consecuencia derivada del incumplimiento; es decir, de cómo tratar el caso de que la junta no apruebe la disposición de activos prevista en el acuerdo de refinanciación. La cuestión ha sido ampliamente tratada ya entre nosotros para un contexto equivalente (60) y aquí solo se pretende dar algunas indicaciones generales para el supuesto aquí contemplado. Las limitaciones de este trabajo impiden un análisis con el nivel de detalle y matizaciones que requiere la materia. Pueden, eso sí, proporcionarse algunas pautas básicas. La primera es la necesidad de distinguir la solución, según se atribuya a la competencia de la junta en materia de disposición de activos esenciales un efecto limitativo de las facultades de disposición de los administradores, o no. Si la decisión de la junta no condiciona el poder de vincular a la sociedad por los administradores (art. 234 LSC), la falta del correspondiente acuerdo no evita la plena eficacia de la disposición acordada y, en su caso, ejecutada

(60)

V. PULGAR EZQUERRA, J., «Reestructuraciones societarias…» cit.

215

Fco. Javier Arias Varona

por la sociedad a través de sus administradores (61). La cuestión, en este caso, no se resolverá en el plano acreedores-sociedad, sino en el puramente interno. La sociedad deberá aceptar el contenido del acuerdo y, en su caso, reclamar la responsabilidad correspondiente al administrador por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 160, f) LSC. La respuesta ha de ser naturalmente distinta si se entiende que no es posible disponer válidamente de una unidad productiva que fuera un activo esencial sin el concurso de la junta (62). En tal caso, lo primero que debería dejarse claro es que no es posible exigir el cumplimiento en forma específica, pues lo que sucede es que el sujeto deudor no ha quedado vinculado y no hay ninguna regla que permita superar la decisión de los socios por un sujeto externo. Sentado esto, la solución variará según la relevancia del incumplimiento, por traslación de lo dispuesto con carácter general en materia de obligaciones y contratos (art. 1124 CC). En caso de que se trate de un incumplimiento de menor entidad, lo adecuado es el mantenimiento del acuerdo y la cobertura del incumplimiento por medio de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, en su caso. Sin embargo, si el incumplimiento tiene entidad, es claro que puede afectar al negocio en su conjunto, cuestión que habrá de tratarse caso por caso y, sobre todo, atendiendo a la voluntad de las partes y al peso de la disposición de la unidad productiva, activo esencial, en la causa misma del contrato (63). Especial consideración merece, finalmente, el hecho de que la disposición de los activos esenciales forme parte de un acuerdo de refinanciación objeto de homologación. En este punto, es preciso añadir un nivel adicional de matices. En primer lugar, porque ha de dejarse claro que, a los efectos de (61)

(62)

(63)

216

Así sucedería para quienes sostienen la eficacia meramente interna de la norma de distribución competencial fijada para los activos esenciales. V., entre otros, ALCALÁ DÍAZ, M. Á., «Ámbito de aplicación…» cit.; otros ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. / SÁNCHEZ SANTIAGO, J., «La nueva competencia…», cit.; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Aproximación…» cit. Esta sería la posición de quienes atribuyen al art. 160, f) LSC eficacia externa; así, ALFARO, J., «Artículo 225...» cit.; ESTEBAN VELASCO, G., «Distribución de competencias…» cit.; GUERRERO LEBRÓN, M.J., «La competencia de la Junta General…» cit.; MEGÍAS LÓPEZ, J., «Competencia de la junta general…» cit. RECALDE CASTELLS, A., «La competencia de la junta general…» cit. No creo, por el contrario, que la resolución, como alternativa a los incumplimientos ex art. 1124 CC, solo quepa cuando las partes han pactado expresamente esa consecuencia —en este sentido, PULGAR EZQUERRA, J., «Reestructuraciones societarias…» cit., p. 21—. A mi juicio, la solución dada con carácter general para el incumplimiento sigue siendo de aplicación, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones por las peculiares características de este tipo de negocios (esencialmente, el hecho de que no siempre puedan configurarse como acuerdos bilaterales, en sentido estricto).

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

la homologación judicial, no es necesario que el acuerdo de la junta preceda a la decisión judicial. Cabe recordar, en este punto, que la labor del juez no comprende el análisis de requisitos o presupuestos de fondo que, en todo caso, son relevantes a los efectos de la posible oposición por parte de los acreedores afectados por la homologación (oposición, en todo caso, muy limitada en cuanto a sus causas). Por tanto, no cabe que el juez no homologue el acuerdo bajo el motivo de la falta de uno de los presupuestos necesarios para su plena ejecución, como sería la ausencia del acuerdo social que autorizara la disposición del correspondiente activo esencial (64). Un elemento adicional es la necesidad de adaptar las consecuencias de la ausencia del acuerdo correspondiente al caso concreto de los acuerdos homologados. Es posible que la disposición del activo esencial se plantee como un contenido referido al acuerdo de refinanciación en su conjunto o, más limitadamente, que forme parte de los presupuestos en los que se sustenta la parte del acuerdo referida a los acreedores financieros y para la que se produce la homologación. Aunque las pautas para construir la solución a este problema en los acuerdos de refinanciación siguen siendo válidas (en especial, la relevancia y entidad del incumplimiento), es claro que deben adaptarse a este supuesto concreto. En particular, resulta necesario indicar que, en caso de que la disposición forme parte del contenido específicamente vinculado a la homologación, cabe un efecto limitado derivado de la ausencia del acuerdo correspondiente. En estos casos, la ausencia de este presupuesto habrá de afectar solo a la homologación y sus limitados efectos, de manera que su efecto se proyectará solo sobre la extensión de las previsiones a los acreedores disidentes (65). VI.

BIBLIOGRAFÍA

ALCALÁ DÍAZ, M. Á., «Ámbito de aplicación y consecuencias del incumplimiento del artículo 160, f) de la LSC», en Estudios sobre Derecho de Sociedades. Liber amicorum Profesor Luis Fernández de la Gándara, Cizur Menor, 2016, págs. 275 y sigs.

(64) (65)

El juez debe homologar siempre que se den los presupuestos fijados en la propia DA 4ª LC, lo que excluye el análisis de ulteriores exigencias. V. PULGAR EZQUERRA, J., «Comentario…» cit., p. 2507. La conclusión, por tanto, sería equivalente a la alcanzada para los acuerdos de refinanciación que contienen medidas de conversión de créditos en capital, v. PULGAR EZQUERRA, J., «Reestructuraciones societarias…» cit., p. 11.

217

Fco. Javier Arias Varona

ALFARO, J., «Artículo 225. Deber general de diligencia», en Juste, J. (dir.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Cizur Menor, 2015. — «La naturaleza jurídica de los acuerdos sociales», en Almacén de Derecho, 14 de octubre de 2016, http://almacendederecho.org/la-naturaleza-juridica-los-acuerdos-sociales/ ALONSO LEDESMA, C., «Voz Modificación estructural», en Alonso Ledesma, C. (dir.), Diccionario de Derecho de Sociedades, Madrid, 2006, p. 780 y sigs. ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. / SÁNCHEZ SANTIAGO, J., «La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales: a vueltas con el artículo 160 f) LSC», en Diario la Ley, 8546, Sección Doctrina de 25 de mayo, 2015 (cit. v. digital) ARIAS VARONA, F.J., «Los acuerdos de refinanciación en el contexto comparado», en Arias Varona, F. J. (dir.), Conservación de empresas en crisis, Madrid, 2013, págs. 33 y sigs. — «Competencia de la junta general en la disposicón de activos esenciales en el convenio concursal», 2018, pendiente de publicación. — «Fundamentos de la competencia de la junta general en materia de activos esenciales en caso de concurso de acreedores», en Fernández Torres, I., Arias Varona, F. J., Martínez Rosado, J. (dirs.), Derecho de sociedades y de los mercados financieros. Libro homenaje a Carmen Alonso Ledesma, Madrid, 2018, págs. 127 y sigs. BELTRÁN, E., «Modificaciones estructurales y concurso de acreedores», en El notario del siglo XXI, 2010, 31, págs. 143 y sigs. CABANAS TREJO, R., «Activos esenciales y competencia de la junta general de las sociedades de capital, ¿un riesgo para el tercero que contrata con la sociedad?», en Diario La Ley, 2015, 8521 (cit. v. digital.) DÍAZ MORENO, A., «Los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor. En particular, los supuestos de deudores personas jurídicas», en Las claves de la Ley Concursal, Cizur Menor, 2015, págs. 227 y sigs. EIDENMÜLLER, H., Contracting for a European Insolvency Regime (Law Working Paper No. 341), 2017. Disponible en https://ssrn.com/abstract=2896340 218

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

ESTEBAN VELASCO, G., «Distribución de competencias entre la Junta General y el órgano de Administración, en particular las nuevas facultades de la Junta sobre activos esenciales», en Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada, Vol. 1, Cizur Menor, 2016, págs. 29-89. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Aproximación a la categoría de "operaciones sobre activos esenciales", cuya decisión es competencia exclusiva de la Junta [arts. 160 f) y 511 bis LSC]», en La Ley Mercantil, 2015, 11 (cit. v. digital). — «Las operaciones sobre "activos esenciales": artículos 160 f) y 511 bis de la Ley de sociedades de capital», en Sebastián Quetglás, R. (dir.), Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, 2016, págs. 187 y sigs. — «Otra vez sobre el acto extralimitado sobre "activos esenciales" del malhadado art. 160 f) LSC: Crítica de la doctrina de la DGRN sobre el tema», en La Ley mercantil, 2016, 27 (cit. v. digital). FERNÁNDEZ TORRES, I., «De nuevo sobre las modificaciones estructurales y las competencias implícitas de la Junta General. A propósito de las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1a) de 28 de septiembre de 2006 y de 8 de febrero de 2007)», en RdS, 2007, 28, págs. 327 y sigs. GALLEGO CÓRCOLES, A., «La capitalización de créditos (Debt-Equity Swap) desde una perspectiva concursal y preconcursal», en RCP, 2016, 24, págs. 363 y sigs. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento europeo sobre procedimientos de insolvencia: cuestiones seleccionadas», en RCP, 26, 2017, págs. 17 y sigs. (cit. v. digital) GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades anónimas, Valladolid, 1952. — «Introducción (temario para una encuesta)», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 8, 1985, págs. 7 y sigs. GONDRA ROMERO, J. M., «Reflexiones en torno a la "funcionalidad" del sistema concursal proyectado», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 8, 1985, págs. 145 y sigs. GUERRERO LEBRÓN, M. J., «La competencia de la Junta General en las operaciones relativas a activos esenciales. Artículo 160.F Ley de Sociedades de Capital», en RDM, 298, 2015, págs. 183-226. 219

Fco. Javier Arias Varona

GUTIÉRREZ GILSANZ, A., El convenio concursal, Madrid, 2015. MEGÍAS LÓPEZ, J., «Competencia de la junta general de sociedades de capital en materia de gestión: relaciones internas y externas», en Diario La Ley, 8608, 2015 (cit. v. digital). PÉREZ TROYA, A., «Modificaciones estructurales», en Beltrán, E. (dir.), Enciclopedia de Derecho Concursal, Cizur Menor, 2012. — «Las modificaciones estructurales como técnicas de reestructuración preventivas o alternativas del concurso. Consideración sobre su régimen general y el régimen especial de las entidades de crédito», en García-Cruces, J. A. (dir.), Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis, Barcelona, 2013, págs. 424 y sigs. — «Reestructuraciones, modificaciones estructurales y concurso de acreedores», en RCP, 24, 2016, págs. 255 y sigs. PULGAR EZQUERRA, J., Los nuevos institutos concursales y reorganizativos, Madrid, 1994. — «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación y en situación concursal», en Rodríguez Artigas, F., Alonso Ureba, A., Fernández de la Gándara, L., Velasco San Pedro, L., Quijano González, J. (dirs.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Vol. II, Cizur Menor, 2009, págs. 729 y sigs. — «Reestructuraciones societarias: incumplimiento de acuerdos homologados de refinanciación», en RDBB, 141, 2016 (cit. v. digital). — «Comentario al art. 71bis», en Pulgar Ezquerra, J. (Ed.), Comentarios a la Ley Concursal, Madrid, 2017, págs. 958 y sigs. — «Comentario a la Disposición Adicional Cuarta», en Pulgar Ezquerra, J. (Ed.), Comentarios a la Ley Concursal, Madrid, 2017, págs. 2500 y sigs. — «"Holdout accionarial", reestructuración forzosa y deber de fidelidad del socio», en RCP, 24, 2018 (cit. v. digital). RECALDE CASTELLS, A., «La tutela de los socios en los acuerdos de refinanciación mediante la conversión en capital de la deuda de la sociedad», en Rodríguez Artigas, F. (Ed.), Estudios sobre derecho de Sociedades. Liber Amicorum Profesor Luis Fernández de la Gándara, Cizur Menor, 2016, págs. 821 y sigs. 220

Venta de unidades productivas en acuerdos de refinanciación e intervención de ...

— «Comentario art. 160. Competencias de la Junta», en Juste, J. (Ed.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Cizur Menor, 2015, págs. 29 y sigs. — «La competencia de la junta general en relación con los actos de disposición sobre "activos esenciales"», en Principales reformas del Derecho mercantil, Barcelona, 2016, págs. 99 y sigs. RECAMÁN GRAÑA, E., Los deberes y la responsabilidad de los administradores de soceidades de capital en crisis, Cizur Menor, 2016. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., «Operaciones sobre "activos esenciales" y acuerdo de la junta», en Rodríguez Artigas, F., Esteban Velasco, G., Sánchez Álvarez, M. (dirs.), Estudios sobre Derecho de Sociedades. Liber amicorum Profesor Luis Fernández de la Gándara, Cizur Menor, 2016, págs. 301 y sigs. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S., «Las modificaciones estructurales en la reforma del régimen de los acuerdos de refinanciación», en Díaz Moreno, A., León Sanz, F. J. (Eds.), Acuerdos de refinanciación, convenio y reestructuración, Cizur Menor, 2015, págs. 111 y sigs. ROJO, Á., «Presentación de la propuesta de convenio. Art. 113», en Rojo/ Beltrán (dirs.), Comentario LC. T. II, Cizur Menor, 2014, págs. 2015 y sigs. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., «La Ley de Modificaciones Estructurales y el concepto de modificación estructura», en Rodríguez Artigas, F. (Ed.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, T. I, Cizur Menor, 2009, págs. 39 y sigs. SCHMIDT, K., «¿Desbanca el derecho concursal al derecho de sociedades?», en RCP, 22, 2014, págs. 52 y sigs. THERY MARTÍ, A., «Los marcos de reestructuración en la propuesta de Directiva de la Comisión europea de 22 de noviembre de 2016 (I)», en RCP, 27, 2017 (cit. v. digital). THERY MARTÍ, A., «Los marcos de reestructuración preventiva en la propuesta de Directiva de 22 de noviembre de 2016 (y II)», en RCP, 28, 2018 (cit. v. digital). TIRADO MARTÍ, I., «Ensayo de construcción de una teoría sobre la finalidad del procedimiento concursal», en ADC, LXII, 2009, págs. 89 y sigs.

221

TERCERA PARTE CONCURSO DE ACREEDORES DE SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL

CAPÍTULO VII EL INTERÉS DE LOS SOCIOS EN LA ACTUACIÓN ORGÁNICA SOCIETARIA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN CONCURSO (1) Andrés GUTIÉRREZ GILSANZ Profesor Titular de Derecho mercantil Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

I.

II. III.

(1)

PLANTEAMIENTO. LA SUBSISTENCIA DE LA SOCIEDAD, DE LOS ÓRGANOS SOCIALES Y DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS DURANTE EL CONCURSO DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL DE CAPITAL EL DERECHO CONCURSAL DE SOCIEDADES Y LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN CONCURSO LA CONTEMPLACIÓN DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS EN LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES DURANTE EL CONCURSO Introducción 1. El desarrollo durante el concurso de la actuación orgánica 2. societaria en general y del gobierno corporativo en particular en interés de los socios

El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación DER 2015-65881-R (MINECO-FEDER) Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles cuyo Investigador Principal es Andrés Gutiérrez Gilsanz.

I.

PLANTEAMIENTO. LA SUBSISTENCIA DE LA SOCIEDAD, DE LOS ÓRGANOS SOCIALES Y DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS DURANTE EL CONCURSO DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL DE CAPITAL

La declaración de concurso de una sociedad mercantil de capital no tiene como efecto su extinción. Ni siquiera es motivo de disolución. De hecho, es la apertura de la fase de liquidación en el concurso de la sociedad la que constituye causa legal de disolución societaria (art. 145.3 Ley Concursal, en adelante LC (2)). Según la Ley, mientras se tramita el concurso, se mantendrán los órganos de la sociedad deudora (3), sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición (art. 48.1 LC) (4). Con respecto en concreto al órgano de administración, será la resolución judicial que abra la fase de liquidación la que contendrá el cese de los administradores sociales, que serán sustituidos por la administración concursal, aunque continuarán con (2) (3)

(4)

Según el art. 145.3 LC: «Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada […]». También en Italia permanecen con vida y en funcionamiento los órganos sociales durante el desarrollo del procedimiento de quiebra de una sociedad de capital. Vid. TOMASSO, F., «Art. 146 L. Fall. Amministratori, direttori generali, componenti degli organi di controllo, liquidatori e soci di responsabilità limitata (Art. 146 L. Fall. Administradores, directores generales, integrantes de los órganos de control, liquidadores y socios de responsabilidad limitada)» en AA.VV., Codice commentato del fallimento dirigidos por LO CASCIO, G., 3ª ed., Milán 2015, pág. 1697; asimismo GAFFURI, L., «Art. 146 L. fall.» en AA. VV., Codice del Fallimento dirigido por PAJARDI, P., VII edición a cargo de BOCCHIOLA, M., y PALUCHOWSKI, A., Milán 2013, pág. 1779; TOMASI, T., «Art. 146 L. fall.» en AA. VV., Commentario breve alla Legge Fallimentare, dirigidos por MAFFEI ALBERTI, A., 6ª ed., Padua 2013, coordinada por GUERRIERI, G., pág. 943. Vid. MARTÍNEZ FLÓREZ, A., La junta general de la sociedad concursada, Cizur Menor (Navarra), 2012, págs. 21-28; GARCÍA-VILLARRUBIA, M., «Los efectos del concurso sobre los órganos de la persona jurídica deudora» en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil n º 27, 2015, accesible en www.uria.com/es/publicaciones; más recientemente ARIAS VARONA, Fº. J., «Fundamentos de la competencia de la junta general en materia de activos

227

Andrés Gutiérrez Gilsanz

la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (art. 145.3 LC). En efecto, durante el concurso subsisten la Junta general y el órgano de administración societarios e incluso el cese de los administradores sociales que establece la Ley, en relación con la apertura de la fase de liquidación, se trata de un cese a efectos de liquidación, de tal manera que la administración concursal no llegará a sustituir a los administradores sociales en las competencias que no tengan que ver con aquélla (5) y singularmente en la representación procesal de la sociedad. Tomando como punto de partida tal subsistencia orgánica en el concurso y teniendo en cuenta que en una sociedad mercantil de capital la relación jurídica gestora y en todo caso funcional liga al órgano profesional de gestión a la propiedad (6), de tal manera que la actuación de los administradores debe tener como guía el interés común de los socios, surge entonces la cuestión de si ello subsiste una vez que la sociedad es insolvente y más en concreto una vez que la sociedad ha sido declarada en concurso, procedimiento que persigue de forma prioritaria la tutela del interés de los acreedores. Esto es, se trataría de determinar si debe contemplarse el interés de los socios en la actuación de los órganos sociales en general y en especial en la

(5)

(6)

228

esenciales en caso de concurso de acreedores» en AA. VV., Derecho de Sociedades y de los mercados financieros. Libro homenaje a Carmen Alonso Ledesma, coordinados por FERNÁNDEZ TORRES, I., ARIAS VARONA, J. y MARTÍNEZ ROSADO, J., Madrid 2018, págs. 141-145; ENCISO ALONSO-MUÑUMER, Mª., La Junta General durante la tramitación del concurso de acreedores» en AA. VV., Estudios sobre órganos de las sociedades de capital. Liber Amicorum Fernando Rodríguez Artigas y Gaudencio Esteban Velasco coordinados por JUSTE, J. y ESPÍN, C., Cizur Menor (Navarra) 2017, Volumen I, págs. 204-206; MORALEJO MENÉNDEZ, I., «Efectos de la declaración de concurso sobre las facultades de los órganos de la sociedad de capital» en AA. VV., Jurisprudencia y concurso, dirigidos por GARCÍA-CRUCES, J. A., Valencia 2017, págs. 130-132; en Italia vid. CAVALLI, G., «Gli effetti del fallimento sociale (efectos de la quiebra de la sociedad)» en AA. VV., Trattato delle procedure concorsuali dirigidos por JORIO, A., y SASSANI, B., Tomo I, Milán 2016, pág. 206. Vid. NAVARRO LÉRIDA, S., «El ámbito competencial de la administración concursal en caso de suspensión de facultades de la sociedad concursada (y otras cuestiones). A propósito de la RDGRN de 1 de febrero de 2008 y demás resoluciones emanadas en el caso de Fórum Filatélico SA», en RdS no 32, 2009, 1, consultada versión digital, págs. 3, 13, 14 y 17; vid. también ÁLVAREZ ROYO DE VILLANOVA, S., «Cuestiones y conflictos entre la administración concursal de una sociedad y sus órganos sociales» en RDCP no 11, 2009, pág. 407. Así FERRARO, P. P., «Gli interessi dei soci nel fallimento delle società» («El interés de los socios en la quiebra de las sociedades») en Il diritto fallimentare e delle società commerciali 2015, n. 2, Parte I, pág. 114.

El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades ...

actuación del órgano de administración societario, una vez que se haya declarado el concurso de aquélla. Habrá que detenerse entonces en los aspectos más relevantes de la actuación orgánica societaria y en particular del gobierno corporativo durante el concurso de la sociedad y considerar tanto la finalidad del procedimiento como los intereses en presencia. Como es claro, dicha cuestión tiene como base que se entienda que existe algún tipo de interés de los socios una vez declarado el concurso de una sociedad insolvente, lo cual no es evidente para toda la doctrina (7). El concurso tiene que ver con la insolvencia, esto es, atañe a la imposibilidad del deudor común de cumplir las obligaciones con sus acreedores. En el caso de una sociedad de capital, con plena personalidad jurídica y autonomía patrimonial, tal imposibilidad es de la sociedad, no de sus socios, los cuales no se relacionan con los acreedores sociales, haciéndolo la sociedad por medio de sus órganos. Por eso, en una primera aproximación, el concurso de la sociedad, como proceso que implica a un deudor común y a sus acreedores, no tendría que ver con los aportantes de capital. Sin embargo, el interés de los socios en el concurso de la sociedad podría deducirse ante todo, como inversores, realizando un análisis económico del derecho de sociedades, del derecho de los socios sobre el patrimonio social resultante de la liquidación de la sociedad, la cual incluye la satisfacción de los acreedores sociales. Trasladando tal derecho básico societario de los socios al concurso de la sociedad, aunque la Ley Concursal no contemple tal derecho expresamente en ninguna de las categorías de créditos previstas en su texto, podría considerase a los socios como una especie de acreedores residuales (8), cuyos créditos tendrían un carácter contingente, ya que su derecho de crédito sólo surgiría si restara patrimonio tras la satisfacción de los acreedores sociales. (7)

(8)

De hecho, en contra de la existencia de un interés de los socios en el concurso vid. MARINA GARCÍA-TUÑÓN, A., «Junta General y concurso de acreedores» en AA. VV., Estudios sobre órganos de las sociedades de capital…cit., Volumen I, pág. 228, el cual afirma que la posición del socio o accionista ha de quedar difuminada en el procedimiento concursal; asimismo PACIELLO, A., «La governance delle società fallite (El gobierno de las sociedades quebradas)» en AA. VV., Crisis económica y responsabilidad en la empresa dirigidos por ABRIANI, N. y EMBID IRUJO, J. M., y coordinados por FERRANDO VILLALBA, Mª. L. y MARTÍ MOYA, V., Granada 2013, pág. 115. Vid. PANZANI, L., «Sorte della partecipazione dei vecchi soci in caso di ristrutturazione di società insolventi (Destino de la participación social de los antiguos socios en caso de reestructuración de sociedades insolventes)» en Le Società 2014, no 1, pág. 83.

229

Andrés Gutiérrez Gilsanz

Sin embargo tal consideración resulta incompleta. El socio no es sólo un inversor. Por eso, en el concurso no puede vérsele sólo como un acreedor residual titular de un crédito contingente por la cuota que le corresponda en el patrimonio resultante de la satisfacción de los acreedores. De hecho ni la Ley concursal prevé tal crédito. Con tal postura no podría explicarse por qué una vez que se declara el concurso de una sociedad con insolvencia basada en el desbalance el socio no desparece y no deja de poder ejercer sus derechos societarios (9). Los socios son, además de aportantes de capital, propietarios de la persona jurídica (10), de tal manera que mientras ésta no se extinga, el interés de sus propietarios ha de entenderse subsistente. En cualquier caso, el tema de la consideración y el tratamiento de los intereses de los socios en la actuación orgánica societaria en general y en particular en el gobierno corporativo de la sociedad en concurso topa con la dificultad de que, en el más amplio y siempre complejo marco de las relaciones entre el derecho de sociedades y el derecho concursal, la confluencia de las competencias de los órganos societarios con la actuación de la administración concursal es susceptible de originar tensiones y verdaderos conflictos en la práctica del funcionamiento societario durante el concurso, complicando cualquier análisis. Por eso como cuestión previa conviene aclarar el grado potencial de incidencia de las facultades de la administración concursal sobre la operativa de la organización societaria una vez que se declare en concurso a una sociedad mercantil de capital. II.

EL DERECHO CONCURSAL DE SOCIEDADES Y LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN CONCURSO

En general, las normas específicamente dedicadas a las sociedades en la Ley Concursal se hallan dispersas y resultan sobre todo escasas. Aunque la reforma operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011 tendió a poner orden en las normas existentes y aclaró y completó de forma rele(9) (10)

230

Vid. GARRIDO, J. Mª., «Los derechos de los accionistas en el concurso», en AA. VV., Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber Amicorum, coordinados por ROJO, A., y CAMPUZANO, A. B., Valencia 2015, Tomo II, pág. 2367. Vid. GARRIDO, J. Mª., «Los derechos de los accionistas…» cit., pág. 2367. En cambio, vid. también MORALEJO MENÉNDEZ, I., «Efectos de la declaración de concurso…» cit., pág. 133, que afirma que «la declaración de concurso de la persona jurídica conlleva el traslado de la titularidad formal del derecho residual sobre los activos de la sociedad que pasa de los socios a los acreedores de la persona jurídica deudora», lo cual apoya expresamente MARINA GARCÍA-TUÑÓN, A., «Junta General y concurso…» cit., pág. 228.

El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades ...

vante el exiguo elenco de preceptos originariamente previstos al respecto, sin embargo, el régimen vigente dista mucho de ser suficiente y en torno a determinados aspectos, como el de la distribución de competencias entre los órganos sociales y la administración concursal, pueden surgir dudas. Por eso es grande el esfuerzo que ha de realizar el intérprete en numerosas ocasiones a la hora de la aplicación práctica de la normativa concursal cuando el deudor declarado en concurso es una sociedad (11). Por supuesto, se parte de que en la Ley Concursal no existe norma que suspenda la operatividad del derecho de sociedades mientras dura el concurso (12). Eso sí, por principio, una vez declarado el concurso de una sociedad, en caso de conflicto o incompatibilidad prevalece la normativa concursal sobre la societaria. Otra cosa es que tal prevalencia no pueda significar autonomía absoluta. No debe desecharse de forma tajante la aplicación del derecho de sociedades junto al derecho concursal, en especial cuando se ve afectada por el concurso la organización societaria. En este ámbito, por la propia estructura del concursado, persona jurídica, no siempre bastará con la mera aplicación extensiva de normas dictadas para el concurso de persona (11)

(12)

En Italia ha surgido lo que se ha calificado como un «derecho de sociedades de la crisis» o «derecho de sociedades en crisis», conjunto de normas de derecho de sociedades introducidas en la Legge fallimentare que contienen excepciones al régimen general del derecho de sociedades del Código Civil, como por ejemplo las que reconocen la prededucibilidad a la financiación de los socios e intragrupo realizada con vistas a la admisión a un concordato preventivo o a la homologación de un acuerdo de reestructuración de las deudas o en ejecución de cualquiera de ellos (art. 182 quater L. Fall.), o la norma que deja sin efecto la obligación de reducir capital por pérdidas o la causa de disolución respectiva si se solicita la admisión a un procedimiento de concordato preventivo o se pide la homologación de un acuerdo de reestructuración de las deudas (art. 182 sexies L. Fall.). Sobre las relaciones con el derecho societario general y su posible consideración como un sistema autónomo vid. por ejemplo TOMBARI, U., «Principi e problema di "diritto societario della crisi" (Principios y problemas de "derecho de sociedades de la crisis")» en Rivista delle società 2013, I, págs. 1138-1161; también IBRA, C., «Il nuovo diritto societario tra crisi e ripresa (Diritto societario quo vadis?) (El nuevo derecho de sociedades entre la crisis y el renacimiento (Derecho de sociedades quo vadis?)) en Rivista delle società 2016, págs. 1026-1069; asimismo BENAZZO, P., «Crisi d’ìmpresa, soluzioni concordate e capitale sociale (Crisis empresarial, soluciones negociadas y capital social)» en Rivista delle società 2016, págs. 241-281. Vid. en cambio el art. 200 de la llamada Legge fallimentare italiana que con respecto al procedimiento de la liquidación forzosa administrativa de sociedades establece expresamente que con la apertura del procedimiento «cesan las funciones de las asambleas y de los órganos de administración y control». Bien es verdad que el precepto tiene su lógica, ya que se trata de un procedimiento concursal pero exclusivamente liquidatorio, a diferencia del concurso de acreedores en España, que puede ser también conservativo (de hecho después de las diversas reformas que han afectado a la Ley Concursal, cada vez lo ha ido siendo más). Por eso tiene sentido en el Derecho español que la declaración de concurso no suspenda la vida societaria, ni la aplicación del derecho de sociedades.

231

Andrés Gutiérrez Gilsanz

física (13). Ha de tenerse en cuenta que detrás de la mayor parte de las normas de la Ley Concursal se encuentra el sujeto persona física insolvente y sus acreedores, esto es, no se toma como base la relación de una persona jurídica con sus acreedores. En ese sentido, desde el punto de vista del derecho de sociedades, no puede olvidarse que en torno a una sociedad de capital surgen relaciones de diverso carácter, susceptibles de originar conflictos, dados los diferentes intereses en presencia que resulta necesario actuar y gestionar. Para dirimirlos operan los órganos sociales. Así, desde el punto de vista interno, surgen relaciones entre socios, entre los mayoritarios y/o los minoritarios, que se sustancian en última instancia en el seno de la Junta General. No obstante, también se producen relaciones entre los socios, mayoritarios y/o minoritarios, con el órgano de administración. Además este órgano es el que se encarga, desde un punto de vista externo, de la relación de la sociedad con terceros. Mientras la sociedad sea solvente, las cuestiones, conflictuales o no, relativas a las relaciones internas y externas societarias serán objeto del derecho de sociedades y del derecho de obligaciones y contratos. En cambio, cuando la sociedad es insolvente y es declarada en concurso, su organización, funcionamiento y relaciones internas y externas deben convivir con la prevalencia del derecho concursal, en el que prepondera el interés de los acreedores. Precisamente para representar ese interés superior en el concurso, el de los acreedores, tras la declaración judicial del concurso de la sociedad va a surgir y actuar un órgano, la administración concursal, cuyas competencias van a incidir, e incluso pueden llegar a sustituir a las de los órganos sociales. Así, con la declaración de concurso, la actividad del concursado se va a ver más o menos restringida en cuanto a la libertad de criterio y a su práctica, dependiendo del objeto de aquella, por el ejercicio de las competencias de la administración concursal. Cuando el concursado es una sociedad de capi(13)

232

Piénsese en el supuesto de que forme parte del contenido del convenio concursal aprobado en el concurso de una sociedad la fusión, la escisión o la cesión global de activo o pasivo de la sociedad, tal y como prevé expresamente el art. 100.3 LC. Resulta claro que será la Junta General de la sociedad concursada la competente para acordarla y que la modificación estructural habrá de tramitarse conforme al derecho de sociedades, que deberá entonces tener aplicación mientras el proceso concursal está en curso. Confluye el derecho de sociedades con el derecho concursal que rige el concurso de acreedores de la sociedad.

El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades ...

tal, por su esencia, será la actividad de sus órganos la que podrá verse afectada. Dado que el concurso es un procedimiento que persigue la satisfacción de los acreedores, para lo que se cuenta con el patrimonio del deudor, al desarrollo del proceso concursal le resulta relevante sobre todo el tratamiento que se dispense a dicho patrimonio, por lo que la incidencia potencial de la actuación de las competencias de la administración concursal sobre el funcionamiento orgánico societario será de diferente índole dependiendo del carácter de los actos de los órganos de la sociedad (14). Será mayor en los actos y decisiones orgánicos que tengan que ver con la gestión, esto es, con la administración del patrimonio social y menor o incluso nula en relación con los actos funcionales y organizativos, es decir, los relativos al funcionamiento de la sociedad (de administración social en sentido estricto, de representación social y de control) y a las modificaciones de la organización social, entre los que están las modificaciones estructurales y del capital (15). En efecto, después de declarado el concurso de la sociedad, no será libre la administración y disposición sobre los bienes y derechos del deudor que integren la masa activa del concurso (art. 40 LC). Por eso la actuación de los órganos sociales que tenga que ver con ello se topará con la labor de la administración concursal en la actuación del régimen de intervención o suspensión que haya decretado el juez en el auto de declaración de concurso (16). (14)

(15)

(16)

Vid. DÍAZ MORENO, A., «Los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor. En particular, los supuestos de deudores personas jurídicas», en AA. VV., Las claves de la Ley Concursal, dirigidos por QUINTANA CARLO, I., BONET NAVARRO, A. y GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A., Cizur Menor (Navarra) 2005, págs. 248-253. En el sentido del texto y como se diferencia en el seno de la sociedad entre actos de gestión, funcionales y organizativos a los efectos de la relación entre los órganos sociales y los órganos concursales vid. GUERRERA, F. «Le competenze degli organi social nelle procedure di regolazione negoziale della crisi (competencias de los órganos sociales en los procedimientos de solución negociada de la crisis)» en Rivista delle società 2013, I, pág. 116-118 y también en AA. VV., Diritto societario e crisi d’impresa, dirigidos por TOMBARI, U., Turín 2014, págs. 68-71; asimismo FERRARO, P. P., «Gli interessi dei soci…» cit., pág. 123. Explica DÍAZ MORENO, A., «Los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor…» cit., págs. 249-253, que no habrá limitación ni modificación del funcionamiento de los órganos de la persona jurídica para los actos o decisiones que afecten a bienes o derechos no integrados en la masa activa, ni tampoco para los actos, acuerdos o decisiones que carezcan de repercusión inmediata sobre la masa activa, tanto los que tengan que ver con el funcionamiento interno de la propia persona jurídica como los que, aunque formen parte del proceso de formación de la voluntad de disponer o administrar, no tienen en sí mismos ni eficacia dispositiva ni administrativa (cuestión diferente es que para el desenvolvimiento de tales funciones o competencias se requiera disponer o administrar bienes o derechos de la masa activa, en cuyo caso para poder realizarse con cargo a la masa habrá de contarse con la voluntad de la administración concursal).

233

Andrés Gutiérrez Gilsanz

En cambio, el resto del funcionamiento de los órganos sociales, no tiene por qué verse afectado por el concurso, más allá de la obligatoria concesión a la administración concursal del derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados de la sociedad concursada, para lo que deberá ser convocada de la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse (art. 48.2 LC). Cuestión aparte serán los nuevos deberes de obligado cumplimiento que les pueda imponer la norma concursal a los órganos sociales por el hecho de que la sociedad sea declarada en concurso, como el de colaboración e información a cargo de los administradores sociales a favor del juez del concurso y de la administración concursal (art. 42.1 LC). III.

LA CONTEMPLACIÓN DEL INTERÉS DE LOS SOCIOS EN LA ACTUACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES DURANTE EL CONCURSO

1.

Introducción

Cuando se alude a los efectos de la declaración de concurso sobre la sociedad, se está considerando a la sociedad como sujeto persona jurídica. Desde este punto de vista, la declaración de concurso no comporta la disolución automática de la sociedad. En efecto, cuando se declara el concurso de la sociedad, el juez no nombra en el auto que lo declara a liquidadores societarios. Los administradores societarios se mantienen y el juez del concurso nombra a un administrador concursal cuyas competencias incidirán más o menos sólo sobre la actividad societaria que tenga que ver directa o indirectamente con la gestión del patrimonio social. Por otra parte, el concurso no implica necesariamente la extinción de la sociedad, lo cual sólo sucede si la solución del concurso es la liquidación y esta acaba sin satisfacción de los acreedores sociales. Las posibilidades de que la solución del concurso sea un convenio conservativo del ente o de que se produzca la reactivación societaria en sede de liquidación determinan que no pueda identificarse el concurso con la desaparición de la persona jurídica. De hecho, la mera aprobación de un convenio implica incluso la recuperación de la gestión del patrimonio social a favor de la organización societaria. Por eso, en una primera aproximación, teniendo en cuenta la supervivencia de la sociedad durante el concurso y la posibilidad de que el concurso 234

El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades ...

no conlleve la extinción del ente, sino la superación de su insolvencia, justifica no sólo que los socios puedan hacer uso de sus derechos societarios durante el procedimiento (17), dentro de los límites que permita la afectación del patrimonio social a los fines del concurso, sino también que pueda identificarse un interés de los socios en el concurso en relación con el destino de la sociedad, que debe ser contemplado en la actuación de la organización societaria durante el concurso y que debe entenderse subsistente hasta que la sociedad se extinga (18). Tal interés de los socios, más allá de derivarse de su consideración como acreedores residuales, que aunque no esté reconocido expresamente por la Ley Concursal y sea de difícil materialización práctica (19), podría deducirse de uno de sus derechos económicos básicos societarios llevado al concurso, debe ligarse más bien a su condición de propietarios de la persona jurídica y a la posibilidad de que el concurso tenga una solución conservativa. No resultará entonces relevante la alusión a que, dependiendo del carácter de la insolvencia, presupuesto objetivo de la declaración de concurso de la sociedad, puede afirmarse en ocasiones que la participación del socio carece de un valor patrimonial y su titularidad de la sociedad resulta más formal que material. El desbalance no hace desaparecer del socio la condición de propietario de la sociedad en concurso. 2.

El desarrollo durante el concurso de la actuación orgánica societaria en general y del gobierno corporativo en particular en interés de los socios

Dado que el concurso persigue como fin primigenio la satisfacción de los créditos de los acreedores insatisfechos de un deudor común insolvente, se trata de un proceso de carácter intrínsecamente patrimonial y por eso, en caso de concurso de una sociedad, en realidad el concurso sólo afecta al patrimonio y a la empresa de la sociedad y sobre ello se desenvuelve el poder más o menos amplio de administración y disposición de la Administración (17) (18) (19)

Sobre el ejercicio de los derechos de los accionistas en el concurso de la sociedad vid. GARRIDO, J. Mª., «Los derechos de los accionistas…» cit. págs. 2369-2383. Vid. en este sentido FERRARO, P. P., «Gli interessi dei soci…» cit., pág. 131. Podría darse el caso de que con anterioridad al concurso se hubiera acordado en la sociedad una devolución de aportaciones. Como afirma FACHAL NOGUER, N., «Sociedades de capital en concurso de acreedores: saneamiento financiero» en RDCP no 28, 2018, pág. 172, sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de una acción rescisoria con el objeto de dejar sin efecto el acuerdo social, si se entiende que resulta perjudicial para la masa activa, el crédito de los socios por la devolución de aportaciones habría de ser reconocido en el concurso, bien como crédito subordinado si la participación del socio en el capital social superara los límites del art. 93.2.1º LC o, si no los superara, como crédito ordinario.

235

Andrés Gutiérrez Gilsanz

concursal. El concurso no incide sobre las decisiones organizativas que tengan que ver con la estructura corporativa, que siguen siendo competencia de los socios reunidos en Junta general, ni tampoco atañe al resto de funciones societarias que siguen correspondiendo al órgano de administración de la sociedad. Otra cosa es que puedan surgir interferencias cuando se pretenda por ejemplo alterar la estructura societaria de modo que implique una disposición del patrimonio de la sociedad, como sucede si se desean realizar determinadas modificaciones estructurales societarias mientras se desarrolla el concurso. Asimismo, tampoco puede olvidarse que la declaración de concurso de la sociedad implica para los administradores nuevos deberes impuestos por la normativa concursal, como el de colaboración e información a favor del juez del concurso y de la administración concursal. En todo caso, a partir de la declaración de concurso de la sociedad, van a coexistir los órganos societarios y la administración concursal, pudiendo ser objeto de cuestión los intereses que representan y que han de promover en su actuación. En general, desde un punto de vista estrictamente societario, los órganos sociales se rigen en su actuación por la maximización del interés social. Sin entrar en la discusión acerca de la definición del interés social, que surge de la diferente concepción del fenómeno societario según un punto de vista institucional o contractual y siguiendo la tendencia predominante en nuestra doctrina y jurisprudencia (20), puede afirmarse que los órganos sociales deben guiarse por la maximización del interés común de los socios. Ello significa por ejemplo que los administradores en su actuación que contemple el interés social han de procurar que los socios obtengan el máximo dividendo y que se revalorice su participación social en la mayor medida posible. A tal fin deben gestionar el patrimonio social. Tal visión no se altera mientras la sociedad sea solvente, ni siquiera en el caso de que la sociedad haya de disolverse, en cuyo caso simplemente la gestión del patrimonio social pasará a ser fundamentalmente conservativa (21), teniendo los socios el derecho básico a participar en el reparto del patrimonio social resultante de la liquidación, reparto que irá precedido de (20) (21)

236

Vid. últimamente una síntesis de las diferentes concepciones acerca del concepto de interés social en ALCALÁ DÍAZ, Mª. A., «El interés social en la sociedad anónima cotizada» en AA. VV., Derecho de Sociedades y de los mercados financieros…» cit., págs. 45-49. Vid. GUERRERA, F. y MALTONI, M., «Concordati giudiziali e operazioni societarie di «riorganizzazione» (convenios judiciales y operaciones sociales de «reorganización») en Rivista delle società 2008, pág. 43.

El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades ...

la satisfacción de los acreedores sociales, lo cual debe acontecer en el desarrollo de las operaciones de liquidación. En cambio, la consideración exclusiva del interés común de los socios en la operativa de los administradores sociales puede empezar a ponerse en duda cuando la sociedad se encuentre en situación próxima a la insolvencia. En tal caso puede plantearse si la actuación del órgano de administración debería tener en cuenta asimismo otros intereses, como por ejemplo el de los trabajadores de la empresa societaria, el de los inversores o, en especial, el de los acreedores (22). De hecho, en tal sentido se ha forzado doctrinalmente la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial incorporada a nuestro derecho en el art. 226 LSC, para defender que los administradores de la sociedad en insolvencia inminente deben guiarse por la maximización del valor de la empresa del mismo modo a cómo ha de hacerlo el administrador concursal, siguiendo el art. 35 LC, una vez declarado el concurso de la sociedad, aunque ello signifique no recuperar la inversión de los socios (23). Realmente, se trata de una interpretación artificial de la norma. En derecho español actual no existe norma legal de la que pueda deducirse que los administradores no deban perseguir exclusi-

(22)

(23)

Como es sabido, en los ordenamientos anglosajones el conflicto de intereses entre los socios y los acreedores en la proximidad de la insolvencia se aborda imponiendo a los administradores un conjunto de deberes preconcursales, que les obligan a actuar considerando los intereses de los acreedores y de otros grupos. Así vid. Sect. 172 de la Companies Act de 2006. En los Estados Unidos, la protección de la discrecionalidad empresarial, conocida como business judgement rule, (según la cual los tribunales no pueden revisar una decisión empresarial si se toma debidamente informado, con lealtad al interés social, sin contrariar la Ley o los Estatutos o buscando un interés propio contradictorio con el de la sociedad y siguiendo un procedimiento adecuado) se ha aplicado cuando el interés lesionado no sea el de la sociedad sino el de los acreedores, en caso de insolvencia de la sociedad e incluso de proximidad a la insolvencia. Por otra parte, debe ponerse de manifiesto que el Banco Mundial en el año 2015 revisó sus Principles for insolvency and creditor/ debtor regimes estableciendo la conveniencia de que legalmente se contemple el deber de los administradores, ante la insolvencia inminente o inevitable de la sociedad, de considerar los intereses de los acreedores y de otros grupos debiendo adoptar medidas para evitar la insolvencia o minimizar su extensión. Así JACQUET YESTE, T., «Los deberes de los administradores en situaciones próximas a la insolvencia: de la maximización del valor de los socios a la maximización del valor de la empresa» en RDCP no 27, 2017, págs. 469-474. En Italia en la idea asimismo de la tutela de los acreedores por los administradores societarios a la vista de la insolvencia puede leerse el trabajo de CAVALLINI, C., «Amministratori e società insolvente: responsabilità e nuove frontiere della tutela (cautelare) prefallimentare (Administradores y sociedad insolvente: responsabilidades y nuevos límites de la tutela (cautelar) previa a la declaración de quiebra)» en Rivista delle società

237

Andrés Gutiérrez Gilsanz

vamente la maximización del interés social (24), entendido como interés común de los socios, aún en el caso de que la sociedad se encuentre en situación próxima a la insolvencia (25).

(24)

(25)

238

2016, págs. 178-193, en el que el autor defiende la posibilidad de exigir responsabilidad a los administradores societarios por no utilizar los instrumentos legalmente previstos para evitar la declaración de quiebra o por errar en los que hayan utilizado. También interpreta que al amparo de la posibilidad prevista en el art. 15. párrafo 8 L. fall., según el cual el acreedor que insta la quiebra puede solicitar y el juez conceder medidas cautelares o conservativas de tutela del patrimonio o de la empresa que después serán o no confirmadas en la sentencia de declaración de quiebra, puede cesarse por el juez a la administración societaria a instancia del acreedor; vid. también SACCHI, R., «La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria (La responsabilidad en la gestión de la crisis de la empresa societaria)» en AA. VV., Diritto societario e crisi d’împresa, dirigidos por TOMBARI, U., Torino 2014, págs. 107-142, el cual no obstante precisa que los administradores deben velar por los intereses de los acreedores en la proximidad de la insolvencia a la hora de elegir medidas para solventarla, pero no de otros stakeholders, como los trabajadores; en el deber de defensa de los acreedores por parte de los administradores societarios ante la crisis de la empresa societaria está también BRIOLINI, F., «Capitale sociale e metamorfosi della tutela dei creditori nel diritto societario più recente (Capital social y metamorfosis de la tutela de los acreedores en el derecho de sociedades más reciente)» en Banca, Borsa e Titoli di crédito, marzo-abril 2016, 2, págs. 144-168; vid. en cambio criticando el exceso de consideración del interés de los acreedores en la actuación gestora de la crisis empresarial societaria por parte de alguna parte de la doctrina y resaltando que no debe olvidarse el interés de los socios ROSSI, A., «La governance dell’impresa in fase di ristrutturazione (El gobierno societario de la empresa durante la reestructuración)» en Il fallimento 2015 no 3, págs. 253-269; la necesidad de considerar por los administradores, ante la crisis de la empresa societaria, tanto el interés de los socios como también el interés de otros stakeholders es defendida por GUERRERA, F. y MALTONI, M., «Concordati giudiziali…cit., pág. 22 y más tarde en GUERRERA, F., «Le competenze degli organi…» cit., en Rivista delle società 2013, I, pág. 1122. Es posible que en un futuro próximo nuestro derecho haya de modificarse y acoger otra tendencia. En este sentido, véase la Propuesta de Directiva Europea del Parlamento y del Consejo sobre Reestructuración preventiva de 22 de noviembre de 2016, la cual, en su art. 18, establece que los estados miembros hayan de aprobar normas que establezcan «cuando exista una probabilidad de insolvencia» que los administradores deben «tener debidamente en cuenta los intereses de los acreedores y otras partes interesadas», deben adoptar medidas inmediatas para reducir al mínimo las pérdidas y seguir una conducta que evite poner en peligro la viabilidad de la empresa, así como adoptar medidas razonables para evitar la insolvencia. Sobre el particular vid. RECAMÁN GRAÑA, E., «Derecho proyectado de reestructuraciones y deberes de los administradores sociales» en RDCP no 28, 2018, págs. 123-132. Para una aproximación analítica completa a la Propuesta de Directiva vid. THERY, A., «Los marcos de reestructuración en la propuesta de Directiva de la Comisión europea de 22 de noviembre de 2016» en RDCP no 27, 2017, págs. 513-548 y la segunda parte de su estudio en RDCP no 28, 2018, págs. 345-372. Vid. VIZCAÍNO GARRIDO, P. L., «Deberes preconcursales de los administradores y proximidad de la insolvencia: el interés social» en RDCP no 26, 2017, págs. 139 y ss., en donde puede leerse que en el derecho español vigente, el interés social es un concepto necesariamente impreciso o indeterminado, aunque en nuestro sistema no es otra cosa que el interés de la sociedad (art. 227 LSC), entendido como fin

El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades ...

Sin embargo, una vez declarado el concurso de la sociedad, dicho enfoque ha de cambiar necesariamente. Ha de completarse. Ante todo, la sociedad, encarnada en sus órganos, pierde la libre administración y disposición sobre su patrimonio. Dicho patrimonio debe gestionarse para la satisfacción de los acreedores. Ello implicará, aparte del surgimiento de deberes de colaboración e información a cargo de los administradores sociales a favor de los órganos del concurso, que toda gestión que tenga que ver con la administración o disposición del patrimonio social haya de guiarse por la consecución del interés del concurso, tanto si la gestión la realiza la administración concursal directamente, lo que sucederá si está en vigor el régimen de suspensión de facultades patrimoniales del deudor concursado, como si la gestión la realiza la administración societaria, con la última palabra en manos de la administración concursal, en el supuesto de que se halle en vigor el régimen de intervención. En suma, declarado el concurso de la sociedad, el patrimonio social queda ligado al fin del concurso. Ya no habrá que buscarse con su gestión el mayor beneficio empresarial para la creación de valor para los socios, sino intereses extraños al común de los socios (26). Efectivamente tal cambio en la finalidad fundamental de la gestión del patrimonio social afecta sin duda funcionalmente a la organización societaria y en concreto al gobierno corporativo. Sin embargo, ello no puede implicar la desaparición completa del interés social mientras dura el concurso de la sociedad. Lo que sucede es que tal interés se redimensiona en el concurso (27). En este sentido, puede aludirse como prueba de que el interés de los socios persiste en el concurso de la sociedad que la propia Ley concursal prevea expresamente en el art. 100.3 LC sobre el contenido posible del con-

(26) (27)

común que representa la causa del contrato societario, que sólo puede ser definido, directa o indirectamente, lógicamente, a través de los socios que lo componen y no el de otros grupos externos a dicha causa negocial con intereses contrapuestos que resultan incompatibles con ello. Dejando aparte el debate contractualistas-intitucionalistas (aunque la jurisprudencia del TS en materia de interés social ha sido tradicionalmente contractualista: por ejemplo STS de 17 de enero de 2012), no existe cobertura legal suficiente para admitir que el administrador esté legitimado para perseguir, por los motivos que sean, intereses incompatibles con el interés de la sociedad, que redunda en el común de los socios. Así, en una relación contractual entre un tercero y la sociedad, no le corresponde al administrador velar por el interés del acreedor, parte contraria del contrato. En fin, el derecho de sociedades, afirma el autor citado, no existe para mejorar el medioambiente o redistribuir la riqueza, ni ello es la función del administrador societario. Así PACIELLO, A., «La governance…» cit., pág. 115. Así FERRARO, P. P., «Gli interessi del soci…» cit., pág. 137.

239

Andrés Gutiérrez Gilsanz

venio concursal que se puedan llevar a cabo operaciones societarias de modificación estructural como la fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo de la sociedad concursada, las cuales presuponen la participación de los socios en el seno de la Junta general, en la que harán uso de sus derechos políticos societarios estando en curso el procedimiento concursal. Sin embargo, tal ejercicio de los derechos políticos estará en el ejemplo aludido mediatizado por la consecución del interés del concurso. En efecto, los socios están llamados a votar mayoritariamente la modificación estructural contenido del convenio tal y como ha sido aceptado por los acreedores. El interés de los socios se redimensiona. Ello no significa, eso sí, que desaparezca. De hecho en la Junta general podrían votar en contra de tal modificación estructural (28). Sea como fuere, en el convenio, solución conservativa por antonomasia del concurso, por ser capaz de servir para evitar la desaparición de la sociedad misma, resulta sencillo identificar la subsistencia de un interés de los socios, aunque sea genérico, ante la posibilidad de la no pérdida completa y definitiva de su propiedad. En cambio, defender la existencia del interés de los socios en el concurso de una sociedad de capital resulta más complejo fuera del ámbito del convenio concursal. Resulta más difícil defender entonces la subsistencia de un interés de unos sujetos cuya participación social carece de valor patrimonial real en caso de insolvencia por desbalance de la sociedad, sobre todo cuando la solución alternativa al convenio, la liquidación, implica causa legal de disolución societaria (art. 145.3 LC). No obstante, mientras la sociedad no se extinga, sigue siendo propiedad de sus socios. Su participación social puede no tener un valor patrimonial real presente en el momento de la declaración de concurso, pero sí un valor hipotético, prospectivo.

(28)

240

PACIELLO, A., «La governance…» cit., pág. 120, no encuentra sentido a que los socios, que según su opinión carecen de interés alguno una vez declarada la quiebra de la sociedad, puedan impedir la realización de una modificación estructural en el seno del procedimiento por medio de su voto disidente mayoritario en la junta general. Lo que olvida el autor es que los socios son propietarios. De igual manera que el concursado persona física puede decidir en cualquier momento que el concurso acabe en liquidación, los socios mayoritariamente podrán votar en contra de la modificación estructural contenido del convenio.

El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades ...

En tal sentido, no debe olvidarse que la desaparición de la insolvencia es causa legal de conclusión del concurso (art. 176.1.4º LC). Si durante el concurso de la sociedad puede comprobarse que ya no existe la situación de insolvencia, la sociedad no tiene por qué extinguirse. Así, desde un punto de vista societario, durante la fase común del concurso operaciones extraordinarias como una recapitalización o una operación de reducción y aumento de capital simultáneo podrían hacer desaparecer la insolvencia y evitarían la extinción de la sociedad. Incluso una vez abierta la liquidación concursal, es perfectamente defendible la posibilidad de reactivación societaria (29), la cual, de igual manera que en el derecho de sociedades de capital si se produce pone fin a la liquidación societaria (art. 370 LSC), si acontece tras la apertura de la liquidación concursal, supondrá la finalización de esta y la del concurso mismo, restando con vida la sociedad. De hecho, aunque se haga prevalecer la letra de la norma societaria que impide la reactivación en caso de que la causa de disolución sea de pleno derecho (art. 370.1 LSC), como la norma societaria califica a la disolución que trae consigo la apertura de la liquidación concursal (art. 361.2 LSC) (30), de cualquier manera no es inimaginable que una vez (29)

(30)

Así ya BELTRÁN, E., y MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Comentario del art. 145 LC. Efectos sobre el concursado» en AA. VV., Comentario de la Ley Concursal, dirigidos por ROJO, A., y BELTRÁN, E., Madrid 2004, Tomo II, pág. 2344; también en BELTRÁN, E., «Comentario de la Disposición Final 20ª LC., Reforma de la Ley de Sociedades Anónimas» en AA. VV., Comentario…cit., pág. 3251 y asimismo en BELTRÁN, E., «Comentario de la Disposición Final 21 ª LC. Reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», en AA. VV., Comentario…cit., pág. 3263; más tarde en el mismo sentido HUALDE LÓPEZ, I., La fase de liquidación en el proceso concursal, 2ª ed., Cizur Menor 2013, pág. 289; últimamente FERNÁNDEZ ABELLA, J. Mª., ¿es posible la reactivación de una sociedad estando abierta la liquidación concursal y, de serlo, qué efectos produce en el devenir del proceso concursal?, en Revista Digital Mercantil (Cronus Jurídico), no 22, mayo 2018. En contra de la posibilidad de reactivación de una sociedad en liquidación concursal vid. por ejemplo PRENDES CARRIL, P., «Comentario del art. 361 LSC. Disolución y concurso» en AA. VV., Tratado de Sociedades de Capital, dirigidos por PRENDES CARRIL, P., MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, A. y CABANAS TREJO, R. y coordinados por BALLESTER AZPITARTE, L., Tomo II, Cizur Menor 2017, pág. 223. Como señala CABANAS TREJO, R., «Efectos de la declaración de concurso sobre la persona jurídica: pronunciamientos jurisprudenciales» en RDCP no 10, 2009, pág. 350, realmente desde la perspectiva societaria la disolución que se produce como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación en el concurso de la sociedad no se puede decir que sea estrictamente una disolución de pleno derecho, ya que dificultaría la solución reactivadora, sino que se trata de una disolución instrumental para satisfacer los fines de una liquidación diferente de la social, producida como efecto necesario de una resolución judicial; también en contra de la calificación de la disolución de la sociedad como consecuencia de la apertura de la liquidación concursal como disolución de pleno derecho vid. MORENO SERRANO, E., «Liquidación concursal y liquidación societaria: la necesaria solución de un antiguo problema» en RDCP no 15, 2011, págs. 345-346.

241

Andrés Gutiérrez Gilsanz

abierta la liquidación concursal la satisfacción de los acreedores determine el fin del concurso sin que deba entonces concluirse la liquidación de la sociedad que desemboca en su extinción formal (31). En todos los supuestos aludidos, que pueden surgir no sólo en sede de convenio, sino también en la fase común e incluso en la liquidación concursal es claro el interés de los socios, que se deduce de la posibilidad de que se revalorice su participación societaria y, en último término, de no perder la propiedad de la sociedad. Subsistente el interés de los socios durante el concurso, aunque en ocasiones sea de modo meramente prospectivo, tiene sentido que los órganos sociales sigan contemplando tal interés en todos los actos que tengan que ver con su funcionamiento mientras se desarrolla el proceso en el que la sociedad se ve inmersa, siempre que no sean actos en cumplimiento de nuevos deberes impuestos por la Ley Concursal como efecto de la declaración de concurso, en los que por origen y finalidad sólo estará presente el interés del concurso (32). Así los órganos sociales es claro que habrán de considerar exclusivamente el interés de los socios por lo que se refiere al desempeño de sus funciones organizativas y funcionales, pero también tal interés será la guía en las actuaciones orgánicas referidas a las modificaciones del capital y estructurales, aunque si estas se producen en fase común o en sede de liquidación y el patrimonio social se ve de algún modo afectado, la última decisión corresponderá a la administración concursal que considerará el interés del concurso antes de la materialización efectiva final de la decisión orgánica. En esta línea, con respecto a las funciones orgánicas en general y de gobierno corporativo en particular que tengan que ver exclusivamente con el patrimonio social (y no meramente con la organización y el funcionamiento o con la estructura de la sociedad), esto es, las que supongan administración y disposición patrimonial, el interés del concurso, el interés de los acreedores, será absolutamente prevalente y por eso la administración concursal sustituirá en tales funciones al órgano societario o habrá de autorizar o confirmar la decisión orgánica. (31)

(32)

242

Así RONCERO, A., «La situación de la sociedad concursada durante la fase de liquidación: disolución y cese de los administradores o liquidadores societarios» en AA. VV., La liquidación de la masa activa dirigidos por ROJO, A., QUIJANO, J. y CAMPUZANO, A., Cizur Menor 2014, págs. 207-208. Vid. MORENO SERRANO, E., El órgano de administración de una sociedad de capital en concurso, Madrid 2014, pág. 54.

El interés de los socios en la actuación orgánica societaria de las sociedades ...

Realmente en la base de la defensa de la necesidad de que se contemple el interés de los socios en la actuación orgánica societaria de la sociedad concursada está la idea de que, aunque el que una sociedad sea declarada en concurso significa que el riesgo de empresa se traslada sustancialmente a los acreedores, ello no ampara que pueda expropiarse la participación social a favor de aquéllos (33). De hecho en la Ley Concursal española el deudor tiene siempre la última decisión a la hora de que la solución del concurso sea la liquidación. Por eso los órganos sociales, vinculados estructural y contractualmente a la propiedad, que una vez declarado el concurso de la sociedad ven como el ejercicio de algunas de sus competencias se ven afectadas por el nombramiento y ejercicio de sus funciones por parte de la administración concursal, han de seguir persiguiendo en su actuación, la que les permita la norma concursal y siempre que no tenga que ver con nuevos deberes impuestos por la norma concursal como efecto de la declaración de concurso sobre la sociedad, únicamente el interés común de los socios (34). La contemplación de otro interés haría impugnable el acuerdo de la Junta general o susceptible de acción de responsabilidad la actuación de los administradores sociales.

(33)

(34)

Vid. ARIANI, T., y GIANI, L., «La tutela degli azionisti nelle crisi bancarie (la tutela de los accionistas en las crisis bancarias)» en Rivista di Diritto societario 2013, n. 4, pág. 726-729; también GUERRERA, F., «Le competenze degli organi social…» cit., en Rivista delle società 2013, I, pág. 1116 y FERRI jr, G., «Soci e creditori nella struttura finanziaria della società in crisi (Socios y acreedores en la estructura financiera de las sociedades en crisis)» en AA. VV., Diritto societario e crisi d’impresa cit., pág. 105. Vid. FERRARO, P. P., «Gli interessi dei soci…» cit., pág. 140.

243

CAPÍTULO VIII LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD CONCURSADA Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS DE SUS ADMINISTRADORES Y DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Javier MEGÍAS LÓPEZ Profesor Ayudante Doctor de Derecho mercantil Universidad Complutense de Madrid

I. II.

III.

IV.

INTRODUCCIÓN LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL POR LA SOCIEDAD CONCURSADA Los órganos de la sociedad concursada 1. Las facultades patrimoniales de la sociedad concursada y 2. la continuidad de la actividad empresarial LA GESTIÓN LESIVA DURANTE LA FASE COMÚN Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS El ejercicio de las acciones de responsabilidad civil por 1. daños frente a los administradores de la sociedad concursada: legitimación y prescripción Referencia a las acciones de responsabilidad civil por 2. daños frente a la administración concursal Antijuridicidad y culpabilidad en la gestión lesiva de la 3. sociedad concursada Distribución de la culpa en la gestión lesiva de la sociedad 4. concursada BIBLOGRAFÍA

I.

INTRODUCCIÓN

Como es bien sabido, al contrario que la simple situación de insolvencia, la declaración de concurso produce numerosos efectos sobre el deudor orientados a alcanzar el buen fin del procedimiento concursal desde un punto de vista funcional, no represivo como en regulaciones precedentes. Manteniendo la función solutoria del procedimiento como preferente, los principales efectos que se producen sobre el deudor tienen la finalidad inmediata de asegurar la integridad patrimonial del deudor, con el propósito de conservar la masa activa frente a actos perjudiciales y no incrementar la masa pasiva y posición deudora de manera innecesaria. Entre los efectos del concurso sobre el deudor, se pretende ese objetivo a través de la limitación de las facultades patrimoniales y dispositivas del deudor. En este punto, la continuidad en la gestión de la empresa con la participación de la administración concursal puede ocasionar dudas sobre la distribución de la antijuridicidad y culpabilidad de cara a la imputación de responsabilidad por los daños causados. En el presente trabajo abordamos algunas cuestiones que plantean esa convergencia de funciones gestoras y la responsabilidad por daños en el caso del concurso de una sociedad de capital. Para ello, debemos detenernos en primer lugar en la presentación de los efectos que tiene el concurso sobre la continuidad de la actividad empresarial por los órganos sociales de la sociedad deudora. II.

LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL POR LA SOCIEDAD CONCURSADA

1.

Los órganos de la sociedad concursada

Una sociedad concursada no ve afectada su estructura corporativa por la mera declaración de concurso: los órganos sociales siguen siendo necesarios para construir la voluntad social mientras aquélla mantenga su personalidad jurídica, de manera que permanecen junta general y órgano de administración, o en su caso de liquidación, con su régimen de funcionamiento y dis247

Javier Megías López

tribución interorgánica de competencias disciplinado por la LSC y los estatutos sociales (art. 361.1 LSC). No obstante, no es baladí la coordinación con el procedimiento concursal en lo referido a la limitación de facultades patrimoniales y de gestión que preceptúa este, pues en dicho contexto será imprescindible la participación de la administración concursal, como veremos (art. 48.1 LC) (1). Esa limitación de las facultades patrimoniales de la sociedad deudora derivada de su declaración de concurso afecta sobre todo a la posición del órgano de administración, o bien, en su caso, del órgano de liquidación que hubiera sustituido a este si la sociedad concursada hubiera sido disuelta anteriormente de acuerdo a las normas de Derecho de sociedades (v., entre otros, arts. 371 y 374 LSC). Pues tal limitación repercute de forma decisiva en su competencia general de gestión y representación de la sociedad (cfr. art. 209 LSC). Es imprescindible dejar claro que la limitación es sobre los actos que impliquen repercusión patrimonial, como veremos, y por tanto no afecta a los meros actos de organización que también competen a los administradores (convocatoria de junta general, recepción de información, cooptación de miembros del consejo de administración, otorgar apoderamientos, delegación de facultades o constitución de comités internos en un consejo de administración, etc.), ni sobre la representación de la sociedad en otros ámbitos (e.g., representación en juicio, o expresión de la voluntad del deudor en el procedimiento concursal). En sentido concreto, eso sí, la LC faculta a la administración concursal para que solicite al juez del concurso la atribución de los derechos políticos que posea la sociedad concursada en otras entidades, y que ordinariamente competa ejercer al órgano de administración, cuando de ellos derive interés patrimonial para la concursada y por tanto en interés del concurso (art. 48.5 LC) (e.g., voto en junta general de una sociedad participada por la concursada sobre el reparto de las ganancias sociales de la primera), siempre ejercidos con respeto al Derecho de sociedades (2). En relación a la junta general de socios, dispone la Ley que la administración concursal deberá autorizar o confirmar los acuerdos de la junta general que tengan contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso

(1) (2)

248

VICENT CHULIÁ, F. (2005), págs. 2421-2422; BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. (2006), págs. 960 y ss.; GALLEGO SÁNCHEZ, E. (2012), págs. 599-600; SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), págs. 417 y ss.; MORALEJO MENÉNDEZ, I. (2017), págs. 156 y ss. GALLEGO SÁNCHEZ, E. (2012), pág. 603; COLINO MEDIAVILLA, J. L. (2016.c), pág. 616.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

para que sean eficaces (art. 48.2, segundo párrafo, de la LC) (3). En principio, cabría pensar que la repercusión del concurso sobre la esfera competencial y de funcionamiento de la junta general de socios es menor, por el alcance no patrimonial de buena parte de sus competencias, y sobre todo por su carácter de órgano deliberante, por tanto, sin potestades ejecutivas. En efecto, en términos generales, la junta general decide reunida sobre los asuntos incluidos en un orden del día preparado por el órgano de administración, en su condición de convocante, con los matices de la solicitud de convocatoria por la minoría (art. 168 de la LSC), la solicitud de complemento de convocatoria (art. 172 de la LSC), o la celebración de una junta general universal (art. 178 de la LSC); pero en todos los casos, sus decisiones no producen efectos en tanto no sean ejecutadas por alguna instancia competente en sede representativa de la sociedad, ya sea representación orgánica (órgano de administración) o voluntaria (apoderados) (4). Y ello también en el caso de las competencias en materia de gestión que conserva la junta (5). Dicho de otro modo, la junta general no es capaz de adoptar decisiones que impliquen un riesgo inmediato y directo sobre el patrimonio activo y pasivo de la sociedad concursada, y por tanto para el interés del concurso, pues todas sus decisiones precisan de ejecución por las instancias facultadas para ello. El preceptivo control por la administración concursal sería más oportuno en la fase ejecutiva de las decisiones que en la deliberativa, ya sea autorizando tal eje(3) (4)

(5)

Vid. COLINO MEDIAVILLA, J. L. (2016.c), pág. 616; MORALEJO MENÉNDEZ, I. (2017), págs. 162 y ss. Nótese que la LC dispone expresamente que, si en el momento de la declaración de concurso la sociedad tuviera apoderados, generales o singulares, también ellos y su poder de representación quedará afectado por la limitación decretada sobre las facultades patrimoniales, tanto en el caso de la intervención como de la suspensión (art. 48.3, segundo párrafo, LC). Ello no implica que los apoderamientos se extingan, ni tampoco que no se puedan otorgar nuevos. A pesar de ser una materia en principio reservada por naturaleza al órgano de administración, la junta general tiene competencia decisoria sobre asuntos de gestión en base a tres posibilidades voluntarias y una legal, más allá de las modificaciones estructurales. La competencia legal proviene de la reciente atribución para decidir sobre operaciones referidas a activos esenciales [art. 160.f) LSC]. Las tres posibilidades voluntarias pueden provenir de, en primer lugar, una previsión estatutaria exigiendo la intervención de la junta general para decidir sobre determinados asuntos de gestión; en segundo lugar, el sometimiento por iniciativa de los administradores al órgano de socios de alguna materia competencia de aquéllos, en términos de consulta; y en tercer lugar, la iniciativa de la propia junta general reclamando competencia en específicas materias de gestión, impartiendo instrucciones o requiriendo su autorización con carácter previo a la ejecución. Véase SÁNCHEZ CALERO, F. (2007), págs. 47-48; ESTEBAN VELASCO, G. (2011); BOQUERA MATARREDONDA, J., y LATORRE CHINER, N. (2005), pág. 76; RECALDE CASTELLS, A. (2015.b), págs. 54 y ss. Sobre la competencia legal de la junta en operaciones sobre activos esenciales baste ahora la cita de RECALDE CASTELLS, A. (2015.a), págs. 29 y ss.; y ESTEBAN VELASCO, G. (2016.a), págs. 29 y ss. Tratamos con detenimiento la cuestión en MEGÍAS LÓPEZ, J. (2016), passim.

249

Javier Megías López

cución (intervención), ya ejecutándola ella (suspensión) (art. 40.1 y 40.2 de la LC). 2.

Las facultades patrimoniales de la sociedad concursada y la continuidad de la actividad empresarial

Bien es sabido que la declaración de concurso no impide que el deudor continúe realizando su actividad empresarial o profesional durante la fase común. La función conservativa del concurso de acreedores y el principio de continuidad de la empresa que pretende la normativa vigente se perciben con claridad en el art. 44.1 LC: «La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor». Crisis de solvencia y viabilidad de la empresa no son situaciones incompatibles. Si bien, precisamente por ese contexto de crisis, los actos de gestión que sean precisos para la continuidad de la empresa se someten a un régimen jurídico que pretende conciliar la mencionada función conservativa con una función solutoria que permanece preferente: la continuidad no será incondicional y en términos absolutos (6). La declaración de concurso condiciona la continuidad en la gestión. En concreto la libertad de la sociedad deudora para la realización de actos de gestión y de naturaleza dispositiva sobre su patrimonio queda constreñida bajo un régimen de supervisión por la administración concursal de mayor o menor intensidad en atención a diferentes aspectos concretos de la situación de insolvencia y de la evolución del procedimiento, con la finalidad de garantizar que los actos orientados a la continuidad de la actividad sean siempre compatibles con la conservación patrimonial que orienta el interés del concurso (art. 43 LC) (7); interés del concurso que incluye el interés de los acreedores pero también el de la sociedad concursada en cuanto sea compatible con el de aquéllos, además (en menor medida) del de otros sujetos (8). Si detrás de la función solutoria están los intereses de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, en la función conservativa del concurso conviven intereses más heterogéneos dignos de tutela (trabajadores, clientes, proveedores, consumidores, comunidades y economías locales, etcétera). La LC percibe la necesidad de tutela de ese conjunto de intereses, pues a lo largo (6) (7) (8)

250

MARTÍNEZ FLÓREZ, A. (2004), págs. 771 y ss.; COLINO MEDIAVILLA, J. L. (2016.b), págs. 600 y ss.; SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), págs. 408 y ss. CONTRERAS DE LA ROSA, I. (2005), pág. 1838. Sobre el interés del concurso véase MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. (2006), págs. 307 y ss.; TIRADO MARTÍ, I. (2009), págs. 1055 y ss.; MORENO SERRANO, E. (2014), págs. 46 y ss.; LARA GONZÁLEZ, R. (2016), pág. 306.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

de su articulado se evidencia que la actividad empresarial o profesional debe continuar, en la medida que sea posible. El grado de la limitación distingue dos niveles de intensidad del control por la administración concursal, cuya determinación en principio no responde a cuestiones sustantivas o materiales, como podría ser la significación de la insolvencia, el volumen de pasivo, el riesgo de perjuicio para la masa, los indicios de culpabilidad en la causación o agravamiento de la insolvencia, la aptitud para la continuación de la actividad empresarial, o la viabilidad futura de la empresa. La LC dispone como regla general que, en caso de concurso voluntario, la consecuencia sea la intervención, que requiere de la conformidad de la administración concursal para realizar actos patrimoniales por el deudor (art. 40.1 LC); mientras que, en caso de concurso necesario, la consecuencia es la suspensión, que atribuye a la administración concursal las facultades patrimoniales del deudor, perdiendo éste su poder al respecto (art. 40.2 LC) (9). Si bien, el juez puede estimar necesario alterar el alcance de la limitación de las facultades patrimoniales del deudor, y acordar así la suspensión de facultades de gestión y disposición en caso de concurso voluntario, o la intervención en caso de concurso necesario, motivando su decisión con indicación de la causa que la genera. Y puede hacerlo en la propia declaración de concurso, o bien mediante auto en cualquier momento posterior, en este caso siempre a instancia de la administración concursal y tras audiencia del concursado (art. 40.3 y 4 LC). La alteración con carácter posterior a la declaración del concurso podría ser oportuna si se produce cualquier disfunción que perjudique el interés del concurso, por ejemplo, por el comportamiento del deudor durante la fase común en relación a su colaboración, o atendiendo a las características específicas de su actividad, o bien debido al conocimiento sobrevenido de circunstancias ignoradas al momento de la declaración (10). Eso sí, tras la fase común podrían producirse cambios en el grado de la limitación que se haya establecido (intervención o suspensión), dependiendo de la solución concursal que proceda. Si la solución fuera el convenio, una vez aprobada alguna propuesta cesa la limitación de las facultades patrimoniales del deudor, que es sustituida por el régimen establecido en el convenio aprobado (art. 133.2 LC); que, por otra parte, normalmente incluye limitaciones de facultades dispositivas del deudor, cuya vulneración lógicamente (9) (10)

COLINO MEDIAVILLA, J. L. (2016.a), págs. 583 y ss. DÍAZ MORENO, A. (2005), pág. 1844; SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), pág. 394.

251

Javier Megías López

se reputa incumplimiento del convenio (v. art. 137 LC) (11). En cambio, si la solución fuera la liquidación, cualquiera que fuese su causa, ésta implica sin excepciones la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor (art. 145.1 LC) (12). Debe insistirse en que la distinción entre intervención y suspensión de las facultades patrimoniales del deudor no debe entorpecer la continuidad de la actividad empresarial o profesional: la LC deja claro que, en cualquiera de los dos supuestos de limitación, se debe favorecer tal continuidad (art. 44.1, 2 y 3 LC). El punto de partida en caso de intervención de las facultades patrimoniales y de gestión del deudor concursado es que este podrá continuar administrando sus bienes, y consecuentemente mantendrá la posibilidad de continuar desarrollando su actividad empresarial por sí mismo; si bien la Ley exige que todas las operaciones sobre su patrimonio sean supervisadas por la administración concursal por medio de «su autorización o conformidad» (art. 40.1 LC) (13). El alcance de esa actividad de control que está llamada a realizar la administración concursal en caso de intervención consiste en valorar la adecuación de los diferentes actos del deudor de contenido patrimonial a las finalidades del concurso, no consintiendo las operaciones perjudiciales para los intereses del concurso, pero siendo permisiva con los demás actos. En todo caso se requiere que la autorización o conformidad sea concluyente, de modo que no quepa lugar a dudas sobre la misma, preferiblemente en modo expreso, ya sea oral o por escrito; o bien de forma tácita, pero con voluntad inequívoca de consentimiento, descartando la conformidad por silencio. Huelga decir que, mientras el grado de limitación sea la intervención, la administración concursal no podrá tomar la iniciativa para realizar actos de contenido patrimonial en ausencia de su impulso por el deudor, quien mantiene la plena iniciativa en este contexto, exigiéndose su participación como presupuesto de validez del acto concreto. Ahora bien, con el fin de evitar la ralentización o paralización de la actividad, se adoptan dos medidas (art. 44.2 LC). La primera consiste en la posibilidad de que la administración concursal conceda al deudor una autorización general para determinado tipo de actos de gestión y disposición propios de su giro o tráfico empresarial o profesional, que por tanto podrán ser realizados por el concursado sin consulta previa individualizada dentro de los (11) (12) (13)

252

GUTIÉRREZ GILSANZ, A. (2015), pág. 317 ss. HUALDE LÓPEZ, I. (2008), págs. 197 y ss. GALLEGO SÁNCHEZ, E. (2012), pág. 604.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

márgenes predispuestos por la autorización, delimitados por la naturaleza del acto o su cuantía. Se concede autorización para una pluralidad de actos que pertenecen a una concreta categoría (14). La administración concursal conserva la facultad y obligación de control sobre el estricto cumplimiento de la autorización general por el deudor en cada uno de sus actos que pretenda ser impulsado bajo su cobertura, y en su caso podrá modificar el alcance de la autorización, revocarla, o instar la anulación de los actos que se extralimiten a ese respecto. La segunda medida que pretende agilizar la continuación de la actividad empresarial en situación de intervención se ubica temporalmente en el lapso que media entre el auto de declaración de concurso y la aceptación del cargo por la administración concursal, donde se permite al deudor realizar las operaciones propias de su giro o tráfico empresarial o profesional que sean imprescindibles para tal continuidad de la actividad, y siempre que se realicen en condiciones ordinarias de mercado, que deben entenderse como condiciones normales de deudores insolventes (15). Al no haber instancia de supervisión, la valoración inicial sobre el carácter imprescindible de los actos para la continuación de la actividad, así como de las condiciones de mercado, le corresponde al propio deudor, bajo el riesgo de ser anulados en aplicación del art. 40.7 LC (16). Si se impone la suspensión de las facultades del concursado de gestión y disposición de su patrimonio, la administración concursal ejerce directamente las facultades patrimoniales del deudor concursado, no en un nivel de simple fiscalización, sino de efectiva sustitución. Esto implica la competencia de la administración concursal para el impulso de la actividad empresarial o para ejecutar cualquier acto de disposición patrimonial (17). Será la administración concursal quien deba impulsar la actividad empresarial y realizar actos de disposición del patrimonio bajo su propio criterio y discrecionalidad, quedando el deudor impedido para actuar en tales ámbitos (art. 40.2 LC). En cualquier caso, también para la suspensión señala la Ley que la administración concursal cuidará de la continuación de su actividad empresarial o profesional adoptando las medidas necesarias para su impulso (art. 44.3 LC), comoquiera que el deudor carece de la facultad de gestión y disposición sobre su patrimonio. No se hace distinción sobre los momentos temporales referidos en el caso de la intervención, lo que significa que entre (14) (15) (16) (17)

SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), pág. 396. Vid. DÍAZ MORENO, A. (2005), págs. 1848-1849. MORENO SERRANO, E. (2014), págs. 214 y ss. GALLEGO SÁNCHEZ, E. (2012), pág. 604.

253

Javier Megías López

la declaración de concurso y la aceptación por la administración concursal la actividad empresarial podría quedar paralizada, con los perjuicios que ello conlleva tanto para el interés del concurso como para el interés social (18). Ahora bien, en el auto de declaración el juez señalará las medidas cautelares orientadas a garantizar la integridad, conservación y administración del patrimonio hasta la aceptación de la administración concursal, lo que podría incluir actos dirigidos a la continuidad de la empresa a través de los actos imprescindibles (art. 21.1.4º LC) (19). En lo que respecta al ámbito objetivo de la limitación de facultades patrimoniales del concursado, ya se decrete intervención, ya suspensión, la Ley pretende comprender todo tipo de actos que tengan relevancia patrimonial y sean susceptibles de afectar a la masa activa del deudor (v. art. 40.6 LC). Se incluyen, por tanto, entre los actos de disposición, cualesquiera de modificación, enajenación, gravamen o extinción de derechos anteriores: donación, cesión de créditos, compraventa, condonación, hipoteca, novación, etc. Y entre los actos de administración se encuentran los de explotación y conservación de los bienes o derechos propios que integren la masa activa: arrendamiento, licencias, depósitos, renovación de derechos exclusivos, etcétera. Distinto es percibir donaciones, siempre que no impliquen cargas. La prestación de servicios profesionales no se ve afectadas por la limitación, siempre que no incidan sobre la realización de pagos o percepción de cobros (20). Además, para ciertas operaciones necesitará siempre autorización del juez del concurso, como son la enajenación o el gravamen de bienes que integren la masa activa (art. 43.2 LC) (21), o para desistir, allanarse y transigir litigios sobre juicios declarativos pendientes (art. 51.2 LC).

(18) (19)

(20) (21)

254

Para COLINO MEDIAVILLA, J. L. (2016.b), pág. 603, es criticable esta falta de mención, señalando que «no parece que haya razones para negar la aplicación analógica del párrafo segundo del art. 44.2 LC en caso de suspensión». MORENO SERRANO, E. (2014), págs. 219-223. Según SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), pág. 409, hasta la aceptación de la administración concursal «la actividad queda paralizada, debiendo indicar el Juez del concurso en el auto de declaración las medidas cautelares comprensivas de las actuaciones imprescindibles tendentes a asegurar la continuación de la empresa y garantizar que la actuación a tal fin del administrador concursal, una vez tome posesión de su cargo, no sea ilusoria». Véase MORALEJO MENÉNDEZ, I. (2017), pág. 162; DÍAZ MORENO, A. (2005), págs. 1850 y ss. Salvo que, precisamente y entre otros casos, sean inherentes a la actividad empresarial, o no perjudiquen esta (art. 43.3 LC). Respecto a estos, vid. SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), págs. 404 y ss.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

Como elemento de cierre de este sistema, por último, se prevé un severo régimen jurídico frente a la vulneración por el deudor de la limitación patrimonial y de gestión impuesta, esto es, si el deudor realiza algún acto de gestión o disposición sobre bienes pertenecientes a la masa activa sin la autorización de la administración concursal (intervención), o bien obviando el preceptivo ejercicio de la facultad por la administración concursal (suspensión): el acto realizado será anulable en interés del concurso (art. 40.7 LC) (22). También será así para los casos en que se vulneren los requisitos de las medidas previstas para agilizar la continuación de la actividad empresarial en situación de intervención previstas por el art. 44.2 LC, como son la autorización general para realizar determinado tipo de actos, y los actos realizados entre el auto de declaración de concurso y la aceptación del cargo por la administración concursal; esto es, según los casos, si fueran realizados sin ser imprescindibles para la continuidad, no respetando las condiciones de mercado, o sin considerar los márgenes de la autorización general previa. Bien es cierto que, al no haberse previsto la nulidad de pleno derecho del acto, también en interés del concurso podrá la administración concursal convalidarlos a posteriori, de forma expresa o tácita, con la consiguiente extinción de la acción de anulación (v. arts. 1309, 1311 y 1313 CC) (23). Esta facultad de anulación afecta de forma decisiva al poder de representación del órgano de administración, que quedará supeditado al sistema de intervención o suspensión impuesto, a pesar de que la Ley prevea expresamente que «los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso» (art. 48.3 LC) (24). La legitimación para el ejercicio de la acción de anulación del art. 40.7 LC corresponde a la administración concursal con carácter exclusivo. Si bien, se permite a cualquier interesado (acreedores o la contraparte en el negocio jurídico litigioso) solicitar el ejercicio de la acción a la administración concursal, o bien, en caso contrario, a ratificar el acto. Esa facultad de solicitud no genera una legitimación subsidiaria en caso de ser desatendida por la administración concursal (25).

(22) (23) (24) (25)

MORENO SERRANO, E. (2014), págs. 41 y ss.; SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), págs. 396-397. Sobre las características y elementos de esta anulación, y al contrario sobre la convalidación de los actos, véase ahora DÍAZ MORENO, A. (2005), págs. 1858 y ss. GALLEGO SÁNCHEZ, E. (2012), pág. 602. SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), pág. 397.

255

Javier Megías López

III.

LA GESTIÓN LESIVA DURANTE LA FASE COMÚN Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS

Sentada por el legislador la conveniencia de la continuidad de la actividad empresarial tras la declaración del concurso en aras a salvaguardar la función conservativa del procedimiento (art. 44 LC), a pesar de los efectos sobre las facultades patrimoniales y de gestión del deudor, es natural comprender que la gestión de la sociedad concursada puede producir daños a la sociedad, los socios o los acreedores (concursales o no) susceptibles de generar responsabilidad en sus causantes. Es por ello que debe plantearse cómo afecta la situación descrita a la imputación de responsabilidad; y ello en referencia a la convergencia de funciones, deberes y responsabilidades de los administradores societarios y de la administración concursal. 1.

El ejercicio de las acciones de responsabilidad civil por daños frente a los administradores de la sociedad concursada: legitimación y prescripción

El necesario punto de partida es aludir brevemente a una de las reglas de coordinación esenciales entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal en el contexto que ahora nos interesa, como son los efectos de la declaración de concurso sobre legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil por daños frente a los administradores de la sociedad concursada, materia que ha sufrido reformas en los últimos años (26). La LC declara la legitimación exclusiva de la administración concursal para ejercer acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada frente a sus administradores, auditores o liquidadores, una vez declarado el concurso (art. 48 quáter LC). En sociedades de capital, esta previsión se refiere a la acción social de responsabilidad (arts. 238 y ss. LSC). De este modo, sólo la administración concursal puede ejercer la acción social de responsabilidad, por el efecto excluyente y de sustitución que implica respecto de los demás legitimados, que de ordinario serían la propia sociedad a través de la junta general, subsidiariamente los socios minoritarios con participación significativa de al menos el 5 por 100, y subsidiariamente a ellos los acreedores sociales (v. arts. 238, 239 y 240 LSC). En relación a la acción social de responsabilidad por daños del Derecho de sociedades, por tanto, se ha optado por su compatibilidad con el proce(26)

256

Sobre dicha evolución, véase entre otros muchos a GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A. (2013), págs. 31 y ss.; o QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2015), págs. 43 y ss.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

dimiento concursal, en la idea de servir precisamente como instrumento complementario de la posible responsabilidad concursal de administradores por el déficit del concurso (art. 172 bis LC). Bien coordinadas, ni se produce solapamiento ni ha de optarse por la exclusión de alguna de dichas responsabilidades: en la medida en que la indemnización procedente de la acción social satisfaga el patrimonio de la sociedad en su condición de masa activa de la concursada (27), el déficit concursal se verá reducido y disminuye el objeto material de la responsabilidad concursal (28). El matiz viene de la legitimación para su ejercicio, como decimos, cuestión que no es baladí para el objeto de nuestro estudio. Por lo que respecta a la acción individual de responsabilidad por daños de Derecho de sociedades (art. 241 LSC), la LC no hace ninguna mención que matice todo o parte de su régimen, ni tampoco que permita o limite expresamente su ejercicio. Si bien es cierto que existen opiniones que niegan su viabilidad y sugieren su suspensión durante el procedimiento concursal (29), no hay ningún impedimento legal para su ejercicio o la continuación de un ejercicio anterior a la declaración, sobre la base de la finalidad pretendida por la acción individual de indemnizar a cualquier sujeto distinto de la sociedad que haya sido perjudicado de manera directa por un acto antijurídico y culpable de los administradores sociales. El patrimonio afectado por la eventual condena no es el de la sociedad deudora, sino el de los administradores, con lo que no perjudica la masa activa; tampoco la indemnización incrementaría ésta, pues repara el daño patrimonial del legitimado activamente, que no es la sociedad; y en todo caso el daño directo que soporta el legitimado activo es conceptualmente distinto a la noción de deuda, a pesar de la dificultad que en ocasiones esto supone. Por lo que no interfiere en la finalidad del concurso, ni en la noción de acreedor concursal, ni en la configuración de la masa pasiva; y tampoco con la delimitación del déficit del concurso que pueda cubrirse con una eventual responsabilidad concursal. Dicho de otro modo, al contrario que la acción social, no parece

(27) (28) (29)

APARICIO ARROYO, A. (2017), pág. 212. Al respecto, véase a QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2015), págs. 45 y ss.; ALONSO UREBA, A. (2016), págs. 655 y ss. Apunta MORALES BARCELÓ, J. (2016), págs. 12 y ss., que «de lege ferenda la declaración de concurso debería impedir el ejercicio de la acción individual de responsabilidad así como la ejecución de aquellas sentencias en las que se haya obtenido condena favorable, puesto que una condena favorable al ejercicio de la acción individual de responsabilidad permitiría el cobro de los créditos que los acreedores tienen contra la sociedad sin quedar sometido a las reglas del concurso».

257

Javier Megías López

necesaria una coordinación de la acción individual con el procedimiento concursal (30). Una cuestión más debe añadirse en referencia al ejercicio de acciones contra los administradores de una sociedad concursada: la LC declara la interrupción de su prescripción hasta la conclusión del procedimiento (art. 60.3 LC). En el caso de la acción social de responsabilidad no hay dudas sobre la aplicación de este artículo. Más cuestionable sería la interrupción de la prescripción de la acción individual, pero la literalidad de la disposición parece sugerir también esta consecuencia, y así lo ha interpretado el Tribunal Supremo (31). 2.

Referencia a las acciones de responsabilidad civil por daños frente a la administración concursal

La clasificación de la responsabilidad civil por daños que puede imputarse a la administración concursal distingue, como la responsabilidad del Derecho de sociedades, y con gran paralelismo con ella, entre la responsabilidad colectiva y responsabilidad individual en atención al sujeto que sufre el daño. La primera pretende resarcir el daño colectivo que sufre la masa activa en perjuicio directo de la sociedad deudora e indirecto de los acreedores (art. 36.1 a 5 LC). La segunda se orienta a los daños directos sufridos singularmente por algún sujeto interesado en el procedimiento concursal: el deudor, los acreedores, o terceros (art. 36.6 LC) (32). Además de los acreedores, en cuanto sujeto perjudicado, el deudor está legitimado activamente para ejercer ambas acciones, y en el caso de tratarse de una sociedad de capital dicha competencia recae sobre el órgano de administración (33). Las acciones prescriben a los cuatro años desde que el actor conociera el daño o perjuicio que reclama o, en todo caso, a los cuatro años desde el cese (30) (31)

(32) (33)

258

Vid. QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2015), págs. 47 y ss.; ALONSO UREBA, A. (2016), págs. 660-661; ESTEBAN VELASCO, G. (2016.b), págs. 298-299; APARICIO ARROYO, A. (2017), págs. 216-218. Véase la STS núm.737/2014, de 22 de diciembre, comentada por VALPUESTA GASTAMINZA, E. (2015), págs. 341-355; MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. (2015), págs. 335-352; APARICIO ARROYO, A. (2017), págs. 195 y ss. Opina MORALES BARCELÓ, J. (2016), pág. 13, que resulta «plenamente aplicable a la acción individual de responsabilidad el artículo 60 LC que trata sobre la "interrupción de la prescripción"». QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2016.b), págs. 570-572; ALONSO LEDESMA, C. (2016), pág. 80. Ampliamente TIRADO MARTÍ, I. (2005), págs. 653 y ss. TIRADO MARTÍ, I. (2005), págs. 683 y 728; MORENO SERRANO, E. (2014), págs. 140 y ss.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

en el cargo de administrador concursal o del auxiliar delegado legitimado pasivamente (34). 3. 3.1.

Antijuridicidad y culpabilidad en la gestión lesiva de la sociedad concursada De los administradores societarios

Naturalmente, no es este el lugar para realizar un estudio pormenorizado de los presupuestos de la responsabilidad civil de los administradores de sociedades, sobradamente conocidos: para imputar responsabilidad se exige que el comportamiento de los administradores sea, por acción u omisión, antijurídico, culpable, y además causante de un daño (35). Nuestra pretensión ahora es una breve mención a la relación entre la antijuridicidad y la culpabilidad para referir posteriormente cómo podría quedar afectada la imputación de responsabilidad en la situación concursal, donde aparece la figura imprescindible de la administración concursal. La antijuridicidad del comportamiento se entiende como una conducta que vulnere los deberes o las obligaciones que tiene el administrador, y que aparecen establecidos en diferentes fuentes. La LSC señala como comportamientos antijurídicos generadores de responsabilidad los realizados incumpliendo la ley, los estatutos, o los deberes inherentes al desempeño del cargo. Así, además de los deberes de contenido concreto derivados de fuentes que inequívoca y específicamente señalan la propia existencia de los mismos (36), hay otros deberes que dichas fuentes dejan con un contenido abstracto, a los que la Ley refiere como «los deberes inherentes al desempeño del cargo», y que se identifican ampliamente con los deberes de diligencia y lealtad.

(34) (35)

(36)

QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2016.b), pág. 571, entiende este último más como plazo de extinción de la responsabilidad que de prescripción de la acción. Sobre los presupuestos de la responsabilidad, vid. ALONSO UREBA, A. (1990), págs. 666-689. Más recientemente, SÁNCHEZ CALERO, F. (2007), págs. 294 y ss. Con la reforma por la Ley 31/2014 se introdujo expresamente la culpabilidad como presupuesto, si bien antes no había debate doctrinal sobre su exigencia GIRÓN TENA, J. (1959), pág. 447; QUIJANO GONZÁLEZ, J. (1985), págs. 209 y ss.; ALONSO UREBA, A. (1990), págs. 689 y ss.; ESTEBAN VELASCO, G. (1995.b), pág. 5913; MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. (2005), págs. 186-187; SÁNCHEZ CALERO, F. (2007), pág. 327. En contra, POLO SÁNCHEZ, E. (1992), págs. 289-290. En la doctrina posterior a la Ley 31/2014, véase sobre los presupuestos a JUSTE MENCÍA, J. (2015.b), págs. 447 y ss. Véase la lista de deberes específicos en el marco del deber de diligencia que apunta GUERRA MARTÍN, G. (2011), pág. 64.

259

Javier Megías López

En primer lugar, la LSC establece el deber de los administradores de desempeñar «su cargo con la diligencia de un ordenado empresario» (art. 225.1 LSC). Este parámetro de comportamiento tiene un doble alcance. Por una parte, introduce una cláusula general en materia de fuentes de obligaciones de los administradores, que implica que las obligaciones no exigidas expresamente por las fuentes formales, pero implícitas en el cargo de administrador de sociedades, puedan ser requeridas en virtud de la diligencia exigida por el cargo (37). Es decir, es fuente abstracta de obligaciones para el administrador, y por tanto funcional para la determinación de la antijuridicidad de una conducta. Como segunda implicación, el deber de diligencia es en sí mismo una obligación de medios indeterminada referida al modo en que deben ser cumplidas las obligaciones por los administradores (38). El modelo de conducta del ordenado empresario tipifica un parámetro de diligencia de carácter objetivo, que se valora de acuerdo con la aptitud exigida objetivamente por el cargo y función desempeñada, no por las circunstancias personales del administrador (39). Dicho de otro modo, la diligencia (objetiva) debida por el administrador en el desempeño del cargo constituye la medida de la culpa como presupuesto (subjetivo) de la responsabilidad (40). Con dicho estándar de diligencia se establece un margen de discrecionalidad para los administradores que delimita el grado de riesgo permitido en la adopción de decisiones, superado el cual quedan expuestos a responsabilidad por comportamiento culpable. En este punto, la alusión al margen de discrecionalidad del administrador de sociedades en el contexto del deber de diligencia ha tenido reconocimiento legal expreso con la reforma por la Ley 31/2014, que incorpora la business judgment rule de origen estadounidense al ordenamiento español (art. 226 LSC). La lógica de la administración empresarial presenta las decisiones informadas y adecuadamente adoptadas, pero a la postre equivocadas y lesivas, como parte del riesgo permitido en la gestión, y por tanto ampara(37) (38) (39) (40)

260

QUIJANO GONZÁLEZ, J. (1985), págs. 186 y ss.; ALONSO UREBA, A. (1990), pág. 677. QUIJANO GONZÁLEZ, J. op. loc. ult. cit. También SÁNCHEZ CALERO, F. (2007), pág. 180; GUERRA MARTÍN, G. (2011), pág. 59. ESTEBAN VELASCO, G. (1995.b), pág. 5913. ESTEBAN VELASCO, G. (2016.b), págs. 218-219. Señala el mismo ESTEBAN VELASCO, G. (1995.a), pág. 58, que los dos planos de la diligencia se solapan, pues por una parte se atiende a la antijuridicidad de una conducta no conforme con una obligación que exigía la diligencia como fuente de obligaciones, y por otro se atiende a la culpabilidad derivada de la falta de diligencia como criterio de imputación de responsabilidad. Téngase en cuenta los matices en este punto de MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. (2005), págs. 151 y ss. y 178 y ss.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

das por el margen de discrecionalidad —no antijurídicas ni culpables—; mientras que las decisiones no informadas y mal adoptadas no deben ser asumidas por dicho margen de discrecionalidad. La regla de discrecionalidad empresarial contenida en la norma española precisamente presume que no serán antijurídicas ni culpables las decisiones de los administradores que cumplan los requisitos predispuestos, que sobre todo atienden a la razonabilidad de los medios empleados para adoptar la decisión, a saber: adopción con información suficiente y en un procedimiento adecuado, además de carecer los administradores de interés en el asunto y proceder en todo caso de buena fe (41). El deber de lealtad de los administradores, por su parte, obliga a aquéllos a ejercer su cargo siempre velando por el interés social, entendido como el interés común de los socios, y en negativo censura toda conducta de aquéllos que anteponga la obtención de un provecho por parte de un interés extrasocial en detrimento del interés social (42). Comoquiera que existe una falta de unidad de los intereses de los socios, permanece la abstracción parcial sobre su contenido, y por tanto se concede de nuevo un margen de discrecionalidad para valorar cuál es el interés común de los socios en cada caso. Así, junto con el deber de diligente administración, el deber de lealtad al interés social ordena el modelo de conducta del administrador desde un punto de vista abstracto, aportando la flexibilidad necesaria para la realización del objeto social con un grado de discrecionalidad suficiente orientado a la eficiencia de la gestión con ese fin (43). Cuando la sociedad administrada es declarada en concurso de acreedores, los deberes fiduciarios de los administradores encuentran matices en su contenido, y por tanto también se ve matizado el margen de discrecionalidad en la gestión. Ciertamente, el contenido del deber de diligencia no cambia en sentido estricto; el modelo de conducta objetivo exige a los administradores adaptarse ahora a las circunstancias de la empresa en crisis, y particularmente a las normas del procedimiento concursal, entre las que se encuentra destacada la necesidad de orientar la administración de la masa, y por tanto la

(41) (42) (43)

Sobre la business judgment rule, GUERRERO TREVIJANO, C. (2014), passim; ALFARO ÁGUILA-REAL, J. (2015), págs. 325 y ss.; y RONCERO SÁNCHEZ, A. (2016), págs. 383 y ss. JUSTE MENCÍA, J. (2015.a), págs. 362-365. ALONSO LEDESMA, C. (1991), pág. 43; LLEBOT MAJÓ, J. O. (1996), págs. 46-47.

261

Javier Megías López

continuación de la actividad empresarial, a la conservación patrimonial encaminada a los intereses del concurso (art. 43.1 LC) (44). Todo ello entronca con la promoción del interés social. Su contenido tampoco cambia, sigue orientado a una creación de valor patrimonial en interés del socio común, si bien con las cautelas oportunas que requiere la crisis empresarial y siguiendo el estricto régimen jurídico que impone el procedimiento abierto (45). En abstracto, la existencia del interés del concurso (art. 43.1 LC) implica la preminencia jerárquica del interés de los acreedores en el desarrollo del procedimiento, pero sin desconocer en todo caso el interés del deudor: para los acreedores, es positivo la creación de valor de la empresa, compatible además con el interés de la sociedad deudora (rectius, de sus socios) (46). El cumplimiento de la legalidad en el contexto de dicho procedimiento es imprescindible para los administradores sociales, incluso en su promoción del interés social. Por este motivo (cumplimiento de la legalidad) el interés de los acreedores es prioritario en la gestión por la administración de la sociedad concursada, bajo el riesgo de incurrir en comportamiento antijurídico que les genere responsabilidad (societaria o concursal). No quiere decir que el interés del concurso sustituya al interés social en la finalidad de la gestión de los administradores sociales, sino que en la promoción del interés social debe cumplirse la legalidad exigida por el procedimiento concursal, que es especialmente tuitivo de los acreedores (47). La continuidad de la actividad empresarial es procedente bajo un principio conservativo del patrimonio orientado a satisfacer las deudas empresariales actuales y mantener y aumentar el valor de la empresa a largo plazo. En la hipótesis de que la concursada crease suficiente valor para satisfacer a los acreedores tras el desarrollo del procedimiento, el valor residual repercutiría

(44) (45) (46) (47)

262

Vid. RECAMÁN GRAÑA, E. (2016), págs. 288-289 y 300-302. Véase la buena presentación del tema de MORENO SERRANO, E. (2014), págs. 46 y ss.; también RECAMÁN GRAÑA, E. (2016), págs. 119 y ss. Hemos referido brevemente el contenido del interés concursal supra nota 8 y texto que acompaña. Como bien dice MORENO SERRANO, E. (2014), pág. 54, «los administradores de la concursada no persiguen el interés del concurso, sino el interés de la sociedad y se ven obligados a cumplir con los deberes que les impone la normativa concursal que, de forma indirecta, supone la colaboración en la consecución del fin concursal de satisfacción de los acreedores».

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

positivamente a los socios, en una convergencia entre interés concursal e interés social (48). Una cuestión queda por resolver, y es la aplicación de la business judgment rule en la continuidad de la actividad empresarial por la sociedad concursada (49). La discrecionalidad que permanece al abrigo del estándar de revisión que arbitra la regla sigue siendo muy amplia en situación concursal. A la luz de la construcción de la regla en el Derecho español, permanece la presunción de diligencia de las decisiones suficientemente informadas y adoptadas sobre la base de un procedimiento de decisión adecuado, de buena fe y sin interés directo o indirecto en el objeto de la decisión. Al contrario que en su origen estadounidense, el art. 226 LSC no contiene ninguna previsión que permita introducir un criterio de razonabilidad o racionalidad en la gestión como requisito de aplicación de la regla, que podría interpretar el comportamiento en cuanto a sus fines desde una perspectiva de incumplimiento extremo del deber de diligencia. Sólo el requisito de buena fe permite cierto matiz en cuanto a los fines de cara a la aplicación de la presunción, pues consiente enjuiciar si puntualmente el administrador actuó de mala fe gestionando en perjuicio del interés social y del cumplimiento de la legalidad que impone el procedimiento concursal (entre otras cosas, del interés del concurso). No en vano, aunque no es exactamente lo mismo, se ha interpretado esa mala fe también como ausencia de razonabilidad o racionalidad en las decisiones empresariales, excluyendo a las decisiones más absurdas de la aplicación de la regla (despilfarro patrimonial) (50). En nuestra opinión, como norma de coordinación entre el ordenamiento societario y concursal, sería recomendable suspender expresamente la aplicación de la regla contenida en el art. 226 LSC durante el procedimiento concursal. Ello facilitaría el juicio sobre la finalidad perseguida por la gestión dirigida a la continuidad de la actividad empresarial durante la situación concursal, contexto que merece un mayor control. Naturalmente esa sus(48)

(49) (50)

ALFARO ÁGUILA-REAL, J. (2018). Lo expresa también MORENO SERRANO, E. (2014), pág. 57: «esto significa que se mantiene el ánimo de lucro por cuanto, a priori, esa finalidad lucrativa no es incompatible ni con la satisfacción de los acreedores ni con la continuidad de la actividad empresarial, sino todo lo contrario, ya que buscando un aumento en los beneficios sociales puede aumentarse la cuantía a percibir por los acreedores, y para ello es instrumento necesario la continuidad de la actividad empresarial, pero antes de verse beneficiados los socios, se paga a los acreedores». Al respeto puede verse GUERRERO TREVIJANO, C. (2014), págs. 441 y ss.; RECAMÁN GRAÑA, E. (2016), págs. 176 y ss., en referencia más general a la situación de crisis. ALFARO ÁGUILA-REAL, J. (2015), pág. 333: «un administrador no actúa de buena fe ("creí que la decisión era lo mejor para el interés de la compañía") cuando adopta una decisión disparatada y carente por completo de racionalidad».

263

Javier Megías López

pensión no eliminaría el margen de discrecionalidad de los administradores sociales en situación concursal: insistimos en que la business judgment rule no es un reconocimiento del margen de discrecionalidad, sino una regla que ordena cómo se revisa la decisión para conceder el margen de discrecionalidad sin valorar su fondo. 3.2.

De la administración concursal

Como no podía ser de otra manera, la LC prevé la posibilidad de imputar responsabilidad civil por daños a la administración concursal como consecuencia de un comportamiento en el ejercicio del cargo que se repute ilícito y culpable que cause un perjuicio al deudor o a terceros (art. 36 LC): antijuridicidad, daño, causalidad y culpabilidad son, de nuevo, y lógicamente, los presupuestos de tal responsabilidad (51). Su perfil es muy similar al de la responsabilidad civil por daños de los administradores sociales. La antijuridicidad tiene en cuenta el incumplimiento de deberes de la administración concursal de contenido específico, que en el caso del procedimiento concursal son muchos y muy destacados: valga como muestra la larga lista de funciones recogida en el art. 33 LC, de carácter abierto. Pero también el respeto de los deberes de contenido abstracto, que nuevamente se simplifican bajo una expresión general que recoge los deberes de diligencia y lealtad: «desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal» (art. 35.1 LC) (52). En lo que a la diligencia respecta, como modelo de conducta exigible típica y objetiva que antes que el resultado pondera los medios empleados (información, procedimiento de decisión), se atiende al grado de profesionalidad exigido por el cargo concreto, de acuerdo a las funciones legalmente previstas y a las circunstancias concretas de la sociedad concursada; la aceptación del nombramiento ineludiblemente lleva a esta conclusión (53). Si lo conducimos a tales funciones, bien es cierto que la administración concursal realiza sobre todo tareas no dirigidas a administrar el patrimonio del deudor; pero en el contexto de la continuidad de la actividad empresarial (cfr. art. 44 LC), su papel es determinante en el resultado de la gestión, singularmente en el caso de la suspensión de facultades patrimoniales del deudor, pero tam(51) (52) (53)

264

TIRADO MARTÍ, I. (2005), págs. 591-610; QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2016.b), págs. 561-562; MORENO SERRANO, E. (2014), pág. 141. TIRADO MARTÍ, I. (2005), págs. 138 y ss. ALONSO LEDESMA, C. (2016), págs. 71 y 79-80; QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2016.a), pág. 552; LARA GONZÁLEZ, R. (2016), págs. 308-309; MOYA BALLESTER, J. (2016), págs. 188-189.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

bién cuando se requiere su autorización o conformidad en los supuestos de intervención. La diligencia exigible a la administración concursal en la gestión empresarial del deudor debe ponderar su actitud vigilante (intervención) o ejecutiva (suspensión) en relación a la previsibilidad y evitabilidad de los daños (54). Si la administración concursal es el árbitro del procedimiento, su imparcialidad es absolutamente imprescindible para gestionar los conflictos de intereses presentes en torno a la sociedad concursada. La manifestación del deber de lealtad de la administración concursal requiere en primer lugar eliminar los posibles conflictos de interés que se manifiesten en su persona, y la Ley lo instituye con estrictos requisitos de acceso al cargo basados en ausencia de vínculos peligrosos para el ejercicio del cargo (art. 28 LC). No es suficiente, en cualquier caso, para prever el estado psicológico de la persona que accede al cargo, por lo que permanece un deber general de actuar en promoción siempre del interés del concurso (art. 43.1 LC), al que ya hemos aludido (55). Llegados a este punto se concluye que la imprescindible conexión entre los deberes de diligencia y lealtad de la administración concursal componen el margen de discrecionalidad en la adopción de sus decisiones, modulando entonces el límite al riesgo permitido en el ejercicio de sus funciones, con especial relevancia en el caso de las funciones dirigidas a la gestión orientada a la continuidad de la empresa (56). Respetado el interés del concurso, una decisión de gestión informada y adoptada bajo un procedimiento de decisión adecuado, ya sea en intervención o en suspensión, no será antijurídica ni culpable a pesar de sus consecuencias lesivas, por lo que no debe generar responsabilidad del administrador concursal; y esto en cualquiera de sus estadios posibles, sea en sede de autorización, convalidación, o bien ejecución por iniciativa propia. Distinto es la posible extensión de una regla de discrecionalidad empresarial prevista en la LSC a las decisiones de negocio de la administración concursal: no habiendo previsto expresamente su existencia el legislador concursal, la business judgment rule no se aplica a los

(54) (55) (56)

Véanse las consideraciones de LARA GONZÁLEZ, R. (2016), págs. 303-306; MOYA BALLESTER, J. (2016), pág. 192. Supra nota 8. Sobre el deber de lealtad de la administración concursal puede verse también a MOYA BALLESTER, J. (2016.b), págs. 196 y ss. TIRADO MARTÍ, I. (2005), págs. 230 y ss.

265

Javier Megías López

administradores concursales (57). Sería de interés una coherencia normativa en este punto con el régimen aplicable para los administradores sociales, con mayor razón si tenemos en cuenta que la business judgment rule beneficia a estos incluso para las decisiones con el concurso declarado, como hemos mencionado en el apartado anterior; nótese que, por cierto, sugeríamos la suspensión de la regla durante la tramitación del concurso de acreedores. 4.

Distribución de la culpa en la gestión lesiva de la sociedad concursada

Cuando hablamos de distribución de la culpa en la gestión lesiva durante la fase común de la sociedad concursada es imprescindible la distinción entre las situaciones de intervención y suspensión de las facultades patrimoniales del deudor. 4.1.

En caso de intervención de las facultades patrimoniales

En caso de intervención, se pueden presentar diferentes cuestiones de análisis, en relación con el alcance de la limitación a las facultades patrimoniales del deudor que configura este sistema y la continuidad de la actividad empresarial por los administradores de la sociedad, en la idea de que la supervisión de la administración concursal puede generar una concurrencia de culpas en la causación de los daños. Teniendo en cuenta la base elemental sobre el alcance de la intervención que hemos tratado anteriormente, puede imputarse responsabilidad por daños a los administradores de la sociedad concursada en el caso de que la decisión lesiva provenga de un acto para el que no se ha requerido la autorización preceptiva (art. 40.1 LC), o bien vulnera los límites de la autorización general para determinado tipo de actos (art. 44.2, primer párrafo, LC), o (57)

266

Señala MOYA BALLESTER, J. (2016.b), pág. 192, que, en el caso de suspensión de las facultades patrimoniales de una sociedad mercantil, «al administrador concursal le serán directamente aplicables todas las previsiones que nuestra doctrina ha ido construyendo en relación con los administradores de sociedades, correspondiéndoles tanto la gestión como la representación». En nuestra opinión, con independencia de la conveniencia de un régimen más completo del ejercicio del cargo de administración concursal, no debe entenderse aplicable todo el régimen relativo a deberes y responsabilidad de los administradores sociales al administrador concursal, sino particularmente el alcance objetivo del parámetro de diligencia exigible. Por su parte, QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2016.a), págs. 552-553, parece entender como equivalentes el margen de discrecionalidad en la gestión y la regla de discrecionalidad empresarial del art. 226 LSC, cuando la business judgment rule prevista en dicha norma es una regla procedimental que establece los requisitos para verificar una presunción de comportamiento diligente, mientras que el margen de discrecionalidad en la gestión proviene de la abstracción de los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad y su conexión con el interés social o el interés del concurso, en cada caso.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

incumpla los requisitos para los actos anteriores a la aceptación del cargo por la administración concursal (art. 44.2, segundo párrafo, LC). Una de las cuestiones litigiosas podría estar, entonces, según los casos, en la determinación más o menos clara del tipo de actos comprendidos en la autorización general previa, su carácter imprescindible para la continuidad de la empresa, o el respecto o inobservancia de las condiciones de mercado. El análisis sobre el sujeto que sufre los daños determinará la procedencia de la acción social o la acción individual de responsabilidad. Los daños pueden producirse con independencia de la eficacia del acto, es decir, tanto si el acto es anulado a instancia de la administración concursal (art. 40.7 LC) como si no lo es o resulta convalidado. Debe resolverse, en conexión con esta última afirmación, que la autorización o convalidación del acto por la administración concursal no elimina la posibilidad de imputar responsabilidad a los administradores sociales que adoptaron la decisión lesiva. Porque los administradores sociales mantienen su perfil competencial completo, y la autorización por la administración concursal es un acto de control, vigilancia o supervisión sobre el respeto de los intereses del concurso; no hay competencia concurrente en materia de gestión. El acto no es nulo, sino anulable, por lo que se permite su convalidación y el mantenimiento de su eficacia. Al igual que el acuerdo de la junta general de socios autorizando una decisión de gestión de los administradores no elimina la antijuridicidad ni culpabilidad de la misma (art. 236.2 LSC) (58), tampoco lo hace la autorización o convalidación por una administración concursal interventora (59). En este punto puede aparecer una concurrencia de culpas con la administración concursal, a quien, en atención a lo visto, puede imputarse responsabilidad por daños en el caso que hubiera concedido autorización para (58)

(59)

Sobre el 236.2 LSC y el alcance del deber del órgano de administración de ejecución de los acuerdos de la junta general, véase ahora a QUIJANO GONZÁLEZ, J. (1985), págs. 172 y ss. y 273; SÁNCHEZ CALERO, F. (2007), pág. 333; PUYOL MARTÍNEZ-FERRANDO, B. (2007), passim, especialmente págs. 1030 y ss.; o RECALDE CASTELLS, A. (2015.b), págs. 59-60. De distinta opinión parece ALONSO UREBA, A. (2016), pág. 653-654, cuando dice «si bien la acción social puede ejercitarse durante todo el procedimiento concursal, lo cierto es que sólo puede referirse a actos realizados antes de que los designados como administradores concursales acepten su nombramiento. La razón se encuentra en los regímenes de intervención y suspensión en el ejercicio de las facultades patrimoniales de la concursada que implican la autorización o conformidad de la administración concursal en los casos de intervención (artículo 40.1 LC) o su ejercicio por la administración concursal en los supuestos de sustitución (artículo 40.2 LC), siendo anulables los actos realizados por los administradores de la sociedad infringiendo dichos regímenes (artículo 40.7 LC)». Y continúa el autor: «En otros términos, al ostentar la administración concursal el control sobre el patrimonio de la concursada, no puede ejercitar la acción social contra los administradores por el daño que ocasionen al patrimonio de la sociedad durante el concurso, ya que sólo si hubiese autorizado o dado su conformidad

267

Javier Megías López

realizar el acto lesivo para el interés del concurso (art. 40.1 LC), excederse en los límites de la autorización general para cierto tipo de actos, sin controlar los actos ejecutados bajo ese margen, ni modificar o revocar tal autorización general (art. 44.2, primer párrafo, LC), o no revisar la gestión previa a la aceptación de su nombramiento (art. 44.2, segundo párrafo, LC), y naturalmente para el caso de no instar la anulación de los actos lesivos que vulneren el sistema de intervención, sea o no requerido para ello por algún acreedor (art. 40.7 LC). Debe añadirse también la posibilidad de imputar responsabilidad para el caso en que la administración concursal inste la anulación de los actos ex art. 40.7 LC, pero permanezcan daños, siempre que exista causalidad antijurídica y culpable en su conducta, como podría ser por un control inicial indolente o tardío de las decisiones de cara a su autorización o convalidación. De nuevo en este contexto, en un paralelismo evidente con el alcance del art. 236.2 LSC que acabamos de mencionar y su extensión a los efectos no exoneratorios de la autorización o convalidación de una administración concursal interventora, la autorización por el juez para realizar actos concretos de administración de la masa (art. 43.3 LC) no elimina la antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento de la administración concursal, ni por tanto les exime de responsabilidad, por el perfil de control de esa autorización judicial (60). Naturalmente, la concurrencia de culpas genera dificultades en el ejercicio de la acción correspondiente, especialmente a la hora de probar la relación de causalidad para cada supuesto de responsabilidad. Podría ser efectiva una regla de solidaridad en este contexto, que presuma la culpabilidad de todos los partícipes y habilite la exoneración individual a quien demuestre su falta de culpa en atención a la diligencia exigible por sus respectivas funciones (al estilo del art. 237 LSC), y en cualquier caso permite la distribución de la culpa a través de acciones de regreso

(60)

268

a un acto de los administradores, éstos podrían ocasionar un perjuicio al patrimonio social, pero en ese caso la responsabilidad sería también de la propia administración concursal, y en caso de extralimitación de los administradores societarios, entraría en juego la acción de anulación del acto realizado (artículo 40.7 LC)». En otro sentido, VÁZQUEZ CUETO, J. C. (2005), pág. 2370: «los actos u omisiones de los administradores sobre cuya base se plantee el ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad pueden haber sido llevados a cabo durante la etapa previa al inicio del procedimiento concursal o una vez puesto éste en marcha», siempre que no haya prescrito la acción. TIRADO MARTÍ, I. (2005), págs. 614 y ss.; MORENO SERRANO, E. (2014), págs. 142-143.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

en atención a la medida de contribución de cada responsable (cfr. art. 1145.2 CC) (61). Una observación adicional merece la concurrencia de culpas en esta situación de intervención. Como hemos mencionado, desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a los administradores de una sociedad concursada compete exclusivamente a la administración concursal (art. 48 quáter LC), decayendo toda suerte de legitimaciones escalonadas en relación de subsidiariedad (arts. 238-240 LSC). Si entendemos que la administración concursal puede ser corresponsable por actos de gestión de los administradores orientados a la continuidad de la actividad empresarial en la fase común del concurso de la sociedad, parece lógico que la propia administración concursal podría no ejercer la acción social por daños al patrimonio social cuando ella haya participado en esos actos lesivos con su comportamiento antijurídico y culpable por vigilancia negligente (62); salvo, quizá, que ella misma haya sido demandada por responsabilidad colectiva o por daños a la masa. Y en el reverso de la moneda, en el caso de que los administradores de la concursada perciban el riesgo de una imputación de responsabilidad por daño al patrimonio social, una eventual concurrencia de culpa de la administración concursal podría implicar el ejercicio de la acción colectiva de responsabilidad por parte de la sociedad deudora por los daños sufridos en la masa como consecuencia de su vigilancia negligente; siendo casi paradójico que el ejercicio de esa acción colectiva por el deudor societario (61)

(62)

El régimen de responsabilidad que recoge la LSC imputa el comportamiento lesivo al órgano, que si tiene composición plural se entiende en su sentido colectivo, y extiende la responsabilidad solidariamente entre todos sus miembros sobre la base de una presunción iuris tantum de comportamiento no diligente de todos ellos (art. 237 LSC). El actor debe acreditar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad en el acto u omisión de que se trate, realizado por el órgano, salvo la prueba de la culpabilidad en el caso de que el acto sea contrario a la Ley o los estatutos (art. 236.1, segundo inciso, LSC), sin que recaiga sobre él la prueba de la medida en que intervinieron en el comportamiento unos u otros miembros del órgano. Serán estos los que deban acreditar la falta de culpa en su propio comportamiento individualizado para una eventual exoneración de responsabilidad. Pues siendo la responsabilidad civil de los administradores una responsabilidad subjetiva, no es soportable la responsabilidad de aquellos a los que no se puede atribuir culpabilidad en la producción del evento lesivo. ALONSO UREBA, A. (1990), págs. 691 y 700 y ss. Debe aclararse que los supuestos de exclusión de la responsabilidad solidaria son causas tasadas de falta de culpa, de manera que el administrador no será responsable si demuestra que su falta de culpa consistió en una de las circunstancias, situaciones y/o comportamientos a que se refiere la norma, GARCÍA VILLAVERDE, R. (2002), pág. 1341; ALONSO UREBA, A. (1990), pág. 703. Nos parece que las reflexiones de ALONSO UREBA, A. (2016), pág. 653-654, citadas supra nota 59, tienen más sentido en esta perspectiva.

269

Javier Megías López

corresponde en términos generales a sus administradores, como vimos, dado el alcance de su poder de representación. En este sentido, como planteamiento de lege ferenda, no sería desacertado volver a valorar la coordinación del régimen de la acción social en el concurso, pues si bien la legitimación de la administración concursal para su ejercicio es plenamente coherente en ciertos contextos, puede no serlo en otros, al menos con carácter exclusivo; la vía de una legitimación subsidiaria (a la principal de la administración concursal) a favor del deudor o los acreedores sería una posibilidad (63). No en vano, se ha interpretado a favor de mantener la legitimación subsidiaria de los acreedores sobre la base del art. 54.4 LC, que les atribuye legitimación subsidiaria para ejercer acciones del concursado de carácter patrimonial y en interés de la masa si no lo hace la administración concursal en el plazo de dos meses desde que aquéllos le hubieran requerido (64). Desde luego, el mismo problema no se plantea en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, societaria o concursal; si bien en este caso la clave será la determinación de la posición de tutela del sujeto pasivo de la acción frente al interés dañado (65). 4.2.

En caso de suspensión de las facultades patrimoniales

La responsabilidad de los administradores de la sociedad concursada en el caso de la suspensión parece más limitada, pero no debe descartarse; en realidad, responde a un esquema similar al referido en caso de intervención. Así, se les puede imputar responsabilidad en el caso de adoptar decisiones de gestión lesivas por iniciativa propia en vulneración de la obligación de abstención que tienen al respecto, impuesta por el propio sistema de suspensión declarado por el juez (art. 40.2 LC). De nuevo aquí la imputación de responsabilidad es posible a pesar de que la administración concursal convalide el acto posteriormente; en suspensión, la convalidación del acto lesivo a posteriori es un acto de significación idéntica a la convalidación en (63)

(64) (65)

270

Para SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), pág. 419, la legitimación exclusiva de la administración concursal del art. 48 quáter LC es una medida «de dudosa eficacia, pues ampliar el círculo de legitimados, siquiera con carácter subsidiario en línea con lo establecido en los artículos 54.4 y 72.1 de la Ley Concursal, sólo podría redundar en beneficio de la masa activa ya que, en todo caso, litigarían a su costa y en beneficio de la sociedad concursada». Véanse las reflexiones al respecto de JUSTE MENCÍA, J. (2016), pág. 184-185. La antijuridicidad en el contexto de la acción individual debe deducirse de la posición de garantía que ejerce el administrador (o el administrador concursal) respecto del interés perjudicado, MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. (2005), págs. 131 y 181 y ss.; ESTEBAN VELASCO, G. (2016.b), págs. 211 y ss.

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

el caso de intervención. Y, si permanecen daños, también en el caso de anulación del acto a instancia de la administración concursal (art. 40.7 LC). Naturalmente, también serán responsables si, antes de la aceptación del nombramiento por la administración concursal, realizan actos lesivos, incluso en el contexto de aquellos que sean en aplicación de las medidas cautelares decretadas por el juez por su condición de imprescindibles para garantizar la continuidad de la empresa. En cuanto a la administración concursal, como ya indicamos, su estándar de diligencia en el caso de suspensión de las facultades patrimoniales de la sociedad concursada debe ser equivalente al parámetro objetivo exigido a un administrador de sociedades, por lo que su riesgo de responsabilidad en este caso es equivalente al de estos en la gestión ordinaria de la empresa en crisis. Con la adición, naturalmente, de los casos referidos en el párrafo anterior si se estimara una concurrencia de culpas con la administración societaria: la convalidación o no instar la anulación de un acto lesivo de gestión a iniciativa de los administradores sociales en vulneración de la limitación que les impone el procedimiento concursal (art. 40.7 LC). IV.

BIBLOGRAFÍA

ALFARO ÁGUILA-REAL, J. (2018), «Deberes de los administradores en situaciones próximas a la insolvencia», entrada de su blog con fecha 4 de abril de 2018, disponible en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/. — (2015), comentario al «Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial», JUSTE MENCÍA, J. (coord.), Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Civitas, Cizur Menor, págs. 325 a 360. ALONSO LEDESMA, C. (2016), «Los modelos de administración concursal», en AA.VV., La administración concursal. VII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, Cizur Menor, Civitas, págs. 39-82. — (1991), «Algunas consideraciones sobre el juego de la cláusula del interés social en la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente», en Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea: Estudios en homenaje a José Giron Tena, Madrid, Civitas, págs. 28-61. ALONSO UREBA, A. (2016), comentario al «Artículo 48 quáter. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones contra los administradores 271

Javier Megías López

de la sociedad deudora», en PULGAR EZQUERRA, J. (dir.), Comentario a la Ley Concursal, Las Rozas, Wolters Kluwer, págs. 647-661. — (1990), «Presupuestos de la responsabilidad social de los administradores de una sociedad anónima», Revista de Derecho Mercantil, núm. 198, 1990, págs. 639 a 727. APARICIO ARROYO, A. (2017), «Concurso y responsabilidad societaria de administradores», en GARCÍA-CRUCES, J. A. (dir.), Jurisprudencia y concurso. Estudios sobre la doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo formada en aplicación de la Ley Concursal, Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 195-235. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. M. (2004), comentario al «Artículo 48. Efectos sobre el deudor persona jurídica», en BELTRÁN, CAMPUZANO, ALAMEDA y ROJO (coords.), Comentario de la Ley concursal, Vol. 1, Madrid, Civitas págs. 960-988. BOQUERA MATARREDONDA, J., y LATORRE CHINER, N. (2005), «Distribución y conflictos de competencias en la sociedad anónima no cotizada», en EMBID IRUJO, J. M. (coord.), Las competencias de los órganos sociales en las sociedades de capital, Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 29-99. COLINO MEDIAVILLA, J. L. (2016.a), comentario al «Artículo 40. Facultades patrimoniales del deudor», en PULGAR EZQUERRA, J. (dir.), Comentario a la Ley Concursal, Las Rozas, Wolters Kluwer, págs. 583-587. — (2016.b), comentario al «Artículo 44. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial», en PULGAR EZQUERRA, J. (dir.), Comentario a la Ley Concursal, Las Rozas, Wolters Kluwer, págs. 600-604. — (2016.c), comentario al «Artículo 48. Efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras», en PULGAR EZQUERRA, J. (dir.), Comentario a la Ley Concursal, Las Rozas, Wolters Kluwer, págs. 614-618. CONTRERAS DE LA ROSA, I. (2005), «Efectos básicos de la declaración del concurso sobre el deudor en la nueva Ley Concursal: especial referencia a la intervención o suspensión y su incidencia en la continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado», en Estudios sobre la Ley concursal: libro homenaje a Manuel Olivencia, Vol. 2, págs. 1833-1842.

272

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

DÍAZ MORENO, A. (2005), «La ineficacia de los actos del deudor concursado que infrinjan las limitaciones impuestas a sus facultades de administración y disposición», en Estudios sobre la Ley concursal: libro homenaje a Manuel Olivencia, Vol. 2, págs. 1843-2530. ESTEBAN VELASCO, G. (2016.a), «Distribución de competencias entre la Junta General y el órgano de Administración, en particular las nuevas facultades de la Junta sobre activos esenciales», en AA.VV., Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, Tomo II, Aranzadi, Cizur Menor, págs. 29-89. — (2016.b), «La acción individual de responsabilidad», en ROJO, A., y BELTRÁN, E. (coords.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 6ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 189-299. — (2011), comentario al «Artículo 161. Intervención de la junta general en asuntos de gestión», ROJO, A., y BELTRÁN, E. (coords.), Comentario de la ley de sociedades de capital, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, págs. 1209-1217. — (1995.a), «Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución», en RdS, núm. 5, págs. 47 a 78. — (1995.b), voz «Responsabilidad civil de los administradores», en Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo IV, Madrid, Civitas, págs. 5912 a 5916. GALLEGO SÁNCHEZ, E. (2012), Voz «Concurso de la persona jurídica», en BELTRÁN SÁNCHEZ, y GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, Enciclopedia de derecho concursal, vol. I, Thomson-Reuters Aranzadi, págs. 591-614. GARCÍA VILLAVERDE, R. (2002), «Exoneración de responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada por falta de culpa (art. 133.2 LSA)», en AA.VV., Derecho de sociedades: Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II, Madrid, McGraw-Hill, págs. 1321 a 1350. GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, J. A. (2013), «Declaración de concurso y acciones societarias de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad concursada», Anuario de Derecho Concursal, núm. 28, págs. 31-68.

273

Javier Megías López

GIRÓN TENA, J. (1959), «La responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima en el Derecho español», en Anuario de Derecho Civil, abril-junio XII (II), págs. 419-450. GUERRA MARTÍN, G. (2011), «La posición jurídica de los administradores de las sociedades de capital», en GUERRA MARTÍN, G. (coord.), La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Madrid, La Ley, págs. 37 a 84. GUERRERO TREVIJANO, C. (2014), El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de capital. La incorporación de los principios de la business judgment rule al ordenamiento español, Civitas, Cizur Menor. GUTIÉRREZ GILSANZ, A. (2015), El convenio concursal, La Ley. HUALDE LÓPEZ, I. (2008), La fase de liquidación en el proceso concursal. Apertura, efectos y operaciones de liquidación, Aranzadi. JUSTE MENCÍA, J. (2016), «La legitimación de la minoría y de los acreedores para el ejercicio de la acción social», ROJO, A., y BELTRÁN, E. (coords.), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 6ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 141-188. — (2015.a), comentario al «Artículo 227. Deber de lealtad», en JUSTE MENCÍA, J. (coord.), Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Civitas, Cizur Menor, págs. 361-375. — (2015.b), comentario al «Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad», en JUSTE MENCÍA, J. (coord.), Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Cizur Menor, Civitas, págs. 443-462. LARA GONZÁLEZ, R. (2016), «La diligencia exigible en el ejercicio del cargo», AA.VV., La administración concursal. VII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, Cizur Menor, Civitas, págs. 301-311. LLEBOT MAJÓ, J. O (1996), Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Madrid, Civitas.

274

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. (2015), «Deberes de contabilidad y acción individual de responsabilidad. (STS 1ª de 22 de diciembre de 2014)», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 44, págs. 335-352. — (2006), «Intereses de socios e interés del concurso durante la tramitación del procedimiento concursal», AA.VV., Convergencias y paralelismos en el Derecho de sociedades y el Derecho concursal en el marco Estados Unidos-Unión Europea. III Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil, Madrid, Marcial Pons, págs. 307 a 329. — (2005), La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de las sociedades de capital (art. 135 LSA), Madrid, Marcial Pons. MARTÍNEZ FLÓREZ, A. (2004), comentario al «Artículo 40. Facultades patrimoniales del deudor», en BELTRÁN, CAMPUZANO, ALAMEDA y ROJO (coords.), Comentario de la Ley concursal, Vol. 1, Madrid, Civitas, págs. 771-820. MEGÍAS LÓPEZ, J. (2015), «Competencia de la junta general de sociedades de capital en materia de gestión: relaciones internas y externas», Diario La Ley, núm. 8608, págs. 1-13. MORALEJO MENÉNDEZ, I. (2017), «Efectos de la declaración del concurso sobre las facultades de los órganos de la sociedad de capital», en GARCÍA-CRUCES, J. A. (dir.), Jurisprudencia y concurso. Estudios sobre la doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo formada en aplicación de la Ley Concursal, Tirant lo Blanch, págs. 151-193. MORALES BARCELÓ, J. (2016), La coordinación entre la responsabilidad concursal y la responsabilidad societaria en Derecho español, Revista de Derecho, núm. 21, págs. 3-19. MORENO SERRANO, E. (2014), El órgano de administración de una sociedad de capital en concurso, Las Rozas, Wolters Kluwer. MOYA BALLESTER, J. (2016), «Los deberes fiduciarios impuestos a la administración concursal», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 24, págs. 183-203. POLO SÁNCHEZ, E. (1992), Los administradores y el consejo de administración de la sociedad anónima: (artículos 123 a 143 de la Ley de Sociedades Anónimas), en URÍA, R., MENÉNDEZ, A., y OLIVENCIA, M. (coords.),

275

Javier Megías López

Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo VI, Madrid, Civitas. PUYOL MARTÍNEZ-FERRANDO, B. (2007), «La exoneración de responsabilidad de los administradores de sociedades por intervención de la junta general», en AA.VV., Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, Tomo II, Marcial Pons, Madrid, págs. 1021-1058. QUIJANO GONZÁLEZ, J. (1985), La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima (Aspectos sustantivos), Valladolid, Publicaciones Universidad de Valladolid. — (2015), «Coordinación de acciones societarias (social, individual y por deudas) y concursales de responsabilidad», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 22, págs. 43-50. — (2016.a), comentario al «Artículo 35. Ejercicio del cargo», en PULGAR EZQUERRA, J. (dir.), Comentario a la Ley Concursal, Las Rozas, Wolters Kluwer, págs. 550-559. — (2016.b), comentario al «Artículo 36. Responsabilidad», en PULGAR EZQUERRA, J. (dir.), Comentario a la Ley Concursal, Las Rozas, Wolters Kluwer, págs. 559-573. RECALDE CASTELLS, A. (2015.a), comentario al «Artículo 160. Competencia de la junta», en JUSTE MENCÍA, J. (coord.), Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Cizur Menor, Aranzadi, págs. 29-50. — (2015.b), comentario al «Artículo 161. Intervención de la junta general en asuntos de gestión», en JUSTE MENCÍA, J. (coord.), Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Cizur Menor, Aranzadi, págs. 51-63. RECAMÁN GRAÑA, E. (2016), Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, Cizur Menor, Aranzadi. RONCERO SÁNCHEZ, A. (2016), «Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia», en AA.VV., Junta gene-

276

La gestión de la sociedad concursada y responsabilidad civil por daños de sus ...

ral y consejo de administración en la sociedad cotizada, Tomo II, Aranzadi, Cizur Menor, págs. 383 a 423. SÁNCHEZ CALERO, F. (2007), Los administradores en las sociedades de capital, 2ª ed., Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2007. SENENT MARTÍNEZ, S. (2016), «Los efectos de la declaración del concurso sobre el deudor», en CAMPUZANO LAGUILLO y SANJUÁN Y MUÑOZ (dirs.), El derecho a la insolvencia: El concurso de acreedores, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 393-419. TIRADO MARTÍ, I. (2005), Los administradores concursales, Cizur Menor, Civitas. — (2009), «Reflexiones sobre el concepto de "interés concursal". Ideas para la construcción de una teoría sobre la finalidad del concurso de acreedores», Anuario de Derecho Civil, vol. 62, núm. 3, págs. 1055-1107. VALPUESTA GASTAMINZA, E. (2015), «La interrupción de la prescripción de la acción individual contra administradores sociales y auditores por la declaración de concurso. Comentario de la sentencia Núm.737/2014 del Tribunal Supremo (1.ª) de 22 de diciembre de 2014», Anuario de Derecho Concursal, núm. 36, págs. 341-355. VÁZQUEZ CUETO, J. C. (2005), «La legitimación activa de los administradores concursales para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital», en AA.VV., Estudios sobre la Ley concursal: libro homenaje a Manuel Olivencia, Vol. 2, págs. 2359-2387. VICENT CHULIÁ, F. (2005), «El concurso de la persona jurídica», en AA.VV., Estudios sobre la Ley concursal: libro homenaje a Manuel Olivencia, Vol. 2, págs. 2389-2454.

277

CAPÍTULO IX SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS: CLASIFICACIÓN CONCURSAL DEL CRÉDITO DE REEMBOLSO Juana PULGAR EZQUERRA Catedrático de Derecho mercantil Universidad Complutense de Madrid

I. II. III.

SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS Y CONTINUIDAD EMPRESARIAL: RIESGOS DE DESPATRIMONIALIZACIÓN SOBRE EL MOMENTO EN QUE EL SOCIO PIERDE SU CONDICIÓN CRÉDITO DE REEMBOLSO EN UN EVENTUAL CONCURSO DE ACREEDORES Sobre la legitimación del socio separado o excluido para 1. solicitar la declaración del concurso de acreedores La clasificación concursal del crédito de reembolso 2.

I.

SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS Y CONTINUIDAD EMPRESARIAL: RIESGOS DE DESPATRIMONIALIZACIÓN

La separación y la exclusión de socios constituyen mecanismos de salida del socio en los que se disuelve el vínculo social entre socio-sociedad, sin disolución de la sociedad, produciéndose por tanto una rescisión parcial del contrato social, en el primer caso con carácter voluntario y en el segundo en un modo forzoso Nos encontraríamos en el ámbito de los derechos individuales de contenido económico-patrimonial del socio, inderogables por la mayoría e irrenunciables, preventiva o anticipadamente, conectando en última instancia el derecho de separación con el derecho del socio a salir de la sociedad cuando las condiciones en que inicialmente entró en aquélla hayan cambiado con posterioridad, y en un modo más cuestionable en nuestro Derecho cuando concurra justa causa o incluso «ad nutum», conectando de otro lado la exclusión del socio con el derecho a permanecer en la sociedad, esto es a continuar en ella pudiendo verse obligado a salir de ésta sólo por causas justificadas. En tanto en cuanto el ejercicio del derecho de separación por el socio y de la exclusión por la sociedad conlleva una rescisión parcial del contrato social, se ha venido entendiendo por la doctrina que serían mecanismos que permitirían materializar el principio de continuidad empresarial que conectaría con el principio de conservación de empresas, en relación a proyectos empresariales viables, poniendo remedio a la situación socio-sociedad cuando no sea razonable exigirle su permanencia en aquélla, sin causar perjuicios innecesarios a los socios que desean permanecer en ésta y a los intereses sociales. No obstante, separación y exclusión constituyen mucho más que mecanismos de salida del socio, subyaciendo a estos distintos principios de política jurídica en su configuración y consecuencias de su ejercicio, 281

Juana Pulgar Ezquerra

en relación a sociedades personalistas y capitalistas, y en éstas en función del carácter cerrado o abierto de la sociedad. En efecto, en las sociedades personalistas el derecho de separación encuentra su fundamento como forma alternativa de la disolución de la sociedad en facilitar al socio un mecanismo de salida de la sociedad cuando la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido (artículo 225 C de c), conciliando el interés del socio a salir de la sociedad y el de continuación de la sociedad. No obstante, en las sociedades capitalistas el derecho de separación y exclusión reviste otra dimensión más allá del mero derecho del socio a salir voluntariamente o en un modo forzoso de la sociedad, constituyendo en particular el derecho de separación una pieza básica de la posición jurídica de socio, que opera en ocasiones a modo de mecanismo de resolución de conflictos intrasocietarios irresolubles. Ello no sólo como protección de la minoría frente a vinculaciones opresivas de la mayoría, excepcionándose de algún modo la regla de sujeción de la minoría a los acuerdos por la mayoría, sino también en eventuales supuestos de conflictos entre socios en ocasiones paritarios, que pueden conducir a una paralización corporativa. Asimismo, el derecho de separación puede incluso conectar con el derecho de la minoría a intervenir o inferir en la gestión empresarial en un modo indirecto, en particular en conexión con la posibilidad de reversión del proceso iniciado de separación, mediante la revocación del acuerdo social que motivo éste. Y ello no sólo en relación a tipos societarios capitalistas tipológicamente cerrados, en los que, en el marco de la restricción de la transmisibilidad de las participaciones sociales como principio configurador del tipo y la ausencia de un mercado líquido de desinversión el derecho de separación juega un papel relevante, sino también en el ámbito de las sociedades abiertas, en las que también se reconoce en nuestro ordenamiento un derecho de separación. En efecto, aun cuando en este último marco el socio dispone de la posibilidad de enajenación de sus acciones en el mercado, del que carece en sociedades cerradas, obteniendo el valor de cotización, no es menos cierto que también en este marco se reconoce al socio un derecho de separación, en particular en el marco de grandes y relevantes reestructuraciones sociales, en las que puede resultar insuficiente confiar la tutela de los socios disidentes exclusivamente a la posibilidad de enajenación de sus acciones en el mercado obteniendo su valor de cotización.

282

Separación y exclusión de socios: clasificación concursal del crédito de ...

No obstante, hay que destacar que en los tipos societarios capitalistas, ha de ponerse en cuestión, de un lado, que el derecho de separación en la práctica realmente constituya un mecanismo que permita la salida rápida y fácil del socio; de otro, que en todo caso la rescisión parcial del vínculo socio-sociedad en un modo voluntario (separación) o forzoso (exclusión) permita la subsistencia y continuidad de la sociedad. En efecto, las consecuencias económicas para la sociedad vinculadas al ejercicio del derecho de separación que conlleva para el socio el nacimiento de un crédito de reembolso de su acción o participación, pueden incidir paradójicamente en la subsistencia económica misma de la sociedad, pudiendo afectar a terceros acreedores, pudiendo dificultar en la práctica la salida del socio la ausencia de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre el valor de la acción o participación, así como las consecuencias fiscales del referido reembolso. Así, la separación o exclusión del socio puede en ocasiones impedir la realización del fin social, no siendo un derecho económicamente neutro, conllevando su ejercicio, como se ha adelantado, el derecho del socio al reembolso del valor de sus acciones o participaciones vía amortización de éstas, con la consiguiente reducción de capital, o adquisición por la sociedad. Ello puede afectar al principio de estabilidad del capital, pudiendo éste a veces reducirse por debajo del mínimo legal, en conexión con el ejercicio del derecho de separación, pudiendo conllevar además, en ocasiones, una grave amenaza para la continuidad de la empresa. En este sentido, su ejercicio está llamado a disminuir el patrimonio de explotación de la empresa, pudiendo conllevar una descapitalización contable o material de la sociedad, afectando a su pervivencia, pudiendo producirse en ocasiones un ejercicio abusivo del derecho de separación por parte del socio contrario a su deber de fidelidad frente a la sociedad y a los demás socios, perjudicándose además seriamente los derechos de los acreedores en la satisfacción de sus derechos de cobro. En definitiva, en la regulación legal del derecho de separación y exclusión ha de cohonestarse el derecho del socio a salir de la sociedad, constituyendo en ocasiones un mecanismo de protección de minoritarios, en el marco de conflictos intrasocietarios verticales o paritarios y vehículo de su capacidad de incidir indirectamente en la gestión empresarial, con el principio de conservación de empresa y estabilidad del capital y la protección de los intereses de los acreedores en la satisfacción de sus derechos de crédito. En este marco, constituyen temas claves en la regulación legal del derecho de separación y la exclusión la técnica de regulación de las causas lega283

Juana Pulgar Ezquerra

les de éstas, por la vía de la cláusula general o la enumeración taxativa de supuestos, así como la delimitación de los legitimados para su ejercicio y el momento en que el socio pierde su condición como tal, lo que resulta relevante en relación al ejercicio de sus derechos corporativos en la sociedad durante el proceso de separación (derecho de voto, derecho a participar en las ganancias a través de dividendo, derecho de impugnación). Asimismo, reviste particular relevancia la regulación de los mecanismos para proteger a la sociedad del riesgo de despatrimonialización que puede conllevar el ejercicio del derecho de separación, y en este ámbito la protección de los derechos de los acreedores frente a las consecuencias económicas del ejercicio del derecho de separación. Todo ello en el marco del deber de fidelidad del socio (artículos 1.258 y 1.107 C.c.) frente a la sociedad y los socios, como principio rector del ejercicio por aquél de su derecho de separación y aceptación de su exclusión, evitándose la utilización eventual por los minoritarios del derecho de separación como un instrumento de presión y, en este marco, eventuales ejercicios abusivos de este derecho que conviertan el inicial eventual abuso de la mayoría frente al que la separación constituye un mecanismo de defensa en un abuso de la minoría frente a la mayoría. No analizaremos en esta ocasión, globalmente, toda la problemática suscitada en torno al derecho de separación o a la exclusión de socios, sino que nos centraremos en un tema escasamente tratado por la doctrina, como es la clasificación concursal del crédito de reembolso derivado del ejercicio por el socio de su derecho de separación o de la exclusión del socio por la sociedad. No obstante, antes de abordar esta cuestión, es preciso analizar uno de los aspectos más controvertidos en torno a la separación y exclusión de socios, como es el momento temporal en que el socio pierde su condición de tal. II.

SOBRE EL MOMENTO EN QUE EL SOCIO PIERDE SU CONDICIÓN

Una de las cuestiones clave —y más controvertida— que se suscitan en torno al ejercicio por el socio de su derecho de separación es la determinación del momento en que éste pierde su condición como tal. El tema es relevante, pues, de un lado, incide en el ejercicio por el socio de sus derechos corporativos (derecho de voto, impugnación de acuerdos, derecho a participar de las ganancias sociales) tras el ejercicio de su derecho de separación; de otro lado, el pronunciamiento sobre esta cuestión va a incidir, como se analizará más adelante, en la clasificación concursal del crédito de reembolso derivado del ejercicio por el socio de su derecho de 284

Separación y exclusión de socios: clasificación concursal del crédito de ...

separación, en el supuesto en que la sociedad sea declarada en concurso de acreedores a consecuencia de la despatrimonialización que derivaría de hacer efectivo el reembolso al socio del valor de sus acciones o participaciones o por otras causas. En efecto, en este ámbito, como se analizará, no recibiría la misma clasificación el crédito de reembolso del socio si éste conserva su posición como tal hasta el momento en que se haga efectivo dicho reembolso, que en aquellos supuestos en que se considere que dicha condición se pierde con anterioridad a dicho reembolso. Asimismo, la interpretación que se realice en esta materia tendrá incidencia de algún modo en el posicionamiento sobre la posibilidad de revocación por parte de la sociedad del acuerdo social base del ejercicio del derecho de separación. Esta materia no es objeto de regulación en la Ley de Sociedades de Capital, que se ocupa de la delimitación legal de las causas de separación, así como de los métodos de valoración de las acciones y participaciones del socio y procedimiento a seguir. Sin embargo, nada se establece en relación al momento en el que el socio pierde su condición como tal, debiendo ser éste tema objeto de estudio separadamente en relación a la exclusión y separación de socios, siendo en este segundo ámbito en el que, como se analizará, la fijación de este momento conlleva mayores problemas interpretativos. En efecto, en relación a la exclusión de socios, parece claro que ésta producirá sus efectos desde que la junta general adopte el acuerdo de exclusión y se hubiera procedido al reembolso de las participaciones o consignación de su importe a nombre del interesado, perdiendo a partir de este momento el socio su condición como tal. Hasta ese momento, el socio continuaría siéndolo a todos los efectos, pudiendo ejercer sus derechos en relación al reparto de las ganancias sociales, así como asumir preferentemente la creación de nuevas participaciones o suscribir acciones, pudiendo asistir y ejercer su derecho de voto en la junta, excepción hecha del tema relativo a su exclusión. Más problemática, sin embargo, es la fijación del momento en que el socio que voluntariamente se separa deja de ser tal, dada la ausencia de regulación legal de este tema. En la doctrina y jurisprudencia, ante este silencio, se pueden distinguir, en materia de derecho de separación, tres tesis en las que se trata de conciliar, de un lado, la seguridad jurídica derivada de la necesidad de fijar un momento temporal cierto en el que el socio deje de ser tal y, de otro lado, la protección del socio que quiere separarse frente a posibles oposiciones o dilaciones por parte de la sociedad, para retrasar hacer

285

Juana Pulgar Ezquerra

efectivo el derecho de separación y el crédito de reembolso que éste conlleva. De un lado, tesis de la comunicación, conforme a la cual la mera comunicación del socio a la sociedad de su voluntad de separarse conllevaría la cesación del estatus de socio, dado que nos encontramos ante una declaración del socio de su voluntad de salir de la sociedad, que no necesita de aceptación por parte de la sociedad. De otro lado, tesis de la recepción (1), conforme a la cual, partiendo del carácter recepticio de la voluntad del socio de separarse de la sociedad, se entiende que la pérdida de la condición de socio se anuda al momento en que la sociedad recibe la declaración del socio de desvincularse de la sociedad, perdiendo a partir de ese momento los socios su legitimación para el ejercicio de derechos corporativos (2). No obstante, dentro de esta interpretación doctrinal y jurisprudencial, un sector (3) distingue, en relación al referido ejercicio de derechos corporativos tras el ejercicio del derecho de separación, dos supuestos. Así, situaciones en que inicialmente la sociedad asume la voluntad declarada del socio y acepta sin más el ejercicio por éste de su derecho de separación, en los que la pérdida por parte del socio de sus derechos corporativos aparecería vinculada a la recepción por la sociedad de la comunicación de separación. De otro lado, supuestos en los que, aun cuando la sociedad no tiene que aceptar la separación del socio, se niega a aceptar ésta, ya sea de forma legí(1)

(2)

(3)

286

Vid. AGUILERA RAMOS, A. «El derecho de separación del socios», en AA.VV Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, tomo II, Madrid 1996, pág. 1.015. FARRANDO MIGUEL, I. «El derecho de separación del socio en la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», Madrid 1998, págs. 104. BONARDELL LENZANO, R. «Separación y exclusión de socios» en AA.VV La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 19965, coor. Bonardell Lenzano/Megías Gómez/Nieto Carol, pág. 825. Vid. SAP A Coruña de 15 de enero de 2018. Esta interpretación, en la práctica, en ocasiones puede conducir, en supuestos en que se extienda en el tiempo la resolución judicial en torno a la separación del socio, a situaciones en que un socio que ha manifestado su voluntad de salir de la sociedad tenga que seguir acudiendo, por ejemplo, a las ampliaciones de capital durante un largo período de tiempo, con los consiguientes perjuicios para el socio que ejercitó su derecho de separación. Por ejemplo, SAP Cádiz, Sección 5ª, de 16 de abril de 2015, en relación a un socio que esperó nueve años a que judicialmente se dilucidara su separación de la sociedad, y durante este tiempo siguió acudiendo a las ampliaciones de capital. Vid. MUÑOZ PAREDES, J.M. http://legaltoday.com/blogs/sociedades/blog-affectio-societatis/cuando-dejo-de-ser-socio-si-me-separo.

Separación y exclusión de socios: clasificación concursal del crédito de ...

tima, discrepando de la concurrencia de los presupuestos legales y tempestividad del ejercicio del derecho de separación, o de forma ilegítima, como maniobra obstativa de la sociedad para, al menos, ya que no puede impedir la salida del socio, retrasar ésta. En estos supuestos, el socio habría de acudir a la vía judicial para canalizar su salida de la sociedad, teniendo la sentencia estimatoria una eficacia declarativa de la separación del socio, que se produjo retroactivamente en el momento en que la sociedad recepcionó la declaración de voluntad del socio. En estos supuestos, el socio conservaría plenamente sus derechos corporativos, políticos y económicos y la sociedad deberá seguir convocando al socio a las juntas. Finalmente, tesis del reembolso (doctrina del pago), sobre la base de la cual la separación del socio de la sociedad constituye un proceso en el que la comunicación del socio del ejercicio de su derecho de separación sólo constituye el presupuesto de la disolución del vínculo social, que no se producirá hasta el momento en que se liquide o reembolse por la sociedad la cuota correspondiente el socio o accionista que se separa. Con base a ello, se reconoce el mantenimiento y la plenitud de los derechos del socio (derecho de voto, derecho a participar de los beneficios sociales, derecho de impugnación) hasta el momento final de la efectiva satisfacción del valor de las acciones o participaciones (4). Esta tesis, que parece ser la que subyacía indirectamente en distintos preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas primero, y con posterioridad en la Ley de Sociedades de Capital, y que ha sido acogida en el anteproyecto de código mercantil (5), parece ser la que mejor adecua las expectativas del socio y de la sociedad en el marco de la disolución de la relación de aquél con ésta. En efecto, la tesis de la recepción es cierto que podría incidir negativamente en la seguridad jurídica, al presentar como inconveniente dejar de algún modo en manos de la sociedad la decisión sobre el momento en que el socio deja de ser socio, pudiendo incurrir en mora en la devolución o reembolso del valor de las acciones o participaciones, como técnica dilatoria (4)

(5)

Así, BRENES CORTÉS, J. «Clasificación concursal del crédito de reembolso del socio que se separa ex artículo 348 bis LSC». A propósito de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 15 enero 2018, en RDCP no 29, 2018, págs. 173-180. En la jurisprudencia ésta es la postura mantenida en SSAP de Castellón (Sección 3ª) de 8 de julio de 2011 (no 239/2011) y AP Cádiz (Sección 5ª de 16 de abril de 2015 (no 194/2015). Artículo 157 de la propuesta del código de las sociedades mercantiles, elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y aprobada el 16 de marzo de 2002.

287

Juana Pulgar Ezquerra

del proceso de salida. No obstante, no es menos cierto que presenta indudables ventajas, en particular en lo relativo a la protección del socio frente a las referidas maniobras dilatorias de la sociedad, dado que, hasta que no se produzca el reembolso, conservaría su condición de socio, facilitando además esta tesis la admisibilidad de revocación por parte de la sociedad del acuerdo social que motivó el ejercicio del derecho de separación por el socio. Frente a ello, la tesis de la comunicación o recepción, bajo la que, de otro lado, también podrían eventualmente acontecer las referidas maniobras dilatorias, pueden conllevar sin embargo un déficit de protección para el socio, al no disponer de los mecanismos societarios de defensa al haber perdido su condición de socio desde el momento de la comunicación o recepción. Asimismo, desde una perspectiva concursal relativa a la clasificación en un eventual concurso de acreedores del crédito de reembolso del socio separado, es cierto que la tesis de la comunicación o recepción podría resultarle favorable al socio, al eludir la eventual clasificación como crédito subordinado, al haber perdido su condición como socio desde el momento en que comunicó su decisión de separarse o la sociedad la recepcionó. Frente a ello, la tesis del reembolso podría suponer la clasificación subordinada del crédito de reembolso. No obstante, como se analizará más adelante, el tema no resulta tan sencillo de resolver como podría parecer en una primera interpretación, dado que en la clasificación concursal del crédito de reembolso han de ser tomadas en consideración no sólo las tesis sobre el momento de pérdida para el socio de su condición de socio, sino también otros preceptos societarios relativos a las normas sobre liquidación de cuota de liquidación y protección de acreedores, en supuestos de reducción de capital por devolución de aportaciones (artículos 331 a 337 LSC) que pueden eliminar las aparentes ventajas concursales que podrían derivar para el socio de la opción por la tesis de la recepción o la comunicación. III.

CRÉDITO DE REEMBOLSO EN UN EVENTUAL CONCURSO DE ACREEDORES

El ejercicio por el socio de su derecho de separación por cualquiera de las causas legales o estatutarias o la exclusión del socio de la sociedad, determina el nacimiento a su favor de un derecho de crédito (crédito de reembolso) frente a la sociedad por el importe en que se haya fijado el valor de su acción o participación en la sociedad. 288

Separación y exclusión de socios: clasificación concursal del crédito de ...

Será precisamente por ese importe por el que en su caso concurrirá con otros acreedores en la eventualidad en que la sociedad sea declarada en concurso por encontrarse en un estado de insolvencia actual o inminente ex artículo 2 LC. Se abre así un marco de relaciones entre concurso de acreedores y derecho de reembolso del socio procedente de la separación o exclusión por cualquiera de las causas legales o estatutarias, que puede manifestarse, de un lado, en relación a la legitimación del socio separado o excluido para solicitar la declaración de concurso por causa de la insatisfacción de su derecho de reembolso y, de otro lado, respecto de la clasificación concursal de la que sería objeto el crédito de reembolso. 1.

Sobre la legitimación del socio separado o excluido para solicitar la declaración del concurso de acreedores

En primer lugar, se suscita si el socio que ejercite su derecho de separación o haya sido excluido y que no obtenga la devolución de su acción o participación estaría legitimado para solicitar la declaración del concurso de acreedores. Ello se plantearía no tanto por no haber percibido el reembolso de su acción o participación, lo que no constituye en modo alguno presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores, cuanto en supuestos en que a ello subyaciera una situación de insolvencia actual de la sociedad (artículo 2 LC) y siempre que a ello se añadiese la existencia de una pluralidad de acreedores insatisfechos. El artículo 3 LC legitima para presentar dicha solicitud al deudor (concurso voluntario) o a sus acreedores (concurso necesario) y a los socios, no en su condición de tales sino tan solo en tanto en cuanto fueran responsables personal e ilimitadamente de las deudas sociales, lo que se justifica con el fin de intentar reducir en lo posible el «quantum» de su responsabilidad. En este contexto, en el Derecho Concursal Español los socios no son considerados a efectos legales —aunque de facto puedan serlo— una clase de acreedores, como acontece en otros modelos como el norteamericano o alemán, por lo que éstos, en su condición de tales, no sólo no están legitimados para solicitar el concurso sino tampoco para votar o adherirse a una propuesta de convenio concursal (6). (6)

Vid. PULGAR EZQUERRA, J. «El concurso de acreedores. La declaración». Madrid 2008.

289

Juana Pulgar Ezquerra

Por tanto, solo en tanto en cuanto el socio que ejerció su derecho de separación fuera personal e ilimitadamente responsable —e insistimos concurriera un estado de insolvencia actual del que no es indicativo ex artículo 2.4 LC la falta de pago de su cuota de participación— podría solicitar la declaración en concurso de la sociedad. Esta posibilidad, en principio resultaría excluida del ámbito de las sociedades capitalistas que constituyen objeto de análisis del presente trabajo y en las que el socio no responde en ese modo de las deudas sociales, salvo en los supuestos contemplados por excepción en los artículos 399 y 331 LSC (respectivamente, pasivo sobrevenido tras la cancelación registral de la sociedad y ejercicio en sociedades de responsabilidad limitada, responsabilidad del socio en supuestos de reducción de capital por devolución del valor de las aportaciones). Excluida, por tanto, la legitimación del socio que ejercite su derecho de separación o resulte excluido para solicitar el concurso de acreedores de la sociedad, en relación al reembolso del valor de su acción o participación, lo que sí puede suceder es que, a solicitud del deudor u otro acreedor, la sociedad se vea inmersa en un concurso de acreedores, suscitándose como una cuestión esencial la clasificación que recibiría su crédito de restitución del valor de su acción o participación. 2.

La clasificación concursal del crédito de reembolso

El tema no puede resolverse atendiendo exclusivamente a la normativa contenida en la Ley Concursal en materia de clasificación de créditos, sino cohonestando y coordinando esta normativa con las normas de Derecho Societario, dado que el crédito de reembolso del valor de la acción o participación del socio, es un crédito de naturaleza y origen societario. Todo ello en conexión, además, con el momento en que el socio separado o excluido perdería su condición como tal, materia ésta en la que, como se ha analizado, ante la ausencia de pronunciamiento expreso en la Ley de Sociedades de Capital, pueden distinguirse diversas interpretaciones, que pueden tener incidencia en la clasificación concursal del crédito de reembolso. En efecto, el crédito de reembolso no es un crédito de naturaleza comercial derivado del ejercicio por la sociedad en el tráfico de su actividad, sino que tiene su origen en un ámbito societario, encontrando su fundamento en el artículo 93 a) LSC, que entre los derechos mínimos del socio contempla «el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación», participando de la misma naturaleza que el derecho del socio a la cuota de liquidación resultante de la disolución y liquidación de la sociedad. 290

Separación y exclusión de socios: clasificación concursal del crédito de ...

Así, el socio abandona la sociedad a modo de liquidación parcial de su posición en la sociedad, aun cuando sin que ello conlleve la liquidación de la sociedad misma y a cambio persigue recibir el valor de su acción o participación, esto es, la «cuota de liquidación» de su posición en la sociedad. Por tanto, el derecho de reembolso está sometido a las mismas normas contenidas en los artículos 356, 391-395 LSC y mecanismos de tutela de acreedores (artículos 331 a 333 LSC, para SRL, y artículos 334-337 LSC, para SA) reguladoras de la percepción por el socio de su «cuota de liquidación», que colocan al socio en una posición de «acreedor residual» respecto de la reintegración del valor de su acción o participación. Dichos preceptos prohíben todo reparto de la cuota de liquidación en tanto en cuanto no hayan sido satisfechos todos los acreedores sociales, se haya consignado el importe de sus créditos o asegurado el pago de los no vencidos («pagar antes de repartir») (artículos 391.2 LSC) (7). En un ámbito concursal, la consideración del socio como acreedor residual respecto de su crédito de reembolso, encontraba su adecuada traducción en la Ley Concursal 22/2003, con anterioridad a las reformas introducidas en este ámbito en virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en las reglas de clasificación de créditos contenidas en los artículos 92 y 93 LC, a las que resultaba sometido el crédito de reembolso del socio. Así, sobre la base de los artículos 92.5º y 93.2.1º LC, cabía predicar la condición subordinada del crédito de restitución del socio que habría ejercido su derecho de separación voluntaria o habría sido excluido de la sociedad, dado que no obstante el ejercicio de dicho derecho seguiría ostentando la condición de socio. En efecto, no se regula expresamente en la Ley de Sociedades el momento en que se produciría la «baja» del socio que voluntariamente se separa de la sociedad, constituyendo ello, como se ha analizado, cuestión polémica en la doctrina, como también lo constituye respecto de los supuestos de separación forzosa de la sociedad (exclusión). No obstante, entendemos, sobre la base de la tesis del reembolso, que la condición de socio seguiría ostentándose hasta el momento mismo en que la sociedad, por la vía que sea, reembolse o consigne a dicho socio su participación en el capital, concu(7)

Vid. BELTRÁN, E. «La calificación del crédito resultante de la separación de un accionista realizada con anterioridad a la declaración de concurso de la sociedad» ADCo 2006, p. 595-602. PULGAR EZQUERRA, J. «Reestructuración de sociedades de capital y abuso de minorías», en RDBB 129/enero-marzo 2013, p. 27-29 en relación a la calificación del crédito del socio excluido con consideraciones sostenibles respecto de la separación voluntaria del socio.

291

Juana Pulgar Ezquerra

rriendo por tanto en el socio hasta dicho momento la causa de subordinación prevista en el artículo 93.2.1º LC respecto del crédito de restitución (8). Dicha subordinación operaría en tanto en cuanto el socio fuera titular de al menos un 10 % del capital social si la sociedad en concurso no tuviera valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial, reduciéndose este porcentaje al 5 % del capital social en supuestos en que la sociedad en concurso tuviera valores admitidos a cotización en dicho mercado, supuesto este segundo que resulta excluido del ámbito de la separación voluntaria ex artículo 348.bis LSC, dado que del ámbito de aplicación de dicho precepto resultan excluidas las sociedades cotizadas. La subordinación crediticia del crédito de reembolso conlleva la postergación en el cobro del crédito en supuestos de liquidación (artículo 158 LC), así como la pérdida de ciertos derechos dentro del concurso (p.e., pérdida del derecho de voto o adhesión al convenio), aun cuando resultan sometidos al convenio concursal en iguales condiciones que los acreedores ordinarios, con el agravante de que los plazos de espera no computan hasta que aquéllos sean satisfechos, extinguiéndose además las garantías reales de las que eventualmente fueran titulares y no pudiendo formar parte de la administración concursal en los supuestos del artículo 28.1.d) LC. Esta subordinación del crédito de reintegro del socio voluntariamente separado o excluido de la sociedad, que operaba en el modelo español en aras de una pretendida seguridad jurídica de un modo automático, basándose en las condiciones concurrentes en el acreedor de proximidad con el deudor sin acudirse en modo alguno a un particular juicio de reproche, resultaba acorde con el marco de la normativa relativa al reparto de la cuota de liquidación del socio y lógica desde un punto de vista de política jurídica. En efecto, no parecería adecuado que los acreedores de la sociedad vieran situarse a su lado y en igualdad de condiciones a un socio al que se adeuda su participación en la sociedad, esto es su cuota de liquidación en virtud del ejercicio de un derecho de separación que equivale a un proceso de liquidación individual de la posición del socio en la sociedad, concul-

(8)

292

La fijación de la pérdida de la condición de socio en supuestos de baja voluntaria de la sociedad en el momento en que se produce el reembolso o consignación de las partes sociales de las que aquél fuera titular ha sido, de otro lado, la opción mantenida en el artículo 157 de la propuesta del código de sociedades mercantiles, elaborada por la Comisión General de Codificación y aprobada por la Sección de Derecho Mercantil el 16 de marzo de 2002.

Separación y exclusión de socios: clasificación concursal del crédito de ...

cando en su caso la norma que condiciona el reembolso al socio de su cuota de liquidación a la satisfacción de todos los acreedores (9). No obstante, la situación descrita cambió a raíz de la reforma introducida en la Ley Concursal en virtud de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en materia de subordinación que introdujo dos relevantes reformas en este ámbito llamadas de algún modo a «atemperar» el rigor del automatismo de la subordinación en la Ley Concursal Española. De un lado, se limitó temporalmente, respecto de los socios, la subordinación a quienes en el momento de nacimiento del crédito y no antes de éste ostentasen los límites de participación en el capital descritos. De otro lado, se exceptuaban de la subordinación «los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2.1º y 3º LC que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican» (artículo 92.5º LC), que serían clasificados como créditos ordinarios y no subordinados. Por tanto, la cuestión que se suscita a partir de este nuevo marco normativo es si el crédito de restitución del socio por causa de su separación o exclusión quedaría comprendido dentro de la excepción de subordinación regulada en el artículo 92.5º LC. Ello conecta, en un modo directo, con el tema de la naturaleza del crédito de restitución del valor de la acción o participación del socio como derecho a la cuota de liquidación, que entendemos en modo alguno puede ser calificado como un crédito semejante o similar a un préstamo, ni con análoga finalidad (10). En efecto, este derecho de reembolso conectaría con los derechos económicos del socio dentro de la sociedad, por lo que en principio dicho crédito del socio resultaría incluido dentro del ámbito del artículo 92.5º LC y

(9) (10)

Vid. BELTRÁN «La calificación del crédito…» op. cit., p. 595-602. Vid. en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, de 15 de enero de 2018, entendiendo que actos de análoga finalidad serían los realizados a efectos de financiación y cuando el socio aporta su capital ésta es una cantidad de garantía respecto de la que no tiene el socio derecho de devolución, frente a lo que acontecería en un préstamo. En sentido contrario, asimilando el crédito de reembolso a un préstamo o acto de análoga finalidad, vid. sentencia de 3 de junio de 2013, Juzgado Mercantil no 1 de A Coruña.

293

Juana Pulgar Ezquerra

por tanto excluido de su clasificación como crédito subordinado, siendo clasificado como crédito ordinario (11). Ello no obstante, aun cuando pudiera derivarse de una aplicación estricta y literal del artículo 92.5º LC, debe matizarse y adecuarse al marco societario en el que el crédito de reembolso encuentra su origen y fundamento, no debiendo resolverse, como se ha adelantado, el tema de la clasificación concursal del crédito de reembolso unilateralmente, acudiendo exclusivamente a las normas de derecho concursal reguladoras de la clasificación de créditos. En efecto, admitir que el crédito de restitución del socio se beneficiaría de la excepción a la subordinación regulada en el artículo 92.5º LC conllevaría como resultado hacer de mejor condición el crédito de restitución del socio del valor de su acción o participación en el marco de un concurso de acreedores que en un escenario societario ajeno a éste. Así, clasificando el crédito de restitución como ordinario, los socios verían satisfecha su «cuota de liquidación» derivada de la liquidación parcial de su posición en la sociedad con anterioridad a que todos los acreedores sociales hubieran sido satisfechos, conculcándose el artículo 391.2 LSC que condiciona el reparto al socio de su cuota de liquidación a la satisfacción íntegra o consignación de los derechos de crédito de los acreedores. Es, por tanto, necesario adecuar la interpretación de la clasificación concursal del derecho al reembolso del socio separado al marco societario, con el fin de evitar que se alcancen resultados diametralmente distintos desde dos áreas jurídicas de Derecho Privado como son el Derecho Societario y Concursal, lo que requeriría una reforma de la Ley Concursal con previsión expresa de la clasificación del crédito de restitución del socio separado de la sociedad, adecuándola al marco normativo societario regulador del derecho a la cuota de liquidación del socio. No obstante y en tanto en cuanto dicha revisión se acometa, entendemos de «lege ferenda» que el crédito de reembolso del socio separado en un (11)

294

Ésta es la tesis mantenida en la SAP A Coruña, de 15 de enero de 2018, en relación al crédito de reembolso derivado del ejercicio de un derecho de separación ex artículo 348 bis LSC, sobre la base de tres consideraciones: el socio perdería su condición como tal desde que la sociedad recepciona la comunicación del socio de separarse (tesis de la recepción), por tanto no sería persona relacionada a los efectos del artículo 92 LSC y no sería asimilable el crédito de reembolso a un préstamo o acto de análoga finalidad. Vid. Comentario a esta resolución en BRENES, J. «Clasificación concursal del crédito de reembolso del socio que se separa ex artículo 348 bis LSC. A propósito de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (no 12/2018, de 15 de enero)», RDCP no 29, 2018, págs. 171-187.

Separación y exclusión de socios: clasificación concursal del crédito de ...

escenario concursal debería constituir un crédito extraconcursal que, por tanto, no formaría parte de la masa pasiva del concurso y no podría ser satisfecho hasta la conclusión del concurso (12). Es cierto —y no se nos escapa— que esta interpretación puede conllevar el riesgo de que la sociedad «utilice estratégicamente» la solicitud de declaración en concurso para minimizar, o en su caso impedir, que el socio minoritario pueda «liberarse» de su cautividad social obteniendo el valor de sus acciones o participaciones sociales, perpetuándose así el conflicto intra-societario que se persigue en principio resolver o al menos minimizar mediante el establecimiento de un porcentaje legal mínimo de reparto de dividendos. Sin embargo, este es un riesgo con escasa operatividad en la práctica, dado que, como es sabido, la solicitud de concurso conlleva costes de diversos tipos (económicos, temporales), pero sobre todo reputacionales conllevando el riesgo de apertura de la sección de calificación y posible calificación culpable del concurso, por lo que, aun cuando en teoría este riesgo pueda concurrir, en la práctica sería difícilmente actualizable. No obstante, en el fondo la cuestión de la clasificación del crédito de reembolso resultaría en última instancia irrelevante, pues la entrada en juego de los mecanismos de tutela de los acreedores de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas, en supuestos de reducción de capital por devolución del valor de acciones y participaciones (artículos 331 a 337 LSC), y en particular la responsabilidad del socio en sociedades de responsabilidad limitada ex artículo 333 LSC, haría que aun cuando el socio pudiera ver satisfecho su crédito en el concurso, lo que percibiese por ese lado «saldría» a favor del acreedor por la vía de la responsabilidad ex artículo 331 LSC (13).

(12)

(13)

Así me he manifestado con anterioridad en PULGAR EZQUERRA, J. «Reparto legal mínimo de dividendos: protección de socios y acreedores (solvency test)», RDBB no 147 julio-septiembre 2017, pág. 164. En el mismo sentido, vid. GARCÍA VILLARRUBIA, M. «Sobre el carácter extraconcursal del crédito al reembolso de su participación por el socio», en www.derechomercantilespana.blogspot.com/es/2018/01/garcia-villarubia-sobre-e-caracter.html y en «Tres cuestiones prácticas sobre cuestiones polémicas sobre el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital», RDM no 50/2017 (Aranzadi Proview). BRENES CORTÉS, J. en «Clasificación concursal del crédito de reembolso», RcP, no 29, 2018, págs. 176-178. Vid. GARCÍA VILLAVERDE, R. «La exclusión de socios…», Madrid, 1997, págs. 153-170.

295

CAPÍTULO X REMEDIOS ALTERNATIVOS A LA ACCIÓN RESCISORIA EN LA ESCISIÓN RELACIONADA CON UN CONCURSO DE ACREEDORES (1) Carlos SALINAS ADELANTADO Profesor Titular de Derecho mercantil Universidad de Valencia Socio MA Abogados

INTRODUCCIÓN LA ACCIÓN DEL ART. 47.1 LME LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS EN LA ESCISIÓN (ARTS. 80 Y 75 LME) IV. LA ACCIÓN PAULIANA EL LEVANTAMIENTO DEL VELO V. VI. OPCIONES DUDOSAS VII. CONCLUSIONES I. II. III.

(1)

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2105-65881-R (MINECOFEDER) «Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles».

I.

INTRODUCCIÓN

La relación entre la escisión y el concurso de acreedores ha sido, desde siempre, problemática, porque estos dos cuerpos normativos sin duda no están todo lo coordinados que todos desearíamos, lo que ha llevado a que la doctrina estuviese muy dividida (2). Sin embargo, en esta materia, se han producido importantes desarrollos jurisprudenciales, sobre todo, la STS de 21 de noviembre de 2016 (3) que, sin duda, suponen un punto de inflexión en la materia. Como muchos, sin duda, conocerán, esta sentencia aborda el debatido tema de la posibilidad de interponer la acción rescisoria concursal para impugnar escisiones, y su ratio decidendi es claramente negar dicha posibilidad, en base al tenor literal y precedentes del art. 47.1 LME (4).

(2)

(3) (4)

Sin ánimo exhaustivo vid. CERDÁ ALBERO. F. «Rescisión concursal y modificaciones estructurales traslativas», ADCo, 2012, págs. 387 ss.; id. «Modificaciones estructurales societarias y concurso de acreedores: acciones de impugnación y convenio concursal», Libro homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Novoa págs. 713 ss.; PÉREZ TROYA, A. «Las modificaciones estructurales como técnicas de reestructuración preventivas o alternativas del concurso. Consideraciones sobre su régimen general y el régimen especial de las entidades de crédito», id. «Reestructuraciones, Modificaciones Estructurales y Concurso de Acreedores», RCP, 2016, págs. 255 ss.; GARCÍA VILLARUBIA, M. «A vueltas con las acciones de reintegración concursal. ¿Es posible rescindir una modificación estructural traslativa?, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, no. 8 2013, pág. 1. ss.; GONZÁLEZ NAVARRO, B.A. «La rescisión de las modificaciones estructurales societarias», en AAVV. La reintegración de la masa. Congreso de Antequera, 2012, págs. 199 ss. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 682/2016 de 21 Nov. 2016, Rec. 570/2015. Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio. LA LEY 171421/2016 Sobre esta sentencia vid. entre otras, CABANAS TREJO, R. «Inscripción convalidante de la fusión y acción rescisoria concursal (una reflexión sobre la impugnación de la fusión a propósito de la STS de 21/11/2016)», La Ley, no. 8931, 1 de marzo de 2017, p. 1 ss.; HIJAS CID, E. «Las modificaciones estructurales en las distintas fases del concurso de acreedores», Notarios y Registradores, 2017, págs. 6-7; RECALDE CASTELLS, A. «La rescisión concursal no se aplica a las escisiones inscritas en el Registro Mercantil», CMS, Post Jurídico, donde propone una solución alternativa a la de la sentencia, de restitución parcial de prestaciones.

299

Carlos Salinas Adelantado

Pese a la indudable calidad técnica de la Sentencia y al respeto y admiración que nos merece su Ponente, personalmente no estamos del todo seguros que haya sido una interpretación del todo acertada de este complejo problema (5). Siempre hemos estado convencidos de que en la compleja relación entre el Derecho de Sociedades y el Derecho Concursal (6), como principio general, debe de optarse por dar una cierta prioridad al Derecho concursal frente al Derecho societario. Y ello porque el Derecho concursal actúa como una especie de ultima ratio donde muchas instituciones mercantiles y no mercantiles se enfrentan con una situación patológica, la de una empresa en crisis, que justifica imponer soluciones muchas veces diferentes de las reguladas por las normas generales previstas para situaciones no patológicas. En nuestro caso, las normas que regulan la escisión en la LME. Es decir, que existiría un cierto principio de especialidad o excepcionalidad del Derecho concursal frente al societario, que le haría, como regla general, prevalente frente al Derecho societario. Además, en el caso de las escisiones y segregaciones, no se trata ésta de una cuestión meramente teórica, ya que nuestra experiencia práctica nos demuestra que no es extraño que escisiones o segregaciones se utilicen de una forma espuria; tanto antes, como durante, como después de los procedimientos concursales. Por ello mismo, disponer del arma de la acción rescisoria frente a estos casos, creemos que sería de gran utilidad para reprimir abusos en situaciones concursales. Y es que, como los mecanismos de protección de acreedores (7) que contiene, con carácter general la LME, son, por decirlo de una forma suave, cla(5)

(6)

(7)

300

Anterior a esta sentencia, mantenía una postura similar a la nuestra, PÉREZ TROYA, op. cit.; ID. «Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores», en ROJO/CORTÉS/ CAMPUZANO/PÉREZ TROYA (coord.), Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles, Aranzadi, 2015, págs. 601 ss.; hablando de la cesión global de activo y pasivo, vid. también, GUTIÉRREZ GILSANZ, A. «Cesión global de activo y pasivo y concurso de acreedores», en RCP, 14, 2011, pág.156. Sin ánimo exhaustivo, y sin que implique que dicho autor comparta la visión que damos en el texto, para la relación entre Derecho de Sociedades y Derecho concursal, son siempre reveladoras las observaciones del recordado Prof. BELTRÁN en, p. ej. BELTRÁN SÁNCHEZ, E. «Operaciones societarias sustitutivas del concurso de acreedores», en TEORDER, 2012, no 12, págs. 105 ss.; AAMN, Tomo 50, 2010 (Ejemplar dedicado a: Curso 2009/2010), págs. 157 ss. Entre muchos, tratando también el tema de la rescisoria en el marco de los instrumentos de tutela de los acreedores, vid. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, S. «Instrumentos de tutela de los acreedores sociales en las operaciones de escisión», en RDS, 39, julio/diciembre, 2010, págs. 19 ss.

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

ramente mejorables, es fácil que los operadores jurídicos utilicen operaciones societarias con finalidad defraudatoria. O, por decirlo de otra manera, es muy difícil para acreedores y otros posibles perjudicados controlar que los procesos de fusión o escisión no escondan finalidades defraudatorias de sus derechos. Por ello mismo, es muy fácil que, cuando descubran el perjuicio sufrido, por ejemplo, por la declaración o reapertura de un procedimiento concursal, haya prescrito la posibilidad de impugnar la operación societaria, y el fraude pudiese ser difícilmente atacable. Pongamos, sin ánimo exhaustivo, dos ejemplos, aunque la casuística podría ser mucho más variada: — Ejemplo 1: Sociedad inmobiliaria que genera pérdidas donde un socio tiene el 90% del capital social. Esta sociedad tiene, además, una división de domótica para edificios que es la única rama de actividad que da beneficios. Ante la presencia de problemas económicos, decide realizar una escisión parcial de su rama de actividad de domótica para edificios en la que claramente se han infravalorado los patrimonios que se transfieren a la beneficiaria, ha seleccionado cuidadosamente los pasivos transferidos a la beneficiaria de la escisión (sociedad al 80% propiedad del socio de control de la sociedad escindente) y cuyo tipo de canje ha sido muy favorable para la beneficiaria (con el consiguiente perjuicio para el socio al 10% de la escindente). A los 6 meses de inscrita la escisión, la sociedad inmobiliaria presenta concurso de acreedores, en perjuicio: 1º. De los acreedores de la actividad inmobiliaria que no cuentan con el patrimonio de la rama de actividad de domótica para cobrar sus deudas, que, además, era la que generaba más ingresos (cfr. art. 80 LME); 2º. Los acreedores de la actividad no inmobiliaria y no cedidos a la beneficiaria de la escisión. 3º. Los socios minoritarios al 10% de la sociedad escindente que han visto diluida su participación en la sociedad beneficiaria de la escisión. — Ejemplo 2: Sociedad en concurso que se dedica a fabricar pinturas y que aprueba convenio de acreedores. En fase de cumplimiento, 6 meses después del comienzo de efectos del convenio, realiza una escisión parcial (8) donde modifica el objeto social de la sociedad escindente al de tenencia de inmuebles y transmite la marca (conocida en el mercado) y actividad de fabricación y distribución de las pinturas a una nueva socie(8)

Parece claro que la sociedad en fase de cumplimiento tiene capacidad para realizar modificaciones. Conf. CERDA ALBERO, cit. «Modificaciones estructurales societarias y concurso de acreedores…», pág. 727.

301

Carlos Salinas Adelantado

dad (Newco) que, al valorar sólo la marca y seguir alquilada en las instalaciones propiedad de la sociedad escindente, tiene unas valoraciones muy bajas de escisión, ya que no tiene en cuenta que a la Newco se la ha transferido todo el fondo de comercio de la sociedad que cayó en concurso y está en fase de cumplimiento del mismo. La concursada cumple con el primer pago del convenio, pero el segundo lo incumple (pasados dos años) y se reabre el concurso siendo inatacable la escisión y permitiendo que la Newco continúe con la actividad y retenga la clientela incluso aunque hubiese de cerrar la sociedad en concurso y tener que trasladarse a unas instalaciones nuevas diferentes de las que, como alquiler, le estaba ofreciendo la sociedad cuyo concurso se ha reabierto (9). Planteado el problema práctico, sí que tenemos que decir que, pese a nuestras dudas sobre la oportunidad de la decisión tomada por el Tribunal Supremo, dado que, a partir esta sentencia, los tribunales, lógicamente, van a seguir la línea jurisprudencial sentada por la misma, creemos que la postura más útil ahora, más que seguir incidiendo en la posible incorrección de dicha postura es, adoptando una posición pragmática (10), centrarnos en responder a la siguiente pregunta: ¿Qué acciones alternativas a la rescisión concursal se pueden ejercitar para evitar que la escisión pueda realizarse en daño al concurso? La propia STS de 21 de noviembre de 2016 es clara en reconocer que el hecho de que no se pueda rescindir una escisión no impide utilizar otro tipo de acciones de resarcimiento que no impliquen impugnar la escisión, sino sólo buscar una compensación económica de créditos anteriores al concurso que se hayan visto insatisfechos, para lo que cita las SSTS de 27 de enero de 2006 (11), 9 de octubre de 2008 (12) y 3 de enero de 2013 (13); lo que sucede es que dicha sentencia no desarrolla de qué acciones está hablando. Lo que, por otro lado, lo decimos sin ánimo alguno de crítica, ya que el Tribunal (9) (10)

(11) (12) (13)

302

Lo que incluso podría tratar de evitarse haciendo una oferta (directa o indirectamente) dentro del procedimiento concursal para la adquisición de las instalaciones de la sociedad escindente cuyo concurso se ha reabierto. Preferimos utilizar la palabra pragmática más que práctica, porque entendemos que lo que procede es buscar una aproximación que sirva lo mejor posible para resolver los problemas reales que se plantean en la práctica de los concurso, pero ofreciendo un marco conceptual riguroso que pueda dar algo de seguridad jurídica a todos los operadores jurídicos, abogados, jueces, empresas. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 12/2006 de 27 Ene. 2006, Rec. 101/2000. Ponente: Ferrándiz Gabriel, José Ramón. LA LEY 11674/2006. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 873/2008 de 9 Oct. 2008, Rec. 2625/2001. Ponente: Corbal Fernández, Jesús. LA LEY 152107/2008. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 796/2012 de 3 Ene. 2013, Rec. 1573/2010.Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio. LA LEY 5540/2013.

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

Supremo tiene que resolver el caso que le ocupa, no sentar doctrina general si no es aplicable al caso. Por ello mismo, el objeto de este trabajo va a versar sobre el análisis de las posibles acciones alternativas a la rescisión que puedan paliar la cierta situación de desprotección frente eventuales actuaciones irregulares a la que aboca la negativa a la rescisión concursal que contiene la STS de 21 de noviembre de 2016 cuando la escisión se ha inscrito y han pasado los plazos de impugnación del art. 47.1 LME. Y la principal tesis de la que vamos a partir en el mismo es que, dado que ya no disponemos de la rescisoria concursal, tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia futura que pueda dictar el Tribunal Supremo, deberán esforzarse por hacer una interpretación los suficientemente amplia y flexible de dichos remedios alternativos para que, si se nos permite la expresión, se impida que el veto de la rescisoria concursal, se convierta en un «coladero» de abusos pre-con o postconcursales. Para ello, siguiendo la estela de la propia STS de 21 de noviembre de 2016, la clave debería ser desarrollar el art. 71. 6. LC (14), como «cajón de sastre procesal» a través del cual encauzar, dentro del concurso, las distintas acciones alternativas a la rescisión que vamos a analizar a continuación. Línea a la que apunta, en nuestra opinión, el propio TS en decisiones posteriores, como es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 198/2017 de 23 Mar. 2017 (15). II.

LA ACCIÓN DEL ART. 47.1 LME

Empezando por las opciones más claras, la primera acción que sin duda se puede ejercitar para paliar la falta de rescisoria concursal es la acción de daños del art. 47.1 LME. Según reza el precepto: 1. Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. (14)

(15)

Que reza: 6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72. Para diferenciar esta acción de la reintegración concursal, vid. p. ej. REYES MARTÍN, M.A. «El perjuicio como fundamento de la acción rescisoria concursal», en RCP, 12/2010, pág. 172. Rec. 2435/2014. Ponente: Sarazá Jimena, Rafael. LA LEY 15078/2017.

303

Carlos Salinas Adelantado

El primer problema que plantea estas acciones de daños, es el general de entender el nada claro art. 47.1 LME. Con carácter general, la doctrina considera que esta acción de daños sería una acción resarcitoria que determina que se pasa de la tutela real (impugnar la fusión) a la tutela obligacional (mantener la fusión pero permitir individualmente reclamar daños) (16) y que debería basarse en algún tipo de incumplimiento o defecto de proceso de fusión (o escisión, en nuestro caso) que haya generado algún tipo de daño o perjuicio a los reclamantes y que sea reclamado cuando ya haya devenido inatacable la fusión (o escisión) ex art. 47 LME. Para ello, lo primero que hay que saber es qué defectos se pueden alegar para fundamentar una acción de daños ex art. 47. 1. LME. Cuestión que se complica por las dudas que ha planteado si era posible impugnar ex art. 204 y ss. los acuerdos sociales necesarios para aprobar la fusión o escisión y, además, ejercitar las acciones referidas en el art. 47. 1. LME o no. En nuestra opinión (17), la recta interpretación de la norma es que hasta pasados los 3 meses desde la inscripción a que hace referencia el art. 47.2 LME, es posible impugnar tanto ex art. 204 ss. LSC los acuerdos sociales incluidos en el proceso de fusión o escisión y ex art. 47 LME cualesquiera otros vicios que pueda tener el procedimiento. Pero, modificando los plazos de prescripción existentes para la impugnación de acuerdos sociales (cfr. art. 205 LSC) y dejándolos reducidos a los 3 meses desde la inscripción a los que hace referencia el art. 47.1 LME. Es decir, después de dicho plazo, ya no será posible iniciar acciones de impugnación de acuerdos sociales, ni otras acciones de alegación de otros vicios en el proceso de fusión o escisión, ni, por ende, otro tipo de acciones que pretenda atacar de forma global la modificación estructural, como es, por ejemplo, la rescisoria concursal (18).

(16)

(17) (18)

304

Entre muchos, PÉREZ TROYA, A. op. cit. «Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores», en ROJO ed altri, Las modificaciones estructurales…, pág. 604; ANSÓN PERIRONCELY, R. «La impugnación de las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles», en GARRIDO DE PALMA ed. al. (coord.), Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles, Valencia, 2013, págs. 349 ss. CERDA ALBERO, «Rescisión concursal y modificaciones estructurales…», cit. pág. 39. Conf., CABANAS TREJO, R. «Inscripción convalidante…», cit. págs. 3 y ss.; y ANSÓN PERIRONCELY, op. ult. cit. CABANAS TREJO, op. cit. defiende que la rescisoria no sería posible desde el momento de la inscripción, pero, en nuestra opinión, no vemos razones de peso para que no se pudiesen iniciar acciones dentro de los tres meses posteriores a la inscripción a los que hace referencia el art. 47.1 LME.

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

En este sentido, aunque anterior a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, es muy interesante lo que señala la SAP Valencia 27 de febrero de 2014 (19), cuando dice: 5.4. Estimamos conveniente (a los efectos de esta Sentencia y respecto a la Ley de Modificaciones Estructurales en la que se enmarca el conflicto), distinguir entre «impugnación del acuerdo de fusión», «impugnación de la fusión» e «impugnación del tipo de canje», que son cuestiones diversas y no aparecen claramente diferenciadas en el procedimiento, pese a su relevancia tanto en relación a las normas aplicables, los plazos para el ejercicio de las respectivas acciones, los fundamentos o motivos que pueden sustentarlas, los criterios más o menos restrictivos al tiempo de su estimación, o, finalmente, sus efectos; consecuencia, posiblemente, de la escasa claridad de la materia (como pone de relieve la doctrina científica). Así la impugnación de los acuerdos de fusión y de la fusión propiamente dicha responden a dos momentos distintos, pues mientras que la impugnación de los acuerdos de fusión puede operar hasta la efectiva inscripción de la fusión en el Registro Mercantil y se somete a las normas de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), la impugnación de la fusión efectiva se produce tras la inscripción y responde a un régimen autónomo (art. 47 de LME), sin perjuicio de las conexiones entre ambas (que se traducen en una problemática importante, como la eventual petición de suspensión del acuerdo a través de la tutela cautelar, la determinación de los efectos de la inscripción de la fusión sobre el proceso judicial abierto de impugnación de acuerdos, o las consecuencias de una eventual estimación de cualquiera de las dos acciones, no resueltos por la Ley de Modificaciones Estructurales, a tenor de los estudios doctrinales sobre el tema). 5.4.1. Impugnación del acuerdo de fusión. La doctrina mayoritaria sostiene que en el período comprendido entre la adopción del acuerdo de fusión y la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil es posible la impugnación conforme al régimen general de la impugnación de acuerdos, sin perjuicio de la problemática que puede representar el hecho de que la acción ejercitada no suspenda el procedimiento de fusión. La normativa aplicable la encontramos, para este caso, en la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (artículos 204 y siguientes) y por tanto se ha de estar al esquema tradicional que distingue entre los supuestos de nulidad y de anulabilidad. En este marco encuentra acomodo —entre otras causas— la alegación relativa a la infracción del derecho de información del socio, con especial incidencia, por razón de la materia que nos ocupa, de las previsiones contenidas en el artículo 39 de la Ley de Modificaciones Estructurales que enumera los elementos que comprende la información previa sobre la fusión. No se ha discutido en la presente litis que la documentación relacionada en el precepto fuera entregada al actor, y de facto, se aporta la misma con el escrito de demanda. (19)

LA LEY 38270/2014.

305

Carlos Salinas Adelantado

5.4.2. Impugnación de la fusión. La impugnación de la fusión se regula en el artículo 47 de la Ley de Modificaciones Estructurales, cuyo apartado primero dispone que ninguna fusión pueda ser impugnada cuando se haya realizado de conformidad con las previsiones de «esta Ley». Atendido el tenor de la norma, la doctrina sostiene, en términos generales, el carácter restrictivo de la impugnación de la fusión, incluso defendiendo —algún sector doctrinal— que la mención a las previsiones de la propia Ley implica que la impugnación no sea posible por infracción de disposiciones estatutarias o de cualquiera otra norma legal. Las consecuencias de su infracción habría que buscarlas en el marco de las acciones de resarcimiento (a tenor del último inciso del artículo 47.1). Igualmente, y a los efectos que ahora nos ocupan, se recalcan las siguientes ideas: 1) No es necesaria la previa impugnación del acuerdo de fusión para instar la impugnación de la fusión, 2) Cabría la impugnación de la fusión con referencia al tipo de canje —al que nos referiremos seguidamente— si se produce una infracción de los artículos 24 y 25 LME cuando ello implica la vulneración del principio de continuidad del «status quo» de los socios. 3) Causa de impugnación de la fusión puede ser también la de la existencia de vicios durante la fase de preparación de la fusión, lo que supone la posibilidad de invocar la lesión del derecho de información, 4) la impugnación del balance de fusión, no determina por sí sola la suspensión de la ejecución de la fusión, ni su nulidad, sino el resarcimiento del daño (art. 38 LME), 5) la impugnación de la fusión está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses desde la fecha en que fuese oponible a quien invoca la nulidad (art. 47.2 LME). El plazo se computa desde la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil (art. 46 LME) y su publicación en el BORME —respecto de terceros— o desde la elevación a documento público de los acuerdos frente a quienes fueron parte en el negocio. 5.4.3. Impugnación del canje. La relación de cambio o tipo de canje tiene como finalidad esencial materializar el principio de equilibrio o adecuación de la contraprestación societaria que han de recibir los socios de las sociedades que se extinguen en el proceso de fusión. El tipo de canje ha de tener necesariamente valor positivo, y tiene que establecerse sobre la base del valor real por imperativo del artículo 25 de la Ley de Modificaciones Estructurales, pues ello es clave en el proceso de fusión a los efectos de la protección de los socios. El artículo 38 prevé como mecanismo de defensa de socios y de acreedores y obligacionistas la posibilidad de solicitar, dentro del mes siguiente a la publicación del acuerdo de fusión la petición de indemnización complementaria si se consideran perjudicados por la relación de canje, con la finalidad de fijar la cuantía de la indemnización compensatoria.

Como apunta la sentencia citada, la falta de coordinación entre el art. 204 ss. LSC y el art. 47.1 LME puede provocar problemas prácticos importantes. Imaginemos que impugnamos el acuerdo de la Junta que aprueba la escisión ex art. 204 ss. LSC, por ejemplo, por violar la Ley. La única manera que tendríamos de impedir la inscripción de la escisión sería pedir la suspensión 306

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

cautelar del acuerdo, pero, visto el contenido del art. 47.1 LME, parece extraordinariamente difícil que dicha suspensión cautelar sea incluso legalmente posible. Con ello llegaríamos a que la fusión se inscribiría y entonces la pregunta sería: ¿Se han subsanado los defectos de la acción de impugnación por la inscripción, con lo que la acción de impugnación carece sobrevenidamente de objeto (cfr. arg. art. 204.2. LSC)? ¿O hay que considerar que se ha transformado en la acción del art. 47.1 LME si los defectos del procedimiento tienen suficiente envergadura (cfr. art. 47.1 LME y art. 204.3 LSC) con el riesgo de que se considere que se ha producido una mutatio libelli? Por ello, en nuestra opinión, es preferible defender que las causas de los art. 204 y ss. LSC es uno de los «defectos» que pueden fundamentar una acción del art. 47.1 LME. Es decir, que, en una fusión o escisión, la impugnación del acuerdo de fusión o escisión no es una acción distinta del art. 47.1 LME, sino una de las posibles causas que puede fundamentarla. Sin perjuicio de que pueden existir acciones ex art. 47.1 LME que no estén basadas en la impugnación de ninguno de los acuerdos de la fusión o escisión. De esta forma, además, aunque todos conocemos lo reacios que son los jueces a conceder medidas cautelares en sociedades, se podría intentar defender con más éxito la posibilidad de suspender la inscripción de la fusión o escisión, dada la dificultad de revertir después de inscritos los efectos de la escisión (cfr. art. 47.4 LME). En definitiva, tanto conceptualmente y pragmáticamente, como desde un punto de vista de estrategia procesal, parece mucho más seguro que, si se quiere impugnar los acuerdos de fusión o escisión, se accione ex art. 47.1 LME y 204 ss. LSC, que meterse en el laberinto procesal que podría provocar una acción fundada exclusivamente en los arts. 204 ss. LSC. Aplicadas estas ideas al caso que nos ocupa, podemos concluir que, dado que el art. 47.1 LME consideramos que puede y, en realidad, es conveniente que incluya todo defecto de proceso, sea impugnación de un acuerdo social o cualquier otro tipo; bajo el prisma del art. 47.1 LME deberán admitirse las acciones que reclamen daños y perjuicios derivados de cualesquiera de los posibles defectos producidos en todo el proceso de la modificación estructural. Utilizando esta conclusión en los ejemplos propuestos al principio de este trabajo: — En el Ejemplo 1, se podría reclamar ex art. 47.1 LME, la infravaloración de los activos y pasivos transmitidos, o el incorrecto tipo de canje, 307

Carlos Salinas Adelantado

o la incorrecta falta de transmisión de algunos pasivos a la transmitente. Pero no se podría reclamar la pérdida de patrimonio sufrida por los acreedores de la actividad inmobiliaria, al no poder disponer de los bienes escindidos para el cobro de sus deudas, porque ese es un efecto que produce cualquier escisión (20). — En el ejemplo 2, las posibilidades de accionar ex art. 47.1 LME, serían más difíciles. Evidentemente la escisión ha vaciado la actividad productiva de la sociedad escindente y, evidentemente, podemos constatar una clara finalidad fraudulenta pero, formalmente, no ha incumplido lo que señala la LME y ya no es posible rescindir la escisión fraudulenta. Hablar de infravaloración es complejo, porque los inmuebles y máquinas de la sociedad escindente permanecen en la misma. Sólo se daría infravaloración en el fondo de comercio, pero esto sería siempre algo de difícil cuantificación. Por otro lado si, por ejemplo, se alegase algo parecido a la sucesión de empresa para decir que todos los créditos afectos por el convenio deberían de haberse cedido a la Newco, ello sería algo muy similar a rescindir toda la escisión, ya que, aunque formalmente la Newco seguiría existiendo, materialmente lo sería como una especie de avalista solidaria de la sociedad escindente y, además, sin el límite del art. 80 LME. Lo que ex art. 47.1 LME, vemos que tendría una prosperabilidad muy limitada. De todos los supuestos de acción que, de forma no exhaustiva acabamos de mencionar, existe uno que puede generar dudas en relación al Ejemplo 1, que es la acción de daños derivados de no haber transferido algunos pasivos que, por pertenecer a la rama de actividad escindida, deberían haber sido incluidos en el conglomerado de activos y pasivos transmitidos por sucesión universal. Todo ello porque, estrictamente hablando, se trata de un pasivo que está contabilizado en la sociedad escindente y, según señala el art. 80 LME, la sociedad beneficiaria, no tendría responsabilidad sobre el mismo. Sin embargo, estas dudas deben quedar disipadas porque la propia STS de 21 de noviembre de 2016 cita la STS de 3 de enero de 2013, donde el Alto Tribunal dijo: En nuestro caso, tal y como quedó acreditado en la instancia, es muy significativo que el proyecto de escisión hiciera mención a que afectaba a la actividad internacional de la compañía escindida, que constituía una unidad económica empresarial que se desarrollaba de forma autónoma. El hecho de que una supuesta deuda generada por la actividad internacional de la compañía Ramón Vizcaíno, S.A. antes de (20)

308

Pone de manifiesto esta inquietante conclusión, PÉREZ TROYA, «Las modificaciones estructurales y concurso de acreedores», cit. págs. 603 y 604.

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

la fusión, no se incluyera luego en el proyecto de escisión, en concreto en la designación y reparto de los elementos del activo y del pasivo que iban a transmitirse a la sociedad beneficiaria, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal, máxime cuando esta supuesta deuda no estaba tampoco contabilizada en la sociedad escindida. Por eso, debe entenderse que esta deuda estaba afectada al negocio internacional de la sociedad escindida, en que consiste la unidad económica transmitida a la sociedad beneficiaria, razón por la cual fue también transmitida a esta última, formando parte de las relaciones jurídicas traspasadas en bloque, conforme al art. 252.1.b) TRLSA (LA LEY 3308/1989), y es en virtud de esta sucesión que la sociedad beneficiaria resulta responsable de su cumplimiento (21).

Como se puede observar, el Tribunal es claro en reconocer que, si la deuda forma parte de la unidad productiva, el defecto de que no conste en el desglose de los pasivos transmitidos no impide que se considere efectivamente transmitido y que, por tanto, la sociedad beneficiaria deba responder de su pago. Podría dudarse si el cauce procesal para esta acción debiese ser el art. 47.1 LME, pero creemos que nada obsta a que ello sea así, porque estamos ante un defecto del procedimiento (no incluir el pasivo entre los transmitidos con la escisión) que ha producido un daño, que es que nominalmente no aparece contabilizada la deuda en la sociedad beneficiaria de la escisión, y cuya forma de resarcirlo es obligar a la beneficiaria al pago de la misma. Por si fuesen pocos los problemas que acabamos de plantear, en una situación concursal, además, esta acción presenta, específicamente, dos problemas adicionales: — El primero es el de la legitimación activa de la Administración Concursal para poder interponer dicha acción. Si se elige demandar a Administradores, Auditores o Liquidadores reclamándoles su responsabilidad por los daños producidos, sin duda, podríamos aplicar el art. 48 quater LC. Pero si se decide demandar a la sociedad, surgen dudas al respecto. En todo caso, como ya adelantamos al principio de este trabajo, la STS de 21 de noviembre de 2016 contiene una afirmación muy interesante que creemos puede solucionar este problema, que es que se acepta (21)

De la lectura de la Sentencia citada se desprende que, a diferencia del supuesto planteado en el Ejemplo 1, la deuda no estaba contabilizada ni en la sociedad escindente ni en la beneficiaria de la escisión. Pero entendemos que dicha diferencia no impide defender la misma solución si la deuda está contabilizada, ya que simplemente sucedería que se habría contabilizado mal en la sociedad escindente.

309

Carlos Salinas Adelantado

que se pueda accionar por parte de la Administración Concursal en base al art. 71.6 y 72.1 LC: «De este modo, la inimpugnabilidad de las modificaciones estructurales traslativas prevista en el art. 47.1 LME afecta a las acciones por las que se pretende su ineficacia, pero no impide otros remedios que permiten salvaguardar los derechos de los socios o, en su caso, de determinados acreedores, que hubieran sido ilícitamente soslayados, como ocurrió en los precedentes expuestos. No sería inconveniente para ello que se hubiera declarado el concurso de la sociedad escindida, pero la acción a ejercitar, que no sería la rescisión concursal, por lo ya expuesto, pretendería una compensación equivalente sólo a los créditos que hubieran sido, en su caso, ilícitamente defraudados con la escisión. Esto es, sin perjuicio de que se tratara de una acción colectiva ejercitada por la administración concursal (arts. 71.6 y 72.1 LC) y que lo obtenido fuera a parar a la masa, el importe reclamado guardaría relación con los créditos que realmente hubieran sido ilícitamente defraudados, que necesariamente deberían ser anteriores a la escisión».

Vía que entendemos aplicable cuando la Administración Concursal quiera accionar ex art. 47.1 LME. Es decir, proponemos que se considere que la acción del 47.1 LME sería una de las acciones de impugnación a las que hace referencia el art. 71.6 LC (22), lo que dejaría claro: (i) No sólo la legitimación de la Administración Concursal para interponer este tipo de acciones. Y, no menos importante, la legitimación subsidiaria de otros terceros a la que hace referencia el art. 72 LC, que se ha demostrado muy útil en la práctica. (ii) Sino también la competencia del Juez del Concurso para conocer de las mismas. — El segundo problema, y no menor, sería probar el daño específico que la escisión haya provocado a los créditos anteriores a la misma (cfr. STS 21 de noviembre de 2016, antes citada) y que dicho daño puede reclamarlo la Administración Concursal y no cada acreedor concreto. Por la propia pars conditio creditorum, el Administrador Concursal no puede defender que se pague a unos acreedores sí y a otros no, sino que debe pedir que se entregue el fruto de la condena a la masa, para que luego sea aplicada según las normas de la prelación concursal. Pero la acción (22)

310

Contra CERDA ALBERO, «Rescisión concursal y modificaciones estructurales traslativas…», cit. pág. 40.

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

que contempla el art. 47.1 LME lo que busca y admite es el resarcimiento específico de un socio o acreedor concreto. Por ello, los acreedores o socios podrían tratar de defender que esa acción les corresponde a ellos y que no tiene por qué ingresarse en la masa activa del concurso. Pese a que reconocemos que es un tema discutible, y por las razones expuestas al principio de este trabajo, nos inclinamos por admitir que se pueda accionar por la Administración Concursal y que el producto de lo obtenido vaya a la masa y sea repartido siguiendo las reglas de prelación que establece la LC. En apoyo de nuestra tesis, podemos volver a citar a la propia STS de 21 de noviembre de 2016, ya que, como se puede observar en la cita que acabamos de reflejar en el texto, el Alto Tribunal se muestra favorable a admitir que el Administrador Concursal pueda pedir los daños sufridos por acreedores anteriores al concurso y que lo que pueda conseguirse con dichas acciones sea «reintegrado» a la masa para la satisfacción no de los acreedores concretos que sufrieron el daño, sino según las exigencias de la pars conditio creditorum. Para finalizar, un problema que no es específico de las situaciones concursales, pero que sin duda puede ser relevante en las mismas, dado el lapso de tiempo que puede pasar entre el hecho dañoso y el conocimiento por el socio o tercero, es cuál sería el plazo de prescripción de estas acciones ex art. 47.1 LME. Siendo evidente que estas acciones no prescriben en el plazo de tres meses a que hace referencia el art. 47.1 LME, en nuestra opinión, como la norma habla de daños, el plazo de prescripción será, en el caso de los socios, el quinquenal del art. 1964.2 del Código Civil por entender que la relación de los socios con la sociedad es contractual; y, en el caso de las reclamaciones de terceros, al considerarlas extracontractuales, el plazo anual del artículo 1968.2 del Código Civil. En todo caso, este plazo de 1 año podría ser en la práctica más largo que el quinquenal del art. 1964.2 del Código Civil, porque mientras el primero empieza a contar desde que fuese exigible la obligación, que sería cuando se produjo el evento que generó el daño al socio, en el caso del art. 1968.2 del Código Civil, el dies a quo se produce cuando se conoce el evento dañoso, que, en una situación concursal y en una acción ex art. 71.6 LC, no sería difícil entender que sería por ejemplo, desde que el Administrador Concursal emitió el informe del art. 75 LC (23). (23)

Somos conscientes de que el dies a quo va a depender, en todo caso, de las circunstancias concretas de cada caso, ya que si, a pesar de la emisión del informe de la Administración Concursal, no ha sido posible conocer el evento dañoso; podría posponerse dicho inicio del cómputo; y, por el contrario, si se conoce con anterioridad, obviamente el dies a quo sería anterior. Pero, como regla general, entendemos que lo dicho en el texto es correcto.

311

Carlos Salinas Adelantado

En resumen, la acción del art. 47.1 LME puede ser un instrumento interesante para paliar la imposibilidad de ejercitar la rescisoria, pero siempre que se consolide doctrinal y jurisprudencialmente la línea que apunta la propia STS de 21 de noviembre de 2016 y que parece confirmar la STS de 23 de marzo de 2017, de que la administración concursal tiene legitimación para instarla y con la finalidad de que el producto de la misma se integre en la masa del concurso. En todo caso, recordar que está acción tiene la limitación de que no podrá ejercitarse si el proceso de escisión fue correcto, lo que no garantiza que no haya podido producir resultados dañosos (recuérdese, en este sentido, las dificultades para atacar por esta vía el Ejemplo 2, al que hemos hecho referencia antes). III.

LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS EN LA ESCISIÓN (ARTS. 80 Y 75 LME)

Otra vía muy prolífica en el caso de la escisión o la segregación, puede ser la exigencia de responsabilidad por las deudas del art. 80 LME (24), ya que es una acción que creemos que, sin duda, podría promover o ejercitar un Administrador Concursal ex art. 71.6 LC, y que puede llevar a pedir la condena a que la sociedad responsable pague todo o parte de las deudas preexistentes a la escisión. Lo único que hay que entender bien en este caso, es el supuesto de hecho de cada norma. El artículo 80 LME lo que establece es una corresponsabilidad solidaria entre beneficiarias y sociedad escindente (si es escisión parcial) de la escisión, pero hasta el límite de lo atribuido para las beneficiarias, pero limitado a responder de las obligaciones transmitidas con la escisión. Es decir: 1º. Las deudas no transmitidas en caso de escisión parcial no se pueden beneficiar del art. 80 LME (25). 2º. La sociedad beneficiaria tiene que haber incumplido. En todo caso, como señala la STS de 3 de febrero de 2015 (26): Conforme al art. 80 LME, «de las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación». (24) (25) (26)

312

Al respecto, entre muchos, vid. p. ej. BELÉN CAMPUZANO, A. «Responsabilidad por las deudas sociales. La responsabilidad por las obligaciones incumplidas», en ROJO ed. al. Las modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles, 2015, págs. 357 ss. Conf. PÉREZ TROYA, «Las modificaciones estructurales y concurso de acreedores», cit. págs. 603 y 604. LA LEY 10066/2015.

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados. En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación. En nuestro caso, queda acreditado que antes de la presentación de la demanda se había producido el incumplimiento de la obligación de pago de la deuda, razón por la cual, sin necesidad de que previamente se hubiera dirigido la acción frente a la beneficiaria, la sociedad escindida devino responsable solidaria e limitadamente. 3º. Las otras sociedades beneficiarias tienen responsabilidad solidaria pero limitada a lo percibido. 4º. La sociedad escindente sigue respondiendo (sin límite alguno) (27).

Por tanto: En primer lugar, debe retenerse siempre que las sociedades beneficiarias de la escisión no responden de las deudas que han permanecido en la sociedad escindente. Y que, en segundo lugar, no es este el cauce principal para pedir daños derivados de defectos en el procedimiento de escisión, sino precisamente para pedirlos sin tener que alegar defecto alguno en el mismo. Lo que, obviamente relaja bastante las exigencias de carga de la prueba necesarios para que la acción tenga éxito. Por ello mismo, puede tener sentido utilizar ex art. 71. 6 LC esta acción por parte del administrador concursal, cuando la sociedad concursada sea una de las beneficiarias de la escisión, para reclamar responsabilidad al resto de las beneficiarias y a la escindente. Lo que no se puede es alegar el art. 80 LME cuando la concursada sea la escindente para intentar cobrar de la sociedad beneficiaria de la escisión por entender que la deuda debería haber sido transmitida a la mima. Vid. citando la derogada LSA, STS 3 de enero de 2013: No resulta de aplicación, sin embargo, el art. 259 TRLSA (LA LEY 3308/1989), que regulaba un supuesto de hecho distinto al que es objeto de enjuiciamiento. Este último precepto presupone la existencia de varias sociedades beneficiarias, que no es el caso, y regula la responsabilidad de las sociedades beneficiarias respecto del cumplimiento de las deudas traspasadas a las otras sociedades beneficiaras. (27)

Conf. STS 3 de febrero de 2015, que acabamos de citar.

313

Carlos Salinas Adelantado

En nuestro caso, existe una sola sociedad beneficiaria y su responsabilidad deriva de habérsele transmitido la deuda, junto con el bloque de relaciones jurídicas generadas con la actividad internacional de la sociedad escindida.

Lo que se debería ejercitar es la acción alegando del 47.1 LME, al ser un defecto en el procedimiento (la no inclusión del pasivo entre los activos y pasivos transferidos a la beneficiaria), la razón por la que aparentemente no pueden cobrar de la sociedad beneficiaria. Un caso que sí podría darse es que, aparte de pedir la responsabilidad ex art. 80 LME, se alegase la infravaloración de los activos transmitidos a alguna de las otras beneficiarias sobre las que se exija la responsabilidad solidaria pero limitada, para así reclamar una cantidad mayor al elevar el límite cuantitativo de responsabilidad. Aquí, entendemos que lo correcto sería reclamar tanto base al art. 80 como al 47.1 LME. En cuanto al art. 75.2 LME, entendemos que su uso en procedimientos concursales va a ser más marginal. El Administrador Concursal podría usarlo ex art. 71.6 LC para exigir responsabilidad a sociedades beneficiarias de una escisión total, pero sólo en el supuesto de que el pasivo no estuviese adjudicado a ninguna beneficiaria y tampoco sea posible adjudicarlo. En todo caso, para que fuese un Administrador Concursal el interesado en ejercitar esta acción, debería ser el Administrador Concursal del acreedor preterido, y no si alguna de las posibles sociedades beneficiarias fuese la que hubiese caído en concurso. Si fuese éste último el caso, el acreedor o acreedores preteridos no tendrían mucho interés en ir contra la beneficiaria concursada, sino que accionarían contra las otras beneficiarias. IV.

LA ACCIÓN PAULIANA

Otra posibilidad que menciona expresamente el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de noviembre de 2016, son las acciones por fraude de ley que recogió el TS en sus Sentencias de 27 de enero de 2006, 9 de octubre de 2008. En realidad, las sentencias de 2006 y 2008 son sobre un supuesto bastante peculiar y en base a una normativa mayormente derogada. Por ello su mayor utilidad, es el haber sido reconocidas expresamente por la STS de 21 de noviembre de 2016 como jurisprudencia vigente, y, por ende, la confirmación de que una de las acciones que se pueden ejercitar ex art. 71.6 LC es la acción pauliana.

314

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

De todos modos, como señala la STS 21 de noviembre de 2016, la acción pauliana no tiene la misma naturaleza y efectos que la reintegración concursal: Efectos de la rescisión concursal. Aunque ambas acciones, la pauliana y la rescisión concursal, tienen naturaleza rescisoria, sus efectos no son los mismos. El art. 73.1 LC expresamente prevé como efecto consiguiente a la estimación de la rescisión concursal la ineficacia del acto de disposición impugnado, así como la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses. Sin embargo, la estimación de la acción pauliana conlleva una ineficacia relativa y parcial del acto de disposición, tal y como razonamos en la sentencia 245/2013, de 18 de abril (con cita de las anteriores sentencias de 28 de noviembre de 1997, de 24 de julio de 1998 y 25/2004, de 30 de enero): «(l)os efectos del ejercicio de la acción pauliana en caso de estimarse tan sólo benefician al acreedor que hubiera ejercitado la acción, quien lo hace en su nombre e individualmente; esto es, no se produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que sólo se consideran los actos impugnados como no ocurridos en relación con el acreedor actor, para posibilitar la ejecución de su crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado. «(E)ste carácter personal de la acción determina por una parte que, en principio, la legitimación para su ejercicio corresponda al acreedor perjudicado, y por otra que la ineficacia del acto impugnado sea relativa y parcial, pues la privación de eficacia del acto impugnado lo es sólo respecto del acreedor que acciona y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido». Esta distinción tiene gran relevancia, pues la rescisión concursal no determina una ineficacia relativa del acto impugnado, sino total, con el consiguiente efecto de restitución a la masa de los bienes o derechos objeto del acto de disposición impugnado. Sólo si los bienes no pueden restituirse, el art. 73.2 LC impone a la contraparte, destinatario de los bienes objeto de disposición, la restitución por equivalente: el pago del valor de los bienes cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; y, en caso de mala fe en quien contrató con el concursado, también deberá indemnizar los daños y perjuicios causados a la masa activa. De tal forma que no cabe instar la rescisión concursal de la escisión sin dejar de pretender con ello su ineficacia. Por el contrario, como veremos con mayor detalle, sí cabría que, caso de que la escisión se hubiera realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de algunos concretos acreedores existentes entonces, estos pudieran ejercitar una

315

Carlos Salinas Adelantado

acción para pretender la satisfacción de sus créditos con los bienes transmitidos con la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión.

El problema de esta acción, son los rigurosos requisitos probatorios que exige. Pero, en realidad, tampoco son tan difíciles de cumplir, porque la jurisprudencia ha ido relajándolos a lo largo de los años. Vid. p. ej. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 735/2016 de 21 Dic. 2016 (28). Y la ventaja de ejercitarla en un procedimiento concursal ex art. 71.6 LC, sería que el Administrador Concursal, podría ejercitar la acción representando a todos los acreedores de la masa pasiva del concurso que individualmente hayan podido ver defraudados sus derechos; que lo que pudiese obtenerse entraría en la masa activa del concurso y sometido a la pars conditio creditorum y que, al estar en concurso de acreedores, la prueba de que no se ha podido cobrar del deudor inicial, será la propia declaración de concurso. EL LEVANTAMIENTO DEL VELO

V.

La otra vía que a la que apunta la STS de 21 de noviembre de 2016, al citar expresamente la STS de 3 de enero de 2013, y que nos parece muy interesante, es la del levantamiento del velo. Nótese como esta última sentencia dijo: 12. El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias —son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso— sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros» (Sentencia 718/2011, de 13 de octubre (LA LEY 218015/2011), con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre (LA LEY 244480/2010)). Pero, como recordábamos en la Sentencia 326/2012, de 30 de mayo (LA LEY 72581/2012), la jurisprudencia insiste en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva (Sentencias 475/2008, de 26 de mayo (LA LEY 47628/2008), y 422/2011, de 7 de junio (LA LEY 98648/2011)). La norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supues(28)

316

Rec. 2334/2014. Ponente: Orduña Moreno, Francisco Javier. LA LEY 184728/2016.

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

tos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros. En este caso, nos encontramos en este último supuesto de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar legítimos derechos de terceros, pues la demanda argumenta que el entramado de sociedades que surge de su originaria deudora de la actora, Ramón Vizcaíno, S.A., responde a la finalidad de eludir el pago de aquella deuda.

El levantamiento del velo tiene dos ventajas: — La primera es que, frente al art. 80 LME, declarado el levantamiento del velo, la responsabilidad no sería limitada a lo recibido por la sociedad beneficiaria de la escición, sino que sería ilimitada a todo el patrimonio de la sociedad que ha sido utilizada como pantalla. — Y la segunda, que puede servir como un buen sustituto de los efectos más globales que tenía la rescisoria concursal. Si recordamos el Ejemplo 2 que pusimos al principio de este trabajo, sobre el que, pese al evidente fraude que implica, es muy difícil aplicar el art. 47.1 LME, el levantamiento del velo permitiría defender que, reabierto el concurso de la sociedad escindente, la Newco pudiese ser declarada responsable del pago de las deudas del convenio o incluso de las generadas pendiente el cumplimiento del convenio, porque la Newco no sería sino una pantalla que se ha utilizado por la concursada para proteger la actividad comercial de la compañía de legítimo ataque de los acreedores de la concursada. En este sentido, queremos traer a colación la interesantísima Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 198/2017 de 23 Mar. 2017 (29), que dice: 4. Que la Ley Concursal no prevea el ejercicio de la acción rescisoria concursal para los actos realizados en la fase de cumplimiento de convenio en caso de posterior apertura de la fase de liquidación (a solicitud del propio deudor que no puede cum(29)

Rec. 2435/2014. Ponente: Sarazá Jimena, Rafael. LA LEY 15078/2017.

317

Carlos Salinas Adelantado

plir el convenio, art. 142.2 de la Ley Concursal, o porque algún acreedor solicite la declaración de incumplimiento y así se declare por el juez del concurso, art. 140 de la Ley Concursal) se explica porque los medios ordinarios previstos en la legislación con carácter general, a los que hace referencia el art. 71.6 de la Ley Concursal, son suficientes para proteger la integridad de la masa activa y la par condicio creditorum en esta situación y obtener la ineficacia de los actos de disposición realizados en fraude de los acreedores y que, además, pueden impedir el cumplimiento del propio convenio y la satisfacción de los créditos de los acreedores en la fase de liquidación que se abra. 5. En efecto, la doctrina que se ha ocupado de esta cuestión ha puesto de relieve que los pagos anticipados realizados en fase de cumplimiento de convenio pueden ser impugnados al amparo del art. 1292 del Código Civil. En los negocios a título gratuito realizados en esta situación, el fraude se presumiría por aplicación de lo dispuesto en el art. 1297 del Código Civil. Respecto de otros actos de disposición, la insolvencia del deudor que resulta de la existencia de un concurso justifica el cumplimiento del requisito del carácter subsidiario de la acción rescisoria (art. 1294 del Código Civil) y permite tener en consideración la alteración injustificada de la par condicio creditorum como justificación de la rescisión, por aplicación de la doctrina de la sentencia de esta sala 855/2007, de 24 de julio, aplicada a sensu contrario. Por último, en los casos más graves, cuando el acto de disposición haya respondido al propósito común de defraudar a los acreedores, puede fundar una acción de nulidad contractual por ilicitud de la causa (sentencia 575/2015, de 3 de noviembre). Y si el negocio de disposición por el que el bien ha salido de la masa activa es en realidad una simulación para impedir que con ese bien pueda cumplirse el convenio o satisfacer los créditos cuando se abra la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, también puede ejercitarse la correspondiente acción de nulidad absoluta (sentencia 265/2013, de 24 de abril).

Ligando lo que dicen las STS de 21 de noviembre de 2016 y la que acabamos de citar, parece claro que en el Ejemplo 2, nada impediría a que la Administración Concursal del concurso reabierto por incumplimiento de convenio, pudiese ex art. 71.6 LC, ejercitar una acción de levantamiento del velo cuyo resultado práctico sería que la Newco pasase a responder de todas las deudas de la sociedad concursada, porque los acreedores defraudados no han sido sólo los acreedores afectados por el convenio, sino los posibles acreedores generados con posterioridad al mismo que se puedan haber devengado entre la aprobación del convenio y la reapertura del concurso por incumplimiento del convenio.

318

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

VI.

OPCIONES DUDOSAS

Aunque con el elenco de acciones que acabamos de exponer, podemos ser algo más optimistas sobre que el veto a la rescisoria concursal provocado por la STS de 21 de noviembre de 2016, no vaya a significar que se produzca un «coladero» de abusos concursales vía escisiones u otras modificaciones estructurales, no estará de más tratar, aunque sea someramente, algunas opciones más dudosas. Siguiendo la estela de lo que señala el último párrafo de la STS 23 de marzo de 2017 citada con anterioridad, una primera posibilidad sería si es posible ejercitar acciones de simulación absoluta o de nulidad por ilicitud de la causa. En nuestra opinión, difícilmente podrían ejercitarse estas acciones, porque si la escisión ha sido una simulación absoluta o ha tenido causa ilícita, cualquiera de las dos sería una de las «impugnaciones» de todo el proceso que veta el art. 47.1 LME y, por la misma razón, que se prohíbe la rescisión concursal, deberían prohibirse dichas acciones. Por otro lado, como también trata la STS 21 de noviembre de 2016, tampoco creemos que se pudiese alegar nulidad o simulación absoluta de los actos traslativos de activos derivados de la escisión, porque sería una forma de dejar vacío de contenido la prohibición del art. 47 LME. En palabras de la STS de 21 de noviembre de 2016: Naturaleza jurídica de la rescisión concursal y su incidencia en el presente caso. Es claro, en atención a la propia terminología empleada por el legislador, que la acción de reintegración propiamente concursal introducida en el art. 71.1 LC, la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente. En atención a la previsión contenida en el art. 71.1 LC, que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como advertimos en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cabe impugnar un contrato sinalagmático, cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones de la rescisión concursal

319

Carlos Salinas Adelantado

del pago deberán ser las propias de este acto de disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia 629/2012, de 26 de octubre. Lógicamente, si prosperara la rescisión de un pago o acto de cumplimiento de una obligación sus consecuencias no afectan a la eficacia del contrato, por lo que se acuerda la restitución del importe objeto de pago y el crédito satisfecho vuelve a renacer como crédito concursal. Esta posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso, puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos. Este no es el caso de la escisión parcial y la transmisión de los activos que dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria. En una escisión parcial, como la realizada por la sociedad concursada, se traspasa en bloque por sucesión universal una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindida, cada una de las cuales forma una unidad económica, y los socios de la sociedad que se escinde reciben un número de acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde, cuyo capital social se reduce en la cuantía correspondiente. La transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión. Conforme al régimen jurídico de la escisión previsto en el art. 73 LME, que se remite a las normas de la fusión, con las salvedades que se exponen en los artículos siguientes, la eficacia de la escisión se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil (art. 46 LME). En consecuencia, dejando a un lado la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal, no cabría ejercitar, en un caso como el presente, una acción rescisoria concursal que afectara sólo a la transmisión de los inmuebles y dejara incólume la escisión. La transmisión de los inmuebles incluidos en los activos de la rama de actividad escindida forma parte del propio negocio traslativo que supone la escisión, de la que no puede disociarse para su impugnación. En contra de lo razonado por el recurrente, a este respecto, no afecta para nada el carácter funcional de la ineficacia propugnada por la rescisión concursal. Lo que impide ejercitar la rescisión concursal únicamente respecto de la aportación de los inmuebles es que este traslado de activos no es un acto distinto de la propia escisión. Por lo que, en todo caso, ha de pedirse la rescisión concursal de la escisión.

320

Remedios alternativos a la acción rescisoria en la escisión relacionada con un ...

Para finalizar, otra opción posible pero que nos parece poco útil, sería accionar en base al art. 44 LME (30), obviamente, en aquellos casos en los que sí que se haya ejercitado el derecho de oposición por parte de los acreedores. Dado que el ejercicio del derecho de oposición no impide la inscripción de la fusión o escisión (cfr. RDGRN 4 de noviembre de 2015) (31), lo más probable es que, aunque se haya ejercitado el derecho de oposición, no se haya procedido a otorgar las garantías a las que hace referencia el precepto. Por ello mismo, cuando se den los requisitos, parece preferible ejercitar la acción del art. 80 LME o del 47.1 LME, que implican pago al perjudicado, que una acción como la del art. 44 LME, que lo único que implicaría es que una entidad de crédito otorgarse una garantía. VII.

CONCLUSIONES

Después de todo lo que acabamos de decir, la conclusión más importante que podemos extraer, es que, si se quieren evitar abusos, el veto de la rescisoria concursal para las operaciones de escisión u otras modificaciones estructurales, debe conllevar, como alternativa a la misma, un desarrollo amplio y flexible de las posibilidades de accionar que permite el art. 71.6 LC. Y creemos que ésta es la línea a la que parece apuntar tanto la STS de 21 de noviembre de 2016, como la STS de 23 de marzo de 2017. Por lo que esperamos que tanto la doctrina como la jurisprudencia avancen en el futuro en esta dirección y en despejar las muchas dudas teóricas y prácticas que presenta su desarrollo; que este trabajo ha querido pergeñar, pero que sin duda merecerían de un análisis mucho más profundo que el que hemos podido realizar con el mismo.

(30)

(31)

Sin ánimo exhaustivo, pero reflejando las claras insuficiencias del precepto, vid. ESCRIBANO GAMIR, C. «La protección de los acreedores sociales frente a las operaciones de fusión y escisión de sociedades de capital a la luz de la reforma del art. 44 de la Ley de Modificaciones Estructurales (Real Decreto Ley 9/2012, de 16 de marzo)», La Ley 5132/2012, págs. 1 y ss.; en el marco de las modificaciones estructurales como posible objeto de convenio, son muy interesantes las observaciones de PULGAR EZQUERRA, J. «Modificaciones estructurales y concurso de acreedores en el marco de la Ley 3/2009, de 3 de abril», en La Ley, 19639/2009, 20 de octubre de 2009, págs. 10 y 11. LA LEY 165459/2015.

321

CAPÍTULO XI GARANTÍAS CRUZADAS, RESCISIÓN Y COMPENSACIÓN ADECUADA: UN ENFOQUE PRÁCTICO Y DE DERECHO COMPARADO (1) Juan VERDUGO GARCÍA Socio de Garrigues Pablo GARCÍA CASTRO Asociado senior de Garrigues

INTRODUCCIÓN PLANTEAMIENTO LAS GARANTÍAS CRUZADAS CORPORATIVAS: «UP-STREAM», «DOWN-STREAM» Y «CROSS-STREAM GUARANTEES» IV. LAS DENOMINADAS GARANTÍAS CONTEXTUALES RESCISIÓN Y COMPENSACIÓN ADECUADA V. VI. COMPENSACIÓN ADECUADA: LA OBTENCIÓN DE VENTAJAS DIRECTAS E INDIRECTAS VII. COMPENSACIÓN ADECUADA: VENTAJAS ANTERIORES, COETÁNEAS Y POSTERIORES VIII. CONCLUSIÓN I. II. III.

(1)

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2015-65881-R (MINECOFEDER) «Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles».

I.

INTRODUCCIÓN

La práctica empresarial demuestra que la búsqueda de financiación por parte de las sociedades mercantiles es una tarea no siempre sencilla, en la que a menudo hay que conciliar intereses contrapuestos y terminar de encontrar el punto de equilibrio que satisface a todas las partes. En esa tarea de obtener financiación se hace obligado, siempre, acomodar la —a menudo urgente— necesidad de las empresas de obtener fondos para iniciar o expandir sus negocios y, por otro lado, la disposición de las entidades financieras a facilitar esos recursos —también escasos— a cambio de obtener una razonable seguridad sobre el retorno de la inversión en caso de insolvencia. En este escenario de «juego de equilibrios» tienen un rol muy importante las garantías con que las empresas buscan vencer la resistencia de los proveedores de financiación y convencerles de que los fondos que facilitarán para el negocio en cuestión estarán suficientemente asegurados ante el riesgo de insolvencia. En estas líneas nos aproximaremos a las situaciones de «garantías cruzadas» que habitualmente existen en las transacciones en que intervienen sociedades que forman parte de un grupo empresarial (2) y la resistencia de dichas garantías ante eventos de insolvencia. No pretendemos realizar un análisis dogmático de la cuestión, pues existen excelentes ejemplos de esos análisis en nuestra doctrina. Nuestro trabajo busca abordar el tema de la resistencia de las garantías cruzadas en caso de insolvencia desde un punto de vista más práctico, explicando las principales cuestiones que en materia de garantías cruzadas se han suscitado —y siguen suscitándose— en nuestros juzgados y tribunales mercantiles. A este respecto, desgranaremos la casuística judicial para intentar extraer las características que deben tener las (2)

Aun cuando la noción de grupo de sociedades ha dado lugar a abundante literatura por parte de los autores, en este trabajo dejaremos a un lado qué debe considerarse un grupo a efectos concursales —si bien las últimas reformas operadas en la Ley Concursal y las recientes sentencias dictadas estos efectos han aclarado bastante la controversia que se había formado en este ámbito—.

325

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

garantías cruzadas para resistir al concurso de la entidad garante y, en particular, a las acciones de reintegración que puedan iniciarse frente a esas garantías. Teniendo en cuenta la relativa juventud de nuestra Ley Concursal, nuestros jueces y magistrados se han visto en la tesitura de tener que construir una jurisprudencia interpretativa recurriendo, en muchos casos, a fuentes legales, doctrinales y jurisprudenciales de nuestro entorno. Por ello, este trabajo aborda las garantías cruzadas también desde la óptica del Derecho comparado, donde se han producido interesantísimas aportaciones que sin duda pueden enriquecer el entendimiento sobre la irrescindibilidad de cierto tipo de operaciones de garantía. II.

PLANTEAMIENTO

Las garantías otorgadas en el marco de una operación de financiación de un grupo de empresas suponen una actividad negocial muy habitual en el ámbito empresarial: una empresa requiere financiación para llevar a cabo un proyecto y la solicita a una entidad bancaria. La entidad bancaria razonablemente otorgará dicha financiación siempre que tenga la seguridad de que en el plazo estipulado el crédito o préstamo va a serle restituido en las condiciones pactadas, o alternativamente —y esto es lo más común, pues la seguridad del reembolso difícilmente puede anticiparse—, siempre que existan garantías reales suficientes para cubrir el riesgo de impago en caso de insolvencia. Con este fin, el de asegurarse la certeza de la contraprestación de la financiación, la entidad bancaria suele solicitar el otorgamiento de alguna suerte de garantía (hipotecaria o prendaria), máxime cuando la operación es de cierta entidad, garantía que acostumbra a ser otorgada por la beneficiaria del capital facilitado. Sin embargo, en multitud de ocasiones la compañía que recibe la financiación no puede conceder ninguna garantía, por lo que solicita a otra empresa del grupo del que forma parte (ora la matriz, ora una filial, ora una sociedad «hermana») que sea esta última quien ofrezca algún bien o derecho propio como garantía de la financiación, precisamente por el interés del grupo empresarial —y el suyo propio— en obtener esa financiación. Pues bien, la controversia surge precisamente en el plano concursal cuando la sociedad garante, que no recibe directamente la financiación facilitada por la entidad bancaria, termina prestando esa garantía y, posterior326

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

mente, esa sociedad garante se ve incursa en un proceso concursal. En este supuesto, las administraciones concursales son proclives a interponer una demanda persiguiendo la rescisión de la garantía alegando que la misma fue otorgada con «carácter gratuito» (en el entendimiento de que la sociedad garante lo es de una «deuda ajena») pero ignorando los beneficios que, para el grupo en general y para la sociedad garante y concursada en particular, se han generado por la financiación concedida y la garantía contextual otorgada. III.

LAS GARANTÍAS CRUZADAS CORPORATIVAS: «UP-STREAM», «DOWN-STREAM» Y «CROSS-STREAM GUARANTEES»

Resulta absolutamente común en la práctica financiera el otorgamiento de garantías cruzadas en operaciones que involucran a una o varias sociedades de un mismo grupo o corporación empresarial (e incluso a su socio o socios de control). En este tipo de operaciones es frecuente la constitución de prendas, hipotecas o fianzas solidarias otorgadas por personas físicas o jurídicas vinculadas de algún modo con el grupo empresarial pero que no son —al menos directamente— las destinatarias de la financiación, sino que actúan en su condición de garantes —habitualmente como garantes no deudoras—. Por una parte, existen las garantías otorgadas por la matriz, o por el socio de control, para responder de la financiación concedida a la filial, conocidas en el argot financiero como «down-stream guarantees». Sobre las mismas, la doctrina coincide al afirmar que las garantías otorgadas «hacia abajo» no tienen carácter gratuito precisamente porque con ellas se busca garantizar la concesión de financiación a la filial, lo que conlleva el reforzamiento de su solvencia y, en consecuencia, un mayor valor de la filial del que se beneficia la propia matriz garante. De ahí que la matriz no dude en otorgar una garantía a favor de su filial con una doble finalidad: por un lado, por el incremento del valor que experimenta su inversión y, por otro lado, por los posibles dividendos que percibe y continuará percibiendo de dicha sociedad (3). En este

(3)

CARRASCO PERERA, Á., Los derechos de garantía en la Ley Concursal, Cizur Menor, 2008, pág. 384, expresa esta idea de la siguiente forma: «El crédito recibido por la filial es una atribución patrimonial que beneficia a la matriz (que seguramente es quien gestionó tal crédito). Y no sólo por la existencia evidente de un flujo de dividendos futuros, estrechamente conectados con el crédito, que revertirán a la matriz, sino porque la propia subsistencia del grupo como tal es una ventaja que hay que imputar a la matriz; además de que, con la garantía, la sociedad matriz protege sus activos en la filial».

327

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

sentido, cabe citar, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 26 de junio de 2013 (LA LEY 108918/2013) (4). Por otra parte, existen las «up-stream guarantees» concedidas por las filiales para garantizar las operaciones llevadas a cabo por la matriz o por los socios de ésta, así como las «cross-stream guarantees» o garantías ofrecidas por, y a favor de, sociedades «hermanas» de un mismo grupo empresarial. En relación con ambos tipos de garantías, en un primer momento los tribunales consideraron que el mero interés de grupo justificaba su concesión y, por ello, se afirmaba que estas operaciones tampoco tenían carácter gratuito. A este respecto, cabe destacar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2002 (LA LEY 342/2003), que explicaba que «no pueden considerarse gratuitos los actos de disposición que hace una sociedad en relación con otra, cuando ambas son integrantes del mismo complejo económico —grupo—». Esta doctrina quedó también plasmada en otra Sentencia de la misma Sala de 10 de noviembre de 2003 (LA LEY 181411/2003) que, aunque dictada en un procedimiento no vinculado con una insolvencia empresarial, resulta igualmente interesante porque declaraba que la realización de actos cuya finalidad es apuntalar la situación económica de una sociedad del mismo grupo «entra en el ámbito constituido por el objeto social de la entidad garante», concluyendo que la prestación de garantías a favor de una sociedad del grupo tiene como finalidad «apuntalar la situación económica de una sociedad del mismo grupo (…), situación económica de la que depende su propia liquidez, y a veces su supervivencia». Ésta es la última razón por la cual la Sala Primera del Tribunal Supremo no consideró que la constitución de la garantía (una hipoteca) a favor de una sociedad del grupo representara un «acto de liberalidad» ajeno al interés social de la sociedad. Como se desprende de las anteriores resoluciones, en un primer momento el denominado «interés de grupo» se situó por encima del interés individual de la propia sociedad garante y, de este modo, se consideraba razonable y sin carácter gratuito el ofrecimiento de garantías entre sociedades «hermanas» («cross-stream guarantees») o entre filial y matriz («up-stream guarantees»).

(4)

328

Esta resolución destaca que «es pacífico en la doctrina afirmar que no cabe apreciar gratuidad cuando la garantía real la presta la matriz por deudas de la filial, por cuanto el crédito recibido por la filial es una atribución que beneficia a la matriz, siendo además el interés del grupo y su existencia implica o supone que la dominante tutele los activos de su filial».

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

Sin embargo, los tribunales pronto modificaron su criterio e incidieron en la necesidad de que el acreedor garantizado, beneficiado por la garantía otorgada a su favor en el seno de un grupo corporativo, llevara a cabo un esfuerzo probatorio más acusado para defender su garantía en caso de insolvencia de la entidad garante. En este sentido, se entendía que, al contrario de lo que sucede con las «down-stream guarantees», en las garantías «hacia arriba», concedidas entre filial y matriz («up-stream guarantees»), o en las garantías «hacia los lados», otorgadas entre filiales («cross-stream guarantees»), no se debía presumir siempre su carácter oneroso (salvo que se tratara de garantías contextuales, a las que nos referimos más adelante) debido a que no se puede marginar el interés individual de la sociedad garante, que debe prevalecer sobre el interés de grupo que, per se, no se considera suficiente para justificar la razonabilidad de una garantía en caso de insolvencia posterior de la entidad garante. Siguiendo con la Sentencia de la Audiencia Provincial balear anteriormente citada, ésta apunta que: «…la situación es distinta y más complicada en el caso inverso en el que la garantía real se presta por la filial por deudas de la matriz (y más aún en el caso que nos ocupa en que la garantía se presta por una filial y a favor de deudas de otra filial), pues a consecuencia de la autonomía de personalidades jurídicas, los acreedores de dicha filial sólo pueden ver atendidos sus créditos con el patrimonio de la concursada, no de la matriz (o de otra filial)».

Continuando con el razonamiento expuesto en esta resolución, en el caso de las «down-stream guarantees» o garantías «hacia abajo», parece evidente que los créditos de los acreedores de la matriz garante pueden satisfacerse con cargo a los recursos de la propia matriz, y también mediante los ingresos que se obtendrían de la venta de las participaciones de la filial garantizada mediante una garantía «hacia abajo». Sin embargo, esto no ocurriría —al menos no puede predicarse que ocurra siempre— en el sentido inverso (en caso de las «up-stream» o «cross-stream guarantees») cuando se produce la insolvencia de la filial garante que otorgó una garantía «hacia arriba» o «hacia los lados», y ésta es la razón por la que esa sentencia terminó confirmando el carácter gratuito de este tipo de garantías. Nuestro entendimiento es que las circunstancias concurrentes en la filial garante en el momento de otorgar una «up-stream guarantee» a favor de su matriz, o una «cross-stream guarantee» a favor de otra filial, se revelan imprescindibles para poder concluir si, en caso de insolvencia de la entidad garante, la garantía «hacia arriba» o «hacia los lados» resiste, o no, al con329

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

curso de acreedores y a las acciones de reintegración. Algún autor norteamericano (5) enseña que en Estados Unidos la habitual complejidad de las estructuras grupales empuja a jueces y tribunales a examinar estas circunstancias concurrentes antes de decidirse por rescindir una garantía de estas características (6). No sin razón, en nuestro país se afirma que el supuesto de garantías otorgadas «hacia arriba» («up-stream guarantees») es complejo de resolver (7), lo mismo que ocurre con las garantías cruzadas «hacia los lados» («cross-stream guarantees»). En ambos casos, y para vencer la presunción de gratuidad de tales garantías, parece imprescindible evidenciar que la entidad garante recibió alguna contraprestación que equilibra razonablemente el gravamen que le supuso la concesión de la garantía. Dicho de otra forma: existiendo un grupo empresarial en el seno del cual se otorgan garantías por las filiales a favor de la matriz, o por una filial a favor de otra u otras filiales, deben identificarse las motivaciones económicas que llevaron a la entidad garante a otorgar esa garantía a favor del tercero vinculado. La práctica financiera evidencia que estas motivaciones casi siempre existen y son ciertamente plausibles en términos económicos y empresariales, por lo que la garantía en cuestión merece resistir al concurso de acreedores en caso de insolvencia de la entidad garante (8). Más adelante profundizaremos sobre esta cuestión.

(5) (6)

(7) (8)

330

MOSKIN, M., Commercial contracts: strategies for drafting and negotiating, Volumen 1, páginas 16-19 a 16-20. «En el supuesto de una "down-stream guarantee", el beneficio para el garante (como propietario del capital del deudor principal), al obtener este último la financiación, normalmente satisfará la justa contraprestación (…), sin embargo, podría ser difícil probar que el garante en un supuesto de garantía "upstream" o "side-stream" haya recibido alguna contraprestación o valor a cambio de poner sus propios activos en riesgo en razón a la garantía prestada al deudor principal. En tal caso, determinar la presencia o ausencia de perjuicio normalmente requerirá del tribunal hacer un segundo examen respecto a cuestiones como si, al suscribir la garantía, el garante era solvente, tenía un capital adecuado para continuar su negocio, o si era capaz de abonar sus deudas a sus respectivos vencimientos. Si alguno de estos exámenes tuviera resultado negativo, la garantía y cualquier carga sobre los activos del garante para avalarla (o la deuda del deudor principal), podrían resultar rescindidas. Esto no significa que el prestamista no deba aceptar una "upstream" o "side-stream guarantee" si se la ofrecen, o incluso que no pueda pedir una o más de tales garantías "por lo que puedan valer" como condición para el otorgamiento del crédito. Posibles problemas como solvencia, suficiencia del capital, y capacidad para cumplir con las deudas en sus respectivos vencimientos pueden ser solventados mediante una redacción del contrato que limite la obligación del garante a una cuantía que no dé pie a tales preocupaciones.» CARRASCO PERERA, Á., Los derechos de garantía..., op. cit., pág. 384. En este sentido, suele citarse la Recomendación 217 de la Guía Legislativa de la Organización Mundial de Naciones Unidas sobre insolvencia transfronteriza y los grupos de sociedades (UNCITRAL, «Insolvency and Cross-border Groups, Recommendations for an

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

IV.

LAS DENOMINADAS GARANTÍAS CONTEXTUALES

Como apuntábamos más arriba, una clase particular de garantías son las que la doctrina (9) ha venido denominando «garantías contextuales» (10), que son aquéllas otorgadas de forma coetánea a la concesión de la financiación que las mismas vienen a garantizar. Durante largo tiempo, este tipo de garantías no gozaban en nuestra jurisprudencia concursal de un particular tratamiento y, en caso de insolvencia de la entidad garante, su consideración como onerosas o gratuitas se hacía en función de la condición de la sociedad que las otorgara (si eran «hacia abajo», se consideraban onerosas, si se concedían «hacia arriba» o «hacia los lados», se entendían mayoritariamente gratuitas y, por tanto, rescindibles). La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 100/2014, de 30 de abril de 2014 (LA LEY 57414/2014) supuso una cierta revolución en el tratamiento de estas garantías contextuales en el ámbito concursal español. Prueba del carácter novedoso de esta resolución es que la misma cuenta hasta con dos votos particulares, cuestión no habitual en la jurisprudencia concursal de nuestro Alto Tribunal, lo cual evidencia las discrepancias que el caso enjuiciado suscitó entre los miembros de la Sala. Esta resolución pasó a considerar las garantías contextuales como onerosas per se, cuando, hasta entonces y mayoritariamente, se presumía su carácter gratuito. Con buen criterio, el Tribunal Supremo concluyó que la garantía contextual es presumiblemente onerosa, «pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como corres-

(9)

(10)

European Perspective»), que considera que «debería existir una previsión legislativa que autorice al Tribunal competente para resolver cualquier acción de impugnación a analizar diversas circunstancias que permitan determinar si se está ante una operación razonable en términos económicos empresariales y que, por tanto, su validez y eficacia no deben ser cuestionadas». Y hace alusión a algunas de esas circunstancias al mencionar «la relación entre las partes de la operación, el grado de integración entre las empresas del grupo que hayan intervenido en la operación, la finalidad de la operación, si la operación ha contribuido al rendimiento comercial del grupo en su conjunto, y si, gracias a la operación, las empresas del grupo u otras personas allegadas han obtenido una ventaja que normalmente no se otorgaría entre partes no allegadas». Como se ha encargado de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 (LA LEY 181077/2012), esta denominación proviene de la legislación italiana, pues el artículo 2901 del Código Civil italiano establece que «a los efectos de esta norma, la prestación de garantías, incluso por deudas de otro, son consideradas a título oneroso cuando son contextuales al crédito garantizado». Algunos autores se han referido a las garantías contextuales con el apelativo de «sincrónicas», precisamente por su exacta correspondencia temporal en su otorgamiento con el negocio subyacente (en este sentido, vid. GARCÍA VICENTE, J.R., «Comentario a la Sentencia del 30 de abril de 2014. Rescisoria concursal de garantías contextuales intragrupo. Onerosidad. Efectos de la rescisión», en Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, septiembre-diciembre 2014 [recurso electrónico]).

331

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

pectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero». No podía ser de otra manera: la garantía contextual se otorga como parte de una operación concebida desde el origen y querida por las partes como una financiación a la que va indisolublemente unida (11) una garantía. Así, la entidad financiera únicamente va a conceder el crédito que le ha sido solicitado si a cambio recibe la garantía de que se le va a devolver dicho crédito en el plazo pactado; en este contexto es en el que el acreditado presenta a un tercero que, a modo de garantía, ofrece una hipoteca sobre un activo de su propiedad. Pues bien, si al cabo de un tiempo este tercero se ve inmerso en una situación de insolvencia, habrá de concluirse que la garantía hipotecaria, que se ofreció a la entidad financiera como respaldo del crédito finalmente concedido a otra entidad de su grupo empresarial, debe tener un presumible carácter oneroso. La opinión establecida en esta Sentencia no ha sido puntual, sino que ha quedado plasmada como doctrina de la Sala de lo Civil en posteriores resoluciones (12). Cabe destacar, sin embargo, que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido acotando en cierto modo este camino valientemente abierto con la Sentencia de 30 de abril de 2014. En efecto, si bien en aquella sentencia se concluía que la garantía contextual era presumiblemente onerosa, posteriormente se ha concretado que esa presunción de onerosidad no implica que, en último término, cualquier garantía contextual sea resistente a la insolvencia de la entidad garante. En palabras de la Sala Primera, «si se acreditara que (11)

(12)

332

He aquí uno de los principales puntos de conflicto que todavía perdura respecto del tratamiento concursal de las garantías contextuales. Y es que, si el negocio consistía en una financiación con garantías, en opinión de muchos autores la rescisión de éstas y el mantenimiento del negocio subyacente viene a desnaturalizar una operación que las partes previeron y acordaron materializar en todos sus extremos (financiación y garantías). De ahí que, en uno de los votos particulares, se afirmara que el nexo causal que existe entre el negocio subyacente y la garantía contextual es la base del negocio, siendo uno la causa de la otra, «pues sin garantía no hay préstamo». Por esta razón, uno de los magistrados discrepantes concluía que «la rescisión de una garantía constituida de forma simultánea a la concesión de un préstamo, dejando subsistente el préstamo, supone lesionar los elementos esenciales del negocio, su causa, según se ha visto, y el consentimiento prestado en la celebración del negocio», desmarcándose de la decisión de la mayoría de los miembros de la Sala de rescindir exclusivamente la garantía y abogando por la resolución de la operación en su totalidad, tanto del préstamo como de la garantía. Por ejemplo, las Sentencias núm. 290/2015, de 2 de junio de 2015 (LA LEY 84356/2015), núm. 289/2015, de 2 de junio de 2015 (LA LEY 89135/2015), la núm. 294/2015, de 3 de junio de 2015 (LA LEY 89118/2015) y la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 (LA LEY 92322/2015).

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella» (13), en tal caso el otorgamiento de la misma sería perjudicial para la entidad garante y, por tanto, rescindible. En cualquier caso, el hecho de que las garantías contextuales sean presumiblemente onerosas y, por tanto, no puedan incardinarse en la presunción de gratuidad del artículo 71.2 de la Ley Concursal, no exime al acreedor garantizado, beneficiado por la misma, de la carga de probar que su otorgamiento no supuso un perjuicio para la entidad garante (14), como veremos a continuación. V.

RESCISIÓN Y COMPENSACIÓN ADECUADA

Una de las labores que lleva a cabo en nuestro país la administración concursal desde que toma posesión del cargo consiste en identificar las operaciones que ha realizado la entidad insolvente en su historia reciente para determinar si las mismas han podido ocasionar algún tipo de perjuicio a la compañía. En este sentido, el mandato que contiene el artículo 71 de la Ley Concursal es terminante al ordenar la rescisión de los actos perjudiciales ejecutados por el deudor en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, aunque el acto en cuestión no tuviera intención fraudulenta. Si al comienzo de la aplicación de la Ley Concursal la interposición de acciones de reintegración era una constante en el modo de obrar de los administradores concursales, con el paso del tiempo estos han venido actuando con mayor cautela antes de presentar una demanda de estas características. A ello ha contribuido el trabajo de nuestros tribunales al discriminar entre los actos y garantías que podrían considerarse perjudiciales y, por tanto, rescindibles, y aquellos otros que, aunque en un primer momento pudieran parecer perjudiciales, un pausado análisis de las circunstancias en que las

(13)

(14)

Sentencia del Tribunal Supremo núm. 213/2017, de 31 de marzo de 2017 (LA LEY 19123/2017). En el mismo sentido, las Sentencias núm. 406/2017, de 27 de junio de 2017 (LA LEY 85484/2017), la núm. 407/2017, de 27 de junio de 2017 (LA LEY 85483/2017) y la núm. 404/2017, también de 27 de junio de 2017 (LA LEY 85482/2017). GÓMEZ ASENSIO, A., destaca en «Las garantías contextuales: rescisión y grupos societarios (1)», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal no 23/2015, No 23, de 1 de julio de 2015, Editorial La Ley [recurso electrónico], que «resta no obstante por delimitar si, en el caso concreto y a pesar de la existencia de la presunción, la garantía contextual prestada por el garante le ha supuesto un verdadero sacrificio patrimonial injustificado y, por lo tanto se mantiene la presunción, o si por el contrario, no existe dicho sacrificio y por tanto se destruye la presunción».

333

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

garantías se otorgaron permite concluir que no resultaron gravosas para la entidad garante, luego insolvente. Esta evolución también ha operado, principalmente, en la noción de «perjuicio patrimonial», y muy notablemente, en la protección y presunción de legitimidad que merecen las operaciones realizadas en el seno de un grupo empresarial. Por lo que respecta a la existencia de perjuicio, tradicionalmente los tribunales españoles señalaban que éste tenía lugar cuando se producía una disminución de la masa activa, o bien cuando la operación conllevaba una alteración del tratamiento paritario que debían recibir los acreedores de la misma condición (esto es, se producía una ruptura de la pars conditio creditorum). Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2009 (LA LEY 6886/2009) supuso un cambio de perspectiva muy notable a este respecto. Así, esta resolución explicaba que no hay perjuicio en la constitución de una garantía cuando la misma implica un «sacrificio patrimonial justificado» (15), representado, por ejemplo, por un menor interés que el que genera la deuda en descubierto o por una ampliación del importe del crédito, o de su plazo, y ello aunque finalmente el garante terminara declarándose en concurso. Esta resolución abrió la senda por la que empezó a discurrir la doctrina de nuestros tribunales acerca de que un acto solo era perjudicial a efectos concursales si producía en la entidad insolvente un sacrificio carente de justificación (16). Precisamente para determinar si un acto había resultado perjudicial para la sociedad garante, luego declarada insolvente, nuestros tribunales comenzaron a valorar, caso por caso, si el gravamen que experimentó la concursada al realizar la operación se podía ver en cierto modo compensado con la obtención por su parte de algún beneficio. De esta forma, la jurisprudencia ha venido considerando que dicho gravamen quedaba justificado con la obtención de alguna ventaja o ventajas, que, de alguna manera, venían a (15) (16)

334

Supone una minoración del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso y, además, carece de justificación (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, LA LEY 24985/2016). Una de las razones por las cuales la jurisprudencia ha optado por la teoría del «sacrificio patrimonial justificado» como criterio de valoración de la rescindibilidad o no de las garantías en el seno del concurso se debía a que identificar sin más el perjuicio para la masa activa con la alteración de la pars conditio creditorum implicaría «extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleve una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real» (ver la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018, LA LEY 72315/2018).

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

equilibrar la situación de la entidad insolvente (17) y, por tanto, se podía concluir que el gravamen padecido por aquélla al constituir la garantía no era perjudicial y que, en consecuencia, aquélla no merecía ser rescindida. Pues bien, en este apartado examinaremos qué clases de «ventajas» son capaces de evitar que la garantía en cuestión pueda ser rescindida porque dichas ventajas determinan que la entidad garante no resultó perjudicada por su intervención en una operación de garantía o afianzamiento. Y esto nos lleva —como habrá anticipado el lector— a la conocida como teoría de las «ventajas compensatorias». Esta teoría ya gozaba de gran predicamento en los países de nuestro entorno. Con autoridad y clarividencia, una destacada autora (18) explica que: «…esta doctrina entiende que el juicio sobre la legitimidad de la dirección unitaria, aun cuando sigue dependiendo principalmente de que el interés de la sociedad filial no se vea perjudicado, va a incorporar una valoración distinta sobre el respeto o no a tal interés, teniendo en cuenta no a la sociedad de grupo aisladamente, sino en el conjunto de relaciones en que se halla involucrada; o dicho de otro modo, llevando a cabo una suerte de "balance" entre los sacrificios y ventajas que la pertenencia al grupo supone para esa sociedad».

Dicho de otro modo, la valoración acerca del carácter perjudicial de la garantía otorgada por una sociedad que luego deviene insolvente debe realizarse desde una óptica omnicomprensiva, situando a la entidad garante en el vértice de las distintas relaciones jurídicas y tratando de discernir si los intereses/ventajas/contraprestaciones que dicha sociedad puede percibir al constituir dicha garantía justifican razonablemente esa actuación. La teoría de las «ventajas compensatorias» adquirió trascendencia gracias a la doctrina italiana, con Montalenti (19) como uno de sus máximos exponentes. Sin embargo, un primer atisbo de la misma ya se podía encontrar en la Corte de Casación francesa, en concreto en la Sentencia «Rozemblum», dictada por la Sala de lo Penal el 4 de febrero de 1985 (recurso 84-91581), en la que se examinaban los delitos de abuso de bienes sociales y abuso de (17)

(18) (19)

Tal y como ha incidido GARCÍA VICENTE, J.R. («La rescisión concursal de las garantías reales: algunas observaciones» en Créditos, garantías y concurso. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Ruiz de Velasco, coord. VEIGA COPO, A.B., Cizur Menor, 2010, pág. 120), «la clave está en el desequilibrio de las ventajas, en la ausencia o desproporción en la reciprocidad de intereses». FUENTES NAHARRO, M., Grupos de sociedades y protección de acreedores, Madrid, 2007, pág. 152. Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoría dei vantaggi compensativi en VV.AA I gruppi di società (Atti del convengo internazionale di studi), Venezia, 16-17-18 novembre 1995, II, Giuffrè, Milano, 1996, pág. 1627.

335

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

crédito cometidos por dos administradores de hecho y de derecho de diversas sociedades. Aquella resolución señalaba que: «…la financiación aportada, por los dirigentes de hecho o de derecho de una sociedad, a otra empresa de un mismo grupo en la cual ellos están interesados directa o indirectamente, debe estar presidida por un interés económico, social o financiero común, apreciado en atención a una política elaborada para el conjunto de ese grupo, y ni debe estar despojada de contrapartida o romper el equilibrio entre los compromisos respectivos de las diversas sociedades involucradas, ni exceder las posibilidades financieras de la que soporta la carga».

Como vemos, la sentencia francesa abogaba por que los actos que una empresa lleva a cabo en beneficio de otra compañía de su mismo grupo empresarial debían guiarse precisamente por ese interés grupal, pero ponía el acento en que la operación en cuestión debía conllevar contrapartidas para que en todo momento se mantuviera un equilibrio entre las sociedades afectadas, de suerte que la sociedad que aparentemente había sido perjudicada por la operación obtuviera alguna contraprestación y, además, no viera sobrepasada su capacidad financiera para padecer esa carga. En línea con esta teoría de las «ventajas compensatorias», los tribunales españoles han ampliado la perspectiva desde la que deben analizarse los actos impugnados mediante acciones de reintegración. Si con anterioridad se prestaba menos atención a las circunstancias que rodeaban las garantías impugnadas, actualmente estos pormenores han pasado a considerarse unos de los puntos clave en el examen de las acciones de reintegración en sede judicial. La ya consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido constatando que, en la medida en que la entidad garante, luego insolvente, hubiera obtenido alguna ventaja que justificase la realización del acto objeto de discusión (en nuestro caso, el otorgamiento de una garantía a favor de un tercero vinculado), ésta no sería rescindible. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que no será susceptible de rescisión la constitución de una garantía respecto de la cual la entidad garante haya percibido algún tipo de ventaja, directa o indirecta, como consecuencia del sacrificio que su patrimonio experimentó al comprometer un bien o derecho a la satisfacción del crédito. Antes de centrarnos en algunas de las ventajas que nuestros tribunales ya han tenido ocasión de analizar, conviene señalar que los jueces españoles comparten la idea de que la contraprestación que debe recibir la entidad 336

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

garante no tiene que ser cuantitativamente idéntica al valor de la garantía otorgada, sino que basta con que sea «sustancialmente razonable» para desvirtuar la apariencia de perjuicio. Aunque aisladamente se ha llegado a afirmar que esa contraprestación debe ser equivalente (20), parece claro que la opinión más sólida —nos atrevemos a decir que es, incluso, unánime— es la de quienes entienden que la contraprestación para la entidad insolvente derivada del otorgamiento de la garantía cuestionada no tiene por qué reflejar dicha equivalencia (21). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2010 (LA LEY 226884/2010), en la que se afirma que, para que una garantía pueda considerarse onerosa, lo relevante es que las circunstancias de la operación muestren si ha habido una «real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones». A este respecto, existen autores foráneos (22) que van en la misma línea y señalan que, en tanto que el garante obtenga un «valor equivalente razonable», la garantía debe quedar protegida. Como vemos, este autor desplaza el foco de análisis del carácter cuantitativo de la ventaja (la equivalencia de valor) a un carácter cualitativo (la razonabilidad de la misma), lo que da

(20)

(21)

(22)

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (LA LEY 37101/2015) ha expresado que «no todos los actos de disposición patrimonial suponen un perjuicio para la masa activa, cuando se da una contraprestación de valor patrimonial equivalente». SANCHO GARGALLO I. en «Las acciones de reintegración», Tratado Judicial de la Insolvencia (Coord. PRENDES-CARRIL y MUÑOZ PAREDES), Cizur Menor, 2012, págs. 1155 y ss.: «un caso paradigmático es la constitución de garantías por el concursado para asegurar el cumplimiento de una obligación de un tercero. Está claro que la causa será onerosa cuando el garante recibe del deudor o del acreedor una contraprestación, al margen de la equivalencia del valor. Puede ocurrir que, sin recibir el garante directamente ninguna prestación económica a cambio, la garantía se constituya en contraprestación al compromiso que contrajo con el acreedor de que éste diera crédito al deudor. En estos casos, no siempre la causa es gratuita, pues dejará de serlo cuando el garante tenga algún interés económico en la operación, como puede ser que el que corresponde al administrador y socio mayoritario de la sociedad deudora principal o a la sociedad dominante respecto de la sociedad dependiente deudora (en atención al flujo de dividendos futuros y a los derivados de la subsistencia del grupo)». BLUMBERG, PHILLIP I., Blumberg on corporate groups, Volume 2, páginas 85-17 y 85-18, opina que «para determinar el "valor equivalente razonable" de una garantía la cuestión a tener en cuenta es obviamente la contraprestación recibida por el garante y no por el deudor principal. Los casos en que se ha abordado el concepto de "contraprestación justa" demuestran que las garantías otorgadas a beneficio de terceros no deben cumplir el "valor equivalente razonable". La Corte de Apelación en el caso de "Mellon Bank, N.A. vs. Metro Communications, Inc." basándose en el caso "Rubin" dijo que "en la evaluación de si hubo valor equivalente razonable (…) los beneficios indirectos deben ser tenidos en cuenta y si la contraprestación recibida de la operación, aunque sea indirecta, se aproxima a su valor ello debería satisfacer los requisitos legales". Por tanto, la Corte de Apelación ha

337

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

muestra de que el examen de las ventajas debe realizarse desde una óptica flexible, alejándose de un análisis en cierto modo cuasi-matemático (23). Esta línea de pensamiento también podemos encontrarla en la decisión adoptada el 23 de enero de 2018 por la Inner House de la Court of Session escocesa en el asunto «Joint Liquidators of Grampian Maclennan’s Distribution Services Ltd v Carnboe Estates Ltd.», que señala que cuando es posible concluir que la parte agraviada ha recibido una «contraprestación adecuada», entonces el negocio de garantía debe ser digno de protección. En esta resolución, el tribunal escocés concluyó que los hechos probados evidenciaban que la sociedad vendedora, que sufría graves dificultades financieras al tiempo de la venta que ponían en dificultad la continuidad de su negocio, no recibió una «contraprestación adecuada» (24) por parte del comprador. Los tribunales escoceses han definido la «contraprestación adecuada» como aquella que no puede ser inferior a la que razonablemente se debería esperar en tales circunstancias, asumiendo que las personas que intervienen en representación de las partes lo hacen actuando con buena fe y en posición de igualdad (25). Como vemos, la doctrina y jurisprudencia comparadas ponen el acento en el carácter «razonable» de la ventaja o contraprestación que debe recibir el garante para evidenciar un equilibrio en la relación jurídica y justificar la garantía otorgada por aquél. Pues bien, esa razonabilidad se traduce en el

(23) (24)

(25)

338

concluido que los beneficios indirectos constituyen el "valor equivalente razonable" según la "Uniform Fraudulent Transfer Act" de Illinois. En el caso "Image Worldwide, Ltd." el Tribunal aceptó el razonamiento de "Mellon Bank" y "Rubin", según el cual el beneficio indirecto se encuentra en una garantía de un préstamo que beneficia al grupo de empresas en su conjunto. (…) Incluso otro tribunal en un caso de garantías "upstream" concluyó que "los beneficios indirectos en la forma de fondos fluyendo de la matriz a la filial-garante o los beneficios intangibles en la forma de mantenimiento de la fortaleza financiera de la matriz deben ser considerados como contraprestación justa".» Teoría cuantitativa que, en cambio, promulgaba la doctrina alemana, como explica FUENTES NAHARRO, M., Grupos de sociedades..., op. cit., págs. 168 y siguientes. Entre otros aspectos, el tribunal destaca que la venta del inmueble privaba a la sociedad de su principal lugar de negocio, que el precio obtenido fue entre tres y cuatro veces inferior a las valoraciones realizadas por expertos durante el juicio y que, poco antes de acometer la operación, la compradora había mostrado interés en comprar el inmueble por un precio muy superior al finalmente entregado. En estas circunstancias, el tribunal considera que una venta urgente, como la acometida, no permitía salvar el negocio ni existían perspectivas realistas de que el negocio del vendedor pudiera pervivir tras la operación; además, y, por último, apunta que el inmueble se debería haber vendido por un valor de mercado en condiciones normales a fin de hacer prevalecer el interés de la totalidad de los acreedores de la vendedora sobre la necesidad de pago de las deudas exigibles. Por todo ello, el tribunal termina concluyendo que la venta fue un acto de disposición a título gratuito, por lo que procede la anulación de la misma y la reintegración del inmueble. Ver asunto «Lafferty Construction Ltd v McCombe, 1994 SLT 858, Lord Cullen (861C-F)».

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

juicio de suficiencia que nuestros tribunales están llevando a cabo para analizar las garantías cruzadas desde una óptica flexible y ponderar adecuadamente las circunstancias que rodean a la entidad insolvente que comprometió su patrimonio en el seno de un grupo empresarial. Un ejemplo patrio sobre el criterio de adecuación o suficiencia de la contraprestación obtenida por la entidad garante, luego insolvente, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2017 (LA LEY 170769/2017), que indica expresamente que «el beneficio obtenido ha de ser de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía». VI.

COMPENSACIÓN ADECUADA: LA OBTENCIÓN DE VENTAJAS DIRECTAS E INDIRECTAS

Hasta ahora hemos abordado la suficiencia o razonabilidad que, a juicio del Derecho comparado y la doctrina y jurisprudencia españolas, debe caracterizar la contraprestación que la entidad garante reciba. En estas líneas nos detendremos en el modo en que el garante recibe dicha contraprestación, atendiendo a su carácter directo o indirecto. En este sentido, la jurisprudencia ha expresado con nitidez que la obtención de una ventaja directa como compensación a la constitución del gravamen permite desvirtuar la presunción de perjuicio y, por tanto, hacer que la garantía resista al concurso de la entidad garante. Un claro ejemplo de ello es la Sentencia núm. 227/2015, de 22 de diciembre, que el Juzgado Mercantil núm. 7 de Madrid ha dictado en el concurso de acreedores de Teinver, S.L. (incidente concursal 551/2014). En esta resolución se analiza la constitución de una fianza y una prenda de participaciones por la garante no deudora — a la sazón sociedad matriz de la compañía que recibió el préstamo—, para concluir que aquella garante no resultó perjudicada porque obtuvo ventajas económico-financieras directas al otorgar las garantías. Por una parte, declara que la matriz tenía un interés directo en el saneamiento financiero de la filial, ya que ésta constituía su principal fuente de recursos para, a su vez, poder asignar fondos a otras entidades del grupo empresarial; así pues, detrás del ofrecimiento de las garantías latía en la concursada «un interés propio: su propia financiación». Por otro lado, subraya que la concesión del préstamo a la filial, garantizado por la matriz, le permitió a la filial obtener financiación externa «en lugar de solicitar la amortización parcial de la cuenta de crédito existente entre dominante y filial», cuyo saldo resultaba favorable a la filial.

339

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

El Juzgado constata, pues, que la concursada y garante actuó de la forma en que lo hizo precisamente por el beneficio directo que obtenía con su intervención en el negocio: el único propósito por el que la concursada otorgó las garantías «hacia abajo» y a favor de su participada («down-stream guarantee») fue, además de retribuir el incesante flujo económico que la matriz percibía de su filial, no tener que hacer frente a la importantísima suma que adeudaba a su filial, contribuyendo con las garantías a que las entidades financieras concedieran financiación a la sociedad que suponía su principal fuente de ingresos, de modo que los flujos económicos no sólo quedaran oportunamente retribuidos, sino que pudieran continuar en el futuro. En el mismo sentido cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 18 de febrero de 2016 (LA LEY 18225/2016), que afirma que el otorgamiento de garantías por una sociedad dentro del negocio de refinanciación de la sociedad cabecera del grupo ha implicado ventajas directas para la garante, entre otras razones, porque sin esa operación la matriz no hubiera podido atender sus compromisos de pago, entre ellos los de la sociedad garante. De igual modo, la ya citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 (LA LEY 57414/2014) ha ejemplificado que la percepción de una prima o comisión por parte del garante también tendría la consideración de ventaja directa, circunstancia que conllevaría la no rescisión de la garantía. Sobre el carácter indirecto de las ventajas, se trata de un criterio de valoración que ya ha experimentado un cierto recorrido fuera de nuestras fronteras. En el Derecho comparado los autores y tribunales defienden que las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de una obligación de un tercero, cuando éste mantiene vínculos con la garante, deben conservarse si se constata la existencia de un beneficio o contraprestación indirectos en la sociedad que opta por gravar su patrimonio. Según esta tesis, la existencia de un beneficio indirecto supone la razonable contraprestación que recibe la sociedad garante para considerar que su garantía debe permanecer. Es más, lo relevante según esta opinión es que resulta perfectamente posible mantener la garantía incluso cuando la contraprestación del garante está representada por un intangible (26), representado por el beneficio indirecto que supone el fortalecimiento financiero de la sociedad garante (o de los socios de ésta). (26)

340

En cambio, en algunos casos nuestros tribunales han venido exigiendo que la contraprestación que debe recibir el garante debe tratarse precisamente de un beneficio tangible, tal y como ha manifestado el Juzgado Mercantil núm. 1 de Girona en la Sentencia de 29 de

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

Sobre esta misma idea de que la contraprestación recibida por la entidad garante no tiene por qué ser una contraprestación inmediata o tangible se han pronunciado también algunos autores americanos (27). Éstos explican que también el beneficio intangible debe permitir conservar la garantía, tal y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia americana en la interpretación de la sección 548 del Código de Bancarrotas de Estados Unidos («US Bankruptcy Code»), dedicada a la rescindibilidad de las garantías prestadas por el deudor-concursado antes de declaración de insolvencia. Sobre el beneficio indirecto que indudablemente supone una garantía cruzada o garantía a favor de tercero vinculado dentro de estructuras policorporativas, se ha resaltado (28) que uno de esos beneficios intangibles puede ser perfectamente el que la sociedad o persona garantizada pueda pagar sus deudas, aplazando su posible quiebra. Otro de esos beneficios indirectos, explica el mismo autor, puede ser que la sociedad garante encuentre suficiente beneficio, bien en la evitación de la quiebra del grupo y, con ella, de la propia, bien en la posibilidad de subrogarse en la posición del acreedor

(27)

(28)

junio de 2016 (LA LEY 121867/2016) al indicar que «la cesión de activos se realizó en pago de una deuda y por tanto sin percibir contraprestación alguna por las transmisiones, de manera que la sociedad no obtenía ningún activo líquido que le permitiera abonar sus gastos corrientes, aligerar su carga financiera, disponer de tesorería o cualquier otro beneficio tangible». De igual modo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid de 16 de marzo de 2015, posteriormente confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2017 (LA LEY 170769/2017), hacía alusión a que la demandada no había acreditado la existencia de un «beneficio cierto, constatable, directo y cuantificable» para el garante correspectivo a la concesión de las garantías, razón por la cual debían quedar rescindidas. En este sentido, ver también YÁÑEZ EVANGELISTA, J., «Riesgo de reintegración en operaciones de financiación del grupo de sociedades», Boletín de Derecho Mercantil, 1 de junio de 2011 [recurso electrónico], o PINTO RODRÍGUEZ, I., «Rescisión concursal y ventajas compensatorias en operaciones de financiación intragrupo. Comentario a la actual doctrina del Tribunal Supremo y reciente jurisprudencia menor», Revista Jurídica de Catalunya, año 2018, núm. 1 [recurso electrónico]. WHITMAN, M.J. y DIZ, F., Distress investing: principles and technique, páginas 161 a 162: «es posible que las garantías intragrupo sean impugnadas como operaciones fraudulentas en caso de Chapter 11. Esto tiene una particular relevancia respecto a las "upstream guarantees" (garantías de las filiales por obligaciones de la matriz) y "cross-stream guarantees" (garantías de filiales por obligaciones de otras filiales). Lo que puede dificultar el éxito de las acciones de nulidad, incluso en estos casos, es que el valor equivalente razonable no se define en el código de insolvencias; además, la jurisprudencia establece que el valor recibido no necesariamente implica que deba ser igual al valor aportado, o que la forma de la contraprestación del valor recibido sea la misma que el proporcionado. Un beneficio indirecto e intangible puede ser considerado como un valor equivalente razonable». BARLETT, J.W., Equity finance: venture capital, buyouts, restructurings and reorganizations, páginas 56-60, quien se pregunta: «¿puede el garante librarse de su responsabilidad bajo la garantía por el hecho de no haber recibido a cambio una contraprestación? Si la empresa matriz garantiza una deuda en base al flujo de fondos que va a recibir una filial, no es difícil colegir el beneficio que va a acumular la matriz con la operación. No obstante, si la sociedad filial garantiza la deuda de la sociedad matriz o de una tercera sociedad que esté bajo el control de ésta, el beneficio de la filial no es tan evidente. Casos en los que se acepta que las garantías otorgadas por la filial benefician al grupo son entre otros el caso

341

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

que finalmente ejecute la garantía, o bien en el derecho a requerir a la sociedad garantizada el pago de la obligación garantizada. Por lo explicado hasta aquí se observa que los Tribunales y la doctrina de nuestro entorno —que han estudiado con mayor profundidad las situaciones que rodean a las garantías cruzadas— parten de un concepto ciertamente amplio de contraprestación al analizar la rescindibilidad de la garantía prestada para asegurar el cumplimiento de un tercero vinculado con el garante. Así, consideran contraprestación bastante, razonable o suficiente la contraprestación indirecta que venga representada por alguna de las siguientes circunstancias: el fortalecimiento financiero de la sociedad garante o de los socios de ésta; cuando el deudor garantizado consigue pagar sus deudas, aplazando su posible quiebra y, con ello, la de la sociedad garante; el quedar subrogada la sociedad garante en la posición del acreedor en caso de ejecución de la garantía; o, en fin, cuando la sociedad garante tiene derecho a requerir a la sociedad garantizada el pago de la obligación garantizada. También los Tribunales de nuestro entorno (en este caso los de Reino Unido) son proclives a realizar un análisis más ambicioso sobre la rescindibilidad de este tipo de garantías, pues la práctica demuestra que dentro de estructuras policorporativas los beneficios que obtiene la entidad garante al poner su patrimonio al servicio de la deuda de un tercero vinculado no son siempre tan visibles aunque, sin duda, existen y merecen protección. Por ejemplo, autores anglosajones (29) explican que la Ley inglesa de insolvencias de 1986 («Insolvency Act») permite que un acreedor conserve las garantías prestadas por el deudor-concursado a favor del grupo si la sociedad garante llevó a cabo la operación con el propósito de continuar su negocio

(29)

342

"Rubin vs. Manufacturers Hanover Trust". De forma similar en el caso "Xonics Photochemical, Inc". El Tribunal consideró contraprestación suficiente una garantía cruzada de una filial y aunque en principio el beneficio del préstamo fue para la prestataria ambas tenían participaciones cruzadas en el capital. Una de las razones es que un préstamo que permite a la matriz pagar sus deudas hace más probable que la compañía del grupo, la filial, pueda evitar la quiebra, lo que de otra forma no ocurriría. También se ha argumentado, con base en la lectura de ciertas cláusulas, que la contraprestación a favor del garante consistiría en sus derechos a requerir y perseguir al deudor para el repago, subrogarse en las acciones del acreedores, etc. Influenciadas por esta sentencia del Second Circuit en el caso "Rubin vs. Manufacturers Hanover Trust", relativo a las garantías cruzadas, las decisiones judiciales siguientes parecen apoyar la tesis del beneficio indirecto, lo que representa un cambio respecto a casos anteriores…». VINTER, G.D., y PRICE, G., Project finance: a legal guide, página 375.

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

y si existía una base razonable que permitía creer que la operación beneficiaría a la empresa (30). Las resoluciones dictadas en nuestro país también han declarado que no es preciso que la concursada haya recibido una ventaja directa, sino que bastaría con un beneficio de carácter indirecto (31). En este sentido, son reiteradas las sentencias de los juzgados y tribunales que protegen las garantías otorgadas en situaciones en las que el garante obtiene beneficios de carácter indirecto como consecuencia de dicha operación. A título de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 116833/2014) ha constatado que, en el caso de las garantías otorgadas por las personas físicas titulares de las participaciones de la sociedad refinanciada, luego declarada insolvente, la propia refinanciación de la compañía y la continuación de su objeto social sin la amenaza de una reclamación económica se erigen en beneficios indirectos para los garantes. VII.

COMPENSACIÓN ADECUADA: VENTAJAS ANTERIORES, COETÁNEAS Y POSTERIORES

Finalmente, en cuanto al momento en que la garante debe percibir la ventaja directa o indirecta para considerar que el otorgamiento de la garantía se encuentra justificado, la jurisprudencia también ha experimentado una cierta evolución. Así, la mayor parte de las resoluciones han considerado que la percepción del beneficio con anterioridad y de forma coetánea a la concesión de la garantía permitía desvirtuar la presunción de perjuicio. Como muestra de ello, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 24 de noviembre de 2014 (LA LEY 219141/2014), que consideró que el hecho de que la sociedad garante llevase años disfrutando de las ven(30)

(31)

Estos autores explican la sección 238 de la Insolvency Act del siguiente modo: «Este supuesto no es aplicable cuando una empresa garantiza las deudas de su matriz ("upstream guarantee") o de otra filial ("cross-stream guarantee"). En estos casos, y como el supuesto que regula la sección 238 tiene lugar, la sección 238.5 de la Ley de Insolvencias establece que un Tribunal no puede resolver que la operación es perjudicial "… si se comprueba (a) que la empresa que llevó a cabo la operación lo hizo con buena fe y con el propósito de continuar con su negocio, y (b) que en aquel momento había una base razonable para creer que la operación beneficiaría a la empresa". Por tanto, si las sociedades que forman parte de un grupo de empresas se garantizan mutuamente sus propias deudas y si ninguna de ellas fuese capaz de obtener un préstamo en condiciones favorables si no con el apoyo de las demás y ofreciéndoles una compensación a cambio, es doctrina general que la sección 238.5 debería aplicarse para proteger las "cross-guarantees"». La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 (LA LEY 57414/2014) es terminante al señalar que «no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto», que, insiste, «es preciso concretar y justificar».

343

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

tajas de la pertenencia al grupo empresarial —en aquel caso, por las constantes transferencias de fondos que había venido recibiendo de sociedades del grupo, así como las aportaciones de los socios— justificaba la concesión de la garantía y desvirtuaba la presunción de perjuicio. Más difícil resultaba hallar sentencias que también descartaran el carácter perjudicial del acto en caso de que las ventajas se hubieran percibido por la entidad garante tras el otorgamiento de la garantía. Sin embargo, parece que —con singular acierto— los tribunales finalmente se han decantado también por aceptar con carácter general esta posibilidad. En este sentido, una de las primeras sentencias que ampliaron el espectro de beneficios obtenidos por la entidad garante, y el momento en que estos se entendían percibidos, fue la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo de 13 de enero de 2014 (LA LEY 33196/2014), que expresamente señalaba que: «…frente a la insularidad jurídica que supone centrar el examen en una única operación, estimamos más razonable ampliar el foco de enjuiciamiento, a fin de comprobar si una operación de salida de activos que valorada de forma autónoma resulta perjudicial para la masa activa queda justificada o compensada con operaciones anteriores, coetáneas o posteriores, efectuadas en un período relevante».

Esa necesidad de «ampliar el foco» para examinar las operaciones posteriores parece haber calado en la jurisprudencia, pues la práctica empresarial se ha encargado de demostrar que una actuación a priori perjudicial puede resultar en el futuro muy provechosa para el negocio. Prueba de ello es la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 18 de febrero de 2016 (LA LEY 18225/2016), en la que la Sala dio por acreditada la existencia de ventajas posteriores porque el negocio de refinanciación de la matriz permitió a ésta seguir manteniendo relaciones comerciales «de varios millones» con la filial garante que implicaron una importante fuente de recursos para ésta. En este mismo sentido, nuestros juzgados y tribunales han declarado que no puede reputarse perjudicial una garantía si con su otorgamiento la entidad garante persigue la obtención de los suministros necesarios para lograr el mantenimiento de su actividad durante un período de tiempo razonable a futuro (32). También se encontraría justificada la garantía ofrecida por una sociedad filial a favor de su matriz cuando ésta había venido concediendo tradicionalmente garantías a favor de esa misma filial y continuó haciéndolo en el futuro para que aquella participada pudiese acceder a financiación (32)

344

Véase la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 642/2016, de 26 de octubre de 2016 (LA LEY 149622/2016).

Garantías cruzadas, rescisión y compensación adecuada: un enfoque práctico y de ...

externa (33). Asimismo, cuando se logra evitar una posible ejecución de la deuda vencida (34). O también cuando la sociedad interviene como garante en el negocio a fin de buscar la estabilidad de su filial y que continúe siendo en el futuro su fuente de financiación (35). O, en fin, porque el garante pretende asegurarse la buena marcha de la sociedad garantizada a fin de continuar percibiendo en el futuro los dividendos que ésta le reportaba debido a su condición de socio mayoritario (36). VIII. CONCLUSIÓN La jurisprudencia española ha llevado a cabo una gran labor para perfilar adecuadamente los contornos de las garantías cruzadas y su resistencia en caso de insolvencia de la entidad garante. Sin duda, el Derecho comparado ha sido una gran fuente de inspiración para nuestros jueces y magistrados, y les ha permitido importar institutos como la teoría de las «ventajas compensatorias» o las garantías contextuales. Esto ha redundado, indudablemente, en el enriquecimiento de un Derecho concursal español que, en esta materia, se muestra aún joven y con recorrido. La práctica diaria sigue demostrando que existe cierta resistencia a ampliar el espectro de actos y garantías no susceptibles de rescisión concursal. Junto a casos prototípicos sobre cuyo carácter perjudicial existe unanimidad en la doctrina y jurisprudencia, existen otros casos en los que una mayor ambición intelectual en el análisis de las circunstancias que rodearon la constitución de las garantías cruzadas y las ventajas (pasadas, coetáneas y, por supuesto, posteriores) obtenidas por la entidad garante permitiría, muy seguramente, asegurar la irrescindibilidad de esas garantías en caso de insolvencia. Las garantías cruzadas son figuras esenciales en las operaciones empresariales y, por tanto, merecen la más alta protección concursal —salvo en aquellos casos en que su carácter perjudicial sea grosero o notoriamente irreconciliable con la contraprestación obtenida—. En caso contrario, y la práctica nos lo ha demostrado en varias ocasiones, ciertos negocios correrán (33) (34) (35) (36)

Vid. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2017 (LA LEY 19123/2017). Véanse las Sentencias de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 21 de enero de 2014 (LA LEY 5309/2014) o del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Guadalajara de 14 de febrero de 2018 (LA LEY 29804/2018). Ver Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Madrid núm. 222/2015, de 22 de diciembre de 2015, a la que ya hemos hecho referencia. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 (LA LEY 89135/2015).

345

Juan Verdugo García y Pablo García Castro

la suerte de no poder llevarse a cabo debido a la resistencia de las entidades financieras a aceptar garantías cruzadas ante el riesgo de que sean rescindidas en un eventual concurso de acreedores de la entidad garante. El tiempo y la práctica judicial terminarán por mostrar la evolución del entendimiento y posición de nuestros tribunales frente a este tipo de garantías y si la valoración judicial de las ventajas —directas o indirectas, coetáneas, anteriores o posteriores— percibidas por la entidad garante se realiza desde una perspectiva tímida y limitada, o, por el contrario, desde una óptica más ambiciosa y amplia, en línea con ordenamientos jurídicos más maduros.

346

CAPÍTULO XII REACTIVACIÓN DE UNA SOCIEDAD DISUELTA POR LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN CONCURSAL Andrés Ignacio MARTÍN LÓPEZ Abogado en Garrigues

I. II. III.

INTRODUCCIÓN NORMATIVA CONCURSAL Y SOCIETARIA SOBRE LA POSIBILIDAD DE REACTIVAR UNA SOCIEDAD DISUELTA POR LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

I.

INTRODUCCIÓN

Parece conveniente comenzar el presente capítulo recordando algunas de las diferencias esenciales entre la liquidación concursal y la liquidación societaria. Si bien nos encontramos ante figuras que pueden acarrear la extinción de una sociedad, la realidad es que parten de principios distintos y persiguen objetivos muy diferentes. La liquidación concursal es un procedimiento especial enmarcado en el concurso de acreedores, proceso que trae causa del estado de insolvencia del deudor. La Ley Concursal da prioridad a la solución conservativa —el convenio— como remedio natural del concurso de acreedores (1). Esto situaría teóricamente la liquidación como solución subsidiaria del procedimiento concursal. No obstante, la experiencia nos ha demostrado que la mayor parte de los procedimientos concursales finalizan en liquidación (2), por lo que la práctica ha concedido a esta figura el carácter de solución mayoritaria de los procedimientos judiciales de insolvencia. Aun cuando la solución de un concurso de acreedores pueda pasar por la liquidación de una sociedad, la Ley Concursal procura la conservación de la actividad y de las empresas (3), ya sea mediante la transmisión de unidades productivas en el marco de la liquidación o mediante su enajenación como (1)

(2)

(3)

Así se recoge en el apartado VI de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal: «El convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud». De conformidad con el «Anuario 2017 de Estadística Concursal» elaborado por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, durante el ejercicio 2017 el 93,5% de las sociedades en concurso de acreedores que iniciaron una nueva fase concursal lo hicieron para entrar en liquidación. Concretamente: (i) el 79,9 % iniciaron la fase de liquidación de forma directa; (ii) el 7,1% tras la apertura de la fase de convenio; y (iii) el 6,5% tras haberse aprobado un convenio. Vid. apartado VII de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal.

349

Andrés Ignacio Martín López

un todo, dando preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de las empresas viables (4). Lo anterior está vinculado, como no puede ser de otra forma, con la finalidad esencial o el interés último del concurso: lograr el mayor grado de satisfacción de los acreedores de la manera más eficiente y equitativa posible. Obviamente, la conservación de las empresas no deberá perjudicar el interés del concurso en caso de que resulte más conveniente para el mismo la división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos. En todo caso, con carácter general, la venta de empresas o unidades productivas en funcionamiento suele conllevar la obtención de un mayor valor por los bienes del deudor. De otro lado, la liquidación societaria es un procedimiento cuya finalidad esencial es, en última instancia, la extinción de una sociedad y su salida del tráfico mercantil (5). Este procedimiento comienza habitualmente con el acuerdo de disolución por parte de la junta general (6) (momento que marca el inicio de dicho proceso y abre el período liquidativo de forma automática), continua con la liquidación propiamente dicha (cesando los administradores, nombrándose unos liquidadores que serán los encargados de desarrollar las operaciones de liquidación, la división del patrimonio social, y, en su caso, el pago de la (4)

(5)

(6)

350

En extenso sobre este asunto, el profesor BELTRÁN, E. en «La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores» en AA. VV., Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, dirigidos por ROJO, A. y BELTRÁN, E., y coordinados por CAMPUZANO, A.B., Valencia, 2009, págs. 455-456: «Como no podía ser de otra manera, el concurso de acreedores es también el instrumento de "salvamento" o de "rescate" de empresas viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses. Y, en efecto, entre los objetivos básicos del concurso de acreedores, elevado a la categoría de función, se encuentra el de ayudar a la conservación de la empresa en crisis, con independencia de que subsista en manos del propio deudor (reorganización de la empresa) o en manos de un tercero (transmisión de la empresa), y con independencia igualmente de que la conservación se alcance a través de un acuerdo entre el deudor y la mayoría de los acreedores (convenio, plan de reorganización) o, incluso, de una forma imperativa (fase de liquidación). Ahora bien, simultáneamente, el concurso de acreedores ha de seguir siendo también el cauce adecuado para expulsar del mercado a las empresas inviables, reasignando unos recursos mal empleados, lo que podría lograrse tanto mediante un convenio entre deudor y acreedores como de una forma imperativa, abriendo la fase de liquidación». Vid. BELTRÁN, E. en «La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores» en AA. VV., Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, dirigidos por ROJO, A. y BELTRÁN, E., y coordinados por CAMPUZANO, A.B., Valencia, 2009, págs. 460-462: «La función propia de la liquidación social es bastante más modesta, pues constituye simplemente un instrumento legislativo dispuesto para la extinción de la sociedad». Sin perjuicio de otras posibilidades, como por ejemplo la disolución judicial de la sociedad ex artículo 366 LSC.

Reactivación de una sociedad disuelta por la apertura de la fase de liquidación ...

cuota de liquidación a los socios), y finaliza con la extinción de la sociedad y la cancelación de sus asientos registrales. Consecuentemente, estamos ante dos figuras independientes con finalidades distintas: la liquidación concursal pretende la mayor satisfacción de los acreedores —preferentemente, en el marco de la conservación de la empresa—, mientras que la liquidación societaria persigue la terminación de sus relaciones jurídicas con terceros, el reparto del haber social —previamente satisfechas o consignadas sus deudas— y la extinción de la personalidad jurídica. Precisamente, esa dualidad permite que ambas liquidaciones sean compatibles entre sí incluso durante una parte del proceso concursal, sin perjuicio de que, una vez abierta la fase de liquidación del concurso, ambas normas encuentren determinados puntos de choque y entren en conflicto (7). Ese será el momento en que, como consecuencia de los diferentes propósitos que persigue cada tipo de liquidación y de la especialidad inherente del procedimiento concursal, se produzca un desplazamiento de las normas societarias hacia las concursales en lo referente a la liquidación del deudor, inclusive en lo referente a la extinción de la sociedad (8). Siendo este el escenario, el objeto del presente capítulo es realizar un breve análisis sobre la posibilidad de reactivar una sociedad tras la apertura de la fase de liquidación concursal si, durante la misma, se produce el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos en el concurso, la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o desaparece la situación de insolvencia. Esta cuestión, con la que ya se han enfrentado nuestros Tribunales y que resultaría el escenario óptimo de una liquidación concursal —pese a que lamentablemente no sea el más habitual—, puede suponer un conflicto entre la normativa societaria y concursal, así como entre los distintos fines de política jurídica que persigue cada una.

(7)

(8)

Lo explicó en extenso el profesor BELTRÁN, E. en «La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores» en AA. VV., Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, dirigidos por ROJO, A. y BELTRÁN, E., y coordinados por CAMPUZANO, A.B., Valencia, 2009, págs. 460-462. Vid. MONZÓN CARCELLER, N. en La Sociedad en Concurso: Efectos de la Apertura de la Liquidación, Cizur Menor, 2017, pág. 123, y también BELTRÁN, E. en «La liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores» en AA. VV., Disolución… cit., pág. 462.

351

Andrés Ignacio Martín López

II.

NORMATIVA CONCURSAL Y SOCIETARIA

En los procedimientos concursales, el hito que marca la apertura de la fase de liquidación es un auto dictado por el Juez del concurso. Dicha resolución puede dictarse en diferentes en etapas del procedimiento concursal, ya sea de oficio o a instancia de varias partes. Así, entre otras posibilidades, el propio deudor puede solicitar la apertura de la liquidación concursal en cualquier momento (142.1 LC), puede acordarse la misma como consecuencia de la declaración de incumplimiento de una propuesta de convenio solicitada por un acreedor (140 y 143.1.5º LC), a solicitud de la administración concursal en caso de cese de la actividad profesional o empresarial del deudor (142.3 LC), o de oficio por el Juez del concurso en varios supuestos (143 LC). El auto acordando la apertura de la fase de la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución del deudor persona jurídica, siempre que esta no hubiese sido acordada con anterioridad (art. 145.3 LC (9)). La normativa societaria reitera esta cuestión, si bien añade que dicha disolución tiene el carácter de pleno derecho (art. 361.2 LSC (10)). Debe quedar claro que la declaración en concurso de una persona jurídica no conlleva necesariamente su disolución (art. 361.1 LSC), con independencia de que se haya podido acordar previamente la misma, o de que lo haga con posterioridad a dicho momento y antes de la apertura de la fase de liquidación. De hecho, algunos autores han defendido que la disolución de la concursada podría retrasarse o ni siquiera resultar necesaria tras la apertura de la fase de liquidación concursal en ciertos supuestos, dado que dicha fase tiene como finalidad la satisfacción de los acreedores conforme a la prelación legal y no siempre será necesaria su disolución para alcanzar tal fin (11).

(9)

(10) (11)

352

Artículo 145.3 LC: «Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte». Artículo 361.2 LSC: «La apertura de la fase de liquidación en concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad. En tal caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura de la fase de liquidación del concurso». De esta opinión, BELTRÁN, E. y MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Comentario del art. 145 LC», en AA. VV., Comentario de la Ley Concursal, dirigido por ROJO, A. y BELTRÁN, E., Tomo II, Madrid, 2004, pág. 2.344, consideran que «La liquidación concursal tiene como finalidad exclusiva la satisfacción de los acreedores conforme al orden de pago establecido, por lo

Reactivación de una sociedad disuelta por la apertura de la fase de liquidación ...

De otro lado, la legislación concursal prevé expresamente la posibilidad de que, en cualquier estado del concurso —inclusive tras la apertura de la fase de liquidación—, se acuerde la conclusión del concurso y el archivo de sus actuaciones cuando (i) se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos (ii) la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o (iii) que ya no existe la situación de insolvencia (art. 176.1.4º LC). Dicha posibilidad, que dista de ser automática, se encuadra en el marco del proceso concursal y se lleva a cabo con las debidas garantías. Requiere la emisión de un informe por parte de la administración concursal, del cual se da traslado a las partes del procedimiento para que aleguen lo que estimen oportuno. Si alguna parte se opone a la conclusión del concurso, se discutirá la misma en el marco de un incidente concursal y, en caso contrario, el juez dictará un auto declarando la conclusión del concurso y su archivo (176.2 LC). En este escenario, en el que la sociedad concursada habría superado el supuesto de hecho disolutorio consistente en la apertura de la fase de liquidación concursal, y tras el dictado de una resolución judicial firme que lo acredite, parece razonable entender que existirían dos posibilidades: (i) la continuación de la liquidación —ya societaria— hasta su extinción definitiva o (ii) su reactivación. A efectos del presente capítulo, nos delimitaremos a analizar esta segunda posibilidad. La normativa societaria prevé la posibilidad de reactivar una sociedad disuelta cuando haya desaparecido la causa que originó su disolución, siempre que se cumplan una serie de requisitos y la disolución no fuera de pleno de derecho (art. 370 LSC). Entendemos que la disolución de pleno derecho que conlleva la apertura de la fase de liquidación concursal, no implica que dicha situación sea irreversible sino simplemente que tiene carácter automático. En este sentido, son numerosas las opiniones doctrinales contrarias a que dicha causa de disolución de pleno derecho imposibilite la reactivación de una sociedad cuyo

que no es imprescindible que provoque la disolución de la persona jurídica, efecto que bien podría retrasarse a cualquier momento de la fase de liquidación o a la conclusión del concurso o incluso, en casos excepcionales, no producirse siquiera».

353

Andrés Ignacio Martín López

concurso haya concluido con posterioridad a la apertura de la liquidación concursal por alguna de las causas previstas en el artículo 176.1.4º LC (12). A continuación pasaremos a exponer los motivos que nos llevan a compartir esa postura. III.

SOBRE LA POSIBILIDAD DE REACTIVAR UNA SOCIEDAD DISUELTA POR LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

Como anticipábamos, la liquidación concursal y la liquidación societaria son figuras independientes con propósitos diferentes. La apertura de la fase de liquidación de un concurso de acreedores rompe con dicha independencia otorgando preferencia a las normas de la liquidación concursal sobre las de la liquidación societaria (art. 372 LSC) (13), esto es, priorizando la finalidad de maximizar la recuperación de los acreedores y procurando, cuando sea posible, la conservación de las empresas, todo ello como consecuencia del interés público que protege la normativa concursal. En este sentido, la Ley Concursal únicamente prevé la extinción de la concursada y su cancelación registral cuando se declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa (art. 178.3 LC). (12)

(13)

354

De esta opinión, CÁBANAS TREJO, R. en «Efectos de la declaración de concurso sobre la persona jurídica: pronunciamientos jurisprudenciales», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 10, Sección Cuestiones prácticas, 2009, Editorial La Ley, pág. 350: «En relación con esta segunda posibilidad, aunque la disolución advenga por la apertura de la fase de liquidación, tampoco creo que desde la perspectiva societaria se deba hablar estrictamente de una disolución de pleno derecho, ya que esto dificultaría la solución reactivadora». El mismo autor ratificó esta postura en «El cierre en falso del concurso: la liquidación societaria como solución consecutiva al concurso», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 25, Sección Estudios, 2016, Editorial La Ley, pág. 68. También MORENO SERRANO, E. en «Liquidación concursal y liquidación societaria: la necesaria solución de un antiguo problema», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 15, Sección Comunicaciones, 2011, Editorial La Ley, pág. 345. También SACRISTÁN BERGIA, F. en «El marco de las relaciones entre el concurso de acreedores y la disolución de la sociedad de responsabilidad limitada», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 7, Sección Comunicaciones, 2007, Editorial La Ley, pág. 345. Entre sentido, entre otros, RONCERO, A. en «La situación de la sociedad concursada durante la fase de liquidación: disolución y cese de los administradores o liquidadores societarios», en AA.VV., La liquidación de la masa activa, coordinado por ROJO, Á., QUIJANO, J. y CAMPUZANO, A.B. Pamplona 2014, págs. 188-189. También CÁBANAS TREJO, R. en «El cierre en falso del concurso: la liquidación societaria como solución consecutiva al concurso», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 25, Sección Estudios, 2016, Editorial La Ley, pág. 67. En el mismo sentido, MORENO SERRANO, E. en «Liquidación concursal y liquidación societaria: la necesaria solución de un antiguo problema», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 15, Sección Comunicaciones, 2011, Editorial La Ley, pág. 343.

Reactivación de una sociedad disuelta por la apertura de la fase de liquidación ...

De esta forma, parece claro que si un concurso de acreedores concluye tras la apertura de la fase de liquidación con base en alguno de los motivos previstos en el artículo 176.1.4º LC, no estaríamos ante dichos supuestos y únicamente resultarían de aplicación los efectos del apartado 1 del artículo 178 LC (esto es, el cese de las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor). En este supuesto, habiendo desapareciendo la causa de disolución de los artículos 145.3 LC y 361.2 LSC, parece razonable concluir que no habría impedimento material para la reactivación formal de la sociedad en caso de que fuera la voluntad de sus socios. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Alicante (14): «No hay obstáculo legal en, mientras no termine la liquidación con el pago de los créditos a consecuencia de la misma, entender legalmente factible la reactivación de la sociedad en liquidación si se pone fin al concurso por pago voluntario a los acreedores. En efecto, el art 178-3 LC ordena la extinción del deudor persona jurídica por dos motivos, a saber, por insuficiencia de la masa activa y en los casos de "resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación", en modo tal que el art. 178-3 ciñe la motivación de la extinción de la sociedad deudora a dos concretas causas de entre las contempladas en el art 176 LC para conclusión del concurso a saber, a la contemplada en el inciso final del 176-1-2ª y a la descrita en el motivo 3º del mismo precepto de la Ley Concursal. Consecuentemente, si la causa de la conclusión es diferente, por ejemplo, por pago o consignación de créditos o renuncia de todos los acreedores reconocidos, no se producirá el presupuesto de la extinción y la causa de disolución legalmente prevista en la Ley —art 145-3 LC— desaparecerá con todos sus efectos. Está por tanto vinculada legalmente la motivación de conclusión del concurso con la causa legal de disolución y sobre esa vinculación debe entenderse la posibilidad de reactivación de la sociedad deudora.»

Dicha postura parece la más acertada y, a su vez, las más coherente con la finalidad esencial del concurso (como es la satisfacción de los acreedores) y con el principio de conservación de las empresas viables que recoge igualmente la norma concursal. (14)

Vid. AAP Alicante (Secc. 8ª), de 15 de julio de 2016. Previamente, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª) ya se había mostrado favorable a permitir la reactivación societaria tras la apertura de la fase de liquidación concursal en un pronunciamiento obiter dicta recogido en su Sentencia de 20 de junio de 2012: «Compartimos que la liquidación concursal no extingue la personalidad jurídica del concursado y puede incluso permitir la reactivación social».

355

Andrés Ignacio Martín López

No obstante, podría llegar a considerarse que la resolución judicial firme acordando la conclusión del concurso ex artículo 176.1.4º LC no es suficiente para dejar sin efecto la disolución acordada por el auto de apertura de la fase de liquidación y, consecuentemente, es ineludible llevar a cabo el procedimiento de previsto en el artículo 370 LSC. Si ese fuera el caso, dado el contenido de dicho precepto, resultaría necesario efectuar una interpretación flexible del mismo, en armonía con la norma concursal. Obviamente, la finalidad propia de la liquidación societaria es la extinción «voluntaria» de una sociedad, de manera que imponer una liquidación forzosa a una sociedad declarada viable como consecuencia de la conclusión de su concurso cuando la voluntad de sus socios es continuar con la actividad social, no solo resultaría ilógica desde un punto de vista legal y económico, sino que además colisionaría con el fin perseguido por la propia norma societaria. De hecho, varios autores estiman que ni siquiera sería necesario seguir el procedimiento previsto por el artículo 370 LSC para la reactivación de la sociedad, en tanto la propia conclusión del concurso por causa distinta a la liquidación o insuficiencia de masa activa supone la desaparición de sus efectos (incluido el de la disolución de la sociedad como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación), de manera que la sociedad vuelve a la situación previa a su declaración en concurso (15). Sin perjuicio de que se trata de una cuestión controvertida, gran parte de la doctrina defiende que, cuando se den las condiciones para ello, debe admitirse la reactivación de una sociedad disuelta como consecuencia de la

(15)

356

Vid. RONCERO, A. en «La situación de la sociedad concursada durante la fase de liquidación: disolución y cese de los administradores o liquidadores societarios», en AA.VV., La liquidación de la masa activa, coordinado por ROJO, Á., QUIJANO, J. y CAMPUZANO, A.B. Pamplona 2014, págs. 207-208, concluye que: «A este respecto puede interpretarse que una vez que la causa de disolución ha desaparecido (fin de la fase de liquidación y conclusión del concurso) y el juez ya no debe (ni puede) continuar impulsando el proceso extintivo, la sociedad concursada recuperará la situación que tuviese al margen de la declaración de concurso en la medida en que la conclusión de éste implica la desaparición de sus efectos. Es decir, la conclusión del concurso por causa distinta de las que conducen necesariamente a la extinción definitiva de la sociedad (liquidación o insuficiencia de masa activa), conlleva la desaparición de sus efectos incluido también el de la disolución de la sociedad como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y, con ello, el retorno de la sociedad a la situación que tuviese al margen del proceso concursal. De este modo, si los socios hubiesen acordado la disolución con anterioridad a la apertura de la fase de liquidación (o la disolución hubiese derivado de la concurrencia de una causa de disolución de pleno derecho), la sociedad deberá continuar su proceso extintivo según las normas

Reactivación de una sociedad disuelta por la apertura de la fase de liquidación ...

apertura de la fase de liquidación concursal tras la conclusión firme del concurso sin extinción de la sociedad (16). Dicha interpretación resulta igualmente compatible con la doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la posi-

(16)

societarias, sin perjuicio de las posibilidades de reactivación. Frente a ello, si la sociedad se mantuvo activa, recuperaría nuevamente dicha situación sin que a tal efecto sea necesario la adopción de un acuerdo de reactivación y sin perjuicio de que, en tal caso, los socios puedan acordar la disolución de la sociedad por concurrencia de alguna de las causas legales o estatutarias o directamente por acuerdo adoptado en junta general». En sentido similar, BATALLER, J. en «Comentario al artículo 361. Disolución y concurso», en Comentario a la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, dirigido por ROJO, A. y BELTRÁN, E., Cizur Menor, 2011, pág. 2.541, considera que: «La conclusión del concurso, una vez abierta la fase de liquidación, situaría a la sociedad de nuevo y con carácter automático en fase activa, por lo que podrá desarrollar sin limitaciones el objeto social, y los órganos sociales —en especial los administradores sociales que lo fueran antes de su sustitución por los administradores concursales— volverán al pleno desempeño de sus funciones y competencias. Al desaparecer el supuesto extintivo, la sociedad vuelve a la vida activa». En particular, vid. HUALDE LÓPEZ, I., en «La fase de liquidación en el proceso concursal», 2ª ed., Pamplona, 2013, págs. 288-292 donde defiende que: «abierta la fase de liquidación concursal, cabe que el concurso termine como consecuencia de la revocación del auto declarativo del concurso (art. 176.1,1° LC); el pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos, la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o la inexistencia de la situación de insolvencia (art. 176.1,4° LC), así como el desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos (art. 176.1,5° LC). En todos estos supuestos es posible el mantenimiento de aquella actividad, debiendo admitirse la reactivación de la sociedad disuelta por efecto de la apertura de la liquidación concursal, sin estar justificado que se obligue a proceder a su refundación». Asimismo, vid. MORENO SERRANO, E. en «Liquidación concursal y liquidación societaria: la necesaria solución de un antiguo problema» en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 15, Sección Comunicaciones, 2011, Editorial La Ley, págs. 344-347. También, vid. RONCERO, A. en «La situación de la sociedad concursada durante la fase de liquidación: disolución y cese de los administradores o liquidadores societarios», en AA.VV., La liquidación de la masa activa, coordinado por ROJO, Á., QUIJANO, J. y CAMPUZANO, A.B. Pamplona 2014, pág. 207. En el mismo sentido, BELTRÁN, E. y MARTÍNEZ FLOREZ, A. «Comentario del art. 145 LC», en AA. VV., Comentario de la Ley Concursal, dirigido por ROJO, A. y BELTRÁN, E., Tomo II, Madrid, 2004, pág. 2.344 sostienen: «Es evidente que, en la generalidad de los casos, la apertura de la fase de liquidación del concurso terminará con la extinción de la persona jurídica (v. también arts. 178.3 y 179.1), pero en supuestos excepcionales es posible que la persona jurídica llegue a satisfacer todos los créditos y pueda, por tanto, continuar con su actividad. En ese caso, la propia persona jurídica habrá de decidir si continúa la liquidación hasta la extinción definitiva, sea con la propia administración concursal sea nombrando liquidadores o si procede a una reactivación». También CÁBANAS TREJO, R. en «El cierre en falso del concurso: la liquidación societaria como solución consecutiva al concurso» en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 25, Sección Estudios, 2016, Editorial La Ley, pág. 68. Igualmente, MUÑOZ PAREDES, A. en «La liquidación», en AA.VV., El Derecho de la Insolvencia, dirigido por CAMPUZANO, A.B. y SANJUÁN Y MUÑOZ, E. Valencia, págs. 811-812. En contra, partiendo de una interpretación restrictiva del contenido artículo 370.1 LSC, vid. MONZÓN CARCELLER, N. en La Sociedad en Concurso: Efectos de la Apertura de la Liquidación, Cizur Menor, 2017, pág. 125.

357

Andrés Ignacio Martín López

bilidad reactivar sociedades disueltas de pleno derecho pese al tenor literal del artículo 370 LSC (17). La DGRN ha reiterado que la apertura de la fase de liquidación societaria como consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes. Asimismo, también tiene en cuenta el hecho de que una sociedad disuelta pueda reanudar su operatividad ordinaria mediante una modificación estructural como la transformación, la fusión o la cesión global. Estas cuestiones, entre otras, llevaron a la DGRN a concluir que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad pese a la dicción literal del artículo 370 LSC, ni siquiera en aquellos supuestos en los que un Registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Fundamenta dicha conclusión en el hecho de que no existe ningún problema conceptual que imponga que una sociedad disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 LSC, si bien, imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de los socios de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, sino que carece de un fundamento jurídico que lo justifique (18). De lo anterior se desprende que tanto la doctrina científica como la administrativa coinciden con carácter general en la necesidad de interpretar de forma flexible el artículo 370 LSC respecto a la posibilidad de reactivar sociedades disueltas de pleno derecho. Asimismo, como hemos visto, algunos de nuestros Tribunales han confirmado que la disolución de una sociedad como consecuencia de la apertura (17)

(18)

358

Concretamente, dicha doctrina trae como causas de disolución de pleno derecho el transcurso del término de duración de una sociedad fijado en los estatutos sociales sin haber inscrito en plazo la prórroga correspondiente en el Registro Mercantil, así como la falta de adaptación en plazo a la Ley de Sociedades Profesionales por sociedades constituidas con anterioridad a su entrada en vigor a las que esta les resultaba de aplicación. Un ejemplo de esta doctrina son las resoluciones de 9 de junio de 2014 o de 22 noviembre 2017, entre otras muchas. La DGRN finaliza dicha argumentación apreciando que, cuando la sociedad está disuelta «ipso iure» por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No obstante, tal como anticipábamos, algunos autores consideran que, en caso de conclusión del concurso ex 176.1.4º LC, ni siquiera sería necesario dicho acuerdo societario o nuevo consentimiento contractual, sino que desaparecería el efecto

Reactivación de una sociedad disuelta por la apertura de la fase de liquidación ...

de la fase de liquidación concursal no puede ser óbice para impedir su reactivación en caso de conclusión del concurso por algunas de las causas previstas en el artículo 176.1.4º LC. A este respecto, es interesante aludir a la dicotomía consistente en que si una sociedad en concurso hubiera sido disuelta con anterioridad a la apertura de la fase de liquidación debido a alguna de las causas que no son consideradas como de pleno derecho por la normativa societaria (363.1 LSC), no se vería formalmente impedida por el artículo 370 LSC para proceder a su reactivación en caso de cumplirse los requisitos para ello, mientras que, si la disolución hubiera sido acordada en el auto de apertura de la fase de liquidación, no cabría tal posibilidad. En fin, parece que no tiene sentido dar un tratamiento diferenciado a ambas situaciones en un escenario en el que se cumpla con el interés del concurso, como es la satisfacción de sus acreedores o la desaparición de la situación de insolvencia, precisamente cuando otro de los fines del procedimiento concursal es la conservación de las empresas viables y su actividad, aun en la fase liquidatoria del procedimiento. Y es que, si la voluntad del legislador hubiera sido impedir en todo caso la reactivación de una sociedad tras la apertura de la fase de liquidación del concurso, éste no hubiera restringido expresamente la extinción y cancelación registral de la concursada a los supuestos en que se declare el fin de la liquidación o la insuficiencia de la masa activa (178.3 LC). Asimismo, tampoco habría incluido expresamente en la Ley Concursal la posibilidad de acordar la conclusión y archivo de un concurso de acreedores en cualquier estado del procedimiento (inclusive tras la apertura de la fase de liquidación) disolvente asociado a la apertura de la fase de liquidación concursal recuperando su situación previa. Vid. RONCERO, A. en «La situación de la sociedad concursada durante la fase de liquidación: disolución y cese de los administradores o liquidadores societarios», en AA.VV., La liquidación de la masa activa, coordinado por ROJO, Á., QUIJANO, J. y CAMPUZANO, A.B. Pamplona 2014, págs. 207-208. En sentido similar CÁBANAS TREJO, R. CÁBANAS TREJO, R. en «El cierre en falso del concurso: la liquidación societaria como solución consecutiva al concurso» en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 25, Sección Estudios, 2016, Editorial LA LEY, pág. 68: «Sólo se trataba de una disolución instrumental para satisfacer los fines de una liquidación diferente de la social, que se produce como efecto necesario de una resolución judicial. No obstante, el TR de la LSC ha querido configurarla societariamente como una causa de disolución de pleno derecho, ya que la engasta en la misma Sección 1 del Capítulo I, bajo esa rúbrica. Aunque la DGRN ha hecho una interpretación flexible del art. 370 LSC que permite la reactivación cuando concurra lo que llama un nuevo consentimiento contractual de los socios, en esencia un acuerdo unánime (Resolución de 09/06/2014), sigo pensando que la conclusión del concurso en estos términos ha de verse como un decaimiento del efecto disolvente asociado a la apertura de la fase de liquidación, al menos para hacer posible la reactivación por acuerdo mayoritario».

359

Andrés Ignacio Martín López

cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 176.1.4º LC (pago o consignación de los créditos reconocidos, íntegra satisfacción de los acreedores o desaparición del estado de insolvencia). De otro lado, parece claro que la finalidad del artículo 370 LSC tampoco es la imposición de una liquidación forzosa a una sociedad viable, ya que la misma resultaría irracional y penalizadora (19).

(19)

360

En este sentido, MORENO SERRANO, E. en «Liquidación concursal y liquidación societaria: la necesaria solución de un antiguo problema» en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, No 15, Sección Comunicaciones, 2011, Editorial La Ley, pág. 345: «Se obliga así a los socios de una sociedad de capital que quieren continuar con su actividad empresarial a proceder a un previo reparto del haber social, cancelación de la sociedad, y nueva constitución, en definitiva, se configura un régimen injustificadamente sancionador por cuanto una sociedad que ya ha cumplido con sus obligaciones respecto a terceros no tiene por qué verse abocada a la extinción por el hecho de haberse abierto la fase de liquidación concursal».

CAPÍTULO XIII EL INFORME DE CALIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN LA JURISPRUDENCIA Fernando SACRISTÁN BERGIA Profesor Titular de Derecho mercantil Universidad Rey Juan Carlos Abogado

I. II. III. IV.

INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL INFORME DE CALIFICACIÓN EL PLAZO DE PRESENTACIÓN DEL INFORME SOBRE EL CONTENIDO DEL INFORME Y LA CARGA DE LA PRUEBA

I.

INTRODUCCIÓN

El informe de calificación de la administración concursal, aparece regulado en el art. 169.1 de la Ley Concursal, así como en el apartado 3 del mismo precepto, sobre el informe en el supuesto de reapertura de la sección de calificación. A pesar de las numerosas reformas de la Ley Concursal, el apartado primero permanece en su redacción originaria, sin perjuicio de lo cual, se trata de una norma que desde el primer momento ha presentado debate doctrinal en torno a su contenido. El art. 169.1, se refiere al plazo que tiene la administración concursal para presentar el informe, dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos de personación de los interesados; someramente también se refiere a su contenido, informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Añadiendo que si se propone la calificación como culpable, expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y las de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores. Hay que tener en cuenta que el informe de calificación es un documento esencial para la normal tramitación de la fase de calificación, de forma que, si coinciden administración concursal y fiscalía, en calificar el concurso como fortuito éste se archivaría sin más trámites. Y en caso contrario, de proponerse la calificación como culpable, su contenido determina el ámbito de oposición al mismo por los afectados, y las propuestas objeto de valoración judicial en la sentencia de calificación, dejando fuera de la pieza de calificación la valoración de las conductas no incluidas en el mismo. En una primera lectura del precepto, podría parecer que se trata de una norma clara, pero a pesar de ello, como veremos más adelante, queda abierto su contenido, no resultando clara la determinación del cómputo del plazo para su presentación; la de la forma que hay que dar al informe, y la conju363

Fernando Sacristán Bergia

gación de los principios procesales previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil con el alcance de lo razonado y documentado del mismo. La administración concursal debe realizar el informe atendiendo al análisis de las causas de calificación del concurso como culpable, previstas en los arts. 163 y 164 de la Ley Concursal, y al contenido posible de sentencia de calificación (arts. 172 y 172 Bis), sobre el que tiene que hacer una propuesta. En el momento de realizarse el informe, pueden surgir dudas sobre el plazo de presentación, aspectos formales del mismo, cuestionándose si se tiene que presentar como si de una verdadera demanda se tratara. Tampoco queda claro el alcance de la carga de la prueba del administrador concursal, y si resulta posible o no modificar o ampliar su contenido una vez presentado. Sobre estas cuestiones existe debate un doctrinal en torno al que no hay cambios importantes de planteamientos a pesar de ser aspectos que tienen consecuencias prácticas, y que realmente han sido en su mayor parte resueltas por nuestra jurisprudencia. Atendiendo a la misma, este trabajo no pretende ser una repetición de las consideraciones doctrinales comunes sobre el alcance del régimen jurídico del informe, sino que con un sentido práctico, se expondrá de forma sistematizada, una selección de jurisprudencia, que puede resultar útil para aclarar cuáles son los aspectos más importantes a tener en cuenta, cuando se realiza un informe de calificación. Por ello en los próximos apartados, se exponen en epígrafes separados el enfoque jurisprudencial de los temas a los que se viene refiriendo la doctrina. Toda vez, que este libro se refiere conjuntamente a aspectos societarios y concursales del concurso de acreedores, en algún caso, hemos dejado transcritos parte de los pronunciamientos que tratando el concurso de las sociedades, y la responsabilidad de administradores, se refieren a aspectos de fondo que deben ser tenidos en cuenta por el administrador en torno a la necesidad de justificar la responsabilidad y su contenido. II.

LA NATURALEZA DEL INFORME DE CALIFICACIÓN

Las Sentencias que se señalan a continuación, tratan principalmente dos cuestiones importantes en relación con el informe de calificación, en primer lugar, su carácter necesario, en el sentido de que como documento esencial, su presentación fuera de plazo, tendría consecuencias para la administración concursal, pudiendo perder incluso su retribución en los términos previstos en la Ley, pero sin atender a su contenido no podría archivarse la sección por falta de presentación.

364

El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia

Por otro lado, y en segundo lugar, también tratan la cuestión relativa a si el denominado informe de la administración concursal, debe ser o no un escrito presentado con forma de demanda, cuestión que no comparte la sentencia de la audiencia que se cita en este apartado, dándole el carácter de acto cuasi jurisdiccional. Sobre esta cuestión, podemos distinguir dos planos, el de lo conveniente, ya que probablemente por la trascendencia del escrito y su necesaria claridad, se trata de exigencias que encajan en la estructura que se le debe dar a una demanda, y otro distinta, es que si se presenta como mero informe, cumpliendo con los requisitos del art. 169.1, no habría fundamento legal para rechazar la presentación del mismo, y carecería incluso de sentido cuando el administrador concursal no sea abogado. a) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, n.o 45/2015, de 5 febrero 2015, Rec. 1086/2013: 1. El informe de la Administración Concursal fue presentado al Juzgado dentro del plazo que este le fijó. La cuestión es que el Juzgado pospuso el inicio de tal plazo a un momento posterior a la finalización del plazo de personación y alegaciones de los interesados previsto en el art. 168 de la Ley Concursal, pues suspendió (en realidad, dejó sin efecto) la apertura del trámite inicialmente acordada ante la petición de la Administración Concursal, que necesitaba conocer el resultado de la auditoría de cuentas para formular su informe. 3. El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía (art. 170.3 de la Ley Concursal), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia (art. 171.2 de la Ley Concursal).

b) Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, n.o 366/2014, de 12 noviembre 2014, Rec. 224/2014: 8. Coincidimos con el recurrente Sr. Darío en la crítica que hace a la formación de la sección de calificación, en la que ni siquiera se ha incluido el informe de la AC, o al menos a esta Sala no le ha sido posible encontrarlo, a pesar de que la misma incorpore otra serie de actuaciones cuya relevancia e interés no alcanzamos a comprender. En cualquier caso, ello no nos ha impedido conocer el contenido del informe, al obrar aportado junto con la oposición de Don Bienvenido y Cayetano, igual que le ha sucedido a la defensa del Sr. Darío. Ello creemos que determina que la parte no haya sufrido indefensión alguna como consecuencia del irregular proceder seguido por el juzgado en la formación de esa sección del concurso, al omitir

365

Fernando Sacristán Bergia

en la misma nada menos que el acto más significativo y determinante: la propuesta de calificación culpable realizada por la AC. 24. Coexisten en el foro dos formas distintas de entender esa naturaleza. Una de ellas estima que el informe propuesta de calificación de la AC tiene la naturaleza de una demanda, de manera que la oposición de las personas afectadas equivale a la contestación a la misma. Esa tesis, que es la que la resolución recurrida parece sostener en su fundamento jurídico primero, puede dar sustento a la alegación de los recurrentes de que pesa sobre la AC la carga de la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, los hechos en los que funda su propuesta de calificación culpable. Y también puede dar sustento a la alegación de que la falta de oposición no equivale a reconocimiento de los hechos sino a oposición a los mismos, haciendo aplicación de las reglas de la rebeldía en el juicio ordinario (artículo 496.2 LEC). 25. Otra concepción estima que el informe propuesta de la AC es lo que sugiere su propia denominación legal (artículo 169.1 LC): una propuesta de resolución que la AC eleva al juez del concurso después de haber oído a los acreedores y terceros interesados. Esto es, no se trataría de una demanda sino de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable a otros actos respecto de los cuales no se cuestiona esa naturaleza, tales como el informe de la fase común o el plan de liquidación. Esta concepción de la pieza permite llegar con facilidad a conclusiones bastante distintas que la tesis anterior, a la vez que más razonables, por ser más acordes a la naturaleza del proceso concursal y a las particularidades que plantea la calificación. 26. De acuerdo con esta segunda concepción o perspectiva de la pieza de calificación, la AC, más que probar los hechos que imputa, lo que tiene que hacer es justificar su decisión, esto es, tiene que motivarla. Por consiguiente, la falta de oposición podría justificar que esa propuesta de resolución fuera acogida por el juez del concurso, quien simplemente podría hacerla propia. 27. Es cierto que el juez del concurso también podría no seguir esa propuesta de la AC o al menos no seguirla en todos sus extremos, esto es, no está obligado a calificar de la misma forma sino que podría hacerlo de forma distinta. Esto es lógico si se considera que lo que está en juego en la pieza de calificación no son cuestiones de carácter privado sino de carácter esencialmente público. Por ello está justificado que el juez necesite «un acusador» público (la AC o el Ministerio Fiscal), a quien se le atribuye nada menos que el monopolio de la calificación culpable. Si bien no está compelido a seguir su criterio ante la falta de oposición, pues puede apartarse de él cuando considere que los hechos imputados no integran los tipos de culpabilidad invocados o aplicables o bien no permiten sostener los efectos pretendidos. Pero lo que no creemos que pueda hacer en tal caso el juez es exigir a la AC una cumplida prueba de los hechos ante una situación de falta de oposición de todos los afectados. La rebeldía de los afectados, por tanto, no equivaldría a oposición, como en el proceso declarativo ocurre con la rebeldía del demandado.

366

El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia

28. De ello no creemos que se pueda deducir una especie de privilegio procesal para la AC que suponga la atribución de la carga de la prueba de los hechos relevantes para juzgar la existencia o inexistencia de las causas de culpabilidad imputadas a quien se oponga a su calificación culpable. Pero sí creemos que se deduce una especial carga de diligencia para quien se quiera oponer a la propuesta de calificación, consistente en al menos cuestionar los hechos de los que discrepe de forma concreta, para permitir que el enjuiciamiento de los mismos sea ordenado, esto es, permita a las partes (a ambas) hacer el esfuerzo probatorio que consideren oportuno. Solo después de que se haya producido ese esfuerzo probatorio y cuando el mismo no haya sido suficiente para la acreditación de los hechos es cuando entran en juego las reglas de la carga de la prueba. 29. Y es cierto que esta concepción no ofrece una respuesta segura a la cuestión de sobre quién debe pesar ex ante la carga de la prueba de los hechos relevantes para la calificación culpable del concurso. Pero sí permite afrontarla de manera muy distinta a lo que podría deducirse de la posición primera. Creemos que esta cuestión no debe decidirse desde la perspectiva de criterios apriorísticos, tales como los contenidos en las tres primeras reglas del artículo 217 LEC porque el proceso concursal no es un proceso declarativo al uso sino que es un proceso mucho más complejo. Por ello creemos que esa cuestión debe ser resuelta en cada caso a partir de los principios de facilidad y disponibilidad probatorias establecidos en el artículo 217.7 LC y teniendo en cuenta el principio de flexibilidad al que el propio legislador hizo referencia en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (expositivo III). 30. Este tribunal no se ha decantado, al menos hasta la fecha, de forma clara por ninguna de esas dos tesis sobre la naturaleza del procedimiento de calificación concursal. No obstante, hemos dado respuesta a cuestiones concretas relacionadas con esa cuestión, como es el caso de la Sentencia n.o 297/2012, de 19 de septiembre de 2012 en la que afrontamos el problema de los efectos de la rebeldía o falta de oposición de las personas afectadas. Se imputaba al juzgado no haber motivado el signo de su decisión y haberse limitado a seguir de forma acrítica la propuesta que le había formulado la AC y frente a ello dijimos lo siguiente: «Lo que ocurre es que el juzgado no tenía nada que justificar porque no existió oposición por su parte o por parte de la concursada que justificara la apertura de un incidente contradictorio. Por consiguiente, no formulada oposición, el juzgado procedió como ordena el art. 171.2 LC, esto es, a dictar sentencia conforme a la calificación realizada por el administrador concursal en su informe y el Ministerio Fiscal en su dictamen». Y más adelante apostillábamos lo siguiente: «Ese proceder es correcto porque el informe del administrador concursal no es una simple demanda sino que va más allá, al menos cuando no existe oposición, e integra una verdadera propuesta de calificación que el juzgado debe acoger cuando no ha existido oposición. Por consiguiente, se trata de un acto de naturaleza cuasi jurisdiccional asimilable en muchos sentidos a la lista de acreedores formulada por

367

Fernando Sacristán Bergia

la propia administración concursal que acompaña al informe que se presenta en la fase común». 31. Y también en nuestro Auto de 10 de mayo de 2013, a propósito del recurso contra la resolución del juzgado mercantil considerando desistida a la AC de la pieza sexta por su incomparecencia y la del Ministerio Fiscal a la vista señalada para sustanciar el incidente de oposición, estimamos el recurso y argumentábamos lo siguiente: «... no resulta aplicable una norma pensada para un proceso civil de carácter dispositivo a un procedimiento que tiene un carácter bien distinto. Y, si bien somos conscientes de que nuestra doctrina ha apoyado de forma mayoritaria la idea de que el informe de calificación de la AC equivale a una demanda, creemos que existen dudas muy serias de que esa idea se vea realmente reflejada en nuestro derecho positivo o se pueda extraer realmente de él. Esas dudas se cimientan en los siguientes datos: i) Nuestro legislador no habla en ningún momento de demanda sino de "informe", esto es, la misma expresión que dedica a otros actos de la AC a los que nadie atribuye el carácter de demanda, como es el caso del informe que debe elaborar durante la fase común del concurso. Por consiguiente, es defendible que más que una demanda tenga la naturaleza de acto de carácter cuasi-jurisdiccional que se atribuye a esos otros actos de la AC, como es el caso del informe de la fase común, antes referido, el inventario y la lista, o bien el plan de liquidación. ii) Esa misma idea se ve apoyada por la exigencia, contenida en el mismo artículo 169.1 LC, de que el informe se haga con "propuesta de resolución". Por consiguiente, creemos que es defendible que la naturaleza que el legislador está concediendo al informe es más la de una propuesta de resolución, esto es, un acto cuasi-jurisdiccional, que la de una simple demanda. El hecho de que los requisitos que debe contener el informe de la AC no sean sustancialmente distintos de los de una demanda (art. 399 LEC (LA LEY 58/2000)) no creemos que sea un argumento decisivo para que deba ser considerado como una verdadera demanda.» 32. En cualquier caso, tampoco creemos que la adopción de la primera tesis acerca de la naturaleza del informe de calificación de la AC justifique una respuesta sustancialmente distinta a las cuestiones en examen. Creemos que se pueden justificar algo peor las conclusiones a las que es preciso llegar, pero no faltan razones que permitan llegar a las mismas conclusiones que antes hemos expuesto respecto de la carga de la prueba sin renunciar a la idea de que el informe de calificación es una demanda o cumple sus veces. La razón está en que de ello no se deriva que el procedimiento de calificación pueda ser conceptuado, simple y llanamente, como un proceso declarativo al uso, de manera que le resulten de aplicación todas las reglas de la LEC relativas a este proceso, como sugiere el recurso haciendo referencia al carácter subsidiario que tiene la LEC respecto de la concursal por virtud de lo establecido en la Disposición Final Quinta. Sin negar ese carácter subsidiario, la aplicación de los principios establecidos en la LEC se deberá hacer respetando los principios propios del proceso concursal, entre los que se encuentra el de flexibili-

368

El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia

dad, y respetando su naturaleza compleja y especial y, particularmente, la especial función atribuida a los órganos del concurso.

III.

EL PLAZO DE PRESENTACIÓN DEL INFORME

La lectura del art. 169 de la Ley Concursal, podría sugerir una interpretación literal del mismo por la que el plazo de presentación del informe se computa de forma automática, una vez termina el plazo previsto en el art. 168. Tal interpretación genera inseguridad, y como exponen las sentencias citadas a continuación, tampoco está justificada en la Ley. Además, debe tenerse en cuenta que la administración concursal no siempre va a poder comprobar con precisión cual es la última publicación de la resolución que abre la sección de calificación, de la que depende el plazo del art. 168, y tampoco tendría sentido que presentara su informe sin que previamente se le diera traslado, de las alegaciones sobre la calificación que hubieran presentado los personados en la sección de calificación tal y como dispone el art. 168.1. Las sentencias que se citan a continuación, resuelven la cuestión planteada en el sentido que consideran necesario una resolución judicial expresa abriendo expresamente tal plazo. a) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 45/2015, de 5 Feb. 2015, Rec. 1086/2013: 1. El informe de la Administración Concursal fue presentado al Juzgado dentro del plazo que este le fijó. La cuestión es que el Juzgado pospuso el inicio de tal plazo a un momento posterior a la finalización del plazo de personación y alegaciones de los interesados previsto en el art. 168 de la Ley Concursal, pues suspendió (en realidad, dejó sin efecto) la apertura del trámite inicialmente acordada ante la petición de la Administración Concursal, que necesitaba conocer el resultado de la auditoría de cuentas para formular su informe. 2. El art. 169 de la Ley Concursal prevé que el plazo de quince días para que la Administración Concursal presente el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se iniciará tras la expiración del previo plazo de diez días que para la personación y alegaciones de los interesados establece el art. 168 de la Ley Concursal. En la sentencia de esta Sala núm. 122/2014, de 1 de abril, declaramos que el inicio del plazo del art. 169 de la Ley Concursal no se produce automáticamente cuando expira el plazo del trámite previo, previsto en el art. 168, sino que es necesario que el Juez del concurso dicte una resolución en que acuerde la apertura de tal plazo. En el presente recurso se plantea una cuestión diferente pero complementaria de la resuelta en esa sentencia anterior. Mientras que en el anterior supuesto no

369

Fernando Sacristán Bergia

existía ningún obstáculo para que el plazo de emisión del informe se iniciara una vez constatada la finalización del plazo de personación y alegaciones de los interesados en la sección de calificación, en el presente caso la Administración Concursal solicitó la posposición del inicio del plazo de emisión del informe porque no contaba con los elementos necesarios para elaborarlo. En concreto, se trataba de una sección de calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había procedido a nombrar el auditor de cuentas. El Juez del concurso accedió a la solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de auditoría, abrió el plazo de emisión del informe. 3. El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía (art. 170.3 de la Ley Concursal), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia (art. 171.2 de la Ley Concursal). 4. Teniendo en cuenta lo anterior, está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable. Ambos requisitos concurrieron en este supuesto, puesto que la necesidad de contar con el informe de auditoría se considera una causa justificada, puesto que el art. 169.1 de la Ley Concursal exige a la Administración Concursal que el informe que presenten sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución sea «razonado y documentado», lo cual resulta exigido por el interés del concurso, y el plazo de demora que ello supuso, que el recurrente fija en diez meses y medio, es razonable y no supuso una dilación indebida, como pretende el recurrente, porque su duración no fue excesiva y estuvo justificado. 1. La sentencia núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015, dictada por el Pleno de esta Sala, declaró que la naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal, antes de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas con-

370

El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia

ductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales. Por tanto, no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta «ex lege» de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada.

b) Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, n.o 158/2013, de 17 de mayo de 2013, Rec. 74/2012: 13. Por el contrario, el informe de calificación de la administración concursal se presenta como un acto necesario para el desarrollo del proceso. Así, a tenor de lo establecido en el artículo 163.2 LC, en los supuestos contemplados en el apartado 1 del mismo precepto el concurso ha de ser imperativamente objeto de calificación, como culpable o como fortuito. Para ello resultará preciso en todo caso contar con el informe de la administración concursal, habida cuenta el tratamiento dispensado en la norma al dictamen del Ministerio Fiscal, el cual solo se puede emitir una vez unido el informe de la administración concursal (primer inciso del artículo 169.2 LC), y a la intervención de los interesados personados (artículo 168.1 LC, interpretado a la luz de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero). La exposición de motivos de la LC señala expresamente el carácter preceptivo de este informe (apartado VIII, párrafo cuarto). No podemos olvidar, por otra parte, el interés público que subyace al proceso concursal. Por todo ello se impone la admisión del informe de calificación presentado por la administración concursal, aunque lo haya sido extemporáneamente. 14. Tales consideraciones no pueden entenderse claudicantes ante un interés de índole superior de la parte del concursado y de las personas afectadas por la declaración de concurso, pues el derecho de defensa de estos no resulta mermado por la incorporación del informe de calificación presentado fuera de plazo. Todo ello, dejando a salvo la posibilidad que les asiste de reclamar los eventuales perjuicios que se entiendan producidos por la actuación intempestiva de la administración concursal. 55. Como punto de partida, creemos que hay que decir, para ordenar adecuadamente el discurso, que la AC hace referencia a al menos dos causas de culpabilidad distintas y las ilustra con hechos asimismo distintos, aunque probablemente debió esforzarse mucho más en diferenciarlos para evitar la confusión que de ello se ha derivado. Creemos que, en sustancia, la AC imputa a la concursada dos causas de culpabilidad bien diferenciadas: (i) de una parte, irregularidades contables relevantes, porque se ha hecho figurar en la contabilidad de Campesa activos que no debían figurar o bien que debían figurar por un valor muy inferior (artículo 164.2.1.º LC); (ii) de otra, la realización de actos jurídicos dirigidos a la simulación de una situación patrimonial ficticia (artículo 164.2.6.º LC).

371

Fernando Sacristán Bergia

63. No basta que los administradores hubieran tenido tal carácter durante los dos últimos años anteriores a la declaración del concurso. Este es el presupuesto para poderles considerar personas afectadas por la declaración culpable, si bien es preciso enjuiciar de manera concreta la conducta de cada uno de ellos respecto de los hechos que determinan tal calificación, admitiendo la posibilidad de que puedan resultar exonerados cuando resulte acreditada su falta de participación en ella, así como que hicieron lo que estaba en su mano para evitar que se produjeran tales hechos.

c) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, n.o 122/2014, de 1 abril de 2014, Rec. 541/2012: La audiencia desestimó los recursos, y, en lo que aquí interesa, consideró presentado en plazo el informe de la administración concursal por ser correcto que se dictara una resolución judicial en la que se abriera expresamente tal plazo, consideró correctamente valorada la prueba, y consideró que concurría la causa de calificación del concurso como culpable consistente en haber mediado dolo o culpa de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia por no haber adoptado las medidas que les exigía la ley pese a existir causa de disolución desde el año 2003, lo que les hace legalmente responsables de las deudas sociales devengadas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución conforme al art. 265.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, y haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso en el plazo legalmente previsto pues concurría el presupuesto objetivo de insolvencia al menos desde el 2003, y, a mayor abundamiento, concurrir la presunción «iuris et de iure» [presunción no susceptible de prueba en contrario] de culpabilidad prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal consistente en la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa, por lo que confirmó la sentencia apelada. Por último, confirmó la condena solidaria de los administradores sociales a cubrir el déficit concursal, justificando el carácter solidario de la condena por la concurrencia de los administradores, difícilmente separable y diferenciable, a la causación de un mismo daño al patrimonio social y la protección de los acreedores. 1. La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede suponer la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior. Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolución, que es el «dies a quo» del inicio del plazo para presentar su informe. La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que

372

El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia

el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial. 2. Los plazos establecidos en los arts. 168.1 y 169.1, ambos de la Ley Concursal, están establecidos a diferentes efectos y dirigidos, por así decir, a distintas partes procesales, el primero a los acreedores y demás personas con interés legítimo para personarse en la sección de calificación, el segundo a la administración concursal. El órgano judicial debe constatar que el primer plazo ha transcurrido, una vez le conste cuándo ha tenido lugar la última publicación del auto que abre la fase de liquidación, debe dictar la resolución en la que se admitan o rechacen los escritos de personación y alegaciones presentados por los acreedores o interesados y, dando traslado de tales escritos, si son admitidos, puesto que pueden aportar información valiosa para el interés del concurso, debe otorgar el plazo de quince días a la administración concursal para que presente el informe de calificación. 3. Una interpretación como la sostenida por la recurrente, según la cual el segundo plazo comienza a correr automáticamente cuando finaliza el primero, sin necesidad de actuación alguna del órgano judicial, generaría una gran inseguridad y supondría un obstáculo desproporcionado al ejercicio de la acción por parte de la administración concursal, habida cuenta de la brevedad de los plazos en cuestión y las dificultades de la administración concursal para conocer el hecho relevante para el cómputo del plazo de cuyo transcurso se hace depender el inicio a su vez del plazo que se le concede para formular el informe previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal. 4. Por último, la parte que ha confiado en el plazo que le ha concedido el órgano judicial para realizar un determinado acto procesal, y lo ha realizado en tal plazo, no puede ver a posteriori precluida su oportunidad de realizarlo y ver anulado el mismo porque se considere que el plazo fue incorrectamente concedido.

IV.

SOBRE EL CONTENIDO DEL INFORME Y LA CARGA DE LA PRUEBA

La jurisprudencia seleccionada, y que se cita a continuación sobre el contenido del informe, y su incidencia en la sentencia de calificación, permite aclarar diversos aspectos sobre los que surgen frecuentemente dudas, que están relacionadas con el alcance de lo razonado y documentado que debe ser el informe de calificación. Entendemos que en las siguientes sentencias se aportan soluciones que permiten tener criterios sobre que documentos hay que aportar junto al informe de calificación, no siendo necesario hacerlo respecto de documentos que ya figuran en las distintas secciones del concurso, y sobre el alcance de la carga de la prueba. Sobre el propio contenido del informe, y su necesaria justificación/razonamiento en sus propuestas de calificación, la jurisprudencia destaca lo con373

Fernando Sacristán Bergia

veniente de citar los preceptos legales en la que se fundamenta la propuesta de la administración concursal, o la posibilidad de utilizar informes de terceros para sostener la fundamentación, como ocurre con los informes de auditoría de contabilidad de la concursada. La jurisprudencia también permite destacar la relevancia del ámbito y contenido concreto de las propuestas que realice la administración concursal sobre la calificación, y como estas puede limitar el contenido de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de calificación para evitar causar indefensión a las personas afectadas. Se destaca también la especial relevancia que tiene una adecuada justificación de la responsabilidad por cobertura del déficit, y como esta ha ido evolucionando conforme se han sucedido las reformas legales de su régimen jurídico, aspectos que la administración concursal debe tener en consideración en la fundamentación, y necesario razonamiento de su informe. a) Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, n.o 366/2014, de 12 de noviembre de 2014, Rec. 224/2014: 33. Por consiguiente, y como conclusión de este apartado, no podemos entender que pese sobre la AC, en todo caso y circunstancia, la carga de la acreditación de todos los hechos relevantes para la calificación culpable. Lo que la AC deberá hacer en su informe propuesta es justificar adecuadamente su propuesta de calificación culpable haciendo referencia detallada no solo a los hechos en los que funda su apreciación de que el concurso debe ser declarado culpable sino también a la posible concurrencia de cualesquiera de los tipos establecidos por el legislador como presunciones iuris et de iure (en el artículo 164.2) o iuris tantum (en el artículo 165), a fin de permitir una adecuada defensa por parte de la concursada y de las personas afectadas por la calificación culpable. De manera que solo a partir de la oposición formulada por la concursada o de las demás personas afectadas podrá ser enjuiciado en cada caso sobre quien pesa la carga de la prueba teniendo en cuenta el efectivo esfuerzo probatorio desplegado en el incidente concursal de oposición y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria. 40. Creemos que la AC justificó de manera razonable y adecuada en su informe-propuesta de calificación la imputación de los hechos en los que fundaba la causa de culpabilidad en examen. Discrepando del criterio de los recurrentes, no creemos que le fuera exigible que hiciera en ese momento, esto es, al presentar su informe, un especial esfuerzo probatorio dirigido a acreditar que los precios de transferencia eran inferiores a lo razonable y se habían constituido en instrumento de descapitalización de la concursada Campesa. Exigirle que hubiera hecho ese especial esfuerzo probatorio, creemos que es irrazonable y poco provechoso para la finalidad pretendida en este procedimiento, ya que hubiera comportado la aportación a este procedimiento de prácticamente toda la contabilidad de la concursada y de buena parte de los documentos que la soportan. Una de las funciones atribuidas a la AC en el

374

El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia

concurso es precisamente evitar que el exceso de datos se pueda convertir en un inconveniente práctico para el enjuiciamiento de las diversas cuestiones que la LC encomienda al juez del concurso, entre ellas, la calificación.

b) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, n.o 227/2010, de 22 de abril 2010, Rec. 76/2009: No resulta ineludible, aunque es conveniente, que la calificación realizada en el informe contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto de culpabilidad En el motivo se sostiene, en síntesis, que en la tramitación del incidente concursal no se observó la normativa legal de los arts. 170 y 171 de la Ley Concursal, toda vez que el Juzgado, tras tener por presentada la oposición de la entidad concursada, dio nuevo traslado a la Administración concursal para que en el plazo de diez «la contestase, cuya infracción se denunció estérilmente por la parte mediante recurso de reposición y en el acto de la vista celebrada el 13 de febrero de 2.007, y, en contra de lo que argumenta la resolución aquí recurrida, se tradujo en indefensión en los aspectos relativos a la carga de la prueba e inversión de posiciones procesales en el acto de juicio, al dársele a la entidad concursada opositora un trato de demandante, teniendo que actuar en primer lugar, mientras que la Administración concursal tuvo la oportunidad de cerrar con sus alegaciones, y lo que es peor, dándole la oportunidad de interrogar en último lugar, de practicar su prueba en último lugar, en definitiva de ser demandados de la calificación que ellos mismos solicitan». Se denuncia en el motivo que la sentencia impugnada conculca el contenido de los artículos 170 y 171 de la Ley Concursal, y ello no es así porque dicha resolución explícitamente reconoce que la tramitación de la Sección de Calificación seguida en primera instancia no fue correcta al haberse dado a la Administración Concursal un trámite de contestación al escrito de oposición de la entidad concursada que no está previsto en la ley, y, a lo que cabe añadir, no exigible por el principio de contradicción. Y si bien no atribuye al defecto procesal consecuencia anulatoria, ello responde, por un lado, a que no le da ningún valor a la «contestación» —«en modo alguno es determinante, ni tiene incidencia relevante para resolver las cuestiones planteadas»— y resuelve el asunto exclusivamente con base en el Informe de los Administradores Concursales y oposición de la entidad concursada, y, por otro lado, a que estima que dicho defecto no ha causado indefensión material a la parte recurrente por lo que no procede la nulidad de actuaciones. El art. 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión. Por lo demás, la prueba documental fue admitida, la parte recurrente no

375

Fernando Sacristán Bergia

podía desconocerla dado que obraba en las actuaciones, y es de absoluta lógica que la Audiencia Provincial reclame las restantes actuaciones en que obran documentos para cumplir la función de valoración probatoria en segunda instancia. La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa. En cuanto al primer aspecto ni concurre el defecto, ni de concurrir sería de incongruencia, sino de motivación deficiente por incoherencia formal. Y no concurre porque lo que la Sentencia dice (págs. 5 y 10 a 12) es que existen unos pronunciamientos que no pueden ser adoptados si no hay petición de la Administración Concursal o del Ministerio Fiscal, y otros que son de apreciación de oficio y aplicación automática por el Juez del Concurso, y en esto no hay ninguna contradicción, sin perjuicio de señalar, aunque no hay cuestión en el presente recurso, que la adopción de oficio de las medidas requiere inexcusablemente la previa audiencia de las personas afectadas por respeto al principio constitucional de contradicción procesal. En cuanto al segundo aspecto, relativo a la alegación de incongruencia «extra petita» por alteración de la «causa petendi», debe señalarse, por un lado, que evidentemente se aprecia una inclusión tácita (rectius «implícita») en el Informe de la Administración Concursal que se revela singularmente en el apartado F), en cuanto se refiere al hecho de la disposición de la cantidad de 1.750.000 euros [que se extrajeron de la tesorería de la empresa sin contrapartida] como «determinante de la agravación» de la insolvencia, lo que encaja plenamente en el precepto del art. 164.1 LC; y debe resaltarse, por otro lado, que para la concurrencia del supuesto genérico de culpabilidad del concurso no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente, como sucede en el caso. La primera de ellas es que el recurso debió ser inadmitido porque, en lo que hace referencia a los Srs. Enrique y Federico, éstos no habían recurrido y la entidad Bioferma Murcia S.A. carecía de legitimación en lo que se refiere a los intereses de los mismos en virtud del principio de personalidad del recurso. Los dos administradores sociales mencionados tienen la condición de «personas afectadas» por la calificación del concurso, de conformidad con el art. 170.2 LC, y por consiguiente con un interés propio en el incidente, que es exclusivo en cuanto a las medidas o pronunciamientos que les pueda afectar desfavorablemente (arts. 448 LEC y 172 LC). Y lo cierto es que ni prepararon ninguno de los recursos extraordinarios, como tampoco los interpusieron, por lo que en el Auto de admisión de esta Sala de 8 de septiembre de 2009 no figuran como recurrentes.

376

El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia

c) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, n.o 395/2016, de 9 de junio de 2016, Rec. 171/2014: 1. Que el informe del administrador concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal basen su pretensión de que el concurso se declare culpable en determinados informes y no realicen una elaboración propia no supone infracción alguna del art. 164.2.1º de la Ley Concursal. 2. El recurso de casación no puede servir para cuestionar las bases fácticas de la que parte la sentencia o criticar la valoración de la prueba que en ella se realiza. 3. No puede tomarse aisladamente una expresión (que las cuentas faciliten una «comprensión cómoda») para alegar, como se hace en el recurso, que la sentencia recurrida está otorgando el rango de irregularidades relevantes a cuestiones de carácter secundario, cuando la sentencia de la Audiencia Provincial es clara al establecer que la contabilidad de la sociedad no era «fiable» y no permitía la comprensión de la situación patrimonial de la empresa. 2. En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"». 3. En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal, en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014. Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad. 4. Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones: i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la

377

Fernando Sacristán Bergia

calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.). 7. Existe un salto lógico, porque antes de llegar a ese punto (la individualización de la condena a la cobertura del déficit cuando son varias las personas condenadas) era preciso, como premisa previa, exponer las circunstancias objetivas, relacionadas con los criterios normativos a que responden las distintas causas de culpabilidad apreciadas, que justificaran la condena a la cobertura del déficit concursal, y la condena a la cobertura total de dicho déficit, y las subjetivas relativas a la imputación a los condenados de tales circunstancias que justificaban la condena a la cobertura parcial o total del déficit. En definitiva, la «justificación añadida», en la expresión acuñada por la jurisprudencia. Solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso», tal como exigía el último párrafo del art. 172.bis de la Ley Concursal, en la redacción aplicable al caso objeto del recurso. 8. La ausencia de esa «justificación añadida» que justifique, en los términos expuestos, la condena a la cobertura total del déficit, determina que estos dos motivos deban ser estimados y que el pronunciamiento que condena a los administradores sociales a la cobertura de la totalidad del déficit concursal deba ser revocado.

d) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, n.o 128/2015, de 18 Mar. 2015, Rec. 1331/2013: La propuesta de la administración concursal se limitó a la calificación de culpable del concurso y a la determinación de las personas afectadas por tal calificación, sin pedir ningún otro pronunciamiento condenatorio de entre los contemplados en los arts. 172.2 y 17 2. 3 LC.

378

El informe de calificación de la administración concursal en la jurisprudencia

4. El Juzgado de lo mercantil dictó sentencia, calificando el concurso como culpable, confirmando como personas afectadas las propuestas por la administración concursal, e inhabilitándoles por un período de tres años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona. Este último pronunciamiento lo dicta de oficio, por entender que la inhabilitación es un efecto necesario y ex lege que impone el art. 172.2.2º LC. En este extremo debe estimarse, en parte, el motivo. Cuando no se ha solicitado la inhabilitación a que se refiere el art. 172.2.2º LC por ninguna de las partes legitimadas a quienes se les encomienda la formulación de las pretensiones en la sección de calificación (la administración concursal y el ministerio fiscal), en forma de propuesta de resolución (ex art. 169.1 LC), el Juez, de acuerdo con el principio de justicia rogada (art. 216 LEC), no puede condenar más allá del mínimo legalmente establecido, es decir, dos años.

e) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, n.o 191/2018, de 5 de abril de 2018, Rec. 1054/2015 2. El fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial afirma no haber modificado ningún pronunciamiento de la sentencia del Juzgado Mercantil en un sentido perjudicial para las personas afectadas por la calificación del concurso como culpable, puesto que solamente rebajó una de las condenas a la cobertura parcial del déficit concursal. Sin embargo, en la fundamentación jurídica, la sentencia de la Audiencia Provincial consideró que concurría una tercera causa de calificación del concurso como culpable, la de la generación o agravamiento de la insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor (art. 164.1 de la Ley Concursal), que el Juzgado Mercantil había descartado, sin que la administración concursal ni el Ministerio Fiscal hubieran apelado. Además, al razonar la concurrencia de esta causa de culpabilidad, la Audiencia Provincial fijó las bases para el cálculo de la condena a la cobertura parcial del déficit concursal e incluyó en las mismas, determinada partida que, en principio, correspondía a deudas que otra sociedad mantenía con la Hacienda pública, y otra partida cuya procedencia no se explica. A falta de una motivación clara, parece que se está agravando la condena a la cobertura parcial del déficit concursal establecida en la sentencia de primera instancia, pese a que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal han recurrido la sentencia. 3. Aunque esas declaraciones no fueron llevadas expresamente al fallo, la declaración de concurrencia de una nueva causa de culpabilidad ha de considerarse como parte de los pronunciamientos de la sentencia, en virtud de lo previsto en el art. 172.1 de la Ley Concursal, que exige que cuando la sentencia declare el concurso culpable se exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación. Asimismo, la fijación de una base ampliada para calcular el déficit concursal, que los condenados deben cubrir parcialmente (así parece deducirse de la sentencia,

379

Fernando Sacristán Bergia

aunque su falta de claridad impide hacerse una idea cabal al respecto), aunque tampoco se ha llevado al fallo de la sentencia, también ha de considerarse un pronunciamiento por cuanto que se trata de una declaración que está destinada a ser ejecutada en cumplimiento de la sentencia. 4. El auto de aclaración dictado por la Audiencia Provincial no es óbice a la apreciación de la incongruencia en que incurre la sentencia, por cuanto que mantiene las declaraciones de la sentencia cuya aclaración se solicitaba. La explicación que en dicho auto se da sobre el sentido y alcance de tales declaraciones no es comprensible. 5. Ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal habían recurrido la sentencia del Juzgado Mercantil. Por tal razón, los pronunciamientos condenatorios de la sentencia de primera instancia no podían resultar agravados en la sentencia de la Audiencia Provincial. Al haberlo hecho, la sentencia de la Audiencia Provincial ha incurrido en incongruencia, pues ha abordado cuestiones no planteadas en el recurso ni en los escritos de oposición, y ha vulnerado la prohibición de reformatio in peius (art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

380

CAPÍTULO XIV EL DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE (FAVORECIMIENTO DE ACREEDORES) IMPUTABLE A LA EMPRESA Y A SUS ADMINISTRADORES (1) Christian MESÍA MARTÍNEZ Abogado Doctor en Derecho

I. II. III.

IV. V. VI.

(1)

INTRODUCCIÓN CONCEPTO DE INSOLVENCIA PUNIBLE EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 El Derecho Penal coherente con el Derecho Concursal 1. Elementos del tipo penal 2. Sujeto activo del delito 3. ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DEL AÑO 2003 (LO 15/2003 DE 25 DE NOVIEMBRE) ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DEL AÑO 2010 (LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO) ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL 2015 (LO 1/2015, DE 30 DE MARZO) La frustración a la ejecución (alzamiento de bienes) 1. La insolvencia concursal punible 2.

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2015-65881-R (MINECOFEDER), «Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles»

3. 4. 5. 6.

Modalidad dolosa Modalidad imprudente Modalidad agravada Favorecimiento de unos acreedores en perjuicio de otros. Comentario a la STS n.o 723/2012, de 2 de octubre (fallo y voto particular) Presentación de datos falsos en proceso concursal 7. La responsabilidad de la persona jurídica insolvente 8. VII. LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y LA DE SU ADMINISTRADOR POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE La Responsabilidad penal de las personas jurídicas 1. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 2. Delitos que derivan en responsabilidad penal de la per3. sona jurídica Hechos que eximen de responsabilidad penal de la per4. sona jurídica VIII. BIBLIOGRAFÍA

I.

INTRODUCCIÓN

La crisis financiera y económica más devastadora jamás conocida del siglo XXI, los resultados negativos del gobierno corporativo, los distintos delitos económicos cometidos en el seno de las empresas y la falta de vigilancia y control por parte del empresario, dieron paso a otorgar un mayor protagonismo a la responsabilidad social corporativa, a la ética en los negocios, al nacimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica «societas delinquere potest», y a la implementación de las políticas de cumplimiento normativo —compliance (2)—, a través de códigos éticos, programas de prevención contra la comisión de delitos y canales de denuncia en la empresa —whistleblowing—, siendo finalmente aceptados por gobiernos, partidos políticos, instituciones, jueces, empresarios y trabajadores. En España, desde comienzos del siglo XXI, el legislador ha llevado a cabo un profundo estudio respecto a los delitos de alzamientos de bienes e insolvencia punible, y ello debido al aumento del número de casos conocidos desde el comienzo de la crisis financiera. Ciertos deudores, angustiados por la ausencia de medios económicos para poder continuar con la actividad empresarial, decidieron, en ocasiones con una «habilidad y destreza» poco o nada ética, incluso en ocasiones delictiva y con el propósito de evitar que sus acreedores pudieran satisfacer los derechos de crédito, ocultar y/o desviar su patrimonio, confeccionando documentos simulados con mala fe y como digo «con destreza», logrando de esta manera, que sus acreedores dejaran de cobrar el dinero que en justicia les pertenecía. El delito de insolvencia punible y el alzamiento de bienes han sido objeto de estudio y en consecuencia modificados en nuestro sistema penal en numerosas ocasiones. Desde el delito del deudor no comerciante (artículo 437 del código penal de 1848, los delitos concursales, artículos 542 y 543

(2)

BACIGALUPO, E.: Compliance y Derecho Penal, Thomson Reuters Aranzadi, 2011.

383

Christian Mesía Martínez

del código penal de 1870) (3), hasta la última reforma del Código Penal 1/2015 de 30 de marzo, en el que los delitos se dividen en delitos de insolvencia y el delito de frustración a la ejecución. En el presente trabajo y debido a la extensión del mismo, nos vamos a centrar fundamentalmente en el delito de favorecimiento de acreedores y su imputación en la persona jurídica, ya que el estudio de las distintas conductas delictivas que rodean la insolvencia punible en la empresa bien podría constituir el objeto de una tesis doctoral. Entendemos interesante el trabajo por el análisis respecto a las diferencias existentes entre los magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto al delito de favorecimiento de acreedores, buscando como fin último, minorar la preocupación de muchos empresarios que, actuando de buena fe y trabajando de manera honrada, han visto cómo una serie de deudores, en ocasiones uno solo, han llevado a cabo todo tipo de «actos engañosos y simulados» con objeto de hacer creer a los jueces que han pagado sus deudas a unos en lugar de a otros, siendo los primeros amigos, familiares, socios, incluso conocidos, logrando, de esta manera, seguir manteniendo su patrimonio y evitando tener que satisfacer los créditos de sus acreedores. El modelo societario anglosajón y el continental, desde finales del siglo XIX hasta nuestras fechas, ha experimentado importantes cambios. Los distintos escándalos financieros del siglo XX dieron lugar en Estados Unidos y Europa, al nacimiento del movimiento denominado buen Gobierno Corporativo. Por poner un ejemplo, en el Reino Unido, el escándalo Poly Peck y otros escándalos en la banca (Banco BCCI) dieron lugar al primer informe de buen Gobierno Corporativo denominado Cadbury, en honor a su director (4) Sir Adrian Cadbury En Estados Unidos, los casos de Enron y Worldcom (5) provocaron que el congreso y el senado con objeto de recobrar la confianza de los inversores, elaboraran en el año 2002 la conocida ley denominada Sarbanes-Oxley Act (SOX) (6), de obligado cumplimiento para todos las actores relacionados con el mercado de valores, y que de manera imperativa, entre otras cuestiones obligaba a todas aquellas sociedades estadounidenses y extranjeras que cotizaran en el mercado de valores a dotarse de un sistema de denuncias anónima y/o confidencial que permitiera que el comité de auditoría recibiera las denuncias de carácter únicamente contable. La SOX, (3) (4) (5) (6)

384

DEL ROSAL, B.: «Las insolvencias punibles, a través del análisis del delito de alzamiento de bienes en el código penal», pág. 2. Ponencia impartida por el autor, el 7 de octubre de 1993, en el curso sobre La Nueva delincuencia, del Plan Estatal de formación del CGPJ. CADBURY, A.: «The company chairman», Prentice Hall, 1995. CHAMARRO, J.: «El escándalo Enron». En aunmas, 20 enero 2001. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.: Enron el capitalismo funciona. Instituto Juan de Mariana, 23 de febrero de 2006. COATES, J.: The goals and promise of the Sarbanes-Oxley Act, marzo 2007.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

a su vez, obligó a las empresas cotizadas a dotarse de un código ético de conducta y de un oficial de cumplimiento normativo —compliance officer— que vinculara a todos los directivos y trabajadores, sancionando duramente las represalias que cualquier directivo ejerciera sobre el denunciante — whistleblower— (7). El desplome del banco de inversión Lehman Brothers en el año 2008, y el rescate multimillonario de numerosas entidades financieras, provocaron la reacción inmediata del presidente norteamericano Barack Obama. Nada más ser elegido Presidente, promulgó el 21 de julio del año 2010 la ley federal conocida como Dodd Frank Wall Street Consumer Protection Act. Su articulado supuso el mayor cambio normativo en la regulación financiera desde el crack de 1929. La norma enunciada implementó una serie de cambios respecto a la labor de vigilancia y control del regulador, el Gobierno Corporativo (8), la regulación de las agencias de calificación, la remuneración de los administradores y el whistleblowing, todo ello con objeto de proteger al consumidor, inversor norteamericano y extranjero de los abusos llevados a cabo por parte de los administradores de las entidades financieras. Con carácter previo a la promulgación de la SOX, el caso Watergate en EEUU provocó que muchas empresas implantaran en su normativa interna códigos éticos (9), estableciendo los estándares, y principios elementales de conducta, integridad y ética en las empresas, intentando cumplir con el espíritu de las Sentencing Guidelines. Watergate dio lugar a la promulgación de la ley anti corrupción denominada Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). La crisis económica y financiera, la codicia del sistema financiero en Europa, los casos de manipulación del mercado (casos libor y euribor, etc.), la información privilegiada de acciones y en general la falta de cultura de cumplimiento provocaron que la Unión Europea en el año 1988, elaborara unas Directrices recomendando a través del Comité de Ministros de Europa (10), la necesidad de que las empresas pudieran llegar a ser penalmente responsables, por actos ilícitos cometidos por sus representantes legales.

(7) (8) (9) (10)

GOÑI SEIN, J.L.: «Sistemas de denuncia interna de irregularidades (whistleblowing)», en Ética empresarial y códigos de conducta, págs. 319-350. KLIKSBER, B.: «Las fallas en el gobierno corporativo, un tema clave en la crisis económica mundial». Publicado en la revista del Clad, reforma y democracia, no 47, Caracas junio 2010. MOBERLY, R: «Sarbanes Oxley´s Structural Model to Encourage Corporate Whistleblowers», Buy Law Review, 2006. Recomendación número 88 de 20 de octubre 1988.

385

Christian Mesía Martínez

No podemos dejar de mencionar la enorme preocupación por la sociedad del primer mundo, por los numerosos casos de corrupción pública y privada que los medios de comunicación se encargaron de sacar a la luz. Concretamente en España, los casos de corrupción, la deficiente organización y ausencia de control, dieron lugar a que el gobierno de la nación aprobara en el año 2013, la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, teniendo como objetivo principal reforzar la transparencia en la información, evitar fraudes a la administración pública y establecer sanciones. A su vez, el código penal español ha sido modificado desde el comienzo de la crisis en dos ocasiones, síntoma de la tremenda preocupación del legislador por prevenir y castigar ciertos comportamientos humanos delictivos. La autorregulación empresarial, además de tener una función propia dentro de los ordenamientos jurídicos, ha generado un sistema de protección autónomo que ha contribuido a la expansión de los programas de cumplimiento normativo. Muchos códigos éticos de conducta exigen a sus proveedores que cumplan con el código ético de la empresa y organizaciones internacionales como el banco mundial o el banco europeo de inversiones exigen contar con medidas de prevención contra la corrupción para acceder a financiación. CONCEPTO DE INSOLVENCIA PUNIBLE

II.

La Real Academia Española define la insolvencia como la «incapacidad de pagar una deuda». Y, respecto a la insolvencia punible, en nuestro sistema penal, la prisión por deudas no existe, el no pagar a un acreedor no puede llevar a la cárcel al sujeto activo, ni tampoco sancionar a la empresa deudora. En su acepción penal, doctrina y jurisprudencia han venido entendiendo que: «La insolvencia es la situación en que se encuentra el deudor cuyo patrimonio resulta insuficiente para afrontar los créditos acumulados en su contra. Pero el desequilibrio económico, la misma bancarrota, no resultan punibles sino cuando a esa situación se llega como consecuencia de actuaciones penalmente reprochables realizadas por el deudor, que frustra de este modo los derechos de crédito de los acreedores. El CC proclama en su art. 1911 que "del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes o futuros". Así, quienes contratan o se relacionan en el tráfico jurídico, pueden confiar en que la responsabilidad con que la contraparte se presenta no se verá alterada con actuaciones dirigidas a menoscabar y reducir el crédito determinante de aquella relación negocial. Lo que el Código castiga no es el empobrecimiento del deudor, como modalidad de la proscrita "prisión por deudas", sino la conducta dolosa de quien reduce u oculta su

386

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

patrimonio para defraudar los derechos de sus acreedores que ven así frustradas las legítimas condiciones en que efectuaron la contratación». (11) «Es la producción de un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo». (12)

La doctrina ha definido la insolvencia como: «…un estado de hecho y, por tanto, una realidad previa al Derecho, desprovista de toda valoración jurídica. Pues bien, la insolvencia como tal situación fáctica la entendemos como un estado de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no cuenta con medios a su alcance para poder satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor». (13)

Martínez Buján Pérez entiende que: «…en primer lugar la insolvencia se ha venido diferenciando de la falta de liquidez (o insolvencia profesional). En una situación de falta de liquidez del deudor cuenta con un activo superior al pasivo, pero no puede cumplir sus obligaciones en el instante del vencimiento porque sus bienes (el caso paradigmático es el de los bienes inmuebles en periodos de crisis económicas) no se pueden convertir en dinero» (14).

Otros autores consideran las insolvencias punibles como: «…una serie de conductas que tienen como denominador común la provocación fraudulenta de un estado de insolvencia, en cuánto que, si bien no es el engaño el elemento principal que las estructura, lo llevan no obstante aparejado de un modo indirecto al quebrantarse la confianza y la buena fe que tenía el acreedor». (15)

Como elemento del tipo del delito de insolvencia la reciente sentencia del Tribunal Supremo establece que: «La jurisprudencia ha entendido que el bien jurídico protegido por el delito de insolvencia se orienta hacia la tutela del patrimonio de la víctima, viniendo a repre-

(11) (12) (13) (14) (15)

STS 163/2006, de 10 de febrero, Rec. 2369/2004. STS de 3 de octubre de 2005. BAJO, M., BACIGALUPO, S.: Derecho Penal Económico, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, pág. 273, 2001. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial. Tirant Lo Blanch, pág. 39, 2005. JORGE BARREIRO, A.: «El delito de alzamiento de bienes», en Derecho Penal Económico, Cuadernos de Derecho Judicial, pág. 194, 2003.

387

Christian Mesía Martínez

sentar un reforzamiento de la responsabilidad universal consagrado en el art. 1911 del Código Civil». (16)

III.

EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

1.

El Derecho Penal coherente con el Derecho Concursal

Con la entrada en vigor de la Ley Concursal 22/2003, el llamado «Derecho Penal de la quiebra» pasó a denominarse «Derecho Penal concursal». En efecto, la aludida norma trajo consigo la reforma del modelo histórico de la regulación de la quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y convenios de quita y espera, modificándose, por ende, los términos sobre los que versan los artículos 259, 260 y 261 del Código Penal, cuyas prescripciones han pasado a ostentar la categoría de «accesorias» respecto de las contenidas en la Ley aludida. Y es que, como con acierto señala FEIJOO SÁNCHEZ (17): «El Derecho Penal Concursal no puede quedar indiferente ante una modificación de esta entidad manteniendo las soluciones tradicionales en la medida en la que representa un orden social secundario que depende de las decisiones del orden primario. Ello no significa predicar que el orden penal carezca de autonomía o independencia con respecto a otras ramas del ordenamiento jurídico, tal y como quedó establecido por el CP 1995, sino no dejar de tener en cuenta en este sector que el sistema jurídico ya ha adoptado antes de hacer entrar en juego a su última ratio determinadas decisiones básicas. Dichas decisiones deben ser tenidas en cuenta de acuerdo con las valoraciones propias del Derecho Penal con relación a sus funciones específicas, distintas desde luego a las que cumple el Derecho Concursal, si bien las valoraciones en el marco del Derecho Penal Concursal tienen que ser coherentes con las de la LC y no resultar disfuncionales. Un Derecho Penal Concursal que en vez de complementar la legislación concursal resultara perturbador para cumplir los fines de dicha legislación no puede tener otro horizonte que la desaparición».

Tal y como reza la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal (18) 22/2003, el nuevo Derecho Concursal pretendió caracterizarse por «la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil». Así, conforme prevé el artículo 44 LC, «la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor», pudiendo, incluso, tal declaración constituir la vía de «reparación» (16) (17) (18)

388

STS 749/2017, de 21 de noviembre, Rec. 1841/2016 —Caso «Afinsa»—. FEIJOO SÁNCHEZ, B.: «Crisis Económica y concursos punibles», Diario La Ley, No 7178, Sección Doctrina, 20 de mayo de 2009, Año XXX, Ref. D-181, Editorial La Ley. En adelante LC.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

de mercantiles que atraviesan por dificultades financieras. Sin embargo, esta nueva «función social» que pretendió introducir la LC 22/2203, no ha tenido, hasta el momento, impacto relevante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual, con el debido respeto, parece seguir anclado en la doctrina jurisprudencial anterior a su entrada en vigor, siendo que, desafortunadamente y conforme evidencia la práctica, un alto porcentaje de sociedades concursadas acaban siendo liquidadas. El hecho de que el Proyecto de LC se siguiera de forma simultánea al Proyecto de LO para la reforma concursal, por la que se modificaban la LO 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, y la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha ocasionado graves problemas de coexistencia entre los procedimientos penal y mercantil, y ello por cuanto la LC fue desarrollada en un contexto en el que el artículo 260 CP se entendía derogado, conforme proponía el citado Proyecto de LO, lo que se ha traducido en que el delito de concurso pueda perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste, dando lugar, como se ha dicho, a una inevitable convivencia procesal que genera importantes conflictos en la práctica. El artículo 257.1 CP establece: «Será castigado con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses: 1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2º Quién con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. 3. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.»

El artículo 258 del CP establece: «El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajera obligaciones que

389

Christian Mesía Martínez

disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses.»

Tradicionalmente, el delito de alzamiento de bienes ha sido considerado para la sociedad civil como el delito en el que el deudor, oculta o se alza con sus bienes para lograr que su patrimonio no se vea disminuido, perjudicando al acreedor, logrando que éste vea frustrado la satisfacción de su derecho de crédito (19). La expresión «en perjuicio de sus acreedores» ha sido siempre interpretada por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo: «…no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de la intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (sentencias de 28 May. 1979, 29 Oct. 1988 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos». (20)

El delito estudiado es un delito de mera actividad que no exige de un: «…perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de la intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.»

Por tanto, el delito se consuma con los actos del deudor sobre su patrimonio, colocándose en una situación de insolvencia frente a los derechos de crédito de un acreedor, a través de la ocultación material de los bienes o con una, ocultación, valiéndose de medios jurídicos, contratos simulados, artificios societarios o contables, pudiendo consistir, tanto en un aumento ficticio del pasivo, como en una disminución del activo. (21)

(19) (20) (21)

390

MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal Especial, Tirant Lo Blach, decimocuarta edición, págs. 446 y ss. Valencia 2002. STS 667/2002, de 15 de abril, Rec. 2716/2000. SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L.: «La responsabilidad civil en los delitos de elusión de deudas». Diario La Ley no 6593, pág. 3, 2006.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

2.

Elementos del tipo penal

El Tribunal Supremo, establece los elementos del tipo en sus Sentencias 1117/2007 de 28 Nov. 2007, Rec. 1033/2007 y 13 de marzo 2002: «1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. 2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. 3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS 129/2003, de 31 de enero), que resulten accesibles a los acreedores, pues en eses caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación a deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores (STS 1347/2003, de 15 de octubre). Naturalmente, esta última afirmación no puede entenderse en el sentido de que el acreedor precise demostrar de modo definitivo la inexistencia de otros bienes. Lo que importa es que en relación a los conocidos, el deudor haya realizado las conductas antes descritas y que lo haya hecho con la finalidad exigida por el tipo subjetivo.»

3.

Sujeto activo del delito

El criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo es pacífico y reiterado en resoluciones que declaran que no sólo quien ostenta la condición de deudor pueden ser autores del delito, sino también quienes colaboraren con ellos en auxilio necesario cuando haya habido confabulación (STS de 17 de octubre de 1981 y 16 de diciembre de 1982). A su vez, desde la reforma del código penal del año 2010 (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) y posterior en el año 2015 (Ley Orgánica 1/2015 de 391

Christian Mesía Martínez

30 de marzo) la persona jurídica ostenta responsabilidad penal. El artículo 31 bis recoge en su artículo los requisitos para que la persona jurídica incurra en responsabilidad penal: — Que el delito se haya cometido: • en nombre o por cuenta de la persona jurídica, • y en su beneficio directo o indirecto. — Que el delito se haya cometido por alguno de los siguientes sujetos: • Los representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Las personas jurídicas que responden penalmente son (22): — Las sociedades mercantiles (art. 297 CP) (anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas, comanditarias, unipersonales, comanditarias por acciones, de garantía recíproca, mutuas de seguro. — Sociedades civiles o industriales y de interés público: corporaciones, asociaciones, fundaciones, colegios profesionales, Cámaras de Comercio (vid. apartado 4 de la Circular de la FGE 1/2016. — Están exentas de responsabilidad penal: • El Estado. • Administraciones públicas territoriales. • Administraciones públicas institucionales. • Organismos reguladores. • Agencias públicas empresariales. • Entidades públicas empresariales. • Organizaciones públicas de Derecho Público. — El artículo 31 quinquies 2 in fine CP, señala que esta exención no será de aplicación cuando el juez o Tribunal aprecie que las mencionadas formas jurídicas han sido creadas en fraude para evitar ser imputadas. (22)

392

VELASCO NÚÑEZ, E., SAURA ALBERDI, B.: Cuestiones prácticas sobre responsabilidad penal de la persona jurídica y Compliance. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 22-23, 2016.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

En EEUU, las «Sentencing Guidelines» definen a la persona jurídica — organization— «a cualquier otra persona diferente de la física», incluyendo en dicho concepto a «las corporaciones, sociedades, asociaciones, sociedades anónimas, cooperativas, fideicomisas, fondos de pensiones, las organizaciones no constituidas en sociedad, los gobiernos y las subdivisones políticas de los mismos y organizaciones sin fines de lucro» (23). IV.

ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DEL AÑO 2003 (LO 15/2003 DE 25 DE NOVIEMBRE)

El artículo 260 fue modificado por la LO 15/2003, sustituyendo los términos «quiebra» y «suspensión de pagos» por la expresión «el que fuere declarado en concurso». V.

ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DEL AÑO 2010 (LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO)

La reforma operada por la LO 5/2010 introdujo modificaciones sustanciales en los delitos de índole patrimonial, debiendo destacar (24), en lo que concierne a los de insolvencia punible, las siguientes: 1ª. Introducción de tipo agravado por la naturaleza de la deuda o del acreedor. La LO 5/2010 introdujo un tipo agravado al modificar el apartado 3º del artículo 257 CP, de aplicación tanto al alzamiento genérico (artículo 257.1.1.º CP), como al alzamiento para eludir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio (artículo 257.1.2.º CP), no así, sin embargo, al alzamiento cometido con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes de la comisión de un hecho delictivo, previsto en el art. 258 CP, cuando la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y, la acreedora, una persona jurídico-pública. 2º. Introducción de tipos agravados por remisión a la estafa. Introdujo la precitada reforma un 4º apartado al artículo 257 CP, por mor del que las penas previstas para todas las figuras delictivas contenidas en dicho artículo se imponen en su mitad superior cuando concurran (23) (24)

GIMENO BEVIÁ, J.: Compliance y proceso penal de las personas jurídicas. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 97-98, 2016. FARALADO CABANA, P.: «Los delitos contra el patrimonio tras la reforma de 2010». Revista La Ley penal, no 81, 2011.

393

Christian Mesía Martínez

determinadas circunstancias, que son las previstas para la estafa en el (también modificado) artículo 250.1.1º CP, a saber: — Cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. — Cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. — Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. 3º. Introducción de la responsabilidad civil de las personas jurídicas. Por medio del artículo 261 bis CP, introducen las penas a imponer a la persona jurídica responsable de la comisión de alguno de los delitos comprendidos en el Capítulo VII del Título XIII, en los términos previstos en el art. 31 bis CP, modificado al mismo tiempo para introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas: pena de multa de duración variable según la pena prevista para el delito cometido por la persona física. Al respecto conviene destacar que la duración máxima, multa de dos a cinco años, sólo se impone cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años, lo que en este Capítulo sólo ocurre en dos supuestos: alzamiento de bienes en caso de que la deuda u obligación que se pretende eludir sea de Derecho público y la acreedora una persona jurídico pública (art. 257.3 y 4 CP), que han sido modificados en la misma reforma, como hemos visto) e insolvencia fraudulenta (art. 260.1 CP). La duración media de la multa, uno a tres años, se impone cuando el delito cometido por la persona física es uno cualquiera de los restantes del Capítulo, con la excepción del delito de presentación de datos falsos relativos al estado contable, pues en este supuesto se aplica la multa de duración mínima, esto es, seis meses a dos años, ya que se trata del único caso en que se prevé para la persona física una pena de prisión igual o inferior a dos años. Resulta llamativo que se imponga una pena pecuniaria a una persona jurídica que se encuentra pasando dificultades económicas, hasta el punto de incurrir en la comisión de delitos de insolvencias punibles para tratar de evitar el pago de las deudas a los acreedores. El art. 33.7 CP también modificado en la reforma de 2010, contiene un catálogo con penas más adecuadas que la aquí prevista, pues lo más razonable es pensar que va a resultar difícil cobrar esta multa, que no hará sino agravar la situación de crisis económica en que se encuentra la empresa. En rela394

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

ción con la posible imposición de las penas contenidas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP y, en particular, por lo que respecta a la recogida en la letra g), «intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años», téngase en cuenta que desde un punto de vista práctico sólo es aconsejable la imposición de la pena de intervención judicial en el proceso penal si no está todavía abierto un procedimiento concursal con su respectiva administración, para evitar problemas de coordinación entre ambas jurisdicciones. De acuerdo con lo previsto en el art. 126 sobre el orden del pago de las responsabilidades pecuniarias, y en los arts. 92.4 y 158 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, la multa penal impuesta a la persona jurídica se integra en la masa pasiva del concurso como un crédito subrogado. VI.

ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL 2015 (LO 1/2015, DE 30 DE MARZO)

Hasta la indicada reforma, las insolvencias punibles, a las que el Código Penal dedicaba un único capítulo (Capítulo VII del Libro II), se conformaban por el binomio alzamiento de bienes-delitos concursales. La LO 1/2015, obedeciendo a una demanda histórica, disocia tal binomio, dedicando un capítulo al alzamiento de bienes y otras conductas afines bajo la rúbrica «Frustración a la ejecución» (Capítulo VII, artículos 257 a 258 ter CP), y otro a las conductas realizadas por el deudor concursado, bajo la ya conocida rúbrica «De las insolvencias punibles» (Capítulo VII Bis, artículos 259 a 261 bis CP). A pesar de dicha disociación, a la que el Preámbulo de la LO 1/2015 denomina «revisión técnica», ambos tipos delictivos continúan protegiendo un mismo bien jurídico, cual es el derecho del acreedor (o acreedores) a que sus créditos sean satisfechos. La reforma del clásico delito de alzamiento de bienes ha sido menos profunda; principalmente, se ha centrado en especificar y añadir nuevas consideraciones (positivando lo que venía siendo la práctica jurisprudencial) a los casos en los que se hagan declaraciones de bienes, fruto de proceso judicial, incompletas o falsas (artículo 258 CP), así como clarificar aquellos supuestos agravados en que el deudor cuyo derecho de crédito se ha frustrado es una entidad de Derecho Público. Se han añadido asimismo nuevos tipos referentes al uso de bienes embargados. Con todo, la reforma del delito de alza395

Christian Mesía Martínez

miento de bienes, más allá de puntualizar ciertos aspectos, no tiene una gran profundidad, ni gran relevancia a la hora de aplicar los tipos y de penar el delito de alzamiento de bienes, cuyas bases se mantienen, a grandes rasgos iguales. También ha sido modificada la relación que tiene la prelación de unos deudores sobre otros en situaciones de insolvencia. Si, como decíamos antes, en el análisis de la sentencia, antes de la reforma del 2015, la prelación de unos acreedores sobre otros sólo era punible en los casos previstos en el antiguo artículo 259 CP (es decir, cuando ya existiera un procedimiento concursal), y así lo había establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ahora, se castiga este hecho siempre que carezca de justificación económica o empresarial y el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente. Si, además, el concurso ya ha sido declarado, la pena prevista se agrava. Más enjundia tiene la reforma realizada respecto de los nuevos tipos de insolvencia o concurso punible. El bien jurídico protegido por estos nuevos tipos delictivos es el mismo que el de los delitos de alzamiento de bienes, esto es, el derecho de los acreedores a satisfacer su crédito, y, mediante la aseguración de ese derecho, la protección del tráfico jurídico y de la confianza en la actuación empresarial. Pese a la gran similitud de ambas vertientes de la protección del bien jurídico, llevan a cabo dicha protección desde ópticas distintas. El legislador justifica la adición de los tipos de insolvencia punible en el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal; y lo justifica de la siguiente manera: «facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa y que ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o son directamente causales de la situación de concurso» por tanto, y para ello, tipifica «un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor». Vemos en estas justificaciones claramente la razón de ser del delito de insolvencia punible como delito autónomo del delito de alzamiento de bienes. Así, aunque ambos protegen el derecho de crédito de los acreedores, asegurando la vigencia de la responsabilidad patrimonial de los deudores 396

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

enunciada por el artículo 1911 CC, lo hacen desde ópticas distintas, que, en aras de la seguridad jurídica, deben ser tratadas de forma separada, facilitando la labor de interpretación y aplicación del Derecho Penal. Así, como dice el mencionado Preámbulo de la ley orgánica modificadora del Código Penal, en los nuevos delitos no se pena el ocultamiento o la sustracción de bienes del propio patrimonio para evitar su apremio por los acreedores, sino las conductas que son contrarias a la obligación de diligencia en la gestión de los asuntos económicos, que pueden poner en peligro la satisfacción de los derechos de los acreedores, o el orden socioeconómico. Se configura, así, como un delito de peligro, que se da en situaciones de crisis económica, de manera que las acciones enumeradas por el nuevo artículo 259 CP serán típicas cuando se den en un contexto de «insolvencia actual o inminente», y sólo serán perseguibles cuando el sujeto haya faltado a sus obligaciones de pago o haya sido declarado su concurso. El apartado 2º del mencionado artículo añade como acción típica la realización de estas acciones cuando sean la causa de la insolvencia, recogiendo el contenido del antiguo artículo 261 CP, que preveía como delito la provocación de una situación de concurso por las acciones dolosas del sujeto. El nuevo tipo añade una consideración de enorme importancia, que es la posibilidad de la comisión a título de imprudencia del delito de insolvencia punible (artículo 259.3 CP), que no tenía sentido en el delito de alzamiento de bienes más que en su comisión dolosa. En definitiva, la última reforma del Código Penal ha venido a clarificar los delitos relacionados con la protección de los acreedores, diferenciando (con efectos principalmente de ayuda a la interpretación, y de seguridad jurídica, pues las penas, a grandes rasgos, se mantienen muy similares) las distintas acciones que pueden vulnerar el bien jurídico protegido. 1.

La frustración a la ejecución (alzamiento de bienes)

Como hemos apuntado, el delito de alzamiento de bienes ha estado ligado, desde su tipificación (en el Código Penal de 1848), a la insolvencia concursal punible. La reforma LO 1/2015 viene a dotarlo de autonomía propia. Conforme señala acertadamente LUZÓN CÁNOVAS, Fiscal de la Secretaría Técnica de la FGE: «…la reforma no ha supuesto cambio alguno en el art. 257.1 CP (…). En realidad, podríamos decir que el tipo básico es el tipo originario, histórico, procedente del

397

Christian Mesía Martínez

Código de 1848 y reproducido sin modificación alguna en el resto de nuestros Códigos, mientras que el que hemos denominado tipo específico no es sino la traslación al Código de la interpretación que a ese tipo básico fue dando la doctrina y la jurisprudencia». (25)

El propio CGPJ, manifestó en su informe que la denominación «frustración a la ejecución» no es precisa, pues la consumación de algunas figuras típicas recogidas en el Capítulo no precisa de un proceso de ejecución (26). SÁNCHEZ DAFAUCE, entiende que lo más lógico habría sido mantener el delito clásico por excelencia, alzamiento de bienes. Nuestro parecer, es similar al del autor mencionado, si bien, entendemos al legislador, al querer reflejar en el articulado, la conducta típica realizada durante la crisis por algunos deudores, frustrando resoluciones y desobedeciendo a los jueces con mala fe, dolo y de manera fraudulenta con miras a impedir que el acreedor cobre su crédito a cualquier precio. Por tanto, la denominación es comprensible y necesaria, si bien, el enunciado debería de haber sido el de «alzamiento de bienes». 2.

La insolvencia concursal punible

La LO 1/2015 ha «expandido» el delito de insolvencia concursal (adicionando una modalidad imprudente, agravando determinadas conductas y «debilitando» los requisitos para su persecución) y a dotarlo, según se ha referido, de autonomía. Ahora bien, pese a lo anterior, llama la atención que la pena de prisión con la que actualmente se castiga el tipo básico de insolvencia (a saber, de uno a cuatro años), sea inferior a la pena con la que venía sancionado, con carácter previo a la reforma, el delito concursal del artículo 260 del CP (de dos a seis años), la cual queda reservada para el actual subtipo agravado previsto en el artículo 259 bis del CP, como más adelante se verá. El actual artículo 259 CP ha venido a sustituir al anterior artículo 260 CP, configurando un tipo penal básico con dos modalidades (dolosa e imprudente) y un subtipo agravado. A su vez, el tipo básico ha quedado estructurado bajo dos formas de tipicidad objetiva: de un lado, la realización de determinadas conductas por parte del deudor insolvente —artículo 259.1 CP

(25) (26)

398

LUZÓN CÁNOVAS, M.: Fiscal de la Secretaría Técnica de la FGE. Escuela de verano del Ministerio Fiscal. Pazo de Mariñan, 6 a 9 de octubre de 2015, curso: La reforma del código penal operada por LO 1/2015. SÁNCHEZ DAFAUCE, M.: «Frustración de la ejecución», en Comentarios a la Reforma Penal de 2015, en Quintero Olivares, G. Dir. Thomson Aranzadi, pág. 485-486 Madrid 2015.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

—; y, de otro, la situación de insolvencia per se como consecuencia de tales conductas —artículo 259.2 CP—. Se ha eliminado, asimismo, de la tipicidad objetiva, la expresión «crisis económica», que albergaba el anterior artículo 260 CP, herencia del Código Penal de 1995. El Preámbulo de la LO 1/2015 equipara tal «status», antes contrapuesto, a la propia situación de insolvencia del deudor, ya sea actual o inminente. 3.

Modalidad dolosa

3.1.

Actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos (artículo 259.1 CP)

El apartado 1º del artículo 259 CP castiga con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses a quien, «encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente», realice alguna de las conductas que más adelante se enumeran. Según el artículo 2.2 de la Ley Concursal, «Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles»; estado que la jurisprudencia ha concretado en una situación de desbalance en el que el pasivo es superior al activo (entre otras, SSTS 771/2006, de 18 de julio; 40/2008, de 25 de enero; y 116/2009, de 4 de febrero). Como se ha adelantado, en artículo 259.1 CP enumera nueve conductas típicas que constituyen «actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos», conforme reza el Preámbulo de la LO 1/2015. Las recogidas bajo los ordinales 1ª, 2ª, 3ª, 4ª y 5ª constituyen conductas del deudor tendentes a disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores, mientras que las 6ª, 7ª y 8ª se refieren a la ocultación de su situación económica, patrimonial o financiera. Por su parte, la cláusula 9ª se presenta como modalidad residual abierta que permite subsumir, en el tipo penal, acciones u omisiones no previstas de forma expresa. Las aludidas conductas son las siguientes: 1.ª Ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura. 2.ª Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, 399

Christian Mesía Martínez

ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial. 3.ª Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica. 4.ª Simular créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios, debilitando de este modo el deudor, en perjuicio de sus acreedores, la integridad patrimonial. 5.ª Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. 6.ª Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o cometer en su llevanza irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Asimismo, destruir o alterar los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Las acciones descritas precisan de DOLO ESPECÍFICO, puesto que, si las irregularidades o alteraciones son consecuencia de la ineptitud del deudor o de su contable, la conducta sería atípica. 7.ª Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor. 8.ª Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumplir el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. La ilicitud se circunscribe a no efectuar la contabilidad en la forma legalmente exigida. 9.ª Realizar cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial. El concepto «deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos» Para comprenderlo, podemos acudir a la Ley de Sociedades de Capital, cuyo artículo 225 reza según sigue: 400

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

«1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.»

El artículo 236.1 de la precitada Ley determina que: «Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.»

Hemos de puntualizar, no obstante, que el sujeto activo del delito de insolvencia punible no lo encarna —exclusivamente— el administrador de hecho o derecho de una mercantil, sino que viene representado por el «deudor», ya sea persona física o jurídica, sin necesidad de que opere en el tráfico económico con figuras societarias mercantiles, conviniendo recordar, en este sentido, que «todos aquellos que colaboren con el deudor a generar obligaciones, reales o ficticias, o a realizar actos de disposición que produzcan la finalidad del delito», serán partícipes del mismo, respondiendo como cooperadores necesarios o como cómplices (STS de 30 de noviembre de 2011), y ello pese a que no tengan intención de defraudar a los acreedores del deudor, ya que el simple conocimiento de los hechos los convierte en partícipes. En el caso concreto de las conductas tipificadas bajo los números 6ª, 7ª y 8ª, el deber de diligencia que se viola es en realidad un deber concreto formulado y desarrollado por leyes extrapenales, concretamente, por el Código de Comercio, por la Ley de Sociedades de Capital y por el Plan General de Contabilidad. Ahora bien, ha de quedar claro que el artículo 259.1 CP no sanciona al deudor por el incumplimiento de los deberes de llevar contabilidad y de formular las cuentas anuales en la forma exigida, puesto que tal incumplimiento ya se halla sancionado de forma autónoma en el ámbito administrativo. Lo que el precepto penal castiga es el peligro creado por el deudor como consecuencia de tal incumplimiento, tanto para

401

Christian Mesía Martínez

los intereses de sus acreedores como de otros terceros. Así, se configura el delito de insolvencia punible como un delito de tendencia o peligro. El concepto de insolvencia «actual o inminente» Acudimos, una vez más, a la legislación concursal. El artículo 2.2 de la Ley Concursal reza que «Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles» (lo que se corresponde con el estado de insolvencia «actual»), mientras que el artículo 2.3 in fine de dicho Cuerpo Normativo dispone que «Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones». La insolvencia «inminente» tiene su precedente en artículo 18 de la Insolvenz Ordnung alemana de 1994 y, según la profesora FERNÁNDEZ TORRES: «…se compone de dos elementos: por un lado, exige una previsión (es un estado objetivamente probable) y, por otro, el juicio que contenga dicha previsión ha de ser un juicio de probabilidad y no de posibilidad, en el sentido de que hay buenas razones para creer que se verificará o sucederá». (27)

3.2.

Provocación de la situación de insolvencia (artículo 259.2 CP)

Reza el apartado 2º del artículo 259 CP que quien «mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia», será castigado, asimismo, con pena privativa de libertad de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses, no pudiendo más que inferirse, de su tener literal, que el sujeto activo únicamente puede constituirlo el propio deudor. Así, este apartado 2º contempla la insolvencia como producto de las conductas previstas en el apartado 1º, estableciendo, por ende, relación de causalidad entre éstas y aquélla. 4.

Modalidad imprudente

El apartado 3º del artículo 259 CP introduce una modalidad imprudente de la insolvencia punible, inexistente hasta la reforma operada por la LO 1/2015, castigando con pena privativa de libertad de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses a quien cometa «por imprudencia» los hechos a que se refiere el apartado 1º y abriendo así la puerta a la posibilidad (27)

402

FERNÁNDEZ TORRES, I.: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal no 11, Segundo semestre de 2009, pág. 2267, Editorial WOLTERS KLUWER.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

de imputar el delito de insolvencia concursal también a título de dolo eventual. Así, lo que pretende tipificar el artículo 259.3 CP es un delito en el que el sujeto no es consciente de estar infringiendo su «deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos» ni, por ende, de que su conducta vaya a traducirse en una situación de peligro para sus acreedores. La inexistencia de esta modalidad imprudente dejaba impunes, con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, muchos estados de insolvencia por atipicidad. Era frecuente acudir a las presunciones de los artículos 164 y 165 LC, que regulan el concurso culpable, permitiendo que al deudor se la aplicase una presunción concursal de culpa grave y no de dolo que le proporcionaba impunidad penal, precisamente, por no hallarse prevista la comisión imprudente de la insolvencia. No obstante, la introducción de dicho tipo imprudente ha suscitado no poca controversia. En primer lugar, porque varias de las conductas a que se refiere el apartado 1º del artículo 259 únicamente admiten dolo directo; en segundo lugar, porque el precepto no especifica si la conducta del deudor imprudente es más o menos grave que la del deudor «consciente»; y, en tercer lugar, porque tampoco concreta si la infracción del tan aludido deber de diligencia requiere que la imprudencia sea grave, menos grave o leve para dotar de tipicidad a la acción. 5.

Modalidad agravada

Como se ha indicado, otra de las novedades introducidas por la LO 1/2015 es la tipificación de una de una modalidad agravada, prevista en el artículo 259 bis CP, que castiga con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses a quien efectúe alguna de las conductas previstas en el artículo 259 en concurrencia con alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica. De su tenor literal, se advierte que alberga tanto el efectivo perjuicio patrimonial como la «posibilidad» de su causación. Con respecto a la redacción anterior a la reforma, se advierte la sustitución del término «acreedores» por el de «una generalidad de personas», concepto este último que, según STS 492/2014, implica un gran número de indi403

Christian Mesía Martínez

viduos, no así varios, que no tienen por qué tener vínculo en común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del deudor (cfr. STS 668/2013, de 4 de julio). 2.ª Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros. Según PAVÍA CARDELL, Fiscal y Doctor en Derecho, esta circunstancia 2ª «requiere que se acusa a alguno de los acreedores —no ya a cualquier persona— un perjuicio superior a 600.000 euros. Ello no equivale simplemente a tener reconocido un crédito por dicho importe, sino que es necesario que se frustren efectivamente expectativas económicas por encima de dicho límite, lo que puede ocurrir con motivo de las quitas que puedan acordarse con el deudor, las reducciones que deriven de la pars conditio creditorum o, en su caso, la liquidación» («Frustración en la ejecución e insolvencias punibles. Novedades en la Ley 1/2015», 21 y 22 de septiembre de 2017). Apréciese que este límite de 600.000,00 € es harto superior al previsto en la modalidad agravada de la frustración a la ejecución (artículo 257.4 CP), el cual, por remisión al delito de estafa, se cifra en 50.000,00 €. 3.ª Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social. Si atendemos a la redacción del párrafo 2º del artículo 257.3 CP (que agrava la frustración a la ejecución), llama la atención que aquí se exija que el crédito concursal sea titularidad tanto de la Hacienda Pública como de la Seguridad Social (se usa aquí la conjunción «y»), mientras que el citado 257.3 CP no exige esta concomitancia (delito contra la Hacienda Público «o» la Seguridad Social, reza). Favorecimiento de unos acreedores en perjuicio de otros. Comentario o a la STS n. 723/2012, de 2 de octubre (fallo y voto particular)

6.

La LO 1/2015 amplía la protección de los acreedores a través de la tipificación de acciones no justificadas del deudor tendentes al favorecimiento de algunos de aquéllos sobre otros. Así, pasan a castigarse las siguientes conductas: El art. 260 CP establece: «Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que encontrándose en una situación de insolvencia

404

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

actual o inminente, favorezca a alguno de sus acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial. 2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.»

Durante la crisis financiera, una de las conductas utilizadas por el deudor para hacer imposible que los acreedores pudieran recuperar su crédito fue la conducta de favorecer a un acreedor o varios en detrimento de otros. Esta conducta que, en principio, no es típica, sí deviene reprochable penalmente cuando se realiza a través de contratos simulados, préstamos ficticios, ficción de deudas inexistentes, conductas llevas a cabo para evitar pagar a los trabajadores, incumpliendo y, en ocasiones, desobedeciendo las sentencias impuestas por los tribunales. Ante tales situaciones, la jurisprudencia se ha decantado por establecer que la conducta de primar una serie de acreedores sobre otros no es punible, no teniendo en consecuencia, encuadre en el tipo penal del artículo 257 CP. De este modo, descarta tal comisión delictiva cuando el deudor ante la existencia de una multiplicidad de deudas líquidas y exigibles, no existiendo procedimiento universal de acreedores destina el fruto de las ventas de sus activos a la satisfacción de tales deudas, todo ello en relación con lo dispuesto en el at. 32 del Estatuto de los Trabajadores, al percibir del Fondo de Garantía Salarial la satisfacción total o parcial de sus créditos (STS 25-10-1990), o en palabras de la sentencia de 20 de noviembre de 1998: «…sabido es cómo no existe alzamiento de bienes cuando el dinero o los bienes obtenidos a cambio del patrimonio gravaban el mismo patrimonio, pues esta figura delictiva ampara globalmente al conjunto de los acreedores y no a unos con preferencia a otros; si los bienes conseguidos por la enajenación, se destinaron al pago de otras deudas del mismo sujeto, no cabe hablar de alzamiento de bienes.»

La citada sentencia de 25 de octubre de 1990, sentó la siguiente doctrina: «No hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que aquí se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura de infracción criminal no es una tipificación

405

Christian Mesía Martínez

penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos; la determinación de la preferencia entre los acreedores para la satisfacción de sus respectivos derechos es una materia de derecho probado cuya inoperancia no constituye el objeto del delito examinado.»

El Tribunal Supremo, por tanto, establece dos condiciones para que no podamos hablar de reproche penal: de un lado, que la deuda sea exigible y vencida; y, de otro, que el deudor no esté en curso de un procedimiento universal (sentencia de 3 de mayo 2001, 739). Derecho penal económico (28). La Sala de lo Penal del Tribunal supremo considera que existe delito cuando el deudor salda la deuda a un acreedor con preferencia a otro, estando obligado al pago de la deuda a un acreedor concreto, cuando las normas jurídicas establecen una prelación de créditos. De esta manera, la STS n.o 1536/2001, de 23 de julio, establece: «…que se estará ante una conducta de favorecimiento de acreedores, perjudicando al resto, siempre que aquél no esté constreñido a satisfacer el crédito propuesto en el pago; por el contrario, cuando exista este constreñimiento jurídico, debe estimarse causa de justificación que ampare tal anticipación al pago, y que en consecuencia en la medida con el pago efectuado se ha constituido en una situación de insolvencia, es decir sin bienes ante el resto de los acreedores, singularmente ante aquél acreedor que ostentaba un crédito ya realizable ha de estimarse tal acción como incursa en el supuesto contemplado en el artículo 257.1, párrafo segundo que solo exige que el crédito preterido sea ejecutivo habiéndose ya iniciado la ejecución o siendo previsible su iniciación, debiéndose deducirse el elemento subjetivo tendencial consistente en la intención de causar un perjuicio a los acreedores, como objetivo intentado, sin que se exija su efectividad, de la propia prueba indiciaria que exista al respecto en el supuesto contemplado, ya que, la acreditación de este elemento interno, como juicio de intenciones que anima la acción del culpable, se acreditará más bien por prueba indiciaria o indirecta, que por prueba directa —STS de 20 de enero 1997—.

Comentario de la STS 723/2012, de 2 de octubre (fallo y voto particular) Destacable y muy comentada en foros de derecho penal ha sido la sentencia de la Sala Segunda del TS n.o 273/2012, de 2 de octubre, cuyo ponente fue el Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro, con dos votos particulares de los Magistrados, Don Cándido Gómez Pumpido y Don Julián Sánchez Melgar.

(28)

406

BARREIRO ALBERTO, J.: «El delito de alzamiento de bienes problemas prácticos», Cuadernos de Derecho Judicial, pág. 209.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

En el caso que analizamos, la Audiencia Provincial de Ávila dictó sentencia el 10 de marzo del año 2011, considerando probado que la empresa AMÉRICA (nombre de las empresas y personas físicas no reales), a través de su administrador, RUFINO, compró, con un precio aplazado, la totalidad de las participaciones de la empresa BIANCA, localizada en el local contiguo al de la empresa AMÉRICA, condenando a los acusados a pena de prisión por un delito de alzamiento de bienes, tipificado (en el Código Penal anterior a la reforma del año 2015) en el artículo 257 CP, particularmente, en sus puntos 1.1º y 2º). Durante los siguientes años, RUFINO llevó a cabo ampliaciones de capital, endeudándose para fomentar el crecimiento de su empresa. Vencido el plazo para el pago del precio pactado por las participaciones en la empresa BIANCA, RUFINO se negó a pagar dichas participaciones, iniciando un proceso de enfrentamiento con los vendedores, que terminó en una reclamación en sede jurisdiccional. El Juzgado de lo Mercantil de Vitoria les dio la razón, condenando a RUFINO a pagar las participaciones al precio concertado, más los intereses por demora. RUFINO recurrió la sentencia en apelación ante la Audiencia Provincial de Álava. Durante el transcurso del procedimiento judicial, la empresa AMÉRICA incurrió en una serie de deudas valoradas en 45.000 euros con el proveedor Torcuato. A su vez, la empresa AMÉRICA adquirió una serie de maquinaria a la empresa CAMBERRA, por valor de 222.585 euros que no pagó. Ante la falta de liquidez de la empresa AMÉRICA, RUFINO convenció a sus empleados para que solicitaran al banco un préstamo, constituyendo de esta manera (RUFINO y los trabajadores) una sociedad de nueva creación, DINAMARCA, de la que RUFINO no participó como accionista, si bien fue nombrado administrador único por la socia mayoritaria, que es, a su vez, la directora de recursos humanos de la empresa AMÉRICA de la que sí es era el único accionista, titular. RUFINO, recibió, además, una opción de compra de su participación mayoritaria por parte de uno de los socios. Ese préstamo, utilizado para constituir la empresa DINAMARCA, se utilizó, en parte, para pagar maquinaria, y, para pagar los sueldos de los trabajadores de la empresa AMÉRICA. Por otro lado, la empresa DINAMARCA, se encargó de pagar, a través de los nuevos accionistas, los préstamos que estos habían solicitado al banco para su constitución. El pago de los sueldos de los trabajadores de la empresa AMÉRICA, fue devuelto a los socios de la empresa DINAMARCA, mediante 407

Christian Mesía Martínez

un pago en especie, otorgándoles la maquinaria de la empresa, que estos, a su vez, donaron a la empresa DINAMARCA. De esta manera, la maquinaria pasó de ser titularidad de la empresa AMÉRICA (cuyo accionista único es RUFINO) a ser titularidad de la empresa DINAMARCA (empresa de la que RUFINO es administrador). Estos hechos fueron considerados por la Audiencia Provincial de Álava como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes por parte de RUFINO, absolviendo a los accionistas de la empresa de DINAMARCA. Del fallo de la Audiencia Provincial, destacaría dos párrafos: «Siguiendo la argumentación de la Sala respecto a la aplicación de la doctrina de los dos apartados del artículo 257 del código penal, sentencia 984/2009, de 8 de octubre, que al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudos prevista en el artículo 1911 del Código Civil, ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en los que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podría vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado». «Y en el campo doctrinal también se considera impune el pago a uno de los acreedores con prioridad a otros cuando el acreedor favorecido sea titular de un crédito legítimo y no de un crédito derivado de un contrato simulado.»

Por tanto, los Magistrados de la Audiencia Provincial, tras la valoración de la práctica de la prueba a través de la inmediación del juicio oral, llegaron a la conclusión de que el acusado RUFINO, realizó actos defraudatorios con objeto de evitar que sus acreedores pudieran cobrar de manera legítima sus créditos. La defensa de los condenados presentó recurso de casación por considerar que los hechos declarados probados no se encuadraban en el tipo penal del artículo 257 del Código Penal, al considerar como hecho nuclear, que los acusados pagaron la deuda de un acreedor con preferencia a otros, toda vez que los socios de la empresa DINAMARCA, pidieron un crédito hipotecario con objeto de pagar las nóminas atrasadas de los trabajadores de la empresa AMÉRICA.

408

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

Resumen del fallo de la Sala Segunda del TS Ante la tesis exculpatoria del apelante, la Sala dirime dos cuestiones para decidir sobre su viabilidad. «La primera consiste en determinar si la premisa jurídica de que parte se ajusta a los criterios jurisprudenciales y doctrinales prevalentes, es decir, si el hecho de pagar a un acreedor con prioridad a otros y dirimir el patrimonio del deudor con el anticipo de un pago excluye la tipicidad del delito de alzamiento de bienes. Y la segunda cuestión a resolver es si en este caso concreto se ha dado el supuesto fáctico del pago preferente que permita excluir el comportamiento defraudatorio que tipifica el precepto penal».

La posición mayoritaria de la Sala 2ª del TS, expuesta por el Magistrado Don Jorge Barreiro, fue la de estimar procedente el recurso de casación interpuesto por el condenado y, consecuentemente, absolverle del delito de alzamiento de bienes por el que le había sido condenado. El razonamiento de la Sala lleva a cabo para estimar dicho recurso es el siguiente: El acusado en su recurso argumentó que la aplicación del artículo 257 CP fue incorrecta, ya que no puede considerarse alzamiento de bienes el hecho de cumplir con las obligaciones respecto a unos acreedores con preferencia sobre otros, que, según argumenta, es el caso. La Sala coincide con esta argumentación, al entender que lo que se castiga en el delito de alzamiento de bienes es el hecho de sustraer elementos del patrimonio propio de manera que sean inalcanzables (o que se dificulte en gran manera su alcance) para las vías de apremio sobre el patrimonio del deudor de que disponen los acreedores. En la redacción del Código Penal anterior al año 2015, el legislador preveía en el artículo 259 CP como delito autónomo del alzamiento de bienes del artículo 257 CP, el delito de favorecimiento de acreedores: «…el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto».

La Sala entiende, que el legislador lo que pretendió fue castigar la prelación de unos acreedores sobre otros según lo previsto en el mencionado artículo 259 CP, pero que no puede entenderse que dicha prelación tenga relevancia penal fuera de los casos previstos en ese artículo, sin perjuicio de que puedan suponer una infracción de otra rama del Ordenamiento Jurídico, pero que, en ningún caso, podrá conllevar la asunción de responsabilidad penal. 409

Christian Mesía Martínez

En definitiva, el razonamiento de la Sala Segunda es que la prelación de unos acreedores frente a otros fuera de los supuestos del artículo 259 CP es una conducta atípica, que no puede subsumirse dentro de los supuestos del artículo 257 CP (como erróneamente, a su juicio, había realizado la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial), puesto que el objetivo de la tipificación del delito de alzamiento de bienes es asegurar la vigencia de la responsabilidad universal de los deudores que establece el artículo 1911 CC, así como el derecho global de los acreedores a que no se vea vulnerado, porque la elección preferente de unos sobre otros implique la imposibilidad de los perjudicados de satisfacer su derecho (al menos, desde una óptica penal). En el caso en el que se da preferencia a unos acreedores sobre otros, el deudor no «alza sus bienes», es decir, no los mantiene bajo su control mediante una artimaña jurídica que imposibilita o dificulta que los acreedores accedan a ellos mediante la vía de apremio patrimonial. Por tanto, conforme señala la STS 984/2009: «…en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado».

Tras esta consideración abstracta, entiende la Sala de forma mayoritaria que la conducta de RUFINO es, efectivamente, atípica, por entender que el hecho de que los dueños de la empresa DINAMARCA abonaran los sueldos de los trabajadores de la empresa AMÉRICA, constituye una deuda real y efectiva de dicha empresa para con ellos, por lo que la otorgación de la maquinaria en forma de pago no es sino la cancelación de dicha deuda, siendo esta real y efectiva. Considera, a su vez, que no puede considerarse que la empresa DINAMARCA fuera una sociedad meramente instrumental, por no estar bajo la titularidad del deudor, y por desarrollar una actividad no igual, sino complementaria, a la de la empresa AMÉRICA. Entiende, por tanto, que las actividades no contribuyeron a la insolvencia de la empresa y a dificultar la satisfacción de los derechos de los acreedores, sino que constituía un conjunto de acciones destinadas a permitir la viabilidad de la empresa AMÉRICA, y que constituían el pago efectivo de una deuda real, que, si bien puede violar la normativa de Derecho Privado de pago de deudas, no es típica, y, por tanto, desemboca en una absolución del condenado.

410

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

Resumen del voto particular de dos Magistrados del TS Entienden los magistrados discrepantes que, por el contrario, las acciones de RUFINO sí son típicas, y que pueden subsumirse en el artículo 257.1. 2º CP, que establece que comete delito quien «realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación» (con el objetivo de alzar sus bienes). Aceptando la jurisprudencia del Tribunal Supremo de que queda excluido del alzamiento de bienes (según viene regulado en la redacción del artículo 257 CP anterior a la reforma del año 2015) cuando lo que se dé sea un favorecimiento de unos acreedores sobre otros (fuera de lo establecido en el artículo 259 CP, también en su redacción anterior al año 2015), puesto que el deudor no «alza sus bienes», sino que satisface el derecho de ciertos acreedores, lo que entienden los magistrados es que el supuesto concreto no puede ampararse en esa excepción, puesto que nos encontramos ante una artimaña jurídica con el único propósito de alejar los bienes de las vías de apremio con que cuentan los acreedores y mantenerlos bajo el control del deudor, aunque sea de forma indirecta. Parece claro, según se argumenta en el voto particular, que el préstamo por parte de los trabajadores de la empresa AMÉRICA a la propia empresa, para pagar los sueldos de los trabajadores no puede sino ser ficticio, porque ese dinero ya se había usado en la constitución de la empresa DINAMARCA, que a su vez era controlada de forma efectiva por RUFINO, al que la socia mayoritaria de dicha empresa le otorgó el control pleno sobre la sociedad como administrador, así como la opción de compra de la totalidad de sus participaciones. Por tanto, la relación real es que tanto la empresa AMÉRICA como la empresa DINAMARCA, fueron controladas y dirigidas por la misma persona, es decir, por el deudor RUFINO, por lo que, efectivamente, este se habría alzado con los bienes susceptibles de ser reclamados por sus acreedores, descapitalizando la sociedad deudora y desviándolos a otra cuyo control ejercía. De esta manera, el voto particular manifiesta que: «…los hechos constituyen a nuestro entender, un ejemplo paradigmático de alzamiento de bienes pues "este ilícito" consiste en sustraer bienes integrados en el activo de un deudor a la función de garantía que resulta el artículo 1911 del código civil, pudiendo adoptar la dogmática comisiva muy distintas formas (STS 269/2012,

411

Christian Mesía Martínez

de 26 de febrero), de las cuáles la aquí utilizada, es decir la utilización de un artificio jurídico que permita al deudor situar los bienes fuera del alcance de sus acreedores, manteniendo al mismo tiempo el control de los mismos, conociendo que con dicha actuación se frustra la satisfacción de las obligaciones que ha contraído previamente. Y dicha conducta es precisamente la realizada por el acusado, al llevarse la maquinaria de la empresa AMÉRICA a una sociedad recién constituida por personas de su confianza y de la que tenía el control como apoderado general excluyendo así un elemento patrimonial relevante a las posibilidades de ejecución de los acreedores, conociendo que con ello se privaba a la empresa A de los únicos bienes no gravados y que podían responder de sus deudas, mientras que por su parte mantenía la disponibilidad y disfrute de los bienes de la nueva sociedad. Si a esto le añadimos que toda la operación la realizó el acusado, inmediatamente después de ser condenado judicialmente como propietario y administrador único de la empresa AMÉRICA, al pago de una deuda de 96.000 euros, intereses y costas, deuda que el recurrente se había negado reiteradamente a abonar a sus acreedores, y aprovechando el escaso intervalo (tres meses) que tardó en resolverse el recurso de apelación que él mismo había interpuesto contra dicha sentencia, período que el recurrente empleó para constituir una nueva sociedad utilizando empleados de su confianza como testaferros, y para cederles en pago la totalidad de las máquinas de la empresa AMÉRICA, es claro que la voluntad del recurrente de alzarse con sus bienes (quedarse con ellos) en perjuicio de sus acreedores manifiesta, y que la conducta realizada integra todos los elementos típicos configuradores del delito de alzamiento de bienes objeto de acusación y condena.»

Lo que sucede es que el recurrente no puede ceñirse al contenido del contrato, tal y como figura en los hechos probados porque sabe que dicho contrato es simulado. Nunca se realizó aportación dineraria alguna por los socios de la empresa DINAMARCA para la ampliación de capital de la empresa AMÉRICA, no se formalizó préstamo participativo alguno para dicha entidad. Dicho préstamo, en los términos en que se describe en el documento, nunca existió, y constituyó una mera cobertura documental ficticia para justificar la dación en pago, y poder así excluir un elemento patrimonial de la empresa a las posibilidades de ejecución del conjunto de los acreedores. Que esto es así se deduce claramente del relato fáctico, pues si en éste se expresa que los empleados del recurrente invirtieron el dinero prestado por la Caja Rural para la constitución de la empresa DINAMARCA, adquiriendo con él sus participaciones en el capital de la misma, no es posible que al mismo dinero y al mismo tiempo, fuese empleado como un crédito para la ampliación de capital de la empresa AMÉRICA.

412

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

Así lo entiende la Sala sentenciadora, que en su fundamentación jurídica llega a la conclusión de que la empresa AMÉRICA, a través de su administrador y propietario exclusivo, entregó las máquinas a los demás acusados y estos las aportaron a la empresa DINAMARCA, sin formalizar ningún préstamos con la empresa AMÉRICA ni con el recurrente. En definitiva, que el contrato de 17 de febrero del año 2006 por el que se materializa la exclusión de los bienes de la empresa AMÉRICA de su responsabilidad respecto de los acreedores, traspasándolos a la empresa DINAMARCA, es un contrato que expresa una causa falsa, y por tanto, un contrato simulado, constituye un hecho indiscutible, admitido por la propia parte recurrente. Y un contrato simulado no puede servir como justificación para excluir la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, cuando se está excluyendo un elemento patrimonial de la responsabilidad de los acreedores, ocultándolo tras la causa falsa para poder mantenerlo bajo el control del deudor, a través de una sociedad recién constituida y dominada por el propio deudor. Como señala acertadamente la mejor doctrina, «una de las formas habituales de hacer inefectivo el derecho de crédito es abonando la deuda a uno de los acreedores en perjuicio de los restantes. Esta forma de operar siempre ha sido vista con notable suspicacia, pues en no pocos supuestos encubre una connivencia fraudulenta entre el deudor y el supuesto acreedor, con el fin último de evitar el pago a los acreedores reales, que se ven así defraudados en su derecho de crédito. Y es que el fingir una deuda inexistente y el interponer un testaferro como virtual acreedor es una de las formas prototípicas del alzamiento de bienes. Y efectivamente esta forma prototípica del alzamiento de bines es la que concurre en el supuesto actual. Un caso de alzamiento de bienes en el que se finge una deuda inexistente por impago de unas supuestas letras derivadas de un préstamo para ampliación de capital de la empresa A, préstamo que nunca existió, y que se formaliza a través de un contrato simulado en el que se interpone a los propios empleados de la confianza del deudor como testaferros, incluida la propia jefa de recursos humanos de la sociedad deudora (TANIA), a la que se otorga mayoría absoluta en la nueva sociedad y a la que se traspasan los bienes. Y en el mismo día de la constitución de la nueva sociedad, la propia TANIA se apresura a otorgar al administrador único y propietario de la sociedad deudora, el condenado recurrente, amplios poderes como apoderado general de la nueva sociedad a la que se traspasen los bienes para que pueda seguir disfrutando de estos en perjuicio de sus acreedores de la sociedad AMÉRICA que era la propietaria de los bienes traspasados. Todo ello, como ya se ha expresado, a las pocas semanas de estimarse una demanda de los acreedores de la empresa A, y mientras se resolvía el recurso interpuesto por el condenado para retrasar la ejecución y el correspondiente procedimiento de apremio, que afectaría necesariamente a los bienes de la empresa AMÉRICA, que se ponen a cubierto mediante esta maniobra absolutamente prototípica del delito de alzamiento de bienes.

413

Christian Mesía Martínez

El voto particular a la sentencia absolutoria del TS, continúa diciendo: «…que el contrato respondía a una causa falsa, por utilizar como contraprestación de la dación en pago de los bienes un supuesto préstamos inexistente, defendiendo su posición alegando que detrás de esa causa falsa existía otra verdadera, porque existía otro crédito con los socios de la empresa DINAMARCA, como consecuencia de haber empleados fondos de esta sociedad, procedente de la inversión realizada por los socios para su constitución, con destino al pago de nóminas de la empresa AMÉRICA. Pretende así acogerse a lo implícitamente prevenido en el artículo 1276 del código civil (la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a su nulidad sino se probase que estaban en otra verdadera y lícita)».

El voto particular manifiesta algo tremendamente evidente y de lógica jurídica al decir que: «…..ya hemos señalado que a nuestro entender la utilización de un contrato simulado como cobertura de una operación de exclusión de un bien del patrimonio de una sociedad deudora en perjuicio de los acreedores, no puede servir en ningún caso para excluir la tipicidad del alzamiento de bienes, pues sea simulación absoluta o relativa, se está acudiendo en cualquier caso a un procedimiento de ocultación para sustraer bienes integrados en el activo de un deudor a la función de garantía que resulta del artículo 1911 del código civil dificultando u obstaculizando dolosamente mediante la simulación u ocultación el derecho de los acreedores a satisfacer sus créditos en el patrimonio del deudor, máxime cuando la simulación encubre el mantenimiento de los bienes en el ámbito de control del propio deudor. …Pero esta fundamentación no es aplicable cuando el crédito a cuyo pago se destinan supuestamente los bienes que se sustraen de su responsabilidad frente a los demás acreedores, es un crédito propio deudor, o de una sociedad dominada por éste, máxime cuando se trata de un crédito no prexistente sino constituido dentro de la propia dinámica del proceso de alzamiento de bienes, que cada vez se realiza de modo más sofisticado. Y ello porque en estos casos de auto pago, al utilizar el crédito real o supuesto como instrumento de cobertura para «alzarse con sus bienes».

El voto particular concluye diciendo que: «En definitiva, es el recurrente, a través de testaferros quien constituye una nueva sociedad, de la que tiene el control y quién constituye una relación de crédito entre ambas, por lo que aún si prescindimos del contrato simulado y atendemos a la supuesta relación subyacente, nos encontramos ante un caso de auto pago que no puede excluir la aplicación del delito de alzamiento, pues como hemos señalado el pago de créditos propios o de sociedades controladas por el deudor no excluye la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, cuando el resultado de la operación es la exclusión de bienes de las posibilidades de ejecución de los acreedores, manteniendo el deudor el control sobre ellos».

El voto particular se pronuncia sobre un aspecto capital al decirnos:

414

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

«La tutela del crédito constituye un valor relevante en nuestro sistema jurídico y económico y los mecanismos para ello se cierran con el delito de alzamiento, que garantizan la efectividad de todo el sistema. A nuestro entender, la concepción que sostiene la sentencia mayoritaria, que respetamos puede vaciar de contenido el delito de alzamiento de bienes y de efectividad las sentencias judiciales firmes obtenidas por los acreedores que han confiado en el sistema judicial. En efecto, basta que el deudor siga tres pasos elementales: 1. Constituir una nueva sociedad con personas de confianza como testaferros, parientes o empleados, que le otorguen seguidamente el control de la misma. 2. Aprovechar su control sobre las dos sociedades para establecer una relación de crédito entre ellas, real o supuesta, a través de un sistema de autocontratación prácticamente incontrolable. 3. Adjudicar en pago de dicho crédito a la nueva sociedad los bienes de la primera que pudieses ser objeto de apremio por parte de los acreedores, sustrayéndolos así de su responsabilidad, manteniendo sin embargo el control sobre los mismos en la segunda sociedad».

Y para concluir el voto particular manifiesta: «Este comportamiento constituye a nuestro entender, un caso paradigmático de alzamiento de bienes, en el que el deudor se «alza» o se queda sin sus bienes en perjuicio de sus acreedores, mediante un artificio jurídico. Excluirlo de la aplicación del tipo puede configurar un vaciamiento del mismo que perjudique tanto a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los acreedores perjudicados, como la efectividad de la tutela del crédito. Por todo ello, los magistrados firmantes del voto particular consideraron que debió ser confirmada la sentencia de instancia».

Nuestro parecer, respetando como no podía ser de otra manera la sentencia absolutoria del TS, es que los dos Magistrados que han firmado el voto particular, de manera acertada han considerado que la conducta realizada por el acusado en la instancia, es subsumible en el artículo 257.1.2º CP, manifestando en su redacción anterior al año 2015, como hemos dicho, que comete el delito de alzamiento de bienes quien, con ese objetivo (alzar sus bienes) «realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación». Parece evidente que la actuación del acusado recurrente fue absolutamente dolosa, teniendo por objetivo llevar a cabo acciones que le permitieran mantener el control sobre sus activos e 415

Christian Mesía Martínez

impedir que los acreedores ejercitaran su derecho, lo que, de hecho, consiguió, pues no parece defendible mantener la posición de que el traspaso de los bienes a la empresa DINAMARCA los sustraía de su control, dado su poder absoluto sobre dicha sociedad. Incidiendo en la cuestión, se cumple asimismo el hecho de que el procedimiento ejecutivo o de apremio sobre su patrimonio era de «previsible iniciación», puesto que la conducta típica, como hace notar el voto particular, la desarrolló en los meses que transcurrieron entre la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Mercantil y la ratificación de ésta por la Audiencia Provincial, fruto del recurso de apelación que él mismo había interpuesto. Es decir, previendo que iba a producirse, con alta probabilidad, un procedimiento de apremio sobre su patrimonio, llevó a cabo las acciones necesarias para alzarse con sus bienes, y evitar que fueran alcanzables por sus acreedores. Por estas razones, nos parece acertado el voto particular, al entender que la asunción de deudas mediante testaferros, o a través, directamente, de préstamos fraudulentos, no puede ser motivo suficiente para absolver a un sujeto del reproche penal por las acciones llevadas a cabo, ya que, nos parece evidente, que RUFINO llevó a cabo sus acciones con el objetivo de alzar sus bienes, lo que reitero, ha conseguido, manteniendo el control y disfrute de los mismos. Como segundo aspecto, tan importante como el primero, es la manifestación del voto particular cuando se pronuncia: «A nuestro entender, la concepción que sostiene la sentencia en nuestro sistema jurídico y económico, y los mecanismos para ello se cierran con el delito de alzamiento, que garantiza la efectividad de todo el sistema».

No podemos estar más de acuerdo con la argumentación que detalla el voto particular, y ello porque, nos parece frustrante que empresarios que actuando de manera correcta cumpliendo las leyes, intentando hacer negocios de manera honrada y transparente, en tiempos difíciles de profunda crisis económica, observen como, a través de artimañas fraudulentas el deudor logre lo que en definitiva corresponde al hecho nuclear del alzamiento de bienes, como es, engañar al acreedor, ocultar sus bienes, con el fin de quedarse con sus bienes en perjuicio de los acreedores y del sistema económico. Un hecho similar al comentado de la STS 723/2012, de 2 de octubre, en el que el acreedor no obtuvo una sentencia favorable por parte del tribunal 416

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

sentenciador (primera instancia) y sin que tan siquiera la fiscalía acusara, es el siguiente (caso real, nombres de personas físicas y jurídicas ficticios): Empresa investigada RESTAURANTE S.L. que, sin motivo alguno, deja de abonar facturas a la empresa PESCA, S.L., por un importe total de 232.971,14 euros. Tras diversos intentos amistosos por parte de PESCA S.L. de cobrar dichas facturas, no le quedó otra opción que ejercitar acciones legales ante los juzgados de primera instancia competente. La empresa deudora fue condenada en todos y cada uno de los procedimientos tanto en primera como en segunda instancia. Después de años de obstaculización y de retraso artificial de los procesos civiles, se iniciaron los correspondientes procesos de ejecución de títulos judiciales. A pesar de ello, RESTAURANTE S.L. siguió sin atender el pago de las deudas, ni tampoco aportó relación de bienes y derechos susceptibles de embargo con los que cubrir la deuda —a pesar de los repetidos requerimientos para tal fin por los distintos juzgados de primera instancia para que lo hiciera—. Tras las reiteradas evasivas y desobediencias de RESTAURANTE SL, los Juzgados de Instancia números de Madrid, acordaron el embargo de los ingresos o frutos del restaurante PRESIDENTE, cuya propiedad ostentó RESTAURANTE SL (su facturación); resoluciones que tampoco atendieron los acusados. Ante la reiterada rebeldía y actitud contraria al cumplimiento de las resoluciones judiciales, como última medida procesal PESCA SL solicitó el nombramiento de un administrador judicial. Pero el acusado GABRIEL, en su triple condición de socio, administrador y letrado de la mercantil ejecutada, como artimaña para impedir el nombramiento del administrador judicial por el Juzgado, aportó el controvertido contrato simulado de traspaso de rama de actividad a favor de una sociedad controlada por la misma persona y sus hijos «INMOBILIARIA S.L.»). Tal documento se confeccionó con el único fin de engañar al Juzgado de Primera Instancia para evitar cumplir con la ejecución de las sentencias y se limitó pues, a aparentar una relación contractual ficticia entre sus dos sociedades.

En este sentido, el Auto de la Sala de la Ilma. Audiencia Provincial (Penal), que confirmó el Auto del Juzgado de Instrucción de transformación a procedimiento abreviado dice literalmente lo siguiente: «…sin que se entienda que si la finalidad de dicho acuerdo era, como se pone de manifiesto por el recurso deducido por los imputados, la de pagar a los acreedores, lo que sí que efectuó con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, no se hubiera abonado la deuda contraída por la entidad PESCA con la venta del inmueble en la que estaba sito el restaurante, siendo además significativo, que el administrador único de la sociedad RESTAURANTE SL que transmitía la explotación del restaurante fuera el padre de los administradores de la empresa INMOBILIARIAS S.L., con un objeto social y negocio distinto al del restaurante,…, lo que da pie a que se mantenga en la misma que el contrato de transmisión de la explotación del restaurante fuera simulado».

417

Christian Mesía Martínez

Efectivamente, no puede cuestionarse que el contrato fue simulado y que se presentó ante el Juzgado de Instancia con el propósito de evitar el nombramiento de un administrador judicial que actuara con transparencia, y que hubiera garantizado la satisfacción a PESCA SL de sus derechos de crédito mediante el cobro directamente de la facturación del restaurante. Con el traspaso fingido de la explotación del «Restaurante PRESIDENTE» de RESTAURANTE SL a INMOBILIARIAS SL (con objeto social y actividad distinta de la explotación de negocios de hostelería y sin trabajadores), al mismo tiempo se logró impedir la eficacia de las condenas recaídas en distintos procedimientos judiciales seguidos a instancias de PESCA frente a RESTAURANTE S.L. Por último, como se ha sabido más tarde, de forma paralela a la tramitación de las ejecuciones en contra de RESTAURACIÓN, S.L. el inmueble donde se ubica el restaurante PRESIDENTE fue vendido por la sociedad INMOBILIARIAS S.L. (propiedad de los distintos acusados personas físicas) a la sociedad INVERSIONES S.L. por la cantidad de CINCO MILLONES CIEN MIL EUROS (5.100.000 euros). Sin embargo, y a pesar de la elevada cantidad que percibieron —incluso después de saldadas las deudas con bancos, Seguridad Social y Hacienda—, los acusados nunca han tenido la más mínima intención de cumplir lo ordenado por los tribunales de justicia, saldando la importante deuda contraída con PESCA SL. La acusación particular solicitó la condena de GABRIEL, sus hijos y las sociedades INMOBILIARIAS SL. y RESTAURANTE SL, por un delito de alzamiento de bienes y por el delito de estafa procesal, si bien la fiscalía solicitó el sobreseimiento argumentando la prelación de créditos en el favorecimiento de acreedores, manifestando en su escrito de acusación, que los acusados no habían cometido delito alguno al abonar, con la venta del local, las deudas que tenían contraídas con la Agencia Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social, quedándose los acusados el dinero sobrante producto de la venta del local. La Audiencia Provincial absolvió a los acusados al entender que el contrato de traspaso de rama de actividad no era simulado, sino real, habiendo desplegado sus efectos, y que, tras la venta del local, se limitó a pagar a un acreedor (La Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social con preferencia a otros (proveedor), la jurisprudencia viene declarando reite418

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

radamente que no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes. Pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos (SSTS 1170/2001, de 18-6; 1962/2002, de 21-1; 1471/2004, de 15-12; 1052/2005, de 20-9; 1604/2005, de 21-11; y 19/2006, de 19-1). n.o

La sentencia de la Audiencia Provincial se refiere a la sentencia de la Sala 984/2009, de 8 de octubre, en la que manifiesta «…al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil, ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado.»

La sentencia de la Audiencia Provincial sigue manifestando: «…que la realidad de las deudas contraídas por RESTAURANTE SL con la Tesorería General de la Seguridad Social y con la Hacienda Pública no se puede refutar. Por tal motivo se iniciaron expedientes administrativos de apremio que dieron lugar al embargo por parte de la Tesorería de bienes muebles de RESTAURANTE SL. Y que con el importe obtenido por la venta del inmueble donde se explotaba el restaurante (5.100.000 de euros) no se hizo otra cosa por su parte que satisfacer el importe de las deudas en su momento contraídas por RESTAURANTE SL, precisamente en virtud del contrato de cesión de rama de actividad. Como ya hemos dicho, 3.119.075,99 euros se transfirieron de forma inmediata y mediante transferencia bancaria en el momento del otorgamiento de la escritura para el pago de la deuda.»

A nuestro parecer, la sentencia no se percata de la existencia del sobrante dinerario entre el importe de la venta y de la deuda pagada a la AEAT y la TSGSS, que pudo imputarse al pago de la deuda contraída con PESCA, y que ascendió a más de un millón de euros que continuó en la cuenta bancaria de los acusados. 419

Christian Mesía Martínez

Los hechos enjuiciados fueron cometidos antes de la reforma del código penal del 2015, y decir que el empresario perjudicado no quiso recurrir en casación por su desconfianza en la justicia y en el sistema. Tras la reforma, entendemos que las conductas llevadas a cabo por numerosos administradores, sobre todo en tiempos de crisis, favoreciendo a unos acreedores en detrimento de otros a través de conductas fraudulentas, deberán de ser valoradas y juzgadas por los juzgados y tribunales de forma distinta, y ello porque así lo refleja con meridiana claridad el contenido del artículo 260 CP. Entiendo trascendental que el empresario honrado no se vea perjudicado ni engañado por el empresario «tramposo», por lo que los tribuales deberán de hacer un esfuerzo valorando si realmente ha existido fraude en el favorecimiento de unos acreedores (que en numerosas ocasiones, son testaferros, sociedades pantalla, amigos, familiares, etc.) en detrimento de otros. La sentencia STS de 8 de octubre de 2009 manifiesta que: «…se produce un favorecimiento de acreedores cuando el futuro insolvente, solventa sus deudas con alguno de los acreedores perjudicando al resto, siempre que el deudor no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto por el pago, ahora bien, si existe este constreñimiento jurídico, no existe causa de justificación que ampare tal anticipación en el pago, y que ante la realización del pago, se convierte en insolvente, ante aquél acreedor que ya tenía un crédito realizable, esta acción se debe de encuadrar en el tipo penal del artículo 257.1.2º. Otra cuestión diferente es que se pague los créditos con preferencia a unos acreedores que a otros, por ejemplo a la Seguridad social, siempre y cuando se pague las deudas a todos los acreedores, en este caso, el hecho no sería encuadrable en el tipo penal del artículo ex 257 1-2º CP».

Y para terminar, queremos incidir en la conducta típica del delito: la ocultación o destrucción patrimonial. Como señala el TS en su Sentencia n.o 138/2011, de 17 de marzo: «…ha de incidirse en la estructura totalmente abierta de la acción delictiva, ya que la norma típica es "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial generador de obligaciones.»

7.

Presentación de datos falsos en proceso concursal El artículo 261 del CP establece: «El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses.»

420

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

8.

La responsabilidad de la persona jurídica insolvente

Por medio de los artículos 258 ter y 261 bis CP y siguiendo un sistema de numerus clausus, se introducen las penas a imponer a la persona jurídica responsable de la comisión de alguno de los delitos comprendidos en el Capítulo VII y Capítulo VII bis del Título XIII, en los términos previstos en el art. 31 bis, modificado al mismo tiempo para introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas: pena de multa de duración variable según la pena prevista para el delito cometido por la persona física. Al respecto conviene destacar que la duración máxima, multa de dos a cinco años, sólo se impone cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años, lo que en este Capítulo sólo ocurre en dos supuestos: alzamiento de bienes en caso de que la deuda u obligación que se pretende eludir sea de Derecho público y la acreedora una persona jurídico pública (art. 257.3 y 4, que han sido modificados en la misma reforma, como hemos visto) e insolvencia fraudulenta (art. 260.1). La duración media de la multa, uno a tres años, se impone cuando el delito cometido por la persona física es uno cualquiera de los restantes del Capítulo, con la excepción del delito de presentación de datos falsos relativos al estado contable, pues en este supuesto se aplica la multa de duración mínima, esto es, seis meses a dos años, ya que se trata del único caso en que se prevé para la persona física una pena de prisión igual o inferior a dos años. Resulta llamativo que se imponga una pena pecuniaria a una persona jurídica que se encuentra pasando dificultades económicas, hasta el punto de incurrir en la comisión de delitos de insolvencias punibles para tratar de evitar el pago de las deudas a los acreedores. El art. 33.7 también modificado en la reforma de 2010, contiene un catálogo con penas más adecuadas que la aquí prevista, pues lo más razonable es pensar que va a resultar difícil cobrar esta multa, que no hará sino agravar la situación de crisis económica en que se encuentra la empresa. En relación con la posible imposición de las penas contenidas en las letras b) a g) del art. 33.7 y, en particular, por lo que respecta a la recogida en la letra g), «intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años», téngase en cuenta que desde un punto de vista práctico sólo es aconsejable la imposición de la pena de intervención judicial en el proceso penal si no está todavía abierto un procedimiento concursal con su respectiva administración, para evitar problemas de coordinación entre ambas jurisdicciones.

421

Christian Mesía Martínez

De acuerdo con lo previsto en el art. 126 sobre el orden del pago de las responsabilidades pecuniarias, y en los arts. 92.4 y 158 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la multa penal impuesta a la persona jurídica se integra en la masa pasiva del concurso como un crédito subrogado. VII.

LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y LA DE SU ADMINISTRADOR POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE

1.

La Responsabilidad penal de las personas jurídicas

La entrada en vigor, el día 23 de diciembre del año 2010, de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, supuso en gran revuelo para la ciencia penal. El artículo 31 bis, estableció un estatuto de responsabilidad penal de los entes jurídicos de carácter autónomo e independiente del de sus representantes legales, administradores de hecho o de derecho, y de las personas físicas sometidas a la autoridad de éstos y de aquéllos cuando hubiesen «… podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso». Asimismo, en el apartado 4 de ese mismo artículo, el Código Penal estableció como atenuante, entre otros, «… haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica». La realidad es que, en esta singular e importante materia, que muchos magistrados, docentes y abogados entre los que me encuentro no le dieron el visto bueno, el legislador redactó la norma, comenzando dicha redacción «por el tejado y no por los cimientos». La norma hacía referencia a un obligado control sin especificar qué control, en ningún momento se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal con objeto de regular el proceso procesal penal respecto a la persona jurídica y un glosario de defectos que entiendo no es el lugar de reflejar (29). La propia Fiscalía General del Estado, no logró entender el significado del «debido control» recogido en el artículo 31 bis CP, ni tampoco, los proce(29)

422

DE ESCAMILLA, A.: «La responsabilidad penal de los administradores de sociedades mercantiles. Una aproximación desde la perspectiva del Compliance», en MARTÍNEZ ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, A. (Dir): Gobierno Corporativo: la estructura del órgano de gobierno y la responsabilidad de los administradores. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 1209 y ss., 2015. GÓMEZ TOMILLO, M.: «Introducción a la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas», págs. 19-33. Thomson Reuters Aranzadi, 2015.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

dimientos globales en lo que respecta al compliance, prevención contra la comisión de delitos en la empresa, códigos éticos y canales de denuncia, elaborando. La Circular 1/2011 de la FGE, más que un trabajo de aclaración y explicación respecto a los interrogantes que rodearon la responsabilidad penal de las personas jurídicas supuso un juicio de valor personal, con numerosas imprecisiones y ello por la dificultad que entrañaba el artículo 31 bis CP. En cualquier caso, la Circular de la FGE 1/2011, en lugar de fijarse en la norma internacional anglosajona, que bien explica y razona los pormenores de los programas de criminal compliance, decidió embarcarse en solitario hacia la tormenta del desconocimiento. El Proyecto de Ley, aprobado por el Consejo de Ministros en la sesión de 20 de septiembre del año 2013, amplía la responsabilidad de las personas jurídicas a las sociedades mercantiles públicas y previó, además, la sanción de los administradores y directivos de las entidades en las que se cometan delitos por falta de adopción de medidas de prevención necesarias, sin especificar detalle ni dato alguno. Cierto es, que las empresas responsables podrían ver atenuada la responsabilidad penal si llevaban a cabo un debido control de sus empleados con anterioridad a la comisión del delito y con posterioridad a la comisión de la conducta típica. Es decir, que la empresa que llevaran a cabo esfuerzos materiales y personales para evitar la comisión de delitos recibía el mismo premio (atenuación de la pena) que la empresa que con posterioridad a la comisión de delitos, implantara en su normativa interna los llamados programas de Criminal Compliance. Con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, y ante el «desastre» de la redacción en relación al «obligado control», el gobierno de la nación apostó de manera tajante y decidida por la autorregulación, pero con ciertos tintes imperativos. Las empresas, de la misma manera que tenían obligaciones fiscales y contables tenían que ejercer un debido control y una vigilancia sobre el equipo gestor y sus empleados, haciendo lo humanamente posible para evitar la comisión interna de delitos y claro está, en su provecho económico. Esta manifestación aparecía reflejada en la norma, concretamente en el Anteproyecto de Ley de reforma del Código Penal, que previó un nuevo delito, consistente en la omisión de medidas de control destinadas a evitar los delitos de empresa, por cierto, muy criticada por parte de la mayoría de la doctrina científica.

423

Christian Mesía Martínez

El artículo 286.6 del CP que recogió el Anteproyecto de Ley de reforma del código penal y que debido a las enmiendas de diversos grupos parlamentarios, no fue, por motivos obvios incluido en el Proyecto de reforma definitivo, estableció un castigo de tres meses de prisión a un año y una multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso en que el administrador de la sociedad omita la adopción de medidas de vigilancia o control que resulten exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito. El artículo 286.6 CP reflejado en el Anteproyecto de reforma del código penal como he manifestado no pasó el corte parlamentario, si bien, los empresarios cada vez más se están tomando en serio lo recogido en la norma respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y de los administradores, el control exigido y la responsabilidad solidaria. Por ello, la palabra «compliance» ha adquirido mucha importancia y relevancia entre los empresarios, abogados, consultores y auditores, intentando los administradores responsables cumplir con las normas, elaborando distintas políticas y programas a los efectos de evitar sanciones administrativas, civiles y/o penales. La reforma del Código Penal del año 2015, que entró en vigor el 1 de julio del año 2016, ha supuesto un avance importante ya que concreta como de debe de llevar a cabo «el obligado control», es decir, concreta los requisitos que debe de llevar a cabo la empresa para que pueda llegar a estar exenta de responsabilidad penal. A su vez, obliga a tener en cuenta y hacer hincapié en la concreción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, manifestando en los artículos 31 bis: — Se limita la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el caso de delitos cometidos por sus dependientes cuando existe una infracción del deber de supervisión sobre los mismos sólo a los supuestos en los que el incumplimiento del deber de vigilancia haya tenido carácter «grave». La existencia de un programa de prevención (programa de compliance penal), que conlleve una reducción significativa del riesgo de comisión de delitos, es una causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Se prevén, además, de forma más detallada, cuáles son los requisitos que deberá cumplir ese modelo. — Se prevé la existencia de un órgano de supervisión y control (compliance officer) del modelo de prevención implantado.

424

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

— Se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. (30)

2.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016

La Fiscalía General del Estado analiza en su Circular 1/2016 las novedades respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducidas en el Ordenamiento Jurídico Español mediante la Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal. La novedad más importante a este respecto se da en relación con las eximentes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, relacionadas con la existencia en la propia persona jurídica de un «modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión» (artículo 31 bis punto 4 del Código Penal). Es innegable decir que, tras la reforma han surgido un número importante de anglicismos, siendo los más escuchados el Compliance penal y el Compliance Officer, Criminal Compliance, etc. Conferencia organizada día 26 de febrero del 2015 por la Asociación de Compliance Officers (ASCOM), cuyo ponente fue una de las fiscales encargadas de la redacción de la Circular 1/16, D.ª Elena Prieto. Dada la extensión de la conferencia, me voy a referir únicamente a los puntos más importantes de su exposición, agradeciendo a la Secretaría Técnica de la Fiscalía el brillante trabajo realizado y por ir más allá del espíritu y contenido del artículo 31 bis y siguientes del código penal. También agradecer a ASCOM su gran aportación e interés por la materia. La ponencia, comenzó con un relato conocido por todos y aprovechado por unos pocos como es, la imposibilidad de poder evitar delitos en la empresa al no poder estar presentes en el interior de las empresas y por tanto, llegar tarde, si es que se logra llegar, las dificultados de la investigación de los delitos cometidos por directivos y/o empleados de las empresas en España y no digamos en el exterior, la imposibilidad como Institución (fiscalía) de investigar al no dirigir la instrucción, entiende la figura del compliance como una oportunidad para que las empresas éticas, ejerzan su actividad de (30)

Cfr. Artículo 31 ter y quinquies de Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por el que se modifica el Código Penal.

425

Christian Mesía Martínez

manera honrada y las peores o menos organizadas, cambien su cultura hacia un modelo de la autorregulación autorregulada. Como no podía ser de otra manera, el modelo vicarial de transferencia de la responsabilidad es importado de los Estados Unidos de América, país con enorme tradición y mucha experiencia a diferencia de nuestro entorno. El Departamento de Justicia de los EEUU (DoJ), lleva muchos años, y le ha dedicado mucho esfuerzo en estudiar los pros y los contras del proceso de criminal compliance. Podemos decir que el punto de partida lo situamos en el escándalo Watergate en los años 70. Tras la denuncia del Deep Throat, se descubrió que numerosas empresas incumplían la ley estatal, escudándose en que todo el mundo lo hacía. Este hecho provocó que el Estado proclamara una amnistía para que las empresas que no tenían cultura de cumplimiento pudieran «pedir perdón y empezar desde 0», elaborando de manera interna códigos de conducta de obligado cumplimiento para todos los actores en la empresa. En el año 1991, las Federal Sentencing Guidelines, regularon una serie de pautas para el establecimiento de las penas de la persona jurídica y persona física, fijándose para la determinación del grado de implementación de los programas de cumplimiento de los modelos, la colaboración de la empresa con el estado, el tipo de acción ejercida, etc. En aquel entonces, la empresa siempre era responsable, por tanto, el aliciente para que las empresas implantaran los programas de compliance era escaso. Este hecho ocurrió también en España en el año 2010, al contemplar la reforma del código penal español una atenuante si la empresa ejercía un control sobre sus directivos ex ante del delito y con posterioridad al mismo, por tanto, no había premio para la empresa que se esforzara en implantar con carácter preventivo, una cultura de cumplimiento de prevención penal. En el año 1999, y tras el escándalo de Enron, el Departamento de Justicia Norteamericano (DoJ) modificó su estrategia, y ello con objeto de minorar el riesgo reputacional de las empresas ante un posible incumplimiento de las normas, alcanzando acuerdos en los inicios de la investigación, y sin esperar a una sentencia firme de la empresa. Esta circunstancia que el DoJ llevó a cabo de manera inteligente, es imposible que ocurra en España, y ello por el diseño de nuestra norma procesal penal y administrativa. Veremos en el futuro, pero por ahora, los fiscales no pueden negociar una condena de la empresa en el inicio de la investigación. Por tanto, el sistema de los EE.UU., lo que buscó y logró en cierta medida fue, que la claridad regulatoria incentivara la aplicación de la norma, que existieran pocas diferencias entre la fiscalía y los Tribunales en la valo426

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

ración de los programas de prevención y el predominio del principio llamado Check the Box. De la ponencia de la Secretaría Técnica de la fiscalía, destacaría los siguientes aspectos: Para que la fiscalía aprecie la eximente de la responsabilidad penal de la empresa en fase de instrucción y por tanto no sea formalmente acusada, la empresa deberá de demostrar, no sólo que su modelo de prevención penal cumple con los requisitos que exige el Código Penal, sino que la empresa cumple con la norma interna y la ley de manera amplia. Por tanto, la empresa no estará exenta de responsabilidad penal si por ejemplo una fábrica ha sido sancionada en vía administrativa por haber incumplido la norma medioambiental y posteriormente por un hecho distinto es investigada por la comisión de un delito, en este caso, tendrá que ser el juez o tribunal penal el que se pronuncie en sentencia, valorando las personas en la empresa que han participado en el delito, si el protocolo de prevención penal es completo o incompleto, si los trabajadores lo conocen en todo o en parte o lo desconocen, si son conscientes de la posibilidad de presentar denuncias anónimas o confidenciales, etc. En definitiva, la Circular de la fiscalía entiende que ante la ausencia de falta de cumplimiento del derecho de manera general, la empresa es probable que sea acusada. A mi juicio me parece una temeridad, y ello porque vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, por los tremendos perjuicios y consecuencias que lleva consigo la investigación de la empresa por parte de un tribunal, especialmente si es investigada o acusada de un delito de blanqueo de capitales (bloqueo de cuentas, pérdida de la reputación, problemas en la financiación, problemas con inversores, socios y resto de stackeholders (31), posible insolvencia, despido de trabajadores, etc.). 3.

Delitos que derivan en responsabilidad penal de la persona jurídica

De acuerdo con el sistema de cláusula específica —catálogo de 26 delitos —, los supuestos delictivos que puede cometer la empresa está limitado, concretándose en el Código Penal y en la Ley de Contrabando:

(31)

COFEE, J.C.: Gatekeepers, the proffesions and Corporate Governance, Oxford, 2006.

427

Christian Mesía Martínez

El que fuera juez central de instrucción ELOY VELASCO y la coautora SAURA (32), detallan qué delitos pude cometer la empresa, diferenciándolos en 4 bloques: 1) Protección de datos informáticos — Prostitución, corrupción de menores y pornografía infantil (art. 189 bis CP). — Descubrimiento y revelación de secretos, y allanamiento informático (art. 197 quinquies CP). — Daños informáticos y denegación de servicio (art. 264 quáter CP). — Contra la propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores y corrupción en los negocios incluido el deporte (art. 288 CP). — Falsificación de tarjetas y cheques de viaje (art. 399 bis). 2) Económicos y Blanqueo de Capitales — Estafa (art. 251 CP). — Blanqueo de capitales (art. 302.2 CP). — Contra la Hacienda Pública y Seguridad Social (art. 310 bis CP). — Falsificación de moneda (art. 389.5 CP). — Cohecho (art. 427 bis CP). — Tráfico de influencias (art. 430.2 CP). — Financiación del terrorismo (art. 576.5 CP). — Contrabando (art. 2.6 LO 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando). 3) Administrativo penalizado — Financiación ilegal de partidos políticos (art. 304 bis 5 CP). — Contra la ordenación del territorio (art. 319.4 CP). — Contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 328 CP). — Riesgos catastróficos (art. 343.3 CP). — Riesgos causados por explosivos y otros agentes (art. 348.3 CP). (32)

428

VELASCO NÚÑEZ, E., SAURA ALBERDI, B.: Cuestiones prácticas sobre responsabilidad penal de la persona jurídica y Compliance, Thomson Reuters Aranzadi, págs. 17-18, 2016.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

— Daños contra la salud pública (art. 366 CP). 4) Delitos impropios del comercio — Tráfico ilegal de órganos (art. 156.3 bis CP). — Trata de seres humanos (art. 177 bis CP). — Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 5 CP). — Tráfico de drogas (art. 369 bis 3 CP). La persona jurídica no es responsable de los delitos cometidos en la empresa. Sí es responsable de los delitos cometidos por la empresa. De esta forma, la persona jurídica carece de responsabilidad si: — El delito no se incluye entre el catálogo de delitos arriba mencionado. A nuestro juicio, este listado o catálogo debería de haber sido más amplio, incluyendo delitos como la corrupción entre particulares, los delitos societarios o el delito contra la salud de los trabajadores. En cualquier caso, y como muchos autores y magistrados defendieron antes de la entrada en vigor de la reforma del código penal del año 2010, el principio «societas delinquere potest», por entender que el artículo 129 del CP, reflejaba las consecuencias accesorias en la empresa ante la comisión de un delito por parte de su representante legal, y por tanto, no era necesario hacer caer en el olvido a un artículo de previsible significado y protagonismo. Dicho artículo, desde la reforma del Código Penal del año 2015, pasa a tener un contenido residual (33), si bien se mira en el espejo de las sanciones que recoge el artículo 33.7 c) a g) del CP, por lo que las consecuencias accesorias para la empresa ante la comisión de delitos cometidos en su seno, reflejadas en el artículo 129 CP, es posible que en un futuro no lejano tengan un protagonismo no esperado. — La actuación del subordinado está fuera de las actividades sociales.

(33)

MORALES PRATS, F.: «La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis, 129, 130.2 CP)», en Quintero Olivares, G.: La reforma Penal de 2010: análisis y comentarios, Thomson Reuters Aranzadi, pág. 67, 2010. QUINTERO OLIVARES, G.: «La reforma del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas», en QUINTERO OLIVARES, G.: Comentario a la Reforma Penal de 2015, Thomson Reuters Aranzadi, págs. 77 y ss. 2015. NIETO, MARTÍN A.: «Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en derecho penal», en Compliance y teoría del Derecho, Marcial Pons, 2013.

429

Christian Mesía Martínez

— Los hechos son en contra de la persona jurídica y en beneficio exclusivo del trabajador (34). 4.

Hechos que eximen de responsabilidad penal de la persona jurídica

Tras la reforma del CP en el año 2015, la norma penal permite eximir a la empresa de responsabilidad penal, teniendo ésta que probar una cultura de cumplimiento a través de la documentación existente y de las aplicaciones informáticas utilizadas. De esta manera, las empresas que adopten los mecanismos de vigilancia y control de la actividad de sus componentes para evitar la comisión de delitos y de acciones contrarias a su código ético por sus integrantes podrán verse favorecidas, siempre y cuando se cumpla con una serie de requisitos. El establecimiento en la empresa de un eficaz programa de prevención de delitos, es el requisito fundamental para que el juez y la fiscalía valoren la aplicación de una eximente o de una atenuante a una empresa ante la comisión de un delito por sus administradores o sus empleados, en su artículo 31 bis, puntos 2, 3, 4 y 5. El Código Penal, establece que las empresas responderán de los delitos por sus representantes, administradores o empleados a no ser que se hayan desarrollado, con anterioridad al delito, mecanismos eficaces de prevención de conductas delictivas. La Circular de la FGE 1/2016, de manera acertada y tras la reforma del CP del 2015, establece los requisitos para que el juez y la fiscalía aprecien la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas son los siguientes: — La empresa tiene que probar que cuenta con mecanismos eficaces de prevención de conductas delictivas: en el caso de que un administrador o empleado cometa un delito que implique la asunción de responsabilidad penal por la empresa, la acusación sólo tendrá que probar la comisión del delito por la persona física, debiendo la empresa probar que (34)

430

Vid. VELASCO NÚÑEZ, E., SAURA ALBERDI, B.: Cuestiones prácticas sobre responsabilidad penal de la persona jurídica y compliance. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 18 y 19, Madrid 2016. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., DE LA MATA BARRANCO, N.: «Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el Derecho Español», en DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., DE LA MATA BARRANCO, N. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Thomson Reuters Aranzadi, págs. 52-53, 2013.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

contaba con mecanismos eficaces de compliance que justifiquen su exención de responsabilidad penal. — Los responsables y administradores de una empresa pueden llegar a responder por los delitos cometidos por sus subordinados si no se llevan a cabo las labores de supervisión con diligencia: según doctrina del Tribunal Supremo, si los directivos o administradores, con poder de decisión y jerárquico, conociendo una actitud delictiva de sus subordinados, no actúan al respecto, pueden llegar a responder, en comisión por omisión, de dichos delitos. Por ello es importante contar con mecanismos de supervisión que aseguren la legalidad de los comportamientos de los empleados. • El propio artículo 31 bis del Código Penal establece que es responsabilidad de los órganos administrativos la supervisión y control de las actividades de sus subordinados, y que la falta de dicho control ocasiona la responsabilidad penal de la empresa. — El objetivo de los modelos de compliance no puede ser evitar la responsabilidad penal, sino establecer en la empresa un marco de respeto de la legalidad y del código ético. Esto tiene distintas implicaciones prácticas: • La Fiscalía exige que el comportamiento de los administradores y de los encargados de la supervisión sea acorde con estos objetivos. Por lo tanto, las actuaciones de los administradores son especialmente importantes, al encarnar la cúspide del sistema de control y ser la cara visible de su eficacia y coherencia. • La exención de responsabilidad por actuaciones de los empleados se lleva a cabo mediante la simple constatación de la existencia de un modelo preventivo eficaz. Es decir, debe quedar acreditado que la empresa ha hecho lo que estaba en su mano para evitar la comisión del delito por su empleado. • En cambio, para que la exención de la responsabilidad se aprecie respecto de la actuación de un administrador, se deberá probar que su actuación ha eludido de forma fraudulenta los mecanismos de control. Por lo tanto, es imprescindible tanto contar con un mecanismo de compliance efectivo como que la actuación de los administradores sea coherente con el mismo. — Por todo ello, la empresa debe adoptar un modelo de prevención de conductas delictivas, es decir, de compliance penal. Ello se traduce

431

Christian Mesía Martínez

en distintas obligaciones, características imprescindibles para apreciar la exención de responsabilidad penal según la Fiscalía. • La empresa debe adoptar un código ético, que ha de ser acorde con las necesidades de la empresa y con el objetivo de prevenir la comisión de delitos, y que hace de columna vertebral del sistema de compliance. Por ello, cada empresa debe tener un código ético propio y específico, que enfoque sus particulares problemas y riesgos, para que sea eficaz y le permita asegurarse de que no se cometen delitos, y, por tanto, evitar incurrir en responsabilidades penales. • Se debe crear un canal de denuncias de conductas ilícitas o contrarias al código ético dentro de la empresa, que garantice el anonimato del denunciante, así como la imposibilidad de que reciba represalias por su denuncia. Hasta la entrada en vigor de la reforma de la LOPD, el día 25 de mayo 2018, la Agencia Española de protección de Datos, prohibía la presentación de denuncias anónimas, a través del canal de denuncia, debiendo por tanto ser confidenciales. Cierto es que la secretaría técnica de la fiscalía, no entendía del porqué de tal exigencia, por ilógica, poco práctica y poco coherente. La propia fiscalía entendía que al propio sistema de —whistleblowing— había que dotarlo de eficacia y seguridad y que no tenía sentido que la fiscalía y la Agencia Tributaria permitieran la recepción de denuncias anónimas y que en las empresas no se permitiera el anonimato de las denuncias (35). • Se debe crear un sistema sancionador dentro de la empresa, por violaciones del código ético o actuaciones ilícitas, sin perjuicio de las represalias penales que pudieran darse. Los jueces y fiscales deben ser conscientes de los problemas que tiene el empresario con los sindicatos respecto a la materia estudiada, y por ello deben de ser razonables, ya que si bien toda norma debe establecer sanciones ante el incumplimiento, el código penal no especifica el método idóneo que el empresario debe de emplear a la hora de sancionar internamente.

(35)

432

MESÍA MARTÍNEZ, C.: «El procedimiento de denuncia interna o whistleblowing en los códigos de conducta», en MARTÍNEZ ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, A. (Dir): Gobierno Corporativo: La estructura del órgano de gobierno y la Responsabilidad de los administradores. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 1209 y ss., 2015.

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

• Se debe crear un órgano encargado de la gestión del canal de denuncias, así como de la supervisión general del sistema de prevención o compliance penal. Dentro de las medidas que la norma exige está la contratación, selección cuidadosa y responsable y vigilancia de la persona encargada de la inspección y control. Esta persona, órgano o comité recibe en la empresa la denominación de Compliance Officer, Chief Compliance Officer, Comité de ética, Órgano de control, controller, etc. De esta forma, el Órgano de Control, como decimos, ostenta la función delegada del Consejo de Administración cuyo compromiso y deber fundamental es, planificar, diseñar y ejecutar una cultura ética, de control interno y de cumplimiento del derecho y de la normativa interna, a través del control, la supervisión y la formación constante de sus trabajadores y directivos. La Fiscalía entiende que es un mayor garante de la independencia, autonomía, y eficacia del sistema de prevención el hecho de que se externalice, lo que recomienda. Es decir, a la hora de apreciar la eficacia de los sistemas de control, se prestará especial atención a la independencia y autonomía de los mismos, para comprobar si cumplen con su función, para decidir si procede la exención de la responsabilidad penal de la empresa, o no. La empresa debe de llevar a cabo una verificación periódica del programa a través de herramientas informáticas de cumplimiento normativo del modelo de prevención que dejen constancia del esfuerzo llevado a cabo por la empresa por cumplir la ley. En definitiva, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se basa, en última instancia, en la existencia o no de un sistema eficaz de control de actividades ilícitas en su seno. Ello implica que se puede evitar la responsabilidad penal de las personas jurídicas mediante la adopción de eficaces sistemas de compliance, que conllevarán que, incluso si un integrante de la empresa comete un delito, esta no asuma responsabilidad penal. Es imprescindible, por tanto, para evitar las nefastas consecuencias que tiene la condena penal de una empresa (no sólo de reputación y de imagen, sino también, por ejemplo, de crédito), adoptar eficaces sistemas de prevención de conductas delictivas, que permitan proteger a la empresa de indeseadas consecuencias jurídico-penales por la actuación de sus subordinados.

433

Christian Mesía Martínez

Por tanto, lo realmente importante para la fiscalía es la cultura de cumplimiento de la empresa, en dónde la comisión de un delito sea un accidente cometido por un empleado o directivo. En el Anexo I, realizamos un cuadro (Checklist) con los puntos esenciales que todo programa de Criminal Compliance debe contener para que la empresa y sus administradores y directivos y consejeros estén exentos de responsabilidad penal. Sacando un 100 % de puntuación, el empresario podrá estar tranquilo ya que ha hecho todo lo posible para cumplir con la ley y con la norma interna de la empresa.

VIII. BIBLIOGRAFÍA BACIGALUPO, E.: Compliance y Derecho Penal, Thomson Reuters Aranzadi, 2011. BACIGALUPO, S.: La responsabilidad de las personas jurídicas, 1998. BAJO, M., BACIGALUPO, S.: Derecho Penal Económico, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, pág. 273, 2001. BARREIRO ALBERTO, J.: «El delito de alzamiento de bienes problemas prácticos», Cuadernos de Derecho Judicial, págs. 194, 209, 2003. CADBURY, A.: The company chairman, Prentice Hall, 1995. CHAMARRO, J.: «El escándalo Enron». En aun mas, 20 enero 2001. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.: Enron el capitalismo funciona. Instituto Juan de Mariana, 23 de febrero de 2006. COATES, J.: «The goals and promise of the Sarbanes-Oxley Act», marzo 2007. BUY Law Review, 2006. COFEE, J.C.: Gatekeepers, the professions and Corporate Governance, Oxford, 2006. DE ESCAMILLA, A.: «La responsabilidad penal de los administradores de sociedades mercantiles. Una aproximación desde la perspectiva del Compliance», en MARTÍNEZ ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, A. (Dir): Gobierno Corporativo: La estructura del órgano de gobierno y la Responsabilidad de los administradores. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 1209 y ss., 2015. 434

El delito de insolvencia punible (favorecimiento de acreedores) imputable a la ...

DEL ROSAL, B.: «Las insolvencias punibles, a través del análisis del delito de alzamiento de bienes en el código penal», pág. 2. Ponencia impartida por el autor, el 7 de octubre de 1993, en el curso sobre La Nueva delincuencia, del Plan Estatal de formación del CGPJ. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., DE LA MATA BARRANCO, N.: «Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el Derecho Español», en DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., DE LA MATA BARRANCO, N. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Thomson Reuters Aranzadi, págs. 52-53, 2013. FARALADO CABANA, P.: «Los delitos contra el patrimonio tras la reforma de 2010». Revista La Ley penal, n.o 81, 2011. FEIJOO SÁNCHEZ, B.: «Crisis Económica y concursos punibles» Diario La Ley, N.o 7178, Sección Doctrina, 20 de mayo de 2009, Año XXX, Ref. D-181, Editorial La Ley. FERNÁNDEZ TORRES, I.: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.o 11, Segundo semestre de 2009, pág. 2267, Wolters Kluwer. GIMENO BEVIÁ, J.: Compliance y proceso penal de las personas jurídicas. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 97-98, 2016. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C.: Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, 2010. GÓMEZ TOMILLO, M.: Introducción a la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, págs. 19-33 Thomson Reuters Aranzadi, 2015. GOÑI SEIN, J.L.: «Sistemas de denuncia interna de irregularidades (whistleblowing)», en Ética empresarial y códigos de conducta, págs. 319-350. KLIKSBER, B.: «Las fallas en el gobierno corporativo, un tema clave en la crisis económica mundial». Publicado en la revista del Clad, reforma y democracia, n.o 47, Caracas junio 2010. LUZÓN CÁNOVAS, M.: Fiscal de la Secretaría Técnica de la FGE. Escuela de verano del Ministerio Fiscal. Pazo de Mariñan, 6 a 9 de octubre de 2015 curso: La reforma del código penal operada por L.O. 1/2015. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial. Tirant Lo Blanch, pág. 39, 2005. 435

Christian Mesía Martínez

MESÍA MARTÍNEZ, C.: «El procedimiento de denuncia interna o whistleblowing en los códigos de conducta», en MARTÍNEZ ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, A. (Dir): Gobierno Corporativo: La estructura del órgano de gobierno y la Responsabilidad de los administradores. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 1209 y ss., 2015. MOBERLY, R: «Sarbanes Oxley´s Structural Model to Encourage Corporate Whistleblowers», BUY Law Review, 2006. MORALES PRATS, F.: «La responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 31.2 supresión, 33.7, 66 bis, 129, 130.2 CP)», en Quintero Olivares, G.: La reforma Penal de 2010: Análisis y comentarios, Thomson Reuters Aranzadi, pág. 67, 2010. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal Especial, Tirant Lo Blanch, decimocuarta edición, págs. 446 y ss. Valencia 2002. NIETO, MARTÍN A.: «Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en derecho penal», en Compliance y teoría del Derecho, Marcial Pons, 2013. QUINTERO OLIVARES, G.: «La reforma del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas», en QUINTERO OLIVARES, G.: Comentario a la Reforma Penal de 2015, Thomson Reuters Aranzadi, págs. 77 y ss. 2015. SÁNCHEZ DAFAUCE, M.: «Frustración de la ejecución», en Comentarios a la Reforma Penal de 2015, en Quintero Olivares, G. Dir. Thomson Aranzadi, pág. 485-486 Madrid 2015. SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L.: «La Responsabilidad civil en los delitos de elusión de deudas». Diario La Ley n.o 6593, pág. 3, 2006. SILVA SÁNCHEZ, J.M., MONTANER FERNÁNDEZ, R.: Criminalidad de empresa y Compliance. Ed. Atelier, 2013. VELASCO NÚÑEZ, E., SAURA ALBERDI, B.: Cuestiones prácticas sobre responsabilidad penal de la persona jurídica y Compliance. Thomson Reuters Aranzadi, págs. 22-23, 2016.

436

ANEXO I Cumplimiento Normativo —Compliance— (Checklist) La correcta implantación de un programa de compliance penal, puede llegar a eximir de responsabilidad penal a la empresa, a sus administradores y directivos. Obteniendo un 100 de acierto en el presente Test, la empresa estará exenta de responsabilidad penal. Los programas de compliance, no tienen por objeto evitar la sanción penal sino promover una verdadera cultura ética empresarial, debiendo reafirmar una cultura corporativa de respeto a la ley en general y a la norma penal en especial, debiendo, los programas, estar adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos. La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado establece: Que, en las empresas de cierto tamaño, es importante que implanten en sus sistemas que controlen con la máxima exhaustividad los procesos internos de negocio de la empresa. En general, pues depende del tamaño de la empresa, ningún programa de compliance puede considerarse efectivo si la aplicación central de la compañía no es mínimamente robusta y ha sido debidamente auditada. 2. El modelo de organización y gestión, además de tener eficacia preventiva debe de posibilitar la detección de conductas criminales, a través de un canal de denuncia con carácter confidencial, protegiendo al whistleblower y tratando de evitar las represalias. 3. El programa debe de establecer sanciones ante el incumplimiento del código ético. 4. La empresa debe de verificar periódicamente la eficacia del modelo. 5. La supervisión del modelo de prevención debe de ser supervisado por un órgano independiente de carácter autónomo de iniciativa y 1.

437

Anexo I

control, debiendo contar con experiencia y conocimientos suficientes, disponer de los medios técnicos adecuados y tener acceso a los procesos internos. 6. Respecto a los cursos de formación de directivos y empleados respecto a los canales de denuncia, la Circular establece que éstos tendrán más eficacia cuanto mayor sea su nivel de externalización, garantizando así un mayor grado de independencia y confidencialidad. 7. Si el Oficial de Cumplimiento Normativo incumple sus funciones, en ningún caso quedará exenta de responsabilidad. 8. Las certificaciones sobre la idoneidad de los modelos expedidos por empresas, asociaciones evaluadoras, respecto al cumplimiento del programa, podrán apreciarse como un elemento adicional más del interés por parte de la empresa por cumplir con la ley. 1. PREVENCIÓN CONTRA DELITOS Y COMPLIANCE PENAL Comentarios ¿Hasta qué punto ha implementado la empresa un proceso de prevención contra la comisión de delitos en el seno de la empresa que exima de responsabilidad penal a la empresa, a sus directivos y Puntuación de 1 a 10 empleados?

2. ELECCIÓN DE RESPONSABLE DEL SISTEMA DE CONTROL Y PREVISIÓN ¿Hasta qué punto la empresa ha designado Comentarios a un responsable de carácter autónomo con poderes autónomos de iniciativa y control, encargado de supervisar, prevenir, Puntuación de 1 a 5 detectar y minimizar la comisión de un fraude y de comunicar y explicar a los distintos directivos y trabajadores, el proceso de prevención de riesgos penales y la responsabilidad penal corporativa? 3. EVALUACIÓN DEL RIESGO DE COMISIÓN DE UN DELITO ¿Hasta qué punto ha establecido la empresa, un proceso para identificar con regularidad en las distintas áreas de la

Comentarios Puntuación de 1 a 10

438

Anexo I

empresa, los riesgos de fraude significativos a los que ha podido ser expuesta? 4. TOLERANCIA AUTORIZADA ANTE CIERTOS RIEGOS ¿Hasta qué punto la empresa ha identifi- Comentarios cado y el Consejo de Administración ha aprobado la tolerancia hacia cierto tipo de riesgos contra delitos? Por ejemplo, ciertos riesgos, pueden constituir un coste tolerable al implementar un tipo de negocio, en cambio, otros pueden llegar a suponer un riesgo financiero catastrófico o un daño reputacional insalvable. ¿Hasta qué punto el Consejo de Adminis- Comentarios tración de la empresa ha aprobado la política de cómo gestionar los riesgos corpoPuntuación de 1 a 5 rativos contra delitos? 5. PROCESO-CONTROL ¿Hasta qué punto la empresa ha implan- Comentarios tado medidas, estrategias para, detectar, eliminar o reducir, a través de los procesos debidos, cada uno de los riesgos significantes de fraude detectados en su evaluación de riesgo? En algunos casos puede ser más rentable, establecer una nueva estrategia empresarial para reducir el riesgo en la comisión de un delito, que incorporar nuevos controles a los procesos ya existentes. ¿Hasta qué punto ha implementado la Comentarios empresa en los distintos departamentos de la empresa, medidas para prevenir y detectar un posible fraude diseñado por directi- Puntuación de 1 a 10 vos o empleados?

6. ELABORACIÓN DE UN CÓDIGO ÉTICO

439

Anexo I

¿Hasta qué punto la empresa ha redactado Comentarios y publicado en su página web políticas visibles contra las posibles violaciones de la Ley, intentando en la medida de lo posible combatir la corrupción y otros delitos, protegiendo en todo momento los intereses de los accionistas, grupos de interés y de la propia compañía? ¿Hasta qué punto se ha asegurado de que Comentarios el Comité de Dirección de la empresa conoce y aplica el Código Ético, así como que se compromete a aplicar los distintos programas de compliance, sirviendo de ejemplo a los trabajadores, accionistas y grupos de interés? ¿Hasta qué punto se ha asegurado de que Comentarios todos los trabajadores son conocedores de sus responsabilidades y deberes, incluido el conocimiento de las normas y el canal de denuncia? ¿Hasta qué punto ha dotado al proceso de Comentarios prevención contra delitos de recursos financieros suficientes que le permita opePuntuación de 1 a 10 rar correctamente? 7. REVISIÓN PERIÓDICA La empresa deberá revisar, al menos anual- Comentarios mente, que las leyes y el Código Ético se cumplen, que los controles internos funPuntuación de 1 a 5 cionan, debiendo actualizarlos si fuera necesario, teniendo en cuenta nuevos acontecimientos y normativa extranjera, asegurando en todo caso su completa aplicación. 8. INFORME DE SUPERVISIÓN Y GESTIÓN La compañía deberá designar persona o Comentarios comité para asegurar la efectiva aplicación de las normas y políticas de la empresa, teniendo un nivel adecuado de autonomía Puntuación de 1 a 10

440

Anexo I

de gestión, así como los recursos adecuados para llevar a cabo su responsabilidad. 9. CONTROLES INTERNOS Comentarios La empresa, a través del Comité de Auditoría o de consultores externos, deberá llevar a cabo un control interno de los libros Puntuación de 1 a 5 de la compañía.

10. FORMACIÓN Y ASESORAMIENTO La empresa habrá de poner en práctica Comentarios mecanismos destinados a garantizar la formación y el conocimiento de las políticas éticas de la empresa (Código de Conducta, denuncias internas, etc.) de todos los directivos y trabajadores, así como de los stakeholders, a través de programas de información individualizada, de la página web, de cursos de formación y conferencias, intentando garantizar que, en ningún caso, la compañía y/o sus empleados y directivos, violen la normativa y el Códigos de Conducta. El Departamento Legal o, en su caso, el Comentarios Compliance Officer, asesorará a los trabajadores, directivos y administradores, en relación a la normativa legal (nacional o Puntuación de 1 a 5 internacional), elaborando informes confidenciales acerca de las distintas prohibiciones que se puedan llegar a cometer en el seno la empresa. 11. PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS La empresa deberá disponer de procedi- Comentarios mientos disciplinarios para abordar, entre otras cuestiones, las violaciones de las leyes, así como para establecer sanciones Puntuación de 1 a 5 por incumplimiento del Código Ético.

441

Anexo I

12. PREVENCIÓN EN RELACIÓN A AGENTES Y SOCIOS COMERCIALES La empresa deberá efectuar due diligence Comentarios acerca de sus agentes o socios comerciales, valorando sus antecedentes, su prestiPuntuación de 1 a 5 gio y sus conocimientos en el sector y se llevarán a cabo procedimientos de supervisión periódica. SUMA PUNTUACIONES: 85/85

La correcta implantación de un programa de compliance penal, en principio exime de responsabilidad penal a la empresa y a sus administradores y directivos, y, por tanto, sacando un 85/85 de puntuación en el presente Test, la empresa está exenta de responsabilidad penal.

442

E

n la obra se ofrece un completo estudio sobre los aspectos más controvertidos y relevantes que plantea la crisis empresarial de las sociedades mercantiles de capital en todos sus estadios, fundamentalmente desde el análisis jurídico concursal, societario y penal utilizando tanto el derecho español como el derecho comparado. El libro se estructura en tres partes: Introducción y Derecho comparado, Derecho preconcursal de sociedades mercantiles de capital y Concurso de acreedores de sociedades mercantiles de capital. Las tres partes comprenden un total de catorce capítulos que persiguen afrontar los temas de mayor enjundia que han sido objeto de discusión teórico-práctica, con el fin de ofrecer soluciones interpretativas a las dudas que plantea el derecho positivo. Todos los trabajos han sido redactados por consumados y prestigiosos especialistas en la materia de cada uno de los estudios, fundamentalmente juristas, aunque también se incluye, abriendo la obra, una valiosa aportación de índole económico-empresarial procedente de un experto en gestión de grandes empresas. Entre los autores procedentes del ámbito jurídico, junto a dominadores del Derecho Concursal y del Derecho de Sociedades, no sólo desde el punto de vista del estudio doctrinal sino también desde la praxis y no sólo españoles sino también italianos, en concreto dos relevantes profesores de la Universidad de Bolonia, asimismo abogados, se integra en el destacado elenco un profesional del Derecho Penal, de dilatada experiencia y también doctor en Derecho. Los estudiosos de las crisis empresariales societarias, profesores y jueces, encontrarán en este libro un referente de ineludible consulta. Asimismo, se trata de una obra capaz de resultar imprescindible acerca del preconcurso y del concurso de sociedades mercantiles de capital para administradores concursales, abogados, economistas e incluso para inversores.

3652K28487

ISBN: 978-84-9020-749-9

9

788490

207499