Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias [3era ed.] 9786123251765

Table of contents :
Cover Page
Derecho individual del trabajo en el Perú
PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN
INTRODUCCIÓN
Primera parte
LA FUNCIÓN HISTÓRICA
DEL DERECHO DEL TRABAJO
Capítulo I
LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DEL TRABAJO CONTEMPORÁNEO
1. Introducción
2. Nacimiento del Derecho del Trabajo en la era industrial y la producción en serie
3. De la producción en serie a la producción flexible: ¿un nuevo modelo de producción capitalista?
4. La función del Derecho del Trabajo en el nuevo contexto
Segunda parte
LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN
DE TRABAJO
Capítulo II
EL TRABAJADOR AUTÓNOMO
1. El objeto tradicional del Derecho Laboral: el trabajo dependiente y por cuenta ajena
2. La importancia creciente de los autónomos en el mercado de trabajo peruano
3. Autónomos e informalidad
4. Concepto de trabajador autónomo y sus diferentes tipos
5. Régimen de protección personal y profesional de los trabajadores autónomos
6. Derechos que integran la red de protección general de los trabajadores autónomos: los derechos constitucionales
7. Los trabajadores autónomos permanentes con dependencia económica, como ejemplo de una red de protección específica
8. La promoción empresarial de los trabajadores autónomos como otro ejemplo de protección específica
9. La necesidad de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo
Bibliografía
Capítulo III
CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y SUS EFECTOS LABORALES
1. El concepto de empleador
2. Los distintos niveles empresariales (grupo, empresa y centro de trabajo) y la actuación del empleador
3. Los límites del derecho para regular las nuevas formas de organización empresarial
4. El grupo de empresas
5. La intermediación laboral y subcontratacion en la Ley 27626
6. Tercerización
7. Materias excluidas de la regulación de las Leyes 27626 y 29245
Bibliografía
Tercera parte
MODALIDADES DE
CONTRATACIÓN LABORAL
Capítulo IV
CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO
1. Contratación por tiempo indeterminado
Capítulo V
LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN EL PERÚ
1. Estabilidad laboral vs. contratos temporales: de la complementariedad a la contradicción
2. Los efectos de la contratación temporal en el mercado de trabajo
3. La contratación indefinida (principio de continuidad) como regla constitucional y la contratación temporal (principio de causalidad) como excepción
4. Límites sustantivos a los contratos sujetos a modalidad
5. Los límites formales a los contratos sujetos a modalidad
6. Límites débiles a la contratación temporal sucesiva o “en cadena”
7. Prohibición de transformar en temporal una relación por tiempo indefinido
8. La sanción por el fraude o simulación: la transformación en contrato por tiempo indeterminado
9. Trato igualitario para trabajadores contratados por duración determinada
10. El período de prueba en el contrato sujeto a modalidad
11. Extinción del contrato sujeto a modalidad
Bibliografía
Capítulo VI
MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES
1. Introducción
2. Las variables de formación y trabajo en las modalidades formativas
3. Políticas de fomento de empleo y formación profesional
4. Aprendizaje con predominio en la empresa
5. Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: prácticas preprofesionales
6. Práctica profesional
7. Capacitación laboral juvenil
8. Pasantía
9. Actualización para la reinserción laboral
10. Régimen jurídico de las modalidades formativas laborales
Bibliografía
Capítulo VII
EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL EN EL PERÚ
1. Introducción
2. El contrato a tiempo parcial: definición legal en sentido negativo
3. Concepto jurídico del contrato a tiempo parcial
4. Tipos de contratos a tiempo parcial
5. Los contratos a tiempo parcial como mecanismo de fomento del empleo
6. Los contratos a tiempo parcial excluidos de algunos beneficios laborales
7. La formalidad escrita
8. Seguridad social para trabajadores a tiempo parcial
Bibliografía
Cuarta parte
PRESTACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO
Capítulo VIII
CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA REMUNERACIÓN EN EL PERÚ
1. Introducción
2. Diferencia entre remuneración y beneficio social
3. Noción legal de remuneración: contraprestación del servicio
4. Crítica constitucional a la noción legal de remuneración: la dimensión social del salario
5. Percepciones no remunerativas
6. Libertad en la elección de los sistemas de cálculo de la remuneración y sus efectos sobre el trabajador
7. Inexistencia de estructura remunerativa
8. Remuneración integral
9. Remuneración Mínima Vital
10. Obligaciones del empleador respecto del pago de la remuneración
11. Remuneraciones y beneficios sociales: crédito privilegiado y carácter persecutorio de los bienes del negocio
12. Inembargabilidad de remuneraciones
13. Modificaciones sustanciales de la remuneración
14. Descuentos de la remuneración: voluntarios y legales
Bibliografía
Capítulo IX
DEBERES ADICIONALES DEL EMPRESARIO
1. Deber de seguridad y salud en el trabajo
2. Deber de información
3. Deber de ocupación efectiva
4. Deber de promoción y formación profesional
Bibliografía
Capítulo X
LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR
1. Introducción
2. La prestación de servicios como objeto del contrato laboral
3. La problemática del objeto cierto en el contrato de trabajo
4. El acto de determinación de la prestación de trabajo: entre la autonomía de las partes y el marco normativo laboral
5. Determinación de la prestación de trabajo en la ley peruana
6. Efectos de la no determinación de la prestación en la legislación peruana
7. Poder de dirección y determinación de la prestación de servicios
8. Poder organizativo y variación de la prestación de trabajo determinada. Las variaciones bilaterales y las unilaterales
9. Ius variandi en la jurisprudencia peruana
10. La necesaria regulación de las modificaciones sustanciales en el Perú
11. Efectos del ius variandi lícito e ilícito
12. Exigencias anudadas a la cesión de la prestación
13. Descansos remunerados
Bibliografía
Quinta parte
EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Capítulo XI
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
1. Introducción
2. Crítica al modelo legal de extinción del contrato por voluntad del empleador: entre despido y terminación por causas objetivas
3. Despido
4. El despido lesivo de derechos constitucionales: la construcción del Tribunal Constitucional
5. Calificación del despido
6. Efectos
7. Terminación de la relación de trabajo por causas objetivas
8. Renuncia
9. Mutuo disenso
10. La terminación de la obra, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad
11. Fallecimiento o invalidez absoluta permanente del trabajador
12. Jubilación
13. Fallecimiento del empleador como persona natural
Bibliografía

Citation preview

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ Desafíos y deficiencias

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ Desafíos y deficiencias Elmer Arce Ortíz

Primera edición, junio 2008 Segunda edición, julio 2013 Tercera edición, marzo 2021

© 2021: Elmer Arce Ortíz © 2021 : Palestra Editores S.A.C. Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú Telf. (+511) 6378902 - 6378903 [email protected] / www.palestraeditores.com

Diagramación y Digitalización: Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2021-03876

ISBN Digital: 978-612-325-176-5

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

A esos lunes de sol en los que a la 1 en punto y a los pies de la Gigante de Sevilla …te esperaba siempre con una sonrisa.

A Carlos Blancas, escultor de sueños e ilusiones

Contenido

PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN

INTRODUCCIÓN

Primera parte LA FUNCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Capítulo I

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DEL TRABAJO CONTEMPORÁNEO

1. Introducción

2. Nacimiento del Derecho del Trabajo en la era industrial y la producción en

serie

3. De la producción en serie a la producción flexible: ¿un nuevo modelo de producción capitalista?

4. La función del Derecho del Trabajo en el nuevo contexto

Segunda parte LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

Capítulo II

EL TRABAJADOR AUTÓNOMO

1. El objeto tradicional del Derecho Laboral: el trabajo dependiente y por cuenta ajena

2. La importancia creciente de los autónomos en el mercado de trabajo peruano

3. Autónomos e informalidad

4. Concepto de trabajador autónomo y sus diferentes tipos

5. Régimen de protección personal y profesional de los trabajadores autónomos

6. Derechos que integran la red de protección general de los trabajadores autónomos: los derechos constitucionales

7. Los trabajadores autónomos permanentes con dependencia económica, como ejemplo de una red de protección específica

8. La promoción empresarial de los trabajadores autónomos como otro ejemplo de protección específica

9. La necesidad de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo

Bibliografía

Capítulo III

CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y SUS EFECTOS LABORALES

1. El concepto de empleador

2. Los distintos niveles empresariales (grupo, empresa y centro de trabajo) y la actuación del empleador

3. Los límites del derecho para regular las nuevas formas de organización empresarial

4. El grupo de empresas

5. La intermediación laboral y subcontratacion en la Ley 27626

6. Tercerización

7. Materias excluidas de la regulación de las Leyes 27626 y 29245

Bibliografía

Tercera parte MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

Capítulo IV

CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO

1. Contratación por tiempo indeterminado

Capítulo V

LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN EL PERÚ

1. Estabilidad laboral vs. contratos temporales: de la complementariedad a la contradicción

2. Los efectos de la contratación temporal en el mercado de trabajo

3. La contratación indefinida (principio de continuidad) como regla constitucional y la contratación temporal (principio de causalidad) como excepción

4. Límites sustantivos a los contratos sujetos a modalidad

5. Los límites formales a los contratos sujetos a modalidad

6. Límites débiles a la contratación temporal sucesiva o “en cadena”

7. Prohibición de transformar en temporal una relación por tiempo indefinido

8. La sanción por el fraude o simulación: la transformación en contrato por tiempo indeterminado

9. Trato igualitario para trabajadores contratados por duración determinada

10. El período de prueba en el contrato sujeto a modalidad

11. Extinción del contrato sujeto a modalidad

Bibliografía

Capítulo VI

MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

1. Introducción

2. Las variables de formación y trabajo en las modalidades formativas

3. Políticas de fomento de empleo y formación profesional

4. Aprendizaje con predominio en la empresa

5. Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: prácticas preprofesionales

6. Práctica profesional

7. Capacitación laboral juvenil

8. Pasantía

9. Actualización para la reinserción laboral

10. Régimen jurídico de las modalidades formativas laborales

Bibliografía

Capítulo VII

EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL EN EL PERÚú

1. Introducción

2. El contrato a tiempo parcial: definición legal en sentido negativo

3. Concepto jurídico del contrato a tiempo parcial

4. Tipos de contratos a tiempo parcial

5. Los contratos a tiempo parcial como mecanismo de fomento del empleo

6. Los contratos a tiempo parcial excluidos de algunos beneficios laborales

7. La formalidad escrita

8. Seguridad social para trabajadores a tiempo parcial

Bibliografía

Cuarta parte PRESTACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Capítulo VIII

CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA REMUNERACIÓN EN EL PERÚ

1. Introducción

2. Diferencia entre remuneración y beneficio social

3. Noción legal de remuneración: contraprestación del servicio

4. Crítica constitucional a la noción legal de remuneración: la dimensión social del salario

5. Percepciones no remunerativas

6. Libertad en la elección de los sistemas de cálculo de la remuneración y sus efectos sobre el trabajador

7. Inexistencia de estructura remunerativa

8. Remuneración integral

9. Remuneración Mínima Vital

10. Obligaciones del empleador respecto del pago de la remuneración

11. Remuneraciones y beneficios sociales: crédito privilegiado y carácter persecutorio de los bienes del negocio

12. Inembargabilidad de remuneraciones

13. Modificaciones sustanciales de la remuneración

14. Descuentos de la remuneración: voluntarios y legales

Bibliografía

Capítulo IX

DEBERES ADICIONALES DEL EMPRESARIO

1. Deber de seguridad y salud en el trabajo

2. Deber de información

3. Deber de ocupación efectiva

4. Deber de promoción y formación profesional

Bibliografía

Capítulo X

LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR

1. Introducción

2. La prestación de servicios como objeto del contrato laboral

3. La problemática del objeto cierto en el contrato de trabajo

4. El acto de determinación de la prestación de trabajo: entre la autonomía de las partes y el marco normativo laboral

5. Determinación de la prestación de trabajo en la ley peruana

6. Efectos de la no determinación de la prestación en la legislación peruana

7. Poder de dirección y determinación de la prestación de servicios

8. Poder organizativo y variación de la prestación de trabajo determinada. Las variaciones bilaterales y las unilaterales

9. Ius variandi en la jurisprudencia peruana

10. La necesaria regulación de las modificaciones sustanciales en el Perú

11. Efectos del ius variandi lícito e ilícito

12. Exigencias anudadas a la cesión de la prestación

13. Descansos remunerados

Bibliografía

Quinta parte EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Capítulo XI

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

1. Introducción

2. Crítica al modelo legal de extinción del contrato por voluntad del empleador: entre despido y terminación por causas objetivas

3. Despido

4. El despido lesivo de derechos constitucionales: la construcción del Tribunal Constitucional

5. Calificación del despido

6. Efectos

7. Terminación de la relación de trabajo por causas objetivas

8. Renuncia

9. Mutuo disenso

10. La terminación de la obra, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad

11. Fallecimiento o invalidez absoluta permanente del trabajador

12. Jubilación

13. Fallecimiento del empleador como persona natural

Bibliografía

Presentación a la tercera edición

Como quiera que el tiempo pasa, ya transcurrieron 12 años desde la primera edición de este libro por la Editorial Palestra. Estoy muy agradecido a Palestra, y sobretodo a mi gran amigo el profesor Pedro Grández, por el apoyo y la confianza permanente para lograr la publicación de esta tercera edición.

Derecho Individual del Trabajo en el Perú tiene la ventaja de ser un libro de aprendizaje, tanto del profesor como de los alumnos. Lo vengo utilizando como texto base en la Facultad de Derecho de la PUCP con 24 promociones. Es evidente que el debate continuo al que se somete el libro me obliga a replantearlo y reestructurarlo siempre. La idea de ser más claro y comprensible debe ser una de las peores torturas para cualquier profesor que ama la docencia. Sin embargo, también concurren otras razones que obligan a actualizar el texto. Como bien se sabe, en los últimos años hay reformas legislativas que merecen un análisis o cuando menos un comentario, y también hay novedades jurisprudenciales, tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional, que requieren ser incorporadas al texto. E incluso, existen tesis recientes de licenciatura o de magister que van profundizando la investigación de cada tema, que obviamente se convierten en bibliografía obligatoria para cualquier estudiante de Derecho Laboral en el Perú. En esta línea, me he animado a reestructurar, tomando como referencia la segunda edición, la parte relativa a ius variandi y actos de hostilidad del Capítulo X, referido a la prestación de servicios del trabajador, así como la parte de tipología del despido del Capítulo XI. También se han citado nuevas sentencias de nuestros altos tribunales en el Capítulo V, sobre contratación temporal, en el Capítulo VI, referido a la configuración jurídica de la remuneración, en el Capítulo X, sobre sujetos excluidos de la jornada máxima y en el ius variandi, y, finalmente, en el Capítulo XI, extinción del contrato de trabajo. Aunque las modificaciones legislativas han sido muy pocas, es justo

mencionarlas. A modo de ejemplo, están las reformas de la Ley de Modalidades Formativas Laborales, en lo que toca a la desaparición de los planes de formación, o las modificaciones de la Ley de Descansos Remunerados, que permite el disfrute de las vacaciones anuales en períodos de mínimos de medio día y el adelanto del goce de estas. Y termino con las mismas palabras que sellaron los agradecimientos de la segunda edición: “Agradezco a todos aquellos que ingresaron a las páginas de la primera edición e hicieron posible que el Derecho del Trabajo no envejezca. A todos aquellos que con corazón joven siguen creyendo en un Derecho del Trabajo equilibrado y justo. A los que pasaron varias horas ante este libro para aprobar un examen. En general, a todos los que comparten su interés por el devenir de las relaciones laborales en el Perú”.

Lima, febrero 2021

Presentación a la segunda edición

Han pasado cuatro años desde que la primera edición de este libro fue publicada por la Editorial Palestra. Desde ese momento, lo he utilizado como texto base de mis clases en la Facultad de Derecho de la PUCP con ocho promociones, y sé también que ha sido utilizado en otras universidades del país.

Los comentarios de mis alumnos han hecho que repare en la necesidad de ajustar algunos temas para hacerlos más comprensibles. Asimismo, las reformas legislativas producidas en la regulación de la tercerización y en materia procesal laboral confirmaron la necesidad de actualizar todo el texto. Por eso, antes de aceptar una reimpresión del libro, pensé que era más honesto trabajar en una nueva edición. En esta línea, he reestructurado casi completamente el capítulo III sobre cambios en la organización empresarial y sus efectos laborales, incorporando no solo la nueva legislación sobre tercerización, sino también he incluido nueva jurisprudencia que se ha ocupado de estos temas. Igualmente, hemos actualizado las referencias jurisprudenciales de los capítulos referidos a la prestación de servicios, a la remuneración y a la extinción del contrato de trabajo. No obstante, pienso que este texto estará completo cuando en alguna edición posterior incorpore un capítulo de reflexiones acerca de la inspección de trabajo, cuestión que por ahora me ha sido imposible concretar. Agradezco a todos aquellos que ingresaron a las páginas de la primera edición e hicieron posible que el Derecho del Trabajo no envejezca. A todos aquellos que con corazón joven siguen creyendo en un Derecho del Trabajo equilibrado y justo. A los que pasaron varias horas ante este libro para aprobar un examen. En general, a todos los que comparten su interés por el devenir de las relaciones laborales en el Perú. Finalmente, agradezco de manera muy especial a Valeria Osorio y a Diego Campos, alumnos de la facultad y de seguro brillantes abogados en un futuro

inmediato, por su apoyo invalorable en la actualización de este libro. Gracias por su sencillez, su don de personas y por su disciplina de la que me he beneficiado tras habernos reunido temprano todas las semanas del caluroso verano del 2013.

Lima, marzo de 2013

Introducción

Si mi única intención hubiera sido la de describir la legislación laboral actual, creo que nunca hubiera terminado de escribir este Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Si mi única motivación al entrar a una clase fuera solo la de explicar la legislación laboral actual, creo que mi vocación docente ya se habría agotado de cansancio. Si la única opción en la vida solo fuera defender lo que ya existe, a sabiendas de su injusticia, creo que hubiera preferido dedicarme al estudio de otra rama del Derecho.

Es por eso, que esta reflexión no busca a quienes envejecen pensando que nada cambiará, sino que busca a los corazones jóvenes que creen en un Derecho del Trabajo justo y equilibrado. Con estos últimos habla y conversa este libro. Si esto no fuera así, nunca hubiéramos empezado el análisis por la función social del Derecho del Trabajo. Es preciso recordar, antes de empezar la conversación, que el Derecho Laboral siempre fue un derecho conciliador de intereses sociales, donde se respeta tanto el interés empresarial de rendimiento de su capital como el interés del trabajador de mejorar sus condiciones profesionales y de subsistencia. El equilibrio del Derecho del Trabajo encuentra su fortaleza en el diálogo, en el consenso y en el convencimiento. Cuando las normas laborales no nacen del consenso de las partes sociales, no puede existir Derecho del Trabajo. Quizá puede existir regulación de las relaciones laborales, pero nunca existirá Derecho del Trabajo. Ahora bien, si la imposición de las reglas de comportamiento destroza los cimientos democráticos sobre los que se construye el derecho, tenemos que aceptar por fuerza que en un gobierno de facto no existe Derecho del Trabajo. Sin embargo, no solo los gobiernos de facto niegan el diálogo y el consenso, sino también las democracias “aparentes” donde ciertos grupos de poder económico controlan la producción legislativa o donde se sabotea la acción de los sindicatos en defensa de los trabajadores. El consenso de intereses, tanto en el ámbito legislativo como contractual, es la

única vía para evitar que el poder empresarial tenga plena libertad para llevar a cabo actos abusivos o arbitrarios. En un Derecho del Trabajo democrático, el trabajador debe tener la suficiente fuerza y los mecanismos adecuados para rechazar cualquier injerencia abusiva o arbitraria del empleador. El derecho social no debe preocuparse solo por reprimir a posteriori un comportamiento desviado del empleador, así sea con el pago de una indemnización, sino que debiera apuntar al reequilibrio real de los poderes sociales en la relación de trabajo que impidan esos comportamientos desviados. Solo así, se podrá alcanzar el ideal de libertad de la clase trabajadora. Desgraciadamente, me parece que en el Perú de hoy no tenemos Derecho del Trabajo, a pesar de que contamos con normas y regulaciones laborales. Las críticas a estas regulaciones impuestas son evidentes. En primer lugar, son obsoletas, por cuanto no regulan los efectos laborales de varios fenómenos recientes. Tal es el caso del grupo de empresas, que hasta la fecha no cuenta con regulación laboral. En segundo lugar, son deficientes para alcanzar el equilibrio de intereses, pues normalmente al dejar vacíos legislativos permite que se imponga el interés del más fuerte (el empleador). Y este poder se hace más patente todavía cuando el sindicalismo no está en posibilidad de negociar dicho equilibrio. Aquí podemos citar el caso de la desregulación existente en el acto de determinación de las principales condiciones del contrato de trabajo. Creo que de lo dicho se deduce claramente que lo que persigue nuestro estudio es detectar los desafíos que debe enfrentar la legislación laboral peruana frente a fenómenos novedosos y, además, identificar las deficiencias normativas para asegurar un verdadero equilibrio de intereses en el seno de una relación de trabajo. De ahí, el subtítulo de este libro: “desafíos y deficiencias”. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú partirá, como no puede ser de otro modo, de un análisis de las instituciones básicas del Derecho Laboral. Solo después de profundizar en el concepto jurídico de cada institución se podrá calibrar la efectividad de la legislación laboral peruana actual. Por ello, la técnica del contraste entre el Derecho del Trabajo conciliador de intereses y las llamadas regulaciones laborales será una constante a lo largo del texto. Es más, en muchos casos la técnica del contraste también se aplicará a la jurisprudencia. Adicionalmente, como quiera que este texto está dirigido a mis alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, adjunto a cada capítulo encontrarán una guía de objetivos de aprendizaje y una relación

bibliográfica de libros o revistas escritas en el Perú. Por último, dado que el Derecho del Trabajo se divide tradicionalmente en individual y colectivo, este libro no aborda el Derecho del Trabajo en su integridad. Me centro en el derecho individual, esto es, en la relación entre trabajador y empleador que nace de la existencia del contrato de trabajo, porque es aquí donde hay más riesgo de que el poder empresarial incline la balanza a su favor.

*******

Son muchas las personas que tienen que aparecer en estos párrafos de agradecimiento. Agradezco a todos los que con una palabra de fe o con una mirada de aliento me dieron fuerza para seguir adelante en este proyecto. A mis padres, por entender el idioma de los sueños. A Julio, mi hermano, por su integridad y fortaleza que a todos nos inspira. A Vanesa, mi futura esposa, quien con su dulzura transforma la amargura de las frustraciones en apacibles sonrisas. A todos mis amigos de la Facultad de Derecho y a los muchachos de la “esquina” de Lince. Al Doctor Carlos Blancas, a Javier Neves, a Alfredo Villavicencio, a Guillermo Boza, a Edgardo Balbín, amigos, maestros y compañeros de trinchera. A Elvira Méndez Chang, Directora del Departamento de Derecho de mi universidad, por su entrega al mundo académico y por su apoyo incondicional a mi persona. También quiero agradecer a dos personas de manera excepcional. Fueron ellos los que me ayudaron a cruzar el Atlántico para llegar a Sevilla y Granada, donde trabajé gran parte de este estudio. En primer lugar, agradezco a Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Sevilla, amigo querido, por quien siento un gran aprecio personal e intelectual. Espero no fallar nunca a su confianza. En segundo lugar, agradezco al profesor José Luis Monereo Pérez, Catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Granada, por motivar esta investigación. A mis amigos y asistentes del curso de Derecho Laboral Especial, Vanesa Almeida y Renato Sarzo, les agradezco por acompañarme en el camino de la

docencia y por apoyarme en la búsqueda de jurisprudencia y bibliografía para que este libro sea más completo. Finalmente, a las becas del GRUPO COIMBRA y de MAE AECI por su apoyo económico, así como a los Departamentos de Derecho del Trabajo de las Universidades de Sevilla y de Granada por su apoyo logístico.

Lima, enero de 2008

Primera parte

La función histórica

del Derecho del Trabajo

Capítulo I

La función social del Derecho del Trabajo contemporáneo

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Identificar la función histórica del Derecho del Trabajo. 2) Comprender el paso de un modelo de producción en serie al modelo de producción flexible y los cambios que ello genera en la realidad socioeconómica que regula el Derecho del Trabajo. 3) Entender que los cambios producidos en la realidad obligan a construir un nuevo Derecho del Trabajo sin apartarse de su función histórica.

1. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, la afirmación de que resulta imposible hacer un análisis jurídico sin asociarlo a los cambios acelerados que se producen en el seno de las relaciones sociales, va generando, también con carácter específico en Derecho del Trabajo, un consenso cada vez más amplio. La afectación de los supuestos de hecho sobre los que se construyeron las instituciones jurídico-laborales tradicionales, a raíz de la transformación de la realidad organizativa empresarial, así como del mercado de trabajo, obliga a la norma laboral a abandonar toda pretensión de autosuficiencia, puesto que de no hacerlo corre el riesgo de restarse a sí misma “eficacia” jurídica ¹. Por ello, el estudio de un sector del ordenamiento jurídico tan sensible a los cambios sociales y económicos como es el Derecho del Trabajo no puede efectuarse de espaldas a la realidad en la que despliega su actuación, reduciendo su dinámica al mero ejercicio de interpretación de la norma vigente. Ahora bien, aunque de lo anterior aparentemente pueda deducirse a grandes rasgos el propósito de este trabajo, cabe precisar que la superación de un concepto lógico-formal autónomo de la norma laboral, por otro que la conecta a la fenomenología social, no aporta nada nuevo a la discusión, en la medida que sobre todo esta última aproximación al Derecho del Trabajo esconde el marco de referencia sobre el que opera. Dicho de otro modo, el análisis de la efectividad de la norma jurídica no puede agotarse en el simple contraste con la realidad social, sin contar con una función predeterminada². Así, el “test” de la eficacia de una regulación podrá ser positivo o negativo en cuanto cumpla o no su funcionalidad. En suma, en tanto que la norma laboral posibilite la consecución del fin del Derecho del Trabajo en el ámbito material sobre el que actúa, será funcional o, lo que es lo mismo, eficaz; cuando se convierta en perturbadora de ese fin, será disfuncional, es decir, ineficaz. Por ejemplo, el cambio en el modelo de producción capitalista, esto es, el paso de una producción de bienes en masa a una producción flexible, y sus consecuencias en la organización del trabajo o en las estructuras de la actividad empresarial, no puede fundamentar por sí solo una reforma laboral, pues ello implicaría reducir la condición de esta última a una categoría meramente

descriptiva y, por ende, neutra, en el aspecto funcional. La norma laboral se adaptaría, desde esta óptica, a cualquier fin que le venga impuesto desde la realidad social, dejando al margen su funcionalidad intrínseca que la distingue de los productos normativos de los demás ordenamientos³. Es por esta razón, que solo un análisis histórico-comparativo en el que se integren y conjuguen las transformaciones en el contexto socioeconómico con la propia funcionalidad del Derecho del Trabajo, permitirá reflexionar sobre la “eficacia” de la norma laboral en concreto. Es más, apostamos por esta visión de metodología evolutiva, porque, desde nuestra perspectiva, es la única que contribuye a entender el verdadero contenido de la función social que subyace a la regulación laboral, así como a calibrar las distintas respuestas que aquella puede hilvanar frente a realidades sociales en constante cambio. Por ello, al propósito de introducir la discusión sobre estos aspectos de base del Derecho del Trabajo contemporáneo, se dedican las páginas que vienen.

2. NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ERA INDUSTRIAL Y LA PRODUCCIÓN EN SERIE

El paso de una sociedad básicamente agrícola a otra de cuño industrial ha de entenderse desde la lógica de una sustitución parcial y progresiva. De hecho, en la llamada “era” industrial no desapareció totalmente la agricultura, aunque el advenimiento de aquella vino a desplazar el modelo de desarrollo, y por ende de producción, predominante en esta. Sin embargo, hay que recalcar también, que este cambio no fue simultáneo, sino más bien progresivo en todas las sociedades. Así, por ejemplo, en 1920, el porcentaje de trabajadores dedicados a actividades extractivas, como es el caso de la agricultura y minería, respecto de los dedicados a labores de transformación es de 30% a 33% en EE. UU.; de 56% a 20% en Japón; de 33.5% a 40% en Alemania; de 44% a 30% en Francia y de 57% a 24% en Italia⁴. Es decir, el avance de la industrialización fue tan lento que recién luego de la segunda guerra mundial consiguió un predominio claro y definitivo. No obstante lo anterior, una lectura poco atenta de tales estadísticas, basada en una visión traducible en la identidad absoluta entre sociedad industrial y la industria como actividad, bien puede inducir a conclusiones erróneas. Y es que, aunque la industria como actividad se consolidó en la economía mundial a partir de la segunda mitad del siglo pasado, la sociedad industrial alude a un nuevo modelo de desarrollo denominado capitalista, en contraposición al feudal, cuya vida se inicia, aproximadamente, a finales del siglo XVIII, pero cuya dinámica se extiende a la industria a lo largo del siglo XIX⁵. Desde este último momento, es el capitalismo quien, con un nuevo modelo de producción fundado en las nuevas tecnologías que hicieron posible la producción en “masa” o en “serie” (piénsese, por ejemplo, en la máquina a vapor) y en la generalización del trabajo libre, impone las reglas de funcionamiento de toda la sociedad. Esto es, aun cuando en 1920, la industria no conseguía una supremacía clara, no se puede pensar que las actividades extractivas arrastraron su modelo original de producción, pues, por el contrario, este vino a moldearse también por el capitalismo , introduciendo, de acuerdo con las posibilidades de cada sociedad, sistemas tendentes a promover la producción a gran escala a través del maquinismo.

Con todo, no fue necesario que la supuesta “era” industrial se consolide en la economía internacional para que surjan las primeras leyes laborales y ni siquiera para dar nacimiento al Derecho del Trabajo, en tanto ordenamiento jurídico autónomo. Incluso, sobre la segunda década del siglo pasado, con la Constitución mejicana de Querétaro (1917) y con la Constitución alemana de Weimar (1919), emerge el proceso de “constitucionalización” de los derechos sociales reconocidos al trabajador como tal. En un primer momento, digamos que la irracional explotación económica de determinados colectivos, como los niños y mujeres, a lo largo del siglo XIX y principios del XX⁷, y las condiciones penosas de trabajo que existían en la “fábrica” o “taller”⁸, obligó al intervencionismo legislativo estatal a arbitrar soluciones a los problemas planteados específicamente en la industria; sin embargo, la ampliación de esta tutela a otros colectivos excluidos de la misma, pero que se hallaban en situaciones similares, no se hizo esperar. Como es lógico, el desarrollo de este intervencionismo protector fue mayor, desde el momento en que aumentó la condición de explotación en la actividad industrial, por la incorporación, básicamente, de un nuevo diseño de la producción articulado sobre la base de los principios derivados de la “organización científica del trabajo” impulsados por F. W. Taylor. A partir de entonces, se pretendía someter la producción a una planificación sistémica, con el objeto de buscar, y luego implementar, los medios técnicos más eficaces para el logro del aumento de la productividad y del rendimiento industrial. En suma, de lo que se trata es de romper los criterios de producción limitada, para sustituirlos por los de producción en masa o en serie . Desde una concepción fragmentada y especializada de las tareas, este intento de organizar el trabajo, de cara a una mayor productividad, se sintetiza en tres puntos fundamentales: en primer lugar, disocia el proceso de trabajo de las capacidades de los trabajadores, convirtiendo en irrelevantes los conocimientos de aquellos; en segundo lugar, separa la concepción de la tarea, de la ejecución de la misma; y, en tercer lugar, usa el monopolio de los conocimientos para controlar paso a paso el proceso de trabajo y las formas de ejecución¹ . Como se puede observar, desde este esquema se pretende no solo trazar una línea divisoria entre quienes ejecutan y quienes diseñan el trabajo, sino, además, vía la simplificación y la extrema especialización de las tareas, alejar al operador del producto final. Así es, más allá de las consecuencias concretas en que se puedan manifestar las reglas técnicas del taylorismo (entiéndase, por ejemplo, indiferencia respecto de la calificación del trabajador, especialización en funciones con escaso grado de complejidad que no generan un estímulo mental adecuado, imposibilidad de desarrollo profesional, inexistencia de

responsabilidad, etc.), se halla una consecuencia global del sistema que no hace otra cosa que reproducir una particular concepción de la relación capital-trabajo: no se permite al trabajador apreciar el resultado final de su labor, ya que normalmente actúa sobre una mínima parte del producto final¹¹. De esta manera, el modelo de producción en serie no se explica solamente desde opciones técnicas de organización del trabajo, ya que se erige también en una forma de excluir del proceso cognoscitivo y decisional a los trabajadores, impidiéndoles instrumentalizar su propio trabajo a efectos de comprender el funcionamiento técnico y social en el que se encuentran insertos¹². Nótese, por consiguiente, que, al margen de una simple finalidad de orden técnicoeconómico, la organización científica del trabajo aporta a la dirección empresarial un poderoso instrumento de control de los trabajadores. Ahora bien, como no puede ser de otro modo, esta concepción bifuncional de la organización taylorista, viene a transformar a las partes de la relación de trabajo en sujetos con elementos caracterizadores perfectamente definidos. En primer término, dado que tan importante para la planificación de la producción resulta asignar al obrero una tarea específica, como que este la cumpla, la figura del empleador adquiere, por necesidad, una condición unitaria que le permita controlar de forma absoluta la prestación personal del trabajador. De ahí que, su interés por usar fórmulas descentralizadoras a través de figuras civiles vigentes como el contrato de ejecución de obra o el arrendamiento de servicios, fuera, por decirlo de algún modo, inexistente¹³. De otro lado, en segundo término, la figura del trabajador, en tanto sujeto cuyo comportamiento queda ajustado a las reglas de la dirección científica con el objeto de optimizar su rendimiento, asume una doble condición: la de ser homogéneo y al mismo tiempo fungible. Es importante resaltar este nuevo estatuto del trabajador, ya que la simplificación de sus tareas, la irrelevancia de su cualificación y, por último, su exclusión del proceso decisional, lo convierten en un sujeto despersonalizado (homogéneo), siendo perfectamente intercambiable por otro (fungible). En definitiva, la producción científica del trabajo reproduce vínculos laborales donde concurren los rasgos de ajenidad en los frutos, en la utilidad patrimonial, en los riesgos, en la titularidad de la organización, así como una rígida subordinación del trabajador al poder directivo del empleador¹⁴. Ahora bien, este esquema de planificación sistémica de la producción, nacido a finales del siglo XIX, resulta más coherente todavía en la lógica de libertad que representaba el Estado liberal de la época. La idea de que la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del Estado, debía guiar el progreso, sirvió

de marco a la difusión del modelo taylorista, sin embargo, encontró en el intervencionismo destacado líneas arriba, un obstáculo a los excesos cometidos en aquel contexto liberal. Este intervencionismo, impulsado desde el llamado Estado social, vino a imprimir una funcionalidad distinta a la derivada de los fines fundados en la libertad, puesto que, primero, desde una legislación protectora en el ámbito de la actividad industrial y, luego, desde reglas sometidas al Derecho del Trabajo, en tanto rama autónoma del ordenamiento jurídico, lo que pretende es asumir una tarea racionalizadora de la fuerza de trabajo dentro de un sistema capitalista de producción¹⁵. Así, el orden jurídico busca integrar a los trabajadores al sistema imperante, a cambio de garantizar condiciones mínimas de trabajo, aunque se mantiene la exclusión del trabajador del proceso cognoscitivo y decisional, instituido en la división del trabajo taylorista. Desde este prisma, la función del ordenamiento laboral obedece a una doble exigencia de racionalización jurídica en la regulación de las relaciones sociales: facilitar el funcionamiento de la economía y asegurar la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores¹ . Se pretende, en suma, conciliar el principio de conservación y rendimiento empresarial, con el principio de protección del trabajador. Esta situación, por lo demás, no hace otra cosa que explicar el “carácter ambiguo” del Derecho del Trabajo desde sus orígenes, ya que al tiempo que es consecuencia de las reivindicaciones sociales, instituye un sistema que permite canalizar las necesidades del modelo de producción capitalista. Es decir, limita el propio sistema económico con la finalidad última de que, superado el conflicto, aquel se reproduzca¹⁷. Claro está, que, si se mira bien, en el fondo, esta finalidad “estabilizadora” y “pacificadora” del orden social de convivencia, es propia de todo el derecho y no solo del Derecho del Trabajo. Es verdad, pues la regulación laboral, como parte, no podría tener características genéricas contrarias al derecho, como todo; pero, también cabe resaltar que los márgenes de actuación de la función de aquella son más restringidos que los existentes en otras ramas del ordenamiento jurídico. A saber, el funcionamiento de la norma de derecho común, e incluso de la norma penal, no está condicionado a las cualidades concretas de un sistema social de convivencia; lo mismo es si se trata de un sistema comunista, capitalista o anarquista, mientras la norma laboral reduce su ámbito de operatividad al sistema que presente la interrelación de capital y trabajo en un régimen de libertad. Por eso, la superación del conflicto en la sociedad capitalista aparece para las normas laborales de finales del siglo XIX y comienzos del XX como un elemento esencial de su funcionalidad, esto es, tiñe con una intensidad mayor la función del Derecho del Trabajo, que la función

genérica de los demás ordenamientos¹⁸. En definitiva, de admitir que el fin de la norma laboral constituye la defensa de la seguridad y estabilidad del régimen social capitalista, no se puede negar que la materialización de dicho fin está condicionada a un análisis espacial y temporal del conflicto. La continua adecuación del Derecho del Trabajo a las complejas tensiones sociales existentes para responder a su funcionalidad genérica, hacen del mismo un ordenamiento de finalidad concreta variable, pues dependerá del estado del conflicto y de la correlación de fuerzas sociales en cada espacio y tiempo históricos. Digamos, en consecuencia, que el Derecho del Trabajo “no es un derecho de esencias, sino de existencias”¹ . De ahí que, debido a la gran tensión social provocada por el modelo de producción taylorista, la reacción histórica del intervencionismo también haya sido absoluta, es decir, en términos de una cerrada protección al trabajador. La consolidación del Derecho del Trabajo trae consigo una regulación estatal que se caracteriza por una muy fuerte protección del trabajador, como parte que se presupone en situación de debilidad contractual para imponer condiciones de trabajo mínimas al empleador² . Era lógico, por lo demás, un trabajador despersonalizado e intercambiable por otro, cuya cualificación o capacidad es indiferente para el cumplimiento de su labor, no tiene ni tenía mayor margen de negociación. Atendiendo a esta constatación, la doctrina también ha reconocido a la compensación de la debilidad contractual del trabajador, la condición de finalidad institucional del Derecho del Trabajo²¹. Es más, no se puede negar que, desde una perspectiva histórica, la finalidad compensadora ha marcado el paso de la configuración y desarrollo de la normativa laboral. Y en esta perspectiva, hay que recordar que la protección al trabajador —contratante débil— se ha articulado desde varios frentes: la legislación de condiciones mínimas, la intervención protectora de la administración o la aplicación de un favor interpretativo hasta la instauración de medios de autotutela o autodefensa colectivas (derechos de huelga y de negociación colectiva)²². Incluso a estas manifestaciones de la llamada funcionalidad compensadora, se puede sumar el fenómeno de “equiparación laboral” que extendió el ámbito subjetivo de la protección dispensada por el Derecho del Trabajo, a personas que realizaban sus labores por cuenta propia y en régimen de autonomía. Como se sabe, partiendo de la idea de que la normativa laboral debe proteger al económicamente débil que vive meramente de su trabajo, se busca su aplicación a personas en una situación social o, mejor dicho, socioeconómica, muy similar a la de los trabajadores dependientes²³.

Sin embargo, no ha sido esta la única función sobre la cual se ha sustentado el principio de protección del trabajador. Se ha dicho, además, que la implicación personal en el acto de trabajo da cuenta de la necesidad de poner límites sustantivos o de contenido a los actos de intercambio que tiene por objeto este recurso (fuerza de trabajo)²⁴. Nótese, que en este aspecto se protege al trabajador no tanto por su mayor o menor fuerza contractual, sino por el hecho de ser persona humana. Condición esta, que puede verse afectada cuando aquel se involucra en una relación subordinada como lo es la relación jurídica de trabajo. Ahora bien, aun cuando en los orígenes de la regulación laboral se prestó atención, efectivamente, a diversos intereses personales del trabajador, sobre todo en lo referido a la protección de la salud²⁵, cabe agregar que esta función de tutela absoluta de la persona humana en la empresa ha presentado un déficit bastante conocido. Dicho de otro modo, más allá de ciertas prohibiciones al poder de dirección empresarial, basadas en el hecho de que la persona del trabajador esté intrínsecamente implicada en el intercambio contractual, hasta no hace mucho prevaleció la exclusión de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones privadas laborales. En efecto, la extendida concepción que proclamó en su día la ineficacia de los derechos constitucionales frente a un sujeto privado como es el empleador, puesto que ellos se reservaban solo al poder político (entiéndase, relaciones verticales o de Derecho Público)² , convirtió por mucho tiempo a la empresa, en palabras de Baylos Grau, en “una zona franca y segregada de la sociedad civil, en la que los derechos ciudadanos no tendrían recepción”²⁷. En consecuencia, lejos de cualquier valoración que se haga respecto de la funcionalidad del Derecho del Trabajo, lo cierto es que este breve análisis histórico sirve para reafirmar la existencia, al menos en su origen, de una funcionalidad doble y contradictoria: la función protectora del trabajador y la función de encauzar el conflicto entre capital y trabajo a efectos de conservar el orden social establecido. No obstante, el hecho de reconocer a ambas como parte de la funcionalidad intrínseca de la regulación laboral, implica indirectamente que no podrá considerarse al Derecho del Trabajo solo como un derecho unilateralmente favorable a la persona del trabajador²⁸. No podría serlo, además, porque eso lo obligaría a convertirse en un derecho atemporal y ahistórico, cuando bien se sabe que la protección del trabajador se inscribe en la lógica conflictual que alienta el mantenimiento del régimen económico capitalista. Es decir, aunque en su día la normativa laboral instrumentalizó al principio de protección como “llave maestra” de la superación del conflicto de intereses sociales, atendiendo a determinadas circunstancias históricas (efectos abusivos

de políticas tayloristas, división técnica y social del trabajo, advenimiento del llamado Estado de bienestar o eventual fortalecimiento sindical), no puede plantearse aquel como el único fundamento de la regulación laboral; por el contrario, en términos generales, cabe apuntar que el principio de protección ha de moldearse y/o matizarse con el conocido principio de conservación y rendimiento de la empresa, en el marco del conflicto social² . De este modo, si el Derecho del Trabajo tiene como misión la supervivencia del régimen capitalista de acumulación, la propia protección del trabajador, sobre todo desde la perspectiva compensadora, vendrá a encontrar su límite, o acaso su desarrollo, en la intensidad y configuración del conflicto de intereses representativos de las partes laborales. Por último, y antes de finalizar este apartado, resulta indispensable llamar la atención sobre los efectos que supuso el proceso de constitucionalización de los derechos laborales para la funcionalidad del Derecho del Trabajo. Como se sabe, comúnmente, se ha enfocado el tema de la regulación de la relación laboral como un punto de quiebre entre dos formas de Estado de derecho: el liberal y el social; sin embargo, y aunque lo anterior no deje de ser cierto, esta distinción tiende a soterrar el tránsito de un intervencionismo legal a una normativa, como ya dijimos, de naturaleza constitucional. Si mientras en la “soberanía legislativa”, el máximo poder descansaba en la función normativa del Estado; en la “soberanía constitucional”, todas las funciones estatales, incluida la legislativa, se sujetan a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución³ . Nótese, por tanto, que esta novedad es capital, pues, a parte de afectar la posición de la ley en el sistema jurídico-formal de fuentes, viene a emancipar, por decirlo de algún modo, la función del Derecho del Trabajo de la discrecionalidad del Estado. Así, el antiguo todopoderoso Estado que debía “inventar”, a través de la ley, una solución para el conflicto de intereses capitalistas se halla sometido a los márgenes establecidos por la formalización constitucional del conflicto, es decir, entre la libertad de empresa y los derechos fundamentales del trabajador³¹. Esta sola consideración, como veremos más adelante, puede ser la clave para entender la funcionalidad del ordenamiento jurídico regulador de las prestaciones de trabajo subordinadas y remuneradas en tiempos actuales.

3. DE LA PRODUCCIÓN EN SERIE A LA PRODUCCIÓN FLEXIBLE: ¿UN NUEVO MODELO DE PRODUCCIÓN CAPITALISTA?

El éxito del modelo de producción en serie descrito, en cuyo seno se engendró el Derecho del Trabajo, se debe entender desde la satisfacción de necesidades y la concurrencia de condiciones históricamente concretas. Este modelo, como ya se dijo, al tiempo que perseguía el incremento de la productividad, que por lo demás resulta ser el objeto principal de todo sistema de acumulación de capital, en el marco de un proceso de producción, por primera vez en la historia, mecanizado y a gran escala, instituyó una forma específica de control económico y social: la gran empresa estructurada según los principios de integración vertical y la división del trabajo, social y técnicamente institucionalizada. En esta medida, las empresas articulaban su estrategia de competencia para alcanzar una porción de mercado, produciendo grandes lotes de un determinado producto mediante la creciente mecanización de las diferentes fases de la producción. Sin embargo, con la llegada de un nuevo paradigma tecnológico, organizado en torno a las tecnologías de la información (entre otras, téngase en cuenta a la microelectrónica, la informática y las telecomunicaciones³²), con el advenimiento de una economía cada vez más competitiva a causa de la apertura de los mercados y con la indiscutible saturación de algunos mercados de productos, en los últimos tiempos se ha cuestionado la viabilidad del modelo de producción en serie a efectos de asegurar una mayor rentabilidad de la inversión empresarial. Así, la necesidad de adecuar los procesos de producción y distribución a las variaciones del mercado, tanto desde una perspectiva cuantitativa (cantidades producidas) o desde una cualitativa (preferencias de consumidores), junto a la necesidad organizativa de adaptarse a los cambios de insumos tecnológicos, parece impulsar la transición hacía un modelo de producción flexible. Se busca con ello, al tiempo que derrumbar la producción en serie debido a su excesiva rigidez y a su alto costo para las características de la nueva economía, hacer frente a la incertidumbre causada por el rápido ritmo de cambio en el entorno social, económico y tecnológico del cual forma parte la empresa. Ahora bien, como es lógico pensar, este reacomodo en curso no es neutro respecto del fenómeno del empleo, y ha de materializarse, por el contrario, en el consiguiente cuestionamiento de las formas clásicas de

organización del trabajo y de producción taylorista. De hecho, ya en el momento presente se pueden identificar algunas corrientes de pensamiento que, como la sociológica, han puesto de manifiesto que las estrategias flexibles de las direcciones empresariales se concentran fundamentalmente en dos aspectos: i) la reestructuración del proceso de trabajo y ii) la descentralización productiva³³.

3.1. La discontinuidad histórica de la producción flexible

Antes de entrar al análisis concreto de los efectos de la producción flexible sobre el empleo, conviene, por cuestiones metodológicas, detenerse en la configuración compleja del nuevo paradigma económico productivo. Más todavía, si se sabe que un estudio superficial del fenómeno bien puede inducir a errores de bulto en la valoración jurídica que se haga de la realidad socioeconómica. Ahora bien, para empezar, en clave de principio, ha de aceptarse que el sistema de producción flexible, lejos de ser homogéneo en su forma de exteriorización, presenta una constitución formal errátil³⁴. Su materialización, entiéndase, no es unívoca, sino diversa. Así, por ejemplo, en primer lugar, se reconoce la práctica de la especialización flexible basada en la experiencia de los distritos industriales del norte de Italia, cuando el volumen de la producción depende del constante cambio del mercado, aunque sin pretender el control de este. Frente a la progresiva saturación de los mercados, la creciente inestabilidad de estos y el espectacular aumento de la demanda de productos de mejor calidad y mejor adaptados a los deseos del consumidor, se trata de volver a un modelo de tradición artesanal o de confección personalizada de productos a efectos de eliminar las economías de escala y el gasto de capital fijo³⁵. Pero, aun cuando la especialización flexible se vaya convirtiendo en una tendencia de la dinámica empresarial, en los últimos años se han detectado otras formas de flexibilidad que han de mantener ciertos elementos de la tradición taylorista. Por esta razón, en segundo lugar, emerge un modelo de producción flexible de alto volumen, vinculado a una situación de demanda masiva de un determinado producto, mediante la combinación de economías de escala con sistemas de producción personalizada reprogramable, que se muestran sensibles a la diversificación del mercado. Un ejemplo típico de esto es la actual industria automotriz³ que, en lugar de abarrotarse de stocks de automóviles de

determinado tipo, produce la cantidad necesaria de unidades como para cubrir las necesidades de ese momento, reprogramando los robots de la misma cadena de montaje para que realicen diferentes tipos de intervenciones según el vehículo sobre el que deban actuar. No obstante la clara diferencia entre ambos sistemas, cabe precisar que estos encuentran su punto de conexión en la mayor participación de los trabajadores en el proceso de producción personalizada, dado que las nuevas tecnologías eliminan, en principio, el sistema taylorista basado en la irrelevancia de la cualificación del obrero. La necesidad de programar sistemas informatizados o el regreso a fórmulas artesanales de producción reivindica, como rasgos de la prestación de servicios, la responsabilidad, la variedad, la autonomía, la capacidad y la identidad del trabajador, perdidas desde la introducción de las pautas técnico-repetitivas de la organización científica del trabajo³⁷. Aunque esto sea en parte cierto, pues luego se verá que no es más que un espejismo, por cuanto involucra solo a una parte de los trabajadores, debe aclararse que también se han hallado supuestos de producción flexible sin fórmulas personalizadas. En ciertos sectores industriales, y con el ánimo de terminar con las tendencias flexibles de las prácticas empresariales, se han descubierto sistemas de producción que satisfacen una demanda muy diversificada de productos especiales, mediante una dimensión relativamente reducida de las “series”³⁸. Es decir, se tiende a una política de adecuación de la producción al mercado, manteniendo los principios tayloristas de estandarización mecanizada del producto y de división del trabajo. Con todo, obsérvese, resulta importante advertir que esta diversidad compleja de formas, desde las que se exteriorizan a menudo las políticas empresariales flexibles, se articula, en grados e intensidades distintas, en torno a dos lógicas: adecuación a variaciones del mercado (flexibilidad en el producto) y a cambios que afectan el proceso de producción (flexibilidad en el proceso), como es el caso paradigmático de la introducción de nuevas tecnologías que promuevan la autonomía y responsabilidad del trabajador. En efecto, tan flexible es un sistema de producción al que se incorporan ambas líneas de adecuación, como otro al que se imprimen cambios desde una de ellas. Sin embargo, a nuestro juicio, de esta constatación emerge claramente por lo menos una idea capital, a saber, que la flexibilidad es un concepto “gaseoso” que aparentemente tiene un fin que sería el de transformar en rentable el capital, pero que no se exterioriza como instrumento concreto. Aparece, por el contrario, como un instrumento difuso³ . Desde esta perspectiva, la flexibilidad encuentra su antónimo en la rigidez y en

la estabilidad. Depende de su adaptación al mercado o al ambiente que lo rodea, por lo que el éxito de una política empresarial flexible dependerá, entre otras razones, del hecho de que el mercado de un producto esté saturado o no, para escoger una forma específica de flexibilidad, o que la demanda de una determinada sociedad sea suficiente para responder a la oferta de la producción⁴ . En consecuencia, no hay modelo exitoso de flexibilidad, ya que su éxito se condiciona a la configuración del mercado, donde converge el interés de acumulación, entre otros elementos. Es más, incluso, en un caso extremo donde exista una porción de mercado sin competencia y con una demanda asegurada de determinado producto, cabe imaginar que la práctica flexible podría ceder su ámbito de operatividad a un sistema de producción en “serie”, con la condición de que este último personalice la estrategia más ventajosa para la rentabilidad de la inversión. Al hilo de esta idea, se puede ser más explícito todavía. La producción flexible no está condicionada solo por el cambio tecnológico, sino por otros factores económicos, sociales, culturales y políticos, que, como ya se dijo, también interactúan⁴¹. Por ello, pueden existir mercados con modelos de producción en masa tayloristas, aun cuando coexistan las tecnologías de la información. No se trata entonces de un mero determinismo tecnológico, sino de la creación de un marco, en cuyo seno, las fuerzas sociales escenifican confrontaciones que contienen conflictos de intereses. Lo tecnológico es importante, pero no cubre todo el espectro complejo de la realidad social, ha de mezclarse y contrastarse con innovaciones sociales, económicas e institucionales. Por lo demás, el argumento del determinismo tecnológico cae, cuando se constata que a lo largo del siglo pasado han existido innumerables avances científicos, cuya trascendencia no se asimila a la que tuvo la máquina a vapor a finales del siglo XVIII⁴². En suma, digamos que descubrimientos científicos han existido siempre; mientras discontinuidades históricas, esto es, rupturas con el pasado a causa de aquellos, han sido excepcionales. Sea como fuere, lo que parece estar fuera de dudas es que el cambio tecnológico basado en la información, que se instituye en soporte del modelo de producción flexible, requiere de cambios trascendentales, o acaso de gran envergadura en el plano social, económico o político, para montar un andamiaje productivo distinto al anterior. Por ello, al margen de poner énfasis en la inestabilidad de los precios energéticos de los años setenta, en las dificultades de adaptación de la gran industria o en la irrupción en el comercio internacional de los países en vías de desarrollo⁴³, como hechos que habrían venido a marcar la crisis de la sociedad

industrial; interesa destacar más, el fenómeno de la globalización como punto de inflexión histórica que habría venido a marcar una divisoria temporal en el capitalismo⁴⁴. Entiéndase, no para trazar una línea imaginaria de fin y comienzo entre un modelo de producción en “serie” a otro “flexible”, ya que el debate de la flexibilidad productiva antecede a la economía global⁴⁵, cuanto para medir el peso de su actuación en la transición de un modelo a otro. Dicho a la inversa, aunque la globalización no sea causa del paso a la flexibilidad, ha de aceptarse que su dinámica condiciona el desarrollo de esta última de manera particular; tan particular, que bien podría constituir la circunstancia idónea para hablar de una transformación de gran envergadura tanto en lo social, económico, cultural y político. A diferencia de la economía industrial, la economía global nace con la capacidad de funcionar como una unidad de tiempo real a escala planetaria, en virtud de la nueva infraestructura proporcionada por las tecnologías de la información y la comunicación. Altera las condiciones del mercado, convirtiéndolo al tiempo que, en una unidad, en “campo de batalla” de la competencia. La aldea global o el mercado único mundial, ha conseguido, a través de la imposición del libre mercado, incrementar los márgenes de la competencia empresarial hasta límites sin precedentes⁴ . De ahí que, la clave del crecimiento económico ya no está dada por la producción ilimitada en el marco de una economía fraccionada, sino por la “invención” de mecanismos eficaces de cara a aumentar la rentabilidad empresarial cuando las empresas se enfrentan a una competencia más fuerte en todo el mundo o cuando contienden por ganar cuotas del mercado internacional. Ahora bien, resulta lógico pensar que la promoción agresiva de tal esquema tendrá como consecuencia inmediata un proceso de saturación de los mercados, por lo que las organizaciones empresariales se verán obligadas a seguir cualquiera de estas dos opciones políticas: de un lado, deben buscar mercados menos explotados comercialmente y, de otro, deben buscar sectores poco explotados, en los mercados ya saturados por el juego de una dinámica comercial intensa. De este modo, el nuevo paradigma económico global, construido sobre la base de las nuevas tecnologías de la información, rompe con el pasado en el que abundaban las economías sectorizadas, y crea mercados nacionales libres y abiertos a la competencia. Y es, precisamente, esa ruptura con el pasado la que resalta su lógica de fenómeno estructural. Digamos que, no es solo un cambio o adaptación a la crisis, sino una transformación que ha de transportar al mundo a una nueva “era” postindustrial. No obstante ello, cabe advertir que estas nuevas

circunstancias no vienen a cuestionar el sistema de producción capitalista, pues, al contrario, se subordinan a su finalidad, esto es, a su necesidad expansiva y de rendimiento de la inversión. En suma, la supuesta discontinuidad histórica que se atribuye a estos cambios de la realidad social no implica el derrumbamiento del capitalismo en términos estructurales, cuanto sí una necesaria reestructuración para su subsistencia, puesto que se convertía en tecnológicamente informacional y económicamente global, o de lo contrario, fracasaría⁴⁷. En conclusión, esta situación hace pensar que la globalización, al inyectar más vida a la competencia, viene a configurar un nuevo tipo de mercado, cuyo rasgo fundamental es el de emanciparse cada vez más de la tradicional producción en “serie”. Como en toda época de transición, las dudas y las probabilidades crecen, por lo que gran parte de los vaticinios tienden a asumir un valor relativo. Es por ello que, probablemente, hasta que el paradigma global no se finiquite, seguirán existiendo mercados vírgenes, poco explotados, o sectores de mercado, denominados nichos, en los que existan monopolios empresariales. O, incluso, pueda que ciertos mercados nunca se abran a la competencia, por ser poco rentables económicamente. Sin embargo, frente a este panorama inacabado, queda rescatar el hecho de que la presencia de mercados inmunes a la libre competencia, cada vez se restringe más en términos absolutos, y por ende el modelo de producción en “serie” como estrategia empresarial, en mercados saturados por la oferta, apunta aparentemente a la extinción. En todo caso, si existe una predicción creíble, es la de quienes señalan la tendencia hacia una competencia ilimitada en todo el mundo, que a su vez esconda tras de sí su arma principal de subsistencia: la producción flexible.

3.2. Los efectos del nuevo modelo de producción sobre el empleo

3.2.1. Una aproximacion general

El resultado de la discontinuidad histórica que, según se ha tratado de explicar, acompaña al nuevo paradigma socioeconómico, y en consecuencia al modelo de producción flexible que promueve, no puede ser otro que el de producir ciertas alteraciones sobre la realidad social, en general, y sobre el empleo, en particular.

Sin embargo, al hilo de lo que ya se dijo, conviene recordar que dichos cambios no han de ser homogéneos en todo el planeta, dado que aun cuando se expanda el uso de nuevas tecnologías en una economía globalizada, la intensidad de este suceso estará marcado, en principio, por la ubicación geográfica de determinadas sociedades. Así, no es lo mismo hablar del desarrollo tecnológico en los centros de poder (EE. UU., Unión Europea y Japón), que en África o América Latina⁴⁸. Es más, el desarrollo tecnológico solo será un factor si se tiene en cuenta que complementariamente juegan otros elementos como la cultura, las opciones políticas de gobierno, la tensión de fuerzas entre los sujetos laborales, las decisiones empresariales tomando en cuenta el grado de desarrollo de la competencia, etc. Entiéndase, no obstante, que estos fenómenos no contradicen el paradigma global de la información, ya que este es un suceso de mayor dimensión histórica, cuanto sí constituyen puntos de fricción que podrían desacelerar su ritmo de desarrollo en ciertas sociedades. O, dicho de otro modo, son elementos que ayudan al desarrollo de un modelo específico (en términos temporales y espaciales) dentro del marco de la libre competencia y de las nuevas tecnologías. En este sentido, resulta ilógico, a nuestro juicio, encasillar en tipos ideales los parámetros de la estructura social que ha de presentar todo grupo humano incorporado a la era postindustrial. Hacer una abstracción en tal dirección, puede inducir a una simplificación equivocada de una realidad mucho más compleja. No debe, por ende, identificarse al nuevo paradigma global, basado en las nuevas tecnologías, con el paso automático de la producción de bienes a la realización de servicios⁴ . Pues, aunque esta reformulación de la estructura social del trabajo sea aplicable a países capitalistas avanzados, no coincide con la realidad de los denominados países en “vías de desarrollo”, que también poco a poco abren sus mercados a la competencia global y a las innovaciones tecnológicas⁵ . En este contexto, entonces, cabe dejar claro que una cosa es el advenimiento de un nuevo paradigma socioeconómico, en cuyo nombre se transforman todas las actividades sociales y económicas del mundo, y otra muy distinta es la recepción concreta de aquel paradigma en una determinada sociedad⁵¹. Así, las estructuras sociales serán el producto del proceso de acoplamiento de las nuevas tecnologías de la información en una economía globalizada o, lo que es lo mismo, el resultado de la incorporación de políticas flexibles, a las circunstancias específicas de cada sociedad. Ahora bien, si de lo que se ha tratado hasta aquí es de derrumbar el mito de la sociedad de servicios como única expresión de la era postindustrial, ello no es

suficiente para hacer lo mismo con la idea generalizada de que nos acercamos a una sociedad donde las ocupaciones ejecutivas, profesionales y técnicas desplacen completamente a los trabajadores no cualificados del núcleo de la nueva estructura ocupacional. Sin duda, en países como EE.UU., Japón, Reino Unido y Francia, donde los índices porcentuales de distribución del empleo indican una prevalencia del sector servicios frente al industrial (manteniendo una correlación a comienzos de la década de los 90 de 71,2% a 24,7%; de 58,4% a 33,7%; de 71,6% a 26,3%, y de 64,1% a 29,5%, respectivamente⁵²), es obvio que se asiste a una transformación del trabajador típico, cuya cualificación resultaba irrelevante en el ámbito de la fábrica taylorista, pues la dinamicidad de este sector, su permanente necesidad de adaptación a las circunstancias cambiantes tanto del mercado como de los sistemas tecnológicos, la variedad de los servicios prestados, etc., otorga mayor significación al trabajo intelectual⁵³. No obstante, cabe preguntarse si la emergencia de un nuevo prototipo de trabajador está condicionada a la centralidad del sector servicios dentro del mercado de trabajo o no. Esta disección, por lo demás, tiene importancia, en tanto que, como ya se ha dicho, la relevancia de las actividades de servicios en clave cuantitativa está restringida a ciertos países. El tema no es fácil, porque como se ha razonado, al instituirse un paradigma de discontinuidad histórica, basado en una competencia ilimitada, la necesidad de flexibilidad en la producción debería alimentar la importancia del trabajador cualificado, al margen de la consolidación del sector terciario en cualquier economía. Salvando supuestos en los que el modelo de organización flexible apunte a objetivos específicos de producción y mercado, manteniendo las prácticas y principios tradicionales (recuérdese, la llamada “dimensión reducida de las series”), la introducción de nuevas tecnologías implicaría una revaloración de la autonomía del trabajador, traducible en una mayor responsabilidad y organización independiente de su propio trabajo. Por tanto, el compromiso directo de los trabajadores con el resultado de su actividad parece ser la meta de la gerencia laboral actual, en evidente contradicción con las concepciones anteriores del trabajador taylorista. Sin embargo, esta última conclusión, defendida por la escuela clásica del postindustrialismo, que bien podría asumirse como una “línea de tendencia” antes que como una verdad absoluta⁵⁴, requiere por lo menos de algunos matices que relativizan su carácter imperativo⁵⁵. En primer lugar, no toda afiliación a un sistema tecnológico “punta”, conlleva la eliminación de una organización del trabajo de tipo taylorista⁵ . Por el contrario, aunque este tema lo trataremos inmediatamente, dependerá más de la estructura de los puestos de trabajo o de la idea que la dirección organizativa empresarial

tiene respecto de estos. En segundo lugar, por tratarse de una “cualificación requerida”, para distinguirla de otra “adquirida” por el individuo a través de la experiencia acumulada, el tema de los recursos humanos resulta capital. Por ello, aun cuando se extienda a todo el globo el uso de tecnologías de la información, y con ellas, las corrientes flexibles, la transición a un prototipo de trabajador cualificado en países en “vías de desarrollo”, donde el acceso al conocimiento es más limitado, será más lenta. Finalmente, cabe agregar que dentro del mismo sector servicios, cada vez aumentan más las ocupaciones de los llamados servicios inferiores o de baja cualificación⁵⁷. En suma, dado que lo anterior solo confirma la complejidad de la realidad social contemporánea, así como la relatividad de los mitos construidos en torno a la flexibilidad y al nuevo paradigma económico-social, en el sentido de construir estructuras sociales y ocupacionales homogéneas, resta evaluar el impacto del que hemos denominado “nuevo modelo de producción en expansión” tanto sobre la organización de la producción empresarial, como sobre el diseño del puesto de trabajo. Precisamente, como se ha venido repitiendo, a esa necesidad nos conduce la crisis de la producción en serie y la emergencia con carácter estructural de un mercado global más competitivo, basado en las tecnologías de la información.

3.2.2. Las nuevas estructuras empresariales

El modelo organizativo-empresarial sobre el que se ha construido el Derecho del Trabajo está en crisis. El prototipo de empresa jerárquica y centralizada, de mediana o grandes dimensiones, por lo demás funcional para las necesidades de la producción en serie taylorista, identifica cada vez menos el ámbito en que la relación jurídica de trabajo despliega sus efectos. Ahora bien, en este contexto, y como signo de los tiempos flexibles, emergen nuevas formas de estructurar la actividad empresarial, cuya mayor virtud está en su sensibilidad para adaptarse a los cambios acelerados de un mercado turbulento y diversificado. Desde estas nuevas pautas técnico-organizativas, el fenómeno de la descentralización productiva constituye una técnica clave. Ya que, precisamente, como propone Cruz Villalón, “la descentralización productiva consiste en una forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios

para el mercado final de consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo”⁵⁸. Con ello, queda claro, la tradicional rigidez de la unidad empresarial transmuta a formas fragmentadas, que bien pueden dividir el ciclo productivo o bien pueden trasladar a terceros actividades complementarias de este⁵ . No obstante esta constatación, por lo que interesa al presente estudio, cabe resaltar la complejidad de la descentralización como fenómeno económico-social, desde dos líneas de análisis: la pluralidad de causas y la diversidad de manifestaciones. En primer lugar, si se parte del supuesto de que la causa determinante de la fragmentación sea la búsqueda de flexibilidad, tanto en su vertiente de “producto” como de “proceso”, la descentralización aparece como el instrumento ideal para adecuarse a las alteraciones del mercado y a las innovaciones tecnológicas. Pues, como es lógico, las unidades productivas de menor dimensión cuentan con mayor versatilidad y maleabilidad . Es más, sin caer en un determinismo tecnológico, se puede admitir que las innovaciones en el campo de la comunicación e información también cumplen un papel promotor en la división del trabajo entre empresas y en la exteriorización de determinadas funciones antes centralizadas, puesto que aquellas reducen los gastos de transacción y los posibles errores que conlleva el hecho de desplazar hacia fuera parte del proceso de producción ¹. De este modo, lo que no se puede ocultar es que tras de ambos aspectos, el de innovación y el de reducidos gastos de estructura, se esconde la exigencia de competencia como elemento fundamental del paradigma económico global. Resulta difícil, sin embargo, a riesgo de ensalzar equivocadamente esta vertiente fisiológica de la descentralización, descartar de plano otras motivaciones, más bien de corte patológico, que también podrían, de modo convergente o excluyente, actuar como causas hacia la tendencia a la fragmentación de la empresa. Se ha dicho que entre otros motivos aparte de los meramente productivos, se busca reducir al mínimo los costes inherentes al factor trabajo, a causa de la existencia de mano de obra externa a menor precio; contrarresta la capacidad de control, la fuerza contractual y la política del movimiento sindical, tradicionalmente vertebrado en torno a las empresas de grandes dimensiones; se pretende eliminar la aproximación salarial entre trabajadores cualificados y no cualificados, en cuanto que al expulsarse al exterior tareas exentas de especialización, no existen referentes de comparación ².

De otro lado, en segundo lugar, se verifica que el proceso de descentralización de la actividad productiva presenta una pluralidad de manifestaciones, por lo que desde la perspectiva jurídica responde a múltiples modalidades de contratación, ya sea entre empresas o con personas individuales ³. Destacan a título ejemplificativo, entre otras, la contratación para la realización actividades complementarias de carácter especializado mediante empresas de servicios complementarios (ESC), la posibilidad de dirigir la labor de comercialización de productos y servicios de otras empresas vía la franquicia, el trabajo a domicilio o teletrabajo, el trabajo autónomo, la prestación de servicios de gestión de personal por una empresa de servicios temporales (EST), etc. Sin embargo, si se mira bien esta maraña de ejemplos, todos responden a un efecto “centrífugo” de la descentralización, pues su estructura está presidida por una idea de desmembración de la empresa. Y, precisamente, por esta razón, lo dicho no es más que una verdad a medias, ya que existen otras fórmulas descentralizadoras que al efecto “centrífugo” agregan el llamado efecto “centrípeto”. El caso paradigmático de estas formas es el grupo de empresas, en tanto que en el converge el fenómeno de desmembración de la gran empresa (fragmentación), en unidades productivas más pequeñas con personalidad jurídica propia, junto a una paralela coordinación de la dirección económica de todas ellas (concentración). Ahora bien, aun cuando la descentralización de la producción implique comúnmente, como se ha señalado, un proceso de fragmentación del ciclo productivo o de exteriorización de labores complementarias a este, no se puede negar que en forma simultánea al fenómeno anterior se constata en la realidad empresarial una tendencia importante hacia la “descentralización interna” ⁴. La diferencia radica en el hecho de que este último fenómeno no conlleva la división jurídica ni económica de la empresa, que se mantiene en un régimen de unidad, sino supone la creación de unidades productivas autónomas o centros de trabajo con cierto grado de independencia funcional, que se traduce tanto en los niveles de autoorganización como de capacidad productiva propia. Obsérvese que la independencia de estas unidades es solo técnico-organizativa, en cuanto van a estar dotadas de amplia libertad para alcanzar los objetivos económicoproductivos, previamente determinados en la unidad empresarial. Siendo los anteriores los efectos más llamativos de alteración de la realidad social subyacente al Derecho del Trabajo, en cuanto inciden directamente sobre la estructura organizativa empresarial, cabe aclarar que no son los únicos que se vienen produciendo. También, con carácter directo, la descentralización ha

venido a producir efectos sobre la figura del trabajador. Así, al igual que la empresa taylorista, jerárquica, centralizada y de grandes dimensiones, entró en crisis; el prototipo de trabajador intensamente subordinado al poder de dirección empresarial, empleado a tiempo completo y con contrato de naturaleza indefinida, va desapareciendo a ritmo acelerado. En esta línea, la exteriorización de ciertas actividades, sobre todo realizables por una persona, y el consiguiente “adelgazamiento” de las empresas, ha provocado el aumento del empleo autónomo o parasubordinado ⁵. Las nuevas formas de contratación, basadas a menudo en los tradicionales contratos de obra y/o locación de servicios e incentivadas por las nuevas tecnologías, inducen actualmente hacia una alteración del contenido típico de la subordinación. La desaparición de ciertos rasgos antes típicos de las relaciones sociales de trabajo (en especial, duración indeterminada, tiempo completo, prestación dirigida a un solo empleador y realizada en el propio centro de trabajo ), y la innegable emergencia de fórmulas de contratación temporal o a tiempo parcial, dificultan el deslinde de lo que es laboral, de lo que no lo es. Por lo demás, esta situación ha sido más clara en los supuestos de teletrabajo o trabajo a distancia, donde, por ejemplo, la jurisprudencia española ha debido desprenderse de una noción rígida de dependencia jurídica, para dar cabida a estas nuevas formas de trabajo en la protección de la regulación social ⁷. Sin embargo, pese a la actuación jurisprudencial en tal sentido, el aumento desmedido de las llamadas “zonas grises”, o casos de difícil solución, como producto de las nuevas fórmulas descentralizadoras y de la complejidad de los actuales medios de comunicación, ha puesto de manifiesto las deficiencias del concepto unívoco del contrato laboral para cobijar la realidad diversificada del trabajo contemporáneo, produciéndose así el fenómeno que se ha venido a bautizar con el nombre de “el discreto retorno del arrendamiento de servicios” ⁸. Finalmente, aun cuando uno de los signos de los tiempos actuales sea precisamente el retroceso de los márgenes de actuación del Derecho del Trabajo, el panorama que subyace a esta situación, a modo de telón de fondo, es todavía más complejo. En efecto, del análisis propuesto se constata que la estrategia de organización de la empresa flexible, sobre todo en los casos de exteriorización de actividades accesorias al ciclo de producción, lleva a menudo aparejada una concepción no solo bipolar sino también excluyente de beneficios respecto del mercado de trabajo. Su construcción, si se mira bien, parte de una noción dual de la figura del trabajador: el trabajador básico, interesado ideológicamente en los objetivos del empresario, y el resto de los trabajadores, desechables y marginales desde el punto de vista de la producción y los beneficios . Como es lógico, si

asumimos que las decisiones descentralizadoras, antes que tecnológicas, son decisiones de tipo económico, habría que convenir que aquellas parten de un análisis de rentabilidad del capital, de costo/beneficio, por lo que resulta difícil creer que una empresa transfiera al exterior labores que le sean rentables financieramente. Por ello, las tareas típicas a externalizar serán usualmente las que se reputan como accesorias al ciclo de producción o como no estratégicas⁷ . Es más, a esta razón, que intenta explicar el proceso de fragmentación de la figura del trabajador, se puede agregar otra, que es la de conseguir para la empresa mayor flexibilidad en el producto. De este modo, se tratará de aislar a los trabajadores “periféricos” del “núcleo”, esto es, de hacerlos prescindibles, a fin de adaptar permanentemente el número de trabajadores a la producción empresarial, según las fluctuaciones del mercado. En consecuencia, dentro de esta línea de razonamiento, es evidente que los trabajadores pertenecientes al “núcleo” realizarán los trabajos claves, a la vez que gozarán de estabilidad y seguridad en su empleo; mientras los “periféricos”, además de estar alejados del núcleo y, por ende, de la mayor rentabilidad, cumplirán las tareas de menor trascendencia social y económica⁷¹. Se puede alegar en contra de esta postura que existen actividades que se transfieren al exterior de la empresa y no por ello son de menor trascendencia social, tal como ocurre con empresas o personas que brindan servicios especializados en altas tecnologías. Es verdad, este puede constituir un ejemplo de excepción a la regla propuesta del efecto polarizador de la descentralización. Y aun más, no se niega que existan otras actividades que tampoco encajen claramente en el modelo de “núcleo-periferia”. Sin embargo, cabe apuntar que en la mayoría de estos casos también existe una explicación de contenido económico, en el sentido que los elevados costos de ciertas actividades bien constituyan parte del ciclo productivo o bien no, podrían ser determinantes para optar por su exteriorización. Me explico, si se centralizan las tareas costosas en virtud de su alta especialización, de su complejidad o de su peculiar mantenimiento, es lógico que los márgenes de rentabilidad se reduzcan por los gastos permanentes en capital fijo y en capacitación continua de recursos humanos, siendo más beneficioso en estos casos la transferencia de tales tareas al exterior de la empresa. Para terminar, del análisis precedente se puede deducir que alrededor del núcleo caracterizado por la especialización y capacitación de sus trabajadores, se forman especies de círculos concéntricos periféricos que a medida que avanzan decaen en importancia con el natural aumento de la precariedad. Así, en los

círculos más alejados del núcleo, conformados por trabajadores dedicados a tareas de poca relevancia social y de baja o media cualificación, los niveles de inseguridad y temporalidad en el empleo serán mayores que los de los círculos más cercanos. Sin embargo, hay que tener presente por ahora, con cargo a dar cuenta luego, que la estrategia de exteriorización de funciones de la empresa no es el único camino para engrosar el sector de la periferia, pues ello equivaldría a decir que todos los trabajadores de la empresa que concentra las actividades estratégicas, en términos de rentabilidad, son parte del núcleo. Nada más lejos de la verdad, pues la noción de periferia puede ser extensiva a trabajadores que aun cuando realizan labores internas a la empresa (no exteriorizadas), estas posean un menor grado de relevancia que las que cumplen los trabajadores “básicos” o del “núcleo”⁷². Con todo, se puede concluir que los trabajadores periféricos no presentan homogeneidad alguna, ya que, por el contrario, la nueva figura del trabajador se manifiesta a través de diversas tipologías que bien los alejan o bien los acercan más al núcleo. Tipologías variables estas, que expresan por sí solas los distintos intereses de quienes prestan sus servicios a otro y, por ende, los diversos matices del conflicto capital/trabajo en el sistema de relaciones laborales contemporáneo⁷³.

3.2.3. Las nuevas formas de organizar el trabajo

Si el recurso al fenómeno de la descentralización empresarial apunta, básicamente, a la consecución de flexibilidad en el producto, así como en el proceso, en tanto permite disponer del número adecuado de trabajadores a las variaciones del mercado y adaptar el proceso de producción de un bien a los cambios tecnológicos; el debate sobre el diseño del puesto de trabajo, igualmente parte de la necesidad concreta de alcanzar ambos objetivos, aunque de modo directo, con un acento mayor en el segundo. Es verdad que su estudio no merece tanta importancia por su novedad, ya que las primeras iniciativas empresariales de abolir el trabajo repetitivo introducido desde la organización científica del trabajo se retrotraen a la década del 60, como por su creciente utilización en el proceso productivo contemporáneo inserto en el nuevo paradigma tecnológicoglobal⁷⁴. Sin embargo, esta línea de desarrollo empresarial sustentada en el impulso que otorga la innovación tecnológica al proceso de producción, así como la búsqueda de un perfil más competitivo, cabe calificarse, principio, de

relativa y difusa. Así, en muchas partes del mundo, la expansión tecnológica no ha significado, en términos absolutos, la emergencia de un trabajador autónomo, responsable y polifuncional, distinto al que existió en la etapa taylorista, puesto que como ya se comentó, influyen otros elementos históricos que desvanecen el determinismo de las nuevas tecnologías (léase, capacidad de recursos humanos, conflictividad sindical, conformación competitiva del mercado, políticas estatales, cultura, etc.). Es más, como prueba de ello, estudios de campo en la propia Unión Europea, arrojan resultados diversos en el desarrollo de nuevas formas de organización del proceso de trabajo, dependiendo de las realidades concretas de cada país miembro⁷⁵. Ahora bien, teniendo en cuenta los matices propuestos, el punto de inflexión del nuevo esquema organizativo del puesto de trabajo en expansión, se ubica en el replanteamiento de las fórmulas jerárquicas del sistema tradicional. La exigencia de una rígida obediencia a las instrucciones impartidas por la dirección de la empresa deja paso a un sistema donde el trabajador cuenta con mayor autonomía, al tiempo que se le exige como contrapartida una superior responsabilidad y organización independiente del propio trabajo⁷ , como medio indispensable para introducir, de la mano de los cambios tecnológicos, modificaciones constantes al proceso de producción. Con ello, surge un trabajador desespecializado, pero en lugar de disperso, se transforma en especialista multifuncional. Ahora bien, en términos aproximativos se puede decir que el paradigma de estas nuevas formas organizativas es el “toyotismo”, nacido en las fábricas automovilísticas japonesas y luego expandido a EE. UU y Europa, que pretende desde una óptica técnica evitar el desperdicio de tiempo, materiales y costos. Es por ello que se construye principalmente entorno a dos pilares, pues, de un lado, utiliza un sistema de suministro “justo a tiempo”⁷⁷, en el que los bienes se producen y se distribuyen justo a tiempo para ser vendidos, pudiendo de esta forma adaptarse a los requerimientos del mercado sin mantener ningún producto en stock; mientras, de otro, fomenta la participación de los trabajadores en el proceso de producción, a través de grupos autónomos o de equipos dotados de gran iniciativa y autonomía de decisión en el taller⁷⁸, con el objeto de que estos gocen de canales adecuados para transmitir e intercambiar el conocimiento acumulado como fruto de su experiencia en la empresa. En efecto, de lo que se trata es de eliminar los aparatos de gestión demasiado formalizados, así como las jerarquías burocráticas, en la búsqueda de innovación del conocimiento y de procesos eficaces en la aplicación de las nuevas tecnologías⁷ . Por lo demás, como es lógico, en un sistema económico donde tanto la innovación como la adaptación a las fluctuaciones del mercado son elementos

cruciales para la competitividad y rentabilidad de la empresa, la habilidad organizativa para aumentar los puentes de conexión con sus trabajadores se convierte en la base de lo que se conoce como la “empresa innovadora”⁸ . Todo ello, reténgase, influye de manera puntual sobre la relación de trabajo, alterando la rigidez de las tradicionales condiciones de empleo. Desde esta perspectiva, la jornada, el horario, el lugar de trabajo y el modo de la prestación de servicios se hacen más flexibles. Y con ello, el poder de dirección empresarial se convierte en menos intenso. Situación esta que, como en el caso de la descentralización, contribuye a desdibujar todavía más los límites del ámbito de protección personal del Derecho del Trabajo⁸¹. En consecuencia, la figura del trabajador, nuevamente en nombre de la flexibilidad, como instrumento indispensable para asegurar el principio de rendimiento empresarial, y difícilmente en nombre de una revaloración de la persona del trabajador, asume tantos contornos como el número de rasgos tipológicos de las nuevas formas de prestación de servicios. Digamos que, el trabajador tiende a convertirse en un sujeto colaborador de la dirección, en cuyo caso rompe la tradicional división taylorista del trabajo, a cambio de obtener mayor responsabilidad, variedad, autonomía, capacidad, identidad y, sobre todo, estabilidad⁸² en las labores que desempeña. Con todo, y tal como se dijo al comienzo de este apartado respecto de las nuevas fórmulas de organizar el trabajo, el “toyotismo”, aun cuando puede encarnar la tendencia actual⁸³, antes de ser el ejemplo de la generalidad, lo ha sido de la excepción. En efecto, probablemente es uno de los pocos casos en los que se ha logrado un sistema integral de flexibilidad en el proceso de producción, en el sentido de que supone una emancipación, por no hablar de antagonismo, casi total del modelo rígido auspiciado por la organización taylorista. Sin embargo, cabe aclarar que esta revolución en la gestión de mano de obra japonesa no involucra a todos los trabajadores de la denominada “Ciudad Toyota”, sino, por el contrario, selectivamente a un grupo de trabajadores⁸⁴. Es decir, basa su organización en un núcleo central de producción, así como en una red de proveedores, reproduciendo la dualidad “núcleo-periferia” a la que nos referíamos antes. En suma, solo se reestructuran las tareas de quienes tienen cierto nivel de especialización y que, por esta razón, son capaces de innovar y de transferir a la organización su conocimiento⁸⁵. De otro lado, un segundo efecto de la virtual situación excepcional del “toyotismo”, se halla en el sentido parcelario con que se ha entendido la

flexibilidad en el proceso. En la actualidad, no parece correr en el mismo sentido la transformación de las tareas que promueven la autonomía y capacidad del trabajador, con la transformación en el horario de trabajo, la jornada o la flexibilidad en supuestos de movilidad funcional y/o geográfica. Aunque deberían tener un desarrollo paralelo, solo estas últimas son las más preferidas por las estrategias empresariales. Quizá ello se deba a que la tendencia que encabeza el modelo flexible es antes de producto, que, de proceso, y en este sentido se utilizan ciertos elementos del segundo para conseguir los objetivos del primero. Dicho de otro modo, resulta más rentable para reducir costes a corto plazo, la utilización de trabajadores a tiempo parcial o con contratos a plazo fijo como mecanismo de adaptación a las fluctuaciones cualitativas y cuantitativas del mercado⁸ , que la introducción de nuevas formas de organizar las tareas de los mismos en relación con los avances tecnológicos. En definitiva, es más fácil ajustar continuamente el número de trabajadores a las variaciones del mercado engrosando la periferia con trabajadores versátiles, como sucede por ejemplo en la descentralización, que hacerlo desde cambios en el contenido de la propia labor.

4. LA FUNCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL NUEVO CONTEXTO

Ante los fenómenos genéricamente descritos parece obvio admitir que el contexto socioeconómico, en cuanto presupuesto histórico sobre el que se edificó tradicionalmente el Derecho del Trabajo, viene sufriendo profundos cambios. Como se ha dicho, la sustitución del modelo de producción conduce a una alteración de la realidad social subyacente a la norma jurídica, que por lo demás obliga a esta última a calibrar nuevas respuestas con el objeto de preservar su eficacia. En esta lógica, y a modo de conclusión, al nuevo esquema ha de atribuirse por lo menos dos características principales. En primer lugar, desde una perspectiva orgánica, resalta el carácter estructural de los cambios que les viene aparejado por su pertenencia a un nuevo paradigma socioeconómico, global e informacional. Dichos cambios, aunque por ahora se sitúan en una etapa de transición, han de normalizarse y expandirse debido a la discontinuidad histórica que supone la innovación tecnológica en el marco de una economía global. En segundo lugar, desde una línea de acción dinámica, las transformaciones descritas encuentran como punto de convergencia la fragmentación y/o diversificación de los sujetos laborales. La figura del empleador taylorista deja de tener una condición política centralizada en una unidad empresarial autónoma, por efectos básicamente de la denominada descentralización productiva; mientras, el trabajador de ser homogéneo y fungible en su perfil industrial, pasa a convertirse en heterogéneo, ya sea desde su personalización o desde su pertenencia a un colectivo con intereses específicos, e incluso, a veces, en infungible, por cuanto su cualificación le permite gozar de cierta estabilidad. Hay que aclarar que la tendencia a la diversificación provocada por los cambios estructurales mencionados se ha visto complementada también por un fuerte cambio social impulsado desde el desarrollo actual del sistema democrático. Es decir, a las nuevas formas de organización empresarial como a las nuevas formas de organizar el trabajo auspiciadas por la producción flexible, se suma, como elemento de segmentación, un contexto de mayor apertura social. Por ejemplo, la incorporación masiva de la mujer o de un gran contingente de estudiantes al mercado de trabajo⁸⁷, ha venido a inyectar nuevos intereses laborales específicos,

cuyo resultado no es otro que el de fragmentar aún más la figura del trabajador. De este modo, entiéndase, la fragmentación actual de la clase trabajadora, como proceso tendencialmente opuesto a su tradicional concepción homogénea, no solo supone una diversificación meramente subjetiva, sino también la emergencia de intereses colectivos específicos y demandas diferenciadas. Por ello, este fenómeno de cambio estructural en la conformación de la fuerza de trabajo ocasiona una gran dificultad de agregación de intereses y reivindicaciones, siendo posiblemente uno de los motivos de la crisis del sindicalismo en la actualidad⁸⁸. Es cierto que ello no implica que la realidad social del mercado de trabajo presentó siempre una homogeneidad absoluta, pues tras la naturaleza laboral de una prestación podían esconderse multitud de singularidades y, por ende, de intereses. A la inversa, la diversidad en orden a los sujetos, al objeto o al modo de cumplir la prestación (trabajo de mujeres, menores, deportistas profesionales, extranjeros, de servicio doméstico, artistas, etc.) es inherente a la realidad social materia de regulación jurídico-laboral, sin embargo, ella configuraba en el pasado la regla de excepción⁸ . La mejor prueba de esta constatación son las legislaciones de Derecho del Trabajo que, hasta ahora, se construyen sobre la base de una regulación bipartita: de un lado, regulación común y, de otro, regulaciones especiales, que por sus peculiaridades demandan tratamientos específicos. No obstante la eficiencia de este esquema en un modelo de producción en serie, propio de la era industrial, se ha visto cuestionado con el advenimiento de un nuevo modelo productivo. Como se ha reiterado, la producción flexible, las nuevas tecnologías, el nuevo tejido social, entre otros fenómenos, ha provocado la inversión de la regla general mediante la emergencia y proliferación de formas de empleo específicas que devienen en formas periféricas o marginales, entre las cuales destacan los trabajadores excluidos del núcleo productivo por la vía de fórmulas “atípicas”, en cuanto se apartan del prototipo de trabajador industrial, subordinado y por cuenta ajena, contratado a tiempo completo así como a plazo indefinido . Es decir, en este contexto, se acentúa la segmentación de la figura del trabajador, convirtiendo la excepción en regla general. Ahora bien, no solo la realidad social y sus fuerzas son las que han generado tales consecuencias, pues también ha de imputarse la disgregación actual de la figura del trabajador a las opciones político-organizativas de la denominada “normativa laboral flexible”. El correlato de la producción flexible en la legislación sea laboral, mercantil o civil, ha sido el de crear y/o reactualizar

mecanismos jurídicos de naturaleza “atípica” (léase, contratos temporales, a tiempo parcial, teletrabajo, trabajo a domicilio, subcontratación, relaciones triangulares de empleo, etc.), dispensando al sujeto prestador del servicio, a lo más una protección atenuada respecto de la prestación típica de trabajo ¹. En esta lógica, lo atípico se ha entendido precario ², poniendo en serio riesgo el desarrollo equilibrado entre el principio de acumulación y el de mejora de las condiciones de trabajo. La superación del conflicto de intereses de los sujetos laborales, en tanto funcionalidad intrínseca e histórica del Derecho del Trabajo, se ha visto zanjada por la preeminencia del principio de rendimiento empresarial, a través de medidas de flexibilidad a bajo costo. Por eso, la funcionalidad actual del Derecho del Trabajo parece estar en la pacificación del conflicto social entre capital-trabajo, ya no desde el principio de protección del trabajador, sino desde una perspectiva meramente económica, por cuanto tiende a lo que se ha dado en llamar “naturalización de la economía” ³. Ello, por lo demás, aparte de fragmentar aún más en términos reales a la clase trabajadora, retrasa la flexibilidad en el proceso, entendido en su vertiente de diseñar puestos de trabajo adaptables a las innovaciones tecnológicas. La estrategia de aumentar la rentabilidad del capital a corto plazo, como ya se dijo, enfatiza el papel de los costos del factor trabajo y la facilidad en el ajuste de plantillas (flexibilidad en el producto) ⁴, en detrimento de políticas de formación, motivación y cooperación de los agentes laborales implicados (signos de la flexibilidad en el proceso). La función original del Derecho del Trabajo, decíamos al iniciar este trabajo, fue una función doble por suponer al mismo tiempo la función protectora del trabajador y la función de racionalizar el conflicto entre capital y trabajo a efectos de conservar el orden social establecido. Sin embargo, como también se dijo, el acento en la función protectora como mecanismo de pacificación del conflicto, fue una opción político-organizativa en un determinado espacio y tiempo históricos. Ahora bien, en atención a los cambios ocurridos en la realidad social subyacente al derecho, resulta imposible mantener una postura funcional de corte unilateral que proteja los intereses, de los trabajadores o bien de los empleadores. En todo caso, más allá de tratamientos asimétricos que evadan el sentido dialéctico del Derecho del Trabajo, debe reafirmarse su funcionalidad desde una lógica conciliadora entre el principio de conservación y rendimiento empresarial y el de protección de las condiciones de empleo del trabajador. Es bien sabido, en este sentido, que el principio protector, esto es, la necesidad de compensar la lógica debilidad del trabajador frente al empleador, como único instrumento de superación del conflicto, está en crisis ⁵, por lo que habrá que indagar otras formas de solución de este. Digamos, en suma, que el principio de

protección no puede desaparecer, en la medida que el conflicto de intereses capitalistas persista, pero también es cierto que habrá de matizarse con el principio de rendimiento. Ahora bien, la función transaccional o conciliadora de intereses que se reconoce al Derecho del Trabajo en un nuevo contexto socioeconómico nos conduce al gran problema de su “imparcialidad”. ¿Es imparcial el legislador laboral cuando legisla alguna institución jurídica? ¿Son imparciales las partes sociales cuando suscriben convenios colectivos? Este, diríamos, es el quid de la cuestión. Y lamentablemente, el Derecho del Trabajo pierde imparcialidad frente a dos fenómenos concretos: 1) Los fines o principios que organizan un orden jurídico y 2) La presión de los poderes sociales y políticos. En este análisis, converge la sociología y la filosofía jurídica. Sin duda, la integración social de todos aquellos que presten servicios a otros (subordinados y autónomos) debe ser la función del Derecho del Trabajo. Sin embargo, alcanzar esta finalidad supone que el legislador entienda que la finalidad del sistema jurídico peruano es alcanzar la libertad de la persona o la dignidad de esta (artículo 1 de la Constitución) y, además, que el legislador cumpla su rol integrador sin que los poderes sociales y políticos lo condicionen. Por lo demás, las mismas partes cuando negocian sus intereses deben perseguir una misma finalidad, que no puede ser otra que construir un ser humano libre, dueño de su propio plan de vida, porque de lo contrario ambas tratarán de imponer sus intereses de un modo radical e irracional desprovisto de un referente o marco institucional. La finalidad de un sistema jurídico aporta unidad y coherencia a la solución del conflicto. Aquí juega el aspecto valorativo del derecho. Por lo demás, esta línea de acción político-social ya no ha de sustentarse necesariamente en la presencia de un Estado con perfil paternalista, que ha podido caracterizar durante mucho tiempo al llamado Estado providencia , en la medida que el conflicto de intereses ha de enfocarse desde una lógica políticodemocrática, donde el texto de la Constitución Política reconozca el conflicto y dispense los márgenes de una solución simétrica que asegure la subsistencia de los intereses en juego. Dicho en otras palabras, al ser la Constitución el punto de convergencia de los distintos intereses sociales dirigidos hacia el valor dignidad o libertad, su interpretación debe partir de una postura conciliadora que tienda a la preservación tanto de la libertad de empresa como de los derechos sociales del trabajador, en aras de su mayor integración social ⁷. De este modo, la

funcionalidad del Derecho del Trabajo ya no descansa en la mayor o menor fuerza del Estado para imponer autoritariamente un solo principio a efectos de encerrarse en la ciega defensa de este, sino, por el contrario, en el imperativo constitucional de proporcionar la debida cohesión social, en un contexto cada vez más fragmentado y diversificado ⁸. Me queda claro que, en este marco constitucional, la legislación laboral habrá de lograr su función de equilibrio sin ninguna duda. El legislador no podrá priorizar el interés de los trabajadores anulando o rechazando el interés económico del empleador. Pero, además, los sujetos laborales tampoco podrán llegar a acuerdos que violen la Constitución en uno u otro sentido. Tampoco un juez podrá hacer una interpretación inconstitucional. Quizá la conciliación de intereses, mediante el diálogo y el consenso de las partes sociales, así como su pacto de fomentar la libertad del ciudadano trabajador, será el único camino para preservar la Constitución. Sin embargo, este análisis abstracto de la cuestión jurídico constitucional, se corresponde muy poco con un análisis político. Aquí entramos a la segunda causa de pérdida de imparcialidad del Derecho del Trabajo: la presión de los poderes sociales y políticos. La integración del pluralismo de la realidad socioeconómica es producto de un conflicto de poderes tanto al interior de la empresa como al exterior de ella. El diálogo y la negociación de intereses son esenciales en un proceso democrático, no obstante se vuelven un engaño cuando tras de ellos se enfrentan poderes con pesos políticos distintos . El poder de dominación del más poderoso subordina al más débil. Algunas veces, el poder dominador se utilizará para inclinar la balanza hacia un lado y otras veces el poder dominador no se utilizará en la práctica porque no es necesario. Sin embargo, en el segundo caso no es que no existe poder dominante, sino que se encuentra en etapa de latencia. Es por eso por lo que el aporte del Derecho del Trabajo a la democracia y al derecho social debe ser el de generar una sociedad política más equilibrada. Debe desarrollar capacidades en los trabajadores, tanto en un nivel individual como colectivo, para dialogar y negociar sus intereses con la parte empresarial. El trabajador y el sindicato deben acceder a datos e información de la empresa, deben conocer sus derechos, deben tener acceso a continuas capacitaciones, deben tener un respaldo patrimonial suficiente que defienda su libertad, etc. Solo ello permitirá un mayor nivel de democracia en nuestro sistema laboral. Cuando el trabajador no cuenta con medios suficientes para rechazar o negociar la

aplicación de decisiones arbitrarias o abusivas del empleador, quiere esto decir que una de las partes está a expensas de lo que haga la voluntad unilateral del otro. Solamente uno de los sujetos sociales, en la práctica, hace uso de su libertad en la toma de decisiones. En estos casos, se niega la propia democracia y, por ende, la función histórica de conciliación de los intereses laborales que proclama desde siempre el Derecho del Trabajo. En suma, la función de transacción de intereses del Derecho del Trabajo sigue siendo la misma. Solo que, probablemente, en la etapa de sus orígenes el Derecho del Trabajo tuvo un rol imperativo y dirimente del conflicto social a través de la ley. Esto funcionó mientras los grupos enfrentados eran homogéneos. Cuando este escenario cambió, porque los grupos se fragmentaron en subgrupos o porque las necesidades del mercado requieren soluciones flexibles, la ley ya no puede encarnar completamente la función histórica de conciliación de intereses. La ley se vuelve inoperante en dos sentidos: de un lado, con su vocación de generalidad es inoperante en un sistema pluralista y, de otro, con su imposibilidad de regular situaciones nuevas creadas por la descentralización productiva, las nuevas tecnologías, etc. también es disfuncional. Y es por eso por lo que los mismos sujetos sociales, a través de formas negociadas de superación del conflicto (por ejemplo, el convenio colectivo), asumen la negociación de intereses al menos en una gran cantidad de temas que antes estaban encargados a la ley o que por ser nuevos, la ley nunca los abordó. De ahí la importancia actual del derecho de negociación colectiva. ¿Qué papel debe asumir el Derecho del Trabajo en esta sociedad moderna y pluralista? Creo que debe ofrecer instrumentos y desarrollar capacidades suficientes en los trabajadores y representantes para que la negociación de intereses sea eficaz. Es decir, que asegure a los trabajadores una libertad sin dominación frente a actos arbitrarios de la parte empleadora. En lo que se pueda seguir homogeneizando, la ley debería mantener la función de conciliar los intereses contrapuestos. Sobre todo, debería seguir siendo el camino de limitación al poder empresarial a lo justo y necesario. En lo que no se pueda homogeneizar, el Derecho del Trabajo, a través de la ley, ha de crear las condiciones necesarias y suficientes para que el diálogo y la negociación de intereses no sean solo una apariencia. Antes de terminar, no obstante, resta indicar que el carácter pluriconflictual de la fuerza de trabajo contemporánea, impide abarcar con rigurosidad todos los conflictos de intereses existentes. Basta saber, por lo que interesa a la presente investigación, que la lógica del conflicto, aunque es permanente, siempre será

diversa en cuanto a su intensidad. Esta consideración, por lo demás, resulta fundamental cuando se trata de los trabajadores del “núcleo” productivo, más todavía, si en los últimos años se ha venido a teorizar que las nuevas formas de organizar el trabajo, unidas a una situación de privilegio que estos gozan en la empresa, conllevan la desaparición de la dialéctica conflictual. Desde este prisma, es razonable que este trabajador básico socialmente integrado, por ser especializado y, por ende, de gran importancia para la empresa, sea el único que aparentemente tenga un pacto de cooperación activa con el capital, traducible en la identificación con los objetivos empresariales, sin embargo, aunque ello permita concebir a aquel como un trabajador de dinámica conflictual reducida, es imposible negar la existencia del conflicto, en la medida que se negaría su propia condición de asalariado¹ . Dicho a la inversa, el interés de cualquier trabajador por mejorar sus condiciones laborales es, por decirlo de algún modo, infinito, pues estas no solo aluden a las condiciones de orden material, patrimonial, gestional o de estabilidad, sino también, sobre todo, a las de corte personal¹ ¹. Además, es claro que en un contexto pluralista y diversificado como el actual, enmarcado en un régimen constitucional-democrático, los intereses contradictorios (individuales o colectivos) tienen que emerger en cualquier momento¹ ². En consecuencia, debe advertirse que el mayor asentimiento de los propios destinatarios al contenido de las normas, su mayor participación en la propia elaboración o la reducción de las “manifestaciones” o “medidas” conflictivas no pueden suponer la desaparición del conflicto estructural aludido, sino, en todo caso, una acentuación del carácter transaccional del Derecho del Trabajo y una mitigación de lo que se ha venido a calificar como “patología” de las relaciones laborales¹ ³. De ahí que la línea de partida de este estudio se construya sobre la base de una noción compleja del conflicto estructural en la relación de trabajo, que sea capaz de combinar, desde una perspectiva plural, la “lógica de la participación” y la “lógica del conflicto”¹ ⁴. Para ello, habrá de considerar a ambas como dos caras de una misma moneda, las cuales aparecen sucediéndose una a otra durante toda la relación laboral, sin necesidad de eclipsarse mutuamente de forma definitiva. Así, la frontera entre el conflicto y la participación será una frontera móvil, donde dependiendo de las circunstancias sociales, económicas y políticas de cada sociedad, se aumentará el terreno de la participación o se reducirá, con la consiguiente restricción o ensanchamiento del terreno de la reivindicación¹ ⁵. Incluso, en el marco de esta constatación, se ha dicho recientemente que la introducción de las nuevas tecnologías al proceso de trabajo vendría a producir un fenómeno de revaloración del conocimiento del trabajador hasta el punto de

reformular la relación capital-trabajo. Es decir, la creciente importancia del trabajador, como depositario del know how, aumentaría su poder de participación, acercando de este modo los principios democráticos a la marcha de la empresa¹ . Sin embargo, aun cuando se admita que, en la actualidad, el conocimiento es muy importante para tener participación en la gestión, en el control o simplemente en el acuerdo de mejores condiciones económicas, lo cierto es que esto, lejos de desaparecer el conflicto, lo convierte este en principio inspirador del progreso de las sociedades libres y en motor de su desarrollo. Como conclusión, en todo ámbito donde exista conflicto de intereses, ha de requerirse la actuación del orden social para dirimirlos. De este modo, dado que el conflicto es parte de la realidad social, la norma laboral no debe sino perseguir a aquel, con el objeto de encauzarlo y regularlo. Dicho de otro modo, toda vez que existan centros de decisión, o de poder, que reproduzcan la contraposición entre el principio de rendimiento empresarial y el de mejora de las condiciones de trabajo y/o personales de los trabajadores, estaremos en la necesidad de recurrir al Derecho del Trabajo como medio de conciliación de dichos intereses. Claro está que, como se ha venido diciendo, el grado de actuación del Derecho Laboral, esto es, su perfil de mayor o menor protección dependerá de la intensidad que revista la citada contradicción, en el marco de la actual sociedad pluriconflictual. ¹ Esta consideración particular del Derecho del Trabajo, lejos de ser novedosa ha sido advertida desde hace mucho tiempo por la doctrina. Ya en 1966, el profesor Bayón Chacón (“El ámbito de aplicación personal de las normas de Derecho del Trabajo”, en RPS, N° 71, 1966, p. 6) hablaba de la necesaria adecuación de la regulación laboral a la realidad, “sino se quiere que la regulación laboral se convierta en un puente que pase por encima de la realidad o en un túnel que la atraviese por debajo”. Vid., además, Cruz Villalón, J., “Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales”, en RTSS, N° 13, 1994, p. 7.

² Precisamente, en esta concepción “racionalizadora” del orden económico y social hunde sus raíces el Estado social, ya que partiendo de la experiencia de que la sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos autorreguladores, como lo había hecho el Estado liberal, conduce a la pura irracionalidad, se propone neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y

social no controlado. Sobre el particular, vid. Menéndez, A., Constitución, sistema económico y derecho mercantil, Madrid, 1982, pp. 24 y ss.

³ Así, se ha intentado definir al Derecho del Trabajo desde su fin o funcionalidad, vid. Bayón Chacón, G. y Pérez Botija, E. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 9.ª edición, 1975, p. 33. Monereo Pérez, J. L., Introducción al nuevo Derecho del Trabajo, Valencia, 1996, p. 42.

⁴ Fuentes: Singelmann. Citado por Castells, M., La era de la información, economía, sociedad y cultura, Madrid, tomo I, 1997, pp. 312-321.

⁵ Vid. González-Posada Martínez, E., El Derecho del Trabajo una reflexión sobre su evolución histórica, Valladolid, 1996, pp. 27 y ss.

En este sentido, vid. Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 20.ª edición, 1999, p. 60. Finkel, L., La organización social del trabajo, Madrid, 1994, p. 125.

⁷ Cfr. Cruz Villalón, J., “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en VV. AA. (bajo la coordinación de Jesús Cruz Villalón), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, p. 169.

⁸ Como consecuencia del agobio del trabajo en estas condiciones, “se dispararon los abandonos y aumentaron considerablemente las enfermedades laborales y las tasas de absentismo”, Cfr. Finkel, La organización social…, op. cit., p. 128. Además, en el mismo sentido, vid. Neves Mujica, J., Introducción al Derecho del Trabajo, Lima, 1997, pp. 13-14.

Cabe destacar, que una de las experiencias más exitosas en este aspecto fue la de Henry Ford, quien introduce en la producción industrial la “línea de montaje” o “trabajo en cadena”, donde los trabajadores asignados a puestos fijos a lo largo de la cadena ejecutan tareas específicas, que, luego, habrán de ser partes del resultado o producto final. La peculiaridad de este sistema está en que permite reducir los tiempos muertos de la producción, ya que los obreros no han de desplazarse para cumplir su tarea de transformación del bien objeto del proceso, en la medida que será este último el que se desplazará delante de ellos.

¹ Cfr. Alcaide Castro, M., Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, 1982, p. 35. Para un estudio integral de la organización científica del trabajo taylorista, vid. Finkel, La organización social…, op. cit., pp. 118 y ss. Castillo Alonso, J. J., “El taylorismo hoy: ¿arqueología industrial?”, en VV. AA. (compilador Castillo, J. J.), Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, 1991, pp. 39 y ss.

¹¹ Vid. Finkel, La organización social… op. cit., p. 120.

¹² Esta opinión puede verse en Alcaide Castro, Las nuevas formas… op. cit., p

¹³ Por eso, se ha dicho, con mucha razón, por cierto, que aun cuando el fenómeno de la descentralización productiva es un fenómeno relativamente nuevo que sustituye el concepto de producción integral taylorista, su ropaje jurídico no lo es. Es una “nueva figura, con ropaje antiguo”. Vid., al respecto, García Piqueras, M., En las fronteras del Derecho del Trabajo, Granada, 1999, pp. 30 y ss.

¹⁴ Cfr. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación… op. cit., pp. 170171.

¹⁵ Se ha señalado, que la visión funcional que prevalece en los reformadores españoles de los orígenes del Derecho del Trabajo es la de considerarlo “como derecho transaccional; esto es, como recurso de la sociedad organizada para aplacar tensiones sociales” (Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo, F. y García Murcia J., Derecho del Trabajo, Madrid, 4.ª edición, 1991, p. 54). Igualmente, González-Posada Martínez (Cfr. El Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 36) manifiesta que este intervencionismo social “viene a justificarse por exigencias de la estabilidad social, e incluso por razones de supervivencia física”.

¹ Cfr. Monereo Pérez, Introducción al nuevo derecho…, op. cit., p. 17.

¹⁷ Vid. González-Posada Martínez, El Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 35 y ss.

¹⁸ Ya los profesores Bayón Chacón, G. y Pérez Botija, E. en su Manual de Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 35, partiendo de una consideración distinta a la nuestra, también resaltaron que la necesidad de encauzar la pacífica solución del conflicto, siendo finalidad propia de todo derecho “aparece para las normas laborales con intensidad mayor que para las demás, pues mientras la norma penal es aplicada solo a un número escaso de personas, o las que regulan el derecho de propiedad o los derechos políticos no siempre tienen una repercusión diaria sobre la vida de la persona y para muchos representa únicamente una pequeña parte de su actividad o de su preocupación, la norma laboral afecta a millones de seres, diariamente, intensamente, al regular su medio normal de subsistencia”.

¹ Camerlynck, G. H. y Lyon-Caen, G., citados por Monereo Pérez, Introducción al nuevo derecho…, op. cit., p. 29.

² Cfr. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación del trabajo…, op. cit., p. 174.

²¹ Pinto, M. (“La función del Derecho del Trabajo en la situación económica y social contemporánea”, en REDT, N° 25, 1986, p. 9) ha descrito esta postura, señalando que “el aludido derecho estatal del trabajo se traduce en una protección de los intereses de los trabajadores a través directamente de la limitación de la autonomía privada del empleador”. También, puede encontrarse una mención a esta finalidad en Martín Valverde y otros, Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 51 y ss.

²² Desde el punto de vista funcional, las primeras manifestaciones del fin protector aludirían a una función directa del Derecho del Trabajo; mientras, las segundas a una función instrumental del mismo. Vid. Pinto, La función del Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 11.

²³ Según Rodríguez-Piñero, M. (La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo, en RPS, N° 71, 1966, p. 161) “no se trata aquí ya de un problema de las dificultades de interpretación de la existencia de dependencia, sino que se parte exactamente de su inexistencia. La cuestión es simplemente la de la aplicación de normas jurídico-laborales a trabajos no dependientes”.

²⁴ Vid. Martín Valverde y otros, Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 50 y ss.

²⁵ Ejemplo de ello, es la Ley de 24.7.1873 que contiene prescripciones sobre lo que ya denomina seguridad e higiene en el trabajo. A ella se suman, también en la etapa de formación del Derecho del Trabajo, las primeras normas relativas a accidentes de trabajo de 30.1.1900, consagrando el principio de la responsabilidad objetiva del empleador.

² Vid., sobre el tema de la concepción vertical de los derechos fundamentales, Peces-Barba Martínez, G., Curso de derechos fundamentales (Teoría General), Madrid, 1995, pp. 617 y ss. Asimismo, junto a esta causa, Pedrajas Moreno propone otra, de corte más bien histórico, al señalar “que cuando el movimiento sindical intentó trasladar a la empresa las consecuencias de la nueva situación surgida tras la ruptura del antiguo régimen, canalizó sus reivindicaciones en pro de la consecución de una igualdad material, incidiendo sobre los aspectos socioeconómicos de relevancia colectiva, y desatendiéndose en buena medida de la constricción que afectaba a los derechos de la persona del trabajador en el seno de las organizaciones productivas”, (Cfr. Pedrajas Moreno, A., Despido y derechos fundamentales, Madrid, 1992, p. 23).

²⁷ Cfr. Baylos Grau, A., Derecho del Trabajo, modelo para armar, Madrid, 1991, p. 95.

²⁸ Cfr. Sempere Navarro, A. V., “Sobre el concepto del Derecho del Trabajo”, en REDT, N° 26, 1986, p. 186: “Interesa aquí recoger una idea acerca de la causa u origen del Derecho del Trabajo, presentado con frecuencia como un derecho de clase, exclusivamente debido a la presión de los propios trabajadores, mientras que en otras ocasiones se le achaca justo lo contrario, esto es tratarse de un instrumento de la clase dominante para perpetuar su posición. Sin desconocer lo que de cierto haya en el fondo de ambas posiciones parece poco acertado reducir el Derecho del Trabajo al papel de expresión de uno de los interlocutores sociales; estando precisamente dirigido a encauzar el conflicto social debe reconocerse, al menos relativamente, que el Derecho del Trabajo ha de ser externo a las partes del mismo, pues de lo contrario no podría cumplir su finalidad”.

² Así, en términos de “hipótesis de futuro” aunque partiendo del pasado del Derecho del Trabajo, se ha señalado que este “nunca volverá a ser el del pasado, y no cabe atrincherarse a la espera del retorno de los esquemas confortadores ya

conocidos. Esos esquemas ya no volverán a tener virtualidad y la ordenación jurídica de las relaciones laborales y del mercado de trabajo, deberá hacer frente a nuevos desafíos. Fundamentalmente, deberá ser una ordenación que, sin renunciar a sus principios inspiradores, pueda dar respuesta a las exigencias de flexibilidad y de adaptabilidad de la actividad económica en general y de la actividad productiva de la empresa en particular” (Cfr. Durán López, F., “El futuro del Derecho del Trabajo”, en REDT, N° 78, 1996, p. 9).

³ Esta constatación, ha llevado a algunos autores a afirmar que la transformación de un Estado de derecho legislativo a una fórmula de Estado constitucional “debe inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una restauración”. Vid. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil, traducción de Marina Gascón, Madrid, 2.ª edición, 1997, pp. 33 y ss.

³¹ Conflicto este que, como lo hace el profesor Monereo Pérez, puede ser reconducido a la existencia contradictoria de dos principios: “el principio de protección del trabajador” y “el principio de libertad de empresa en el marco del sistema de economía social de mercado”. Vid. Introducción al nuevo derecho…, op. cit., pp. 30 y ss.

³² Junto, además, a la optoelectrónica y a la ingeniería genética, estas son para el sociólogo Manuel Castells las formas concretas que asume el nuevo paradigma tecnológico informacional (Cfr. Castells, La era de la información…, op. cit. p. 56).

³³ Vid. Martín Artiles, A. y Jodar, P., “Crisis y estrategia empresarial, el caso Olivetti”, en VV. AA. (dirigidos por los mismos autores) Crisis económica y relaciones industriales, Madrid, 1984, p. 130. Castillo J. J., “Las nuevas formas de organización del trabajo”, en VV. AA. (compilador el mismo autor) Las

nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, 1991, p. 23. Castells, La era de la información…, op. cit., pp. 429 y ss.

³⁴ El poliformismo de la producción flexible ha sido advertida por Castells, vid. ibíd., p. 182. También se han percatado del hecho Courault, B. y Rerat, F. “La flexibilidad de la producción: presentación de tres escenarios”, en VV. AA. (bajo la dirección de François Stankiewicz) Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 205 y ss.

³⁵ Vid. Amin, A., “La especialización flexible y las pequeñas empresas en Italia: mitos y realidades”, en VV. AA. (compilador Anna Pollert) ¿Adiós a la flexibilidad?, Madrid, 1991, p. 203. Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., pp. 146 y ss.

³ Más específicamente, puede confrontarse esta nueva versión de la flexibilidad en la experiencia de una gran empresa francesa como lo es la Renault, en cuyo proceso de producción se incorporó el uso de la microelectrónica y de la robótica. Vid., un estudio sobre el tema en Coriat, B., “La robótica en la Renault”, en VV. AA. (dirigidos por Pere Jodar y Antonio Martín Artiles) Crisis económica y relaciones industriales, Madrid, 1984, pp. 197 y ss.

³⁷ Cahanaron, J. J. y Perrin, J. (Cfr. “Ciencia, tecnología y modos de organización del trabajo”, en VV. AA. Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, 1991, pp. 82 y ss.), han señalado que “si la ciencia mecánica suministró los paradigmas de análisis del taylorismo y estructuró esta forma de organización, el desarrollo actual de la ciencia de la información (informática) contribuye a configurar en su entorno las nuevas formas de organización del trabajo”, pues “los trabajadores no son ya meros servidores de la máquina, sino captadores de información insustituibles, no solo para la gestión y el funcionamiento de procesos de producción informatizados, sino también en caso de adaptaciones y cambios tecnológicos que afecten a dichos procesos”. En el mismo sentido, vid. Alcaide Castro, Las nuevas formas de organización del

trabajo…, op. cit., pp. 168 y ss.

³⁸ Cfr. Villeval, M. C., “Cierre de una empresa y gestión de la movilidad de la fuerza de trabajo”, en VV. AA. (bajo la dirección de François Stankiewicz) Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 256 y 257.

³ Esta naturaleza ha sido aquilatada por Hyman, R., “Plus ça change? La teoría de la producción y la producción de la teoría”, en VV. AA. (compilado por Anna Pollert) ¿Adios a la flexibilidad?, Madrid, 1994, pp. 407-408, cuando recuerda que “no hace falta insistir en que la flexibilidad es un concepto elástico –por no decir flexible. Es “fundamentalmente ambiguo” (Bruno, 1987: 130), “un término genérico multiforme y particularmente ambiguo” (Boyer, 1987: 107); “el uso de esta palabra… tiende a confundir varios aspectos diversos” (Erbes-Seguin, 1989: 309); “la primera característica del actual debate es su extremada confusión” (Michon, 1987: 153); “en lo único en que hay acuerdo es en que este término no se puede definir de forma unívoca y en que abarca dimensiones que son demasiado diferentes entre sí para justificar el uso de una sola palabra” (Meulders y Wilkin, 1987:4)”.

⁴ Para un estudio de las formas de flexibilidad con relación a las fluctuaciones del mercado, vid. Agnés, M., Cart, B., Delmas, B. y Stankiewicz, F., “Esquemas de flexibilidad y costos de ajuste”, en VV. AA. (bajo la dirección de François Stankiewicz) Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 189 y ss. Además, una reflexión sobre la saturación de los mercados actuales puede verse en Alonso Olea M., El trabajo como bien escaso y la reforma del mercado, Madrid, 1995, pp. 24 y ss.

⁴¹ En relación a las críticas al denominado “tecnocentrismo”, pueden revisarse las opiniones de Alonso, L. E., Trabajo y ciudadanía, Madrid, 1999, p. 151. Millán Pereira, J. L., La economía de la información: análisis teóricos, Madrid, 1993, pp. 7 y ss. Rivero Lamas, La descentralización productiva y las nuevas

formas organizativas…, op. cit., p. 10. Asimismo, Castells (Cfr. La era de la información…, op. cit., p. 31) afirma con rotundidad que “el dilema del determinismo tecnológico probablemente es un falso problema, puesto que la tecnología es sociedad y esta no puede ser comprendida o representada sin sus herramientas técnicas”.

⁴² Según Castells, el sistema tecnológico actual de la información en el que estamos plenamente sumergidos en la década de 1990 y que cuajó en los años setenta, puede encontrar sus más remotos antecedentes unas décadas antes de 1940 (no siendo menos importante la invención del teléfono por Bell en 1876, de la radio por Marconi en 1898 y del tubo de vacío por de Forest en 1906), ibíd., pp. 67 y ss.

⁴³ Rivero Lamas, Descentralización productiva y nuevas formas organizativas…, op. cit., pp. 9 y 10.

⁴⁴ En esta dirección, desde una perspectiva jurídico-laboral, se ha llegado a decir que el fenómeno de la globalización es “uno de los principales rasgos del capitalismo avanzado” (Monereo Pérez, J. L., “El derecho social en el umbral del siglo XXI: la nueva fase del Derecho del Trabajo”, en Lan Harremanak, N° 2, 2000-I, p. 247). Sobre el análisis del rol protagónico de la globalización en la economía actual, vid. Castells, La era de la información…, op. cit., segundo capítulo. Millán Pereira, La economía de la información: análisis teóricos…, op. cit., pp. 8-10.

⁴⁵ Según Federico Butera (El cambio organizativo en la gran empresa en Italia, Madrid, 1988), los modelos de organización empresarial de los años 50 y 60, rígidos y mecánicos en su configuración, experimentan a partir de los años 70 profundas transformaciones hacía nuevos modelos flexibles, capaces de captar las variaciones del mercado y de liberar responsabilidad y creatividad en las personas.

⁴ Así, se ha señalado que el mercado al tener escala mundial “impone a las empresas la competencia con concurrentes aguerridos situados en todo el planeta”, Cfr. Pérez De Los Cobos Orihuel F., La filialización de la empresa, en ponencia general presentada al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre “la descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”, Zaragoza, 1999, p. 5. En el mismo sentido, vid. C. Pérez, “Las nuevas tecnologías: una visión de conjunto”, en VV. AA. (edición preparada por Carlos Ominami) El sistema internacional y América latina. La tercera revolución industrial. Impactos internacionales del actual viraje tecnológico, Buenos Aires, 1986, pp. 43-89.

⁴⁷ Respecto a la llamada “perestroika del capitalismo”, vid., por todos, Castells, La era de la información…, op. cit., pp. 44 y ss.

⁴⁸ Una idea simplificadora del concepto de globalización puede considerar aquella como una fase de expansión generalizada de la economía de mercado a todos los países y a todas las regiones del mundo, con el objeto lograr un desarrollo compartido y un asentamiento definitivo de las instituciones democráticas. Pero este concepto de globalización, según Terradillos, “peca de tautológico y permite avanzar muy poco en el análisis, pues lo cierto es que tal proceso no puede entenderse haciendo abstracción de uno de sus efectos: la concentración de poder y beneficios en torno a tres polos —UE, U.S.A. y Japón —, con la inevitable consecuencia de pauperización de quienes, individuos o colectivos, quedan al margen” (Terradillos Basoco, J. M., Los delitos de tráfico ilegal de mano de obra y abuso de mano de obra extranjera, texto dactilografiado, 2000, p. 2).

En el mismo sentido, los datos del Anuario de 1992 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo han llamado la atención respecto a las disparidades importantes en los niveles de vida que provoca la globalización de las relaciones sociales. El 20 por 100 de los países más ricos del planeta tiene

una renta per cápita cercana a los 23, 000 dólares y concentra alrededor del 80 por 100 de la riqueza producida mundialmente. El 20 por 100 de los países más pobres solo alcanza a 163 dólares de renta que equivalen en total a solo el 0,5 por 100 de la riqueza mundial. En suma, los países más ricos tienen unos ingresos 140 veces superiores a los más pobres. Vid., Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., p. 47.

⁴ Este fenómeno de incremento exponencial del sector servicios en países desarrollados ha sido advertido por Rifkin, J., El fin del trabajo, Barcelona, 1996, pp. 175 y ss.

⁵ Los estudios sociológicos, si bien no han negado la relación entre el advenimiento de una sociedad postindustrial y el desarrollo sin precedentes del sector terciario de la economía, han puesto un mayor acento en otras explicaciones. Así, en primer lugar, se explica el crecimiento del sector servicios por las necesidades del sistema, pues la cada vez más compleja división del trabajo, que conlleva una diferenciación de funciones y una pluralización de los grupos de interés, requiere del desarrollo de tareas de planificación, coordinación y control. En segundo lugar, atendiendo al aumento de la población con estudios avanzados, cada vez más un mayor número de personas elige trabajar en ocupaciones del sector servicios. Y, por último, por los cambios experimentados en las pautas de consumo de las economías domésticas, las cuales al tener mayores ingresos revierten en una demanda mayor de servicios. Sobre el tema, vid. Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., pp. 414 y ss.

⁵¹ Vid. Castells, La era de la información…, op. cit., pp. 232 y ss.

⁵² Fuentes: Cuadros estadísticos confeccionados por Castells, La era de la información…, op. cit., pp. 312-324.

⁵³ Vid. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación del trabajo…, op. cit., p. 177.

⁵⁴ Vid. Pérez De Los Cobos Orihuel, F., Nuevas tecnologías y relaciones de trabajo, Valencia, 1990, pp. 33 y ss.

⁵⁵ Más todavía, si la discusión respecto a los efectos del nuevo paradigma de la información global sobre la cualificación del trabajador se ha considerado un tema complejo y de conclusiones diversas. En este sentido, Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., pp. 249 y ss.; Stankiewicz, F., “Las Estrategias de las empresas frente a los recursos humanos: el tiempo de las revisiones”, en VV. AA. (bajo la dirección del mismo autor) Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos, Buenos Aires, 1991, pp. 38 y ss. Incluso, Castells, aun cuando intenta delinear una tendencia hacía la cualificación, en un análisis de campo no llega a ninguna conclusión clara debido a la diversidad de estructuras ocupacionales de los países del primer mundo. Por ejemplo, destaca el hecho de que en Japón o Alemania el número de obreros y trabajadores especializados supera al de ejecutivos, profesionales y técnicos (Vid. La era de la información…, op. cit., pp. 244 y ss.).

⁵ Así, por ejemplo, en la banca española se ha encontrado figuras organizativas, denominadas “taylorismo informático”. Cfr. Lope Peña, A., Una punta de lanza en la revolución tecnológica: la banca, en VV. AA. (dirigidos por Pere Jodar y Antonio Martín Artíles) Crisis económica y relaciones industriales, Madrid, 1984, p. 171.

⁵⁷ Cfr. Castells, La era de la información…, op. cit., p. 234.

⁵⁸ Cfr. Cruz Villalón, Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales…, op. cit., pp. 8-9. Más recientemente, se reitera la vigencia de la

definición en Outsourcing, contratas y subcontratas, en ponencia temática I presentada al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre “la descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”, Zaragoza, 1999, p. 4.

⁵ A menudo, la descentralización supone la división del ciclo productivo, aunque también podría implicar la externalización de labores complementarias al mismo (por ejemplo, tareas de limpieza en una fábrica de automóviles). Vid. Pérez De Los Cobos Orihuel, Filialización, Grupos de empresas, en ponencia temática II presentada al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sobre “la descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”, Zaragoza, 1999, pp. 6-7.

Esta afirmación, encuentra su correlato en el desarrollo acelerado que ha tenido la pequeña empresa en los últimos tiempos, no solo en términos de exteriorización de actividades complementarias, sino también “como descomposición definitiva del ciclo de elaboración, consecuencia del nuevo modelo de producción” (Cfr. Zanelli, Impresa, laboro…, op. cit., p. 127).

¹ Se ha señalado, en esta línea que “incentivado por la innovación tecnológica se ha producido un vertiginoso proceso de descentralización tanto del ciclo productivo como de las funciones que tradicionalmente venían siendo realizadas en el interior de las empresas (comercialización, gestión de la contabilidad, publicidad, marketing, proyección, investigación, mantenimiento, asistencia técnica, etc.)” (Cfr. Monereo Pérez, J. L., “Grupos de empresas y subcontratación”, en VV. AA. (bajo coordinación de Antonio Baylos y Luis Collado), Grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Madrid, 1994, p. 242). Vid., también, Pérez De Los Cobos Orihuel, Nuevas tecnologías y relación de trabajo…, op. cit., pp. 17 y ss.

² Vid., por todos, la interesante reflexión de Blat Gimeno, Análisis jurídicolaboral de la descentralización productiva…, op. cit., pp. 7 y ss.

³ Cruz Villalón, Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales…, op. cit., p. 8.

⁴ Así, lo ha puesto de manifiesto Cruz Villalón, Descentralización productiva y sistema de relaciones laborales…, op. cit., p. 9. Vid., también, Monereo Pérez J. L., Teoría jurídica de los grupos de empresas y Derecho del Trabajo, Granada, 1997, p. 31.

⁵ Según la doctrina y la jurisprudencia italiana, el “trabajo parasubordinado” consiste “en la actividad laboral desarrollada en forma no subordinada en sentido técnico-jurídico, pero no por eso privada de una dependencia material, de naturaleza eminentemente social y económica, respecto del sujeto para el que se despliega la actividad” (Cfr. Grieco, A. M., Lavoro parasubordinato e diritto del lavoro, Napoli, 1983, p. 17).

Neves Mujica, Introducción al Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 44 y ss.

⁷ Vid. Gallardo Moya, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio: de la máquina de hilar al ordenador, Madrid, 1998, pp. 39 y ss.

⁸ Cfr. Martín Valverde, A., “El discreto retorno del arrendamiento de servicios”, en VV. AA., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, Madrid, 1990, pp. 209-236. En efecto, frente al actual desmoronamiento del contrato de trabajo como figura jurídica dominante de la regulación del trabajo por cuenta ajena, el mismo autor ha propuesto que la solución al problema de delimitar la frontera litigiosa con el arrendamiento de servicios

debe pasar por “perfilar con la mayor nitidez posible los criterios o indicios de la dependencia en los actuales sistemas productivos” (Cfr. ibídem, p. 236).

Sobre este tema, aunque desde un enfoque que niega la novedad de la polarización, vid. el magnífico trabajo de Pollert, A., “La ortodoxia de la flexibilidad”, en VV. AA. (compilados por el autor) ¿Adiós a la flexibilidad?, Madrid, 1991, pp. 46-83.

⁷ Al respecto, en términos gráficos se ha dicho que “el empresario, tras evaluar los costes necesarios para el mantenimiento o elevación de su valor añadido y los costes de oportunidad que le inducen a explotar selectivamente sus propias posibilidades de desarrollo, puede considerar conveniente proceder a un infradimensionamiento o a la exteriorización de algunas funciones subsidiarias, para así optimizar las estrategias que retiene, tales como, algunas seleccionadas funciones manufactureras y las nuevas funciones terciarias y de servicio (proyección, investigación y desarrollo, industrialización del producto, programación, control de calidad, comercialización, etc.)”. Cfr. Blat Gimeno, Análisis jurídico-laboral de la descentralización productiva…, op. cit., p. 15.

⁷¹ AEDIPE, Flexibilidad en el trabajo (Informe preparado por Sue Hutchinson y Chris Brewster para la asociación Europea de Dirección del Personal), Barcelona, 1995, pp. 17-20.

⁷² Esta constatación, ha llevado a algunos investigadores a diferenciar el “empleo periférico” del “empleo a distancia”. Es indudable que en ambos casos estamos ante un empleo marginal al núcleo, sin embargo, se incluyen dentro del primero el trabajo a tiempo parcial o el de a corto plazo, mientras que en el segundo los mecanismos de exteriorización de la producción como sucede en la franquicia, en el autoempleo, en el trabajo a domicilio o en la subcontratación. Vid. loc. cit.

⁷³ Para el análisis de la importancia de este fenómeno en la sistemática del Derecho del Trabajo, vid. Monereo Pérez, Introducción al nuevo Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 99 y ss.

⁷⁴ Sin dejar de lado la reducción de costes de producción, desde 1960 los científicos sociales trataron de buscar nuevas fórmulas de gestión de mano de obra que, basadas en una tecnología informática incipiente, permitan reducir el absentismo, el desinterés por el trabajo, mejorar la moral, atraer fuerza de trabajo o evitar conflictos. Se pretende, por lo tanto, reestructurar el diseño de trabajo con el objeto de poner en sintonía tanto las ventajas para el individuo como para la organización. Vid. Alcaide Castro, Las nuevas formas de organización del trabajo…, op. cit., pp. 228-232. Hall, P., “La estructuración de los puestos de trabajo y la organización del trabajo”, en VV. AA. (compilador Juan José Castillo) Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, Segunda edición, 1991, pp. 201 y ss.

Ahora bien, sin negar lo anterior, Butera añade que esta concepción de las nuevas formas de organizar el trabajo decae a finales de la década de los 70, en virtud de la crisis económica mundial del petróleo, trasladando su etiología a otros planos como la competición económica internacional o la adaptación a las nuevas tecnologías. (El cambio organizativo en la gran empresa en Italia…, op. cit. pp. 80 y ss.).

⁷⁵ Vid., AEDIPE, Flexibilidad en el trabajo…, op. cit., pp. 83 y ss., donde se concluye que el incremento de la flexibilidad varía en función del país, del sector y de la política de la organización. En el mismo sentido, vid. R. Boyer, “Segmentaciones o solidaridad, decadencia o recuperación: ¿Qué modelo para europa?”, en VV.AA. (dirigidos por el autor) La flexibilidad del trabajo en europa, Madrid, 1986, pp. 266 y ss.

⁷ Cfr. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado…, op. cit., p. 176. Organización Internacional del Trabajo (director

de la publicación Muneto Ozaki), Negociar la flexibilidad, función de los interlocutores sociales y del Estado, Ginebra, 2000, pp. 38 y ss. Asimismo, se ha entendido por “puesto de trabajo autónomo” al que desde el punto de vista de su contenido, estructura y organización, ofrece “a los individuos o grupos que lo ocupan” la posibilidad de “planificar, regular y controlar sus propios entornos” (Davis, L. E., “La próxima crisis de la gestión de la producción: tecnología y organización”, en VV. AA. (compilador Juan José Castillo) Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, Segunda edición, 1991, p. 185).

⁷⁷ Sobre el llamado “just in time”, vid. Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., pp. 140 y ss.

⁷⁸ Sobre la importancia de los grupos de trabajo en la participación de los trabajadores en el proceso de producción, vid. el estudio empírico que realiza Butera, El cambio organizativo en la gran empresa en Italia…, op. cit., pp. 140 y ss.

⁷ Chanaron, J. J. y Perrin, J., “Ciencia, tecnología y modos de organización del trabajo”, en VV. AA. (compilador Juan José Castillo) Las nuevas formas de organización del trabajo, Madrid, Segunda edición, 1991, p. 84, afirman con criterio general, para todas las nuevas formas de organización del trabajo, que “los trabajadores no son ya meros servidores de la máquina, sino captadores de información insustituibles, no solo para la gestión y el funcionamiento de procesos de producción informatizados, sino también en caso de adaptaciones y cambios tecnológicos que afecten a dichos procesos”.

⁸ Para un estudio de las características de la empresa innovadora, vid. Castells, La era de la Información…, op. cit., pp. 187 y ss.

⁸¹ Respecto al impacto de las nuevas formas de organizar el trabajo, basadas en

la tecnología de la información y comunicación, sobre el ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo, vid., por todos, Pérez De Los Cobos Orihuel, Nuevas tecnologías y relación de trabajo…, op. cit., pp. 33 y ss.

⁸² Este elemento de carácter excepcional en cualquier contexto flexible aparece por la necesidad empresarial de identificar al trabajador con sus objetivos. Ha dicho Castells, La era de la información…, op. cit., p. 188, que el toyotismo requiere la estabilidad en la mano de obra “porque solo entonces resulta racional para el individuo transferirle su conocimiento, y para la empresa, difundir el conocimiento explícito entre sus trabajadores”.

⁸³ En un estudio reciente, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha concluido que, aunque sean pocas las organizaciones que han podido romper con los sistemas de trabajo jerárquicos, la tendencia actual se mueve en el sentido de promover el trabajo en equipo y, presume, que podría acelerarse si cambiara la opinión sobre la administración eficiente de la empresa. En apoyo de esta constatación, señala que en la industria japonesa del automóvil, prácticamente todos los trabajadores del sector de la producción —cerca de dos tercios de la fuerza laboral— trabajan en grupo; que en EE. UU., el 47 por ciento de las empresas encuestadas se adscribían a esta forma de organización de la producción; que en la industria alemana de ingeniería mecánica lo hacía el 29 por ciento de las empresas y que en Australia casi la tercera parte de 2000 empresas encuestadas afirmaron haber introducido cambios significativos en las prácticas laborales o la tecnología. (Vid. Organización Internacional del Trabajo, Negociar la flexibilidad…, op. cit., pp. 47-50).

⁸⁴ Según Finkel, La organización social del trabajo…, op. cit., p. 144, en la llamada “Ciudad Toyota” “la empresa matriz tenía en 1980, 10 empresas subsidiarias muy importantes, con un promedio de 6,500 empleados y 220 subcontratistas primarios, de los cuales el 80 por 100 estaba radicado dentro del complejo. Para ambos grupos trabajaban cerca de 5,000 subcontratistas secundarios y aproximadamente 30,000 subcontratistas terciarios, que son empresas que tienen un promedio de 500 trabajadores”. En el mismo sentido,

Castells señala que “Toyota mantiene en Japón una red de proveedores de tres niveles que abarca miles de firmas de tamaños diferentes” (Cfr. La era de la información…, op. cit., p. 186).

⁸⁵ En EE. UU., de todas las empresas que afirman introducir un sistema de trabajo en grupo, “solo el 10 por ciento aplica el trabajo en equipo a más del 20 por ciento de los empleados, y solo el uno por ciento de las compañías cuenta con más del 40 por ciento de sus empleados para el trabajo en equipo” (Cfr. Organización Internacional del Trabajo, Negociar la flexibilidad…, op. cit., p. 48).

⁸ Así, por ejemplo, se llega a los extremos del kapovaz en Alemania, o trabajo a llamada, por medio del cual el trabajador, de un lado, presta servicios en períodos irregulares y el empleador, del otro lado, posee la facultad de fijar con amplia discrecionalidad la fecha y la duración del trabajo, de lo que informa al trabajador con reducida antelación (Vid. Zachert, U., “Las formas de empleo: problemas y tendencias actuales en la República Federal Alemana”, en RL, N° 7-8, 1989, p. 42).

⁸⁷ Respecto al proceso de integración al mercado de trabajo de grupos o colectivos que hasta el presente permanecían relativamente al margen, vid. Cruz Villalón, El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado…, op. cit., pp. 178 y ss.

⁸⁸ En esta perspectiva, se ha señalado que “el problema para el sindicato es la agregación de intereses y representatividad de intereses plurales y en una situación en el que la base afiliativa se halla fragmentada por la pérdida de los tradicionales elementos de homogeneización y la emergencia de este trabajador heterogéneo, localizado en empresas de reducidas dimensiones, en formas atípicas de empleo, empresas cooperativas y trabajos autónomos, los cuales quedan situados fuera de la esfera del ámbito de influencia de la acción sindical”

(Monereo Pérez, J. L., “Política de flexibilidad laboral y segmentación del mercado de trabajo en España: una aproximación crítica”, en VV. AA. (editores Santiago Delgado y Antonio José Vélez) El futuro del sindicalismo, Granada, 1996, pp. 195 y 196).

⁸ Cavas Martínez, F., “Diversificación versus uniformidad en el derecho español del trabajo”, en REDT, N° 63, 1994, pp. 71 y ss.; Rodríguez-Piñero, M., “Contratación temporal y nuevas formas de empleo”, en RL, 1989- I, pp. 49 y ss.

En este sentido, Albiol Montesinos, I., Camps Ruiz, L. M., Sala Franco, T. y López Gandia, J., Derecho del Trabajo, Valencia, 1999, p. 54, han señalado que el llamado “trabajo periférico”, no solo fragmenta el mercado de trabajo “entre fijos y temporales, sino entre trabajadores internos y trabajadores externos que no forman parte de la colectividad laboral en el centro de trabajo”.

¹ La precariedad de los contratos temporales, por ejemplo, reside en que su término puede efectuarse sin las garantías del procedimiento de despido y sin indemnización alguna, en que la retribución suele ser menor por la imposibilidad de acumular los incrementos por antigüedad, en que la escasa formación del trabajador en atención a su condición de eventual puede poner en riesgo su vida, o cuando menos su salud, sobre todo en actividades peligrosas, así como en un largo etcétera.

Es más, como sugiere Neves (Cfr. Introducción al Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 46) para todas las formas del empleo atípico, aun cuando el ordenamiento laboral no los margine expresamente de determinados derechos, “los trabajadores atípicos comúnmente se autoexcluyen, por su situación de especial debilidad”.

² Para un análisis de la relación entre lo “atípico” y lo “precario” en la

legislación española, vid. Casas Baamonde, M. E. y Valdés Dal-Ré, F., “Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España”, en RL, N° 7-8, 1989-I, pp. 240 y ss. Monereo Pérez, Introducción al nuevo Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 99 y ss.

³ Cfr. Monereo Pérez, Introducción al nuevo Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 107. El mismo autor entiende que este enfoque funcional del Derecho del Trabajo que esconde una concepción economicista tras de sí (políticas de reducción de salarios reales y flexibilización de la estructura interna empresarial), conecta con una idealizada “eficiencia del mercado de trabajo” como medio para reducir el desempleo (Vid. loc. cit.). Respecto a la actuación de la economía en el proceso de flexibilización del Derecho del Trabajo, vid., también, Barbagelata, H. H., “El advenimiento del neoliberalismo y los posibles cambios estructurales del Derecho del Trabajo”, en REDT, N° 54, 1992, pp. 493 y ss.

⁴ Así, se ha señalado que “en el caso español, como en otras experiencias europeas, estas nuevas formas de empleo son hasta el momento y de ordinario formas precarias o inestables y devaluadas, pobres o subprotegidas, que sirven a las cambiantes necesidades empresariales de adecuar la mano de obra ocupada a las fluctuaciones de la producción y del mercado en un clima socio-cultural especialmente sensible a los valores empresariales y de economía de mercado” (Cfr. Casas Baamonde y Valdés Dal-Ré, Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España…, op. cit., p. 241).

⁵ Sobre el paulatino desvanecimiento del carácter tuitivo en Derecho del Trabajo, vid. Pinto, “La función del Derecho del Trabajo en la situación económica y social contemporánea…”, op. cit., pp. 12 y ss.; Sempere Navarro A. V., Sobre el concepto del Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 193-195.

En la teoría política actual, la presencia de nuevas fuerzas de poder con incidencia en el campo de “lo público”, resulta ser un punto de reflexión común,

que a su vez viene a cuestionar la tradicional, así como indiscutible en épocas pasadas, supremacía del Estado. La conclusión, parece clara: la progresiva concentración y transnacionalización del poder económico, antes enormemente fragmentado, y la creación de órganos político-económicos de integración a escala supranacional, van desdibujando poco a poco la figura del Estado. Para un estudio sobre el actual debilitamiento de la fuerza del Estado y su cada vez mayor inoperancia política en materia de protección social, vid. Capella, J. R., Fruta prohibida, una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del Estado, Madrid, 2.ª edición, 1999, pp. 257 y ss.

⁷ En Europa, el debate sobre la íntima relación del concepto de integración social al de derechos sociales, se ha reforzado a partir de las propuestas comunitarias por impulsar la llamada “ciudadanía social europea”. En este sentido, se ha puesto en evidencia que los trabajadores, en tanto que ciudadanos, deben gozar del acceso equitativo a servicios de interés general de calidad (básicamente, en torno a sanidad y la seguridad, la educación y la formación, etc.), así como de un nivel de vida digno, que promueva la solidaridad. Se entiende, en suma, el término de “ciudadanía social” como una igualdad de derechos en el plano socio económico, que permita a su vez exigir responsabilidades a todos los que conforman la sociedad (“ideal integracionista”). Para este tema, vid. Casas, M. E., De Munck, J., Hanau, P., Johansson, A. L., Meadows, P., Mingione, E., Salais, R., Supiot, A. y Van Der Heijden, P. (coordinados por Alain Supiot), Trabajo y Empleo: transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en europa, Valencia, 1999, pp. 235 y ss.

⁸ Esta idea, que implica un cambio de giro en el rol político estatal, la ha puesto de manifiesto Zagrebelsky, G., (Cfr. El derecho dúctil…, op. cit., p. 16): “Por los estudios que cultivan, los constitucionalistas saben que la lucha política se expresa también mediante una perenne pugna por la afirmación hegemónica de proyectos particulares, es decir, formulados como universales y exclusivos. También saben, sin embargo —mirando desde arriba como su ciencia permite y exige hacer—, que, si esto es lícito, además de inevitable, para cada parte en liza, no lo es ya para el derecho constitucional del Estado democrático y pluralista actual (…). Saben, en fin, que hoy existe contradicción entre derecho

constitucional y adhesión unilateral a un proyecto político particular cerrado”.

No obstante, vale la pena anotar que la preocupación actual radica en el hecho de que las instituciones de negociación colectiva no han consolidado su desarrollo, como para asumir por sí mismas su papel corrector de los desequilibrios introducidos por el libre mercado, sin intervención del Estado. De manera que, los instrumentos estatales no pueden limitarse a realizar una política de estímulo de la acción colectiva, ya que no puede pedirse a los interlocutores sociales algo que por sí mismos no pueden conseguir y tampoco hacerles soportar la carga de la responsabilidad que supone tomar decisiones sobre estrategias de crecimiento, garantizar los derechos sociales de la ciudadanía e implantar por sí sola un nuevo modelo de sociedad. Para un análisis que niega la tesis del llamado “laiser faire colectivo”, vid. Monereo Pérez, Introducción al nuevo Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 37 y ss.

¹ Al respecto, Anna Pollert se ha encargado de desvirtuar esta “mitificación” de las “empresas integradas” desde términos empíricos. Lo que le ha permitido señalar que “en los años cincuenta y sesenta se suponía que la existencia de trabajadores bien remunerados y la revolución en los sistemas de gestión constituirían el inicio de la desaparición de las clases en la sociedad industrial. Pero la tesis del “aburguesamiento” quedó empíricamente refutada en los años sesenta y setenta. El examen detallado de las condiciones y opiniones de los trabajadores básicos en la actualidad podría revelar igualmente la superficialidad de esta etiqueta. Pero mientras que el debate de la flexibilidad continúe prescindiendo de los detalles concretos y del factor hombre, seguirá enmascarando en la abstracción el papel de las relaciones de clase contradictorias con la dinámica del cambio” (Pollert, La ortodoxia de la flexibilidad…, op. cit., p. 74). Sobre los límites de la “creación del consenso en la fábrica”, vid. Edwards, P. K., El conflicto en el trabajo, un análisis materialista de las relaciones laborales en la empresa, Madrid, 1990, pp. 33 y ss.

¹ ¹ Esto tiene que ver, a nuestro juicio, sobre todo con las condiciones que se derivan de los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, los márgenes

de actuación de la libertad de expresión frente a la libertad de empresa o la preservación del derecho a la intimidad en el marco de la era internet, son situaciones en que los límites son difusos y, por definición, conflictivos.

¹ ² Vid. Pinto, La función del Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 6 y ss. Monereo Pérez, El derecho social en el umbral del siglo XXI…, op. cit., p. 262.

¹ ³ Cfr. Sempere Navarro, Sobre el concepto del Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 200-201.

¹ ⁴ Esta postura es la que defiende en la literatura sociológica Edwards, El conflicto en el trabajo…, op. cit., pp. 3-9. En la doctrina jurídico-laboral, vid., por todos, Durán López, El futuro del Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 611.

¹ ⁵ Hay que tener en cuenta, no obstante, que aun cuando las fronteras entre conflicto y participación son móviles en un ambiente libre y democrático, pueden existir ciertos condicionamientos exógenos que lleguen a suprimir la libre voluntad de los sujetos negociales instaurando de este modo una interrelación desequilibrada entre ambos elementos. Un ejemplo de ello es la concepción que surge en la versión de los Estados dictatoriales o autoritarios, según la cual el conflicto de intereses entre trabajadores y sus respectivos empleadores tiene una naturaleza secundaria, respecto a un supuesto interés productivo común (se impone eventualmente un comportamiento colaboracionista que niegue el conflicto inherente a la prestación de trabajo subordinada). De esta manera, se pretende prohibir o al menos menguar, tanto desde un plano jurídico como desde otro material, los conflictos laborales que surgen. En el primer caso, a menudo se prohibe el derecho de huelga o la negociación colectiva es excluida o limitada, pero siempre controlada. En el segundo, la situación de incertidumbre y de desprotección de la mano de obra, puede disuadir a la masa de trabajadora de quebrar el principio de disciplina respecto al ejercicio de poderes directivos, volviéndose más reacia a comprometerse en acciones reivindicativas.

¹ Vid. Zanelli, Impresa, lavoro e innovazione tecnologica…, op. cit., p. 13. Para una visión más amplia del proceso de incrustación de los valores democráticos en la empresa, vid. Poole, M., Hacia una nueva democracia industrial: la participación de los trabajadores en la industria, Madrid, 1995.

Segunda parte

Los sujetos de la relación

de Trabajo

Capítulo II

El trabajador autónomo

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Diferenciar los conceptos de trabajador subordinado y trabajador autónomo. 2) Tomar conciencia de que en nuestra sociedad el número de trabajadores autónomos ha crecido sustancialmente. 3) Comprender que el concepto de trabajador autónomo no es un concepto homogéneo. 4) Captar la lógica de los distintos tipos de políticas legislativas aplicables a los distintos grupos de trabajadores autónomos.

1. EL OBJETO TRADICIONAL DEL DERECHO LABORAL: EL TRABAJO DEPENDIENTE Y POR CUENTA AJENA

Según se ha dicho, la función histórica del Derecho del Trabajo ha sido la de superar el conflicto de intereses existente entre trabajadores y empresarios dentro de la empresa. Como es lógico, esta función histórica solo se entiende necesaria cuando el trabajador pone a disposición del empresario su actividad de modo permanente y continuado, ya que cuando el trabajador vende a otro (cliente) un resultado o un bien concreto, por lo demás, fruto de su trabajo, los puntos de conflicto de intereses disminuyen ostensiblemente. Obsérvese, mientras en el primer caso pueden surgir conflictos personales de todo tipo (problemas en la contratación, durante la ejecución y la extinción del contrato, accidentes y riesgos a la salud, límites al poder de dirección empresarial, límite a la jornada, etc.) además de conflictos económicos (protección y garantía de la remuneración), en el segundo caso surgen solo conflictos económicos (básicamente, determinación del precio del bien a vender). Ejemplos paradigmáticos de lo que se dice son los siguientes. En el primer caso, es obligada la referencia a un obrero quien somete su actividad al poder de dirección de otro (empresario). La actividad al ser permanente crea múltiples conflictos personales y económicos que han de ser superados por el Derecho del Trabajo (vg., determinación de la prestación, límites al ius variandi, derecho al descanso, representación colectiva, pago de la remuneración, etc.). En el segundo caso, tendríamos a un campesino que siembra y cosecha durante todos los días del año, para luego vender sus productos a un tercero que no conoce, llamado cliente. Aquí, obviamente, no hay puesta a disposición de una actividad permanente al cliente, sino de la venta de un producto final de su trabajo. El conflicto de intereses puede ser pecuniario, pero nunca podrá extenderse a reivindicaciones de tipo personal. Es por eso, que estos conflictos económicos están regulados por leyes civiles o mercantiles. Ahora bien, estos ejemplos extremos solo nos sirven para graficar una idea: que el fin del Derecho del Trabajo se relaciona con los conflictos de intereses nacidos en el marco de una cesión de actividad por parte del trabajador de modo permanente. Solo en este ámbito puede cumplir su funcionalidad histórica.

Sin embargo, también se ha dicho que junto a esta función histórica del Derecho del Trabajo (superación del conflicto dentro de la empresa), éste tiene una función de contenido político. La inclusión social que apunta a dotar a todos de mecanismos socieconómicos eficientes para el libre desarrollo personal dentro de la sociedad. El Derecho del Trabajo busca también dotar de instrumentos adecuados a todos los trabajadores para alcanzar la ansiada igualdad sustancial o igualdad de oportunidades (objetivo primordial de todo Estado social de derecho, cuyas bases se asientan en el artículo 44 Constitución). Ello, no solo implica acceso a recursos económicos suficientes para el trabajador, sino también, y sobre todo, alcanzar un status pleno de ciudadano (derechos de información, derechos de participación política dentro y fuera de la empresa, protecciones sociales, etc.). De esta forma, el Derecho Laboral tiene un importante rol social en nuestro Estado de derecho a efectos de construir la figura del nuevo hombre: trabajador y ciudadano. Así, el obrero de nuestro ejemplo anterior accederá al programa de inclusión social del Derecho del Trabajo, pero, sin embargo, nuestro campesino se quedará fuera. Y esto es lógico, en la medida que el Derecho del Trabajo atiende a una relación conflictiva de mayor entidad y de desarrollo plural. No obstante, lo que no es lógico es que se abandone a su suerte al campesino. El objetivo de inclusión social cuenta para todos los peruanos, porque es un fin del derecho social y no solo del Derecho del Trabajo. En esta línea de pensamiento, me parece que el objetivo de igualdad sustancial o de oportunidades debe penetrar también en el derecho civil y mercantil. Las cláusulas abusivas o los desequilibrios de poder contractual cuando perjudiquen al campesino del ejemplo o al contratante débil, deben ser aspectos que tomar en cuenta por el Código Civil o el Código de Comercio. En fin, no es este el momento para reflexionar acerca de la actuación del derecho social en el derecho privado, sino que pasamos a ocuparnos de un tema más limitado: ¿hasta qué punto el ámbito de operatividad del Derecho del Trabajo le permite solucionar todos los conflictos sociales surgidos entre prestadores de servicios y empresarios? En otras palabras, fuera de las fronteras del Derecho Laboral, ¿los trabajadores autónomos no tienen intereses que entren en conflicto con intereses empresariales?

1.1. Los elementos esenciales del contrato de trabajo

La protección que brinda el Derecho del Trabajo va a operar en el marco del contrato de trabajo. Según nuestro artículo 4 LPCL, “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. De este modo, el trabajador comprometerá sus servicios personales de manera voluntaria y dentro del ámbito de dirección de un empresario, a cambio de una remuneración. Con estas pautas, analicemos cada uno de los requisitos que integran el concepto de la relación jurídico laboral amparada por la LPCL.

A) Prestación personal de servicios

El servicio prestado en el marco de un contrato de trabajo debe ser brindado por una persona física. Ello debe leerse en el sentido de que la labor debe ser desempeñada de modo personal y directo por el trabajador, es decir, debe ser éste quien preste el servicio sin intermediarios. Se entienden excluidos por este requisito, aquellas personas que no comprometen sus servicios. Esto es, aquellos que comprometen resultados por ejemplo a través de un contrato de obra de naturaleza civil.

B) Prestación voluntaria

Los servicios prestados por el trabajador son ofrecidos al empresario en libertad plena. No cabe coaccionar a un trabajador a ofrecer sus servicios, a riesgo de que el contrato celebrado en estas circunstancias se convierta en nulo de pleno derecho. Como todo trabajador, tendrá derecho de decidir si trabaja o no, con quién trabaja y en qué actividad lo hace¹ ⁷.

C) Dentro del ámbito de organización de un empresario

El trabajador ha de prestar el servicio a otro, a un empresario, y es este último el que debe asumir el riesgo de la actividad empresarial. El éxito o fracaso económico de la empresa, no enerva al empresario de sus obligaciones laborales. Así, cumplida la prestación del trabajador, el salario se encuentra garantizado, sea cual fuere el resultado de la actividad dirigida por el empresario¹ ⁸. Además, el trabajador ha de estar sometido al poder de dirección del empresario, lo que quiere decir que éste organizará y fiscalizará la prestación del primero e incluso podrá sancionarlo cuando detecte un incumplimiento de sus disposiciones. Hay que tener en cuenta que la dependencia relevante para el Derecho Laboral es la jurídica (poder organizar, fiscalizar y sancionar), mas no la dependencia técnica o de recursos económicos. De este modo, el empresario ejerce su poder directivo cuando programa las fechas y horarios en que se cumplirá la labor, el lugar de ejecución del servicio, dispone las funciones concretas a realizar por el trabajador, supervisa el cumplimiento de sus órdenes, impone una suspensión o despide a un trabajador, etc., muy al margen de la autonomía técnica o de acción, con que cuenta el trabajador en el desarrollo de sus labores, o muy al margen de que el trabajador necesite económicamente trabajar o no. En consecuencia, quedan excluidas las prestaciones de servicios que se realizan en forma independiente o autónoma. Por ejemplo, mediante el contrato de locación de servicios, un transportista con su vehículo propio puede ayudar a distribuir sus mercancías a distintas empresas.

D) A cambio de una remuneración

La actividad laboral, además de otros fines espirituales y culturales que también puede revestir, debe perseguir claramente un fin económico o productivo¹ . Desde el momento que se emprende la labor, el trabajador deja de realizar su servicio desde una lógica lúdica, recreativa o de mero ocio, y lo hace con el fin de obtener una ventaja patrimonial. El pago en dinero o en especie que el empresario le hace, se lo hace en retribución a su prestación de servicios. Por ello, una persona no encaja dentro del ámbito de aplicación de la LPCL, si el

servicio tiene solo fines no productivos (benéficos, por ejemplo) o si el empresario solo compensa ciertos gastos (como ocurre, por ejemplo, en la entrega de vestimenta apropiada para el cumplimiento de la labor, pago de movilidad y en general todo monto que no constituya beneficio ni ventaja patrimonial para el trabajador).

1.2. Los autónomos y su exclusión del ámbito de protección del Derecho Laboral

Por contraste al tipo legal del contrato de trabajo, que hace girar su protección alrededor del elemento subordinación o dependencia, en la otra orilla del río están los trabajadores autónomos. A estos últimos, precisamente, se les aplica la normativa civil o mercantil, en cuanto se presume que hay un equilibrio material o económico entre los contratantes. Sin embargo, no solo eso, la normativa civil o mercantil regula solo aspectos referidos al nacimiento del contrato (sobretodo, en cuanto a la determinación del precio y del bien) y a las responsabilidades por eventuales incumplimientos de las partes, sin reparar en otros intereses que pueda tener quien presta una labor¹¹ . En consecuencia, si un trabajador está dentro del ámbito de protección del Derecho Laboral su estatus jurídico estará garantizado por una legislación que parte de presuponer el desequilibrio de poder de las partes y que busca superar todos los conflictos sociales que nazcan; mientras, si un trabajador es autónomo se regirá por una normativa común que ni asume el mencionado desequilibrio ni detecta los conflictos sociales existentes. Ahora bien, el marco regulador del derecho civil puede ser funcional para regular ciertas categorías de trabajadores autónomos, no obstante el error está en creer que el concepto de trabajador autónomo es un concepto unitario. Por el contrario, dado que existen muchas personas que cumplen labores productivas, esto es con el fin de obtener una utilidad económica, fuera del ámbito organizativo y de dirección de un empresario, debemos concluir de entrada que el concepto de “autónomo” emana de un dato negativo. Repárese, serán autónomos todas aquellas personas que trabajan sin estar sometidas a poder de dirección alguno.

Desde este punto de partida, será trabajador autónomo el hijo que trabaja en el negocio de su padre (exclusión prevista en la segunda disposición transitoria y final de la LPCL), la esposa que trabaja en el negocio de su esposo (segunda disposición transitoria y final de la LPCL), el pintor de óleo que pinta un cuadro para ofrecerlo al público una vez terminado, el campesino que cosecha sus productos agrícolas y los lleva él mismo al mercado para venderlos, el técnico en computación que es llamado semanalmente por una empresa usuaria para que realice el mantenimiento permanente a sus computadoras, el dueño de una pequeño taller automotriz que realiza las mismas labores que sus trabajadores, el abogado de un estudio o el médico que atiende a sus pacientes en su consultorio, el campesino que se compromete con un gran supermercado a proveerle cada 15 días un lote de 1000 manzanas de una determinada calidad, el taxista con su propio auto, el ambulante, el limpia carros, etc. Todos estos ejemplos están al margen de la protección del Derecho del Trabajo y, por desgracia, gozan de un marco regulador unitario basado en principios civiles o mercantiles. Digo “por desgracia”, porque el legislador ha sido insensible a las diferencias. Obsérvese, puede que normas relativas a la determinación del precio y del bien importan al pintor que, mediante un contrato de compraventa, vende su cuadro a un eventual cliente en un mercado. O, puede que estas normas civiles o mercantiles sirvan a un pintor que se obliga frente a un cliente a entregarle un cuadro en el plazo de tres meses, con sus propios materiales y realizado en su propio estudio. Sin embargo, lejos de la regulación de relaciones jurídicas esporádicas, estas normas no sirven para abordar conflictos sociales que emergen en relaciones jurídicas permanentes o continuadas¹¹¹. Los conflictos que se manifiestan en estas últimas configuran trabajadores autónomos más cercanos a la realidad que regula el Derecho Laboral que a la realidad que regula el derecho común. Vamos a poner un ejemplo para graficar lo que se ha dicho. Tomemos el caso del técnico en computación que es llamado semanalmente por una empresa usuaria para que realice el mantenimiento permanente a sus computadoras. Para ello, el técnico en computación se acercará todos los lunes, miércoles y viernes al centro de trabajo de la mencionada empresa. No quedan dudas que este técnico en computación será un trabajador autónomo, por cuanto él mismo organiza su prestación y dispone de material de trabajo propio, sin embargo, la relación permanente que mantiene con la empresa cliente hace que afloren otros intereses distintos a los que regulan las normas civiles o mercantiles (determinación del precio y bien). Por ejemplo, si sufre un accidente mediante una descarga

eléctrica por incumplimientos legales de seguridad imputables a la empresa usuaria, es lógico que esta última deba asumir la responsabilidad social correspondiente como si se tratara de un trabajador más. Otro ejemplo. Si el mantenimiento de computadoras es la actividad profesional principal de este técnico y, además, depende económicamente casi de modo exclusivo de la empresa usuaria a la que acude tres veces a la semana, ¿no sería lógico pensar que este trabajador autónomo necesita de mecanismos rápidos y eficaces para reclamar el pago de la retribución por sus servicios? Esta dependencia económica al empresario/cliente, ¿no lo coloca en una relación similar a la de cualquier trabajador subordinado? En fin, lo que debe quedar claro es que la regulación del derecho civil o mercantil no cuenta con los elementos adecuados para actuar en la solución de conflictos existentes al interior de las distintas categorías de trabajadores autónomos. Como ya se puso de manifiesto, uno de esos ejemplos es precisamente el caso de alguien que realiza un servicio personal, que constituye su medio económico de subsistencia y que se extiende continuadamente en el tiempo. Por último, a pesar de las diferencias notables que existen entre los trabajadores autónomos, no se puede olvidar que todos los trabajadores autónomos al depender económicamente de sus labores revisten cierta debilidad en el panorama social. Es por eso, que habrá de involucrarlos por fuerza en el programa de inclusión social de nuestro Estado social de derecho. Al igual que los trabajadores dependientes tienen derecho a gozar de una igualdad de oportunidades en todo sentido, los trabajadores autónomos también tienen ese derecho.

2. LA IMPORTANCIA CRECIENTE DE LOS AUTÓNOMOS EN EL MERCADO DE TRABAJO PERUANO

No vamos a negar que esta opción del ordenamiento, que deja a la legislación civil o mercantil la regulación del trabajo autónomo como un todo, tuvo su sentido quizá en un tiempo bastante remoto. A lo mejor, hace unas décadas atrás los principales trabajadores autónomos fueron los profesionales liberales (abogados, médicos, dentistas, etc.). Los pocos abogados o médicos que instalaban sus oficinas o consultorios atendían a sus clientes de modo autónomo. Muchos de ellos, incluso, no dependían económicamente del ejercicio de la profesión porque tenían otros ingresos. El problema es que hoy en día las profesiones liberarles se han “proletarizado”¹¹², generando un fenómeno inverso al anterior. Los actuales profesionales liberales dependen económicamente de sus labores. Tanto es así que no son pocos los abogados que trabajan de manera dependiente o los que trabajan desde sus estudios casi exclusivamente para una empresa. Pero el ensanchamiento de la población de trabajadores autónomos en el Perú no se puede explicar solo desde este ejemplo. Según información del Instituto Nacional de Estadísticas (INEI) el 41,8% de la población económicamente activa (PEA) son trabajadores independientes¹¹³. Es decir, poco más de una de cada tres personas que trabajan en el Perú lo hacen en situación de autonomía. No obstante, el problema de este dato es que no se categoriza a los trabajadores autónomos y nuevamente se les encierra en una misma bolsa. A pesar de este límite de información, creo que las explicaciones a este fenómeno han de encontrarse fundamentalmente en dos causas. La primera, por la aplicación de medidas de externalización o de descentralización productiva en las empresas peruanas. Las nuevas tecnologías y la revolución comunicativa, como ya se dijo, han acelerado el proceso de desmembración de las grandes empresas¹¹⁴. Y no solo se han formado pequeñas empresas, sino que en muchos casos se ha subcontratado a personas físicas independientes para que cumplan ciertas labores. El motivo más importante que se esconde tras estas decisiones es el ahorro en el gasto. Por ejemplo, a una gran

empresa le será más rentable económicamente hablando contratar por medio de una consultoría a un contador público, que atiende las consultas desde su oficina, que por medio de un contrato de trabajo. Si lo contrata como un trabajador dependiente tendrá que asumir los costos de su formación y el pago de sus beneficios sociales, en cambio, si lo contrata como un trabajador autónomo no tendrá estas cargas sociales. Pero, al lado de esta desmembración empresarial ha corrido en paralelo un proceso de proliferación del trabajo artesanal para medianos o grandes supermercados. Personas físicas elaboran determinados productos y luego los colocan en estas grandes superficies. No es ningún secreto que prestigiosas empresas de muebles y enseres del hogar subcontratan a personas del Parque Industrial de Villa el Salvador para que les confeccionen muebles a pedido. Incluso, en muchos casos, las grandes empresas les prohíben que reproduzcan los mismos modelos para otros clientes. Como puede deducirse, esta relación entre empresas de distribución y talleres artesanales ha de suponer un repunte del número de trabajadores autónomos. La segunda, y creo que es la que mejor explica la situación peruana, es la que tiene que ver con la necesidad de buena parte de la población de “inventar un trabajo para sobrevivir”. La economía peruana al estar posicionada en la periferia del capitalismo contemporáneo no tiene ni logra captar suficiente capital como para crear muchos puestos de alta productividad y alta inversión por trabajador. Este ejército permanente de trabajadores excedentes se ve obligado a buscar su propio trabajo¹¹⁵. Ejemplo de lo que se dice son los taxistas, los ambulantes, los limpiacarro, cargadores de equipajes de turistas en lugares como Cuzco, carretilleros de mercados, lustrabotas, etc. Sin duda, esta segunda causa rompe con el esquema de trabajador autónomo que ofrece sus servicios a otro de modo continuado o permanente, pues en este tipo de trabajo autónomo se ofrecen servicios para un público indeterminado. Si se mira bien, no hay duda de que se trata de una persona que presta sus servicios de modo personal y directo y de cuyas utilidades depende económicamente su subsistencia, pero también hay que notar que su prestación no satisface a un solo cliente, sino a todo un amplio mercado. Esta distinción será clave de cara a plantear regulaciones diversas para los trabajadores autónomos o independientes.

3. AUTÓNOMOS E INFORMALIDAD

Es muy común que en trabajos de investigación y estadísticas se incluya dentro de los números de la informalidad al trabajo autónomo o independiente. Esta conclusión, que en parte puede ser cierta tampoco puede admitirse sin matiz alguno. Me explico, es cierto que los taxistas, los ambulantes, los limpiacarro, etc., no van a tener un contrato con cada cliente esporádico y menos aún van a reportar sus ingresos a la administración tributaria para efectos del pago de impuestos, por lo que en su mayoría encajarán dentro del concepto de trabajadores autónomos informales, sin embargo, no se puede negar que otros trabajadores autónomos sí podrán actuar dentro del marco de la formalidad. Por ejemplo, regresando al caso del técnico en computación que trabaja todos los lunes en el mantenimiento de las computadoras de la empresa usuaria del servicio, puede ocurrir que tiene firmado un contrato de locación de servicios y emite recibos por honorarios para el pago de impuestos. O, piénsese, por ejemplo, en un abogado que desde su oficina se ocupa de las cobranzas coactivas de un banco que tiene un contrato de obra o de locación de servicios y paga sus impuestos. De este modo, no se puede simplificar el análisis y reconocer en todos los trabajadores autónomos a actuales o futuros informales. El concepto de informalidad puede coincidir en algunos casos con el de los trabajadores autónomos, pero es un concepto distinto¹¹ . De otra parte, también se debe distinguir a los trabajadores autónomos de los “falsos autónomos”. Muchas veces, los trabajadores dependientes son contratados fraudulentamente cuando en realidad debieron suscribir un contrato de trabajo. Resulta muy significativo que muchos estudios de abogados limeños contraten a sus abogados mediante contratos de locación de servicios. Más todavía, cuando éstos trabajan en las oficinas del estudio, cumplen un horario, reciben órdenes del estudio, es el estudio quien dispone los casos y las consultas que analizarán cada abogado, etc. Me parece que aquí estaríamos frente a otro tipo de informalidad, en la medida que la formalidad (contrato de locación de servicios) es solo aparente¹¹⁷.

4. CONCEPTO DE TRABAJADOR AUTÓNOMO Y SUS DIFERENTES TIPOS

Llegados a este punto, creo que podríamos ensayar una tipología tentativa de los trabajadores autónomos en el Perú. Para este efecto, y sabiendo que el autónomo no está sujeto a poder de dirección alguno, vamos a diseccionar el concepto de trabajador autónomo utilizando dos cortes que nos permitan agruparlos ordenadamente. Uno, basado en el concepto de ajenidad de la labor, a efectos de distinguir los casos en que el trabajador autónomo trabaja para sí mismo o, en su defecto, lo hace por encargo de un tercero. Dos, basado en la permanencia o continuidad del vínculo jurídico que el trabajador autónomo tiene con su cliente. Antes de hacer la disección mencionada no está demás reincidir en el hecho de que todos los trabajadores autónomos, han de cumplir, por lo menos, tres requisitos: actividad profesional lucrativa, cumplida de modo personal y directo y, además, no sujeta al ámbito de dirección y organización de otra persona n la forma de cliente¹¹⁸. Si no los cumplen, no serán considerados trabajadores autónomos.

4.1. Trabajadores autónomos por cuenta propia

En este tipo de relaciones jurídicas, la labor realizada se hace por cuenta propia. O, dicho en otros términos, la labor se cumple para sí mismo. Es el caso del pintor o del campesino que no trabajan por encargo de otro, sino que tanto el cuadro como la cosecha de productos agrícolas entran en la esfera de su propiedad. Eso sí, como dependen económicamente de estas actividades, el cuadro o los productos agrícolas serán vendidos con posterioridad a eventuales clientes. Otro caso que encaja en el supuesto de trabajadores autónomos por cuenta propia es el del hijo que trabaja en el negocio familiar dirigido por su padre. Aquí, puede haber subordinación jurídica, pero se considera que el hijo está trabajando

para sí mismo (para la unidad familiar). Estos tipos de trabajadores autónomos por cuenta propia asumen lógicamente el riesgo del éxito o fracaso de su labor.

4.2. Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo esporádico

En segundo lugar, ubicamos el grupo de trabajadores autónomos que cumplen una labor por encargo de un tercero (cliente), sin embargo, su clientela es indeterminada. Son aquellas personas que trabajan para el público en general o para un mercado abierto. Aquí, tenemos el caso de un taxista que recorre la ciudad buscando eventuales y esporádicos clientes o el de un ambulante que trabaja en la calle vendiendo caramelos a los transeúntes. Algunos profesionales liberales o trabajadores especializados en determinados servicios también pueden formar parte de este segundo grupo. Tal es el caso de un abogado o de un médico que absuelven consultas en sus propias oficinas a diversos clientes. Lo mismo pueden recibir una consulta particular de cada cliente de forma esporádica. Como se ve, sus actividades profesionales son cumplidas de modo personal y directo, en un ámbito organizativo propio y reciben un pago a cambio de su labor del cual depende económicamente. Son trabajadores autónomos sin duda, aunque sus labores son prestadas a un público o clientela indeterminada. Es aquí, precisamente, donde una incipiente legislación peruana ha tratado de operar. El método legislativo utilizado no ha sido el de regular conjuntamente a todo este grupo de trabajadores autónomos, sino el de regular a colectivos específicos. Por ejemplo, tenemos el Decreto Supremo 005-91-TR que no hace otra cosa que reconocer al trabajador ambulante la calidad jurídica de trabajador autónomo ambulatorio (artículo 1). También en el año 2001, la Ley 27475 regula la actividad de los trabajadores lustradores de calzado, que no hace otra cosa que encargar a los gobiernos locales la capacitación, promoción y protección de los llamados “lustrabotas”. Por su parte, la Ley 25047, que otorga algunos beneficios laborales (goce del descanso vacacional y el pago de la compensación por tiempo de servicios) a los trabajadores estibadores terrestres, transportistas

manuales en carretillas y triciclos, que laboran en los mercados, terminales terrestres de la República o en establecimientos análogos, que no dependan exclusivamente de un solo empleador¹¹ . Es interesante ver que existe cierta preocupación de parte del legislador por este tipo de trabajadores autónomos, sin embargo, también es cierto que no hay una visión integral del problema. La regulación de colectivos puntuales, junto a normas con fines difusos, requieren una reflexión inmediata. Por último, mención aparte merece el caso de la Ley 27607 llamada “Ley del porteador”. Para los efectos de la ley, el porteador es la persona que con su propio cuerpo transporta vituallas, equipo y enseres de uso personal y otros bienes necesarios para expediciones con fines turísticos, deportivos o de otra índole. Pues bien, en este contexto el artículo 2 de la citada Ley señala “el porteador es el trabajador independiente que presta servicios personales de transporte de carga, bajo contrato del trabajo en la modalidad de servicio específico (…). Su régimen tributario es el de cuarta categoría”. La verdad que la redacción del artículo es un poco confusa, pero no se puede negar que el porteador como persona natural tiene un contrato de trabajo. Podrá contactar con clientes esporádicos, como los que el porteador de vituallas en Cuzco encuentra en una plaza, pero hay dos elementos que confirman su naturaleza laboral: carga objetos con su cuerpo bajo las pautas y directivas de su dueño y, además, no asume riesgo alguno por el éxito o fracaso de su labor. Sin embargo, el Reglamento de la Ley 27607 va más lejos todavía, een clara contradicción con la Ley considera trabajador autónomo al porteador que presta sus servicios a empresas encargadas de la organización, operación, conducción y administración de los grupos de turistas (agencias de viajes, hoteles, empresa de turismo de aventura, etc.). Es decir, un Reglamento está deslaboralizando una prestación donde el porteador está sometido al ámbito de organización y de dirección de una empresa. Este Decreto Supremo 010-2002-TR es abiertamente ilegal.

4.3. Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo permanente (TAPE)¹² . La dependencia económica

El tercer grupo al que nos referimos es un grupo peculiar de trabajadores

autónomos. Lo es, porque es el grupo más cercano a la realidad de los trabajadores dependientes protegidos por el Derecho Laboral. En este caso, la labor se presta en autonomía a un tercero (cliente), pero con dos características relevantes: i) se identifica al receptor de la labor y ii) esta labor se realiza de modo permanente o continuado. De la misma manera, hay una prestación realizada por encargo de otro (por cuenta ajena), sin embargo, la relación se extiende en el tiempo. Es por eso, que afloran en el prestador del servicio, ciertos intereses que nunca han sido abordados por el derecho civil o mercantil. Como ya se dijo, protección por eventuales accidentes, garantías para el pago rápido y efectivo de su retribución, extinción del contrato justificadamente, etc. Pero, aparte del vínculo permanente, hay algo más que asemeja la realidad de estos autónomos a la de los trabajadores dependientes. Si bien no existe una dependencia jurídica, estos autónomos tienen una dependencia económica del tercero/cliente. Dicho de otra forma, esta relación permanente o continuada en el tiempo, tiene como consecuencia que el trabajador autónomo haga depender su subsistencia (y la de su familia) de los ingresos que obtenga de dicha relación. Esta es otra similitud que presenta con los trabajadores dependientes o regulados por el Derecho del Trabajo. Ahora bien, lo dicho nos traslada a la siguiente pregunta: ¿en qué momento se entiende que una persona dependa de una determinada actividad profesional? Se podrían incluir criterios cualitativos, como que el 75% de los ingresos sean consecuencia de tal actividad profesional, o también dejar esta cuestión a la decisión razonada del juez en el caso por caso. Ejemplos de este grupo se encuentra en el pintor que se compromete con un tercero a entregarle un cuadro cada mes durante un año. Solo se compromete a la entrega de la obra, porque la realización de la labor se hará desde su estudio de pintura. Nótese, hay prestación de servicios personal y directa, en régimen de independencia y se entiende que el dinero ganado le servirá fundamentalmente para su subsistencia. Lo mismo se puede decir de la relación jurídica permanente entre un campesino y un supermercado: si tiene que proveerle de 1000 manzanas cada 15 días. O, también, de un abogado que es contratado por una empresa para absolver todas las consultas de derecho civil desde su estudio jurídico. Lo que resalta en esta clase de trabajadores autónomos es la continuidad de la relación jurídica y su dependencia económica respecto de la labor.

Creo que no hace falta reflexionar mucho para darnos cuenta de que, a pesar de la autonomía jurídica que gozan (no se someten a ningún poder de dirección), son los trabajadores autónomos que ofrecen sus servicios o actividad a otro sujeto, los que se encuentran tipológicamente más cerca del Derecho Laboral. Incluso, esta afirmación hay que entenderla más intensa cuando el trabajador autónomo cumple sus servicios en el centro de trabajo de la empresa o en el lugar que ésta disponga. Por ejemplo, el mensajero que es llamado cada vez que se le necesite por una empresa usuaria para que reparta la correspondencia para sus clientes. Es cierto, que realizará una labor independiente (no tiene un horario, opera con sus propios instrumentos técnicos, no tiene una oficina en la empresa usuaria, realiza labores de mensajería a otros clientes, realiza el reparto a su discreción, etc.), pero también es verdad que realiza un servicio personal, que constituye su medio económico de subsistencia y que se extiende continuadamente en el tiempo con la misma empresa¹²¹. Habrá otros que su conflicto es más de tipo económico (como, por ejemplo, el campesino que vende sus productos en el mercado), pero nadie puede negar que los trabajadores autónomos que ofrecen sus servicios o actividad a otro de modo permanente (TAPE) van a tener intereses de tipo personal/profesional como tienen los trabajadores dependientes. A lo mejor, estos intereses personales no van a aflorar en contraposición a un poder de dirección que no existe sobre ellos, pero sí en puntos claves como la extinción justificada de los contratos de prestación de servicios, protección de su seguridad y salud frente a accidentes laborales, protección y garantía del pago por sus servicios más aún si depende de ellos para vivir, etc. Este grupo de trabajadores no cuenta con regulación en nuestro país, por lo que también se les aplican automáticamente las normas civiles o mercantiles. Este panorama es grave, por dos motivos. Primero, los TAPE no cuentan con una regulación que proteja sus intereses personales/profesionales. Segundo, al encontrarse fuera de la frontera del Derecho del Trabajo, aunque muy cerca de la línea de límite con el trabajo dependiente, es muy fácil que estas figuras desreguladas (los TAPE) fomenten la deslaboralización de ciertas relaciones jurídicas. Me explico, si por una parte tengo el contrato de trabajo que ofrece una protección dura, entonces será más rentable utilizar estas “figuras autónomas de frontera” que no cuentan con ninguna regulación protectora¹²².

4.4. Trabajadores/empresarios por cuenta ajena

Si bien en los tres grupos anteriores las personas que laboran son trabajadores que no cuentan con trabajadores a su servicio, en este cuarto grupo de trabajadores autónomos se incluyen a personas que laboran para un cliente desde su propia empresa y, además, dirigen y organizan la actividad de otros trabajadores. Es cierto que se trata de empresarios cuya condición, en principio, debiera ser incompatible con la de trabajador, sin embargo, téngase en cuenta que estos «empresarios» cumplen con los requisitos sociológicos de los trabajadores autónomos: actividad profesional cumplida de modo personal y directo, autonomía en su organización y propietario de sus instrumentos de trabajo y depender económicamente de la actividad profesional mencionada. Su inclusión o no como trabajadores autónomos es, sin duda, un acto de opción legislativa, pero hay que atender al dato de que estos «empresarios» están más cerca de ser trabajadores dependientes económicamente de su actividad profesional, que de ser simples directores de una organización empresarial. Me parece que estos pequeños empresarios están en la misma situación que los demás trabajadores autónomos y, por ende, merecen una protección y promoción por vía legislativa. El trabajador/empresario por cuenta ajena es la persona que presta sus servicios en su misma empresa de reducidas dimensiones (léase, microempresas), junto a sus propios trabajadores. Por ejemplo, un empresario, dueño de un taller automotriz, que contrata a sus operarios (trabajadores dependientes del taller) y que junto a ellos presta servicios a sus clientes. Nótese que, precisamente, debe trabajar personal y directamente en el taller, porque de las utilidades del negocio depende fundamentalmente su sobrevivencia.

5. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN PERSONAL Y PROFESIONAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS

En consecuencia, creo que la conclusión no puede ser otra que la necesidad de regular el ámbito de los trabajadores autónomos. Debe criticarse la opción legal que pretende dejar a la ley civil o mercantil la regulación de estos trabajadores por ser insuficiente. La función política del derecho social, que hasta hace poco era bandera de lucha solo de los trabajadores subordinados o dependientes, hoy también debe extenderse a la reivindicación de los trabajadores autónomos. Es decir, los trabajadores autónomos también tienen derecho a la inclusión social y al respeto de sus derechos fundamentales. Ahora bien, el crecimiento acelerado del número de trabajadores autónomos en la población económicamente activa peruana si bien confirma la necesidad de regularlos jurídicamente, dispara dos preguntas de difícil solución. Primero, ¿es necesario crear un estatuto jurídico propio que diferencie a los trabajadores autónomos de los subordinados? Segundo, ¿es posible crear una misma regulación para todos los trabajadores autónomos? Vamos por partes e intentemos dar nuestra opinión a cada una de estas cuestiones. En primer lugar, las opciones de interconexión de la eventual regulación de trabajadores autónomos con las actuales leyes laborales han sido diversas. La doctrina ha planteado soluciones que van desde la desaparición del elemento subordinación como elemento tipológico del Derecho Laboral hasta la inclusión de los trabajadores autónomos en el Derecho Laboral bajo la fórmula de un régimen especial. Discrepo de ambas soluciones doctrinales, por cuanto implicarían el comienzo del fin del Derecho Laboral. Me explico, si el Derecho del Trabajo deja de regular las prestaciones de servicios subordinadas y se extiende hacia las prestaciones de servicios autónomas, entonces aquél tendrá que reducir su protección por fuerza¹²³. La legislación amplia de la prestación de servicios regularía los derechos de los trabajadores hacia la baja, a efectos de que los trabajadores autónomos también puedan gozar de protección en este “todo

unitario”. Recuérdese, incluso, que muchos trabajadores autónomos no tienen siquiera una contraparte permanente, por lo que la intensidad del conflicto de los trabajadores subordinados no es equiparable con la suya. Por otro lado, no puede ocurrir el fenómeno inverso: porque si los autónomos son regulados como subordinados, dejarían de ser autónomos. Como se ve, quienes más perderían son aquellos que hoy en día trabajan para otro bajo su organización y dirección, en la medida que ellos gozan de la protección reforzada del Derecho Laboral. Del mismo modo, y entrando a la segunda propuesta doctrinal, a pesar de que la inclusión de los trabajadores autónomos dentro de un régimen especial laboral evita este perjuicio para los trabajadores subordinados, me parece una opción de política legislativa equivocada. Y ello, porque los únicos trabajadores autónomos que podrían ingresar en el régimen especial por su gran semejanza con los trabajadores subordinados son los TAPE¹²⁴. ¿Y qué pasa con los otros tipos de autónomos? ¿Se quedarían sin protección los taxistas, los ambulantes, los porteadores, los estibadores terrestres, etc.? En realidad, se quedarían sin protección normativa por no prestar su actividad profesional a otro de modo permanente, aun cuando dependan económicamente de la realización personal y directa de su labor. En fin, siguiendo la experiencia legislativa española, alemana e italiana, los trabajadores autónomos deberían gozar de una Ley General propia, distinto a la legislación laboral que se ocupa de los trabajadores dependientes. Creo que ésta es la opción más acertada, por cuanto dotaría a los trabajadores independientes de una legislación que atienda principios específicos de este tipo de relación jurídica¹²⁵. En segundo lugar, tras admitir que lo mejor será crear un Estatuto para los trabajadores autónomos, sobreviene la pregunta de si es posible crear una sola regulación para todos los trabajadores autónomos. Me parece que esta pregunta ha sido respondida en páginas anteriores: “es irreal que se invente un tipo unitario para todos los trabajadores autónomos”. Por el contrario, cada tipo de trabajador autónomo debe tener prescripciones específicas en orden a sus intereses propios. Por ejemplo, un TAPE puede tener con su cliente múltiples puntos de conflicto en atención a su labor realizada de modo permanente; mientras, un trabajador autónomo que presta su servicio a un público indeterminado (vg. un limpiacarros en la calle) tendrá menos puntos de conflicto

con su cliente. Mientras al primero puede interesarle ciertas protecciones frente a su cliente permanente como puede ser una garantía al crédito retributivo; al segundo, a lo mejor, puede interesarle un programa de apoyo estatal para impulsar su incipiente actividad empresarial. Quizá lo más razonable sea establecer dos tipos de redes de protección del trabajador autónomo. La primera, una red de protección general a todos los trabajadores autónomos a modo de «tronco común», buscando extenderles la aplicación efectiva de los derechos constitucionales. Ejemplo de ello, será la prohibición del trabajo infantil, prohibición de la discriminación, protección de la seguridad y salud laboral, garantía y protección de la retribución económica, etc. La segunda, otra red o redes de protección específica que se dirijan a determinados tipos de trabajadores autónomos con el objeto de proteger intereses muy particulares. Por ejemplo, en el caso de los TAPE se puede exigir al cliente permanente que respete los límites temporales de la jornada o que justifique la extinción de la prestación de servicios o, también, en el caso de trabajadores/empresarios de microempresas se puede poner mayor énfasis en políticas públicas de ayuda para la promoción y desarrollo de proyectos empresariales autónomos. Con estas precisiones, pasamos a dibujar en líneas generales lo que podría ser un régimen normativo de los trabajadores autónomos en el Perú.

6. DERECHOS QUE INTEGRAN LA RED DE PROTECCIÓN GENERAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS: LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Una vez admitido que el ámbito de operatividad de un posible Estatuto del Trabajador Autónomo debe extenderse a todo tipo de persona que cumpla su actividad profesional de modo personal y directo, con autonomía en su organización y que sea dependiente económicamente de la actividad profesional mencionada, tiene que aceptarse que la red de protección general debe abarcar a todos los trabajadores autónomos sin distinción. Es aquí, precisamente, donde la función política del derecho social no puede enfocarse o encasillarse en determinadas categorías de trabajadores, sino que debe llegar hasta la última persona que realiza una actividad profesional y de la cual depende económicamente. En el marco del Estado social de derecho, que prescribe nuestra Constitución Política, es necesario que los derechos constitucionales tengan aplicación efectiva a todos los ciudadanos. A lo mejor, resulta más fácil exigir al empleador de un trabajador subordinado el cumplimiento de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, en la medida que se identifica al sujeto responsable de una conducta. Sin embargo, aunque los trabajadores independientes o autónomos no cuenten con una contraparte empleadora, también tendrán derecho a que se respeten sus derechos fundamentales. Es cierto que los trabajadores autónomos tienen cabida en la seguridad social, en la medida que el propio artículo 10 de la Constitución señala que «el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida». Los trabajadores autónomos no son afiliados obligatorios a ningún sistema previsional o de salud, pues tienen la consideración de afiliados potestativos o facultativos. Es decir, ellos mismos deciden su afiliación y efectúan directamente sus aportes. Sin embargo, por depender de su voluntad, la tasa de afiliación es bastante baja en nuestro país¹² . En todo caso, una nueva regulación de la protección social de los trabajadores autónomos debería atender a su creciente importancia en la realidad,

brindándoles mayores facilidades de afiliación y de cotización. Por ejemplo, debería permitirse en el régimen de pensiones la suma de años de aportes como trabajador asalariado (dependiente) y como autónomo. También, deberían establecerse reducciones en las cotizaciones de determinados colectivos de trabajadores autónomos cuya debilidad social es patente (jóvenes, mayores de 45 años, discapacitados, etc) y, a la vez, aumentarse a los trabajadores/empresarios autónomos, atendiendo a su distinta capacidad de ahorro. A pesar de estas críticas es en la seguridad social donde se ha atendido de mejor manera la realidad de los trabajadores autónomos, ya que la operatividad de otros derechos constitucionales ha sido muy pobre. Al contrario, se observa una profunda diferencia entre garantía de derechos fundamentales para trabajadores subordinados y garantía de derechos fundamentales para trabajadores autónomos. Por ejemplo, uno de los signos principales del mundo actual es la abolición del trabajo infantil¹²⁷. Pues bien, las normas laborales y, en especial, el Código de los Niños y Adolescentes, cuentan con disposiciones, garantías y mecanismos de control que evitan la contratación de trabajadores menores de edad. Incluso, para el caso de los trabajos no prohibidos para menores de edad, se establecen procedimientos excepcionales para obtener permisos judiciales. Ahora bien, no obstante esta realidad, vemos en las calles muchos niños trabajando como autónomos. O, incluso, vemos muchos niños trabajando en negocios familiares de forma continuada y habitual, donde no se aplican las normas laborales. Es decir, la realidad parece convencernos de que la lucha contra el trabajo infantil no hay que enfocarla solamente en el trabajo subordinado, sino más bien en el trabajo autónomo¹²⁸. Me parece que un Estatuto del trabajador autónomo que prohíba el trabajo infantil en el Perú no estaría creando nada nuevo, pues, al contrario, reforzaría las vías de protección del Estado social de derecho y dirigiría las políticas de apoyo estatal a sectores marginados con mayor éxito. Junto a la problemática infantil, considero de máxima importancia para los trabajadores autónomos el desarrollo de cuatro derechos fundamentales: el mandato de no discriminación, la protección de la seguridad y salud laboral, la tutela de sus intereses colectivos y la garantía de pago de la retribución. Veamos muy sucintamente cada uno de ellos.

6.1. El mandato de no discriminación

La Constitución peruana en su artículo 2.2 señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Pues bien, este mandato constitucional hasta hace muy poco fue protección exclusiva de los trabajadores subordinados. Se hablaba sobre todo de la prohibición de discriminación en la relación de trabajo (al ingreso, durante la ejecución del contrato y en su extinción). Sin embargo, de un tiempo breve hasta aquí esta tendencia histórica de la legislación peruana ha sufrido una evidente corrección: poco a poco extiende el mandato de no discriminación a relaciones jurídicas ajenas al Derecho Laboral. Es cierto que falta mucho para configurar una protección eficaz de los trabajadores autónomos contra actos discriminatorios, pero pongamos dos ejemplos que confirman esta tendencia correctiva. El primero, tiene que ver con la interdicción de la discriminación en las ofertas de empleo (Ley 26772). La ley protege a toda persona que quiera acceder a un empleo o a medios de formación educativa contra la imposición de requisitos que constituyan anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (artículo 1). Sin duda, el paraguas protector de esta norma hay que entenderlo aplicable a los casos en que trabajadores autónomos (sobre todo, TAPE) pugnan por realizar una actividad profesional para un empresario/cliente. El segundo ejemplo tiene que ver con la prevención y sanción del hostigamiento sexual (Ley 27942). Como se sabe, el artículo 22 de dicha ley señala que «si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo». Es aquí donde se incluiría a los trabajadores autónomos. A lo mejor, esta prescripción debería perfeccionarse en el sentido de crear mecanismos de investigación y sanción para el hostigador y alejarse así de una función meramente resarcitoria, pero nadie puede negar que este es un primer paso. De todos modos, estos ejemplos muestran solo un incipiente cambio de tendencia legislativo, cuyo proceso de consolidación puede acelerarse con la

aprobación de una eventual Ley General del Trabajador Autónomo. Me parece que también debería trabajarse mucho la prohibición de discriminación, tanto directa como indirecta, en el acceso a programas de apoyo estatal a proyectos empresariales de trabajadores autónomos.

6.2. La protección de la seguridad y salud laboral

Tradicionalmente se ha dicho que al ser el trabajador autónomo quien organiza su trabajo, utiliza sus propias herramientas y ostenta la titularidad del centro de trabajo, es él el llamado a autoprotegerse, sin embargo, hemos visto que los TAPE o que incluso los trabajadores/empresarios autónomos pueden prestar sus servicios en el centro de trabajo del empresario que los contrata. En estos casos, es evidente que los trabajadores autónomos no han de tener el dominio absoluto de todos los elementos materiales que potencialmente generan un riesgo. Es aquí, donde la visión resarcitoria del derecho civil nuevamente fracasa. No basta pagar una indemnización económica por los daños causados al trabajador autónomo, cuando éstos pudieron evitarse mediante el cumplimiento de la empresa cliente de normas relativas a la prevención de riesgos. Repárese, quien controla los elementos organizativos y materiales es el empresario cliente y no el trabajador autónomo. Nuestra normativa ha avanzado muy poco en este sentido. El artículo 68 de la Ley 29783, Ley de seguridad y salud en el trabajo, se preocupa básicamente del supuesto en que los trabajadores de la empresa A desarrollan actividades de forma conjunta con trabajadores de otra empresa B (contratista). Es decir, el empresario principal (empresa A) asume la responsabilidad de la coordinación en materia de seguridad y salud tanto para sus trabajadores como para los trabajadores de la empresa contratista. Sin embargo, esta concepción excluye del deber de coordinación al empresario principal cuando contrata con trabajadores autónomos. Imaginemos que un TAPE es contratado por un empresario cliente. Como el TAPE no tiene trabajadores a su servicio, entonces no opera el artículo 68 de la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo. Igual comentario se puede hacer respecto al trabajador/empresario de una microempresa, pues los deberes de coordinación del empresario principal se extenderían a sus trabajadores

excluyéndolo directamente a él. Como se ve, es necesario imponer al empresario cliente del trabajador autónomo unos deberes mínimos de protección y de información sobre los posibles riesgos que pueden desencadenarse en la empresa. Asimismo, se tendrá que habilitar a la inspección de trabajo para que vigile el cumplimiento de estos deberes que ahora se proponen. No obstante, también hay que tener en cuenta que el trabajador autónomo al organizar él mismo su labor puede originar riesgos para los trabajadores del empresario cliente (empresario principal). Por eso, los trabajadores autónomos al igual que el empresario que los contrata, deberían tener auténticos deberes en materia de seguridad y salud laboral. Por último, como dice Sagardoy, aun cuando no presten servicios en el mismo local de la empresa que los contrata, los TAPE pueden estar amenazados por distintos riesgos. Tal es el caso de la protección de la seguridad y salud de los teletrabajadores¹² .

6.3. La tutela de sus intereses colectivos

En la actualidad, a nadie puede sorprender que los trabajadores autónomos se organicen para la defensa de sus intereses económicos o profesionales. Dentro de cada tipo de trabajador autónomo hay intereses que solo pueden tener mayor fuerza en el ámbito de reivindicación colectiva. Hoy en día sabemos de la formación de asociaciones de mototaxistas en varias ciudades del país y sabemos también de la iniciativa emprendida por la CATP (Central Autónoma de Trabajadores del Perú) por promover asociaciones de trabajadores autónomos. Como es lógico, estas iniciativas sociales se mueven en un terreno jurídico poco claro. La Libertad sindical tradicionalmente se ha entendido como un derecho propio de los trabajadores dependientes que se regulan por el Derecho Laboral. Es más, el artículo 28 de la Constitución si se interpreta desde el método sistemático por ubicación es lógico que excluya a los trabajadores autónomos de su ámbito de aplicación¹³ .

Sin embargo, esta interpretación tradicional del artículo 28 de la Constitución también ha sido corregida. No olvidemos que el artículo 6 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo se refiere confusamente a las organizaciones de trabajadores no dependientes, permitiéndoles registrarse como organizaciones sindicales y regirse por lo dispuesto en la ley de relaciones colectivas¹³¹. Digo “confusamente”, porque el mencionado artículo se refiere a «organizaciones de trabajadores no dependientes de una relación de trabajo...». Es ilógico que exista un trabajador independiente en el marco de una relación jurídico laboral, pero ello no puede desconocer el interés del legislador por extender el derecho de libertad sindical a los trabajadores autónomos. Me parece que este punto de inicio debe consolidarse con una regulación más profunda. El creciente número de trabajadores autónomos en el mercado de trabajo peruano obliga a no solo a reconocerles el derecho de libertad sindical, sino también a imponerles ciertos derechos a sus organizaciones. Es decir, se debe promover la formación y el registro de sindicatos de trabajadores autónomos e incluso se debería permitir que un TAPE se afiliara a una organización sindical de trabajadores dependientes, con el fin de que también se respeten procedimientos formales de negociación o los límites a las huelgas en servicios esenciales. Hay que crear un régimen jurídico de contrapesos.

6.4. La garantía de cobro de la retribución

Tras admitir que los trabajadores autónomos dependen económicamente de los ingresos que obtienen de su actividad profesional, deberían arbitrarse garantías de cobro de las retribuciones. Si la supervivencia de él y de su familia depende del pago que efectúa el empresario cliente, entonces el trabajador autónomo está en una situación similar a la de un trabajador subordinado. Tal consideración debe aplicarse para todos los trabajadores autónomos, sin desconocer la mayor importancia que este tema tiene para los TAPE y los trabajadores/empresarios de microempresas. Nuestra legislación no ha desarrollado esta línea, por lo que será necesario trabajar al menos en cuatro frentes. Primero, se debe establecer procedimientos rápidos y efectivos para reclamar el pago de la retribución al empresario cliente,

haciendo un símil con la protección que la LPCL otorga al trabajador por la vía del cese de hostilidad. Segundo, se debe reconocer que la retribución económica que gana el trabajador autónomo es un crédito privilegiado en el caso de concurso de obligaciones empresariales, tal como lo hace el artículo 24 de la Constitución respecto de la remuneración del trabajador subordinado. En tercer lugar, prever mecanismos de responsabilidad solidaria para los casos de subcontratación de trabajadores autónomos. Por ejemplo, no pocas veces el empresario principal (empresa A) contrata directamente a otra empresa (empresa B), para que a su vez esta última contrate al trabajador autónomo quien prestará su actividad profesional en la empresa A. En este encadenamiento de contratas debería aplicarse la responsabilidad solidaria entre empresa A y la empresa B¹³². Y, por último, debería imponerse un porcentaje mínimo de inembargabilidad de la remuneración y también de sus instrumentos de trabajo, como sucede en el caso de los trabajadores dependientes. Finalmente, mucho más discutible puede ser la imposición de una Retribución Mínima Legal (RML) para el trabajador autónomo. De un lado, es complicada esta propuesta porque solo podría aceptarse para el caso de los TAPE (los demás autónomos no tienen una contraparte empresarial de modo permanente). De otro lado, el mismo TAPE puede realizar su actividad profesional simultáneamente para varios clientes, por lo que una RML podría generar una no deseada vinculación con un solo empresario cliente.

7. LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS PERMANENTES CON DEPENDENCIA ECONÓMICA, COMO EJEMPLO DE UNA RED DE PROTECCIÓN ESPECÍFICA

En paralelo a la protección de la red general, o de aplicación a todos los trabajadores autónomos, una posible Ley General del trabajador autónomo debería crear otros cinturones de protección específica para ciertos casos donde las circunstancias así lo ameriten. Y en esta línea, me parece importante establecer reglas especiales para los TAPE. La razón: su gran semejanza con los trabajadores subordinados. Como ya se dijo, los trabajadores autónomos que prestan su labor a otro de forma permanente o continuada (TAPE) en el marco de una dependencia eeconómica, son los trabajadores autónomos que más intereses conflictivos tienen con su cliente. Para empezar, la relación continuada de su labor para un mismo empresario cliente, ya los pone en una situación conflictiva sensiblemente mayor a los autónomos que tienen clientes esporádicos y ostensiblemente menor a los trabajadores subordinados regulados por el Derecho Laboral. Es decir, se encuentran en una especie de limbo entre ambos grupos, por lo que su situación debería tener un tratamiento particular. Sin ánimo de agotar un tema tan amplio y debatible, solo quiero dar unas cuantas ideas que a mi concepto deben integrar este cinturón de protección específica. En primer lugar, si la diferencia de los TAPE con los trabajadores subordinados es tan sutil, esto es, la autonomía organizativa de unos frente a la dependencia organizativa de los otros, la jurisdicción competente para calificar una relación jurídica de TAPE ha de ser la laboral¹³³. No importa que tengan un contrato de obra o de locación de servicios, en la medida que será un juez de trabajo el encargado de detectar o descartar los indicios de subordinación jurídica. Creo que esto evitaría la utilización de los TAPE como un medio para eludir la legislación laboral, puesto que el juez de trabajo cuenta con más herramientas para desenmascarar la presencia de una relación laboral tras un contrato de naturaleza civil. Además, el hecho de que el juez de trabajo realice la evaluación evitará que en el caso que se califique una relación como TAPE, el trabajador

autónomo tenga que iniciar una nueva demanda ante un juez civil, por ejemplo. El juez laboral que califique la relación como de TAPE o como laboral, podrá ordenar el cumplimiento inmediato de las obligaciones empresariales. En segundo lugar, a pesar de que el TAPE ha de firmar un contrato de naturaleza civil o mercantil, una posible regulación debería exigir que este contrato cumpla con determinar no solo el objeto profesional y las características de la autonomía del trabajo, sino también la duración, lugar, la jornada, las causales de extinción y la retribución pactadas. Esto obligará a un reacomodo del sistema de fuentes, pues antes que los requisitos impuestos por la legislación civil o mercantil deberán aplicarse los que señale la Ley General del trabajador autónomo. Asimismo, el contrato debería formalizarse por escrito y el empresario cliente debería estar obligado a informar al TAPE de todo lo relativo a su prestación de servicios. Quizá, ante la inexistencia de contrato escrito o ante la inexistencia de cláusula de duración del contrato, debería presumirse que la relación del TAPE es por tiempo indefinido. En tercer lugar, hay una creencia muy extendida de que los autónomos, al organizar ellos mismos su labor, autodeterminan su jornada de trabajo, así como sus periodos de descanso. Me parece que, si esto puede confirmarse en la mayoría de los trabajadores autónomos, no es tan claro en el caso de los TAPE. Los TAPE muchas veces firman contratos sucesivos por largas temporadas sin que existan límites a las jornadas ni periodos de vacaciones. Por un lado, dependen económicamente de esos ingresos y, por otro, el empresario cliente no está en la obligación de otorgarles descansos. Creo que el trasfondo del problema es que no se aborda la materia desde la protección de la seguridad y salud del TAPE¹³⁴. Entiéndase, si para un trabajador subordinado es pernicioso trabajar más de 8 horas diarias o 48 horas semanales, ¿por qué no lo sería para un autónomo que trabaja de forma casi exclusiva para un solo empresario cliente? Además, ¿por qué un trabajador subordinado tiene derecho a vacaciones y un TAPE no lo tiene? En cuarto lugar, creo que tampoco es un exceso pensar en la posibilidad de proteger al TAPE frente a extinciones unilaterales del empresario/cliente de carácter arbitrario. Dada la relación permanente que mantiene el TAPE con el empresario que lo contrata, por lo menos la extinción del contrato antes del tiempo pactado ha de tener causa y debe estar justificada. Si no está justificada o simplemente no hay causa, el juez de trabajo debería ordenar al empleador el

pago de una indemnización por la extinción arbitraria. De otro lado, no hay que perder de vista los casos en que el TAPE extingue voluntariamente el contrato motivado en un incumplimiento grave y culpable del empleador. Aquí, a mi juicio, también procede el pago de una indemnización a este tipo de trabajador autónomo¹³⁵. Creo sinceramente, que estos son solo algunos de los temas que una protección específica de los TAPE exigiría. Su semejanza tipológica con un trabajador subordinado los hace particularmente sensibles a sus mismos problemas y conflictos. Es por eso, que muchas de las instituciones del Derecho Laboral deben extrapolarse, con necesarios matices, por cierto, a la realidad de los TAPE. En fin, el debate sigue abierto.

8. LA PROMOCIÓN EMPRESARIAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS COMO OTRO EJEMPLO DE PROTECCIÓN ESPECÍFICA

Si la protección de los TAPE exige un régimen protector especial, me parece que los demás trabajadores autónomos (autónomos puros, autónomos que prestan su labor para otro de forma esporádica o los trabajadores/empresarios de microempresas) exigen un régimen protector de otras características. De hecho, el no tener una contraparte empresarial permanente es un denominador común de los trabajadores autónomos, a excepción de los TAPE, que condiciona cualquier intento de regulación. Por ejemplo, ¿cómo otorgamos protección frente a un despido o cómo se impone una jornada máxima a un taxista con vehículo propio? Al no existir una contraparte empresarial permanente es imposible hablar de un régimen protector como el propuesto para los TAPE. No obstante, esto no significa que el legislador deba contemplar la realidad sin la posibilidad de hacer nada. Más todavía en una realidad como la peruana donde la mayoría de los trabajadores independientes o autónomos no son precisamente los TAPE. A lo mejor, la única salida que existe para que el taxista no trabaje más de doce (12) horas diarias en su propio vehículo es la de impulsar pequeños proyectos de promoción empresarial. Si el taxista logra lanzar un proyecto empresarial con apoyo del Estado es posible que mejore sus ingresos y que con una economía menos asfixiante pueda descansar un poco más. Imaginemos que con el apoyo estatal el taxista logra cambiar su antiguo carro por uno más nuevo, lo cual le permitirá cobrar un mejor precio por el servicio y gastar menos dinero en reparaciones. Lo que quiero decir es que muchos trabajadores autónomos, más que una legislación protectora de sus intereses frente a otro, esperan políticas públicas estatales que reactiven la economía desde un apoyo a los llamados microempresarios¹³ . La mayoría de estos trabajadores necesitan tener acceso a un capital mínimo que les permita realizar su actividad profesional de forma más rentable y productiva. Hace falta capitalizar al trabajador autónomo desde políticas estatales, pero no para que se convierta en pequeño empresario, sino para que siga siendo un trabajador autónomo, aunque con mejores niveles de

productividad. Creo que esto es muy importante: una cosa es fomentar la pequeña y mediana empresa, donde el empresario deja de ser trabajador, y otra muy distinta es fomentar la figura del trabajador autónomo. El fomento del trabajo autónomo es un tema que países como Perú deben explotar. Me atrevería a decir que esta vía puede ser un instrumento indispensable para conseguir la ansiada igualdad de oportunidades en sociedades con una alta cantidad de trabajo autónomo¹³⁷. Ahora bien, no basta con asignar recursos económicos indiscriminadamente a todos los trabajadores autónomos. Tan importante como la existencia de recursos es su gestión inteligente y planificada, si lo que se quiere es evitar un alto nivel de proyectos empresariales fracasados. Me explico, el Estado deberá elaborar planes nacionales de empleo donde todas las políticas no las diseñe solo el gobierno central, sino también se haga participar a los gobiernos regionales y municipales. En todos estos niveles, el apoyo financiero debe ir de la mano de medidas de formación profesional para los trabajadores autónomos. El asesoramiento técnico para los emprendedores de proyectos empresariales, tan esencial para su éxito, no solo debe brindarse al inicio proyecto, sino que debe subsistir en paralelo a su consolidación. Por ejemplo, el Estado debería ser capaz de dotar de información sobre mercados con posibilidades de expansión para que de esa manera el microempresario invierta sobre seguro, pero también debería informar acerca del acceso a beneficios económicos y ayudas legalmente ofrecidas a las microempresas. Adicionalmente, los poderes públicos deberían elegir a los trabajadores autónomos beneficiarios de las ayudas con criterios técnicos y estudiando las reales posibilidades de éxito. Por ejemplo, se puede apoyar el proyecto de una persona que vende sanguches en un carrito en plena vía pública, con el fin de que implemente una tienda con trabajadores a su cargo. La elección vendrá dada por el conocimiento del negocio de este pequeño vendedor y no solo por su estado de necesidad¹³⁸. En esta línea, no quiero terminar este punto sin referirme a la importancia de las medidas fiscales y la simplificación de los procesos de formalización. En un escenario donde la presión tributaria sea intensa deberían brindarse facilidades o reducciones del pago de impuestos a los microempresarios emprendedores. A su vez, la lucha por la formalidad debe empezar por el diseño de políticas públicas serias y coherentes que impulsen a este sector. En otras palabras, si la formalidad no genera ningún beneficio al trabajador autónomo, entonces siempre será más cómodo vivir en la informalidad.

9. LA NECESIDAD DE UN CONSEJO NACIONAL DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO

Emparentado con el tema anterior, las políticas públicas de los trabajadores autónomos deben diseñarse con el acuerdo de las asociaciones representativas de ellos mismos. Son los mismos trabajadores autónomos y sus asociaciones los que en coordinación con el Estado han de decidir en qué proyectos hay que invertir más recursos y han de dar las pautas para gestionar los mismos. Sus competencias deben abarcar materias socioeconómicas y profesionales del trabajo autónomo. La formación de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo debe venir acompañado de un proceso paulatino de descentralización, que permita llevar el diálogo social a todas las zonas del Perú. Los representantes de los sindicatos de trabajadores independientes o autónomos deberán exigir al gobierno la realización de estudios o investigaciones sobre la realidad del trabajo autónomo en el Perú. Pues, solo de esta forma, esto es, manejando información fiable, podrán diseñar políticas públicas serias y beneficiosas para el país.

BIBLIOGRAFÍA

– Arce Ortíz, Elmer. “Informalidad, derecho y derecho social”, Ponencia oficial en el Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, pp. 69- 88.

– Boza Pró, Guillermo. “Informalidad y relaciones laborales”, Ponencia oficial en el Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2004, pp. 39- 68.

– Mercado Gonzales, Carlo Magno. El sistema UBER y su impacto en las relaciones laborales, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2019.

– Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial PUCP, 3.ª edición, 2004.

– Orsatti, Álvaro y Rosario Calle, La situación de los trabajadores de la economía informal en el Cono Sur y el Area Andina, Lima, OIT/Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2004.

– Sanguinetti Raymond, Wilfredo Alberto. El contrato de locación de

servicios. Lima: Gaceta Jurídica, 2000.

¹ ⁷ Sobre la nota de libertad que impregna el contrato de trabajo, Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M. E., Derecho del Trabajo, Madrid, décimo cuarta edición, 1995, pp. 38 y 39.

¹ ⁸ Para Sala Franco el salario sería «una compensación económica garantizada», que no queda afectada por el riesgo de la actividad empresarial. Sala Franco, T. y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 203.

¹ Neves Mujica, J. Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003, pp. 18-20.

¹¹ García Murcia, J., “La problemática laboral del trabajo autónomo: unos primeros trazos a partir de la jurisprudencia reciente”, en REDT, Nº 126, abriljunio 2005, p. 24.

¹¹¹ Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 35.

¹¹² El profesor Cruz Villalón ha dado cuenta de este fenómeno. Sobre el particular, Cruz Villalón, J., “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999,

p. 185.

¹¹³ Vid., INEI, Perú: Participación de la población en la actividad económica, 2017, página 104 (datos recogidos en el último censo).

¹¹⁴ Similar apreciación se tiene en otras partes del mundo. Recientemente, comentando la realidad española, el profesor Juan Gorelli ha señalado que «la utilización del trabajo autónomo es una realidad que ha sido resaltada por la doctrina laboral, siendo considerada como una de las consecuencias propias de la descentralización productiva» (Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, p. 100)

¹¹⁵ Arce Ortíz, E., “Informalidad, derecho y derecho social”, en AA. VV., Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú, Compendio de ponencias del Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, p. 71.

¹¹ Hecha esta aclaración, lo que sí hay que resaltar es que el número de trabajadores independientes o autónomos informales es muy superior al de los trabajadores independientes formales. Según cifras de 2017del INEI, del 100% de los trabajadores independientes solo 16% trabaja de modo formal, mientras el 84% de los independientes son informales. Es decir, respecto de la PEA, si los trabajadores independientes constituyen el 41,8% de la PEA, solo alrededor del 6% de la PEA son trabajadores independientes formales. Es decir, salvo un grupo muy pequeño de trabajadores por cuenta propia, que deben coincidir en su mayoría con profesionales liberales (abogados, médicos, ingenieros, entre otros), la gran mayoría de trabajadores independientes trabajan en el marco de la informalidad. Sobre el particular, Vid., INEI, Perú: Indicadores de Empleo e Ingreso por departamento, 2007-2017, 2018, p. 122.

¹¹⁷ Arce Ortíz, E., “Informalidad, derecho y derecho social”, en AA. VV., Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú, Compendio de ponencias del Primer Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, p. 76.

¹¹⁸ Nos acogemos a la definición que desde hace tiempo acuñó Jesús Cruz: «Por una parte, se suele tratar de prestaciones de servicios efectuadas de manera personal y directa por el sujeto vinculado contractualmente, al tiempo que suele ser la actividad básica de este sujeto y, por consiguiente, de la que obtiene su medio principal de subsistencia. De otra parte, concurren de forma aislada alguno de los elementos que suelen tomarse como sintomáticos de la presencia de una prestación laboral —sometimiento a instrucciones, control del trabajo realizado, sistema predeterminada de cuantificación de la contraprestación económica—, pero con ausencia absoluta de otros datos. Todo ello, da un resultado final de dependencia económica, que no jurídica, del contratante que desarrolla el servicio y, sobre todo, de marcado desequilibrio en cuanto a la fuerza contractual de las partes de la relación jurídica...». (Cruz Villalón, J., “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, p. 184).

¹¹ Paradójicamente, hasta la fecha no se ha emitido el Decreto Supremo que regule la forma en que estos trabajadores autónomos gocen de estos derechos.

¹² En España, estos trabajadores son conocidos como TRADE (trabajadores autónomos dependientes económicamente de un mismo empresario/cliente). En Italia, son conocidos como PARASUBORDINADOS, aunque no es la misma figura de los TRADE. En Italia, son autónomos, pero no se pone el énfasis en la dependencia económica, sino en la coordinación que se realiza para ejecutar el

servicio (Del Punta, R., Diritto del Lavoro, Giuffre Francis Lefebvre, Milano, 2018, pp. 402 y ss.). Y en Alemania, como CUASITRABAJADORES. Al respecto, una breve síntesis de estas opciones legales puede encontrarse en Montoya Melgar, A., “Trabajo dependiente y trabajo autónomo ante el Derecho del Trabajo“, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, pp. 37-39. También puede revisarse el texto de Calvo Gallego, J., “Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación”, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, pp. 67-71.

¹²¹ «Aun contando con autonomía para el desarrollo de la prestación, su iniciativa empresarial está limitada por el hecho de desarrollar casi en exclusiva una prestación para una concreta y determinada empresa. De nuevo, este elemento pone de manifiesto la dependencia económica que tiene este peculiar autónomo. Por último, es imprescindible que el trabajo desarrollado se realice de manera personal…» (Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, p. 106).

¹²² La llamada economía digital está desapareciendo puestos que en principio gozaban de protección del Derecho del Trabajo y precisamente los traslada al ámbito del trabajo autónomo económicamente dependiente. Los servicios de delivery de Glovo o Rappi argumentan que no ejercen ningún poder de dirección sobre el prestador del servicio y que su actividad empresarial solo se limita a gestionar una plataforma virtual que “conecta” al prestador del servicio y el cliente. Según refieren estas empresas, el sujeto que cumple con el encargo del cliente actúa por su cuenta y riesgo. Lo mismo sucede con las aplicaciones de taxi como Uber, donde la plataforma señala que lo único que hace es encontrar clientes a favor de choferes que realizan la labor de taxistas autónomos. Más allá del debate teórico que estos nuevos fenómenos generan, es indudable que en la realidad las fronteras entre trabajo subordinado y trabajo autónomo se vuelven más difusas.

¹²³ Una crítica a esta propuesta se puede encontrar en Montoya Melgar, A., “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del

Trabajo”, en AA. VV (dirigidos por Jesús Cruz), Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 69-72.

¹²⁴ Esta propuesta ha sido defendida por Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, pp. 110 y ss.

¹²⁵ A la misma conclusión, llega Cruz Villalón, J., “El trabajador autónomo: nuevas realidades, nuevos retos”, en Revista Temas Laborales, Nº 81, 2005, p. 16. Véase, también, Gorelli Hernández, J., La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva, Madrid, Grupo Difusión, 2007, pp. 114-115.

¹² Basta analizar las estadísticas que nos muestra la Oficina de Normalización Provisional (ONP) sobre inscripciones de asegurados facultativos al Sistema Nacional de Pensiones. Según revela esta fuente, entre los trabajadores independientes que se inscriben como facultativos y los que recuperan esa condición bordean las 14,200 (catorce mil doscientos) personas en el año 2018. Y en los años anteriores, las inscripciones fluctúan entre los 11000 y los 13000 (Verificar estos datos en www.onp.go.pe/estadisticas). Asimismo, los afiliados potestativos al sistema de EsSalud son 23,899 en comparación con los 10 ´528,035 de afiliados regulares que existen a junio de 2019 (Fuente: EsSalud, verificar la información en www.essalud.gob.pe/estadisticas-institucional). Finalmente, donde el número de trabajadores independientes supera el 30% de los afiliados es en el régimen de pensiones privado (AFPs). Por ejemplo, en el año 2017 el total de trabajadores afiliados llegó a 6´604,619, siendo los afiliados independientes cerca de 2´500,000 (verificar estos datos en www.sbs.gob.pe/estadisticas/financiera).

¹²⁷ Esta tendencia ha llegado a tener expresión internacional. Entre otros

Tratados de derechos humanos que se ocupan de la prohibición del trabajo de menores, destacan el Convenio 138 de la OIT, sobre edad mínima, y el Convenio 182 de la misma OIT, sobre las peores formas del trabajo infantil.

¹²⁸ Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 37.

¹² Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, p. 131.

¹³ Este camino interpretativo también ha sido adoptado por el Estatuto del Trabajador Autónomo español, el artículo 19.2 se refiere a “asociaciones de trabajadores autónomos”. Como se puede apreciar no se utiliza la expresión sindicatos y menos aún se sustentan estos derechos colectivos en la Libertad Sindical.

¹³¹ En la misma línea, Ulloa Millares, D., El trabajador autónomo: su régimen legal en Perú y la extensión al mismo de normas e instituciones de Derecho del Trabajo, Comunicación enviada al Congreso Regional de Derecho del Trabajo realizado en Guayaquil, 2013, texto mimeografiado, pp. 2 y 3.

¹³² En otra ocasión ya nos hemos ocupado de demostrar cómo la garantía de la responsabilidad solidaria a la que se refiere la Ley 27626, Ley que regula los supuestos de intermediación laboral y subcontratación entre empresas, solo se aplican a unos pocos negocios jurídicos. A saber, en cuanto a la subcontratación entre empresas, los que tengan que ver con actividades accesorias o no vinculadas al giro de la empresa y los servicios de alta especialización. Por el contrario, todos los negocios jurídicos comprometidos por personas naturales (como es el caso de los autónomos) o los negocios jurídicos distintos a los

regulados por la Ley, estarán excluidos de la responsabilidad solidaria. Sobre el particular, Arce Ortíz, E., Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú, Lima, Palestra Editores, 2006, pp. 51 y ss.

¹³³ Citando el ejemplo de la legislación italiana y alemana respecto a la competencia jurisdiccional donde reclaman los autónomos dependientes, la profesora Dulce Soriano Cortes llega a la misma conclusión (“Tutela Judicial y soluciones extrajudiciales”, en El Estatuto del Trabajador Autónomo, dirigido por Jesús Cruz y Fernando Valdés, La Ley, 2008, Madrid, p. 296).

¹³⁴ En el mismo sentido, Sagardoy Bengoechea, J. A., Los trabajadores autónomos, hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Madrid, Ediciones Cinca, 2004, p. 133.

¹³⁵ Un completo estudio sobre este tema, Barrios Baudor, G. L., “La compleja delimitación de la indemnización por daños y perjuicios en los supuestos de extinción del contrato de trabajo autónomo económicamente dependiente”, en RL, N° 12, 2014, pp. 69-85. También, Landaburu Carracedo, M. J., “Presente y futuro de los trabajadores autónomos, A partir del contenido de la Ley 20/2007, Ley del Trabajo Autónomo”, en REVESCO, N° 96, pp. 70 y ss.

¹³ Sobre los apoyos financieros a trabajadores autónomos dedicados a actividades de I+D en el marco del Estatuto del Trabajador Autónomo en España, Sáez Lara, C., “El Fomento del Trabajo Autónomo, en El Estatuto del Trabajador Autónomo”, dirigido por Jesús Cruz y Fernando Valdés, La Ley, 2008, Madrid, pp. 523 y 524.

¹³⁷ Por el contrario, el Estado peruano se ha quedado en declaraciones vacías de contenido que solo llegan promover diversas formas asociativas. Por ejemplo, se permite que los trabajadores autónomos puedan formar pequeñas empresas o

microempresas, cooperativas o cualquier otra modalidad empresarial o societaria contemplada en la Ley General de Sociedades (artículo 46 y siguientes del Decreto Supremo 002-97-TR). Sin embargo, lo criticables es que esta actitud permisiva no viene acompañada de políticas de fomento traducidas en ayudas financieras o de asesoría técnica.

¹³⁸ Sobre la necesidad de apuntalar los mecanismos de elección de personas que sean capaces de emprender y desarrollar con éxito un proyecto empresarial, Cruz Villalón, J., “Propuestas para la regulación del trabajo autónomo”, en Documentación Laboral, Revista de Relaciones Laborales, Economía y Sociología del Trabajo y Trabajo Autónomo, Nº 73, 2005, vol. I, p. 41.

Capítulo III

Cambios en la organización empresarial y sus efectos laborales

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Identificar el prototipo tradicional de empresa. 2) Conocer los efectos de la globalización, descentralización productiva, nuevas tecnologías, etc., sobre la forma tradicional de organización empresarial. 3) Entender la diferencia entre empresa y grupo de empresas. 4) Detectar los efectos laborales del grupo de empresas no regulados en la legislación actual. 5) Analizar los distintos mecanismos de colaboración entre empresas: intermediación y subcontratación. 6) Identificar los vacíos legislativos en la regulación de los efectos laborales de la intermediación y subcontratación.

La globalización de la economía, la generalización de los mercados flexibles, los procesos de descentralización productiva, el desarrollo de la competencia en mercados saturados por ofertas diversas de productos o la incursión de un nuevo paradigma tecnológico basado en la información, son algunos de los cambios estructurales que vienen transformando la realidad contemporánea. Lo cierto es que, a pesar de la posibilidad de ampliar esta lista de cambios, bastan aquellos para evidenciar que si sus efectos tienen incidencia sobre la realidad social y económica actual, también lo han de tener sobre las relaciones de trabajo. Es decir, estos factores de alteración empujan hacia la conformación de nuevas formas de trabajo a las que el Derecho Laboral no puede ser ajeno. En este sentido, no es casualidad que las mayores transformaciones se hayan detectado en la propia configuración de los sujetos laborales. De un lado, los procesos de reestructuración de los puestos de trabajo vienen incentivando la creación de un trabajador más autónomo, altamente calificado e integrado a los objetivos empresariales; mientras de otro, la figura del empleador va haciéndose más compleja, dejando de lado la tradicional identificación del ejercicio del poder de dirección laboral en la persona del dueño del capital¹³ . No obstante, el avance acelerado de estas nuevas realidades en la economía actual, las transformaciones desde la óptica del empleador cuentan por ahora con un tratamiento marginal tanto en la doctrina como en la legislación. Quizá la novedad del fenómeno o quizá la excesiva predilección de los estudiosos por la figura del trabajador como sujeto principal del Derecho del Trabajo, pueden explicar esta situación de desatención o abandono del empleador¹⁴ . Ahora bien, es por esta razón que cualquier estudio del empleador deba partir necesariamente de un análisis profundo de la realidad socioeconómica. Como ya se dijo, la organización del capital se va tornando cada vez más compleja, con el consiguiente riesgo de oscurecer la identificación del sujeto titular de la actividad empresarial. Frente a un modelo taylorista de “identificación clara” donde el sujeto patronal era una persona física, propietario de los medios de producción, que ejercía el control sobre todo el ciclo de producción y con independencia financiera, emergen modelos flexibles de organización empresarial que vienen a cuestionar aquel modelo. Modelos flexibles estos que, precisamente, aborrecen las organizaciones empresariales compactas y unitarias con el fin de ajustarse a los cambios permanentes de la demanda y la oferta del mercado¹⁴¹.

En las páginas siguientes, vamos a analizar los efectos laborales que han venido a desatar los modelos flexibles de organización empresarial. Algunos autores han pensado que estas nuevas organizaciones empresariales solo generan problemas de identificación del empleador responsable¹⁴², sin embargo, el problema es más complejo en la medida que cada una de estas nuevas estructuras empresariales requieren un nuevo régimen jurídico que hoy por hoy no existe en el Derecho Laboral peruano. Para ello, vamos a centrarnos en tres de estos fenómenos. En primer lugar, los grupos de empresas. En segundo lugar, la intermediación laboral a través de empresas temporales de servicios. En tercer lugar, la tercerización o subcontratación y sus efectos laborales.

1. EL CONCEPTO DE EMPLEADOR

Antes de entrar al análisis de los efectos laborales de cada nueva forma de organización empresarial, resulta preciso aclarar algunos conceptos generales sobre la contraparte contractual del trabajador: el empleador. Desde hace varios años, el profesor Cruz Villalón describió al empleador como “un personaje de rostro sin facciones”¹⁴³. El empleador no es otro que quien detenta el poder de dirección de la fuerza de trabajo y por tanto se convierte en contraparte contractual del trabajador. No obstante, este sujeto no ha sido definido por el legislador. La figura del empleador siempre ha sido una figura difusa y refleja que se llena de contenido automático cuando se detecta la presencia de un trabajador. Es decir, si revisamos nuestra Ley laboral, desde siempre, el personaje central fue el trabajador. Y no es que el empleador no importara, sino que su función era simplemente convertirse en la contraparte contractual del trabajador. Quizá, por eso, no importa si es una persona física o jurídica o incluso un ente sin personalidad, o si es sujeto de derecho privado o de derecho público, o si es sociedad civil o mercantil, o si tiene fin de lucro o no, etc. Lo cierto es que, ubicado el trabajador, era muy fácil ubicar al empleador. Más todavía si estamos hablando de negocios conducidos por personas naturales o personas jurídicas simples donde el mismo sujeto es el dueño del capital, usualmente dirige a sus trabajadores y firma los contratos de trabajo. Sin embargo, hoy en día se han extendido las grandes corporaciones, fomentando fórmulas de colaboración empresarial o fórmulas asociativas en forma de grupo, que han oscurecido la tradicional identidad del empresario como dueño del capital con el empleador. Hoy en día, la complejidad de las nuevas formas de organización empresarial ha replanteado los conceptos de empresario, empleador y depositario del poder de dirección. Creo que estos cambios han seguido, fundamentalmente, dos líneas. Primero, la figura del empresario, sobre todo en las sociedades de acciones, se ha separado del sujeto que concretamente dirige la organización de mano de obra. En este tipo de sociedades, donde el empresario no es dueño del total de la

empresa, es la propia empresa la que se constituye en empleadora y contraparte contractual del trabajador. Lo cual no impide que luego la empresa delegue facultades directivas de la mano de obra al gerente de esta (detenta el poder de dirección, pero no es la contraparte contractual —empleador—). Segundo, el poder de dirección no solo ha dejado de pertenecer al dueño del capital (empresario), sino que en empresas de estructura compleja se ha descentralizado o desconcentrado su ejercicio. Hoy en día existen cadenas interminables de delegación de poder de dirección, sin embargo, ello no quiere decir que todos los que ejercen estas facultades delegadas son empleadores. Dentro de una empresa hay muchos sujetos que detentan poder de dirección delegado (vg. jefe de planta), pero ello no los transforma en empleadores, ya que no son la contraparte contractual del trabajador. En consecuencia, estos cambios han convertido la figura del empleador en una figura también relevante para las legislaciones laborales. Su búsqueda dentro de las nuevas formas organizativas del capital ha revalorizado su importancia. Por ejemplo, en el marco de un grupo de empresas no está claro si el empleador es la sociedad matriz, o la sociedad filial, o el entramado empresarial. Un trabajador que firme un contrato con una empresa del grupo puede tener dudas acerca de quién es en realidad su contraparte contractual, ya que, desde el punto de vista empresarial, el grupo tendría también un funcionamiento unitario. De ahí, la importancia de este capítulo.

2. LOS DISTINTOS NIVELES EMPRESARIALES (GRUPO, EMPRESA Y CENTRO DE TRABAJO) Y LA ACTUACIÓN DEL EMPLEADOR

Antes de que los grupos de empresa tuvieran auge, el Derecho del Trabajo miraba sobre todo dos niveles empresariales donde podía jugar el poder de dirección. Uno era el centro de trabajo y el otro, la empresa. El centro de trabajo es reconocido como un núcleo básico de agrupación de trabajadores a los efectos de constituir una organización laboral autónoma. Se le dota al centro de trabajo de una autonomía técnico-organizativa desde el punto de vista de la dirección de personal, sin que ello pueda entenderse como una independencia de tipo económico y menos aún de tipo jurídico. Es más, el poder de dirección le llega vía delegación. Por el contrario, la empresa se diferencia del centro de trabajo, porque precisamente los agrupa y ostenta capacidad para tomar decisiones últimas en materia de gestión y dirección de personal. Es decir, el nivel empresarial es el único poder que puede decidir el destino económico de la organización productiva. Con ello, nos queda claro que la empresa, además de tener en origen el poder de dirección, tiene autonomía jurídica (personalidad jurídica) y autonomía económica. Lo que también debe quedar claro es que en el nivel de empresa donde se ostenta el poder de dirección originariamente, representa la figura del empleador en la medida que es la empresa la que representa a la contraparte contractual del trabajador. El jefe o director del centro de trabajo, aunque puede dirigir prestaciones laborales, siempre lo hará por delegación, por lo que no será sujeto empleador. Ahora bien, resta diferenciar a la empresa del grupo. Se entiende que el grupo es un conglomerado de empresas, sin embargo, lo que lo diferencia de una simple agrupación de empresas es que aquel las somete a una dirección económica unitaria. De esta forma, el grupo tiene su propia actividad empresarial, solo que deberá existir un doble respeto de mínimas autonomías económicas. Me explico, la actividad empresarial del grupo no puede desaparecer la actividad empresarial de cada empresa singular, porque ello convertiría al grupo en una simple

apariencia que terminaría transformándolo en una empresa sola y única (grupos fraudulentos); de otro lado, la actividad empresarial de las empresas singulares debe respetar la autonomía de la dirección empresarial del grupo, si no queremos transformar al grupo en una simple suma de empresas con personalidad jurídica. Por eso, el respeto de uno y otro poder es sumamente importante en la estructura grupal. Y, es más, cuando decimos que debe existir autonomía económica, esta autonomía no debe ser simbólica ni meramente contable, sino debe representar una verdadera autonomía en la gestión empresarial. En consecuencia, la actividad empresarial que encarna la dirección unitaria de un grupo de empresas debería reconocerse como ámbito abonado para la existencia de un empleador. Es decir, se ejerce un poder de dirección y de manera autónoma en lo económico. Esto debería convertir al grupo en contraparte contractual (empleador), sin embargo, la legislación no lo toma en cuenta como tal, sobre todo porque no tiene personalidad jurídica.

3. LOS LÍMITES DEL DERECHO PARA REGULAR LAS NUEVAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

El hecho de que las nuevas formas de organización empresarial son una decisión de corte económico más que jurídico, no significa que el derecho sea ajeno a sus condicionamientos. No solo del Derecho del Trabajo se ha visto implicado en particular, sino también del derecho en general (básicamente, desde el punto de vista del derecho mercantil que regula la organización del capital y las relaciones entre empresarios). Me parece interesante iniciar nuestro análisis por aquí, en la medida que no es suficiente conocer a los grupos de empresa o a la subcontratación como nuevos fenómenos empresariales. Es cierto que se debe conocer el nuevo fenómeno que ha venido a alterar la estructura de las empresas, pero también es necesario estudiar la naturaleza de los conceptos jurídicos tradicionales que vienen a constituir límites para la regulación de estas nuevas realidades. Desde mi punto de vista, el derecho está atado a sus propias invenciones, que se traducen en conceptos jurídicos inmutables, y son esos rezagos de su propia historia los que le impiden adaptarse coherentemente al mundo contemporáneo. Ello, en muchos casos, hace que el derecho persiga una realidad inexistente o simplemente un espejismo. Los conceptos jurídicos decimonónicos, que se mantienen inmutables a lo largo del tiempo, generan cierta insatisfacción en los estudiosos del derecho. Y ello, porque el derecho mantiene principios de regulación que se condicen con las nuevas realidades. En esta oportunidad, solo me voy a referir a dos de ellos por ser los más importantes: i) el principio de personalidad jurídica del empleador y ii) el principio contractualista bilateral.

3.1. El peso de la tradición: la personalidad jurídica

Salvando los casos de negocios dirigidos por persona natural, el derecho tradicionalmente ha tratado de identificar a cada actividad empresarial con una persona jurídica. Por supuesto que esta propuesta del derecho calza muy bien

con el modelo de empresa taylorista, donde esta última concentra todo el ciclo productivo, goza de autonomía financiera y se organiza de forma jerárquica y centralizada. Aquí, la persona jurídica servirá de envoltorio a cada actividad empresarial¹⁴⁴. Por ejemplo, una empresa dedicada a la construcción requeriría una personalidad jurídica. Asimismo, una empresa dedicada a la actividad empresarial de telefonía encajaría toda su organización en una sola personalidad jurídica. Es decir, siempre se entendió que actividad empresarial es equivalente a persona jurídica. Esta concepción, que se identifica con el primer peldaño de la evolución de la empresa, ha tenido su efecto más fuerte en la división de las empresas en reales y ficticias. Es decir, si tienen actividad empresarial autónoma serán reales, pero si no tienen actividad empresarial serán ficticias. No vamos a entrar ahora a discutir sobre los métodos jurisprudenciales o legales para identificar a las empresas ficticias, cuanto sí nos interesa señalar que las empresas ficticias hacen un uso fraudulento de la personalidad jurídica. Al no tener actividad empresarial propia, entonces no es lógico que usen una forma jurídica como esta. Tratando de trasladar este concepto al fenómeno de los grupos de empresas o de la subcontratación, hay que destacar que desde el derecho existe una obsesión desmedida por detectar a las empresas contratistas que usan la personalidad jurídica de manera ficticia. Por eso, normalmente tras detectar que una empresa no tiene actividad empresarial propia, se ordena que ambas empresas (dos empresas de un grupo o usuaria y empresa de servicios o contratista) se reordenen bajo el manto de una sola personalidad jurídica. Según este principio, si ambas personas jurídicas responden a directivas de un solo poder empresarial, entonces ¿para qué admitir que son dos personas distintas? Al contrario, debe reconstruirse la personalidad jurídica en una sola, puesto que la fragmentación en dos personas jurídicas distintas es meramente formal o aparente. De todos modos, esta visión del derecho que defiende claramente el principio de personalidad jurídica como regla básica y que divide a las empresas en reales y ficticias, persigue una tendencia patológica de las relaciones empresariales. Me explico, pone el énfasis en detectar fraudes, pero no da solución alguna a las relaciones entre empresas reales. En realidad, el derecho sigue creyendo que el paradigma de la empresa contemporánea sigue siendo la empresa taylorista que realiza todo el ciclo productivo. Desde mi opinión, el derecho debería superar esta visión personalista de la

actividad empresarial, sobre todo porque el modelo de organización de la empresa ha cambiado. Por ejemplo, en el caso de la subcontratación, la integridad del ciclo productivo de la empresa principal ya no es realizado por ella misma, dado que parte de aquel será realizado por una tercera empresa, llamada contratista. Obsérvese, son dos personas jurídicas las que se reparten el ciclo productivo de la principal. Las empresas principales ya no son tan autónomas, sino que se vinculan estrechamente con empresas contratistas que realizan parte de su ciclo productivo. Este nuevo fenómeno que se fundamenta en la vinculación entre empresas no puede ser analizado solo desde la perspectiva empresa real/empresa ficticia, en la medida que representa un supuesto de hecho distinto¹⁴⁵. No supone necesariamente que la contratista sea ficticia porque está vinculada a la principal, ni tampoco que sean dos empresas completamente independientes. Estamos hablando de una nueva categoría que el derecho no ha podido regular hasta ahora. Finalmente, la omisión por parte del derecho se traduce en la irrelevancia de la vinculación comercial entre empresas (relaciones de colaboración) o de vinculación accionarial (en los casos de grupos). Para el derecho, en el caso de dos empresas reales, corresponde la aplicación de las normas comunes como si se tratara de dos empresas autónomas o independientes¹⁴ . Es decir, cada empresa que forma un grupo responde únicamente por los trabajadores que tiene en su planilla. O, nótese, que aunque los trabajadores de la contratista están generando una utilidad patrimonial para la empresa principal y que además aquella se somete a directivas más o menos intensas de esta última, estos no tendrán ningún vínculo jurídico con la empresa principal. En consecuencia, cada trabajador tiene relación solo con la empresa con quien suscribe el contrato. Dado que solo un ente con personalidad jurídica puede firmar contratos, queda claro quién es el empleador. Nuevamente, la personalidad jurídica de la empresa será una traba para imputar cargas u obligaciones a otra empresa relacionada económica o comercialmente con aquella. Mientras el derecho siga confiando que a cada actividad empresarial le corresponde una personalidad jurídica sin analizar la amplitud del ciclo productivo (grupos vs empresa o empresas con ciclo productivo completo vs empresas especializadas), la personalidad jurídica será un elemento que distorsiona la relación entre lo económico y lo jurídico.

3.2. El contrato de trabajo es una relación de dos

El otro límite que plantean las mismas instituciones del derecho está muy ligado al de la personalidad jurídica, pero es muy distinto. Tratemos de enunciarlo: solo los sujetos premunidos de personalidad pueden ser parte de un contrato. De esta forma, solo las personas naturales o las personas jurídicas pueden suscribir contratos con trabajadores. Si el contrato es el instrumento formal para crear una relación laboral con derechos y obligaciones entre dos personas, entonces en el marco de una pluralidad de empresas cada una de ellas será empleadora de sus respectivos trabajadores. Nuevamente, no será posible trasladar las cargas u obligaciones laborales de una empresa a otra, ya que esta última no firmó contrato alguno con esos trabajadores¹⁴⁷. Al contrario, fue únicamente la empresa contratista la que tiene un vínculo contractual con ellos. Lógicamente, la aplicación de este principio contractualista también nace de la consideración tradicional de que cada empresa se responsabiliza por un ciclo productivo completo, sin embargo, el mencionado principio se corresponde mal con fórmulas en las que se comparte el ciclo productivo. Tal es el caso de la subcontratación o de las empresas de un grupo. El problema está en que el contrato de trabajo relaciona al trabajador con la persona jurídica que realiza solo una parte del ciclo productivo de la empresa principal (empresa especializada en la subcontratación o empresa en el caso de un grupo) . Nunca podrá tomar en cuenta que los trabajadores del grupo o de la contratista están generando utilidades patrimoniales para el “todo empresarial” y que en la realidad económica se integran a sus fines. Nuevamente, el contrato viene a generar una distorsión entre el elemento económico y el elemento jurídico.

4. EL GRUPO DE EMPRESAS

4.1. Concepto jurídico de grupo de empresas

El grupo de empresas no es otra cosa que varias empresas, jurídicamente independientes, sometidas a una estrategia general común de contenido económico. Esto es, la interrelación de unidades empresariales autónomas en torno a una dirección unitaria. Si se quiere, en oposición a la estructura empresarial simple, se trata de un centro múltiple de actividades empresariales. Hay pluralidad de actividades empresariales, a diferencia de la empresa tradicional cuya actividad es siempre única. En algunas ocasiones, el grupo podrá conformarse por subordinación y en otras por coordinación. En el primer tipo, las empresas que forman el grupo obedecen a una empresa matriz que personifica la dirección unitaria. No hay poder de negociación de aquellas sobre las directivas emanadas de esta última. En cambio, en el segundo tipo, las empresas que conforman el grupo no se someten al designio de ninguna de las otras empresas. Todas negocian conjuntamente las decisiones de la dirección unitaria. Resulta imprescindible, por eso, poner el acento en la pluralidad de empresas más que en la pluralidad jurídica, dado que esta última bien puede encubrir supuestos de grupos ficticios o fraudulentos¹⁴⁸. En el caso de estos falsos grupos, lo que se busca es fragmentar arbitrariamente en distintas personas jurídicas lo que en verdad es una única actividad empresarial. De ahí que, el requisito de la personalidad jurídica de las empresas que conforman la agrupación, es un requisito que por ser formal resulta necesario, aunque no suficiente, para determinar la presencia de un grupo de empresas.

4.2. El empleador en el grupo

Si se mira bien, la definición de grupo de empresas propuesta, no se compadece con la naturaleza de la regulación laboral. El Derecho del Trabajo no persigue al grupo como organización (distintas empresas usualmente revestidas de personalidad jurídica y sometidas a una dirección unitaria), sino persigue al grupo como centro o centros de poder que en su interior ejercen poder de dirección de mano de obra. No interesa quién es el empresario en tanto dueño del capital invertido en la actividad empresarial y si cumple con determinados requisitos organizativos, por cuanto importa quién dirige en última instancia la prestación de servicios de los trabajadores. Cada empresa, entonces, combina capital y trabajo con el objeto de alcanzar sus fines económicos propios. De ahí que cada empresa organice el capital y su fuerza laboral con plena independencia solo con miras a sus objetivos predeterminados. Ahora bien, traducido lo anterior a términos que importan al Derecho del Trabajo, significa que toda actividad empresarial ha de desplegar un poder de dirección respecto de trabajadores involucrados en ella. Al margen de quién asuma físicamente la responsabilidad de dar la orden, que bien puede ser una facultad delegada, importa destacar que toda empresa cuenta con un centro de poder autónomo desde donde se decide la ordenación del trabajo conforme a los fines de la misma¹⁴ . De esta forma, como lo ha hecho la jurisprudencia española, se puede hablar de un concepto de empresa laboral, siendo esta “una entidad autónoma, no asimilable a otras categorías jurídicas, en la que prima el acreedor de trabajo, y que surge, en cada caso concreto, a la vida del derecho cuando en torno de unas determinadas tareas productivas se crean relaciones de trabajo entre dirigentes y ejecutantes, cualquiera que sea su finalidad y el régimen jurídico, civil o mercantil, en que se configura la entidad” (Sentencia del Tribunal Supremo, 16 junio de 1986, Ar. 4159). En consecuencia, el grupo de empresas al ser un ámbito donde confluyen diversos poderes ya sea que provengan de los intereses empresariales comunes de la agrupación o de los intereses empresariales propios que tengan las empresas vinculadas, configura un marco complejo en el que se desenvuelve la dinámica empresarial. Sin embargo, lo que sí es cierto es que cada cual asumirá la condición de organizador de las prestaciones de trabajo en relación con sus fines u objetivos específicos y asumirá los riesgos, convirtiéndose así en empleador. Es decir, en algunos casos lo será la dirección unitaria del grupo, mientras en otros, los poderes de las unidades empresariales. Por tal motivo, de

asumir que nadie puede ejercer un poder de dirección, organización o gestión de mano de obra, sin el consiguiente respeto a los intereses de los trabajadores, resulta que el grupo/empleador, en tanto depositario de los fines comunes, requiere de una regulación laboral que module su poder¹⁵ . La jurisprudencia española en la figura del Tribunal Supremo, antes de enfrentar cualquier problema jurídico al interior del grupo, identifica al empleador en el marco del grupo. Es decir, se busca probar en qué casos el grupo actúa como empleador, en tanto organiza mano de obra. Y para ello, se vale de las llamadas “características especiales” como son: i) funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (llamado confusión patrimonial), ii) la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios (confusión de planillas) y iii) búsqueda mediante la configuración artificiosa de empresas aparentes sin sustrato real de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales (Sentencia Tribunal Supremo español 3946/1990 de 3 de Mayo de 1990)¹⁵¹. Como se puede apreciar, el solo hecho de que una empresa tenga vinculaciones accionariales o económicas con otra, no importa necesariamente que el grupo se vuelva empleador. La condición de empleador, como organizador de mano de obra, debe probarse a partir de las “características especiales” creadas por la jurisprudencia. Finalmente, es importante aclarar que no en todos los grupos empresariales (grupos en el sentido mercantil), el grupo como tal se convierte en organizador del trabajo. Por ejemplo, en un grupo empresarial donde la sociedad matriz solo compre frutas a proveedores para revenderlas a sus filiales, no podríamos decir que sea un grupo con efectos laborales. Por eso, en cada caso, hay que examinar con cuidado si el grupo, en tanto ente sin personalidad, es empleador o no.

4.3. Regulación jurídica del grupo en el Perú

La legislación laboral de modo general pone su atención en una estructura empresarial simple, que a lo sumo se diversifica en distintos centros de trabajo. No existe, en toda la legislación laboral peruana, ninguna mención al fenómeno de los grupos de empresa. En este contexto, parece ser que el paradigma de

empresa al que se dirige la norma laboral es el modelo empresarial taylorista, es decir, organizaciones económicas y jurídicas independientes, sin conexiones o vínculos financieros con otras. De igual modo, la práctica convencional tampoco ha podido subsanar este déficit de regulación, pues, salvo acuerdos excepcionales, el nivel de grupo nunca se ha potenciado como un nivel de negociación. Lo cual no deja de ser razonable, en la medida que los grupos de empresa son entes que rehúyen a la formalidad jurídica y, por ello, al no tener una obligación jurídica de negociar como unidad, normalmente preferirán distribuir su poder negocial en cada empresa con personalidad jurídica propia que lo conforma. Es más, bajo este modelo fragmentado de negociación, el grupo asegura una actuación también fragmentada de la representación de los trabajadores. Ahora bien, esta falta de atención legal y convencional hacia la figura del grupo como empleador, que contrasta abiertamente con la proliferación en los últimos años de leyes especiales fuera del ámbito laboral, viene generando de cara a la nueva realidad socioeconómica problemas jurídicos de vital importancia que exigen respuestas del ordenamiento. En este contexto, la actuación de los jueces se ha convertido en fundamental, por cuanto aquellos “no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley” (artículo VIII del Título Preliminar del CC). Sin embargo, se debe reconocer que el papel que se le atribuye a la jurisprudencia en estas circunstancias, esto es, el de reconocer al grupo de empresa la condición de empleador cuando los hechos así lo determinen, no resulta nada fácil. Hay que valorar el comportamiento jurisprudencial en medio de una fuerte tradición personalista del empleador, así como de una idea enraizada en la magistratura: “los grupos de empresa existen sin prohibición ni limitación alguna, no obstante el sujeto empresarial relevante será siempre la empresa filial por tener personalidad jurídica y por ser quien formalmente suscribió el contrato de trabajo”. A pesar de esta conclusión, la jurisprudencia en singulares y concretas situaciones de hecho se ha permitido imputar al grupo en su conjunto la condición de empleador. Es cierto que nunca podrá solucionar los múltiples problemas que plantea la inexistencia de legislación, pero al menos podrá siempre ofrecer respuestas a problemas claves, como ocurre sobre todo en el caso de las responsabilidades salariales. Si hay que extraer una regla general de la jurisprudencia, ha sido declarar la irrelevancia de los vínculos económicos y financieros a efectos de imputar a la dirección unitaria del grupo la condición de

empleador, salvo que, como excepción, concurran ciertos indicios que adviertan la presencia de un fraude a la personalidad jurídica en perjuicio de los intereses de los trabajadores. En este último caso, obviamente, lo que procede es desmontar la estructura grupal, con el objeto de reconstruir la unidad jurídica y económica que se halla detrás de la misma. En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional peruano dejó claro que el solo hecho de que existan interconexiones accionariales, financieras o económicas, no era requisito suficiente para imputar al grupo la condición de empleador. Al contrario, impidió que se plantee una demanda que en forma solidaria involucre a Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica del Perú Holding S.A., ambas empresas del mismo grupo, argumentando que entre la segunda y los demandantes “no existe relación material que sustente la relación entablada con ella”, por cuanto esta “no es la entidad empleadora”¹⁵² (Sentencia del Tribunal Constitucional, miércoles 11 de septiembre de 2002). Ahora bien, si el principio general de la construcción jurisprudencial comporta que la actuación de los grupos de empresa goza de una presunción de validez, sin que ello suponga ampliar los márgenes de responsabilidad social de cada una de las personas jurídicas agrupadas, y además, si los grupos se encuentran amparados constitucionalmente en el reconocimiento de la libertad de empresa (artículo 59 de la CP), entonces la entidad del argumento que propicie el derrumbe de dicha presunción de validez ha de ser consistente. Es por eso, quizá, que las Salas Laborales de la Corte Superior de Lima han optado por declarar la responsabilidad solidaria de las empresas parte de un grupo, cuando bajo la apariencia de actos legales se esconde un fraude a la personalidad jurídica que tiene por efecto disminuir o perjudicar los derechos de los trabajadores. Así, en una sentencia de la Corte Superior de Lima los trabajadores despedidos en la empresa filial fueron repuestos en la matriz o empresa madre del grupo, en la medida que esta última “constituyó por escritura pública” a la primera “con un capital de S/. 60’000,000.00, de los cuales aportaba S/. 59’998,000.00”¹⁵³ (Manual de Jurisprudencia Laboral). De otro lado, la Corte Superior de Trujillo ha declarado la responsabilidad solidaria de dos empresas vinculadas en el pago de beneficios sociales, en cuanto “la reclamante ha prestado servicios a empresas o negocios conexos y bajo la gerencia de la misma persona”¹⁵⁴. En el mismo sentido, sentencias de casación más recientes han condenado a

Telefónica del Perú y a Telefónica Servicios Comerciales a la responsabilidad solidaria porque compartían un mismo alto directivo, comparten el mismo domicilio social y existen anuncios periodísticos donde se presenta al Grupo Telefónica del Perú y a sus sociedades filiales (Expediente Casación 3069-2009LA LIBERTAD). A mayor abundamiento, la Corte Suprema peruana también ha señalado que hay responsabilidad solidaria “no solo por la participación de acciones en ambas empresas de una misma persona Manuel Delgado Parker como afirma el letrado que auspicia a la recurrente, sino por la relación familiar de los accionistas que pertenecen al mismo grupo empresarial GRUPO RPP y que ambas empresas funcionan en un mismo local” (Expediente casación 37332009-LIMA). Como se ve, en estos casos los magistrados supremos trasuntan la responsabilidad individual de cada empresa y la proyectan a todo el conjunto. Aunque también es evidente que los indicios de fraude en el Perú son más amplios que los utilizados por el Tribunal Supremo español bajo la fórmula de “características especiales”. Por otra parte, nótese, que ninguna de las sentencias fusiona las dos empresas en una, si no, al contrario, las distingue y las reconoce “responsables solidarias”. Es decir, los magistrados persiguen al grupo de empresas anormal, al grupo empresarial que parece grupo, pero no es. Esto es precisamente, lo que la jurisprudencia española ha denominado “confusión patrimonial”, refiriéndose a diversos datos de la realidad que permiten descubrir la presencia de una sola empresa tras la aparente diversidad de personas jurídicas. Algunos de estos indicios son: el compartir la misma unidad física, el realizar idéntica o aproximada actividad mercantil o productiva (coincidencia del objeto social), el utilizar los mismos mecanismos de distribución y venta de sus manufacturas, la identidad del domicilio, la mayoría de las capitales sociales en manos de un titular, el traslado entre empresas de cantidades de dinero sin operaciones en las que dicho dinero figurara como precio (generación de caja única), etc. No obstante lo dicho desde esta construcción jurisprudencial, resulta poco convincente que en las sentencias se atribuya el calificativo de “grupo de empresa” a situaciones donde lo que se hace es desnudar la existencia de una sola y única empresa escondida tras la diversidad jurídica aparente. En otras palabras, se niega la licitud de la pluralidad formal, que conduciría a la dispersión o elusión de ciertas normas laborales, y se aplica el régimen de responsabilidad unitario que tiene toda persona jurídica. En suma, desde nuestro punto de vista, la jurisprudencia reconoce al grupo como empleador, allí donde

realmente no existe grupo, sino una sola empresa con apariencia formal de grupo. Entiendo que los jueces, más que un fraude, deberían buscar que, tras la pluralidad empresarial formal, existe un poder laboral unitario que sería en grupo. Por ejemplo, si un mismo gerente firma las boletas de pago de dos empresas distintas (que no tienen porque ser fraudulentas), es indicio de que un ente sin personalidad superior a estas dos empresas está ejerciendo poder de dirección sobre los trabajadores. Habrá, digamos, un poder unitario por encima de la multiplicidad de personas jurídicas, esto es, un funcionamiento integrado desde el punto de vista laboral. En una casación reciente, la Corte Suprema peruana imputa la responsabilidad solidaria a diversas empresas con vinculación accionarial, cuando estas empresas se benefician simultáneamente de los servicios de un asesor técnico en tecnología informática (Casación 10759-2014LIMA).

4.4. Límites de la construcción jurisprudencial y la necesidad de una interpretación realista de empleador

Sin legislación que reconozca al grupo su condición de empleador y con una construcción jurisprudencial maniatada por la obsesión del fraude, lo evidente es, como ya se dijo, que los grupos de empresas reales o verdaderos actúen en plena libertad y sin mayores restricciones. Es decir, para que los intereses económicos unitarios de un conjunto de personas jurídicas no sean relevantes para el Derecho, bastará solo evitar cualquier indicio de confusión patrimonial. Como se ve, los grupos verdaderos, cuyas empresas tienen un mínimo de independencia económica o financiera, quedarían fuera de la regulación, mientras los grupos fraudulentos, quedarían prohibidos, en cuanto se les obliga a actuar como lo que son en la realidad: una única y sola empresa. Sin embargo, la conclusión no puede ser tan simple, pues la determinación del empleador a partir de indicios de fraude corre el riesgo de tener una frontera poco definida o precisa. Repárese, por ejemplo, en un grupo verdadero que incurre en un indicio de fraude. Aquí lo paradójico será que el grupo verdadero sea tratado como una sola y única empresa, negándole su propia naturaleza plural y encasillándolo en

un concepto unitario que no le corresponde. Ello implica “satanizar” al grupo de tal forma que se le consideraría responsable siempre, incluso por los actos de las unidades empresariales que actúan con autonomía e independencia propia. Por eso, se debe tener cuidado de no utilizar un solo indicio en el examen de los hechos que bien puede desnaturalizar lo que sucede en la realidad; por el contrario, hay que utilizar todos los indicios a mano con el fin de detectar sin equivocación que estamos frente a un grupo fraudulento y no frente a uno real, o viceversa. Entonces, queda pendiente una cuestión: ¿cómo regular el poder central de los grupos verdaderos o reales? ¿el hecho de que no tengan personalidad jurídica los puede excluir de la regulación? ¿acaso los intereses económicos comunes del grupo no presuponen poderes de organización de mano de obra? Es cierto, como ya se dijo, que la omisión legal del grupo como empleador ha conducido a los Tribunales de Trabajo a una interpretación bastante restrictiva de tal silencio. En términos amplios, dirá la jurisprudencia “como el grupo no tiene reconocimiento expreso en la legislación laboral, aquel no puede ser empleador”. Ahora bien, habría que preguntarse, entonces, ¿tiene la empresa con personalidad jurídica reconocimiento expreso en el ordenamiento laboral peruano? Y la respuesta sería claramente: NO. Si se revisa la Ley de Productividad y Competitividad Laboral peruana, la mayoría de sus mandatos se dirigen a imponer obligaciones a un sujeto llamado empleador. En ningún momento se menciona la configuración externa que debe tener el empleador, no obstante, lo que sí se desprende de la regulación es la necesidad de reglar jurídicamente el poder de dirección que recae sobre las prestaciones de trabajo. Es más, el mismo artículo 4 de la LPCL señala “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, mientras el artículo 9 de la misma dice “por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar órdenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la razonabilidad (...)”. ¿Por qué, entonces, asumir que el concepto de empleador legal se refiere solo a los entes con personalidad? No hay duda de que esta es una interpretación muy restrictiva, muy formalista, probablemente anclada en el peso de la tradición judicial, pero que se construye de espaldas a la realidad. La noción de empleador realista debe apartarse de las formas y centrarse en la persecución de quien asume el poder de dirigir, fiscalizar y sancionar a un trabajador. En consecuencia, si como se ha

demostrado, el grupo puede tener un poder de dirección como efecto de su poder empresarial aun cuando no tenga personalidad jurídica, entonces este debe ser reconocido y regulado. Quizá para los magistrados no existan razones de peso para regular jurídicamente al grupo, pero ello sin duda contrasta con el gran impacto que vienen asumiendo los grupos de empresa en la economía contemporánea. Y tampoco es que estas nuevas organizaciones sean irrelevantes a la función histórica del Derecho del Trabajo; por el contrario, aquél siempre ha perseguido cualquier poder de dirección que subordina fuerza de trabajo humana. La función del Derecho del Trabajo ha sido siempre la superación del conflicto de intereses, entre capital y trabajo, al interior de la empresa¹⁵⁵. En conclusión, toda vez que exista un poder organizativo de las prestaciones de una colectividad de trabajadores, es decir, una empresa en sentido laboral con o sin personalidad jurídica, habrá de introducir mecanismos reguladores que superen el conflicto de intereses generado entre quienes mandan y quienes obedecen.

4.5. Efectos del déficit de regulación

De aceptar este concepto realista de empleador, y por ende reconocido el poder empresarial de la empresa de grupo, el problema que se plantea ahora es el del déficit de regulación. No solo en lo que toca a los deberes jurídicos que se impondrán al grupo como empleador, sino también a la necesidad de establecer reglas a las unidades empresariales que actúan vinculadas financiera y económicamente. Y esto último es muy importante, porque las empresas que conforman el grupo ya no pueden tener la misma consideración que la empresa tradicional (aislada, sin vinculación alguna y conductora de la totalidad del ciclo de producción). Es decir, no basta con el reconocimiento del grupo como empleador, sino que este debe ser el primer paso que crea nuevos deberes para el legislador. Es cierto, que la identificación del empleador en el grupo permite identificar al responsable por las deudas patrimoniales. Sin embargo, la identificación del empleador en el grupo genera la posibilidad de que el grupo pueda movilizar trabajadores entre las empresas con personalidad jurídica, pudiendo modificar su

estatuto de derechos. Es decir, si el grupo tiene un poder de dirección que abarca a todas las personas jurídicas que lo integran, entonces puede decidir que un trabajador sea trasladado de la empresa A hacia la empresa B sin importar que ambas empresas del grupo se rijan, por ejemplo, por convenios colectivos diferentes. Por ello, la creación jurisprudencial no es suficiente para regular el fenómeno laboral de los grupos en su integridad. Se van a requerir reglas legislativas específicas: tales como indicios o presunciones que faciliten la actividad probatoria de los trabajadores que alegan que su empleador es el grupo, normar los efectos que sobre la circulación de trabajadores tiene el grupo, el cómputo de la antigüedad relevante para determinados beneficios, el cambio de condiciones de trabajo como consecuencia de la circulación de trabajadores en el seno del grupo, el juego de la solidaridad en el tema de responsabilidad patrimonial o salarial, la organización de sindicatos en el nivel de grupo, la negociación colectiva con el grupo, etc.

5. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y SUBCONTRATACION EN LA LEY 27626

Otro supuesto de complejidad en torno a la identificación del empleador es el que tiene que ver con la intermediación laboral. La pluralidad de sujetos empresariales que se benefician de la prestación de servicios del trabajador genera cierta duda acerca de quién es el empleador y quien es el empleador responsable. Sin embargo, al igual que en el grupo de empresas, el problema no se agota en la determinación del empleador como sujeto responsable, sino que a ello se suman otros problemas que requieren atención inmediata del Derecho del Trabajo. Entre tales temas, hoy desregulados en el ordenamiento nacional, destacan: protección de la estabilidad laboral del trabajador destacado, fomento de derechos colectivos, reparto de utilidades, igualdad de remuneraciones y condiciones de trabajo del trabajador destacado, etc.

5.1. Intermediación laboral y subcontratación entre empresas

No obstante las grandes diferencias que existen entre una subcontratación de labores o servicios y una cesión de mano de obra, el legislador laboral peruano, tras legalizar este último mecanismo, comete el error de darles el mismo tratamiento y denominarlos genéricamente “mecanismos de intermediación laboral”. La Ley 27626 extiende su ámbito de aplicación tanto a las empresas de servicios temporales, supuesto evidente de cesión de mano de obra legalizado, como a las empresas de servicios complementarios y especializados, supuestos de subcontratación de servicios. Mientras en los mecanismos con intervención de empresas de servicios temporales, la empresa usuaria o principal tiene el poder de dirección sobre los trabajadores de la empresa de servicios (artículo 11.1); por el contrario, en las empresas de servicios complementarios o especializados son ellas mismas las que ejercen el poder de dirección sobre sus trabajadores (artículos 11.2 y 11.3). El caso de las empresas de servicios temporales se refiere al supuesto de

prestamismo laboral o la cesión de mano de obra (llamémosle, específicamente intermediación laboral). De esta forma, es un mecanismo que afecta la tradicional bilateralidad de la relación de trabajo. La empresa de servicios temporales a la que se refiere la Ley 27626, no realiza actividad productiva empresarial de ningún tipo, por cuanto solo se dedica a contratar trabajadores para prestarlos a la llamada empresa usuaria. La contratación de un trabajador para prestarlo a otra empresa no es una actividad productiva empresarial. Es por ello, que la legalización de las empresas de servicios temporales se ha hecho de modo excepcional, con lo cual la cesión de mano de obra solo puede ser lícita por esta vía¹⁵ . Dicho en otras palabras, si no hay empresa de servicios temporales no puede existir cesión de mano de obra. Sin embargo, no se puede decir lo mismo de cara al fenómeno de la subcontratación. Como ya se dijo, la relación de encargo entre una empresa principal y una contratista, que subyace a toda subcontratación de servicios o actividades, se sustenta en un contrato de naturaleza civil o mercantil cuyo fundamento último se halla en la libertad de empresa (artículo 59 Constitución). Lo que le ofrece la contratista a la empresa principal o usuaria son servicios prestados con sus propios trabajadores y sus propios medios de producción. La colaboración consiste en ocuparse de un servicio o una fase del proceso productivo de la empresa usuaria o principal. De este modo, las empresas usuarias pueden utilizar un contrato de locación de servicios para contratar con una empresa o persona natural, la cual no le brindará trabajadores, sino un servicio determinado¹⁵⁷. Por ello, realizan actividades de subcontratación las llamadas empresas de servicios complementarios y especializados a las que se refiere la Ley 27626. En el último año, la propia Corte Suprema de la República ha confirmado que la intermediación laboral y la tercerización o subcontratación son dos figuras distintas, aunque la Ley 27626 las ha mezclado bajo la etiqueta de “intermediación”. En la casación 1693-2012-MOQUEGUA se puntualiza lo siguiente: “Las empresas de servicios complementarios no constituyen un supuesto de cesión de mano de obra [legalizada], sino de subcontratación; la diferencia entre una y otra, además de la ya anotada, apunta a que una empresa de servicios complementarios es, en rigor, una contratista que establece una relación jurídica civil con la usuaria, en virtud de un contrato civil o mercantil” (Considerando Octavo). En consecuencia, arranquemos en el presente punto el análisis de las Empresas

de Servicios Temporales y dejemos el análisis de la subcontratación de empresas de servicios complementarios y/o especializados para el punto siguiente.

5.2. Empresas de servicios temporales

5.2.1. Concepto

La intermediación laboral solo puede efectuarse mediante una empresa de servicios temporales. Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente con el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del TUO del decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (artículo 11.1 de la Ley 27626). Este tipo de empresas solo pueden ceder a sus trabajadores a las empresas usuarias mediante contratos temporales de naturaleza ocasional y de suplencia (artículo 11.1 de la Ley). De este modo, las empresas de servicios temporales deberán contratar a sus trabajadores destacados solo bajo estas dos modalidades. Cualquier incumplimiento a este deber, será penado con sanción administrativa. Asimismo, pueden realizar la labor de intermediación, las Cooperativas de Trabajo Temporal. Tendrán que cumplir los mismos requisitos que las empresas de servicios temporales: destacar sus socios trabajadores a una empresa usuaria y encargar a sus socios trabajadores labores únicamente relacionadas con contratos de naturaleza ocasional y de suplencia.

5.2.2. Límite cuantitativo

El número de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar sus servicios en las empresas usuarias, bajo la modalidad temporal, no podrá exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria. Este límite del 20% se calcula sobre el total de trabajadores de la empresa usuaria que tienen vínculo laboral directo (artículo 3 del Reglamento). No interesa que la contratación laboral sea a plazo indeterminado, a plazo fijo o a tiempo parcial. Los que no suman dentro de la base de cálculo son las personas que gozan de una modalidad formativa laboral, los trabajadores de las empresas de servicios complementarios o especializados, etc.

5.3. Empresas de servicios complementarios y especializados

En cambio, más problemático es el concepto de los servicios complementarios y especializados. Tanto el artículo 11.2 como el 11.3 de la Ley, se refieren solo a cierta esfera de los servicios, excluyendo otras. En otras palabras, estamos frente a empresas de servicios complementarios o especializados, cuando una persona jurídica se constituye con el fin de “desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de la empresa usuaria” o cuando “se brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa principal que las contrata”. Es decir, ambas empresas de servicios deben constituirse como persona jurídica y tener como objeto exclusivo el de prestar servicios complementarios o especializados. Una y otra quedan definidas en conceptos amplios que el Reglamento de la Ley ha intentado concretar aún más. En este sentido, el artículo 1 de la norma señala que por actividad complementaria de la empresa usuaria ha de entenderse que “es de carácter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza”. En una reciente Casación, la Corte Suprema de la República menciona que actividad principal es aquella actividad que “se relaciona con el ciclo productivo, tanto las propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para su cumplimiento; actividades inherentes al ciclo productivo de bienes y servicios; actividades indispensables para desempeñar adecuadamente las funciones, etc. En este sentido, no se debe atender al objeto social o las actividades usuales de la entidad de intermediación laboral, sino a la función que la unidad productiva

cumple en el mercado” (Considerando Décimo Primero de la Sentencia recaída en la casación 1693-2012-MOQUEGUA). Por eso, la actividad principal será siempre más amplia que la que se deriva de su objeto social. Ejemplo: en una universidad el objeto social es la enseñanza, sin embargo, nadie puede negar que la tesorería de esta cumple una labor indispensable dentro de su objeto social y por tanto ingresaría dentro de la actividad principal. Por el contrario, todo lo que no es actividad principal, será actividad complementaria. Se entiende que, además, en tanto el Decreto Supremo no puede desnaturalizar la Ley (artículo 118.8 de la Constitución), difícilmente el listado de actividades complementarias (vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza) va a tener un carácter taxativo. Por ejemplo, el servicio de comedor brindado por una empresa de servicios en una empresa textil sería claramente un caso de actividad complementaria que se sumaría a la lista. Hechas estas aclaraciones, el artículo 1 del mismo Reglamento también se refiere al concepto de actividad de alta especialización señalando que “constituye actividad de alta especialización de la empresa usuaria aquélla auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como mantenimiento y saneamiento especializados”. Este sería el caso de una empresa usuaria dedicada a la rama textil que encarga a la empresa de servicios la auditoria contable y laboral de sí misma. Por último, también pueden realizar la labor de subcontratación bajo los efectos de la Ley 27626, las Cooperativas de Trabajo y Fomento. Tendrán que cumplir los mismos requisitos que las empresas de servicios complementarios y especializados: destacar sus socios trabajadores a una empresa usuaria para desarrollar actividades complementarias al giro del negocio o para desarrollar actividades especializadas de ésta.

5.4. El fraude en los supuestos de intermediación y subcontratación

Aunque la Ley 27626 no establece criterios para detectar una empresa de servicios, ya sea temporal o complementaria o especializada, de “fachada” o que realiza una actividad empresarial aparente, la teoría general del derecho pone a

disposición del operador jurídico la figura del fraude a la personalidad jurídica. En estos casos, la personalidad jurídica de la empresa de servicios que realiza la intermediación o la subcontratación es solo una ficción o “pantalla” y la verdadera empleadora es la empresa usuaria. Es empleador real aquel que está aprovechando efectivamente el trabajo de los trabajadores, sin embargo, se enmascara bajo la apariencia de un empleador ficticio para obtener una serie de liberaciones, cargas y responsabilidades que el ordenamiento le imputaría¹⁵⁸. Lo que se halla detrás de este debate no es otra cosa que encontrar empresas de servicios con autonomía empresarial. ¿Qué significa tener autonomía empresarial? La doctrina y la jurisprudencia han señalado que una empresa tiene actividad empresarial, cuando cuenta con un “patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes y servicios” (Considerando Cuarto de la Sentencia de Acción Popular que recae sobre el expediente 030-2003-AP y que ha sido acogido por el considerando cuarto de la Sentencia que en el mismo proceso emitiera la Corte Suprema de Justicia de la República). Es decir, se requieren medios materiales y personales suficientes para emprender una actividad dedicada a la producción de bienes y servicios. La tipología del fraude puede ser de tres tipos. En primer lugar, puede suceder que la empresa de servicios es una “empresa de pantalla” estructural. Por ejemplo, una empresa usuaria decide formar una empresa de servicio temporal, por lo que constituye esta última con un 100% de su capital. Adicionalmente, traspasa buena parte de sus trabajadores a la nueva empresa de intermediación. La empresa de servicios no tiene elementos materiales ni personales propios. Sería un caso de fraude, puesto que la empresa usuaria ha querido desligarse de sus trabajadores interponiendo una persona jurídica fantasma. En segundo lugar, puede suceder que la empresa de servicios es una “empresa de pantalla” coyuntural. Tiene elementos materiales suficientes y propios, sin embargo, utiliza recursos ajenos en determinados encargos con empresas usuarias. Es decir, en algunos negocios actúa como prestamista laboral. Esto ocurrirá, por supuesto, en mayor medida, en los casos de subcontratación (empresas de servicios complementarios y especializados), puesto que las empresas de servicios temporales solo ceden personal, pero no cumplen

actividad productiva propia. En tercer lugar, también puede suceder que la empresa de servicios tenga recursos materiales propios, sin embargo, esta situación sea meramente formal. Es decir, cuente con una infraestructura suficiente, pero deje el poder de gestión empresarial (donde el poder de dirección laboral es solo una parte) en manos de la empresa usuaria. Aquí, la determinación de un poder de decisión empresarial en manos de la usuaria volvería a la empresa de servicios en un ente sin vida interna. Hay que tomar como marco referencial para ello, la relación con otras empresas, la política de contratación de personal, planes de compra de materiales de producción, etc. Finalmente, el efecto que genera el detectar un fraude es que existe una sola empresa. Al ser la empresa de servicios una empresa de pantalla, la única que asume las responsabilidades de empleadora será la usuaria.

5.5. Relaciones ilícitas de las empresas de servicios

La Ley 27626 construye el régimen legal de las empresas de servicios desde la lógica de un régimen excepcional. En consecuencia, las empresas de servicios están sujetas a requisitos rigurosos que, de no ser cumplidos, marginarían a dichas empresas de la regulación de la Ley 27626. Uno de esos requisitos es el que consta en el artículo 3 de la Ley cuando señala que las empresas de servicios solo podrán dedicarse a los supuestos de temporalidad, complementariedad y especialización. Su objeto es, por ende, exclusivo. Queda claro, entonces, que, de sumarse un nuevo supuesto a los mencionados, la empresa de servicios devendría en ilícita. También deviene en ilícita la actividad de las empresas de servicio si estas no están inscritas en el registro cumpliendo los requisitos del artículo 14 de la Ley 27626. Esta afirmación, creo que se cumple de manera absoluta si hablamos de una empresa de servicios temporales. Sin embargo, salta la duda si se trata de una empresa de servicios que ofrece servicios de subcontratación (ya complementarios, ya especializados). Por ejemplo, una empresa que presta servicio de vigilancia a otras usuarias, ¿tendría una actividad empresarial ilícita

por no registrarse en el MTPE? Creo que sería ilícita, porque no está cumpliendo con la Ley 27626, si su objeto es exclusivo de vigilancia. Sin embargo, si tiene varios objetos, y uno de ellos es prestar servicio de vigilancia, entonces su actividad sería lícita, aunque estaría fuera del ámbito de aplicación de la Ley 27626. Otro de estos requisitos tiene que ver con las empresas de servicios temporales. Si estas empresas de servicios intermedian trabajadores, aunque sea de manera temporal, fuera de los supuestos de contratos ocasionales o de suplencia, su actuación también será ilícita. Finalmente, si una empresa de servicios temporales contrata tantos trabajadores que superan el 20% de la planilla de la usuaria, entonces su actuación será ilícita solo en el exceso de los contratos firmados. Es decir, los que superan el 20%.

5.6. Supuestos de intermediación prohibidos

Según el artículo 8 de la Ley 27626, la empresa usuaria no podrá contratar a una empresa de servicios o cooperativa, regulada por la presente ley, en los siguientes supuestos: uno, para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga y, dos, para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa, reguladas por la presente ley. Respecto al primer supuesto, ha de considerarse ilícito el recurso a la subcontratación, cuando a través de este se trata de romper una huelga en la empresa principal. Es decir, por voluntad de la empresa usuaria, la empresa contratista asume el encargo con el fin de suplir el vacío generado por la cesación en el trabajo de los trabajadores. Esta utilización desviada de las facultades organizativas en la empresa, que además vulneran un derecho constitucional, se encuentra expresamente prohibida en el artículo 8.1 de la Ley 27626. Respecto al segundo supuesto, la empresa usuaria o principal no puede contratar a una empresa de servicios para cubrir personal en otra empresa de servicios. Lo que se quiere evitar es que la empresa usuaria recurra a otra empresa de servicios para por esa vía desplazar a trabajadores que han estado laborando en su propio

centro de trabajo. Es decir, el legislador pretende proteger al trabajador de la primera empresa de servicios para que su contrato finalice, pues, de lo contrario, la estabilidad de este trabajador sería completamente precaria. Por ejemplo, si una empresa usuaria ha hecho un encargo de 8 meses con una empresa de servicios y esta última ha destacado a su trabajador X, entonces la empresa usuaria no puede desplazar al trabajador X a los 4 meses alegando que va a contratar con una nueva empresa de servicios. Finalmente, lo que llama la atención es que no se prohíbe el encadenamiento de empresas de servicios. Imaginemos que una empresa principal contrata a una empresa de servicios complementarios y especializados (A) para la realización de un servicio, pero a su vez la empresa de servicios (A) subcontrata a otra empresa de servicios complementarios y especializados (B) con el fin de que le ayude. Es cierto que la Ley 27626 no prohíbe expresamente el encadenamiento de subcontrataciones, pero también es cierto que el artículo 2 de la Ley exige que las empresas de servicios tengan como “objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral”. Es por esta razón, que el encadenamiento de subcontrataciones en el marco de la Ley 27626 debe entenderse prohibido. Las empresas de servicios complementarios y especializados solo pueden dedicarse a la prestación de servicios, mas no a la contratación de servicios de otras empresas. Si una empresa de servicios, regulada en la Ley 27626, se dedica a contratar servicios de otras empresas, entonces su actividad empresarial sería doble y el principio de exclusividad se habría roto. En conclusión, el encadenamiento de subcontrataciones entre empresas de servicios no estaría permitido en el marco de la legislación peruana.

5.7. Responsabilidad empresarial en el marco de la contratación laboral indirecta

Centrados en el uso lícito de la intermediación o subcontratación, la Ley 27626 impone a las empresas de servicios temporales, complementarios y especializados la obligación de conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores

contratados en la empresa usuaria o principal (artículo 24). Sin embargo, para entender el mecanismo de tutela en su integridad es preciso concordar este artículo con el número 25 de la misma norma: “En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria”. La responsabilidad solidaria por las deudas laborales contraídas por las empresas de servicios permitirá a los trabajadores de estas que puedan demandar indistintamente a su empleadora, a la empresa usuaria, o a ambas, simultáneamente. Por lo demás, es lógico que cuando la empresa usuaria efectúe el pago, tenga expedito el camino para repetir contra la empresa de servicios (artículo 1260 inciso 1 del Código Civil). Eso sí, no hay repetición en virtud de lo pagado de una deuda prescrita (artículo 1275 del Código Civil). A pesar de que la responsabilidad solidaria solo se aplique al pago de obligaciones laborales, a continuación, se hará un análisis secuencial de la responsabilidad empresarial en tres materias que, a nuestro juicio, resultan fundamentales: pago de obligaciones laborales, pago de obligaciones ante la seguridad social y obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo.

5.7.1. Pago de obligaciones laborales

a) Ámbito subjetivo

– La condición de empresarios de los sujetos intervinientes en la intermediación o subcontratación

El primer elemento que parece identificar la subcontratación de servicios en la Ley 27626 es el de tratarse de un negocio jurídico concertado entre dos empresarios. Y ello queda claro cuando el artículo 11 de la misma ley señala que

las empresas de servicios temporales, complementarios o de servicios especializados son personas jurídicas que prometen un servicio o actividad a una empresa usuaria o principal. Como se ve, la empresa contratista o empresa de servicios siempre será una persona jurídica. Pero no solo eso, pues siempre será una persona jurídica constituida de acuerdo con la Ley General de Sociedades, en la medida que tendrán fin de lucro en el desarrollo de su actividad empresarial, y tendrá como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación o de subcontratación (artículo 2 de la Ley 27626)¹⁵ . Ahora bien, las empresas de servicios están obligadas a inscribirse en el llamado “Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral” (artículo 10 de la Ley 27626). De esta forma, no puede decirse que cualquier persona jurídica puede prestar servicios a otra empresa usuaria, sino solo las que estén inscritas en el registro y cuyo objeto social exclusivo sea precisamente el cumplimiento de servicios de intermediación o subcontratación (artículo 2 del reglamento de la Ley 27626). La inscripción en el Registro autoriza la actividad de las empresas de servicios. Igualmente, tanto las llamadas “Cooperativas de trabajo Temporal” como las “Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo”, que son las cooperativas dedicadas exclusivamente mediante sus socios a prestar servicios de carácter temporal y complementario o especializado, respectivamente, también tendrán que registrarse en el ya mencionado registro con el objeto de iniciar y desarrollar su actividad (artículos 10 y 12 de la Ley 27626). Siguiendo esta línea, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la ley los servicios temporales, complementarios o especializados prestados por personas naturales, así como los prestados por una persona jurídica cuyo objeto empresarial no sea exclusivamente el de prestar servicios de intermediación o subcontratación. Por ejemplo, una empresa que se dedica a la venta y distribución de productos informáticos no puede dedicarse al mismo tiempo a la prestación de servicios informáticos a otras empresas usuarias. Como se recordará, el objeto de la empresa de servicios ha de ser exclusivo.

En cuanto al empresario principal se hace referencia a la empresa usuaria. Es indudable que se refiere a una empresa, pero no se dice nada acerca de si nos estamos refiriendo a una empresa en sentido mercantil o a una empresa en sentido laboral. El fin de lucro que define a las primeras, no se presenta de manera permanente en las segundas. En estas últimas, por el contrario, pueden existir empresas sin fin de lucro que actúan como organizadores de trabajo. Por ejemplo, una asociación que tiene a su cargo trabajadores, una comunidad de propietarios que contrata a un vigilante o, el caso más emblemático, la administración pública. Obsérvese, no hay fin económico productivo, pero actúan también como empleadores. La norma laboral ha de interpretarse en esta segunda acepción. El sentido mercantil de empresa debe ceder el paso a un sentido laboral que tiene mayores alcances¹ . Por eso, a diferencia de lo que sucede con las empresas de servicios, cuando el artículo 11.1, 11.2 y 11.3 de la Ley 27626 se refiera a “empresa usuaria” debemos interpretarla en el sentido de una empleadora que, al margen de su fin de lucro, realiza una actividad organizativa del trabajo y que puede ejercer un poder de dirección sobre sus trabajadores.

– Intermediación de servicios temporales y subcontratación de servicios complementarios y especializados

Como señala la Ley 27626, el segundo requisito para definir el ámbito subjetivo de la responsabilidad solidaria es el negocio jurídico que vincula a la empresa de servicios y a la empresa usuaria. En efecto, nos indica que se ha de tratar de la intermediación de mano de obra (destaque de sus trabajadores para que presten sus servicios bajo la dirección de la empresa usuaria) o de la subcontratación de “servicios complementarios y especializados”. Las empresas de servicio pueden desarrollar simultáneamente las actividades de servicios temporales, complementarios y especializados, siempre que ello conste así en sus estatutos y registro. A su vez, las cooperativas de trabajo temporal solo pueden intermediar en supuestos de temporalidad y las cooperativas de trabajo y fomento del empleo solo pueden actuar en servicios complementarios y especializados (artículo 2 del reglamento de la Ley 27626).

– El destaque al lugar de funcionamiento de la empresa usuaria

El último de los elementos a que se refiere la Ley 27626, como desencadenante de la responsabilidad solidaria, es que el servicio se cumpla en el lugar de funcionamiento de la empresa usuaria. Es decir, el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa usuaria. Como se ve, el lugar donde se cumple el servicio del encargo resulta relevante de cara a completar el supuesto de hecho del artículo 25 de la mencionada Ley. Esta opción legal es cuestionable, pues si la finalidad de la norma es imponer la responsabilidad solidaria a la empresa usuaria en atención a su beneficio patrimonial por la realización del trabajo, entonces el elemento locativo no debería tener ninguna relevancia. Es más, el negocio jurídico que sustenta el destaque del trabajador o el encargo entre empresas no va a sufrir ninguna mutación, se lleve a cabo la prestación en el local de la empresa usuaria o fuera de ella¹ ¹.

– Exclusión de los organismos públicos de la responsabilidad solidaria

Resulta ilegal la exclusión del ámbito subjetivo de la responsabilidad solidaria que impone la primera disposición final y transitoria del Decreto Supremo 0032002-TR, Reglamento de la Ley 27626. Según se lee en esta disposición “Los organismos públicos se rigen específicamente por las normas especiales de presupuesto y las de contrataciones y adquisiciones del Estado, por lo que no resultan aplicables las disposiciones sobre fianza y solidaridad”. Lo que no se puede hacer es extraer del ámbito de la responsabilidad solidaria a los organismos públicos, dejando a los trabajadores desprotegidos frente a eventuales incumplimientos de la empresa de servicios. Ello, sin lugar a duda, vulnera el principio de igualdad y el mandato de no discriminación reconocidos en el artículo 2 inciso 2 de nuestra Constitución¹ ².

b) Ámbito material

Una vez estudiado el ámbito subjetivo sobre el que opera la responsabilidad solidaria del artículo 25 de la ley 27626, queda pendiente el análisis exhaustivo del contenido y límites de la responsabilidad impuesta. Es por ello por lo que el presente apartado se centra en dos temas fundamentales: de un lado, el requisito de la fianza y su ejecución como paso previo al desencadenamiento de la responsabilidad solidaria y, de otro, el pago de los derechos laborales adeudados como base de dicha responsabilidad.

– La fianza

El artículo 24 de la Ley 27626 señala que “las empresas de servicios o las cooperativas reguladas en la presente ley, cuando suscriban contratos de intermediación laboral deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria”. Sin embargo, la importancia de la fianza en el esquema de protección de los derechos laborales de los trabajadores de la empresa de servicios se encuentra en su condición preventiva de cara a la imposición de la responsabilidad solidaria. Como dice el artículo 25 de la Ley, se aplicará la responsabilidad solidaria solo “en caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente”. En suma, el incumplimiento en el pago de obligaciones laborales por la empresa de servicios deberá hacerse frente ejecutando la fianza otorgada por esa misma empresa y solo en caso de que esta no cubra el monto del incumplimiento se podrá aplicar la responsabilidad solidaria. O dicho de manera más simple, “la empresa usuaria es solidariamente responsable con la entidad que le destaca trabajadores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de estos que no están cubiertos por la fianza” (artículo 26 del Reglamento de la Ley 27626). El sistema de fianza en nuestra Ley 27626 establece dos clases de fianza excluyentes. De un lado, se admite la fianza a nombre del Ministerio de Trabajo

y a favor de los trabajadores de la empresa de servicios, mientras, de otro lado, se promueve la fianza a favor de la empresa usuaria (artículo 17 del Reglamento de la Ley 27626). Se entiende que la fianza a favor de los trabajadores se presentará ante el Ministerio, quien será el responsable de la recepción, evaluación, conservación y custodia, por lo que los reales acreedores (trabajadores de la empresa de servicios) tendrán conocimiento de esta y, eventualmente, podrán recurrir a ella en cuanto sobrevenga un incumplimiento de sus derechos laborales o previsionales. Sin embargo, el panorama es más oscuro en la fianza a favor de la empresa usuaria, que no es el acreedor directo de los créditos. Los trabajadores, en principio, no tendrían por qué enterarse de la constitución de esta fianza, más todavía si nuestra ley no especifica deberes de información por parte de las empresas de servicios. Aquí, podrán jugar un papel importante los inspectores de trabajo, en la medida que según el artículo 16 del Reglamento de la Ley “la inspección en los supuestos de intermediación laboral se puede llevar a cabo en la entidad como en la empresa usuaria, en este último caso se efectuará como diligencia previa”.

– Obligaciones laborales

En cuanto a la base sobre la que actúa la responsabilidad solidaria, no existe mayor inconveniente. El artículo 25 se refiere genéricamente a todos “los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias”. De esta forma, entran en el contenido de la responsabilidad solidaria los conceptos remunerativos, en tanto el íntegro que recibe el trabajador por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea de su libre disposición (artículo 6 Ley de Productividad y Competitividad Laboral), así como los conceptos no remunerativos que recibe el trabajador. Dentro de este último grupo, se puede enumerar, por ejemplo: los beneficios sociales como la CTS, la entrega de uniforme, el pago de movilidad dentro de lo razonable, las indemnizaciones por despido, gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, cualquier costo o valor de las condiciones de trabajo y, en general, todo monto que no retribuya la actividad laboral y/o no constituya ventaja patrimonial para el trabajador¹ ³.

A diferencia de lo que señala el artículo 26 del Reglamento de la Ley 27626, que reconoce como fuentes de las obligaciones laborales a la ley y al convenio colectivo, hay que señalar que las fuentes pueden ser diversas. Podrán tener origen normativo (ley, convenio colectivo, costumbre, reglamento interno, etc.) u origen no normativo (contrato de trabajo o beneficio otorgado unilateralmente por el empleador con efectos individuales o dirigido a sujetos determinados). Por lo demás, la diferencia entre estos orígenes estriba en la generalidad y abstracción de las primeras fuentes y en la concreción y especificidad subjetiva de las segundas. O, dicho de otra forma, las primeras son fuentes de derecho, mientras las segundas son fuentes de las obligaciones. Ahora bien, la vocación omnicomprensiva de la responsabilidad solidaria en el marco de la Ley 27626 es plausible, dado que lo que está en la base de esta opción es que la empresa usuaria responda también por los beneficios laborales de quienes han colaborado materialmente con su fin empresarial. El problema se presenta, desde nuestro punto de vista, sobre todo cuando los adeudos laborales provienen de actos u omisiones imputables únicamente a la empresa de servicios. Supongamos que el trabajador es despedido arbitrariamente por la empresa de servicios, ¿debe incluirse el monto de la indemnización por despido arbitrario dentro de la responsabilidad solidaria? Es cierto que el artículo 25 se refiere a adeudos laborales en sentido genérico, sin establecer distinciones, por lo que este monto también ingresaría, pero no vamos a negar que resulta un tanto absurdo que la empresa usuaria responda por un hecho en la que ella no ha tenido participación, directa ni indirecta, y menos aún constituye un beneficio para su actividad empresarial. En este caso, el fundamento de la responsabilidad solidaria, que hemos apuntado, desaparece. Otro ejemplo. El pago de la indemnización por vacaciones no gozadas por un trabajador de la empresa de servicios (artículo 23 del Decreto Legislativo 713, Legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada). Otra vez se presenta el mismo problema, no se puede imputar responsabilidad solidaria si no hay obligaciones compartidas entre las empresas usuarias y las de servicios.

c) Ámbito temporal

Según el artículo 25 de la Ley 27626, la responsabilidad solidaria se extiende al pago de los derechos laborales adeudados “por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria”. En otras palabras, de acuerdo a este precepto, ingresarán al monto adeudado los derechos laborales nacidos y pagados durante el período de vigencia del contrato de locación de servicios suscrito entre empresa usuaria y empresa de servicio, asimismo se incorporarán a dicho monto los derechos nacidos durante la ejecución del contrato de locación de servicios, aunque su pago se realice con posterioridad. Y ello, porque claramente el ámbito temporal a que se refiere el artículo 25 toma como referencia el momento en que nace la obligación de pagar, sin tomar en cuenta el momento del pago mismo. Pueden surgir problemas de aplicación del ámbito temporal en adeudos laborales que nacen durante la ejecución de la prestación de servicio en la empresa usuaria, pero que se extienden sucesivamente hasta un momento posterior al mismo. Este es, precisamente, el caso de los salarios dejados de percibir en los casos de despido nulo. Imaginemos que un trabajador de la empresa de servicios es objeto de un despido nulo, por lo que su vínculo se extingue dos meses antes de concluido el encargo de la empresa principal. Se sigue un proceso laboral y, al cabo de año y medio, se declara fundada la demanda de despido nulo. El trabajador opta por la indemnización como reparación, pero además exige el pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia. El problema con los salarios dejados de percibir es que su configuración es de tracto sucesivo o, lo que es lo mismo, nace la obligación de pagarlos al final de cada mes. Quizá la solución más lógica sea la que propone que ingresen al monto de la responsabilidad solidaria el salario correspondiente a los dos meses que el trabajador no pudo trabajar en la usuaria a consecuencia del despido, mientras los salarios devengados desde que terminó el contrato de locación de servicios hasta la sentencia se convertirían en una obligación exclusiva de la empresa de servicios¹ ⁴.

5.7.2. Pago de obligaciones ante la seguridad social

Hay que señalar que la responsabilidad solidaria en materia de seguridad social

no existe en la Ley 27626. Si se lee con atención el artículo 25, este solo se refiere al pago de derechos laborales adeudados como base sobre la que opera la mencionada responsabilidad solidaria de la empresa usuaria y la empresa de servicios. Sin duda, la exclusión legal merece una crítica negativa, en tanto se deja sin protección efectiva a los fondos de la seguridad social. Echando en falta la responsabilidad solidaria en materia de seguridad social en nuestro ordenamiento, resta admitir que la Ley 27626 garantiza las deudas de seguridad social con la fianza a que se refiere el artículo 24. Si en la responsabilidad solidaria se les excluye, en la fianza se les incorpora. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, la voluntad del legislador resulta virtualmente inaplicable por dos motivos. En primer lugar, no se establecen porcentajes o proporciones que permitan diferenciar qué monto garantiza las deudas por derechos laborales y qué otro garantiza la deuda por seguridad social. Razón por la cual, puede que una deje sin protección a la otra. En segundo lugar, como ya se dijo, la fianza solo puede extenderse a favor de los trabajadores, con lo que la seguridad social queda desplazada, o a favor de la empresa usuaria, con lo que la seguridad social tendría que detectar la identidad de esta última. Esto es muy difícil, más todavía si no existe en la ley una obligación de información de los empresarios para con las entidades de seguridad social. En suma, las deudas ante la seguridad social estarán excluidas de la responsabilidad solidaria y solo estarán garantizadas tibiamente por la ejecución de la fianza a que se refiere el artículo 24 de la Ley 27626.

5.8. Obligaciones del empresario principal en materia de seguridad y salud en el trabajo

Es cierto que la Ley 27626 no menciona nada acerca de los deberes empresariales en materia de seguridad y salud, no obstante hace poco la Ley 29783, norma mediante la cual se aprueba Ley de Seguridad y Salud en el trabajo, ha incorporado a nuestro sistema jurídico ciertas obligaciones en esta materia cuando varios empresarios desarrollan actividades conjuntas. El artículo 68 de la Ley, señala lo siguiente: “El empleador en cuyas

instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores, o quien asuma el contrato principal de la misma, es quien garantiza: – El diseño, la implementación y evaluación de un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores, personas que prestan servicios, personal bajo modalidades formativas, visitantes y usuarios que se encuentren en un mismo centro de labores.

– El deber de prevención de la seguridad y salud de los trabajadores de todo el personal que se encuentra en sus instalaciones.

– La verificación de la contratación de seguros de acuerdo con la normatividad vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que se pudieran generar.

– La vigilancia en el cumplimiento de la normatividad legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo correspondiente del principal. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que se pudieran generar.”.

Consciente de que los resultados de la intermediación laboral y descentralización productiva pueden generar mayores riesgos de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales, en la medida que crece la impericia y la rotación de los trabajadores, el legislador peruano impone ciertas obligaciones al empresario principal que participa de un proceso de intermediación o subcontratación. Pasamos por ello, a enumerar estas obligaciones. En primer lugar, el empresario

principal, en cuyas instalaciones presten servicios los trabajadores de la empresa de servicios, está obligado a garantizar la gestión de los riesgos laborales y tendrá el deber de prevenir la seguridad y salud. En segundo lugar, la empresa usuaria también deberá verificar la contratación de seguros por parte de la empresa de servicios para sus trabajadores de acuerdo con la normatividad vigente, de lo contrario asumirá la responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios causados. En tercer lugar, todo empresario principal que encomienda el desarrollo de una obra o servicio a otra empresa auxiliar (contratista, empresa de servicios temporales, empresas especiales de servicios, cooperativas, etc.), sin importar el lugar de realización de la obra o servicio, tiene el deber de vigilar el cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud tanto de sus propios trabajadores como de las demás empresas, pues de lo contrario tendrá responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios causados. Pues bien, a grandes rasgos, lo primero que salta a la vista es que las dos obligaciones en materia de seguridad y salud operan en un ámbito subjetivo más amplio que la Ley 27626. Es decir, el artículo 68 se refiere al supuesto de intermediación de mano de obra y a toda clase de subcontratación entre empresarios, sin importar que la contratista preste servicios u obras, de carácter permanente o temporal, en la actividad principal o complementaria, etc. En cuanto a la responsabilidad de tipo administrativo, el incumplimiento de los deberes del artículo 68 de la Ley 29783 (gestión en prevención de riesgos laborales y deber de prevención en seguridad y salud en el trabajo, así como vigilancia del cumplimiento de normas en estas materias por parte de la empresa de servicios) acarreará la imposición de multas al empresario principal, dado que los deberes son legalmente suyos. Esto es, están dirigidos a la empresa usuaria. Sin embargo, ante un incumplimiento de estos deberes, los inspectores de trabajo deberán tomar en cuenta básicamente el análisis de la culpa. El análisis de la culpa será necesario en orden a imputar responsabilidades administrativas al empresario principal. Solo si el empleador principal prueba que no es culpable, se le eximirá de responsabilidad administrativa¹ ⁵. Por ejemplo, si el empresario principal cumple con exigir al contratista los documentos que acrediten el cumplimiento de las normas de seguridad y salud y este último le entrega documentos falsos, o a pesar de los pedidos reiterados no se los entrega, deberá eximirse de responsabilidad al primero por un supuesto incumplimiento al deber de vigilancia. No puede imputarse responsabilidad por una conducta antijurídica, a quien actuó diligentemente. Pero, eso sí, si se llegara a probar que el empleador principal pudo conocer razonablemente, por cualquier otro medio,

que los documentos eran falsos, igualmente se impondrá la correspondiente responsabilidad administrativa. Dicho de otra forma, el inspector al detectar la infracción al artículo 68 iniciará el procedimiento administrativo sancionador y el empresario tendrá que demostrar que se comportó diligentemente o fue razonablemente cuidadoso en el cumplimiento del deber.

6. TERCERIZACIÓN

6.1. La tercerización como fenómeno económico

Las relaciones de colaboración entre empresas es un fenómeno trascendental en la dinámica empresarial actual. Y dentro de estas relaciones de colaboración, sin duda hay que reconocer lugar destacado a las relaciones de subcontratación empresarial. Obviamente, el término de “subcontratación” involucra a las dos empresas que están en escena: la principal y la contratista. Describe su relación en función de ambas. Paralelamente, significa lo mismo el término “tercerización”, solo que en este se hace referencia solo a la acción de la empresa principal. La empresa principal terceriza parte de su ciclo productivo, por lo que la descripción aísla a la contratista centrándose únicamente en la principal. Por eso, los términos representan lo mismo, solo que el punto de vista varía. Vamos a tomar como referencia el término “tercerización” porque es el que la Ley 29245 utiliza para regular este fenómeno. En estas relaciones, una empresa A, a la que llamaremos principal, decide despreocuparse de una unidad de su ciclo productivo y encarga a otra empresa B, a la que llamaremos contratista, la realización de una labor o la producción de un bien. De este modo, A encarga a otra empresa (B) la realización de una actividad o la prestación de un servicio. Las características de estos contratos de colaboración interempresarial saltan a la vista. En primer lugar, se trata de una relación entre dos empresas. En segundo lugar, se trata de un encargo consistente en la ejecución de una parte de la producción o de ciertos servicios. En tercer lugar, puede que el encargo encomendado se exprese en términos puntuales y delimitados materialmente (por ejemplo, la confección de 100 camisas, el encofrado de un departamento o la asesoría profesional para la toma de una decisión en concreto) o puede que este se refiera vagamente a una actividad o prestación de hacer (por ejemplo, un contrato con una consultora que me brinda asesoría técnica permanente a cambio de un pago mensual, un contrato con una empresa de transporte que distribuye de forma permanente los productos producidos por la empresa principal o la contratación de un servicio de vigilancia). Por último, en cuarto lugar, es preciso

advertir que la empresa principal (A) será la que tenga relación con los clientes finales, mientras la empresa contratista (B) actuará como auxiliar de A y sin tener relación directa con la clientela. Esta última característica es importante ya que la “imagen comercial” pesa sobre la primera y muy poco sobre la segunda¹ .

6.2. Concepto jurídico de tercerización

La Ley 29245, ley que regula los servicios de tercerización, entiende por tercerización “la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación” (artículo 2). Al parecer, el ámbito de aplicación de esta norma abarca todos los supuestos de tercerización o subcontratación que se produzcan. Sin embargo, hay una reducción importante en este ámbito que se introduce por vía reglamentaria: la tercerización solo involucra servicios de la contratista que cumple actividades principales de la empresa principal. El artículo 2 del Reglamento de la Ley de Tercerización dice: “El ámbito de la ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos a la actividad privada, que tercerizan su actividad principal (…)”. Es decir, las actividades complementarias que realiza una contratista en una empresa principal no estarían dentro del ámbito de la Ley 29245. Entendemos que el legislador supone que las actividades complementarias ya están cubiertas por la protección de la Ley 27626, pero ese razonamiento es equivocado. La Ley 27626 es verdad que se aplica a tercerizaciones de actividades complementarias, sin embargo, las empresas de servicios deben ser personas jurídicas constituidas y registradas en el MTPE. ¿Y qué pasa con una tercerización de actividad complementaria de la empresa principal que se presta desde una contratista que no tiene objeto exclusivo como empresa de servicios complementarios? ¿Qué pasa con una contratista que presta servicios complementarios y que no se sujeta a la Ley 27626? Pongamos un ejemplo: una importante empresa constructora se compromete con una universidad a construirle una piscina. No estamos frente a

una empresa de servicios complementarios, pero tampoco es una labor principal de la universidad. Simplemente, habrá una zona gris de relaciones de colaboración empresarial exentas de regulación jurídica.

6.3. Contratistas fraudulentas en la tercerización

La Ley 29245 dedica el desarrollo más riguroso de su articulado al tema de las tercerizaciones fraudulentas. La misma Ley repudia que se utilice la tercerización como un medio para realizar cesiones de mano de obra, cuando dice “en ningún caso se admite la sola provisión de personal”. Sin duda el diseño orgánico de la tercerización es proclive para que se escondan cesiones ilegales de mano de obra, por lo que la única vía de evitarlo es exigiendo a las contratistas que sean empresas serias y solventes, con elementos materiales y personales suficientes para producir. Esto es, empresas con autonomía empresarial. El artículo 2 de la Ley 29245 no menciona formalmente el término “autonomía empresarial”, aunque sí trata de describirla cuando menciona que la empresa contratista debe “asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sea responsable por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. Entendemos que son elementos esenciales de una tercerización lícita y que despeja cualquier duda de fraude de la personalidad jurídica. Revelan, además, la existencia de autonomía empresarial, bien por el respaldo en medios materiales (cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales) y personales (subordinación sobre sus trabajadores), bien por la responsabilidad asumida en la toma de decisiones empresariales (asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo o es responsable por los resultados de sus actividades). Adicionalmente, el segundo párrafo de este artículo 2, menciona una lista de “elementos característicos”. Entre otros menciona la pluralidad de clientes, que cuenten con equipamiento propio, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. Estos elementos característicos deben tomarse como indicios de la existencia de los elementos esenciales de una tercerización lícita. A veces

pueden estar presentes y otras no, pero lo importante es que en uno y otro caso el juez los evalúe como sucedáneos de los medios probatorios de los elementos esenciales. Así, precisamente, son considerados por el Reglamento de la Ley 29245 (Decreto Supremo 006-2008-TR). El Decreto Legislativo 1038, que modifica la Ley 29245, delega al reglamento la potestad de regular excepciones para la aplicación del indicio denominado pluralidad de clientes. Y el reglamento, en cumplimiento de ello, menciona tres supuestos donde el indicio de pluralidad de clientes no opera: cuando el servicio de tercerización solo sea requerido por un número reducido de empresas principales, cuando existan razones objetivas para que se lleva a cabo un pacto de exclusividad entre la contratista y la principal y cuando la contratista se acoge al régimen de mypes (artículo 4.2 del Decreto Supremo 006). Consideramos que la amplitud de las excepciones relativiza la actuación del indicio en la prueba de la licitud de la tercerización.

6.4. Responsabilidad solidaria en tercerizaciones lícitas o con contratistas reales

“La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado” (artículo 9 de la Ley 29245, Ley que regula la tercerización). La responsabilidad solidaria por las deudas laborales contraídas por las empresas tercerizadoras, permitirá a los trabajadores de estas últimas que puedan demandar indistintamente a su empleadora, a la empresa principal, o a ambas, simultáneamente. Por lo demás, es lógico que cuando la empresa principal efectúe el pago, tenga expedito el camino para repetir contra la empresa de servicios (artículo 4 del Decreto Legislativo 1038). Es más, esta repetición se inscribe dentro del crédito privilegiado que tienen las remuneraciones y los beneficios sociales en caso de insolvencia o quiebra de la tercerista (artículo 4 del Decreto Legislativo 1038). No obstante, nos parece inconstitucional que el Decreto Legislativo 1038 otorgue carácter de crédito privilegiado al derecho de

repetición de la principal, porque el artículo 24 de la Constitución solo reconoce esta condición a las deudas de remuneraciones y beneficios sociales y además es un crédito que nace de un incumplimiento. La responsabilidad solidaria se aplica en un supuesto de tercerización de dos empresas reales (principal y contratista) y con ella se busca garantizar tanto derechos y obligaciones laborales como obligaciones de seguridad social. A continuación, se hará un análisis secuencial de la responsabilidad empresarial en orden al pago de obligaciones laborales y de seguridad social.

6.4.1. Pago de obligaciones laborales

a) Ámbito subjetivo

– La condición de empresarios de los sujetos intervinientes en la tercerización

El primer elemento que parece identificar a la tercerización en la Ley 29245 es el de tratarse de un negocio jurídico concertado entre dos empresarios. Y ello queda claro cuando en varios artículos de la misma ley se señala que en la tercerización se contrata con una empresa tercerizadora que desarrolle actividades especializadas u obras. Al regular los servicios especializados y las obras, nos damos cuenta de que la Ley 29245 supera en su ámbito de acción a la Ley 27626 pues la segunda solo regulaba servicios complementarios y altamente especializados¹ ⁷. Como se ve, la empresa contratista o tercerizadoras siempre será una persona jurídica. Ahora bien, las empresas contratistas están obligadas a inscribirse en el llamado “Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras” (artículo 8 de la Ley 29245). El artículo 9 del Reglamento de la Ley 29245 considera “inscritas en el registro las empresas tercerizadoras que, durante el periodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo 018-2007-

TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución”. Es decir, no existe un registro formal, sino que se salva el requisito con una declaración en la planilla de personal. El problema que se plantea es ¿qué pasa si una empresa contratista no declara el desplazamiento de su personal en planilla? Entiendo, en principio, que no podrá realizar la actividad de tercerización. Y si lo realiza, el desplazamiento sería nulo. Los trabajadores desplazados se convertirían en trabajadores de la principal, porque esta última actúa con negligencia al no pedir la constancia de registro. Sin embargo, llegamos a la misma conclusión, porque al ser nulo el desplazamiento, se habrán iniciado relaciones de trabajo directas con la principal por efecto del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. De la misma manera, si la contratista tiene registro, pero este es cancelado por incumplimiento de obligaciones (sobre todo referida a actuar fraudulento como señala el artículo 5 del Reglamento de la Ley 29245) constatadas por la inspección de trabajo, se prohíbe la actuación empresarial de la tercerizadora. Hasta ese momento, se aplica la responsabilidad solidaria entre la principal y la tercerizadora. Al día siguiente de notificada la cancelación del registro, la tercerizadora está impedida de desplazar trabajadores. En consecuencia, se extinguen las relaciones laborales de la tercerizadora con sus trabajadores. Eso sí, en caso los trabajadores de la tercerizadora sigan prestando servicios en la principal, luego de la cancelación del registro de su empleadora, sus contratos se desnaturalizarán convirtiéndose en contratos de tiempo indefinido. Siguiendo esta línea, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la ley los servicios y las obras prestados por personas naturales. En cuanto al empresario principal se hace referencia a la empresa principal. Ahora bien, ¿una persona natural con negocio puede actuar como empresa principal? Es indudable que la Ley se refiere a una empresa, pero no se dice nada acerca de si nos estamos refiriendo a una empresa en sentido mercantil o a una empresa en sentido laboral. Si la persona natural realiza una actividad organizativa del trabajo y ejerce un poder de dirección sobre otros trabajadores se convertiría en empresa principal. Quedaría así inmerso en la responsabilidad solidaria. Por ejemplo, sería el caso de una persona que se dedica personalmente a la organización de eventos o fiestas y para ello subcontrata el catering y la seguridad. No obstante, si se trata de una persona natural sin negocio como una persona que construye su casa y subcontrata diversas actividades en la

construcción de esta, creo que sería exagerado imponerle una carga tan pesada como la responsabilidad solidaria con la empresa tercerizadora.

– El desplazamiento continuo al lugar de funcionamiento de la empresa principal

Otro de los elementos a que se refiere la Ley 29245, como desencadenante de la responsabilidad solidaria, es que el servicio se cumpla de manera continua en el lugar de funcionamiento de la empresa principal. Es decir, el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal. Como se ve, no basta el desplazamiento de los trabajadores de la contratista al local de la principal, sino que hace falta que dicho desplazamiento sea continuado. Se configura la continuidad, según el artículo 6 del Decreto Supremo 006, cuando: 1) el desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días pactados en el contrato de tercerización y 2) el desplazamiento exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre. Es evidente la arbitrariedad del legislador al imponer estos plazos y los efectos perniciosos que ello puede generar sobre los trabajadores de las tercerizadoras.

– Exclusión de los organismos públicos de la responsabilidad solidaria

Resulta ilegal la exclusión del ámbito subjetivo de la responsabilidad solidaria que impone el artículo 2 del Decreto Supremo 006-2008-TR, Reglamento de la Ley 29245. Según se lee en esta disposición “La tercerización de servicios en el sector público se rige específicamente por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia”. Lo que no se puede hacer es extraer del ámbito de la responsabilidad solidaria a los organismos públicos, dejando a los trabajadores desprotegidos frente a eventuales incumplimientos de la empresa tercerizadora. Ello, además y sin lugar a duda, vulnera el principio de igualdad y el mandato de no discriminación

reconocidos en el artículo 2 inciso 2 de nuestra Constitución¹ ⁸.

b) Ámbito material

Una vez estudiado el ámbito subjetivo sobre el que opera la responsabilidad solidaria del artículo 9 de la Ley 29245, queda pendiente el análisis exhaustivo del contenido y límites de la responsabilidad impuesta. En cuanto a la base sobre la que actúa la responsabilidad solidaria, no existe mayor inconveniente. El artículo 9 se refiere genéricamente a todos “los derechos laborales y deudas de seguridad social adeudados a los trabajadores destacados a las empresas principales”. De esta forma, entran en el contenido de la responsabilidad solidaria los conceptos remunerativos, en tanto el íntegro que recibe el trabajador por sus servicios, en dinero o en especie, siempre que sea de su libre disposición (artículo 6 Ley de Productividad y Competitividad Laboral), así como los conceptos no remunerativos que recibe el trabajador. El artículo 3 del Decreto Legislativo 1038 reconoce como fuentes de las obligaciones laborales y de seguridad social solo a la ley. No entran dentro de la responsabilidad solidaria las que se generan en fuente convencional o unilateral.

c) Ámbito temporal

Según el artículo 9 de la Ley 29245, la responsabilidad solidaria se extiende al pago de los derechos laborales y de seguridad social adeudados “por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado”. En otras palabras, de acuerdo con este precepto, ingresarán al monto adeudado los derechos nacidos y pagados durante el período de vigencia del contrato de tercerización, asimismo se incorporarán a dicho monto los derechos nacidos durante la ejecución del contrato de locación de servicios, aunque su pago se realice con posterioridad. No obstante ello, la responsabilidad solidaria solo puede ejecutarse hasta 1 año

posterior a la culminación del desplazamiento. Como se ve, no se trata de una protección al salario que acompaña todo el contrato de tercerización y que convertiría a la empresa principal en un coempleador, sino se trataría más de una fianza solidaria de origen legal que se activa cuando la empresa tercerizadora tiene inconvenientes para cumplir con sus deudas laborales y de seguridad social. Solo ante un incumplimiento del verdadero empleador (contratista) entra a regir esta garantía de protección remunerativa. Como es obvio, en un año no prescriben las deudas laborales, pues estas van a prescribir recién a los cuatro años de finalizado el contrato laboral. En consecuencia, si durante el primer año se puede acudir a la responsabilidad, en los tres años siguientes el único responsable será la empresa tercerizadora como empleador.

6.5. Responsabilidad solidaria en materia de seguridad y salud

El artículo 68 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo regula la responsabilidad del empresario principal de una tercerización. Sería redundante detenernos nuevamente en este tema dado que en el subcapítulo de intermediación laboral y subcontratación entre empresas ya fue tratado. Nos remitimos a lo dicho en ese lugar.

7. MATERIAS EXCLUIDAS DE LA REGULACIÓN DE LAS LEYES 27626 Y 29245

Como ya se dijo, el problema de las nuevas formas de organización empresarial no se agota en la identificación del empleador para deducirle responsabilidades patrimoniales, sino que supone un tema de repensar el Derecho del Trabajo a partir de la regulación en cada nueva forma organizativa empresarial. Las leyes 27626 y 29245, que regulan la intermediación y tercerización respectivamente, se han ocupado solamente de la responsabilidad patrimonial del empleador responsable, dejando una gran cantidad de materias relevantes en el olvido. Se deben promover regímenes legales propios con normas concretas con el fin de modular o paliar los efectos perniciosos que la intermediación o la subcontratación generan sobre los trabajadores.

7.1. Iguales derechos para trabajadores de las empresas de servicios y contratistas

Si bien la responsabilidad solidaria es un mecanismo esencial, el establecimiento de reglas específicas para asegurar que los trabajadores de la empresa de servicios o de la contratista tengan los mismos derechos que los trabajadores de la usuaria o de la principal es otra gran necesidad. Dudo mucho que con enunciados genéricos que exhorten a la buena fe empresarial se pueda avanzar algo en este sentido. Y el legislador peruano es precisamente pródigo en estos enunciados. Por ejemplo, la Ley 27626 señala en el segundo párrafo de su artículo 7 que los trabajadores de las empresas de servicios, cuando fueren destacados a una empresa usuaria, “tienen derecho durante dicho período de prestación de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores”. O, el artículo 7 de la ley 29245 cuando señala que los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios contratados por tiempo determinado, “tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado”.

Ya lo dije y creo que estas precisiones del legislador son reiterativas. Sin embargo, también es muy dudosa su aplicación. ¿Qué pasa si yo como trabajador de la contratista no tengo un trabajador equiparable en la empresa principal? No creo que la duda sea tan ilógica, pues normalmente el empresario cuando externaliza una labor la externalizará toda. Más aún, repárese que, para efectuar la subcontratación, el empresario principal no tiene límite cuantitativo. En teoría, puede subcontratar al 90% de su personal y quedarse con el 10% que será parte de su núcleo productivo. En estas circunstancias, la referencia para efectuar la comparación de trabajadores debería buscarse en otro “trabajador”. Por ejemplo, encontrar el valor del esfuerzo del trabajador de la contratista en un trabajador que realiza una actividad semejante en la empresa principal. Ello evitaría grandes desequilibrios entre trabajadores del núcleo (empresa principal) y trabajadores periféricos (contratista). Finalmente, las disposiciones legales obvian el hecho de que muchas veces se contrata temporalmente a un trabajador en la empresa de servicios por 1200 soles y luego de terminado ese contrato temporal se le recontrata por la misma empresa de servicios para realizar las mismas labores a 1000 soles. La violación del principio de igualdad respecto del mismo trabajador es manifiesta. Si el trabajador realiza el mismo trabajo, lo lógico será que la retribución deba ser la misma. Aquí es donde se requieren reglas especiales para la intermediación y la tercerización a efectos de evitar violaciones al principio de igualdad.

7.1.2. Protección de la estabilidad laboral de los trabajadores de la contratista

La relación triangular que preside a los fenómenos de intermediación y tercerización también genera efectos sobre la estabilidad laboral del trabajador. La mayoría de estos, efectos perjudiciales. Pensemos, a título de ejemplo, en dos situaciones que requieren regulaciones específicas en la intermediación y la subcontratación, puesto que la normativa común del Derecho Laboral es a todas luces insuficiente. En primer lugar, qué efectos laborales tendrá para los trabajadores de la empresa de servicios, la resolución ante tempus del contrato de locación de servicios

entablado entre aquella y la empresa usuaria. Esto es, qué consecuencias jurídicas acarrea para los trabajadores de la empresa de servicios, la extinción por mutuo acuerdo del contrato civil que establece el encargo entre empresas. Más aún, si se tiene en cuenta que las dos empresas pueden hacerlo libremente, con fundamento en la regulación del Código Civil. ¿Se podrá entender que estamos ante una causa justa de despido o, por el contrario, será un despido injustificado que acarreará el pago de una indemnización? Esto debe ser aclarado con reglas específicas por el legislador, pues la legislación laboral actual no repara en estas circunstancias específicas que plantea la intermediación o la tercerización. En segundo lugar, la sucesión de contratos de locación de servicio con la misma usuaria, ¿podría fragmentar de forma permanente la prestación de los trabajadores de la empresa de servicios? Si para cada contrato entre la empresa de servicios y la usuaria, estos trabajadores han de suscribir nuevos contratos de trabajo difícilmente podrán acumular años de servicio o podrán gozar de beneficios que exigen el requisito de la antigüedad. Todo ello, a pesar de que su prestación real, mas no contractual, puede extenderse por muchos años. Aquí, nuevamente, se necesitan reglas especiales para abordar este fenómeno.

7.1.3. Fomento de los derechos colectivos

A pesar de que la garantía “estrella” para los trabajadores de la contratista o de la empresa de servicios es la responsabilidad empresarial solidaria, no se puede negar que la verdadera base de la defensa de sus intereses está en la consolidación de sus derechos colectivos. Sin sindicatos, sin organismos de representación, sin espacios de diálogo que puedan terminar en acuerdos o sin posibilidades reales de autotutelar sus intereses mediante medidas de conflicto colectivo, los trabajadores de la contratista o de la empresa de servicios serán por siempre trabajadores periféricos o de segunda clase. El necesario fomento y fortalecimiento de los derechos colectivos de los trabajadores es un elemento básico de cara al objetivo de democratización empresarial, sin embargo, el fomento de los derechos colectivos en el marco de las empresas de servicios no es una cuestión simple. Las pequeñas dimensiones

de estas empresas satélite o la distribución de los trabajadores de las empresas contratistas en varias empresas usuarias son algunos de los obstáculos que deberá enfrentar cualquier grupo de trabajadores que quiera formar un sindicato en una empresa de servicios. ¿Por qué? Porque, por ejemplo, el número mínimo para formar un sindicato de empresa en nuestro país es de 20 trabajadores. Es por eso por lo que, nuevamente, se requieren reglas específicas que faciliten la superación de estos obstáculos por los trabajadores. No obstante lo dicho, queda pendiente otra cuestión. Aun cuando los trabajadores de las empresas de servicios formen un sindicato ante su empleador, este no tendrá ninguna relación representativa con el empresario principal en la medida que se trata de empresas distintas. Habría que preguntarse: ¿Es que un trabajador de la empresa de servicios no tiene conflictos de intereses con el empresario principal? ¿Se debería mantener esta idea más todavía si el trabajador de la empresa de servicios realiza su prestación en las instalaciones de la empresa usuaria? Yo creo que el conflicto de intereses está latente. Y se puede dar tanto en seguridad y salud como en cualquier otra condición económica o de trabajo existentes. En este sentido, si la normativa tradicional del Derecho del Trabajo no repara en estas circunstancias específicas generadas en las empresas de servicios, entonces la única forma será crear reglas especiales para estos casos concretos. Por ejemplo, se podría proponer que los representantes de los trabajadores de las empresas principales admitan los reclamos de los trabajadores de las empresas de servicios temporales, complementarios o de las tercerizadoras, con el fin de que los primeros asuman la representación de los segundos ante el empresario principal. Alguien podría decir que la salida está en constituir sindicatos de rama de actividad, en cuyo seno se albergue a los trabajadores de la empresa de servicios y de la principal. Creo que es una opción interesante, sin embargo, no se puede olvidar que según el artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para instalar la negociación colectiva en el nivel de rama de actividad se requiere del acuerdo de ambas partes (trabajadores y empleadores). Seguramente, lo que ocurrirá es que el empleador prefiera negociar en el nivel de empresa y de ese modo se seguirá excluyendo a los trabajadores de la empresa de servicios o de la contratista. En conclusión, la naturaleza especial del conflicto de intereses laborales que plantea la intermediación y la subcontratación entre empresas requiere reglas que también sean específicas. Paradójicamente, no es esta la opción de nuestro

ordenamiento. Por el contrario, el legislador peruano prefiere los enunciados genéricos sin mayor efectividad práctica. En este sentido, el artículo 7.4 de la Ley 29245 señala “La tercerización de servicios y los contratos sujetos a modalidad, incluyendo aquella realizada en el marco de una tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, la negociación colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical”. Como ya se dijo, esta disposición puede ser un avance, en cuanto no solo prohíbe intenciones sino también efectos perjudiciales; sin embargo, estas declaraciones generales se diluyen frente a disposiciones específicas que permiten comportamientos antisindicales de los empresarios.

BIBLIOGRAFÍA

– Arce Ortíz, Elmer. La Circulación de trabajadores en el grupo de empresas, Sevilla, Ediciones Mergablum y Universidad de Cádiz, 2003.

– Arce Ortíz, Elmer. La subcontratación entre empresas y contrato de trabajo en el Perú, Lima, Palestra, 2006.

– Echaiz moreno, Daniel. Los grupos de empresas: bases para una legislación integral, Lima, Fondo Editorial Universidad de Lima, 2001.

– Govea Del Valle, Beatriz. Los grupos de empresas en el Derecho Laboral, Lima, Tesis para optar el grado de bachiller en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú, 1989.

– Guerra Rodríguez, Luciana. El impacto de la tercerización en las relaciones colectivas de trabajo y en los equilibrios constitucionales. Análisis y propuestas, tesis presentada para optar el título de abogada, Lima, 2012.

– Elías Mantero, Fernando. “La elusión de los efectos del contrato de trabajo”. En: Actualidad Laboral, Lima, octubre 1998.

– Ferro Delgado, Víctor. “La empresa y los límites a la intermediación laboral”. En: Themis, Lima, N° 31, 1995.

– Grupo de Investigación Ius Et Veritas. “La problemática de la intermediación laboral en el Perú”. En: Ius et Veritas, Lima, Año XII, N° 23, 2001.

– Neves Mujica, Javier. “Intermediación laboral: agencias de colocación y empresas de servicios”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, N° 11, 1996.

– Puntriano Rosas, César. Los efectos de la Subcontratación en las relaciones laborales, análisis de la responsabilidad solidaria como mecanismo de tutela, Derecho & Sociedad, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho PUCP, Nº 37, Lima, 2011.

– Toledo Toribio, Omar. “Intermediación laboral, outsourcing y downsizing”. En: Revista peruana de jurisprudencia, compendio especializado, volumen 50, marzo 2006.

– Toledo Toribio, Omar. La Tercerización Laboral (outsourcing), Lima, Grijley, 2015.

– Toyama Miyagusuku, Jorge y Eduardo Cueva Vieira. “Grupo de empresas, transmisión de empresas y persecutoriedad laboral: ¿cuáles son sus alcances?”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Año 11, N° 90, marzo 2006, p. 17-28.

– Villavicencio Ríos, Alfredo. “La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico”. En: Revista Ius et Veritas, Lima, N° 29,

2005.

¹³ Castells, M., La era de la información: economía, sociedad y cultura, Madrid, tomo I, 1997, capítulos 3 y 4.

¹⁴ Cruz Villalón, J., “Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales”, en El empleador en el Derecho del Trabajo, XVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, 1999, pp. 31 y ss.

¹⁴¹ Cruz Villalón, J., “Notas acerca del régimen contractual laboral de los grupos de empresa”, en TL, 1996, p. 32.

¹⁴² Sala Franco, T. y otros, Derecho del Trabajo, fuentes y contrato individual, Madrid, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 235 y ss.

¹⁴³ Cruz Villalón, J., “Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos individuales”, en El empleador en el Derecho del Trabajo, XVI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, 1999, p. 33.

¹⁴⁴ En términos similares, Cruz Villalon, J., “Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo”, en VV. AA., El empleador en el Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 35-36.

¹⁴⁵ Sobre la incapacidad de la clásica alternativa empresario real-empresario

ficticio para regular la vinculación entre principal y contratista en el marco de una subcontratación, ver Sanguineti Raymond, W., “Las transformaciones del empleador y el futuro del Derecho del Trabajo”, en Revista de Derecho Social Latinoamérica, N° 3, p. 56.

¹⁴ Se ignora, en otras palabras, lo que Wilfredo Sanguineti ha denominado “una división del trabajo entre empresas en principio distintas, en tanto que cada una cuenta con su propia organización de medios y su propio personal, pero dentro de la cual aquella que es titular del proceso global de producción asume por lo general una posición de dominio de hecho o de derecho sobre las auxiliares con el fin de asegurarse la consecución de sus objetivos estratégicos” (Sanguineti Raymond, W., “Descentralización productiva, subcontratación y calidad del empleo: ¿términos incompatibles?”, en Revista de Derecho Social, N° 33, 2006, p. 224).

¹⁴⁷ Este hallazgo teórico ha sido planteado por Jesús Cruz Villalón, por cuanto afirma que “en la esfera de lo laboral y en lo que afecta a los poderes organizativos pervive la dualidad simplificadora del contrato: empleador titular del conjunto de los poderes organizativos y empleado a su servicio en las condiciones predeterminadas por la actuación de esos poderes; dualidad a la que es ajena por completo la presencia de otras empresas o instancia que están estrechamente conectadas en lo organizativo pero que se presentan de todo punto independientes en la formalidad contractual laboral. En esa formalidad jurídica laboral, el trabajador solo está sometido al poder de dirección de su empleador, de modo que no puede recibir órdenes ni instrucciones de terceros ajenos a esa relación contractual bilateral” (Poder de dirección y nuevas estructuras empresariales, en VV. AA, coordinados por Ricardo Escudero, Monográfico de Relaciones Laborales, 2006, pp. 220-221).

¹⁴⁸ Cruz Villalón, J., “Notas acerca del régimen contractual laboral...”, p. 37.

¹⁴ Román De La Torre, M. D., Poder de dirección y contrato de trabajo, 1992, p.

125.

¹⁵ Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., El modelo de regulación jurídico laboral de los grupos de empresas, Granada, 2002, p. 27.

¹⁵¹ Más recientemente, puede revisarse en términos muy similares la Sentencia del TS español 4687/2015, de 24 de septiembre de 2015.

¹⁵² Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el miércoles 11 de setiembre de 2002.

¹⁵³ Sentencia de 12 de octubre de 1987 [Exp. 194-87], extraída del Manual de Jurisprudencia Laboral.

¹⁵⁴ Sentencia de 24 de febrero de 1982 [Exp. 112-82], extraída del Manual de Jurisprudencia Laboral

¹⁵⁵ Monereo Pérez, J. L., Introducción al nuevo Derecho del Trabajo, 1996, p. 17.

¹⁵ Aunque referido al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores español, referido a la prohibición de cesión de mano de obra, se ha advertido que “la única cesión de trabajadores que autoriza nuestro ordenamiento es la que tiene carácter temporal, de modo que cualquier manifestación de cesión indefinida resulta rotundamente proscrita por el mismo. Fuera del marco de las ETT, la cesión de trabajadores sea o no temporal, resulta, en todo caso, ilícita” (Pedrajas Moreno, A., “La cesión ilegal de trabajadores”, en VV. AA., La externalización

de actividades laborales, Valladolid, 2002, p. 224).

¹⁵⁷ Para que la contratista brinde un servicio a la empresa usuaria dentro de los márgenes legales, y no se confunda con una cesión ilícita de mano de obra, aquélla deberá acreditar que tiene una organización empresarial real. Esto es, que cuenta con medios materiales y personales para cumplir con el servicio a favor de la empresa usuaria. Por ejemplo, si la contratista no cuenta con maquinarias ni materiales propios y solo destaca trabajadores a la usuaria, es evidente que en ese caso existe una cesión ilícita de mano de obra.

¹⁵⁸ Neves Mujica, J. “Intermediación Laboral: agencias de colocación y empresas de servicios”, en Derecho y Sociedad, Lima, N° 11, 1996, p. 56.

¹⁵ El artículo 2 del D.S 003-2002-TR, Reglamento de la Ley 27626, admite que una empresa de servicios pueda realizar simultáneamente servicios temporales, complementarios y especializados. Según este artículo “Las empresas de servicios temporales, complementarios y especializados pueden desarrollar simultáneamente las actividades de intermediación previstas en la Ley, siempre que ello conste así en su estatuto y registro”.

¹ “Para el Derecho del Trabajo la empresa es un concepto meramente instrumental no integrativo, con carácter indiferenciado, de sus propios fines de política legislativa; al ordenamiento laboral interesa, ante todo, la dimensión social de la realidad empresarial” (Monereo Pérez, J. L., La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación: puntos críticos, Madrid, 1994, nota a pie número 4 del quinto capítulo).

¹ ¹ En la legislación española, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores resta toda importancia al elemento locativo, hasta el punto de que ni siquiera lo menciona. Sobre el particular, vid., Olmo Gascón, A. M., Los derechos laborales

del trabajo en contratas, Granada, 2002, pp. 61-63.

¹ ² La razón objetiva y razonable basada en la naturaleza de los organismos públicos me parece que es predicable en el momento de discutir la prohibición o admisión de los procesos de subcontratación, ya que el elemento presupuestal puede jugar un rol importante en este tema, sin embargo, es ilógico que dicha razón objetiva actúe solo al momento de evaluar el alcance de la responsabilidad solidaria. El Reglamento, además de ilegal, es contrario al principio de igualdad reconocido en nuestra Constitución.

¹ ³ Tanto el artículo 25 de la Ley 27626 como las disposiciones reglamentarias apuntan a que el contenido de la responsabilidad solidaria se refiera a prestaciones de dar, sea en dinero o en especie. Es más, la literalidad del mismo artículo cuando señala que “en caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores”, claramente excluye el cumplimiento de obligaciones de hacer o no hacer. Desde nuestro punto de vista, no existe ninguna duda en la interpretación del contenido de la responsabilidad solidaria, pues la razón de ser de esta institución está en evitar que la empresa principal obtenga utilidades económicas del trabajo de los trabajadores de la empresa de servicios sin mayor responsabilidad. Si esta es la razón de ser de la responsabilidad solidaria, sería ilógico que el empleador de la empresa principal deba responder por otra clase de obligaciones laborales que no se traduzcan en obligaciones de dar. Por ejemplo, la empresa principal no puede responder por el ofrecimiento de un tablón de anuncios de la empresa de servicios a sus trabajadores o la entrega de un local para el desarrollo de actividades sindicales o, incluso, por el cumplimiento de un mandato judicial de reposición del trabajador de la contratista en su puesto de trabajo.

¹ ⁴ Desde el momento que se trata de percepciones retributivas correspondientes a un período durante el cual ya no está vigente la contrata, no se podría extender la responsabilidad solidaria de la empresa principal (Sobre el particular, Cruz Villalón, J., “Descentralización productiva y responsabilidad laboral por

contratas y subcontratas”, en Relaciones Laborales, 1992, Tomo I, p. 155 y ss.).

¹ ⁵ Usualmente, el derecho administrativo sancionador, al ser receptor de los principios generales del derecho penal y, entre ellos, del principio de presunción de inocencia, exige la culpabilidad del infractor en la comisión de un incumplimiento tipificado. (Ver, Abogacía General del Estado, Manual de derecho administrativo sancionador, Navarra, 2005, pp. 176-178).

¹ Esto lleva a lo que se ha llamado “un sistema de relaciones jerarquizadas entre empresas”, donde existe claramente una desigual capacidad decisoria. Normalmente, la empresa principal tendrá mayores recursos económicos, mayor poder de mercado, mayor acceso a información, etc. Así, se ha señalado que “lo que caracterizamos por subcontrato es aquella situación en la que la empresa subcontratante tiene capacidad de decidir la producción interior o la exteriorización de su actividad, situación a la que no puede optar la empresa subcontratista”. (Vid., el interesante trabajo de Recio Andreu, A., Capitalismo y formas de contratación laboral, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1988, p. 356).

¹ ⁷ Una crítica realizada al ámbito de actuación restringido de la Ley 27626 puede encontrase en Arce Ortíz, E. Subcontratación de empresas y relación de trabajo en el Perú, Lima, 2006, Palestra, pp. 47-56.

¹ ⁸ La razón objetiva y razonable basada en la naturaleza de los organismos públicos me parece que es predicable en el momento de discutir la prohibición o admisión de los procesos de subcontratación, ya que el elemento presupuestal puede jugar un rol importante en este tema, sin embargo, es ilógico que dicha razón objetiva actúe solo al momento de evaluar el alcance de la responsabilidad solidaria. El Reglamento, además de ilegal, es contrario al principio de igualdad reconocido en nuestra Constitución.

Tercera parte

Modalidades de

contratación laboral

Capítulo IV

Contratación por tiempo indeterminado

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Comprender la preferencia de la legislación laboral peruana por la contratación por tiempo indefinido. 2) Interiorizar la libertad de forma en la contratación por tiempo indefinido.

1. CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO

El mencionado artículo 4 LPCL que señala “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” no solo reconoce la presunción del contrato de trabajo. A su lado, se impone la presunción de indeterminación de este. La presunción no alcanza la calificación de contrato a tiempo completo u ocho horas, pues este supuesto no está previsto en el artículo 4 LPCL. En suma, se puede llegar al contrato por tiempo indeterminado por dos vías distintas. Primero, las partes pueden optar expresamente por someter su relación jurídica a un plazo sin límite. Segundo, las partes pueden no pactar la cláusula temporal del contrato de trabajo, por lo que en este caso se presume la indeterminación en virtud del artículo 4. Respecto a la formalidad que debe guardar el contrato por tiempo indeterminado no se impone nada en la LPCL. Por el contrario, el propio artículo 4 en su segundo párrafo señala que “podrá celebrarse en forma verbal o escrita”. No obstante, la libertad de forma que la LPCL reconoce a este tipo de contrato laboral no exonera al empresario del deber de registrar a sus trabajadores en sus respectivas planillas de pago (DS 001-98-TR, modificado por DS 017-2001-TR). Ante el incumplimiento de este deber corresponde el pago de una multa de carácter administrativo y la obligación de incorporarlo en la planilla tomando como referencia la fecha que empezó a prestar servicios.

Capítulo V

La contratación temporal en el Perú

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Comprender la necesidad de construir la contratación laboral sobre la base de la naturaleza temporal o indefinida de la actividad a desempeñar. A labores de tipo indefinido corresponde la contratación por tiempo indeterminado y a labores de tipo temporal o extraordinaria corresponde la contratación a plazo fijo. 2) Identificar al Derecho al Trabajo (artículo 22 Constitución) como el fundamento jurídico de la estabilidad laboral al momento de iniciar la relación jurídica. 3) Diferenciar el ámbito de aplicación sustantivo y temporal de cada uno de los contratos sujetos a modalidad reconocidos en la ley peruana. 4) Captar la relevancia de la formalidad en el contrato temporal a efectos de limitar su uso abusivo. 5) Comprender la importancia de la desnaturalización del contrato temporal como sanción a un empleador.

1. ESTABILIDAD LABORAL VS. CONTRATOS TEMPORALES: DE LA COMPLEMENTARIEDAD A LA CONTRADICCIÓN

Decir que estabilidad en el empleo y contratos temporales son dos términos antagónicos, parece ser una afirmación de consenso social y jurídico. Que la contratación temporal, en tanto abanderada de las corrientes flexibilizadoras del Derecho del Trabajo, es hoy en día uno de los principales verdugos del llamado contrato laboral de duración indefinida, tampoco es una frase difícil de creer en el marco de nuestra realidad social. No obstante, el debate teórico planteado entre contratación indefinida y contratación temporal resulta ser, desde mi punto de vista, un debate inventado, puesto que ambos tipos contractuales son complementarios más que contradictorios. Visto el funcionamiento de cualquier actividad empresarial, la duración de las tareas a cumplir puede ser o bien temporal o bien permanente. No existe otra posibilidad que las dos nombradas. De este modo, normalmente las actividades del giro de la empresa asumirán la calificación de “permanentes” para ella, tal como ocurre con la docencia en una universidad o con la conducción de vehículos en una empresa de transporte público, pero tampoco hay que descartar que ciertas actividades accesorias o complementarias al giro empresarial puedan contar con la calificación de permanentes, en la medida que, por ejemplo, las labores de limpieza o vigilancia de una librería son labores con vocación de estabilidad. De otro lado, lo dicho no implica exclusión alguna de las actividades temporales dentro de una empresa. Dentro del funcionamiento normal de una empresa pueden sobrevenir tareas ocasionales o eventuales sujetas a circunstancias imprevistas que no pueden ser realizadas por los trabajadores ordinarios (por ejemplo, en el sector agrario puede ocurrir que una cosecha sea superior a la prevista todos los años, por lo que se requieren más trabajadores para hacer frente a esta situación) o también puede contratarse a una persona por una obra o servicio determinado (como sucede con el pintor que cambia el color de la fachada de la sucursal de un banco) o, incluso, por un lapso de tiempo, para suplir a la trabajadora que goza de su descanso pre y postnatal¹ . Como se ve, para detectar “lo permanente” o “lo temporal” no interesa si la actividad empresarial es habitual o accesoria, sino lo relevante está en

determinar “lo estable” por contraposición a “lo transitorio” del puesto o cargo que asume el trabajador en la empresa. Lo trascendental para fijar la duración del contrato de trabajo será saber si el puesto en concreto o la labor que realiza en específico el trabajador, es permanente o temporal. De ahí que, las labores temporales de los trabajadores han de posicionarse lógicamente en las actividades estrictamente transitorias de cualquier empresa, complementando de esta forma a las labores permanentes. Los espacios de acción de las labores permanentes y temporales son distintos y entran en juego separadamente, cada vez que lo requiera la necesidad empresarial. En base a ello, la labor de una secretaria (o) en una empresa textil es una labor permanente que requiere un contrato por tiempo indefinido. Pero, si se trata de una secretaria (o) de un proyecto inmobiliario (venta de departamentos de un edificio), sería una labor temporal. También la labor de puestos de dirección como jefe de sector o gerente son labores de tipo permanente en una empresa y que deberían ser contratados por tiempo indefinido. Ahora bien, si bien normalmente la actividad empresarial será permanente y tendrá vocación de permanencia, nada impide que en algunos casos excepcionales la actividad empresarial pueda ser transitoria. Ello ocurre, como ya se dijo, en un proyecto inmobiliario o en un proyecto de cooperación internacional. Sin embargo, el problema se produce cuando la actividad empresarial es temporal por naturaleza, pero su extensión en años es muy larga. Por ejemplo, un proyecto especial del gobierno para construir una represa puede durar 20 años. Pensamos que, en estos casos, atendiendo a la entidad de la labor empresarial, la contratación del trabajador pueda ser también de tipo indefinido. Nuestra ley no tiene un parámetro fijo para determinar qué es una actividad empresarial permanente y cuál es una actividad transitoria. La limitación de receso unilateral del empleador en el contrato de duración indefinida hace esta figura más favorable para los intereses del trabajador¹⁷ , convirtiéndose así durante mucho tiempo en núcleo esencial de todo el andamiaje protector del Derecho del Trabajo. Dicho de otra manera, la opción jurídico-política del legislador laboral prefirió que en las actividades permanentes se mantenga la unidad de contratación en lugar de la contratación fragmentada o temporal. Este es, precisamente, el esquema defendido por el derecho de estabilidad laboral, en cuyo seno la contratación temporal solo tendría espacio y lógica en las actividades estrictamente temporales o transitorias de la empresa¹⁷¹.

Visto así, en el fenómeno de contratos indefinidos vs. contratos temporales no existe contradicción, pues a las actividades permanentes de la empresa le siguen los primeros, mientras a las temporales los segundos. El problema se suscita a partir de 1991, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, cuando la propia legislación incentiva la contratación temporal en actividades permanentes de la empresa. Aquí se produce el conflicto. Se deja de lado la relación complementaria entre contratación indefinida y contratación temporal, y se da paso a una relación conflictiva en las actividades con vocación de permanencia de la empresa. Sintetizando, las estrategias legales de penetración de la contratación temporal en un terreno que antes le estaba vedado, puede ocurrir, fundamentalmente, en tres situaciones: A) La contratación temporal ingresa al campo de las actividades empresariales de carácter permanente y desplaza, por ende, al contrato de trabajo indefinido. Aquí, de lo que se trata es de enunciar lo más genéricamente posible los tradicionales contratos temporales (de obra o servicio específico, por circunstancias extraordinarias o imprevistas, la suplencia, etc.), con el objeto de que estas figuras invadan el ámbito de las actividades permanentes. Cuando el artículo 63 de la Ley de Productividad y Competitividad Empresarial, en tanto TUO del Decreto Legislativo 728, define al contrato de obra o servicio específico, solo exige la presencia de un “objeto previamente establecido y de duración determinada”. No dice nada acerca de su actuación en el ámbito de las actividades temporales o necesidades transitorias de la empresa, lo que permitiría deducir que una actividad estable puede dividirse lícitamente en pequeñas obras con objetos específicos. Lo relevante para la LPCL parece ser la delimitación del objeto y la consiguiente delimitación temporal del contrato, sin reparar en que la naturaleza temporal del contrato de obra proviene en estricto de la naturaleza temporal de la actividad empresarial. B) En otros casos, la contratación temporal se reserva a actividades transitorias o estrictamente temporales, pero los controles para la división de los ámbitos son demasiado sutiles. En este contexto, a pesar de que los ámbitos de actuación de los contratos indefinidos y temporales están identificados teóricamente, no sucede lo mismo en el terreno práctico. En la práctica, los contratos temporales invaden las actividades permanentes de las empresas, erosionando la contratación indefinida. Por ejemplo, el establecimiento de presunciones o de instrumentos procesales para desenmascarar un fraude que, como intentaremos probar a lo largo de este trabajo, poco o nada suman a la restitución del contrato de trabajo por tiempo indefinido, convierten en letra muerta aquella extendida

idea de la predilección por la contratación indefinida. C) Finalmente, se utiliza la etiqueta “contratación temporal” para encubrir acciones de política de generación de empleo. Se crean, bajo fórmulas de contratación temporal o de plazo fijo, ciertas figuras que operan en las actividades permanentes de la empresa, con el fin de ofrecer mayores incentivos a los empresarios para la creación de puestos de trabajo. En realidad, no son contratos temporales por no actuar en labores estrictamente temporales, sino que son “contratos temporales falsos” que llegan a cuestionar la contratación indefinida en las labores permanentes de la empresa. En estos casos, el concepto de temporalidad se aplica al contrato y no así a las labores propiamente dichas. El razonamiento legislativo es bastante simple: “si creo contratos con plazo fijo en actividades empresariales permanentes, todos los empresarios, descargados de la limitación a su poder de rescisión contractual que supone la contratación indefinida, empezarán a generar más puestos de trabajo”. La LPCL cuenta entre su articulado con varios de estos contratos, cuyo objeto es o bien crear mayores puestos de trabajo o bien incentivar la reorganización de procesos o tecnológica de la empresa. El legislador peruano tiene cuidado, no obstante, de no llamarlos contratos temporales. La etiqueta que utilizará para esconder su origen espurio es el de “contratos sujetos a modalidad”, donde mezclará los estrictamente temporales (obra o servicio específico, por circunstancias extraordinarias o imprevisibles o de suplencia) con estos desprovistos de toda condición temporal. Ejemplo de lo que se dice, resulta ser el artículo 57 de la LPCL cuando se refiere al “contrato por inicio o incremento de actividad”. Un empleador puede contratar al amparo de esta figura a un trabajador, siempre que inicie una nueva actividad productiva. No importa si la misma es temporal o permanente, solo interesa que sea una nueva actividad productiva. Sin embargo, el problema no queda ahí, pues el mismo artículo admite que la nueva actividad no supone solo la creación de una nueva empresa, sino también nuevas actividades productivas o comerciales en empresas ya existentes. En fin, basta que el empresario diga que un trabajador está iniciando una nueva actividad empresarial, para que sea muy difícil probar lo contrario. Por lo demás, el avasallamiento al principio de estabilidad en el empleo, que opera en el terreno de las labores permanentes o estables de la empresa, es evidente. Para terminar con este punto, solo resta advertir que estas tres situaciones de conflicto entre estabilidad laboral y contratación temporal son creadas por la

propia política legislativa. De ahí que, deba hablarse más bien de una “invención” del conflicto. Es probable que esta cuestión debiera quedar aparcada en este momento tras admitir la libre discrecionalidad del legislador laboral, sin embargo, no es así. No es así, porque hace falta analizar el andamiaje de la contratación temporal desde una perspectiva social y constitucional. Me parece que el legislador peruano traiciona el pacto social y constitucional de reservar a la contratación indefinida las actividades permanentes de la empresa, incentivando abiertamente en estas la contratación temporal¹⁷². Es cierto que la presunción del artículo 4 de la LPCL reconoce tímidamente la predilección por la contratación indefinida¹⁷³, pero también es cierto que los instrumentos, a menudo muy sutiles, utilizados para desmontar el principio de estabilidad en la contratación han causado grandes estragos en él¹⁷⁴.

2. LOS EFECTOS DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN EL MERCADO DE TRABAJO

De lo dicho, se deduce que el término “contratación temporal” tiene por lo menos dos significados, por lo que habrá de diferenciarlos a fin de evitar equívocas interpretaciones. Por contratación estrictamente temporal entendemos los contratos temporales que operan en las actividades temporales o en las necesidades transitorias de las empresas, vale decir, por ejemplo, contrato de obra o servicio específico. De otro lado, por contratación temporal desvirtuada entendemos los contratos temporales que actúan, por acción del legislador, en actividades permanentes o estables de las empresas, tal como ocurre paradigmáticamente con el contrato por inicio o incremento de actividad o con el de reconversión empresarial. Nótese, en los primeros, la naturaleza temporal proviene de la propia tarea o actividad, mientras en los segundos, la temporalidad recae en el contrato por decisión del legislador. No es la intención de este trabajo debatir las causas de la llamada contratación desvirtuada, puesto que la causa de la contratación estrictamente temporal siempre será la necesidad empresarial de actividades a plazo fijo. Sin embargo, antes de abordar los efectos de la contratación temporal en el mercado de trabajo, es preciso atender al hecho de que las causas de la contratación laboral desvirtuada han sido muchas y de muy variado corte. Se ha buscado reducir el desempleo con la creación de más puestos de trabajo, propiciar la transferencia de las personas ocupadas en actividades rurales de baja productividad hacia otras actividades de mayor productividad (artículo 1.b de la LPCL), incentivar la introducción de nueva tecnología en las empresas (artículo 2 LPCL) e incluso se ha buscado reducir la informalidad contractual ofreciendo a los empresarios tipos contractuales menos gravosos que el contrato por tiempo indeterminado. Lo cierto es que ninguno de estos bondadosos objetivos ha sido alcanzado en el Perú, porque la legislación laboral es solo una parte de la política pública de empleo. Desde nuestro punto de vista, junto a la decisión de ampliar el terreno de acción de la contratación temporal, eran necesarias otras acciones estatales de tipo económico y político (por ejemplo, beneficios tributarios por la creación de nuevos empleos, búsqueda de nuevos mercados en el exterior, importación de maquinaria de última generación a bajo costo, etc.)¹⁷⁵.

Es cierto que, entre todas las causas, mención aparte merece la necesidad de flexibilidad en la gestión empresarial para poderse adecuar de mejor manera a las fluctuaciones de la oferta y la demanda en el mercado. Aquí, la cuestión estriba en determinar qué tipo de flexibilidad se requiere para que las empresas se adapten mejor al mercado sin asumir grandes perjuicios económicos. A pesar de que las empresas requieren en mayor medida de reconversiones en sus procesos y en su maquinaria tecnológica (flexibilidad cualitativa), como instrumentos más eficaces para enfrentar los actuales niveles de competencia, la legislación ofreció básicamente facilidades para la adecuación numérica de los trabajadores (flexibilidad cuantitativa) a las necesidades de la empresa. El error de comprensión del tipo de flexibilidad requerida acarreó un sobredimensionamiento del poder de dirección empresarial a efectos de contratar y expulsar arbitrariamente la mano de obra a su cargo¹⁷ . Ahora bien, al margen del éxito o fracaso de los objetivos perseguidos por la contratación temporal en las actividades permanentes de las empresas, los efectos de aquella sobre el mercado de trabajo se traducen principalmente en una marcada segmentación de la clase trabajadora. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, para utilizar la expresión de la ley peruana que mezcla los contratos estrictamente temporales y los contratos temporales desvirtuados, han venido a crear distintos niveles de protección respecto de los contratos indefinidos. Es cierto que un trabajador contratado a plazo fijo puede tener una remuneración superior a la de un trabajador a plazo indeterminado, pues todo dependerá de las características concretas de la prestación de servicios. Sin embargo, lo más frecuente es que por su propia situación de desempleado, el trabajador acepte condiciones inferiores a las que le corresponden. Aún más, los beneficios de carácter económico acumulables por el transcurso del tiempo difícilmente serán percibidos por prestaciones de servicios de tiempo limitado, por cuanto en teoría cada contrato representa un vínculo jurídico distinto¹⁷⁷. De otra parte, no se puede admitir que todos los efectos de la contratación temporal recaigan en una supuesta precariedad económica. Me parece que la precariedad también alcanza al puesto de trabajo¹⁷⁸. La excesiva temporalidad conlleva una dinámica de rotación de mano de obra que pone en riesgo, a menudo, la integridad o la vida del trabajador. La necesidad de cambiar de trabajo permanentemente cede el paso a la impericia y, por ende, a los accidentes de trabajo¹⁷ . A estos efectos, hay que sumar también lo complejo que es el efectivo goce de

los derechos fundamentales para los trabajadores temporales¹⁸ . Sobre todo, en lo que toca a los llamados derechos colectivos. La inestabilidad en el empleo produce efectos devastadores sobre la acción sindical a corto y a largo plazo. Como se ha dicho, “la temporalidad drena la conciencia sindical, fragmenta la colectividad de los trabajadores, mutila las acciones sindicales y debilita al sindicato o, vista la cuestión desde otro ángulo, fortalece el control empresarial no solo en la concreta organización productiva, sino además en el más amplio espacio de las relaciones sociales de poder”¹⁸¹. Además, la amplia gama de contratos temporales genera una pluralidad de intereses dentro de la misma clase trabajadora que impide la representación unitaria desde el órgano sindical. Ocurre, pues, que la pérdida de identidad colectiva dificulta la articulación de una representación colectiva al interior de la empresa realmente eficiente. Estos son, entre otros, los efectos jurídicos de la temporalidad que cada día empujan más hacia la precariedad y la fragmentación de la clase trabajadora, convirtiéndose por ende en un fuerte obstáculo a la concreción de los fines protectores e integradores que guarda en su seno la función histórica del Derecho del Trabajo¹⁸².

3. LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA (PRINCIPIO DE CONTINUIDAD) COMO REGLA CONSTITUCIONAL Y LA CONTRATACIÓN TEMPORAL (PRINCIPIO DE CAUSALIDAD) COMO EXCEPCIÓN

Como se sabe, el artículo 22 de la Constitución peruana enuncia que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. No obstante la parquedad del texto constitucional, el contenido del derecho fundamental llamado “derecho al trabajo” habrá de deducirlo de los tratados y acuerdos internacionales que el Perú ha ratificado en materia de derechos humanos. Por lo demás, esta vía indirecta de interpretación de los derechos reconocidos en la Constitución encuentra su fundamento en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente. En este sentido, habrá de remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como “Protocolo de San Salvador”. El artículo 7 del mencionado Protocolo precisa que el derecho al trabajo, luego de haber sido enunciado en el artículo precedente, “supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones, de manera particular: (...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas justas de separación (...)”. Como se ve, el bloque de constitucionalidad adopta un sistema conciliador de dos principios: el de continuidad y el de causalidad. La estabilidad se construye sobre el principio de continuidad de la relación laboral, pues si las labores son de naturaleza permanente deberá presumirse su carácter indeterminado. Sin duda este principio ha tenido su recepción legislativa en el artículo 4 LPCL (y más recientemente en el artículo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo). No obstante, este principio se complementa con el llamado principio de causalidad que igualmente cautela el derecho de estabilidad laboral de los trabajadores. Toda contratación temporal debe fundarse en labores esporádicas, transitorias o extraordinarias. El principio de causalidad encorseta la libertad del empresario para utilizar de manera discrecional la contratación temporal.

Principio de causalidad que opera como límite a la eventual arbitrariedad del empresario. Solo en respeto de este principio el uso de la contratación temporal en cada caso concreto podrá ser justificada; es decir, cuando la necesidad y la causa que la sustenta tenga una duración determinada en el tiempo, que sea suficiente para determinar la temporalidad de la misma¹⁸³. En suma, el respeto a la estabilidad laboral, como regla general, exige que el empleador pueda utilizar la contratación temporal solo para los casos que la naturaleza temporal de la labor así lo determine. Además, profundizando en el concepto del artículo 7.d del Protocolo de San Salvador, sugiere que las causas de contratación temporal deben adecuarse a “las características de las industrias y profesiones”. Dicho de otro modo, las causales de excepción a la contratación por tiempo indeterminado deben adecuarse a las necesidades empresariales de tipo temporal o transitorio. Y creo que esto es así, porque cuando se refiere a “características de las industrias y profesiones”, se está refiriendo a la actividad de los trabajadores y de ninguna manera al contrato de trabajo. Reténgase, desde la lógica del derecho al trabajo las labores estables o permanentes que desempeñan los trabajadores deben realizarse con trabajadores contratados a plazo indeterminado; en cambio, los contratos temporales deben quedar confinados a las actividades temporales o necesidades transitorias realizadas dentro de la empresa. Por lo demás, esta regla constitucional que defiende el principio de causalidad como límite a la contratación temporal no es nueva, por cuanto ya ha sido enunciado en alguna oportunidad por el Tribunal Constitucional peruano. Ha señalado, aunque sin citar el derecho al trabajo, que en el régimen laboral peruano “hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado” (Sentencia de Tribunal Constitucional peruano, de 19 de diciembre de 2003, en la acción de amparo seguida contra PRONAA-ICA —Expediente N° 1874-2002AA-TC—)¹⁸⁴.

Ahora bien, aunque a primera vista la sentencia se adhiere al principio de causalidad, me parece que interpreta de forma demasiado amplia la facultad del empleador a recurrir a los contratos temporales. Digo “demasiado amplia”, si se toman en cuenta los márgenes estrictos que impone el Protocolo de San Salvador. Más que en la naturaleza temporal de las labores que desarrolla el trabajador, parece poner el énfasis en el “desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo”. Y es que ambas ideas difieren mucho en sus efectos. Mientras la interpretación del Protocolo solo admitiría la contratación estrictamente temporal, esto es, la referida a solucionar problemas de mano de obra de carácter transitorio; la posición del Tribunal albergaría también a la contratación temporal desvirtuada, en la medida que la temporalidad se impone legislativamente al contrato para que actúe en actividades permanentes de las empresas. Para terminar, coincidimos con el Tribunal Constitucional cuando atribuye al carácter excepcional de la contratación temporal el recelo legislativo. Como se sabe, la contratación temporal está sujeta a muchos límites y controles. La intención de los apartados que vienen es, precisamente, detectar cuáles de ellos son eficaces y cuáles son permisivos a efectos de preservar la intangibilidad del derecho al trabajo. En esta línea, se tratarán de manera secuencial los siguientes temas: límites sustantivos a la contratación temporal, los efectos jurídicos de la inobservancia del término fijo del contrato, los efectos jurídicos del contrato temporal no formalizado por escrito y los límites a la contratación en cadena o sucesiva.

4. LÍMITES SUSTANTIVOS A LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

Dado que la contratación temporal ha de entenderse excepcional respecto de la contratación por tiempo indefinido, en atención a la proyección que tiene el derecho al trabajo sobre las relaciones laborales, y dado que la contratación temporal debería confinarse a actividades transitorias (principio de causalidad), también en atención al mismo mandato constitucional, empezaremos analizando las exigencias sustantivas que el legislador impone a la contratación temporal. Obviamente, luego de hacer un somero análisis de estas exigencias, se pasará a evaluar la transformación del contrato en indefinido como consecuencia de un eventual incumplimiento tanto del objeto como de la duración del contrato sujeto a modalidad.

4.1. El régimen tasado de modalidades de contratación temporal

Un primer tema que deriva de la expresión, incorporada en el artículo 4 de la LPCL, “el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad”, es el de determinar si el listado de contratos sujetos a modalidad es un listado enumerativo ejemplificativo o, por el contrario, es un listado enumerativo taxativo. Me parece que esta aparente libertad debe interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebraría el principio de preferencia de la contratación indefinida que encuentra respaldo en el artículo 22 de la Constitución. Más todavía, basta leer el propio artículo 4 LPCL para descubrir la ratio legis del precepto, sobre todo cuando señala que se podrá celebrar un contrato sujeto a modalidad “en los casos y con los requisitos que la ley establece”. Es decir, solo en los casos que el legislador faculta expresamente al empresario, este podrá contratar trabajadores con contratos a plazo fijo. Sin ninguna duda, se introduce el principio de legalidad en la contratación temporal. Lo que impide a cualquier empresario, en consecuencia, la suscripción de contratos temporales sin

fundamento legal¹⁸⁵. Descartada de esta forma la pretendida libertad de contratación y reforzado el carácter de numerus clausus de los supuestos de contratación temporal, resta aclarar el significado del controvertido artículo 82 de la LPCL. Según señala este artículo “cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse”. Aunque la literalidad de este artículo genere cierta duda acerca de la actuación del principio de legalidad en la contratación temporal, cuestión que debe rechazarse de plano por su evidente inconstitucionalidad, hay que realizar un esfuerzo interpretativo que compatibilice ambos mandatos. En primer lugar, de la primera frase del artículo 82 no se deduce necesariamente que el “servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en la LPCL” sea un supuesto de contratación temporal sin fundamento legal, pues también puede entenderse como supuesto de contratación temporal respaldado en una disposición legal distinta a la LPCL. Siendo esta última interpretación más coherente con el llamado derecho al trabajo. En segundo lugar, es muy difícil que el legislador de la LPCL deje al libre arbitrio de las partes la duración del contrato sujeto a modalidad. El hecho que sugiera que podrá contratarse “por una duración adecuada al servicio que debe prestarse”, es incompatible con la técnica que usa para los otros contratos sujetos a modalidad donde siempre exige una fecha de término cierta. Por consiguiente, el artículo 82 no debe interpretarse desde la ilógica posición del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser más bien una suerte de remisión a las contrataciones temporales de los llamados regímenes especiales laborales. Antes de que el listado taxativo se cierre en las modalidades contractuales de la LPCL, esta prefiere dejar un espacio abierto para que otra norma con rango de Ley pueda regular otros contratos a plazo determinado. No obstante, impone dos condiciones: la temporalidad de la labor y una duración adecuada a esa necesidad transitoria de la empresa¹⁸ . A pesar de la actitud precavida del legislador, estimamos que la remisión era innecesaria, en la medida que una ley especial siempre podrá regular una situación excepcional cuando así lo requiera la naturaleza de las cosas (artículo 103 Const.). Finalmente, cabe agregar que una consecuencia más del régimen tasado de modalidades de contratación temporal es que de no existir prescripción legal que admita expresamente un tipo legal de contrato sujeto a modalidad, se entenderá

que opera la contratación indefinida como regla general. Así, se trate de actividades temporales o de necesidades transitorias de una empresa, el legislador debe facultar la contratación temporal para ese caso en especial¹⁸⁷. En suma, la contratación temporal nunca se presume.

4.2. Los contratos estrictamente temporales

O lo que es lo mismo, contratos para necesidades transitorias de la empresa. Son los contratos cuya duración tradicionalmente se ha anudado a una causa con parámetros temporales definidos. En todas las modalidades de contratación temporal que vamos a revisar en este punto se descubre un “hilo conductor común”: todas se refieren a actividades transitorias o provisionales o no estables de la empresa. Con lo cual, se entendería a contrario sensu que para las labores permanentes opera la regla de la contratación indefinida. No obstante, esta conclusión requiere un matiz fundamental, por cuanto los tipos contractuales de carácter estrictamente temporal han sido concebidos de manera bastante amplia hasta penetrar, incluso, en el terreno de las actividades permanentes de las empresas. Es decir, se ha producido una irradiación del poder de estos contratos tradicionalmente encorsetados en lo transitorio o provisional, que les ha permitido “saltar las fronteras” hasta llegar al terreno de “lo permanente”. Sin duda, he aquí uno de los ejemplos de la desnaturalización de la contratación temporal y su enfrentamiento evidente con el contrato de trabajo por tiempo indefinido. Analicemos cada una de estas modalidades a las que se refiere la LPCL desde dos consideraciones: el objeto del contrato y su duración.

4.2.1. Contrato de obra determinada y servicio específico

Según el artículo 63 de la LPCL, “los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la

que resulte necesaria”. Además, agrega en un segundo párrafo, “en este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. La generalidad de la disposición legal puede llevar a lecturas de gran tendencia expansiva, que bien pueden poner en cuestión el principio de preferencia de la contratación por tiempo indefinido en el marco de labores habituales o permanentes de las empresas¹⁸⁸. En primer lugar, no se indica el ámbito de operatividad del contrato de obra determinada y/o servicio específico. O bien pueden ser las actividades o necesidades empresariales transitorias (léase, extraordinarias), o bien pueden ser las actividades permanentes (léase, ordinarias). Me parece que en el primer caso no existe mayor problema, pues las labores transitorias son precisamente terreno abonado para el contrato de obra o servicio. No obstante, el segundo sí plantea varios problemas, en la medida que se podría fragmentar en “obras determinadas” las labores permanentes de una empresa. Cada tornillo que se haga, cada departamento de un edificio, cada pedido, cada curso escolar corre el riesgo de ser considerado una “obra determinada o servicio específico”. Y ello implicaría desaparecer virtualmente la contratación indefinida¹⁸ . El contrato de obra o servicio específico debe encasillarse en labores transitorias o esporádicas por naturaleza. Es decir, labores ajenas al ciclo productivo permanente de la empresa¹ . En segundo lugar, otro elemento que aumenta el riesgo es la inexistencia de un criterio que delimite lo que se entiende por “obra determinada o servicio específico”. El artículo 63 solo requiere que el “objeto sea previamente establecido”, es decir, no se especifica que la obra o el servicio deban tener suficiente entidad para la suscripción de un contrato¹ ¹. Cualquier cosa se podría, en principio, tomar como objeto de un contrato de obra. Incluso, bastará que el contrato detalle fases puntuales de una obra mayor, para que el contrato se renueve sucesivamente. Como se comprenderá, la actuación de estas características poco claras en actividades permanentes de las empresas, ponen en entredicho la preferencia de la contratación indefinida¹ ². No parece que la interpretación literal del contrato de obra o servicios determinados se corresponda con el marco constitucional peruano. Es por eso que, en salvaguarda del derecho al trabajo, la jurisprudencia habrá de ir delimitando el contenido restrictivo que debe tener el contrato de obra. Solo

limitándola a las necesidades transitorias o esporádicas de las empresas, se podrá salvar de una segura inconstitucionalidad al artículo 63 de la LPCL. Así lo ha entendido la Corte Suprema peruana en los últimos años, cuando declara la invalidez temporal de un contrato de servicio específico por labores de mensajería. Utiliza el siguiente argumento: “la entidad demandada no ha cumplido con acreditar con algún medio probatorio que los contratos hayan sido celebrados bajo una causa justificable, toda vez que la esencia de esta modalidad es la duración limitada en el tiempo. Aunado a ello, de acuerdo con las funciones que realizaba el actor en el periodo laborado, se advierte que desde la fecha de su contratación desarrolló la misma labor de mensajero, labores que constituyen carácter principal y de naturaleza permanente en la empresa demandada” (Casación 3592-2015-CALLAO). De la misma forma, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 10777-2006-PA/TC ha señalado que un trabajador contratado por SUNAT para la labor de “fiscalización”, que es la actividad principal y permanente de la entidad, no puede ser contratado por un contrato temporal de servicio específico. Esta conclusión ayudaría también a descartar la contratación de trabajadores por medio de un contrato de obra determinada o servicio específico en los casos de subcontratación entre empresas. Por ejemplo, si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servicios de vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato del artículo 63 LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la especificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria. La Corte Suprema en una Casación ha llegado a la misma conclusión, pero ha tomado como referencia la actividad “permanente de la empresa de servicios complementarios” de limpieza. Así, ha señalado: “el servicio de limpieza que realiza la demandada no es una actividad de naturaleza temporal, debido a que se trata de una actividad principal y objeto social, por lo que se ha brindado un servicio que forma parte de su actividad habitual y principal; por consiguiente, debe ser ejecutado por trabajadores destacados con los cuales debe mantener un vínculo permanente y estable, pues ellos están ejecutando la labor por la cual existe dicha empresa” (fundamento décimo sétimo, Casación 18057-2017TUMBES). Estoy de acuerdo con la conclusión de la Corte Suprema, pero me parece mucho más contundente relacionar la permanencia de la actividad de limpieza con la actividad de la empresa usuaria, que con la actividad de la empresa de servicios complementarios que dependerá de la cantidad de contratos

que suscriba con distintas usuarias. Se puede decir en contra de la construcción de la Corte Suprema, por plantear el enfoque desde la empresa de servicios complementarios, que ésta se compromete a brindar el servicio de limpieza o vigilancia solo por tiempo definido y en torno a los contratos que firme¹ ³. Esto debe analizarse en el caso por caso. El problema de esta postura contradictoria a la Corte Suprema, y a la vez permisiva de la contratación temporal en la subcontratación, es que el contrato mercantil firmado entre empresas será el llamado a gobernar el final de la relación laboral que une a la empresa de servicios complementarios con sus trabajadores. El riesgo estriba en que la voluntad de las empresas se puede transformar en una causal de contratación temporal que no tiene respaldo normativo en la LPCL. Bastará que ambas empresas se pongan de acuerdo para resolver el contrato mercantil, para que los contratos laborales también deban seguir la misma suerte, sin que ello comporte la configuración de un despido¹ ⁴. O bastará que el contrato mercantil llegue a su fin en el término pactado para que el trabajador pierda todo derecho a ser recontratado, así la empresa de servicios suscriba un nuevo contrato con la empresa usuaria¹ ⁵. Me parece que esta postura no solo viola flagrantemente el derecho al trabajo, sino que desconoce el régimen de contratación tasada que contiene nuestro ordenamiento¹ . En el marco legal peruano, no puede aceptarse la contratación temporal basada en la libre voluntad de sujetos privados. Finalmente, un comentario sobre la duración del contrato de obra determinada o servicio específico. Si bien, como señala el artículo 63 de la LPCL, la duración de la ejecución de toda obra o servicio es incierto, no lo es así el contrato suscrito. Es incierta la duración, pero no el final mismo de la tarea que desata el compromiso contractual. Razón por la cual, el contrato de trabajo de obra se extinguirá cuando se termine con la obra determinada o el servicio específico. En otras palabras, estaríamos frente a un término resolutorio y no ante una condición resolutoria. En doctrina, el “término” supone la determinación de una fecha concreta del contrato o también la fijación de una fecha cierta pero desconocida con exactitud; mientras la “condición” está sujeta a una fecha incierta que incluso no se sabe si tal día llegará¹ ⁷. Esta solución tiene sentido, puesto que el objeto de la obra o servicio ha sido determinado antes de iniciar la actividad laboral. Ahora bien, ello no implica que

las partes puedan pactar un término resolutorio con fecha concreta y exacta, lo que sin duda podrá tener un papel referencial, sin embargo, la fecha relevante para la extinción del contrato siempre será la culminación de la obra o del servicio¹ ⁸. Por esta razón, la determinación de la obra o del servicio en el contrato debe ser rigurosa y clara¹ . No obstante lo dicho, se ha despertado la duda acerca de actividades empresariales que no tienen vocación de permanencia. En realidad, casi todas las actividades empresariales tienen vocación de permanencia y en su interior hay labores esporádicas y otras permanentes que realizan sus trabajadores, pero ¿qué sucede si la actividad empresarial misma tiene un plazo fijo? Como es lógico, dentro de esta actividad empresarial de plazo fijo pueden coexistir labores permanentes y transitorias de los trabajadores. Con las transitorias no tenemos mayor problema, pero con las permanentes, qué tipo de contratación se debe utilizar. Creo que en estos casos no debería variar el criterio del principio de causalidad: a las labores temporales corresponde contratación temporal y a las labores permanentes corresponden contratos indefinidos. Si estamos frente a una actividad empresarial de envergadura que durará años (construcción de gran carretera), como si estamos frente a actividades empresariales que culminarán en pocos años (institución recién creada que desaparece cuando termina un proyecto de cooperación² ), las labores permanentes deben ser contratadas por contratos indefinidos. Insisto, quizá el problema que tenemos en Perú es que la legislación no identifica cuál es el máximo de una actividad empresarial temporal. La legislación puede señalar que, por ejemplo, toda actividad empresarial que excede los 8 años debe considerarse como actividad empresarial permanente. Y de esa manera, seguiríamos aplicando la regla de que los contratos de obra o servicio específico no pueden actuar en labores permanentes, cualquiera fuera su contexto. Me parece que esta es la interpretación de la Corte Suprema de la República en estos casos, puesto que ha señalado que el tope máximo para sucesión de contratos de obra o servicio específico en Proyectos Especiales del Estado de gran envergadura (construcción de represas o de carreteras) es de 8 años² ¹. De la sentencia parece deducirse que la Corte Suprema se refiere a un límite de años al contrato de obra o servicio específico, lo cual sería ilegal porque la propia LPCL señala que el límite de estos contratos es el término de la obra o servicio (condición resolutoria). Es por eso, que la Corte Suprema no limita la duración del contrato de obra, sino determina ¿qué es una actividad empresarial permanente y qué es una actividad empresarial temporal en los casos de

actividades empresariales con término fijo? Es decir, si la actividad empresarial se cumplirá en un plazo mayor a 8 años, el trabajador permanente (aquél que acompaña toda la actividad empresarial) debe ser contratado por tiempo indeterminado. En cambio, si la actividad empresarial es menor a 8 años, el trabajador de labores permanentes puede ser contratado por contrato de obra. La Corte Suprema utiliza el principio de razonabilidad para establecer ese tope.

4.2.2. El contrato por necesidades del mercado

El artículo 58 de la LPCL señala que “el contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente”. Además, este contrato puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo de cinco (5) años. Asimismo, en el mismo artículo, el legislador laboral delimita esta figura contractual respecto del llamado contrato de temporada (artículo 67 y siguientes LPCL), cuando afirma que “la causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional”. En principio, este es otro de los contratos temporales que se han utilizado mucho en necesidades transitorias de las empresas. Al igual que el concepto tradicional del contrato de obra o servicio determinados, el contrato por necesidades del mercado opera solo en actividades no permanentes o no estables de la empresa. Es cierto que, como dice el artículo 58 LPCL, puede actuar en tareas “ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa”, sin embargo, su excepcionalidad reside en que la necesidad del incremento productivo es solo transitoria o esporádica. Tanto es así, que la variación de la demanda en el mercado no puede ser satisfecha con el personal contratado a tiempo indefinido. En consecuencia, la utilización de ese contrato procede en actividades extraordinarias, transitorias o eventuales de las empresas, aunque estas tengan que ver con tareas relacionadas al giro empresarial² ². Por ejemplo, una empresa

dedicada a la distribución de alimentos a ciertas cadenas comerciales se da cuenta que la demanda de estos productos aumenta, por lo que podrá recurrir al contrato por necesidades del mercado con el fin de reforzar momentáneamente su personal² ³. Visto así, el objeto del contrato por necesidades del mercado responde a una lógica coyuntural o de transitoriedad. Sin embargo, hay que reparar que sus confines son bastante indeterminados, por lo que una interpretación amplia puede incentivar su utilización en actividades permanentes de las empresas. Y ello, nuevamente, supondrá un riesgo a la contratación indefinida. Los problemas pueden surgir por distintas razones: ¿quién determina cuándo existen necesidades coyunturales del mercado? ¿el empleador?, ¿y si la empresa no se abastece con su propio personal por circunstancias relacionadas a decisiones equivocadas del empleador? ¿es fácil detectar ello?, ¿cómo saber si un incremento coyuntural de la producción afecta un establecimiento, una sección o un simple puesto de trabajo?, ¿es necesario que las circunstancias que afectan al mercado se produzcan o se pueden prever?, etc. Como se ve, no es fácil definir la silueta del artículo 58² ⁴. No obstante, el legislador peruano ha hecho ciertos esfuerzos de delimitación que vale la pena analizar. En primer lugar, se menciona que los incrementos de la producción han de ser coyunturales. Más que a incrementos de la producción habrá que referirse a “incrementos de la actividad empresarial”, sino se quiere excluir del concepto sobre todo a empresas del sector servicios. Pero, lo más relevante es que el incremento debe ser coyuntural o, dicho de otra forma, extraordinario. De ello se puede deducir que quedan excluidos los incrementos de actividad que responden a necesidades estructurales de la empresa² ⁵. Además, el contrato por necesidades del mercado estaría prohibido para las empresas que inician sus actividades, pues no tendrían un referente de comparación entre lo “coyuntural” y lo que no lo es. En segundo lugar, estos incrementos de la actividad empresarial deben ser imprevisibles. A ello se refiere el último párrafo del artículo 58. Si los incrementos no son imprevisibles, quiere decir que son cíclicos o estacionales o que se repiten por temporadas, lo que no puede ocurrir a riesgo de reconducir por la vía de las necesidades del mercado a labores fijas pero discontinuas² . Estas últimas, a diferencia de lo que ocurre con las primeras, son labores fijas o permanentes solo que su realización no puede ocurrir de modo continuado. La propia naturaleza de estas labores impide que se puedan llevar a cabo durante

todas las jornadas del año, por lo que se les aplicará el régimen jurídico del contrato de temporada (artículo 67 y siguientes de la LPCL). Ejemplo típico de lo que se dice, se encuentra en el sector de la hostelería en playas. Es obvio que la concurrencia de clientes a las playas se producirá en los meses de verano y, probablemente, de primavera, con lo cual un hotel ubicado en la playa podría funcionar seis meses al año y dejar de hacerlo los otros seis meses. Pues bien, en estos casos, la naturaleza de la actividad empresarial permite que la labor sea previsiblemente fija durante ciertos meses, aunque luego le sigan otros meses de inactividad. La diferencia con el contrato por necesidades del mercado radica en lo previsible del hecho y en que en las labores fijas discontinuas no estamos hablando de “incrementos de actividad”, sino más bien de “reinicio de actividad”² ⁷. En este contexto, particular interés tiene el concepto de “lo imprevisible” en el artículo 71 de la LPCL. Este artículo asimila al contrato de temporada los incrementos de actividad que son regulares y periódicos (es decir, previsibles), producidos por variaciones sustanciales de la demanda durante ciertas épocas del año, en el caso de empresas cuya actividad es continua durante todo el año. Estas situaciones son reguladas con acierto por el legislador, en la medida que por su carácter especial estarían fuera de la regulación del contrato por necesidades del mercado (artículo 58 LPCL) y del contrato de temporada (artículo 67). Así, la creciente demanda de helados en los meses de verano puede conducir a una necesidad transitoria de incrementar el personal ya contratado, sin embargo, no podrá hacerse vía el contrato por necesidades del mercado por cuanto falta el requisito de “lo imprevisible”. Según el legislador, a pesar de no tratarse de labores discontinuas, deberá utilizarse el contrato de temporada, que por lo demás será más protector en virtud del derecho de preferencia en la contratación para las temporadas siguientes (artículo 69 LPCL). En tercer lugar, el artículo 58 se refiere a “variaciones sustanciales de la demanda en el mercado”. Lo cual obliga a que la variación de la demanda no sea de cualquier intensidad, sino de una intensidad superlativa. Aunque “lo sustancial” pueda admitir una cierta vaguedad, es cierto que también puede ayudar a interpretar la norma hacia variaciones de una importante entidad. Ello obviamente, obligará al juez a evaluar el caso por caso con un espíritu restrictivo. Eso sí, las variaciones sustanciales de la demanda habrá que medirlas en función del tamaño de la empresa. No es lo mismo un incremento de la demanda relativamente pequeño en el mercado, para una empresa de 1000 trabajadores que para otra de 10.

De otra parte, y esto es vital, los incrementos extraordinarios de la actividad de la empresa deben encontrar su causa en el mercado y no en circunstancias internas o imputables a su organización. Este requisito excluye, claramente, a las necesidades de ampliar transitoriamente el número de trabajadores que tienen su origen en vacaciones o jubilación del personal² ⁸.Tampoco se amparan los errores organizacionales o de gestión que cometa el empresario y que puedan requerir de más trabajadores para subsanar el déficit de la planilla. Si el empleador se olvidó de un pedido formulado por un cliente desde hace unos meses, o prefirió darles preferencia a otros clientes, y se acerca el día del cumplimiento, no se puede alegar la contratación por necesidades del mercado para solucionar el inconveniente. Deberá contratar a un trabajador por tiempo indeterminado² . A pesar de las previsiones legales, lo cierto es que la actuación de la subjetividad empresarial en la evaluación de qué pueden hacer sus trabajadores existentes y a partir de cuándo se puede hablar de tareas que no pueden ser satisfechos por ellos, sigue siendo casi determinante. Salvo casos muy evidentes de motivaciones fraudulentas, los contratos por necesidades del mercado pueden penetrar con fuerza en las actividades permanentes de las empresas. Ello, y hay que decirlo nuevamente, pone en entredicho la preferencia de la contratación indefinida en las labores estables o permanentes. Quizá, por ello, el propio legislador laboral peruano haya dispuesto que el contrato por necesidades del mercado debe especificar la causa objetiva que justifique la contratación temporal (artículo 58 LPCL), en cuyo caso debe entenderse que no bastará citar la definición de esta figura, sino que habrá de insertar en el documento los hechos que motivan la variación de la demanda en el mercado y sus efectos concretos para la actividad de la empresa contratante²¹ . Por lo demás, esta obligación reconoce implícitamente que la causal debe relacionarse con la parte de la actividad empresarial que puede satisfacer la demanda del mercado, como ocurriría con los trabajadores de hilado y cortado en una empresa textil si debe producir más pantalones o chompas, pero este contrato no podría fundamentar la contratación de un vigilante o un telefonista a no ser que su labor se relacione con la necesidad del mercado. Además, la causal debe ser cierta y actual, no pudiendo ser incierta y futura. Por último, un comentario adicional al plazo de duración. Se permite que la renovación de estos contratos alcance el límite de 5 años. Obviamente, este es un exceso legislativo, pues dista mucho de una necesidad transitoria, coyuntural o extraordinaria. Queda claro que un contrato por necesidades del mercado va a

tener siempre un término resolutorio inferior a los 5 años (fecha cierta de finalización del contrato), sin embargo, no es lógico que la transitoriedad se prolongue por tal lapso de tiempo. Sin duda, este es un mecanismo burdo para promover la contratación temporal en desmedro de la contratación a tiempo indefinido²¹¹. Más aún, si se tiene en cuenta que el contrato por necesidades del mercado opera en el terreno de las labores del giro de la actividad empresarial. A diferencia del contrato de obra, dada la dificultad de predeterminar o estimar cumplido el objeto del contrato (es decir, el final de la necesidad transitoria que genera la variación de la demanda en el mercado), debe protegerse el término resolutorio (fecha concreta o plazo estipulado) que viene incorporado al texto del contrato. Ahora bien, si la necesidad transitoria ya culminó con toda claridad, tampoco se podrá defender el término resolutorio vaciado de contenido. En estos casos, habrá que analizar caso por caso a efectos de probar una conducta fraudulenta por parte del empleador que desnaturalice el contrato temporal. Por otro lado, la resolución ante tempus basada en la intensa incertidumbre o imprevisibilidad del contrato por necesidades del mercado es inadmisible, pues se corre el riesgo de encubrir motivaciones arbitrarias de extinción. En suma, el contrato por necesidades del mercado está sujeto a término resolutorio (fecha cierta y concreta) y no a condición resolutoria (cumplimiento incierto del objeto del contrato)²¹².

4.2.3. Contrato Ocasional

Para el artículo 60 LPCL, el contrato accidental-ocasional “es aquél celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis (6) meses al año”. Si el contrato por necesidades del mercado hundía sus raíces básicamente en la actividad habitual o normal de la empresa, el contrato ocasional opera en la actividad no habitual o extraordinaria²¹³. Además, si el contrato por necesidades del mercado utiliza la mano de obra eventual porque sus trabajadores ya contratados no satisfacen el incremento de la actividad empresarial coyuntural, el contrato ocasional no precisa si el trabajador contratado será un refuerzo a los

trabajadores ya contratados o si, por el contrario, podría ser el primer y único contratado. Me parece que, en este último caso, el artículo 60 solo alberga el segundo supuesto, por cuanto es imposible imaginar que en una labor transitoria exista personal ya contratado. Precisamente, la condición de necesidad extraordinaria o transitoria descarta que exista personal de la empresa abocado a satisfacer este tipo de actividades. Así, puede ocurrir que en una empresa dedicada a la publicidad se instale un nuevo programa informático, para lo cual se puede contratar a un técnico especializado para que en tres meses absuelva todas las consultas y asesore a los trabajadores. O se puede contratar a un trabajador de limpieza para que habilite un local comercial para su inmediato uso o a un trabajador para que se desempeñe como mozo en una recepción para presentar una nueva maquinaria en venta. Ahora bien, reconociendo que el contrato ocasional tiene su terreno de acción en las necesidades coyunturales, eventuales o transitorias de las empresas, habrá de consignarlo también como una modalidad contractual estrictamente temporal. Es más, su temporalidad proviene de la propia transitoriedad de las labores. Sin embargo, cabe agregar que en el contrato ocasional tampoco juega “lo imprevisible” como elemento de su objeto. Aunque normalmente el contrato ocasional se aplique a situaciones imprevistas, sin repetición o habitualidad, puede ocurrir que algunas situaciones sean previsibles y repetidas cada dos o tres años. Es evidente que la necesidad transitoria no puede provenir de hechos de repetición cíclica con periodicidad no mayor al año, ya que el contrato a utilizar sería uno de temporada o intermitente. Ejemplo de contrato de temporada o intermitente será el mantenimiento de las computadoras de la empresa cada tres meses como norma de gestión interna o el mantenimiento de las computadoras un mes cada año. Sin embargo, si la necesidad empresarial se produce con repetición cíclica en periodos mayores a un año ¿también se aplicaría el contrato de temporada o intermitente? Desde la literalidad del artículo 67 LPCL, la respuesta sería no. Entonces, las situaciones previsibles y que se repiten cada dos o tres años, dejarían de ser habituales. En consecuencia, se podría utilizar el contrato ocasional en necesidades empresariales previsibles que, por su periodicidad en su repetición, dejaron de ser habituales. De ser este el esquema, cabe hacerse dos preguntas. En primer lugar, ¿por qué en el contrato ocasional no se define la causa de la necesidad transitoria? En el contrato por necesidades del mercado se señala que la necesidad transitoria debe originarse “por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado”, no obstante, en el contrato ocasional no se hace ninguna mención. De esta forma, el

legislador pretende dotar de mayor amplitud a un contrato que ya viene limitado por su temporalidad intrínseca. Es lógico que en el contrato por necesidades del mercado se hayan dispuesto mayores límites, puesto que aquél actúa en las actividades permanentes o estables de las empresas, sin embargo, al actuar en tareas transitorias, el contrato ocasional no genera mayor riesgo a la contratación indefinida. Como consecuencia de ello, creo que la necesidad transitoria podría originarse ya en factores exógenos a la empresa, como ocurre con las variaciones del mercado, o ya en factores endógenos, como ocurre en las causas relacionadas con la propia organización empresarial. En segundo lugar, ¿por qué no se sustituye este contrato por el de obra determinada o servicio específico? Es cierto que muchas de las necesidades transitorias de carácter extraordinario (objeto del contrato ocasional) pueden a su vez constituir una obra determinada o un servicio específico, sin embargo, me parece que este último está pensado para obras o servicios de mayor entidad. Es sintomático que en el contrato de obra determinada o servicio específico no se imponga un límite temporal. En cambio, el contrato ocasional está pensado para obras o servicios intermitentes o de menor entidad, siendo su duración máxima de seis meses al año. Por ejemplo, para el mantenimiento de maquinaria en una empresa cada tres meses, sería más ventajoso para el empresario firmar un contrato ocasional que cuatro (4) contratos de obra o servicio determinados. La ventaja estaría en que no hay que cumplir cuatro veces las formalidades legales impuestas a los contratos sujetos a modalidad (escritura, especificación de la causa, posibilidad de exceder los plazos de duración de los contratos, etc.), sino bastaría con la formalización de uno solo. Finalmente, en cuanto a la duración del contrato, ya se ha dicho que su máximo es de seis meses en el término referencial de un año. Nuevamente aquí, habrá que concluir que impera el término resolutorio pactado en el contrato (fecha cierta y concreta). Admitir que el empresario pueda decidir en qué momento finaliza la necesidad transitoria, y por ende el contrato de trabajo, supondría abrir las puertas a un sinnúmero de motivaciones fraudulentas. En conclusión, en el contrato ocasional estamos frente a un término resolutorio y no a una simple condición resolutoria.

4.2.4. Contrato de Suplencia

Para el artículo 61 LPCL, el contrato accidental de suplencia es “aquél celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto de que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria de las circunstancias. En tal caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puesto de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo”. El contrato de suplencia es otro de los contratos estrictamente temporales clásicos. Aunque su temporalidad no se deriva de actividades empresariales transitorias o no habituales, como sucede en el contrato de obra o servicio específico o en el contrato ocasional, ni de necesidades eventuales en labores habituales u ordinarias de la empresa, como sucede en el contrato por necesidades del mercado, su temporalidad proviene del modo de sustitución no definitiva “de un trabajador estable de la empresa”. Como se señala en el segundo párrafo del artículo 61, el trabajador sustituido cuenta con un derecho de reserva de puesto por el tiempo que dure su ausencia, lo cual implica que, en principio, el contrato de suplencia será un contrato a plazo determinado. Sobre el contrato de suplencia hay que plantear básicamente dos consideraciones. La primera gira en torno al ámbito de aplicación subjetivo de esta figura, por cuanto se hace referencia expresa a que el trabajador sustituido debe ser “estable de la empresa”. Repárese que no se hace mención a la actividad estable o permanente de la empresa, en cuyo caso al lado de los trabajadores con contratos indefinidos, podrían figurar los trabajadores con contratos temporales que cumplan labores estables, sino a la condición de estable del propio trabajador. Es decir, se refiere solo a trabajadores con contratos pactados por tiempo indefinido. De este modo, si el empresario no puede recurrir al contrato de suplencia para sustituir a los trabajadores con contratos sujetos a modalidad, tiene que suscribir contratos de naturaleza indefinida con los nuevos

trabajadores (suplentes). La norma es muy clara en este sentido y no deja espacio para la duda en la interpretación²¹⁴. No obstante ello, la dureza con que la LPCP parece tratar a los supuestos de suplencia de trabajadores temporales no es más que un espejismo si se revisa el tercer párrafo del artículo 61. Con la poca sinceridad que caracteriza a la Ley, este párrafo permite incluir supuestos que desnaturalizan completamente el contrato de suplencia y el propio derecho al trabajo. Obsérvese que este párrafo ya no se refiere al carácter estable del “trabajador”, sino del “puesto de trabajo”. Es decir, por la vía de esta ampliación del supuesto de hecho del contrato de suplencia, se permite que el empresario contrate a un suplente tanto para cubrir a trabajadores con contratos por tiempo indefinido, como a trabajadores con contratos sujetos a modalidad, con la única condición de que trabajen en un “puesto de trabajo estable” (entiéndase, permanente). Ahora bien, el problema no acaba aquí. Si para el primer párrafo del artículo 61 era necesario que el contrato del trabajador a ser sustituido se encuentre suspendido por alguna causa legal o convencional, para este último párrafo basta “razones de orden administrativo” que le obliguen al trabajador a “desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo”. En otras palabras, ya no se requiere la suspensión del contrato para recurrir al contrato de suplencia, simplemente será suficiente variar las labores de un trabajador que realiza labores habituales, estables o permanentes de la empresa, sea este contratado a plazo fijo o por tiempo indeterminado. Ni siquiera se indica qué tipos de labores se pueden desempeñar en el nuevo puesto y, lo que es peor, no se señala cuánto puede durar la variación de labores. Como se ve, este párrafo colisiona directamente no solo con la lógica del contrato de suplencia, sino también se estrella con el marco constitucional peruano que prohíbe la contratación temporal sin causa razonable. Me parece que la única lectura constitucional que resistiría este tercer párrafo del artículo 61 LPCL es el aplicable al supuesto de “cadenas de suplencia”. Me explico, cuando un trabajador tiene su contrato laboral suspendido y el empresario decide que quien lo suplirá es otro trabajador de su empresa, el contrato de suplencia se podría suscribir para cubrir la vacante temporal que deja este segundo trabajador²¹⁵. Por lo demás, es una fórmula que funciona en puestos de mayor responsabilidad, donde el empresario obviamente prefiere a un trabajador de su planilla ya conocido que a uno nuevo. Sin embargo, la particularidad que introducen las “cadenas de suplencia” es precisamente la adecuación del ius variandi del empleador a las necesidades de la empresa, antes de que llegue el trabajador suplente. De este modo, es correcto que la

jurisprudencia niegue al empleador el ejercicio del ius variandi respecto del trabajador suplente. En este sentido, la Sentencia TC 00309-2016-PA/TC declara la desnaturalización de un contrato de suplencia porque “la demandante desempeñó funciones distintas al personal que suplió”. En cuanto a la segunda consideración que anunciábamos, es importante dejar claro que el contrato de suplencia, al menos en su formulación constitucional mencionada en el primer párrafo del artículo 61, también tiene un ámbito objetivo de operatividad. Es necesario que se sustituya a un trabajador cuyo contrato de trabajo se encuentre suspendido. La LPCL habla de “vínculo laboral” que se encuentre suspendido, no obstante basta cotejar este artículo con el artículo 11 de la misma Ley para reparar que lo que se suspenden son las prestaciones del contrato y no el vínculo que, por lo demás, nunca desaparece durante la suspensión. El artículo 61 no hace mención a si solo se refiere a la suspensión perfecta, como ocurre cuando el trabajador deja de trabajar y el empleador de abonar el salario, o también a la suspensión imperfecta, tal como sucede en los casos que solo el trabajador deja de trabajar, subsistiendo la obligación del empleador de remunerar, por lo que no se puede distinguir donde la ley no distingue. Creemos que se admiten todas las causas de suspensión a que se refiere el artículo 12 LPCL, salvo las que su objeto es incompatible con la contratación temporal de trabajadores, como puede suceder en el cierre temporal por razones de caso fortuito o fuerza mayor, o cuando existen prohibiciones legales de contratación, por ejemplo, en el ejercicio del derecho de huelga (artículo 70 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, DS. 011-92-TR). De otro lado, a las causales de suspensión del artículo 12, habrán de sumarse todas aquellas que vengan pactadas en un convenio colectivo o en el contrato de trabajo. Finalmente, resta abordar el tema de la duración del contrato de suplencia. Desde hace mucho se ha planteado la discusión acerca de si el contrato de suplencia o bien acaba con el cumplimiento de la fecha concreta pactada en el contrato, o bien con la reincorporación del trabajador que tenía suspendido el contrato. La respuesta que se dé a esta disyuntiva no es baladí, puesto que, de admitir el primer supuesto, el contrato de suplencia al llegar a la fecha pactada se extinguiría automáticamente; en cambio, si se aplica el segundo, frente a la no incorporación del trabajador con el contrato suspendido, el contrato de suplencia se mantendría vigente hasta la reincorporación efectiva de este. En otras palabras, la extinción en el contrato de suplencia está sujeta a término resolutorio (fecha concreta pactada en el contrato) o a condición resolutoria (fecha incierta,

que puede suceder, así como puede no suceder). Planteado el problema, el artículo 61 LPCL parece referirse a una condición resolutoria²¹ , en la medida que su duración “será la que resulte necesaria según las circunstancias”. Es decir, no existe un plazo máximo fijado legalmente. Pero, además, el segundo párrafo de este artículo parece definitivo cuando señala que “operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia”. De lo que se deduce que a pesar de que el contrato señale un plazo fijo y concreto, este siempre cederá a la reincorporación efectiva del trabajador sustituido²¹⁷. Por lo demás, la incertidumbre de la causal de suspensión del contrato de suplencia aconseja dejar abierta la duración de este. Por ejemplo, los permisos otorgados por la ley para que el trabajador desempeñe un cargo de representación municipal como alcalde pueden tener distintas intensidades temporales, pues el alcalde puede ser revocado antes que termine su mandato o, incluso, puede ser reelegido por otro período más. Si el trabajador (alcalde revocado) regresa antes a su puesto de trabajo, el contrato de suplencia ha de extinguirse a pesar de que en el contrato se pactara un plazo mayor. Si el trabajador (alcalde reelegido) regresa cuatro años después a su puesto de trabajo, el contrato de suplencia se habrá extendido hasta ese momento sin importar que la fecha concreta pactada en el contrato se haya cumplido. Por ello, y esta conclusión tiene gran trascendencia para la estabilidad laboral del trabajador suplente, si la condición resolutoria nunca se cumple y ya no se va a cumplir (por ejemplo, muere el trabajador sustituido, renuncia, se jubila o, simplemente, no renueva la licencia otorgada por su empleador), el trabajador suplente se incorpora a la planilla de la empresa como indefinido²¹⁸. Así, al término en el contrato de suplencia (fecha concreta), solo se le reconoce eficacia extintiva cuando coincide con el fin efectivo del derecho de reserva (reincorporación al puesto)²¹ .

4.2.5. Contrato de Emergencia

En el artículo 62 LPCL se define el contrato temporal de emergencia. “El contrato de emergencia es aquél que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de

la emergencia”. En este contrato estrictamente temporal serán las circunstancias promovidas por razones de caso fortuito o fuerza mayor las que permitan recurrir a la contratación temporal. Es curioso que la LPCL implemente este contrato sujeto a modalidad, sobre todo porque el caso fortuito y la fuerza mayor siempre fueron causales de suspensión o de extinción de las relaciones de trabajo artículos 12 y 46 LPCL). Lo que pretende, con esta modalidad contractual, es que la temporalidad dote de fuerza de trabajo suficiente a la empresa, con el fin de revertir los perjuicios causados por sucesos extraños al ejercicio de la actividad de la empresa. Los sucesos ajenos a la voluntad de las partes laborales pueden provenir de la naturaleza o de circunstancias de conmoción social. Es tradicional enumerar dentro de este grupo a los incendios, inundaciones, terremotos, guerras, las plagas de campo, atentados, etc. Por ejemplo, ante una crisis del orden en una ciudad, se puede reforzar el número de efectivos que cumplen labores de vigilancia (que pueden ser víctimas de atentados). O ante una pandemia, la contratación de personal de salud de refuerzo. O, ante los perjuicios causados por un incendio en las instalaciones de una empresa se puede reconstruir lo afectado con trabajadores contratados por la modalidad temporal de emergencia. Demás está decir que esta causa debe motivar directamente la necesidad de la contratación temporal, por cuanto de esa manera se puede apreciar su necesidad excepcional y urgente. No entra dentro del contrato de emergencia, por ejemplo, el incremento de la demanda de frazadas luego de un terremoto que ha destruido miles de casas. No entra, porque el caso fortuito o fuerza mayor deben afectar directamente a la empresa. En el ejemplo, el perjuicio tiene efectos sobre el mercado y solo indirectamente sobre la producción empresarial. Hay que tener en cuenta que estos sucesos de la naturaleza o generados por conflictos sociales graves, deben presentarse de modo violento y repentino. La imprevisibilidad, junto a lo inevitable e irresistible del fenómeno, son elementos esenciales para advertir la presencia de esta causa (artículo 78 del reglamento LPCL, DS. 001-96-TR). Por ejemplo, un incendio en una mina donde es usual y común la generación de incendios no cumpliría el requisito de la imprevisibilidad. De otro lado, también es clásico incluir dentro del concepto del caso fortuito o

fuerza mayor, los actos o decisiones de los poderes públicos que inciden sobre la empresa, de modo imprevisible e inevitable²² . No obstante, resulta difícil imaginar supuestos de este tipo, dado que normalmente las decisiones de los poderes públicos se basan en actos normativos imperativos. Si es que, por ejemplo, se declara la ilegalidad de una actividad empresarial o la sanción por una infracción administrativa, es ilógico que el empleador requiera mano de obra para mantener una actividad que le está prohibida temporal o definitivamente. Como también es ilógico que se ofrezcan instrumentos excepcionales al empresario, como ocurre con la contratación temporal, a efectos de que cumpla lo requerido por la administración²²¹. A mayor abundamiento, parece que el tipo legal del contrato de emergencia es excesivamente amplio y carente de controles, lo cual implica un riesgo a la contratación indefinida. No se menciona qué actividades empresariales están eventualmente sujetas a la situación de emergencia, por lo que debe admitirse que el contrato opera en las actividades estables o habituales y en las transitorias o no habituales. No se señala si la emergencia debe tener cierta entidad o no, pues tampoco se prevé ninguna verificación o control de tipo administrativo. Es la discreción del empresario la que decide la procedencia, debiendo simplemente notificar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para su conocimiento y registro del contrato. Más que en el plano de la actividad privada, creo que el ámbito de utilización normal del contrato de emergencia ha de estar en las contrataciones del sector público para enfrentar sucesos imprevisibles, inevitables e irresistibles. Ya se ha dado un caso, donde el gobierno alegó situación de emergencia para contratar mano de obra temporal. Para la reconstrucción de bienes públicos en la zona de Mesa Redonda, donde se produjo hace algunos años un incendio de grandes proporciones, el ejecutivo emitió el Decreto de Urgencia 004-2002 con el objeto de que se contraten trabajadores temporales por el tiempo que dure la reconstrucción. Para terminar, el tema de la duración también presenta algunos inconvenientes. Queda claro que, al ser un contrato sujeto a modalidad, el contrato de emergencia debe tener una fecha exacta de inicio y otra de término. Pues bien, el problema se genera debido a que el objeto del contrato es claramente la emergencia y no el término fijo que indica el acuerdo de partes. Sin duda, alguien podría aplicar las mismas reglas que aplicamos para el contrato de obra determinada, sin embargo, hay que tener presente que la obra determinada es un

concepto que no se presta a la subjetividad. Si el contrato la define, entonces solo será cuestión de que se cumplan los términos contractuales que describe la obra. En cambio, la situación de emergencia puede prestarse siempre a interpretaciones convenidas y arbitrarias, lo cual podría quebrar todavía más el principio constitucional de preferencia de la contratación por tiempo indefinido. Más aún, entiéndase, si el contrato de emergencia puede operar también en labores estables o permanentes de la actividad empresarial (situación esta, que no ocurre en el caso del contrato de obra determinada o servicio específico). De este modo, a nuestro juicio, en el contrato de emergencia debe primar la importancia del término contractual (fecha concreta) pactado en el mismo contrato. La situación de emergencia debe ceder siempre a la fecha de extinción del contrato. Es difícil imaginar que la situación de emergencia acabe antes que el término contractual, pues el contrato está íntimamente anudado a esta, pero si la situación de emergencia se mantuviera hasta después del término final del contrato, deberá suscribirse una renovación del mismo. Esta postura encuentra fundamento legal en el artículo 77 LPCL en cuanto los únicos contratos sujetos a modalidad que no se han de transformar en indefinidos cuando se vence el término estipulado (fecha concreta), son dos: el contrato de obra determinada o servicio específico y el contrato de suplencia.

4.3. Los contratos temporales desvirtuados

Culminado el análisis de las fronteras difusas de los contratos estrictamente temporales, resta el análisis de una batería de contratos temporales donde paradójicamente la causa de temporalidad brilla por su ausencia. Sus objetivos no están en la satisfacción de actividades coyunturales o extraordinarias, ni tampoco en satisfacer necesidades eventuales de las empresas, sino en otros objetivos de naturaleza política²²². Cuando el legislador laboral busca fomentar la creación de empleo, otorga al empresario facultades para contratar temporalmente mediante el “contrato por inicio o incremento de actividad” (artículo 57 LPCL). Cuando quiere fomentar una reconversión organizativa y tecnológica de las empresas, facilita la contratación temporal mediante el llamado “contrato por reconversión empresarial” (artículo 59 LPCL) . O, cuando se busca incentivar cierta actividad empresarial, como ocurre con la industria

exportadora de productos no tradicionales o con las zonas francas, el legislador ofrece sin mayores límites la posibilidad de recurrir a contratos temporales desvirtuados (artículo 80 y 81 LPCL). Los inconvenientes de estas modalidades de contratación temporal deben evaluarse por lo menos en dos planos. Políticamente, como ya se ha dicho, la contratación temporal es insuficiente para acabar con el desempleo, con el atraso organizativo empresarial o con el poco peso de nuestra industria exportadora, pues deberá tener otras políticas de apoyo que actúen de forma simultánea. Solo como parte de un plan de políticas públicas coherentes e intersectoriales, la contratación temporal puede tener alguna eficacia en la consecución de estos objetivos. En segundo lugar, jurídicamente. La creación de estos contratos desprovistos de causa temporal actúa directamente en el terreno de las actividades estables o permanentes de las empresas, en cuyo caso vienen a reducir los márgenes tradicionales de actuación de la contratación por tiempo indefinido. Esta, es una situación de evidente afectación al sistema propuesto por el texto constitucional, cuyo eje fundamental es el derecho al trabajo. Ahora bien, a pesar de lo dicho, no parece que la inclusión de estas modalidades contractuales sin causa de temporalidad en el texto de la LPCL genere una automática cuestión de inconstitucionalidad. Antes de llegar a esta conclusión, es necesario recordar que el legislador cumple también una labor política que le encarga la propia Constitución. Cuando existe un conflicto de derechos constitucionales debe procederse a una ponderación de intereses de ambos, con el fin de que los dos puedan convivir en el plano real de la Constitución. Así, el derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución), y su proyección sobre la estabilidad laboral, puede conciliarse con los deberes primordiales del Estado (artículo 44 de la Constitución) y, en especial, con la “promoción del bienestar general”. Eso sí, habrá de tenerse en cuenta que las políticas de fomento legislativo no pueden ser permanentes, a riesgo de reducir el nivel jerárquico de que goza la Constitución en nuestro ordenamiento²²³. Si fuera así, el legislador podría desconocer o reducir la aplicación de ciertos derechos fundamentales, con el único requisito de poner como pretexto la existencia de una “política pública”. Desde que fueron implementados la mayoría de estos contratos han pasado cerca de 30 años. La naturaleza coyuntural de las políticas de empleo en nuestro país se ha convertido en situación normalizada. Mientras tanto, los contratos temporales desvirtuados siguen poniendo en entredicho la idea de que el ordenamiento laboral peruano toma como regla general de contratación la de

tiempo indefinido. Sin más, pasamos a evaluar el objeto y duración de estos contratos.

4.3.1. Contrato por inicio o incremento de actividad

El artículo 57 de la LPCL define el contrato temporal por inicio o incremento de actividad, tomando en cuenta la diferencia que existe entre iniciar una actividad empresarial e incrementar una actividad ya existente. Quizá el vínculo disyuntivo no corresponda al efecto y hubiera sido preferible vincular ambos términos con el conector “y”. Dice el artículo 57 que “el contrato por inicio de nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originado por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años”. Sin embargo, como solo se refiere al “inicio de nueva actividad”, el segundo párrafo del mismo artículo entiende como “nueva actividad” “tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”. Este es un contrato, como ya se dijo, de claro perfil proempresarial. Pues, “ante la incertidumbre y el alto componente aleatorio que comporta para el inversor, el lanzamiento de una nueva actividad empresarial le viene a facilitar el empleo de trabajadores precisos para su negocio, le viene a facilitar el empleo de trabajadores precisos para su nueva modalidad productiva, sin que en caso de fracasar esta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extinción de contratos por el procedimiento tradicional”²²⁴. En otras palabras, se exime al empleador de su responsabilidad por un posible fracaso empresarial y se traslada el riesgo del negocio a los trabajadores. Además de esta consideración que por sí sola descalifica la modalidad de contratación temporal que ahora se estudia, hay que tener presente que no se hace distinción entre puestos estables o temporales creados por la nueva actividad empresarial. Quizá por esta razón, el contrato por inicio o incremento de actividad es el contrato de mayor utilización en el Perú²²⁵. Pero, todavía hay más. El concepto de nueva actividad es tan abierto que vacía

de contenido el propio derecho al trabajo. Lo que en teoría era la excepción se convierte en regla general, confinando a la contratación por tiempo indeterminado a un supuesto casi extraordinario. La “nueva actividad” incluye el inicio de una actividad empresarial ya sea en el marco de una nueva persona jurídica o de nuevos establecimientos o centros de trabajo, si se toma como referencia el sustrato orgánico que sustenta la actividad, y hasta el inicio de nuevas actividades sin necesidad de constituir una nueva persona jurídica o de abrir nuevos centros o establecimientos. En este segundo grupo, bastará que el empresario diga “cómo se ha abierto un nuevo mercado para mi empresa” o “cómo necesito una actividad dirigida a la propaganda de la empresa”, para que por “arte de magia” pueda contratar en actividades permanentes a los trabajadores que considere necesarios por un plazo no mayor a tres años. La alta subjetividad que se esconde tras estas decisiones otorga al empresario un poder de contratación temporal realmente fuerte²² . Dentro del concepto de nueva actividad, el legislador, con un razonamiento cuestionable, incorpora “a los incrementos de las actividades ya existentes”. Esto no es una nueva actividad en términos lógicos, por lo tanto, será un incremento en actividades empresariales antiguas. Ahora bien, este incremento se puede confundir con el incremento coyuntural por variaciones sustanciales de la demanda del contrato por necesidades del mercado. Lo cierto es que, aunque se pueda encontrar alguna diferencia teórica, en el plano práctico terminan siendo lo mismo. Me explico, si por alguna razón coyuntural imputable al mercado, la empresa necesita eventualmente mano de obra para cubrir sus necesidades, es evidente que el empleador podrá recurrir opcionalmente o bien al contrato por necesidades del mercado o bien al contrato que le permita hacer frente a los incrementos de las actividades ya existentes. Y ello, porque el mismo problema se mira desde dos ópticas distintas: en el primer caso, el problema se observa desde fuera de la empresa (variación del mercado); mientras, en el segundo, el problema se ve desde dentro de la misma (decisión de incrementar actividades). Es necesario, por ello, hacer un análisis del caso concreto, ya que es muy fácil confundirlos ²²⁷. El poder omnicomprensivo del contrato de inicio o incremento de actividad se traduce en su capacidad para prácticamente anular todos los contratos estrictamente temporales. Por ejemplo, nada impide que una obra o servicio determinados sean el objeto de un contrato de inicio de nueva actividad. O, incluso, las necesidades transitorias, pero no habituales de las empresas que se inscriben dentro del contrato ocasional, pueden ser enmarcadas dentro del

concepto de “nueva actividad” para cada necesidad temporal concreta. No obstante el poder de irradiación de esta figura, que llega incluso a suprimir verdaderos contratos temporales, son escasos los contrapesos que se han arbitrado desde la legislación. En esta línea se puede observar que el artículo 76 del Reglamento de la LPCL, aprobado por DS 001-96-TR, pretende reducir el ámbito de operatividad del contrato por inicio o incremento de actividad a las actividades de empresas industriales. Me parece que la ilegalidad de esta norma es manifiesta, en la medida que está restringiendo el concepto de actividad empresarial a que se refiere la literalidad del artículo 57 de la LPCL. Para terminar con este contrato, la duración máxima es de tres años. El plazo máximo juega como tope, por lo que se podrán suscribir contratos por inicio o incremento de actividad por plazos inferiores. Eso sí, este contrato siempre tendrá un término resolutorio (fecha concreta) cuyo cumplimiento extingue automáticamente el contrato. No vamos a discutir acerca del plazo porque es un tema secundario, desde nuestro punto de vista este contrato debe ser derogado, ya que es, además de lesivo del derecho al derecho al trabajo, nocivo para el mercado de trabajo.

4.3.2. Contrato por reconversión empresarial

Según el artículo 59 de la LPCL es “contrato temporal por reconversión empresarial el celebrado en virtud de la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas de la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años”. Este es otro de los contratos temporales desvirtuados por no contar con una causa de temporalidad. Su objeto está muy lejos de satisfacer necesidades transitorias o extraordinarias, ya que busca fomentar la reorganización de los procesos empresariales o una reforma tecnológica. Nuevamente, hay que señalar que el contrato por reconversión empresarial es insuficiente para lograr esos

objetivos, si es que no se enmarca en una política pública intersectorial (reducción de impuestos para importar maquinaria, capacitación para enfrentar el proceso de reconversión, búsqueda de mercados externos para la exportación de productos de estas empresas, etc.). Ahora bien, parece que el ámbito de actuación del artículo 59 se circunscribe sobre todo a labores estables o permanentes de las empresas, porque, aunque no se excluyan expresamente a las temporales, es muy difícil que en estas últimas interese efectuar reconversiones empresariales. El contrato por reconversión empresarial tiene dos causas. La primera, de tipo estructural, tiene que ver con cambios en la organización del trabajo o en el diseño del puesto de trabajo. La segunda, de tipo tecnológico, se entiende como hechos que implican un cambio del aparataje técnico de la organización productiva con el fin de modernizar la gestión de la misma. Obviamente, aunque el artículo 59 no lo mencione, hay que señalar que las reformas organizativas o tecnológicas deben tener una entidad suficiente para hacer necesaria la contratación de nuevos trabajadores. De lo contrario, es muy fácil que este contrato sujeto a modalidad se convierta en una vía de elusión masiva de la contratación por tiempo indefinido. Imagínese, dentro de una interpretación amplia del concepto de reconversión, bastará que el empresario compre una nueva computadora para que pueda recurrir a esta figura contractual. El peligro de multiplicación de estos contratos de reconversión empresarial aumenta, si su generalidad causal se mezcla con la falta de controles administrativos adecuados para verificar la procedencia de la contratación. Además, al igual que el contrato por inicio o incremento de actividad, el empresario posee un alto grado de discrecionalidad al momento de alegar la causa. Finalmente, la duración máxima es de dos (2) años. El contrato debe expresar en su texto la fecha concreta del final de este (término resolutorio), que bien puede coincidir con el límite legal de dos años o que bien puede ser inferior. En todo caso, el contrato por reconversión se extingue al cumplirse el plazo estipulado en el mismo.

4.3.3. Contratos de industrias exportadoras de productos no tradicionales y de

zonas francas.

Para el caso de las empresas industriales dedicadas a la exportación de productos no tradicionales, la contratación laboral se llevará a cabo mediante el régimen especial impuesto por el Decreto Ley 22342. Mientras los contratos temporales ejecutados en zonas francas también han de regularse por su normativa especial. Repárese que, en este último caso, lo relevante es la ejecución del contrato, sin importar a estos efectos el lugar de suscripción del documento. Eso sí, es importante resaltar que, a pesar de remitirse a regulaciones especiales, las empresas que utilicen estos instrumentos contractuales deben respetar la forma escrita del contrato temporal y dar cuenta de su firma a la autoridad de trabajo. A nuestro juicio, merece un comentario especial el régimen del Decreto Ley 22342. Esta norma, publicada el 21 de noviembre de 1978, aplicable a todas las empresas industriales dedicadas a la exportación de productos no tradicionales, tiene por finalidad la de otorgar mayores ventajas contractuales a las empresas industriales que venden sus productos en el extranjero. Y digo “mayores ventajas contractuales” no en las circunstancias actuales, donde el criterio de la indefinición está muy devaluado, sino en momentos en que la contratación temporal se reservaba solo para actividades empresariales excepcionales o transitorias. Recuérdese que el artículo 48 de la Constitución de 1979 reconocía literalmente el derecho del trabajador a la estabilidad en su empleo. Sin duda, este régimen en algún momento tiene que haber sido bastante anormal, más aún porque la dispensa legal abarca labores permanentes, estables o habituales de las empresas industriales dedicadas a la exportación. Señala el artículo 32 del Decreto Ley 22342 que: i) se puede contratar personal temporal en el número que las empresas industriales exportadoras requieran y ii) la contratación temporal se llevará a cabo por obra determinada tomando en cuenta para ello el contrato, orden de compra o el documento que origine la exportación. Como se ve, el problema que salta a la vista es que se utiliza el contrato de obra determinada para labores permanentes. Es decir, si una empresa se dedica a exportar telas, las actividades tendientes a elaborar esas telas serán permanentes

o estables. Pues bien, si un empresario va fragmentando en contratos de obra sucesivos (contratos de exportación) su actividad empresarial normal o habitual, lo que sucede es que nuevamente la contratación temporal invade el terreno propio de la contratación por tiempo indeterminado. Los trabajadores de la industria exportadora no tienen la seguridad si después de finalizado el actual contrato de exportación les renovarán el contrato. Ello, lógicamente, vulnera el derecho al trabajo. La impresión general que queda, luego de revisar los contratos temporales desvirtuados, es la de una política de contratación temporal ciertamente caótica y desequilibrada. Con contratos sujetos a modalidad sin causa temporal, como los regulados en nuestra legislación, es lógico que los objetivos de fomentar la creación de empleo o la reconversión empresarial no hayan sido más que una ilusión. Lo concreto es que estos instrumentos contractuales se han correspondido muy bien con las necesidades empresariales de ajustar, ya de modo arbitrario ya de modo razonable, el número de trabajadores sin asumir mayores cargas sociales. La flexibilidad en Perú, por lo menos en lo que atañe a la contratación de trabajadores, no ha tenido un perfil cualitativo, esto es, de reforma organizativa y tecnológica de las empresas, pues, por el contrario, se ha centrado en un perfil cuantitativo o, lo que es lo mismo, en brindar facilidades a los empresarios para incorporar o deshacerse de mano de obra sin mayor límite que su autoridad. A continuación, identificados los límites sustantivos de los contratos sujetos a modalidad, pasaremos a evaluar qué sucede en caso se incumplan estos límites.

4.4. La presunción legal de contratación indefinida como límite al incumplimiento del objeto del contrato sujeto a modalidad

4.4.1. Definición de la presunción y ámbito de actuación

Si es lógico que en nuestro ordenamiento jurídico laboral exista una preferencia de la contratación por tiempo indeterminado en labores permanentes, también es lógico que los contratos sujetos a modalidad habrán de respetar

escrupulosamente los requisitos sustanciales descritos en el tipo legal. El cumplimiento supone especificar con detalle las causas objetivas que motivan la contratación sujeta a modalidad en ese caso, así como la duración del contrato. Para empezar, a nuestro juicio, las formas de incumplimiento de los límites sustantivos de la contratación temporal pueden ser de dos tipos. De un lado, el incumplimiento puede ocurrir por la inexistencia de contrato escrito, en cuyo caso se estará ante contratos tácitos o verbales, o por consignar la causa de manera defectuosa. Es decir, no se expresa la causa formalmente o se hace de modo ambiguo u oscuro. De otro lado, el incumplimiento puede darse, a pesar de la existencia de contrato de trabajo escrito, por el desajuste entre objeto del contrato escrito y ejecución de la prestación de servicios. Los efectos del incumplimiento de las formalidades necesarias de los contratos sujetos a modalidad serán materia del siguiente punto de este trabajo, en la medida que son tratados de modo especial por la LPCL. Por ahora, centremos el análisis del supuesto en que, a pesar del contrato escrito, las labores cumplidas por el trabajador no se corresponden con el objeto del contrato sujeto a modalidad suscrito. Cuando el empresario requiere al trabajador contratado temporalmente para que cumpla labores distintas a las estipuladas en el contrato, se produce evidentemente un incumplimiento de los límites sustantivos. No interesa si el desajuste es parcial o total, pues lo relevante es que no se respetan los límites mencionados. Ahora bien, a nuestro juicio, es aquí donde precisamente la presunción legal de indefinición despliega todo su poder. Como se sabe, el artículo 4 LPCL empieza diciendo “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Y más recientemente la NLPT (Nueva Ley Procesal del Trabajo) en su artículo 23.2 dice “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Esta presunción legal, que para Devis Echandia es una regla sustancial con efectos procesales sobre la carga de la prueba²²⁸, no hace otra cosa que redistribuir los pesos probatorios entre trabajador y empleador a efectos de facilitar la prueba del incumplimiento empresarial. Admitiendo que para el trabajador será muy gravoso probar que su labor es de tipo permanente o estable, y por ende corresponde su contratación por tiempo indefinido, el legislador

laboral presume este hecho solo con la prueba de la prestación personal del servicio. De esta forma, aunque el trabajador demandante pueda incorporar al proceso todas las pruebas que crea necesarias, lo único exigible es la prueba de la prestación personal del servicio. Por lo demás, probada esta, se activará la técnica presuntiva. Es decir, el empleador deberá probar en contra de la presunción de laboralidad y de indeterminabilidad del vínculo. Se podrá decir que la presunción del artículo 23.2 NLPT no opera cuando existe un contrato sujeto a modalidad escrito, por cuanto equivaldría a devaluar el peso de la formalidad en los contratos temporales. En efecto, en el mecanismo de la presunción bastará que el trabajador, una vez probada la prestación personal de su servicio, simplemente ponga en duda la temporalidad, para que el empleador tenga que probar la existencia de causa justa en su contratación. En otras palabras, probada la prestación personal, para lo cual el trabajador solo tendrá que presentar el contrato de trabajo sujeto a modalidad, se desplaza el peso probatorio a la parte que pretende el carácter a tiempo determinado de la relación (el empleador). En este contexto, me parece importante reflexionar en tres direcciones. Primero, de no operar la presunción en contratos sujetos a modalidad escritos, el trabajador tendría que probar que su contratación no se corresponde con las causas de estos contratos. Ello implica, no solo que se imponga al trabajador una “prueba diabólica”, sino que además la contratación temporal pasaría a tener prioridad sobre la contratación indefinida presumiendo su licitud²² . Segundo, si la contratación temporal es extraordinaria o excepcional, la verificación de sus causas debiera hacerse con anterioridad a la propia contratación. Es lo lógico. De ahí que este mismo razonamiento haya que transportarlo al momento procesal correspondiente. Si bien es cierto que el trabajador demanda, también es verdad que quien alegó la causa temporal fue el empleador (quien alega un hecho está obligado a probarlo). Y, tercero, dado que, como se probará más adelante, los incumplimientos formales son sancionados directamente por la invalidez del término temporal del contrato sujeto a modalidad, de no aplicarse la presunción a los contratos escritos; esta no tendría ámbito de operatividad. En conclusión, la presunción del artículo 23.2 NLPT y del artículo 4 LPCL opera sobre todo en los supuestos de incumplimientos de los límites sustantivos cuando existen contratos escritos.

4.4.2. La prueba en contrario

Probado el hecho base de la presunción, se ha dicho que automáticamente el onus probandi se traslada a la parte empresarial. Ahora bien, la parte empresarial tendrá derecho a desvirtuar la presunción formada en el criterio del juzgador, si es que no quiere obtener un fallo en contra suya. El derecho a la contraprueba es razonable en la medida que de no existir llegaríamos a una conclusión ilógica, cual es transformar en indefinidos todos los contratos sujetos a modalidad con la sola puesta en cuestión del trabajador. El empresario debe defenderse de la presunción legal generada. Al admitir prueba en contrario, la presunción legal es del tipo de las iuris tantum. El empresario, en su actuación probatoria, tendrá dos caminos para destruir la presunción. El primero, que el demandante no tiene vínculo laboral con él, cuestión complicada cuando media contrato escrito (salvo, claro está, cuando se pruebe la falsificación de documentos). El segundo, demostrar mediante documentos pertinentes que el contrato impugnado se fundamenta en una causa legal autorizada, así como en las circunstancias que amparan el estricto cumplimiento de esta²³ . Reténgase, no interesa la temporalidad de la prestación del servicio, sino que las necesidades empresariales y labores cumplidas por el trabajador encajen perfectamente en la causa legal autoritativa del contrato sujeto a modalidad²³¹. Si el empleador no consigue destruir la presunción legal de indefinición, o no incorpora pruebas suficientes al proceso para este cometido, el fracaso procesal se traducirá en una sentencia contraria a sus intereses²³².

4.4.3. La preferencia sobre el fraude de ley

Dado que en los casos de incumplimiento de requisitos sustantivos bastará al trabajador la prueba del vínculo laboral para que el empleador sea el responsable procesal de aportar medios probatorios que fundamenten su decisión de utilizar los contratos sujetos a modalidad, lo primero que se puede preguntar es ¿y qué pasa con el fraude de ley? Después de todo, la contratación a plazo fijo en

actividades permanentes de las empresas que debieran ser terreno abonado para contratos indefinidos puede enmarcarse también en una conducta fraudulenta. Tenemos una conducta con apariencia de licitud, que sería el contrato sujeto a modalidad, que posibilita la obtención de un beneficio o resultado no debido ni pretendido por la norma legal (la elusión de la contratación por tiempo indefinido). En otras palabras, hay una norma de cobertura que utiliza el empleador con el propósito de eludir la verdadera regulación aplicable al hecho²³³. No obstante, cuando se alega el fraude, el trabajador tendrá que desplegar una actividad probatoria mucho mayor a la que le exige la presunción de indefinición del artículo 23.2 NLPT y del artículo 4 LPCL. Tendrá que probar, además de la prestación personal de servicios, la conexión entre norma de cobertura y norma eludida para hacer uso desviado de la contratación temporal. Dado que la conducta fraudulenta se caracteriza por su camuflaje, por su apariencia legal, la prueba de quien alega la existencia de fraude (usualmente, del trabajador) será más pesada²³⁴. Hace falta que quien alegue la existencia de fraude de ley suministre al juzgador los elementos de hecho precisos para convencer al juez de que se pretendió evitar la aplicación de las normas aplicables al caso, mediante la actuación de otras normas con finalidades distintas²³⁵. Como lo sugiere BOZA PRO²³ , debemos fijarnos en varios factores con el fin de detectar una labor permanente que se está encubriendo con contratos temporales. Así, en primer lugar, debe investigarse el tipo de labor sobre la que estamos hablando. Es decir, la naturaleza misma de las actividades que va a desarrollar el trabajador en la empresa. En segundo lugar, debemos averiguar la razón de las distintas prórrogas de los contratos a plazo fijo, puesto que muchas veces detrás de sucesivos contratos a plazo fijo se encuentra una actividad permanente. Hechas estas consideraciones, parece evidente que la estructura probatoria de la presunción de indefinición favorece más al trabajador que la figura del fraude de ley. Existe un aligeramiento de la prueba en la presunción que no puede ofrecer el fraude, por lo que si el trabajador sigue esta segunda vía tendría que estar muy seguro de probar que las labores cumplidas en la realidad no se corresponden con las pactadas en el contrato sujeto a modalidad escrito. O, dicho de otro modo, que en su caso correspondía la suscripción de un contrato por tiempo indefinido. De lo contrario, su demanda será declarada infundada. Ahora bien, a esta preferencia de la presunción de indefinición sobre el fraude de

ley, cabe hacer un matiz adicional. Y es que el fraude, como instrumento que persigue el mal uso de la contratación temporal, tiene como efecto la desnaturalización del contrato de trabajo. Esto es, el artículo 77 de la LPCL en su apartado d) señala que “los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada, cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas por la presente ley”²³⁷. Lo que hay que entender es que la prueba del fraude desencadena una sanción, sin posibilidad de que el empleador pruebe en contrario²³⁸. Probado el fraude por el trabajador, el contrato de trabajo sujeto a modalidad se considerará como de duración indeterminada. Más que una preferencia de una figura sobre otra, me parece que existe una coexistencia armónica que ofrece al trabajador dos opciones vinculadas a sus posibilidades de prueba. Si el trabajador cuenta con suficientes elementos probatorios como para crear en el juzgador la certeza de un fraude, esta será la vía adecuada en atención a las consecuencias más duras que persigue esta figura²³ ; en cambio, si el material probatorio es insuficiente, lo que corresponde será la impugnación de la contratación temporal por la vía de la presunción. Finalmente, es cierto que el énfasis de este punto se ha puesto en el caso de la elusión de la contratación por tiempo indeterminada. Sin embargo, no se deben descartar otros casos de incumplimiento de límites sustantivos que también pueden reconducirse por la vía del fraude. Por ejemplo, un empresario contrata a través de una empresa de servicios temporales a un trabajador por medio de un contrato ocasional²⁴ , cuando en realidad se ha probado que las circunstancias y las labores se ajustan a un contrato por necesidades del mercado. La necesidad de contratarlo por una empresa de servicios hace que se utilice voluntariamente un tipo contractual que no corresponde a la realidad. La particularidad de este supuesto está en que la norma defraudada no es la contratación indefinida, sino otro contrato sujeto a modalidad. Por lo demás, al entenderse la configuración de una conducta fraudulenta, es lógico pensar que la aplicación de la norma defraudada consiste en aplicar no la contratación indefinida, sino el contrato por necesidades del mercado²⁴¹. Repárese, no parece que se pueda aplicar el artículo 77.d), por dos razones. Primero, este artículo que impone la desnaturalización habrá de ser interpretado de forma restrictiva, puesto que una sanción no puede imponerse a todos los casos de fraude. Me parece que haciendo una interpretación sistemática del artículo respecto del grupo normativo en el que se inserta, lo que se busca

proteger es la burla del contrato por duración indeterminada²⁴². Segundo, porque el contrato que se tendría que desnaturalizar es el que tiene el trabajador con la empresa de servicios temporales, ya que la empresa usuaria no tiene vínculo jurídico alguno con el trabajador. El artículo 77 señala literalmente “los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indefinida (...)”. El problema que se aprecia en esta segunda razón es que el contrato sujeto a modalidad ha sido suscrito por la empresa de servicios y el trabajador, sin intervención del autor del fraude (empresario de empresa usuaria). Entonces, ¿cómo sancionar a este último? La respuesta la ha venido a dar el Reglamento de la Ley 27626, aprobado por DS 003-2002-TR, que desarrolla la ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, en cuyo artículo 14 señala que “se considera desnaturalizada la intermediación laboral, y en consecuencia configurada una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando (...) [se utilice] la intermediación para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia...”. De esta forma, la empresa usuaria tendrá que contratar al trabajador directamente, mediante un contrato por tiempo indefinido. Como se ve, la sanción de desnaturalización del contrato modal proviene de la Ley de Intermediación Laboral y no del artículo 77 LPCL. Así que de no existir una empresa de servicios de por medio, esto es, en el marco de una relación directa entre trabajador y empleador, nuestra opinión será la de aplicar la norma defraudada (en este caso, el contrato sujeto a modalidad encubierto). No obstante esta conclusión, me parece que el caso debería reconducirse de todas formas a la sanción de duración indefinida. No por el artículo 77, que como ya se dijo no se adecua al supuesto, sino alegando que el contrato por necesidades del mercado no tiene validez por incumplir requisitos básicos de forma. Por ejemplo, aunque el contrato ocasional conste en documento escrito, no sucede lo mismo con el contrato de necesidades del mercado. Como se verá más adelante, los contratos sujetos a modalidad desprovistos de forma escrita acarrean la invalidez de su término temporal transformándose en contratos de duración indefinida.

4.5. La sanción por no cumplir la duración del contrato temporal: su transformación en indefinido

4.5.1. La desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad y la continuidad de servicios

Como quiera que la LPCL tiende a impedir el incumplimiento de los requisitos sustantivos de los contratos sujetos a modalidad, también obliga que la ejecución del contrato respete rigurosamente los límites temporales impuestos ya sea por la ley ya sea por la autonomía privada. Ya hemos visto cómo la presunción de indefinición de la relación laboral opera en el marco del desajuste entre objeto del contrato suscrito y ejecución de labores, ahora vamos a ver qué sucede en los casos que el trabajador continúa prestando sus servicios sin un contrato que lo respalde. El capítulo VII del Título II de la LPCL, llamado “desnaturalización de los contratos”, acoge en su seno al artículo 77. Este artículo señala de modo imperativo que cumplidos ciertos supuestos, “los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada”. Desde este punto de vista, la desnaturalización de los contratos lleva aparejada una sanción que no es otra que transformar el contrato sujeto a modalidad en uno de tiempo indeterminado. Sanción esta que, por lo demás, no admite ninguna prueba en contrario por parte del empleador. En su inciso a), el artículo 77 menciona el primer caso de desnaturalización. “Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido”. Esta norma tiene dos supuestos. Primero, el que incumbe al contrato en particular. Y segundo, el que tiene que ver con las prórrogas o las cadenas de contratos sujetos a modalidad. Luego, nos detendremos a analizar este segundo supuesto, por ahora centrémonos solo en el primero. El supuesto de hecho de la norma hace prever su consecuencia. Si un trabajador es contratado por un contrato sujeto a modalidad, se supone que la prestación está sujeta a un plazo fijo. Por ello, la continuidad de la prestación de servicios, pese a la llegada del término resolutorio estipulado en el contrato, habrá de entenderse como supuesto desencadenante de los efectos de la desnaturalización del contrato. Por lo demás, la reacción del ordenamiento parece lógica, en virtud

de que, si la empresa tiene la necesidad de contratar un trabajador a plazo fijo, el exceso del plazo negaría abiertamente tal necesidad. Al contrario, su necesidad sería de naturaleza permanente, en cuyo caso procede la contratación por tiempo indefinido. Si todos los contratos sujetos a modalidad debieran extinguirse a la llegada del plazo estipulado, bastaría el inciso a) para regular la desnaturalización. Sin embargo, como ya se ha apuntado, existen dos contratos, el de obra determinada y servicio específico, así como el de suplencia, que requieren normas expresas debido a su carácter especial. De ahí que, el inciso b) del artículo 77, mencione “cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovación”. El problema con este contrato es que el término resolutorio relevante no es la fecha estipulada en el contrato, en la medida que esta siempre será referencial²⁴³, sino el momento en que finalice la obra. Así, resulta lógico que si el trabajador continúa prestando servicios a la empresa pese a haber terminado la obra para la que fue contratado, el empresario deba ser sancionado con la conversión del contrato temporal en indefinido. El razonamiento es el mismo del inciso a), pues obviamente las necesidades desaparecieron o simplemente nunca existieron. En la misma lógica, el legislador laboral peruano utiliza el mismo razonamiento en el inciso c) cuando señala que “si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando”. Esta otra excepción, lo que hace es subordinar los plazos fijos suscritos en el contrato o los plazos máximos de sustitución a la condición de que el titular del puesto se reincorpore. En otras palabras, el contrato de suplencia no se extingue automáticamente por el cumplimiento del plazo estipulado, pues se convertirá en indefinido si el trabajador continúa laborando y el titular no se reincorpora. De ahí que sea realmente importante que se indique en el contrato de suplencia, además de la causa de sustitución, el nombre del sustituido²⁴⁴. Me parece que aquí el legislador es reiterativo, en la medida que, como ya se dijo, el contrato de suplencia está sujeto a condición resolutoria (artículo 61 LPCL). Esto es, solo se extingue cuando se produce la reincorporación del titular del puesto²⁴⁵. De este modo, el trabajador suplente mantiene su derecho de permanencia hasta que la reincorporación del titular no se produzca. A la inversa, si nunca se produce la reincorporación (ya sea por muerte, jubilación,

reincorporación en otro puesto, renuncia, etc.), el contrato de suplencia no podrá extinguirse. Quizá lo que busca el legislador en el artículo 77 no es otra cosa que reconocer que el contrato de suplencia va a transformarse en uno de carácter indefinido. Cosa que, por lo demás, ya sucede en el plano de los hechos, al no producirse y no poderse producir la reincorporación. Por ello, lo que se viene a prohibir es que el empleador termine la relación laboral de suplencia por la llegada del plazo pactado sin atender a la reincorporación efectiva del titular. El legislador abre un espacio importante a la expectativa de estabilidad del trabajador suplente o interino. Es en este inciso donde queda claro que el contrato de suplencia está sometido, más que al plazo estipulado en el contrato, al fin del mismo, esto es, a la duración del derecho de reserva del puesto del trabajador sustituido. Eso sí, hay que tener presente que solo opera la transformación de temporal a indefinido, cuando el titular del puesto hace abandono o pierde su derecho de reserva (o, lo que es lo mismo, cuando renuncia a la reincorporación al puesto o esa deviene en imposible). De esta forma, por ejemplo, cuando un trabajador es becado para irse a estudiar un postgrado en el extranjero y por eso solicita una licencia en su centro de trabajo que, por supuesto, es aceptada. La beca, en principio, es por dos años, pero imaginemos que le ofrecen un tercer año. Se supone que el contrato de suplencia se pactó por dos años, esto es, el período de ausencia del titular del puesto. Sin embargo, al pasar los dos años y no regresar, no significa que el suplente automáticamente cambiará su condición de temporal a indefinido. Ello solo sucederá si el titular no solicita una prórroga de su licencia. Por el contrario, si la solicita, quiere decir que todavía no se ha cumplido la condición resolutoria: final de la licencia o del período de suspensión de las prestaciones del contrato de trabajo. En cuanto al supuesto de pérdida del derecho de reserva, puede citarse el artículo 19 del reglamento de la LPCL. Se señala que “cesará el derecho de reserva si el trabajador [con invalidez temporal] es declarado en estado de invalidez absoluta permanente (...)”. De esta forma, declarada la invalidez absoluta permanente del titular, este perderá su derecho de reserva del puesto. Y ello, será relevante para la estabilidad del trabajador suplente, siempre que continúe prestando servicios. Quizá el problema que no despeja la LPCL en este inciso c) del artículo 77, es qué pasa con el trabajador suplente que sigue prestando servicios a pesar de la reincorporación del trabajador titular. Queda claro que si la reincorporación del titular ocurre en un puesto distinto es como si esta nunca se hubiera producido, pero si ocurre en el mismo puesto la situación cambia. Desde mi punto de vista,

el contrato de suplencia perdería su objeto, convirtiéndose también en una relación por tiempo indefinido. Más todavía, si la labor de suplencia, como se dijo en el artículo 61 LPCL, opera en el marco de actividades estables o permanentes de las empresas. Eso sí, no estamos frente a un caso de desnaturalización identificado en el artículo 77 LPCL, por lo que tampoco se podrá aplicar la sanción de indefinición que le viene anudada solo a la desnaturalización del contrato sujeto a modalidad.

4.5.2. ¿Desde cuándo se transforma el contrato sujeto a modalidad en indefinido?

Punto de debate trascendental en este tema es el referido al momento desde el que se debe entender transformado en indefinido el contrato sujeto a modalidad. O bien el contrato por tiempo indefinido abarca desde el inicio de la relación laboral o bien existe recién con posterioridad a la finalización del contrato sujeto a plazo fijo. Entiéndase, por ejemplo, un trabajador continúa trabajando después de terminada la obra determinada en el contrato sujeto a modalidad. Está claro que se ha producido una desnaturalización del contrato modal, sin embargo, del texto de la ley no queda claro si el contrato a plazo indefinido regula la prestación desde el momento que empezó la obra o desde el momento que terminó. Lo cierto es que la discusión no es banal, pues por el contrario, de la respuesta dependen varios derechos del trabajador. Tal es el caso de las indemnizaciones por despido arbitrario, ya que como se calculan a razón de sueldo y medio por cada año de servicio, el tiempo acumulado es relevante para el cálculo. Me parece que el mandato del artículo 77 LPCL es claramente una sanción. La desnaturalización supone la utilización de las modalidades de contratación temporal para labores de distinta naturaleza. Es más, labores que casi siempre coincidirán con tareas permanentes, donde la contratación temporal solo jugó un rol encubridor. Lo que quiere el legislador es sancionar las conductas que desatienden la característica esencial de los contratos sujetos a modalidad: el plazo fijo de la duración. Por eso, en suma, la indefinición debe predicarse desde el momento que inicia la relación de trabajo.

Se podría alegar contra esta postura, en primer lugar, que el empresario que hizo un uso correcto de la temporalidad y cumplió todas las formalidades del caso, no tendría por qué verse perjudicado con efectos hacia el pasado. O, como ha sugerido una posición jurisprudencial, “el cómputo para el pago tanto de la compensación por tiempo de servicios y de la indemnización por tiempo de servicios debe corresponder solo por el período en que el contrato sujeto a modalidad pasó a ser uno de duración indeterminada”²⁴ . En nuestro caso, supongamos que se suscribe un contrato de obra con una obra perfectamente determinada. Si se cumple la obra, se entiende que el derecho empresarial de acogerse a la contratación temporal fue ejercido dentro de los cánones de normalidad sobre todo en lo que toca al objeto del contrato. ¿Por qué sancionar a alguien por ejercer correctamente un derecho? Creo que aquí, el problema está en interpretar que entre los límites sustantivos de la contratación temporal existe una suerte de preferencia por el objeto del contrato sobre la duración del mismo. Y ello, no es así. Tanto el objeto como la duración son requisitos relevantes de la contratación temporal, así que su incumplimiento atañe al contrato suscrito. La jurisprudencia, en este sentido, ha venido a introducir un elemento de devaluación de la naturaleza jurídica sancionatoria que posee el concepto legal de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad. Creo que un argumento de mayor entidad es el que, basándose en la teoría del contrato, alega la novación contractual en los supuestos de desnaturalización del contrato. Se señala que la sustitución de la condición temporal del contrato, de una de plazo fijo a otra de plazo indeterminado, rompe el equilibrio contractual de las partes, generando una relación jurídica distinta. De esta forma, el contrato temporal al variar su “duración” se convierte en una relación jurídica distinta de la que fundamenta el contrato por tiempo indefinido. En respuesta a ello, creo que la consideración del mismo supuesto desde el enfoque del Derecho del Trabajo cambia un poco respecto de la teoría general del contrato, por cuanto en aquel el derecho al trabajo respalda la contratación por tiempo indefinido, mientras en esta se parte de consideraciones distintas. En la teoría general del contrato no existe un principio de preferencia de la contratación indefinida. Lo que hay que tener en cuenta, además, es que la conversión del contrato a plazo fijo en por tiempo indefinido viene a atacar sobre todo las cláusulas contractuales que sustentaban la temporalidad de la relación, permitiendo que la normativa genérica del Derecho del Trabajo actúe con toda su fuerza. Lo que se

quiere decir es que las demás cláusulas del contrato temporal serán válidas, sin embargo, al operar la conversión también entrarán a regular la relación jurídica las normas aplicables al contrato por tiempo indeterminado (por ejemplo, sistema general de impugnación del despido). Incluso, algunos autores tras aceptar la dualidad de relaciones jurídicas han señalado que ello no puede afectar el mantenimiento de derechos, beneficios y ventajas acumulados en el tiempo, sobre todo la relativa a su antigüedad en la empresa²⁴⁷.

4.5.3. Los casos de suspensión

Dado que el supuesto de la desnaturalización que estudiamos presupone dos requisitos: de un lado, el cumplimiento del plazo estipulado o del fin del contrato (obra o servicio determinados y suplencia), y, de otro, que el trabajador continúe laborando, se plantea el problema de qué pasa en los casos que la prestación de servicios se encuentra suspendida. ¿Qué sucede en los casos de suspensión del contrato de trabajo? Imaginemos el caso de una trabajadora cuyo vínculo jurídico con la empresa es uno de naturaleza temporal, sin embargo, al momento de la expiración del contrato gozaba de una licencia por maternidad durante el descanso pre y postnatal. O un trabajador de la construcción con un contrato de obra determinada que al concluir la obra se encontraba en un período de invalidez temporal. Creo que en estos casos el mayor inconveniente está en el hecho de que la LPCL reconoce al cumplimiento del plazo de duración del contrato (plazo estipulado, término de la obra o reincorporación del trabajador titular para el caso de suplencia) un efecto extintivo automático²⁴⁸. A la inversa, para la LPCL el contrato se extingue llegado el plazo estipulado o cumplido el fin. Sin embargo, solo excepcionalmente, cuando del comportamiento de las partes se derive una voluntad no extintiva, el contrato sujeto a modalidad se entenderá como de duración indeterminada (artículo 77). Y esta voluntad “no extintiva” no es otra que la continuidad de la prestación del servicio por parte del trabajador, así como el consentimiento presunto por parte del empleador.

En conclusión, la LPCL exige como requisito necesario para la desnaturalización del contrato sujeto a modalidad, la prestación efectiva de servicios. Si el contrato de trabajo está suspendido, aunque se mantenga vivo el vínculo laboral, no hay forma de manifestar la voluntad “no extintiva”²⁴ . No obstante, finalizada la causal de suspensión el trabajador ya no podrá volver a prestar servicios, pues si lo hace operaría nuevamente el artículo 77 LPCL.

5. LOS LÍMITES FORMALES A LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

La forma en el contrato de trabajo sujeto a modalidad ha de tener también, al igual que el objeto y la duración, una gran relevancia como límite. Y atendiendo a lo dispuesto por nuestra legislación destacan básicamente dos. En primer lugar, la forma escrita. En segundo lugar, la notificación de los contratos a la Autoridad Administrativa de Trabajo con fines de conocimiento y registro. Analicemos cada uno de estos requisitos formales y, eventualmente, qué efectos, contractuales o extracontractuales, acarrea su incumplimiento.

5.1. Invalidez del término temporal del contrato por falta de forma escrita

5.1.1. Ámbito y determinación del requisito de forma escrita

Según el artículo 72 LPCL “los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. Cuando, en el punto anterior, nos referíamos a requisitos sustantivos de los contratos sujetos a modalidad, ello se podía entender de dos maneras. En primer lugar, o bien no había contrato escrito o bien su existencia no era suficiente entender que se ha consignado la causa o duración del contrato temporal. En segundo lugar, existe el contrato escrito, pero existe un desajuste entre el objeto o la duración del contrato escrito y la ejecución de la prestación de servicios. En uno, se hace mención a los requisitos de forma; en el otro, a los requisitos sustantivos. Como quiera que ya hemos tratado los segundos, pasamos al análisis de los

primeros. Partiendo del teorema de que los contratos sujetos a modalidad son figuras excepcionales, en tanto que la regla general del ordenamiento laboral descansa sobre la contratación indefinida, es razonable que se imponga como “necesario” el requisito de la escritura. Dado que se hace uso de una atribución legal especial y extraordinaria, es lógico que se quiera, a través de la escritura, reforzar la actuación tanto del objeto como de la duración del contrato. Como ya se dijo, la protección de los límites sustantivos no se alcanza únicamente con exigir la forma escrita del contrato. Tan importante como ello es que el documento escrito consigne suficientemente los requisitos de objeto y duración. El “contenido mínimo del contrato sujeto a modalidad” supone consignar en sus cláusulas, con precisión y claridad, el objeto y duración²⁵ . En cuanto al objeto, es esencial sobre todo en casos en que de él depende la duración del contrato, como ocurre en el caso del contrato de obra determinada o servicio específico o en el de suplencia. Pero, no será suficiente identificar una obra o servicio, también habrá que determinar las labores que cumplirá el trabajador²⁵¹. En cuanto a la duración, resulta de suma importancia de cara a los contratos temporales desvirtuados, en los que no existe objeto de naturaleza temporal. Las cláusulas ambiguas o vagas se tendrán por no puestas, con lo cual ese acto se configurará como un incumplimiento formal de la escritura. Es así que se puede reconocer a la forma escrita una labor de control de la contratación laboral²⁵². Pero, debemos añadir que esta labor se complementa asimismo con otras necesidades del ordenamiento laboral. Entre otras, se puede apreciar que la escritura del contrato evitaría un posible escape hacia la atipicidad generalizada de los contratos. Me explico, dado que la flexibilidad laboral ha generado multitud de contratos atípicos (temporales, a tiempo parcial, a domicilio, teletrabajo, etc.) donde se afectan ciertos aspectos del contrato común como ocurre con el contrato indefinido ordinario a tiempo completo, la inexistencia del límite de forma escrita supondría una amplia libertad concedida al empresario para optar por uno u otro. Imaginemos un ejemplo. Un trabajador empieza a trabajar ocho (8) horas diarias sin contrato, al cabo de un tiempo le dicen que su contrato ya terminó por cuanto ya finalizó la obra determinada. Pero, no solo eso, le dicen además que su prestación fue inferior a cuatro (4) horas, razón por la cual no le corresponde compensación por tiempo de servicios ni vacaciones anuales. Como se ve, el paso a la atipicidad puede conllevar la pérdida de varios derechos. Así, la formalidad escrita evitará la elusión de

derechos o ventajas laborales, permitiendo que la regulación del Derecho Laboral actúe con toda su fuerza²⁵³. Por último, me parece que la forma escrita, en el caso de la contratación temporal, permite al trabajador el conocimiento de las peculiaridades de su vínculo. El derecho de información es clave para determinar sobre todo aspectos relacionados con la extinción del contrato sujeto a modalidad²⁵⁴.

5.1.2. Efecto del incumplimiento

Establecidos los parámetros dentro de los cuales se mueve el requisito de la escritura del contrato modal, resta analizar los efectos jurídicos de aquel incumplimiento. La ausencia de forma escrita o la insuficiencia en la expresión del objeto o de la duración en un contrato escrito, acarrean sin más la invalidez del término temporal del contrato sujeto a modalidad supuestamente acordado. Ello no quiere decir que se declare nula la relación jurídica²⁵⁵, por cuanto esta podrá reconducirse por la vía del contrato por tiempo indefinido²⁵ . Es decir, se declara inválido el término temporal del contrato sujeto a modalidad alegado, pero subsisten las demás cláusulas contractuales y toda la regulación del Derecho del Trabajo. Se podría pensar que al no existir contrato escrito o al ser este defectuoso en la consignación de datos relevantes para la contratación temporal, el mecanismo de impugnación también, al igual que el incumplimiento de los límites sustantivos, debiera ser la presunción de indefinición recogida en el artículo 4 LPCL. “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”²⁵⁷. El problema de ello estriba en que, de seguir este camino, el empresario tendría derecho a probar en contrario. En otras palabras, a pesar de no existir contrato escrito, el empresario podría acogerse a la regulación de los contratos sujetos a modalidad si prueba que sus necesidades y las labores desempeñadas por el trabajador encajan en los tipos contractuales legales. Claro, ello sucederá porque la presunción del artículo 4 es una presunción legal del tipo de las iuris tantum. Me parece, y hay que decirlo con toda rotundidad, que la admisión de prueba en contrario en los supuestos de incumplimiento de la formalidad escrita devalúa

completamente la importancia de la escritura en los contratos sujetos a modalidad. Ahora bien, la necesidad de la forma escrita en los contratos sujetos a modalidad como presupuesto de validez, se deduce, a nuestro juicio, del segundo párrafo del artículo 4 y del 72 LPCL. Cuando el primero de estos artículos señala que el contrato por tiempo indeterminado “podrá celebrarse de forma verbal o escrita”, no hace otra cosa que introducir la libertad de forma en un supuesto donde la garantía de la escritura se hace innecesaria. Al contrato por tiempo indeterminado se le aplicará sin restricciones ni obstáculos la normativa común del Derecho Laboral. Sin embargo, el mismo párrafo distancia de esta prescripción al contrato sujeto a modalidad, señalando que solo se puede hacer uso de estas figuras contractuales excepcionales “en los casos y con los requisitos que la presente ley establece”. Más aún, utilizando esta remisión, el artículo 72 dice: “necesariamente deberán constar por escrito”. La garantía de la escritura en esta clase de contratos parece promovida por la propia LPCL²⁵⁸. A mayor abundamiento, desde la perspectiva de una interpretación sistemática, habría que tener en cuenta también la literalidad del título que tiene el capítulo V. Capítulo donde, por lo demás, se inserta el artículo 72 LPCL. “Requisitos formales para la validez de los contratos” tiene que interpretarse como un principio con aplicación concreta al requisito de forma escrita. Sobre ello, dos reflexiones. En primer lugar, en el citado capítulo V solo existen dos requisitos formales, esto es, la forma escrita y el conocimiento y registro ante la Autoridad de Trabajo; no obstante, solo la primera tiene efectos sobre el contrato, puesto que la segunda reviste consecuencias de tipo extracontractual (si no se comunica para el conocimiento y registro de la administración, eventualmente puede generarse una multa). Por lo que, lo que concierne a la validez del contrato solo tiene relación con el requisito de la escritura del contrato. En segundo lugar, si la validez como consecuencia se anuda al cumplimiento de la forma escrita, quiere decir, a la inversa, que la inexistencia de forma escrita generaría la invalidez del contrato. Llegados a esta conclusión, conviene hacer un matiz. Como ya se ha dicho, en Derecho del Trabajo no se puede hablar de invalidez del contrato a riesgo de reconocer como nulo el concierto de voluntades. Y ello, porque hay prestaciones, como la prestación de servicios, que son irreversibles. Aquí, lo que se declara inválido es el término contractual temporal al que se llegó mediante acuerdo verbal o tácito, dejando subsistente los demás acuerdos del contrato desprovisto de forma escrita²⁵ .

Me parece que la inexistencia o existencia insuficiente de forma escrita puede tener, incluso, trascendencia constitucional. La inobservancia de causa justificada para la contratación temporal puede lesionar diversos derechos constitucionales. Así, el primero de la lista sería el derecho al trabajo (artículo 22 Constitución), pues si la regla general de contratación debe ser la contratación indefinida como promotora del derecho de estabilidad en el trabajo, la excepción, esto es, el contrato sujeto a modalidad debería contener una causa justa de contratación. De admitirse la contratación temporal sin causa, se estaría negando la prioridad que el derecho al trabajo reconoce a la contratación por tiempo indeterminado. Es decir, el empleador tendría libertad de forma también en la contratación temporal. La ausencia de causa también impide un ejercicio total del derecho de defensa (artículo 139.14 Constitución). Quizá la expresión de causa puede parecer irrelevante para alegar el mecanismo presuntivo del artículo 4 LPCL, ya que lo indispensable en esta vía es probar la naturaleza laboral de los servicios. Pero, no sucede lo mismo en los casos que el trabajador quiera alegar fraude de ley, por ejemplo. ¿Cómo puede articular una defensa ante una causa que ni siquiera conoce? ¿Cómo puede presentar una demanda si no tiene datos acerca del acto que sirve de cobertura al fraude? Me parece que los derechos de orden procesal también deben actuar en esta instancia con el objeto de impedir una situación de indefensión del trabajador en pleno proceso judicial. Por último, el documento escrito permite al trabajador conocer la peculiaridad de su vínculo laboral, con el fin de evitar arbitrariedades por parte del empleador. Sabiendo de las distintas fórmulas atípicas que puede revestir el contrato de trabajo, es parte del deber de buena fe contractual dejar en claro las reglas que han de regir la relación. El derecho de información será una de las bases fundamentales de todo sistema de contratación.

5.2. Verificación posterior de requisitos formales de los contratos temporales por la Autoridad Administrativa de Trabajo

Según el artículo 73 LPCL “La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación de los requisitos formales a que se refiere el artículo

precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido”. Es decir, el Decreto Legislativo 1246, publicado el 10 de noviembre de 2016, desapareció la obligación del empleador de presentar una copia de los contratos temporales a la Autoridad Administrativa de Trabajo para su conocimiento y registro. Como se ve, la nueva redacción del artículo 73 impone la obligación al empleador de no realizar actos fraudulentos. Pero, al mismo tiempo, se relativiza el control del fraude cuando desaparece la obligación del empleador de poner en conocimiento de la AAT el contrato temporal escrito. Es decir, cuando los inspectores lleguen a la empresa para realizar una investigación, no contarán con el dato de qué trabajadores tienen contrato temporal. Aunque se podrán apoyar en la planilla electrónica. El control de los requisitos formales es una obligación impuesta respecto de la AAT, de ahí que su naturaleza sea extracontractual. Si en el caso de la forma escrita su operatividad afectaba internamente el régimen del contrato, por cuanto las responsabilidades las asumía el empleador al interior de la empresa, en el caso de la obligación del artículo 73 su terreno de actuación es externo al contrato y a la empresa, pues el empleador asume sus responsabilidades de cara a la administración. Respecto a la obligación de no actuar en fraude a la ley, hay que señalar que el mismo hecho puede llevar a dos incumplimientos distintos. Si se detecta, vía una visita inspectiva, que el contrato sujeto a modalidad es fraudulento, el contrato se entenderá desnaturalizado (artículo 77 LPCL) mientras el empleador asumirá la responsabilidad de este hecho frente a la AAT (artículo 73). No hay doble sanción que vaya en contra del principio ne bis in idem. Por el contrario, aunque el hecho punible sea el mismo (fraude en la contratación temporal), los sujetos y el fundamento son distintos² . En el caso de la desnaturalización se involucra solo al régimen interno del contrato, a diferencia de la responsabilidad administrativa que atañe al ámbito externo de la relación contractual. Este incumplimiento, que a su vez supone un fraude a la contratación de duración indefinida, será sancionado con la multa correspondiente. El empleador, al comunicar a la Autoridad de Trabajo datos falsos, comete indudablemente una infracción.

En conclusión, si bien es cierto que existen mecanismos legales tendientes a impedir la utilización arbitraria de las modalidades de contratación temporal, hay que tener presente que son escasos e ineficientes. Es necesario que la labor de control que ejerce la AAT se vea reforzada con mayores atribuciones, al tiempo que se dote a los inspectores de una mejor infraestructura de la que tienen ahora.

6. LÍMITES DÉBILES A LA CONTRATACIÓN TEMPORAL SUCESIVA O “EN CADENA”

6.1. Los topes máximos de la contratación en cadena y alcances

El artículo 74 regula uno de los aspectos más controvertidos de la contratación temporal. La contratación temporal sucesiva o la contratación por medio de contratos sujetos a modalidad encadenados, tradicionalmente, se ha utilizado para desplazar en la práctica al principio de contratación por tiempo indefinido. La posibilidad de que sucesivos contratos a plazo fijo, respetuosos de los límites sustantivos y formales, fragmenten la vida laboral de un trabajador es un tema de gran calado para el Derecho del Trabajo de la flexibilidad. Repárese, no estamos hablando de contratos sujetos a modalidad fraudulentos, sino de contratos lícitos que pueden diluir la pretensión de estabilidad de los trabajadores² ¹. El citado artículo menciona que “dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por períodos menores pero que sumados no excedan esos límites”. En el párrafo siguiente dirá “en los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años”. Como se ve, la prescripción tiene dos supuestos. El primero, se refiere a topes máximos dentro de la misma modalidad contractual. Topes máximos que jugarán tanto en la contratación sucesiva como no sucesiva, ya que el artículo 74 primer párrafo de la LPCL no hace distinción. Por ejemplo, en el contrato por reconversión empresarial la duración máxima es de dos años. Pues bien, esos dos años servirán de tope tanto a contratos sucesivos de reconversión empresarial, como a contratos espaciados, con períodos de inactividad. El segundo, en cambio, se refiere a topes máximos para la contratación sucesiva entre modalidades contractuales diversas. Por regla general se debe entender que la contratación en cadena está permitida hasta los topes máximos y quizá el único

límite, como es razonable, está en adecuar el objeto y la duración de cada contrato sucesivo a lo dispuesto por la ley, así como respetar las formalidades en cada ocasión (artículo 87 del Reglamento de la LPCL). Me parece que, en términos generales, el artículo 74 LPCL merece cuatro comentarios. En primer lugar, alargar la inestabilidad del trabajador hasta cinco años, para el caso de distintas modalidades contractuales, resulta excesivo. Tomando en cuenta que los derechos de los trabajadores en esta situación están bastante mediatizados, esperando una renovación del contrato, el plazo de cinco años sobredimensiona la figura política del empresario en la empresa. En segundo lugar, del segundo párrafo del artículo 74 se debe interpretar que la contratación no sucesiva a través de contratos sujetos a modalidad distintos, con intervalos de inactividad, no estaría sujeta a tope máximo alguno. Este tema es de suma trascendencia, en la medida que con algunos períodos de inactividad se podría alargar la situación de temporalidad de un trabajador por más de cinco años. Sin duda, este es un caso para que la jurisprudencia lo evalúe desde el prisma del fraude de ley² ². Por ejemplo, no es posible que un trabajador pueda laborar durante un período de tiempo de 15 años gracias a contratos sujetos a modalidad distanciados en el tiempo solo por tres meses. El conjunto de la actividad empresarial es ilógico, por lo que tendrá que analizarse la posibilidad de fraude. Lo que busca evitar el fraude a la ley, más allá de los formalismos, es que tras la sucesión de varios contratos temporales se esconda una actividad laboral de carácter permanente. Aquí habrá que recurrir a diversos tipos de indicios para desenmascarar el fraude. En tercer lugar, aunque la norma no mencione exclusiones a estos topes, podría decirse que algunos contratos sujetos a modalidad quedarán fuera del supuesto en atención a su propia naturaleza. Por ejemplo, el contrato de suplencia está sometido a la pérdida del derecho de reserva del puesto de trabajo del trabajador titular y es muy difícil que se imponga un tope máximo. Lo mismo habría que decir del contrato de obra determinada o servicio específico, cuyo fin es muy difícil de predeterminarlo. Por último, un breve comentario acerca del cómputo de los plazos para aplicar los topes máximos. El artículo 86 del Reglamento de la LPCL señala que “los plazos máximos señalados para las distintas modalidades contractuales se

computan a partir de la fecha de inicio de la prestación efectiva de servicios”. Esto es, no han de computarse los momentos en que el contrato de trabajo está suspendido. No obstante ello, dado que este mandato es restrictivo de derechos para el trabajador, debe aplicarse solo al primer párrafo del artículo 74 de la LPCL. Y ello porque el artículo 86 se refiere expresamente a los plazos máximos señalados para las distintas modalidades contractuales. De esta forma, no cabe hacer una aplicación extensiva del artículo 86 a un supuesto que no ha sido expresamente mencionado, como sucede con la contratación sucesiva bajo distintas modalidades contractuales. El plazo de cinco años, que ya es excesivo, se computa con períodos de prestación efectiva y de suspensión.

6.2. Efecto del incumplimiento de topes máximos: la desnaturalización de la relación

Según el artículo 77 a) de la LPCL “los contratos de trabajo sujetos a modalidad se entenderán como de duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido”. Es decir, para lo que nos interesa en este punto, si la suma de contratos modales sucesivos excede los límites máximos legales, se declarará la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. Nuevamente, aparece la figura de la desnaturalización, cuya naturaleza la hemos definido como sancionatoria. El problema es que la norma no llega a aclarar desde qué momento se entiende que opera la transformación a contrato indefinido. En primer lugar, puede ocurrir de modo automático desde que se cumple el tope máximo legal. En segundo lugar, puede producirse desde el inicio del último contrato de la cadena, por ser este el contrato modal sobre el que operaría la transformación en indefinido. Por último, en tercer lugar, podemos retrotraernos al momento en que se inició el primer contrato o, lo que es lo mismo, al momento en que se inició la relación laboral. De ahí que en este último supuesto se ponga el énfasis en la relación jurídica toda y no en las formas jurídicas que hicieron posible la concatenación contractual. Cierto sector jurisprudencial se ha inclinado por la primera opción, otorgando a

los trabajadores indemnizaciones por despidos arbitrarios y compensación por tiempo de servicios correspondientes solo al período que exceden los topes máximos legales² ³. No compartimos esta opinión, porque, como ya se dijo, los supuestos de desnaturalización contienen sanciones al uso desviado de la contratación temporal. Es evidente que en el caso de los contratos sujetos a modalidad que ahora analizamos no existe fraude de ley, ya que todos los contratos respetan los límites sustantivos y formales. Sin embargo, si bien es cierto que no existe fraude en el análisis individual y aislado de cada contrato, basta ver el fenómeno en su integridad (sucesión de contratos sujetos a modalidad) para darnos cuenta de que estas actuaciones no son compatibles con el principio de estabilidad en el empleo. Hace falta superar la lógica formalista para darnos cuenta de que por encima del respeto formal de cada contrato a las causas legales, se esconde una realidad de necesidades permanentes encubiertas² ⁴. Acaso, ¿el surgimiento de tareas temporales por un lapso mayor a cinco años no demuestra por sí sola una necesidad permanente de la empresa? Por ejemplo, en el mismo caso que acabamos de citar, la propia sentencia de la Corte Suprema señala que el trabajador había trabajado ocho años en situación de temporalidad. Sin duda que allí, será muy difícil alegar que solo se trata de un simple exceso del plazo máximo. Es por eso por lo que el incumplimiento debe traducirse en la desnaturalización de la relación de trabajo, en tanto sanción, y no solo del último contrato modal. A mayor abundamiento, sustentados los distintos sentidos en los que se puede interpretar la norma, me parece que este es un terreno abonado para la aplicación del indubio pro operario (artículo 26.3 de la Constitución). En caso de duda sobre el sentido de una norma, se aplicará el sentido más favorable para el trabajador.

6.3. Supuestos excluidos de la prohibición

Dada la complejidad de un fenómeno tan proteiforme como el del encadenamiento contractual, resulta evidente que la imposición de topes máximos es insuficiente para impedir arbitrariedades en el uso de la contratación

temporal. Lo curioso es que muchas veces estos comportamientos empresariales en principio serán lícitos, por no aplicárseles la prohibición, salvo, claro está, cuando se deriven de ellos actos en fraude de ley. A continuación, pasaremos a mencionar algunos casos de encadenamiento contractual a los que no se les aplica el artículo 74 LPCL y, por ende, ponen en cuestión la real operatividad del derecho al trabajo. En primer lugar, el artículo 74 pone énfasis en el aspecto subjetivo de la sucesión contractual y no en lo que toca al puesto de trabajo. Los topes impiden que un trabajador pueda ser contratado de por vida por contratos sujetos a modalidad, pero no impide que otros trabajadores sean contratados sucesivamente. Así, un empleador podría pasarse una vida entera contratando distintos trabajadores para labores permanentes, con el solo requisito que cumpla con el objeto y duración de los sucesivos contratos sujetos a modalidad que utilice. En segundo lugar, los topes máximos juegan en la lógica de un trabajador en un centro de trabajo específico (al menos en el segundo párrafo del artículo 74). Y, ¿qué pasa si la empresa tiene varios centros de trabajo? Aun asumiendo que la expresión “centro de trabajo” la reemplacemos por “unidad empresarial”, ¿qué pasa si se trata de una empresa de grupo? Aparentemente en ambos casos, el trabajador podría ser contratado sucesivamente sin límites ni topes máximos, mientras va rotando por todos los centros de trabajo o por todas las empresas, según corresponda. Nuevamente, salvo que el trabajador pruebe el fraude de ley (por ejemplo, que la empresa de grupo cuenta con personas jurídicas aparentes o artificiales² ⁵), la contratación en cadena será lícita. En tercer lugar, el recurso a mecanismos de contratación temporal indirecta (léase, empresas de servicios temporales, empresas de servicios complementarios, empresas de servicios especializados o empresas que ofrecen obras o servicios determinados para cumplir labores del giro de la empresa contratante, etc.), también puede ayudar a eludir en principio lícitamente los topes máximos. Me explico, un trabajador puede ser contratado por distintos y sucesivos contratos modales en el plazo de cuatro años. Pero luego, antes de cumplir los cinco a los que se refiere el tope, se contrata al mismo trabajador por medio de un contrato ocasional a través de una empresa de servicios temporales. El problema es que no solo se elude el tope, sino que se interrumpe el cómputo en la medida que se interrumpe la sucesión de contratos. La pregunta que salta a la vista es: ¿podrá el empleador volver a contratar al trabajador directamente luego de acabado el contrato ocasional con la empresa de servicios temporales?

Y si la respuesta es positiva, ¿habrá que empezar un nuevo cómputo de cinco años? La respuesta al problema no es fácil, puesto que obviamente este comportamiento no encaja en la literalidad del supuesto del artículo 74 LPCL que parece aludir más a la contratación sucesiva entre el mismo empleador y el mismo trabajador. De otro lado, la Ley 27626, que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, tampoco prohíben esta actuación. No obstante, a pesar del silencio del legislador en esta materia, la jurisprudencia debiera entender que la ratio legis de los topes máximos a los que se refiere el artículo 74 LPCL buscan evitar un uso arbitrario de la contratación temporal en la empresa usuaria y, por esta razón, deben ser aplicables a todo tipo de sucesión contractual de corte temporal, sin importar la naturaleza directa o indirecta del mecanismo de contratación. Así, y solo así, el comportamiento analizado devendría en fraudulento. En cuarto lugar, sobre todo en lo que importa a la contratación sucesiva no queda claro cuánto habrá que esperar, después de cumplidos los topes máximos, para volver a contratar por contratos modales al mismo trabajador. Por ejemplo, computados los cinco años de contratación sucesiva, ¿puedo contratar al mismo trabajador seis meses después? En ese caso, ¿comenzaríamos a computar nuevamente el tope de cinco años? Me parece que una admisión de la libertad de recontratación sucesiva con períodos breves de inactividad en la empresa vulnera una vez más el derecho al trabajo. El trabajador contratado luego de haber cumplido cinco años de contratos encadenados debe serlo por tiempo indefinido. No hay otra posibilidad a riesgo de admitir comportamientos empresariales que en su conjunto son ilógicos y arbitrarios. Por último, en quinto lugar, llama la atención que no se defina qué ha de entenderse por una sucesión de contratos sujetos a modalidad. Queda claro que cuando hay un encadenamiento contractual sin solución de continuidad no existe ningún problema para aplicar los topes máximos. Pero ¿qué sucede si las contrataciones se hacen dejando períodos de uno, dos o tres meses? ¿Son contratos temporales sucesivos a efectos de sumar los tiempos y aplicar los topes máximos? Bastaría dejar al trabajador en situación de inactividad por un tiempo determinado entre contrato y contrato para aparentemente librarse de los límites impuestos por el artículo 74 LPCL. Sin duda, es este un problema de gran trascendencia que la LPCL no lo ha

definido. Y, como ya se dijo en el punto 6.1 de este capítulo, este es un problema que atañe sobretodo a la cadena de contratos temporales de distintas modalidades, porque si se trata de la misma modalidad contractual siempre se sumarán los períodos laborados, al margen de la continuidad o discontinuidad de la cadena. Me parece que la solución podría ir por el lado de aceptar que el vínculo laboral subsiste a pesar de que las prestaciones del contrato de trabajo sujeto a modalidad terminen. Por tanto, teóricamente, el vínculo laboral terminará cuando caduque el plazo para impugnar judicialmente un despido² . Según la LPCL, la caducidad de este plazo opera a los treinta días naturales de producido el hecho extintivo del contrato. Es decir, pasados los treinta días contados a partir de la terminación de contrato sujeto a la modalidad anterior, ya no se podrá hablar de encadenamiento contractual² ⁷. La solución parece razonable, sin embargo, los jueces habrán de estar alerta a los actos fraudulentos que se deriven de la elusión de esta formalidad² ⁸. En el caso por caso habrá de analizarse si la recontratación del mismo trabajador a los 31 ó 33 días, comporta una necesidad empresarial lícita o simplemente encubre una voluntad fraudulenta de evadir los topes máximos a los que se refiere el artículo 74 LPCL² . En suma, queda claro que los topes máximos impuestos por la ley a la contratación modal son insuficientes. La protección legal es bastante débil, dejando el mayor peso de la responsabilidad a la jurisprudencia con el fin de que esta controle los comportamientos abusivos y fraudulentos del empresario. Me parece que si la ley renuncia a esta labor fiscalizadora debería promover otros mecanismos complementarios de control, tales como la negociación colectiva o dotar de participación activa a los representantes de los trabajadores. La negociación colectiva y los derechos de información, además de ser pilares básicos de la democracia participativa en el interior de la empresa, pueden convertirse en mecanismos eficaces de fiscalización del cumplimiento de normas.

7. PROHIBICIÓN DE TRANSFORMAR EN TEMPORAL UNA RELACIÓN POR TIEMPO INDEFINIDO

Según el artículo 78 LPCL “los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades previstas en este título, salvo que haya transcurrido un año del cese”. Esta prohibición evidencia la prioridad que tiene en la mente del legislador la contratación por tiempo indeterminado sobre la contratación a plazo fijo. Extinguir un contrato de duración indefinida para sustituirlo por otro de plazo fijo resulta un acto nulo, sin efectos jurídicos. Ahora bien, la prohibición opera frente a cualquier tipo de cese del trabajador permanente. Es decir, estará prohibida la novación extintiva, que se traduce en el mutuo acuerdo de extinguir el anterior contrato con el fin de suscribir uno nuevo, el despido arbitrario con el fin de recontratar al mismo trabajador, la aparente renuncia del propio trabajador²⁷ , la terminación del trabajador por causa objetiva, etc. De este modo, no interesa tanto la causa de extinción del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, sino el comportamiento fraudulento que puede encubrir ese acto extintivo²⁷¹. Para terminar este breve punto, hay que señalar que la prohibición impide la contratación temporal vía cualquier contrato sujeto a modalidad, al margen del mecanismo directo o indirecto de la contratación. Es por eso por lo que, por ejemplo, está prohibida la contratación en labores ocasionales o de suplencia mediante empresas de servicios temporales del mismo trabajador, luego de su cese en la empresa.

8. LA SANCIÓN POR EL FRAUDE O SIMULACIÓN: LA TRANSFORMACIÓN EN CONTRATO POR TIEMPO INDETERMINADO

El fraude de ley o la simulación vienen a operar como “cláusula de cierre” o “clave de bóveda” a todos los límites que se cargan sobre la contratación temporal. Ya nos ocupamos, en su momento, del fraude de ley centrado en detectar contratos escritos aparentemente lícitos, que, sin embargo, no guardaban un correlato con su ejecución. Es decir, situaciones donde “documento escrito” con “labores cumplidas en la realidad” no coinciden. Por eso, ahora analizaremos el fraude de ley desde una perspectiva mucho más amplia: la de proscriptor de comportamientos elusivos o contrarios a la regla de indefinición de la relación laboral que defiende la Constitución y, en teoría, la LPCL.

8.1. ¿La simulación o el fraude de ley?

El artículo 77.d) LPCL parece diferenciar la figura de la simulación de la del fraude de ley. Al utilizar el conector lógico “o”, entendemos que el legislador parte del supuesto de que a través de cualquiera de estas vías se puede lesionar el principio de la contratación indefinida. No obstante, la generalidad del precepto obliga a hacer algunas presiones. Como ha dicho la doctrina, desde hace mucho tiempo, la diferencia entre simulación y fraude está en que “el fraude de ley no es una oposición larvada a esta, como sucede con la simulación, sino que un comportamiento independiente del contra legem agüere, comportamiento que cae bajo la sanción de aquella otra norma distinta que los prohíbe, mientras que la simulación no logra sustraer el negocio a la aplicación de la norma bajo cuyo ámbito debe caer, y sigue siendo un negocio contra legem”²⁷². De ahí que, el negocio simulado sea un medio de ocultar la violación de una norma con respecto a terceros y no a los mismos sujetos del contrato²⁷³. Pues, si el engaño no se dirige a terceros, sino a las partes contratantes, lo que habrá ya no es una simulación, en la medida que habrá un

engaño o una inducción al error sin más a la contraparte contractual²⁷⁴. Y el negocio fraudulento será el que pretenda sustraer de su ámbito natural a la norma que se utiliza, pues usa la ley para un fin distinto del perseguido por ella. Ahora bien, dado que la simulación es un engaño dirigido a terceros, me parece ilógico que a estos casos se les aplique la sanción de transformar el contrato sujeto a modalidad en uno de tiempo indefinido. Por ejemplo, sabiendo que la contratación laboral es un requisito previo para gozar de las prestaciones de seguridad social en salud, un supuesto trabajador y un empleador deciden simular un contrato sujeto a modalidad. Este es el caso de una simulación absoluta que inventa la existencia de una relación de trabajo, a la que sería ilógico aplicar el artículo 77 LPCL. En todo caso, ante la falta de causa o ilicitud del negocio jurídico “inventado”, lo que corresponde es declarar su ineficacia absoluta. Si la seguridad social hizo algún gasto por esta razón, la sanción implicará necesariamente la devolución de lo percibido²⁷⁵. De otro lado, igual suerte correrían las simulaciones relativas. Su carácter no se corresponde con la consecuencia del artículo 77 LPCL. Imaginemos que un trabajador de la administración pública está prohibido de trabajar en cualquier empresa privada por tiempo indefinido. De esta forma este trabajador y un empresario privado deciden firmar un contrato sujeto a modalidad, a sabiendas que la prestación es por tiempo indefinido. El marco de esta simulación relativa, que no inventa una realidad sino simplemente oculta un contrato con otro, tampoco es terreno abonado para la finalidad que intenta transmitir el artículo 77 LPCL. Por estas razones, parece evidente la exclusión lógica del concepto de simulación del artículo 77 LPCL. Sin embargo, me parece que el legislador laboral utiliza el concepto de simulación desde la óptica de lo que para nosotros sería un simple negocio engañoso. Es decir, el supuesto donde normalmente el empleador engañará al trabajador, o al menos lo inducirá a un error, para que firme un contrato temporal, a pesar de que le correspondería firmar un contrato por tiempo indefinido. En este caso, al trabajador le bastaría probar el vicio del consentimiento del que fue objeto y, acto seguido, el juez deberá aplicar la normativa que corresponde: la contratación por tiempo indefinido. Si se mira bien, este supuesto se confunde completamente con la figura del fraude de ley. Tenemos un acto aparentemente lícito, contrato sujeto a modalidad, que se utiliza con fines distintos a los que tiene la contratación modal

en la LPCL, con el fin de eludir la aplicación de la normativa común del Derecho del Trabajo (contratación por tiempo indefinido). En consecuencia, quizá al legislador laboral le hubiera bastado referirse al fraude de ley en el artículo 77.d) para dotar al principio de contratación por tiempo indefinido de una única protección contra lo actos ilícitos basados en los llamados contratos sujetos a modalidad.

8.2. El fraude de ley y el incumplimiento de los límites de la contratación sujeta a modalidad

A lo largo de este trabajo nos hemos referido constantemente al fraude de ley, así como a los presupuestos de su infraestructura. Se ha dicho que la prueba del fraude abre las puertas a la desnaturalización del contrato sujeto a modalidad, mientras que, a su vez, por la vía de la desnaturalización de dicho contrato, el mismo se transformará en uno de naturaleza indefinida. Se ha dicho también que el artículo 77 tiene una naturaleza sancionatoria, por lo que la transformación del contrato en indefinido se produce desde el inicio de la relación. Igualmente, quisiera dejar sentado que el fraude de ley poco a poco va dejando de ser la figura estrella de la protección de la contratación indefinida, en la medida que la presencia legal impone mayores límites a la contratación sujeta a modalidad. Por ejemplo, se ha dicho que la presunción de indefinición recogida en el artículo 4 LPCL ofrece mayores ventajas probatorias cuando se trata de impugnar un contrato escrito que en la realidad rebasa los límites sustantivos. La invalidez del término contractual temporal ante el incumplimiento de formas relevantes del contrato sujeto a modalidad también es otra de las vías por las que se releva el fraude de cualquier actuación. En fin, los casos tasados de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad por exceder el límite legal o contractual de duración constituyen ejemplos de lo que se dice. Ahora bien, el fraude de ley como elemento de protección residual que es va a actuar en dos direcciones: de un lado, frente a incumplimientos de las prohibiciones expresas y, de otro, frente a incumplimientos atípicos. Es decir, frente a supuestos no previstos por el legislador o que precisamente aprovechan los entresijos de la técnica legislativa para operar²⁷ .

Sería imposible intentar un acercamiento a la casuística del fraude de ley en la contratación temporal, sin asumir el riesgo de perdernos en las diversas formas que esta figura asume. La complejidad de la figura la convierte en una herramienta propiamente judicial, donde será el juez quien pueda definir los límites de las prohibiciones y de las reglas jurídicas en general. Por esta razón, la pretensión de este apartado no es otro que llamar la atención acerca de la importancia del fraude de ley en determinados casos que merecen la pena discutirlos. En primer lugar, la contratación temporal puede encubrir labores o tareas permanentes de las empresas y el fraude debe evitarlo. Este riesgo se hace más evidente en contratos sujetos a modalidad que actúan en labores o tareas permanentes de las empresas. Tal es el caso del contrato de obra determinada o servicio específico, ya que fácilmente se pueden parcelar actividades permanentes en función de pequeños encargos. Me parece fraudulento el contrato de obra que contrata a un profesional para entregas parciales de una investigación cada tres meses, sabiendo que la investigación total durará ocho (8) años. En segundo lugar, hay casos donde la legislación no es tan clara a efecto de imponer prohibiciones. Como ya se dijo, el artículo 74 LPCL señala que todos los contratos sujetos a modalidad tienen plazos máximos, sin embargo, el problema se plantea en el marco de una sucesión de contratos sujetos a modalidad distintos. Se impone el tope de cinco años, pero luego no se dice si un período de inactividad interrumpe el cómputo del plazo máximo. Así, puede suceder que el período de inactividad siga a cada contrato, con lo que aparentemente se eludiría el tope, o que el período de inactividad se produzca a los cuatro años ocho meses, con el mismo riesgo. Me parece que la facultad de contratar vía modalidades temporales es una facultad extraordinaria, por lo que no debiera permitirse la recontratación. Los ejemplos mencionados ponen de manifiesto que la conducta empresarial vista en su conjunto persigue fines contrarios al respeto del derecho al trabajo. En fin, el tema dependerá del ámbito de operatividad que la jurisprudencia imponga a la prohibición y al fraude de ley. En tercer lugar, el artículo 78 LPCL impone la prohibición de suscribir contratos sujetos a modalidad a trabajadores permanentes que hayan cesado. Es lógico que, al ser una prohibición, esta deba interpretarse de modo restringido, esto es, solo aplicable a supuestos de cese. Ahora bien, ¿podría entenderse que juega la prohibición para el caso de una modificación de la cláusula temporal del mismo

contrato? Si se modifica el contrato por tiempo indefinido a uno de plazo fijo, ¿no se ha producido ningún cese del trabajador sentido en estricto? Mi opinión sería la de concebir esta modificación en una novación extintiva, por cuanto al variarse la cláusula temporal del contrato la primera relación jurídica se ha transformado en otra distinta. La entidad de la modificación nos haría pensar que estamos ante dos contratos distintos, por lo que el trabajador fue en realidad cesado y luego recontratado. Entonces, encaja en la prohibición. De otro lado, si no se adoptara esta opinión, se podría pensar que la prohibición no le alcanza a esta modificación del mismo contrato. No obstante, la utilización del fraude de ley puede ser importante para desenmascarar esta actuación ilícita. La aparente licitud del pacto de modificación serviría de coartada para lesionar el principio de contratación indefinida que encuentra sus bases fundamentales en el derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución). En cuarto lugar, como se sabe, si un trabajador, contratado mediante un contrato de suplencia, continúa trabajando y el titular nunca se reincorpora, este contrato se transforma en uno de tiempo indeterminado. Imaginemos que el plazo para el regreso del titular era dos años. El empleador se entera que el titular no regresará al trabajo, pero no quiere que el suplente se quede en el puesto. Por esta razón, despide arbitrariamente al trabajador suplente dos días antes de que se cumplan los dos años. Me parece que, aunque el empleador pueda despedir al trabajador en el marco del contrato de suplencia, no puede utilizar el despido como un medio para encubrir una finalidad contraria al principio de estabilidad. Lo que quiere el empleador es eludir la responsabilidad de reconocer que el contrato se transformará indefectiblemente en uno de tiempo indefinido, por lo que el juez deberá aplicar esta consecuencia que busca ser defraudada. Además, la consideración de que el contrato de trabajo es uno de duración indeterminada, supone que el empleador tendrá que pagar la indemnización por despido arbitrario que corresponde a la ruptura unilateral de este tipo de contratos y no la que corresponde a los contratos sujetos a modalidad. Finalmente, para poner fin a este pequeño listado nos detendremos en los casos de “planillas insuficientes”. Es frecuente que muchas empresas aleguen necesidades del mercado sin que se produzca una variación sustancial de la demanda de productos o servicios en el mismo. Lógicamente, tendrán necesidad de contratar trabajadores eventuales en labores permanentes porque los trabajadores con que cuenta son insuficientes²⁷⁷. Si el empleador solo ha contratado 10 trabajadores en su plantilla cuando su actividad ordinaria necesita

de 15, es evidente que sus trabajadores no podrán satisfacer las demandas normales del mercado. En mi opinión, el empresario tendrá que incorporar 5 trabajadores más a su planilla y solo si hay un incremento circunstancial de las labores deberá recurrir al contrato por necesidades del mercado²⁷⁸. Quizá el problema en este caso, como en todos los demás, radica en que las formas de encubrir un incumplimiento legal son muy sutiles. Muchas veces el fraude se esconde tras conceptos económico-organizativos que son normalmente incomprensibles para los aplicadores del derecho. De ahí que sea importante la promoción de la negociación colectiva en estos aspectos, así como mecanismos de participación de los representantes de los trabajadores, con el fin de que los sujetos sociales subsanen los vacíos de regulación de la LPCL. La negociación colectiva, a través de los convenios, debiera servir de mecanismo de control primario de la utilización fraudulenta de los contratos sujetos a modalidad²⁷ .

9. TRATO IGUALITARIO PARA TRABAJADORES CONTRATADOS POR DURACIÓN DETERMINADA

Según el artículo 79 de la LPCL “Los trabajadores contratados conforme al presente título tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminado del respectivo centro de trabajo y a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el período de prueba”. Es importante resaltar que este artículo deriva claramente del artículo 2.2 de nuestra Constitución que consagra el principio de igualdad: “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley”. De esta forma, el mandato de igualdad se dirige al legislador, que no podrá establecer diferencias arbitrarias e irrazonables entre trabajadores en atención a la duración del vínculo contractual, y también al juez, que al momento de aplicar la ley laboral tampoco podrá hacer distinción alguna basada en el carácter fijo o indeterminado del contrato que une al trabajador con su empresa. Por lo demás, queda claro que, si existiera una justificación objetiva y razonable para efectuar la distinción entre un trabajador contratado a plazo fijo y otro por tiempo indeterminado, no se está lesionando el principio de igualdad²⁸ . Pongamos un ejemplo de lo que se dice. Si el trabajador por tiempo indefinido cuenta con quince (15) años de prestación de servicios en la empresa y va a recibir una bonificación por antigüedad mayor que la de un trabajador contratado a plazo fijo que solo tiene cuatro (4) años de antigüedad, la distinción sería objetiva y razonable. Hay un elemento, que es la antigüedad de servicios en la empresa, que permite hacer una distinción entre ambos trabajadores. Al contrario, la duración de los contratos es irrelevante para establecer la distinción. De otro lado, todos los actos del empleador, así como todos los sujetos privados, también estarán sujetos al principio de igualdad. Y ello, a través del artículo 1.1 del Convenio OIT denominado “convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación)” que consagra la llamada “igualdad de trato”²⁸¹. En otras palabras, todos los actos empresariales o los actos con participación de la voluntad de otros sujetos privados (caso típico, convenio colectivo), no podrán establecer

condiciones diferenciadas para los contratados a plazo fijo y los contratados por tiempo indeterminado, salvo que exista una justificación objetiva y razonable. Lo que queremos demostrar es que el artículo 79 de la LPCL no tiene más que un valor reiterativo, por cuanto su fundamento, el artículo 2.2 de la Constitución, ya impide cualquier diferencia arbitraria. Es evidente que la distinta duración del contrato de trabajo no es una causa objetiva, y menos aún razonable, para establecer estatutos jurídicos diferenciados en orden a la percepción de beneficios. Todos los trabajadores por el solo hecho de serlo, sin atender a la duración determinada o indeterminada de su contrato, tienen derecho al mismo salario por trabajo igual o por trabajo de igual valor, a vacaciones, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones legales o convencionales, inscripción en la seguridad social, etc. Comprender esto, resulta importante de cara a superar cualquier deficiencia técnica que se pueda hallar en el artículo 79 LPCL. Por ejemplo, la omisión del convenio colectivo como fuente normativa obligada a respetar el principio de igualdad para los trabajadores sujetos a modalidad y los indefinidos, no implica que se admita la legalidad de un convenio que otorgue mayores derechos a los segundos que a los primeros. Un convenio colectivo de este tipo es claramente inconstitucional. Pero, además, me parece que el artículo 79 LPCL peca de restrictivo, por cuanto solo se ocupa de las lesiones a la igualdad que resultan más obvias. Es decir, solamente ejerce un control sobre normas o pactos que directamente plantean una distinción arbitraria o no razonable. Imaginemos que una ley del congreso, aplicable en principio a todos los trabajadores, en uno de sus artículos condiciona el derecho de ascensos de categoría al requisito del carácter indefinido de la contratación. El problema de esta visión restrictiva es que deja fuera de su ámbito de control a formas más sutiles de vulneración de la igualdad. Por ejemplo, empresas que suscriben un convenio colectivo con mayoría sustancial de trabajadores con contratos indefinidos y firman otro con los contratados por contratos modales, estableciendo mejores beneficios para los primeros que para los segundos. O, empresas que suscriben convenios colectivos solo con determinadas categorías de trabajadores, que en su mayoría gozan de contratos por tiempo indefinido, dejando a las demás categorías, conformadas por trabajadores eventuales, sin mejoras de beneficios legales²⁸². Quizá a primera impresión se pueden admitir estas diferencias y/o exclusiones

argumentando que el convenio colectivo es una causa objetiva y razonable de las mismas. Sin embargo, me parece que el análisis debiera ir más allá de este simple argumento. Si se miran bien los ejemplos, ocurre que la propia naturaleza de los contratos sujetos a modalidad anula o restringen la igualdad de oportunidades de los trabajadores contratados bajo estas fórmulas. ¿Por qué? Porque estos tratos diferenciados tienen su explicación en el reducido poder negocial que tienen los trabajadores modales²⁸³. La precariedad temporal de su vínculo los convierte en trabajadores renuentes a participar en actividades de conflicto o negociación con su empleador. Su dependencia del empresario para la renovación del contrato sujeto a modalidad los transforma en trabajadores sumisos. No es que el conflicto social al interior de la empresa desaparezca, sino que se reprime por la especial condición de estos trabajadores. La anulación del derecho de igualdad de oportunidades debe ser revertida, si no se quiere atentar contra el artículo 26.1 de la Constitución. En estos casos, a mi juicio, debe defenderse el concepto de igualdad sustancial, en la medida que el ordenamiento laboral debe evitar que unos trabajadores tengan mejores armas que otros para defender y mejorar sus condiciones de trabajo. Aunque la distinta duración del contrato de trabajo no sea un factor tradicional e histórico de discriminación, como sucede paradigmáticamente con el sexo, la opinión o la raza de las personas, por sus características peculiares debería serlo. Si es tan necesario para la empresa flexible contar con trabajadores por tiempo determinado, el legislador laboral debiera implementar acciones promotoras de la acción sindical de estos trabajadores. Concretamente, se debería obligar al empresario a probar rigurosamente la verdadera justificación empresarial para establecer diferentes regulaciones en el convenio con mayoría de trabajadores indefinidos, respecto del convenio con mayoría de trabajadores a plazo determinado. La propuesta sugiere que se apliquen los parámetros de la discriminación indirecta a estas situaciones²⁸⁴, desterrando la justificación de un trato diferenciado en la existencia de dos convenios colectivos distintos. Dicho de otra manera, a pesar de que la diferencia se sustente en una medida aparentemente neutra (libre elección de la unidad de negociación colectiva), por estar alejada externamente del criterio de duración de los contratos, aquélla tiene un impacto adverso y perjudicial mayor sobre aquellos trabajadores que tienen un contrato por tiempo definido. Bastará que la medida neutra sea irrazonable y el impacto perjudicial sobre este colectivo sea objetivo y desproporcionado²⁸⁵, para que el juez invalide el acto que constituye discriminación indirecta. Así, cumpliendo el

mandato rotundo del artículo 2.2 de nuestra Constitución, “Nadie debe ser discriminado”, y sin que la prueba en contrario del empleador haya tenido éxito, el juez deberá ampliar el ámbito subjetivo del convenio colectivo que regula solamente a los trabajadores con contrato indefinido, con el fin de que los demás trabajadores accedan a los mismos beneficios.

10. EL PERÍODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO SUJETO A MODALIDAD

Tema relacionado íntimamente con la extinción del contrato de trabajo es el del período de prueba. Dado que en los contratos sujetos a modalidad rige el período de prueba legal o convencional previsto en la LPCL para los contratos suscritos por tiempo indefinido (artículo 75 LPCL)²⁸ , habrá que tener presente dos reglas básicas. En primer lugar, la duración del período de prueba “es de tres meses” (artículo 10 LPCL). A pesar de la aparente redacción imperativa que contiene este artículo, una interpretación basada en la ratio legis de la misma debe llevarnos a pensar que estamos ante una norma de máximos de derecho necesario (vg., una norma que impone un “techo” dejando a la autonomía privada, ya a través de contratos individuales, convenios colectivos o costumbres, plena libertad para pactar por debajo del límite de tres meses)²⁸⁷. De no admitir esta interpretación, el legislador estaría suplantando al empleador en la toma de decisión de una materia donde las características propias de la prestación o de la empresa en concreto son bastante relevantes. No se trata de una renuncia, que implicaría el pacto contra una norma imperativa, sino del juego de la autonomía privada en la “zona dispositiva de la ley”. Incluso, me parece que, si las partes así lo deciden, nada se opone a que el contrato de trabajo excluya expresamente el período de prueba. En segundo lugar, cumplido el período de prueba, el trabajador alcanzará el derecho a la protección contra el despido arbitrario. El período de prueba tiene por objeto evaluar las aptitudes profesionales del trabajador, así como sus calidades personales²⁸⁸. Sin embargo, pasada esta etapa recién el trabajador gozará de la protección legal contra el despido arbitrario. Lo cual, a nuestro juicio, quiere decir dos cosas. Una, que durante el período de prueba cualquiera de las partes puede rescindir el contrato sin alegar causa justificada de la ruptura. Y dos, que el único derecho suspendido es la protección contra el despido arbitrario, por lo que en todos los demás aspectos la relación laboral opera con todos sus efectos. En otras palabras, durante el período de prueba el trabajador goza de todos los derechos y obligaciones como trabajador de la empresa. Ahora bien, vistos los elementos generales del período de prueba, resta analizar

las particularidades que ofrece esta institución en el marco de la contratación temporal. El primer tema que llama la atención cuando abordamos el período de prueba, desde la perspectiva de los contratos modales, es el de su duración. Si el período de la prueba está fijado en tres meses, salvo claro está que las partes lo reduzcan, entonces pueden darse muchos casos en que dicho período coincida o, en el peor de los casos, exceda, el plazo estipulado en un contrato sujeto a modalidad²⁸ . Por ejemplo, un contrato de suplencia de una duración de dos meses y medio someterá al trabajador a una permanente prueba a lo largo de la ejecución de todo el contrato. Si las partes del contrato no reducen el período de tres meses de prueba legal, el trabajador nunca adquirirá la llamada protección contra el despido arbitrario. La irrazonabilidad del ejemplo propuesto, hace pensar que el período de prueba en los contratos sujetos a modalidad requiere de normas específicas en este aspecto. Nuestra legislación guarda silencio al respecto y la negociación colectiva poco o nada ha aportado a solucionar este tema. Quizá la salida más razonable pase por determinar el plazo máximo de prueba a través de porcentajes aplicables a cada contrato. Es decir, si un contrato por necesidades del mercado tiene una duración de 10 meses, el período de prueba no debería pasar de 15% por ejemplo (mes y medio). El problema de ello, obviamente, va a estar en los contratos que no tienen fechas fijas y concretas de término, tal como ocurre con el contrato de obra determinada o servicio específico y el de suplencia. En estos casos, me parece que el legislador debiera mantener el establecimiento de topes fijos para el período de prueba, sin embargo, ello habría que hacerlo por rangos. Me explico, si el tiempo aproximado para realizar la obra es 1 año, el período de prueba no debiera exceder de 1 mes; si la obra se espera terminar más allá del año, pero antes de 2 años, la prueba no debiera exceder de 2 meses y si la duración del contrato excede los tres años se podría mantener el período de prueba de tres meses. De otra parte, el segundo tema que también resulta específico a los contratos sujetos de modalidad es el relativo al cómputo del período de prueba en la contratación temporal sucesiva. Cada vez que exista un nuevo contrato, ¿se ha de computar un período de prueba nuevo? Ello equivale a decir si pacto contratos sujetos a modalidad sucesivos con duraciones no superiores a tres meses, el trabajador no alcanzará la protección contra el despido arbitrario hasta por un lapso de cinco (5) años en que la relación de trabajo se desnaturalice y se

transforme en indefinida. Esta conclusión sería ilógica desde todo punto de vista. Sobre este punto, el artículo 84 del Reglamento de la LPCL señala que el período de prueba “solo podrá establecerse en el contrato primigenio, salvo que se trate de una labor notoria y cualitativamente distinta”. Esta norma aplicable solo a los contratos sujetos a modalidad se diferencia de la normativa general del período de prueba, por cuanto el período de prueba se encorseta solo en el primer contrato de la cadena. Mientras en el artículo 16 del mismo Reglamento se suman los períodos laborados en cada reingreso del trabajador a la empresa hasta completar los tres meses de prueba, en el artículo 84 el período de prueba se computa dentro del contrato primigenio. Por lo demás, la distinción no me parece irrazonable, puesto que los supuestos que regulan ambos artículos del Reglamento son distintos. De un lado, el artículo 16 se refiere a relaciones jurídicas con un solo vínculo contractual, y, de otro, el artículo 84 se aplica a varios contratos sucesivos. No es lo mismo que un trabajador contratado por tiempo indefinido empiece a laborar y al cabo de 15 días se enferme, reintegrándose al trabajo dos meses y medio después, que un trabajador sea recontratado luego de cumplir dos meses de trabajo bajo su primer contrato. En el primer caso, la prestación del trabajador no ha sido evaluada, mientras, en el segundo, el trabajador no solo ha sido evaluado, sino además recontratado. Entiendo que una interpretación literal del artículo 84 del Reglamento supone centrar el análisis solo en el primer contrato de la sucesión. Si este sobre pasa los tres meses, el plazo de prueba será de tres meses o lo que pacten las partes por debajo de este tiempo; no obstante, si la duración del contrato sujeto a modalidad es inferior a tres meses, el plazo de prueba dura lo que dure el contrato. En este último caso, la recontratación supone una renovación de la confianza empresarial en su trabajador. Lo ideal es que este artículo 84 del Reglamento pueda incorporarse al texto de la LPCL. Su continuidad en la norma reglamentaria, a pesar de su lucidez, podría ser controvertida por atentar contra el principio de jerarquía normativa. Me parece que, siendo la LPCL la que señala que el período de prueba es de tres meses, difícilmente se puede alegar que el artículo 84 viene a complementarla. Por el contrario, dado que esta última permite períodos de prueba menores al indicado en la Ley, se produce a mi juicio una antinomia entre ambas. La aplicación de la Ley, por encima del Reglamento, parece evidente. Por último, el principio de razonabilidad también opera cuando hay que evaluar

si el período de prueba del contrato anterior ha de tomarse como relevante para contrataciones sucesivas posteriores. Nada lo impide en principio, “salvo que se trate del desempeño de una labor notoria y cualitativamente distinta a la desempeñada previamente” (artículo 84 del Reglamento de la LPCL). Lo notorio y lo cualitativo obliga a pensar que se requiere un cambio de labores con entidad suficiente, así como sostenible en el tiempo. Por ello, no habrá cambio de labores cuando se trate de la inclusión o exclusión en el plan de trabajo de responsabilidades puntuales o eventuales, como tampoco existirá tal cambio si se agregan o se quitan responsabilidades accesorias a la prestación del trabajador.

11. EXTINCIÓN DEL CONTRATO SUJETO A MODALIDAD

Las causales de extinción de los contratos sujetos a modalidad son las mismas que operan para los contratos de duración indefinida (artículo 16 LPCL). A saber, puede terminar un contrato sujeto a modalidad por el fallecimiento de una de las partes, la renuncia, el acuerdo de ambas partes, la invalidez absoluta y permanente del trabajador, la jubilación o la ocurrencia de determinadas causas objetivas tipificadas en la ley. Lógicamente, a estas causales habrá de sumarle las causas específicas de temporalidad. Como señala el artículo 16.c LPCL, se extingue el contrato de trabajo: a la terminación de la obra o servicio, al cumplimiento de la condición resolutoria en un contrato de suplencia y al vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad. De otro lado, unida a esta fórmula de extinción que se deriva de la naturaleza especial de los contratos modales, el despido de un trabajador en este contexto también asume rasgos particulares. La extinción ante tempus, posterior al período de prueba y originada en la voluntad unilateral del empresario, configura un despido² con características distintas si se le compara con el despido que ocurre en un contrato de duración indefinida. Así, mientras en este último la indemnización por despido arbitrario se computa a razón de remuneración y media por cada año completo de servicios con un máximo de 12 remuneraciones debiéndose sumar a este monto las fracciones de año también trabajadas (tanto en dozavos como en treintavos), en el despido arbitrario ocurrido en un contrato sujeto a modalidad se “deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones” (artículo 76 LPCL)² ¹. Como se ve, la base de cómputo de la indemnización en ambos casos es diferente. Y digo ello, no solo por basar el cálculo de la indemnización en años trabajados (contrato indefinido) o en meses dejados de trabajar (contrato modal), sino por la posibilidad de que en los contratos pactados por tiempo indefinido se puedan computar las fracciones de año trabajadas. Por el contrario, en los

contratos sujetos a modalidad el cálculo de la indemnización se hará en función de los meses completos que restan para que venza dicho contrato. En otras palabras, de la literalidad del artículo 76 LPCL no se advierte que el cómputo de la indemnización se haga tomando en cuenta las fracciones de mes² ². Ahora bien, de otro lado, me parece que, en la gran mayoría de los contratos sujetos a modalidad, sobre todo los que tienen fechas límites concretas, no habrá mayor problema para realizar el cómputo. No obstante, el problema puede sobrevenir en el caso de los contratos con fechas de culminación inciertas (en concreto, contrato de obra y contrato de suplencia). Por ejemplo, qué sucede si un trabajador pacta con su empleador que el objeto de la obra es la construcción de un edificio, estimando por ello que la duración del contrato sería de un (1) año. Imaginemos que empieza la construcción de la obra, pero su duración total equivale a año y medio. El empresario no puede dar por terminado el contrato de obra al cumplimiento del año, puesto que la obra objeto del contrato aún no se termina. La extinción, tomando como referencia la fecha concreta estipulada en el contrato, configuraría una extinción ante tempus. Ahora bien, si ello configura un despido como pensamos, el marco temporal para el cómputo de la indemnización por despido arbitrario es el año y medio que dura la construcción de la obra. Por los seis meses que dejará de laborar el trabajador, la indemnización ascenderá a nueve (9) remuneraciones. A pesar de la simpleza del caso, el problema empieza cuando las obras tienen una extensión mayor de tiempo y los despidos ocurren a pocos meses de iniciar la prestación de servicios, pues el juez no habrá de tener un marco temporal cierto para efectuar el cómputo de la indemnización. En estos casos, el juez tendrá que definir tentativamente, tomando en cuenta las características concretas de la obra, una posible fecha de término de esta² ³. La actuación judicial será muy relevante a estos efectos. Finalmente, en los casos de despidos sin causa, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha calificado de nulos y sin efectos jurídicos, y los despidos basados en motivaciones inconstitucionales, en lugar de la indemnización tasada a que se refiere el artículo 76 de la LPCL corresponderá la reparación mediante la reintegración del trabajador en su puesto de trabajo² ⁴. Obviamente, ello será posible solo cuando el contrato de duración determinada aún pueda ejecutarse hasta su término. No sucederá lo mismo, por el contrario, cuando el plazo fijo se halla cumplido o cuando el objeto del contrato haya terminado. En cuanto a este último caso, resulta imposible reponer al trabajador

cuando al momento de ejecutar la sentencia judicial de reposición la construcción del edificio ya acabó hace unos meses. Igualmente, será imposible reponer a un trabajador con contrato de suplencia en el puesto del trabajador titular que ya se reintegró a sus labores² ⁵. En estos casos, es razonable entender que el mecanismo de reparación del despido declarado nulo deja de ser la reposición y se reconduce hacia la indemnización a que se refiere el artículo 76 de la LPCL² .

BIBLIOGRAFIA

– Boza Pró, Guillermo. “Contratación temporal por aumento en la producción”. En: Themis, N° 19, 1991.

– Campana, David y Herbert Prelle. “La reforma formativa de la contratación temporal durante los noventa: ¿flexibilidad o precarización?”. En: VV. AA., Estudios sobre la Flexibilidad en el Perú, Lima, Organización Internacional del Trabajo, 2000.

– Cuadros Luque, Fernando y Christian Sánchez Reyes. “La contratación temporal en el Perú: la informalidad escondida”. En: Asesoría Laboral, diciembre 2007.

– Mas Lozada, Alexander. El periodo de prueba en el Derecho Laboral peruano: alcances, límites y consecuencias de su aplicación irregular, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2019.

– Sanguineti Raymond, Wilfredo. Los contratos de duración determinada, Lima, 2008, segunda edición.

– Sanguineti Raymond, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración

determinada, Lima, ARA Editores, 1999.

– Sanguineti Raymond, Wilfredo. “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad de la Ley de Fomento del Empleo, principios generales”. En: Asesoría Laboral, Lima, abril 1993.

– Sanguineti Raymond, Wilfredo. “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad de la Ley de Fomento del Empleo”. En: Asesoría Laboral, octubre 1993.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2005.

¹ Obsérvese, que en este último supuesto la temporalidad no afecta a la labor propiamente dicha, sino solamente al contrato. La oportunidad de suplir a la trabajadora no depende de la eventualidad o temporalidad de la labor, puesto que ello puede darse también en actividades permanentes o estables de la empresa. No obstante su distinto origen, la circunstancias de interinidad cuenta con rasgos que respaldan la contratación a plazo fijo de la trabajadora.

¹⁷ Durán López, F., “Modalidades de contratación laboral”, en VV.AA. (coordinados por Durán, Montoya y Sala Franco), El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las facultades del empresario, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 102.

¹⁷¹ Vida Soria, J., Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, 2005, pp. 346 y ss. También, García Piqueras, M., Las modalidades de contratos de trabajo en la reforma laboral, Granada, 1995, p. 1.

¹⁷² No es poca cosa recordar que, incluso, el propio legislador no contento con otorgar facilidades para que el empresario contrate mano de obra temporal de forma directa dio carta libre al funcionamiento de las llamadas “Empresas de Servicios Temporales”. Esto es, creó empresas especializadas en brindar servicios temporales, ya en actividades permanentes ya en actividades estrictamente temporales. La Ley de Fomento del Empleo, de 1991, permitió la actuación de las empresas de servicios temporales en todas las modalidades de contratación a plazo fijo que ofrecía (incluyendo el contrato por inicio o incremento de actividad y el de por reconversión empresarial). Asimismo, admite que por esta vía se pueda contratar hasta la mitad de los trabajadores de la empresa.

Tras este incentivo de la contratación temporal por vía indirecta, se puede advertir la verdadera intensidad de esta reforma legislativa. En la actualidad, y afortunadamente, las cosas han cambiado. Desde la entrada en vigencia de la Ley 27626, publicada el 9 de enero de 2002, los supuestos de temporalidad habilitantes para que una empresa usuaria pueda celebrar contratos con una empresa de servicios temporales, corresponden únicamente a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. De esta forma desde el 2002, la contratación temporal indirecta se restringe a labores estrictamente transitorias u ocasionales de las empresas.

¹⁷³ Señala el artículo 4 de la LPCL: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

¹⁷⁴ Con razón se ha dicho que “la legislación nacional presenta una apuesta

abierta y flexible para la contratación temporal, siendo citado por la doctrina como uno de los países latinoamericanos que mayores estímulos contiene para la contratación temporal (Cfr. Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, 2005, pp. 107-108).

¹⁷⁵ García Piqueras, M., Las modalidades de contrato de trabajo en la reforma laboral, Granada, 1995, pp. 198-199.

¹⁷ Respecto al caso español, se ha dicho “En España, las indicaciones de la OCDE han sido traducidas por la adopción prevalente de medidas de flexibilidad cuantitativa, y por consiguiente residenciadas en la reducción de los costes laborales y en el ajuste de las plantillas. Es la estrategia que puede ser individualizada como de búsqueda de la flexibilidad y competitividad a través del tratamiento de los costes de los recursos humanos. De este modo, se dice, las instituciones reguladoras del mercado de trabajo han contribuido a gestar el elevado índice de desempleo y al mismo tiempo han recaído negativamente en el grado de competitividad de la economía española” (Monereo Pérez, J. L., Introducción al nuevo Derecho del Trabajo, Valencia, 1996, p. 110).

¹⁷⁷ Se ha acusado, en nuestro medio, a la reforma en materia de contratación laboral como la principal causa de precarización de las relaciones laborales. En este sentido, Campana, D. y Prelle, H., La reforma formativa de la contratación temporal durante los noventa: ¿flexibilidad o precarización?, en VV. AA., Estudios sobre la Flexibilidad en el Perú, Lima, Organización Internacional del Trabajo, 2000, pp. 66-67.

¹⁷⁸ Sobre el particular, Rivero Lamas, J., “Técnicas modernas de garantía del empleo”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, Madrid, N° 33, 1988, p. 48.

¹⁷ Resalta la escasa cualificación y experiencia de los trabajadores temporales, Prados De Reyes, F. J., en Temas Laborales, N° 38, 1996, p. 7.

¹⁸ Baylos Grau, A., “Las modalidades de contratación y reforma del mercado”, en VV.AA. (coordinados por Monereo Pérez), La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral, Granada, 1996, p. 252.

¹⁸¹ Cfr. Casas Baamonde, M. E., y Valdés Dal-Ré, F., “Diversidad y precariedad de la contratación laboral en España”, en Relaciones Laborales, N° 7/8, 1989, p. 78

¹⁸² Sobre la función del Derecho del Trabajo en el ordenamiento jurídico general, vid., ampliamente, Monereo Pérez, J. L., Introducción al nuevo Derecho del Trabajo, Valencia, 1996, pp. 16 y ss.

¹⁸³ Sanguineti Raymond, W., “La contratación temporal en la Ley de Fomento del Empleo”, Themis, Revista de Derecho N° 23, 1992, p. 13.

¹⁸⁴ En el mismo sentido, la sentencia del mismo TC recaída sobre el expediente 1397-2001-AA.

¹⁸⁵ La doctrina laboralista española, refiriéndose a su ordenamiento legal, llega a la misma conclusión: “adviértase que el pacto individual es insuficiente para sobre su exclusiva base proclamar la temporalidad, lo que no quiere decir que no sea imprescindible para acotar la duración contractual cuando concurre la causa prevista por el legislador. En otros términos, pese a que la duración de los contratos no puede ser libremente fijada por las partes, lo cierto es que esta tampoco se impone legalmente si no en la mediad en que los contratantes

decidan o no buscar amparo en los motivos de temporalidad legalmente autorizados” (Vid. Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, el uso irregular de la contratación temporal en el trabajo, Valladolid, 2004, p. 260).

¹⁸ Esta doble condición ha sido cumplida, por ejemplo, por la Ley 26566 que regula la relación de los futbolistas profesionales con sus clubes deportivos. El artículo 4 de la misma, basada en la temporalidad de la labor deportiva, ha señalado que el contrato será siempre de naturaleza determinada. De esta forma, la legislación especial concreta lo que aparentemente en el artículo 82 queda poco claro.

Otro ejemplo son los artistas, cuya labor también se ve influida por grandes dosis de temporalidad. Al tiempo que la Ley 28131, Ley del artista intérprete y ejecutante, señala que debe suscribirse por escrito el contrato del artista “cualquiera sea la duración del servicio” (artículo 40), el artículo 13 del Decreto Supremo 058-2004-PCM, que reglamenta la Ley mencionada, admite que el empleador que contrata un artista lo puede hacer libremente o por tiempo indeterminado o por tiempo determinado. Es decir, en este régimen laboral especial la contratación temporal, dependiente de las actividades artísticas a desarrollarse, se ubica al mismo nivel que la contratación por tiempo indefinido, pudiendo el empleador escoger entre una u otra. Obsérvese, la contratación temporal no es excepcional, extraordinaria o residual con respecto a la contratación por tiempo indeterminado, como sucede en el régimen general, sino tiene un margen de actuación mucho mayor.

¹⁸⁷ Este efecto también se ha detectado en la normativa laboral española. Sobre el particular, vid. Camps Ruiz, L. M., La contratación laboral temporal, Valencia, 2.ª edición, 1998, pp. 17 y 18.

¹⁸⁸ Esta situación, a mi juicio, es la que ha permitido que el contrato de obra determinada y servicio específico sea una de las modalidades de contratación

temporal con mayor aceptación en el mundo empresarial. En el 2005, la media de estos tipos de contratos que fueron notificados a la Autoridad de Trabajo superaba los 90,000 por trimestre (Fuente: Estadísticas Ministerio de trabajo y promoción del Empleo de Perú). En el 2011, según las estadísticas del mismo MTPE, el contrato obra determinada o servicio específico incrementó su número a 529,042. Para el mismo año 2011, los contratos a plazo fijo en general también han aumentado hasta rozar casi los 2’000,000 de contratos presentados al MTPE. No obstante, al año 2019, según las mismas cifras del MTPE, existen 613,125 contratos de obra y servicio específico en el Perú, tomando como referencia el número de 2´400,000 de contratos temporales en todo el Perú.

¹⁸ El tema de los contratos de obra en labores o actividades permanentes de la empresa es ciertamente criticable, puesto que siempre se dejará la opción en manos del empleador. Y el empleador optará por lo que más le conviene, esto es, por la contratación de trabajadores a plazo fijo. En esta línea, estamos en desacuerdo cuando se señala “si va a producir obras en cadena y posee una alta certeza de que va a tener trabajos a lo largo de los años, lo normal será poseer una suficiente plantilla de trabajadores fijos. Pero, si no tiene tal certeza, o si solo pretende llevar a cabo de modo esporádico alguna obra, no se cargará de trabajadores fijos, sino que contratará trabajadores ad hoc cada vez que decida llevar a cabo una obra” (García Ninet, J. I. y Vicente Palacio, A., Contrato temporal para obra o servicio determinado: nueva legislación y jurisprudencia, Valencia, 1998, pp. 40 y 41). Repárese, que la supuesta “certeza del empresario”, siempre será subjetiva.

¹ De la misma manera, Sanguineti señala: “la obra o el servicio objeto de los mismos, además de presentar perfiles propios claramente identificables, deberá poseer un alcance ocasional o transitorio, distinguible de la actividad permanente de la empresa, que debe ser atendida por trabajadores ligados a esta a través de un contrato por tiempo indefinido” (Sanguineti Raymond, W., Los contratos de trabajo de duración determinada, Lima, 2008, segunda edición, p. 74).

¹ ¹ En algunos ordenamientos, como el español, se exige que la obra materia del

contrato tenga “autonomía y sustantividad propia”. Para un análisis de estos requisitos legales en la legislación española, vid. Olarte Encabo, S., Los contratos temporales estructurales Granada, 2000, pp. 2001 y ss.

¹ ² En términos de tendencia, parece claro que el sector servicios es el que mejor se presta a estas distorsiones. Por ejemplo, en una empresa dedicada a la organización de jornadas de discusión o convenciones, podría contratar permanentemente bajo contratos de obra determinada a sus trabajadores. Claro, cada jornada o convención es una obra determinada. Igualmente, en el campo de la telefonía, cada oferta o sistemas de productos telefónicos que normalmente se lanzarán al mercado por temporadas fijas, pueden constituir obras determinadas.

¹ ³ Dicho en términos del profesor Camps Ruiz, L. M., La contratación temporal, Valencia, 1998, p. 44., “el carácter no permanente de las tareas debe contemplarse, como es natural, no desde la perspectiva de la empresa principal, sino desde la perspectiva de la empresa auxiliar, que es la que, como empleadora, contrata a los trabajadores temporales”.

¹ ⁴ Queda claro que no siempre la extinción del contrato mercantil encubrirá actuaciones fraudulentas, pero en estos casos será muy difícil, casi imposible, discernir entre una extinción basada en causas objetivas o una extinción caprichosa.

¹ ⁵ Este sería el supuesto en el que con más fuerza opera el poder extintivo de la voluntad de las empresas contratantes sobre el contrato de trabajo. Nuevamente, probar el fraude o el abuso del derecho por parte del empresario de la empresa de servicios será muy difícil, pues en principio su actuación se fundamentaría en su libertad contractual.

¹ En España, también se ha planteado el mismo problema, aunque la

jurisprudencia ha sido bastante dubitativa al respecto. Sin embargo, se ha sostenido que en la actualidad “un respeto sustancial al principio de causalidad en la contratación temporal, y no mera atención a los elementos formales o externos, debería conducir a exigir una relación de conexión entre la continuidad o no de la actividad que descentraliza la empresa principal, sin darle relevancia a la duración del pacto de colaboración entre ambas empresas. De lo contrario, en estos casos de segmentación, quedaría a la simple voluntad de las propias empresas la salvaguarda de la estabilidad en el empleo de estos asalariados...” (Cruz Villalón, J., “Outsourcing y relaciones laborales”, en VV. AA., Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2000, p. 278). La propuesta de este autor consiste en regular el tema, al menos en sus parámetros principales, desde la legislación estatal.

¹ ⁷ Sobre el particular, Santiago Redondo, K., La extinción consensual de la relación laboral, Valladolid, 2000, p. 140.

¹ ⁸ Por lo demás, es la opción del propio Reglamento de la LPCL (DS 001-96TR) que dice: “En los contratos para obra o servicios previstos en el artículo 63 de la Ley, deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que solo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato” (artículo 79).

¹ Se ha dicho con razón que “el trabajador es contratado de conformidad con esta modalidad de contrato por obra o servicio determinado, y va a quedar bajo la aplicación de la normativa que estamos analizando, porque su actividad se inserta dentro de ese proceso empresarial tendiente a lograr o concluir obras o servicio previamente determinado, y no otra obra u otras obras” (García Ninet, J. y Vicente Palacio, A., “El contrato para obra y servicio determinado”, en VV.AA., La contratación temporal, dirigidos y coordinados por los autores, Valencia, 1999, p. 61).

² Distinto es el caso de una ONG que tiene varios proyectos, pues en este caso la actividad empresarial no coincide con las labores relacionadas a cada proyecto. La actividad empresarial sería permanente y los puestos de cada proyecto serían temporales. En cambio, cuando la institución su inicio y su final con un solo proyecto, allí la situación es distinta. Las labores permanentes dentro del proyecto son también permanentes dentro de la actividad empresarial.

² ¹ Ver casaciones 1809-2004-LIMA y 1004-2004-TACNA.

² ² Camps Ruiz, L. M., La contratación laboral temporal, Valencia, 1998, p. 19.

² ³ Repárese, la temporalidad no viene determinada por la naturaleza del trabajo a desarrollar (criterio cualitativo), sino más bien por el carácter transitorio con el que se precisa de él (criterio cuantitativo)...” (Sanguineti Raymond, W., “Los contratos sujetos a modalidad de la Ley de Fomento del Empleo”, en Asesoría Laboral, octubre 1993, p. 24.

² ⁴ Con razón se ha dicho que “merece la pena destacar también en este punto la dificultad que entraña fijar el adecuado término de comparación para percibir el incremento propio de la eventualidad o, dicho de otro modo, con relación a qué se considera que existe un incremento ocasional de la actividad productiva” (Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, Valladolid, 2004, p. 314).

² ⁵ Hace hincapié en la naturaleza excepcional o esporádica de estos incrementos de la actividad empresarial, Sempere Navarro, A. y Martín Jiménez, R., Los contratos temporales, Navarra, 2004, p. 122.

² Aunque el último párrafo del artículo 58 LPCL parece referirse solo a las labores previsibles y que guardan cierto carácter cíclico o de temporada, estimamos que la exclusión también alcanza a labores previsibles que ocurren no de modo regular (en ciertas temporadas), sino de forma irregular. Por ejemplo, los servicios de estiba y desestiba en un puerto suponen momentos de actividad seguidos de momentos de inactividad, dependiente de la fluidez con que llegan o zarpan los barcos. En otras palabras, nos referimos al llamado contrato intermitente (artículo 64 y siguientes LPCL).

² ⁷ Esta diferencia debe tenerse muy en cuenta ya que muchas veces el empleador intentará revestir una labor fija discontinua bajo la forma de contratos por necesidades del mercado. Al empleador le conviene este último, en la medida que la falta de llamamiento al trabajador para la temporada siguiente, luego que fuera contratado en dos oportunidades sucesivas o tres alternadas, en el contrato de temporada constituye una extinción unilateral del vínculo (despido arbitrario) que le obligará al pago de una indemnización (artículo 69 LPCL). En el mismo sentido, Ballester Pastor, I., El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, Valencia, 1998, p. 153.

² ⁸ Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, el uso irregular de la temporalidad en el trabajo, Valladolid, 2004, p. 311.

² Igualmente, el empleador cuenta con otros instrumentos legales para hacer frente a estas circunstancias. Bien podría racionalizar el tiempo de trabajo de los trabajadores existentes en su empresa, aplicando cambio de funciones temporales sin afectar la remuneración ni la categoría, o bien podría recurrir a las horas extras. En este supuesto, el profesor Sanguineti opina que se podría recurrir a la celebración de un contrato temporal “innominado”, de los previstos por el artículo 82 de la ley (Los contratos de duración determinada, Lima, 2008, segunda edición, p. 41).

²¹ Acerca de la importancia de la identificación precisa de la causa en el contrato, Lahera Forteza, J., Los contratos temporales en la unificación de doctrina, Madrid, 2001, pp. 55-56. En el mismo sentido, la Corte Suprema peruana en la Casación 9454-2014-ICA también pone énfasis en la determinación precisa de la causa del contrato de necesidades del mercado.

²¹¹ En España, el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, que sería el equivalente en nuestra legislación al de necesidades del mercado, tiene un límite temporal de solo seis meses (artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores).

²¹² Ballester Pastor, I., El contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, Valencia, 1998, pp. 263 y ss.

²¹³ Es cierto que la redacción del artículo 58 LPCL, referido al contrato por necesidades del mercado, no es tan clara. Cuando señala “aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa”, puede también interpretarse que se incluye a las labores no habituales o excepcionales. No obstante, esta interpretación podría vaciar de contenido al contrato ocasional. Me parece que desde una perspectiva sistemática de la LPCL debería entenderse que el contrato por necesidades del mercado opera en las labores habituales, estables o permanentes de la empresa, mientras el contrato ocasional en las actividades no habituales o extraordinarias.

²¹⁴ En los casos en que un trabajador eventual debe ser sustituido por un suplente, Sanguineti opina que empleador puede recurrir al artículo 82, celebrando un contrato temporal innominado. Vid. Sanguineti Raymond, W., Los contratos de duración determinada, Lima, 2008, segunda edición, p. 58.

²¹⁵ En las llamadas “cadenas de suplencia” se facilita la actuación del ius variandi funcional del empresario, permitiéndole organizar su fuerza de trabajo de acuerdo con sus intereses. Para un análisis de las “cadenas de suplencia” en la jurisprudencia española, vid. Sempere Navarro, A. y Martín Jiménez, R., Los contratos temporales, Navarra, 2004, pp. 178-180.

²¹ Consideramos que el artículo 77 del Reglamento de la LPCL, DS. 001-96-TR, deviene en ilegal por exigir que el contrato de suplencia contenga la fecha de su extinción.

²¹⁷ Como se ha dicho con mucha razón, el énfasis se va a poner en la efectiva reincorporación del trabajador sustituido (Camps Ruiz, L. M., La contratación laboral temporal, Valencia, 1998, p. 95). Obsérvese, en cualquier caso, que si se encadenan ausencias temporales del trabajador (vg. maternidad, vacaciones y licencia de estudios) el contrato de interinidad puede subsistir hasta la efectiva reincorporación.

²¹⁸ Esta opción interpretativa ya fue acogida desde hace tiempo por la Corte Suprema peruana. En la Casación 9207-2012-MOQUEGUA, el máximo tribunal del Poder Judicial señala: “Esta condición exigida en el contrato de suplencia, hace que se predique respecto de su fecha de culminación, la existencia de una condición resolutoria” (fundamento décimo).

²¹ Aunque referido al contrato de interinidad en España, equivalente al de suplencia entre nosotros, Román De La Torre, M. D., La prórroga en la contratación temporal, Madrid, 1988, p. 206.

²² Palomeque López, M. y Álvarez De La Rosa, M., Derecho del Trabajo, Salamanca, Centro de Estudios Ramón Aceres, 1994, 2.ª edición, p. 982.

²²¹ Equivaldría a admitir que los trabajadores deban aceptar un contrato sujeto a modalidad, en virtud de los incumplimientos del empleador. En todo caso, serían los trabajadores quienes en última instancia asuman la responsabilidad administrativa.

²²² Resalta el rol político de los contratos temporales, Diéguez Cuervo, G., “Estabilidad en el empleo y contratos temporales”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, Madrid, N° 2, 1980, pp. 185-196.

²²³ Es por esta razón, que en España fueron bautizados como “contratos temporales coyunturales”. Y fueron tan coyunturales que hoy día, al cabo de unos años, han desaparecido del Estatuto de los Trabajadores. El ataque frontal a estas formas contractuales fue planteado con el fin de evitar la precarización del mercado de trabajo español.

²²⁴ García Piqueras, M., Las modalidades de contratos de trabajo en la reforma laboral, Granada, 1995, p. 110. Este comentario fue realizado en España dos años antes de la derogación del llamado “contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad”. A partir de 1997, la legislación española no permite contratos temporales por esta causal.

²²⁵ Entre estos contratos y los de por necesidades del mercado suman 1’327,723 según las cifras del MTPE en el 2011 (Fuente: Anuario Estadístico 2011 del MTPE). En el año 2019, según fuentes del MTPE en su análisis de Planilla Electrónica, T Registro y Plame 2019, solo el contrato por inicio o incremento de actividad llega a casi 650,000 contratos.

²² Respecto a la definición que la ley atribuye a este contrato, “permitiría que

prácticamente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al estar referido por hipótesis a un incremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal eventual”. Este peligro fue puesto de manifiesto desde hace tiempo por Sanguineti Raymond, W., Los contratos de trabajo de duración determinada, Lima, 1999, pp. 33-34.

²²⁷ Frente a un caso, lo más difícil es determinar si la necesidad de contratar un nuevo trabajador proviene de la voluntad del mismo empleador o del mercado. La línea divisoria no siempre es clara. Por ejemplo, en la Casación 03082-2018PA/TC se discute si la contratación de un trabajador para el puesto de GESTOR III-Cobranzas Provincias puede realizarse a través de un contrato de incremento de actividad, ya que ha crecido la morosidad entre los clientes del banco. El hecho de querer atender estos cobros con mayor rigurosidad ¿es una decisión del banco o es una necesidad que proviene del mercado? ¿La variación de la morosidad pudo crearse por un hecho imprevisible? Quizá esto último debió investigar la Corte Suprema, sin embargo, optó por asumir que el banco había decidido voluntariamente iniciar un proceso más agresivo de recuperación de créditos. Por tanto, entendió que era un contrato de incremento de actividad.

²²⁸ Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, tomo II, p. 697.

²² Este supuesto es claramente ilógico en tanto equivaldría también a suponer una mayor jerarquía de las cláusulas contractuales sobre normas imperativas de contratación temporal. Las cláusulas contractuales que violen la legalidad son inválidas. Eso sí, de no existir la presunción, el trabajador tendrá que probar su alegato. (Sobre el particular, Marín Correa, J. M., “La duración del contrato”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, Madrid, N° 100, tomo 1, 2000, pp. 496 y 497).

²³ De ello, podemos deducir que la identificación del tipo legal respecto de las necesidades de la empresa y las labores concretas a desempeñar por el trabajador que se enmarcan en la causa temporal constituye un elemento esencial para el

sistema de los contratos sujetos a modalidad. Es más, interesa muchísimo al empleador para que pueda enfrentar con éxito cualquier demanda en la que se cuestione su decisión empresarial.

²³¹ Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, Valladolid, 2004, p. 48.

²³² Aquí, la carga de la prueba en cabeza del empresario funciona como regla de juicio para el juez, en la medida que lo faculta a fallar en su contra por ser la parte gravada con la prueba. Esta situación ocurre, porque el juez después de valorar el material probatorio no consigue obtener convicción de la ocurrencia de los hechos alegados (Sobre el particular, vid. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1981, tomo I, p. 450)

²³³ Neves Mujica, J., Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial de la Universidad Católica, 2003, p. 38.

²³⁴ Ello, no obstante, lo planteamos en términos de tendencia, en la medida que muchas veces la prueba del fraude puede no ser tan complicada. Es decir, en algunas ocasiones probar el fraude no es tan difícil. Por ejemplo, la contratación de un trabajador a través de la modalidad de servicio intermitente cuando no se registran interrupciones o suspensiones de las labores, resulta a todas luces fraudulenta. Sobre el particular, vid., Sentencias del TC recaídas sobre los Expedientes 08908-2006-PA-TC y 07480-2006-PA-TC.

²³⁵ Iruzubieta Fernández, R., El abuso del derecho y el fraude de ley en el Derecho del Trabajo, Madrid, 1989, pp. 92 y ss.

²³ Boza Pro, G., “Contratación temporal por aumento de la producción, en Themis, Revista de Derecho, N° 19, 1991, p. 80.

²³⁷ Consideramos que el artículo 77.d) LPCL, de cara al supuesto que venimos analizando (contrato sujeto a modalidad escrito que no cumple con los límites sustantivos en la realidad), no es más que la expresión del principio de primacía de la realidad. Como se sabe, el principio de primacía de la realidad es un principio de especificidad laboral que ante la discordancia entre lo que dicen los documentos y los hechos, prefiere estos últimos. De la misma manera, en estos casos, el fraude de ley desenmascara la realidad que subyace a los contratos sujetos a modalidad firmados por escrito. Al existir una norma del sistema de fuentes regulando el mismo ámbito de actuación del principio, este último cede su lugar al primero, pues los principios habrán de aplicarse solo si no existe norma expresa del ordenamiento que regule el supuesto de hecho.

²³⁸ En este sentido, el propio Tribunal Constitucional peruano ha atribuido al artículo 77 LPCL un carácter sancionatorio en los fundamentos 3 y 4 de la sentencia de la acción de amparo de 19 de diciembre de 2003 (Exp. 1874-2002AA/TC).

²³ Así, si se acredita la naturaleza ordinaria y permanente de las actividades realizadas o que el cargo ocupado corresponde a una actividad también permanente de la empresa, se generará en el juez la convicción de que la empresa ha utilizado los contratos sujetos a modalidad con el fin de evadir las normas laborales que obligan a una contratación por tiempo indeterminado. Vid., en términos muy parecidos, el fundamento 5 de la sentencia de la acción de amparo de 19 de diciembre de 2003 (Exp. 1874-2002-AA/TC).

²⁴ El artículo 11.1 de la Ley 27626, advierte que “las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores

bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia (...)”.

²⁴¹ Tal como se ha dicho, “el efecto (ante un acto fraudulento) es el de regir al acto por la ley defraudada” (Neves Mujica, J., Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 38).

²⁴² Una interpretación distinta puede tener el riesgo de lesionar el derecho de tutela jurisdiccional del empresario, por cuanto se le negaría el derecho de defensa aun cuando el trabajador no ha probado el encubrimiento de una contratación por tiempo indefinido. Es decir, se reconocería una consecuencia (indefinición de la relación laboral), sin que se haya aportado material probatorio este hecho. Esta es la prueba evidente de que el artículo 77 de la LPCL no se refiere a todos los actos fraudulentos que impliquen elusión de las normas de contratación temporal, sino que se refiere solo a los actos que, amparados en un contrato sujeto a modalidad, pretenden eludir la contratación indefinida. Es un artículo que busca restituir el principio de preferencia de la contratación indefinida en actividades empresariales de carácter permanente, estable, habituales u ordinarias y para eso recurre a la sanción. En la doctrina española también se ha manejado esta idea. Por ejemplo, se ha dicho que “La norma que se trata de eludir en los casos de utilización de la contratación temporal en fraude de ley son las que garantizan la estabilidad en el empleo...” (López López, J., “La contratación temporal y el fraude de ley”, en Relaciones Laborales, N° 23, 1990, tomo II, p. 339).

²⁴³ Olarte Encabo, S., Los contratos temporales estructurales, Granada, 2000, p. 48.

²⁴⁴ Es cierto que la norma peruana no incluye expresamente este requisito formal en su literalidad, sin embargo, podría ser exigido por los jueces en atención a la necesidad de identificar quien puede ser el eventual beneficiario del contrato

desnaturalizado. Como se ve, ello incorporaría mayor protección al trabajador suplente. En España, el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece: “cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho de reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución”

²⁴⁵ Para Sanguineti Raymond, W. “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad de la Ley de Fomento del Empleo”, en Asesoría Laboral, Lima, junio 1994, p. 20), el artículo 77.c LPCL somete la duración del contrato de suplencia a un plazo y no a una condición. Así, señala que “El contrato de suplencia está sometido, en consecuencia, a un plazo, incierto respecto del cuándo y dependiente de la duración efectiva de la suspensión del contrato del sustituido, y sujeto no a condición alguna” (loc. cit). Discrepamos de Sanguineti en la medida que su argumento pone el acento en el artículo 77 y no en el artículo 61 de la LPCL, que es el referido exclusivamente al contrato de suplencia. Además, la posición de Sanguineti admite el cese del derecho de reserva del puesto sin que se haya producido la reincorporación del trabajador sustituido, cuestión que es impensable desde la perspectiva del artículo 61 de la LPCL.

²⁴ Considerando quinto de la Sentencia en casación de la Corte Suprema de Justicia de la República, de 18 de octubre de 1999 (Exp. Cas. 989-98-Cuzco).

²⁴⁷ Así lo ha expresado, Román De La Torre, M. D., La prórroga en la contratación temporal, Madrid, 1988, p. 191.

²⁴⁸ Lo que se dice queda claramente establecido en el artículo 16 de la LPCL, cuando señala que “son causas de extinción del contrato de trabajo: c) la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad”.

²⁴ Incluso, puede suceder que el trabajador ya no quiera seguir trabajando en esa empresa, por lo que aplicarle los efectos de la desnaturalización del contrato lo perjudicaría. Tendría que cumplir el trámite de la renuncia, cuando en realidad su vínculo ya podría estar extinguido. Para una opinión en contra, Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida..., op. cit., p. 182.

²⁵ Un comentario sobre la importancia de este contenido mínimo de los contratos temporales se puede encontrar en Fernández Márquez, O., La forma en el contrato de trabajo, Madrid, 2002, pp. 126 y ss., Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, Valladolid, 2004, p. 105.

²⁵¹ Aunque en el ejemplo nos detengamos en el contrato de obra determinada, queda claro que lo mismo se predica para todos los contratos sujetos a modalidad. Ahora bien, hay que tener presente que el deber de consignar el objeto en el contrato no puede cumplirse con descripciones que simplemente reiteren las definiciones normativas. Es necesario que el contrato se refiera a realidades fácticas concretas, en la medida que se está sustentando la viabilidad de una contratación concreta y no la viabilidad de la contratación temporal en abstracto. Ver, en el mismo sentido, Sentencia del TC recaída en el expediente 7080-2006-AA, donde este órgano ha declarado la desnaturalización (término inapropiado, ya que este supuesto no está consignado en el artículo 77 LPCL) por no consignar la causa objetiva del contrato de obra.

²⁵² Acerca de las finalidades que persiguen los requisitos de forma en los contratos temporales, Fernández Márquez, O., La forma en el contrato de trabajo, Madrid, CES, 2002, pp. 121 y ss.

²⁵³ Resulta sintomático de lo que se dice, el hecho de que para los contratos indefinidos a tiempo completo no se exija forma escrita. Estos contratos ordinarios, comunes o tradicionales, que pueden ser verbales, tácitos o escritos (artículo 4 LPCL), permiten la aplicación total del Derecho del Trabajo sin

ninguna excepción. Por ello, como permiten el goce absoluto de los derechos, el ordenamiento laboral tiende a despreocuparse de la forma escrita.

²⁵⁴ Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, Valladolid, 2004, p. 84.

²⁵⁵ En el Derecho del Trabajo, la nulidad de la relación jurídica entre trabajador y empleador nunca lo es de forma absoluta (como ocurriría en el incumplimiento de requisitos de forma ad solemnitatem), puesto que determinadas prestaciones son irreversibles tal como ocurre con los servicios efectivamente prestados (Sobre el particular, vid., Aparicio Tovar, J. “La forma en el contrato de trabajo”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, N° 1, 1980, p. 134). Igual consideración puede rescatarse del artículo 23 de nuestra Constitución: “Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

²⁵ En la doctrina nacional, se ha defendido que la ausencia de forma en el contrato temporal transforma dicho contrato en uno de naturaleza indeterminada. En este sentido, Sanguineti Raymond, W., “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad de la Ley de Fomento del Empleo, principios generales”, en Asesoría Laboral, Lima, abril 1993, p. 16. Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2005, p. 112.

²⁵⁷ En la determinación insuficiente del objeto del contrato temporal, el TC ha detectado un supuesto de desnaturalización del contrato modal (ver, sentencias recaídas en los expedientes 3320 2007-AA y 2978-2007-AA). Consideramos inapropiada esta calificación porque los supuestos de desnaturalización están taxativamente determinados en el artículo 77 LPCL.

²⁵⁸ En algunos casos, la Corte Suprema ha recurrido al principio de primacía de la realidad para declarar la inexistencia del contrato sujeto a modalidad suscrito

con posterioridad al inicio de la prestación de servicios del trabajador. Esto es, cuando prestación efectiva de servicios sin formalización escrita. Ha dicho “el hecho de que la suscripción del primer contrato modal haya sido en fecha posterior al inicio de labores del actor, lo que evidentemente y en aplicación del principio de primacía de la realidad determina la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza determinada” (Sentencia en casación de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República de fecha 21 de octubre de 2002. Exp. N° 1066-2001-LIMA).

²⁵ La jurisprudencia laboral, ante la inexistencia de norma expresa en nuestra legislación, debería construir el concepto de nulidad parcial del acto jurídico. Es más, la nulidad parcial del acto jurídico, esto es, la única vía para salvar la existencia del contrato de trabajo necesariamente tendrá aplicación preferente sobre la nulidad total del acto jurídico.

² Terradillos Basoco, J., Empresa y derecho penal, Buenos Aires, 2001, p. 202.

² ¹ Sobre el particular, Lahera Forteza, J., Los contratos temporales en la unificación de doctrina, Madrid, 2001, pp. 135 y ss.

² ² Sin embargo, no ha sido esta la opción de la jurisprudencia al menos constitucional. Para el TC, los 5 años de tope máximo a que se refiere el artículo 74 de la LPCL deben computarse de manera continua. Pues, por el contrario, si existen intervalos de inactividad o interrupciones dentro de esos 5 años, ya no se puede alegar la desnaturalización del contrato por exceso del tope máximo (Ver, Sentencia TC recaída en el expediente 4257-2004-AA/TC).

² ³ Sentencia en casación de la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 18 de octubre de 1999 (Exp. Cas. 989-98-Cuzco).

² ⁴ A ello, hay que agregar que las fronteras difusas en las que se mueven los límites sustantivos de los contratos sujetos a modalidad (en especial, en lo que toca a su objeto o fin específico), también impulsan a reforzar los mecanismos de protección contra la utilización arbitraria de la temporalidad. En el mismo sentido, Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida..., op. cit., pp. 405 y ss.

² ⁵ Sobre el tema de los grupos fraudulentos, vid. Arce Ortíz, E., “El concepto jurídico del grupo de empresas en el Derecho del Trabajo”, en Asesoría Laboral, Lima, abril 2003, pp. 13-16.

² El profesor Camps Ruiz (La contratación laboral temporal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 139) ha señalado: “No es sencillo, sin embargo, determinar cuándo una interrupción tiene la suficiente entidad para romper esa unidad del vínculo. Si es claro que una interrupción muy breve carece de dicha entidad, pueden plantearse dudas para períodos más amplios, especialmente si se supera el plazo de caducidad de veinte días hábiles para ejercitar la acción de despido”.

² ⁷ En una Casación de los últimos años, la Corte Suprema peruana ha señalado que las labores no fueron ininterrumpidas o continuadas, en tanto que entre la fecha de liquidación y la suscripción del nuevo contrato hubo un periodo de interrupción de más de veinte (20) días. Es decir, superado el plazo de veinte días de interrupción, se entiende que recién el vínculo laboral está roto (fundamento sexto, Casación 16734-2016-LIMA ESTE), por lo que el plazo de cinco (5) años comienza a computarse de nuevo.

² ⁸ En la misma Casación 16734-2016-LIMA ESTE, que el empleador suma periodos de contrato de necesidades del mercado y de exportación, la Corte Suprema descarta la presencia de fraude en la cadena de contratos, porque los periodos laborados fueron liquidados, abonando los respectivos beneficios

sociales, y las órdenes de compra de las empresas extranjeras sustentan la validez de los contratos temporales (fundamento sexto). Sin embargo, tampoco se toma en cuenta otros factores importantes para descubrir actos fraudulentos. Por ejemplo, la cantidad de días que tiene un periodo de inactividad, la cantidad de periodos de inactividad en los cinco años, si las compras las hacía el mismo cliente o clientes y si también existió periodos en que estos clientes no hicieron pedidos, etc.

² Para una crítica a la utilización de un plazo fijo como único elemento para entender el rompimiento del vínculo laboral, Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal e indefinida..., op. cit., pp. 408 y ss.

²⁷ Vid., Sentencia del TC recaída en el Expediente 6264-2005-PA/TC.

²⁷¹ Incluso, habría que predicar l actuación de esta norma, cuando el contrato temporal pactado inicialmente como tal se ha desnaturalizado. Se ha dicho con mucha razón, “Sí hay fraude cuando se pretende transformar en temporal una relación que ya tenía naturaleza indefinida” (Camps Ruiz, L. M., La contratación laboral temporal, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 135).

²⁷² Herrero Nieto, B, La simulación y el fraude a la ley en el derecho el trabajo, Barcelona, Bosch, 1958, pp. 135-136.

²⁷³ Es evidente que el negocio simulado puede ser unilateral, bilateral o multilateral, sin embargo, vamos a dejar de lado a las simulaciones unilaterales y multilaterales para centrarnos en las bilaterales. La razón de ello está en que nos interesa, en este punto, aterrizar en el contrato de trabajo.

²⁷⁴ Para que exista la simulación de un negocio jurídico es necesario que las partes intervinientes coincidan en el querer encubrir la realidad con un ropaje jurídico distinto al que les corresponde. Por eso, la simulación es un concepto que se dirige a terceros. Herrero Nieto dirá: “encaminada a producir una situación de apariencia, con el fin de provocar en la mente ajena un estado de error” (La simulación y el fraude a la ley en el Derecho del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1958, p. 19).

²⁷⁵ Iruzubieta Fernández, R., El abuso del derecho y el fraude de ley en el Derecho del Trabajo, Madrid, 1989, p. 232.

²⁷ Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, Valladolid, p. 226.

²⁷⁷ Uno de los remedios que puede mejorar esta situación es la de instituir un deber de información del empresario sobre la existencia de puestos de trabajo permanentes que se encuentren vacantes. Ello, ha sido recogido en la legislación española de la siguiente manera: “El empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores...” (artículo 15.7 del Estatuto de los Trabajadores).

²⁷⁸ Una crítica de la contratación temporal en situaciones de “déficit de plantilla” desde la doctrina española puede verse en Lahera Forteza, J., Los contratos temporales en la unificación de doctrina, Madrid, pp. 49 y ss.

²⁷ Aunque con un comentario más centrado en el fraude articulado mediante una sucesión de contratos, particular importancia a la negociación colectiva le reconoce en esta tarea Cruz Villalón, J., El Estatuto de los Trabajadores

Comentado, Madrid, 2003, p. 213.

²⁸ “El principio de igualdad supone que ante situaciones iguales existe la prohibición de diferenciar, siempre y cuando la distinción de trato obedezca a motivos sin justificación objetiva, permitiéndose el trato diferenciado cuando este se base en causas razonables. Podemos afirmar, por tanto, que el principio de igualdad no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en el sentido absoluto; la alusión a la razonabilidad de los factores de diferenciación aleja ala igualdad del simple igualitarismo desconocedor de todo elemento distintivo” (Cfr. Gorelli Hernández, J., Los supuestos de readmisión en el despido, Madrid, 1996, p. 88).

²⁸¹ El Convenio 111 de la OIT viene interpretar el artículo 2.2 de nuestra Constitución, en tanto reconoce el principio de igualdad, confeccionando ambas normas un solo bloque constitucional. A esta conclusión se llega tras la aplicación de la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución peruana que señala: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

²⁸² Un comentario acerca de estos supuestos donde también opera el principio de igualdad, ver en Cruz Villalón, J., El Estatuto de los Trabajadores Comentado, Madrid, 2003, p. 212.

²⁸³ Camps Ruiz, L. M., La contratación laboral temporal, Valencia, 1998, pp. 144-145.

²⁸⁴ Aunque referido a un factor diferencial específico, como es el sexo, se ha señalado que “hoy las discriminaciones prohibidas por las modernas leyes

antidiscriminatorias en el trabajo son tanto las discriminaciones directas, o diferencias de trato por razón de sexo, como las discriminaciones indirectas, o prácticas o medidas formalmente neutras que desfavorecen a un mayor número de personas de un sexo, y no están justificadas” (Cfr. Saez Lara, C., Mujeres y mercado de trabajo, Madrid, Consejo Económico y Social, 1994, p. 47).

²⁸⁵ Sobre este tema, Balta Varillas, J., “El impacto adverso”, en Themis, Revista de Derecho, Lima, 1996, N° 34, pp. 119 y ss.

²⁸ Es curioso que el texto actual de la LPCL no presente disposición alguna que regule el período de prueba en los contratos sujetos a modalidad, más aún si el artículo 46 del texto original de la Ley de Fomento del Empleo sí lo hizo. Recordemos que el mencionado artículo 46 se apartaba de la regulación general para disponer que “en los contratos sujetos a modalidad no hay período de prueba, salvo estipulación expresa en contrario”.

²⁸⁷ La naturaleza de máximo de derecho necesario del artículo 10 LPCL también nos lleva a la conclusión de que cualquier pacto que exceda los tres meses, sería un pacto sin efectos jurídicos desde los tres meses para adelante. Salvo que se trate de trabajadores cualificados, de confianza o de dirección, donde por reconocimiento expreso de la ley los plazos pueden ser mayores, ningún contrato puede estipular un período de prueba que exceda de tres meses. De este modo, un trabajador que es despedido al quinto mes de haber iniciado su prestación de servicios tendrá derecho a la protección contra el despido arbitrario, así en el contrato figure que el plazo de prueba lo es por seis meses.

²⁸⁸ Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M. E., Derecho del Trabajo, Madrid, Universidad Complutense, 14.ª edición, 1995, p. 203.

²⁸ Hace notar este problema, Cruz Villalón, J., El Estatuto de los Trabajadores

Comentado, Madrid, pp. 202-203.

² “Así pues, la extinción del contrato sin que haya concluido la obra, al menos la concretamente contratada con el trabajador, equivale a despido”. Vid., García Ninet, J. I y Vicente Palacio, A., Contrato temporal para obra o servicio determinado, Valencia, 1998, p. 117.

² ¹ Este es, en realidad, el único elemento de distinción en el despido, pues los demás elementos permanecerán inalterados. Por ejemplo, el plazo de caducidad de la acción de impugnación del despido en los contratos sujetos a modalidad es igual al que se aplica a los trabajadores con contratos indefinidos, esto es, treinta días naturales de producido el hecho (artículo 85 del Reglamento de la LPCL).

² ² Este criterio interpretativo ya ha sido puesto de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la República en su Sentencia recaída sobre el Expediente 460-2006-LIMA.

² ³ Desde hace bastante tiempo atrás esta cuestión fue zanjada por el profesor Alonso Olea (El despido, Madrid, 1958, pp. 198-201), quien incluso propuso otras medidas indemnizatorias como complemento a la reparación de la extinción ante tempus de contratos temporales. Ha señalado que “la presencia del término parece sugerir el que la indemnización puede tomar como base el importe de los salarios que hubiera percibido el trabajador hasta el vencimiento de aquél, si el contrato no hubiera sido intempestiva e injustificadamente resuelto; pero nada impide que también se tomen en consideración en este caso otro conjunto de circunstancias como puedan serlo las cargas familiares del trabajador, el desprestigio o descrédito que para el mismo se derive del despido y hasta el daño moral que este pueda haberle ocasionado”.

² ⁴ Acerca de los efectos de la declaración de nulidad de un despido, vid.,

ampliamente, Arce Ortíz, E., La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, 2.ª edición, 2006.

² ⁵ La imposibilidad para reponer a un trabajador debe ser objetiva y justificada. No se trata de que el empresario alegue cualquier causa de incumplimiento, pues esta debe tener una entidad suficiente. Vid., Arce Ortíz, E., La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, 2.ª edición, pp. 260-262.

² Aunque nuestra LPCL admite que en ejecución de sentencia de un despido nulo el trabajador puede variar sustituir el mandato de reposición por el pago de la indemnización legal (artículo 34), también es cierto que el despido nulo se aplica a los supuestos tasados en el artículo 29 LPCL. Para los demás casos de violación de derechos constitucionales se ha planteado que el instrumento procesal ha de ser la presentación de una demanda con pretensiones alternativas: o reposición o el pago de la indemnización legal (Lahera Forteza, J., Los contratos temporales en la unificación de doctrina, Madrid, La ley, 2001, p. 116).

Capítulo VI

Modalidades formativas laborales

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Identificar el doble componente de formación y trabajo en los supuestos de modalidades formativas laborales. Además, comprender la relevancia para el Derecho del Trabajo de esta situación, más todavía si la formación y trabajo ocurren dentro de una empresa. 2) Captar la lógica de una legislación que promueve la formación y de otra que fomenta el empleo. 3) Reflexionar sobre los efectos de la legislación peruana en dos sentidos. De un lado, cuando deslaboraliza los supuestos de modalidades formativas. De otro, cuando privilegia la finalidad de fomento del empleo en la mayoría de supuestos de modalidades formativas. 4) Comprender el objeto, requisitos, límites cuantitativos y duración a que están sujetos los supuestos de modalidades formativas. 5) Entender la desnaturalización del convenio como sanción al empleador por incumplir el objeto, requisitos, límites cuantitativos, forma escrita y duración. Reflexionar sobre su eficacia para asegurar el fin formativo. 6) Atender a los vacíos de legislación en torno a limitar el poder de modificación del convenio y de extinción que posee el empleador.

1. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, la descentralización productiva, la vertiginosa introducción de nuevas tecnologías, el crecimiento de la temporalidad, y por ende, de la rotación de mano de obra, el aumento del desempleo, etc., han potenciado la idea de que la formación profesional del trabajador es fundamental para su supervivencia en el mercado de trabajo. Desaparecido el derecho de estabilidad en el empleo, solo la permanente adquisición de conocimientos puede permitir que el trabajador se mantenga en su puesto o se reinserte en otros puestos del mercado. Bajo esta lógica, se requiere un trabajador flexible, polivalente, cuya capacitación diversificada le otorgue la posibilidad de adecuarse más rápidamente a los procesos de producción, pudiendo desempeñarse con éxito en distintos puestos de trabajo. Sin duda, este loable objetivo formativo puede cumplirse en distintos ámbitos, como ocurre con los institutos superiores, talleres de formación, universidades, cursos de actualización de conocimientos, etc., no obstante, ha sido la formación en el seno de una empresa la que más polémica ha causado. Y ello, porque mientras el beneficiario de la capacitación obtiene conocimientos prácticos de la actividad empresarial, genera a su vez utilidades patrimoniales a esta. Es decir, no solo existe adquisición de conocimientos teóricos y/o prácticos en la empresa, sino también existe un trabajo efectivo o un esfuerzo que realiza el beneficiario a favor de la organización empresarial² ⁷. Con mucha razón, se ha señalado que la formación en la empresa siempre va a tener un doble componente: formación y trabajo. Que algunas veces esta correlación se incline más a la formación o capacitación y otras se incline más al trabajo efectivo, no es un problema que debe apartarnos de la conclusión central: la naturaleza mixta de las modalidades formativas en la empresa² ⁸. El problema de la Ley peruana es que, desde el texto original de la Ley de Fomento del Empleo, aprobada por Decreto Legislativo 728 en 1991, se viene negando sistemáticamente esta naturaleza mixta. El legislador peruano ha sobredimensionado el valor formativo dentro de la empresa, hasta el punto de negar la existencia de trabajo efectivo del beneficiario de la capacitación. Así como el texto original del Decreto Legislativo 728 negó la presencia de vínculo

laboral en la formación laboral juvenil y en las prácticas preprofesionales, el actual artículo 7 de la Ley 28518, Ley de Modalidades Formativas Laborales, ha seguido el mismo camino cuando advierte que “las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente ley contiene”. Es por eso por lo que antes de abordar el régimen jurídico de cada modalidad formativa a que se refiere nuestra Ley 28518, es preciso que nos detengamos en dos temas trascendentales. En primer lugar, habrá que abordar la naturaleza jurídica de las modalidades formativas en la empresa, con el fin de determinar si corresponde la calificación de laboral o no. Más aún, como se ha dicho, si todas las modalidades formativas por realizarse en una unidad empresarial tienen una naturaleza mixta. Y, en segundo lugar, analizar si el propósito del legislador es promover una formación profesional seria y tutelada o si, por el contrario, la finalidad es otra, utilizándose la formación profesional como una “pantalla”. Mi impresión, y con cargo a probar lo que se dice, es que en la última reforma de 2005 se ha devaluado el propósito formativo a favor de una política salvaje de fomento del empleo.

2. LAS VARIABLES DE FORCIÓN Y TRABAJO EN LAS MODALIDADES FORMATIVAS

Como ya se dijo, la ley peruana niega la presencia de vínculo laboral en todos los supuestos de modalidades formativas a que ella se refiere. Esta exclusión de la normativa laboral se menciona, aunque lo paradójico es que no se sustente jurídicamente. Tratando de reconstruir el pensamiento del legislador, me parece que su punto fuerte está en presumir la ausencia de fin productivo en los beneficiarios de las modalidades formativas. Es decir, aparentemente el legislador presume que el único fin relevante de los sujetos en formación dentro de una empresa es el fin formativo (artículos I y II de la Ley 28518). Y ubicamos aquí el baricentro de la argumentación legislativa, porque no se puede negar el carácter personal que siempre tendrá el beneficiario, ni tampoco se puede negar la dependencia jurídica a la que está sometido en las modalidades formativas. Sobre todo, en lo que se refiere a este último elemento de laboralidad, el de la subordinación, hay que tener presente que el empresario es en última instancia quien dirige la ejecución del programa de actividades del beneficiario dentro de la empresa. No es por casualidad que el artículo 41 de la Ley 28518, referido a las obligaciones de las personas en formación, señala que el beneficiario debe observar las normas y reglamentos que rijan el centro de trabajo. En otras palabras, se someten al mismo poder de dirección al que están sometidos los demás trabajadores de la empresa² . Técnicamente, su prestación de actividad se coordina con el conjunto de la organización empresarial, lo que supone que la adecuación de sus prestaciones a las directrices que la conforman³ . Ahora bien, regresemos a la proclamada ausencia de fin productivo. Esta presunción legal de que el beneficiario de la formación se pone a disposición del empresario sin tener una finalidad económica, solo puede admitirse razonablemente en dos casos: de un lado, adquisición de conocimientos teóricos, donde no se produzca ningún tipo de utilidad para la empresa, y, de otro lado, voluntad expresa del beneficiario de aceptar la capacitación práctica en la empresa (adiestramiento) solo por el tiempo que dure la formación en sentido estricto.

Imaginemos, por ejemplo, a una persona que antes de empezar a trabajar en ventas o distribución, la empresa se compromete a brindarle un curso general de marketing y ventas por dos meses. Se entiende que en esos dos meses la persona no ha vendido ningún producto y, por tanto, no ha generado utilidad para la empresa. Es más, su capacitación no tiene una relación directa con un puesto de trabajo en concreto. En conclusión, no hay fin productivo en este período. Sin embargo, imaginemos también que una persona ingresa a una empresa dedicada a la venta de boletos de avión. En primer lugar, lo capacitarán en conocimientos teóricos generales (mecanismos de ventas, datos sobre historia o economía de principales destinos turísticos, etc.). En segundo lugar, en conocimientos teóricos propios del puesto (líneas aéreas con las que se trabaja, sistema informático que se utiliza, etc.). Y, por último, se efectuará el adiestramiento práctico, esto es, ventas de prueba a clientes reales. Sin duda, esta última etapa de la formación ha de estar dirigida por un tutor que se encargue de planificar y supervisar los avances del beneficiario. Hasta aquí, no hay fin productivo. Pero, lo cierto es que a la segunda semana, el beneficiario de la formación venderá solo los boletos. Es por eso, que la formación en sentido estricto acaba cuando el sujeto formado empieza a producir utilidades a la empresa sin necesidad de un tutor. A la inversa, sería ilógico pensar que el propio beneficiario puede autoformarse en el trabajo. Otro ejemplo. Una persona que es admitida en un estudio jurídico bajo la modalidad de práctica profesional. Aquí, el tema es un tanto distinto al del ejemplo de quien vende boletos de avión, dado que el practicante llega al estudio con un bagaje de conocimientos teóricos adquiridos previamente que ha de poner en práctica en una empresa. Es cierto que el practicante se entrenará en los aspectos prácticos de la profesión, pero ello no quita que su desempeño especializado genere utilidades patrimoniales al estudio jurídico. A lo más, aprenderá a redactar un alegato o una apelación las primeras semanas, sin embargo, todas las veces siguientes generará indiscutiblemente rentas al estudio. Lo que debe quedar claro, a mi juicio, es que el legislador no puede presumir la ausencia de finalidad productiva en el beneficiario de la formación, sobre todo cuando esta acaba y la persona continua al servicio de la empresa. No se puede negar que las modalidades formativas mezclan capacitación y trabajo. Y, por ende, el beneficiario tendrá derecho a tener un fin productivo en la parte de trabajo efectivo que preste³ ¹.

De otro lado, al señalar que el único objeto de un convenio de cualquier modalidad formativa es la capacitación, estamos asumiendo que el empresario solo tiene un fin también formativo. Falso. El empresario siempre tendrá un fin patrimonial, ya sea formando al beneficiario para obtener utilidades posteriores o ya sea con el fin de encontrar en la formación un campo de experimentación privilegiada para las contrataciones posteriores de recursos humanos de carácter estable que haga³ ². De esta forma, no estoy en contra de la formación profesional en la empresa, ya que la creación de un trabajador polifuncional y flexible es importante en estos tiempos, no obstante, la flexibilidad no puede servir de pretexto para distorsionar la realidad. La flexibilidad no puede servir de “manto” para deslaboralizar relaciones jurídicas que tienen un margen importante de fin productivo. Si bien hay que admitir que las modalidades formativas que generen utilidad empresarial no pueden dar lugar a contratos de trabajo típicos, sí podría aceptarse que generen contratos de trabajo especiales³ ³. Precisamente, su especialidad está en que el beneficiario es un sujeto que inicia su formación³ ⁴. Finalmente, aunque las modalidades formativas a que se refiere la Ley 28518 son excluidas de la normativa laboral por disposición expresa, llama la atención que el propio legislador otorgue al beneficiario un cúmulo de beneficios muy parecidos a los que tiene un trabajador (vacaciones, descansos semanales, pago mensual, seguro de salud, gratificaciones, etc.). Pero, más llamativo es el hecho que la primera disposición complementaria de la Ley señala que “los derechos y obligaciones derivados de la presente ley se interpretan de conformidad con los convenios de la Organización Internacional del Trabajo”. Una pregunta: si no son relaciones laborales, ¿por qué existe esta remisión a los convenios OIT?

3. POLÍTICAS DE FOMENTO DE EMPLEO Y FORMACIÓN PROFESIONAL

Aunque es evidente que de los primeros artículos de la Ley 28518 se deduce que el objetivo fundamental de las modalidades formativas en la empresa es la formación, lo cierto es que la mencionada norma ha devaluado conscientemente este objetivo. Y lo ha hecho, con la finalidad de generar más empleo para colectivos con altos niveles de desocupación como son los jóvenes y los mayores de 45 años. En otras palabras, no es que el elemento formativo haya desaparecido, porque de ser así estaríamos ante indiscutibles contratos de trabajo típicos, sino que este objetivo de capacitación se ha visto parcialmente sustituido por la necesidad de utilizar las modalidades formativas como instrumentos precarios de entrada al mercado. Como quiera que son los jóvenes y las personas en edad madura quienes tienen mayores dificultades para ingresar al mercado de trabajo, se incentivan estos convenios formativos utilizando la capacitación como un pretexto. Lo que se pretende, en todo caso, es romper las barreras del mercado con el fin de promover y fomentar la contratación de jóvenes y desempleados en edad adulta a bajo costo. En suma, se busca paliar las tasas de desempleo de ciertos colectivos creando fórmulas de contratación más atractivas para el empresariado. Sin embargo, la crítica que puede formularse a estas políticas de colocación es que transmite los perjuicios solo al trabajador (por la vía de la creación de empleos precarios), sin que el Estado o los empresarios asuman costo alguno. Por ejemplo, el Estado podría otorgar beneficios tributarios, o acaso subvenciones económicas a los empresarios que contraten trabajadores jóvenes o mayores de 45 años. O quizá, se podría exigir a los empresarios la contratación de un porcentaje fijo de trabajadores provenientes de colectivos con una alta tasa de desempleados. Lo importante es crear instrumentos de incentivo de la contratación, sin necesidad de volcar todos los perjuicios económicos sobre los trabajadores. Esta devaluación de la formación profesional no es nueva, pues, por el contrario, se inició en 1991 con la aprobación del Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo. Sin embargo, la Ley 28518 de 2005 tampoco ha hecho

nada por variar esta tendencia. En lugar de revitalizar la formación, ha venido a fortalecer la finalidad de fomento del empleo a bajos costos para el empresario. Sin perjuicio de que en el análisis de cada modalidad formativa profundicemos en este tema, por ahora quisiera llamar la atención de tres aspectos generales que, a mi juicio, prueban la tendencia de fomento del empleo que subyace en la Ley 28518. En primer lugar, la amplitud y la diversidad de modalidades formativas. De las dos modalidades que existían en el texto original de la Ley de Fomento del Empleo, convenios de formación laboral juvenil y prácticas preprofesionales, con el nuevo texto se han extendido a seis diferentes. Ello ofrece al empresario, sin duda, un amplio abanico de posibilidades para reclutar personas en formación. Además, potencia la rotación sucesiva de personas por las distintas modalidades formativas, en la medida que estas no se excluyen entre sí. En segundo lugar, el Reglamento de la Ley exonera inexplicablemente de la presentación de planes y programas de formación a las micro y pequeñas empresas. Solo les exige la presentación de un compromiso de capacitación (disposición final y complementaria quinta). Teniendo en cuenta que en el Perú el 80% de empresas tienen dimensiones reducidas, no nos extrañe que la mayoría de las empresas peruanas solo tengan que aportar un simple compromiso de capacitación. En tercer lugar, no existe obligación empresarial de contratar tutores para la formación de los beneficiarios, lo cual pone en entredicho la propia finalidad formativa. Además, los plazos de duración de la capacitación son excesivos. En algunos casos, como en la capacitación laboral juvenil o la actualización para la reinserción laboral, pueden extenderse hasta 24 meses (dos años). Como se ve, en todos estos ejemplos el legislador prefiere claramente la proliferación de estos convenios con menoscabo de la formación profesional. Repito, se pone el énfasis en facilitar la contratación de personas, dejando al margen el fin formativo. No obstante, más allá de la contrariedad legal, la verdadera prueba de lo que se dice aquí está en las cifras de convenios registrados ante el Ministerio de Trabajo. Los convenios de formación laboral juvenil crecieron de 681 en el año 1993 a 59385 en el 2000; mientras, el número de convenios de prácticas preprofesionales crecieron en el mismo período de 7766 a 30975³ ⁵. Estos números revelan que la formación profesional de las personas no es el objetivo central de las empresas peruanas. Aunque en los

últimos años ocurre un fenómeno muy curioso, ya que las empresas no quieren capacitar a los jóvenes, sino que prefieren a los jóvenes que ya traen una calificación. En diciembre de 2019, según cifras del MTPE, los convenios de capacitación laboral juvenil se han reducido a 1,064, a diferencia de los convenios de práctica preprofesional y práctica profesional que han aumentado a 43,952³ . En conclusión, la flexibilidad de nuestro ordenamiento jurídico en este tema no se orienta a la búsqueda de un trabajador polifuncional y moderno, sino se dirige a crear empleo precario³ ⁷. Asumo que estas políticas de fomento del empleo serán de corte coyuntural, pues de lo contrario se estaría violentando el propio derecho al trabajo (artículo 22 Constitución). Lo curioso en la política legislativa peruana es que la “coyuntura” acaba de cumplir 15 años y cada día que pasa las modalidades formativas en la empresa atienden menos a la capacitación de las personas, sin embargo, no hay forma de reconocer su condición laboral. Veamos ahora, las características jurídicas de cada modalidad formativa a que se refiere la Ley peruana.

4. APRENDIZAJE CON PREDOMINIO EN LA EMPRESA

4.1. Objeto

Como advierte el artículo 11 de la Ley, “es la modalidad que se caracteriza por realizar mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el Centro de Formación Profesional”. Como se ve, esta modalidad pretende acercar la educación de las personas a las necesidades y circunstancias empresariales. Y, en este sentido, se admite que un Centro de Formación Profesional planifique, dirija y conduzca las actividades de capacitación de los aprendices (artículo 10). Así, el Centro de Formación Profesional somete a la empresa a un plan de capacitación, y no al revés, lo cual permite resaltar el fin formativo de esta figura (artículo 8 de la Ley 28518). Obviamente, el aprendizaje con predominio en la empresa podrá utilizarse en oficios o profesiones con un alto componente práctico, donde la empresa pueda aportar conocimientos al sujeto en formación. Ya que en los oficios o profesiones predominantemente teóricas (vg. ingeniería, ciencias sociales, derecho, etc.), no será lógico la utilización de esta modalidad. En todo caso, a estas últimas corresponde el de las prácticas preprofesionales (aprendizaje con predominio en el Centro de Formación). La formación que preste la empresa al aprendiz no necesariamente ha de ser solo práctica, pues también podría ser teórica si así lo estima conveniente el empresario. En todo caso, el Centro de Formación deberá tener conocimiento de la técnica de formación del empresario y dar su conformidad, por cuanto si no ejerce esta función fiscalizadora, hay peligro de descuidar la formación. Creo que en el aprendizaje con predominio en la empresa se revaloriza el objeto formativo. Claro está, siempre que la empresa subordine sus fines productivos al plan diseñado por el Centro de Formación Profesional (artículo 10 de la Ley). Sin embargo, no hay que perder de vista dos cosas: primero, el aprendiz presta sus servicios a la empresa y esta obtiene utilidad con su trabajo; y, segundo, la empresa tiene aquí un amplio campo de experimentación que le permite escoger

a los mejores cuadros de cara a la contratación de personal fijo. De este modo, no solo existe el fin formativo. En conclusión, me parece que la Ley debiera reconocer naturaleza laboral a esta modalidad formativa, en la medida que se trata de un contrato de trabajo, si bien con características muy particulares (mezcla de formación y trabajo). Finalmente, si no se produce la capacitación en la ocupación específica o se utiliza la actividad del beneficiario en actividades ajenas al plan de capacitación del Centro de Formación, la relación jurídica se desnaturaliza. Es decir, el convenio de aprendizaje se convierte en un contrato de trabajo por tiempo indefinido (artículo 51.2 Ley 28518).

4.2. Requisitos

Cada uno de los sujetos que participa en el convenio de aprendizaje (empresa patrocinadora, aprendiz, centro de formación profesional) ha de cumplir algunos requisitos. En primer lugar, respecto a la empresa patrocinadora la ley no exige nada, solo que acepte el plan de capacitación del Centro de Formación. Eso sí, como ya se dijo, debe contar con puestos de trabajo que tengan relación directa con oficios o profesiones con un alto nivel de conocimientos prácticos. En segundo lugar, el Centro de Formación Profesional deberá ser acreditado por el Ministerio que corresponda, según el sector al que pertenece la actividad formativa que desempeña (artículo 7 del DS 007-2005-TR, Reglamento de la Ley 28518). Además, los Centros de Formación podrán ser gestionados por organizaciones, empresas, gremios empresariales y organizaciones sindicales (artículo 4 Ley 28518)³ ⁸. En tercer lugar, respecto al aprendiz, se exige un doble requisito. De un lado, que acredite como mínimo haber culminado sus estudios primarios y, de otro, que tenga como mínimo 14 años (artículo 11.2 Ley 28518). Los adolescentes de 14 años o más acreditarán su edad con la partida de nacimiento respectiva y la culminación de sus estudios primarios con copia del certificado de estudios. El requisito de los 14 años se refiere a años cumplidos al momento de firmar el convenio (artículo 36 del Reglamento de la Ley 28518). Conforme al artículo 6

del Convenio 138 de la OIT, no hace falta una autorización de la autoridad estatal, por cuanto el trabajo efectuado por el adolescente mayor de 14 años se realiza en el marco del programa educativo de un Centro de Formación acreditado como tal. Solo se requiere un certificado médico que acredite su capacidad física, mental y emocional para realizar tales actividades y que el convenio sea suscrito por sus padres, tutores o responsables (artículo 28, Reglamento de la Ley).

4.3. Duración

La duración será lógicamente aquella que determine el Centro de Formación Profesional en cumplimiento de su plan formativo. Sin embargo, esta es una razón para exigir políticas de fiscalización a los Centros de Formación por parte de los entes públicos. La administración no solo debe autorizar a estos Centros de Formación, sino que también debería preocuparse por autorizar anualmente sus planes de capacitación. Solo de este modo, se podrá asegurar una formación seria del aprendiz. Si se excede el plazo de duración pactado en el convenio de aprendizaje, o acaso si se mantiene la prestación tras haber culminado la formación, la relación jurídica nuevamente se desnaturaliza.

5. APRENDIZAJE CON PREDOMINIO EN EL CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL: PRÁCTICAS PREPROFESIONALES

5.1. Objeto

El artículo 12 de la Ley señala que “es la modalidad que permite a la persona en formación, durante su condición de estudiante, aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeño en situación real de trabajo”. Al igual que en el aprendizaje con predominio en la empresa, en las prácticas preprofesionales el beneficiario acerca sus conocimientos, básicamente teóricos, a la realidad y necesidad empresariales. Como ya se dijo, los oficios o profesiones que encajen dentro de esta figura han de tener un contenido predominantemente teórico, pues en la empresa encontrará la formación práctica a modo de complemento³ . Lo que diferencia las prácticas preprofesionales de las profesionales no es precisamente este aspecto, sino la simultaneidad de la formación teórica del Centro de Formación y de la formación práctica adquirida en la empresa. Esta aprehensión simultánea de conocimientos, tanto teóricos como prácticos, van a distinguir a las prácticas preprofesionales de las profesionales. Ahora bien, me parece que el objeto formativo de esta figura va en línea descendente. Y ello, fundamentalmente, porque en la actualidad los Centros de Formación Profesional (vg. sobre todo, universidades) poco o nada han hecho para convertirse en planificadores y conductores de la capacitación en la modalidad de prácticas preprofesionales, a pesar de las obligaciones que le impone el artículo 43 de la Ley 28518. Según este artículo, los Centros de Formación Profesional deberían ser los responsables de planificar y desarrollar los programas formativos, así como de supervisar, evaluar y certificar las actividades formativas. En el Perú, las Universidades y los Centros Superiores no ofrecen a las empresas planes básicos de capacitación y menos aún fiscalizan el compromiso formativo de la actividad empresarial³¹ . Los practicantes preprofesionales muchas veces llegan a prestar servicios en empresas, para cuyas actividades específicas aún no han sido formados en los Centros de Formación.

Devaluado el carácter formativo, tal como se ha dicho, las prácticas preprofesionales sirven al empresario como un campo privilegiado de reclutamiento de trabajadores a futuro. Y no se debe olvidar también que el practicante pone su fuerza de trabajo a disposición del empresario, por lo que también ha de generarle utilidad patrimonial a la empresa. Nuevamente, me parece que la Ley se equivoca al negarle naturaleza laboral a este vínculo. Por último, si no se produce la capacitación en la ocupación específica señalada en el convenio o se utiliza la actividad del beneficiario en actividades ajenas a la formación recibida por el beneficiario en el Centro de Formación, la relación jurídica se desnaturaliza. Es decir, el convenio de prácticas preprofesionales se convierte en un contrato de trabajo por tiempo indefinido (artículo 51.2 Ley 28518).

5.2. Requisitos

En cuanto a los requisitos exigidos por la Ley, habrá que ordenarlos nuevamente en función de los sujetos que participan del convenio de prácticas preprofesionales (empresa, Centro de Formación y persona en formación). En primer lugar, nada se dice respecto a la empresa. Supuestamente, el único requisito tácito es que la actividad empresarial desempeñada, cualquiera que fuere, sea idónea para dotar de conocimientos al practicante. En segundo lugar, el Centro de Formación Profesional ha de ser autorizado por el Ministerio de Educación (artículo 4 de la Ley). Repárese, a diferencia de los Centros de Formación que se insertan en la dinámica del aprendizaje con predominio en la empresa, en cuanto su actividad se desarrolla en el ámbito de lo técnico operativo, aquí el sector competente para la autorización es educación. En tercer lugar, tampoco se exige requisito especial para la persona en formación. No se señala una edad mínima o máxima, aunque se deduce que el gran segmento al que va dirigida esta modalidad formativa son los jóvenes. Solo se exige que la persona tenga la condición de estudiante. Con lo cual queda claro que solo quien está matriculado en la Universidad o Centro Superior puede acceder a esta modalidad formativa, descartando a quien ya no es estudiante

porque acabó su formación. Sin embargo, ¿qué sucede en el caso de personas que están a mitad de una carrera, pero que no están matriculados? No me parece lógico que se les reconozca la condición de practicantes preprofesionales, por dos motivos. Primero, las modalidades formativas son supuestos excepcionales de prestación de servicios, que incluso niegan la existencia de vínculo laboral, por lo que sus requisitos habrán de interpretarse restrictivamente y no de modo extensivo. Segundo, las prácticas preprofesionales deben cumplir su objetivo de formación con quien está en aptitud de desarrollarlo, por cuanto sería ilógico que alguien que ya no estudia mantenga un derecho preferente sobre alguien que sí lo hace. En todo caso, aun luego de tomar conocimiento del hecho, si el empresario decide mantener a esta persona en formación no matriculada, corre el riesgo de desnaturalizar la relación jurídica. Su actuación será fraudulenta³¹¹. Por el contrario, si el empresario fue sorprendido por el practicante, corresponderá la extinción del convenio.

5.3. Duración

Según la Ley “el tiempo de duración del convenio es proporcional a la duración de la formación y al nivel de la calificación” (artículo 12). Sin duda, lo que más llama la atención de este precepto es su falta de precisión. Y ello, en dos sentidos. En primer lugar, el mismo artículo 12 de la Ley señala que el tiempo de duración de las prácticas preprofesionales es proporcional al de la formación y al nivel de su calificación. Considero que esta falta de precisión genera muchos abusos que bien pueden poner en entredicho la finalidad formativa de esta modalidad. Hoy en día, las prácticas preprofesionales se pueden extender a 4 o 5 años en el peor de los casos. Es decir, el practicante es practicante durante toda su formación superior. Ello desnaturaliza el fin de formación en dos sentidos. Uno, de corte individual, pues la persona en formación luego de un año de prácticas ya no aprende más, lo único que hace es generar utilidad patrimonial al empresario. Dos, de corte colectivo, pues períodos tan largos de formación impiden que otros alumnos de centros superiores o de universidades, puedan acceder a prácticas preprofesionales³¹².

En segundo lugar, creo que confunde dos planos: el tiempo máximo de duración de las prácticas preprofesionales y el tiempo máximo de duración del convenio de prácticas. En el primer supuesto, la persona en formación podrá realizar sus prácticas preprofesionales durante todo el tiempo que mantenga la condición de estudiante. Mientras, en el segundo, que se refiere a cada convenio, su duración estará condicionada por el nivel de calificación de la ocupación. Repárese, el legislador hace mención a la ocupación específica que el practicante desempeñará y no a la profesión que ostenta. De este modo, dos personas que estudiaron derecho podrán firmar convenios por distinta duración, si es que los puestos que desempeñan son diferentes. Los puestos de mayor complejidad requerirán plazos mayores. Si se excede el plazo de duración pactado en el convenio de prácticas preprofesionales, o acaso si se mantiene la prestación tras haber culminado la formación de la profesión u oficio, la relación jurídica nuevamente se desnaturaliza.

6. PRÁCTICA PROFESIONAL

6.1. Objeto

La práctica profesional es “la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo” (artículo 13 de la Ley). Nuevamente, el precepto hace referencia a la finalidad formativa sin mencionar otra finalidad adicional. A diferencia de las modalidades del aprendizaje, donde la adquisición de conocimientos en el seno de la empresa se produce de manera simultánea o alternada a la formación adquirida en el Centro de Formación Profesional, en el caso de la práctica profesional el paso por la empresa es sucesivo y posterior a la formación adquirida en el Centro de Formación Profesional o Universidad. Una vez que acaba la formación en una profesión, recién se podrá realizar la práctica profesional. Me da la impresión, en virtud del enunciado genérico del artículo 13, que la práctica profesional se puede utilizar en todas las profesiones u oficios. Tanto en las profesiones u oficios en los que predomina la formación práctica (carreras técnico-operativas) como en las que predomina la formación teórica (sobre todo carreras universitarias), se podría utilizar esta modalidad formativa como herramienta de consolidación de los aprendizajes adquiridos. Ello, sin duda, reclama una reflexión. Resulta exagerado que se instituya la práctica profesional en Centros de Formación donde se realiza un aprendizaje con predominio en la empresa. Si los estudiantes han sido capacitados básicamente en el seno de actividades empresariales es ilógico que se les obligue a realizar una práctica profesional que solo aportará conocimientos prácticos. Sin embargo, lo que más llama la atención de esta modalidad formativa es que el Centro de Formación Profesional o Universidad ya no tiene obligación alguna de planificar y controlar la formación del practicante profesional. Recuérdese que, en los supuestos de aprendizaje, el Centro de Formación sí tenía esta obligación legal. Si el beneficiario de la formación ya no tiene un plan o programa de formación a cumplir, el empresario podrá utilizar su fuerza de trabajo sobre todo

en función de sus intereses empresariales. Es más, las dos partes del convenio de prácticas son la empresa y el beneficiario (artículo 13). Me parece que el legislador se equivoca cuando incluye como un supuesto de aprendizaje a la práctica profesional, puesto que en los supuestos de aprendizaje el Centro de Formación era parte del convenio y hasta desarrollaba labores de fiscalización. La práctica profesional responde a otro tipo de relación, donde la finalidad formativa es escasa. Quizá el Ministerio de Trabajo debería exigir planes o programas de formación para el caso de la práctica profesional, tal como lo hace en la capacitación laboral juvenil y en la actualización para la reinserción laboral, ya que ello fortalecería el papel formativo de esta modalidad. En la línea de estas consideraciones, no me queda duda que el convenio de práctica profesional es un contrato de trabajo. Y, es más, un contrato de trabajo que utiliza la formación del individuo casi como un pretexto. No se puede fomentar y promover la formación en una empresa con simples deseos o enunciados genéricos, sino que se necesitan normas imperativas que obliguen al empresario a realizar la capacitación. Es por eso, que las finalidades del legislador al momento de incluir este convenio fueron otras distintas a la formativa. Primero, supone un campo privilegiado para que el empleador escoja a sus próximos trabajadores. Algo así, como un período de prueba sin la necesidad de suscribir un contrato de trabajo³¹³. Segundo, es básicamente una fórmula de fomento del empleo. El legislador pone el acento en el fomento de la contratación de la persona, a fin de reducir las tasas de desempleo juvenil, y descuida conscientemente la formación del individuo. Lo que importa, a mi juicio, es que ese joven esté realizando alguna actividad, sea cual fuere, pero que no se encuentre ocioso. De otro lado, se debe distinguir claramente entre practicante preprofesional y profesional. Solo la práctica preprofesional debería ser requerida por el Centro de Formación Profesional para acceder al Título Profesional. Pues, de lo contrario, se corre el riesgo que la práctica preprofesional desaparezca. ¿Quién va a contratar por la misma RMV a un practicante preprofesional que puede laborar 6 horas como mínimo cuando tiene la opción de contratar a un egresado por el mismo precio y por 8 horas? Considero que la práctica profesional no debe ser un requisito para el Centro de Formación Profesional, sino una modalidad de fomento del empleo de nuevos profesionales. Es decir, utilizar fórmulas contractuales con estos trabajadores a efectos de que puedan abrírseles las puertas de ingreso a las empresas. Serían mecanismos de fomento de empleo

dirigido a nuevos profesionales. Finalmente, si no se produce la capacitación en la ocupación específica señalada en el convenio o se utiliza la actividad del beneficiario en actividades ajenas a la formación profesional recibida por el beneficiario, la relación jurídica se desnaturaliza. Es decir, el convenio de prácticas profesionales se convierte en un contrato de trabajo por tiempo indefinido (artículo 51.2 Ley 28518).

6.2. Requisitos

Como ya se dijo, los sujetos que forman parte del convenio de práctica profesional son dos: la empresa y una persona que egresa de un Centro de Formación Profesional o Universidad. El Centro de Formación solo se limitará a llevar el registro del número de veces que un beneficiario se acoja a esta modalidad formativa. Respecto a la empresa no se dice nada. Simplemente, habrá que entender que las labores realizadas por el practicante profesional en la empresa deben guardar relación con las áreas que corresponden a su formación académica. Esta obligación de la empresa queda impuesta en el artículo 12 del Reglamento de la Ley, en cuanto “las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica”. Así, el empresario tendrá que reservar al practicante un puesto de trabajo que conecte con el área de su formación, pues solo de ese modo puede llevar adelante la consolidación o perfeccionamiento de sus conocimientos adquiridos en el Centro de Formación. Incluso, aunque el Reglamento no lo diga expresamente, hay que entender que el límite razonable para el empresario no acaba en el respeto del área de formación, sino también en el nivel de estudios. No es lo mismo un practicante odontólogo que un técnico dental, por ejemplo. En cuanto al practicante profesional no se dice nada respecto a su edad, pero sí se exige que este sea un egresado del Centro de Formación o Universidad sin título (artículo 11 del reglamento de la Ley 28518). Aunque el requisito de la edad no sea relevante para el legislador es evidente que esta modalidad formativa tiene un mayor grado de utilidad en los sectores más jóvenes de la sociedad. De ahí que hayamos deducido su finalidad de fomento del empleo

entre los más jóvenes. Ahora bien, si nos centramos en el requisito a que se refiere el artículo 11 del Reglamento, hay que aclarar dos cosas. Primero, ¿a qué se refiere el legislador con “Centro de Formación o Universidad”? Segundo, ¿quién es un egresado sin título? Respecto a la primera cuestión, es importante delimitar el concepto de Centro de Formación Profesional a efectos de evitar la generalización abusiva de las prácticas profesionales. Por Centro de Formación Profesional o Universidad se debe entender las licenciaturas universitarias y los estudios técnico-superiores (institutos, escuelas y otros centros donde se imparte educación superior). Es decir, instancias educativas superiores, puesto que si son estudios técnicos no superiores corresponde la capacitación laboral juvenil. Quedan fuera, sin lugar a duda, los egresados de cursos de capacitación de Programas Sociales del Estado (vg. CENFORP del Ministerio de Trabajo). Respecto a la segunda cuestión, la de quién es “egresado sin título”, se tendrá que admitir que el beneficiario de la capacitación ha completado su formación profesional a nivel curricular, sin embargo, aún está pendiente de obtener su título profesional. De este modo, existen dos hitos temporales entre los que se puede recurrir a la práctica profesional. El primero se refiere al momento en que la persona adquiere la condición de egresado del Centro de Formación Profesional, esto es, cuando recibe la última nota aprobatoria de su formación tutelada por dicho Centro. Cuando culmina las asignaturas del programa de formación del Centro. El segundo, se refiere al momento en que la persona obtiene el título profesional. Como se sabe, en el Perú la titulación no es automática, por lo que esta siempre está condicionada a la aprobación de un requisito posterior (examen, investigación, entrega de memoria profesional, etc.) (artículo 22 de la Ley 23733, Ley Universitaria). La acreditación de la condición de egresado se hará por medio de una carta del Centro de Formación dirigida a la empresa (artículo 13 de la Ley). Finalmente, dado que el único requisito es el de ser egresado sin título profesional, la realización de la práctica profesional no depende de la exigencia de aquélla por parte del Centro de Formación. Es cierto que, en la mayoría de los casos el mismo Centro de Formación o Universidad exigirá, como requisito para la obtención del título profesional, la realización de una práctica, sin embargo, la

omisión de este requisito por parte del Centro de Formación no impide la suscripción de un convenio de prácticas profesionales. Me parece que nada obsta a que un empresario suscriba con una persona egresada el convenio de práctica profesional, en la medida que la Ley solo exige el requisito de haber culminado los estudios. Eso sí, aún cuando no exija dicho requisito, el Centro de Formación Profesional tendrá que implementar forzosamente un registro de prácticas profesionales donde su computen los plazos máximos. En caso no se implemente este registro, podría ocurrir que la persona egresada rote permanentemente de prácticas³¹⁴. El supuesto de que el beneficiario no cumple con el requisito de ser egresado sin título profesional puede ocurrir en dos casos distintos. El primero, se obtiene el título profesional sin haber culminado las prácticas profesionales. En este caso, la pérdida del requisito es sobrevenida, por lo que el convenio de prácticas quedaría extinguido. Es decir, una vez obtenido el título profesional, corresponde el establecimiento de un vínculo laboral. El segundo, si se inician las prácticas con un titulado, entonces nunca existió convenio de prácticas. Al contrario, se podrá alegar que en lugar de la modalidad formativa siempre ha existido un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

6.3. Duración

El tiempo de duración del convenio no es mayor a doce (12) meses. Es decir, un convenio de práctica profesional no puede pasar de un año. Sin embargo, esta regla lleva consigo una excepción: si el Centro de Formación Profesional o Universidad señala un plazo mayor, se aplica esta última norma. De otro lado, si el Centro de Formación o Universidad no regula el tema de la práctica profesional, se aplicará el plazo de 12 meses. Es cierto que el artículo 13 solo se refiere al convenio, no obstante, estos plazos máximos habría que entenderlos de cara a la modalidad formativa. Una interpretación teleológica del precepto nos advierte que basta un año para consolidar los conocimientos adquiridos a lo largo de toda la formación profesional. La única excepción se puede encontrar en el supuesto que una persona haya seguido otros estudios para los que necesite consolidar su

aprendizaje. Si se excede el plazo de duración pactado en el convenio de práctica profesional, o acaso el plazo máximo legal (12 meses) o el plazo máximo en los reglamentos del Centro de Formación Profesional, la relación jurídica nuevamente se desnaturaliza (artículo 51.3). Llama la atención que el legislador no haya previsto un tiempo mínimo obligatorio para un convenio de prácticas, pues es sabido que en tiempos muy cortos (por ejemplo, un mes) difícilmente se puede formar seriamente a un egresado.

7. CAPACITACIÓN LABORAL JUVENIL

7.1. Objeto

Según el artículo 15 de la Ley 28518, “mediante esta modalidad se busca que el joven entre 16 y 23 años, que no haya culminado o ha interrumpido la educación básica, o que habiéndola culminado no sigue estudios de nivel superior sean técnicos o universitarios, adquiera los conocimientos teóricos y prácticos en el trabajo a fin de incorporarlos a la actividad económica en una ocupación específica”. Ahora bien, lo característico de esta modalidad es que: i) el proceso formativo se realiza completamente o en buena parte en las unidades productivas de las empresas; y, ii) el proceso de adquisición de conocimientos teóricos y prácticos es simultáneo (a diferencia de las prácticas profesionales, donde este proceso se realiza de modo sucesivo). Sin duda, lo que más llama la atención en la capacitación laboral juvenil es que la empresa se transforma en la encargada de diseñar, planificar y controlar el proceso formativo. Es decir, el empresario asume las responsabilidades que en las demás modalidades formativas correspondían a un Centro de Formación Profesional. Junto a la firma de un convenio de capacitación laboral, la empresa debe elaborar anualmente un Programa Anual de Capacitación Laboral Juvenil que será presentado ante la AAT (artículo 16 Ley). El joven, por su parte, se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa, conforme a la reglamentación y normatividad de la empresa (artículo 16 Ley). Como se ve, el legislador encarga la formación del beneficiario al empresario, sin desconocer que aquel prestará sus servicios a favor de los fines de la organización económica que representa este. Al cumplir tareas productivas dirigidas por la empresa, el joven en formación también está trabajando³¹⁵. Aquí, nuevamente salta a la vista el hecho de que se mezcla formación y trabajo. Como se ha dicho desde hace tiempo, “el trabajador en formación trabaja, pero lo hace para aprender ese oficio”³¹ .

A pesar de que se niega relevancia laboral a esta modalidad formativa, el principal problema de la capacitación laboral juvenil está en la fuerte depreciación del elemento formativo. La legislación actual tiene un discurso contradictorio en este tema. Casi esquizofrénico, se podría decir. De un lado, coloca a la formación como el único objetivo del convenio de capacitación laboral, para excluirlo de la legislación laboral; pero, de otro lado, deprecia el contenido de la formación, a efectos de fomentar la contratación de trabajadores jóvenes. Como muestra de lo que se dice, basta citar unos cuantos ejemplos. En primer lugar, el aprendizaje práctico no se realiza por medio de un tutor encargado. En segundo lugar, la Ley no exige que la capacitación se realice en un oficio determinado, sino que cualquier adquisición de conocimientos para incorporar al joven en formación a la actividad económica será suficiente. Sea este un oficio o la capacitación en labores de un puesto de trabajo determinado. En tercer lugar, el Programa Anual de Capacitación Laboral Juvenil será grupal y no personal, por lo que la formación personalizada es impensable. Quizá lo más criticable de todo este cuadro es que la Ley no es lo suficientemente clara cuando se refiere a la relación que debe existir entre formación práctica y formación teórica. En pura lógica, debería ocurrir que la adquisición de conocimientos teóricos guarde relación con los períodos de la formación práctica, sin embargo, en la Ley 28518 esta conexión casi no existe. Y decimos esto, porque si bien la ley exige al empresario un plan de capacitación (artículo 19.2), no le exige aparentemente un número mínimo de horas dedicadas a la formación teórica. La Ley solo se refiere a que la “formación específica” ha de contener un número mínimo de cinco (5) horas semanales. No se sabe bien a qué se refiere el legislador con “formación específica”, pero se entiende que no se refiere únicamente al tiempo de formación teórica. Me parece que el concepto de “formación específica” habría que oponerlo a “trabajo efectivo”, por lo que en la formación específica podrían adquirirse tanto conocimientos teóricos como prácticos bajo la responsabilidad de una tercera persona. Es más, no hay que sorprenderse si en alguna capacitación desaparece la formación teórica. Por ejemplo, de qué conocimientos teóricos hablamos cuando la capacitación se realiza en labores de poca y ninguna complejidad como lo permite el artículo 20 de la propia Ley. Además, si ya existe un puente roto entre la formación práctica y la teórica en el ámbito de la capacitación laboral juvenil, esta situación se agrava al permitirse que la “formación específica” pueda ser sustituida por estudios externos conducentes a la culminación de ciclos de Formación

Profesional patrocinados por la empresa (artículo 19.2). De este modo, el diseño de adquisición de conocimientos en esta modalidad formativa es poco serio³¹⁷. En conclusión, me parece que el legislador distorsiona la finalidad formativa de la capacitación laboral juvenil. Se defiende la capacitación o la formación en las empresas cuando conviene y se desvaloriza cuando no interesa. El objeto de este convenio es, a mi juicio, de fomento del empleo. Por último, la falta de capacitación en la ocupación específica desnaturaliza la modalidad formativa, convirtiendo el convenio en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Eso sí, la falta de capacitación puede ocurrir en dos supuestos distintos. Primero, capacitación en una ocupación distinta a la que figura en el convenio de capacitación laboral juvenil. Segundo, asumiendo que la capacitación se produce en la ocupación específica que figura en el convenio, la falta de capacitación se produce cuando no se cumple con los períodos de formación específica (5 horas a la semana).

7.2. Requisitos

Los requisitos a los que se refiere la Ley involucran a las dos partes del convenio: la empresa y el joven en formación. Respecto a la empresa no se ponen mayores límites, a pesar de que se podrían prohibir ciertos puestos de trabajo o ciertas actividades empresariales donde no es posible capacitar. Solo se exige al empresario la elaboración y presentación ante la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo de un Programa Anual de Capacitación Laboral Juvenil. En realidad, de específico no tiene nada, pues, como ya se dijo, es un programa elaborado anualmente y aplicable a todos los convenios de capacitación que se firmen. Me parece, que por la trascendencia de este Programa debería convocarse a los representantes de los trabajadores para su elaboración, en la medida que ello permitiría eliminar la eventual arbitrariedad empresarial para escoger las ocupaciones a ser cubiertas. Asimismo, la participación de los representantes de los trabajadores podría mejorar los planes de capacitación, imponiendo tiempos más equilibrados entre formación teórica y práctica.

En cuanto a los beneficiarios de la capacitación laboral juvenil, confluyen dos requisitos fundamentales. El primero, tiene que ver con la edad. El segundo, con el nivel de educación del beneficiario. En primer lugar, el joven que aspira al convenio de capacitación debe tener entre 16 y 23 años (artículo 15 Ley). Se entiende, por interpretación del Reglamento, que son años cumplidos (artículo 36 Reglamento). Entonces, se podrá suscribir este convenio al cumplir los 16 años y se extinguirá el mismo al cumplir los 23 años. Entiendo que el requisito de los años es imperativo, por lo que cumplidos los 23 años el convenio se extingue. Y, además, si se extingue el convenio y el joven sigue trabajando, la relación jurídica se desnaturaliza. Es cierto que la norma no señala nada al respecto, sin embargo, el empresario está en posibilidad de conocer el momento en que se produce la pérdida del requisito. Recuérdese que, por lo demás, en el convenio de capacitación figura la fecha de nacimiento del beneficiario. Supuesto distinto es aquel en que el empresario fue sorprendido o engañado con una fecha distinta por el propio trabajador. En segundo lugar, se exige que el joven en capacitación no siga estudios de nivel superior (técnicos o universitarios)³¹⁸. Se entiende que si está cursando estudios superiores le corresponderá las prácticas preprofesionales o las profesionales. Además, todo parece que la prohibición es absoluta, por cuanto una persona que estudia Ingeniería no puede realizar una capacitación laboral juvenil así sea en una ocupación específica distinta a su área de estudio universitario. Sin embargo, la Ley no se ocupa de un supuesto: el caso de un estudiante universitario o de instituto superior que deja sus estudios y no los concluye. Me parece que en este caso la prohibición se diluye, en la medida que en términos formales ya no estamos ante un estudiante universitario. Quien ya no es estudiante de nivel superior, sí puede suscribir un convenio de capacitación laboral juvenil³¹ . De otro lado, es alarmante que no exista una prohibición que impida la permanente rotación de los beneficiarios de la capacitación en empresas distintas. Solo existe un límite temporal respecto de la misma empresa, esto es, 12 meses para labores de baja calificación y 24 meses para labores de mayor calificación (artículo 20 de la Ley, segundo párrafo)³² , sin embargo, no se limita la rotación por empresas distintas. Ello, sin duda, merece una fuerte crítica sobre todo por los perjuicios que acarrea. Se sabe que la rotación permanente aumenta los riesgos de accidentes laborales debido a la impericia del prestador del servicio. Además, la rotación del beneficiario sin contrato de trabajo supone que hasta los 23 años recién podrá cotizar a la seguridad social a efectos de obtener

una pensión de jubilación, por ejemplo. Es decir, se excluyen del sistema previsional, ciertos años fundamentales y activos en la vida laboral del trabajador.

7.3. Límites cuantitativos

El número de beneficiarios en capacitación laboral juvenil no puede exceder al 20% del total del personal del área u ocupación específica, ni del 20% del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa (artículo 17 de la Ley). El Reglamento de la Ley, en su artículo 16, entiende que ambos límites son copulativos y no disyuntivos. Me explico, han de cumplirse los dos límites al mismo tiempo, por cuanto no basta cumplir solo uno de ellos. Excepcionalmente, el límite de 20% se puede extender hasta un 10% adicional, siempre que este porcentaje adicional esté compuesto por jóvenes con discapacidad o jóvenes madres con responsabilidades familiares. El problema de este supuesto es que de nuevo nos traslada al tema de la preferencia de las políticas de fomento de empleo en detrimento de la formación. Se busca proteger a ciertos colectivos con problemas de inserción en el mercado de trabajo, utilizando el mecanismo de las modalidades formativas. Por último, en las empresas que cuenten con más de tres trabajadores y menos de diez, solo se puede suscribir convenio con un joven beneficiario bajo esta modalidad. Se entiende que los trabajadores que computan para determinar el marco cuantitativo son aquellos que tienen vínculo laboral directo con el empresario. De excederse en los porcentajes limitativos correspondientes, se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común (artículo 52 de la Ley). No se aclara, sin embargo, a qué convenios le alcanza la desnaturalización. Razonablemente, habrá que entender desnaturalizados solo los convenios que estén por encima de los porcentajes limitativos. Los que se encuentren por debajo del límite, mantendrán su condición de convenios de capacitación laboral juvenil.

7.4. Duración

Se echa en falta una prescripción que determine una duración mínima del convenio de capacitación laboral, más aún si lo que se busca es revalorizar la formación. Así, un convenio de capacitación podría durar un mes o mes y medio, sin embargo, es ilógico que en un período de tiempo tan corto se pueda realizar una formación seria y profunda. Solamente se dice que la formación debe tener una duración adecuada a la naturaleza de las respectivas ocupaciones (artículo 20 de la Ley). Respecto a los plazos máximos, el legislador los divide en dos grupos. En primer lugar, las ocupaciones de poca calificación o de poca o ninguna complejidad no excederán de 6 meses en la misma empresa. Mientras, en segundo lugar, las ocupaciones de mayor calificación y por ende mayor complejidad no excederán de 24 meses en la misma empresa. La prórroga que requiere la manifestación de voluntad del beneficiario solo podrá ejercitarse en el primer caso. En consecuencia, las ocupaciones de poca calificación o de poca o ninguna complejidad se podrán extender solo hasta 12 meses. Hay que destacar que el Reglamento ha intentado reducir la arbitrariedad empresarial en la determinación de qué es una ocupación de poca calificación y qué no lo es, adjuntando un listado de ocupaciones básicas y otro de ocupaciones operativas. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos, los problemas de fondo subsisten. De un lado, los plazos máximos de duración siguen siendo muy largos; mientras, de otro, se admite cualquier tipo de ocupación, sin evaluar las posibilidades reales de capacitación en aquellas. Finalmente, la continuación de la prestación de servicios después de la fecha de vencimiento estipulada en el respectivo convenio o de su prórroga o si excede el plazo máximo establecido por Ley, desnaturaliza la modalidad formativa y se entiende que existe una relación laboral común por tiempo indeterminado (artículo 51.3 de la Ley).

8. PASANTÍA

8.1. Objeto

La pasantía, en términos generales, persigue el mismo objeto formativo que se reconoce a todas las modalidades formativas. Busca relacionar al beneficiario, que realiza sus estudios o que se desempeña como docente, con el mundo del trabajo y la empresa. La pasantía, adicionalmente a la capacitación, ofrece al beneficiario información de las posibilidades de empleo existentes y de la dinámica de producción de bienes y servicios (artículo 23 de la Ley 28518). Es por eso, que el paso del beneficiario por la empresa constituye un elemento secundario, respecto a la formación principal que recibe el estudiante en su centro de formación o que tiene el docente. Ahora bien, la pasantía de estudiantes responde a una necesidad curricular. Es decir, a diferencia de la práctica preprofesional que no tiene una exigencia curricular, sino solo formativa; la pasantía de estudiantes en una empresa (según la Ley, de cualquier Centro de Formación Profesional o de centros educativos de educación secundaria) se exige como parte del programa de estudios. De este modo, el Centro de Formación Profesional o los centros educativos de educación secundaria han de tener dos obligaciones que fortalecen la finalidad formativa. Primero, en su programa de estudios debe constar la pasantía (artículo 23). Segundo, ha de diseñar un plan específico de pasantía a efectos de dirigir y conducir el proceso formativo (artículo 25). De otro lado, la pasantía de docentes a los que se refiere la Ley tiene por finalidad la de actualizar, perfeccionar y especializar a los docentes y catedráticos, así como mejorar sus conocimientos tecnológicos de innovación. Ello, sin duda, será un gran aporte a la labor docente que se realice con posterioridad. Aquí también el Centro de Formación Profesional o el centro educativo de educación secundaria tiene a su cargo la planificación y el diseño del itinerario de pasantía del profesor, así como su monitoreo y seguimiento (artículo 28).

La formación en esta modalidad está también asegurada, siempre que los centros de formación profesional y los de educación secundaria cumplan su labor de entes planificadores y directores del ciclo de capacitación al interior de la empresa. No obstante, seguimos haciendo hincapié en el hecho de que la persona en formación sigue generando utilidades patrimoniales para la empresa. Es más, cuando se mencionan las obligaciones del docente en pasantía se dice claramente: “se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa” (artículo 28 de la Ley). Me parece que también estamos ante un contrato de trabajo que, sin embargo, tiene un plazo de duración muy breve (máximo, tres meses). Quizá solo en atención a este corto plazo de duración se podría aceptar que el trabajo prestado es retribuido por los conocimientos adquiridos en la empresa. No obstante, seguiríamos pensando que se trata de un contrato de trabajo con una remuneración en especie (servicios educativos). Por último, si no se produce la capacitación en la ocupación específica señalada en el convenio o plan de estudios o se utiliza la actividad del beneficiario en actividades ajenas a la formación recibida por el beneficiario en el Centro de Formación o centro de educación secundaria, la relación jurídica se desnaturaliza. Es decir, el convenio de pasantía se convierte en un contrato de trabajo por tiempo indefinido (artículo 51.2 Ley 28518).

8.2. Requisitos

Los requisitos se exigen dependiendo de cada una de las partes que celebra el convenio de pasantía (empresa, el beneficiario y un centro de formación profesional o un centro educativo). En primer lugar, no se impone ninguna exigencia particular a la entidad empresarial, solo que cumpla sus obligaciones formativas de acuerdo con el plan diseñado por el centro de formación o de educación secundaria. En segundo lugar, entiendo que el Centro de Formación Profesional o los Centros de educación secundaria son entidades dedicadas a la enseñanza. Y, en esta línea, solo necesitarían a las empresas como complemento a su formación, siempre que ello se identifique en su programa curricular. Ahora bien, digo esto porque la Ley hace referencia a que ciertos Programas Sociales de Capacitación

gestionados por el Estado también han de utilizar las pasantías como mecanismos de formación (artículo 25 de la Ley y artículo 20 de su Reglamento). Estos Programas de formación habrán de contener planes de estudios donde existan períodos de pasantías en empresas, que solo complementen la capacitación ofrecida en el seno del Programa. Si no son requisitos curriculares, las pasantías serán fraudulentas (artículo 21 del Reglamento). Por último, en tercer lugar, los beneficiarios pueden ser, de un lado, alumnos, o, de otro, docentes o profesores. Respecto a los alumnos, se exige que tengan relación académica con el Centro de Formación Profesional o centro educativo, así como que tengan más de 14 años al momento de la firma del convenio de pasantía. En caso se incumpla alguno de estos requisitos, la relación jurídica se transformará en una relación laboral común por tiempo indefinido. Respecto a los docentes y profesores, se da a entender que el docente debe encontrarse en plena actividad. Si el docente no desempeña, por lo menos periódicamente, su labor de enseñanza entonces tampoco existirá convenio de pasantía.

8.3. Duración

El tiempo de duración del convenio no debe ser de, como ya se dijo, más de tres meses (artículos 25 y 28 de la Ley). Es lógico, ya que la finalidad del convenio de pasantía es complementar su formación, a la vez que se adquiere información sobre el mundo empresarial y productivo. Para este doble objeto son suficientes los tres (3) meses. Entendiendo que el paso por la empresa es una variable secundaria, respecto de la formación principal adquirida tanto en el Centro de Formación como en el centro educativo secundario, por lo que a pesar de no existir norma que prohíba las prórrogas de pasantías, no sería muy lógico aceptarlas, en atención al peligro de desnaturalizar el fin formativo de esta modalidad. Solo cabe pensar, me parece, en varias pasantías dentro de un mismo proceso de capacitación, si es que cada pasantía se dirige a actividades empresariales y empresas distintas. La continuación de la prestación finalizado el término del convenio o el plazo

máximo legal de 3 meses, el convenio de pasantía se transformará en un contrato de trabajo por tiempo indefinido (artículo 51.3 de la Ley).

9. ACTUALIZACIÓN PARA LA REINSERCIÓN LABORAL

9.1. Objeto

Esta modalidad formativa busca “mejorar la empleabilidad, así como las posibilidades de reinserción de trabajadores no ocupados (desempleados del sector público o privado) entre 45 y 65 años, que se encuentren en situación de desempleo prolongado, mayor a doce (12) meses continuos, habiéndose desempeñado como trabajadores sean empleados y/u obreros” (artículo 30 de la Ley 28518). En otras palabras, se busca recalificar a este colectivo de personas en edad madura en áreas donde tienen alguna experiencia o, cuando menos, dotarlos de nuevas calificaciones (artículo 29 de la Ley). Es en estos dos objetivos donde se resalta la finalidad formativa de esta modalidad. A pesar de la trascendencia de este objetivo formativo, el problema que se presenta en el caso de la actualización para la reinserción laboral es el mismo que destacamos a la hora de mencionar la capacitación laboral juvenil: La formación la realiza la empresa en sus propias unidades productivas. Si bien nadie niega las dificultades que pueden tener las personas mayores de 45 años para insertarse en el mercado de trabajo, la deslaboralización de estas relaciones jurídicas no es el camino idóneo. Como ya se dijo, una vez que el beneficiario ingresa al engranaje empresarial va a producir utilidades a la empresa. Así lo dice el propio artículo 31 de la Ley: “el beneficiario se obliga a cumplir las tareas productivas de la empresa”. Es por eso que no puede resaltarse hipócritamente el fin formativo hasta el punto de negar la existencia de un fin económico del beneficiario. En conexión con esta idea, la empresa ejercerá su poder de dirección desde el momento que tiene la responsabilidad legal de brindar facilidades al adulto para que se actualice mediante la ejecución de tareas productivas, de acuerdo con un plan llamado Plan de Entrenamiento y Actualización, que deberá ser elaborado conjuntamente por la empresa y el beneficiario (artículo 31 de la Ley). Al margen de sea quien sea el sujeto que elabore el Plan de Entrenamiento y Actualización debe quedar claro que las tareas productivas encargadas al

beneficiario han de insertarse por fuerza en el plan empresarial y no al revés. No me queda la menor duda de que en este caso estamos ante un contrato de trabajo donde la formación en el día a día será inexistente. Me explico, si el legislador permite que el empresario contrate a una persona con experiencia en alguna actividad, entonces la inversión en formación será mínima. Esa persona estará preparada para cumplir las tareas productivas impuestas por la empresa, salvo que en el último año la forma de cumplir estas tareas haya cambiado de manera significativa. Por otro lado, habrá que analizar qué ocupaciones están más expuestas a los cambios y qué otras no lo están, porque de no existir un límite legal en este sentido es evidente que la tendencia empresarial empujará hacia las segundas. Obviamente, el empresario reclutará personas de edad madura con experiencia en ocupaciones poco cambiantes y que, por ende, demanden menos inversión en formación o reactualización. En todo caso, la finalidad formativa solo tendrá relevancia en los casos donde el beneficiario aprenda un nuevo oficio u obtenga nuevas calificaciones. No obstante, es dudoso el desarrollo de este supuesto no solo por los beneficios económicos que ofrece reclutar personas mayores con experiencia, sino porque la misma Ley lo margina. Según el artículo 34 de la Ley, último párrafo, “la labor específica del beneficiario debe estar de preferencia relacionada con la experiencia y calificaciones del beneficiario”. Pero más allá de esta explicación de corte económico, la formación también se ve devaluada en la regulación de la actualización para la reinserción laboral. Como se ha probado en las demás modalidades formativas de la Ley 28518, la formación normalmente cede al objetivo de política de empleo. Veamos algunos ejemplos. En primer lugar, a pesar del silencio de la Ley, el Reglamento ha creado la figura de los “responsables del seguimiento de la formación” (artículo 43 del Reglamento). Sin embargo, no se mencionan las labores de estos responsables. ¿Serán personas solo encargadas de las personas en formación (tutores en sentido estricto) o serán superiores que tienen otras funciones adicionales? Tampoco se señala el número de personas en formación que estarán bajo la supervisión de estos responsables. No es lo mismo un responsable para 20 personas, que uno para 1 ó 2. En segundo lugar, la duración del proceso de reactualización es exagerada. El

artículo 37 de la Ley señala que los convenios pueden extenderse hasta dos (2) años. En tercer lugar, claramente no hay una relación entre trabajo efectivo y formación de tipo teórico. El Plan de Entrenamiento y Actualización se divide en dos: de un lado, entrenamiento en el puesto de trabajo designado, que no es otra cosa que entrega de su fuerza de trabajo a la empresa por parte del beneficiario; y, de otro lado, un programa complementario de formación y actualización donde se brindará formación en términos generales (artículo 36 de la Ley) u orientación para la búsqueda de empleo o creación de algún negocio (artículo 36 Ley). En realidad, como era de presumir, el entrenamiento en la mayoría de los casos no tendrá ni siquiera una relación indirecta con el programa complementario. Es más, tampoco se señala que el programa complementario debe ser íntegramente teórico, pues por ejemplo la orientación para la búsqueda de empleo se puede cumplir a través de pasantías en otras empresas cuyo carácter práctico es indiscutible. Eso sí, la pasantía no podrá desviarse de su objetivo primordial: la orientación y asesoría para la búsqueda de empleo. Entre lo que se debe destacar está el hecho de que el Plan de Entrenamiento y Actualización, a diferencia del programa específico de capacitación laboral juvenil, es personalizado. Esto es, no se aplica a todo un grupo, sino únicamente a una persona. En conclusión, el legislador encubre un fraude al negar vínculo laboral a esta modalidad formativa, pero no solo eso. A su vez, ensalza un carácter formativo de la actualización para la reinserción laboral, cuando lo que en realidad quiere es mejorar las posibilidades de contratación de los trabajadores mayores de 45 años. El fin formativo se debilita mientras aparece con fuerza el objetivo de una política de empleo consistente en la precarización de las condiciones de trabajo. Por último, la falta de capacitación en la labor indicada en el plan de entrenamiento y actualización desnaturaliza la modalidad formativa, convirtiendo el convenio en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (artículo 52.2 de la Ley). Eso sí, la falta de capacitación puede ocurrir en dos supuestos distintos. Primero, capacitación en una labor distinta a la que figura en el convenio de actualización o plan de entrenamiento y actualización. Segundo, asumiendo que la capacitación se produce en la labor que figura en el convenio o en el mencionado plan, la falta de capacitación se produce cuando no se cumple con los períodos de formación que se indican en el plan de entrenamiento y

actualización (1700 horas de entrenamiento en el puesto de trabajo como mínimo y 300 horas del programa complementario de servicios de formación).

9.2. Requisitos

Como ya se ha señalado, al igual que la capacitación laboral juvenil, los sujetos que suscriben el convenio son dos: la empresa y el beneficiario. La empresa es la responsable de elaborar, junto al beneficiario, el llamado Plan de Entrenamiento y Actualización y debe dirigir, administrar y evaluar las actividades formativas sobre todo del programa complementario de actualización. La presentación del mencionado Plan debe hacerse ante la Dirección de Promoción de Empleo y Formación Profesional, que solo admite, registra y toma conocimiento (artículo 34 de la Ley). Sería importante que la AAT pueda observar los mencionados planes cuando no cumplan razonablemente su fin. Además, como se ha repetido para el caso de la capacitación laboral juvenil, me parece que por la trascendencia de este Programa debería convocarse a los representantes de los trabajadores para su elaboración, en la medida que ello permitiría eliminar la eventual arbitrariedad empresarial para escoger las ocupaciones a ser cubiertas. Asimismo, la participación de los representantes de los trabajadores podría mejorar los planes de capacitación, imponiendo tiempos más equilibrados entre formación teórica y práctica. No es suficiente, y mucho menos creíble, que el trabajador individualmente pueda alterar los planes empresariales a favor de su beneficio formativo. Con respecto al beneficiario, deben respetarse tres requisitos legales. El primero, la edad de la persona sujeta a la actualización para la reinserción laboral no debe ser menor de 45 años ni mayor de 65. A la firma del contrato, el beneficiario debe haber cumplido los 45 años (artículo 36 del Reglamento). Entiendo que el requisito de los años es imperativo, por lo que cumplidos los 65 años el convenio se extingue. Y, además, si se extingue el convenio y el adulto sigue trabajando, la relación jurídica se desnaturaliza. Es cierto que la norma no señala nada al respecto, sin embargo, el empresario está en posibilidad de conocer el momento en que se produce la pérdida del requisito. Recuérdese que, por lo demás, en el

convenio de actualización figura la fecha de nacimiento del beneficiario. Supuesto distinto es aquel en que el empresario fue sorprendido o engañado con una fecha distinta por el propio trabajador. El segundo requisito señala que el beneficiario debe encontrarse en situación de desempleo por un período de 12 meses continuos como mínimo. Tampoco podrán tener negocios, sean formales o no (artículo 33.2 de la Ley). De este modo, se trata de promover o fomentar la contratación de personas desprovistas no solo de trabajo, sino también de ingresos para la subsistencia. En otras palabras, desempleados y sin actividad económica dependiente o independiente (artículo 23 del Reglamento). A pesar de que el interés del legislador es destacable, el problema de este requisito está en su acreditación. Dado que en el Perú no existe un registro de desempleados, bastará con la presentación de un certificado de trabajo o de la última boleta de pago (artículo 32 de la Ley) y con una declaración jurada firmada por el beneficiario en la que deje constancia que no ha trabajado en los últimos 12 meses (artículo 25 del Reglamento). Sin duda, ello será insuficiente para cumplir con el interés del legislador. Es más, no solo no se cumplirá con el interés de la ley, sino que es previsible que el requisito del año en situación de desempleo no se cumpla. Aquí, el servicio de inspecciones laborales del Ministerio de Trabajo deberá estar pendiente de los posibles casos de fraude³²¹. El tercer requisito consiste en que el beneficiario no puede realizar un proceso de actualización para la reinserción laboral más de una vez. Es decir, solo puede participar de esta modalidad formativa en una sola empresa y por una sola vez. Así, el artículo 24 del Reglamento señala que “el beneficiario no podrá realizar esta actividad en más de una empresa”. Este es, quizá, uno de los requisitos que defiende con mayor sinceridad la finalidad formativa de esta modalidad. El problema nuevamente será la acreditación, pues el empresario podría contratar a un beneficiario al que le alcanza esta prohibición y luego aducir que no sabía de su imposibilidad. En todo caso, de llegarse a probar que el beneficiario ya había realizado su período de actualización, la relación jurídica que se haya entablado será de naturaleza laboral.

9.3. Límites cuantitativos

El número de beneficiarios en actualización para la reinserción laboral no puede exceder al 20% del total del personal del área u ocupación específica, ni del 10% del total de trabajadores de la empresa con vinculación laboral directa (artículo 32 de la Ley). El Reglamento de la Ley, en su artículo 26, entiende que ambos límites son copulativos y no disyuntivos. Me explico, han de cumplirse los dos límites al mismo tiempo, por cuanto no basta cumplir solo uno de ellos. Excepcionalmente, el límite de 20% se puede extender hasta un 10% adicional, siempre que este porcentaje adicional esté compuesto exclusivamente por beneficiarios con discapacidad. Por último, en las empresas que cuenten con más de tres trabajadores y menos de diez, solo se puede suscribir convenio con un adulto beneficiario bajo esta modalidad. Se entiende que los trabajadores que computan para determinar el marco cuantitativo son aquellos que tienen vínculo laboral directo con el empresario. De excederse en los porcentajes limitativos correspondientes, se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común (artículo 52 de la Ley). No se aclara, sin embargo, a qué convenios le alcanza la desnaturalización. Razonablemente, habrá que entender desnaturalizados solo los convenios que estén por encima de los porcentajes limitativos. Los que se encuentren por debajo del límite, mantendrán su condición de convenios de actualización para la reinserción laboral.

9.4. Duración

El convenio de actualización para la reinserción laboral tiene una duración no mayor a doce (12) meses. Sin embargo, se admite la prórroga por otro período de 12 meses más, siempre y cuando ello esté previsto y se justifique por el Plan de Entrenamiento y Actualización diseñado. A pesar de que aparentemente la prórroga se reviste con muchas garantías, creo que ello no es así. Al contrario, es muy fácil prorrogar un convenio de actualización para la reinserción laboral. Según el artículo 34 de la Ley, “el Plan puede ser modificado, previo acuerdo entre beneficiario y empresa, como

máximo una (1) vez y antes de los tres (3) meses de iniciado el proceso”. De esta forma, nada impide que antes de los tres meses y luego de que el empresario tenga conocimiento de las condiciones personales y laborales del beneficiario, se decida prorrogar el convenio modificando su cláusula temporal. Pero, eso no es todo. Si se mira bien, el artículo 34 también se puede utilizar para reducir la duración del convenio. Por ejemplo, un convenio de actualización firmado por el plazo de un año se puede modificar reduciendo su duración a cuatro (4). Y ello sucederá, si el empresario no está contento con el beneficiario de la modalidad formativa. A mi parecer, este plazo de tres meses para hacer efectiva la modificación del Plan de Entrenamiento y Actualización no es otra cosa que un período de prueba encubierto. Finalmente, la continuación de la prestación de servicios después de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prórroga o si excede el plazo máximo establecido por Ley (2 años con prórroga incluida), desnaturaliza la modalidad formativa y se entiende que existe una relación laboral común por tiempo indeterminado (artículo 51.3 de la Ley).

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

10.1. Forma escrita del convenio

El acuerdo de voluntades para llevar a cabo la capacitación en la modalidad formativa respectiva habrá de constar por escrito en un convenio que tendrá carácter personal. El convenio, además de respetar la forma escrita, deberá contener como mínimo los siguientes datos: nombre de la persona natural que dirija el negocio o nombre de la empresa; nombre, edad y datos personales del beneficiario de la modalidad formativa (entre ellos, es importante la fecha de nacimiento) y de su representante en caso de menores de edad; ocupación materia de la capacitación específica y, cuando proceda, se deberá indicar la correspondencia entre la especialidad o grado de instrucción del beneficiario y la actividad a desarrollar en la empresa; monto de la subvención económica mensual, duración del convenio y, por último, causales de modificación, suspensión y terminación del convenio (artículo 46 de la Ley y 51 del Reglamento). En otras palabras, existe incumplimiento de la forma escrita del convenio en dos supuestos: i) no existe convenio escrito, y ii) existe convenio escrito, pero no consta el contenido mínimo. Ambos supuestos, por lo demás, encajan en el artículo 51.1 de la Ley, en cuanto sanciona “la inexistencia de convenio debidamente suscrito” con la desnaturalización de la modalidad formativa. Es decir, la inexistencia de convenio formativo debidamente suscrito transforma aquel en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Lo criticable en este caso es que no se incluye dentro del contenido mínimo del Convenio al Plan o Programa de formación que sustenta el convenio. Y decimos esto, porque podría darse el caso que un empleador suscriba con el beneficiario un convenio, pero sin tener las pautas básicas de su finalidad, las actividades formativas, el contexto formativo, de la supervisión y evaluación de los conocimientos o calificaciones obtenidas, etc. El fraude en este caso es evidente, aunque no se hablaría de un incumplimiento de formalidades esenciales del

Convenio. De otra parte, el Decreto Legislativo 1246 ha eliminado la obligación del empleador de registrar y comunicar el convenio de formación ante la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional. Con lo cual es exigible la existencia del convenio por escrito, sin embargo, la inspección de trabajo ya no podrá multar al empleador que no registra el convenio en el MTPE. Adicionalmente, el mismo Decreto Legislativo 1246 ha eliminado toda obligación del empleador para presentar planes y programas formativos. Esto supone una devaluación deliberada del proceso de capacitación que debe preferirse en las distintas modalidades formativas laborales.

10.2. Sanción por el incumplimiento del objeto, límite cuantitativo, duración y forma escrita: la desnaturalización de la modalidad formativa

Como quiera que las modalidades formativas son prestaciones de servicios remunerados y subordinados excluidos del ámbito laboral, hasta ahora hemos estudiado los límites dentro de los cuales funciona esta exclusión. Sin duda, cada modalidad formativa tiene un objeto que no puede excederse, una duración que tampoco podrá sobrepasarse, un límite cuantitativo que impone un tope máximo y la exigencia de forma escrita que no puede desvirtuarse. Ahora bien, el incumplimiento de los límites legales trae aparejada una sanción de tipo contractual: la modalidad formativa se desnaturaliza y se convierte en una relación laboral común (artículo 51 de la Ley). Según este artículo, “se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relación laboral común, en los siguientes casos:

1. La inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente suscrito.

2. La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de

actividades del beneficiario, ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio.

3. La continuación de la modalidad formativa después de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prórroga o si excede el plazo máximo establecido por ley (...).

7. El exceso en los porcentajes limitativos correspondientes.”

Me parece que en este caso la Ley recoge una sanción. La desnaturalización supone la utilización de las modalidades formativas para una finalidad distinta o abusiva. Se sanciona la inobservancia de los límites legales. Por eso, la desnaturalización de las modalidades formativas supone su mutación a una relación laboral común. Es decir, lo que cambia de naturaleza jurídica es la relación en sí y no el convenio suscrito. Esto último es importante porque la transformación debe predicarse desde el momento que se inició la modalidad formativa, sin importar que en su interior se haya fragmentado en períodos menores (vg. convenios sucesivos o prórrogas de convenios).

Eso sí, lo que hay que tener en cuenta, además, es que la conversión del convenio formativo a contrato de trabajo solo ataca la naturaleza jurídica de la relación, permitiendo que la normativa genérica del Derecho del Trabajo actúe con toda su fuerza. Esto es, que las demás cláusulas del convenio serán válidas, sin embargo, al operar la conversión también entrarán a regular la relación jurídica todas las normas aplicables al contrato de trabajo. Para terminar, una última cuestión. Como se ha dicho, si la modalidad formativa llega a desnaturalizarse, entonces se transformará en una relación laboral común. A pesar de ello, el legislador guarda silencio en un tema fundamental. ¿Qué pasa con la cláusula de temporalidad del contrato de trabajo nacido de la desnaturalización? ¿Es temporal o por tiempo indeterminado? Me parece, y como lo he ido mencionando a lo largo de este trabajo, que la respuesta debe

inclinarse por la indeterminación. Sustento mi postura en dos razones. En primer lugar, estamos hablando de una sanción impuesta por el legislador y esta tiene que ser efectiva. Imaginemos por un instante, qué pasaría si se mantiene la cláusula de temporalidad pactada en el convenio desnaturalizado. Si hablamos de extralimitación del objeto o de la forma puede haber un margen de aplicación de la sanción, sin embargo, si se exceden los plazos de las modalidades formativas no habría forma de hacer efectiva la sanción. Repárese, el período pactado en el convenio de formación ya habría culminado. En segundo lugar, desnaturalizada la modalidad formativa y transformado el vínculo en laboral, se debe aplicar la presunción de indeterminación a que se refiere el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Como señala, “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Es cierto, que esta presunción es una iuris tantum, por lo que se admite prueba en contrario, de la naturaleza temporal del contrato. No obstante, en este caso concreto la prueba en contrario de la temporalidad es impensable, ya que el empresario solo puede alegar fines formativos³²². Y los fines formativos no pueden respaldar el carácter temporal de un contrato de trabajo. Por último, la infracción de estos límites legales no solo acarrea efectos contractuales, en la medida que también han de ser susceptibles de sanción pecuniaria (artículo 53 de la Ley). La sanción será impuesta por la AAT. Dicho de otra forma, si un beneficiario continúa realizando las tareas de la modalidad formativa, a pesar de que la duración del convenio ha fenecido, entonces no solo se desnaturaliza la modalidad formativa, sino que también el empresario se hará acreedor a una multa.

10.3. Sanción por el incumplimiento de los requisitos legales de cada modalidad formativa

En el punto anterior, hemos analizado la sanción que el ordenamiento jurídico laboral prevé ante el incumplimiento de ciertos límites. Ahora, vamos a detenernos en el incumplimiento de los requisitos de cada modalidad formativa, para el que la Ley 28518 no prevé una sanción determinada. Si repasamos los

casos de desnaturalización de la modalidad formativa a los que se refiere el artículo 51 de la Ley, es fácil darse cuenta de que esta no es la sanción que corresponde al incumplimiento de requisitos. Por ejemplo, ¿qué sucede si el aprendiz no ha cumplido los 14 años? O, ¿qué pasaría si el joven en capacitación laboral cumple los 23 años y sigue realizando la formación? O, ¿qué sucede si un adulto en actualización para la reinserción laboral no ha cumplido un año como desempleado? ¿Y si un egresado es contratado como practicante preprofesional? Como se puede ver, en todos estos casos existe un incumplimiento que determinaría la inexistencia de la modalidad formativa o, al menos, su finalización al momento en que se pierde el requisito habilitante. Creo que a primera impresión, la respuesta ha de ser que estamos ante actos fraudulentos. Y, dado que el artículo 51.6 de la Ley menciona al fraude y a la simulación como causas de desnaturalización de la modalidad formativa, habría que entender que a todos los casos planteados se les aplica esta sanción. Sin embargo, para hablar de actos fraudulentos tendríamos que probar el ánimo fraudulento del empresario. En otras palabras, no bastaría probar la pérdida del requisito legal para alegar el fraude de ley, pues hace falta probar que el empresario actuó con ánimo torticero. No es difícil imaginar las dificultades probatorias que el fraude puede desencadenar en perjuicio del beneficiario de la modalidad formativa. Y es por eso por lo que, además del fraude, habrá que explorar otras vías de defensa menos gravosas en el campo probatorio. Me parece que ante la inexistencia o ante la pérdida de un requisito imperativo, el beneficiario solo debe probar el incumplimiento. Es decir, un aprendiz debe probar que a la firma del convenio de aprendizaje tenía 13 años. Con ello será suficiente, por cuanto a partir de ese momento, el juez debe declarar la inexistencia de la modalidad formativa. Otro ejemplo, un joven que ya cumplió los 23 años podrá probar este hecho y automáticamente el juez debe declarar que a partir de esa fecha el convenio de capacitación vigente se ha extinguido. Ahora bien, una vez extinguido el convenio o declarada la inexistencia de este, la prestación de servicios del beneficiario se presumirá laboral y por tiempo indefinido. Ello en virtud del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En consecuencia, llegamos a la misma respuesta sin

tener que probar el acto fraudulento del empresario³²³. Por lo demás, junto a este efecto contractual habrá que reconocer que este tipo de incumplimiento genera responsabilidades administrativas de tipo económico (artículo 55 del Reglamento).

10.4. Prohibiciones para suscribir convenios formativos

El artículo 50 de la Ley señala que “no es permitido incluir como beneficiario de ninguna de las modalidades formativas contempladas en esta ley a personas que tengan relación laboral común con sus empleadores o que empresas de intermediación laboral destaquen personal bajo estas circunstancias”. En este artículo, la Ley prohíbe el uso ilícito de los convenios formativos. Es más, a sabiendas de la precariedad que generan las modalidades formativas, el legislador busca evitar que las empresas presionen a sus trabajadores en actividad para que accedan a aquellas. Ahora bien, entiendo que la prohibición del artículo 50 supone declarar la invalidez de todo acto dirigido a desobedecerla. Por lo demás, sería el resultado lógico ya que la licitud es uno de los requisitos del acto jurídico (artículo 140 CC). De este modo, sería inválido extinguir el contrato de un trabajador para sucesivamente firmar con él un convenio formativo. Además, también será inválido que una empresa de intermediación laboral suscriba un convenio formativo con una persona a efectos de destacarlo a una empresa usuaria. Hay que notar que la prohibición se dirige a dos sujetos. Primero, a la empresa que no realiza actividad de intermediación laboral. Y segundo, a la empresa que sí lo hace. Es importante retener esta distinción, porque ayudará a comprender los puntos débiles y fuertes del mencionado artículo 50. Empecemos por la primera empresa, esto es, la que no realiza actividad de intermediación. No podrá suscribir un convenio de formación con un trabajador de su planilla. A la inversa, si suscribe un convenio de formación con un trabajador propio que se encuentre en actividad, entonces opera la prohibición. Pero, hay más. Al aplicarse la prohibición, el convenio será inválido y, por ende, el trabajador seguirá siendo trabajador de la empresa. Es por esta razón, que

llama la atención que el legislador en el artículo 51.4 de la ley señale que el convenio formativo se ha desnaturalizado. ¿Existe el convenio formativo? El convenio formativo estuvo viciado desde su origen y, por este motivo, nunca ha existido. En realidad, el trabajador nunca dejó de ser trabajador. En esta línea de razonamiento, se tiene que concluir que el artículo 51.4 es incompatible con el artículo 50 de la misma Ley. En segundo lugar, analicemos la prohibición desde el punto de vista de la empresa dedicada a la intermediación laboral. Me parece que no era necesario establecer la prohibición, porque la propia Ley 27626, que regula la intermediación laboral en el Perú, siempre se refiere a “trabajadores destacados”. De este modo, los beneficiarios de las modalidades formativas, por no ser trabajadores, no encajan en el ámbito de aplicación de la Ley 27626. Sin embargo, la Ley aparentemente no prohíbe otro supuesto que podría ser peligroso: la firma de un convenio de formación entre la empresa usuaria y un trabajador activo de la empresa de servicios. Digo aparentemente, porque el artículo 50 establece una prohibición genérica que se aplica a todos los empleadores que tienen una relación, ya jurídica ya real, ya directa ya indirecta, con el beneficiario. Para terminar, es necesario resaltar que la prohibición deberá interpretarse no de manera literal, sino desde la ratio de la propia norma. Y digo esto, porque si la finalidad de la norma es evitar los comportamientos abusivos del empresario, entonces no se puede negar la posibilidad que un trabajador acceda a una modalidad formativa sí él así lo quiere. La manifestación de voluntad, por lo demás, tendrá que ser indubitable. Por ejemplo, imaginemos el caso de un trabajador obrero de una empresa que acaba de terminar sus estudios de derecho en una universidad. ¿Podría este trabajador preferir una práctica profesional en la oficina jurídica de la misma empresa, con la ilusión de convertirse en su abogado en el mediano plazo? Si la voluntad del trabajador descansa sobre un interés legítimo y la empresa así lo considera conveniente, el artículo 50 de la Ley no podrá interpretarse de modo tajante.

10.5. Determinación de la prestación formativa laboral

Es verdad que el beneficiario de la formación ingresa a la empresa a efectos de recibir una capacitación según la modalidad formativa escogida; sin embargo, también se ha demostrado a lo largo de este trabajo que el beneficiario realizará una prestación de servicios a favor del aumento del capital empresarial. Como se puede ver, la finalidad formativa ha de imponer un marco de actuación al poder empresarial. Por el contrario, si la finalidad formativa no establece límites al poder del empresario, es muy probable que la fuerza de trabajo del beneficiario tienda a favorecer en mayor medida a los fines empresariales. En la línea de lo que se dice, resulta medular que la prestación formativa laboral se encuentre determinada desde la suscripción del Convenio. No será posible que el aprendiz o el practicante o el joven en capacitación, por poner solo algunos ejemplos, ingrese a la empresa sin saber el lugar dónde desempeñará su actividad formativa o sin saber en qué ocupación específica recibirá la formación, ya que este panorama podría suponer muchos abusos. Incluso, en estos últimos casos, la finalidad productiva empresarial terminaría siendo más importante que la formativa. A continuación, vamos a detenernos en tres condiciones fundamentales de la prestación formativa laboral que deben ser determinadas necesariamente. A saber, el lugar, las funciones y la jornada. Respecto al lugar, el empresario y el beneficiario de la formación deben convenir en que la prestación formativa laboral ha de realizarse en un lugar determinado. Aunque el artículo 46 de la Ley 28518 no señale al lugar como uno de los datos básicos que debe contener el Convenio, hay que destacar que el artículo 51.d del Reglamento sí lo hace. En consecuencia, todo Convenio debe especificar el lugar de la ejecución de la actividad formativa laboral. En algunas modalidades formativas, el lugar vendrá determinado por el Centro de Formación Profesional y la empresa (vg. Aprendizaje con predominio en la empresa), mientras, en otras, es determinado por el beneficiario y la empresa (vg. Capacitación laboral juvenil o actualización para la reinserción laboral juvenil). La Ley 28518, como es lógico, se limita a señalar que la capacitación práctica debe impartirse en el propio centro de trabajo de la empresa y que la capacitación teórica, cuando corresponda, podrá realizarse dentro o fuera de ella. Respecto a la determinación de funciones, el tema es más complejo. Es evidente que los beneficiarios de las distintas modalidades formativas no ingresarán a la

estructura organizativa profesional de la empresa, porque aún no son trabajadores. Sin embargo, el artículo 46.3 exige que el Convenio contenga la “ocupación materia de la capacitación específica”. Aunque hay que resaltar la importancia de este artículo, de cara al límite que supone respecto del poder empresarial, también hay que decir que su función es relativa en algunas modalidades formativas. Me explico, si bien la determinación de la “ocupación específica” tiene importancia para las modalidades formativas que descansan sobre la especialidad del beneficiario (aprendizaje, prácticas preprofesionales, pasantías o prácticas profesionales), nunca la va a tener en las modalidades formativas en las que no es relevante la especialidad del beneficiario (capacitación laboral juvenil). En las primeras, el empresario ve reducido su límite de encuadramiento profesional de la persona en formación³²⁴; en cambio, en las segundas, el empresario goza de una amplia libertad para determinar la llamada “ocupación específica”. Pongamos un ejemplo. En el caso de una práctica profesional, el empresario deberá respetar que las labores encargadas al practicante se correspondan con su formación académica. En otras palabras, la determinación de las funciones del practicante profesional tiene un marco previamente determinado. De otra parte, en una capacitación laboral juvenil no se puede decir lo mismo. Al contrario, el empresario podrá ubicar donde crea conveniente al joven en formación. El peligro de ello está, precisamente, en que se deja a discreción del empresario la ubicación del beneficiario o bien en una ocupación calificada o bien en otra sin calificación alguna. Es más, esta amplia libertad se ve potenciada si es que además los jóvenes en formación están excluidos de los efectos de las convenciones colectivas suscritas en el ámbito empresarial. Me parece que esta exclusión impide que desde un convenio colectivo se pueda dirigir el ámbito de actuación de las modalidades formativas hacia las ocupaciones más calificadas. Eso sí, una vez suscrito el convenio y, por ende, determinada la ocupación materia de la capacitación específica, no se admite que el empresario modifique unilateralmente la ocupación específica. Por ejemplo, si en el convenio se ha pactado que el beneficiario recibirá una capacitación en “confeccionador de tejidos a punto”, luego aquél no podrá realizar labores de “almacenaje y aprovisionamiento”. Solo podrá operar un cambio de este tipo, mediante la firma de un nuevo convenio de capacitación laboral juvenil y siempre que ambas actividades figuren en el Plan Específico Anual de Capacitación Laboral Juvenil³²⁵.

Sí se podrán admitir, y además será beneficioso dentro de la finalidad formativa, cambios de labores dentro de la misma ocupación específica determinada en el Convenio. Pues aquí, el empresario no está modificando unilateralmente el convenio, sino solo ejerce su poder de dirección teniendo como marco la ocupación pactada. Finalmente, respecto a la jornada de la prestación formativa laboral, la Ley establece máximos o topes que en ningún caso los Convenios han de sobrepasar. Sin embargo, hay diferencias en función a las características propias de cada modalidad formativa. Siguiendo la fórmula del artículo 25 de la Constitución, los Convenios de formación no pueden superar las ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales (artículo 44 de la Ley). Las dos únicas excepciones son: de un lado, las prácticas preprofesionales, en las cuales se exige un máximo de seis (6) horas diarias o treinta (30) semanales (artículo 44.1 de la Ley); y, de otro, las pasantías para estudiantes de los últimos grados de nivel de Educación Secundaria, en las que la jornada formativa es de dos (2) a cuatro (4) horas diarias y de dos (2) a tres (3) veces por semana (artículo 19 del Reglamento de la Ley 28518). En todo caso, como es obvio, los Convenios fijarán las jornadas por debajo de estos límites. La jornada de los menores de edad guarda cierta singularidad. La jornada de los adolescentes de 14 años no excederá de cuatro (4) horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales. Mientras la jornada de los adolescentes con edades entre los 15 y los 17 años no excederá de seis (6) horas diarias ni de treinta y seis (36) semanales. Los adolescentes entre 15 y 17 años que realicen prácticas preprofesionales se regirán por el tope máximo impuesto en el artículo 44 de la Ley, por ser más favorable (artículo 29 del Reglamento). En conclusión, el Convenio mediante el cual se llevan a cabo las modalidades formativas, tendrá que determinar por lo menos las condiciones a las que hemos hecho referencia. Es cierto que la legislación podría limitar aún más el poder de dirección empresarial con el fin asegurar la eficacia del proceso formativo al interior de la empresa, sin embargo, más allá de la imposición de estos límites, se requiere que estos se cumplan en la realidad. De lo contrario, la finalidad formativa seguirá desvaneciéndose frente al interés de acumular capital, que es inherente a toda organización empresarial.

10.6. Monto de la subvención económica

Como quiera que la Ley 28518 no puede negar que la empresa se beneficia económicamente del trabajo ajeno, se ha admitido el pago de una subvención económica mensual. Sin duda, este pago retribuye la prestación de servicios que genera utilidades empresariales. Eso sí, el legislador se cuida de no utilizar el término remuneración a efectos de evitar toda similitud con el contrato de trabajo. A pesar del cambio de denominación, el tratamiento normativo es similar al que dispensa la Ley de Productividad y Competitividad Laboral a la remuneración. En primer lugar, y con respeto al principio de suficiencia recogido en el artículo 25 de la Constitución, la subvención económica mensual no puede ser inferior a una Remuneración Mínima Vital (RMV). Es decir, el convenio de formación no podrá pactar una retribución por debajo de los 930 soles. Sin embargo, a diferencia de los trabajadores que solo recibirán una proporción de la RMV cuando trabajen menos de 4 horas diarias, los beneficiarios de las modalidades formativas serán retribuidos de forma proporcional toda vez que laboren menos horas de las máximas permitidas en cada modalidad (artículo 45 de la Ley). En otras palabras, si un trabajador cumple un servicio de 6 horas, recibirá una RMV completa; en cambio, si un joven en capacitación laboral juvenil presta sus servicios por el mismo tiempo, ganará ¾ de RMV³² . Repárese, que los referentes para el pago proporcional de la RMV son distintos. A estas reglas generales, siguen dos excepciones. De un lado, los beneficiarios de pasantías no fijarán sus mínimos respecto de la RMV, sino en montos inferiores. Para la pasantía de estudiantes de educación secundaria la subvención económica no será inferior al 5% de la RMV y, para los demás casos de pasantías, no puede ser inferior al 30% de la RMV³²⁷. De otro lado, los beneficiarios de la actualización para la reinserción laboral recibirán una subvención mensual no menor a 2 RMV. Entiendo que la excepción abarca no solo la cuantía de la subvención, sino también el pago proporcional en función de la jornada formativa laboral. De este modo, una persona que tiene un convenio de actualización para la reinserción laboral no podrá ganar menos de 2 RMV, aún cuando trabaje menos de 8 horas diarias o 48 semanales. En segundo lugar, encontramos una similitud entre remuneración y subvención

desde el punto de vista que ambas son irrenunciables. El beneficiario no puede pactar una subvención inferior a los límites dispuesto por la ley o renunciar a ella en su integridad. En tercer lugar, aunque la Ley guarda silencio respecto a la forma en que debe realizarse el pago de la subvención, el Reglamento en su artículo 35.a dispone que “las subvenciones previstas en la Ley deberán ser otorgadas en dinero, utilizándose los medios usuales de pago en la empresa”. De otra parte, como quiera que los beneficiarios de las modalidades formativas no son trabajadores por disposición expresa de la Ley, no tendrán derecho a sumar los complementos remunerativos existentes en la empresa. Eso sí, nada impide que en el mismo convenio de formación se pacte una partida retributiva adicional en función de las condiciones personales y profesionales del trabajador o de las especiales condiciones del puesto de trabajo. Por último, dentro de las obligaciones de la empresa, la Ley incluye “el pago de una subvención adicional” (artículo 42.6 de la Ley). Esta subvención adicional habrá de pagarse en dos partes: una, al finalizar los primeros 6 meses de duración de la modalidad formativa; y, la otra, al finalizar los 6 meses siguientes. La Ley exige como requisito de la percepción que los 6 meses sean continuos. Es cierto que esta subvención económica adicional tiene una gran similitud con las gratificaciones legales de julio y diciembre (Ley 27735), sin embargo hay dos elementos básicos que las distinguen. El momento de la percepción, pues no necesariamente se efectuará el pago de la subvención en estos meses, y la imposibilidad de pagar una subvención trunca en caso el convenio se extinga antes de llegar a los 6 meses de ejecución. La Ley señala que el incumplimiento en el otorgamiento de la subvención económica del beneficiario solo ha de acarrear responsabilidad administrativa de tipo pecuniario (artículo 52.1 de la Ley). Es decir, la AAT está facultada para imponer multas a los empresarios infractores. Ahora bien, en atención a ello hace falta determinar la oportunidad de pago de la subvención económica del beneficiario. Primero, la subvención económica mensual ha de ser abonada a la persona en formación al finalizar cada mes, de donde se desprende que el empresario se convierte en infractor si no realiza el pago en cada mensualidad. Segundo, en caso queden adeudos una vez finalizada la modalidad formativa, el empresario cuenta con 48 horas para cancelar todas al deudas al beneficiario. Las 48 horas se cuentan a partir de finalizado el convenio. De esta forma, el

empresario se convertirá en infractor al transcurrir este plazo de tiempo sin cancelar sus deudas.

10.7. Otros derechos del beneficiario de la formación laboral

Si se toma en cuenta que el beneficiario de la modalidad formativa no goza de los beneficios laborales que otorga la legislación laboral, habrá que reducir el listado de beneficios a los que se refiere concretamente la Ley 28518. No son beneficios laborales, porque las modalidades formativas no generan vínculo laboral, pero su naturaleza está muy cerca de ellos. En primer lugar, el artículo 42.4 de la Ley “otorga el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados”. Además, “otorga un descanso de quince (15) días debidamente subvencionado cuando la duración de la modalidad formativa sea superior a doce (12) meses” (artículo 42.5 de la Ley). El Reglamento de la Ley se ha ocupado de reglamentar el descanso anual, dejando sin regulación al descanso semanal y a feriados no laborables. En este sentido, el Reglamento señala que: i) el pago de media subvención económica mensual se realiza antes del correspondiente descanso; ii) los doce meses pueden ser computados de modo continuo o mediante la suma de períodos intermitentes, y iii) procede el pago de la subvención por descanso anual cuando finalice la modalidad formativa, siempre que se hayan cumplido los 12 meses y no se haya disfrutado del descanso físico (artículo 32 del Reglamento). En segundo lugar, se obliga al empresario a contratar un seguro contra riesgos de enfermedad y accidentes (artículo 42.8). Este seguro podrá contratarse a través de EsSalud o de una entidad privada y su cobertura ha de ascender, como mínimo a 14 RMV. En caso de que el empresario no haya cumplido con contratar el respectivo seguro, de ocurrir un accidente o enfermedad la empresa deberá asumir directamente el costo de estas contingencias (artículo 55 del Reglamento de la Ley). Esto último, sin perjuicio que la AAT imponga una sanción pecuniaria por la mencionada infracción. Para terminar, en términos vergonzosos la Ley obliga al empresario a “brindar las facilidades para que la persona en formación que desee se afilie facultativamente a un sistema pensionario” (artículo 42.9 de la Ley). Hay que

criticar esta opción legislativa, por ser el mayor perjuicio que se infringe al beneficiario de la modalidad formativa. No puede ser afiliado obligatorio porque no tiene vínculo laboral, pero el apoyo que reclama la ley es básicamente moral. El problema que se deriva de todo esto es que hasta que no se acabe la modalidad formativa y el beneficiario no encuentre una plaza con contrato de trabajo, este no será considerado afiliado regular a un sistema de seguridad social en pensiones. Pensemos en los jóvenes de la capacitación laboral juvenil o en los mayores de 45 años de los programas de actualización. Los primeros perderán años valiosos de su vida activa para poder cotizar a la seguridad social. Mientras los segundos, ven agravada su situación, en la medida que siendo difícil que se afilien como facultativos, aun cuando lo hagan no podrán sumar los años de aportes como afiliado regular y como facultativo. En nuestro país existe la tradición de no sumar los años de aportes como afiliado regular y facultativo, lo cual perjudica gravemente a estos trabajadores.

10.8. Prohibición de simulación o fraude

Según el artículo 51.6 de la Ley 28518 “la existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturalización de la modalidad formativa”, convierte a esta última en una relación laboral común. A lo largo de este trabajo hemos hecho algunas referencias al fraude de ley, así como a los presupuestos de su infraestructura. Se ha dicho que en esta institución hay una norma de cobertura que utiliza el empleador con el propósito de eludir la verdadera regulación aplicable al hecho³²⁸. Es decir, aplicado el concepto a la Ley 28518, se diría que se utiliza la disciplina jurídica que regula las modalidades formativas, cuando en realidad no se trataría de una relación jurídica de esa naturaleza. Lo más común será esconder una relación de trabajo bajo el ropaje jurídico de un convenio de formación. Se ha dicho también que la prueba del fraude abre las puertas a la desnaturalización de la modalidad formativa, mientras que, a su vez, por la vía de dicha desnaturalización, la misma se transformará en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Además, se ha dicho que la desnaturalización de la modalidad formativa tiene una naturaleza sancionatoria, por lo que la

transformación en contrato laboral con carácter indefinido se produce desde el inicio de la relación. Igualmente, quisiera dejar sentado que el fraude de ley poco a poco va dejando de ser la figura estrella de la protección del contrato de trabajo, en la medida que la presencia legal impone mayores límites a los llamados convenios de formación laboral. Por ejemplo, se ha dicho que casi todos los límites impuestos por la Ley 28518 (límites objetivos, cuantitativos, de duración, de forma escrita) desencadenan la desnaturalización de la modalidad formativa, siempre que sean excedidos. Y también se ha dicho que la presunción del artículo 4 LPCL ofrece mayores ventajas probatorias, siempre que no se cumplan los requisitos legales establecidos para cada modalidad formativa. Ahora bien, el fraude de ley como elemento de protección residual que es va a actuar en dos direcciones: de un lado, frente a incumplimientos de las prohibiciones expresas y, de otro, frente a incumplimientos atípicos. Es decir, en este último caso, frente a supuestos no previstos por el legislador o que precisamente aprovechan los entresijos de la técnica legislativa para operar³² . Es aquí, sobre todo, donde hay que valorar su actuación. Sería imposible intentar un acercamiento a la casuística del fraude de ley en el control del uso lícito de las modalidades formativas, sin asumir el riesgo de perdernos en las diversas formas que esta figura asume. La complejidad de la figura la convierte en una herramienta propiamente judicial, donde será el juez quien pueda definir los límites de las prohibiciones y de las reglas jurídicas en general. Por esta razón, la pretensión de este apartado no es otro que llamar la atención acerca de la importancia del fraude de ley en determinados casos que merecen la pena discutirlos. En primer lugar, las modalidades formativas se pueden respaldar en documentación falsa y el fraude debe evitarlo. Tal es el caso de la presentación de documentación falsa ante la AAT para acogerse al incremento porcentual adicional en los casos de capacitación laboral juvenil y actualización para la reinserción laboral (artículo 51.5 de la Ley). O el cambio de edad, mediante la falsificación de documentos de identidad, para acceder a una modalidad formativa que no le corresponde.

En segundo lugar, hay casos donde las prohibiciones son muy restringidas y, por ende, se admiten en principio comportamientos contrarios al espíritu de la ley. Como ya se dijo, el artículo 20 de la Ley prohíbe que los jóvenes en capacitación laboral suscriban dos convenios de formación en la misma empresa. Sin embargo, no se prohíbe expresamente la sucesión de convenios en empresas distintas. Me parece que no es un objetivo de la ley que el joven pase 7 años capacitándose en distintas empresas en razón de su edad, por lo que la jurisprudencia deberá aquilatar si también se puede prohibir la sucesión de convenios en empresas distintas. Creo que estas prohibiciones jurisprudenciales debieran dirigirse a dos puntos fundamentales: de un lado, capacitación del mismo beneficiario en una misma ocupación específica, así sea en empresas distintas; y, de otro, capacitación del mismo beneficiario en empresas vinculadas o interconectadas económicamente (grupos de empresas)³³ . En tercer lugar, la prohibición que impone el artículo 50 de la Ley 28518, también deja algunas dudas en su aplicación, que bien podrían ser subsanadas con el fraude de ley. Por ejemplo, según este artículo queda claro que no se permite incluir como beneficiario de ninguna de las modalidades formativas a personas que tengan relación laboral con su empleador. Pero, ¿qué sucede si el empleador cesa a su trabajador y a los dos meses lo incluye dentro de una modalidad formativa? ¿Se aplicará el fraude? Y, algo más, ¿qué sucede si el empleador cesa a su trabajador, lo contrata mediante una locación de servicios y, posteriormente, lo incluye dentro de una modalidad formativa? Creo que, en estos casos, los jueces tendrán que calibrar el ámbito de operatividad de la prohibición con el objeto de preservar los beneficios laborales de un trabajador. Finalmente, para poner fin a este pequeño listado ejemplificativo, hace falta preguntarse si es posible declarar el fraude cuando el empresario, a pesar de cumplir con la firma y registro del convenio de formación, no elabora el plan o programa de capacitación. En principio, como ya se ha dicho, en este caso no se desnaturalizaría la modalidad formativa porque existe convenio escrito (según artículo 51.1 de la Ley), pero también hay que evaluar la trascendencia del plan o programa en la finalidad del convenio. Me parece que una capacitación sin objetivo definido, sin actividades delineadas, sin previa definición del ambiente de formación, etc., es una capacitación vacía de contenido. Es por eso, que el juez deberá evaluar la procedencia de una conducta fraudulenta del empresario cuando no cuenta con un plan de formación o capacitación. Aun cuando se admita el carácter residual del fraude a la ley en el ordenamiento

actual, no hay que restarle trascendencia. Es más, atendiendo al carácter protector de la legalidad que se le ha de reconocer, el uso del fraude debe fomentarse en el ámbito jurisdiccional. Dicho de otra forma, puede que sea el camino idóneo para fortalecer el carácter educativo de las modalidades formativas en la empresa a que se refiere la Ley 28518 y, a su vez, puede que sirva para evitar el éxodo masivo de trabajadores en actividad hacia vínculos precarios o desprovistos de relevancia laboral como el que generan las modalidades formativas en el Perú.

10.9. Extinción

La Ley 28518 alude exclusivamente a un supuesto de extinción del convenio de modalidad formativa: la expiración del tiempo convenido o el cumplimiento del plazo máximo legal. Ya se ha hecho referencia a este supuesto extintivo, aunque de modo indirecto, cuando nos hemos referido a los plazos de duración de cada modalidad formativa y cuando se ha analizado la desnaturalización por incumplimiento del plazo pactado o del máximo legal. Ahora bien, una vez expirado el plazo pactado en el convenio o el tiempo máximo que prevé la Ley para cada modalidad formativa, el empresario está obligado a otorgar el respectivo certificado que ha de precisar las capacidades adquiridas y verificadas en el desempeño efectivo de las labores dentro de la empresa (artículo 42.11 de la Ley). Asimismo, aunque no lo señale expresamente la Ley, se debe agregar que el certificado ha de contener el tiempo de duración de la formación. Entiendo que, por una razón lógica, el mencionado certificado empresarial solo puede dejar constancia, así como efectuar una valoración, de la formación práctica, puesto que es en la empresa donde se ha producido el cumplimiento del trabajo efectivo y su evaluación. En cambio, en la formación teórica, primero habría que averiguar dónde se realizó. Si fuera en la misma empresa, el certificado deberá dejar constancia y también evaluar el aprovechamiento de los conocimientos teóricos. Por su parte, si se hubiera llevado a cabo fuera de la empresa, el certificado solo deberá dejar constancia del tiempo y de la institución que se encargó de la enseñanza teórica³³¹. Los certificados otorgados por la empresa al término del período de la formación

tienen un papel acreditativo. No obstante ello, el certificado de capacitación laboral juvenil y el de actualización para la reinserción laboral además sirven para que los beneficiarios obtengan un refrendo estatal, siempre que cumplan con los requisitos que se fijen por norma expresa. Así, los titulares de un certificado de capacitación podrán obtener una habilitación laboral técnica, reconocida por el Ministerio de Educación (artículo 22 de la Ley). Ello, les permitirá acceder a la convalidación de los aprendizajes en los niveles de educación técnico-productiva y educación superior. Y los titulares de un certificado de actualización para la reinserción laboral podrán obtener un habilitación ocupacional, reconocida por el Ministerio de Trabajo (artículo 40 de la Ley). El incumplimiento en la entrega de la certificación correspondiente genera en el empleador la obligación de pagar una multa (artículo 52.6 de la Ley). Ahora bien, puede ocurrir que el convenio suscrito se extinga antes del tiempo pactado. Me parece que entre todas las fórmulas que pueden integrar este supuesto, hay que distinguir básicamente tres modalidades de extinción del convenio. La primera, el convenio termina por acuerdo de partes. La segunda, el convenio termina por decisión unilateral de la empresa en virtud de una causa prevista en el texto del propio convenio. La tercera, el convenio termina por decisión arbitraria del empresario, esto es, la voluntad empresarial está desprovista de causa o se basa en una causa no prevista en el convenio. En cuanto a la primera de estas formas, hay poco que señalar. Simplemente, el convenio que nació por el consentimiento de las partes contratantes ahora finaliza por ese mismo consentimiento, aunque expresado en sentido contrario. En cuanto a la segunda de estas fórmulas, hay que agregar que el artículo 46.6 de la Ley admite que el convenio pueda introducir sus propias causales de terminación. Es verdad que el legislador otorga un gran poder negocial tanto al empresario como al beneficiario de la modalidad formativa, sin embargo, este poder no puede ser absoluto. Al contrario, creo que, si el empresario quiere terminar el convenio por esta vía, por lo menos tendrá que respetar tres límites con fundamento constitucional. Primero, atender al principio de razonabilidad y proporcionalidad de las causales (debido proceso y derecho de defensa — artículos 139, incisos 3 y 14—). Esto quiere decir que la disolución del vínculo jurídico debe basarse en hechos que guarden conexión con la formación o con la prestación de servicios efectivos, debiendo reservarse esta sanción a

incumplimientos de gravedad extrema. Segundo, implementar canales de defensa del beneficiario antes de la extinción definitiva del convenio (derecho al debido proceso y de defensa —artículo 139 incisos 3 y 14—). Tercero, respetar los derechos constitucionales del beneficiario, pues una causa de extinción del convenio que tenga por motivo la lesión de un derecho constitucional debe reputarse nula. En suma, si el empresario no cumple con estos límites, la cláusula de extinción del convenio deberá declararse nula por inconstitucional. Por lo que todo acto de extinción basado en esa cláusula seguirá la misma suerte: la inexistencia jurídica. De este modo, el convenio seguirá su vida hasta el plazo que fue pactado. Respecto a la tercera forma, hay que señalar que no habría causa para extinguir el convenio. Creo que, en este caso, claramente se estaría vulnerando el principio de tipicidad que deben respetar todas las sanciones (artículo 2.24.d de la Constitución peruana). Las infracciones y las penas deben estar previamente calificadas como tales, ya en la Ley ya en el convenio de formación. Y, sobre todo, la causa debe imputarse en el acto extintivo. Sobre el efecto jurídico de una extinción del convenio sin causa, me parece que no hay otra salida que declarar la nulidad del acto empresarial arbitrario. Así, el convenio seguirá su ejecución hasta el plazo que fue pactado, requiriéndose la reposición del beneficiario de la modalidad formativa³³². Sin embargo, queda pendiente una duda. ¿Qué pasa si el beneficiario decide no regresar a la misma empresa con el fin de continuar su capacitación? ¿Podrá demandar al empresario una indemnización de daños y perjuicios por la extinción del convenio sin expresión de causa? Me parece que sí. Y habría que agregar que el beneficiario podrá demandar una indemnización incluso cuando optó por retornar a la empresa para continuar su capacitación. Respaldo esta afirmación en que los beneficiarios de las modalidades formativas están excluidos de la aplicación de la normativa laboral y, por tanto, de los artículos 34 y 38 LPCL. En consecuencia, no se les aplicará ni la cuantía indemnizatoria a que se refieren estas normas ni la imposibilidad de exigir una reparación económica adicional³³³. En esta línea, ante la exclusión de la legislación laboral en este tema, se podrá demandar una indemnización de daños y perjuicios atendiendo a lo que dispone el Código Civil para estos casos³³⁴. Finalmente, queda claro que el empresario está obligado a entregar el certificado al beneficiario cuando se extingue el convenio por llegar al plazo pactado. Sin embargo, no se dice nada sobre si se mantiene la misma obligación cuando el

convenio ha expirado antes del tiempo acordado. Creo que todo dependerá de la existencia de causa justa imputable al beneficiario para extinguir el convenio formativo. Me explico, en caso exista causa justa imputable al beneficiario para la terminación ante tempus, no podrá mantenerse la obligación empresarial. No obstante, si la extinción no tuvo causa justa, lo lógico será que el empresario esté obligado a entregar el certificado respectivo por el tiempo que duró la estancia formativa en la empresa. En este último caso, el juez al momento de ordenar el pago de la indemnización debe también obligar al empresario para que entregue el certificado respectivo al beneficiario.

10.10. Jurisdicción competente

Como ya se puso de manifiesto, “las modalidades formativas no están sujetas a la normativa laboral vigente, sino a la específica que la presente ley contiene” (artículo 3 de la Ley). Ello implica que la exclusión legal solo alcanza a la normativa laboral vigente y en ningún caso a la jurisdicción competente. Recuérdese, además, que las normas excepcionales o que establecen prohibiciones, deben interpretarse restrictivamente. De este modo, las demandas y reclamos generados en el seno de una modalidad formativa deben presentarse ante la jurisdicción social. Esto es, ante los juzgados de trabajo. Me parece que esta conclusión se refuerza con dos argumentos adicionales. Primero, desde 1991 la regulación de las modalidades formativas ha formado parte de las normas laborales. Aunque no se reconocía naturaleza laboral a estas relaciones, la Ley de Fomento del Empleo incorporaba dentro de su articulado las disposiciones dirigidas a regular las modalidades formativas de ese entonces. En consecuencia, siempre se ha entendido que la jurisdicción competente era la de trabajo. Segundo, como ya se dijo, todas las modalidades formativas mezclan formación y trabajo subordinado. Por esta razón, es inaceptable que la controversia presentada en el seno de una relación de trabajo subordinado se presente en otra jurisdicción distinta a la laboral.

BIBLIOGRAFÍA

– Dolorier Torres, Javier. “Fomento o desaliento a la capacitación: principales aspectos de la ley sobre modalidades formativas laborales”. En: Revista Actualidad Jurídica, Tomo 139, junio 2005, pp. 13-18.

– García Granara, Fernando Alberto. “Aprendizaje y modalidades formativas laborales”. En: Revista Actualidad Jurídica, Tomo 139, junio 2005, pp. 29-32.

– Puntriano Rosas, César Alfredo. “Apuntes preliminares sobre la pasantía”. En: Revista Actualidad Jurídica, Tomo 139, junio 2005, pp. 2327.

– Toyama Miyagusuku, Jorge Luis. “Nuevo sistema legal de formación y capacitación laboral”. En: Revista Actualidad Jurídica, Tomo 139, junio 2005, pp. 19-21.

– Toyama Miyagusuku, Jorge y May Lin Ataca Ugaz. “Modalidades formativas: Un intento hacia la conciliación entre el Centro laboral y el aula universitaria”. En: Revista Advocatus, N° 14, 2006-I, pp. 179-202.

² ⁷ Se ha dicho, con mucha razón, que “surgen así todo un grupo de modalidades

contractuales, denominadas contratos formativos, en los que, sin desaparecer el fin primordial productivo para la empresa y de vía de obtención de ingresos económicos para el trabajador, los derechos y deberes formativos se sitúan en pie de igualdad con esos otros objetivos básicos del cumplimiento del contrato” (Cruz Villalón, J., Estatuto de los trabajadores, comentado, Madrid, 2003, p. 157).

² ⁸ Desde hace tiempo, la doctrina ha defendido esta postura. Aunque, refiriéndose a lo que entre nosotros se denomina capacitación laboral juvenil, Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, p. 587, ha señalado que “comenzando por la identificación de su naturaleza, ha de decirse que el contrato para la formación es de carácter mixto: tiene una finalidad formativa y productiva al tiempo. No se trata de puro contrato de trabajo ni de un puro contrato de enseñanza...”. Incluso, recientemente, respecto del contrato de práctica profesionales se ha dicho que “No olvidemos, por tanto, que no se trata exclusivamente de un contrato formativo, sino que es necesario el desarrollo de la prestación de trabajo. Consecuentemente, si nos centramos en el análisis del objeto formal del contrato de prácticas, debemos señalar que se trata de realizar un trabajo, a través del cual, además, se facilita una formación práctica” (Ojeda Aviles, A. y Gorelli Hernández, J., Los contratos de trabajo temporales, Madrid, 2006, p. 322).

² La inserción del beneficiario de la formación a la empresa implica de hecho una incorporación a la vida económica de la empresa. Así, lo ha destacado desde hace tiempo el profesor Cabanellas, G. (Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, Bibliografía Ameba, 1968, tomo I, p. 843) cuando ha señalado que: “bien es cierto que se tiene especialmente en cuenta la enseñanza que recibe el aprendiz; pero no resulta menos cierto que su actividad se incorpora a la empresa y a la economía de esta para que su trabajo dé un rendimiento y su fruto sea más pronto que tarde el que deriva de una prestación subordinada de servicios”.

³ Prados De Reyes, F., El contrato de aprendizaje, Granada, Universidad de Granada, 1979, p. 192.

³ ¹ Así lo ha puesto de manifiesto desde hace tiempo Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, pp. 585 y ss.

³ ² Esta idea que también se puede predicar respecto de todas las modalidades formativas, se ha planteado de forma específica para el caso de las prácticas profesionales en España. Se ha dicho, en este sentido, que “al término del período de vigencia del contrato puede producirse una novación objetiva, que transforma el contrato en prácticas en un contrato ordinario. Lo que significa que es un eficaz instrumento en manos del empresario para reclutar la fuerza de trabajo necesarios” (Aparicio Tovar, J., “Contrato de trabajo en prácticas y formación profesional permanente”, en Dieciséis lecciones sobre la ley de relaciones laborales, Madrid, 1977, p. 119). En el mismo sentido, Durán López, F., “Notas sobre el régimen jurídico de los contratos de trabajo”, en REDT, N° 12, 1982, p. 524.

³ ³ Entre nosotros, desde hace tiempo, Guillermo Boza concluyó que los convenios de formación laboral juvenil y de prácticas eran contratos laborales, aunque de naturaleza especial (Vid., Boza Pró, G., “Convenios de formación laboral juvenil y de prácticas: ¿capacitación para el empleo o precarización del mismo?”, en Asesoría Laboral, Lima, junio de 1992, p. 13 y 14). En el mismo sentido, aunque más recientemente, Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 170.

³ ⁴ Prados De Reyes, F., El contrato de aprendizaje, Granada, Universidad de Granada, 1979, p. 265.

³ ⁵ Fuente: Anuario estadístico del MTPE. A estos números se ha remitido también el Informe titulado “Perú: Propuesta de Programa Nacional de Trabajo Decente 2004-2006” elaborado por la Organización Internacional del Trabajo en el año 2003 (p. 39).

³ Ver Boletín Anual sobre Modalidades Formativas Laborales declarados en el T-Registro de la Planilla Electrónica (enero-diciembre 2019) del MTPE, p. 7.

³ ⁷ Habría que aprender de otras experiencias nacionales donde los efectos de los contratos formativos en esas mismas condiciones fueron desastrosos. Para el caso español, se ha señalado que “la infravaloración como instrumento educativo profesional de la formación en alternancia y su tránsito hacia el no menos loable objetivo de inserción profesional juvenil desencadenó, sin embargo, el fracaso de la figura en ambos objetivos. Sin duda el objetivo de la inserción desligado de un contenido formativo digno tuvo un efecto multiplicador de la rotación de la fuerza laboral...” (Ballester Pastor, M. A., El contrato de formación y otras formas de contratación laboral en alternancia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 10 y 11).

³ ⁸ Ejemplo clásico de Centro de Formación Profesional lo constituye el Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), creado por la Ley 13771 de 1961, que se dedica básicamente a la formación profesional y capacitación para la actividad industrial manufacturera y para labores de instalación, reparación y mantenimiento realizadas en las demás actividades económicas. Es una persona jurídica de derecho público con autonomía técnica, pedagógica, administrativa y con patrimonio propio, que potencia el “aprendizaje dual” (formación en manos de SENATI y de empresas) como instrumento educativo. Actualmente, cuenta con 8600 empresas participantes en el “aprendizaje dual”. Otro caso, es el de SENCICO (Servicio de Capacitación para la Industria de la Construcción) solo que su actividad formativa la realiza en el ámbito de la construcción.

³ Hay que dejar claro que, en muchas empresas, la formación práctica muchas veces es mezclada con etapas de formación teórica. Y es que no podríamos pensar que en el caso de un practicante en el área jurídica su formación teórica se ha agotado por su paso por la universidad. Piénsese, por ejemplo, en los

cursos de capacitación externos que la empresa contrata para sus practicantes o en los foros de discusión de sentencias que se organizan al interior de algunos estudios de abogados. Sin, embargo, lo que sí hay que señalar es que la formación teórica se presume obtenida en el Centro de Formación Profesional y la Ley no impone ninguna obligación al empresario de complementar la formación teórica del alumno en capacitación.

³¹ A lo más, algunas Universidades exigen a las empresas la presentación de una propuesta de plan de capacitación, cuyo efectivo cumplimiento no se fiscaliza. La labor de los Centros de Formación profesional ha de ser más dinámica si se quiere devolver a las prácticas preprofesionales su verdadero valor formativo. Deben transformarse en planificadores, directores y conductores de la formación de sus alumnos. Y creo que las empresas deberían aceptar este nuevo papel, ya que las normas generales del aprendizaje así lo exigen (por ejemplo, ver artículo 10 de la Ley 28518).

³¹¹ Imaginemos, por poner un ejemplo, que una persona se matricula en el primer año de la universidad con apoyo de la empresa y luego suscribe un convenio de prácticas preprofesionales. ¿Tendría derecho a mantenerse en esta modalidad formativa en un segundo o tercer año, si ya no se matriculara en el centro de Formación? El fraude en este caso sería evidente, así la persona en formación advierta que pronto retomará sus estudios. O podría darse el caso de alguien que hizo algunos cursos en la universidad hace cinco o diez años y que ahora busca complementar sus conocimientos teóricos con el paso por una empresa bajo la condición de practicante.

³¹² Desde mi punto de vista, se debería reducir imperativamente el plazo de duración de las prácticas preprofesionales. Por ejemplo, este plazo se puede fijar en 6 meses, pidiéndoles a las Universidades e Institutos Superiores que adecuen sus requisitos para la obtención del título profesional a este nuevo plazo. De este modo, existiría una verdadera formación y se dinamizaría el mercado de prácticas en el Perú abriendo las puertas a estudiantes que no tienen muchas posibilidades de acceso al mercado de prácticas.

³¹³ En España, el contrato de trabajo en prácticas (equivalente a nuestro convenio de práctica profesional) también ha sido considerado como “un eficaz instrumento en manos del empresario para reclutar la fuerza de trabajo necesaria” (Cfr. Aparicio Tovar, J., “Contrato de trabajo en prácticas y formación laboral permanente”, en Dieciséis Lecciones sobre la Ley de Relaciones Laborales, Madrid, 1977, p. 119).

³¹⁴ Esta posibilidad no es descabellada, más aún si no existe plazo máximo para que un egresado sin título realice su práctica profesional. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un beneficiario que lleva 10 años de egresado y que todavía no puede obtener su título profesional, ¿podría realizar varias prácticas profesionales en empresas diversas? Esta situación de precariedad, obviamente, se complicaría si su Centro de Formación no lleva el cómputo de los plazos máximos.

³¹⁵ Esta situación es la misma que se presenta en el tradicional contrato de trabajo de aprendizaje. Para la misma situación, Mario De la cueva opinaba lo siguiente en la década de los 40s: “los caracteres esenciales de este contrato: de un lado, elemento subordinación, característico del contrato de trabajo; de otro, obtiene el patrono un servicio como factor de producción; de ahí que el aprendiz se encuentre en las mismas condiciones que los demás trabajadores y que su contrato se distinga de que se celebra con un profesor para la enseñanza de una ciencia”. (De la cueva, M., Derecho Mexicano del Trabajo, México DF, 1943, tomo I, p. 721).

³¹ Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, p. 589.

³¹⁷ El reforzamiento del contenido y alcance de la formación teórica del contrato de formación ha sido uno de los objetivos prioritarios de las últimas reformas europeas. En España, se ha tratado de perfilar con mayor sentido la formación

teórica en el contrato de trabajo de formación, con el fin de potenciar una mano de obra cualificada en el contexto de mayor flexibilidad y competitividad productiva. (Ballester Pastor, M. A., El contrato de formación y otras formas de contratación laboral en alternancia, Valencia, 2000, pp. 17 y ss.).

³¹⁸ Corresponde acreditar el cumplimiento del requisito al beneficiario al momento de suscribir el convenio, sin embargo, solo bastará una Declaración Jurada en la que conste que no sigue estudios de nivel superior (artículo 15 del reglamento).

³¹ Hay que recordar que el texto original del Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo, sí ubicaba este supuesto en el convenio de formación laboral juvenil. En su momento, el artículo 7 decía: “La formación laboral juvenil tiene por objeto proporcionar a los jóvenes entre 16 y 25 años, que no han culminado sus estudios escolares, o que habiéndolo hecho no siguen estudios técnicos o superiores, o que haciéndolos no los han concluido...” (el énfasis es nuestro).

³² Queda claro que la prohibición se dirige a la sucesión de convenios en una misma ocupación específica. Sin embargo, el problema se plantea, más bien, por el lado de una sucesión de convenios de capacitación laboral juvenil en la misma empresa, pero en ocupaciones distintas. ¿Podrían admitirse períodos de capacitación mayores a los límites legales cuando la capacitación se realiza en ocupaciones distintas? Me parece que no. Y digo que no, porque no parece razonable que un joven pase 6 años en una misma empresa con el pretexto de seguir capacitándose. Además, la propia literalidad del segundo párrafo del artículo 20 es clara: “los períodos de capacitación laboral intermitentes o prorrogados no pueden exceder en su conjunto de 12 meses o 24 meses, según corresponda, en la misma empresa”. La referencia a “los períodos de capacitación” y no a los convenios, dejan claro que el límite abarca a todo proceso formativo que involucre a un beneficiario en una empresa.

³²¹ Imagínese el caso de un trabajador que es cesado y a los dos meses es recontratado por la misma empresa bajo esta modalidad formativa. O, el caso de un trabajador que pierde su trabajo y a los seis meses es contratado por una empresa distinta mediante un convenio de actualización para la reinserción laboral. Al no existir un registro nacional de desempleados, la posibilidad de la AAT para detectar de oficio estos comportamientos ilegales es muy reducido.

³²² Por ejemplo, supongamos que el empresario prueba que el contrato de trabajo es temporal porque su objeto era una obra determinada o la innovación tecnológica de la empresa. Es cierto que probaría la temporalidad, pero quedaría al descubierto su finalidad fraudulenta. Es decir, utilizó la modalidad formativa como una máscara para encubrir un contrato de trabajo. Indefectiblemente, por uno u otro motivo, el contrato de trabajo producto de la desnaturalización tendrá naturaleza indeterminada.

³²³ A mayor abundamiento, la jurisprudencia española también llegó a la misma conclusión. No obstante, hay que aclarar que los contratos formativos y en prácticas son contratos de trabajo, por lo que solo se altera su cláusula temporal. Es decir, siendo contratos de trabajo, ya no se cambia su naturaleza, sino pasan de ser temporales a indefinidos. Así, se ha dicho que se ha venido “señalando que la celebración de contratos en prácticas por sujetos no habilitados para ellos, con independencia de su eventual carácter fraudulento, implicaba la nulidad de la cláusula contractual de temporalidad por el juego del artículo 9 del ET...” (Cfr. Albiol Montesinos, I., Contratos formativos: prácticas y aprendizaje, Valencia, 1994, p. 107).

³²⁴ Esta característica ya fue resaltada por el profesor Fernando Valdés Dal-Ré, en cuanto ha señalado que “cuando el empresario, en atención a sus libres decisiones organizativas, decide celebrar un contrato en prácticas (y la afirmación sirve igualmente para el trabajador que actúa como contraparte), experimenta una importante limitación en la selección de los potenciales contratantes y, sobre todo, en la libre lactación de los cometidos a realizar” (Cfr. “El contrato en prácticas”, en VV. AA. (coordinados por María Emilia Casas

Baamonde y Fernando Valdés), Reforma del mercado de trabajo, Madrid, 1994, p. 42).

³²⁵ No obstante esta interpretación, se debe llamar la atención de que el artículo 46.6 de la Ley permite que el Convenio especifique sus propias causales de modificación. De esta forma, el empresario y el beneficiario podrían prever un cambio de ocupación específica en el mismo convenio. Me parece que, en todo caso, estas causales de modificación siempre tendrán que respetar el consentimiento del beneficiario. No obstante, una cláusula genérica que entregue al empresario todo el poder para modificar el convenio a su antojo y en el momento que desee, será nula. Y ello, porque golpea en la misma línea de flotación al principio de determinación de la prestación formativa laboral.

³² La pregunta que habría de plantearse es: ¿qué pasa si la jornada habitual de la empresa es de 6 horas y no de 8? En este caso, sería imposible que el beneficiario reciba una RMV completa, en la medida que nunca podrá trabajar 8 horas diarias (máximo admitido en las modalidades formativas). Lo ilógico del caso, es que la reducción de la RMV del beneficiario se generaría por causas ajenas a su voluntad. El Reglamento de la Ley, no obstante, ha venido a solucionar esta duda de la siguiente manera: “En caso la jornada y horario habitual de la empresa prevista para los trabajadores dependientes, sea menor a la jornada máxima prevista para cada modalidad formativa laboral, la subvención económica mensual no podrá ser inferior a una Remuneración Mínima Vital” (artículo 33 del Reglamento de la Ley).

³²⁷ Aquí hace falta remitirse al artículo 28 de la Ley que regula el convenio de pasantía de docentes y catedráticos, pues esta disposición obliga al Centro de Formación profesional a “solventar la remuneración de los pasantes docentes durante el tiempo que dure dicha modalidad formativa”. Dado que la mayor capacitación del docente no solo beneficia a las utilidades empresariales, sino también a los Centros de Formación Profesional, es lógico que ambas instituciones deban repartirse el pago de la retribución respectiva.

³²⁸ Neves Mujica, J., Introducción al Derecho Laboral, Lima, Fondo Editorial de la Universidad Católica, 2003, p. 38.

³² Pérez Rey, J., La transformación de la contratación temporal en indefinida, Valladolid, p. 226.

³³ En este punto, coincidimos con la opinión de Jorge Toyama cuando señala que “Al respecto, mencionamos dos ejemplos donde el fraude a la ley se debería aplicar. Uno primero, referido a la contratación sucesiva de jóvenes en formación laboral mediante empresas que forman un grupo económico (...). Uno segundo, referido a la contratación de un joven en el programa de formación laboral juvenil que ya cuenta con una capacitación en el respectivo cargo”. (Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, 2005, p. 183).

³³¹ En el caso español, la propia Ley exige al empresario que mantenga una adecuada coordinación con los centros que imparten la formación teórica (Al respecto, De Vicente Paches, F., “Los contratos formativos: prácticas y formación”, en VV. AA. (dirigidos por José Ignacio García Ninet), La contratación temporal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999, p. 418). Es deseable que, en una próxima reforma, la legislación peruana imponga esta carga expresamente al empresario.

³³² En el mismo sentido, Valdés Dal-Ré, Fernando, “El contrato en prácticas”, en VV.AA. (coordinados por María Emilia Casas Baamonde y Fernando Valdés), Reforma del mercado de trabajo, Madrid, La Ley, 1994, p. 60).

³³³ Según el artículo 34 LPCL (segundo párrafo) “si el despido es arbitrario por

no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido”.

³³⁴ Téngase presente que el artículo 3 de la Ley 28518 al excluir la aplicación de la ley laboral a las modalidades formativas no impide expresamente que tampoco se aplique supletoriamente la normativa del derecho común (en estricto, Código Civil). La exclusión abarca solamente a la normativa laboral vigente y, por ello, no se puede aplicar extensivamente a otras áreas del ordenamiento jurídico. Por lo demás, el propio Código Civil se autoproclama norma supletoria aplicable a todas las situaciones y relaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza (artículo IX del Título Preliminar del CC).

Capítulo VII

El contrato a tiempo parcial en el Perú

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Precisar el concepto jurídico del contrato a tiempo parcial y la ausencia de definición en la legislación peruana. 2) Reflexionar acerca de los efectos de la ausencia de definición del contrato a tiempo parcial en la legislación peruana. 3) Comprender la opción legislativa de excluir de ciertos beneficios laborales a algunos contratos a tiempo parcial, como una opción de fomento del empleo. 4) Entender la relevancia de la formalidad escrita en los contratos a tiempo parcial.

1. INTRODUCCIÓN

Si hay una institución propia de la flexibilidad laboral que se caracterice por una desregulación total, esta es la contratación a tiempo parcial. El caos interpretativo del contrato a tiempo parcial en nuestro país se debe fundamentalmente al laconismo legal. Los escasos estudios doctrinales sobre este tema han concluido que nuestra legislación padece de una “ausencia de definición del tiempo parcial”³³⁵. Sin embargo, hay que resaltar que esta anomia legislativa ha sido interpretada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), por lo que los empresarios solo están obligados a registrar ante el Ministerio los contratos de trabajo cuyo promedio de horas sea inferior a cuatro (4) horas diarias³³ . Nótese, que, aunque la definición del MTPE hace referencia solo al módulo temporal diario, no hay que perder del vista que se refiere al “promedio” con el fin de aplicarse también a jornadas con horarios diarios dispares. A pesar de las críticas que podemos lanzar de entrada a esta concepción restrictiva del contrato a tiempo parcial, solo quiero por ahora compararla con la literalidad de algunas normas que resaltan su incorrección lógica. El artículo 11 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por DS 001-96-TR, señala que “Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor”. Mientras el artículo 12 del mismo Reglamento señala que “se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividido entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias”. Como se ve, el artículo 11 del Reglamento de la LPCP, cuya literalidad ha servido para respaldar la interpretación restrictiva del contrato a tiempo parcial, en ningún momento ofrece una definición clara de dicho contrato. Creo, al contrario, que caben dos opciones interpretativas. La primera, los trabajadores a tiempo parcial son los que trabajan incluso más de 4 horas y todos ellos tendrán derecho al cobro de beneficios sociales, siempre que la norma no condicione la

percepción de estos a un requisito mínimo de horas cumplidas. La segunda, los trabajadores a tiempo parcial son solo los que trabajan menos de 4 horas y tendrán derecho a cobrar todos los beneficios sociales que no se condicionen a un requisito mínimo de horas. Es cierto que ambas lecturas caben razonablemente en la literalidad de este ambiguo artículo, sin embargo, hay que tener presente que estas normas se dirigen a regular la forma y condiciones de percepción de los beneficios sociales. Y no a dar una definición del contrato a tiempo parcial. Por esa razón, desde nuestro punto de vista, es imposible encontrar la definición del contrato a tiempo parcial en estas normas reglamentarias.

2. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL: DEFINICIÓN LEGAL EN SENTIDO NEGATIVO

Si los artículos del Reglamento de la LPCL resultan ambiguos para definir el contrato a tiempo parcial, entonces la única referencia que nos sirve es el artículo 4 de la LPCL. Como se sabe, el último párrafo del artículo 4 señala muy tímidamente que “también pueden celebrarse por escrito, contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. Lo que busca el artículo 4 es reconocer tanto al trabajador como al empresario la posibilidad de suscribir contratos con jornadas reducidas, siempre que se haga por escrito. Obsérvese, que la única razón de existencia de este artículo es que el contrato a tiempo parcial revista forma escrita, en la medida que el principio general de contratación civil hubiera sido suficiente para fundamentar la firma de un contrato con jornada reducida³³⁷. Ahora bien, como quiera que en toda la LPCL no se menciona nuevamente al contrato en régimen de tiempo parcial, se entiende que su definición engloba a cualquier contrato de trabajo con jornada reducida. ¿Reducida respecto a qué? Reducida respecto a un contrato que tiene una jornada completa³³⁸. Ante el laconismo legal, la definición del contrato a tiempo parcial se va a construir por oposición a la definición del contrato a tiempo completo. Es decir, si el número de horas que se trabaja en una empresa por todos los trabajadores es 8 horas diarias (tiempo completo), un contrato de 7 horas 45 minutos ya supone un contrato con jornada reducida (contrato a tiempo parcial). O, si todos los trabajadores de una empresa trabajan 40 horas semanales, un contrato de 30 horas semanales ya supone un contrato a tiempo parcial. Pensamos que no puede haber otra lectura posible del artículo 4 porque la LPCL es extremadamente amplia. En todo caso, si la LPCL hubiera querido que el contrato a tiempo parcial sea solo el contrato de trabajo con una jornada inferior a 4 horas diarias en promedio, entonces lo hubiera dicho expresamente. Esta definición de contrato a tiempo parcial desde una visión negativa del contrato a tiempo completo no es extraña en el derecho comparado. Por ejemplo, en España, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 12 define el contrato a

tiempo parcial como aquél en que se “haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”. Es decir, bastará la reducción de la jornada respecto al concepto de tiempo completo para que se configure un contrato a tiempo parcial. Por último, el artículo 1.a del Convenio 175 de la OIT de 1994 no ratificado por el Perú, sobre el trabajo a tiempo parcial, asume el mismo patrón de definición. Según este artículo, “trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable”. En los mismos términos, lo hace la Recomendación 182 de la OIT de 1994. Nuevamente, trabajador a tiempo parcial es aquel que tiene una jornada inferior, cualquiera sea su cuantía, respecto de un trabajador a tiempo completo.

3. CONCEPTO JURÍDICO DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Aun cuando se ha repetido que la LPCL no cuenta con una definición acabada de contrato a tiempo parcial, ello no impide que podamos analizar algunas notas características del mismo. Vamos a realizar con cautela el análisis del concepto jurídico del contrato a tiempo parcial, puesto que la desregulación legal en este tema lo convierte en un “terreno movedizo”.

3.1. Reducción de la jornada de un contrato a tiempo completo

Evidentemente, el primer elemento del contrato a tiempo parcial no es otro que el de la existencia de una jornada reducida. Una jornada reducida, recuérdese, respecto de un contrato a tiempo completo. Por ello, el principal problema que ha de ponderarse en este tema será el de definir ¿cuál es la jornada de trabajo del contrato a tiempo completo? Dado que la LPCL no señala nada al respecto, el universo de posibilidades es inmenso. Por poner solo algunos ejemplos:

– En primer lugar, el tiempo completo puede venir indicado por la jornada máxima legal (8 horas diarias y 48 semanales)

– En segundo lugar, el tiempo completo puede tomar la forma de la jornada ordinaria en el centro de trabajo. Si en una empresa todos los trabajadores laboran 6 horas diarias porque así lo ha dispuesto el empresario en una norma de contenido general, un pacto individual que fije en 4 horas la jornada diaria supone un contrato a tiempo parcial.

– Finalmente, también puede suceder que el tiempo completo sea el que cumple el trabajador o los trabajadores que realizan una labor similar. Es decir, la comparación para determinar si una jornada es reducida o no debe hacerse respecto del conjunto de trabajadores que pertenezcan a una misma especialidad (secretarias, choferes, etc.). Así, si las secretarias de una oficina cumplen jornadas de 5 horas diarias (tiempo completo), entonces la secretaria que cumpla 3 será de tiempo parcial.

Como se ve, la LPCL deja abierto un gran problema de determinación que deberá subsanarlo en un futuro. Sin embargo, me parece que la opción más razonable para nuestro ordenamiento debe ser la segunda, puesto que en todo centro de trabajo siempre habrá una jornada habitual u ordinaria que se aplica a la generalidad de trabajadores³³ . Considero relevante este rasgo de generalidad porque el modelo productivo en Perú sigue siendo predominantemente taylorista. Esto es, hay una fuerte tendencia empresarial hacia la homogeneización de las condiciones laborales en nuestro país.

Por su parte, algunas veces la jornada habitual podrá coincidir con la jornada máxima legal de 8 horas diarias y 48 semanales, pero no siempre. El empleador, ya unilateralmente ya en acuerdo con sus trabajadores, podrá imponer una jornada inferior a la máxima en función de sus necesidades empresariales. De esta manera, si la jornada máxima es solo una probabilidad, mejor será determinar el tiempo completo atendiendo a lo que pasa realmente y con carácter general en la empresa (jornada ordinaria o habitual). De otro lado, para que el tiempo completo sea el que cumple el trabajador que realiza una labor similar, tendría que haber una disposición expresa de la LPCL en este sentido. Me parece que para no tomar como tiempo completo la jornada ordinaria del centro de trabajo, aplicable por lo demás a todos los trabajadores del ámbito, y centrarse en otras jornadas especiales, tendría que haber una disposición legal expresa. Además, como ya se dijo, en nuestro país las jornadas de trabajo usualmente son impuestas con carácter general a todos los trabajadores.

3.2. Módulo y período de referencia a efectos comparativos

Una vez que hallamos la jornada a tiempo completo que servirá de referencia para determinar el contrato a tiempo parcial, sobreviene una nueva pregunta: ¿cómo determinar el módulo y el período de referencia temporal que servirá de comparación entre las jornadas? Es decir, todo dependerá de los términos temporales en los que calcule el contrato a tiempo completo, para luego deducir la jornada reducida. Me explico, por módulo temporal he de entender el elemento de cálculo que me permite homogeneizar ambas jornadas para compararlas. De un lado, la conversión se puede llevar a horas en el marco de un período de referencia (diario, semanal, quincenal, mensual, trimestral, semestral, anual, de año y medio, etc.) y, de otro, la conversión se puede llevar a días en el marco de un período de referencia mayor (semanal, quincenal, mensual, trimestral, semestral, anual, de año y medio, etc.). Obsérvese, para realizar la comparación es necesario convertir ambas jornadas al mismo módulo temporal. De otra parte, por período de referencia he de entender la extensión de tiempo donde, tras convertir la jornada en horas o días, efectúo la comparación entre ambas jornadas. Aquí, como la LPCL no señala nada al respecto, los períodos de referencia pueden ser infinitos. Es decir, la comparación entre jornadas puede realizarse en distintas extensiones de tiempo (diario, semanal, quincenal, mensual, trimestral, semestral, anual, de año y medio, etc.). Como se puede deducir, atendiendo a la desregulación de la LPCL, las modalidades de contratos a tiempo parcial pueden ser infinitas. Pongamos unos ejemplos. Ejemplo 1. Queda claro que si la jornada ordinaria equivale a 8 horas diarias (tiempo completo), la jornada a tiempo parcial será una de 2, 3, 6 ó 7 horas diarias. Ejemplo 2. Sin embargo, ¿qué pasa si cambio el módulo de comparación de horas en el día por el de días en la semana? Si la jornada ordinaria semanal equivale a 5 días de trabajo a la semana por 8 horas diarias, entonces quien

trabaja 8 horas diarias durante 3 días sería también un trabajador a tiempo parcial. Nótese, que lo que ha cambiado es el módulo de comparación, de horas a días, pero seguimos hablando de contrato a tiempo parcial. En estos casos, estaremos ante un contrato de ejecución intermitente (solo unos días a la semana). Ejemplo 3. A su vez, podría mantener el módulo de comparación por horas, pero en un período de referencia semanal o mensual. Por ejemplo, podría darse el caso que la jornada a tiempo completo semanal sea de 40 horas (5 días a la semana por 8 horas diarias) o de 120 horas mensuales. Nótese, que a diferencia del primer ejemplo no se cambia el módulo de comparación (sigue siendo horas), sino se cambia el período de referencia (del diario se pasa al semanal o al mensual). Ahora bien, si un trabajador es contratado para que cumpla una labor de 30 horas semanales o de 90 mensuales, entonces también será un trabajador a tiempo parcial ya que su jornada será inferior al tiempo completo comparable. Ejemplo 4. El período de referencia también puede exceder el año de trabajo. Y realizarse la comparación o por horas o por días. Supongamos que calculo el del tiempo completo tomado como referencia 14 meses. En esos 14 meses determino que el tiempo completo asciende a 2000 horas y a 320 días de trabajo efectivo. Cualquier contrato que se pacte por debajo de estos números ya será un contrato a tiempo parcial. Así lo será, el de 1800 horas en 14 meses o el de 300 días de trabajo en 14 meses. Ejemplo 5. Por último, es posible combinar distintos períodos de referencia temporal. Así, por ejemplo, puede darse el caso que en el primer mes se trabajen los lunes, miércoles y viernes a jornada completa, y se trabajen los martes y jueves en jornada reducida; mientras en el segundo mes, se trabajen los lunes y martes a jornada completa, los miércoles se descanse y los jueves y viernes se trabaje a jornada reducida, etc. En este caso, el módulo de referencia siempre será el de hora, pudiéndose determinar la existencia de un contrato a tiempo parcial tanto en el período semanal como en el mensual. Como se ve, dependiendo del módulo de comparación (horas o días) y del período de referencia (diario, semanal, quincenal, mensual, tres meses, cuatro meses, anual, de año y medio, etc.), podríamos llegar a distintas posibilidades de comparación entre jornada a tiempo completo y su correspondiente jornada a tiempo parcial. Ello no hace otra cosa que multiplicar a la “n” potencia las posibilidades de suscribir contratos a tiempo parcial. Creo que esta situación de

caos requiere un orden que reduzca la infinidad de casos de contratos a tiempo parcial, debiendo ser la LPCL la llamada a definir taxativamente el módulo o módulos de comparación legal y los respectivos períodos de referencia temporales. Mientras no suceda ello, y la LPCL guarde silencio absoluto, el contrato a tiempo parcial no tendrá sustancia propia y seguirá siendo una definición dependiente del concepto de contrato a tiempo completo.

3.3. Reducción de la remuneración

Junto a la reducción de la jornada debe concurrir la correspondiente reducción de la remuneración. Esto quiere decir que el valor del trabajo a tiempo completo siempre ha de ser superior a la valoración del trabajo a tiempo parcial. Por ello, en términos normales un trabajador contratado por jornada reducida cobrará menos que un trabajador que cumple una jornada completa. Este rasgo del contrato a tiempo parcial nos va a ayudar a diferenciar los verdaderos contratos a tiempo parcial de los contratos a tiempo completo con jornada reducida³⁴ . Un primer ejemplo es el referido a la reducción de jornada para el caso de licencias sindicales. Ya que trabajen menos horas al día o ya que trabajen menos días al año. ¿Estaríamos frente a un caso de contratación a tiempo parcial? Es cierto que la jornada de trabajo es inferior si la comparamos con la jornada ordinaria del centro, pero el representante sindical sigue manteniendo su misma remuneración. Parece que en este caso no se puede incluir al representante sindical dentro del concepto de contrato a tiempo parcial. Otro ejemplo podría ser la reducción de una hora en la jornada de trabajo para las madres que den de lactar a sus hijos. Nuevamente, hay una imposición legal de reducción de jornada que no se acompaña de la correspondiente reducción de la remuneración. Por ese motivo, el contrato de la madre trabajadora seguiría siendo uno de tiempo completo. Finalmente, el caso más difícil se presenta cuando la reducción de la jornada de

trabajo viene impuesta por la voluntad de las partes. Es decir, otro contrato reduce la jornada del trabajador individualmente. Aquí, creo que todo dependerá de si dicha reducción viene acompañada de una reducción de remuneración o no. Si las partes pactan una rebaja de remuneraciones proporcional a la reducción del tiempo de trabajo efectivo, entonces el contrato se convertiría en uno de tiempo parcial. En cambio, si las partes mantienen la cuantía de la remuneración, entonces la voluntad de las partes apunta a mantener la condición de contrato a tiempo completo³⁴¹. En cualquier caso, el empresario no podrá modificar unilateralmente la remuneración del contrato, ya que ello implica una modificación sustancial de condiciones. Situación esta, prohibida en nuestro ordenamiento.

3.4. Regularidad

La última nota característica del contrato a tiempo parcial es que la jornada reducida con la que se realice la comparación debe ser la regular o habitual. Al menos, la jornada reducida debe tener vocación de permanencia³⁴². Las suspensiones temporales basadas en una causa legal que interrumpen la continuidad del contrato de trabajo no pueden convertir el contrato a tiempo completo en uno de tiempo parcial. Estas son situaciones transitorias que están llamadas a desaparecer en un lapso. Por consiguiente, después de su desaparición, el contrato de trabajo recuperará su desarrollo normal y habitual.

4. TIPOS DE CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL

De lo visto hasta aquí, podemos ordenar la amplitud del concepto jurídico del contrato a tiempo parcial, utilizando ciertas tipologías que nos aclaren la cuestión.

4.1. Contrato a tiempo parcial continuado y contrato a tiempo parcial no continuado

Creo que una distinción fundamental que puede hacerse en nuestro ordenamiento es el de contrato a tiempo parcial continuado y contrato a tiempo parcial no continuo. Por el primero, se entiende al contrato que se celebra con una jornada de ejecución diaria, esto es, todos los días laborables. Los empleados trabajarán cinco (5) días a la semana y los obreros seis (6). Tómese en cuenta que todos los días de labor se pueden cumplir jornadas diarias de tiempo reducido o que en otros casos podrían mezclarse días de trabajo a tiempo completo diario y días de trabajo a tiempo reducido diario. En ambos casos, estamos frente a contratos a tiempo parcial continuados. Por el segundo, por contrato de trabajo a tiempo parcial no continuado se entiende aquel prestado solo algunos días laborables. Por ejemplo, 3 días a la semana o 10 días mensuales o 3 meses al año. Es decir, a días de trabajo le siguen algunos días de inactividad. Se respeta una alternancia entre días laborables trabajados y días laborables no trabajados. Aquí también se pueden cumplir jornadas diarias de tiempo completo, pero que, al efectuarse la comparación en el módulo de días, el contrato deviene uno de tiempo parcial.

4.2. Contrato a tiempo parcial temporal

El artículo 4 LPCL señala que “el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad”. De ahí que, aparentemente no quepa otra posibilidad que las dos mencionadas por la ley. Sin embargo, en el tercer párrafo del mismo artículo se advierte que “también pueden celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”. Ello hace que primero debamos aclarar la relación entre el contrato a tiempo parcial y los contratos temporales, a efectos de determinar el deslinde entre ambas figuras. Al respecto, caben dos interpretaciones de esta relación. La primera, si aceptamos que el contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual distinta a los contratos sujetos a modalidad (temporales), entonces podrían existir contratos temporales a tiempo parcial que eludan la regulación excepcional de los contratos sujetos a modalidad. Por ejemplo, un contrato de obra de 4 meses con jornadas diarias de 8 horas sería un contrato temporal puro a tiempo completo, pero también podría ser un contrato a tiempo parcial calculado en módulo horario diario y en un período de referencia anual. Obsérvese, el mismo contrato podría ser un contrato temporal a tiempo completo o un contrato a tiempo parcial, dependiendo de cómo se mire la situación. Ello supone que el contrato a tiempo parcial, al ser independiente de la regulación de los temporales, podría existir sin necesidad de alegar causa de temporalidad. La segunda, si aceptamos que el contrato a tiempo parcial es solo una fórmula de ejecución del contrato temporal, entonces todos los contratos a tiempo parcial dependerían de la previa existencia de una causa legal de temporalidad. Aquí, el contrato a tiempo parcial tendría mas bien una nota de dependencia respecto de los contratos sujetos a modalidad. Personalmente, me inclino por la segunda opción, dado que la primera implica abrir las puertas de una “temporalidad sin causa”. Como ya se dijo en otro trabajo, la condición excepcional de la contratación temporal viene sustentada por el respeto al derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución)³⁴³. No puede existir contrato temporal que no cumpla con respetar las causas taxativamente mencionadas en la LPCL. La lectura constitucional del artículo 4 LPCL define al contrato a tiempo parcial como una figura “transversal”, aplicable tanto al contrato indefinido como al contrato a plazo determinado, por lo que su consideración de modalidad contractual independiente queda en entredicho.

Ahora bien, solucionado este primer problema consistente en la relación entre contrato a tiempo parcial y contrato temporal, resta profundizar en uno segundo. ¿Cómo diferenciar un contrato a tiempo completo temporal de uno a tiempo parcial temporal? Sin duda, el contrato a tiempo parcial temporal deberá cumplirse en una jornada inferior que el contrato a tiempo completo temporal, pero ello es insuficiente. Lo primero que hay que hacer es determinar el tiempo completo dentro de un módulo temporal (hora o día) y de un período de referencia que no podrá exceder del plazo fijado en el contrato temporal. Esto último es muy importante porque si el cálculo sobrepasa el plazo fijado en el contrato temporal, siempre estaremos ante un contrato a tiempo parcial. Me explico, si un trabajador firma un contrato temporal por inicio o incremento de actividad con una duración de 1 año, el período de referencia del tiempo completo deberá ser 1 año. De lo contrario, si el período de referencia es de 1 año y medio, este contrato temporal será siempre un contrato a tiempo parcial, ya que no se ejecuta todos los días laborables del período escogido³⁴⁴. Por ejemplo, si la jornada habitual u ordinaria en la empresa es de 8 horas diarias, solo habría que calcular cuántos días laborables existen dentro del plazo fijado en el contrato temporal. Con estos dos conceptos sería suficiente para determinar la jornada a tiempo completo comparable y, por ende, identificar las jornadas reducidas a tiempo parcial. En otras palabras, el contrato a tiempo parcial de duración determinada se circunscribe a dos supuestos: de un lado, en los casos que no se trabajen todos los días laborables correspondientes a la duración prevista en el contrato temporal; y, de otro, en aquellos en los que se realice una jornada diaria inferior a la habitual³⁴⁵. En resumen, los contratos temporales a tiempo parcial pueden ser de naturaleza continuada (se trabaja todos los días laborales, pero con jornada diaria reducida) o no continuada (no se trabaja todos los días laborables existentes en el arco temporal fijado en el propio contrato).

4.3. Contrato a tiempo parcial indefinido

Como quiera que el artículo 4 LPCL también se refiere al contrato de trabajo

pactado por tiempo indefinido, se puede aplicar la misma fórmula de análisis que hemos utilizado para el contrato temporal. En este sentido, los contratos por tiempo indefinido pueden ser, básicamente, de dos tipos: continuados y no continuados. Los primeros, los continuados, van a ejecutarse todos los días laborables de manera indefinida. Por ello, su parcialidad será evidente. Existe contrato a tiempo parcial en una relación por tiempo indefinido, cuando el número de horas trabajadas al día sea inferior a la jornada habitual u ordinaria de la empresa. Es decir, si todos trabajan 8 horas diarias, cualquier jornada inferior a las 8 horas se considerará trabajo a tiempo parcial. Los segundos, los no continuados, cuya ejecución no se realiza en todos los días laborales, van a tener mayores problemas para identificar su condición de contratos a tiempo parcial. ¿Por qué? Porque los contratos de duración indeterminada ejecutados en ciertos días de la semana, de la quincena, del mes, del semestre, del año, del año y medio, etc., que aparentemente serían contratos a tiempo parcial, ingresan de lleno en la regulación de los llamados contratos intermitentes o de temporada (artículos 64 y 67 de la LPCL). Por ejemplo, un contrato indefinido en el que se trabaja tres días a la semana 8 horas diarias, bien podría ser un contrato a tiempo parcial atendiendo al número de días trabajados a la semana (3 de 5). Sin embargo, el artículo 64 LPCL señala que “los contratos de servicios intermitentes son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas”. Como se ve, el contrato intermitente se aplicaría a todas las jornadas que se realizan con interrupciones (períodos de inactividad), pero de modo permanente en la empresa. Eso sí, un contrato intermitente solo podrá pactarse si la naturaleza del servicio es claramente discontinua³⁴ . No importa si las fechas de trabajo discontinuo se conocen antes de suscribir el contrato (discontinuos con fecha cierta) o si estas no se conocen (discontinuos en fechas no ciertas)³⁴⁷, pues lo importante es la fijeza, aunque su realización se desarrolle de manera discontinua. De esta manera, el contrato intermitente se aplicará a cualquier relación jurídica indeterminada en el tiempo que se ejecute de modo no continuado. Lo mismo da que en el contrato se pacte una jornada semanal de tres días o que señale que se trabajará en los meses en los que se produzca la siembra y cosecha de

determinados productos agrícolas. Da lo mismo, aunque en el primer caso la jornada está predeterminada, mientras en el segundo la jornada dependerá de factores climáticos, disposición de agua, existencia de plagas, cambios en el mercado y otros factores incontrolables por el empresario. Otro ejemplo. Imaginemos un hotel de playa que contrata a un salvavidas por los tres meses de verano para que cuide de la seguridad de los huéspedes que quieran usar la piscina. Obviamente, no estamos frente a un contrato temporal, porque esta labor tiene una naturaleza permanente. Lo que pasa es que su ejecución será discontinua en función de las estaciones anuales que se repetirán. Se podrá trabajar incluso a tiempo completo en el módulo diario y todos los días durante todo el verano, pero luego vendrá un período de inactividad que acabará recién el año siguiente. Nuevamente, en este ejemplo se podría decir que existe un contrato a tiempo parcial, siempre que el período de referencia temporal sea el anual. No obstante, esta conclusión debe cotejarse con el artículo 67 LPCL que señala que “el contrato de temporada es aquél celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva”³⁴⁸. De esta forma, el contrato de temporada también absorbe un grupo nada desdeñable de contratos tiempo parcial³⁴ . A la vista de estos ejemplos, considero que todos los contratos no continuados de carácter indeterminado han de regirse por la regulación que la LPCL reconoce a los fijos discontinuos. No interesa si la jornada diaria es menor que la ordinaria o habitual, en la medida que los fijos discontinuos han de calcularse siempre en el módulo de días trabajados. Por eso, siempre que la ejecución del contrato de trabajo se realice alternando días de trabajo efectivo con días de inactividad, estaremos ante los supuestos que regulan los artículos 64 y 67 de la LPCL.

5. LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL COMO MECANISMO DE FOMENTO DEL EMPLEO

Sin duda, la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial supone para el empresario un importante instrumento flexibilizador. Con la posibilidad de reducir el número de horas de trabajo efectivo del trabajador, y con ello la reducción de la remuneración, la empresa puede ajustarse de mejor manera a los cambios de oferta y demanda que se originan en el mercado. Es decir, si ya no tiene que contratar a todos sus trabajadores en una jornada de tiempo completo, puede contratar el número exacto de horas de trabajo que necesite. Pues bien, como ya se dijo, la posibilidad de celebrar contratos a tiempo parcial no nace con el tercer párrafo del artículo 4 LPCL. Al contrario, esta posibilidad encuentra su fundamento en la libertad general de contratación. Es por eso que llama la atención el desarrollo tardío de la contratación a tiempo parcial en nuestro medio. En otras palabras, si los mecanismos jurídicos siempre existieron, ¿por qué recién ahora se hace más común la utilización del contrato a tiempo parcial? Creo que el problema de fondo es que a nuestras empresas poco les interesa adaptar la mano de obra a un sistema de producción flexible. Poco o nada les interesa ajustar su producción a los vaivenes de la oferta y demanda en el mercado, a efectos de mejorar sus ratios productivos. Me parece que lo que más interesa en nuestro país es gozar de beneficios económicos que aporten utilidades inmediatas, sin ponerse a pensar en la mejora productiva. Me explico, al empresario le interesa bajar los costes de mano de obra, con lo cual el contrato a tiempo parcial le será rentable si va unido a una reducción de beneficios sociales. Obsérvese, en esta postura empresarial, asentada sobre la precariedad laboral, no hay interés de mejorar la producción de la empresa, sino que produciendo lo mismo puedo obtener mejores utilidades económicas si el valor del trabajo se vuelve más barato. Precisamente, la precariedad del contrato a tiempo parcial es lo que ha convertido a esta figura en una de las más utilizadas en nuestro ordenamiento. Como se dijo al comienzo de este trabajo, los contratos a tiempo parcial pactados

por debajo de 4 horas diarias en promedio han sido excluidos de ciertos beneficios sociales que reconoce la legislación laboral a todos los trabajadores. Al negárseles el goce de vacaciones (artículo 12.a del D. Leg. 713), el derecho de CTS (artículo 4 del TUO de la Ley de CTS) y la protección legal contra el despido arbitrario (artículo 22 de la LPCL)³⁵ , el despunte de los contratos a tiempo parcial de 3 horas 45 minutos ha sido impresionante. Reténgase, no se han desarrollado los contratos a tiempo parcial por encima de 4 horas diarias en promedio, sino que se han desarrollado los que están por debajo de este límite por ser más “baratos”³⁵¹. En consecuencia, interpretando la voluntad del legislador, hay que señalar que este lo que pretende es hacer más atractiva la contratación a tiempo parcial. Nuevamente, queda en evidencia que la flexibilidad peruana parte de una regla de oro: mientras más barato sea el trabajo, más atractivo será para crear empleo. El error de este postulado está en que solo la mayor productividad puede generar más y mejor empleo, con lo cual la reducción del valor del trabajo debe acompañarse de otras medidas de promoción económica empresarial (introducción de nuevas tecnologías, mejora de los programas de formación de los trabajadores, impulso de la negociación colectiva, etc.).

6. LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL EXCLUIDOS DE ALGUNOS BENEFICIOS LABORALES

Dicho lo anterior, resta analizar en qué consiste el abaratamiento de la mano de obra contratada a tiempo parcial. O, dicho de otro modo, ¿qué contratos a tiempo parcial se ven excluidos de algunos beneficios laborales? Al respecto, el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por DS 001-96-TR, señala que “Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor”. Mientras el artículo 12 del mismo Reglamento señala que “se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividido entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias”. Siguiendo la línea interpretativa de este trabajo, solo algunos contratos a tiempo parcial van a ser excluidos de la percepción de ciertos beneficios laborales: goce de vacaciones, derecho de CTS y protección contra el despido arbitrario. Es decir, hay una restricción de derechos a los trabajadores por tiempo parcial que ha de entenderse excepcional y solo referida a los supuestos señalados en la ley. Como se sabe, no cabe interpretación extensiva ni integración analógica de supuestos normativos que restringen derechos³⁵². Ahora bien, nos preguntamos entonces ¿cuál es el ámbito de operatividad de los artículos 11 y 12 que restringen el acceso a ciertos beneficios laborales? Como se ve, mientras el artículo 11 utiliza como parámetro de exclusión el día de trabajo, el artículo 12 utiliza la semana. Creo, además, que, en ambos casos, el legislador se refiere a contratos a tiempo parcial continuados, es decir, cumplidos durante todos los días laborables. Y ello, porque el artículo 12 se refiere solo a semanas completas de 5 días (para empleados) y de 6 días (para obreros)³⁵³. Desde esta perspectiva, haciendo una interpretación sistemática de ambos artículos, entiendo que el requisito mínimo de 4 horas diarias de labor para

acceder a todos los beneficios laborales se exige a trabajadores a tiempo parcial que realizan su actividad todos los días laborables (sean celebrados por tiempo indefinido y a plazo fijo). En otras palabras, el artículo 11 se aplica a jornadas diarias simétricas (por ejemplo, todos los días se trabaja 3 horas diarias o 6 horas diarias), mientras el artículo 12 se aplica a jornadas asimétricas donde algunos días se trabaja más que otros (lunes, miércoles y viernes se trabaja 5 horas diarias y martes y jueves solo 3). Alguien podría decir que el legislador se olvidó de las jornadas no continuadas (que no se realizan todos los días), por lo que cabe subsanar este olvido mediante los métodos de integración normativa³⁵⁴. No compartimos esta apreciación, porque las normas excepcionales y que restringen derechos no se pueden integrar analógicamente. Además, aquí no hay ninguna laguna que colmar, simplemente el legislador quiso fomentar la contratación a tiempo parcial de los llamados trabajadores continuados. ¿Y por qué no incluir también a los trabajadores con contratos a tiempo parcial no continuados (realizados con períodos alternados de trabajo e inactividad)? Precisamente, porque este tipo de contrato pactado por tiempo indeterminado va a ser regulado por el contrato intermitente o el de temporada (artículos 64 y 67 LPCL). De este modo, la opción legal guarda coherencia con el modelo de contratación instaurado en la LPCL. El único supuesto aparentemente desregulado en los artículos 11 y 12 del Reglamento de la LPCL es el de los contratos a tiempo parcial no continuados de naturaleza temporal, pero con prestaciones discontinuas en una semana³⁵⁵. Por ejemplo, un contrato de obra o servicio que será realizado en jornadas de tres días a la semana. Nuevamente, creo que no se trata de una laguna, sino de una opción legislativa. Me parece que el legislador quiso fomentar la contratación de un tipo específico de contrato a tiempo parcial que coincide con los rasgos de ejecución diaria y de este modo desalentar la contratación a tiempo parcial temporal de ejecución discontinua.

7. LA FORMALIDAD ESCRITA

El artículo 13 del Reglamento de la LPCL ordena que “el contrato a tiempo parcial será celebrado necesariamente por escrito. Dicho contrato será puesto en conocimiento para su registro, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el término de quince (15) días naturales de su suscripción”. Analicemos las dos partes de este precepto. Primero, centrémonos en la naturaleza obligatoria de la forma escrita. Segundo, en la obligación empresarial de registrar el contrato a tiempo parcial. Respecto al primer tema, queda fuera de dudas que el contrato a tiempo parcial deba celebrarse por escrito. La calificación de “necesariamente por escrito” creo que no deja otra opción. O es por escrito o la reducción de la jornada a tiempo parcial no tiene validez. Ojo, no es que todo el contrato a tiempo parcial se declare nulo, sino que se debe declarar nula solo la cláusula de reducción de jornada. Por lo demás, la relación jurídica seguirá vigente y deberá entenderse pactada a tiempo completo. Y ello, al margen de la duración temporal o indefinida del contrato de trabajo. Este me parece el efecto obligacional básico del incumplimiento de la forma escrita: el contrato a tiempo parcial se transforma en uno de tiempo completo³⁵ . Ahora bien, como ya se dijo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo solo exige la forma escrita para los contratos con jornadas menores a 4 horas diarias. No obstante, al margen del error de interpretación legal que ya hemos explicado, me gustaría centrar el análisis en los efectos prácticos perversos de esta actuación administrativa. Piénsese, por ejemplo, en un trabajador que labora 8 horas diarias y que a pesar de ello recibe una remuneración igual a la de otro trabajador que trabaja 6 horas diarias. ¿Cómo podrá probar que es objeto de una discriminación salarial? No hay forma, el empresario podrá decir que ambos trabajadores laboran el mismo número de horas, mientras el trabajador afectado tendrá que probar que él trabaja dos horas más que el otro. ¿No sería más fácil si tuviera un contrato por escrito en el que conste que su jornada es de 6 horas? La escritura para cualquier contrato a tiempo parcial es fundamental para evitar abusos.

Me parece que el problema de fondo de nuestro sistema está en que se equipara en la informalidad al contrato a tiempo completo con los contratos a tiempo parcial con jornadas superiores a 4 horas. No hace falta firmar por escrito un contrato de 6 horas diarias como otro de 8. De este modo, las diferencias salariales quedarán a discreción del empresario. Considero, por el contrario, que el único contrato que puede estar desprovisto de forma escrita es el contrato a tiempo completo, ya que es el contrato que ofrece mayor seguridad al trabajador. Los demás, todos los contratos con jornada reducida deben revestir necesariamente la forma escrita. Con respecto al segundo gran tema, el de la obligación de registrar el contrato escrito de tiempo parcial ante el Ministerio de Trabajo, hay que señalar que la propia norma define los fines. Señala que la notificación tiene por efecto el conocimiento y el registro. Ahora bien, por lo que señala el artículo 13, la obligación de presentar la copia del contrato a tiempo parcial no es inmediata a la celebración de este, pues el empleador cuenta con 15 días naturales para cumplir con este requisito. Esto es, antes de los 15 días naturales contados a partir de la celebración del contrato no hay incumplimiento. El problema está en que resulta muy complicado para la administración laboral detectar el día exacto de la celebración del contrato, en cuyo caso es muy fácil eludir esta obligación. Basta que el empresario diga al inspector de trabajo en medio de una inspección, que hace menos de 15 días firmó el contrato, para que se libre del incumplimiento (y, por ende, del pago de la multa administrativa). En muchas ocasiones, incluso, el empresario presenta el contrato a tiempo parcial con el sello del registro recién al momento que se le inicia el procedimiento sancionador, lo cual permite eludir cualquier sanción administrativa que se derive de un incumplimiento detectado al momento de la diligencia inspectiva. Me parece que esta formalidad contiene un nivel de coerción muy débil, que solo se podría superar si la LPCL o su Reglamento se modificaran en el sentido de imponer la obligación de presentar copia del contrato a tiempo parcial de modo inmediato a la celebración de este³⁵⁷. La reforma de este artículo es esencial para evitar que la obligación de presentar el contrato se convierta en una obligación meramente simbólica.

8. SEGURIDAD SOCIAL PARA TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL

Los artículos 10 y 11 de la Constitución reconocen el derecho universal de los trabajadores peruanos, sin distinción alguna, a gozar de los beneficios de la seguridad social, sin embargo, la mayor contradicción de estas disposiciones en nuestro ordenamiento está en querer aplicar sin mayores matices las normas generales de seguridad social a los trabajadores contratados en régimen de tiempo parcial. En un sistema de protección social construido sobre la lógica de una relación de trabajo convencional (por tiempo indeterminado y de servicio continuado), las características particulares del régimen de contratación a tiempo parcial no terminan de calzar completamente. Es por eso, que para hacer efectivo el mandato constitucional urge la creación de normas que se ajusten mejor a las particularidades de los trabajadores con jornada reducida. Si la flexibilidad obliga a crear contratos flexibles como los de tiempo parcial, entonces lo coherente sería que el mismo ordenamiento debe dar respuestas a sus problemas específicos. Voy a centrarme en tres prestaciones de protección social, a efectos de resaltar las contradicciones. Veamos las referidas a pensión de jubilación, prestaciones de atención de salud y subsidios por maternidad. En primer lugar, detengámonos en las pensiones de jubilación. Tanto las pensiones de jubilación como las pensiones por invalidez permanente (recuérdese, que una invalidez temporal solo otorga derecho al pago de un subsidio económico por parte de EsSalud durante el período que dure la incapacidad del trabajador), son pensiones otorgadas o bien por la ONP, si el trabajador está afiliado al seguro nacional de pensiones, o bien por una AFP, si el trabajador está afiliado al sistema privado de administradoras de fondos de pensiones. Se supone que la afiliación a uno u otro régimen ha sido efectuada libremente por el mismo trabajador. Como se sabe, para acceder a una pensión de jubilación en el sistema nacional de pensiones (administrado por la ONP), el trabajador requiere tener 65 años y 20 años de aportes (artículo 9 de la Ley 26504). Mientras, en el régimen privado, el trabajador necesita acreditar 65 años, para que su AFP le devuelva los fondos

acumulados en su cuenta individual bajo la forma de pensión de jubilación. Se sabe además que, en la modalidad de retiro programado, la AFP está obligada a devolver los fondos acumulados en la cuenta individual del trabajador hasta que estos se agoten. Luego de agotados, pueden ocurrir dos circunstancias: de un lado, el jubilado se queda sin pensión; de otro, el jubilado tiene derecho a una pensión mínima subvencionada por el Estado, siempre que haya efectuado 20 años de aportes completos durante su vida laboral (Ley 27617). Si se toma en cuenta que el requisito de los 20 años de aportes es muy importante, tanto para gozar de una pensión en el régimen público como para gozar de una pensión mínima en el régimen privado, me parece que su cumplimiento es demasiado difícil para un trabajador a tiempo parcial (sobre todo, para los que realizan prestaciones no continuadas o discontinuas). La contratación discontinua y, por ende, temporal, que podría asumir la relación de trabajo del trabajador a tiempo parcial, convierte al requisito de los 20 años en un requisito casi imposible de cumplir. Pensamos, por eso, que el número de años de aporte debería reducirse. Además, la base de cotización debería ser anual, y no mensual, puesto que ello permitiría compensar los meses de mayor cotización con los meses en que aquella se reduce o desaparece. Si pudiéramos sumar lo cotizado en un año y luego este monto lo dividiéramos entre 365 días, tendríamos un cociente diario que podría servir de fundamento al aporte pensionario del trabajador a tiempo parcial. El cociente diario, no obstante, debería tener una base mínima, a efectos de que la ONP o la AFP lo consideren válido. Además de la propuesta de partir de una base de cotización anual, y no mensual como ocurre con el común de los trabajadores, así como del pedido de reducir el número de años de aporte para adquirir una pensión de jubilación, considero que también es importante permitir a los trabajadores a tiempo parcial mezclar sus cotizaciones como sujetos subordinados a un empresario y como trabajadores independientes. La tradición legislativa de no sumar los años de aportes como afiliado regular y como afiliado potestativo, perjudica a los trabajadores que cumplen prestaciones discontinuas. En segundo lugar, las prestaciones de atención de salud han de ser prestaciones brindadas por el EsSalud o las Entidades Prestadoras de Salud (EPS). El problema que se genera para los trabajadores a tiempo parcial es que las prestaciones de atención de salud están cubiertas por la protección social, “siempre que aquellos [afiliados y derechohabientes] cuenten con tres meses de

aportación consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inició la contingencia y que la entidad empleadora haya declarado y pagado o se encuentre en fraccionamiento vigente las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis meses previos al inicio de la atención, según corresponda” (artículo 10 de la Ley 26790 modificado por la Ley 28791, publicada el 21 de Julio de 2006 en el diario Oficial El Peruano). De esta forma, si alguien quiere atenderse en EsSalud o en una EPS por alguna molestia clínica, tendrá que cumplir estos requisitos. Si no se cumplen, EsSalud o la EPS cubrirán los gastos de atención de salud y luego repetirá contra el empleador que no cumplió con efectuar los aportes. Nuevamente, aquí se debe lanzar la crítica frente a la cotización mensual. Creo que la evaluación del monto del aporte debe observarse en una periodicidad anual o, cuando menos, semestral. Es decir, la suma de los aportes debe dividirse entre 365 y fijar un cociente mínimo para deducir la cifra de un aporte diario válido. No obstante, hay que resaltar que desde el año 2000 existe el llamado derecho especial de cobertura por desempleo. Esto es, el trabajador que ha quedado en el desempleo tendrá 1 año como período de latencia, “siempre que cuente con un mínimo de cinco meses de aportación en los últimos 3 años precedentes al cese, acogiéndose a dos meses de período de latencia por cada cinco meses de aportación” (artículo 11 de la Ley 26790). No interesa si la suma de los cinco meses se hace de modo consecutivo o no, simplemente por cada 5 meses de aporte se sumarán 2 meses de período de latencia hasta un máximo de 12 meses (un año). Por ejemplo, si en los últimos tres años se hicieron 20 meses de aportes, entonces el trabajador podrá exigir prestaciones de atención de salud hasta ocho (8) meses después de haber sido cesado. Aquí, nuevamente, será necesario que la base de cotización se haga anualmente. Finalmente, resulta interesante la percepción de las prestaciones económicas por maternidad (durante 90 días) y por lactancia, porque no solo ha de recibirlo la madre que tiene un contrato a tiempo parcial afiliada al seguro de salud, sino también la cónyuge o concubina del trabajador a tiempo parcial. Los requisitos son: haber estado afiliado (a) al EsSalud al tiempo de la concepción y (b) estar dentro del mismo período de cobertura al que hicimos referencia al momento que hablamos de las atenciones de salud. Es decir, tres meses de aportación consecutiva o cuatro no consecutivos dentro de los seis meses anteriores al mes que corresponde el pago del subsidio por maternidad o al mes del parto cuando hablamos del subsidio por lactancia (artículo 10 y 12.b.1 de la Ley 26790). Para los afiliados independientes o potestativos, la cobertura no puede ser rehabilitada

con aportes efectuados con posterioridad a la ocurrencia de la contingencia. En otras palabras, un afiliado potestativo puede gozar de las prestaciones de maternidad y lactancia, siempre que esté al día en sus aportes. Como se ve, también en las prestaciones por maternidad se utiliza la base de cotización mensual, cuyo sistema resulta virtualmente perjudicial para los trabajadores a tiempo parcial³⁵⁸.

BIBLIOGRAFÍA

– García Granara, Fernando, “El contrato a tiempo parcial en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo”. En Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 3, 2003.

– Oliva Castro, Marisol, “El contrato a tiempo parcial en el Perú”, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2020.

³³⁵ García Granara, F., “El contrato a tiempo parcial en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo”, en Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 3, 2003, p. 154.

³³ Esta definición de contrato a tiempo parcial puede encontrarse en www.mintra.gob.pe/faqs2.php (preguntas frecuentes en la sección de empleadores). También se puede corroborar esta definición en www.mintra.gob.pe/contenidos/estadísticas/tramites/formato_08.pdf.

³³⁷ Pedrajas Moreno, A., “Nuevo diseño legal del trabajo a tiempo parcial. Finalización de la regulación específica del trabajo fijo discontinuo”, en Relaciones Laborales, 1994, Tomo I, p. 404. En el mismo sentido, Ferradans Caramés, C., El contrato de trabajo a tiempo parcial, difícil equilibrio entre flexibilidad y seguridad, Navarra, 2006, p. 50.

³³⁸ Esta también es la posición que adopta García Granara: “lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratación en el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una jornada superior a cuatro horas pero inferior a la que se realiza a tiempo completo” (García Granara, F., “El contrato a tiempo parcial en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo”, en Laborem, revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 3, 2003, p. 154). Ver, en el mismo sentido, Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, 2004, p. 101.

³³ La jornada ordinaria que habitualmente debe entenderse como jornada de un trabajador a tiempo completo “es la que se establece con carácter general en el marco territorial y sectorial en el que el trabajador va a prestar sus servicios; es decir, la que con carácter general, y al margen de situaciones personales, se establece para la generalidad de los trabajadores de ese ámbito” (Alfonzo Mellado, C., La nueva regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial: aspectos laborales, Valencia, 1999, p. 23).

³⁴ Pone especial énfasis en este dato, Ferradans Caramés, C., El contrato de trabajo a tiempo parcial, difícil equilibrio entre flexibilidad y seguridad, Navarra, 2006, pp. 84 y ss.

³⁴¹ Alfonzo Mellado, C., La nueva regulación del contrato a tiempo parcial: aspectos laborales, Valencia, 1999, p. 37.

³⁴² González Del Rey Rodríguez, I., El contrato de trabajo a tiempo parcial, Navarra, 1998, p. 84.

³⁴³ Arce Ortíz, E., Estabilidad laboral y contratos temporales, Cuadernos de Trabajo del Departamento Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, PUCP, 2006.

³⁴⁴ Sobre la necesidad de reglas especiales para realizar la comparación de jornadas en los contratos temporales, vid. Pedrajas Moreno, A., “Nuevo diseño legal del trabajo a tiempo parcial. Finalización de la regulación específica del trabajo fijo discontinuo”, en Relaciones Laborales, 1994, Tomo I, p. 416.

³⁴⁵ En el mismo sentido, Baylos Grau, A., “Trabajo a tiempo parcial, fijos discontinuos y contrato de relevo”, en VV. AA. (coordinados por Manuel Ramón Alarcón), La reforma laboral de 1994, Madrid, 1994, p. 142.

³⁴ Desde nuestro punto de vista, estaría excluido un contrato que alterne días de trabajo y días de inactividad sin sustentar su necesidad en la naturaleza discontinua de la actividad. Como ya se dijo, el contrato a tiempo parcial no es una modalidad contractual independiente del contrato intermitente. Ahora bien, creo además que un contrato a tiempo parcial incausado deberá presumirse intermitente, en función de la presunción de indefinición que tiene el artículo 4 LPCL.

³⁴⁷ Esta tipología que divide a los trabajadores fijos discontinuos (intermitentes, según nuestra LPCL) entre discontinuos de fecha cierta y discontinuos de fechas no ciertas, ha sido recogida por la mayoría de la doctrina española. En este sentido, Baylos Grau, A., “Trabajo a tiempo parcial, fijos discontinuos y contrato de relevo”, en VV. AA. (coordinados por Manuel Ramón Alarcón), La reforma laboral de 1994, Madrid, 1994, p. 154; Gorelli Hernández, J., “El contrato de trabajo fijo discontinuo”, en VV. AA., (coordinados por Ojeda Avilés), Modalidades de contrato de trabajo, Madrid, 2003, pp. 284 y ss.; Pedrajas Moreno, A., “Nuevo diseño legal del trabajo a tiempo parcial. Finalización de la

regulación específica del trabajo fijo discontinuo”, en Relaciones Laborales, 1994, Tomo I, pp. 417 y ss.

³⁴⁸ El contrato de temporada tiene un reconocimiento específico en la LPCL, aunque consideramos que bien podría entrar en la categoría de “discontinuo con fecha cierta” a la que se ha hecho referencia. Si fuera este el caso, el artículo 64 LPCL, referido al contrato intermitente, podría regular también el contrato de temporada.

³⁴ Sobre la relación y el deslinde de ambas figuras, Cruz Villalón, J., “El contrato de trabajadores fijos discontinuos en la ley 32/ 1984”, en Relaciones Laborales, 1985, pp. 445 y ss.

³⁵ Tanto en la exclusión del goce de vacaciones como en la desprotección frente al despido arbitrario debe analizarse su eventual inconstitucionalidad. Como se recuerda, el artículo 25 de la Constitución reconoce que “los trabajadores tienen derecho al descanso semanal y anual remunerados”, sin hacer distinción alguna respecto de qué trabajadores podrían quedar excluidos del derecho. De la misma manera, el derecho al trabajo (artículo 22 de la Constitución) impide que un trabajador, cualquiera que fuera, sea despedido sin causa justa. Por tanto, no se entiende cómo el artículo 22 de la LPCL niega la protección contra el despido incausado a los trabajadores contratados a tiempo parcial que laboren menos de 4 horas. Hay que recordar que estas exclusiones llevan más de 10 años en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su carácter de fomento del empleo coyuntural cada vez es más cuestionable.

³⁵¹ Hay que agregar que el legislador permite mezclar la temporalidad con la contratación a tiempo parcial, lo cual permite, al decir de Ojeda Avilés, “acumular la precariedad”. Ojeda Avilés, A., “El contrato de trabajo a tiempo parcial”, en VV. AA. (coordinados por Ojeda Avilés), Modalidades de contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 2003, p. 108.

³⁵² Rubio Correa, M., El sistema jurídico, Lima, 1991, p. 326. Además, Neves Mujica, J., Introducción al Derecho Laboral, Lima, 1997, pp. 123 y ss.

³⁵³ Sería ilógico que a jornadas semanales de 3 o 4 días se les divida entre 5 o 6 días como señala el artículo 12, ya que implicaría un atentado contra el principio de igualdad.

³⁵⁴ La necesidad de llenar esta aparente laguna del derecho es una postura mayoritaria en nuestra doctrina y al hilo de ella se ha pretendido aplicar analógicamente a los contratos a tiempo parcial no continuados (sean temporales o indefinidos) el artículo 3 del Reglamento de la ley de Compensación por tiempo de servicios (DS 004-97-TR). Según este artículo “si la jornada semanal es inferior a cinco (5) días, el requisito a que se refiere el párrafo anterior se considerará cumplido cuando el trabajador labore veinte (20) horas a la semana, como mínimo”. Es cierto, que este artículo podría aplicarse al régimen específico de la CTS, pero no podrá aplicarse a otras exclusiones como las vacaciones o la protección contra el despido arbitrario. Además, aceptando incluso la existencia de una laguna normativa, no es posible que una norma especial como el artículo 3 del Reglamento de la Ley de CTS venga a subsanar la laguna de una norma de carácter general como es el Reglamento de la LPCL.

³⁵⁵ Por lo demás, si el contrato temporal consiste en trabajar algunas semanas completas y otras no, entonces entraría en el ámbito de regulación o del artículo 11 o del artículo 12 del Reglamento de la LPCL. Eso sí, estos artículos solo se aplicarán a las semanas en que efectivamente labora el trabajador en la empresa todos los días laborables.

³⁵ En el mismo sentido, Toyama destaca que en nuestro ordenamiento estamos ante una formalidad esencial, que de no cumplirse implica la nulidad de la cláusula temporal de jornada. Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho

Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 105.

³⁵⁷ Los efectos de una modificación en ese sentido serían realmente importantes. El inspector, en el contexto de una inspección, constataría el incumplimiento con el solo hecho de ver a un trabajador prestando sus servicios, cuyo contrato no ha sido notificado a la AAT para el conocimiento y registro correspondiente. Ello evitaría, quizá, toda forma de elusión de esta obligación.

³⁵⁸ Aquí, vale la pena recordar que algunos regímenes especiales de seguridad social en salud mantienen reglas más relajadas que las exigidas al régimen común y, por ende, a los trabajadores a tiempo parcial. Por ejemplo, el artículo 6 de la Ley 27866 señala que los trabajadores portuarios, debido a la pluralidad de empleadores y a la naturaleza discontinua de sus labores, podrán gozar de las prestaciones económicas sin necesidad de haber realizado aportes regulares en los últimos 6 meses. Eso sí, si el trabajador portuario no ha realizado labor alguna en los últimos 3 meses, perderá su derecho a prestaciones económicas de maternidad y lactancia. Del mismo modo, a los trabajadores pesqueros se les exige solo el aporte de 2 meses en los seis meses previos a la contingencia que genera el derecho a subsidio (artículo 7 del DS 005-2005-TR modificado por DS 005-2006-TR).

Cuarta parte

Prestaciones del contrato de trabajo

Capítulo VIII

Configuración jurídica de la remuneración en el Perú

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Identificar el concepto de remuneración en la legislación peruana y diferenciarlo con el de beneficios sociales. 2) Identificar los conceptos no remunerativos y comprender su función. 3) Evaluar los efectos perniciosos de la inexistencia de normativa que regule el sistema de cálculo de la remuneración en la legislación peruana. 4) Evaluar los efectos perniciosos de la inexistencia de normativa que imponga una determinada estructura remunerativa. 5) Comprender la necesidad de garantías específicas para asegurar el pago de las remuneraciones y beneficios sociales. 6) Notar la importancia de determinar la prestación remunerativa y los límites al poder de modificación unilateral por parte del empleador.

1. INTRODUCCIÓN

Solo cuando existe un contrato de trabajo de por medio, se podrá hablar de remuneración en sentido estricto. En consecuencia, cuando no exista ni prestación personal ni subordinación en un contrato de servicios, el pago de estos últimos será considerado como una retribución, mas no como una remuneración. Pero, hay más. Puede darse el caso de servicios personales y subordinados que no tienen un fin económico. Imaginemos el caso de las labores realizadas por ocio, recreación o altruismo. Determinar la existencia de un fin no económico en una relación jurídica será relativamente fácil cuando la prestación del servicio sea gratuita y el comportamiento externo de las partes deje en evidencia una clara voluntad de ayuda, de juego o de ocio. Sin embargo, el problema se complica cuando existen elementos de la realidad que evidencian una discordancia entre lo que se dice y lo que se hace, más aún si la prestación del servicio no es gratuito. Aquí, el juez en atención al comportamiento externo de las partes tendrá que resolver si la persona que presta el servicio lo hizo con un fin económico, en cuyo caso existirá contrato de trabajo y remuneración³⁵ , o si por el contrario no lo hizo con el fin de obtener un beneficio de carácter patrimonial, en cuyo caso no existirá remuneración ni tampoco contrato de trabajo. Ahora bien, el tema de esta investigación es la regulación de la remuneración. Es decir, las reglas a las que se someten las ventajas patrimoniales que recibe el trabajador en el marco de un contrato de trabajo. La importancia de este análisis está, precisamente, en el hecho de que en la política salarial es donde mejor se mide la tendencia intervencionista de un ordenamiento sobre el contrato de trabajo³ . La deliberada inexistencia de reglas que ordenen el pago del salario será una variable de reforzamiento del poder empresarial dentro de la empresa. Es cierto que en estos tiempos de flexibilidad se exigen remuneraciones flexibles que se adapten a las fluctuaciones del mercado y que actúen como mecanismos de incentivo productivo; sin embargo, no se puede negar que la remuneración puede convertirse en un fuerte instrumento de dominación y fragmentación de la clase trabajadora.

Pero, la desregulación no solo favorece al poder político del empresario dentro de la empresa, sino también a su poder económico. Dicho de otra forma, si el empresario logra “esconder” de la vista de los demás la forma de cálculo de la remuneración entonces será más fácil que se imponga la arbitrariedad a favor de los beneficios económicos del empresario. Como ya lo dijo Marx, este último podrá, a costa de los salarios de sus trabajadores, aumentar su utilidad o plusvalía³ ¹. Respecto a la regulación de la remuneración en el ordenamiento jurídico laboral peruano, llama la atención sus profundos silencios en algunos puntos y su regulación tenue en otros que se requería mayor fuerza. Llaman la atención estas situaciones, más aún si se tiene en cuenta que la negociación colectiva en nuestro país es casi inexistente. Aunque a lo largo de este trabajo se analizarán todos los aspectos referidos a la remuneración, me parece que las críticas fundamentales a la legislación peruana se concentran en las siguientes. En primer lugar, el concepto de remuneración que maneja nuestro ordenamiento es sumamente restrictivo. El artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL) señala que la remuneración se conforma solo por las percepciones económicas que retribuyen la prestación de trabajo, de modo que las percepciones no relacionadas con esta quedarán excluidas del concepto. Ello debe ser criticado en la medida que el trabajo se transforma en una simple mercancía más del mercado, pues no se reconoce al trabajo como una herramienta de inclusión social. Además, tras reducir el concepto de remuneración se reduce el ámbito de protección de las normas que solo tutelan las percepciones remunerativas. En segundo lugar, la ley peruana no opta por ningún sistema de cálculo de la cuantía de la remuneración (por tiempo, por resultados, etc.). Con lo cual, el legislador deja en manos del empresario la elección del sistema de cálculo, así como la determinación de la cuantía. Ello ofrece, en la línea de lo que ya se dijo, un amplio poder económico al empleador. El trabajador ignora la manera cómo se determina su salario, esto es, si se basa en circunstancias objetivas o en la sola voluntad del empresario. Por último, en tercer lugar, se deben criticar también los distintos mecanismos de protección de la remuneración. Es cierto que existen mecanismos legales de protección, como sucede con el privilegio de los créditos laborales en concurso de acreedores, sin embargo, basta analizar con detenimiento su regulación para

darnos cuenta de la débil eficacia práctica de tales mecanismos de garantía. Unido al reducido ámbito de operatividad que tienen, por restringirse sobre todo a los conceptos remunerativos propiamente dichos, se debe sumar la poca claridad con que el Decreto Legislativo 856 define la masa pasiva empresarial contra la que se pueden dirigir los trabajadores a efectos de lograr el cobro de sus remuneraciones. Con estas líneas generales, se inicia el trazado de esta investigación.

2. DIFERENCIA ENTRE REMUNERACIÓN Y BENEFICIO SOCIAL

El artículo 24 de la Constitución en su segundo párrafo, referido a la prioridad del crédito salarial sobre cualquier otra obligación empresarial, distingue entre “remuneraciones” y “beneficios sociales”. Es sabido que solo respecto de la remuneración opera el privilegio, sin embargo, el constituyente amplía la protección a los llamados beneficios sociales. Desde esta perspectiva, la necesidad de ampliar dicha protección quiere decir que o bien todos los beneficios sociales no tienen naturaleza remunerativa o bien que solo algunos beneficios sociales no tienen carácter remunerativo. De otra forma, no tendría razón de ser el artículo 24 de la Constitución. De otro lado, si tanto la remuneración como los beneficios sociales constituyen ingresos de cuño económico del trabajador, el constituyente nos quiere decir que el concepto de remuneración en el ordenamiento peruano no es “totalizador de todas las percepciones patrimoniales”. No existe una capacidad de atracción de todo aquello que el empleador paga a su trabajador, sino que los beneficios sociales, o al menos una parte de ellos, quedarían excluidos del concepto. Ahora bien, como se verá a continuación, el concepto de remuneración en el Perú se ha reservado a las percepciones económicas que retribuyen el servicio prestado (artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Y, de este modo, solo en vía de excepción, entiéndase “por ley expresa”, se han sumado a este concepto otros supuestos donde no existe prestación efectiva de servicios por parte del trabajador. Así, por ejemplo, mediante Decreto Legislativo 713 se ha calificado como remuneración lo que el trabajador percibe durante períodos de descanso (descanso semanal obligatorio, en días feriados o en vacaciones anuales). Siendo este el panorama, subsiste la pregunta: ¿qué son los beneficios sociales? Si bien es cierto que el legislador peruano no ha aclarado el concepto de “beneficio social”, sí lo ha mencionado en más de una oportunidad. La Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Legislativo 650), por ejemplo, menciona que la CTS “tiene calidad de beneficio social de previsión de las

contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y de su familia” (artículo 1). Asimismo, la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales (Decreto Legislativo 689), se refiere a beneficios sociales cuando menciona al seguro de vida, en tanto beneficio que busca indemnizar a los familiares directos de los trabajadores que fallecen durante la relación laboral o a los propios trabajadores que quedan en estado de invalidez permanente y total, y a la bonificación por antigüedad, en tanto beneficio que reciben los trabajadores luego de completar 25 o 30 años de servicios. A pesar de que tampoco la jurisprudencia ha aclarado completamente el concepto, da la impresión de que cuando el legislador introduce el término “beneficio social” se está refiriendo a la llamada “dimensión social de la remuneración”³ ². Obsérvese, que en todos estos casos no existe un título contraprestativo, es decir, no se retribuye directamente la prestación del servicio³ ³, sino que son percepciones económicas que apoyan la inclusión social del trabajador y su familia³ ⁴. Son prestaciones de origen legal con un claro objeto social y, si cabe, de redistribución del bienestar. Reténgase, la dimensión social de la remuneración no responde a una lógica conmutativa o sinalagmática (corresponde la remuneración como retribución por el servicio prestado), sino “a una lógica atinente a la exigencia de garantizar un estatus social que le permita al trabajador una ciudadanía plena”³ ⁵. No voy a entrar ahora a la discusión de si los “beneficios sociales” deberían ser tratados como partidas remunerativas, ya que eso lo veremos posteriormente, sin embargo, me gustaría resaltar dos cuestiones en las que queda patente la naturaleza contradictoria de la legislación peruana en este tema. Primero, ¿por qué la asignación familiar, que tiene por finalidad paliar los gastos de los hijos menores de 18 años (objeto social), es considerada remuneración por el DS 03590-TR? ¿Por qué un monto económico que persigue la promoción de la familia del trabajador es considerado remuneración y no, como debiera, beneficio social? Segundo, ¿por qué se dispensa el privilegio salarial a los beneficios sociales y sin embargo no se les incorpora en el concepto de la remuneración? Si son tan importantes para implementar garantías de pago, ¿debería negárseles naturaleza remunerativa a todos los beneficios sociales? Por último, y antes de ingresar al análisis normativo, es bueno advertir que las percepciones económicas que el trabajador reciba con el objeto de asegurar, para

él y su familia, un bienestar material y espiritual satisfactorios (pagos de apoyo social que no tienen nada que ver con la retribución de la prestación efectiva de servicios), pueden provenir tanto de mandatos legislativos o de convenios colectivos como de la autonomía privada individual (contrato de trabajo o decisión unilateral del empresario)³ .

3. NOCIÓN LEGAL DE REMUNERACIÓN: CONTRAPRESTACIÓN DEL SERVICIO

Como sucede en la mayoría de los ordenamientos laborales, la propia legislación peruana se encarga de ofrecer un concepto de remuneración. El artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, DS 003-97-TR, señala: “Constituye remuneración para todo efecto legal, el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo, o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social, así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto”. Esta decisión legislativa presenta dos características fundamentales. De un lado, la intervención de la ley impone normas de derecho necesario relativo con lo que impide el libre juego de la autonomía privada (acuerdo o decisión empresarial) para desconocer los conceptos remunerativos señalados por ley³ ⁷. Pero, a su vez, permite que la autonomía privada, ya colectiva ya individual, pueda transformar los conceptos no remunerativos en remunerativos. Es decir, los no remunerativos pueden ser mejorados en su naturaleza. El caso típico es la decisión del empleador de otorgar licencias con goce de haber, esto es, que otorga licencias pagando remuneración sin esperar prestación de servicio³ ⁸. De otro, la ley opta por una definición laxa o abstracta que permita determinar el contenido del concepto en cada caso concreto. No hace una delimitación taxativa de los supuestos que encajan dentro del concepto de remuneración, ni tampoco de los supuestos que están excluidos.

3.1. El íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios

Dado que la remuneración constituye la prestación empresarial dentro de la obligación laboral, la legislación peruana recoge un concepto claramente contractual de la remuneración. Solo la prestación de servicios del trabajador genera la correlativa prestación por parte del empleador de pagar una remuneración. Por el contrario, si no hay prestación de servicios, no se puede exigir su pago. De esta manera, una inasistencia en un día laborable así esté justificada, no genera ninguna obligación remunerativa. Los días no trabajados debido a una inhabilitación administrativa o judicial del trabajador menor de tres meses, léase prohibición de conducir vehículos para un chofer, tampoco han de ser remunerados, ya que no existe prestación de servicio efectivo. Igualmente, si una madre deja de asistir unos días al trabajo para cuidar de su hijo enfermo, no tendrá derecho al pago de remuneración. Incluso, aun cuando la razón de la inexistencia de servicios efectivos no sea algún acto imputable al trabajador o su propia voluntad, sino el caso fortuito o fuerza mayor, tampoco se pagará la remuneración (artículo 15 LPCL)³ . Me parece que esta conclusión se desprende de la propia literalidad del artículo 6 LPCL, en cuanto se refiere a “lo que el trabajador recibe por sus servicios”. Y así lo ha entendido la Corte Suprema de la República del Perú cuando interpreta este artículo: “se debe determinar como definición o concepto de remuneración el íntegro de lo percibido por el trabajador sea en dinero o en especie en contraprestación de una labor efectivamente prestada, criterio recogido además por diversos pronunciamientos emitidos tanto por el Tribunal de Garantías Constitucionales como por la Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social”³⁷ . Lamentablemente, esta visión conmutativa³⁷¹ y enteramente patrimonial del contrato de trabajo, no hace otra cosa que reducir la prestación de trabajo a una simple mercancía. Es más, producto de esta visión restrictiva, cuando no hay prestación efectiva de trabajo, ni siquiera las percepciones económicas concedidas por el empleador a modo de liberalidad ingresarían en el concepto remunerativo por sí solas, salvo dos excepciones. Que la Ley (vacaciones o descansos remunerados), convenio colectivo, costumbre o contrato dispongan el carácter remunerativo del pago. Y, segundo, que el empleador otorgue expresamente un permiso remunerado (licencia con goce de remuneración).

El problema más relevante de todo ello es que los pagos efectuados sin carácter contraprestativo y sin voluntad empresarial de otorgarle condición remunerativa no podrán considerarse remuneraciones. Aquí, el empresario realiza el pago en atención a un motivo distinto a la prestación del servicio, ya que ella nunca existió. Piénsese, por ejemplo, en el trabajador que recibe un pago desprovisto de carácter remunerativo, esto es, sin voluntad empresarial de reconocerle carácter salarial, durante el mes que este dejó de asistir a trabajar, sea por cuidar de un pariente cercano o sea por razones particulares de estudio. No hay remuneración. Aquí, hay que distinguir dos cosas: de un lado, hay una ventaja patrimonial para el trabajador que se traduce en un pago de dinero debido a una causa externa al contrato de trabajo; mientras, de otro, ese pago de dinero no se puede considerar remuneración, en la medida que no retribuye la prestación de servicios ni esta calificación le ha sido otorgada por el empleador. Como debe recordarse, el artículo 6 LPCL es imperativo. Es cierto que algunos autores, como el profesor Toyama Miyagusuku, han pretendido interpretar que tras el enunciado de “el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios”, se encubre una suerte de “presunción iuris tantum sobre todos los conceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o en especie”³⁷². Es decir, se pretende reconocer al artículo 6 un mandato “totalizador” que permita incluir dentro del concepto de remuneración toda ventaja patrimonial del trabajador cuya calificación se encuentre en duda, ya tengan relación directa con la prestación del servicio o ya tengan relación indirecta (vg., los pagos voluntarios del empleador que no exigen una prestación efectiva de servicios y a los que no se les reconoce carácter remunerativo expreso). Me parece que, aunque esta fuera la posición legal deseable, no es la que se desprende de la literalidad de la ley ni de la interpretación jurisprudencial. La referencia a “lo íntegro” se anuda intensamente a lo que el trabajador percibe por sus servicios. El carácter contraprestativo prohíbe denominar remuneración a determinadas percepciones económicas que no guardan relación directa con la prestación de servicio efectivo. Distinto sería el caso, si la legislación peruana tuviera un enunciado similar al artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores español, en cuanto dice: “ya retribuyan el trabajo efectivo (...), o los períodos de descanso computables como de trabajo”. Aquí, por el contrario, el concepto “totalizador” ha de entenderse operativo tanto para los casos donde el trabajo es efectivo como en los casos en que este no existe. De otro lado, si en los casos donde no hay prestación de servicios efectiva no se puede presumir la condición remunerativa de lo que se haya entregado al

trabajador, sino, al contrario, la ley, el convenio colectivo, la costumbre, contrato o el propio empresario deben reconocer tal condición, tampoco podrá presumirse la condición remunerativa de las percepciones económicas que reciba el trabajador en razón a un título distinto al de los servicios prestados efectivamente. En este segundo caso, repárese, a diferencia del primero, el trabajador cumple un servicio efectivo, sin embargo, la percepción económica no guarda relación directa con él. Así, por ejemplo, un monto entregado por el empleador a título de liberalidad (las bonificaciones por cumpleaños o por aniversario del sindicato), al no retribuir la prestación del servicio, no será parte del concepto de remuneración. Y no lo será, aun cuando su percepción sea solo en un año (extraordinaria) o cada año (ordinaria), puesto que no cumple con el carácter contraprestativo en ningún caso³⁷³. Si las bonificaciones se entregan por una razón cuya relación con la prestación de servicios es indirecta, su calificación habrá de ser no remunerativa. Por lo demás, esta calificación no podrá variarse, salvo que una norma con rango de ley señale lo contrario (importe dinerario de la alimentación principal). Es por esta razón, que no debe sorprender cuando el propio legislador (artículo 7 LPCL en la que se remite a las exclusiones de los artículos 19 y 20 de la Ley de CTS), no reconoce naturaleza remunerativa a claras ventajas patrimoniales como la bonificación por cierre de pliego; las asignaciones por cumpleaños, por nacimiento de hijo o por matrimonio; la canasta de navidad; cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades, siempre que consten en convenios colectivos³⁷⁴, o los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia. En este listado de exclusiones taxativas, donde algunas percepciones se entregan a efectos de promover un mayor bienestar para el trabajador y su familia (concepto de beneficio social) y otras se entregan por razones ajenas a la prestación de servicios (vg. bonificación por cierre de pliego o participación en las utilidades), el hilo conductor común es su naturaleza acontraprestativa. Ello implica que no podrán considerarse percepciones remunerativas, salvo que una norma con rango de ley señale lo contrario. En otras palabras, ni un convenio colectivo, ni la costumbre, ni la propia voluntad empresarial pueden alterar la condición de la percepción económica. Esto no hace más que reforzar la naturaleza mercantilista y restrictiva del concepto de remuneración en el Perú³⁷⁵. La flexibilidad de la regulación en materia de concepto salarial llega en este punto hasta el mínimo que la lógica contractual del derecho privado admitiría. La fuerza de trabajo se convierte en un objeto que se cambia con su equivalente dinerario, sin ninguna

consideración social³⁷ . Por último, dado el concepto legal restrictivo de remuneración en el ordenamiento peruano, hay que dejar sentada nuestra crítica en orden a los efectos que ello ocasiona. En primer lugar, un concepto patrimonialista en exceso reduce la base de cálculo para determinar la cuantía de otros beneficios económicos (vg. CTS o gratificaciones de julio y diciembre). En segundo lugar, limita la base de cálculo para los aportes sociales del empleador, pues el 9% que debe abonar al EsSalud o a la EPS, por cada trabajador en actividad que tenga, se aplicará a un monto menor. Ello, sin duda, no perjudica de modo directo al trabajador, pero sí a todo el sistema de seguridad social que se sostiene a base de estos aportes empresariales. En tercer lugar, las garantías de protección y privilegio se aplicarán solo a una parte de los ingresos del trabajador (lo que encaje en el concepto de remuneración).

3.2. La vis atractiva de la remuneración

Si bien se ha negado la tesis de que toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador de su empleador puede ser considerada remuneración (concepto “totalizador”) y hemos reafirmado aquella de que solo puede considerarse remuneración a las ventajas patrimoniales relacionadas de modo directo con la prestación de servicios, todavía resta exponer, en el ánimo de aclarar nuestra línea interpretativa, ¿qué se ha de entender por “el íntegro de lo que el trabajador va a recibir por sus servicios”? Dicho de otro modo, en el apartado anterior se ha intentado delimitar el concepto desde lo que “no es”; ahora, se intentará hacerlo desde lo que “es”. Según lo dicho, una percepción económica ingresará a formar parte de la remuneración cuando retribuye la prestación del servicio del trabajador. Es decir, cuando es contraprestativa. De esta forma, el “íntegro” de lo recibido tendrá que cuantificarse en función de todo ingreso relacionado directa e inmediatamente con la prestación efectiva del servicio. Obsérvese, la presunción de salariedad opera, pero opera en un ámbito bastante reducido: todo lo relacionado directamente con la prestación de servicios efectiva del trabajador. Este es, precisamente, el elemento flexibilizador de mayor calado en materia

remunerativa. Ahora bien, es difícil enumerar los diversos tipos de percepciones económicas que puede albergar un concepto abierto como este. En todo caso, si fuera posible, me imagino que el propio legislador lo hubiera hecho. No obstante, sí se pueden mencionar algunos grupos de ingresos del trabajador que usualmente encajan en el concepto de remuneración del ordenamiento peruano. En primer lugar, la fuerza de trabajo tendrá un valor tasado dentro del mercado, que el empresario debe abonar³⁷⁷. Seguro que el valor de cada tipo de trabajo podrá variar de acuerdo a las diversas actividades productivas que existen o a la categoría que pertenezca el trabajador, pero lo importante es atender al dato de que el mercado, o acaso la voluntad empresarial, retribuye globalmente la prestación de servicios de un “trabajador promedio” (salario base). Eso sí, si por alguna razón el mercado no lo hace, ingresa a regular la llamada Remuneración Mínima Vital (RMV). La RMV es el ingreso mínimo a que tiene derecho todo trabajador por la prestación de un servicio. En segundo lugar, lejos de una consideración social del trabajo, cada relación laboral cuenta con señas y rasgos particulares que tienen efectos sobre el valor de la prestación de servicios (complementos salariales)³⁷⁸. Aquí, resulta indispensable responder a las preguntas de quién presta la labor, cómo la presta y en qué condiciones. Sin duda, a cualquier empleador le interesará tratar mejor, salarialmente hablando, a un trabajador experto que, a un novato, a un trabajador que tenga conocimientos de distintos idiomas que a quien no los tenga. Las condiciones personales del trabajador importan mucho a la hora de valorar la prestación del servicio. A su vez, el modo en que el trabajador presta su labor también puede incidir positivamente en la remuneración. Si es diligente, si es puntual, si ofrece un trabajo de calidad, su prestación de servicios tendrá un mayor valor que la del resto de sus compañeros. Y, finalmente, la prestación de trabajo se ravalorizará por ciertas condiciones especiales en que se cumple. En caso la labor se cumpla en la noche o en circunstancias de riesgo para la salud o la vida del trabajador, normalmente el valor de la prestación ha de ser mayor³⁷ . Finalmente, en la línea de lo dicho, creo que los supuestos reseñados suponen el “núcleo duro” del concepto de remuneración a que se refiere el artículo 6 LPCL. Digo esto, porque en estos supuestos se aprecia con claridad el carácter contraprestativo del servicio prestado. Sin embargo, cabe agregar que la lista presentada no es taxativa, ya que el concepto de remuneración se puede extender

a otras percepciones económicas que guarden relación directa con la prestación efectiva de servicios. Y será aquí, precisamente, donde opere la vis atractiva de la remuneración. Un primer caso tiene que ver con supuestos en los que la relación directa con la prestación del servicio aparece un poco escondida. Por ejemplo, las partes pueden pactar el pago de una indemnización en virtud de un pacto expreso de permanencia o de exclusividad respecto de su empresario, alegando que lo que se abona compensa o indemniza los daños y perjuicios que la restricción de su libertad contractual puede generar al trabajador. Sin embargo, si se mira bien, estos montos también pueden estar remunerando la prestación efectiva de servicios. Me explico, el empleador va a obtener una prestación exclusiva o permanente de parte del trabajador, con lo cual la misma prestación se valoriza aún más³⁸ . Aquí, se aplica la vis atractiva de la remuneración. En la duda interpretativa de la naturaleza de la percepción, la balanza ha de inclinarse por lo salarial. Paralelamente, un segundo caso, tiene que ver con supuestos en los que las percepciones económicas entregadas al trabajador no tienen un motivo específico o el motivo dado es fraudulento. Es aquí, quizá, donde la vis atractiva opera con todo su poder. Por ejemplo, yo le entrego 50 soles a un trabajador sin especificar el por qué de este acto. Alguien podría decir que ello se encuadra en un acto de liberalidad o de regalo, no obstante, en Derecho del Trabajo la teoría del acto gratuito es de aplicación restrictiva³⁸¹. En el contrato de trabajo juega una presunción de onerosidad de cualquier percepción económica, lo que obliga al empleador a sustentar en algún motivo su acto de liberalidad. De este modo, el problema que se plantea es: ¿por qué razón se entregaron los 50 soles? Aplicando la vis atractiva de la remuneración, se presumirá que esta entrega se produjo a cambio del servicio prestado (se incluirá como parte del salario base)³⁸² ³⁸³. De otro lado, si el trabajador prueba que la causa de la entrega que alega el empresario es fraudulenta, también se reconocerá carácter remunerativo a la percepción. En caso el trabajador logre probar que la causa que alegó el empresario es ilícita, nuevamente no habrá causa y se reconocerá como remuneración. Aquí, me parece que no opera solamente la vis atractiva del artículo 6 LPCL, sino la declaración de fraude de ley³⁸⁴.

3.3. El importe dinerario de la alimentación principal: la excepción que

confirma la regla

Otro argumento para rechazar la tesis de que el concepto de remuneración incluye percepciones económicas relacionadas tanto de modo directo como indirecto con la prestación de servicios efectivos (concepto totalizador), la encontramos en la segunda parte del mismo artículo 6 LPCL. Según este, “las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa”. Dado que el pago de la alimentación principal (sea en dinero o en especie) no retribuye la prestación de servicios del trabajador, no podrá considerarse parte de la remuneración a que se refiere la primera parte del artículo 6; pero, lo contradictorio de todo esto, es que el pago de la alimentación principal tampoco es considerado por la legislación como concepto no remunerativo (artículo 7 LPCL y artículos 19 y 20 Ley CTS). Así, este pago en dinero a que se refiere la segunda parte del artículo 6 LPCL quedará en una suerte de “zona gris”, entre lo remunerativo y lo no remunerativo. Sin embargo, el legislador incluye esta partida expresamente en el concepto de remuneración. La pregunta es: ¿no será suficiente invocar el concepto totalizador del salario para superar el problema? ¿Por qué se debía mencionar expresamente, si bastaba presumir su carácter remunerativo? Otra vez, el legislador debió hacerlo porque el concepto de remuneración del artículo 6 LPCL es sumamente restringido. Obviamente, no quiso dejar el pago de la alimentación principal en la zona gris, por cuanto corría el riesgo de ser tomada en cuenta como una partida extrasalarial (atiéndase a su relación indirecta con la prestación de servicio).

3.4. Las remuneraciones por mandato legal: otra excepción a la regla

De la misma forma, existen otros ingresos del trabajador otorgados por ley expresa, que no cumplen el requisito de retribuir directamente la prestación de servicios. En estos casos, fue necesario que el propio legislador les reconozca naturaleza remunerativa, para que sean considerados como tales. Ello, no obstante, vuelve a poner de manifiesto que el artículo 6 LPCL no contiene un

concepto totalizador de la remuneración, pues, por el contrario, reconoce un concepto limitado. En primer lugar, el Decreto Legislativo 713, que regula los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconoce a los trabajadores no solo el derecho al descanso, sino también el pago de una remuneración sin trabajo efectivo. Según los artículos 4 y 8 del mencionado Decreto Legislativo, por el día de descanso semanal obligatorio o en día feriado habrá de abonarse “la remuneración correspondiente a un día de trabajo...”. Y, en el artículo 15 se habla de “remuneración vacacional”, en alusión al pago hecho durante el descanso anual del trabajador. Repárese, no se denomina genéricamente ni ingreso ni retribución, sino “remuneración”. Ahora bien, en la misma norma aparecen dos supuestos problemáticos, por cuanto el Decreto Legislativo se refiere a “compensaciones”. El primero, “el año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador determine, si compensa la fracción de servicios correspondientes” (artículo 11). El segundo, “el descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración” (artículo 19). La denominación de estas sumas no es “remuneración”, por lo que habría que entender que la naturaleza de estos montos es compensatoria o indemnizatoria. Pero, la negación del nombre “remuneración” tiene también su correlato en los hechos, por cuanto se están compensando perjuicios generados al trabajador (retraso para el cómputo del record vacacional o imposibilidad del disfrute del descanso físico en el tiempo que corresponde³⁸⁵). Dado que la ley otorga la calificación de remuneración a determinados días o períodos de descanso, mal haríamos en ampliar el supuesto de una norma excepcional. Ni acudiendo a la vis atractiva del salario se podría superar este problema, en la medida que no existe relación directa con una prestación efectiva de servicios. El título jurídico de estos pagos es distinto a la prestación del servicio. Lo que no queda claro es por qué el legislador trata como una “compensación” al pago del récord trunco vacacional. Como se sabe, para que un trabajador adquiera el derecho al descanso físico vacacional debe cumplir con dos requisitos: de un lado, un año completo de servicios y, de otro, un número de días efectivamente trabajados en ese período (artículos 10 y 11 del Decreto Legislativo 713). ¿Qué sucede si la relación de trabajo culmina antes de completado el período de un año? Según la ley, corresponde al trabajador una

compensación por récord trunco, o del pago de una cifra proporcional al tiempo trabajado (por ejemplo, si trabajó seis meses, le corresponderá media remuneración mensual), en la medida que no cumple por lo menos uno de los requisitos para pedir el descanso físico vacacional. Sin embargo, aquí no se está compensando ningún daño o perjuicio al trabajador, simplemente este trabajador no tendrá opción al descanso físico por que es materialmente imposible que lo tenga. Dicho en otras palabras, ya no será trabajador al momento que le corresponda gozar del descanso. De esta forma, me parece que su naturaleza está más relacionada con el pago de una parte de la “remuneración vacacional” que el trabajador ha ido acumulando durante su prestación de servicios³⁸ . Creo que el legislador, en este caso, denomina “compensación”, lo que en realidad tiene claramente carácter remunerativo. En segundo lugar, hay varios supuestos de suspensión del contrato de trabajo (inexistencia de prestación de servicios efectiva), que la ley impone al empleador la obligación de pagar una remuneración. Tal es el caso de la remuneración percibida por el trabajador durante los primeros 20 días de descanso por incapacidad temporal (artículo 12.a.3 de la Ley 26790), el permiso y licencia para el desarrollo de actividades sindicales (artículo 32 del DS 003-97-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo) o la remuneración pagada durante los 30 días de licencia laboral por adopción de un menor (Ley 27409). En tercer lugar, destaca el pago de las remuneraciones devengadas durante procesos de despido nulo. Según el artículo 40 LPCL, “al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes”. De esta forma, nuevamente, el legislador recurre a la ley expresa para reconocer el pago de remuneraciones, a pesar de la inexistencia de prestación efectiva de servicios durante este período. La inactividad se remunera, por lo que esta decisión legislativa ha de reputarse excepcional. Por último, y sin pretensiones de agotar los supuestos que se pueden encontrar en nuestra normativa, se deben asumir como pagos remunerativos aquellos supuestos que implican un permiso remunerado de no prestar servicios efectivos. El artículo 6 de la Ley 27735, lo denomina simplemente “licencia con goce de remuneraciones”. El legislador permite que el empresario otorgue permisos remunerados a sus trabajadores, sin embargo, el carácter salarial de la paga debe constar expresamente en la decisión unilateral o en el acuerdo. Si el empresario

decide entregar un monto de dinero al trabajador, al que no denomina expresamente salarial, esta percepción quedará fuera del concepto remunerativo³⁸⁷. Por lo demás, el carácter de esta entrega de dinero puede ser de ayuda o meramente asistencial.

3.5. En dinero o en especie

Según el artículo 6 LPCL, el medio de pago que se puede utilizar para abonar la remuneración es bien el dinero o bien otros valores no dinerarios. Dicho de otra forma, puede haber “remuneración en dinero” o “remuneración en especie”. Lo importante es atender que, utilizando cualquiera de estos dos medios de pago, el empresario está retribuyendo la prestación personal de servicios realizada por el trabajador. A la inversa, como ya se dijo, cuando el empresario no retribuya los servicios efectivos, cualquier pago (ya en dinero ya en especie) será una percepción no remunerativa. De este modo, la ley no identifica necesariamente el concepto de remuneración con el pago en dinero ni tampoco con el pago en especie, por cuanto el concepto de remuneración atiende más al análisis del título jurídico por el que se hace el pago (retribuye o no la prestación de servicios). Para la doctrina, “el salario en dinero o en metálico se denomina al que se abona íntegramente en el signo monetario y representativo de curso legal en el lugar del pago”; mientras, “el salario en especie es el que se abona en valores no dinerarios, es decir, que no comprende solo la entrega de mercancías, comestibles, etc., sino todo valor no dinerario”. De esta definición, se deben resaltar dos puntos. De un lado, ambos medios de pago (dinero y especie), generan un aumento del patrimonio del trabajador, esto es, constituyen una ventaja patrimonial para el trabajador; mientras, de otro, el salario en especie no se restringe a la entrega de bienes, sino a todo valor dinerario (vg. servicios). Aunque comúnmente el pago de la remuneración se realiza en dinero, el pago en especie es el que más complicaciones puede presentar a efecto de ser calificado como remuneración. Y ello, porque un mismo bien o servicio puede entenderse en unos casos remunerativo y en otros no. Por ejemplo, la cesión temporal de una vivienda. Si un empresario minero necesita que sus trabajadores vivan y

duerman en su campamento, ya que no existe una ciudad cercana, la cesión de vivienda será un gasto necesario para la realización del trabajo en la mina. Los gastos necesarios para el trabajo, o también llamados “condiciones de trabajo”, son excluidos del concepto de remuneración, por cuanto no suponen una ventaja patrimonial para el trabajador. En cambio, si una persona es contratada para tareas de limpieza de la puerta, escaleras, pasillos, sótanos, patios, etc., y por ello recibe como contraprestación por estos servicios el disfrute de un departamento dentro del edificio, me parece que sí estaríamos ante una percepción remunerativa³⁸⁸. A diferencia del trabajador minero, el trabajador del edificio recibe una remuneración en especie, debido a que la cesión de vivienda retribuye su prestación y, además, constituye un ahorro de dinero que deriva en una ventaja patrimonial. Situación parecida se observa en el pago mediante la cesión de vehículos. En principio, podría darse el caso de que la cesión del vehículo sea definitiva, con lo cual se produce la transferencia de la propiedad del carro a favor del trabajador. El solo hecho de transferir la propiedad supone que el bien será de uso personal o privado del trabajador, por lo que el valor del carro sería una parte del pago por los servicios prestados. Estamos hablando, como se ve, de una ventaja patrimonial. Ahora bien, si la cesión del vehículo es temporal, puede ocurrir que la entrega del vehículo se hace como herramienta de trabajo o como un bien para que el trabajador lo disfrute fuera de la jornada de trabajo. En el primer caso, no existe remuneración, pues el vehículo es un gasto necesario para la realización del trabajo. En cambio, en el segundo caso, sí existe remuneración, siempre que el título por el que se entregue sea el de retribución por la prestación de trabajo efectivo. A pesar de estas complicaciones que obligan a un análisis del caso por caso, el legislador peruano no se preocupa por regular el pago en dinero o en especie, pues simplemente los admite, o los menciona sin más, como medios de pago. Ello revela, una vez más, de alguna forma, la corriente flexibilizadora de la LPCL en la regulación del salario. Me parece que, hay varios temas que la LPCL deja en manos del empresario, quien por ser el más fuerte de la relación de trabajo puede terminar imponiendo su voluntad. Por ejemplo, no se señala algún límite cuantitativo a la remuneración en especie; no se proscribe ningún tipo de pago en especie, a pesar de que algunos de estos supuestos pueden acarrear problemas de injusticia; no se dice nada acerca del pago en moneda extranjera poco común o, finalmente, no se arbitran reglas para cuando se utilizan cheques o transferencias bancarias. Sin duda, la opción genérica entre pago en dinero o

en especie resulta insuficiente para la tutela de los intereses laborales. En primer lugar, la LPCL no parece poner reparos expresos al pago íntegro de la remuneración, si este se realiza en especie. Y ello, llama la atención, por cuanto a lo largo de la historia el pago del salario en especie siempre ha gozado de la desconfianza de los legisladores. Mecanismos como los del sistema de trueque (truck-system), “en el cual se abona el trabajo en forma de vales, que sirven para adquirir víveres y bebidas alcohólicas en los propios centros de trabajo, actuando el empresario como vendedor”³⁸ , han sido prohibidos en muchos lugares para evitar la configuración de sistemas de trabajo forzoso solapado. Además, como es lógico, puede que la valorización del salario en especie a veces sea poco razonable o injusta, lo cual impone al Estado una obligación de control y supervisión³ . Según el Convenio 95 OIT, no ratificado por el Perú, el pago de remuneración en especie solo debe ser parcial. En segundo lugar, la LPCL no plantea exclusiones razonables al pago en especie. Aparte de no prohibir la entrega de bebidas alcohólicas o estupefacientes como parte del salario, tampoco prohíbe el pago de este con bienes excluidos del comercio o difícilmente transformables en dinero. La libertad del medio de pago en la LPCL puede llevar a situaciones injustas, donde los bienes en especie entregados por el empleador no son apropiados para el uso o beneficio del trabajador y su familia. Si, según el artículo 24 de la Constitución, la remuneración debe procurar, para el trabajador y su familia, “un bienestar material y espiritual”, no debería aceptarse el pago del salario en bebidas alcohólicas o drogas ni en bienes de difícil venta³ ¹. Tampoco señala nada acerca de la posibilidad de efectuar el pago de la remuneración en servicios. Podría darse el caso, que una universidad pague total o parcialmente a sus trabajadores en matrículas de docencia. Supuestos como estos, que no serían necesariamente ilegales, me parece que deberían regularse a efectos de evitar abusos. En todo caso, este tipo de pagos no debe ser impuesto por el empresario, en la medida que debería contar con el consentimiento del prestador del servicio. En tercer lugar, a pesar de que el pago en dinero es el más común, la LPCL también es parca respecto de este medio de pago. Se admite el pago en dinero, pero debería especificarse que este debe efectuarse en moneda de uso común o corriente en Perú. Asimismo, deberían darse facilidades a los trabajadores que deban cobrar sus cheques y deberían establecerse obligaciones al empleador

cuando el pago se efectúa por medio de transferencia bancaria (vg. deberes de informar al trabajador sobre los pagos). Finalmente, queda pendiente un tema de fuentes del derecho. El artículo 6 LPCL deja a la libre voluntad de las partes la elección del medio de pago. En ningún caso, la forma de pago de la remuneración debe quedar a la sola voluntad del empresario. Y ello, porque el salario es una condición principal que debe determinarse, al menos en sus elementos básicos, en el contrato de trabajo. De este modo, si las partes pactan que la remuneración será pagada en dinero, luego el empleador unilateralmente no podrá variar al pago en especie. O viceversa. Salvo, claro está, que exista un nuevo acuerdo que modifique el primer contrato o que circunstancias excepcionales de la empresa fundamenten la modificación del medio de pago. Me parece que por la trascendencia que el medio de pago tiene en las proyecciones de gastos de los trabajadores, estas modificaciones deberían tener la consideración de sustanciales. De esta manera, a mi juicio, estará prohibido al empresario la modificación de un medio de pago por otro³ ².

3.6. Siempre que sean de libre disposición del trabajador

Aunque la mayoría de las legislaciones laborales no exigen otro requisito para delimitar el contenido de la remuneración, la LPCL suma a los anteriores el de la libre disposición de los ingresos del trabajador. Dicho en otras palabras, no basta que una percepción económica retribuya la prestación efectiva del servicio, en dinero o en especie, sino que es necesario que estos pagos sean de libre disposición del trabajador (artículo 6 LPCL). El legislador peruano, con este agregado, consagra una restricción adicional al ya restrictivo concepto de remuneración. En nuestro medio, se ha interpretado que el término “libre disposición” alude a dos tipos de libertades: de un lado, a la libertad para el uso del dinero, bienes o servicios entregados al trabajador, y, de otro, a la libertad que tiene el trabajador de no rendirle cuentas a nadie sobre sus gastos³ ³. Con la primera de estas libertades se reconoce que “lo entregado” no tiene destino específico dispuesto por el empleador. Repárese, quien decide el destino específico siempre es el empleador. Así, por ejemplo, quedará fuera del concepto

todo pago que el empleador relacione con un gasto. De esta manera, quedan fuera los pagos por movilidad o una bonificación para matrícula en un curso de inglés. Con la segunda de las libertades se reconoce que el gasto de “lo entregado” no tiene controles por parte del empleador. Si el trabajador efectúa un gasto y no le piden que acredite con facturas o boletas dicho gasto, se entiende que el trabajador tiene libre disposición. Por ejemplo, quedan fuera de la libre disposición los pagos de viáticos, transporte, educación, etc., siempre que la empresa pida al trabajador la rendición de gastos. Tema de debate es cómo analizar la libre disposición en los pagos en especie. Hay dos supuestos. Primero, en los casos de bienes muebles, como pantalones, polos o productos alimenticios, no hay mayor problema. Si el empleador se los ofrece al trabajador para su consumo propio o de su familia, no será concepto remunerativo. Pero, por el contrario, si el empleador los entrega para que el trabajador “los venda” o “vea qué hace con ellos”, entiendo que sería una remuneración en especie. Segundo, en los casos de bienes muebles de gran entidad, caso de carros, o bienes inmuebles y sus servicios anexos (luz, agua, internet, etc). En estos casos, se plantea una confusión, dado que muchos pagos en especie no podrán ser vendidos o transferidos por el trabajador a una tercera persona³ ⁴. Con lo cual parece que el bien entregado se hace con un destino específico, lo cual pondría en entredicho la libre disposición del pago en especie. Por ejemplo, el trabajador que recibe una vivienda temporal para que viva en ella, no puede subarrendarla en la medida que el artículo 1681.9 prohíbe el subarriendo expresamente. Entonces, como no puede subarrendarla, ¿quiere decir que la entrega tiene un destino específico? O ¿quiere decir que no tiene libre disposición? Considero que esta es una interpretación desenfocada de la libre disposición. Y ello, porque la mayoría de los pagos en especie los va a usar el trabajador sin poder transferirlos a terceros ni disponer de ellos. Ahora bien, cuando estemos frente a un pago en especie de bienes inmuebles, el análisis del “destino específico” decidido por el empleador tendrá que ser más profundo. Debemos partir de analizar la voluntad del empleador. De un lado, si el trabajador recibe el bien y lo requiere para el cumplimiento efectivo de sus

labores, entonces hay destino específico. Está en la mente del empleador que el bien inmueble es para el trabajador y para nadie más, porque así lo requiere la producción. Por ejemplo, este sería el caso de la entrega de una vivienda en un campamento minero. Aquí estaríamos ante una condición de trabajo. Sin embargo, de otra parte, si el trabajador no necesita el bien para el cumplimiento de sus labores, pero el empleador lo quiere hacer sin ninguna obligación por la producción, creo que estamos ante una situación muy distinta. El empleador estaría forzando un “destino específico” para el bien inmueble. No hay destino específico, porque el trabajador en realidad no necesita la vivienda para el cumplimiento de sus labores. Mejor será que le pague remuneración en dinero y que luego el trabajador alquile la vivienda. En este caso, la entrega de vivienda será una remuneración en especie, salvo que se pruebe que es una ayuda social o una liberalidad. En conclusión, la libre disposición a que se refiere el artículo 6 LPCL, tiene una función meramente reiterativa de lo que ya está excluido por vía legal. Por eso, excluye a las condiciones de trabajo y a algunas prestaciones sociales de origen privado, de las que nos ocuparemos en el epígrafe destinado al estudio de los conceptos no remunerativos, pero incorpora dentro de la remuneración a las ventajas patrimoniales obtenidas por cesiones de bienes o servicios (cesiones de vivienda, vehículos, etc.). Como se ha puesto de manifiesto en este capítulo, solo podrán reconocerse como parte de la remuneración las percepciones económicas que se paguen al trabajador con motivo de la prestación efectiva del servicio, ya sea que su pago se realice en dinero o en especie. La libre disposición, desde nuestra opción interpretativa, no tendría mayor relevancia, dado que los montos o ingresos que retribuyen la labor efectiva no tienen destino específico y no están sujetos rendición de cuentas.

Concepto legal de remuneración según artículo 6 de la LPCL

Remuneración

– Percepciones con título contraprestativo. – Cuando no hay servicios efectivos, licencias con

4. CRÍTICA CONSTITUCIONAL A LA NOCIÓN LEGAL DE REMUNERACIÓN: LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL SALARIO

En paralelo a esta concepción contraprestativa o conmutativa de la remuneración, la Constitución peruana en su artículo 24 reconoce el derecho de los trabajadores a recibir “una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. Destaca en esta visión constitucional, un concepto de remuneración instrumental que se proyecta hacia un fin. Se concibe la remuneración del trabajador como el principal medio de vida de la clase trabajadora y como herramienta de conquista de un bienestar material y espiritual. Repárese, en la definición del artículo 24, la Constitución supera la concepción contraprestativa que transforma al trabajador en una mercancía (cambio de la fuerza de trabajo por su equivalente en dinero o en especie, sin más)³ ⁵. Si se parte de la idea de que la remuneración es el medio de vida básico, a menudo único, de los trabajadores por cuenta ajena y sus familias³ , la remuneración se transforma en la clave para impulsar la tan ansiada igualdad de oportunidades en la sociedad capitalista contemporánea. La dimensión social del salario no aspira solo a un intercambio de dinero por trabajo, sino a garantizar al trabajador un status social que le permita ser ciudadano pleno iure³ ⁷. El trabajador, a través del salario, debe acceder al derecho de salud, a la participación y acción sindical, al ejercicio de los deberes públicos, a la educación, etc. En esta línea, me parece que el artículo 24 de la Constitución apunta a una obligación en doble banda para el legislador: de un lado, una de tipo estático, que consistiría en la implementación de una Remuneración Mínima Vital (RMV) a efectos de excluir la determinación de la cuantía salarial del simple juego de la oferta y la demanda del mercado de trabajo; mientras, de otro, una de tipo dinámico que exige garantizar la inclusión social del trabajador y su familia. Como se puede advertir, son precisamente estas obligaciones que se imponen al legislador, las que lo empujan a intervenir en materia salarial. Quizá, esta lógica camina a contracorriente de los fundamentos en los que se basa la flexibilidad laboral, pero nadie puede negar la existencia del artículo 24³ ⁸. En virtud de este

mandato, el legislador debe advertir que su función es la de racionalizar los efectos perjudiciales del mercado sobre la remuneración del trabajador, mediante la desmercantilización de la fuerza de trabajo³ ⁴ . Es cierto que la efectividad del artículo 24, y de todos los derechos sociales en general, ha sido relativizada históricamente, tras el argumento de que “contiene una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programática”⁴ ¹, sin embargo, la reciente jurisprudencia internacional da cuenta de lo contrario⁴ ². Ni la pretendida diferencia de los derechos sociales con los derechos civiles y políticos, en cuanto los primeros suponen prestaciones de hacer por parte del Estado, mientras los segundos exigen de este solo prestaciones de no hacer; ni la inexistencia de recursos presupuestarios, pueden ser razones para evadir las responsabilidades que imponen los derechos sociales al Estado. Consecuentemente, se ha dicho con toda rotundidad, “es falso que las posibilidades de justiciabilidad de estos derechos sean escasas: cada tipo de obligación ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control cumplimiento de obligaciones negativas y positivas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas”⁴ ³. Con este fundamento jurídico y doctrinal de la acción social de la remuneración, se debe concluir que el salario tiene dos dimensiones: la contraprestativa o retributiva de la prestación (de raíces civiles o de derecho privado) y la social (de raigambre constitucional o de derecho público). Es precisamente esta última, la que viene a corregir las distorsiones y los posibles abusos de la primera⁴ ⁴. No son excluyentes, sino, al contrario, coexisten en el mismo ordenamiento. En consecuencia, desde mi punto de vista, la dimensión social de la remuneración obliga al legislador, a: ampliar la base remunerativa con respeto de niveles de equidad social a efectos de lograr la inserción social del trabajador y su familia; privilegio en el cobro de las deudas salariales; fijar una remuneración mínima que sea suficiente; promoción y control de la igualdad remunerativa; prohibición, o al menos regulación, de reducciones salariales, etc. A todos estos puntos nos referiremos a lo largo del presente trabajo, pero empecemos ahora por la importancia de la dimensión social en la calificación de una partida como salarial o no.

4.1. Beneficios sociales y su carácter remunerativo

Dado que la persona del trabajador se halla intensamente anudada a la fuerza de trabajo que este cede a su empleador mediante un contrato, el legislador tiene la obligación de realizar todas las acciones posibles para que el salario asegure al trabajador y su familia una vida digna y libre. De esta forma, se puede admitir que la propia ley cree beneficios económicos a favor de los trabajadores, con el fin de que estos y sus familias alcancen un bienestar material y espiritual aceptable. A partir de este momento, vamos a llamar beneficios sociales “a las percepciones otorgadas por ley, cuyo objeto no es el de retribuir la prestación de servicios del trabajador, sino el de asegurar su inclusión social así como el de su familia”. Por ejemplo, una asignación para gastos familiares se encuadraría en este concepto o la ley que obligue al empresario a que distribuya un porcentaje de sus utilidades entre sus trabajadores. Ahora bien, me parece que el fundamento jurídico de esta obligación impuesta al legislador ha de encontrarse en la propia Constitución⁴ ⁵. En primer lugar, aunque el artículo 24 de la Constitución parece ceñirse al principio de suficiencia, que se suple con la determinación de la cuantía fija de la Remuneración Mínima Vital (RMV), no debe olvidarse que también menciona la equidad de la remuneración. Y aún más, se menciona la equidad cuando se está hablando de la remuneración como instrumento de bienestar material y espiritual. Precisamente, el Diccionario de la Lengua Española señala que la equidad es “la propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de una ley”. De este modo, me parece que el mandato constitucional dirigido al legislador de velar por la equidad de la remuneración, le impone el deber de intervenir, aun por encima de la RMV, en la regulación de la cuantía del salario. Su deber es el de convertir a la remuneración, a través de la creación de beneficios sociales, en una herramienta auténtica de satisfacción generalizada de las necesidades humanas fundamentales⁴ . En segundo lugar, de otro lado, no hay que perder de vista el artículo 22 de nuestra Constitución, referido al derecho al trabajo, más todavía si este es interpretado y desarrollado en distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En este sentido, el artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador señala que el derecho al trabajo presupone la “oportunidad de obtener los medios para una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”. Incluso, refiriéndose a la remuneración en

concreto, el derecho al trabajo exige “una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias” (artículo 7.a del Protocolo de San Salvador). En términos muy parecidos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. En consecuencia, en atención a los fundamentos constitucionales que tienen los beneficios sociales, cuando estos existan deberían integrar el concepto remunerativo. O cuando menos, habría que presumir su carácter remunerativo, salvo que exista una razón distinta a la meramente retributiva de la prestación que lo excluya. Esto es lógico, dado que estas percepciones no tienen carácter retributivo de la prestación efectiva de servicios, pero, precisamente, no la tienen, porque su naturaleza y causa es otra muy distinta. Si aceptamos que el salario tiene dos dimensiones, la contraprestativa y la social, no cabe otra opción que aceptar la naturaleza remunerativa de ambas dimensiones como regla general, admitiendo que pueden existir excepciones⁴ ⁷. Un ejemplo de estas excepciones son las percepciones asistenciales o de seguridad social, pagadas de acuerdo con ley por la institución encargada de gestionar los fondos de seguridad social o por una compañía de seguros, que indemnizan daños y perjuicios sufridos por el trabajador (seguro de invalidez o muerte). El dato de que el pago lo realiza una entidad distinta a su empleadora las excluye de ingresar al concepto de remuneración⁴ ⁸.

4.2. Beneficios sociales y su regulación en la legislación peruana

Si entendemos por beneficios sociales, tal como se ha dicho, “las percepciones otorgadas por ley, cuyo objeto no es el de retribuir la prestación de servicios del trabajador, sino el de asegurar su inclusión social así como el de su familia”, entrarían dentro de la definición, por ejemplo, la asignación familiar (Ley 25129), la participación en las utilidades de la empresa por mandato legal (quedan excluidas las fórmulas de distribución de utilidades creadas por voluntad unilateral del empleador) (Decreto Legislativo 677), la compensación por tiempo de servicios (Decreto Legislativo 650) y el llamado seguro de vida (Decreto Legislativo 688).

En todos estos casos, es la ley quien crea el derecho, mientras, el objeto de la percepción económica siempre será la integración social del trabajador o su familia. La asignación familiar, como su mismo nombre lo indica, permite que el trabajador haga frente a los gastos de sus hijos menores de 18 años (salvo que se encuentren cursando estudios superiores o universitarios, en cuyo caso se podrá extender el derecho hasta los 24 años). La Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Decreto Legislativo 650), por ejemplo, menciona que la CTS “tiene calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y de su familia” (artículo 1). Asimismo, la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales (Decreto Legislativo 689), se refiere a un beneficio social en cuanto menciona al seguro de vida, el cual busca indemnizar a los familiares directos de los trabajadores que fallecen durante la relación laboral o a los propios trabajadores que quedan en estado de invalidez permanente y total. Quizá, en este punto, podría parecer que la participación legal en utilidades de la empresa no es un beneficio social, por cuanto el Decreto Legislativo 677 no menciona expresamente el objeto de esta percepción. Incluso, se podría pensar que esta es una percepción económica que remunera indirectamente la prestación de servicios del trabajador. Sin embargo, esta última cuestión no es cierta. Y no es cierta, porque quien crea el derecho es la ley y no el empresario. Si fuera el empresario, mediante un acto de disposición de las utilidades empresariales, sería más factible sostener su relación, aunque fuere remota, con la prestación de servicios efectivos del trabajador. Me parece que el Decreto Legislativo 677, al desarrollar el artículo 29 de la Constitución, está regulando el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de su empresa. Recuérdese, que este derecho tiene por finalidad la democratización de la empresa y, por ello también, la valoración del trabajador como persona (no solo como mercancía). Se produce una inclusión social del trabajador dentro de su unidad empresarial. Es común que a estos cuatro beneficios sociales se agreguen los supuestos de descansos remunerados regulados en el Decreto Legislativo 713, en tanto percepciones económicas que remuneran ciertos descansos de los trabajadores tipificados por ley. Sin duda, encajan en la definición de beneficios sociales que venimos aplicando, pues son otorgados por vía legal y, además, permiten al trabajador gozar de un tiempo de descanso personal y socialización familiar. Además, no se puede olvidar que el derecho a descansos remunerados también tiene su fundamento en la Constitución (artículo 25).

Por lo demás, también se ha incorporado a las gratificaciones de julio y diciembre, llamadas gratificaciones legales (Ley 27735), dentro del concepto de beneficio social⁴ . El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que percibe el trabajador en la oportunidad que corresponde otorgar el servicio. Si bien es cierto que la norma de gratificaciones de fiestas patrias y navidad nada dice acerca de su objeto (causa de atribución de estos montos), en la medida que solo se limita a establecer el derecho (artículo 1 Ley 27735), es dudoso su carácter de beneficio social. Estas percepciones suponen un incremento patrimonial para atender un aumento previsible de gastos en estas dos épocas del año. No tienen una naturaleza asistencial ni de liberalidad⁴¹ ni tampoco persigue una promoción del trabajador o su familia, simplemente puede considerarse un aumento salarial por la prestación de servicios. Tanto es así, que la propia ley admite el pago proporcional (gratificación trunca), cuando el trabajador ya no tiene vínculo vigente en julio o diciembre, pero ha trabajado más de un mes en el semestre respectivo. Como se ve, las gratificaciones de julio y diciembre significan aumentos salariales que toman como pretexto el aumento previsible de gastos en determinados períodos del año. Son remuneraciones y no beneficios sociales. De los beneficios sociales mencionados, solo la asignación familiar y las vacaciones son computadas como remuneraciones por declaración expresa de la ley. Así, las normas reglamentarias de la asignación familiar (artículo 3 del DS 035-90-TR) reconocen que la asignación familiar reconocida por ley, “tiene carácter y naturaleza remunerativa”; mientras, el Decreto Legislativo 713 se refiere a la remuneración vacacional. Las demás, a pesar del fundamento constitucional que tienen (artículo 22, 24 y 29 de la Constitución), han sido excluidas del concepto de remuneración. Lo curioso de la exclusión es que esta se ha basado en el artículo 6 de la LPCL, es decir, tanto la participación en las utilidades como la CTS han sido excluidas por no retribuir efectivamente la prestación de servicios del trabajador⁴¹¹. Llama la atención, en este sentido, que el legislador peruano aplique la dimensión contraprestativa o conmutativa de la remuneración por encima de la dimensión social de la misma, más aún cuando la dimensión social goza de un irrefutable fundamento constitucional. Desde esta visión, me parece inconstitucional, en principio, toda interpretación o disposición legal que excluya a los beneficios sociales del concepto de remuneración. Quizá, la única excepción a esta regla puede venir por la vía del seguro de vida (Decreto Legislativo 688), en tanto se trata de un pago efectuado por un sujeto distinto a su empleadora: una empresa de seguro.

Sin duda que un mejor argumento sería el de basar la exclusión en el segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución. “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”, parece decir que solo la protección del privilegio de las deudas salariales se les extienden a los beneficios sociales. Y no otras formas de protección de la remuneración. Con lo cual, la propia calificación de remuneración sería exclusiva de las remuneraciones propiamente dichas, sin que se pueda extender en forma de presunción a los beneficios sociales. Sin embargo, creo que esta interpretación restrictiva del concepto de remuneración dista mucho de la concepción abierta y democrática de remuneración que emana de la norma constitucional en su conjunto. La Constitución, como se ha probado, es sin duda el fundamento de la dimensión social de la remuneración. Decir lo contrario, que la Constitución admite un concepto restrictivo de remuneración (contraprestativo o conmutativo), porque en un párrafo plantea una división absurda, es desconocer su compromiso constructor de un Estado de Derecho democrático e integrador.

5. PERCEPCIONES NO REMUNERATIVAS

Dado que el concepto de remuneración del artículo 6 LPCL se basa en una definición abierta y que la vis atractiva de la remuneración se restringe a todas las percepciones que tengan una relación directa con la prestación efectiva del servicio, el ámbito de exclusión será también bastante amplio. En principio, queda claro que todo lo excluido del concepto legal será una percepción no remunerativa, salvo que una ley diga lo contrario. El problema es que, a pesar de la claridad de lo que se dice, muchas veces las fronteras entre lo remunerativo y lo no remunerativo son bastante difusas. Una razón es, sin duda, la definición abierta, y no referida a casos o supuestos concretos, que utiliza el artículo 6 LPCL. Pero, tampoco hay que desmerecer la dificultad que entraña el método de calificación salarial. Como se ha repetido varias veces, lo que hace que una percepción o ingreso del trabajador se convierta en remunerativa, no es su forma material (dinero, bien o servicio) ni su tipo (cesión de vivienda, participación en las utilidades, el valor de la movilidad, etc.), sino el título o razón por el que se entrega. Si la percepción o ingreso se hace en retribución de la prestación de servicios efectivamente realizados, o con aspectos relacionados o vinculados razonablemente con ella, será remunerativa. Ahora bien, al negarse la pretensión totalizadora de la remuneración, hay que aclarar que entre las exclusiones taxativas a los que se refiere el ordenamiento peruano (artículo 7 LPCL y artículos 19 y 20 de la Ley de CTS) y el concepto positivo del artículo 6 LPCL, queda una amplia zona que, en principio, serán computados como conceptos no remunerativos (en su mayoría, esta zona estará conformada por ingresos que no guardan una relación directa con la prestación del servicio del trabajador). En nuestro ordenamiento, las exclusiones taxativas a las que se refieren los artículos 19 y 20 de la Ley de CTS no son excepcionales, por cuanto existen muchas percepciones que sin estar en el listado no cumplen con el concepto del artículo 6. Las exclusiones son ejemplificativas de un ámbito de operatividad mucho mayor, por lo que las percepciones económicas que guardan una relación indirecta con la prestación del servicio habrán de presumirse no remunerativas.

Es por esta razón, que no vamos a utilizar el elenco de percepciones que la Ley de CTS no considera como remuneraciones, en la medida que estas no guardan ningún orden lógico, sino intentaremos insertarlas en grupos de exclusiones mayores. De este modo, daremos cuenta de la desregulación que existe en esta materia. No obstante, antes de delimitar estos grupos de exclusión, quisiera anotar que los beneficios sociales mantendrán su naturaleza remunerativa, aun cuando encajen en estos presupuestos de exclusión. Es decir, no se expondrán a este análisis, por cuanto, como se ha dicho, su fundamento es constitucional. Ni el artículo 6 LPCL, ni los artículos 19 y 20 Ley CTS podrán establecer restricciones a una norma de jerarquía superior. En consecuencia, estos artículos solo pueden establecer exclusiones a percepciones económicas creadas por ley, convenio colectivo, contrato o decisión unilateral del empresario.

5.1. Condiciones de trabajo o indemnizaciones por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral

No es dudoso que sean percepciones económicas ajenas al salario, ya que rembolsan los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral que dirige el empresario. Como señala Martínez Emperador, “tales percepciones en manera alguna son remuneratorias de los servicios prestados o de la puesta a disposición para cumplirlos, ya que con ellos se resarce al trabajador de gastos que le ocasiona el cumplimiento del débito laboral y que necesariamente son imputables al empleador”⁴¹². El elemento de ajenidad del contrato de trabajo (que permite que el trabajador preste su labor para un tercero), excluye al trabajador de cualquier gasto referido al cumplimiento de su prestación laboral. El responsable es el empresario. Queda claro, por tanto, que las condiciones de trabajo no generan ventaja patrimonial para el trabajador, ya que solo se reembolsan los gastos necesarios para el trabajo⁴¹³. El artículo 19.i de la Ley CTS, siguiendo esta línea, no considera remuneración a “todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos

de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. En todo caso, repárese, que el listado es abierto, siempre que se trate de gastos en los que incurra el trabajador para el desempeño de su labor. De la misma manera, se podría incluir la cesión de vivienda cuando es necesaria para el desempeño de la labor. Por ejemplo, sería el caso de la cesión de un alojamiento en un centro de trabajo ubicado en un lugar remoto, donde el trabajador no tendría ocasión de alquilar bien inmueble (campamento minero o petrolero)⁴¹⁴. Nada diferente se hace cuando el artículo 20 de la Ley de CTS le niega naturaleza remunerativa a la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo, por ser indispensable para la prestación del servicio. Aquí, la alimentación es una necesidad para ejecutar el contrato. Un ejemplo de ello, se encuentra en la Ley 26566, que regula la relación laboral del futbolista profesional con los clubes, en tanto el artículo 8.b., obliga al club a proporcionar raciones alimentarias convenientemente balanceadas durante las concentraciones. Consideración aparte merece el pago de una suma por movilidad para el desempeño de sus labores. Incluso, es muy común que en algunas empresas otorguen, en lugar de una suma por movilidad, vales de gasolina, vehículos o abonos de transporte público. Todos estos bienes, a pesar de su naturaleza distinta (en dinero o en especie), serían entregados en atención a un mismo fin: su necesidad para que el trabajador pueda cumplir su labor. Por ejemplo, los distribuidores de productos, los mensajeros, etc., necesitarán de estas percepciones para cumplir sus funciones. De otro lado, si bien en el caso de la movilidad, los gastos se hacen durante la jornada de trabajo, y de ahí su encaje en el concepto de condiciones de trabajo, llama la atención la exclusión del artículo 19. e de la Ley de CTS que se refiere al valor del transporte. A diferencia de la movilidad, el valor del transporte se refiere a las percepciones brindadas al trabajador con el fin de que este se desplace de su casa al lugar habitual de trabajo. Por estar fuera de la jornada de trabajo, es evidente que no estamos ante una condición de trabajo, sino ante una compensación de gastos o de tiempo en que incurra el trabajador al momento de trasladarse a su centro de trabajo⁴¹⁵. No son condiciones de trabajo, pero el valor del transporte tampoco se considera remuneración. Lo mismo habría que decir, si en lugar de un monto por transporte, la empresa entrega a sus trabajadores bonos de transporte público para llegar al trabajo o pone a disposición de sus

trabajadores un ómnibus de transporte colectivo⁴¹ . Finalmente, habrá que entender que el listado legal de exclusiones es referencial y que cada actividad, o acaso cada función dentro de cada actividad, tendrá particulares condiciones de trabajo. Se entiende que el vínculo laboral ha de estar vigente. Normalmente, se pagan con posterioridad al momento en que se produce el gasto, lo cual favorece su control y fiscalización, pero nada obsta a que se pague antes de producido el gasto. En todo caso, en este último supuesto, los montos habrán de ser razonables, si no se quiere desvirtuar el concepto de condición de trabajo⁴¹⁷. Si los montos son irrazonablemente altos, se entenderá que el pago no está recompensando los gastos del trabajador por el desempeño de su labor. Momento este, propicio para aplicar la vis atractiva de la remuneración: en caso no se aclare cuál es la causa del ingreso, esta se presumirá que es la de retribuir la labor del trabajador.

5.2. Indemnizaciones por daños y perjuicios causados al trabajador (traslados, suspensiones, despidos, etc.)

El pago por los daños y perjuicios que ocasionen ciertas decisiones empresariales legítimas, tampoco podrán considerarse percepciones remunerativas. Muchas veces, los cambios geográficos, las decisiones empresariales de suspender el contrato de trabajo o los despidos, originan perjuicios para los trabajadores que los empresarios intentan resarcir. Eso sí, las decisiones deben ser tomadas dentro del marco de la legalidad, por lo que tampoco podrán ser impugnadas como decisiones ilegítimas. El artículo de la 19 Ley de CTS no menciona ningún supuesto de este tipo. La verdad es que la LPCL tampoco obliga al empresario a pagar esta clase de indemnizaciones, salvo, claro está, en los casos de despido arbitrario (artículo 34 LPCL). Hay que dejar sentado que muchas veces un traslado del trabajador conlleva un alejamiento de su vivienda, lo cual implica que una cosa será la indemnización por el traslado en sí mismo (gastos de traslado de bienes y enceres familiares a

una nueva vivienda o pago de alquiler de una nueva vivienda para el trabajador y su familia⁴¹⁸) y otra muy distinta la indemnización o compensación por los mayores gastos de transporte. No obstante, en ambos casos estaremos ante conceptos no salariales, cuyo móvil de atribución es ajeno a la prestación de servicios efectivos del trabajador. Con mayor razón, los trabajadores que son trasladados al extranjero (normalmente, a filiales de los grupos de empresas para los que trabajan), también reciben el llamado “paquete de expatriación”. Este paquete consiste en bonificación de expatriación, de ajuste al costo de vida, gastos de traslado de ida y vuelta, vivienda, gastos médicos, educación para los hijos, etc. Solo habría que indicar dos cosas sobre este concepto extrasalarial: de un lado, desde el punto de vista de la cuantía, debe existir una razonabilidad entre los gastos ocasionados por el traslado y la compensación pagada; y, de otro, desde el punto de vista temporal, debe ser pagado de manera inmediata al momento en que se produce el gasto, puesto que si la compensación se paga de modo periódico, o acaso extendido en el tiempo, el monto de la indemnización por traslado se podrá transformar en partida salarial.

5.3. Liberalidades o regalos

Por liberalidades o regalos habrá que entender las percepciones de escaso valor patrimonial que el empresario entrega a sus trabajadores con ocasión de determinados eventos. Estos eventos pueden ser determinadas fiestas (caso de navidad o fiestas patrias), determinadas fechas de relevancia personal del trabajador (cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, etc.) o ciertas fechas de carácter institucional o sindical (aniversario de la empresa o del sindicato). Sin duda, todas estas percepciones no son remuneraciones, en tanto no cumplen con el requisito de retribuir directamente la prestación del servicio del trabajador. El artículo 19 de la Ley CTS excluye expresamente algunos supuestos, por lo que se entiende que las percepciones de semejante naturaleza también están excluidas del concepto remunerativo. Por ejemplo, para el inciso g del mencionado artículo, no son remuneraciones “las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de

semejante naturaleza”. También se excluye la canasta de navidad o similares (inciso d). A pesar de la referencia exclusiva a la canasta de navidad, me parece que igualmente estaría excluido todo monto dinerario módico que el empresario entregue a su trabajador por esta causa, por cuanto no se retribuye la prestación personal en estricto. Como se ve, todas estas liberalidades tienen una causa de atribución específica. Y ello es importante porque resalta la característica excepcional de las entregas gratuitas en Derecho del Trabajo. La liberalidad no puede entenderse como un acto incausado del empresario, puesto que este sería un mecanismo de exclusión dependiente únicamente de la voluntad de aquél⁴¹ . Bastaría con que el empleador diga: “estos 100 soles los entrego por concepto de liberalidad”, para que queden fuera del concepto remunerativo. El regalo o la donación por sí mismos, no son causas válidas a efectos de excluir los montos otorgados del concepto remunerativo. Por el contrario, al no existir causa, los 100 soles habrá que entenderlos como una retribución de la prestación personal del trabajador. Me parece que esta debe ser la línea de interpretación del artículo 19.a Ley CTS, cuando señala que no son remuneraciones “las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecida por resolución de la AAT o por laudo arbitral”. Aquí, lo que hay que entender en primer lugar es que las percepciones que recibe el trabajador son ocasionales. Es decir, no se reciben de forma permanente, porque el evento o hecho por el que se otorgan es extraordinario u ocasional. Aquí, ya hay un evento o hecho que fundamenta la entrega. De otro lado, en segundo lugar, estos ingresos del trabajador no tienen ninguna relación con su prestación de servicios. El contrato de trabajo sirve de marco, pero la causa de atribución es ajena a él, por lo que su carácter siempre será no remunerativo. Ahora bien, al lado de la naturaleza excepcional que precede a la liberalidad, el artículo 19.a exige que las percepciones sean extraordinarias u ocasionales. Y ello, porque si dejan de ser extraordinarias u ocasionales y se convierten en ordinarias o permanentes, entonces dejarán de ser liberalidades o regalos. La ordinarización de las percepciones las transformarían en exigibles. Lo cual, sin duda, cuestionaría la propia naturaleza de las liberalidades, que son por definición inexigibles. Así, por lo menos, lo ha hecho notar nuestra jurisprudencia, que, ante la transformación de las liberalidades en obligaciones

exigibles, automáticamente las ha transformado en pagos ordinarios y, por ende, remunerativos. No estoy de acuerdo con la respuesta jurisprudencial asignada al caso, por cuanto no creo que la exigibilidad le haga perder el carácter de liberalidad a la concesión empresarial. Repárese, si hemos dicho que lo relevante para calificar una percepción como remunerativa o no es el título de la entrega, el hecho de que dicha percepción se convierta en exigible o no tampoco altera el título de la entrega. Por ejemplo, una bonificación por el aniversario de la empresa es entregada a todos los trabajadores el primer año. Pero, si se entrega el segundo año y también el tercero, la gratificación será ordinaria y, por ende, exigible para el cuarto año. Sin embargo, nada ha cambiado respecto al título de atribución del monto entregado al trabajador, sigue siendo “el aniversario de la empresa”. Su causa seguirá siendo un evento ajeno a la prestación de servicios del trabajador y, por consiguiente, estará fuera del artículo 6 LPCL. No creo, por ello, que la exigibilidad de una partida pueda transformar aquella en remunerativa. Analizando los efectos de la resolución jurisprudencial del problema, habría que admitir que una canasta de navidad será exigible y, por tanto, remuneración, siempre que se entregue por más de dos años consecutivos. Quizá, más bien, esta lógica de actuación jurisprudencial desincentive la creación de liberalidades por parte del empresario. En consecuencia, las liberalidades o regalos empresariales han de tener una causa concreta de entrega y deberán tener un escaso valor patrimonial. Además, debe procurarse que el carácter de la liberalidad, su no exigibilidad, no se vea afectado por condiciones más beneficiosas o consolidaciones de beneficios en el tiempo.

5.4. Prestaciones sociales o asistenciales de carácter privado

Otro grupo de percepciones económicas habrán de ser excluidas del concepto de remuneración, en vista de que su fin es de corte asistencial o de ayuda al trabajador para que este y su familia alcancen un bienestar material y espiritual⁴² . Estas percepciones empresariales están destinadas a cubrir necesidades extra o paralaborales del trabajador nacidas por razón de su

situación física o familiar, o bien por necesidades culturales, educativas, deportivas o recreativas. Sin duda, este interés del trabajador a menudo se mezclará con el interés empresarial de interesar o motivar a sus trabajadores en el trabajo⁴²¹. En otras palabras, muchas de estas percepciones económicas o ingresos se asemejan, en lo que toca a su finalidad, a los beneficios sociales, solo que estos se establecen por voluntad del legislador, mientras aquéllos se originan en la voluntad de las partes sociales (ya colectiva o ya individualmente) o en la decisión unilateral del empresario. Obviamente, al tener una finalidad social o asistencial nunca van a tener relación directa con la prestación del servicio, por lo que no serán consideradas remuneraciones. Eso sí, a diferencia de las condiciones de trabajo, incrementarán el patrimonio del trabajador (ventaja patrimonial). Aunque el universo de este tipo de prestaciones puede ser infinito, el artículo 19 de la Ley CTS menciona algunas de ellas con carácter ejemplificativo. Destaca la asignación por educación (inciso f) y los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su producción, para su consumo directo y de su familia (inciso h). Como se ve, son dos casos donde no se aprecia una relación directa con la prestación de servicios del trabajador. No importa si la asignación por educación beneficiará solamente al trabajador o también a sus hijos o familiares cercanos, en la medida que en todos estos casos su naturaleza no será remunerativa. No hay pago contraprestativo por el servicio efectivamente prestado por el trabajador. Lo que sí llama la atención es la calificación no salarial de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto (inciso j). Como se sabe, la modalidad de suministro indirecto engloba dos supuestos. En primer lugar, la entrega de vales o cupones de productos alimenticios que permiten su adquisición exclusiva solo en establecimientos afiliados al sistema. Sin embargo, el sistema no es único, como podría pensarse, sino que es gestionado por empresas privadas administradoras, las cuales tienen plena libertad para elegir a las empresas distribuidoras de alimentos afiliadas al sistema. En segundo lugar, el suministro indirecto puede ofrecerse también mediante empresas proveedoras de alimentos. En este supuesto, los alimentos pueden ser entregados crudos o cocidos. Aquí, no hay empresas gestoras o administradoras de por medio, sino simplemente hará falta que la empresa proveedora de alimentos se registre en el Ministerio de Trabajo y consiga una empresa cliente que quiera ingresar al suministro directo. El problema que se

aprecia, además del clientelismo que puede generarse entre las grandes empresas y las empresas que suministran las prestaciones alimentarias, es que estos pagos en especie van a esconder percepciones económicas de carácter remunerativo. Aunque la Ley 28051 y el inciso j del artículo 19 de la Ley CTS niegan carácter remunerativo a estas percepciones en especie, no encontramos una razón para ello. Si bien es cierto que la alimentación principal pagada en especie no tiene carácter remunerativo (solo la que se pague en dinero lo tiene —artículo 6 LPCL —) y que la alimentación pagada en especie que cubra estrictamente el consumo personal y familiar del trabajador tampoco sería remunerativa (en atención a su carácter social o asistencial), no puede decirse lo mismo de la alimentación pagada en especie (o vales para adquisición de bienes alimenticios en especie) cuando se fija el monto de la percepción en uno irrazonable. Es irrazonable que el artículo 9 de la Ley 28051 fije el límite máximo del suministro indirecto en un 20% de la remuneración del trabajador o en el equivalente de dos remuneraciones mínimas (1500 nuevos soles). La Ley, en este caso, estaría desnaturalizando el rol asistencial de una partida creada con el fin de ayudar al trabajador en la compra de productos alimenticios. En este monto irrazonable, y en la consecuente desaparición de la causal de atribución (percepciones alimentarias para el consumo personal y familiar del trabajador), encontramos el carácter salarial de estas percepciones. Es decir, al encontrarse un “fraude legal”, por llamarlo de algún modo, estos ingresos en especie vendrían a remunerar directamente la prestación de servicios. Es previsible que, en los próximos aumentos de salario, el empleador decida acogerse a estas modalidades de suministro indirecto, en la medida que le permite aumentar el poder adquisitivo de sus trabajadores (ventaja patrimonial), sin que estos ingresos computen como partida salarial. Lo mismo, estas ayudas pueden proyectarse en otros tipos de percepciones económicas, ya en dinero ya en especie. Por ejemplo, los sistemas de pensiones, complementarios al sistema obligatorio de la ONP o de las AFPs, incentivados por la propia empresa, ayudas para viajes de vacaciones, entradas para espectáculos deportivos o culturales, comedores que brindan alimentación a sus trabajadores, asignaciones de finalidad formativa, cobertura de gastos de guarderías, guarderías, cesión de viviendas en vacaciones, etc. Siempre serán, como se ve, atribuciones patrimoniales con finalidad distinta a la de retribuir la prestación efectiva del trabajador: la asistencial. Por tanto, no tienen carácter salarial.

No obstante lo dicho, habrá que tener cuidado de los encubrimientos de remuneración, tras una ficticia finalidad asistencial. Me explico, se puede esconder la remuneración fácilmente, siempre que el empleador alegue una causa de atribución de la percepción consistente en una prestación social o asistencial. Por ello, es necesario que estas percepciones, excluidas del concepto de remuneración, cumplan tres requisitos como mínimo. Primero, que su cuantía sea igual al importe exacto de la obra social o, si se entrega antes del goce, cuanto menos razonable. Segundo, que sea general, esto es, que se aplique a sujetos indeterminados. De aplicarse a sujetos determinados, podríamos estar ante partidas salariales encubiertas (en virtud de la vis atractiva de la remuneración ex artículo 6 LPCL). Tercero, que los montos se dirijan efectivamente a los gastos sociales o asistenciales. Para ello, el empresario tendrá que implementar mecanismos de control y supervisión.

5.5. Participación de los trabajadores en los resultados económicos de las empresas

Las percepciones económicas recibidas por los trabajadores en relación con la situación y resultado de la empresa, “no está estrictamente vinculada con la prestación laboral, dependiendo, en cambio, del resultado de la actividad empresarial al que, en mayor o menor medida, el trabajador puede contribuir”⁴²². En estos casos, la retribución se hace depender de varios factores (los cambios en las instalaciones empresariales, ingreso a una red de empresas, mejoras técnicas, introducción de nuevas tecnologías, etc.), donde el trabajo humano es solo uno de ellos. Ahora bien, aunque es cierto que los resultados positivos de las empresas se alcanzan con el trabajo de cada trabajador, tampoco hay que perder de vista que en la participación de los trabajadores en los resultados económicos de las empresas se atiende al factor trabajo desde un punto de vista colectivo. Muchas veces, el trabajador individualizado laborará más que otros trabajadores, pero recibirá el mismo nivel de participación, por cuanto no se valora el trabajo individual (rendimiento individual), sino la situación productiva de la empresa o unidad autónoma de la misma. De ahí que, califiquemos estos ingresos como no remunerativos. Por ejemplo, un empresario puede pactar mediante convenio colectivo una

bonificación por productividad de 100 soles. Esto quiere decir que, si los resultados económicos-productivos de las empresas son positivos, al margen del esfuerzo individual de cada trabajador, se pagará la bonificación. Esta bonificación no es remuneración. En cambio, si el trabajador recibe el ingreso en función a su esfuerzo individual, y no respecto del colectivo, se estará ante una partida salarial sin duda alguna (complemento remunerativo por cantidad o calidad de trabajo que retribuye la prestación de labor efectiva). Como se ve, estas formas de participación en los resultados económicos de la empresa generan básicamente dos efectos sobre el trabajador: de un lado, la flexibilidad de la remuneración, en tanto la cuantía de la participación dependerá de resultados positivos, y, de otro, el mayor interés del trabajador en su empresa y en el trabajo de grupo. La Ley peruana, específicamente el Decreto Legislativo 677, regula un sistema de participación en las utilidades de la empresa, siempre que éstas superen en número los 20 trabajadores. Este Decreto Legislativo desarrolla el artículo 29 de la Constitución y manda a las empresas generadoras de renta de tercera categoría a realizar un reparto de sus utilidades. Como ya se dijo antes, este es un beneficio social cuya naturaleza estimamos remunerativa, al margen de que su percepción y cuantía dependa exclusivamente de los resultados económicos productivos de las empresas. Salvado este supuesto, no se considera remuneración “cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa” (inciso b del artículo 19 de la Ley CTS). Y creo que, al menos, la opción legal excluyente resulta coherente con el concepto restringido de remuneración que reconoce el artículo 6 LPCL. Si las utilidades de la empresa no se residencian en la prestación directa del trabajador, es lógico que tengan naturaleza no remunerativa. La exclusión del inciso b hay que entenderla referida sobre todo a un supuesto concreto: las formas de participación de las utilidades empresariales originadas en convenio colectivo, costumbre, contrato o decisión unilateral del empleador. Su cuantía será variable y su percepción dependerá de la existencia efectiva de beneficios. Este mecanismo, a diferencia del reparto de utilidades con origen legal donde prima el objeto de introducir mecanismos de democracia empresarial, busca integrar más a los trabajadores con la suerte de su empresa y motivar el trabajo en equipo (vg. círculos de calidad)⁴²³.

Me parece que la exclusión de cualquier forma de participación en las utilidades no abarca ni a los ingresos basados en el incremento de la productividad empresarial ni a las formas de participación en la propiedad de la empresa. No obstante, hay que decir que esta digresión es simplemente teórica, por cuanto ambos supuestos también quedarían fuera del concepto remunerativo a que se refiere el artículo 6 LPCL. En primer lugar, quedarían fuera del concepto de remuneración las bonificaciones que retribuyen la productividad de la empresa. Eso sí, hay que tener en cuenta cuándo la retribución se basa en los incrementos de la productividad empresarial y cuándo se hace con referencia al esfuerzo del trabajador individual. Y también, hay que diferenciar estos casos de la participación en las utilidades. Me explico, puede haber aumentos de productividad, cuando la empresa produce más bienes de consumo o presta más servicios en comparación con otro período, pero ello no implica necesariamente que las utilidades empresariales sean positivas. En otras palabras, puede haber crecimiento de la producción con pérdidas empresariales (vg. aumento del stock de productos sin vender). En segundo lugar, también quedarían fuera todas las formas de participación en la propiedad de la empresa. Aquí, particularmente, nos referimos a la opción de compra preferente que pueden tener los trabajadores respecto de las acciones de su empresa. O, al mecanismo que supone la entrega de acciones en función de los resultados empresariales positivos (o también llamada, reparto de utilidades por acciones)⁴²⁴. Incluso, dentro de estas formas de participación en la propiedad habría que incluir a las modernas stock options, las cuales no son más que planes empresariales que permiten a los trabajadores comprar y vender acciones en situaciones de ventaja⁴²⁵. En conclusión, desde nuestro punto de vista, la exclusión del concepto de remuneración de todos estos supuestos deja un amplio margen de libertad al empresario para estructurar el pago de sus trabajadores con cuantías salariales muy bajas. Además, estas nuevas fórmulas que promueven la participación de los trabajadores en el capital empresarial, así como en sus utilidades, tiene por efecto acrecentar el poder del empresario. Los trabajadores serán más sumisos a las órdenes empresariales. Quizá, aquí lo que hace falta es ampliar la participación de los trabajadores a la gestión de la empresa, pues solo desde esta medida se podrá hablar de una real integración del trabajador en su empresa.

5.6. Y todo aquello que no tiene relación razonablemente directa con la prestación del servicio

Esta es la fórmula de “cajón de sastre” que responde a la delimitación conceptual del artículo 6 LPCL. Toda percepción que se realice con una causa de atribución que no guarde relación directa con la prestación del servicio, no tendrá carácter remunerativo. Obviamente, no entran en este supuesto, como ya se dijo, las percepciones sin causa de atribución o aquellas cuya causa de atribución es fraudulenta, pues en estos casos existen ingresos remunerativos. El inciso a del artículo 19 de la Ley CTS menciona expresamente la bonificación por cierre de pliego. Esto es, la bonificación que entrega el empresario a sus trabajadores, por haber llegado a una solución amistosa y directa en el marco de una negociación de convenio colectivo. Del mismo modo, no sería remuneración las percepciones que se otorgan a los cajeros de entidades financieras en compensación por los posibles errores involuntarios de cuenta. Sin duda, las “bonificaciones de arqueo de caja” compensan un riesgo previsible, por lo que su entrega deberá presuponer la existencia real de este riesgo. Además, como quiera que se trata de desajustes de caja involuntarios, su cuantía debe ser por lo común baja (variable esta que dependerá del volumen de dinero habitualmente manejado, la atención al público, la habitualidad en el desempeño de sus funciones, etc.). En caso las bonificaciones por arqueo de caja sean desproporcionadas con el riesgo previsible, deberá defenderse la naturaleza salarial de estos ingresos (salario base).

6. LIBERTAD EN LA ELECCIÓN DE LOS SISTEMAS DE CÁLCULO DE LA REMUNERACIÓN Y SUS EFECTOS SOBRE EL TRABAJADOR

Otro de los rasgos de flexibilidad de nuestra legislación en materia salarial es la desregulación del sistema de fijación o determinación de la cuantía salarial. Salvo el caso de las horas extras (artículo 9 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por DS 007-2002-TR), donde se exige que el cálculo debe hacerse en función de las horas trabajadas por encima de la jornada, no se encuentra otra disposición similar. Así, en las horas extras se tendrá que determinar el valor de cada hora de trabajo, a efectos de retribuir la labor adicional del trabajador. Al margen de este caso, nuestra legislación guarda silencio acerca del sistema de determinación de la prestación salarial. No obstante, sabiendo que la prestación salarial ha de ser determinada (monto fijo) o determinable (por medio de un sistema de cálculo de la remuneración), la omisión del legislador peruano afecta sobre todo a esta segunda modalidad. El empleador, en este caso, goza de una libertad absoluta para elegir un sistema de valorización del trabajo prestado, lo cual significa en términos reales que el cálculo de la retribución por la prestación de servicios efectivos se ha de realizar en función o bien del tiempo laborado o bien de los resultados individuales de cada trabajador o de los resultados económico-productivos de la empresa⁴² .

6.1. Determinación en función del tiempo

La remuneración se calcula por unidad de tiempo, cuando su importe se calcula en función de la duración del servicio, independientemente del resultado o cantidad de obra realizada⁴²⁷. Es decir, se escoge una unidad de tiempo (hora, día, semana, quincena o mes) y se valora socialmente el trabajo. Por ejemplo, se puede decir que en el ramo de la construcción el salario promedio es de 10 soles por día o 60 soles por semana, entonces el empresario decidirá abonar a sus trabajadores montos equivalentes a este salario promedio. Varios factores

sociales o del mercado de trabajo pueden contribuir a aumentar o a reducir el salario (vg. demanda de la actividad en el mercado, número de trabajadores preparados para afrontar esta labor, etc.), dado que no existe un parámetro técnico para hacerlo. Como se ve, la determinación de la remuneración en función del tiempo tiene como principal efecto el de homogeneizar el valor de la fuerza de trabajo, en atención a actividades o funciones parecidas. Permite a los trabajadores gozar de un salario fijo en su cuantía para todos los que laboran el mismo tiempo (claro está, compartiendo el mismo grupo profesional, funciones o la misma categoría). No obstante el respeto al principio de igualdad que pretende este sistema, así como su adaptación a un concepto homogéneo de trabajador, ha sido muy criticado por su desajuste con una concepción flexible de la empresa. Se ha dicho desde esta postura crítica, que en la determinación en función del tiempo no existe incentivo para quien ofrece mayor esfuerzo. Me parece que la crítica es infundada, por cuanto el sistema no necesariamente creará trabajadores desmotivados. Y esto, porque hay que tener en cuenta que la sola presencia del trabajador tampoco se remunera. El contrato de trabajo, al ser un acto jurídico bilateral, exige de las partes una diligencia debida y buena fe en su ejecución. Si un trabajador no cumple diligentemente su prestación o la cumpliera eludiendo el deber de buena fe, puede ser despedido (inciso a y b del artículo 25 LPCL). Existe, si se quiere, un deber de rendimiento mínimo⁴²⁸. De otro lado, si la razón perseguida por un sistema de cuantificación salarial es la de motivar al trabajador, al lado de la remuneración fija calculada en función del tiempo (que haría las veces de salario base), se podrían agregar complementos salariales que retribuyan el mayor rendimiento de un trabajador sobre otro (bonificación por mayor rendimiento). Esta bonificación haría la diferencia.

6.2. Determinación en función de los resultados del trabajador

El otro sistema de determinación de la cuantía de la remuneración es la unidad de obra. Se valoriza la labor en función de resultados concretos previamente definidos en la relación de trabajo, normalmente vía convenio colectivo o

contrato. Lo que hay que tener presente es que en este sistema se valora la propia prestación de trabajo, traducida en el esfuerzo del trabajador. El rendimiento del trabajador se puede valorar de varias maneras. Entre las principales destaca: el destajo, la comisión y la evaluación del rendimiento del trabajador.

6.2.1. El destajo

La fijación del importe de la remuneración se realiza mediante resultados concretos obtenidos por su esfuerzo en el marco de un período de tiempo (normalmente, la jornada de trabajo). Por ejemplo, si dos trabajadores realizan la misma actividad de confección de camisas, el que termine seis camisas en el día tendrá un salario mayor al que termine solo dos en el mismo tiempo. Así, si el empresario decide que el valor del trabajo impreso en cada camisa confeccionada equivale a 10 soles cada una, el primer trabajador ganará 60 soles y el segundo solo 20. Los referentes de medición son variados: piezas elaboradas, operaciones realizadas, metros construidos, edificios limpiados, kilos obtenidos, etc. En caso el trabajador produzca resultados valorados por debajo de la RMV, el empresario deberá asumir la diferencia (RM 091-92-TR).

6.2.2. La comisión

Esta modalidad implica que el trabajador percibe una cantidad económica individualizada por su participación en los negocios u operaciones en que hubiese intervenido (ventas, compras, seguros, créditos, apertura de cuentas corrientes, etc.)⁴² . En realidad, si se mira bien, el pago de la comisión al trabajador retribuye la prestación de su servicio, su esfuerzo, traducido en un resultado concreto: la finalización del negocio jurídico entre su empleador y el

cliente⁴³ . De ahí que también pueda considerársele como una forma de labor cuantificable por resultado⁴³¹. El pago de la remuneración bajo la forma de salario por comisión se puede utilizar en cualquier actividad empresarial que sea compatible con su naturaleza. No obstante ello, su uso es común en las relaciones de trabajo de representantes de comercio. Entendemos que el íntegro de la remuneración del trabajador puede conformarse de comisiones, siempre que el monto de las comisiones exceda la RMV. Si no fuera así, solo los trabajadores comisionistas que presten sus servicios exclusivamente para un empleador podrán exigir el pago diferencial que resta entre la RMV y las comisiones efectivamente cobradas (artículo 3 de la RM 09192-TR). Me parece que la exclusión de los comisionistas que son pluriempleados desnaturaliza el mandato general que preside al tercer párrafo del artículo 24 de la Constitución y a la dimensión social de la remuneración. De otro lado, la comisión puede constituir una parte de la remuneración, a modo de complemento salarial. Sería el caso de una remuneración que contiene una cantidad fija (salario base o, en su caso, RMV) y sobre ella se agrega el importe de las comisiones. Finalmente, sería deseable que el legislador imponga ciertas obligaciones al empleador, a efectos de regular el pago de comisiones. En primer lugar, debería informarse al trabajador del precio exacto de las mercancías a vender, por ejemplo. Y, en segundo lugar, en el contrato debería estipularse con exactitud el porcentaje o el monto fijo de la cuantía de la comisión.

6.2.3. El rendimiento de la labor del trabajador: en búsqueda de mayor cantidad y calidad de la producción

Ahora bien, el problema que les plantea a los empresarios el sistema de destajo puro es que deja plena autonomía al trabajador para realizar las obras que su esfuerzo diligente alcance. Lo cual, obviamente, resulta perjudicial para el

empresario, pues la producción tiende a decrecer. Es por eso, que, para aumentar la cantidad de obras realizadas, el empresario impone normalmente un rendimiento mínimo exigible a sus trabajadores y, al mismo tiempo, puede usar valores crecientes para los resultados alcanzados. Es decir, todos los trabajadores deben confeccionar tres camisas como mínimo, además de establecer que la primera camisa terminada se valorizará en 5 soles, la segunda en 10, la tercera en 15 y así sucesivamente. Lo que se logra es, de un lado, un mayor nivel de producción y, de otro, reducir el margen de autonomía del trabajador⁴³². En esta línea, antes de iniciar la labor deben quedar claras dos cosas. Primero, ¿cuál será el rendimiento mínimo exigible? ¿Cuántas obras ha de cumplir el trabajador para cumplir con el mínimo de diligencia contractual? Segundo, ¿cuál será el valor de cada obra? Pronto, este sistema basado en resultados concretos, mezclado con incentivos para mejorar el rendimiento del trabajador, ha dado muestras de ser ineficiente. Aun cuando se produce un aumento de la producción (con respecto a la modalidad de destajo puro), el mayor rendimiento acarreó bajas en la calidad de producción de los productos, el sistema de “evaluación de cantidad y calidad de la labor” se encarga de evaluar que el aumento de la cantidad de bienes producidos no afecte la calidad de estos. Por lo demás, era lógico que el cansancio de los trabajadores en las últimas horas de la jornada o el interés de realizar más obras a cambio de salario iba a perjudicar la producción empresarial. En respuesta a ello, se han implementado mecanismos que sirven de paliativo al cansancio de la clase trabajadora. Por ejemplo, se busca retribuir en valores crecientes la realización de obras, pero luego de la cuarta o quinta hora de la jornada se establecen valores decrecientes por cada obra realizada. Incluso, también se ha utilizado la cuantificación del salario en función de una tarea encomendada. Este sistema pretende que el trabajador cumpla una tarea específica previamente determinada, de modo que si acaba antes de su jornada habitual puede retirarse de la empresa.

6.3. Determinación en función de los resultados empresariales

En la actualidad, muchas empresas han optado por alejarse de sistemas de cuantificación del salario basados en el rendimiento de cada trabajador (esto es, del trabajador en concreto), para encargar la cuantía del salario a los resultados económicos de las empresas. Dicho de otra forma, los resultados que importan a estos efectos no son achacables a la actividad individual de un trabajador concreto, sino los que tienen que ver con los resultados de la empresa en general o de una parcela de ella. La producción, a estos niveles, no depende tan solo del rendimiento de los trabajadores, sino también de una serie de variables sobre las cuales los mismos no tienen influencia⁴³³. Por ejemplo, a veces se entregan bonificaciones por productividad empresarial o se permite que los trabajadores compren acciones de la empresa. Otras veces, se reparten una parte de las utilidades. Normalmente, estos sistemas son implementados por convenios colectivos, contratos o decisiones unilaterales empresariales⁴³⁴. Además, no hay que olvidar que estos sistemas fomentan fuertemente el trabajo en equipo, tan difundido en la era postmoderna⁴³⁵. Sin embargo, de otro lado, presenta serios inconvenientes para los trabajadores. Para analizar esto que se dice, vamos a dividir los usos del sistema de rendimiento colectivo en dos supuestos: i) cuando se utiliza como sistema complementario al de unidad de tiempo o de resultado; y, ii) cuando se utiliza como único sistema de cuantificación. Adelantamos que este último es el supuesto más problemático. En primer lugar, cuando se utiliza como sistema complementario al de unidad de tiempo o de resultado, habría que decir que una porción de los ingresos del trabajador pierden toda relación con su rendimiento y esfuerzo individual. Asimismo, habría que advertir que esa porción se define por su flexibilidad en la cuantía, por cuanto viene anudada a la producción de la actividad empresarial. Por ejemplo, una bonificación por rendimiento colectivo (50 soles) que se paga adicionalmente a un salario base calculado en función del tiempo (800 soles). En segundo lugar, y está aquí el supuesto conflictivo, cuando se utiliza como único sistema de cuantificación de la remuneración. Por lo demás, nada impide en la legislación laboral peruana que el empleador decida calcular íntegramente el importe de la remuneración por este sistema, por lo que la regulación de estos aspectos es una asignatura pendiente en Perú. En esta línea, el primer problema a despejar es si un concepto no remunerativo, como son todas estas fórmulas de valorización de la remuneración según el artículo 6 LPCL, puede retribuir íntegramente a los trabajadores. Por ejemplo, llegaríamos al absurdo de admitir que la remuneración es igual a cero soles (0) y la parte no remunerativa sería

equivalente a lo pagado por resultados empresariales. El monto de la CTS, que se calcula respecto de las cantidades entregadas como contraprestación del servicio prestado, sería también cero soles (0). Me parece que esta conclusión debe descartarse por absurda. La única interpretación posible es que la RMV venga a actuar como salario base y permita retribuir la prestación del servicio. No me parece una solución satisfactoria, porque podrían existir sueldos de 3000 soles de los cuales solo 500 soles constituirían remuneración en sentido estricto, pero es la única salida interpretativa. Lo importante es que el legislador regule estos aspectos y evite abusos, limitando la utilización de estos sistemas basados en el rendimiento colectivo. De otro lado, la desregulación en esta materia permite que el sistema de rendimiento colectivo se pueda utilizar en todo tipo de empresa y actividad empresarial. Esta situación también es excesiva. Me explico, puede ser razonable que en algunas empresas sea imposible individualizar el rendimiento de cada trabajador (vg. supongamos una agencia bancaria), en cuyo caso se podrían admitir estas fórmulas que atienden al rendimiento del grupo de trabajo. Sin embargo, es ilógico que en empresas cuyas actividades permitan la individualización del rendimiento de cada trabajador se permitan estos sistemas de la valorización de la cuantía del salario. Finalmente, el centro de la crítica al sistema de rendimiento colectivo debe ser el hecho de que el riesgo de la actividad empresarial es trasladado al trabajador. La remuneración que siempre se consideró ajena a los riesgos de la actividad empresarial, a partir de estos sistemas ya no lo será. Creo que esta razón por sí sola fundamenta cualquier negación de estos sistemas. No obstante, si la opción legislativa es la de admitirlos, ello debe hacerse con mucho recelo. Los sistemas basados en los resultados empresariales deberían considerarse excepcionales y solo deberían operar cuando las circunstancias de la actividad hacen imposible la individualización del rendimiento de cada trabajador.

Sistemas de cálculo de la remuneración en la legislación peruana

Determinación en función del tiempo Determinación en función de los resultados

– Destajo – Comisión – Rendimiento de la labor del tra

7. INEXISTENCIA DE ESTRUCTURA REMUNERATIVA

Otra característica de nuestro ordenamiento jurídico laboral es la de no imponer una estructura remunerativa que articule las partidas que forman el salario. Es por eso que, en medio de tal desregulación, llama la atención el segundo párrafo de la Ley 27735, que regula el otorgamiento de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, en cuanto señala: “se considera remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor...” (artículo 2). Como se ve, a diferencia del artículo 6 LPCL que no dice nada al respecto, se divide la remuneración en remuneración básica y en remuneración complementaria. Ahora bien, no parece que este artículo imponga una determinada estructura al salario, sino simplemente el legislador recomienda esta división por una cuestión de orden. Y sustentamos esta afirmación en dos consideraciones. En primer lugar, además de que no lo menciona el artículo 6 LPCL, el artículo 2 de la Ley 27735 no es una norma imperativa para las partes sociales (ni los convenios colectivos ni los contratos están obligados a estructurar el salario de esta forma). En segundo lugar, la remuneración básica no tiene mayor sentido en nuestro ordenamiento, puesto que su finalidad se ve desvirtuada en la legislación peruana. La finalidad de una remuneración básica es asegurar una paga fija a los trabajadores, con el fin de retribuir directamente la prestación del servicio⁴³ . Como es lógico, esto solo se puede hacer si se acepta que la remuneración básica se calcule sobre la base de una unidad de tiempo igual para todos los trabajadores de una empresa. Cualquier cálculo de la remuneración básica sobre sistemas de resultado, desvirtúa su razón de ser. Por ello, si en el Perú, como hemos visto, toda la remuneración (incluida la básica) se puede cuantificar por sistemas basados en el tiempo o en el resultado, bastaría utilizar este último sistema salarial para que la remuneración base ya no sea fija para todos los trabajadores. En otras palabras, cada trabajador podrá tener una remuneración básica de distinta cuantía y, además, flexible. De esta forma, abierta la posibilidad de flexibilizar la remuneración básica, su finalidad se diluye. No obstante, hay que aclarar que en este contexto será la

RMV quien asuma un importante papel. Desde mi punto de vista, suplirá dos deficiencias. De un lado, cuando no existan conceptos remunerativos en la retribución del trabajador, la RMV se convertirá automáticamente en el monto que retribuye la prestación del servicio (concepto remunerativo). Por ejemplo, si la retribución de un trabajador se calcula íntegramente por sistemas de rendimiento colectivo (partidas no remunerativas). De otro lado, cuando los conceptos remunerativos no alcancen el monto de la RMV. Por ejemplo, si la remuneración básica equivale a 700 soles, los complementos a 150 soles y los conceptos no remunerativos a 500 soles, el resultado de ello es que si bien la retribución en su conjunto excede el monto de la RMV (supongamos, 930 soles), no sucede lo mismo con los conceptos remunerativos que se encuentran por debajo del monto de la RMV. Considero que la remuneración básica deberá aumentarse a 780 soles, con el fin de que sumada a los complementos alcancen los 930 soles (RMV). Nótese, el parámetro de la RMV son los conceptos remunerativos, es decir, todas aquellas cantidades que retribuyen directamente la prestación de servicios efectivos. Otro efecto de la devaluación de la remuneración básica como herramienta para imponer una cantidad fija, es la inevitable individualización de los conflictos laborales. Quebrada la unidad reivindicativa por una partida salarial única y fija para los trabajadores de una empresa, o al menos de los integrantes de una sección o categoría de la misma, la fuerza sindical decae. Los trabajadores estarán más pendientes de sus beneficios individuales (en el marco de un sistema de cuantificación de la remuneración por resultados), alejándose así de las reivindicaciones grupales o sindicales⁴³⁷. Este hecho refuerza más todavía el poder del empresario en el seno de la empresa. Por último, en tercer lugar, sin cantidad fija impuesta por una remuneración básica, también es previsible adivinar un proceso de transformación en la actuación de los complementos salariales. Como se sabe, los complementos son percepciones económicas que, además de retribuir la prestación efectiva de servicios del trabajador, atienden a un factor causal adicional relacionado con ella. Por ejemplo, a un trabajador se le puede entregar un determinado monto, siempre que cumpla ciertos años de servicios o que tenga ciertos estudios de postgrado. En otras palabras, se retribuyen en este caso factores personales del trabajador (complementos personales, como bonificaciones por antigüedad, experiencia, por títulos obtenidos, por grados, por conocimiento de idiomas, etc.). No obstante, a estos factores personales, la doctrina ha sumado otros. Tal es el caso de las percepciones que retribuyen el modo en que el trabajador

desarrolla su labor o disponibilidad para el trabajo (complementos de calidad, como ocurre con los incentivos por incremento del rendimiento, horas extras, puntualidad, asistencia al trabajo, disponibilidad funcional, disponibilidad horaria, etc.) o las circunstancias concretas en las que se presta la labor (complementos del puesto de trabajo, tales como bonificaciones por peligrosidad, zona de emergencia, lejanía del centro de trabajo, trabajo nocturno, insalubridad, etc.). Como es fácil deducir, los complementos funcionaron siempre como un mecanismo de individualizar la prestación del trabajador de la homogeneidad que imponía la remuneración básica. El problema es que hoy se puede individualizar la remuneración sin necesidad de recurrir a los complementos, pues bastaría someter la remuneración básica a un cómputo en función de los resultados. Me parece que estas circunstancias no deben empujar necesariamente a una desaparición de los complementos, cuanto sí a un uso distinto de los existentes. Quizá los personales vayan desapareciendo (vg. antigüedad, títulos obtenidos, etc.) y más bien se desarrollen más los complementos de calidad (vg. bonificaciones de calidad, por la disponibilidad, por el mayor rendimiento, por asistencia, por puntualidad, etc.). Es decir, se motiva el rendimiento del trabajador y se le convierte en un sujeto más sumiso a las órdenes empresariales. Finalmente, lo deseable será promover una estructura salarial desde la negociación colectiva, a efectos de que cada empresa o cada actividad empresarial ajuste la estructura a sus propias necesidades. De no ser así, el salario base por encima de la RMV quedará a expensas del acuerdo contractual, es decir, será virtualmente inexistente. Eso sí, el legislador laboral deberá exigir que el salario base se pacte en función del tiempo trabajado, para recuperar así su finalidad tradicional. De esta forma, la valorización en función del rendimiento individual del trabajador se practicaría en torno a los complementos salariales. Pudiéndose prohibir los sistemas de cuantificación sobre el rendimiento colectivo o, si se les quiere admitir, confinarlos a la categoría de complementos, como sucede en España.

8. REMUNERACIÓN INTEGRAL

Siguiendo su programa flexibilizador, la LPCL permite al empleador “pactar con el trabajador, que perciba una remuneración mensual no menor a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, una remuneración integral computada por período anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación en las utilidades” (último párrafo del artículo 8). Si se atiende a las facilidades que esta fórmula ofrece al empleador para gestionar las distintas partidas salariales y si, además, se controla que el empleador remunera al trabajador con una cantidad igual o superior a la que correspondería por estricta aplicación de los niveles salariales legales o convenidos colectivamente⁴³⁸, me parece que las ventajas del pacto de remuneración integral son indiscutibles. No obstante, el primer perjuicio para el trabajador es que el monto de su remuneración se congelará por el plazo de un año. Dado que el artículo 8 se refiere a todos los beneficios legales o convencionales aplicables a la empresa, se debe entender que la cifra pactada es inamovible⁴³ . La inexistencia de estructura remunerativa permite que la remuneración integral neutralice los posibles aumentos originados en convenios colectivos o en leyes posteriores, al tiempo que individualiza el tema salarial. Se produce una absorción de todo beneficio posterior. Y esa será, precisamente, la mayor ventaja que la remuneración integral otorga al empresario. El problema fundamental, sin embargo, se aprecia en los propios conceptos que integran la remuneración integral. La poca claridad con que el artículo 8 LPCL se expresa, hace dudar acerca de los confines del ámbito de operatividad de la remuneración integral. Es cierto que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación en las utilidades, pero de ello surgen ciertas dudas. En primer lugar, ¿ingresan a la remuneración integral las partidas no remunerativas? Aquí, la respuesta sería negativa, aunque requeriría de algunos matices. Creo que no ingresan, por cuanto el mismo nombre de remuneración integral alude a conceptos remunerativos (excluyendo los no remunerativos). Además, la misma LPCL se refiere a “beneficios”, por lo que las condiciones de trabajo (que no son

beneficios ni ventajas patrimoniales) estarían excluidas. Pero, junto a ello, tampoco es razonable que ingresen las indemnizaciones por despidos o traslados o las liberalidades del empresario, puesto que estas percepciones se derivan de hechos no conocidos por las partes al momento de la firma del pacto de remuneración integral. En segundo lugar, ¿ingresan los beneficios sociales al pacto de remuneración integral? De la LPCL, no se deduce nada definitivo. Con seguridad solo queda excluida la participación en las utilidades, lo cual es lógico en la medida que estamos hablando de un monto incierto y que no se puede conocer al momento de la suscripción del pacto. Pero, además, hay que destacar que la participación en las utilidades tiene un fundamento constitucional propio, que un pacto no puede diluir. Ahora bien, la duda se plantea claramente en el caso de la CTS. A pesar de su fundamento constitucional y de su integración en la dimensión social de la remuneración, ¿se puede incluir en el pacto de remuneración integral? El artículo 14 del reglamento de la LPCL ha venido a señalar que el “convenio de remuneración integral (...) debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales establecidos por ley...”. Y el mismo artículo ha dicho que “a falta de precisión, se entiende que los comprende a todos”. Por su parte, el reglamento de la Ley de CTS (DS 004-97-TR) advierte que “no se encuentran obligados a efectuar los depósitos semestrales de la CTS (...), los empleadores que hubiesen suscrito con sus trabajadores convenios de remuneración integral anual que incluyan este beneficio”. De este modo, queda a discreción de las partes del contrato la inclusión de la CTS en el pacto de remuneración integral. Incluso, si hay silencio de estas, se presume su inclusión. Es curioso, que para algunos casos como este los beneficios sociales tengan carácter remunerativo, cuando en términos generales se les ha desconocido esta condición. Pero, resulta más curioso todavía que una norma con rango secundario (Decreto Supremo) diluya la dimensión social de la remuneración en un simple pacto. Precisamente, lo que busca el salario social es superar las barreras de inclusión social de los trabajadores, a efectos de dotarlos de mayores beneficios materiales y espirituales. Creo, sin ninguna duda, que el artículo 14 del reglamento de la LPCL es abiertamente inconstitucional. En tercer lugar, los pagos remunerativos que no son previsibles al momento de firmar el pacto de remuneración integral, ¿ingresan al pacto? Me pongo en el caso de las horas extras. La respuesta es no. El pacto de remuneración integral

solo remunera la prestación personal del trabajador dentro de la jornada máxima legal, por ende, todo trabajo en sobretiempo no se incluye en dicho pacto. No se podía conocer al momento de la suscripción del acuerdo⁴⁴ . Por último, el artículo 8 LPCL impone tres requisitos mínimos que ha de cumplir el pacto. Primero, su cómputo es por un año, aunque luego los pagos se realicen en períodos menores (semana, quincena, mes, cada dos, tres, cuatro o seis meses). Eso sí, si el pago se realiza en períodos mayores a la mensualidad, el empresario está obligado a realizar las aportaciones mensuales de ley que afecten dicha remuneración. Segundo, es necesario un acuerdo de partes. Este acuerdo puede ser escrito o verbal, aunque solo en este último caso el empresario deberá probar la existencia del pacto de remuneración integral. De no probar la existencia del mencionado pacto, se aplicará el régimen general de la remuneración. Tercero, es necesario que la remuneración mensual del trabajador exceda las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias. Lo importante de esta disposición es que excluye de la posibilidad de pactar una remuneración integral a los trabajadores con ingresos mensuales inferiores a 8800 soles⁴⁴¹. Cualquier pacto en contrario generará la nulidad de la cláusula de remuneración integral, por lo que en lo demás se aplican las reglas básicas de la normativa laboral⁴⁴².

9. REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL

9.1. Función

El establecimiento de una RMV en el Perú se enmarca en el programa social del salario. O, como hemos dicho, dentro de la dimensión social del mismo. Al menos teóricamente, se entiende que dicha cuantía mínima asegura un mínimo nivel de subsistencia para el trabajador y su familia⁴⁴³. Es por eso, que su fundamento hay que encontrarlo en el principio de suficiencia a que se refiere el artículo 24 de la Constitución: “el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. La RMV tiene una causa distinta a la meramente contraprestativa del trabajo realizado. Dado que la RMV se enuncia como un derecho necesario relativo, o de mínimos, comúnmente será mejorado en su cuantía por los convenios colectivos o el contrato de trabajo. No obstante, para una amplia mayoría de trabajadores peruanos marginados de las convenciones colectivas, servirá como una base mínima de negociación. La prácticamente inexistencia de convenios colectivos revalora la función de la RMV. De otro lado, como ya se dijo, la RMV vendrá a actuar con toda su fuerza en los casos donde los ingresos del trabajador sean calculados sobre la base de sistemas centrados en los resultados empresariales. Al ser estos conceptos no remunerativos, tendríamos que partir del piso que impone la RMV.

9.2. Procedimiento

Según el artículo 24 de nuestra Constitución, las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de

los trabajadores y de los empleadores. En este sentido, La Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Ley 27711, encarga al Consejo Nacional del Trabajo (órgano tripartito de diálogo social), la responsabilidad de acordar el monto de la RMV (artículo 13). Es decir, luego de un debate en el seno del mencionado Consejo, se llega a un acuerdo entre gobierno, trabajadores y empresarios, a efectos de determinar la nueva cifra mínima. No existe, por lo demás, obligación de evaluarla periódicamente. Según el Convenio 131 de la OIT, no ratificado por el Perú, los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar el nivel de la RMV han de ser básicamente dos. Primero, las necesidades de los trabajadores y de sus familias, habida cuenta del nivel general del país, del costo de vida, de las prestaciones de seguridad social y del nivel de vida relativo de otros grupos sociales. Segundo, los factores económicos, incluidos los requerimientos del desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo (artículo 3). Finalmente, una vez alcanzado el acuerdo, este será publicado mediante Decreto de Urgencia. Decreto de Urgencia que, aunque no cumple con los requisitos básicos del artículo 118.19 de la Constitución, debe contar con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

9.3. Cuantía

Lo primero que hay que tener en cuenta es que la RMV solo estará conformada por percepciones económicas de naturaleza remunerativa. El artículo 6 del DS 017-91-TR se refiere literalmente al “monto remunerativo mínimo”. Es decir, las percepciones no remunerativas estarán excluidas del monto de la RMV. Esto es importante, en la medida que no basta que los ingresos totales del trabajador excedan la cifra fijada como mínima, sino que el contraste debe hacerse solo con las percepciones remunerativas. De otro lado, el artículo 6 del DS 017-91-TR admite el pago de la RMV solo a los trabajadores que no tienen calificación. A la inversa, debemos entender que

los trabajadores calificados no podrán percibir una remuneración equivalente a la RMV. Sin embargo, creo que el legislador se equivoca en cuanto se refiere al trabajador cualificado en sí, debiendo hacer la referencia respecto de la calificación del puesto de trabajo. Me explico, podría darse el caso de un trabajador calificado que se desempeña en un puesto distinto al de su calificación. En ese caso, es razonable que se le pueda abonar la RMV, debido a la labor no calificada que desempeña objetivamente. No obstante, a pesar de lo dicho, la RMV pierde su naturaleza especial, propia de la dimensión social del salario, cuando el artículo 6 del DS 017-91-TR condiciona su percepción al hecho de que el trabajador cumpla una jornada mayor a 4 horas diarias de labor. De lo contrario, si trabaja por debajo de 4 horas diarias, percibirá la parte proporcional de la RMV. Me parece que, en este caso, el legislador transforma la dimensión social de la RMV, sustentada en el principio de suficiencia (función desmercantilizadora del salario), en un monto que retribuye la efectiva prestación del servicio del trabajador. Ya no se asegura la subsistencia mínima del trabajador y su familia, sino se busca retribuir la efectiva labor prestada por el trabajador. De ahí que, a nuestro juicio, el mencionado DS adolezca de inconstitucionalidad. Por último, hay que señalar que la RMV ha sido fijada desde 1994 por Decretos de Urgencia, sin embargo, a la fecha es el Decreto Supremo 004-2018 TR el que ha fijado su cuantía en 930 soles mensuales. A pesar de la pretensión omnicomprensiva de la RMV, esto es, que se aplica a todos los trabajadores de la actividad privada con las excepciones ya expuestas, ciertas normas especiales han venido a regular cuantías diferenciadas de ingresos mínimos para determinados colectivos de trabajadores. Por ejemplo, el DS 030-89-TR fija el ingreso mínimo minero en 1 RMV + 0.25 RMV ó la Ley 25101 que fija el sueldo mínimo del periodista profesional colegiado, con 5 años de experiencia profesional, que cumple jornada legal ordinaria y que labora en empresas de comunicación masiva de más de 25 trabajadores, en 3 RMV.

10. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR RESPECTO DEL PAGO DE LA REMUNARACIÓN

Como es lógico, el pago de la remuneración debe someterse a ciertas condiciones mínimas, que servirán de garantía al efectivo cumplimiento de esta. Es importante, por ende, determinar normativamente el momento, el lugar y la prueba del pago.

10.1. Momento del pago

La LPCL ni ninguna norma laboral regula expresamente el momento en que deba realizarse el pago del salario. Nótese, que no nos estamos refiriendo a la periodicidad con que se abona la remuneración (día, semana, quincena, mes, etc.), sino al hecho de abonar la remuneración antes o después de prestada la labor. Dado el silencio del ordenamiento laboral, se puede aplicar supletoriamente el artículo 1759 del Código Civil, en cuanto señala que “la remuneración debe abonarse luego de haberse efectuado la prestación de servicios y en los períodos convenidos, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente”. Es cierto que este artículo se aplica sobre todo a los contratos civiles (de obra o de locación de servicios), sin embargo, resulta importante anotar que el principio general que se puede deducir es el de pago posterior a la prestación del servicio. Obviamente, en el contrato de trabajo no se va a esperar hasta su extinción para realizar el pago, por cuanto no se promete un resultado concreto sino la actividad del trabajador. Se remuneran períodos de tiempo, pero siempre referidos al trabajo inmediatamente anterior⁴⁴⁴. Por su parte, para el caso del pago del beneficio social denominado CTS, la Ley de CTS dispone que su abono se realizará al cese del trabajador. No interesa que el monto del beneficio se encuentre en manos del empresario (vg. convenios individuales o ceses antes de cumplido el plazo de depósito) o en manos de un depositario (vg. entidades bancarias, financieras, mutuales, cooperativas y cajas

municipales de ahorro y crédito), pues el pago debe cumplirse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) de producido el cese (artículo 45 de la Ley de CTS). Ahora bien, si bien el pago debe producirse de manera inmediata al trabajo realizado, puede ocurrir que el empleador incumpla esta obligación (ya por imposibilidad ya por retraso). Al respecto, el artículo 3 del Decreto Ley 25920 señala que “el interés legal sobre los montos adeudados por el empleador se devenga a partir del día siguiente de aquél en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo”. No se requiere que el trabajador exija, judicial o extrajudicialmente, al empresario, para que este último incurra en mora, pues el propio artículo señala que los intereses legales fijados por el BCR empiezan a correr sin que sea necesaria la intimación. Opera, en consecuencia, la mora automática. Paralelamente, junto al cómputo automático de los intereses legales, el retraso en el pago configura un supuesto de hostilidad. El artículo 30.a de la LPCL señala: “Son actos de hostilidad (...) la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadas por el empleador”. Nótese, que para que se configure el acto de hostilidad basta que no se haga efectivo el pago de la remuneración en el momento que corresponde hacerlo. Los únicos hechos que eximen al empleador de cumplir con su obligación de pago en el tiempo acordado son el caso fortuito o la fuerza mayor. El procedimiento para solicitar que el acto hostil cese, se inicia con el envío de una carta notarial al empleador en el que se denuncia el hecho. Una vez notificado el hecho hostil, el empleador puede pagar su deuda o, por el contrario, proseguir su retraso. Solo en este último supuesto, el trabajador tiene una doble opción: de un lado, solicitar ante el juez la cesación del acto de hostilidad o, de otro, solicitar la terminación del vínculo laboral por actos imputables al empleador (despido indirecto) (artículo 35 LPCL).

10.2. Lugar de pago

Nuestra legislación laboral tampoco indica un lugar específico en el que debe realizarse el pago. Sin embargo, nuevamente en aplicación supletoria del Código Civil puede admitirse como regla general que “el pago debe efectuarse en el

domicilio del deudor”, salvo ciertas excepciones (pacto en contrario, ley expresa, naturaleza de la obligación o circunstancias del caso) (artículo 1238 CC). Es decir, de principio, el pago de la remuneración debe efectuarse en la propia empresa donde el trabajador presta su trabajo. Cabe precisar que el tema locativo referido al pago de la remuneración, al menos respecto a un grupo de trabajadores, pasa a segundo plano cuando la Ley 28194 vino a imponer que las remuneraciones de cuantía superior a 5,000 soles ó 1500 dólares deben ser abonadas a través de entidades del sistema financiero (bancos, financieras, mutuales, etc.). Los medios de pago a utilizarse son: depósitos, giros, transferencias de fondos, órdenes de pago, tarjetas de débito, tarjetas de crédito o cheques no negociables o intransferibles (artículo 5 de la Ley 28194). Finalmente, en caso el trabajador no cobre oportunamente la remuneración, sea porque alguna dificultad imposibilitó su pago, porque existió desavenencia entre las partes acerca del mismo o porque el acreedor se negó a recepcionarlo o simplemente no acudió a recibirlo, el empleador puede recurrir en forma excepcional a la consignación judicial. Deberá apersonarse al juzgado con el fin de efectivizar el pago de la remuneración y, por tanto, extinguir su obligación (Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo).

10.3. Prueba de pago

La remuneración del trabajador debe pagarse en dinero o en especie de modo íntegro, pues no se entiende pagada la deuda si el monto entregado es solo una parte del total. Tampoco se entiende pagada la deuda, si se difiere el pago (por ejemplo, suscripción de una letra de cambio). Una vez pagada la remuneración en su integridad, este acto debe documentarse. El empleador deberá entregar al trabajador el original de una boleta de pago en el tercer día hábil siguiente a la fecha de pago, mientras la copia queda en su poder (artículo 19 DS 001-98-TR). Precisamente, la boleta de pago sellada y firmada por el empleador y solo firmada por el trabajador, opera como medio de prueba para el empresario de su cumplimiento efectivo. Si no existe boleta de pago o la que existe en poder del empresario no está firmada por el trabajador, aquél tendrá que probar que efectivamente pagó el salario. En los casos que los

abonos se realicen por transferencia bancaria, también serán aplicables estas disposiciones. De otro lado, comúnmente, la boleta de pago constituye el medio de prueba de la existencia de relación laboral. Por último, el artículo 18 del DS 001-98-TR señala que la boleta de pago debe contener los mismos datos que figuran en planillas, esto es, además de los datos que identifican al empresario y trabajador, los conceptos remunerativos, el número de días y horas trabajadas, horas trabajadas en sobretiempo, deducciones de cargo del trabajador (tributos, aportes a los sistemas provisionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordenados por mandato judicial y otros conceptos similares), cualquier pago que no tenga carácter remunerativo, tributos y aportes de cargo del empleador y cualquier otra información adicional que el empleador considere conveniente.

11. REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES: CRÉDITO PRIVILEGIADO Y CARÁCTER PERSECUTORIO DE LOS BIENES DEL NEGOCIO

Según el artículo 24 de la Constitución “el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”. Nuevamente, como se ve, la dimensión social de la remuneración transforma la simple obligación de entregar un monto susceptible de valor económico en una deuda de máxima importancia para el ordenamiento jurídico. El pago del salario se convierte en una prestación garantizada constitucionalmente. En cuanto a esta disposición es necesario hacer dos aclaraciones. En primer lugar, el supuesto del artículo 24 opera en casos de concurso de acreedores. Junto a los trabajadores habrá otros acreedores, en la medida que si no hubiera concurso no hay necesidad de hablar de privilegio sobre cualquier otra deuda del empleador. Además, no se puede perder de vista que esta concurrencia de acreedores se puede producir en procesos judiciales (vg. cualquier proceso de cobro de deuda o proceso de disolución o liquidación de empresa –artículo 407 de la Ley General de Sociedades–) o en procesos extrajudiciales (vg. procesos regulados por la Ley del Sistema Concursal). Es más, sobre todo en lo que toca a procesos judiciales, los acreedores pueden concurrir en un solo proceso (acumulación objetiva) o en varios procesos singulares. En todos estos casos, así como en cualquier jurisdicción, opera sin ninguna restricción el artículo 24 de la Constitución. En segundo lugar, no obstante la referencia del artículo 24 a las remuneraciones y beneficios sociales, el Decreto Legislativo 856, que precisa los alcances y prioridades de los créditos laborales, ha ampliado los límites constitucionales. Al concepto de crédito laboral protegido ha sumado las indemnizaciones y los aportes impagos e intereses debidos a los sistemas pensionarios (SNP y SPP). Esta ampliación legal, como se ve, permite incluir conceptos que según la LPCL son no remunerativos. Eso sí, los conceptos no remunerativos excluidos del listado (como ocurre con percepciones con finalidad asistencial, liberalidades,

pagos por resultados empresariales, etc.), en ningún caso formarán parte del crédito laboral de cobro prioritario. En otras palabras, seguirán siendo deudas, aunque no gozarán de la garantía del artículo 24. Una última precisión que tiene que ver con este último tema, es el referido a la delimitación del concepto de indemnizaciones. Ya que ahora están incorporadas dentro del crédito laboral, es necesario averiguar a qué tipo de indemnizaciones se refiere el legislador. Dado que el Decreto Legislativo no hace distinción, entendemos que no se refiere solo a las indemnizaciones por despido, cuanto sí a todo tipo de pago compensatorio de un daño o prejuicio causado al trabajador. Creo que sin mayor debate ingresan las indemnizaciones pagadas por los eventuales daños generados por despidos, suspensiones, traslados, no disfrute del descanso físico anual, etc. No obstante, creo que la duda se plantea en el caso de las condiciones de trabajo. Me parece que no hay duda, puesto que las condiciones de trabajo también debieran integrar el crédito laboral garantizado en función de su carácter indemnizatorio. Como se dijo, son percepciones recibidas como compensación o indemnización de gastos en los que incurre el trabajador por razón del cumplimiento de su trabajo, evitando así su perjuicio económico.

11.1. Crédito privilegiado

Los conceptos calificados como crédito laboral (remuneraciones, beneficios sociales, indemnizaciones y aportes impagos a los sistemas pensionarios), tienen prioridad sobre cualquiera otra obligación de la empresa o empleador, o de quien sustituya parcial o totalmente a estos (artículo 2 del Decreto Legislativo 856). Quizá a primera impresión, el desarrollo del Decreto Legislativo 856 es coherente con el mandato constitucional del artículo 24. Sin embargo, si se mira bien, la inclusión de los aportes impagos a los sistemas pensionarios públicos o privados generan una alteración en la finalidad del artículo 24. Me explico, la funcionalidad de la norma constitucional es proteger directamente los ingresos del trabajador como persona, en la medida que este puede tener mayores problemas de cobro⁴⁴⁵. Sin embargo, ¿sucede lo mismo con los aportes impagos al sistema pensionario de seguridad social? Creo, por el contrario, que estas

entidades pueden conseguir el cobro de sus acreencias sin necesidad de un sistema de garantías tan fuerte. Pero, siguiendo este razonamiento, el problema se agrava dado que las remuneraciones y beneficios sociales debidos al trabajador, tendrán que concursar en el mismo nivel con los aportes impagos a la ONP o a las AFPs. En realidad, se está reduciendo la masa de cobro para los trabajadores. Es más, no se dice siquiera en qué porcentajes habrán de dividirse los pagos de remuneraciones, indemnizaciones y beneficios sociales, de los pagos referidos a los aportes impagos al sistema pensionario. En muchos casos, los créditos de las AFPs podrían desplazar los créditos propiamente laborales⁴⁴ . Quizá la solución esté en desplazar a un escalón inferior de privilegio a los aportes impagos a la ONP y a las AFPs, con la finalidad de que las remuneraciones y los beneficios sociales gocen de un privilegio real. El mismo que, exclusivamente, les dispensa el artículo 24 de la Constitución.

11.2. Carácter persecutorio de los bienes del negocio

El Decreto Legislativo 856 apunta que “la preferencia o prioridad citada en el artículo precedente se ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del negocio, solo en las siguientes ocasiones:

a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración judicial de quiebra. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o negocios efectuados dentro de los seis meses anteriores a la declaración de insolvencia del acreedor.

b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o

distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo” (artículo 3).

Lo primero que llama la atención es que solo se reconoce carácter persecutorio respecto de los bienes del negocio del empleador. Esto no sería importante, si es que solo se tomara como referencia a las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante, ¿qué pasa en los demás casos? ¿qué pasa con los bienes particulares que forman parte de la masa pasiva? En principio, se deduce de una interpretación literal del mencionado Decreto Legislativo, que los bienes particulares del empleador no serían perseguidos por los créditos laborales. Es decir, si el empleador los transfiere antes de la ejecución del crédito, estarían legítimamente excluidos de la masa pasiva. El problema es que el legislador no toma en cuenta los supuestos en los que concurre mala fe del empleador o del tercero. Piénsese, por ejemplo, en el carro que vende el empleador mediante una venta simulada o a un adquirente de mala fe, con el propósito de eludir sus responsabilidades sociales. ¿No debería también declararse la ineficacia de la transferencia del bien? ¿Por qué no admitir que esos bienes puedan reintegrarse a la masa pasiva? Me parece que el fundamento que debe alegarse en estos casos ha de ser el fraude al acto jurídico o también llamada acción pauliana (artículo 195 del CC peruano)⁴⁴⁷. Esta aplicación supletoria del Código Civil no puede interpretarse contraria al espíritu de la ley, simplemente el legislador omitió su mención a efectos de que el Código Civil opere. De no admitirse esta interpretación, y aceptar que los bienes particulares del empresario pueden transferirse libremente, sería muy fácil burlar el privilegio de los créditos laborales.

De otra parte, regresando al carácter persecutorio sobre los bienes del negocio, analicemos cada uno de los supuestos del artículo 3 del Decreto Legislativo 856. En el primero, se busca declarar la ineficacia de todos los actos de transferencias (gratuitas y onerosas) de bienes del negocio, que se hayan producido 6 meses antes de la declaración de insolvencia del acreedor. Por lo demás, queda claro que este supuesto se aplica a todo tipo de negocio o empresa, sin importar la extensión de su responsabilidad. Aquí, el empleador por declaración expresa de la ley no tiene derecho para transmitir a terceros los bienes del negocio. No

interesa si el tercero tiene buena o mala fe, si va a sufrir un perjuicio patrimonial o no, solo interesa que el bien regrese a la masa pasiva y se ejecute a favor de los créditos laborales. Este es el carácter persecutorio que solo la ley puede imponer a ciertos bienes. El plazo de 6 meses no se puede entender derogado tras la entrada en vigencia de la Ley 27809, Ley del Sistema Concursal, que extiende este plazo al de 1 año, puesto que el Decreto Legislativo prevalece por aplicación del principio de especialidad. Para los procesos judiciales (por ejemplo, solicitud de disolución y liquidación de sociedad en virtud del artículo 407 de la Ley General de Sociedades) y los extrajudiciales (vg. procedimientos concursales), entiendo, seguirá operando el plazo de 6 meses. En el segundo supuesto del artículo 3 del Decreto Legislativo 856, el legislador se refiere a la necesidad de declarar ineficaces los negocios, transferencias o actos empresariales que tienen por fin eludir las responsabilidades salariales con sus trabajadores. Son actos en apariencia lícitos, que lo que pretenden en última instancia es reducir la masa pasiva empresarial a efectos de eludir deudas⁴⁴⁸. No hay un plazo determinado en el que debió producirse el acto fraudulento, aunque la dificultad para el trabajador está en la prueba de la finalidad torticera del empleador. La jurisprudencia peruana se ha ocupado precisamente de destrabar el problema probatorio del fraude, desde una importante interpretación constitucional del Decreto Legislativo 856. Desde la casación 2335-2003-LAMBAYEQUE, la Corte Suprema ha señalado: “Pues bien, el artículo 24 de la Constitución establece, en su segundo párrafo, que el “pago de la remuneración y los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningún requisito o condición previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo 856, en sus artículos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado decreto resulta incompatible con lo normado en la Constitución” (fundamento quinto). Recientemente, la misma Corte Suprema sigue realizando el llamado control difuso a efectos de inaplicar la normativa prevista en el Decreto Legislativo 856 por contradecir el artículo 24 de la Constitución Política del Perú (Casación 7766-2013-AYACUCHO). En el mismo sentido, también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional peruano en la Sentencia 00122-2007-AA: “Que en tal sentido y a partir de los fundamentos reseñados en el fundamento precedente, el Juez a quo determinó

que en el caso resultaba de aplicación el artículo 3, inciso b), así como el artículo 4 del Decreto Legislativo 856, que desarrolla el artículo 24 de la Constitución, en el sentido de dar preferencia al cumplimiento de los créditos laborales (…) por lo que es posible la existencia de acciones persecutorias de parte del trabajador, incluso cuando el empleador haya transferido la propiedad o los activos de la empresa a terceros, para evadir sus obligaciones frente a los trabajadores…” (fundamento tercero). En consecuencia, la opción restrictiva del ordenamiento jurídico laboral (el reconocimiento del carácter persecutorio solo a los bienes del negocio y solo en casos de fraude), resta eficacia al mandato constitucional del artículo 24. Como se ve, los problemas se plantean al momento de ejecutar el crédito laboral privilegiado. Quizá, en adelante, podrían explorarse otras formas de garantía salarial complementaria, como la creación de un fondo de garantía financiado con aportes periódicos de los empresarios.

12. INEMBARGABILIDAD DE REMUNERACIONES

Producto de la dimensión social de la remuneración, es tradicional considerar a aquella como inembargable. Es decir, no cabe que los acreedores del trabajador afecten la remuneración. El fundamento de esta decisión de política legislativa estará en la necesidad de subsistencia del trabajador deudor o la necesidad de protección social al mismo. De otro lado, como ha sugerido Rios Salmeron, la protección de la remuneración radica en el fin último del Estado Social de Derecho, por cuanto se encamina a promover una vida acorde con la dignidad humana⁴⁴ . En esta línea de promoción de la vida digna de toda persona (y, por ende, del trabajador), que en nuestro caso recoge el artículo 1 de la Carta Fundamental peruana, se debe interpretar el artículo 648 del Código Procesal Civil. Según el inciso 6 de este artículo son inembargables: “Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de 5 Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte”. No obstante, aunque este primer párrafo se refiera al límite de las acreencias de cuño civil, mercantil y de todo tipo, el legislador decide diferenciar de este régimen solo a los supuestos de deudas alimentarias. Para ello, en un segundo párrafo del artículo 648.6 se señala: “Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el 60% del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley”. Sobre la relación de estos dos párrafos, es necesario hacer dos aclaraciones. En primer lugar, no se puede perder de vista que el inciso 6 se refiere a dos tipos de créditos: de un lado, los alimentarios y, de otro, los demás. Y esta división tiene efectos sobre todo respecto a la masa embargable. Repárese, en lo que toca a deudas alimentarias se podrá embargar un porcentaje del total de los ingresos, sin ningún tipo de límite; mientras, en los demás casos (deudas comunes), el legislador establece un límite al embargo equivalente a 5 URP. Pero esta no es la única aclaración necesaria. En segundo lugar, hay que determinar si el inciso 6 solo se refiere a remuneraciones y pensiones o, por el contrario, a otros ingresos del trabajador (rentas de bienes, retribuciones por contratos de locación de servicio o de obra, etc.). Creo que respecto a los créditos comunes el precepto es

claro: solo se refiere a remuneraciones y pensiones. Sin embargo, la duda puede venir por el lado de la masa embargable por deudas alimentarias. En este caso, el inciso 6 se refiere al “total de ingresos”. En principio, se debe entender que el legislador quiere decir algo distinto a lo que dijo en el primer párrafo (referencia a remuneraciones y pensiones), pero de ahí a entender que dentro del “total de ingresos” puede incorporarse cualquier renta personal o de cualquier tipo del trabajador es equivocado. Basta hacer una interpretación sistemática por ubicación para darnos cuenta de que el inciso 6 se refiere a rentas personales. Las rentas reales de cualquier tipo, como alquileres de bienes o intereses por un capital, serán embargables en su totalidad. Repito, aquí no opera la protección de estos ingresos nacidos de operaciones distintas a la puesta a disposición de la fuerza de trabajo a favor del empresario. Por su parte, tampoco deben incorporarse a este inciso 6 los montos recibidos por los trabajadores independientes, puesto que sus rentas serán embargables en su totalidad. Eso sí, los límites los establecen otros incisos del artículo 648 CPC⁴⁵ . Por ejemplo, los embargos a los trabajadores independientes no pueden afectar bienes del patrimonio familiar (inciso 2), las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y su familia (inciso 3), ni tampoco los bienes que resultan indispensables para su subsistencia (inciso 3) y menos aún los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de su profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado (inciso 4). En consecuencia, el segundo párrafo del inciso 6 solo se refiere a los ingresos generados en el marco de un contrato de trabajo. A diferencia de las deudas comunes, donde la referencia se hace respecto de los conceptos remunerativos, en las deudas alimentarias el término ingreso implica tanto a los conceptos remunerativos como no remunerativos. Ahora bien, volvamos a los supuestos de inembargabilidad de los que trata el inciso 6 del artículo 648 el CPC. Para el caso de deudas no alimentarias (frente a acreedores comunes), como ya se dijo, la masa embargable de la remuneración solo existirá si la remuneración mensual excede las 5 URP (es decir, 2200 soles). Entre los acreedores comunes, vamos a encontrar a los bancos o instituciones financieras cuando pretenden “compensar” sus deudas con los fondos de las cuentas de ahorros de los trabajadores⁴⁵¹. Ahora bien, una vez determinada la masa embargable (el exceso de 2200 soles), solo se podrá afectar hasta una tercera parte⁴⁵². Cuando se habla de “remuneración” se debe entender que se hace tomando como referencia el artículo 6 de la LPCL, en cuyo caso quedarían excluidos del cómputo los conceptos no remunerativos (indemnizaciones, condiciones de trabajo, liberalidades, prestaciones asistenciales, etc.). Por

ejemplo, si un trabajador percibe 2800 soles de los cuales 2500 son percepciones remunerativas y 300 no lo son, entonces la masa embargable será de 300. De estos 300 solo se podrán embargar 100 soles. En cambio, para el caso de las deudas alimentarias, la masa embargable se extiende a todos los ingresos o ventajas patrimoniales sin tope alguno, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. Es decir, el precepto se refiere a la renta neta de los ingresos o ventajas patrimoniales percibidas por el trabajador (conceptos remunerativos y no remunerativos⁴⁵³, menos descuentos legales). Una vez determinada la masa embargable, el juez procederá a autorizar el embargo de una cuantía razonable, que no exceda del 60% de la llamada renta neta. Por ejemplo, un trabajador percibe 1300 soles, de los cuales 1000 son percepciones remunerativas y 300 no lo son. A los 1000 soles habrá que descontar los descuentos legales. No está afecto al impuesto a la renta por no exceder de 7 UITs al año, pero sí tendrá que hacerse el pago del 13% debido a los aportes al sistema nacional de pensiones (o a la tasa que fije la AFP respectiva). En conclusión, de los 1000 habría que descontar 169, por lo que la masa embargable asciende a 1131 soles. Como señala el segundo párrafo del inciso 6, el juez podrá autorizar el embargo de hasta el 60% de los 1131 soles. Como quiera que la norma no hace distinción, la RMV también se someterá a la misma regla. Es decir, de los 930 soles se descontará el aporte al sistema de pensiones y el resultado constituirá la masa embargable. Nuevamente, el juez podrá autorizar el embargo de hasta el 60% de la masa embargable. Por último, tema relevante a los efectos de lo que se viene discutiendo es la posibilidad de embargar remuneraciones en especie. Dado que el concepto de remuneración del artículo 6 LPCL permite el pago de esta tanto en dinero como en especie, la pregunta es ¿son embargables los salarios en especie? Me parece que estas percepciones, como la vivienda, la alimentación principal, el pago de servicios de agua y luz, etc., constituyen claramente ventajas patrimoniales para los trabajadores, por lo que serán considerados ingresos, no obstante, el problema se encuentra desde el punto de vista práctico, en cuanto es difícil imaginar un embargo sobre estos bienes. En este sentido, lo más lógico será cuantificar la remuneración en especie en su equivalente económico, con el fin de ampliar la masa embargable del trabajador⁴⁵⁴.

13. MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LA REMUNERACIÓN

Tomando en cuenta que la legislación laboral peruana es poco o nada imperativa en materia salarial, salvo en lo que toca a la descripción del concepto de lo que es remuneración. Y sabiendo que la negociación colectiva poco o nada suma a la vertebración de normas imperativas que regulen el salario, creo que todo el peso regulador de la materia cae sobre los hombros del contrato. El contrato es el que asume, normalmente, no solo la fijación de la cuantía remunerativa, sino también el sistema de cuantificación de la prestación del servicio y de la propia estructura del salario. La revalorización del papel del contrato de trabajo va de la mano de un proceso de desregulación legislativa y convencional. No obstante, atendiendo a la diferencia de poderes dentro del contrato, hay que dejar sentado que en muchos casos el acuerdo de voluntades es incapaz de regular todo lo necesario. Por ejemplo, es más común que un contrato regule el monto del salario, que el sistema de cálculo de la remuneración. Con el consiguiente riesgo de que la no regulación contractual implica la imposición de la voluntad empresarial. En la tesitura de este panorama de individualización en la determinación de la prestación salarial⁴⁵⁵, se plantea el problema de los límites al poder del empresario. En otras palabras, si hay ausencia de regulación legal y convencional, entonces ¿puede el contrato funcionar de límite a las decisiones empresariales unilaterales? Nuestra respuesta es sin lugar a duda afirmativa, sin embargo, la doctrina admite excepcionalmente cambios accesorios o no sustanciales por parte del empresario. Repárese, si una de las partes puede modificar un contrato de tal manera que el contrato originario se transforma en otro distinto, la pregunta sería: ¿para qué existió un acuerdo de voluntades en el contrato originario? Ahora bien, y aquí está el caso excepcional, si la modificación es accesoria o secundaria, tanto así que no altera sustancialmente al contrato original, no habría problemas en admitirla, en la medida que estaremos ante el ejercicio del poder de dirección ordinario del empresario (dentro del mismo contrato originario)⁴⁵ . Vamos a detenernos en tres condiciones de la prestación salarial fijadas en

contratos de trabajo, a efectos de evaluar su carácter de límite al poder unilateral del empresario. En primer lugar, destaca el tema de la reducción de la remuneración del trabajador por voluntad del empleador. Aquí, precisamente, existe la Ley 9463 que impide cualquier reducción unilateral de la remuneración. Las reducciones unilaterales de remuneración están prohibidas. En esta Ley, solo cabe hablar de reducción de remuneraciones cuando existe pacto expreso entre trabajador y empleador. La aplicación de la Ley 9463, de 17 de diciembre de 1941, se ha enunciado en varias sentencias del Tribunal Constitucional peruano⁴⁵⁷. Son admitidas también las reducciones de remuneración por disposición voluntaria del trabajador. Cuando los trabajadores autorizan el descuento para el pago de cuotas sindicales, por ejemplo. En otros casos, el trabajador también puede autorizar al empleador que se cobre la deuda generada por un préstamo. Ahora bien, tema distinto al de modificar la cuantía de la remuneración, son las reducciones del salario por efecto de una sanción. Nos referimos específicamente a las llamadas “sanciones pecuniarias”. El problema es que no se puede aceptar la aplicación de una sanción que previamente no haya sido determinada. Imponer una sanción sin que las normas respectivas le hayan otorgado esta consideración, no solo crea inseguridad jurídica en el trabajador, sino que además agravia el principio de tipicidad⁴⁵⁸. Tanto la sanción como la infracción, según el principio de tipicidad, deben ser predeterminadas por ley. Y decimos esto en sintonía con la omisión del ordenamiento laboral peruano respecto a la sanción pecuniaria. La LPCL solo menciona a la suspensión (artículo 12.g) o al despido (artículo 16.g), sin reparar en la posibilidad de la sanción económica. En consecuencia, no se puede efectuar una reducción de remuneración en el Perú, alegando la imposición de una sanción⁴⁵ . En segundo lugar, como quiera que algunos contratos de trabajo regulan la estructura de la remuneración, dividiendo esta en básica y en complementos, también habría que preguntarse hasta qué punto el empleador está obligado a respetar el acuerdo. Nuevamente aquí, el juez tendrá que distinguir entre cambios sustanciales prohibidos y cambios no sustanciales admitidos. Me parece que una desaparición de la remuneración básica (aunque no se afecte la cuantía total de las percepciones), para que luego se aplique la RMV, implica una novación contractual y no una simple modificación⁴ . Otro ejemplo, el cambio de complementos remunerativos por percepciones no remunerativas, sin afectar

la cuantía del ingreso total, también es un cambio de entidad. Quizá el cambio de denominación de un determinado complemento salarial, sin variación de las retribuciones percibidas y sin variación de su naturaleza de complemento, no alcanza el carácter de modificación sustancial. En este último supuesto, sí se admitiría una variación unilateral del empresario⁴ ¹. Por último, en tercer lugar, en caso se haya pactado un sistema determinado de cálculo de la remuneración: por tiempo, a destajo, a comisión, a rendimiento, etc., el empleador tampoco podrá realizar cambios unilaterales. Y ello, por los perjuicios que esta alteración puede producir sobre el equilibrio de los intereses contractuales. Imaginemos a un trabajador cuyo salario se calcula por unidad de tiempo, al que el empresario quiere evaluar a partir de ahora por resultados. Además de que esta modificación se podría considerar como una alteración medular del contrato de trabajo, obsérvese que también se puede lograr una variación de la cuantía de la remuneración. Por vía indirecta, se podría dejar sin aplicación la Ley 9463. Estos hechos deben conducir a la consideración de que toda variación de los sistemas de cálculo pactados implica una novación contractual. De ahí que se entienda su prohibición.

14. DESCUENTOS DE LA REMUNERACIÓN: VOLUNTARIOS Y LEGALES

Dado que el empleador no puede reducir unilateralmente la cuantía de la remuneración ni efectuar descuento alguno, hay dos supuestos en los que se puede proceder a los descuentos. Uno, motivado en la voluntad del trabajador y no esté prohibido por la ley⁴ ². Dos, motivado en ley expresa o en sentencia judicial. Con respecto al primer grupo, nada impide que el empresario proceda a descontar de la remuneración del trabajador las cuotas respectivas al pago de préstamos empresariales, siempre que medie aceptación expresa del trabajador. Asimismo, el artículo 28 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (DS 010- 2003-TR) obliga al empleador a efectuar las retenciones de los salarios de sus trabajadores cuando estas tengan la naturaleza de cuota sindical, siempre que medie solicitud del sindicato y autorización escrita del trabajador sindicalizado. En relación con el segundo grupo, habrá que referirse básicamente al pago de aportes sociales o a tributos creados por ley. El empresario deberá descontar de la remuneración mensual del trabajador el 13% en el caso de aportes al sistema de pensiones público (ONP) y alrededor del 11% para el caso del sistema privado de pensiones (AFPs). Se suman también los descuentos remunerativos (retenciones del empleador), a efectos de pagar el impuesto a la renta al que están afectas las remuneraciones (15%, si la remuneración anual excede de 7 UITs, pero no sobrepasa las 27 UITs; 21%, en caso de exceder las 27 UITs sin llegar más allá de 54 UITs y 30% por el exceso de 54 UITs). Y, por otro lado, las sentencias judiciales también pueden ordenar la reducción de la remuneración, cuando esta sirva para afrontar el pago de deudas ordenadas mediante sentencia. Finalmente, es curioso que el empleador pueda efectuar directamente el descuento de la CTS, sin autorización del trabajador, en compensación de sumas adeudadas por este a aquél (artículos 40 y 47, Ley de CTS). Pero, más curioso es que este descuento puede llegar al 50% del monto total de la CTS (artículo 40, Ley de CTS). Además, cuando el trabajador haya sido despedido por falta grave

que origina perjuicio al empleador, este podrá retener la CTS (o acaso solicitar al depositario que lo haga) por el monto que crea conveniente en función de los daños sufridos.

BIBLIOGRAFÍA

– Dolorier Torres, Javier y Martín Candela Rosas. “El Tribunal Constitucional y la reducción de las remuneraciones y la categoría de los trabajadores en nuestro ordenamiento jurídico”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Año 10, N° 73, octubre 2004, pp. 23-29.

– Ferro Delgado, Víctor. “El concepto de remuneración”. En: Asesoría Laboral, Lima, octubre de 1998.

– García Manrique, Álvaro, Supuestos de afectación de la remuneración, Lima, Gaceta Jurídica, 2011.

– Gonzáles Hunt, César. “La reducción de la remuneración y el principio de irrenunciabilidad de derechos”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Editado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, diciembre 2004, pp. 135-151.

– Montoya Mendoza, Andrés Ángel, La eficacia de las garantías y derechos del tercero adquirente frente a la protección de los créditos laborales, Lima, Editorial Montivenza, 2010.

– Pizarro Díaz, Mónica. La remuneración en el Perú: análisis jurídico laboral, 1.ª edición, editado por Estudio Gonzales & Asociados Consultores Laborales S.C., Lima, Perú, 2006.

– Sarzo Tamayo, Renato, La configuración constitucional del derecho a la remuneración en el ordenamiento jurídico peruano, Lima, Jurista Editores, 2014.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. “Cabe la reducción de remuneraciones: los criterios del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Año 10, N° 73, octubre 2004, p. 31-38.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. “Remuneraciones, condiciones de trabajo, y conceptos no remunerativos”. En: Cáthedra, Espíritu del Derecho, Revista de los estudiantes de derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año IX, N° 12, Lima, 2006, pp. 245-254.

– Vinatea Recoba, Luis. “El pago de remuneraciones durante la suspensión de la relación laboral: las manifestaciones del salario social”, Tesis para optar el Grado de bachiller en la Universidad Católica del Perú, Lima, 1990.

³⁵ En este caso, la remuneración existirá sin importar que haya sido entregada materialmente o no. Si se ha entregado materialmente al trabajador no habrá inconveniente. Si, por el contrario, no se ha entregado materialmente, el juez exigirá al empresario la entrega de la remuneración que se ha dejado de abonar.

³ Así, lo ha puesto de manifiesto Cruz Villalón, J., “El régimen jurídico del salario como instrumento de política económica”, en VV. AA., La reforma de la legislación laboral, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1997, p. 87.

³ ¹ “El valor de una mercancía se determina por la cantidad total de trabajo que encierra. Pero una parte de esta cantidad de trabajo se materializa en un valor por el que se abonó un equivalente en forma de salarios; otra parte se materializa en un valor por el que no se pagó ningún equivalente. Una parte del trabajo encerrado en una mercancía es trabajo retribuido; otra parte, trabajo no retribuido. Por tanto, cuando el capitalista vende la mercancía por su valor; es decir, como cristalización de la cantidad total de trabajo invertido en ella, tiene necesariamente que venderla con ganancia. Vende no solo lo que le ha costado un equivalente, sino también lo que no le está costando nada, aunque haya costado el trabajo de su obrero. Lo que la mercancía le cuesta al capitalista y lo que en realidad cuesta, son cosas distintas. Repito, pues, que vendiendo las mercancías por su verdadero valor, y no por encima de este, es como se obtienen ganancias normales y medias” (Marx, C., Salario, precio y ganancia, Madrid, 1968, p. 60).

³ ² También se ha hablado en nuestro medio del “carácter social de la remuneración” que “se origina en su calidad de ingreso económico destinado a atender las necesidades personales y familiares del trabajador” (Ver, Rendón Vásquez, J., Derecho del Trabajo individual, Lima, Edial, 5.ª edición, p. 300).

³ ³ Quizá, la única excepción a esta apreciación la constituye la bonificación por antigüedad, puesto que esta no tiene un objeto social propiamente dicho, sino que retribuye su contribución a la producción de la empresa durante el tiempo de la relación de trabajo. Hay una motivación distinta a la integrar socialmente al trabajador, por cuanto se refiere a un premio por la dilatada vinculación a la empresa. Creo que la bonificación por antigüedad a que se refiere el Decreto Legislativo 689 no merece la nomenclatura de “beneficio social”.

³ ⁴ Se ha dicho con mucha razón, que desde una perspectiva político-social “el salario tiene el carácter de sustento, no en el sentido minimalista sino el de ser medio para alcanzar una vida digna” (Vida Soria, J., Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, 2006, p. 507).

³ ⁵ Fernández Avilés, J. A., Configuración jurídica del salario, Granada, 2002, p. 406.

³ Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, 2.ª edición, p. 304.

³ ⁷ En la Casación 8045-2016-LIMA, la Corte Suprema ha señalado que los conceptos remunerativos son de carácter imperativo. Es decir, ni el acuerdo de partes, ni la decisión empresarial unilateral, pueden alterar la naturaleza remunerativa de un concepto que así ha dispuesto la ley. “(…) además, debe tenerse en cuenta que el dinero u otro pago en especie que abone el empleador a su trabajador no dependerá su naturaleza exclusivamente por la denominación que le haya sido asignada sino por la finalidad que tiene dicha prestación. En consecuencia, resulta necesario la aplicación de principio de primacía de la realidad, para determinar el carácter remunerativo” (fundamento jurídico sexto).

³ ⁸ Hay un caso muy interesante que fue objeto de casación, donde la Corte Suprema analiza el caso de una condición de trabajo que fue calificada de remunerativa por el empleador. En la Casación 14043-2016-LIMA, se señala que el juez del vigésimo primer juzgado especializado de trabajo advierte que la demandada ha venido otorgando como parte de su remuneración la asignación por vivienda, “según se aprecia en las boletas de pago y en los depósitos de CTS”. Sin embargo, en el proceso la misma demandada pide que se declare la asignación por vivienda como una condición de trabajo, de acuerdo con las normas imperativas del ordenamiento peruano. Es decir, la empresa demandada, a pesar de ella misma calificar de remunerativa la asignación por vivienda, ahora señala que “no existen razones para determinar el carácter remunerativo de la

condición de trabajo”. La Corte Suprema concluye en la Casación que “se determina que la asignación por vivienda otorgada al trabajador, abonada por la emplazada, es una condición de trabajo, no solo por su naturaleza incondicionada sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores extranjeros para facilitar el cumplimiento de su labor, y como tal no se encuentra contemplada dentro de la remuneración compensable”. Dicho de otra manera, para la Corte Suprema solo las condiciones de trabajo no podrán convertirse a conceptos remunerativos, dado que son entregados con ocasión del trabajo y no generan ventaja patrimonial alguna al trabajador. Mi opinión es que se está reconociendo el carácter de “orden público” a los conceptos no remunerativos, cuando la ley no lo hace, y niega la regulación de mejora por parte de la autonomía privada. Demás está decir que todos los conceptos no remunerativos no cumplirán con los requisitos del artículo 6 LPCL, como lo pone en evidencia la Corte Suprema, no obstante, ese no es el problema planteado. Vuelvo a repetirlo: ¿puede el pacto de partes o el empleador transformar un concepto no remunerativo en uno remunerativo?

³ En este caso, el riesgo es asumido claramente por el trabajador. La interrupción de las actividades de la empresa no se basa en causas imputables a quien presta el servicio, sin embargo, asume el riesgo del contrato de trabajo. Esta opción legal sirve para probar una vez más la clara relación sinalagmática de la remuneración y la prestación efectiva del servicio. Para un estudio más detenido de este tema y donde se defiende la tesis de la necesidad de pago del salario en los casos de interrupciones en caso fortuito o fuerza mayor, Rodríguez Sañudo, F., Interrupciones de la actividad de la empresa y derecho de salario, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1975, pp. 156 y ss.

³⁷ Sentencia de la Corte Suprema en la Casación 1793-2000, de 22 de enero de 2001, publicada en Asesoría Laboral, junio 2002, p. 33. Asimismo, la misma sentencia profundiza en el concepto contraprestativo, en cuanto define al contrato de trabajo como un contrato de obligaciones recíprocas: “el contrato de trabajo implica obligaciones recíprocas, sea de parte del empleador como del trabajador, siendo una de estas que el primero permita la asistencia del segundo al centro de labores para su desempeño de sus funciones, y de parte de este,

efectuar el trabajo encomendado por el empleador, percibiendo a cambio el pago de una remuneración” (considerando sexto de la sentencia).

³⁷¹ El carácter conmutativo del concepto de remuneración respecto de la prestación de trabajo ha sido resaltado recientemente por Mónica Pizarro en su obra “La remuneración en el Perú”. Esta autora, señala que la remuneración “es la ventaja patrimonial otorgada como contraprestación global o genérica, principalmente conmutativa, pero con rasgos aleatorios a la puesta a disposición de la fuerza de trabajo por parte del trabajador” (Pizarro Diaz, M., La remuneración en el Perú, análisis jurídico laboral, Lima, Editado por Gonzales & Asociados, Consultores laborales, 2006, p. 167)

³⁷² Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, pp. 311-312.

³⁷³ Esto no quiere decir que una bonificación por aniversario del sindicato pagada todos los años (ordinaria) no sea exigible. Lo será, en cuanto la práctica reiterada haya generado una conciencia de obligatoriedad en el pago (costumbre), sin embargo, no puede insertarse en el concepto legal de remuneración. Asimismo, será exigible, con mayor razón, si se reconoce la obligación de pago en un convenio colectivo, aunque luego no sea un concepto remunerativo. En otras palabras, no tiene nada que ver la exigibilidad de un monto con su naturaleza remunerativa.

³⁷⁴ Los aniversarios de la empresa o del sindicato son dos ocasiones en los que se suelen pactar colectivamente este tipo de asignaciones. Sin embargo, la aclaración del legislador es irrelevante, dado que al tener un título distinto a la prestación del servicio (festividades), ninguna asignación de este tipo podrá considerarse remuneración.

³⁷⁵ Me parece que en este tema el legislador es “coherente”. Por desgracia, pero “coherente”, porque sencillamente mantiene una misma línea entre el precepto general y las exclusiones. Sin embargo, para Ferro Delgado esta acción del legislador es contradictoria e irracional, ya que niega naturaleza remunerativa a ventajas patrimoniales de libre disposición (Ferro Delgado, V., “El concepto de remuneración”, en Asesoría Laboral, Lima, octubre 1998, pp. 16-17). El problema, sin duda, está en que el concepto de remuneración en el Perú no es “totalizador” de todos los ingresos del trabajador, sino que lo “totalizador” hay que entenderlo referido a la prestación efectiva del servicio.

³⁷ Esta tendencia visualiza al contrato de trabajo como un mero contrato de cambio, Fernández Avilés, J. A., Configuración jurídica del salario, Granada, 2002, pp. 81-82.

³⁷⁷ No se puede descartar aquí, como ya se dijo en la introducción, que junto al mercado pueden jugar otras variables tal como sucede con la arbitrariedad del empresario. Normalmente se dice que la ley del mercado regula los salarios, pero nadie ha podido demostrar hasta ahora la existencia de esta ley y menos aún se ha podido demostrar que la presunta ley excluye cualquier tipo de arbitrariedad por parte del empresario.

³⁷⁸ Usualmente, a estas partidas salariales se les denomina complementos. Sobre el particular, Albiol Montesinos, I., El salario, aspectos legales y jurisprudenciales, Deusto, 1992, pp. 85 y ss.

³⁷ Sobre el particular, García Ninet, J. I. y García Viña, J., “El salario”, en VV. AA., Salario y tiempo de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores, Madrid, CEF, 2005, pp. 105 y ss.

³⁸ En el mismo sentido, Cruz Villalón, J., Estatuto de los trabajadores

comentado, Madrid, 2003, p. 500.

³⁸¹ Matorras Díaz-Caneja, A., Las percepciones extrasalariales (estudio del régimen laboral, fiscal y de la seguridad social), Madrid, 1999, p. 295.

³⁸² Es por esta razón, que los pagos sin destino específico ya no serán reembolsables. Al convertirse en remuneración pasarían inmediatamente a remunerar la labor. Solo podrá reembolsarse la remuneración cuando el empleador prueba que ha existido un error de cálculo en la liquidación de la remuneración del trabajador (Diez Picazo, L. y Gullón, A., Sistema de derecho civil, Madrid, 2005, p. 488). El error no genera derecho.

³⁸³ Otro problema que se plantea en este punto es el peso de la presunción del artículo 6 LPCL. Es decir, ante la inexistencia de un motivo específico se asumirá que el monto entregado es remunerativo, sin embargo, la duda está en si se admite prueba en contrario o no. Si el empresario desvirtúa la presunción de remuneración, probando que el monto entregado atiende a una causa de regalo o liberalidad, me parece que el juez deberá admitir esta prueba. La consideración como una presunción iuris tantum proviene del hecho de que no se puede negar el derecho de defensa del empresario, más aún si el artículo 6 no lo niega expresamente.

³⁸⁴ La diferencia entre la presunción del artículo 6 LPCL y la declaración de fraude está en que mientras la primera admite prueba del empleador en contrario, la segunda no lo hace. Y es lógico, ante un fraude de ley no cabe prueba en contrario.

³⁸⁵ En todo caso, para que quede claro el carácter de compensación de este pago, el trabajador que reduce su período de vacaciones de 30 a 15 días no pierde ni la remuneración que le corresponde por el trabajo efectuado ni la remuneración por

el descanso vacacional adquirido y no gozado (ambas remuneraciones equivalen, lógicamente, a 15 días cada una). La compensación será adicional, por cuanto su carácter es evidentemente indemnizatorio.

³⁸ Si la voluntad del legislador hubiera sido unir el pago de la remuneración vacacional al descanso físico, no existiría el llamado “récord trunco”. No obstante, la presencia del record trunco revela que el legislador opta por dividir ambas obligaciones. Una, referida al descanso físico; la otra, referida al pago de una remuneración vacacional.

³⁸⁷ Quizá aquí, vale la pena señalar que el juez habrá de estar muy atento a cualquier intento fraudulento o abusivo del empresario. Si bien no se exige que el empresario deba reconocer naturaleza salarial a los montos que entrega a sus trabajadores debido a un permiso para no laborar efectivamente, tampoco se puede admitir que esta exclusión de la remuneración sea arbitraria. Por ejemplo, no se puede admitir que solo a una persona se le niega el derecho a gozar de una licencia con goce de remuneraciones, cuando a los demás trabajadores sí se les otorga tal derecho. En este caso, el trabajador tendrá que probar que hay una motivación fraudulenta que explica la acción del empresario.

³⁸⁸ Para una opinión en el mismo sentido, Camps Ruiz, L. M., “Arrendamiento de vivienda y contrato de trabajo”, en Actualidad Laboral, N° 10, marzo 1996, p. 260. Aquí, quizá la discusión podría girar en torno al fin productivo, o finalidad económica, que tiene el trabajo de la persona que se dedica estas labores de limpieza. Eso sí, descartado que la labor se base en cualquier móvil de ocio, altruismo o recreativo, deberá exigirse el salario correspondiente. Entiéndase, no es necesario que quien limpia el edificio tenga que vivir en él. Ahora bien, la relación que el pago en especie (cesión de vivienda en el edificio) puede tener con la prestación de trabajo, se ha calificado de distintas formas. Algunas veces se ha dicho que el valor de la vivienda remunera la misma labor del trabajador, mientras en otros casos se ha dicho que se puede tratar de un complemento por puesto de trabajo (interés del empresario de tener cerca de su trabajador o también llamada bonificación por disponibilidad). No obstante estos argumentos,

la jurisprudencia peruana ha tomado derroteros distintos. En un caso, la Corte Suprema ha resuelto que ni siquiera un pago por concepto de vivienda puede considerarse remuneración, porque siempre será una condición de trabajo. Señala esta sentencia que “la asignación por concepto de vivienda abonada por la emplazada tiene la calidad de condición de trabajo independientemente de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentra fuera de la localidad de Tumán para facilitar el cumplimiento de su débito laboral...” (Considerando Octavo de la sentencia de la Corte Suprema que resuelve la casación interpuesta por la Empresa Agroindustrial Tumán, de 17 Agosto de 2005). Repárese que, en atención a los mismos argumentos del considerando trascrito, la solución debió ser la inversa. Me explico, la empresa no está compensando nada, porque la contratación de sus trabajadores se hizo a sabiendas de la distancia de sus domicilios a Tumán, sino que está retribuyendo la mayor disponibilidad de los trabajadores. Con la asignación por concepto de vivienda, el interés del empresario es acercar más a sus trabajadores al centro de trabajo. La mayor disponibilidad del trabajador es un complemento remunerativo y no una condición de trabajo.

³⁸ Bayón Chacón, G. y Pérez Botija, E., Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, vol. I, 3.ª edición, 1962, p. 419.

³ Sobre los posibles abusos que se producen en el pago del salario en especie, Organización Internacional del Trabajo, Los salarios, Ginebra, OIT, 1983, p. 114.

³ ¹ Por ejemplo, no se debe admitir que un empresario pague la liquidación de remuneraciones y beneficios sociales con una máquina industrial que solo tiene uso empresarial. Aquí, el uso y beneficio personal o familiar del salario es bastante dudoso. Incluso, una conducta de este tipo debería reputarse como un comportamiento abusivo por parte del empresario. En esta línea, no importa que el legislador no instituya una prohibición expresa, pues el artículo 103 de la

Constitución prohíbe el abuso de derecho en todas sus formas.

³ ² Quizá se podría admitir como válida, por ser accesoria, la modificación de porcentajes mínimos en la proporción remuneración en dinero/remuneración en especie. El juez, en cada caso concreto, podría admitir ajustes mínimos en los porcentajes, pero nunca se podrá variar completamente el medio de pago (de dinero a especie o viceversa).

³ ³ Así, lo ha manifestado Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 313.

³ ⁴ Quizá la confusión viene del hecho de que, como ya se dijo, quien decide sobre el “destino específico” de la entrega es el empleador y nunca el trabajador. Es verdad que, en el caso de cesión de vivienda, por ejemplo, el trabajador no puede subarrendar ni disponer materialmente del bien, pero hay otros casos donde sí puede disponer y podría alterar el concepto. Imaginemos que el empleador le paga 20 soles diarios al trabajador para que tome su taxi desde la empresa hasta el Palacio de Justicia. Esta entrega tiene un destino específico: el transporte. Sin embargo, ¿qué pasaría si el trabajador se va caminando y disfruta de los 20 soles comprando chocolates y pasteles? ¿La voluntad del trabajador convertiría los 20 soles en libre disposición? Sería un absurdo. Por eso, el único que puede determinar el “destino específico” de un pago en dinero o en especie es el empleador.

³ ⁵ La crítica a la concepción contraprestativa o conmutativa viene de mucho tiempo atrás, en cuanto pretende separar al trabajador de su fuerza de trabajo a efectos de cuantificar esta última como un bien cualquiera. Hay que tener presente que el trabajador, mediante el contrato de trabajo, no cede bienes, sino energías que emanan de sí mismo. Por ello, la persona del trabajador está íntimamente unida al contrato laboral. Y es esta personalidad del trabajador, precisamente, la que debe protegerse y promoverse en bien de su desarrollo social, familiar y cultural. En este sentido, el profesor Emilio Betti ha llegado a

afirmar que el contrato de trabajo no solo supone una relación de intercambio económico, sino además de cooperación personal con su contraparte contractual. Ha señalado que “la cooperación personal de trabajo, en la que erróneamente, por la concepción materialista del capitalismo burgués, se quiere ver un cambio entre actividad de quien presta su trabajo y la retribución dada por el patrono, como si el trabajo fuese una mercancía y no una aportación espiritual de la persona. Esta cooperación se encuentra en todos los contratos de trabajo...” (Betti, E., Teoría general de las obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, tomo II, p. 108).

³ Vida Soria, J., Monereo Pérez, J. L., Molina Navarrete, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, 2006, 4.ª edición, p. 507.

³ ⁷ Fernández Avilés, J. A., Configuración jurídica del salario, Granada, Comares, 2002, p. 405.

³ ⁸ Desde mi punto de vista, no es imposible que una regulación laboral fomente la flexibilidad empresarial y al mismo tiempo regule el salario con el objeto de garantizar un bienestar material y espiritual del trabajador. Se pueden establecer sistemas remunerativos variables, por ejemplo, en función de la productividad del trabajador, al lado del establecimiento de una remuneración mínima. Se pueden excluir ciertas percepciones de la calificación salarial, pero deberían arbitrarse sistemas efectivos de privilegio en el cobro de las remuneraciones o debería fomentarse la regulación de estos temas mediante convenios colectivos. Se puede generalizar el pago en especie, siempre que se admitan partidas salariales que actúen como correctivos de la concepción conmutativa del contrato de trabajo. Lo que quiero decir, es que se deben equilibrar las medidas y de ningún modo dejar al libre arbitrio de las partes la regulación de la “flexibilidad”, porque ello lógicamente inclinará la balanza a favor del más fuerte de la relación (el empresario).

³ Precisamente, la desmercantilización del contrato de trabajo supone “que el

bienestar de los individuos no dependa enteramente o de forma principal del mercado” (Monereo Pérez, J. L., Derechos sociales de la ciudadanía y del ordenamiento laboral, Madrid, CES, 1996, p. 165).

⁴ Objetivo primordial de la OIT en 1919.

⁴ ¹ Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 309.

⁴ ² Un riguroso estudio sobre las principales estrategias para defender la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, que han seguido Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales de Justicia puede verse en, Abramovich, Víctor y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, pp. 117 y ss. Se analiza por ejemplo cómo se ha logrado que los jueces obligan al Estado a suministrar medicamentos a todos los portadores de HIV-SIDA del país; a fabricar una vacuna y proveerla a todos los habitantes afectados por una enfermedad endémica; a crear centro de atención materno infantil para un grupo social discriminado; a proveer agua potable a toda una comunidad indígena; a extender la cobertura de un beneficio educativo o asistencial a un grupo originariamente excluido; a reintegrar en una escuela secundaria privada a alumnos que sufrieron una expulsión justificada, entre otros casos relevantes.

⁴ ³ Abramovich, V. y Courtis, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, 2002, p. 36.

⁴ ⁴ En otras palabras, de lo que se habla es de una suerte de constitucionalización social del derecho privado. Este proceso debe ser impulsado y fomentado al interior de todo Estado de Derecho. Sobre el particular, Bassols Coma, M., Constitución y sistema económico, Madrid, 1985, pp. 99-100.

⁴ ⁵ Obviamente, esta obligación del legislador no ha de consistir en la creación de un determinado número de beneficios o en una determinada cuantía. El legislador es libre de concretar el mandato, pero lo que no puede hacer es desobedecerlo absolutamente.

⁴ Monereo Pérez, J. L., Derechos sociales de la ciudadanía y el ordenamiento laboral, Madrid, 1996, pp. 159-160.

⁴ ⁷ Para un análisis de la teoría de la dualidad dimensional del salario, en tanto obligación conmutativa y obligación social, Ver Fernández Avilés, J. A., Configuración jurídica del salario, Granada, 2001, pp. 404 y ss. En el mismo sentido, Ferro Delgado, V., “El concepto de remuneración”, en Asesoría Laboral, Lima, octubre de 1998, p. 12.

⁴ ⁸ Así, lo ha manifestado la jurisprudencia española e italiana. Se ha dicho, “si bien su pago beneficia al trabajador, lo cierto es que no es percibido por el mismo, sino por un tercero, la entidad aseguradora, no entrando a formar parte de su patrimonio disponible y estando sometido al régimen específico del seguro contratado” (Vid. esta sentencia citada en, Matorras Díaz-Caneja, A., Las percepciones extrasalariales, Madrid, 1999, p. 205).

⁴ Así lo entiende, por ejemplo, Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, 2005, p. 338.

⁴¹ No son percepciones graciables, precisamente porque la ley lo impone. En el mismo sentido, aunque referido a las gratificaciones extraordinarias de julio y diciembre en España, Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, vigésima 3.ª edición, pp. 584 y 585.

⁴¹¹ Por lo demás, siempre habrá de excluirse a los beneficios sociales si se les aplica el concepto contraprestativo de la remuneración. Hay que entender que su naturaleza remunerativa proviene de una dimensión distinta: la acción social del salario.

⁴¹² Martínez Emperador, R., “La nueva regulación del salario”, en VV. AA. (dirigidos por Efrén Borrajo), La reforma del estatuto de los trabajadores, en especial: El nuevo régimen jurídico del salario, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1994, tomo I, volumen I, pp. 37-38.

⁴¹³ En este sentido, si la condición de trabajo no ha sido entregada al trabajador (vg. uniforme), tampoco se puede exigir el pago de aquella (Sentencia de la Corte Suprema en la Casación 165-98, de fecha 1 de febrero de 2000, en el caso seguido contra el Banco de la Nación). No se puede exigir, en tanto no hay gastos en los que haya incurrido el trabajador. Solo si el trabajador hubiera comprado el uniforme, para prestar su labor, el empresario está obligado a devolver el monto del gasto.

⁴¹⁴ Ferro Delgado, V., “El concepto de remuneración”, en Asesoría laboral, Lima, octubre de 1998, p. 14. La jurisprudencia peruana también ha considerado como condición de trabajo la vivienda entregada a guardián o vigilante. Las Salas Laborales de la Corte Superior de Lima han resuelto que “de acuerdo con el criterio de las salas laborales, no existe contrato laboral, ni es equiparable a una relación de trabajo el uso de la vivienda sin pago de merced conductiva a cambio de actividades de vigilancia o guardianía” (Exp. 4004-95-BS, publicada en Asesoría Laboral, diciembre 1998, p. 32). No estoy de acuerdo con esta postura jurisprudencial, en la medida que lo que debe primar es la finalidad con la que se entrega la vivienda. La vivienda, en este caso, no es una herramienta para realizar la labor, que solo beneficia a la utilidad empresarial. La vivienda, por el contrario, en el caso de guardianes o vigilantes beneficia al trabajador desde el momento que constituye una ventaja patrimonial, pero sobretodo no tiene un

destino específico como sucede en el caso de las viviendas entregadas como condiciones de trabajo.

⁴¹⁵ Matorras Díaz-Caneja, A., Las percepciones extrasalariales (estudio del régimen laboral, fiscal y de la seguridad social), Madrid, 1999, pp. 96- 97.

⁴¹ Quedan muchas dudas, en caso se entregara un vehículo como compensación por los gastos de transporte. La descompensación patrimonial entre los gastos de transporte en los que se podría incurrir y el costo del préstamo de un vehículo de la empresa, permitiría negar la existencia de una real compensación por los gastos de transporte. El valor de transporte irrazonable convertiría la entrega del vehículo en un salario en especie.

⁴¹⁷ Por este motivo, el artículo 19.e de la Ley CTS incluye como valor de transporte el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado.

⁴¹⁸ Obsérvese, en este caso, la cesión de vivienda al trabajador, o acaso una ayuda para el pago del alquiler, no sería ni un pago en especie ni una condición de trabajo, sino simplemente un pago compensatorio por los daños infringidos a su patrimonio como efecto de la decisión empresarial tomada.

⁴¹ Contrariamente, a jurisprudencia peruana ha señalado que una compensación graciosa o liberalidad es “una suma de dinero en forma liberal, pura, simple e incondicional...” (Sentencia de la Corte Suprema en la casación 879-2001, de 11 de septiembre de 2001, interpuesto por Candelario Bobadilla). Consideramos que este es un concepto muy amplio, donde ingresaría prácticamente todo monto entregado sin un motivo específico. Ello, sin duda, contradice la presunción a la que se refiere el artículo 6 LPCL (presunción de remuneración).

⁴² Matorras Díaz-Caneja, A., Las percepciones extrasalariales (estudio del régimen, laboral, fiscal, y de la seguridad social), Madrid, 1999, p. 314.

⁴²¹ También se ha destacado el papel de estas percepciones en el marco de la negociación colectiva. Se ha dicho, con mucha razón, que a menudo sirven de “válvulas de escape” para paliar o compensar reivindicaciones de los trabajadores no atendidas en su totalidad por el empresario. En otras palabras, se introducen mejoras en aspectos marginales al contrato de trabajo, por ejemplo, a la seguridad social, que se traducen a vista de todos en mejoras económicas. Mercader Uguina, J., Modernas tendencias en la ordenación salarial, Navarra, 1996, p. 152.

⁴²² Monereo Pérez, J. L., “La estructura del salario”, en VV. AA. (dirigidos por Efrén Borrajo), La reforma del estatuto de los trabajadores, en especial: El nuevo régimen jurídico del salario, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1994, tomo I, volumen I, p. 131.

⁴²³ También se ha señalado que la finalidad de estas participaciones de los trabajadores en las acciones empresariales va mucho más allá, pues “en el fondo de esta concepción late la convicción de que la mejor manera de reformar la empresa capitalista consiste en convertir en capitalista al obrero”. Sobre el particular, Mercader Uguina, J., Modernas tendencias de la ordenación salarial, Pamplona, 1996, pp. 210 y 211.

⁴²⁴ Téngase en cuenta que, si la entrega de acciones se hace como retribución del rendimiento en la gestión individual del trabajador, estaremos ante conceptos remunerativos que retribuyen la prestación personal del trabajador.

⁴²⁵ Las stock options son contratos que confieren a su titular por un precio determinado, el derecho de adquirir un determinado número de acciones de la empresa, durante un plazo determinado. Una vez que hay aumento en el precio de las acciones, el trabajador ejerce su derecho de compra en el plazo otorgado por el empresario y pagando el precio que fue fijado en el plan. Puede comprar todas las acciones que el empresario le ofrece o solo una parte. Finalmente, si el trabajador vende estas acciones, las va a vender a mejor precio de lo que pagó por ellas. He ahí, su beneficio. En todo caso, si el precio de las acciones cae, el trabajador tampoco se perjudica, porque no ejercita su derecho de compra. Esta figura, como se ve, puede tener como efecto el de motivar a los trabajadores para que el precio de las acciones de la empresa aumente en la bolsa de valores y, además, es un mecanismo de retener al trabajador por el tiempo en que se ejecute el plan de stock options (Sobre los efectos laborales de este novedoso tema, Alzaga Ruiz, I., Las stock options, Madrid, Civitas, 2003, p. 167).

⁴² No se puede olvidar que los conceptos no remunerativos siempre tendrán una causa de atribución específica, que será la que sirva de marco en la determinación de su cuantía.

⁴²⁷ Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, vigésima 3.ª edición, p. 374.

⁴²⁸ Se ha señalado que “no basta que el trabajador esté presente en su puesto de trabajo, al pesar sobre él el deber de rendimiento en su conexión con el deber de diligencia”. (Cfr. Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F. y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, p. 599).

⁴² Vida Soria, J., Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, 2006, p. 519.

⁴³ De ahí que, se deba admitir que el derecho de pago originado en la conclusión del negocio no permite que el riesgo del negocio recaiga sobre el trabajador. Si el negocio se concluyó, se produce la venta, por ejemplo, el trabajador comisionista no perderá su comisión por frustración posterior del negocio, salvo que la causa de la frustración sea imputable solo a él.

⁴³¹ Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F. y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, p. 593.

⁴³² A este sistema, que al igual que el destajo puro, toma en cuenta la unidad de obra como módulo o criterio para determinar la cuantía de la remuneración, Rodríguez De La Borbolla lo ha denominado “salario a rendimiento” (Sobre el particular, El salario a rendimiento, Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1975, pp. 81-82).

⁴³³ Rodríguez De La Borbolla Camoyán, J., El salario a rendimiento, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1975, p. 119.

⁴³⁴ Monereo Pérez, J. L., “La estructura del salario”, en VV. AA. (dirigidos por Efrén Borrajo), La reforma del estatuto de los trabajadores, en especial: El nuevo régimen jurídico del salario, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1994, tomo I, volumen I, p. 131.

⁴³⁵ Nuevamente, Mercader Uguina, J., Modernas tendencias en la ordenación salarial, Pamplona, 1996, pp. 206 y ss.

⁴³ Cruz Villalón, J., “El régimen jurídico del salario como instrumento de política económica”, en VV. AA. (coordinada por Ricardo Escudero), Reforma

de la legislación laboral, Sevilla, 1997, p. 99.

⁴³⁷ Alcaide Castro, M., La crisis del salario a rendimiento, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1980, pp. 142-143. Asimismo, el mismo autor ha puesto de manifiesto que este sistema de cálculo de la remuneración afecta la salud física y mental de los trabajadores (Ibídem, p. 143).

⁴³⁸ Hay que anotar que el DS 001-98-TR, sobre planillas y boletas de pago, no exime del registro en planillas de los trabajadores con remuneración integral. Al contrario, “el empleador deberá registrar mensualmente en la planilla el importe de la alícuota correspondiente a cada mes” (artículo 15 del DS 001-98-TR). Es cierto que la remuneración integral es una forma simplificada para el acuerdo del monto remunerativo, pero en ningún caso ello supone un “cheque en blanco” para el empleador. Para determinar si se están cumpliendo los mínimos legales, será necesaria la exigencia de planillas de pago en estos casos.

⁴³ Si las percepciones recibidas por el trabajador como contraprestación de su labor han de ser calculadas de forma integral (globalizada), entonces el monto pactado será fijo. En este contexto, habrá que recordar que nuestra Constitución señala que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” (artículo 62).

⁴⁴ Sobre el particular, Rodríguez Sañudo, F., “Problemas jurídicos del pacto de salario global”, en Revista de Política Social, N° 99, Madrid, 1973, pp. 5-28.

⁴⁴¹ Según el Decreto Supremo 392-2020- EF, el monto de la UIT para el año 2021 es de 4400 soles.

⁴⁴² En el mismo sentido, Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 338.

⁴⁴³ Martín Valverde, A, Rodríguez Sañudo, F. y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, p. 606.

⁴⁴⁴ Martín Valverde, A., Rodríguez Sañudo, F. y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, p. 609.

⁴⁴⁵ Desde hace mucho tiempo se ha destacado la finalidad alimenticia y la finalidad social del privilegio. Sobre el particular, vid. Pérez Pérez, M., “El crédito privilegiado del trabajador”, en Revista de Política Social, N° 126, 1980, pp. 45 y ss.

⁴⁴ Aun cuando no ha sido ratificado por el Perú, no por casualidad el Convenio 173 de la OIT en su artículo 8 señala que “la legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales un rango de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados y en particular a los del Estado y de la seguridad social”.

⁴⁴⁷ Según el artículo 195 de nuestro código civil “El acreedor, aunque el crédito este sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

Tratándose de acto a titulo oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:

1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este articulo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito”.

⁴⁴⁸ Hay que añadir que esta garantía no nace con el Decreto Legislativo 856, sino que existe incluso antes que él. En el fraude de ley el empresario utiliza una regulación que no le corresponde a su comportamiento, tratando de esconder su actuar ilícito tras un manto de licitud. Por eso, el Decreto Legislativo solo aporta unos cuantos ejemplos en los que se puede detectar el fraude de ley, puesto que la casuística es muy rica y desborda cualquier intento de enumeración taxativa. Para un estudio de los remedios judiciales que se tienen contra los comportamientos fraudulentos contra los empresarios, vid., Boldo Roda, C., Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1997, 2.ª edición.

⁴⁴ Ríos Salmerón, B., La inembargabilidad del salario, Murcia, Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia, 1986, pp. 30 y ss.

⁴⁵ Tradicionalmente, se ha entendido que los trabajadores independientes no tienen necesidad de protección social, puesto que no se hallan dentro del ámbito de protección del Derecho del Trabajo. Sin embargo, a la luz de los cambios económico-productivos de la sociedad contemporánea y del crecimiento de esta clase de prestadores de servicios en el Perú (actualmente significan un tercio de la PEA), consideramos que ya es hora de normar esta situación. Las retribuciones recibidas de terceros a los que prestan el servicio también deben protegerse en atención a razones de interés público (proyección de una vida digna).

⁴⁵¹ La Casación 11823-2015-LIMA, ante acuerdos de compensación firmados entre bancos y trabajadores, donde los segundos admiten que los primeros se cobren las deudas de modo directo de sus cuentas de ahorros (remuneraciones) , ha señalado: “En este sentido, estando a que el artículo 1290 numeral 3 del Código Civil (que prohíbe la compensación del crédito inembargable) y el artículo 648 numeral 6 del Código Procesal Civil (que prohíbe embargar remuneraciones cuando no excedan de cinco unidades de referencia procesal), son normas de carácter imperativo, las cláusulas contractuales celebradas por el Banco no surten efectos para el caso concreto. Y si bien el contrato faculta al banco a cargar en cualquier cuenta los importes que adeudara, esta estipulación encuentra límites en las normas legales citadas, por lo que el banco se encuentra obligado a respetarlas, y como consecuencia de ello, no afectar la cuenta en la que se perciben remuneraciones cuando el depósito no supere las 5 unidades de referencia procesal” (fundamento 3.6).

⁴⁵² Sobre la aplicación de estas reglas, puede verse la resolución del Tribunal Fiscal (Expediente 3133-04) frente a la queja presentada contra una resolución coactiva emitida por la SUNAT (publicada en Análisis Laboral, marzo de 2005).

⁴⁵³ Obviamente, los conceptos no remunerativos que pueden considerarse ingresos del trabajador deben ser percepciones económicas de libre disposición del trabajador. Si son percepciones que suplen los gastos de la propia actividad empresarial (movilidad, por ejemplo, o condiciones de trabajo en general), esto es, percepciones que tienen un destino prefijado por el empresario, no podrán considerarse ingresos.

⁴⁵⁴ Es interesante la reflexión que en este sentido plantea Ríos Salmerón, B., La inembargabilidad del salario, Murcia, Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia, 1986, pp. 84-85.

⁴⁵⁵ El tema de la individualización de las relaciones de trabajo es un tema de proyección mundial. La anomia legislativa junto con la poca presencia de los sindicatos en los convenios colectivos, generan evidentemente una revalorización del contrato de trabajo. Esto podrá favorecer a aquellos trabajadores con un alto nivel negocial, sin embargo, va a perjudicar siempre a la gran masa de trabajadores. Sobre el particular, Blasco Pellicer, A., La individualización de las relaciones laborales, Madrid, CES, 1995.

⁴⁵ En otras palabras, hay ciertas modificaciones unilaterales del empresario que por su trascendencia no pueden ser admitidas, puesto que el contrato dejaría de ser el mismo para convertirse en otro distinto; sin embargo, hay otras modificaciones del empresario que serían posibles, debido a su escasa entidad. Las primeras son las llamadas modificaciones sustanciales. Las segundas son las llamadas modificaciones no sustanciales. En esta línea, se ha señalado que “el carácter sustancial de una modificación de condiciones sirve, en primer término, de línea divisoria entre aquellas facultades empresariales de naturaleza ordinaria, como es el poder de dirección en su sentido más estricto, y aquellas otras de configuración extraordinaria, incluyendo las diversas manifestaciones legales del derecho de variación” (Cfr. Román De La Torre, M. D., Modificación sustancial de condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, Granada, 2000, p.

9).

⁴⁵⁷ Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional en la acción de amparo seguida en el Expediente 009-2004-TC ha señalado que: “la posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada por la Ley 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, contrario sensu, por el artículo 30 inciso b, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 (aprobado por Decreto Supremo 003-97TR), y el artículo 49 de su reglamento (aprobado mediante Decreto Supremo 001-96-TR), que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido”.

⁴⁵⁸ Sobre el principio de tipicidad en el ámbito laboral, Blancas Bustamante, C., El despido en el Derecho Laboral peruano, Lima, 2002, pp. 229 y ss.

⁴⁵ Sin embargo, creo que excepcionalmente se puede admitir la imposición de la sanción pecuniaria tipificada en un Reglamento Interno de Trabajo, cuando la naturaleza de la prestación así lo aconseje. Por ejemplo, en el fútbol profesional habría que analizar la importancia que tiene la sanción económica tanto para el club como para el futbolista. De un lado, el club no se perjudica por la pérdida de uno de sus jugadores y, de otro, el jugador puede seguir alternando en la competencia. Es una sanción que favorece a las dos partes. Eso sí, habría que evaluar que la sanción económica no socave la subsistencia del jugador y guarden el principio de proporcionalidad. Sobre el particular, vid. Arce Ortíz, E., El futbolista profesional y sus derechos laborales, Lima, ARA, 2005, pp. 48 y 49.

⁴ Sobre el particular, Camps Ruiz, L. M., La modificación de las condiciones de trabajo, Valencia, 1994, pp. 53 y ss.

⁴ ¹ En esta línea, Bejarano Hernández, A., Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y vías procesales de impugnación, Madrid, 2000, p. 65.

⁴ ² “Las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2 de la Constitución, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por un descuento aceptado por el trabajador” (Sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 606-2000AA/TC, de 23 de mayo de 2002, en la acción de amparo seguida por Norberto Monzón Escobedo y otros).

Capítulo IX

Deberes adicionales del empresario

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Comprender que el único deber del empleador no es solo el pago de la remuneración, sino también un deber general de protección de la persona del trabajador y de su profesionalidad. 2) Identificar el fundamento contractual y constitucional del deber general de protección de la persona del trabajador y de su profesionalidad. 3) Tomar conciencia del poco peso de los deberes adicionales del empleador (seguridad y salud, formación profesional, ocupación efectiva e información) en el ordenamiento legal peruano y su efecto en las relaciones laborales.

Es muy común que en nuestras normas se haya centrado la atención en el pago de la remuneración como si tratara del único deber al que está obligado el empresario frente al trabajador. Si se repasa por encima el capítulo laboral de nuestra Constitución, así como la propia LPCL, parece como si el empleador no tiene otra obligación que retribuir la fuerza de trabajo que el trabajador le ofrece. Esta constatación revela, por cierto, una opción legislativa que no es exacta, dado que exime al empresario de su deber de protección general. Como se sabe, el trabajador al momento que ofrece su fuerza laboral mediante un contrato no solo vende su actividad, sino que además pone a disposición de otro su propia persona. Cuando la prestación de servicios del trabajador se somete al poder de dirección y organización de un empleador, el primero está dejando su esfera personal y profesional en manos del segundo. Y es, precisamente, esta situación la que crea deberes correlativos para el empresario, pues de ahora en adelante el empresario debe garantizar y proteger los intereses personales y profesionales de sus trabajadores. El contrato de trabajo no es un mero contrato de intercambio (dinero por actividad), sino un acto jurídico con dimensión social. Ahora bien, aunque el fundamento jurídico del deber de protección general del empresario se origina en una lógica contractual matizada por la mencionada dimensión social que solo tiene el contrato de trabajo, tampoco hay que olvidar que es la propia Constitución Política la que impone el respeto de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados⁴ ³. De este modo, no se puede negar que la defensa de los derechos fundamentales en la relación de trabajo es otro de los pilares importantes de la protección de la persona del trabajador dentro de la empresa. Y de ahí que se deba aceptar que el fundamento jurídico del deber de protección general sea simultáneamente contractual y normativo⁴ ⁴. Sin duda que es imposible abarcar en las siguientes páginas el elenco completo de derechos personales y profesionales del trabajador, no obstante, intentaremos centrarnos en los que han recibido menos atención legislativa y doctrinal. Es por eso por lo que no nos vamos a detener, por ejemplo, en la protección contra la discriminación, donde hay un desarrollo legislativo aceptable, sino que pasaremos directamente a deberes que, a pesar de su fundamento constitucional, no han tenido un desarrollo legislativo suficiente que permita imponer eficazmente su cumplimiento al empresario. Me refiero al deber de protección de la seguridad y salud del trabajador, al deber de información, al deber de

ocupación efectiva y al deber de formación y capacitación.

1. DEBER DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

La deuda de seguridad que pesa sobre el empleador no es gratuita, muy por el contrario, se le atribuye por ser el director y organizador del trabajo. Dado que el trabajador entra en su círculo rector, es el empleador quien controla los riesgos y peligros que pueda tener el trabajo que encarga⁴ ⁵. Por ejemplo, es el empleador quien organiza las funciones del trabajador supuestamente de acuerdo con sus capacidades, es el empleador quien vela por la seguridad del centro de trabajo, es el empleador quien compra las maquinarias para la producción, es el empleador quien compra los insumos, etc. Como se ve, el trabajador debido a su posición subordinada no tiene control sobre los riesgos en la empresa. La deuda general de seguridad tiene un reciente reconocimiento normativo, pues antes del DS 009-2005-TR, Reglamento de seguridad y salud en el trabajo, existían solo normas de ámbito específico (industria, minería, construcción, etc.). Luego, el año 2011, el Congreso de la República emite Ley 29783, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, que ha venido a reforzar dicha obligación empresarial. Es curioso que un deber empresarial de tanta importancia, cuya raíz se hunde en el derecho a la vida y a la integridad de la persona humana⁴ , no haya tenido un desarrollo legislativo aceptable hasta el año 2005. En fin, en esta línea, hay que destacar que la Ley 29783 enuncia la deuda general de seguridad y salud cuando señala que “el empleador tiene las siguientes obligaciones: garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo” (artículo 49). Es por eso por lo que el contenido de la deuda general de seguridad y salud hay que entenderlo de forma amplia, pues incluye no solo las obligaciones específicas que vienen impuestas al empleador en la Ley, sino también todas aquellas medidas necesarias en atención a los riesgos existentes en la empresa. Por otro lado, es de resaltar que la Ley 29783 rompe con el esquema tradicional de tipo resarcitorio o sancionatorio, para ponerse al frente de la promoción de la llamada “cultura de la prevención de riesgos”. Es decir, siempre será mejor prevenir los riesgos y los peligros, que reparar los daños ya consumados o

sancionar los incumplimientos. Se debe poner mayor énfasis, por tanto, en la capacitación de los trabajadores en temas de seguridad y salud, en la búsqueda permanente de nuevos riesgos, en elaborar planes de protección colectiva e individual de trabajadores, en evitar el uso de materiales y maquinarias peligrosas, etc., que en las multas o indemnizaciones por los incumplimientos normativos. Antes de pasar a analizar muy brevemente las características del contenido de la obligación general de seguridad y salud que pende sobre el empresario me parecen importante señalar que la preocupación de la seguridad y salud de los trabajadores también incumbe a los poderes públicos. Es por eso por lo que la Ley 29783 encarga al Estado el diseño de una política de seguridad y salud de ámbito nacional, que complemente las protecciones empresariales. Hasta ahora, se sabe que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en el ámbito de supervisión y/o fiscalización) junto al Ministerio de Salud (en el ámbito normativo) deben dirigir la respuesta del Estado en esta tendencia, sin embargo, la organización institucional poco a poco se va modernizando en la protección de los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, el MTPE de Perú ya cuenta con una Dirección General de Derechos Fundamentales de competencia nacional. Asimismo, nuestro ministerio hoy en día cuenta con un número reducido de inspectores encargados de vigilar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, entornillándonos más en un sistema sancionatorio y alejándonos más de un sistema en el que prevalezca la difusión del carácter preventivo de nuestra normativa. Volviendo a la obligación general de seguridad y salud, es fundamental recalcar que es el empleador el responsable de organizar, aplicar y evaluar el sistema de seguridad y salud dentro de su empresa. De ahí que, si este no organiza el sistema dentro de la empresa u, organizándolo, no lo aplica o, aplicándolo, el sistema resulta defectuoso, asume por imperativo legal la responsabilidad del caso. Es evidente que en muchos casos el empleador no podrá desarrollar y evaluar personalmente el sistema de seguridad y salud dentro de su empresa, por lo que la Ley 29783 permite que este delegue funciones y autoridad suficiente sobre terceras personas. Eso sí, dicha delegación de funciones no exime al empleador de su deber de prevención y, de ser el caso, de resarcimiento. Incluso, si de los incumplimientos se derivan indicios de delito, la información pertinente va al Ministerio Público, para la evaluación de posibles responsabilidades penales.

Como se aprecia, el empleador es libre y único responsable de estructurar un sistema de seguridad y salud dentro de su empresa y ello en función de que cada actividad económica y cada centro de trabajo es un ente singular de producción de riesgos. Sin embargo, la Ley impone unas obligaciones mínimas que deberán tomarse en cuenta en la organización de cada sistema de seguridad y salud. En esta línea, el empleador debe cumplir entre otras obligaciones con las siguientes:

– En las empresas con 20 o más trabajadores debe constituir un Comité de seguridad y salud, con el fin de vigilar el cumplimiento de la normativa respectiva, evaluar la eficacia del sistema de prevención instaurado por el empleador y la aprobación del programa anual de seguridad y salud de la empresa (artículo 29). Este Comité, como se presume, es un instrumento de control, consulta y participación de los trabajadores que no tiene por finalidad organizar el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, sino que solo evalúa o fiscaliza la marcha de este. Este Comité estará conformado por representantes de la parte empleadora y de la parte trabajadora. Téngase presente, no obstante, que, aunque el Comité asuma funciones de vigilancia y control en la aplicación del sistema de seguridad y salud, ello no exime al empleador de su obligación general de protección. El empresario es el único responsable de la organización del sistema de seguridad y salud, salvo que se pruebe mala fe en la actuación del mencionado Comité.

– En las empresas con menos de 20 trabajadores debe capacitar y nombrar, entre sus trabajadores, cuando menos a un Supervisor de seguridad y salud en el trabajo (artículo 30). Nuevamente, el Supervisor constituye un mecanismo de evaluación, vigilancia y fiscalización del sistema de seguridad y salud, cuyo único responsable de su implantación es el empleador.

–

En las empresas con 20 o más trabajadores deben elaborar un Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo (artículo 34).

– Debe considerar las competencias personales y profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud al momento de asignarles labores (artículo 51).

– Dotar de información y conocimiento necesarios a sus trabajadores en materia de seguridad y salud, en relación con los riesgos del centro de trabajo y del funcionamiento del puesto de trabajo (artículos 52).

– Controlar que solo trabajadores adecuada y suficientemente capacitados y protegidos accedan a ambientes o zonas de riesgo grave y específico (artículo 55).

– Realizar una evaluación inicial de riesgos (artículo 57).

– La evaluación de riesgos en la empresa debe ser periódica y cada vez que cambien las circunstancias en la empresa (artículo 57).

– Proporcionar equipos de protección personal adecuados que eliminen los riesgos y también debe adoptar las medidas necesarias cuando se detecte que la utilización de ropas y/o equipos de trabajo representan riesgos (artículo 60).

– También existen obligaciones empresariales focalizadas en determinados tipos de trabajadores: discapacitados (artículo 64), trabajadoras en período de embarazo o lactancia (artículos 65), prohibición del empleo de niños y adolescentes en labores peligrosas, preocupación de la salud de los niños y adolescentes que cumplen labores en principio no peligrosas (artículo 67).

– Velar por el cumplimiento de la normativa de seguridad y salud a favor de los trabajadores de empresas contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicio o cooperativas de trabajadores, siempre que cumplan su labor en sus instalaciones. Como quiera que el empleador principal es quien tiene el control de los riesgos dentro de su empresa, corresponde a él la responsabilidad última, así como la coordinación de mecanismos preventivos, en materia de seguridad y salud en el trabajo (artículo 68).

Ahora bien, si el empleador incumple su deber general de seguridad hasta el punto de poner en riesgo la vida o la salud del trabajador, ya sea incumpliendo las obligaciones específicas de la Ley o ya sea mediante la omisión de medidas necesarias para erradicar los riesgos posibles, este tiene derecho a exigir judicialmente el cese de la hostilidad (artículo 30.d de la LPCL). Incluso, alegando un incumplimiento grave y culpable del empresario, el trabajador podría pedir la extinción del contrato por la vía del despido indirecto. De otro lado, para una protección eficaz de los trabajadores habrá que admitir que no basta con el cumplimiento de estas obligaciones por parte del empleador, puesto que la cooperación diligente del trabajador es muy necesaria. De ahí que la Ley

29783 también imponga algunas obligaciones a los trabajadores como la de cumplir con las normas de seguridad y salud, así como con las instrucciones empresariales; el uso adecuado de los instrumentos y materiales de trabajo; no operar maquinarias, equipo o herramientas sin autorización y, menos aún, sin capacitación; cuidar la salud y seguridad de otros trabajadores con los que desarrolla su labor; etc. Como se ve, son supuestos en los que se apela a la diligencia del trabajador a efectos de lograr una protección eficaz de su seguridad y salud. No obstante, y esto es muy importante, el incumplimiento de estas obligaciones por parte del trabajador no debe suponer automáticamente la inexistencia de responsabilidad por parte del empresario. No se olvide que el empresario es el único responsable de la organización del sistema de seguridad y salud, por lo que él también es el llamado a corregir el actuar poco diligente del trabajador mediante el uso del poder de sanción que tiene. En todo caso, si el trabajador no cumple con sus obligaciones de seguridad y salud, el empleador tendrá que sancionarlo obligatoriamente con el propósito que enmiende su conducta. Creo que la única eximente de responsabilidad empresarial estaría en los casos de incumplimientos de mala fe o de negligencia muy grave, siempre que ello quede acreditado⁴ ⁷.

Por último, aunque la Ley impone una dinámica preventiva a la protección de la seguridad y salud en la empresa, hay que aclarar que el incumplimiento de las obligaciones mencionadas genera varios tipos de responsabilidades para el empresario. Las responsabilidades funcionan como una clave de bóveda del sistema preventivo. Entre ellas, tenemos fundamentalmente las de naturaleza administrativa, penal y civil. La primera de ellas es la impuesta por la Inspección de Seguridad y Salud en el trabajo y habrá de dirigirse contra el empresario en tanto deudor principal de seguridad dentro de la empresa. Las dos últimas, la penal y civil, tienen por finalidad sancionar la presencia de un delito tipificado y exigir el pago de una indemnización patrimonial por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la normativa en seguridad y salud, respectivamente. Sin embargo, tanto la responsabilidad penal como la civil no siempre se dirigirán solo contra el empleador, pues si el trabajador cometió un delito o causó un daño por su incumplimiento también será pasible de estas responsabilidades. Sobre la responsabilidad administrativa, hay que señalar que según el artículo 103 de la Ley, cualquier incumplimiento a la obligación de garantizar la

seguridad y salud de los trabajadores son infracciones administrativas. Esto llama particularmente la atención. Porque dicho precepto considera infracciones los incumplimientos de la Ley y también otras infracciones derivadas de la obligación general de seguridad del empresario que no estén taxativamente reconocidas en la Ley 29783. Me parece, en esta línea, que la aplicación del principio de tipicidad en el ámbito administrativo sancionador no puede entenderse referido solo a infracciones taxativamente definidas en la Ley, sino, por el contrario, debe referirse también a infracciones basadas en deberes generales, como sucede con la obligación general de seguridad y salud. Esto, sin duda, puede suponer un relajo en la concepción del principio de tipicidad, pero en ningún caso supone su inobservancia⁴ ⁸. Las infracciones administrativas tipificadas en la Ley podrán ser leves, graves y muy graves, por lo que la sanción económica (multa) se graduará en función a esta clasificación.

2. DEBER DE INFORMACIÓN

Hoy en día, los derechos de información en las relaciones laborales se han convertido en un elemento fundamental de la gestión democrática de una empresa. Si se quiere una implicación eficaz y plena de los trabajadores en su empresa, es necesario que el legislador laboral se preocupe por el desarrollo de la libertad de información de los mismos trabajadores y de sus representantes. La información, por lo demás, siempre tendrá un carácter instrumental para potenciar otros derechos. Y este carácter instrumental se aprecia sobre todo en dos vertientes. Una, de tipo individual, donde el trabajador necesita información acerca de sus condiciones de trabajo. Otra, de tipo colectivo, donde la representación de trabajadores necesita de información para mejorar los niveles de participación, opinión y actuación sindical dentro de la empresa. Como es fácil constatar en nuestra legislación laboral, tanto individual como colectiva, los deberes de información del empresario para con los trabajadores es hoy en día inexistente. Sin embargo, ello contrasta con aquel inciso 4 del artículo 2 de la Constitución Política, en cuya redacción se reconoce que “Toda persona tiene derecho: a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento...”. Es más, interpretando este texto constitucional, encontramos varios instrumentos internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en su artículo 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969, prescribe en su artículo 13.1: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Con estos antecedentes, la pregunta es ¿por qué los derechos de información no llegan a penetrar al interior de la empresa? ¿Sigue siendo la empresa una zona

franca y segregada de la sociedad civil, en la que los derechos ciudadanos no tienen recepción alguna? Es cierto que por mucho tiempo los derechos constitucionales fueron excluidos del ámbito privado, por considerarse que estos solo actuaban como límite al poder, entendido como límite al poder políticoestatal. Sin embargo, en la actualidad se acepta la actuación inter privatos de los derechos constitucionales, cuando existen poderes privados que necesitan de una modulación. Precisamente, uno de estos ejemplos es el poder empresarial por cuanto se enmarca en una evidente relación jurídica de subordinación del trabajador y, además, en la medida que el objeto de regulación de ese poder es la propia personalidad de este. Por lo demás, el propio Tribunal Constitucional peruano ha confirmado, en varias ocasiones, que los derechos constitucionales operan con toda su fuerza al interior de la empresa. De esta manera, al no existir inconveniente jurídico para imponer legalmente el deber de información al empresario, lo único que puede explicar este déficit en nuestro ordenamiento jurídico es la falta de voluntad legislativa.

3. DEBER DE OCUPACIÓN EFECTIVA

Dado que el trabajador se obliga a poner su capacidad de trabajo a disposición del empresario, este último tiene un deber implícito de proteger su profesionalidad. El empresario se compromete a otorgar un puesto de labores concreto a su trabajador, a dirigir de forma efectiva su trabajo, a proporcionar los útiles y los medios necesarios para la prestación de servicios, etc. Limitar la obligación empresarial al pago de la remuneración, sin atender a la necesidad de proteger la profesionalidad del trabajador, fomenta comportamientos abusivos en la realidad. Me parece que la protección a la profesionalidad del trabajador no puede dejarse al libre arbitrio del empresario, siempre que se quiera evitar el riesgo de algún perjuicio en las capacidades técnicas, físicas o mentales del primero. Al hilo de este argumento, hay que resaltar que existen algunas actividades laborales donde la necesidad de protección de la ocupación efectiva es particularmente intensa. Por ejemplo, la Ley 26566 en su artículo 7.1 reconoce el derecho de ocupación efectiva a todos los futbolistas profesionales, no pudiendo, salvo lesión o sanción, ser excluidos de los entrenamientos y demás actividades instrumentales y preparatorias para el ejercicio de la actividad deportiva. Claro, de este modo, el legislador protege la profesionalidad del futbolista. El problema es que, salvo esta puntual mención, la legislación peruana no vuelve a mencionar el deber de ocupación efectiva. No lo hace la LPCL ni ninguna otra norma especial, a pesar de su necesidad, por ejemplo, en el régimen laboral de los artistas. Ahora bien, a pesar de la desidia legislativa, creo que es la propia Constitución la que impone el deber de ocupación efectiva al empresario. Me explico, cuando el artículo 1 de la Constitución señala como prioridad del Estado de Derecho el respeto de la dignidad de la persona, está protegiendo al trabajador de cualquier acto que rebaje su consideración social y que obstaculice su realización personal. Además, según la doctrina, el derecho de ocupación efectiva debe buscarse también en la constitucionalización del derecho al trabajo (artículo 22)⁴ . ¿Qué derechos tiene un trabajador a quien se le niega su ocupación efectiva en

su empresa? Como es de suponer, en el ámbito laboral las posibilidades de impugnación judicial son muy limitadas. Por un lado, no existen instrumentos coercitivos que obliguen al empleador a cumplir su deber de ocupación efectiva, precisamente porque la legislación laboral no se ha ocupado de él. Por otro lado, la negativa empresarial a su deber no tiene una fácil incorporación en el concepto de “acto de hostilidad” (artículo 30.g LPCL). Y ello, porque incumplir con la ocupación efectiva del trabajador no siempre supone una actitud deshonesta que afecte su dignidad. En estas circunstancias de desprotección en el ámbito laboral, solo resta acudir a la acción de amparo a efectos de preservar la Constitución por encima de cualquier acto discrecional del empresario.

4. DEBER DE PROMOCIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL

Otro de los efectos de la tutela de los intereses profesionales del trabajador, se conecta con el deber empresarial de formarlo y promocionarlo al interior de la empresa. No se trata de una formación escolarizada o universitaria, sino de una formación continua que potencie sus aptitudes técnicas y personales para el trabajo⁴⁷ . El hecho que el trabajador ponga a disposición de otro su fuerza de trabajo no significa que tenga por único interés el de cobrar una remuneración, sino que junto a este interés está también el de obtener una mejora profesional y social. Es decir, el trabajador como persona humana no solo aspira a subsistir, puesto que aspira de igual forma a un reconocimiento social por su labor, a una mayor satisfacción en su trabajo y, como consecuencia de ello, a un empleo mejor remunerado. Me parece que este deber empresarial es clave en el marco de ordenamientos laborales flexibles, en la medida que sobre todo la formación profesional permite asegurar su permanencia en una empresa o, acaso, su permanente rotación en distintas empresas. Nadie puede dudar de que una persona con más calificaciones o mejor formada tenga mayores posibilidades de ascenso o de promoción, que otra con menos formación. Y tampoco se puede negar que un trabajador con un alto nivel de formación es más fácil que consiga varios trabajos, aunque fueren temporales, que otra persona con limitaciones en su formación. Por eso, la formación profesional es fundamental para el acceso a empleos, así como para la promoción dentro de una empresa. Ahora bien, la necesidad de imputar este deber al empresario está en evitar que sea el mismo trabajador quien tenga que asumir los costos de su formación profesional. Hoy en día, con el creciente uso de contratos temporales, resulta más barato cambiar de trabajador que invertir en su formación. Si puedo contratar a una secretaria nueva que ha seguido por su cuenta un curso en gestión administrativa, ¿para qué pagarle un curso en la misma materia a la secretaria que actualmente tengo contratada? Quizá no es posible imponer una obligación legal estricta al empresario sin vulnerar su libertad de empresa, sin embargo, sí es posible que los convenios colectivos hagan respetar este deber empresarial. Deberían establecerse por estos instrumentos, verdaderos planes de formación

que ordenen en un plazo determinado las principales decisiones referidas a la capacitación de los trabajadores⁴⁷¹. Nuestra Constitución, paradójicamente, no imputa un deber específico de promoción⁴⁷² y formación⁴⁷³ profesional al empresario, por lo que este en términos generales evade cualquier costo de este tipo. De este modo, en nuestro país normalmente los costos de formación profesional los seguirá asumiendo el trabajador. De otra parte, la acción del Estado para asumir la carga formativa de los trabajadores sigue siendo muy limitada. La falta de recursos económicos estatales implica una oferta insuficiente de cursos de formación profesional para la gran demanda. A pesar del artículo 23 de la Constitución que obliga al Estado a crear políticas de fomento de la educación para el trabajo, no existen políticas públicas dedicadas a fomentar la formación y promoción de los trabajadores peruanos. Por ejemplo, no existen políticas públicas de incentivos tributarios a las empresas que tienen planes de formación negociados con los representantes de los trabajadores. A lo más, la política pública en materia de formación se ha estancado en la aprobación de la Ley que regula las modalidades formativas laborales, Ley 28518, lo cual revela el escaso interés por la formación profesional dentro de la relación de trabajo. Es cierto que con las modalidades formativas laborales se puede mejorar la posibilidad de acceso a un empleo por parte de jóvenes o adultos en edad madura, pero hay que negar con toda rotundidad que esta ley pretenda formar a un trabajador para que tenga mayores posibilidades de ascenso en la empresa. Una vez que acaba el convenio de formación, el empresario ya no tiene obligaciones formativas con su trabajador⁴⁷⁴. Por último, el respeto a la promoción y formación profesional también incluiría ciertas obligaciones de no hacer por parte del empresario. Por ejemplo, si se quiere respetar el derecho de promoción de un trabajador (ascenso), entonces no se puede aceptar que el empleador ejecute unilateralmente cambios de funciones de carácter sustancial. Y ello, en la medida que un cambio de estas dimensiones puede retrasar, o incluso anular, las expectativas de promoción del trabajador. No obstante, nuestra normativa laboral no se ocupa de ninguna de estas obligaciones de no hacer del empresario, derivadas del deber de promoción y formación profesional.

BIBLIOGRAFÍA

– Campos Torres, Sara. “Nuevo régimen de infracciones y sanciones en materia de seguridad y salud en el trabajo”. En: Revista Actualidad Jurídica, Editorial Gaceta Jurídica, N° 162, 1.ª edición, mayo 2007, pp. 25-30.

– Canova Talledo, Karla. “El Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo: las obligaciones sancionables a partir del 1 de octubre de 2007”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 80, octubre 2007, pp. 259-264.

– Cossio Peralta, André Jorge. “El derecho a la intimidad en la vigilancia de la salud de los trabajadores”, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2017.

– Dolorier Torres, Javier y Walter Zúñiga Villegas. “Modificaciones al Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo”. En: Revista Actualidad Jurídica, Editorial Gaceta Jurídica, N° 162, 1.ª edición, mayo 2007, pp. 13-16.

– Huamán Estrada, Elmer Noé. “El derecho a la ocupación efectiva ¿forma parte del contenido constitucional del trabajo en el ordenamiento laboral peruano? Alcances y mecanismos de protección”, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2015.

– Lengua Apolaya, César. La reubicación del trabajador por accidente de trabajo

y enfermedad profesional: naturaleza jurídica, su impacto sobre las facultades empresariales de extinción del contrato de trabajo y alcances sobre la exigibilidad del derecho, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2014.

– Puntriano Rosas, César y Katia Pasco Arrospide. “La normatividad sobre seguridad y salud en la actividad minera. A propósito de la ratificación del Convenio N° 176 de la OIT”. En: Revista Actualidad Jurídica, Editorial Gaceta Jurídica, N° 162, 1.ª edición, mayo 2007, pp. 17-24.

⁴ ³ Para un análisis reciente del juego de los derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo, vid., Ojeda Avilés, A., “Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la empresa”, en Revista de Derecho Social, N° 35, 2006, pp. 15 y ss.

⁴ ⁴ Vida Soria, J., Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, 2006, p. 494.

⁴ ⁵ Igartua Miró, M. T., Compendio de prevención de riesgos laborales, Murcia, 2.ª edición, 2004, p. 91.

⁴ Como se sabe, el derecho a la vida y a la integridad física y mental de la persona humana, tienen reconocimiento constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. A su vez, el derecho a la seguridad y salud en el trabajo como derecho con sustancia propia se entiende incorporado en el derecho al trabajo. En este sentido, el artículo 7.e del Protocolo de San Salvador señala que el derecho al trabajo obliga a velar por la seguridad e higiene de los trabajadores. Por lo demás, en el ámbito de la Comunidad Andina de Naciones existe la Decisión

584, Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el trabajo, que obliga a los Estados miembros (Ecuador, Perú, Colombia y Bolivia) a fomentar políticas públicas en esta materia.

⁴ ⁷ En el mismo sentido, el profesor Cruz Villalón refiriéndose al sistema español ha señalado que “Con carácter general, las obligaciones de los trabajadores se encuadran como acciones de complemento del empresario, sin que por ello eximan a este último de su deber en esta materia (art. 15.4 LPRL). El empresario mantiene sus responsabilidades incluso en caso de que se produzcan posibles faltas de diligencia profesional del trabajador, salvo obviamente que estas incorporen un elemento de culpabilidad maliciosa; dicho de otro modo, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador” (Cruz Villalón, J., Estatuto de los trabajadores comentado, Madrid, 2003, p. 273)

⁴ ⁸ En este sentido, García Murcia, J., “La responsabilidad administrativa laboral en materia de riesgos profesionales”, en VV. AA. (dirigidos por José Luis Monereo y otros), Tratado práctico a la legislación reguladora de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Granada, p. 774.

⁴ Guanche Marrero, A., El derecho del trabajador a la ocupación efectiva, Madrid, 1993, p. 25. En el mismo sentido, Sastre Ibarreche, R., Derecho al trabajo, Madrid, 1996, pp. 183 y ss.

⁴⁷ García Murcia, J., “Promoción y formación profesional en el trabajo”, en VV. AA. (dirigidos por Efrén Borrajo), Comentarios a las leyes laborales, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, tomo V, 1985, p. 221.

⁴⁷¹ Sobre la participación en la empresa en materia de formación profesional en los Acuerdos de Formación Continua, Mirón Hernández, M., El derecho a la

formación profesional del trabajador, Madrid, CES, 2000, pp. 370 y ss.

⁴⁷² No obstante, según el Protocolo de San Salvador el derecho a la promoción profesional debe entenderse incluido dentro del derecho al trabajo (artículo 7.c). Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 7.c. reconoce el derecho de todo trabajador a la promoción. Ello nos debe conducir a la conclusión de que el derecho a la promoción profesional está integrado en nuestro bloque constitucional por la vía del artículo 3 de la CP peruana.

⁴⁷³ Es cierto que nuestra Constitución no menciona expresamente el derecho a la formación profesional, pero hay que tener presente que el Protocolo de San Salvador en su artículo 6, referido al derecho al trabajo, señala que el empresario debe implementar proyectos de capacitación técnico profesional. Es decir, el derecho a la formación actúa como un instrumento para concretar la aplicación efectiva del derecho al trabajo. De modo similar, también se puede encontrar un reconocimiento internacional del derecho a la formación profesional en la Declaración Universal de Derecho Humanos, cuando en su artículo 26 se refiere a la educación en general como un mecanismo de paz social.

⁴⁷⁴ En el mismo sentido, García Murcia, J., “Promoción y formación profesional en el trabajo”, en VV. AA. (dirigidos por Efrén Borrajo), Comentarios a las leyes laborales, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, tomo V, 1985, p. 214.

Capítulo X

La prestación de servicios del trabajador

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Notar la importancia de que la prestación de servicios del trabajador sea determinada en cuanto al lugar, funciones y tiempo. 2) Identificar los límites que la determinación de la prestación de servicios del trabajador impone al ius variandi común o habitual. 3) Conocer la prohibición legal que tiene el empleador para utilizar el ius variandi sustancial y la necesidad de que el ordenamiento regule las causas y procedimientos para proceder a realizar este tipo de novaciones. Además, valorar críticamente la postura jurisprudencial. 4) Conocer que la prestación del trabajador en el contrato no se agota solamente en la puesta a disposición de su fuerza, sino que a ello debe agregarse un deber de diligencia, buena fe y obediencia. 5) Entender la razón de los descansos remunerados (semanales, en feriados y anuales) y estar en capacidad de exponer las características principales del régimen jurídico peruano del derecho a vacaciones anuales

1. INTRODUCCIÓN

El objeto del contrato de trabajo se compone de dos prestaciones recíprocas. De un lado, el trabajador se obliga a prestar sus servicios. Y, de otro, el empresario se obliga a pagar una remuneración como contraprestación por los mencionados servicios ⁴⁷⁵. En este trabajo, vamos a referirnos a la prestación de servicios del trabajador. Tratando de definir las características principales de la prestación de trabajo, se debe empezar por calificarla como una prestación de actividad. El trabajador, mediante el contrato de trabajo, se obliga a ceder al empresario su energía o, simplemente, su fuerza de trabajo, quien debe organizarla adecuadamente en función de sus objetivos empresariales. Esto es, el trabajador no responde por la eventual frustración del fin empresarial. En atención al principio de ajenidad en los riesgos, pues el trabajador goza de un salario garantizado, el empleador no remunera los frutos, sino el trabajo mismo⁴⁷ . El hecho de que a un trabajador lo contraten para realizar una obra determinada no cambia lo dicho. Si bien el fin empresarial será el llevar a cabo la obra determinada, el trabajador cumplirá con poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo (junto con un comportamiento diligente, por supuesto). Otra de las características de la prestación de servicios del trabajador es que a diferencia de otro tipo de prestaciones que se encuentran en el comercio contractual, aquélla se relaciona íntimamente con la personalidad del trabajador. Aun cuando el derecho haya intentado separar al sujeto (trabajador) de su propia prestación (trabajo), no se puede negar que el trabajador cuando presta sus servicios no deja de ser persona. Decir lo contrario, esto es, separar completamente al trabajador de su trabajo, implicaría cosificar los servicios prestados con el evidente riesgo de cosificar también al propio trabajador. He aquí, la principal necesidad de regular jurídicamente la prestación de servicios del trabajador: no perder de vista su condición de persona. Ahora bien, la regulación de la prestación de trabajo es la institución del Derecho Laboral más sensible al conflicto de intereses en la empresa. El trabajador pugna por humanizar su prestación y estabilizar sus condiciones,

evitando así transformarse en una cosa. Mientras, el empleador en mayor o menor medida exige amplios poderes a efectos de obtener facilidades en la gestión de mano de obra. Es decir, el empleador busca aumentar su poder dentro de la empresa. Supuestamente, la flexibilidad laboral debería equilibrar ambos intereses: dotar de mayor poder al empresario en la gestión de personal, sin abandonar los límites de protección a los trabajadores. Sin embargo, otra vez la experiencia legislativa peruana nos habla de una traición a esta finalidad transaccional que ha encarnado el Derecho del Trabajo históricamente. Al tiempo que se ha reprimido a la negociación colectiva, en tanto mecanismo adecuado para buscar consensos entre los sujetos sociales. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) ha entendido la flexibilidad laboral como un pretexto para ampliar exageradamente la autoridad patronal dentro de la empresa. La LPCL no apuesta por una flexibilidad regulada, sino simplemente deja el camino libre para que el empresario con su poder de dirección señale los límites de su autoridad⁴⁷⁷. El gran problema en lo que atañe a la regulación de la prestación de servicios es que se encuentra desprotegida respecto del poder empresarial. Los motivos organizativos empresariales, que muchas veces tras ellos esconden comportamientos arbitrarios, han terminado por desplazar a los intereses de los trabajadores. La persona del trabajador cada vez está más sometida a la autoridad del empresario. En lo que sigue de este trabajo intentaré probar esta conclusión. Sin embargo, por ahora, quisiera identificar solo algunos ejemplos paradigmáticos de lo que se dice. En primer lugar, a pesar de que uno de los elementos de validez del contrato es el de la determinación de su objeto, la LPCL no pone mucho énfasis en este aspecto. Por ejemplo, al no existir obligación legal en las empresas peruanas para la elaboración de cuadros de clasificación profesional, donde consten las categorías, así como las funciones que corresponden a las mismas, las labores de un trabajador que ingresa a la empresa serán determinadas en el contrato o, incluso, por el empresario de modo unilateral. Lo peligroso de esta situación es que el empleador cree categorías amplias de funciones, pues, aunque en la formalidad la prestación de servicios estará determinada, en los hechos esta determinación se traducirá en un amplio abanico de funciones a desempeñar por el trabajador (recuérdese, el poder de gestión de mano de obra se extenderá hasta

donde el empresario así lo estime conveniente). En segundo lugar, si la determinación del objeto del contrato no es estricta, es lógico que la normativa de modificaciones de la prestación de servicios se devalúe. En otras palabras, en tanto el marco referencial de determinación de la prestación de trabajo siga siendo demasiado amplia, por no decir indeterminada, difícilmente el empleador necesitará de mecanismos de movilidad geográfica o funcional. No obstante ello, la jurisprudencia ha relajado enormemente los mecanismos de modificación de la prestación ya determinada, con lo cual la autoridad del empresario es enorme en este tema. En la práctica, y por la inexistencia de límites importantes en la práctica jurisprudencial, el empresario puede llevar a cabo modificaciones unilaterales de lo que ya se pactó anteriormente en el contrato de trabajo. En tercer lugar, los deberes genéricos de la prestación someten completamente a la persona del trabajador. Los deberes de diligencia, buena fe y obediencia, a los que se compromete todo trabajador que presta un servicio para otro, son considerados en nuestra LPCL y en nuestra jurisprudencia como deberes morales. Ello, como es lógico, tiene el riesgo de aumentar la subjetividad al momento de evaluar la conducta del trabajador en la empresa. Por ejemplo, la calificación de gravedad de un incidente quedará en manos no de un criterio objetivo, sino de lo que el empresario entienda por buena fe u obediencia. Además, se debe criticar el contenido abusivo del deber de obediencia que promueve nuestra ley y jurisprudencia, en cuanto se admite como regla general el cumplimiento de la orden y el posterior reclamo. Entonces, ¿existe una presunción de legitimidad de la orden empresarial? ¿Y qué pasa si la orden es ilícita? A juicio de la jurisprudencia, y excluyendo solo algunas excepciones, la orden debe ser cumplida por el trabajador. Por último, en cuarto lugar, en las decisiones trascendentales que tienen que ver con los descansos remunerados es el empresario quien tiene siempre la decisión final. Por ejemplo, según el artículo 14 del Decreto Legislativo, la determinación de la oportunidad del goce del descanso físico vacacional la hace en última instancia el empleador. Esta, si se quiere, es otra prueba de la tendencia proempresarial de la LPCL. En consecuencia, hace falta replantear los límites del poder de dirección empresarial no solo para tutelar la persona y los intereses de los trabajadores, sino también para sentar las bases de un Derecho Laboral que persiga la

inclusión de los trabajadores en una sociedad democrática. No se trata de proteger solo intereses de cuño patrimonial, pues este enfoque reduce a la persona a un ente consumista. Se trata de proteger otros intereses que constituyen parte esencial de la personalidad del trabajador y de su faceta de ciudadano (por ejemplo, protección de la profesionalidad, de la salud, de una vida en familia, del descanso físico y del goce de tiempos de ocio, etc.).

2. LA PRESENTACIÓN DE SERVICIOS COMO OBJETO DEL CONTRATO LABORAL

Desde hace varios años, en nuestro país se ha señalado que no toda prestación de servicios puede ser materia o contenido del contrato de trabajo⁴⁷⁸. La prestación de servicios que importa, a efectos de determinar el objeto de un contrato laboral es: a) humana, b) productiva, c) por cuenta ajena, d) libre y e) subordinada. Es decir, toda aquella prestación de servicios que no cumpla con estos requisitos específicamente trazados por el Derecho del Trabajo debe entenderse excluida de la regulación de un contrato laboral. En esta línea, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral considera que “en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo”. Obsérvese, la prestación de servicios ha de ser remunerada (debe existir una intención por parte del trabajador de obtener un fin económico con su trabajo –trabajo productivo) y ha de ser subordinada (subordinación) al poder de otro (por cuenta ajena). La exigencia de libertad en toda prestación de servicios, aun cuando no lo diga expresamente el artículo 4 LPCL, es evidentemente un presupuesto constitucional residenciado en la libertad de trabajo (artículo 1.15 de la Constitución). Obviamente, la delimitación que impone el Derecho del Trabajo al objeto de todo contrato no será un requisito de validez del acto jurídico. Y aquí se marca una diferencia trascendental con los llamados elementos esenciales del acto jurídico (consentimiento, objeto cierto y causa del contrato). La prestación de servicios puede mantener su condición de “objeto cierto”, a pesar de no cumplir con los requisitos que manda el artículo 4 de la LPCL, por lo que no podría declararse la nulidad del contrato. Seguramente, estaremos frente a un contrato mercantil o de naturaleza civil, pero no frente a un contrato laboral. Por ejemplo, si una persona contrata a un sastre para que le confeccione un vestido y el sastre cumple su prestación con plena autonomía (sin entrar al círculo de organización y dirección del empresario), esta prestación de servicios no podrá ser objeto de un contrato de trabajo por faltar la subordinación, sin embargo, será objeto válido de un contrato de naturaleza civil (contrato de obra).

No hace falta entrar a determinar todas las prestaciones de servicios que quedarían excluidas del objeto del contrato de trabajo. Sin embargo, hay que mencionar por ejemplo los trabajos benévolos o por amistad, los trabajos obligatorios (servicio militar), la actividad de quienes participen en operaciones mercantiles y asuman el riesgo del buen fin de tales operaciones (contratos de agencia), las prestaciones de servicios que no se encuentran sometidas al poder de dirección de otra persona (contratos de obra o locaciones de servicios), etc. Mención aparte merecen dos grupos excluidos. En primer lugar, los servicios que no son considerados “personales”. En segundo lugar, los llamados trabajos familiares. En primer lugar, en cuanto a la prestación de servicios objeto de un contrato de trabajo se entiende que interesa el servicio personal del trabajador (artículo 4 LPCL). El artículo 5 de la LPCL agrega “los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural”. Es decir, los servicios que no se consideren personales o directos estarán excluidos del objeto del contrato laboral. Ahora bien, entiendo que alrededor del carácter personal del servicio concurren varios significados. A) el carácter personal alude a persona física, por lo que los servicios prestados por personas jurídicas no serán laborales. B) el carácter personal impide cualquier ayuda o sustitución parcial del trabajador, por lo que si un tercero desarrolla labores que corresponden a aquél la prestación de servicios deja de ser laboral. El único supuesto de ayuda admitido legalmente (artículo 5 LPCL), y que no invalida la condición personal del servicio, es el del trabajador que es ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (vg. trabajo agrario). No hay otra excepción. C) el carácter personal impide toda sustitución total del trabajador. Si el artículo 5 LPCL solo admite un supuesto de sustitución parcial de labores, con mayor razón estará prohibida la sustitución total de las mismas. La sustitución total de un trabajador por otro creará un nuevo vínculo jurídico. Es más, la posibilidad de sustitución, así se haya pactado en el contrato, devalúa tanto el carácter personal de la prestación de servicios, que bien puede negar incluso la propia naturaleza laboral de la relación tanto del sustituido como del sustituto⁴⁷ . A su vez, por carácter directo de la prestación de servicios, entiendo el establecimiento de una relación jurídica sin intermediarios. Por esta razón, un trabajador que labore para una empresa de servicios (empresa A) no podrá alegar una prestación personal y directa, aun cuando sus servicios materialmente los

preste en una empresa usuaria (empresa B). Repito, la relación directa es de naturaleza jurídica y no material. Eso sí, si la empresa de servicios no tiene una relación jurídica directa con el trabajador (no ha suscrito un contrato de trabajo), la situación material de la prestación se transformará en una relación jurídica directa entre trabajador y empresa usuaria (artículo 5 de la Ley 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores). De otro lado, en segundo lugar, la exclusión de los trabajos familiares que, por no cumplir con el requisito de la ajenidad, no pueden convertirse en objeto del contrato de trabajo. Se trata de una prestación de servicios en cuyas utilidades participan directamente todos los miembros de la comunidad familiar⁴⁸ . Me parece, sin embargo, que esta apreciación puede ser cierta cuando, además de la relación de parentesco, coincide la vida en común. La unidad familiar convivencial genera sin duda una comunidad de trabajo y de intereses. Imaginemos que un hijo acaba de formar su propia familia y ya no vive bajo el mismo techo de sus padres, ¿seguiría prestando sus servicios al negocio de los padres sin que se pueda alegar la presencia de la ajenidad? Quizá en este caso, tendremos más dificultad para admitir la exclusión de los trabajos familiares. El legislador peruano se ha ocupado de precisar la exclusión de los trabajos familiares, aunque solo lo ha hecho desde el punto de vista de la relación de parentesco. La segunda disposición complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL ha señalado que “la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relación laboral; salvo pacto en contrario”. Es decir, si el trabajador y el empresario son parientes consanguíneos hasta el segundo grado se presume la inexistencia de relación laboral. Basta que un hermano trabaje en el negocio de otro hermano, aun cuando vivan en casas distintas y tengan familias diferentes, para que se presuma la exclusión de la protección laboral. Por lo demás, la única forma de destruir la presunción será probar la existencia de un pacto en contrario (ya escrito ya verbal)⁴⁸¹. Es criticable la pretensión de esta curiosa presunción, aunque por suerte su ámbito de operatividad es bastante reducido: la relación de parentesco a la que se refiere es el segundo grado de consanguinidad como máximo. Se excluyen, por ende, grados superiores de parientes consanguíneos y los parientes por afinidad y adopción, para los cuales seguirá operando la presunción de laboralidad del servicio (artículo 4 LPCL).

Más preocupante resulta ser la última frase a que se refiere la citada segunda disposición complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL, cuando advierte, sin admitir pacto en contrario, “tampoco genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge”. Es cierto que se debe presumir que los esposos viven en un solo lugar, pero ¿qué sucede si viven en lugares distintos por estar separados? De igual manera, se les aplica la exclusión tajantemente. Considero que es un error legislativo el hecho de negar la posibilidad al cónyuge trabajador de probar la existencia de ajenidad en la prestación de su servicio. En otras palabras, es posible que trabajadores por cuenta ajena que debieran regularse por el artículo 4 LPCL, queden excluidos por obra de esta prohibición. Si lo que quería evitar el legislador eran los contratos de trabajo simulados entre cónyuges con el fin de acceder de modo fraudulento a la seguridad social como asegurados obligatorios o regulares, debió utilizar otras fórmulas de control administrativo y no acudir directamente a la deslaboralización de los servicios del cónyuge como única medida. Por su parte, quedarían excluidos de la prohibición los excónyuges, ahora divorciados, y los miembros de una unión de hecho.

3. LA PROBLEMÁTICA DEL OBJETO CIERTO EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Todo acto jurídico, incluido todo contrato, y por ende el de trabajo, condiciona su validez a ciertos requisitos legales. Dicho de otra forma, el contrato de trabajo solo vale cuando reúna los requisitos prescritos por la ley. Ahora bien, como quiera que la legislación laboral peruana no regula los requisitos de validez del contrato de trabajo, por fuerza debemos remitirnos a la regulación civil del acto jurídico en general. Concretamente, a los artículos 140 y 219 del Código Civil peruano. El artículo 140 señala que el acto jurídico para ser válido requiere, entre otros requisitos: 1) agente capaz, 2) objeto física y jurídicamente posible y 3) fin lícito. Mientras el artículo 219 señala que el acto jurídico es nulo, entre otras razones: 1) cuando falta la manifestación de la voluntad del agente, 2) cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358, 3) cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable y 4) cuando su fin sea ilícito. Como se puede apreciar, para el Código Civil peruano no puede haber contrato de trabajo sin cumplir los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto y fin lícito. El incumplimiento de los requisitos de validez exime de cualquier responsabilidad contractual al trabajador. El contrato no despliega efectos jurídicos. No obstante ello, el trabajador tiene el derecho de exigir el pago por el trabajo prestado (artículo 23 de la Constitución). Obviamente, si fuera este el lugar para analizar los elementos de validez del contrato de trabajo entonces habría que analizar los presupuestos que configuran el consentimiento de los contratantes (capacidad de los sujetos, declaración de voluntad sin vicio alguno que la invalide, exteriorización de la voluntad, etc.), el objeto cierto (posibilidad y determinación de este) y la licitud de la causa o finalidad del acuerdo. Sin embargo, como ya se advirtió, la pretensión de este trabajo no es esta. Nos interesan los requisitos de validez del contrato en cuanto funcionen como elementos modeladores de la prestación de servicios. Me explico, nos interesan estos requisitos en cuanto funcionen como requisitos para la prestación de servicios. De tal manera, que, si la prestación de servicios no los

cumple, entonces no existirá un contrato válido. Vayamos a un ejemplo gráfico de lo que se dice, empezando por el primer requisito de validez del acto jurídico: el consentimiento de las partes. Un sujeto A se obliga con un sujeto B a prestarle un servicio remunerado y subordinado. Imaginemos que el sujeto A es incapaz absoluto, por lo que su consentimiento es inválido. O que el sujeto A fue obligado violentamente a firmar el contrato. En estos dos casos, se aprecia que el consentimiento de los contratantes puede afectar a los propios sujetos del contrato, pero no incide sobre las prestaciones que estos han de cumplir. En suma, el sujeto es quien no podrá contratar sin que se evalúe ninguna característica de la prestación. De igual manera, la causa o finalidad del contrato afecta al contrato en sí y no a las prestaciones que regula. Por causa del contrato de trabajo se ha entendido “el cambio de trabajo y salario, ordenados a la producción de bienes y servicios”⁴⁸². En la misma línea, Alonso Olea ha dicho que “la causa del contrato de trabajo está en la cesión remunerada de los frutos que del mismo resultan”⁴⁸³. De tal modo, que cuando se firma un contrato de trabajo sin que el supuesto trabajador preste servicio alguno al empleador no hay causa (simulación absoluta). Al no crear frutos no hay causa y, por ende, debe declararse nulo. O cuando se contrata a una persona para que pesque en época de veda declarada por ley. Aquí, el contrato de trabajo sería ilícito en cuanto a su finalidad, por lo que aquel debe declararse también nulo. Nótese, la ilicitud no afecta a la actividad pesquera en sí, porque, en principio, pescar no está prohibido, lo que está prohibido es crear frutos mediante la pesca durante el lapso que dure la veda. En consecuencia, la inexistencia o ilicitud de la causa del contrato de trabajo atiende a un vicio del propio contrato, sin que entremos a analizar aspectos relacionados a la prestación de servicios propiamente dicha. En último lugar, resta analizar los efectos del objeto cierto sobre la prestación de servicios. Cuando hablamos de objeto del contrato nos referimos a la materia o contenido que regula este⁴⁸⁴. Es decir, la materia son los intereses de las partes contratantes⁴⁸⁵. De este modo, como ya se dijo, el objeto del contrato de trabajo está constituido por las dos prestaciones: la de trabajar y la salarial. Ahora bien, si es necesario un objeto cierto para la validez del contrato de trabajo⁴⁸ , habrá que analizar ¿qué es un objeto cierto para la ley peruana? Según el artículo 219 del Código Civil, el objeto debe ser física y jurídicamente posible, además de determinado. No obstante, a estos dos requisitos hay que agregar el de la licitud (artículo V del Título Preliminar del Código Civil). En concreto, y siguiendo la

doctrina común del acto jurídico, la prestación de servicios que el trabajador compromete en el contrato de trabajo debe ser: 1) física y jurídicamente posible; 2) lícito y 3) determinado. Como se ve, son los requisitos del objeto cierto los que perfilan la validez jurídica de la prestación de servicios comprometida en un contrato. A diferencia del consentimiento de los contratantes y de la causa, el objeto del contrato funciona como un elemento delimitador de la prestación de servicios. Veamos, a continuación, los requisitos del objeto en su relación con la prestación de servicios.

3.1. Prestación física y jurídicamente posible

Según este requisito, no podrán ser objeto del contrato de trabajo los servicios imposibles. Por ejemplo, no se puede contratar a una persona para que baje la luna. La imposibilidad debe existir al momento de suscribir el contrato, no puede comprenderse con la imposibilidad sobrevenida. La imposibilidad física tiene que ver con la naturaleza de la prestación. Así, nadie se puede comprometer a contar los granos de arena de todo Lima. Mientras, la imposibilidad jurídica tiene que ver con el cumplimiento de los elementos legales de la prestación de servicios en el ámbito laboral. Así, una prestación de servicios no subordinada no podrá ser objeto de un contrato de trabajo.

3.2. Prestación de servicios lícita

Es nulo el contrato de trabajo que regule prestaciones ilícitas. Esto es, contrarias a la moral social o a la ley. Nótese, que no nos referimos a finalidad del contrato, como ocurre en la causa, sino simplemente a la ilicitud de la prestación de servicios en sí misma⁴⁸⁷.

De lo anterior, se deduce que está prohibido ofrecer servicios que la moral social rechaza. Sería el caso de una persona que se compromete a trabajar en un local para el consumo libre de drogas. Asimismo, está prohibido ofrecer servicios que a su vez están prohibidos por las leyes. La prohibición se dirige directamente a la prestación de servicios. Por ejemplo, las prohibiciones que operan en el trabajo de menores debido a su edad. Hay que tener presente que una actividad empresarial ilícita por no tener autorización administrativa, cuando así lo requiere, no tiene necesariamente que acarrear la nulidad del contrato de trabajo siempre que exista buena fe por parte del trabajador. Ejemplo de ello: es cierto que para implementar un colegio se necesitan autorizaciones de la administración pública. Imaginemos que un colegio X no tiene autorización, ¿deberían declararse ilícitas las prestaciones de servicios de los profesores? Me imagino que solo podrán declararse ilícitos los servicios de los profesores, si se llegara a acreditar la mala fe de estos. Por lo demás, la ilicitud recae sobre la actividad empresarial y no sobre la prestación del servicio en estricto. Creo que si el trabajador tuvo buena fe la prestación es lícita y el contrato de trabajo también, producto de ello lo que corresponde es la resolución del vínculo contractual por una causa imputable al empresario.

3.3. Prestación de servicios determinada

Por último, el servicio comprometido por el trabajador debe estar determinado por las partes contractuales. El objeto cierto, como requisito de validez del acto jurídico, no existirá en el marco de una prestación de servicios indeterminada. Ahora bien, para que exista un contrato válidamente celebrado es necesario que se conozca ya la concreta prestación de servicios a realizar o por lo menos que pueda llegar a conocerse sin necesidad de un nuevo acuerdo de partes⁴⁸⁸. Así, por ejemplo, el tiempo de trabajo se podrá determinar de distintas formas. En un contrato se puede señalar que la prestación diaria es de 6 horas. Mientras en otro, se puede señalar que la prestación diaria dura lo que dure hacer cinco camisas (se sujeta a una condición). Nótese, que a diferencia de los anteriores requisitos del objeto cierto (posibilidad y licitud del objeto), donde es la ley, la moral o la naturaleza las que imponen

exclusiones o presiones a la prestación del servicio, la determinación supone que la regulación de la prestación del servicio queda en manos de las partes contratantes. Esta diferencia es trascendental en un contrato como el de trabajo, ya que ambos sujetos (trabajador y empresario) no se encuentran en un plano de igualdad negocial. Esta es la verdadera razón por la que el Derecho Laboral otorga una atención especial a la determinación de la prestación de servicios por las partes⁴⁸ .

4. EL ACTO DE DETERMINACIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE TRABAJO: ENTRE LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES Y EL MARCO NORMATIVO LABORAL

Como es lógico, la determinación de la prestación de servicios en el ámbito laboral no se puede entender como un requisito más del acto jurídico. Si ello fuera así, estaríamos admitiendo que tanto trabajador como empleador gozan del mismo poder negocial sin ningún matiz. Que ambos pueden llegar a pactar una jornada de trabajo de 20 horas diarias como en los inicios de la revolución industrial inglesa. Ahora bien, lo que debe quedar claro es que atendiendo al fuerte componente humano que tiene la prestación de trabajo, el Derecho Laboral no puede abandonar completamente la determinación de este elemento a la autonomía privada. El contrato de trabajo, a diferencia de los contratos patrimoniales, regula aspectos relacionados con la personalidad del trabajador. Es por todo esto, que el juego de la autonomía de las partes contractuales y el marco normativo laboral es el de una interrelación compleja. Sin embargo, se puede decir que por regla general las partes del contrato de trabajo gozan de autonomía para negociar el haz de condiciones que consideren oportuno para conseguir la finalidad económica social de dicho contrato; mientras, solo por excepción deberán respetar los límites legales. En otras palabras, las partes gozan de autonomía para elegir las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios. Entre otras, pueden elegir las funciones a desempeñar, el lugar en que se ejecutará la prestación, el tiempo de puesta a disposición y el horario, la exclusividad, la permanencia, el período de prueba, cláusulas o compromisos de rendimiento, etc. Ahora bien, a pesar de esta libertad, las partes del contrato han de estar obligadas legalmente a determinar el contenido típico del contrato de trabajo para que alcance su finalidad. En palabras del profesor italiano Emilio BETTI, “la determinación del contenido típico de un acto jurídico escapa a la iniciativa individual y entra en la competencia de la conciencia social y el orden jurídico”⁴ . Es decir, lo que no pueden faltar son ciertas condiciones esenciales que aseguran la función

económica social del contrato y que a su vez lo diferencian de cualquier otro acto jurídico. Atendiendo a este imperativo del orden jurídico en general y, sobre todo, al principio protector que inspira el Derecho del Trabajo, la legislación laboral peruana opta por identificar un núcleo básico y esencial de condiciones a determinar. Nos referimos a las condiciones de lugar, funciones y tiempo. Se supone que estas tres condiciones son necesarias para que se cumpla la función económica social del contrato de trabajo (intercambio de trabajo por salario, con el fin de producir y ceder los frutos obtenidos). Así, es cierto que es necesario que el trabajador sepa qué labores va a desempeñar, en qué tiempo y en qué lugar, para que la prestación de servicios beneficie al empresario. Pero, además, no hay que perder de vista que la determinación de estas tres condiciones también persigue un fin de protección a la persona del trabajador y de sus intereses personales y familiares. Por ejemplo, es necesario determinar el lugar de trabajo ya que normalmente en ese lugar se establecerá el trabajador con su familia o es fundamental concretar el tiempo de labor para que el trabajador ordene su vida y goce de momentos de recreación personal y familiar. Finalmente, admitir la indeterminación de la prestación de servicios sería como convalidar de entrada la arbitrariedad del empresario. Hoy me dicen que trabajo seis horas y mañana serán ocho. Este mes tengo que trabajar en Lima y el próximo mes trabajaré 60 días en el centro de trabajo de Puno. O, por último, me contratan como chofer y mañana me dicen que tengo que limpiar los pasillos de la empresa. Repárese, la necesidad de determinación de la prestación de servicios también servirá como escudo contra las arbitrariedades o, acaso, como reducto de la dignidad de la persona del trabajador. En el punto siguiente, vamos a ocuparnos de las condiciones esenciales del contrato de trabajo en la legislación peruana y de los límites que esta última impone a la autonomía privada en el acto de determinación contractual.

5. DETERMINACIÓN DE LA PRESENTACIÓNDE TRABAJO EN LA LEY PERUANA

5.1. Lugar

5.1.1. Fundamento legal

Según el artículo 30.c) de la LPCL, se considerará acto de hostilidad “el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”. Todavía no vamos a estudiar este precepto, pues por ahora nuestro objeto es más instrumental. Interesa, en esta línea, como imposición legal para que las partes del contrato de trabajo determinen el lugar de cumplimiento de la prestación de servicios. Me explico, para que se pueda hablar de traslado de un trabajador, se requiere como condición lógica, que las partes hayan escogido un lugar habitual de prestación del servicio. Y ello, puede ocurrir de dos formas. De un lado, que dicho lugar habitual encuentre respaldo en un acuerdo expreso, como ocurre con la firma de una cláusula contractual de lugar. De otro, que dicho lugar habitual sea tácito; es decir, el empresario lo impuso y el trabajador lo aceptó en la propia ejecución del servicio. No obstante ello, el problema en esta segunda forma será el concepto de “lo habitual” para el juez. Si es amplio, la actuación del juez será poco eficaz; en cambio, si es mas bien reducida, esta actuación tendrá mayor nivel de eficacia. Como se ve, sea mediante el precepto contractual o sea a través del comportamiento, la determinación del lugar en que se ejecutará el servicio es una materia que interesa sobremanera al legislador.

5.1.2. Fundamento profesional y social

La determinación del lugar de trabajo, además de ser un elemento indispensable para obtener la función económica y social del contrato de trabajo, tiene una importante influencia en factores tales como las expectativas profesionales del trabajador o la vida familiar y social del mismo⁴ ¹. Respecto de las primeras, es lógico que la estabilidad en un lugar mejora las posibilidades de ascenso en la empresa. No es lo mismo ser objeto de una rotación permanente por varios lugares, lo que genera desarraigo y competencia con diversos compañeros, que prestar el servicio en un lugar determinado. Además, hay que tener presente que muchas veces la organización sindical también se organiza tomando como referencia puntos geográficos fijos (vg. centro de trabajo), por lo que la indeterminación del lugar de ejecución de la prestación puede negar virtualmente el derecho de ejercer los derechos colectivos laborales. Respecto de las segundas, es cierto que el trabajador organiza su vida extralaboral en función del lugar en el cual realiza su trabajo. Por esa razón, una indeterminación geográfica de la prestación de servicios influye directamente sobre aspectos familiares, educativos, ambiente cultural, formación de sus hijos, etc.

5.1.3. El marco de referencia geográfico: el puesto de trabajo, el centro de trabajo y la empresa.

Ahora bien, aceptado que el principio de determinación de la condición de lugar resulta muy importante para el legislador laboral peruano, queda en el aire una pregunta: ¿cuál es el marco referencial geográfico que utiliza la ley? En otras palabras, ¿el puesto de trabajo, el centro o la empresa? El problema es fundamental, puesto que de la elección de tal o cual criterio se puede incluso vaciar de contenido al requisito de la determinación de la condición de lugar. Imaginemos que en un contrato de trabajo se utiliza la empresa como medio de determinación del lugar de prestación de servicios. Eso implica que la obligación es exigible en cualquier centro de trabajo de la unidad empresarial. Lo mismo se

puede cumplir en Lima que en Cuzco. De otro lado, puede que nos vayamos al otro extremo y que el medio de determinación del lugar sea el puesto de trabajo. Lo cual también podría generar problemas en orden a crear una rigidez excesiva e irracional dentro de la empresa. Es más, no es necesario determinar el puesto de trabajo para proteger los intereses sociales y familiares del trabajador. La omisión legislativa nos deja un gran problema que tendrá que solucionar nuestra jurisprudencia. La flexibilidad de la LPCL en este sentido es preocupante y da pie a que la aplicación supletoria del Código Civil considere como “condición de lugar determinado” a aquél que decidan las partes (bien empresa o bien puesto de trabajo). Sin embargo, me parece que la determinación del lugar de la prestación de servicios debe identificarse con el centro de trabajo. Es el marco de referencia geográfico más razonable, puesto que no es tan restrictivo como ocurre con el puesto de trabajo y no es tan amplio como sucede con la empresa. Es el justo medio que, por un lado, tutela el interés de los trabajadores de acceder a una estabilidad locativa (interés profesional y social), y, por otro, protege el interés de los empresarios de organizar la mano de obra de acuerdo con necesidades producidas en los centros⁴ ². La legislación laboral peruana debería obligar a las partes a la determinación del lugar de trabajo tomando como referencia el centro de trabajo.

5.1.4. Los centros móviles y la naturaleza de la prestación

Por último, hay que anotar que en ciertas prestaciones de servicios será imposible llegar a una determinación unívoca del lugar de trabajo. La razón: la propia naturaleza de la prestación. Piénsese, por ejemplo, en los médicos que trabajan en carpas móviles dirigidas en función de campañas o en los trabajadores de un circo. Sin embargo, la naturaleza de la prestación no solo ha de afectar a centros de trabajo en su conjunto, por cuanto pueden afectar a trabajadores individuales. Por ejemplo, el distribuidor a nivel nacional de una fábrica de zapatillas. Repárese, en estos casos la adscripción a un centro de trabajo determinado será meramente indicativa. Eso sí, la quiebra del principio de determinación del objeto del contrato debe interpretarse de forma excepcional, en la medida que

solo es aplicable a los trabajadores cuyos puestos de trabajo tienen naturaleza itinerante. En otras palabras, si un trabajador tiene un puesto administrativo que solo coordina varios centros itinerantes o móviles, sin participar directamente en las actividades de ellos, no entraría dentro de la exclusión⁴ ³.

5.2. Funciones

5.2.1. Fundamento legal

Según el inciso b) del artículo 30 LPCL, es un acto de hostilidad “la reducción de la categoría”. Se entiende de la categoría profesional. En otras palabras, al igual que el caso de la determinación del lugar de la prestación laboral, el legislador entiende que el trabajador goza de una categoría profesional determinada dentro de la empresa. Si no fuera así, sería ilógico que hable de una reducción de algo inexistente. La categoría profesional es la ordenación de la clasificación profesional de los trabajadores, estableciendo de forma objetiva las funciones que pueden exigirse a quien la tiene reconocida. Dentro de una categoría profesional pueden acogerse diversas funciones, aunque equivalentes en su grado de esfuerzo, responsabilidad, importancia, etc. Por lo que, no siempre un cambio de funciones supone un cambio de categoría. Las empresas diseñan sus cuadros de clasificación profesional, identificando varias categorías en función de su organización empresarial, para luego incorporar al trabajador contratado en una categoría concreta. La determinación de una categoría, dentro del cuadro de clasificación profesional, se puede llevar a cabo bien mediante un acuerdo entre empleador y trabajador, ya expreso o verbal, o bien a través de una decisión unilateral del empresario que luego el trabajador acepta con su comportamiento. Como se puede deducir, que el trabajador haya sido encuadrado dentro de una categoría profesional implica que este se obliga a prestar un tipo de servicios específicos. Esto es, se concreta el marco funcional dentro del cual se

desarrollará la prestación del servicio⁴ ⁴. Por ejemplo, un trabajador puede ser contratado como peón de construcción, vigilante, chofer particular, etc., dependiendo del tipo de funciones que desempeñe, sin embargo, ello no quita que el catálogo de categorías profesionales cambie de una empresa a otra en atención al giro empresarial, a sus objetivos o al número de trabajadores que tenga⁴ ⁵. Interesa señalar que normalmente la incorporación a una categoría determinada se corresponde con la calificación laboral y profesional que el trabajador ostenta. Sin embargo, en el contrato de trabajo lo relevante no es la calificación laboral o profesional que ostenta el trabajador antes de firmar el contrato, sino la categoría pactada. Alguien puede ser un conductor profesional, pero si suscribe un contrato como vigilante, será esta y no aquella calificación la que determine las funciones que se deben desempeñar⁴ .

5.2.2. Fundamento profesional y social

Para el trabajador, el asegurar un marco mínimo de tareas o funciones que le pueden ser exigibles en el desarrollo de la prestación de servicios, constituye una garantía clave en el ámbito empresarial. La predeterminación de sus funciones permite que el trabajador ejerza efectivamente su libertad de trabajo, reconocida en el artículo 2.15 de la Constitución, en cuanto podrá decidir en qué trabajar. Además, la determinación previa de las funciones a realizar permite que el trabajador se asiente en su puesto de trabajo y obtenga más destreza en el desempeño de las funciones encomendadas. Ello implica ventajas profesionales de ascenso, pero también directamente protección de su salud en el trabajo. La mayor cantidad de accidentes laborales ocurren por falta de pericia del trabajador en la realización de sus labores.

5.2.3. El cuadro de clasificación profesional en el Perú

A diferencia del caso de la determinación del lugar de la prestación, la Ley 30709, publicada el 27 de diciembre de 2017, exige a todas las empresas la creación de cuadros de categorías, funciones y remuneraciones, con el fin de salvaguardar el principio de igual remuneración por igual trabajo⁴ ⁷. Obviamente, con un cuadro de clasificación profesional en las empresas es más sencillo identificar en qué caso puede ocurrir una “reducción de categoría”. Salvo contadas empresas o sectores empresariales que lo han hecho unilateralmente, básicamente movidas por motivos organizativos, u otras que se han visto obligadas a hacerlo por la vía de la negociación colectiva (vg. construcción civil⁴ ⁸), en el Perú no existían los cuadros de clasificación profesional hasta la Ley 30709. Los beneficios son diversos: las funciones o tareas de los trabajadores están predeterminadas, la empresa puede organizar mejor el trabajo en su interior y cada categoría puede tener una remuneración fija o al menos una franja salarial. ¿Cuál es el efecto de no contar con cuadros de clasificación profesional? Primero, la mayoría de las empresas establecen categorías profesionales desde los propios contratos de trabajo⁴ . Lo que quiere decir que la determinación de la categoría profesional/funciones corresponde al empresario por tener mayor poder negocial. Piénsese en la amplitud que puede tener una categoría creada por el empresario. Por ejemplo, una categoría profesional podría comprender todas las labores de mantenimiento en el local de la empresa (desde cortar el césped del jardín hasta limpiar las lunas y pisos, pasando por lavar el carro del jefe). Esto, sencillamente, desmerece cualquier intento serio de determinación de las funciones del trabajador. Segundo, al no existir categorías profesionales predeterminadas en un sistema, es imposible detectar en qué momento un cambio de categoría me favorece o me perjudica. Y no lo decimos de cara a las dificultades que encontrará el trabajador para evaluar estas circunstancias, sino también las dificultades que enfrentarán los jueces. En otras palabras, ¿cómo se sabe si el secretario de un jefe de división que pasa a cumplir labores de telefonista del gerente general de la empresa acaba de ascender o ha sido reducido de categoría? ¿Tendríamos que asumir como cierto lo que diga el empresario? O, acaso, ¿tendríamos que recurrir a nuestro sentido común para aclarar estas situaciones? Repito, la inexistencia de cuadro

de clasificación profesional aumenta los abusos. Finalmente, creo que la única forma de lograr una efectiva igualdad salarial entre varones y mujeres es imponiendo un verdadero sistema de determinación de funciones en el Perú a partir de la vigencia de cuadros de clasificación de categorías profesionales donde se pueda encuadrar específicamente a cada trabajador. A la par, y aunque la Ley 30709 encarga la confección del cuadro de clasificación al sujeto empleador (artículo 2), habría que fomentar el ingreso de la negociación colectiva en esta temática. Y si es de rama de actividad, mucho mejor. Es en la convención colectiva donde se pueden conciliar con mayor eficacia los intereses empresariales con los intereses profesionales y sociales de los trabajadores. Son los trabajadores y sus empleadores, en conjunto, quienes mejor conocen los puestos y las funciones al interior de la empresa.

5.2.4. El trabajador flexible y la necesidad de un cuadro de clasificación profesional

En los últimos tiempos se habla del impacto de la globalización, las nuevas tecnologías, la variabilidad de los mercados, etc., sobre la figura del trabajador. Los defensores de estas ideas abogan por el nacimiento de un nuevo trabajador: polifuncional y flexible. El nuevo trabajador se convierte en ejecutor de varias funciones, incluso las de naturaleza distinta. Es por eso que no pocos autores han empezado a hablar de la crisis del sistema de categorías, donde se detallan rigurosa y específicamente las funciones a desempeñar por el trabajador. Quizá la solución pase nuevamente por la conciliación de intereses. Y ello requiere la necesaria presencia de un cuadro de clasificación profesional. La necesidad de un trabajador flexible debe equilibrarse con la predeterminación de las funciones del mismo trabajador. Se podría optar por el ensanchamiento del sistema de categorías en grupos profesionales, de modo que estos últimos alberguen un número razonable de las primeras. En los grupos profesionales habrá que respetar el principio de equivalencia de funciones. Lo que no se puede hacer es prescindir del llamado cuadro de clasificación profesional o de un hilo conductor común para conformar los grupos funcionales. Asimismo, insisto en que los sistemas de grupos profesionales debieran

admitirse solo por la vía de la negociación colectiva, de modo que se incentive la suscripción de convenios colectivos en los sectores o empresas que requieran mayor flexibilidad. De esta forma, los sindicatos comprenderán que en estos tiempos se hace difícil insistir en la propiedad del puesto de trabajo con funciones definidas al milímetro, sino que deben pasar a la defensa de la profesionalidad de los llamados trabajadores flexibles⁵ .

5.3. Tiempo

5.3.1. Fundamento legal y constitucional

A diferencia de las condiciones de lugar y funciones, el tiempo de trabajo tiene una normativa específica. Así, el TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo 007-2002-TR, se ocupa tanto de la determinación de la prestación en su aspecto temporal como del marco de referencia en la que dicha determinación debe moverse. Esta diferencia se aclara aún más cuando se nota que respecto a la condición de tiempo, el legislador no cede la determinación total a la autonomía privada. Y no podía hacerlo, porque el riesgo de convalidar jornadas abusivas es muy alto. Piénsese, por ejemplo, en un contrato donde se pacte 20 horas continuadas de trabajo. Es por eso, que el legislador si bien deja libertad a las partes para que dispongan el tiempo de duración de una jornada de trabajo, lo hace dentro de los límites de un marco de referencia específico (jornada máxima). Este marco de referencia específico, no obstante, viene impuesto por el artículo 25 de la Constitución, en tanto se señala que la jornada de labores no podrá ser mayor a 8 horas diarias o 48 semanales, como máximo. El referente temporal para las partes es este y de ninguna manera el total de horas con que cuenta un día o la semana. Respecto de la jornada de trabajo, que no es otra cosa que la duración de la puesta a disposición del empresario de la actividad del trabajador y cuyo cómputo ha de realizarse de forma diaria o semanal, el artículo 2.1.a) del Decreto Supremo 007 señala que el empleador está facultado para establecer la

jornada ordinaria de trabajo dentro de los límites máximos constitucionales. Es evidente que esta imposición es relativa, dado que a la firma del contrato el trabajador ha de consentirla. Por otro lado, no hay que perder de vista que ciertos trabajadores podrán negociar su propia jornada cuando tengan poder suficiente para ello (prestaciones de servicios personalísimas). Respecto al horario de trabajo, que ha de entenderse como el momento exacto de comienzo y final del trabajo (ingreso y salida), es también facultad del empleador el establecerlo (artículo 6 del Decreto Supremo 007). Lo que debe quedar claro, no obstante, es que tanto la jornada de trabajo como el horario deben ser conocidos por el trabajador al momento de iniciar su prestación de servicios en la empresa.

5.3.2. Fundamento social

La determinación de la jornada y del horario de trabajo dentro de los límites legales y constitucionales, permite que el trabajador sepa con exactitud los tiempos que dedicará al trabajo y los tiempos libres de los que gozará. Ello tiene, entre otros, cuatro efectos importantes: Primero, los tiempos libres permiten la consolidación del individuo como ciudadano. No se puede concebir una democracia sin personas que vuelquen sus tiempos libres en las cuestiones cívicas. La participación social exige condiciones reales por parte de los miembros de una sociedad. Segundo, los tiempos libres mejoran el ambiente familiar, recreacional o cultural de los trabajadores⁵ ¹. Tercero, la necesidad de los tiempos libres apunta a una protección de la salud del trabajador. Por último, en cuarto lugar, los tiempos libres permiten el descanso del trabajador. Ello no solo hay que entenderlo como un derecho del trabajador, sino también como parte del interés empresarial. Me explico, en la medida de la productividad del trabajador funciona el llamado “principio de la productividad

decreciente”, lo cual quiere decir que la fatiga y el cansancio afectan negativamente el trabajo de las personas⁵ ². De este modo, jornadas muy prolongadas reducen el rendimiento, aumentando inevitablemente el precio de la mano de obra.

5.3.3. La jornada de trabajo

a) La jornada máxima y la jornada ordinaria

La duración de la puesta a disposición del empresario de la actividad de trabajo está sujeta a un tope máximo constitucional. El artículo 25 de la Constitución, como ya se dijo, señala “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, como máximo”. Es decir, ninguna ley, ningún convenio colectivo, ninguna disposición unilateral del empleador y ningún contrato podrán superar este tope máximo. Por el contrario, será factible que la jornada ordinaria se fije por debajo de los topes máximos a los que se refiere el artículo 25. Una ley, como luego se verá, puede imponer un nuevo tope máximo de 6 horas, siempre que ello sea razonable y se desprenda de la naturaleza de la labor. También un convenio colectivo podría pactar que la jornada en una empresa o en un sector determinado será de 6 horas o, si se quiere, de 6 horas como máximo. En este último caso, el convenio colectivo dejaría al contrato de trabajo la posibilidad de determinar la jornada concreta de trabajo. Finalmente, el empleador, mediante una declaración unilateral con efectos generales a todos sus trabajadores, igualmente podría señalar que en su empresa rige una jornada de 6 horas diarias. Obsérvese, la jornada que cumpla el trabajador en su centro de trabajo, siempre será ordinaria. Solo que algunas veces será “ordinaria máxima”, cuando la ley, el convenio colectivo, la declaración unilateral o el contrato coincidan con el tope del artículo 25 de la Constitución (por ejemplo, 8 horas diarias); mientras, otras veces será “simplemente ordinaria”, cuando las normas mencionadas y el contrato rebajen el tope a que se refiere la mencionada disposición constitucional.

Ahora bien, profundicemos el análisis del tope máximo. El hecho de que la jornada ordinaria máxima no puede exceder las ocho horas diarias ni las cuarenta y ocho horas semanales, puede llevar a una interpretación flexible de la disposición. Y ello, en la medida de que bajo una interpretación literal de la norma se podrían aceptar jornadas de hasta doce (12) horas diarias durante cuatro días de la semana. Es decir, no cumplo el límite de 8 horas diarias, pero sí lo hago respecto del límite de 48 horas semanales. Lo criticable de esta interpretación flexible es la extensión de su ámbito de operatividad, pues se aplicaría a cualquier actividad empresarial y a cualquier labor. El Tribunal Constitucional peruano, en una importante sentencia, ha declarado la inconstitucionalidad de dicha interpretación, sobre la base de que los topes diarios y semanales deben unirse por el conector lógico “y” (Sentencia del TC, del Exp. 4635-2004-AA/TC, de 17 de abril de 2006). De esta forma, no pueden excederse las 8 horas diarias ni tampoco las 48 horas semanales, a diferencia de la precedente interpretación flexible del artículo 25 Constitución. El Tribunal apela al artículo 2 del Convenio 1 de la OIT, en cuanto instrumento de derechos humanos que interpreta el artículo 25 de la Constitución (Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución), el cual señala que “en todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias por día y de 48 por semana (...)”⁵ ³. En consecuencia, en nuestro país el tope máximo de la jornada de trabajo es de 8 horas diarias y de 48 semanales. Ambos topes, por la lectura del TC, deben cumplirse simultáneamente. Ahora, veamos cuáles son las excepciones que prevé nuestro ordenamiento a esta regla general de tope máximo.

b) Exclusiones legales a la jornada máxima

Según el artículo 5 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo “no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o

custodia”. Eso sí, los supuestos mencionados en este artículo son excepcionales a la regla constitucional. Lo curioso es que estas excepciones no se mencionan en el artículo 25, por lo que habrá que entender que su constitucionalidad es dudosa. Dicho de otra forma, si la regla general tiene rango constitucional, solo se podrán aceptar excepciones del mismo rango jerárquico. Cualquier excepción que se haga por vía legal debe declararse de entrada inconstitucional. En esta línea interpretativa, me parece que solo el supuesto de trabajadores de dirección sería excluido de forma lícita. Es decir, solo estos trabajadores no estarían sometidos al tope de jornada máxima. La razón: es una de las excepciones a las que se refiere el Convenio 1 de la OIT. Además de esta razón legal, la actividad que asumen estos trabajadores, de cuyo grado de responsabilidad depende el resultado de la empresa, explica por sí misma la necesidad de no sujetarse a una jornada con topes rígidos. Al ser detentadores del poder de dirección del empresario, sus intereses se incorporan en gran medida a los intereses empresariales. El segundo supuesto es el relativo a los trabajadores que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata. El Reglamento de la Ley de jornada, horario y trabajo en sobretiempo entiende que son “aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes” (artículo 10.c). Como puede verse, son trabajadores subordinados, cuyas prestaciones son organizadas por el empleador y le reportan sobre los avances de su labor⁵ ⁴. No obstante, por la naturaleza de sus labores no está sujeto a control de la jornada u horario (a veces no firma ingreso ni salida y otras solo firma ingreso), por lo que se fiscaliza el avance de sus resultados o metas. De esta manera, son los propios trabajadores los que ejecutan las tareas encargadas por su empleador, pero lejos de él, con el fin de cumplir los resultados comprometidos⁵ ⁵. Por ejemplo, trabajadores a domicilio⁵ , trabajadores dedicados a la distribución de productos, a los repartidores, a los mensajeros, a los vendedores de tarjetas de crédito o a los encuestadores. La naturaleza especial de la actividad hace que el empleador no pueda controlar de manera directa el uso del tiempo del trabajador. De otra parte, tenemos a los trabajadores de confianza que no se encuentran sometidos a fiscalización inmediata⁵ ⁷. Aunque también están excluidos de la

jornada máxima por el artículo 1 del Convenio 1 OIT, tenemos que tomar en cuenta que nuestra LPCL no excluye a todos los trabajadores de confianza, sino solo a los que por la naturaleza de su labor no están sujetos a una jornada determinada (artículo 11 del Reglamento de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo). Nuestra ley admite bajo la calificación de trabajadores de confianza a todos aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado, con lo cual una secretaria de un jefe de departamento podría terminar excluida de la aplicación de los topes máximos constitucionales. Razón por la cual es una exageración que se excluya a todos los trabajadores de confianza, pues el Convenio OIT parece referirse a trabajadores que se comprometen a ciertos resultados, en la lógica de uso de horarios flexibles, sin fiscalización inmediata del tiempo de trabajo y cuyo salario está por encima del promedio de los demás trabajadores⁵ ⁸. Finalmente, se excluye de la jornada máxima a los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. A estos trabajadores se les excluye de los topes máximos en su jornada de trabajo, porque prestan servicios efectivos de manera alternada con lapsos de inactividad. Es el caso de guardianes de edificios, porteros, cuidado de personas mayores, etc. El I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral aplica la exclusión de la jornada máxima a vigilantes y choferes que alternan servicios efectivos con lapsos de inactividad. Por el contrario, los vigilantes y choferes que se encuentran en un constante y continuado “estado de alerta y atención permanente”, estarían sujetos a la jornada máxima constitucional. Por ejemplo, un vigilante de banco sí tendría jornada máxima, mientras un vigilante de edificio residencial no tendría jornada máxima⁵ . O, por ejemplo, un chofer de autobús interprovincial no tendría jornada máxima, puesto que sus labores son alternadas con su descanso cada 4 horas⁵¹ , pero un chofer de ambulancia de un hospital sí la tendría en la medida que se encuentra en un estado de alerta permanente. Me parece que el problema no pasa por determinar caso por caso si la actividad del trabajador requiere una constante alerta en función de la naturaleza de la entidad a la que prestan sus servicios. Pues, esta situación siempre será discutible. Por eso, creo que la distinción pasa por la posibilidad del trabajador de disponer de su tiempo en el trabajo. Si en el cumplimiento de sus labores no puede disponer del tiempo, aunque alterne servicios efectivos con lapsos de

inactividad, su jornada debería tener un tope máximo. Por ejemplo, un vigilante de edificio durante su jornada no puede hacer otras labores ni disponer de su tiempo, por ello debería tener una jornada máxima. El efecto principal de la exclusión de la jornada máxima es que el trabajador no puede realizar horas extras. Eso no significa que todas las horas de su trabajo deban ser pagadas, sin embargo, el pago no se hará con el plus de la hora extra. Asimismo, lo que llama la atención es que el legislador deja en una desprotección absoluta a estos trabajadores al no establecer ningún tope máximo adicional. ¿Cuántas horas puede trabajar un vigilante de edificio? ¿10, 12, 14...? La ley no señala tope alguno.

c) Reducciones legales a la jornada máxima

Dado que el artículo 25 de la Constitución impone topes máximos, esto quiere decir que una ley podría venir a rebajar o reducir dichos topes. Usualmente, esta actuación legal se ha debido a razones de seguridad y protección de ciertos grupos o colectivos de trabajadores. No vamos a enumerar todos los casos de reducciones legales de jornada en nuestro ordenamiento jurídico, pues tan solo interesa resaltar algunos ejemplos. El artículo 56 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337) regula la jornada de los trabajadores menores de edad. Así, esta disposición fija en cuatro horas diarias o veinticuatro semanales el máximo de horas que puede trabajar un niño de doce a catorce años. Y, a su vez, señala que la jornada de trabajo no puede exceder de seis horas diarias o treinta y seis semanales para los adolescentes de entre quince y diecisiete años. Como se ve, la norma especial que regula el trabajo de menores reduce los topes a los que se refiere el artículo 25 de la Constitución, con el fin de proteger la integridad personal del menor y el acceso al sistema educativo. Otro caso es el de los trabajadores periodistas. Según el artículo 1 de la Ley 24724 “la jornada ordinaria de trabajo para los periodistas será no mayor de cinco días ni mayor de cuarenta horas a la semana, sea cual fuere su centro de

trabajo”. Asimismo, a efectos de evitar perjuicios a la vida de terceros por la sobrecarga laboral al trabajador, el artículo 9 de la Ley del trabajo médico, aprobada por el Decreto Legislativo 559, impone un límite máximo de 6 horas diarias ininterrumpidas o su equivalente mensual de 36 horas o mensual de 150 horas a la jornada asistencial del médico cirujano. Repárese, en todos estos casos la determinación de la jornada ordinaria no se hará tomando como referente el tope máximo de 8 horas diarias y 48 semanales, sino topes máximos inferiores señalados por ley. Por último, se echa en falta en el ordenamiento laboral peruano una rebaja de jornada máxima en los casos de trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos.

d) Jornadas asimétricas o compensatorias

Si bien es cierto que por un orden lógico, la organización de las jornadas seguirá una tendencia simétrica, no hay que olvidar que también la distribución de horas del trabajo puede organizarse de modo asimétrico. Es decir, se trabaja todos los días laborables, pero con cargas horarias de distinta intensidad. Por ejemplo, se puede dar el caso de un trabajador que labore 2 días a razón de 6 horas diarias y los cuatro días restantes un equivalente a 9 horas diarias. Esta excepción al límite máximo impuesto en el artículo 25 de la Constitución, debe respetar ciertas reglas. Estas reglas, según el artículo 2.b del Convenio 1 de la OIT son las siguientes. En primer lugar, el hecho que existan días en que se trabaja menos de 8 horas viene motivado por la existencia de una ley, costumbre o convenio colectivo. Es decir, no responde a un ejercicio unilateral del empresario. En segundo lugar, debe existir una autorización administrativa o un convenio colectivo que señalen los días en que se sobrepasará el límite de las 8 horas diarias. En tercer lugar, el exceso previsto en los días que compensan las reducciones nunca podrá ser mayor a una hora diaria. Precisamente, en el marco del Convenio 1 de la OIT hay que interpretar el artículo 2.1.b del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en

sobretiempo, en cuanto señala que el empleador está facultado para “establecer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de 8 horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria semanal exceda en promedio de cuarenta y ocho horas por semana”.

e) Regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornadas de trabajo y descanso

A diferencia que las anteriores, aquí estamos ante el supuesto de jornadas no realizadas a diario o realizadas con importantes intervalos de días de descanso (llamémosle, intermitentes o discontinuas). En esta lógica, la única excepción a la jornada ordinaria máxima reconocida en el propio artículo 25 de la Constitución es la referida a los llamados regímenes alternativos, acumulativos o atípicos. Así, se señala “en caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales)”. Dicho de otra forma, el marco de referencia de los topes máximos ya no será el día o la semana, sino el llamado “período correspondiente”. Me explico, si con la regla general, una jornada de 12 horas diarias estaría prohibida, con el régimen de jornada acumulativa o atípica podría permitirse siempre que se cumplan solo cuatro días de trabajo. Es decir, tras multiplicar 12 X 4, el resultado es 48. Ahora bien, si el período correspondiente incluye toda una semana (4 días de trabajo por 3 de descanso), entonces no se ha superado los topes máximos. Respecto del límite diario de 8 horas solo hace falta dividir 48 (horas trabajadas) / 6 (días laborables que tiene la semana) para llegar a la conclusión que no se ha excedido el tope diario máximo. Respecto del límite semanal es más fácil, pues 48 horas es justamente el tope. Igualmente, el período correspondiente puede ser mayor. Imaginemos que el período correspondiente es de 3 semanas. El tope semanal de 48 horas habría que multiplicarlo por 3, lo cual arroja un resultado de 144 horas. En esta línea, una empresa con jornada acumulativa o atípica podría imponer una jornada diaria de 10 horas, siempre que los días trabajados en el mes no excedan de 14

en el curso de las tres semanas. Incluso, podrían acumularse los 14 días y luego otorgar 7 días continuos de descanso. Como se ve, todo depende de la amplitud del período correspondiente. Si bien, como ya se dijo, por regla general todas las actividades empresariales están sujetas al tope máximo de jornada establecido en la Constitución, las actividades que se encuentren dentro de este régimen excepcional están permitidas de sobrepasar las 8 horas diarias y las 48 horas semanales siempre que cumplan dos requisitos indispensables. Primero, la naturaleza de la actividad empresarial debe ser especial y de ahí la necesidad de recurrir al régimen excepcional. La necesidad de la jornada alternativa, acumulativa o atípica ha de interpretarse como situación indispensable para la producción. Segundo, el promedio de horas trabajadas en el “período correspondiente” no podrá exceder los límites máximos previstos por la Constitución. Respecto del primer requisito, esto es, la naturaleza especial de la actividad empresarial requiere por fuerza aplicar un régimen acumulativo o atípico, hay que señalar que su exigencia debe ser muy rigurosa. Muy rigurosa, si es que no se quiere desvirtuar la regla general del tope máximo de jornada. Piénsese, por ejemplo, en un restaurante en el que se alegue la necesidad de aplicar una jornada acumulativa o atípica. Sinceramente, no veo razón productiva alguna para que un restaurante aplique un régimen especial de jornada. La justificación de la necesidad no puede ser simplemente un motivo económico, sino tendrá que ser productivo. Ahora bien, lo criticable del sistema legal peruano es que el control del requisito constitucional de la naturaleza especial de la actividad empresarial es judicial. Dicho de otra forma, el empleador tiene el derecho de aplicar el régimen especial sin probar nada a nadie. Y solo tendrá que probar cuando su orden haya sido impugnada judicialmente. Me parece que ello devalúa completamente la importancia de la regla general de los topes máximos del artículo 25 de la Constitución. En cuanto al segundo requisito, referido al período correspondiente, el artículo 9 del Reglamento del TUO de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo señala que “para hallar el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente debe dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o período completo, incluyendo los días de descanso”. Eso sí, la ley peruana ha de respetar el artículo 2.c del Convenio 1 de la OIT que impide

que el período correspondiente exceda las tres semanas. De este modo, en la práctica, el empleador goza de amplia libertad para sobrepasar el límite de 8 horas diarias y 48 semanales, siempre que encajen dentro del período correspondiente de tres semanas. Finalmente, el Tribunal Constitucional peruano con muy buen criterio ha venido a imponer la prohibición de jornadas acumulativas o atípicas en “trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos” (Sentencia del TC del Exp. 4635-2004AA/TC, de 17 de abril de 2006, fundamento 28). Es razonable que este régimen excepcional de jornadas acumulativas o atípicas, en la medida que vulnera otros bienes constitucionales protegidos (derecho a la salud, respeto a la dignidad de la persona, disfrute del tiempo libre y al descanso, etc.), tenga unos límites más fuertes que los que sutilmente impuso el legislador. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha creado el test de protección de la jornada máxima de trabajo, lo cual significa que, si una actividad empresarial no cumple copulativamente con los siguientes requisitos, no podrá aplicar la jornada acumulativa o atípica. Los requisitos del mencionado test, aplicado a un caso del sector minero, son:

a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera.

b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.

c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.

d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.

e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.

Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:

f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo.

De esta forma, el Tribunal prohíbe la aplicación de las jornadas acumulativas o atípicas en las actividades empresariales donde se realizan labores peligrosas, insalubres y nocturnas. ¿Y qué hace? Aplica la regla general con toda rotundidad. Es decir, aplica a todas estas labores que no pasen el test, el tope máximo de jornada del artículo 25 de la Constitución (8 horas diarias y 48 semanales). Es cierto que esta creación jurisprudencial del TC no supone la superación de todos los problemas que se generan en materia de jornadas acumulativas y atípicas, pues estas subsistirán en trabajos no peligrosos, diurnos y saludables donde no corresponde imponerlos (donde no se cumple el requisito de la necesidad indispensable para la producción), sin embargo, no se puede negar que es un avance en la protección de la dignidad del trabajador.

f) El cómputo de la jornada: el trabajo efectivo

Un último tema referido a la jornada de trabajo que a pesar de su importancia no tiene regulación expresa en nuestro ordenamiento es el relativo al cómputo del trabajo efectivo. Como ya se dijo, la jornada es la duración de la puesta a disposición del empresario de la actividad del trabajador. Sin embargo, la pregunta sería ¿y desde qué momento se empieza a contar el tiempo de puesta a disposición? Y, solucionada esta pregunta, habría que preguntarse ¿en qué

momento acaba la puesta a disposición? Ante la omisión normativa solo queda optar por el criterio más razonable de medición. Dicho de otra forma, si queda claro que la causa o finalidad del contrato de trabajo es el intercambio de trabajo por salario, en orden a la creación de bienes o servicios, entonces todos los momentos previos o posteriores a la creación de bienes o servicios estarán excluidos. Así, solo habrá que computar el período de tiempo que el trabajador pasa en su puesto de labores, ya sea trabajando en sentido estricto o realizando los comportamientos necesarios para empezar a trabajar⁵¹¹. Siguiendo esta línea interpretativa, no entran en el cómputo de la jornada de trabajo los tiempos dedicados al desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa ni el tiempo invertido en el aseo posterior, salvo que en este último caso se trate de actividades especialmente peligrosas, tóxicas, irritantes o infecciosas. Tampoco ingresan dentro del cómputo de la jornada los tiempos dedicados al cambio de ropa, salvo que la ropa a utilizar en la empresa sea indispensable para la seguridad y salud del trabajador. A pesar de lo dicho, la negociación colectiva puede computar el tiempo de la jornada desde parámetros distintos y adecuados a la naturaleza de cada actividad empresarial. Incluso, el convenio colectivo podría incluir el desplazamiento del domicilio al centro de trabajo o el cambio de ropa como parte de la jornada.

5.3.4. Horas extras

a) Concepto

Luego de determinar la jornada ordinaria diaria del trabajador, cualquier actividad realizada por el trabajador por encima de aquella se considerará extraordinaria (artículo 2 del DS 012-2002-TR). El trabajo en régimen de horas extras es la labor que se presta excediendo la jornada ordinaria diaria vigente en el centro de trabajo (aun cuando esta sea menor a la máxima a que se refiere el

artículo 25 de la Constitución o a otras jornadas máximas a que se refiere la ley) (artículo 20 del Reglamento del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo). Recuérdese, entonces, que el cálculo del trabajo en sobretiempo se realiza sobre la jornada diaria de trabajo y no sobre la semanal. La labor en sobretiempo puede tener lugar antes de la hora de ingreso o luego de la hora de salida establecidas por el empleador (artículo 10 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo). Como se ve, lo importante en el trabajo en sobretiempo es determinar en cada caso cuál es la jornada ordinaria diaria a la que está sometido el trabajador y cuánto de más labora. Aquí, sin duda, podrá ayudar la obligación que tiene el empleador de “dar a conocer por medio de carteles colocados en lugar visible de su establecimiento o por cualquier otro medio adecuado, las horas en que se inicia y culmina la jornada de trabajo” (artículo 2 del Reglamento del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por DS 008- 2002-TR). Además, no hay que olvidar el reciente Decreto Supremo 0042006-TR, que regula el registro de control de asistencia y salida de trabajadores, en tanto obliga a todo empleador a tener un registro permanente en el que sus trabajadores consignarán de manera personal el tiempo de labores prestado (artículo 1).

b) Prestación voluntaria del trabajo en sobretiempo

El trabajo en calidad de sobretiempo es producto de un libre acuerdo entre el trabajador y empleador. Esta voluntariedad por parte del trabajador y del empleador debe existir tanto al momento de otorgar el consentimiento como al momento en que se presta efectivamente el servicio (artículo 9 del TUO de la ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo)⁵¹². De este modo, el trabajador no puede ser obligado a laborar horas extras. Si el trabajador llega a demostrar que fue obligado por el empresario, este deberá pagar a aquel una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra (en suma, debe pagarse hora extra —por trabajo cumplido— + otra hora extra —

por indemnización—). Además, el empresario tendrá que pagar una multa a la administración. Únicamente, en el caso de labores indispensables a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva, el trabajador podrá ser obligado a cumplir horas extras. Lo cual implica que tendrán que pagarle esas horas con la sobretasa respectiva. Por ejemplo, el trabajador de una empresa eléctrica que debe trabajar más allá de su jornada para reparar un poste de electricidad que se encuentra tendido en plena vía pública, en atención al riesgo que ello supone para la vida de los vecinos. O también, el telefonista de una empresa que no puede abandonar su puesto de trabajo hasta que llegue su compañero de trabajo que ha de reemplazarlo en el turno siguiente. Eso sí, en ambos ejemplos, los hechos (el poste tendido y el retraso del reemplazo) deben encontrar su explicación en una situación inevitable, imprevisible o irresistible (impacto de un vehículo sobre el poste o huelga de transporte público en el caso del retraso del reemplazante). Sin embargo, el gran problema de prueba de las horas extras se origina cuando no existe acuerdo expreso entre el trabajador y el empresario. Más aún, si el artículo 9 del DS 007-2002-TR entiende que las horas extras se pueden otorgar de modo tácito. Ahora bien, ¿cómo prueba el trabajador que existe un acuerdo tácito?, o, dicho en otras palabras, ¿cómo prueba el trabajador que el trabajo en exceso deriva de un acuerdo con su empleador y no de un simple aprovechamiento de su parte? Con la normativa anterior, el trabajador debía acreditar el trabajo en exceso en beneficio del empleador, pero una norma muy reciente, el Decreto Supremo 011-2006-TR, ha venido a reforzar la posición probatoria del trabajador en este sentido, pues establece en su texto una presunción a favor de este. Por ejemplo, el primer párrafo del artículo 7 de esta norma señala que “si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable”. De este modo, existe una presunción relativa para los casos en que el trabajador permanece en el centro de trabajo fuera de su jornada de trabajo. En suma, esta presunción obliga al empleador a adoptar todas las medidas necesarias para permitir el retiro inmediato de sus trabajadores, luego de cumplida la jornada ordinaria.

c) Pago con sobretasa de la hora extra

Corresponde al trabajador que ha laborado horas extras, el pago de una hora con un incremento del 25% para las dos primeras horas trabajadas en exceso y de 35% para las restantes (artículo 10 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo). El valor de la hora que sirve de referencia para el cálculo de la sobretasa es llamado “valor de la hora ordinaria”, que es igual a la remuneración de un día dividida entre el número de horas de la jornada del trabajador. El concepto de remuneración es el mismo al que hace referencia el artículo 6 de la LPCL. Los porcentajes del pago de sobretasa a que se refiere la ley podrán ser mejorados por el acuerdo de partes o a través de convenio colectivo. El empleador y trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso (artículo 10 del TUO de la Ley). No obstante, el Reglamento de la Ley aclara que el acuerdo tendrá que constar por escrito, debiendo realizarse la compensación mencionada dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario. Por último, el pago de las labores prestadas en sobretiempo deberá realizarse en la oportunidad en que se efectúe el pago de la remuneración ordinaria del trabajador (artículo 25 del Reglamento).

d) Límites

A pesar de que nuestra legislación tiene claro que el trabajo en sobretiempo es excepcional o extraordinario, resulta llamativo que no imponga límites cuantitativos⁵¹³. Y ello permite que el empresario pueda recurrir a las horas extras, por supuesto con aceptación del trabajador, todas las veces que quiera. Sin duda, aquí tendrán que operar límites jurisprudenciales como el abuso del derecho.

5.3.5. El horario

El horario de trabajo se relaciona íntimamente con la jornada laboral y determina el momento exacto de comienzo y final del trabajo. Es la distribución de la jornada en cada uno de los días laborables. Por ejemplo, el horario de trabajo sería de 8 de la mañana a 5 de la tarde, con una hora de descanso para almorzar. Por lo demás, según el artículo 6 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, “es facultad del empleador establecer el horario de trabajo”. Se supone que a la firma del contrato el trabajador prestará su consentimiento. Sin embargo, si en el contrato no se determina el horario expresamente, se debe entender que el horario de trabajo es aquel deducible de los horarios mantenidos habitualmente por el trabajador⁵¹⁴.

a) Horario continuado u horario partido

El horario continuado o corrido es aquel en que la prestación de servicios diaria se realiza ininterrumpidamente, mientras que el horario partido es aquel en el que el tiempo de trabajo se divide en dos o más fracciones. Como se sabe, el problema fundamental en el caso del horario continuado o corrido es el de brindar un tiempo adecuado al trabajador para que tome sus alimentos (alimentación principal —desayuno, almuerzo o cena—). Según el artículo 7 del TUO, hay dos supuestos. El primero cuando hay un convenio entre trabajador y empleador que excluye la posibilidad de tomar los alimentos en el horario continuado. Me parece, que este supuesto admitido por la ley es inconstitucional, en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad física ni contra la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un horario corrido debe declararse nulo. El segundo, cuando no existe convenio entre trabajador y empleador. En este segundo caso, se aplicará el régimen legal, esto es, el refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos.

Sobre el horario de refrigerio hay que señalar básicamente dos cuestiones. De un lado, podrá ser aumentado por convenio colectivo, costumbre, decisión unilateral del empresario o contrato; mientras, de otro lado, no formará parte del horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto (artículo 7 del TUO de la Ley). Sobre esto último, hay que mencionar que algunos regímenes especiales laborales han admitido que el tiempo necesario para tomar alimentos se incluye como parte de la jornada de trabajo y además se retribuye. Así, los trabajadores de construcción civil que laboren en turnos diurnos corridos percibirán 8 horas y media de salario por 8 horas de labor, con un descanso intermedio de media hora para que el trabajador pueda tomar sus alimentos (artículo 18, RM N° 480 de 20 de marzo de 1964). Dado que el horario partido ofrece la posibilidad de ingerir alimentos fuera de la jornada, no se plantea problema alguno en este tema.

b) Horario nocturno

Según el artículo 8 del Decreto Supremo 007-2002-TR (TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo), el trabajo nocturno es el que se realiza entre las 10 pm y las 6 am. No existe sobretasa por el trabajo en este horario, salvo para quienes perciban un ingreso equivalente a la remuneración mínima vital. Solo la remuneración mínima se incrementará en un 35% (actualmente, 930 + 325,5 soles). Eso sí, en los casos en que la jornada de trabajo se cumpla en horario diurno y nocturno, la remuneración mínima nocturna se aplicará solo respecto de las horas laboradas entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana (artículo 17 del Reglamento de la Ley). De otra parte, el artículo 57 del Código de los Niños y Adolescentes establece la prohibición del trabajo nocturno para los menores de edad. Como se sabe, el artículo mencionado prohíbe el trabajo que se realiza por menores entre las 19 y las 7 horas. La única excepción que se admite es el trabajo nocturno de menores entre 15 y 17 años, siempre que exista autorización judicial y hasta un máximo de 4 horas diarias. Resulta criticable que el legislador peruano atendiendo a la penosidad del trabajo nocturno y a los efectos graves que este puede generar en la salud de los

trabajadores, solo haya arbitrado compensaciones económicas para quienes perciben la remuneración mínima⁵¹⁵. La obligación para que el empresario organice turnos rotativos entre sus trabajadores no existe en la práctica, pues el artículo 8 del TUO señala que “en lo posible” deberán ser rotativos. No hay obligaciones especiales en materia de salud y seguridad en el trabajo nocturno, no existe un derecho de preferencia del trabajador nocturno que padece de alguna enfermedad producto de los desvelos para pasar al turno diurno, etc.

c) Horario flexible

Una modalidad distinta al horario fijo, ya sea continuado partido, es el horario flexible. Su particularidad está en que la empresa exige la permanencia del trabajador en su puesto durante determinadas horas de la jornada, pero en el entendido que la distribución de estas o las horas restantes sean completadas a elección del propio trabajador⁵¹ . Por ejemplo, en el caso de una jornada de 8 horas diarias, se le puede exigir a un padre trabajador que cumpla 4 turnos de dos horas cada uno. El padre después de dejar a sus hijos en el colegio llega a la empresa a las 10 de la mañana y trabaja hasta las 2 de la tarde. Luego de almorzar con sus hijos, regresa a la empresa a las 4 de la tarde y trabaja hasta las 6. Y, por último, cumple su último turno desde las 7 de la noche hasta las 9. Como se ve, a diferencia del horario fijo, que se aplica a todos los trabajadores de la empresa, el horario flexible depende de circunstancias personales, familiares o sociales. Nuestra LPCL no contiene ninguna prescripción en este sentido, lo que no implica su prohibición. No obstante, la implementación de un sistema de horario flexible exige unas pautas básicas que bien pueden ser acordadas en convenios colectivos o que bien pueden ser dictadas directamente por el empresario. Por último, es evidente que esta modalidad de horario no puede aplicarse a todo sector productivo, aunque hay una mayor tendencia a aplicarlo en el sector servicios y, sobretodo, en labores donde el grado de autonomía de los trabajadores es bastante alto.

6. EFECTOS DE LA NO DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

El artículo 140 señala que el acto jurídico para ser válido requiere, entre otros requisitos: 1) agente capaz, 2) objeto física y jurídicamente posible y 3) fin lícito. Mientras el artículo 219 señala que el acto jurídico es nulo, entre otras razones: 1) cuando falta la manifestación de la voluntad del agente, 2) cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358, 3) cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable y 4) cuando su fin sea ilícito. Como se puede apreciar, para el Código Civil peruano no puede haber contrato de trabajo sin cumplir los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto y fin lícito. El incumplimiento de los requisitos de validez exime de cualquier responsabilidad contractual al trabajador. El contrato no despliega efectos jurídicos. No obstante ello, el trabajador tiene el derecho de exigir el pago por el trabajo prestado (artículo 23 de la Constitución). La nulidad del contrato de trabajo es sui generis, en la medida que difícilmente puede aceptarse la idea de una nulidad total del acto jurídico como podría interpretarse de las normas del Código Civil (artículos 140 y 219). Es verdad que el ordenamiento laboral peruano debería contener disposiciones que maticen esta suerte de aplicación supletoria de la nulidad total, sin embargo, a pesar de la omisión y de los problemas que genera la misma, es lógico derivar ciertas reglas de la nulidad que afectaría el contrato de trabajo. En primer lugar, como ya se dijo, la nulidad total no puede afectar la premisa constitucional de que no puede ofrecerse trabajo sin la correspondiente contraprestación remunerativa. El trabajador podría devolver la remuneración recibida, pero el empleador no puede devolver el trabajo generado por el prestador del servicio. Ahora bien, aun cuando el contrato sea nulo por no determinar la prestación, el trabajador recibirá el equivalente en dinero por su prestación, no obstante, salta otra pregunta: ¿se deben pagar los beneficios sociales? Personalmente, creo que no, ya que el contrato de trabajo nunca existió, por lo que no podría desplegar los efectos completos de un acto jurídico

válido. En segundo lugar, siguiendo la lógica del artículo 224 del Código Civil peruano, el legislador, o en su defecto el juez, debería pensar en la posibilidad de darle preferencia a las reglas de nulidad parcial, lo que permitiría declarar nulas solo algunas cláusulas del contrato preservando la vida de este. El contrato de trabajo siempre se ha regido por el principio de preservación del acto jurídico. De esta forma, cuando la prestación del servicio sea indeterminada por inexistente o por ambigua, debe declararse nula la cláusula en concreto, sin afectar la vida de las demás. Finalmente, también se puede poner en tela de juicio si en realidad puede existir un contrato de trabajo indeterminado en su objeto. Lo digo porque aun cuando el documento sea defectuoso, normalmente la realidad nos ofrecerá recursos para subsanar esta causa de nulidad. Por ejemplo, puede que el contrato de trabajo no diga nada o lo diga de manera oscura sobre el lugar de ejecución de la prestación, pero en la realidad sabemos que el trabajador prestó el servicio en un determinado centro de trabajo. Lo mismo podría ocurrir con las funciones. En este caso, ¿la realidad podría subsanar el defecto formal del contrato de trabajo? Si la respuesta fuera afirmativa, y sustentada nuevamente en el principio de preservación del acto jurídico, entonces estaríamos negando prácticamente la posibilidad de una nulidad en el contrato por indeterminación de la prestación del servicio. No obstante, aquí el problema sería probatorio. Es decir, si se llega a probar lo que sucede en la realidad, podemos salvar el contrato. Si no se puede probar lo que sucede en la realidad, entonces el contrato sería nulo.

7. PODER DE DIRECCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE SERVICIOS

7.1. La contraposición de intereses: una materia difícil de conciliar

La fotografía que se tiene hasta ahora es la siguiente: la prestación de servicios que constituye objeto del contrato es física y jurídicamente posible, lícita y determinada. La determinación, como se ha dicho, depende fundamentalmente del acuerdo de partes, sobre todo en el caso de las condiciones de lugar y funciones, y en menor medida depende de normas (leyes, convenios colectivos, decisiones unilaterales del empresario de contenido general, costumbres, etc.), como puede suceder en el caso de las condiciones de tiempo. Esta fotografía que supone la validez del contrato de trabajo ha de someterse también a las reglas generales que regulan los actos jurídicos en el Código Civil peruano. Es por ello que, en puridad de términos, el poder de dirección debe respetar escrupulosamente lo pactado en el contrato, en virtud de la aplicación del principio pacta sunt servanda (artículo 1361 del Código Civil). Es más, el poder de dirección tampoco podrá alterar las condiciones de la prestación de servicios que vienen determinadas por normas (leyes, convenios colectivos, costumbres, etc.), en la medida que el principio de jerarquía normativa así lo impide. Sin duda, una aplicación estricta del pacta sunt servanda o del principio de jerarquía normativa se traduciría en el ámbito laboral en una protección del interés del trabajador a la estabilidad en el empleo. Además, junto a ella, han de tutelarse otros intereses sociales y profesionales específicos de cada condición. Por ejemplo, en el caso de la determinación de lugar de la prestación se tiene la pertenencia a un sindicato, el lugar de residencia, la familia, etc. Sin embargo, el problema viene cuando nos damos cuenta de que el contrato de trabajo es un contrato de duración y de “tracto sucesivo”. A diferencia de muchos contratos civiles, el de trabajo tiene un cumplimiento más o menos prolongado e ininterrumpido en el tiempo, lo cual provoca permanentes

alteraciones de circunstancias⁵¹⁷. He aquí, precisamente, el interés contrapuesto del empresario por contar con mecanismos de flexibilidad que le permitan adaptar su organización productiva a las nuevas circunstancias. Como se sabe, dentro del trípode de facultades que encierra el poder de dirección, el empresario ostenta la de organizar la prestación de servicios del trabajador⁵¹⁸. Ahora bien, lo difícil será lograr un equilibrio entre los intereses en juego: poder organizativo del empresario y estabilidad del trabajador. Es evidente que este conflicto de intereses no tiene mayor relevancia cuando los sujetos sociales lo superan por la vía de un nuevo acuerdo (novación contractual). No obstante, somos conscientes de la dificultad a la que se enfrenta el legislador en esta materia cuando no hay acuerdo de partes, dado que el conflicto de intereses no siempre tendrá la misma entidad e intensidad. Me explico, las modificaciones a las condiciones ya determinadas pueden afectar a un solo trabajador, a varios o a la totalidad de trabajadores; modificaciones permanentes o accidentales; modificaciones de condiciones establecidas por normas o por contratos; en fin, modificaciones de aspectos esenciales de la condición ya determinada o de aspectos no esenciales. Precisamente, al estudio de la solución legislativa peruana a esta materia harto compleja, dedicamos las siguientes páginas.

7.2. A propósito de la regulación peruana

Antes de pasar a lo anunciado, cabe hacer una pequeña aclaración. Quiero dejar en claro que las normas laborales que regulan la determinación de la prestación de servicio forman parte del mismo engranaje institucional que las normas que regulan el poder organizativo del empleador dentro de la empresa, por lo que se requiere una correspondencia entre ambas. Digo esto por una cuestión lógica: si la determinación de la prestación es aparente y, lejos de especificar las características concretas de la misma, deja una amplia libertad de decisión al empleador, entonces la regulación del poder organizativo tendrá poco sentido. No haría esta precisión, si es que no creyera que esta pérdida de sentido invade nuestra legislación laboral. Solo hay que recordar que cuando nos referíamos a la

determinación de lugar donde se cumplirá la prestación, esta se llevaba a cabo desde el contrato sin recursos que la libertad de las partes. Dicho de otra forma, el lugar de ejecución de las labores es determinado en el propio contrato de trabajo. En esta línea, no hay que ser muy sagaz para darse cuenta de que cualquier empresario tratará de ampliar su poder en la medida que si en un contrato se indica que el marco de referencia es la empresa, el trabajador podrá ser trasladado a cualquier centro de trabajo de la misma (incluyendo probablemente cambios de residencia y afectando intereses profesionales y familiares del trabajador). La legislación laboral peruana debe ser sincera consigo misma, por lo que deberá reforzar todavía más los niveles de concreción o determinación de las condiciones que aparecen sobre todo en los contratos de trabajo. Debe imponer a las partes contractuales la obligación de determinar las condiciones de la prestación de servicios con la mayor rigurosidad posible.

8. PODER ORGANIZATIVO Y VARIACIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE TRABAJO DETERMINADA. LAS VARIACIONES BILATERALES Y LAS UNILATERALES

8.1. Noción de ius variandi

Toda vez que una condición de la prestación de servicios (vg. lugar, funciones y tiempo) ya fue determinada, el empleador podrá variarla desde dos caminos. El primero, mediante acuerdo con el trabajador. Así como en su momento el contrato determina las condiciones de ejecución de este, igualmente el contrato puede dejarlas sin efecto o modificarlas. Finalmente, la autonomía de la voluntad ampara la renegociación de los actos jurídicos, siempre que no se afecte una norma imperativa e indisponible del ordenamiento (en cuyo caso, estaríamos frente a un acto de disposición inválido por ser contrario al principio de irrenunciabilidad)⁵¹ . No obstante, desde el segundo camino, nos interesa más la variación de condiciones del contrato ya que son propiciadas por la voluntad unilateral del empleador. El empleador puede realizar modificaciones unilaterales de las condiciones ya pactadas, solo si la legislación laboral lo permite. Repárese, de no ser así, el empleador podría variar o modificar toda condición sin límite alguno, razón por la cual llegaríamos al absurdo que una de las partes puede modificar el acuerdo de dos. Si el poder empresarial no se somete a la ley, la empresa se convertiría poco menos que en una zona franca apartada de la sociedad, donde los intereses de los trabajadores y el pacta sunt servanda no tendrían significado alguno. Por ello, en este punto, vamos a referirnos a las modificaciones contractuales de naturaleza unilateral. Ahora bien, no voy a clasificar el poder organizativo del empleador en nomenclaturas que poco o nada aclaran la cuestión, pues la doctrina durante mucho tiempo ha denominado ius variandi a casi todo poder de variación unilateral del contenido de la prestación debida⁵² . Y ello, sin reparar que la variación de las condiciones ya determinadas de la prestación de servicios algunas veces se origina en conflictos de intereses de poca o nula importancia,

mientras otras veces en conflictos de intereses de gran envergadura. Por ejemplo, no se puede llamar de la misma forma al poder que decide un cambio de puesto dentro del mismo centro de trabajo, que al poder que permite el traslado de un trabajador a otro centro de trabajo ubicado a 300 kilómetros. Del mismo modo, no se repara usualmente en que las variaciones pueden motivarse en necesidades permanentes o, quién sabe, en necesidades temporales. Me parece que lo más razonable sería formular una tipología que divida el poder organizativo por tramos, atendiendo a la intensidad del conflicto de intereses laborales/patronales existente en cada tramo. De este modo, el ius variandi tendrá distintos nombres según la naturaleza del conflicto en que opera.

– Variaciones no esenciales de las condiciones de la prestación de servicios ya determinada. Aquí, hay que entender incluidas las variaciones accesorias o secundarias con el objeto de adecuar la prestación a la actividad normal y rutinaria de la empresa. El empleador solo especifica o concreta los términos contractuales o normativos que fundamentan la determinación de la prestación, en uso de su poder organizativo. Nunca abandona lo señalado en el contrato, pues se trata más de un poder de especificación de este. Por ejemplo, tal es el caso de un trabajador que es cambiado de puesto dentro del mismo centro de trabajo. En este tramo el poder organizativo es conocido como ius variandi ordinario, común, habitual, etc.

– Variaciones esenciales de las condiciones de la prestación de servicios ya determinadas. Son todas aquellas variaciones que sobrepasan los límites razonables impuestos por las condiciones del contrato, de allí su mayor magnitud e impacto sobre los intereses de los trabajadores, a efectos de adecuar la prestación a las necesidades normales de la empresa. El empresario transforma la relación jurídica en otra distinta, al afectar sustancialmente las condiciones determinadas con anterioridad. Es decir, estas variaciones alteran aspectos fundamentales de la relación laboral hasta el punto de transformar la relación laboral en otra distinta. Desde la doctrina civil, a estas variaciones se les conoce con el nombre de novación contractual. La intensidad de los cambios debe analizarla el juez, caso por caso, tomando en cuenta si se trata de una condición principal del contrato, de una afectación individual o colectiva o,

entre otros parámetros, si se trata de una modificación temporal o permanente. Por ejemplo, si el horario de trabajo se extiende entre las 8 de la mañana y las 2 de la tarde, luego de la variación se extiende entre las 2 de la tarde a las 8 de la noche. O, el abogado consultor de una gerencia de asuntos jurídicos que debe reemplazar temporalmente a su jefe (director) por razones de vacaciones. Obsérvese, aquí las razones son técnicas, organizativas o de producción las que sustentan las variaciones de mayor intensidad. El poder organizativo en este tramo es llamado ius variandi sustancial, radical, esencial, etc.

– Variaciones esenciales de carácter extraordinario o de emergencia, fundadas en circunstancias imprevistas. Aquí, se debe incluir las variaciones de gran magnitud con el objeto de adecuar la prestación a un hecho imprevisible. Es decir, no se motiva en necesidades normales y rutinarias de la empresa, sino en situaciones inesperadas (externas a la empresa) que necesitan de una respuesta inmediata o urgente. Por ejemplo, se accidenta el experto encargado de manejar una máquina textil en el centro de trabajo de Cusco, por lo que uno de los dos expertos del centro de Lima tendrá que ir a reemplazarlo hasta que se recupere. A este tramo del poder organizativo se denomina ius variandi excepcional o de emergencia.

8.2. El ius variandi en el Perú

De lo dicho, se deduce que cada legislación laboral regulará el poder de variación empresarial atendiendo a los efectos conflictivos que genere. De un lado, en los más intensos o esenciales, el ius variandi podrá ser condicionado a una autorización administrativa previa, a un acuerdo con los representantes de los trabajadores o, incluso, podrán ser prohibidos. De otro, en los conflictos menos intensos y con efectos poco gravosos para los trabajadores, el poder de variación normalmente será admitido sin otra condición que la expresión de la voluntad unilateral por parte del empresario. En todo caso, el objeto de este epígrafe es determinar si todos los tipos de ius variandi mencionados, cuentan con fundamento jurídico en el Perú. Eso sí, en este momento hay que recordar que de no existir fundamento jurídico que

respalde el poder de variación, este no podrá ser utilizado por el empleador. Repetimos, el ius variandi es un poder excepcional⁵²¹.

8.2.1. Una cuestión previa: la delimitación del ius variandi común o habitual y el ius variandi esencial o sustancial

Antes de aterrizar en el tema de los límites, el juez tendrá que analizar hasta dónde se extiende la facultad de variación común o habitual. Y ello resulta de gran importancia porque, como ya se dijo, de la distinción entre ius variandi normal o habitual e ius variandi sustancial o esencial dependerá la licitud o, acaso, ilicitud de la orden empresarial. Es decir, importa delimitar la frontera para desenmascarar órdenes ilícitas (modificaciones sustanciales), tras la apariencia de órdenes lícitas (modificaciones no sustanciales). En la medida que los límites de lo que se puede considerar esencial o no son normalmente elásticos y flexibles, el legislador apela al criterio razonable del juez para determinar la frontera en cada caso concreto. Como ya se dijo, las modificaciones no esenciales conforman precisamente las facultades unilaterales del empleador en base a su poder de dirección que ejerce en el marco de lo ya pactado; mientras, las esenciales, sobrepasan lo determinado en el contrato, convirtiendo el mismo en un acuerdo distinto. En estas últimas, se rompe el equilibrio contractual, hasta el punto de que el trabajador siente que se encuentra en una relación jurídica diferente. Es obvio, que el juez debe llegar a esta conclusión por argumentos sólidos y objetivos, dejando de lado las razones de mera conveniencia del trabajador. Aunque en teoría quede claro que una modificación esencial hay que medirla por sus efectos, tanto así que afecte el núcleo esencial de la materia que sea⁵²² o que transforme el contrato de trabajo en otro distinto (novación contractual)⁵²³, en los hechos confluyen otras circunstancias que requieren un análisis de conjunto. Por ejemplo, habrá que analizar si se trata de una condición principal o accesoria del contrato, de una afectación individual o colectiva, de una de tipo temporal o permanente, de un perjuicio moral o económico, etc. El análisis por fuerza ha de ser caso por caso y de ahí la necesidad de recurrir a la razonabilidad del juez.

Por ejemplo, si atendemos a la condición de lugar pactada en un contrato, podemos señalar que la prestación debe ejecutarse en Lima, en el distrito de Pueblo Libre. Un empleador puede cambiar al trabajador del centro de trabajo de Pueblo Libre a Breña. Es una variación de la condición de lugar del contrato, pero que al no sobrepasar los 4 kilómetros ni generar un cambio de residencia en el trabajador, debería calificarse como no esencial. Por el contrario, si el empleador decide trasladar de Lima a Piura al mismo trabajador, es evidente que una variación de 1,000 kilómetros genera una variación esencial. Ahora bien, sobre esta base, revisemos si esta tipología de variaciones no esenciales y esenciales de las condiciones del contrato tiene fundamentos normativos en Perú. Es decir, si el marco legal peruano le permite al empleador realizar lícitamente ambos tipos de variaciones contractuales.

8.2.2. El ius variandi común o habitual: fundamento contractual

El artículo 9 de la LPCL señala que “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de estas y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”. Como se ve, el poder de duración en el ordenamiento peruano está compuesto de tres facultades: organización, supervisión o control y sanción. Asimismo, en el segundo párrafo del mismo artículo 9 se hace una referencia expresa al poder de adaptación, modificación o ius variandi del empleador. Se dice que “El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. Me parece que, si se mira bien el artículo 9 LPCL, salta a la vista que el verdadero fundamento del poder de dirección se encuentra en el contrato de trabajo y no en la ley. Y esto es fácilmente demostrable, en la medida que, si no hay relación jurídico laboral entre trabajador y empresario, no habrá derecho para que este último dirija la actividad del primero⁵²⁴. Será el contrato de trabajo

el que faculte al empleador a organizar, supervisar y sancionar la actividad del trabajador⁵²⁵. Del mismo modo, creo que el segundo párrafo del artículo 9 LPCL tampoco constituye el fundamento directo de la facultad de variación o modificación del empleador, por lo que su presencia no era del todo necesaria. Y ello, por dos razones principales. De un lado, porque el fundamento original del poder de variación está en el contrato de trabajo y no en la ley. Y de otro, porque bastaba el primer párrafo del artículo 9 para entender mencionada la facultad de variación. Es decir, al reconocer al empresario la facultad de reglamentar unilateral las labores del trabajador (ya imponiendo nuevas reglas o ya modificando las ya existentes), la ley ya se ocupa de la misma. Creo más bien que la trascendencia del artículo 9 LPCL hay que encontrarla en los límites que se impone al poder de dirección, en general, y al poder de variación unilateral del empresario, en particular. Sobre este tema, volveremos en un momento. Ahora bien, si el fundamento del ius variandi común o normal lo encontramos en el contrato y la LPCL solo lo reconoce y lo regula, de ello es fácil deducir básicamente dos cosas en torno a sus límites. Primero, que la facultad de variación de las condiciones de trabajo por voluntad unilateral del empresario no puede derogar normas jurídicas, por su mayor jerarquía (artículo 51 de la Constitución). Hay que tener presente que muchas jornadas u horarios de trabajo se fijan por convenios colectivos, por ejemplo. El poder de adaptación de la prestación que goza el empresario no puede modificar, ni siquiera de manera accesoria, condiciones de trabajo determinadas en leyes, decretos legislativos, convenios colectivos, etc. Segundo, cuando la determinación de la prestación se lleva a cabo a través del contrato de trabajo, hay que anotar que su límite viene pautado por el mismo. Dicho de otra forma, la facultad para introducir cambios o modificaciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 9 LPCL, solo abarca cambios accesorios o secundarios de las condiciones de la prestación de servicios ya pactada (vg. cambios de puestos de trabajo que no exceden del centro de labores o cambios de funciones dentro de la misma categoría)⁵² . Es una facultad de especificación, de individualización, de concreción de la condición determinada con anterioridad en el contrato⁵²⁷. Por más determinada que esté la prestación de trabajo, la vida de la relación jurídica y las necesidades organizativas de las

empresas obligan a reconocer al empleador un poder de adaptación permanente. De este modo, toda vez que se suscriba un contrato de trabajo, el empresario tendrá derecho a modificar unilateralmente las condiciones ya previstas, teniendo como límites la razonabilidad de la medida y las necesidades del centro de trabajo (segundo párrafo del artículo 9 LPCL).

8.2.3. El ius variandi sustancial o esencial

Una vez admitido que el fundamento del poder de dirección y, por ende, de la facultad de variación de la prestación debida (ius variandi normal o habitual), radica en el contrato de trabajo, se debe descartar que el mismo contrato sirva de fundamento a las variaciones sustanciales o esenciales. Y ello, por dos motivos fundamentales. En primer lugar, admitir que el empresario pueda llevar a cabo variaciones unilaterales que desconozcan las cláusulas que determinan la prestación de servicios, sería como restar toda importancia al acuerdo de partes entre trabajador y empleador. Me explico, ¿para qué se han determinado las condiciones de la prestación, si luego se pueden variar unilateralmente por el empresario? Contra este sinsentido hay que oponer el pacto o contrato como límite al poder empresarial. En segundo lugar, si el fundamento de la facultad de variación nace en el contrato de trabajo, entonces es imposible admitir que tal facultad pueda operar contra condiciones de trabajo determinadas en normas jurídicas. Es que sería ilógico creer que el empresario dentro de la empresa puede modificar unilateralmente las normas del Estado (leyes, decretos legislativos, etc.) y/o las normas convencionales (convenios colectivos)⁵²⁸. El principio de jerarquía normativa no admite excepciones (artículo 51 de la Constitución). Repárese, el ius variandi no es una facultad empresarial que se fundamenta solo en la titularidad de la empresa, en cuyo caso se podría extender el fundamento al ius variandi sustancial o esencial, sino que es una facultad cuyo fundamento jurídico ha de encontrarse en el propio contrato de trabajo. Como ya se dijo, el solo hecho de tener una empresa no da derecho al ejercicio del poder de dirección sobre el trabajador, pues será necesario que exista un vínculo jurídico: el contrato de trabajo.

Ahora bien, descartada la idea de que el ius variandi sustancial o esencial tenga su fundamento jurídico en el contrato de trabajo, resta analizar si las normas peruanas admiten la licitud de las modificaciones sustanciales o esenciales. De este modo, hay que buscar si las normas, no así el contrato, sirven de fundamento jurídico a este tipo de ius variandi. Es aquí, precisamente, donde se ha planteado un debate doctrinal de gran envergadura. Como se sabe, el artículo 9 LPCL en su segundo párrafo señala que el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores. Pues bien, a partir de esta disposición, un sector doctrinal ha entendido que “el artículo 9 de la LPCL alude a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pretenden implementar”⁵² . Esta postura, además, ha sido recogida sin mayor crítica por la Corte Suprema de la República, en cuanto ha señalado que el artículo 9 LPCL “debe ser interpretado en concordancia con el artículo nueve del Decreto Legislativo setecientos cincuenta y siete –Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada–, en cuanto dispone que toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente” (Sentencia de la Corte Suprema de la República del Perú publicada en El Peruano el 01-07-2004, Exp. de casación 624-2002). Me parece que la opción interpretativa tanto de parte de la doctrina como de la jurisprudencia resulta, además de peligrosa, antidemocrática. Para empezar, el sobredimensionamiento del poder de modificación, lo único que logra, es convertir la empresa en una “zona franca” donde solo se escucha la voz del empresario. El nivel de autoritarismo es tal que niega toda importancia a los intereses sociales y profesionales de los trabajadores. Pero, no solo eso, pasa por encima de la propia libertad constitucional de contratación (artículo 2.14 de la Constitución), por cuanto la determinación del objeto del contrato de trabajo puede ser desconocido unilateralmente por el empleador⁵³ , sino que arremete contra el propio principio de jerarquía normativa (artículo 51 de la Constitución), en la medida que el empresario puede organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. La Corte Suprema, en vez de sustentar su postura en la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, debió hacer un análisis de constitucionalidad de su propia interpretación.

Sin embargo, la crítica a esta interpretación no es solo de principios inspiradores, sino va mucho más allá. Creo que esta interpretación abierta y amplia del artículo 9 LPCL adolece de serias deficiencias técnicas. Vamos a enumerarlas. Primero, el artículo 9 agota su contenido en el contrato de trabajo ya que se ubica en el capítulo que lleva por título “normas generales del contrato de trabajo”. De este modo, una norma dedicada al contrato de trabajo no puede servir de fundamento para modificar de modo sustancial o esencial el propio contrato. Según el método sistemático por ubicación, las normas deben interpretarse dentro del grupo normativo al que pertenecen. Segundo, el segundo párrafo del artículo 9 LPCL impone al ius variandi sus propios límites. Obsérvese que se señala: “dentro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. Si nos atenemos a una interpretación literal de este artículo, entonces solo pueden llevarse a cabo modificaciones o variaciones de las condiciones de la prestación cuando existan necesidades del “centro de trabajo”. Al no mencionar la palabra “empresa”, solo caben modificaciones dentro de cada centro de trabajo. De este modo, no pueden existir modificaciones del lugar del cumplimiento de la prestación que excedan el centro de trabajo. Dicho de otra forma, no caben las modificaciones sustanciales o esenciales para la literalidad del artículo 9 LPCL. Por si fuera poco, esta interpretación que proponemos fue la misma que utilizó el legislador cuando en 1992 se emitió el Decreto Ley 25921, que establecía el procedimiento de facultades del empleador. Este Decreto Ley, que al poco tiempo fue derogado, señalaba en su artículo 3: “Con excepción de los casos mencionados en el artículo 1 [entre otras, modificar turnos, días u horas de trabajo y modificar, suspender o sustituir prestaciones de orden económico y condiciones de trabajo], el empleador podrá, de acuerdo a su poder directivo, introducir cambios en la forma y modalidad de la prestación de trabajo, dentro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. Es decir, se excluía del poder directivo a las modificaciones, suspensiones o sustituciones de condiciones de trabajo, precisamente porque el Decreto Ley quería ocuparse de la regulación de estas modificaciones sustanciales o esenciales. Desde este punto de vista, el criterio de razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo funcionaban en esta norma como límite al poder directivo, o acaso al que hemos llamado ius variandi normal o habitual, y en ningún caso como límite a la facultad de variación sustancial o esencial de condiciones⁵³¹. Es más, la derogación del Decreto Ley 25921 en 1995 no enerva

la posibilidad de utilizarlo como un antecedente interpretativo importante a efectos de aclarar el significado del segundo párrafo del artículo 9 LPCL. Tercero, si el artículo 9 LPCL permite, según la jurisprudencia, toda clase de modificaciones de las condiciones de la prestación de servicios ya determinadas (incluso, las sustanciales o esenciales), la pregunta es ¿por qué el legislador laboral peruano se ha preocupado por regular cierta clase de modificaciones esenciales? ¿No era suficiente el artículo 9 LPCL? Así, el artículo 2 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, se refiere a los “procedimientos para la modificación de jornadas, horarios y turnos”. O, ¿por qué en el procedimiento de extinción colectiva de contratos por causas objetivas (artículo 48.b LPCL) se permite que el empresario acuerde con los representantes de los trabajadores la disminución de turnos, días u horas de trabajo o la modificación de las condiciones de trabajo, como paliativo de la medida extintiva? ¿Es que en este caso no sería suficiente que el empresario tome medidas unilateralmente? ¿No se puede pensar, acaso, que el legislador busca que las modificaciones sustanciales se pacten colectivamente y no sean un ejercicio unilateral del empresario? Creo que estas opciones legislativas solo revelan que las modificaciones sustanciales decididas por el empresario son lícitas cuando el legislador admite expresamente su juego. En suma, el artículo 9 LPCL no constituye fundamento jurídico del poder de variación sustancial o esencial. De este modo, si el ius variandi sustancial no cuenta ni con un fundamento contractual ni con un fundamento legal, entonces su ejercicio siempre será ilícito. Salvo, claro está, en los casos de modificaciones sustanciales de la condición de tiempo, en cuyo caso la propia ley funciona como fundamento jurídico y regula su actuación bajo el cumplimiento de un procedimiento. A ello, precisamente, nos referiremos más adelante. Para realizar una modificación sustancial o esencial, el empresario deberá afectar intensamente el contrato de trabajo, generando con ello una novación contractual.

8.2.4. El ius variandi excepcional o de emergencia: la tutela de intereses superiores

Por último, resta el análisis del fundamento jurídico del ius variandi excepcional o de emergencia. Si bien se ha dicho que en este tipo de modificación de condiciones de la prestación debida se reproducen modificaciones sustanciales o esenciales, también se ha dicho que son decisiones empresariales tomadas en situaciones extraordinarias, excepcionales o de emergencia. Son decisiones que han de tomarse con rapidez o urgencia a efectos de evitar grandes males inminentes o remediar accidentes sufridos⁵³². Estas medidas excepcionales que debe tomar unilateralmente el empresario no encuentran su fundamento jurídico ni en el contrato de trabajo ni en la ley, sino en la tutela de intereses superiores con trascendencia social⁵³³. Por ejemplo, se puede admitir la modificación sustancial de lugar (traslado fuera del centro de trabajo) o de funciones (cambio de categoría profesional), siempre que de no tomarse esta decisión se afecte el derecho a la vida de otras personas. O cuando la modificación sustancial de condiciones evitaría la paralización de la actividad empresarial, con los riesgos y costes que ello implica. O cuando la modificación sustancial de condiciones permite que el servicio de limpieza o saneamiento público (servicio público esencial) se siga prestando. En suma, la trascendencia del interés colectivo obliga a sacrificar el interés a la inamovilidad del trabajador individual. La eventual omisión legislativa no lo convierte en ilícito en nuestro marco normativo. Como ya se dijo, el fundamento jurídico de esta facultad excepcional de variación de condiciones no está en un reconocimiento expreso de la ley o el contrato, sino en la tutela de intereses superiores. Eso sí, el carácter excepcional de este tipo de ius variandi obliga a los jueces a tener especial cuidado al momento de evaluar la licitud de estas decisiones unilaterales del empresario. En términos generales, hay que tener presente cuatro cosas fundamentales. Primero, debe existir una causa no imputable a las partes ni a la actividad normal de la empresa que justifique la toma de una decisión empresarial. En otras palabras, ha de ser imprevisible. Segundo, la causa debe ser urgente, esto es, que requiera una decisión rápida y efectiva. Tercero, debe existir un riesgo inminente contra derechos fundamentales de otras personas o, con matices, contra la continuidad de la actividad productiva de la empresa. En este requisito, los jueces han de ser muy rigurosos, con el fin de no convertir “lo excepcional” en regla general. Cuarto, la decisión empresarial de variar las condiciones debe durar un tiempo breve, el necesario como para que el empresario tome otro tipo de decisiones. Aquí, el juez tendrá que hacer uso del

criterio de razonabilidad.

9. IUS VARIANDI EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA

Como ya se dijo, la jurisprudencia de la Corte Suprema entiende que el ius variandi en el Perú, abarca tanto las variaciones esenciales como las no esenciales. Ahora bien, sobre esta base, resta analizar los límites que el ordenamiento jurídico le impone. Es decir, los límites que debe enfrentar toda decisión unilateral del empresario que pretenda variar lícitamente ciertos aspectos de las condiciones de la prestación de servicios pactadas en el contrato. Todo ius variandi, desde la lógica jurisprudencial, se sujeta a: a) El límite común a cualquier variación es la razonabilidad de la medida (artículo 9 LPCL)

b) El otro límite, después de evaluar la razonabilidad, es el acto de hostilidad (artículo 30 LPCL).

c) Finalmente, se aplican los límites generales: como el respeto de derechos fundamentales del trabajador, el respeto al principio de jerarquía normativa o el fraude de ley.

9.1. El concepto amplio de la variación en la jurisprudencia peruana

Cuando la Corte Suprema piensa en ius variandi no hace distinción entre variaciones esenciales y no esenciales. Abarca todas las variaciones. En la Casación 8283-2012-CALLAO señala: “En particular, el tema que nos avoca en la presente causa se relaciona a la primera manifestación nombrada, esto es, la facultad de reglamentación y organización que ostenta el empleador y que

implica no solo la libertad de establecer las condiciones de trabajo que estime conveniente, sino incluye la potestad de cambiarlas en el devenir del tiempo. Ello se encuentra recogido en el segundo párrafo del artículo 9 LPCL” (fundamento vigésimo tercero). Adicionalmente, la misma Casación adopta una visión amplia del ius variandi, cuando en el fundamento vigésimo cuarto, lo define como “la facultad de modalizar la ejecución del contrato cuando es de duración larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnológicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profesional del trabajador”. Obviamente, esto no significa que la concepción de la Corte Suprema esté desprovista de límites. No obstante, la Corte Suprema soslaya el debate entre variaciones esenciales y no esenciales, entre simple modificación y novación, situación ésta que a nuestro juicio fortalece el poder de dirección del empleador. Pasa por alto un tema que para la doctrina laboralista siempre ha sido gravitante. En suma, mi punto de discordancia con la Corte Suprema se encuentra en la viabilidad de las variaciones esenciales. Pues, con las no esenciales, estamos de acuerdo en su admisión. Para la Corte Suprema las variaciones esenciales están permitidas y son lícitas, tomando como fundamento el artículo 9 LPCL. Sin embargo, desde mi punto de vista, las variaciones esenciales no están permitidas por la LPCL y deberían o bien entenderse prohibidas o bien someterse a un procedimiento de autorización previo (preferiblemente, de tipo administrativo).

9.2. Primer límite al ius variandi: criterios de razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo

El segundo párrafo del artículo 9 LPCL menciona que la facultad de variación de condiciones de la prestación de servicios debe hacerse “dentro de los criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo”. Intentaremos aclarar la significación de este límite. Partiendo de esta realidad, corresponde analizar la aplicación del principio de

razonabilidad, como límite a la arbitrariedad del empresario. En otras palabras, lo que se quiere evitar es el uso abusivo, irracional o caprichoso del ius variandi por parte del empleador. Plá Rodríguez, refiriéndose a la aplicación del principio de razonabilidad sobre el ius variandi, señala que “esa potestad patronal debe ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio”⁵³⁴. Esto es importante porque en toda modificación de la condición, la voluntad del empresario debe regirse por márgenes desprovistos de toda arbitrariedad. Por ejemplo, un empresario no puede obligar a realizar labores distintas a un trabajador, aun cuando respete su categoría profesional, solo por un capricho personal. Otro ejemplo, no se puede admitir el paso de un trabajador de una oficina a un sótano, aun cuando no se abandone el centro de trabajo, solo por una represalia empresarial. La razonabilidad de la decisión del empresario, entonces, debe respetar una causa objetiva, suficiente y coherente⁵³⁵. Es aquí, precisamente, donde entran en juego las necesidades del centro de trabajo. Recopilando lo dicho, la facultad de variación normal o habitual del empresario, para ser razonable ha de tener en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Sin duda, el fundar una decisión empresarial en las necesidades del centro de trabajo es una causa objetiva, suficiente y coherente, no obstante hay por lo menos dos cuestiones que aclarar. La primera, se plantea a propósito de si el artículo 9 LPCL admite otra causa objetiva, suficiente y coherente distinta a las “necesidades del centro de trabajo”. Y la respuesta me parece afirmativa, puesto que el artículo mencionado señala que las necesidades del centro se deben tener en cuenta. No es una expresión imperativa. De este modo, se pueden admitir variaciones de puestos dentro del centro de trabajo o cambios de labores dentro de la misma categoría, si existen otras causas objetivas, suficientes y coherentes. Ejemplo de ello, puede ser la imposición de una sanción disciplinaria al trabajador. La segunda, ¿qué debemos entender por necesidades del centro de trabajo? Son básicamente necesidades de orden productivo u organizativo que se han de circunscribir al centro de trabajo donde se preste la labor, descartándose cualquier otra necesidad atribuible a otro centro de trabajo de la misma empresa. Es este un límite esencial para entender la envergadura y entidad de los cambios que admite el artículo 9 LPCL. Todo lo anterior, quiere decir que el empleador que pretende realizar una variación a cualquier condición del contrato de trabajo debe tener una necesidad

real, actual y suficiente de orden productivo u organizativo. Ahora bien, como quiera que el control de la razonabilidad del ius variandi siempre es posterior a la ejecución de la decisión del empresario, pues se presume la licitud de la medida, será el juez quien tenga que evaluar el cumplimiento de este límite.

9.3. Segundo límite al ius variandi: el acto de hostilidad

Una vez que la variación tiene causa justa que sustenta su razonabilidad, pasamos al siguiente límite: el acto de hostilidad. El artículo 30 LPCL regula varios casos de “incumplimientos empresariales” que generan perjuicios al trabajador. Y que incluso pueden llevar al trabajador a solicitar la terminación del vínculo contractual a cambio de una indemnización (despido indirecto). Los incumplimientos del empleador a los que se refiere el artículo 30 LPCL, son equivalentes a las faltas graves que comete el trabajador y por las que puede ser despedido. Estos incumplimientos son taxativos e involucran conductas como la reducción de la remuneración, la discriminación, el incumplimiento de los deberes de seguridad y salud o los actos que afectan la dignidad del trabajador. No obstante, entre estos incumplimientos empresariales también se identifican tres supuestos de ius variandi abusivo y perjudicial. En primer lugar, se considera acto de hostilidad “el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio” (artículo 30.c LPCL). En segundo lugar, bajo la misma lógica, es un acto de hostilidad “la reducción de la categoría” (artículo 30.b LPCL). Y, finalmente, también es acto de hostilidad la modificación del horario de trabajo mayor a una hora, de carácter individual (artículo 12.b del DS 008-2002-TR, Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo). Como puede apreciarse, no hay que confundir “acto de hostilidad” con “modificaciones esenciales”. En el acto de hostilidad hay un acto abusivo y perjudicial por parte del empleador, que como tal puede incidir en una modificación esencial o no esencial. Por ejemplo, si ocurre el traslado de un trabajador de un puesto a otro, sin cambiar de centro de trabajo, pero hay un

propósito de causar perjuicio, estamos frente a un acto de hostilidad en la modificación no esencial. No obstante, hay otro tema muy importante que deslinda los dos conceptos. Cuando el empleador modifica la categoría de un trabajador, estará realizando una modificación esencial. Sin embargo, tómese en cuenta que el aumento de categoría no es un acto de hostilidad, pues solo lo es la reducción. Por eso, no hay que perder de vista que el acto de hostilidad es un comportamiento prohibido por el legislador laboral peruano, por ser un incumplimiento que denota abuso y perjuicio sobre el trabajador, al margen de si la modificación es esencial o no. En consecuencia, no se puede decir que las modificaciones esenciales están prohibidas por el procedimiento de cese del acto de hostilidad. Nuevamente el juez, con posterioridad al ejercicio del ius variandi del empresario, deberá decidir si el empleador actuó con respeto al trabajador o si, por el contrario, actuó de modo hostil.

9.4. Aplicación jurisprudencial de la razonabilidad y el acto de hostilidad

Lo que resta, como ejercicio práctico, es analizar cómo se han aplicado en la jurisprudencia peruana los dos primeros límites que hemos identificado: principio de razonabilidad y acto de hostilidad. Para ello, vamos a revisar pronunciamientos de la Corte Suprema respecto de la variación o modificación de las tres condiciones de trabajo relevantes (lugar, categoría y tiempo).

9.4.1. El cambio de lugar y la admisión de la arbitrariedad en la jurisprudencia peruana

Para la jurisprudencia peruana, el límite para el ejercicio del ius variandi está en dos aspectos: en la razonabilidad de la medida y en la configuración de un acto de hostilidad (artículo 30.c LPCL).

En primer lugar, la Corte Suprema siempre busca una causa o justificación que sustente el cambio de lugar del trabajador. En la Casación 505-2010-LIMA, “la Contraloría General de la República ha efectuado el traslado temporal del actor dentro del marco de una política general de descentralización de dicha institución” (fundamento décimo tercero). Como se ve, se sustenta el traslado en una causa aportada por la entidad empleadora. Aunque no creo que ello tenga que ver directamente con una necesidad del centro de trabajo, como exige el artículo 9 LPCL. Sin embargo, no hay un análisis de la necesidad o proporcionalidad de la medida de traslado. Por ejemplo, ¿tenía que ser ese y solo ese trabajador el objeto del traslado de Lima a Huánuco? ¿Y si se contrata a un trabajador en Huánuco en lugar de realizar el traslado? En consecuencia, creo que la Corte Suprema debe agregar a su análisis de idoneidad de la medida, un análisis necesidad de esta. En segundo lugar, culminado el análisis de la razonabilidad, pasará al análisis del acto de hostilidad. Es decir, solo “el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente sus servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicios” será considerado ilícito. Por el contrario, todos los demás actos unilaterales del empleador serán considerados lícitos⁵³ . Como señala el artículo 50 del Reglamento de la LPCL, para que exista hostilidad es necesario que el cambio sea “un cambio a un ámbito geográfico distinto y siempre que tenga deliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador”. Frente a este panorama jurisprudencial es necesario hacer el siguiente apunte desde el tema probatorio. El trabajador que alega el acto hostil es quien debe probar “el ánimo de causar perjuicio” por parte del empleador. Entonces, todo dependerá de la carga de la prueba que se imponga al trabajador, a efectos de que el empleador descarte cualquier propósito de causar perjuicio. Si se admite la prueba de indicios, la carga probatoria se trasladará al empleador para que descarte tal propósito. Sin embargo, esto no viene sucediendo en los procesos judiciales, pues según ha señalado Toyama, “a nivel de la jurisprudencia, solamente se ha exigido al empleador que proporcione los medios adecuados al trabajador para que sea incuestionable el traslado del centro de trabajo y ello se contrae a la entrega de condiciones de trabajo necesarias para el traslado — pasajes, viáticos, etc.—”⁵³⁷. No obstante lo dicho, recientemente la Sentencia de la Corte Suprema recaída en la casación 505-2010-LIMA, publicada el 2-5-2012, ha flexibilizado la difícil prueba del “ánimo de causar perjuicio”. “La exigencia prevista en el artículo

30.c de la LPCL como en el artículo 50 del DS 001-96-TR, no suponen una acreditación exhaustiva del propósito de causarle perjuicio al trabajador, sino que se satisface aportando indicios o medios de prueba idóneos que permitan advertir que la decisión del empleador o ius variandi no se ha sujetado a los límites que impone el principio de razonabilidad, sino que por el contrario, haciendo un uso abusivo del mismo, justifican la necesidad de acreditar la justificación de dicha conducta, sin que ello signifique dejar en estado de indefensión al trabajador (…)” (Considerando Décimo Quinto). Es decir, la sentencia entiende que si el trabajador prueba que no existe causa objetiva o razonable para el traslado, ya es una forma de acreditar “el propósito de causar perjuicio”. Lo cual permite fortalecer el sistema de causalidad en los traslados.

9.4.2. La disminución de categoría y la necesidad de causa

De la misma manera que en las modificaciones geográficas, la jurisprudencia fija el límite del ius variandi funcional en la razonabilidad de la medida y en la configuración del acto de hostilidad (artículo 30.b LPCL). En primer lugar, se requiere que el cambio de funciones se sustente en una causa justa. La Corte Suprema admite la causa normalmente sin reparar que la causa justa no se relaciona con el centro de trabajo, como lo exige el artículo 9 LPCL. Que una sentencia admita como lícita una modificación de categoría tras encontrar acreditado que “la causa por la cual la emplazada efectuó la modificación en las categorías respondió a la necesidad de reorganizar la estructura interna del personal por la fusión entre las empresas Compañía Peruana de Teléfonos, Sociedad Anónima y ENTEL Perú, Sociedad Anónima”⁵³⁸, supone que las necesidades alegadas a las que atiende son de tipo empresarial. No son necesidades de centro de trabajo. En segundo lugar, “la reducción de categoría” resulta un acto empresarial ilícito. El artículo 30. b de la LPCL prohíbe cualquier reducción de categoría en el cuadro de clasificación profesional. La primera disposición complementaria modificatoria de la Ley 30709, ha derogado el texto anterior que señalaba como acto de hostilidad “la reducción inmotivada de categoría” para reemplazarlo por “la reducción de categoría”.

Finalmente, no se puede tomar como una hostilidad por reducción de categoría el hecho que el trabajador entró a laborar a su centro de trabajo como obrero y durante su prestación de servicios obtiene un título profesional. Este hecho no obliga al empleador a ascender al trabajador, puesto que el cumplimiento del contrato obliga precisamente a lo contrario. En este caso, es una potestad del empleador dar el ascenso o no hacerlo (ver sentencia de la Corte Suprema recaída en la casación 890-2004-Callao).

9.4.3. La aplicación del principio de razonabilidad en las modificaciones de tiempo: su regulación legal

Dado que la modificación de la condición de tiempo de trabajo es un tema excluido de la LPCL, debemos recurrir a su legislación específica. El TUO de la Ley de jornadas, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por DS 007-2002TR, es la norma específica que regula los parámetros de licitud del ius variandi empresarial. Ahora bien, respecto de la jornada de trabajo se entiende que el empresario en ejercicio de su poder de variación normal o habitual puede realizar cambios no sustanciales de carácter unilateral. Es evidente que será muy difícil encontrar un supuesto de modificación de la jornada sin afectar los términos fijados por el acuerdo entre trabajador y empleador, no obstante, en aras de una mayor flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo, se podrían aceptar algunos supuestos de ampliación de jornada que no constituyan grave perjuicio al trabajador. Por ejemplo, ampliaciones de jornadas diarias en una hora que implican reducciones del mismo tiempo en la jornada de otros días. Me parece que estas podrían ser las llamadas modificaciones no sustanciales en la modificación de jornadas. Eso sí, al no estar reguladas en la Ley de jornadas, entiendo que se deberían aplicar los límites a que hace referencia el artículo 9 LPCL (criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo), con el solo propósito de prohibir la arbitrariedad empresarial. De otro lado, la ley de jornadas, con buen criterio, instaura un procedimiento específico (artículo 2.2) para las modificaciones sustanciales de tiempo de trabajo. Sin embargo, al margen de las críticas que corresponde hacer a este

procedimiento legal, cuya existencia es prácticamente simbólica por priorizar la voluntad unilateral empresarial sobre la de los representantes de los trabajadores, el artículo 3 de la Ley de jornada y horario de trabajo en sobretiempo, excluye del citado procedimiento un supuesto de modificación sustancial. Esto es, permite que el empleador unilateralmente, sin causa organizativa alegada y sin cumplir procedimiento alguno, extienda la jornada hasta los topes máximos constitucionales (8 horas diarias y 48 semanales), aun cuando el contrato haya establecido una jornada ordinaria menor. Así, se señala que “en centros de trabajo en que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional”. Esto no es más que una modificación sustancial, en tanto altera los límites impuestos por el contrato de trabajo, que se intenta revestir con el manto de licitud de las modificaciones no sustanciales⁵³ . Por último, en cuanto al horario de trabajo, la misma ley se encarga de diferenciar la frontera entre una modificación sustancial o esencial, de otra que no lo es. Estableciendo un procedimiento para las primeras y dejando a la sola voluntad del empresario las segundas. Así, en el artículo 6 se señala que el empleador “está facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas. Si la modificación colectiva de horario es mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estarían de acuerdo, podrán acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida”. En otras palabras, se ubica dentro de las modificaciones libres y unilaterales a todas las de carácter individual y aquellas de naturaleza colectiva que no exceden de una hora. Si el cambio de horario es sustancial o esencial, pero solo afecta a un trabajador individual, deberá impugnarse la medida mediante un acto de hostilidad (artículo 12.b del DS 008-2002-TR, Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo). Puede haber un cambio de horario individual que sobrepase los límites razonables del contrato de trabajo. Imaginemos a un trabajador que pacta un horario de 8 de la mañana a 4 de la tarde y a partir de la modificación, debe asistir al centro de trabajo entre las 2 de la tarde y las 10 de la noche. Este cambio de envergadura no puede quedar sometido únicamente a la discrecionalidad empresarial. Dicha impugnación de la modificación individual de horario de trabajo se tramitará conforme al procedimiento regulado para los actos de hostilidad (artículo 30 LPCL).

9.5. Tercer límite al ius variandi: los límites absolutos (jerarquía normativa, derechos fundamentales y prohibición de fraude)

Junto a los límites ordinarios que modulan el ius variandi, como los indicados en el artículo 9 LPCL o en el TUO de la Ley de jornadas, horario y trabajo en sobretiempo, encontramos una serie de límites absolutos que impiden cualquier actuación del poder de variación unilateral empresarial. Los límites que veremos a continuación tienen que ver con el respeto del principio de jerarquía normativa, de los derechos fundamentales y la prohibición del fraude de ley.

9.5.1. El respeto al principio de jerarquía normativa

Como se ha señalado, el ius variandi encuentra su fundamento jurídico en el contrato de trabajo. Es por eso por lo que esta facultad no puede exceder las fronteras del instrumento jurídico que le dio origen, pero, sobre todo, es por eso que esta facultad contractual no puede derogar o modificar las condiciones de la prestación que fueron determinadas mediante normas jurídicas. Por ejemplo, si el horario de trabajo en un centro fue definido en un convenio colectivo (cláusula normativa), entonces el empleador no podrá modificar unilateralmente tal condición. No podrá modificar la condición normativa ni en aspectos secundarios o accesorios. Esto, por lo demás, ya ha sido aclarado por una norma específica (artículo 2 del Decreto Supremo 013-2006-TR, publicado el 8 de Julio de 2006). Sin embargo, a pesar de esta conclusión, saltan algunas dudas respecto de normas generales y abstractas creadas por la misma empresa. Se entiende que al no ser normas jurídicas no pueden incorporarse al nexo contractual del trabajador (condición más beneficiosa) y, por ende, otra norma jurídica posterior del mismo empresario podría derogar las primeras. Considero que tendríamos que analizar el caso concreto. Por ejemplo, no es lo mismo una condición remunerativa que una condición de tiempo. En la primera, si no hay

incorporación contractual del beneficio económico, entonces una norma posterior derogatoria del mismo empresario podría derogarlo. Claro está, siempre que se respeten los mínimos legales (remuneración mínima legal). En cambio, si la norma empresarial establece el horario de trabajo, por la trascendencia de la condición de tiempo en el objeto de contrato de trabajo (requisito de validez del acto jurídico), entendería que una norma posterior del mismo empresario no podría modificarla respecto de los trabajadores que vienen gozando del horario inicialmente impuesto. A lo mejor, la modificación de la condición es posible en su aspecto no sustancial, pero si quisiera modificar aspectos sustanciales o esenciales deberá seguir el procedimiento dispuesto por la ley para esos casos⁵⁴ .

9.5.2. El respeto de los derechos constitucionales

No es novedad que toda facultad de variación de condiciones lícita tenga que respetar los derechos constitucionales de las personas⁵⁴¹. Es que los derechos constitucionales funcionan como límite infranqueable a cualquier expresión del poder de dirección del empleador⁵⁴². Por ejemplo, no es aceptable que un empleador cambie de puesto de trabajo, no así de centro, basándose solo en motivos prohibidos de discriminación (artículo 2.2 de la Constitución). Imaginemos el caso de una trabajadora embarazada que pasa de ser secretaria de un departamento que atiende de cara al público a secretaria de un departamento de trámite interno. Y que el cambio supone pasar del piso central al sótano. Si la trabajadora llega a probar que su cambio de lugar se debe a su condición de mujer embarazada y, a su vez, la empresa no prueba razones productivas de dicho cambio, la agraviada tiene derecho a pedir la nulidad de la orden empresarial. Otro ejemplo, si el carnicero de un supermercado es obligado por su empleador a realizar una demostración pública de su oficio, aquél podría defenderse señalando que se está violando el derecho a su propia imagen (artículo 2.7 de la Constitución). Es cierto que en la demostración ante el público estaría realizando las labores por las que ha sido contratado, pero también es cierto que el poder de dirección debe respetar este derecho constitucional del carnicero⁵⁴³.

Nuestro Tribunal Constitucional hace unos años tuvo que enfrentar un caso de este tipo. Resulta que el EsSalud, durante varios años, nunca programó al médico X para que cumpla su servicio profesional los sábados. Según alega el médico, sus jefes inmediatos y la alta dirección del hospital conocían su pertenencia a una iglesia adventista, uno de cuyos preceptos conlleva la observancia del sábado como día dedicado al culto. Ahora bien, después de haber respetado durante un tiempo el sábado del médico, excluyéndolo de la programación, EsSalud decide programarlo los sábados. De la sentencia no se deduce que el cambio de programación del turno sea un cambio sustancial o esencial, al contrario, parece que EsSalud, por la naturaleza del servicio que desarrolla, está facultado para rotar permanentemente los turnos de sus médicos. Por ende, EsSalud está ejerciendo un poder de variación, en principio, lícito (lo que hemos denominado ius variandi normal). Sin embargo, el TC va a resolver lo contrario, precisamente en salvaguarda de la libertad de conciencia y de religión del médico (artículo 2.3 de la Constitución). Como dice nuestro Tribunal Constitucional, “si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal Constitucional desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio” (Sentencia del Tribunal Constitucional en la acción de amparo seguida contra EsSalud, tramitada en el Exp. 0895-2001-AA/TC, de 19 de agosto de 2002). Por último, en años recientes, la Corte Suprema ha opuesto como límite al ius variandi el “derecho a la dignidad del trabajador” (Casación 8283-2012CALLAO, fundamento trigésimo quinto). No hay duda del carácter constitucional de este derecho, ya que el propio artículo 1 de la Constitución señala que el respeto a la dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Siendo el derecho a la dignidad un derecho de contenido poco preciso, la propia sentencia de casación 8283-2012 señala: “la dignidad del trabajador como límite del ius variandi, impide —por ejemplo— que una medida tomada por el empleador sea considerada lícita si es que ésta le causa un perjuicio significativo a aquél. (…) en palabras de Pacheco Zerga, se ha establecido que: “se produce este atentado a la dignidad, cuando sin justificación alguna, se asignan labores de una categoría inferior, a quien tiene una dilatada visa laboral al servicio de una empresa. También, (…) si las labores encomendadas no están de acuerdo con el

puesto que desempeña o si no tienen utilidad para la empresa. En todos estos casos el perjuicio profesional va unido a un menosprecio de la condición personal, porque se asigna la ocupación sin tener en cuenta los intereses, fines y objetivos del trabajador plasmados en el contrato de trabajo celebrado” (fundamento trigésimo segundo). Creo que este límite será poco a poco definido por la jurisprudencia en función de la interpretación de casos en concreto. Sin embargo, se puede adelantar que, aunque toda reducción de categoría supone una afectación a la dignidad del trabajador como ser humano, solo las reducciones de categoría que impliquen una afectación “significativa y rotunda” a la dignidad del trabajador podrán configurarse como un límite al ius variandi.

9.5.3. La prohibición del fraude de ley

Dado que el ius variandi es lícito, resulta muy probable que el empresario intente generar efectos no queridos por la ley, bajo el pretexto de la aparente licitud de su comportamiento. Eso sí, el trabajador ha de probar que la intención del empresario fue la de utilizar el ius variandi como pantalla⁵⁴⁴. La casuística del fraude de ley es tan amplia que no es este el momento para estudiarla a profundidad, sin embargo, vale la oportunidad para identificar algunos ejemplos. El más común será la decisión empresarial que tiene como fundamento la arbitrariedad. Este sería el caso de un trabajador al que se le cambian sus funciones dentro de la misma categoría sin fundamento alguno. Quien sabe, solo por capricho empresarial. Aquí, el trabajador que alegue fraude de ley tiene que probar que la decisión se llevó a cabo arbitrariamente y sin ningún motivo lógico. Como es fácil comprender, resulta muy difícil esta prueba. Creo que todo sería más fácil si nuestros tribunales exigieran causa objetiva y suficiente para los cambios de funciones dentro de una misma categoría profesional. Recuérdese que el artículo 30.b LPCL se refiere solamente a la disminución de categoría, esto es, al paso de una categoría profesional a otra. Creo que también se puede hablar de fraude de ley en el caso de un trabajador al que se le contrata con un horario determinado (de 8 de la mañana a 4 de la tarde) y al poco tiempo se le cambia de horario con el fin de aburrirlo. Este sería un

caso donde el empleador aparentemente ejerce de manera lícita su poder de dirección, sin embargo, esconde una motivación ilícita encubierta. Si el trabajador prueba la motivación fraudulenta del empresario, se debe declarar la nulidad de la decisión modificativa. En realidad, en estos casos, no estamos ante un ius variandi carente de justificación, como en el límite de la razonabilidad, sino ante una situación en que la razón del cambio es caprichoso o arbitrario. Esto último, debe probarse. La jurisprudencia debe tener mayor sensibilidad a estos casos, pues paliaría los usos abusivos y arbitrarios del ius variandi en el Perú.

10. LA NECESARIA REGULACIÓN DE LAS MODIFICACIONES SUSTANCIALES EN EL PERÚ

En contra de la interpretación que la jurisprudencia construye a partir de la lectura del artículo 9 LPCL, que estima lícitas las modificaciones empresariales de carácter unilateral y esencial; desde la lógica del razonamiento expuesto en este trabajo, llegamos a la conclusión inversa. La explicación es muy simple: el artículo 9 LPCL regula y limita el ius variandi normal o habitual, mas no alcanza a regular el ius variandi sustancial o esencial. Muy bien, al concluirse que el ius variandi sustancial o esencial no tiene fundamento jurídico alguno, se tiene que concluir por fuerza que todo uso de este por parte del empresario resulta ilícito. Esta opción legislativa, no obstante, va a tener algunos matices que ya se han venido adelantando. Primero, que la prohibición de las modificaciones sustanciales o esenciales no se compadece con un mercado de trabajo cada vez más flexible y variable. La excesiva rigidez puede convertirse en una tara estructural para la competitividad de nuestras empresas. Segundo, las modificaciones sustanciales de la condición de tiempo son las únicas que cuentan con una normativa específica. Es decir, la legislación instaura un procedimiento ad hoc que permite al empleador implementar modificaciones sustanciales de jornada y horario de trabajo. Tercero, que la interdicción de las modificaciones sustanciales no alcanza a aquellos supuestos donde se pone en riesgo un interés de mayor entidad que la estabilidad del trabajador. En los casos en que de modo imprevisible se pone en riesgo la vida de las personas o la propia continuidad de la actividad empresarial, el empleador está facultado para tomar decisiones unilaterales, rápidas, urgentes y temporales. Cada una de estas excepciones al principio general de ilicitud de las modificaciones sustanciales o esenciales, será objeto de estudio en las páginas siguientes.

10.1. La necesaria regulación del ius variandi sustancial o esencial

10.1.1. La búsqueda obligatoria de acuerdos y las necesidades organizativas

La ilicitud de las modificaciones sustanciales o esenciales en clave de opción legislativa significa que el empresario ha buscar forzosamente el acuerdo con los trabajadores o sus representantes. Me explico, si están prohibidas las decisiones de ius variandi sustancial, entonces la única vía que le queda al empresario para realizar cambios que sobrepasen los términos del contrato de trabajo será la de firmar un nuevo contrato, ámbito individual, o llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, ámbito colectivo. Esta opción legal, como es de suponer, implica una pérdida de flexibilidad empresarial, en la medida que ralentiza los tiempos en la toma de decisiones. Dado que, en la actualidad, las empresas buscan adecuar rápidamente sus objetivos y sus organizaciones a los continuos cambios del mercado, es lógico que la imposibilidad suponga un perjuicio a su competitividad. Hoy en día, en medio de la sociedad globalizada, de nuevas tecnologías, de mercados saturados por la competencia, etc., resulta anacrónico ignorar este interés empresarial por satisfacer necesidades técnicas, organizativas y productivas, no obstante, ello se debe equilibrar con la tutela de los intereses sociales y profesionales de los trabajadores. El principal obstáculo dogmático que hay que superar para admitir las modificaciones sustanciales o esenciales con fundamento jurídico legal es el de entender que el contrato de trabajo se encuentra inserto en la propia actividad empresarial. Es decir, aunque el contrato de trabajo debe respetarse como un negocio jurídico independiente de la empresa, no puede negarse que aquél nace precisamente para cumplir los fines de ésta⁵⁴⁵. Eso sí, aunque aceptemos que el contrato de trabajo puede adaptarse a las necesidades organizativas empresariales, se debe diferenciar el tratamiento legislativo del ius variandi normal o habitual y el del ius variandi sustancial o esencial. Una cosa más. A manera de reflexión integral del tema, esto es, la necesidad de regulación de las modificaciones sustanciales en el ordenamiento laboral peruano, hay que tener presente que una acción legislativa seria y profunda impediría interpretaciones absurdas del artículo 9 LPCL, como las que promueve la jurisprudencia de los tribunales laborales. No obstante, creo que el culpable de la situación es el legislador y no el juez que aplica la ley. Me explico, el juez

sabe que las necesidades organizativas empresariales en el mundo actual son indispensables para la productividad y por eso fuerza la interpretación de las leyes anacrónicas. Si hubiera leyes modernas no tendría por qué alterarlas. El problema de ello es que los pronunciamientos judiciales, dado que no tienen poder legislativo, solo reconocen el poder de variación empresarial sin tener opción a imponerle límites. He ahí su contradicción. Es por eso que la acción legislativa debería tener dos fines principales: de un lado, dotar de fundamento jurídico al ius variandi sustancial o esencial (y, con ello, a los pronunciamientos judiciales que las admiten) y, de otro lado, establecer ciertos límites a su uso (cuestión que, obviamente, omiten los pronunciamientos judiciales).

10.1.2. Pautas para una regulación del ius variandi sustancial o esencial

La primera regla a la que se somete cualquier regulación del ius variandi sustancial o esencial es la de encontrar su fundamento jurídico en la ley. A diferencia del ius variandi normal o habitual que encuentra su fundamento en el propio contrato de trabajo, las modificaciones sustanciales, por sobrepasar la frontera contractual, requieren de un respaldo legal para su implementación. Como ya se dijo, sería ilógico que una de las partes (el empresario) tenga el poder suficiente para desconocer las condiciones pactadas o la determinación del objeto de la prestación de servicios. La segunda regla a la que se somete la regulación del ius variandi sustancial o esencial es la de contar con ciertos límites legales. Nuevamente, a diferencia del ius variandi normal o habitual, donde el poder de dirección empresarial se ejerce libremente en la medida que se encuentre dentro de las fronteras del contrato de trabajo, las modificaciones sustanciales requieren siempre del cumplimiento de un procedimiento determinado. El hecho de que las modificaciones sustanciales impliquen una novación del propio contrato obliga a procedimentalizar la iniciativa del empleador. No existe, ni puede existir, facultad de variación de carácter sustancial fundada en la sola voluntad unilateral del empleador. Ahora bien, ¿con qué garantías cuenta normalmente un procedimiento de modificaciones sustanciales? Me parece que, si el objetivo del procedimiento es eliminar la arbitrariedad del empresario, sin lugar a duda una garantía a

cumplimentar es la de alegar una causa justa para llevar a cabo la modificación sustancial. Y esta causa, precisamente, no puede ser otra que las necesidades organizativas empresariales. En consecuencia, el empresario deberá probar que su decisión de modificar sustancialmente el contrato de trabajo se basa en la presencia de motivos organizativos, técnicos y productivos de la empresa⁵⁴ . De otra parte, la iniciativa empresarial de modificación sustancial debe consultarse previamente a los trabajadores. Pero, con el fin de llegar a acuerdos conjuntos y no con el ánimo de cumplir nada más que un trámite formal. Es por eso que una eventual regulación del tema debe otorgar incentivos a las modificaciones sustanciales pactadas, donde ambas partes comprendan que dentro de una negociación hay que ceder una parte de sus intereses⁵⁴⁷. Si, a pesar del fomento legal no se llegara a un acuerdo entre el empleador y los representantes de los trabajadores, no queda más remedio que otorgar facultades de variación unilaterales al empresario. Creo que esta última salida es preferible al sometimiento de la modificación sustancial a la decisión de la Autoridad Administrativa de Trabajo, puesto que la toma de decisión seguiría siendo lenta. Por lo menos, muy lenta en comparación con la intensa dinámica de los cambios en el mercado. Eso sí, al tiempo que se flexibiliza este aspecto, engrosando el poder empresarial al interior de la empresa, deberán instituirse mecanismos procesales rápidos y efectivos para la impugnación de las modificaciones sustanciales abusivas o arbitrarias. La tercera regla a la que se somete la regulación del ius variandi sustancial o esencial es la de respetar las mismas prohibiciones absolutas a las que se somete el ius variandi normal o habitual. Esto es, respeto de las condiciones determinadas en normas jurídicas, respeto a los derechos constitucionales y prohibición del fraude de ley. La cuarta regla consiste en crear medios de protección procesal adecuados y eficaces frente a las modificaciones sustanciales abusivas o arbitrarias. Por ejemplo, debería prohibirse el despido de un trabajador alegando incapacidad sobrevenida (artículo 23 LPCL) o bajo rendimiento (artículo 25.b LPCL), cuando la causal se ha configurado a raíz de la propia modificación sustancial implementada. O, deberían crearse vías procesales específicas y céleres para la impugnación de decisiones empresariales que impliquen variación de condiciones de la prestación, sin descuidar la necesidad de utilizar medidas cautelares innovativas a efectos de tutelar la posición jurídica del trabajador. Por último, la quinta regla relevante en la regulación del ius variandi sustancial o

esencial es la de diferenciar los casos en función de los perjuicios causados al trabajador. Por ejemplo, no es lo mismo regular una disminución de categoría que un cambio a categoría superior. En el primer caso habrá perjuicio, mientras en el segundo normalmente habrá beneficio⁵⁴⁸. Creo que esta sería una buena ocasión para regular el tema de los ascensos dentro de las empresas. Sobre todo, en lo que toca a determinar los límites de la discrecionalidad empresarial cuando corresponde ascender a un trabajador o no. O, hasta dónde el empresario puede encargar a un trabajador el desempeño de funciones de una categoría mayor, sin estar obligado a reconocerle formalmente su ascenso. ¿Es lo mismo que esta situación se extienda por dos meses a que se extienda por un año continuo? En fin, como ya dijimos, son problemas que nuestra norma no ha abordado y que requieren de una respuesta adecuada⁵⁴ . También habría que diferenciar una modificación sustancial permanente respecto de otra de carácter temporal.

10.2. El ius variandi sustancial o esencial en la condición de tiempo

Como se sabe, el TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por DS 007-2002-TR, regula los procedimientos especiales para implementar modificaciones sustanciales de jornada y horario de trabajo. De esta forma, la propia ley sirve al mismo tiempo de fundamento y de límite al ius variandi sustancial o esencial. Para empezar, y entrando de lleno a los procedimientos de modificaciones sustanciales regulados en el TUO de la ley de jornada y horario, me parece que una crítica a los cambios de jornada es la relativa a la inexistencia de causa justa para el cambio propuesto por el empresario. El artículo 2 de la ley, en su primera parte, solo se dedica a describir los tipos de modificaciones sustanciales de jornada que mediante el cumplimiento del respectivo procedimiento se pueden llevar a cabo. Mientras, en la segunda parte, el mismo artículo regula los pasos a seguir dentro del procedimiento. De esta forma, se omite la obligación del empresario de alegar y probar una causa relacionada con la organización de su empresa. Creo que esta omisión legal comporta un alto riesgo debido a que, según el procedimiento de la ley, el que veremos a continuación, es posible que el empresario decida unilateralmente la modificación sustancial en caso fracase la negociación con los representantes de los trabajadores. La exigencia de causa,

precisamente, evitaría la arbitrariedad del empresario. Con referencia a los procedimientos en sí, vamos a estudiar, en primer lugar, el referido a modificaciones sustanciales de jornada y, en segundo lugar, el referido a horario de trabajo. En cuanto al primero, el de jornada, hay que señalar que el artículo 2 de la ley faculta al empresario a “reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal de trabajo, encontrándose autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo” o, más genéricamente, “modificar la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal”. Eso sí, en caso se reduzca el número de horas de la jornada, no podrá originar una reducción en la remuneración que el trabajador haya venido percibiendo, salvo pacto expreso en contrario (artículo 3 del Reglamento del TUO de la ley de jornada y horario). Ahora bien, el empresario propone la medida de modificación al sindicato, a los representantes de los trabajadores o, a falta de estos, a los trabajadores afectados (artículo 2.2 de la ley). Luego de pasados tres (3) días desde la comunicación de la medida, los trabajadores pueden solicitar al empleador una reunión para proponer una medida alternativa a la modificación sustancial de jornada. Sin embargo, en caso no se llegue a un acuerdo en la mencionada reunión, el empresario está facultado para introducir unilateralmente la medida. Nótese, que la propia ley no fomenta el acuerdo, al contrario, lo margina a la consideración de un trámite más. Quizá, en este punto, donde la medida ya fue ejecutada por el empleador, hubiera sido importante crear mecanismos de impugnación judicial rápidos y eficaces, a efectos de evitar un resarcimiento inmediato de los trabajadores contra actos arbitrarios y abusivos. Desgraciadamente, no fue esta la opción legislativa, y el legislador peruano se inclina por derivar la impugnación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), para que se pronuncie en diez (10) días sobre la procedencia de la medida que ya se está aplicando en la empresa. Me parece criticable esta opción por dos motivos fundamentales. Primero, la AAT no puede exigir una causa justa que fundamente la modificación en la medida que la ley no impone al empresario la obligación de motivar su decisión, con lo cual cualquier causa o motivo, hasta la más inverosímil, será suficiente. Segundo, en el procedimiento administrativo que se abre ante la AAT no es posible recurrir a medidas procesales que tutelen inmediatamente los derechos de los trabajadores perjudicados. No se podrán solicitar medidas cautelares a favor de los trabajadores (vg. medidas innovativas)

y la impugnación judicial se llevará a cabo por un contencioso administrativo. En relación con la modificación del horario de trabajo, también el TUO de la ley de jornadas y horarios instaura un procedimiento especial para llevar a cabo modificaciones sustanciales en los horarios de trabajo. Eso sí, el procedimiento de modificación legal solo debe ser cumplido en el caso de una modificación colectiva de horario mayor a una hora y siempre que la mayoría de los trabajadores afectados no estuviera de acuerdo con la medida (artículo 12.a del Reglamento del TUO de la ley de jornada y horario). Por tanto, se admite que el empresario ejecute unilateralmente su medida y solo en caso los trabajadores no estén de acuerdo podrán recurrir a la AAT para impugnar la medida que ya fue ejecutada. A parte de la imprecisión terminológica de la que adolece el artículo 6, en cuanto no define qué se entiende por carácter colectivo (¿dos, tres, cuatro trabajadores o a todos?), hay que criticar la actuación marginal de la AAT. Recién, con posterioridad a la ejecución de la medida empresarial, la AAT evaluará la causa justificante alegada por el empleador. Aquí, al menos, se respeta el principio de causalidad para una modificación sustancial, no obstante subsiste la limitación de los procedimientos administrativos para tutelar inmediatamente el perjuicio causado a los trabajadores. Para las modificaciones sustanciales de horario de carácter individual y que exceden de una hora, el trabajador podrá acudir al poder judicial por la vía de un procedimiento de cese de hostilidad, tal como lo regula el artículo 30 LPCL. Es decir, el trabajador, antes de accionar judicialmente, deberá emplazar por escrito a su empleador para que este efectúe sus descargos o enmiende su conducta. Lo curioso es que no se dice qué causal o qué acto de hostilidad servirá de fundamento para la impugnación. La discusión no es baladí, puesto que el juez no tendrá un marco de referencia para distinguir entre una modificación que hostilice al trabajador, de otra que no lo hace. ¿Se podrá entender que la sola modificación de los términos pactados en el contrato es ya un acto de hostilidad? No creo, porque ello implicaría prohibir las modificaciones unilaterales de horario sin excepción alguna. Creo más bien que, en este ámbito, el juez solo se limitará a declarar lo que ya fue decidido por el empresario. Lo cual ya es bastante criticable. Por último, la instauración de un procedimiento legal de modificaciones sustanciales plantea la pregunta de si mediante esta vía se pueden realizar derogaciones a normas jurídicas. Utilizando una terminología más práctica: ¿se puede modificar mediante el procedimiento legal una jornada o un horario

pactado en convenio colectivo? Me parece que la respuesta será “depende”. Y es que, a mi juicio, depende de la forma en que se ponga fin al procedimiento de modificación sustancial. Por un lado, si el procedimiento culmina con un acuerdo con los representantes de los trabajadores o los trabajadores afectados, entonces procederá la modificación sustancial. Estamos hablando de que por medio de un convenio colectivo, aunque extraordinario⁵⁵ , se está modificando otro convenio colectivo. Aquí, se estaría haciendo un ejercicio amplio del derecho de negociación colectiva (artículo 28 de la Constitución). De otro lado, si el procedimiento culmina con la ejecución unilateral de la medida por parte del empleador, entonces no procederá la modificación sustancial, ni no sustancial, del convenio colectivo. Aunque el fundamento jurídico de las modificaciones sustanciales se encuentre en la ley, no se puede olvidar que el convenio colectivo tiene su fundamento jurídico en el derecho constitucional a la negociación colectiva (artículo 28 de la Constitución). Solo a través de un nuevo convenio colectivo se podrá modificar la condición de tiempo determinada. Coincidimos con Toyama cuando señala que “la fuerza vinculante o normativa del convenio colectivo de trabajo se erige como un límite a la potestad del empleador para modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, pese a la existencia de la consabida razonabilidad y resultar necesaria la modificación para adecuarla a las necesidades de la empresa”⁵⁵¹.

10.3. El ius variandi excepcional o extraordinario

Otro supuesto de modificaciones sustanciales admitidas en nuestro ordenamiento jurídico es las producidas en circunstancias especiales, excepcionales o críticas. El ius variandi excepcional, aunque no tenga fundamento jurídico expreso en la legislación laboral peruana, debe admitirse en supuestos en los que por razones ajenas al trabajador o al empresario (imprevisibles), se pone en riesgo un bien jurídico de trascendencia social. Como ya se dijo, estos intereses superiores son, entre otros, la protección del derecho a la vida, la continuidad de la producción en la empresa o la prestación de servicios públicos esenciales. Muchas veces, una decisión rápida y adecuada del empresario, aunque suponga modificaciones sustanciales de condiciones, puede evitar peligros o desastres. Obviamente, lo que diferencia al ius variandi excepcional del ius variandi

sustancial no es la entidad de la modificación, que en ambos casos será de gran entidad (sustancial), sino la inexistencia de procedimiento para utilizar el primero (decisiones directas e inmediatas) y la existencia de procedimiento para usar el segundo. ¿Dónde encontrar el fundamento jurídico de estas decisiones unilaterales empresariales de carácter excepcional? Sin duda, en los intereses superiores que tutela y protege el ordenamiento constitucional. Por ejemplo, derecho a la vida (artículo 2.1), interés social de la empresa (artículo 59), derecho a la salud (artículo 7), etc. Entiéndase, no son decisiones de gestión o administración normal de la empresa, sino decisiones que se toman en momentos imprevistos y extraordinarios. Precisamente, el artículo 7 del Reglamento del TUO de la ley de jornadas y horarios ha incluido un supuesto de este tipo. Señala que “de ocurrir un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que haga indispensable introducir alguna de las modificaciones previstas en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley, será suficiente para proceder a ellas, contar con la aceptación escrita del o los trabajadores involucrados”. De esta forma, en este supuesto, la modificación sustancial de jornada de trabajo está exonerada de cumplir el procedimiento legal. No obstante, las críticas a este artículo reglamentario vienen por el lado de la inexistencia de límites. Entiéndase, dado que se está entregando un poder de variación de modificaciones sustanciales al empresario, de carácter casi unilateral, deberían regularse de modo riguroso las fronteras que ha de tener. Es cierto que se menciona el caso fortuito o fuerza mayor como motivos de procedencia del ius variandi excepcional, pero nada se dice respecto a la urgencia de la causa ni a la temporalidad de la medida. Nada se dice, además, de la relación del motivo con la protección de intereses relevantes del ordenamiento. En suma, un caso fortuito o fuerza mayor puede ser utilizado para realizar modificaciones sustanciales, incluso permanentes, en casos en los que no hay ninguna urgencia. Ahora bien, si esto sucede en las modificaciones sustanciales de jornadas de trabajo, donde hay una regulación, huelgan los comentarios para los casos de modificaciones sustanciales de lugar o funciones. Aquí, los límites vendrán dados por la aplicación del principio de razonabilidad que haga el juez que evalúe la procedencia de la medida. Esto, claro está, si el trabajador se atreve a impugnar la medida empresarial excepcional. Y pongo en duda la capacidad de impugnación del trabajador, no tanto por una falta de actitud beligerante, sino

por la falta de medios procesales que el ordenamiento pone a su disposición. Así, el único medio procesal de defensa que contiene suficientes garantías para el trabajador es el proceso de cese de hostilidad (artículo 30 LPCL). Si bien hemos dicho que a las modificaciones no sustanciales no se les aplica este artículo por su escasa gravedad y que a las sustanciales tampoco se les aplica por estar, en principio, prohibidas, el ámbito de operatividad natural del artículo 30 serán las modificaciones sustanciales de carácter excepcional. En esta línea, no procede la disminución de categoría que no se funda en un motivo imprevisible, urgente o de crisis, ni tampoco procede un cambio de centro cuando el motivo es uno muy distinto al motivo imprevisible, urgente o de crisis (causar perjuicio al trabajador). Como se ve, son dos casos aislados de conducta fraudulenta empresarial. Finalmente, en cuanto a los límites del ius variandi excepcional hay que decir dos cosas. Primero, cuando se produzca un conflicto entre derechos constitucionales e intereses superiores del ordenamiento, el juzgador tendrá que conciliar la subsistencia de ambos. No se trata de preservar uno a costa de la marginación total del otro. Por ejemplo, cuando el legislador señala que los representantes de los trabajadores que gocen del fuero sindical no serán trasladados a otros establecimientos de la empresa, salvo que exista justa causa debidamente demostrada (artículo 30 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo), no está prohibiendo necesariamente el traslado. Al contrario, lo admite como una excepción. El derecho de libertad sindical cede ante la presencia de los intereses superiores, como sucede en el caso del ius variandi excepcional⁵⁵². Segundo, considero que a diferencia del ius variandi normal o habitual y del ius variandi sustancial o esencial, el ius variandi excepcional sí podría modificar normas jurídicas de mayor rango (leyes estatales o convenios colectivos), siempre que se respete rigurosamente la garantía de excepcionalidad, de temporalidad y de urgencia en el motivo. Creo que la tutela de bienes jurídicos superiores en peligro es lo que sustenta esta postura. De todas formas, si esta puerta se abre a las decisiones unilaterales del empleador, hay que ser conscientes que deben crearse paralelamente mecanismos procesales rápidos y eficientes que admitan impugnaciones inmediatas a efectos de detectar en vía judicial cualquier atisbo de arbitrariedad por parte del empresario.

11. EFECTOS DEL IUS VARIANDI LÍCITO E ILÍCITO

11.1. Efectos del ius variandi lícito

Como es lógico, en el plano jurisprudencial el ius variandi que ha respetado los límites impuestos por el artículo 9 LPCL, por el acto de hostilidad y los poderes absolutos, el ius variandi sustancial o esencial utilizado para el cambio de jornadas y horarios de trabajo que ha cumplido el procedimiento legal o el ius variandi excepcional que se ejerce de modo razonable por el empresario, deben ser declarados por el juez que conoce de la impugnación del cambio de condiciones como actos lícitos. Aquí, es conveniente no perder de vista que la ejecución de la medida siempre será previa a su evaluación judicial. Es decir, el control del ius variandi en el ordenamiento peruano es ex post. La declaración de licitud del ius variandi por parte del juez entraña la obligación del trabajador de seguir cumpliendo con la orden empresarial sin más.

11.2. Efectos del ejercicio ilícito del ius variandi

11.2.1. Acciones de impugnación judicial

Contrario a lo anterior, si el ius variandi no respeta no respeta los límites impuestos desde la jurisprudencia o el ius variandi excepcional no responde a necesidades urgentes e imprevisibles, deben ser declarados como actos ilícitos. En consecuencia, una vez declarados ilícitos por el juez, o acaso por el funcionario administrativo respectivo, el trabajador está en el derecho de dejar

de cumplir la orden empresarial. La impugnación judicial de la orden ilícita, ya de efectos individuales ya de efectos colectivos, debe tramitarse ante los juzgados de trabajo, en virtud de los artículos 51.c de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4.2.c de la Ley Procesal del Trabajo. Es decir, lo que se hace es impugnar un acto empresarial que incumple las disposiciones y normas laborales. Ahora bien, el problema con el que nos encontramos en este punto es que el juez emitirá siempre una sentencia declarativa de derecho. Esto es, se declara la ilicitud de la medida cuando esta ya se está cumpliendo en la empresa (recuérdese, control ex post). De este modo, la reposición del trabajador en su puesto habitual de trabajo, en su categoría de siempre o el cumplimiento de su jornada u horario anterior a la modificación ilícita, no obligan al empleador a responder por los eventuales perjuicios que causó su orden mientras estuvo vigente⁵⁵³. La presunción de licitud de la orden empresarial es peligrosa en este marco de impugnación procesal. Y ello, porque con esta presunción el empleador cuenta con un mecanismo que en la práctica potencia su poder en la empresa. En principio él decide unilateralmente y solo de forma posterior se analizará la licitud de su medida. El problema, apuntado en el párrafo anterior, es grave, en la medida que la idea de la presunción de licitud de la orden empresarial se ha generalizado en nuestro ordenamiento laboral. Sin embargo, a pesar de ello, hay que tener presente que esta presunción solo opera en los casos que el ius variandi tenga fundamento jurídico y no se enfrente a una prohibición absoluta. Es por eso, que el ius variandi sustancial o esencial que no siga un procedimiento establecido para modificar horarios y jornadas, no solo será ilícito, sino también será nulo. No tendrá ningún efecto jurídico ni obligacional. Lo que se traduce en la obligación empresarial de resarcir moral y patrimonialmente al trabajador por los perjuicios causados. Además, si el ius variandi contradice una norma jurídica de mayor jerarquía, no respeta los derechos constitucionales o es fraudulento, también deberá recibir la declaración de nulidad con los efectos obligacionales correspondientes. Por último, atendiendo al problema que genera la presunción de licitud de las órdenes empresariales, es necesario crear medios de impugnación rápidos y eficaces que reviertan cualquier abuso contra el trabajador. En esta línea, habría que trabajar por lo menos en dos sentidos. Primero, haciendo uso de medidas

cautelares innovativas, pues ellas permitirán evitar que el perjuicio sufrido se extienda en el tiempo. Al menos, basada en pruebas que generan una aparente certeza, la medida de innovar revoca temporalmente la orden empresarial. Segundo, el legislador debería ampliar los supuestos de cese de hostilidad urgentemente, en la medida que solo a través de estos supuestos, un trabajador puede solicitar la resolución del contrato de trabajo (despido indirecto). Frente a órdenes ilícitas de ius variandi sustancial o de ius variandi excepcional, el legislador debiera crear más vías procesales con el fin de admitir a trámite la solicitud de resolución del contrato, con el consiguiente pago de la indemnización que corresponde al despido arbitrario.

11.2.2. Derecho de resistencia del trabajador (el ius resistentiae)

La presunción de licitud de las órdenes empresariales que rige en el derecho peruano implica que el trabajador está obligado a cumplirlas hasta que el juez o un funcionario de la administración declaren expresamente su ilicitud. En la jurisprudencia, por regla general se ha entendido que el trabajador no puede evaluar la licitud o ilicitud de la medida, sino solo podrá impugnarla con posterioridad a su acatamiento (principio del solve et repete). Si el trabajador no cumple con las labores encomendadas será acusado de desobediencia. Paradójicamente, en nuestra legislación no existe ni una sola norma que fundamente la presunción de licitud de los actos empresariales. Ni siquiera el deber de obediencia. Obsérvese, que el artículo 25.a LPCL solo considera falta grave a “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores”. Me parece que esta norma no puede validar en la práctica órdenes empresariales de carácter ilícito, básicamente por un motivo. Porque una norma que impone sanciones no puede interpretarse de modo extensivo. Es más, el artículo 25.a LPCL debe entenderse referido a la resistencia del trabajador frente a órdenes lícitas. Por ello, el incumplimiento de una medida que califica de modificación sustancial, que escapa a las fronteras del propio contrato (y, por ende, ilícita), no puede considerarse una falta grave de despido. En todo caso, la imposición de una orden ilícita sí implica un ejercicio abusivo del empresario (es un ejercicio irregular del ius variandi). A lo único que se ha comprometido el trabajador es al cumplimiento de su contrato, por lo que el empleador no puede decir que en

virtud de ese contrato tiene la facultad de variar las cláusulas contractuales. El deber de obediencia que propone esta tesis jurisprudencial de la presunción de licitud de los actos empresariales impone un sometimiento absoluto del trabajador al empresario, al margen de la ley. Ahora bien, tampoco me parece un argumento de peso para sustentar jurídicamente la presunción de licitud de los actos empresariales, la necesidad de asegurar la disciplina dentro de la empresa para alcanzar los objetivos productivos correspondientes⁵⁵⁴. Se dice que dejar en manos del trabajador la decisión de cumplir o no una orden, implica poner en riesgo la productividad de la empresa. Sin embargo, esto es falso, porque un trabajador que decide incumplir las órdenes empresariales sin ninguna causa deberá saber que puede ser despedido. La irresponsabilidad del trabajador también será penada, lo cual servirá como disuasivo de un comportamiento abusivo⁵⁵⁵. Además, si las labores paralizadas son labores urgentes, generadas por hechos imprevisibles y que afectan intereses superiores del ordenamiento, el empresario siempre tendrá a mano el recurso al ius variandi excepcional. No existe, por tanto, un riesgo inmanejable para la productividad de la empresa. En consecuencia, queda claro que el ius resistentiae no se aplica por regla general en nuestro país, aun a pesar de los argumentos endebles que justifican la idea de la presunción de licitud de la orden empresarial⁵⁵ . De este modo, el trabajador no puede dejar de cumplir las órdenes del empresario, así las considere ilícitas. No obstante ello, el trabajador mantendrá siempre su derecho de resistirse al cumplimiento de órdenes que exceden desproporcionadamente las fronteras del contrato de trabajo (llamémosles, órdenes radicalmente ilícitas). Tales como órdenes delictivas, las que afectan derechos irrenunciables del trabajador, las órdenes imposibles, las que ingresan a su vida privada sin razón, las que entrañan peligro para la salud o la vida del trabajador, las que lesionan derechos profesionales (desobediencia técnica), etc.

12. EXIGENCIAS ANUDADAS A LA CESIÓN DE LA PRESENTACIÓN

Una vez determinada la prestación de servicios, los deberes del trabajador no solo se restringen a los deberes específicos —tales como funciones a desempeñar, lugar de cumplimiento de la prestación o, entre otros, el tiempo de trabajo—, sino también se extienden a los llamados “deberes genéricos”. En la primera, los deberes aluden a la fijación en términos concretos de la prestación comprometida. En los segundos, los deberes atienden a la forma en que se prestará el servicio (esto es, al ¿cómo trabajar?). Usualmente, los deberes genéricos han sido resumidos en tres grupos: el deber de diligencia, el deber de buena fe y el deber de obediencia. De entrada, hay que señalar que todos estos deberes tienen recepción expresa en nuestra LPCL, como veremos a continuación, sin embargo, también hace falta mencionar que su incorporación legislativa ha sido muy confusa y su lectura jurisprudencial ha sido muy desequilibrada a favor de los intereses empresariales. Vamos al análisis en concreto.

12.1. El deber de diligencia

Un deber inseparable de la prestación laboral es el llamado deber de diligencia del trabajador. No es autónomo de la prestación de servicios, por el contrario, es inherente a ella. En consecuencia, parece lógico que el trabajador tenga que trabajar con diligencia. Es cierto que el contrato de trabajo determina la obligación de trabajar (y, por ende, determina las funciones a realizar), sin embargo, también es cierto que el modo de actuación del trabajador influirá directamente en su ejecución. En otras palabras, el rendimiento del trabajador en la ejecución de la prestación del servicio va a depender de su actuar diligente. Usualmente, el rendimiento del trabajador se mide en términos cualitativos (calidad del trabajo) y en términos cuantitativos (cantidad de trabajo realizado o volumen de obras o servicios), por

lo que la exigencia de un comportamiento diligente debe adaptarse a cada tipo de rendimiento. Respecto al rendimiento cualitativo, hay que señalar que lo que se puede exigir al trabajador es la atención, la motivación, los cuidados y las cautelas en la ejecución de la prestación. Como se ve, todos son criterios de conducta que tienen su origen en la disposición o en la voluntad del trabajador. Por ejemplo, me parece que el trabajador debe conservar las facultades personales para el buen desempeño del trabajo (aptitudes personales), la dedicación necesaria para lograr buenos resultados en el trabajo (diligencia no especializada) o la pericia profesional adecuada (diligencia especializada), sin perder de vista los factores externos que pueden afectar el normal desempeño de las labores (la compenetración del futbolista con los compañeros del plantel, el estado anímico por la pérdida de un partido, etc.). En cuanto al rendimiento cuantitativo, el principal problema está en determinar la intensidad media con la que el trabajador debe prestar sus servicios, es decir, la determinación de un rendimiento mínimo. Este problema se plantea no solo porque en algunas actividades es muy difícil el cálculo de esta intensidad media (caso de sector servicios o actividades intelectuales), sino sobre todo porque existe una vieja discusión para determinar el patrón de cómputo (los antecedentes del trabajador, la diligencia de los demás compañeros, la diligencia del hombre normal (diligencia abstracta), etc.). Ahora bien, como se ha visto, la indeterminación del deber de diligencia genera muchos espacios abiertos para la subjetividad. Por ejemplo, podría darse el caso que para un trabajador la puntualidad no es sinónimo de diligencia en cuanto cumpla con su trabajo, mientras que para su empleador sí lo es. Y es por eso, precisamente, que el deber de diligencia debe medirse en obligaciones de trabajo concretas. Es más, es muy importante determinar estas obligaciones antes de exigírselas al trabajador, aunque hay que hacer la salvedad que muchas obligaciones laborales son implícitas por derivarse del objeto de contrato. Así, se evita un sentimiento de inseguridad dentro de la empresa. Por ejemplo, un empresario no puede exigir a su trabajador diligencia en el cumplimiento de labores que no le han sido previamente asignadas. No obstante, en las labores asignadas sí se podrá exigir deberes de una conducta diligente. Usualmente, estos deberes de conducta son impuestos mediante ley (puntualidad, no llegar ebrio al centro de trabajo, deber de seguridad del propio trabajador, etc.), a través de convenios colectivos (obligaciones de tipo sectorial o de actividad), por el

cumplimiento de costumbres aplicables a la actividad productiva, o acaso al puesto en sentido estricto, por las órdenes o instrucciones que indique el empresario y, por último, por la imposición de obligaciones de diligencia en el contrato de trabajo. Sin embargo, si no estuvieran recogidas en normas, corresponde analizar al juez caso, por caso los presupuestos de una conducta diligente de acuerdo con su sentido común. Por ejemplo, un vigilante de una gasolinera sabe muy bien, aunque no existiera norma que se lo imponga, que no puede fumar mientras cumple su labor de vigilancia. En nuestro país, el artículo 25.a LPCL recoge el deber de diligencia en términos negativos, cuando señala como falta grave de despido “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. Es cierto que el precepto es un poco confuso, sin embargo, lo que hay que retener es que se sanciona el incumplimiento de obligaciones laborales. Sobre este precepto, es necesario hacer los siguientes comentarios: Primero, el artículo 25. a LPCL cuando menciona al incumplimiento de las obligaciones de trabajo, se está refiriendo tanto a la diligencia para obtener un rendimiento cualitativo óptimo, como a la diligencia para conseguir un rendimiento cuantitativo mínimo o medio. Con lo cual, se admite que las normas jurídicas, incluida la costumbre, creen obligaciones de trabajo en nuestro país. Por ejemplo, el patrón de cálculo del rendimiento cuantitativo promedio será el que determine la costumbre de la empresa o de la actividad (normalmente, la comparación con los compañeros de trabajo). Ahora bien, aunque no hubiera sido necesario por estar de alguna manera contenida en el inciso a del artículo 25, la propia LPCL en el inciso b del mismo artículo señala como causa de despido a “la disminución deliberada o reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo al sector al que pertenece la empresa”. Es decir, separa del primer inciso la disminución deliberada y reiterada del rendimiento cuantitativo promedio (rendimiento mínimo)⁵⁵⁷. Me parece que ello obedece a la necesidad de dotar de todas las garantías posibles a las imputaciones de esta causal. Así, la disminución del rendimiento por debajo de los límites mínimos de diligencia debe ser fehacientemente verificada (no es suficiente la imputación del empresario).

De acuerdo con la literalidad del artículo 25.b LPCL, no se podrá despedir a trabajadores que disminuyen su rendimiento por debajo del mínimo promedio, cuando la causa de su bajo rendimiento no es su voluntad. Por ejemplo, la trabajadora embarazada que disminuye su rendimiento o el trabajador al que se ha cambiado de categoría profesional y se le ha asignado nuevas funciones. No hay, en estos casos, una disminución deliberada del rendimiento. Segundo, el artículo 25.a LPCL solo se refiere a incumplimiento de las obligaciones de trabajo, sin especificar a quién corresponde imponer estas obligaciones. Me explico, lo mismo da una obligación de trabajo impuesta por ley o convenio colectivo (de efectos generales), que una obligación de trabajo impuesta por el empresario específicamente a un trabajador, ya por contrato individual o ya por decisión unilateral. Además, como ya se dijo, muchas veces el objeto del contrato permite derivar estas obligaciones de trabajo. Ahora bien, una cosa es que se hayan determinado las obligaciones de trabajo y otra muy distinta es determinar los parámetros de su cumplimiento diligente, Si a una persona se le contrata como vigilante, se le puede pedir diligencia, sin embargo, no tendría obligación alguna de cumplir labores de mensajería. Con respecto a la determinación de los parámetros de diligencia, es muy fácil en Derecho Laboral satisfacer todos los principios del derecho sancionador. Aun a sabiendas de que ello puede contribuir a alentar los márgenes de arbitrariedad del empleador al momento de regular la diligencia. No obstante, el juez tendrá que aplicar un juicio de razonabilidad y proporcionalidad a las decisiones empresariales. En primer lugar, como quiera que la atención, la motivación los cuidados y las cautelas que se deben tener para el cumplimiento de las obligaciones laborales, siempre serán conceptos indeterminados, el sentido común del juez debe concretar que criterios de diligencia son válidos con un caso concreto y cómo ha de jugar la gravedad, la culpabilidad y la reiterancia en el análisis de su cumplimiento. En segundo lugar, cuando el empleador imponga una sanción por la inobservancia del deber de diligencia, el juez debe evaluarla desde el respeto del principio de proporcionalidad (de amonestación hasta despido). Tercero, el precepto estudiado, el artículo 25.a LPCL, señala que el

incumplimiento de obligaciones de trabajo debe suponer “un quebrantamiento de la buena fe laboral”. De este modo, según esta pauta, podrán existir algunos incumplimientos de obligaciones de trabajo que quebranten la buena fe laboral y otros que no. Nuevamente, resulta riesgoso dejar en manos del empresario la evaluación de qué quebranta el deber de buena fe o no⁵⁵⁸. Es sumamente subjetivo. Los parámetros para medir la diligencia deberían ser objetivos. Además, creo que aquí el legislador confunde el concepto de diligencia con el de buena fe⁵⁵ . Lo que se quiebra con el incumplimiento de obligaciones de trabajo es el deber de diligencia por parte del trabajador. Se quiebra el deber de comportarse adecuadamente en el cumplimiento de su prestación de servicios. Por tanto, si identificamos el concepto de buena fe con el de diligencia, estaríamos vaciando de todo contenido autónomo al deber de buena fe. Justamente, al contenido autónomo del deber de buena fe nos referimos a continuación.

12.2. El deber de buena fe

De nada serviría que el trabajador efectúe su prestación diligentemente, esto es, de modo adecuado, sino que además debe ser útil para el empresario. En una frase, debe ser eficaz. Así, la buena fe presta fundamento a un conjunto de deberes de protección a cargo del trabajador a favor de determinados intereses económicos del empresario⁵ . Nótese, no hay una sujeción moral o espiritualista del trabajador respecto del empresario, sino simplemente una conducta adecuada de aquel para que respete los intereses económicos de este último. El deber de buena fe no es un deber de fidelidad del trabajador respecto del empresario, en tanto deber unidireccional; al contrario, es un deber que afecta tanto al trabajador como al empresario (bidireccional)⁵ ¹. A diferencia del deber de diligencia que actúa sobre la prestación laboral, el deber de buena fe opera más allá de ella. El deber de buena fe se orienta a exigir otros comportamientos, sin los cuales el contrato de trabajo no conseguiría su objeto económico. De ahí, precisamente, la naturaleza de su contenido autónomo.

Entre las principales manifestaciones de este deber, se pueden citar las siguientes:

– La denuncia de hechos que obstaculicen la prestación del servicio.

– El deber de secreto respecto de información reservada del empresario (artículo 25.d LPCL).

– No competencia desleal (artículo 25.d LPCL).

– No recibir “propinas” ni “coimas” para impedir el cumplimiento correcto de la prestación.

Como se ve, son deberes que, si bien no se relacionan directamente con el cumplimiento adecuado de la prestación de servicios, deben ser exigidos para que la labor se cumpla eficazmente.

12.3. El deber de obediencia

El deber de obediencia es la otra cara de la misma moneda del poder de dirección. Como ya se dijo, sobre el trabajador descansa el deber de cumplir las órdenes o instrucciones del empresario. Eso sí, creemos que el deber de obediencia acaba donde termina el ejercicio regular del poder de dirección: el contrato de trabajo. El artículo 25.a LPCL solo considera falta grave a “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores”.

En muchas ocasiones, el deber de obediencia va a coexistir con el deber de diligencia y de buena fe. Por ejemplo, una orden que obliga a todos los trabajadores a usar un casco de seguridad sería una expresión del deber de obediencia y también de un deber de diligencia (cuidado, atención, etc.). Incluso, la orden contendría el deber de buena fe, por cuanto un eventual accidente generaría un perjuicio económico al empresario.

13. DESCANSOS REMUNERADOS

El artículo 25 de la Constitución reconoce el derecho de todos los trabajadores al descanso semanal y anual remunerados. Normalmente, será la ley quien regule los términos en que se llevará a cabo el disfrute del descanso y su respectiva compensación económica; sin embargo, en lo no regulado por la ley o en la parte dispositiva de la misma, será el contrato o el convenio colectivo el que determine tales reglas. Los descansos remunerados parten de dos principios:

– El descanso es obligatorio

– El descanso es remunerado

13.1. Descanso semanal obligatorio

13.1.1. Oportunidad del descanso físico

El trabajador tiene derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará preferentemente el domingo (artículo 1 del Decreto Legislativo 713, Ley sobre descansos remunerados). El goce del descanso debe ser continuado y no puede fraccionarse. Las partes tienen absoluta discrecionalidad para determinar el día de descanso en los siete (7) días de la semana.

La preferencia del domingo juega en dos momentos distintos: i) al momento de firmar el contrato donde debe constar el día de descanso semanal determinado por las partes y ii) cuando el día de descanso semanal determinado por las partes es el domingo y frente a variaciones posteriores. En el primer caso, se deberá respetar el domingo, salvo que las partes acuerden como día de descanso otro día de la semana. En el segundo caso, determinado el domingo como día para disfrutar del descanso físico semanal, este acuerdo solo puede cambiarse en dos supuestos: de un lado, por acuerdo del trabajador con el empresario y, de otro, por voluntad unilateral del empresario, “cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable” (artículo 2 del Decreto Legislativo 713). Atendiendo al valor jurídico, humano y hasta religioso del descanso físico en domingo, al empresario no le bastará probar simplemente necesidades de producción, sino que tendrá que acreditar que aquellas son indispensables. Como toda excepción, se interpreta restrictivamente. Esta modificación unilateral que se basa en requerimientos de la producción que lo hagan indispensable, solo puede ser temporal. Pues, las modificaciones permanentes del día de descanso serían variaciones esenciales o sustanciales. Los requisitos que deberán cumplir las modificaciones temporales son los siguientes: el día de descanso sustitutorio debe ser elegido dentro de la misma semana, debe anunciarse con anticipación a la variación (o bien antes del nuevo día de descanso o bien del nuevo día de trabajo —el que ocurra primero—) y debe formalizarse por escrito. ¿Y si el requerimiento de la producción se genera la madrugada anterior? Considero que la designación del nuevo día de descanso debe ocurrir por escrito antes del inicio de la jornada del trabajador. Si no se cumple con estos requisitos, se producirá el pago triple por “trabajo en día de descanso”.

13.1.2. Remuneración

La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al

número de días efectivamente trabajados (artículo 4 del Decreto Legislativo 713). Es decir, el descanso físico será remunerado. Para el cálculo de la remuneración por el día del descanso semanal obligatorio es necesario distinguir dos supuestos. i) Primero, que el trabajador haya laborado todos los días previos al pago de la remuneración por el día de descanso, en cuyo caso ganará una remuneración ordinaria diaria completa. No es necesario que el trabajo se haya producido efectivamente, pues también se computarán como días de trabajo efectivo “las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, las inasistencias motivadas por enfermedades debidamente comprobadas, los días de licencias con goce de remuneración, los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal y los días que devengan remuneraciones en los procedimientos de impugnación del despido” (artículo 3 del Reglamento del Decreto Legislativo 713). ii) Segundo, que el trabajador no haya laborado todos los días previos al pago de la remuneración por el día de descanso, en cuyo caso ganará una remuneración ordinaria diaria proporcional al número de días efectivamente trabajados y a los que se computan como tales. En el primer caso, el cálculo es más sencillo. Si el pago de la remuneración es diario o semanal, como sucede en el caso de los obreros, habrá que computar la remuneración diaria y sumarla a las remuneraciones ganadas en los días de trabajo efectivo. Me explico, si un obrero gana S/. 15 de remuneración diaria, al trabajar 6 días a la semana y descansar 1, le corresponde S/. 105 de remuneración semanal. Ahora, en caso el acuerdo no determine la remuneración diaria, sino la semanal, esta última tendrá que dividirse entre 7 para hallar la primera. Así, si un obrero gana S/. 140 a la semana y trabaja seis días, la remuneración diaria será de S/. 20 (es decir, 140 / 7 = 20). De otro lado, la propia ley señala que su reglamento regulará los casos en que su remuneración se encuentre establecida por quincena o mes (artículo 4 de la Ley). Así, si el pago de la remuneración es quincenal o mensual, la parte correspondiente a la remuneración por día de descanso aparece englobada en el total percibido (artículo 2 del Reglamento de la Ley de descansos remunerados). Lo paradójico es que el legislador solo toma en cuenta un día de descanso remunerado, ya sea en el período quincenal o ya sea en el período mensual. Me explico, si el sueldo mensual de un empleado es S/. 3000, la remuneración del día de descanso semanal equivale a S/. 100 (3000 / 30 = 100). Obsérvese que no se toman en cuenta las cuatro semanas efectivas de trabajo, sino que el descanso

semanal se asemeja en los hechos a “un día de descanso mensual”. Para el segundo caso, el del pago proporcional en función de los días efectivamente laborados, el cálculo se hace un poco más complicado. En efecto, identificada la remuneración diaria en los pagos de periodicidad diaria o semanal, se procederá a reducir esta en la proporción que marquen los días no trabajados o no considerados como tales. En otras palabras, si un obrero gana S/. 15 por su día de descanso semanal, pero esta semana trabajó efectivamente solo 5 de los 6 días, ello quiere decir que le corresponde recibir el domingo solo S/. 12.5 (15 – (15/6) = 12.5). Lo que en términos semanales se traducirá en 15 x 5 (días de trabajo) y a ese factor habría que sumarle los 12.5 del descanso semanal pagado (es decir, S/. 87.5 por la semana de trabajo). Este método, que es el más razonable a efectos de determinar la remuneración proporcional de un día de descanso semanal, no tiene correlato en el caso de los trabajadores que perciben sus remuneraciones por quincena o mes. Como ya se adelantó, la remuneración diaria del descanso semanal no es otra cosa que una remuneración diaria de un descanso quincenal o mensual. Pero, además, la reducción proporcional por no trabajar se efectuará respecto de la remuneración diaria del descanso (artículo 2 del Reglamento de la Ley de descansos remunerados). Es decir, si un empleado cuya remuneración diaria de descanso asciende a S/. 100 y sus inasistencias llegan a 8 en el mes, solo verá reducidos proporcionalmente estos S/. 100 (esto es, 100 – (100/30) (8) = 73.3). Me parece, que el módulo de cálculo no mantiene ninguna razonabilidad y por cuestión de equidad debería aplicárseles a estos trabajadores la misma operación que se les aplica a los trabajadores que perciben su remuneración diaria o semanalmente. Por último, no se aplicará la regla del abono proporcional al número de días efectivamente trabajados a los trabajadores que prestan servicios a destajo. En este caso, la remuneración diaria de descanso semanal es equivalente a la suma que resulte de dividir el salario semanal entre el número de días de trabajo efectivo (artículo 1 del Reglamento de la Ley de descansos remunerados).

13.1.3. Oportunidad de pago del día de descanso semanal

Aunque no hay norma especial en el Decreto Legislativo 713 que regule esta

cuestión, se debe entender que el pago de la remuneración por el día de descanso semanal ha de producirse en la fecha que son remunerados los trabajadores. Esto es, a la semana en un régimen semanal de pago, a la quincena en un sistema quincenal y al mes en un período mensual. Cuando el pago sea diario, la remuneración por el día de descanso debe entregarse el día previo al disfrute de este.

13.1.4. Trabajo en el día de descanso semanal

Una vez determinado el día de descanso semanal obligatorio, puede suceder que el trabajador se vea imposibilitado de gozar de su descanso semanal en el día pactado. En otras palabras, sucede que el trabajador labora voluntariamente en su día de descanso por pedido del empresario. No hay obligación por parte del trabajador, siempre debe mostrar su consentimiento. En estos casos, el Decreto Legislativo 713, que regula sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, deja al empleador una doble opción: primero, sustituye el descanso por otro día de la semana o, segundo, compensa económicamente el no disfrute del descanso semanal. Al respecto, el artículo 3 del citado Decreto señala que “Los trabajadores que laboren en su día de descanso sin sustituirlo por otro día de la misma semana, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100%”. En otras palabras, el trabajador que labora en su día de descanso y no lo sustituye previamente con otro, debe recibir tres remuneraciones diarias (la correspondiente al día de descanso, la de la labor efectuada y la sobretasa en términos indemnizatorios). El Reglamento, a mi juicio pecando de ilegal, inserta una excepción a este artículo. Según señala “Por excepción, ni el descanso sustitutorio ni el pago por descanso semanal obligatorio omitido son exigibles en los casos de trabajo realizado por miembro de una misma familia; tampoco en el caso de trabajadores que intervienen en labores exclusivamente de dirección o inspección, y en general todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; así como en el caso de trabajadores que perciban el 30% más el importe de la tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio de su empleador”

(artículo 5 del Reglamento de la Ley de descansos remunerados). Es decir, reconoce el derecho de estos trabajadores al descanso semanal obligatorio, solo que elimina toda coerción económica sobre el empleador. Creo que esta exclusión debió establecerse en la propia ley y no en el Reglamento; sin embargo, también hay que notar que algunos supuestos son muy amplios como para interpretarlos restrictivamente. Por ejemplo, ¿qué se entiende por miembro de una misma familia? Sin duda, el legislador debió ser más preciso.

13.2. Descanso en días feriados

13.2.1. Los días feriados

Según el artículo 6 del Decreto Legislativo 713, son días feriados los siguientes:

– Año nuevo (1° de enero)

– Jueves Santo y Viernes Santo (movibles)

– Día del Trabajo (1° de mayo)

– San Pedro y San Pablo (29 de junio)

– Fiestas Patrias (28 y 29 de julio)

– Santa Rosa de Lima (30 de agosto)

– Combate de Angamos (8 de octubre)

– Todos los Santos (1° de noviembre)

– Inmaculada Concepción (8 de diciembre)

– Navidad del Señor (25 de diciembre)

Ahora bien, estos feriados son fiestas generales y que involucran a toda la población trabajadora. Por eso, no puede descartarse que por dispositivos legales específicos existan feriados para determinados sectores o actividades (por ejemplo, día del maestro el 6 de julio).

En todos estos casos, nótese, nos referimos a feriados creados por norma estatal.

13.2.2. Oportunidad del descanso en día feriado

Según el artículo 7 del Decreto Legislativo 713, los feriados establecidos en el artículo 6 (feriados de ámbito internacional, nacional y general) se celebrarán en la fecha respectiva. Por ejemplo, Navidad del Señor siempre se celebrará el 25 de diciembre. Sin embargo, el mismo artículo 7 señala que cualquier otro feriado no laborable

de ámbito no nacional o gremial, se hará efectivo el lunes inmediato posterior a la fecha, aun cuando corresponda con el de descanso del trabajador. Por ejemplo, si el día del maestro coincide con el domingo, el descanso efectivo por este feriado se hará el día lunes.

13.2.3. Remuneración

Los trabajadores tienen derecho a percibir por el día feriado no laborable la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo. Su abono se rige por las mismas reglas a las que se somete el descanso semanal obligatorio (artículo 8 del decreto Legislativo 713), por lo que remitimos su estudio al punto 11.1.b. Las únicas particularidades que vale la pena resaltar tienen que ver con la remuneración correspondiente al Día del Trabajo (1° de mayo). Y ello, por dos motivos. Primero, el abono de la remuneración diaria adicional por el día del trabajo no está sujeto a ninguna reducción ni condicionada por los días de trabajo efectivo prestado. Siempre se pagará completo. Segundo, si el Día del trabajo coincide con el día de descanso semanal obligatorio, se deberá pagar ambos descansos (artículo 9 del Reglamento de la Ley de descansos remunerados). Es decir, una remuneración diaria por descanso semanal obligatorio y una remuneración diaria por el 1° de mayo. Si el trabajador es destajero, la remuneración diaria por Día del Trabajo se calcula dividiendo entre 30 la suma total de percepciones económicas acumuladas en los treinta días anteriores de prestación efectiva (sean consecutivos o no) (artículo 10 del Reglamento de la Ley de Descansos Remunerados).

13.2.4. Oportunidad del pago de remuneración en día feriado

Aunque no hay norma especial en el Decreto Legislativo 713 que regule esta cuestión, se debe entender que el pago de la remuneración por el día de descanso en feriado ha de producirse en la fecha que son remunerados los trabajadores. Esto es, a la semana en un régimen semanal de pago, a la quincena en un sistema quincenal y al mes en un período mensual. Cuando el pago sea diario, la remuneración por el día de descanso en feriado debe entregarse el día previo al disfrute de este.

13.2.5. Trabajo en día feriado

El artículo 9 del Decreto Legislativo 713 señala que “el trabajo efectuado en días feriados sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa de 100%”. De esta forma, se aplicarán las mismas reglas que se han estudiado para el trabajo en el descanso semanal obligatorio. Eso sí, en el trabajo en día feriado se aplican estas reglas sin excepción alguna. Nuevamente, el trabajo en días feriados requiere el consentimiento del trabajador.

13.3. Vacaciones anuales pagadas

Junto a los descansos semanales obligatorios, el artículo 25 de la Constitución reconoce el derecho de los trabajadores al descanso anual remunerado. A tradicional objeto de preservación de la salud, física y síquica, se añaden en la actualidad otros objetos, como la de dedicación del trabajador a actividades de ocio y recreación⁵ ². Esta concepción moderna, que trasciende el mero reposo del trabajador, va a tener importancia por su carácter interpretativo de las reglas legales de vacaciones⁵ ³.

13.3.1 Sujetos excluidos de las vacaciones

Contraviniendo la literalidad del artículo 25 de la Constitución, que reconoce el derecho de vacaciones anuales a todos los trabajadores, y del Convenio 52 de la OIT, ya que en ningún momento establece como condiciones para el goce de vacaciones un mínimo de horas diarias de trabajo, el artículo 11 del Reglamento del Decreto Legislativo 713 excluye del derecho de vacaciones al trabajador que cumpla una jornada ordinaria inferior de 4 horas. Es cierto que el artículo 11 del Reglamento encuentra respaldo en el artículo 12.a del Decreto Legislativo 713, por cuanto este señala que una jornada inferior a cuatro horas no debe considerarse como un día efectivo de trabajo. Sin embargo, basta advertir el conflicto normativo entre lo dispuesto por el Reglamento y las normas jurídicas de mayor jerarquía mencionadas, para reclamar la inconstitucionalidad de la exclusión⁵ ⁴. El juez, a través del control difuso de la constitucionalidad (artículo 138 de la Constitución), debe declarar la inaplicación del artículo 11 del Reglamento del Decreto Legislativo 713.

13.3.2. Requisitos para adquirir el derecho de vacaciones (descanso físico)

El derecho de vacaciones, entendido como descanso físico de periodicidad anual, se adquiere con el cumplimiento de dos requisitos legales: i) el cumplimiento de un año completo de servicios, y ii) cumplimiento de un número de días de trabajo efectivo al año (llamado récord vacacional). El artículo 10 del Decreto Legislativo 713 se refiere a ambos requisitos. De ello, y de la imperatividad de la ley, se deduce que el derecho de vacaciones se podrá adquirir con posterioridad al año completo de la prestación de servicios. Y, obviamente, se podrá gozar solo con posterioridad a la adquisición del derecho. De este modo, por una lectura a contrario de estas conclusiones, “no se puede adquirir el derecho de vacaciones anuales antes de haber completado 12 meses de labor continua”. ¿Qué pasa si el empresario ofrece vacaciones al

trabajador antes de completar un año continuo de servicios? Me parece que estas vacaciones constituirían una liberalidad del empleador, una licencia con goce de remuneración, quien seguiría sometido a su obligación legal de reconocer vacaciones anuales cuando el trabajador cumpla con los dos requisitos antedichos. Ahora, analicemos los dos requisitos a los que se refiere el artículo 10 de la Ley: En primer lugar, el cumplimiento de un año completo de servicios. ¿Desde cuándo se computa? Según el artículo 11 del Decreto Legislativo 713, el año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha en que el empleador determine, si compensa la fracción de servicios correspondientes. Es decir, la decisión queda en manos del empresario sin necesidad de alegar ninguna causa. Esta me parece una opción legislativa peligrosa, en la medida que retrasa el cómputo del requisito. Por ejemplo, pensemos en un empleador que decida como fecha de inicio del cómputo del año de servicios el décimo mes desde su ingreso en la empresa. Hasta el décimo mes el trabajador no devengaría el derecho al descanso físico anual. Aunque se pague la remuneración vacacional en función de la proporción de los 10 meses, el trabajador recién podrá adquirir el derecho al descanso físico a los 22 meses de haber ingresado a la empresa. Quizá el mayor riesgo de desequilibrio de poderes entre trabajador y empleador puede afectar en mayor medida a los trabajadores con contrato temporal. En segundo lugar, la ley señala que el trabajador ha de cumplir un número mínimo de días efectivos de labor en el arco temporal de un año. Lógicamente, a los trabajadores que laboran más días a la semana se les pedirá un récord mayor que a los que laboran menos días. De este modo, el artículo 10 del Decreto Legislativo 713 señala que:

– Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de 6 (seis) días a la semana, se requiere haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período.

– Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de 5 (cinco) días a la semana, se requiere haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez

días en dicho período.

– Tratándose de trabajadores cuyo plan de trabajo se desarrolle en cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, se requiere que sus faltas injustificadas no excedan de 10 en el año. Por ende, las faltas justificadas no se cuentan.

Es cierto que para el cómputo del record vacacional normalmente se computarán los días de trabajo efectivo, sin embargo, también han de sumarse de modo excepcional algunas ausencias. El artículo 12 del Decreto Legislativo 713 se refiere taxativamente a ellas: enfermedad común o profesional o accidente de trabajo, solamente por los primeros sesenta días de inasistencia; el descanso pre y postnatal; permiso sindical; faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio o por el empleador; descanso vacacional del año anterior y los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal. Curiosamente, el mismo artículo 12 de la Ley agrega tres supuestos más, que nada tienen que ver con ausencias al trabajo que deberán computarse como días efectivos de labor. Me refiero a jornada mínima de cuatro (4) horas diarias, jornada en día de descanso sin importar el número de horas trabajadas y horas extras de trabajo superiores a cuatro (4) diarias. Me parece que tanto el segundo supuesto como el tercero se generan por la imposición legislativa del primero. Es decir, son sus consecuencias. Me explico, si no se hubiera señalado que solo una jornada ordinaria de cuatro (4) horas como mínimo va a ser computable para el record vacacional, no existiría la necesidad de aclarar el caso de los días de trabajo en días de descanso y el caso de las horas extras en cantidad igual o superior a las 4 horas. Ante este panorama, me parece que la inclusión del inciso a) dentro del artículo 12 de la Ley, nada tiene que ver con los demás supuestos. Mientras los demás casos buscan que determinadas inasistencias se contabilicen como días efectivos de trabajo, la lógica del inciso a) es la contraria. En otras palabras, un día trabajado no se contabiliza como un día efectivo de trabajo. Destacado este contrasentido, solo nos queda reafirmar su inconstitucionalidad.

13.3.3. Adelanto de vacaciones

El Decreto Legislativo 1405, de 12 de Setiembre de 2018, permite el adelanto de vacaciones, cuando aún no se han cumplido los requisitos del artículo 10 del Decreto Legislativo 713. Esto es, cuando no se cumplen ni el año completo de servicios ni tampoco el record vacacional. Es, por tanto, una prerrogativa excepcional que tiene el empleador, por lo que para adelantar vacaciones solo se requiere el acuerdo escrito (Decreto Legislativo 1405). Aunque el adelanto de vacaciones es un beneficio que favorece al trabajador, dado que este lo pide, y aunque antes del Decreto Legislativo 1405 ya se admitía sin norma expresa, es importante que la legislación regule esta figura imponiendo el requisito de la escritura para su ejecución. Las partes en su acuerdo escrito adelantan todos los días de vacaciones que quieran. Pero, si al año siguiente se extingue el vínculo laboral, las vacaciones adelantadas se compensarán con las vacaciones truncas devengadas hasta la fecha de cese. Y si el número de días en adelanto excedió la proporción de las vacaciones truncas, ya no habrá obligación de compensar.

13.3.4. Duración

Cumplidos los requisitos anteriores, el trabajador tiene derecho a gozar de treinta (30) días calendario de descanso vacacional (artículo 10 del Decreto Legislativo 713). La norma es imperativa por lo que por convenio colectivo o por contrato o por decisión unilateral se puede fijar una duración mayor a los treinta días, nunca inferior. Este piso mínimo normativo no es tal en el caso de las MYPES, cuya legislación especial lo fija en 15 días naturales al año (artículo 48 de la Ley 28015). Esta disposición no es compatible con el artículo 3 del Convenio 132 de la OIT, el que, aunque no ratificado por el Perú, señala que “las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborables por un año de servicios”.

13.3.5. Oportunidad del descanso físico

La determinación del momento de disfrute del descanso físico vacacional plantea mayores problemas que los reseñados, sobre todo porque, como ya se dijo, el fundamento de las vacaciones no está solo en la reposición de fuerzas, sino también en el disfrute de momentos de ocio. De otro lado, las necesidades organizativas empresariales tampoco se pueden desatender. Teniendo en cuenta este conflicto de intereses, el artículo 14 del Decreto Legislativo 713 señala que “la oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador”. Sin embargo, a reglón seguido, la trascendencia del eventual pacto o acuerdo se desvanece, ya que el mismo artículo viene a decir que “A falta de acuerdo, decidirá el empleador en uso de su facultad directriz”. En otras palabras, nuevamente será el empresario quien decida el momento en que se gozará del descanso físico anual. Me parece que en este tema trascendental no es que la ley otorgue mayor flexibilidad de gestión de mano de obra al empleador, sino que claramente se alimenta la autoridad de este en la empresa⁵ ⁵. No obstante esta situación, hay que tener en cuenta dos límites fundamentales al poder del empleador. Primero, mucho cuidado con el uso abusivo o fraudulento del poder de dirección empresarial. Aun cuando el empresario tiene el derecho de determinar el momento del goce de vacaciones, estará sometido al respeto del principio de igualdad y de todos los derechos constitucionales. Por ejemplo, puede resultar abusivo que, sin tener un plan anual de vacaciones de su personal, el empresario decida todos los años que un trabajador tome sus vacaciones en el mes menos requerido por los demás trabajadores. Debería buscarse que los períodos vacacionales sean rotativos. De otro lado, también será abusivo computar como períodos de vacaciones los días en que la empresa se encuentre cerrada (sin atención al público), más todavía si la medida solo se aplica a una categoría de trabajadores y no a todos. Segundo, hay ciertas prohibiciones legales que impedirán la actuación del poder empresarial en la determinación unilateral del momento del disfrute del descanso

físico. Por ejemplo, según el artículo 13 de la Ley “el descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente”. Es decir, no se puede enviar a vacaciones a un trabajador enfermo o accidentado, ya que el descanso le corresponde por motivos de salud y no como vacaciones. Distinto es el caso del trabajador que se enferma o se accidenta, mientras disfruta del descanso físico de sus vacaciones. Otro ejemplo, la madre gestante tiene derecho a pedir que su descanso vacacional se inicie al término del descanso postnatal (artículo 4 de la Ley 26644). En estos casos, el poder empresarial se ve maniatado, en la medida que los bienes jurídicos que se tutelan son más importantes que las necesidades de funcionamiento de la empresa. De otro lado, el Decreto Legislativo 713 aunque advierte que “el trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida” (artículo 17), no se descarta que el goce de los 30 días naturales de vacaciones se realice de modo fraccionado. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1405 establece que el fraccionamiento debe ocurrir de la siguiente manera: i) quince días calendario, los cuales pueden gozarse en periodos de siete y ocho días ininterrumpidos y ii) el resto del periodo vacacional puede gozarse de forma fraccionada en periodos inclusive inferiores a siete días calendario y como mínimos de un día calendario. Solo por acuerdo escrito entre trabajador y empresario se puede reducir o acumular las vacaciones anuales. En el primer caso, las vacaciones anuales pueden reducirse de treinta a quince días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración (artículo 19 de la Ley). Es decir, del derecho adquirido a las vacaciones anuales se puede vender solo 15 días y a un precio que como mínimo debe respetar el equivalente a la remuneración diaria. Eso sí, la venta de los 15 días solo puede realizarse respecto de los días que pueden gozarse fraccionadamente en periodos inferiores a siete (7) días (Decreto Legislativo 1405), pues los quince días calendario que pueden gozarse en periodos de siete u ocho días ininterrumpidos no podrán venderse. En el segundo caso, pueden acumularse hasta dos (2) descansos anuales consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales (artículo 18 de la Ley). Estos 7 días a los que se refiere la Ley, son deducibles del total de días de descanso vacacional acumulados (artículo 22 del Reglamento del Decreto Legislativo 713). En caso no exista acuerdo escrito donde conste la acumulación de vacaciones y el trabajador no disfruta del descanso físico en el año siguiente de la adquisición

del derecho, estaremos ante otro supuesto que lo trataremos más adelante. Por último, un comentario final respecto de la determinación de la oportunidad del descanso físico. Es ilógico que se busque mayor flexibilidad en la empresa reforzando el poder empresarial en un tema tan importante como este. Creo que, dejando la decisión final al empleador o al acuerdo contractual, lo único que se logra es proteger uno solo de los intereses sociales en juego. Es necesario que el legislador comprenda que la flexibilidad no puede correr por un camino distinto al de la protección de los intereses de los trabajadores. Y si el legislador renuncia a esta responsabilidad, deberían instituirse mecanismos eficaces y adecuados para que la oportunidad del descanso físico sea materia de convenios colectivos y no de contratos individuales.

13.3.6. Remuneración vacacional

Como advierte el artículo 15 de la Ley, “la remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando”. El Decreto Legislativo 713 no se remite al concepto de remuneración del artículo 6 LPCL, sino al artículo 9 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. En ese caso, “son remuneraciones computables la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente percibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les de, siempre que sean de su libre disposición”.

13.3.7. Oportunidad de pago de la remuneración vacacional.

Lo primero que hay que anotar de cara a este tema es que normalmente la oportunidad de pago de la remuneración vacacional viene condicionada por el momento en que se efectúe el disfrute del descanso anual. Es decir, como lo dice el artículo 16 de la Ley, “la remuneración vacacional será abonada al trabajador

antes del inicio del descanso”. Lo cual no tiene incidencia contable, puesto que la remuneración vacacional debe figurar en la planilla del mes al que corresponda el descanso. Sin embargo, aun cuando el pago se efectúe antes del descanso físico, el trabajador no perderá los incrementos de remuneración que se pudieran producir durante el goce de sus vacaciones (artículo 20 del Reglamento de la Ley). Ahora bien, esta regla general no siempre se cumple, en la medida que en muchos casos la oportunidad de pago de la remuneración vacacional no coincide con el descanso físico. Y ello ocurre, precisamente, porque la remuneración vacacional se devenga desde el primer día que el trabajador llega a la empresa y, además, porque no se requiere cumplir un año de labor para su percepción. Por ejemplo, si el trabajador es despedido antes de cumplir un año completo de servicios, este tendrá derecho al pago de su remuneración vacacional proporcional (llamada en nuestra legislación, vacaciones truncas) sin poder gozar del descanso físico efectivo (ver, punto 11.3.i).

13.3.8. Trabajo en el período de vacaciones (la “triple vacacional”).

Supuestamente, los trabajadores deberán gozar efectivamente del descanso físico vacacional durante el año siguiente al que adquieren el derecho. Y solo de manera excepcional, cuando exista un convenio de acumulación de vacaciones, se podrá postergar el descanso físico al año subsiguiente. Sin embargo, el problema es: ¿qué sucede cuando el trabajador ya adquirió el derecho hace más de un año, pero hasta ahora no disfruta del descanso físico de 30 días naturales? Es decir, ¿qué sucede cuando el trabajador labora durante el período de sus vacaciones? Este problema tiene mayor trascendencia en el ordenamiento peruano, por cuanto de la voluntad del empleador depende el momento del disfrute físico del derecho (artículo 14 de la ley). Sin duda, cuestión distinta sería si la determinación de este momento correspondiera solo a un acuerdo entre trabajador y empleador. Ahora bien, como el Decreto legislativo 713 reconoce este poder unilateralmente al empresario, es indudable que por una regla básica de equilibrio se tenga que establecer una sanción al empresario que no otorga

descanso físico anual a su trabajador. Más todavía, si es el mismo empresario quien obtiene utilidad del trabajo prestado. Este es, precisamente, el modelo que sigue la legislación peruana en el artículo 23 del Decreto Legislativo 713, en cuanto señala que: “los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente:

– Una remuneración por el trabajo realizado

– Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado

– Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo (…)”.

En otras palabras, el trabajador perjudicado por el incumplimiento empresarial deberá recibir dos remuneraciones (una, por el trabajo realizado y, otra, por remuneración vacacional) y una indemnización cuyo carácter es sancionatorio⁵ .

El pago de la llamada “triple vacacional” presenta, en consecuencia, dos características claves: una, el carácter de sanción que se reconoce a la indemnización por no haber disfrutado del descanso físico y haber trabajado, supone la aplicación de una pena al empresario. Es decir, probado el incumplimiento del empresario, sin que este pueda atribuir el incumplimiento a un hecho ajeno a su voluntad⁵ ⁷, corresponde el pago indemnizatorio. Y la otra, es que el monto de las remuneraciones a pagar se debe calcular tomando como referencia lo que gana el trabajador al momento en que se efectúe el pago (artículo 23 de la Ley).

Finalmente, el Reglamento del Decreto Legislativo 713 en su artículo 24 contiene una exclusión subjetiva al pago de la indemnización. Aun cuando se haya producido el incumplimiento empresarial no se pagará indemnización a los gerentes y representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. Es evidente, que esta exclusión que parece razonable debe aplicarse solo a los gerentes y representantes que tengan capacidad de decidir si disfrutan o no del descanso físico vacacional.

13.3.9. Goce del descanso físico vacacional extemporáneo

Durante un buen tiempo, en el ámbito judicial, la naturaleza jurídica de la indemnización por no haber disfrutado del descanso físico se entendió como compensatoria de un daño o perjuicio. Así, la Corte Suprema de Justicia de la República cuando detectaba que el trabajador no gozó de su descanso anual obligatorio al año siguiente de la adquisición del derecho, aplicaba la ley (Sentencia en la Casación 399-2000, de 2 de octubre de 2000, considerando sétimo), sin embargo, si el empleador demostraba que el descanso físico vacacional se produjo con posterioridad al año mencionado (disfrute extemporáneo del derecho), ello implicaría el no pago de la indemnización (Sentencia en la Casación 1633-98-La Libertad, de 9 de diciembre de 1999). Efectivamente, la naturaleza jurídica compensatoria de la indemnización resarciría el perjuicio causado, por lo que, si se disfruta del descanso, aunque sea con retraso desaparecería el perjuicio y, por ende, la obligación de pago. Creo que, en esta interpretación, la jurisprudencia de la Corte Suprema privilegia un concepto restrictivo y tradicional de vacaciones (centrado en el reposo físico), dejando al margen otros intereses del trabajador que en concepciones más modernas se vienen adoptando (tiempos de ocio o de recreación). El problema de ello es que se estaría desvirtuando el artículo 23 de la ley. Y ello, en dos sentidos. Primero, en su literalidad, pues este artículo señala que de trabajar durante el período en que debió gozarse el descanso físico, el trabajador “percibirá” la triple vacacional. Es decir, la imperatividad del mandato legal no se puede poner en duda. Segundo, como ya se dijo, en su naturaleza sancionatoria. Si se interpreta el artículo 23 de la Ley conforme al resto de

artículos de esta, tenemos que aquel representa un equilibrio a los amplios poderes que estos últimos reconocen al empresario. El hecho de que el empleador pueda decidir unilateralmente el momento del disfrute del descanso físico vacacional del trabajador debe tener por fuerza un contrapeso a su incumplimiento. Ese contrapeso, no puede ser otro que la imposición de una sanción por su comportamiento. Es bueno resaltar que la propia Corte Suprema de Justicia en sentencias recientes ha recobrado el carácter sancionador de la indemnización. Se ha afirmado en la Sentencia recaída en la casación N° 7962-2010-BE “que el empleador no se liberará del pago de la indemnización vacacional, cuando este otorgue descanso físico a su trabajador fuera del plazo previsto por ley”.

13.3.10. Cese del trabajador y vacaciones truncas

La extinción del contrato de trabajo siempre traerá consecuencias en el cómputo de la remuneración vacacional. Como quiera que la relación jurídica de trabajo ya no continua, tampoco se podrá llevar a cabo el descanso físico anual de manera efectiva. Es por eso, que todo se reduce a una compensación de tipo económico. Analicemos dos supuestos a los que se refiere nuestra Ley: En primer lugar, si el trabajador tiene el derecho adquirido (un año completo de trabajo y el récord mínimo legal), pero hoy es cesado, sin llegar a cumplir dos años de servicios para su empleador, entonces aquél tendrá derecho al abono íntegro de la remuneración vacacional (artículo 22 de la ley). Entiéndase, como ya no podrá cumplir el descanso físico en razón de que ya no tiene contrato de trabajo, solo se pagará el importe de la remuneración vacacional. Además, dependiendo del número de meses y días trabajados durante el segundo año, el trabajador podrá exigir el pago de sus vacaciones truncas. Esto es, el pago proporcional de la remuneración vacacional que se ha ido deduciendo durante este segundo año de servicios (artículo 22 de la ley). En segundo lugar, si el trabajador no ha cumplido un año de servicios, solo

tendrá derecho a exigir el pago de sus vacaciones truncas. Nuevamente, el pago proporcional de la remuneración vacacional que se ha ido deduciendo durante este primer año de servicios. No obstante, solo cuando las vacaciones truncas se calculan en el primer año, se exige que el trabajador acredite que laborado más de un mes para su empleador (artículo 23 del Reglamento de la Ley).

BIBLIOGRAFÍA

– Aparicio Valdez, Luis. Descansos remunerados: descanso semanal obligatorio, feriados no laborables, vacaciones. Lima: AELE, 2004.

– Ávalos Rodríguez, Brian. Excepciones a la jornada de trabajo: límites y alternativas. Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2019.

– Blancas Bustamante, Carlos. Derechos Fundamentales de la persona y relación de trabajo, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2007.

– Boza Pró, Guillermo. “La modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano”, en Asesoría Laboral, Lima, marzo, 1994.

– De Lama Laura, Manuel Gonzalo, La Movilidad Geográfica, En Soluciones Laborales, Lima, N° 54, junio 2012, pp. 13-21.

– Candela Rosas, Martín. “Alcances y límites inherentes de la facultad del empleador de adaptar unilateralmente el contenido de la prestación laboral en el ordenamiento jurídico peruano”, Lima, tesis para optar el título de

abogado en la Universidad Católica del Perú, 2006.

– Canessa Montejo, Miguel. “La jornada máxima de trabajo en el Perú ¿Un derecho o una quimera?”, en Revista Asesoría Laboral, Año XII, N° 134, febrero 2002, pp. 10-21.

– De Lama Laura, “El ius resistentiae frente al deber de obediencia. Una visión sustantiva y procesal”, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2015.

– De Las Casas De La Torre Ugarte, Orlando. “El Derecho a la intimidad del trabajador”, En, Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nº 10, Lima, 2010.

– Flores Alfaro, Carlos Alfredo. “¿Se puede pagar horas extras a los trabajadores de confianza?”, en Revista Actualidad Jurídica, tomo N° 150, mayo 2006, pp. 43-46.

– García Granara, Fernando Alberto. “Jornada laboral, presunciones y horas extras”, en Revista Actualidad Jurídica, tomo N° 150, mayo 2006, pp. 37-42.

– Herrera Vásquez, Ricardo Javier. “La inconstitucionalidad de la jornada atípica de trabajo en el sector minero: el caso Southern”, en Jurisprudencia

y doctrina constitucional laboral- Tribunal Constitucional del Perú. Lima: Palestra Editores, 2006, pp. 415-423.

– Lora Álvarez, Germán. “¿Puede el empleador controlar el e-mail de los trabajadores?”, en Revista de trabajo, Año 10, N° 14, 2006. pp. 44-46.

– Mayor Sánchez, Jorge Luis. “La ordenación del tiempo de trabajo de los teletrabajadores: entre la optimización y la rentabilidad de la jornada y el horario de trabajo en la empresa y su impacto en el Derecho Laboral peruano”, en Revista Derecho & Sociedad, Año 18, N° 28, 2007, pp. 275281.

– Mejía Madrid, Renato. “La regulación del tiempo de trabajo”, en Ius et Veritas, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho PUCP, Nº 45, Lima, 2012, pp. 310-323.

– Morales Corrales, Pedro. “La buena fe laboral, la inobservancia del reglamento interno de trabajo y la información falsa al empleador”, en Revista JUS-Jurisprudencia, N° 1, Lima, junio 2007, pp. 359-367.

– Santos Loyola, Carlos Roberto. “La objeción de conciencia laboral por creencias religiosas y la exigencia de una ‘acomodación razonable’ ante un eventual conflicto con el ius variandi del empleador: reflexiones a partir de una sentencia del Tribunal Constitucional”, en Revista Derecho & Sociedad, Año 15, N° 23, 2004, pp. 76-89.

– Saco Barrios, Raúl. “El ius variandi: las modificaciones unilaterales a la forma y modalidad de la prestación de servicios del trabajador”, tesis para optar el Título de abogado en la Universidad católica del Perú, Lima, 1989.

– Silva Villacorta, Susana Paola. “Vacaciones: derecho de los trabajadores contratados a tiempo parcial”, en Revista Derecho PUCP, Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 51, 1997, pp. 655-699.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. Modificación de condiciones de trabajo: entre el poder de dirección y el deber de obediencia, en Derecho y Sociedad, N° 21, pp. 172.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. “¿Los gerentes tienen derecho a la indemnización vacacional? Un análisis de dos recientes sentencias de la Corte Suprema”, en Revista JUS-Jurisprudencia, N° 1, Lima, junio 2007, pp. 345-357.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. “Puntos críticos sobre las vacaciones en el sistema peruano”, en Revista Ius et veritas, Año 13, N° 25, noviembre 2002, pp. 250-267.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. “Tiempo de trabajo: hacia una limitación de las facultades del empleador”, en Actualidad Jurídica, Tomo 150, mayo

2006, pp.13-21.

– Ulloa Millares, Daniel, El ejercicio del poder de dirección durante la ejecución del contrato: las modificaciones del lugar, en Derecho y Sociedad, N° 30, p. 167.

⁴⁷⁵ En la línea de reconocer el doble contenido prestacional en el objeto del contrato de trabajo (prestación de servicios y prestación salarial), Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, p. 303; Martín Valverde, A., Rodríguez Sañudo, F. y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, Madrid, 2002, p. 473; García Valverde, M., “Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visión jurisprudencial”, en Documentación Laboral, Madrid, N° 45, año 1995-I, p. 111.

⁴⁷ Sala Franco, Tomás y otros, Derecho del Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 214.

⁴⁷⁷ Es importante hacer notar que el objetivo de una regulación flexible es dotar a la empresa de instrumentos jurídicos que permitan adaptaciones rápidas a los constantes cambios que sufren los mercados. Por ello, estos instrumentos de flexibilidad no deben interpretarse como un incremento automático de la autoridad del empresario en la empresa, en la medida que ello no asegura por sí mismo que se cumpla el fin de adaptación a la oferta y la demanda. Por el contrario, me parece que la búsqueda de flexibilidad de mano de obra debe realizarse sin renunciar al equilibrio de poderes dentro de la organización empresarial. De este modo, se conseguiría una flexibilidad organizativa en la que los riesgos de cualquier crisis se dividirían. Dejaríamos atrás un modelo de relaciones laborales sumamente autoritario que solo imputa como responsable de cualquier crisis a los trabajadores.

⁴⁷⁸ Neves Mujica, J. Introducción al Derecho del Trabajo, Lima, 1997, p. 19.

⁴⁷ Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M. E., Derecho del Trabajo, Madrid, Sección de publicaciones de la Universidad de Madrid, 1987, p. 43.

⁴⁸ Vida Soria, J., Monereo Pérez, J. L., Molina Navarrete, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, 2006, pp. 292 y ss.

⁴⁸¹ Nótese, que el legislador no exige prueba en contrario referida a elementos que aclaren la inexistencia de una unidad de intereses económicos del conglomerado familiar, lo cual permitiría deducir que el trabajo se realizó por cuenta ajena, sino únicamente centra todo el material probatorio en un aspecto meramente formal (el pacto en contrario).

⁴⁸² Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, Madrid, 23.ª edición, 2002, p. 304.

⁴⁸³ Alonso Olea, M. y Casas Baamonde, M. E., Derecho del Trabajo, Madrid, Sección de publicaciones de la Universidad de Madrid, 1987, p. 41.

⁴⁸⁴ Albaladejo, M., El negocio jurídico, Barcelona, p. 193.

⁴⁸⁵ Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Editorial, 1959, p. 68.

⁴⁸ García Valverde, M., “Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visión jurisprudencial”, en Documentación Laboral, Madrid, N° 45, año 1995-I, p. 110.

⁴⁸⁷ Sobre el particular, Bayón Chacón, G., y Pérez Botija, E., Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, Marcial Pons, 1972-73, p. 291.

⁴⁸⁸ García Valverde, M., “Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visión jurisprudencial”, en Documentación Laboral, Madrid, N° 45, año 1995-I, p. 118.

⁴⁸ Sobre el particular, Román De La Torre, M. D., Poder de dirección y contrato de trabajo, Valladolid, 1992, p. 194.

⁴ Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, Madrid, 2.ª edición, 1959, pp. 120.

⁴ ¹ Así, lo ha puesto de manifiesto Cruz Villalón, J., “La movilidad geográfica del trabajador”, en Revista de Política Social, 1980, N° 125, p. 86.

⁴ ² En esa tensión dialéctica de intereses es donde el operador del derecho ha de buscar un punto de equilibrio. Sin duda, la autonomía de las partes por la naturaleza específica del contrato de trabajo debe someterse a los límites razonables que hagan falta. En el mismo sentido, Alemán Páez, F., La movilidad geográfica, problemática social y régimen jurídico, Madrid, 2001, pp. 48 y ss.

⁴ ³ Cruz Villalón, J., “La movilidad geográfica del trabajador”, en Revista de Política Social, 1980, N° 125, p. 93.

⁴ ⁴ Para Valdés Dal-Ré “La categoría profesional queda configurada jurídicamente como la representación sintética de las funciones para las que el trabajador es asumido en la empresa” (Valdés Dal-Ré, F., “La ruptura del principio de correspondencia función-categoría por ejercicio del ius variandi”, Revista, 1974, N° 103, p. 6).

⁴ ⁵ A esta noción funcional de las llamadas categorías profesionales también apela nuestra jurisprudencia cuando señala que “la estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores, estableciéndose en virtud de ellos determinadas categorías…” (Sentencia de la Corte Suprema de la República en la casación 1896-98-Lima, de fecha cuatro de octubre de mil novecientos noventa y nueve). En el mismo sentido, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República en la casación 624-2002, de fecha diecinueve de mayo de dos mil tres).

⁴ Alemán Páez, F., El encuadramiento profesional, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995, p. 110.

⁴ ⁷ Sobre la importancia de un sistema de clasificación profesional, Fabregat Monfort, G., El régimen jurídico de la movilidad funcional: puntos críticos, Valencia, 2003. pp. 23 y ss.

⁴ ⁸ Según el DS del 2 de marzo de 1945, que recogió los términos de convenios colectivos más antiguos, los trabajadores obreros de construcción civil están clasificados en tres categorías: operarios, oficiales o ayudantes y peones.

⁴ Sobre la insuficiencia del pacto individual sin más como forma de fijar el trabajo convenido, Ver, Román De La Torre, M. D., Poder de dirección y contrato de trabajo, Valladolid, 1992, p. 142.

⁵ Cruz Villalón, J., Las modificaciones de la prestación de trabajo, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1983, p. 47. En el mismo sentido, Román De La Torre, M. D., Poder de dirección y contrato de trabajo, Valladolid, 1992, pp. 186 y ss.

⁵ ¹ Alarcón Caracuel, M. R., La ordenación del tiempo de trabajo, Madrid, 1988, p. 77.

⁵ ² Caldera Rodríguez, R., Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1972, p. 428.

⁵ ³ Por empresas industriales, el artículo 1 del Convenio 1 de la OIT (por lo demás, ratificado por Perú) entiende las minas, canteras e industrias extractivas, todo tipo de industria y construcciones de cualquier clase.

⁵ ⁴ Si no tuvieran estas obligaciones para con la empresa, lo más seguro es que estemos ante relaciones de tipo civil o mercantil. El poder de dirección, en estos casos, exige ordenar, disciplinar, fiscalizar y sancionar los tiempos de puesta a disposición de la fuerza de trabajo de la persona.

⁵ ⁵ Mejía Madrid, R., “La regulación del tiempo de trabajo”, en Revista Ius et Veritas, Nº 45, diciembre 2012, Lima, p. 316.

⁵ A mayor abundamiento, el artículo 87 de la LPCL define el contrato a domicilio como “el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisión directa o inmediata del empleador”. Como se ve, la idea de inexistencia de control inmediato es parte del contrato a domicilio.

⁵ ⁷ Es por esta razón que debe considerarse reiterativa la incorporación de los trabajadores de confianza por la vía del artículo 11 del Reglamento del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo. Repito, los trabajadores de confianza ya habían sido integrados en el artículo 5 de la Ley bajo la nomenclatura de “trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata”. Así, es evidente que cuando el artículo 11 del Reglamento señala que “no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza…”, debe entenderse que se encuentran excluidos solo los trabajadores de confianza que no estén sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo.

⁵ ⁸ En el mismo sentido, Toyama Miyagusuku, J., Instituciones de Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 444.

⁵ Sobre la exclusión de la jornada máxima a los vigilantes de edificio e improcedencia del pago de horas extras, Casación 3804-2010-DEL SANTA.

⁵¹ Los conductores de vehículos de transporte público que presten servicios intermitentes no están comprendidos en la jornada máxima de trabajo, por lo que no les corresponde el abono de horas extras, Casación 16329-2015-LIMA.

⁵¹¹ El Estatuto de los Trabajadores español utiliza este criterio. Un comentario al respecto, Rivero Lamas, J., “Régimen de la jornada y de los horarios en la reforma del estatuto de los Trabajadores”, en Documentación Laboral, N° 47,

1995, pp. 43-44.

⁵¹² Ver Sentencia de la Corte Suprema en Casación N° 1567-2003LAMBAYEQUE.

⁵¹³ El artículo 21 del DS 008-2002-TR impuso un límite cuantitativo, sin embargo, al mes de su vigencia fue derogado. Dicho artículo señalaba: “El trabajo efectuado en sobretiempo, es por naturaleza extraordinario, por lo que en promedio mensual no podrá exceder de cuatro quintos la jornada ordinaria semanal”.

⁵¹⁴ Esto servirá a efectos de valorar en su momento la existencia o no de una modificación sustancial de la condición de tiempo (Román De La Torre, Poder de dirección y contrato de trabajo..., op. cit., p. 238)

⁵¹⁵ Se desatiende el hecho de que el trabajo nocturno resulta más gravoso para los trabajadores, no solo en orden a la fatiga de tipo físico, sino también por los perjuicios familiares y sociales. Sobre el particular, García Ninet, J., “Jornada”, en Comentarios a las leyes laborales, El Estatuto de los Trabajadores (dirigidos por Borrajo Dacruz), Tomo VII, Madrid, pp. 128-129.

⁵¹ “El horario de trabajo libre es un horario en el que cada uno puede establecer libremente el comienzo y el fin de su jornada de trabajo, dentro de los límites fijados, de una parte, por el empresario, y, de otra parte, por la legislación correspondiente”. Borrajo Dacruz, E., “El horario flexible”, en Comentarios a las leyes laborales, El Estatuto de los Trabajadores (dirigidos por Borrajo Dacruz), Tomo VII, Madrid, p. 226.

⁵¹⁷ Cruz Villalón, J., “La movilidad geográfica del trabajador y su nuevo régimen legal”, en Revista de Política Social, N° 125, 1981, p. 83.

⁵¹⁸ Sería un exceso de nuestra parte si identificamos automáticamente el poder de organización del empresario con el poder de adaptación de la prestación de servicios. Sin duda, el primero engloba al segundo, en la medida que, junto a la posibilidad de adaptar la prestación debida a las necesidades empresariales, el empleador también organiza cuando dicta órdenes con carácter general o cuando fusiona dos empresas (Sobre el particular, Vida Soria, J., Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, 2006, p. 446). A los efectos de este trabajo utilizaremos el poder de dirección como fundamento del poder de adaptación o modificación de condiciones del empresario.

⁵¹ Neves Mujica, J., Introducción al Derecho del Trabajo, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2009, pp. 126 y ss.

⁵² Para una descripción de esta confusión terminológica, Cruz Villalón, J., Modificaciones de la prestación de trabajo, Madrid, Servicio de publicaciones del Ministerio de Trabajo, 1983, p. 85.

⁵²¹ Ermida Uriarte, O., Modificación de las condiciones de trabajo por el empleador, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1989, p. 56.

⁵²² Román De La Torre, M. D., Modificación sustancial de condiciones de trabajo: aspectos sustantivos y procesales, Granada, 2000, p. 14.

⁵²³ Cruz Villalón, J., Modificaciones de la prestación de trabajo, Madrid, Servicio

de publicaciones del Ministerio de Trabajo, 1983, pp. 224 y ss.

⁵²⁴ Cruz Villalón, J., Modificaciones de la prestación de trabajo, Madrid, Servicio de publicaciones del Ministerio de Trabajo, 1983, pp. 105 y 106.

⁵²⁵ Respaldando el fundamento contractual del poder de dirección, se ha dicho que “es esa doble perspectiva la que de alguna manera late tras las dos notas caracterizadoras del contrato de trabajo: por una parte, ese elemento organizativo, de necesaria coordinación de actividades que se manifiesta en la especificación continua del trabajo y que da lugar a la dirección de este por una voluntad que no es la del trabajador, configurando todo ello, genéricamente hablando, la nota de dependencia. Y por otra parte esa finalidad última del empleador en rentabilizar la prestación de trabajo, obteniendo la máxima utilidad de este con vistas al fin o beneficio productivo, económico o patrimonial que pretende obtener y en la que encajaría la nota de la ajenidad” (Román De La Torre, M. D., Poder de dirección y contrato de trabajo, Valladolid, 1992, p. 87).

⁵² En este mismo sentido, se ha dicho que “el objeto sobre el que recae el jus variandi es designado como las modalidades de prestación de las tareas del trabajador, con lo cual se pretende señalar que la variación solo puede recaer sobre modalidades de trabajo, es decir, sobre aspectos secundarios o accidentales, no esenciales o fundamentales, y que generalmente se refieran a la forma, manera o modo de realizarse el trabajo —la prestación de trabajo—” (Ermida Uriarte, O., Modificación de condiciones de trabajo por el empleador, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1989, p. 34).

⁵²⁷ El profesor Cruz Villalón llega a decir que se “debe separar radicalmente, en sede teórica, las facultades unilaterales de modificación de la prestación y las meras facultades de modalizar la ejecución del contrato” (Modificaciones de la prestación de trabajo... op. cit., p. 104). Esto es, ni siquiera considera como parte del ius variandi a lo que venimos llamando ius variandi normal o habitual.

⁵²⁸ El peligro de que ello implique una abdicación absoluta del Estado a favor de las facultades del empleador ya fue puesto de manifiesto por Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 200.

⁵² Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 212.

⁵³ En una reciente y magnífica tesis de licenciatura, Martín Candela ha advertido que una interpretación amplia del artículo 9 LPCL sería inconstitucional, pues “otorgar al empleador la facultad de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo significa la creación de una nueva relación jurídica laboral sin que el trabajador haya tenido la libertad para determinar con quién trabajar (libertad de contratar) y participar de la fijación del contenido de la obligación (libertad contractual), lo cual genera la vulneración del derecho constitucional del trabajador a la libertad contractual” (Candela Rosas, M., Alcances y límites inherentes de la facultad del empleador de adaptar unilateralmente el contenido de la prestación laboral en el ordenamiento jurídico peruano, Lima, tesis para optar el título de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, pp. 182-183).

⁵³¹ En el mismo sentido, Boza Pró, G., “La modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano, breves notas al decreto Ley 25921”, en Asesoría Laboral, Lima, marzo 1994, p. 17.

⁵³² Plá Rodríguez, A., Curso de Derecho Laboral, Montevideo, Editorial Acali, 1978, tomo II, vol. I, p. 178. Ermida Uriarte, O., Modificación de las condiciones de trabajo por el empleador, Buenos Aires, 1989, p. 56.

⁵³³ Bayón Chacón, G. y Pérez Botija, E., Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 1972-1973, volumen I, 8.ª edición, p. 403.

⁵³⁴ Plá Rodríguez, A., Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1978, p. 298.

⁵³⁵ Citando a Manuel Luque, Toyama Miyagusuku (Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 205) señala que el concepto de “razonabilidad” “puede estructurarse en un triple sentido: i) debe existir motivación en el acto del empleador, es decir, una justificación de la medida sobre una base objetiva; ii) la motivación debe ser suficiente o proporcional y, iii) la motivación del empleador debe ser coherente, es decir, debe verificarse una relación directa entre la causa y la modificación de la condición de trabajo”. Por su parte, en una reciente tesis Martín Candela señala que lo que Toyama denomina razonabilidad no es más que un análisis de adecuación de las prestaciones laborales a las necesidades de la empresa, en la medida que basta cualquier necesidad empresarial para entender razonable la modificación. Sin embargo, propone Candela, el análisis de adecuación debe complementarse con el de necesidad y proporcionalidad de la medida. Esto es, no basta la simple necesidad empresarial, sino que la modificación debe operar solo en el caso que no exista la posibilidad de tomar otra medida menos gravosa para el trabajador y que el beneficio empresarial no sea desproporcionado respecto del perjuicio de los trabajadores. Candela Rosas, M., Alcances y límites inherentes de la facultad del empleador de adaptar unilateralmente el contenido de la prestación laboral en el ordenamiento jurídico peruano, Lima, tesis para optar el título de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, p. 184).

⁵³ Así, lo ha puesto de manifiesto la propia Corte Suprema de la República en la Sentencia de Casación 628-2003-Ica, donde señala que “[Si bien se reconoce la] la facultad del empleador de transferir al trabajador de un lugar a otro, sin embargo tal facultad no es ilimitada sino que se subordina al cumplimiento de

determinados requisitos, destacándose que tal traslado no debe constituir perjuicio al trabajador (rebaja de categoría, disminución salarial, afecte su ascenso, atente contra su economía o salud)”. En el mismo sentido, la Corte Superior de Justicia de Lima en la Sentencia recaída en el Expediente 5220-97-I (S): “Una de las facultades reconocidas por la doctrina a los empleadores es la del jus variandi, es decir, la posibilidad que tiene el empleador de cambiar de área de trabajo a sus dependientes, la misma que sin embargo no es irrestricta, no procediendo tal cambio si ello irroga un acto de hostilidad”.

⁵³⁷ Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 224.

⁵³⁸ Sentencia de la Corte Suprema de Justiciaa de la República del Perú, Casación N° 1896-98-Lima, de 4 de octubre de 1999.

⁵³ La infracción a la libertad de contratación me parece evidente, más todavía si se trata de una modificación sustancial de la condición de tiempo, razón por la cual creo que la ley incurre en inconstitucionalidad al reconocer esta facultad unilateral al empresario. Por lo demás, este artículo ha sido muy criticado en el Perú. Vid, por ejemplo, Saco Barrios, R., El ius variandi: las modificaciones unilaterales a la forma y modalidad de la prestación de servicios del trabajador, Tesis para optar el título de abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989, pp. 107-108; Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 226.

⁵⁴ Conforme al artículo 6 del TUO de la ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, toda modificación de horario de trabajo que tenga carácter sustancial deberá seguir el procedimiento tasado en la ley. “Si la modificación colectiva de horario es mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo, podrán acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida…”. De esta manera, desde nuestro punto de vista, por la importancia que

tiene la condición de tiempo en el ámbito contractual, el procedimiento legal de modificación sustancial debe incorporar a las condiciones de la prestación reguladas por normas jurídicas unilaterales del empleador. Lo importante es entender que no se trata de una contractualización del beneficio otorgado por norma, lo cual implicaría cometer el error de admitir los derechos adquiridos provenientes de normas jurídicas, sino simplemente de una consideración distinta en función de la trascendencia de la condición de tiempo para el acto de determinación de la prestación de servicios. Dicho de manera muy simple, dado que el contrato omitió determinar este aspecto fundamental, la decisión unilateral del empresario termina considerándose como parte de aquél.

⁵⁴¹ Los derechos constitucionales han sido considerados como límite general al poder de dirección. Luque Parra, M. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, Barcelona, 1999, pp. 109 y ss.

⁵⁴² Sobre el particular, Román De La Torre, M. D., Poder de dirección y contrato de trabajo, Valladolid, 1992, pp. 301 y ss., Arce Ortíz, E., La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, 2006.

⁵⁴³ Para una opinión contraria, en la que se considera que estas labores no pertenecen al conjunto de funciones para las que fue contratado el carnicero, vid., Camps Ruiz, L. M., La modificación de las condiciones de trabajo, Valencia, 1994, p. 28.

⁵⁴⁴ A los incumplimientos legales, la doctrina ha sumado también los incumplimientos al deber de buena fe contractual. El deber de buena fe es un límite al nacimiento, desarrollo y extinción de las obligaciones contractuales. En este sentido, Luque Parra, M., Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral, Barcelona, 1999, p. 127.

⁵⁴⁵ Cruz Villalón, J., Las modificaciones de la prestación de trabajo... op. cit., p. 123.

⁵⁴ Es importante resaltar que, en ordenamientos jurídico-laborales, como el español, “ley configura como razones modificativas de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo no tanto determinadas vicisitudes de la situación de la empresa, sino el efecto beneficioso de las medidas propuestas por el empresario sobre la organización de los recursos empresariales” (Camps Ruiz, L. M., La modificación sustancial de las condiciones de trabajo, Valencia, 1994, p. 57). Es decir, no basta la existencia de motivos organizativos, sino que es preciso que estos tengan por finalidad la mejora de la competitividad de la empresa y su mejor capacidad de respuesta a las exigencias del mercado.

⁵⁴⁷ Me parece que las medidas legales, o acaso los acuerdos alcanzados a través de convenios colectivos, deberían determinar las formas en la que deba comunicarse la decisión modificativa a los representantes de los trabajadores, fijar la imposición de comisiones de participación en la decisión empresarial, obligatoriedad en la entrega de información relevante e, incluso, instaurar procedimientos arbitrales cuando se trata de modificaciones de carácter colectivo.

⁵⁴⁸ No obstante, incluso los ascensos muchas veces pueden ser perjudiciales para ciertas categorías de trabajadores. Por ejemplo, pensemos en el caso de un dirigente sindical que es “ascendido” a un puesto de dirección o de confianza, con el fin de que pierda la protección del fuero sindical (artículo 30 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo). En este caso, opinamos que, en defensa de la libertad sindical del trabajador, este podría oponerse a una promoción (En el mismo sentido, Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, Gaceta Jurídica, 2005, p. 223).

⁵⁴ Quizá una regulación en este sentido borre de la jurisprudencia atisbos de autoritarismo empresarial que abren la puerta a eventuales actos arbitrarios. Es

sintomático de esta tendencia judicial la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación Exp. 575-97-ICA, considerando cuarto), donde se señala claramente que “mientras no existan instrumentos normativos expresos, la organización interna del centro de trabajo es facultad exclusiva de la parte empleadora, incluyendo la promoción de trabajadores o sus ascensos”. A pesar de que la Corte Suprema puede imponer límites a todo poder de variación empresarial cuando este sea abiertamente fraudulento o contrario a derechos fundamentales, este órgano judicial prefiere dar un paso al costado y señalar en el considerando siguiente de la misma sentencia: “no es posible que mediante una sentencia se obligue a una empresa privada a reconocer a un trabajador en un puesto distinto al que le ha asignado su principal en tanto no exista, como se ha dicho, norma, contrato o convenio que disponga lo contrario”.

⁵⁵ En la legislación y doctrina española se ha bautizado a estos acuerdos con el nombre de “acuerdos de empresa”. Se les reconoce una naturaleza distinta a los convenios colectivos, pero se admite igualmente su fundamento constitucional en el derecho de negociación colectiva. Por lo demás, hoy en día es doctrina pacífica el reconocerles un poder derogatorio de los convenios colectivos. Sobre el particular, Román De La Torre, M. D., Modificación sustancial de condiciones de trabajo, Granada, 2000, pp. 51-60.

⁵⁵¹ Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, 2005, p. 220.

⁵⁵² Quizá el tema que queda por discutir aquí es el de hasta donde el dirigente sindical puede exigir que su traslado se realice solo si es rigurosamente necesario. Es decir, si existen 4 trabajadores en las mismas circunstancias de posible traslado y uno de ellos es dirigente sindical, ¿por qué habría que trasladar al dirigente si no es necesario? ¿Por qué en uso del ius variandi excepcional el empresario no traslada a uno de los otros tres trabajadores? En este caso, el análisis del criterio de necesidad es fundamental para tutelar el derecho de libertad sindical, más aún si no causa perjuicio al interés superior. Cuestión distinta sería si solo hay un trabajador en las circunstancias del posible traslado y

este trabajador es a su vez dirigente sindical con fuero.

⁵⁵³ Esta situación también se repite en las declaraciones de improcedencia que emite la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) en los procedimientos de modificaciones sustanciales de jornada y tiempo. Como se sabe, la ley confiere poderes a la administración para que se pronuncie solo sobre la “procedencia de la medida” (artículos 2.2 y 6). De este modo, la AAT no puede pronunciarse sobre otros temas que no sea la evaluación de los aspectos formales y de fondo de la medida empresarial que entraña la modificación sustancial de condiciones de jornada y trabajo.

⁵⁵⁴ “Debe tenerse presente que, en la relación laboral, mientras no existan instrumentos formativos expresos, la organización interna del centro de trabajo es facultad exclusiva de la parte empleadora...” (Sentencia de la Corte Suprema de la República resolviendo el recurso de Casación 575-97-Lima).

⁵⁵⁵ “El derecho del trabajador a desobedecer las órdenes que a su juicio no son regulares dejando así sin ejecutividad aquellas, es un modo de repartir mucho más equitativamente los riesgos en el desarrollo de la prestación laboral. De un lado, el ius resistentiae no exime al trabajador del riesgo de que su negativa sea considerada como causa de despido posteriormente por una sentencia que estime regular la orden del empresario y generadora por tanto de obligación de cumplimiento. Riesgo que será tenido en cuenta a la hora de negarse al cumplimiento de la orden, impidiendo preventivamente y hasta cierto punto consideraciones arbitrarias o poco fundadas acerca de la pretendida irregularidad” (Román De La Torre, M. D., Poder de dirección y contrato de trabajo, Valladolid, 1992, p. 372).

⁵⁵ Aunque no cabe pensar, al menos en el corto plazo, que la jurisprudencia gire completamente su timón y admita casos de ius resistentiae, creo que poco a poco se puede matizar la interpretación de igualar la resistencia a órdenes empresariales con el despido del trabajador en virtud de una infracción al deber

de obediencia. Aun cuando el juez que analice el despido del trabajador por desobedecer una orden encuentre culpable al mismo, este juez deberá analizar la proporcionalidad entre el despido y la desobediencia. Por ejemplo, habrá de analizar los efectos que la conducta de desobediencia causó en el funcionamiento de la empresa, los antecedentes del trabajador, etc. En suma, la desobediencia no puede equipararse automáticamente a un despido.

⁵⁵⁷ En caso de que a través del contrato se haya pactado un rendimiento en labores o volumen de producción que está por encima del rendimiento normal o promedio, solo se podrá atribuir negligencia al trabajador si la disminución del rendimiento afecta a esta segunda categoría. Si la disminución del rendimiento ocurre respecto del límite pactado en el contrato, me parece que no existe falta grave. La causal del artículo 25.b LPCL hay que interpretarla de modo restrictivo.

⁵⁵⁸ A mayor abundamiento, esto ha generado que el análisis del cumplimiento de la diligencia debida por el trabajador quede solo en manos de su empleador. Es más, se debe criticar que jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la República haya renunciado a calificar el cumplimiento de la diligencia en un contrato de trabajo. Así, en la Sentencia de casación del Exp. 199-2004PUNO, de 17 de abril de 2006, se ha señalado que “si el demandante se ausentó de su centro de trabajo antes de la hora pre establecida para el término de su jornada laboral habiendo incluso una tercera persona cumplido con marcar su tarjeta de control de ingresos y salidas, como así lo reconoce expresamente en su escrito de demanda, es claro que con tal accionar el actor incumple su obligación fundamental de prestar servicios en la forma, tiempo y modo que delimita su empleador, lo que demuestra a su vez una innegable infracción a su deber de lealtad y buena fe como se ha dicho también integran su contrato de trabajo” (considerando 5). Como se ve, la sentencia no se pregunta si la infracción incumple gravemente el deber de diligencia, pues en caso no sea así la sanción podría ser menor, sino que pasa directamente a hacer un examen del quiebre de la buena fe y del deber de lealtad. Con lo cual, si de aquí en adelante a un empleador le parece que ausentarse por 10 minutos es una falta que agravia su buena fe, entonces ese incumplimiento mínimo será suficiente para extinguir el contrato sin pago de indemnización por despido arbitrario.

⁵⁵ En el intento de evitar esta confusión, se ha tratado de separar los objetos tanto de la diligencia como de la buena fe. Se ha dicho, en este sentido, que no se puede considerar la diligencia desde el punto de vista de la actividad, pues ello supone considerarla un modo de actuación, atención y cuidado exigible en la realización del trabajo. Es decir, incluiría también el concepto de buena fe. Por el contrario, la diligencia debe medirse simplemente como medida de cumplimiento o de rendimiento. Solo utilizando este concepto restrictivo se podrá hablar de dos figuras jurídicas distintas. García Viña, J., La buena fe en el contrato de trabajo, Madrid, 2001, pp. 120 y 121.

⁵ Vida Soria, J., Monereo Pérez, J. L. y Molina Navarrete, C., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, 4.ª edición, 2006, p. 454.

⁵ ¹ Esta concepción de la buena fe como deber bidireccional no tiene aún recepción en nuestra jurisprudencia. Al contrario, nuestras sentencias siguen identificando buena fe con el deber de fidelidad o lealtad. Como se ha dicho, “la buena fe supone actuar y conducirse con lealtad, probidad y corrección” (Sentencia de la Cote Suprema de Justicia de la República, Casación Exp. 1992004-PUNO). Ello, me parece que es el resultado de una concepción autoritaria de las relaciones de trabajo dentro de la empresa, que se construye sobre la base de una sujeción moral y espiritualista del trabajador respecto de su empleador.

⁵ ² Así, lo ha puesto de manifiesto Martín Valverde, A., Rodríguez Sañudo, F. y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, p. 565. García-Perrote Escartín, I., “Sobre el derecho de vacaciones”, en VV. AA., “Estatuto de los trabajadores, veinte años después”, en REDT, N° 100, tomo I, p. 819.

⁵ ³ Destaca la función interpretativa del concepto moderno, Matía Prim, J., “Vacaciones anuales”, en VV. AA. dirigidos por Efrén Borrajo, El Estatuto de los Trabajadores, Tomo VII, Madrid, 1982, pp. 391 y ss.

⁵ ⁴ Coincidimos con Jorge Toyama, cuando refiriéndose al requisito de las cuatro horas mínimas para gozar las vacaciones anuales, señala: “El literal a) del artículo 10 de la Ley indica que son computables las jornadas mínimas de cuatro horas diarias. Empero, como se ha visto, de acuerdo al Convenio 52 de la OIT (este convenio no exige como requisito el cumplimiento de determinada jornada de trabajo para tener derecho a las vacaciones), que ha sido aprobado por el Perú, debe entenderse que debe privilegiarse por lo establecido en esta norma internacional que, además, versa sobre un derecho fundamental que, conforme a la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución, debe interpretarse conforme a los tratados internacionales aprobados por el Perú” (Toyama Miyagusuku, J., Instituciones del Derecho Laboral, Lima, 2004, nota a pie de p. 393).

⁵ ⁵ El poder empresarial en este tema es total. Me parece que el legislador podría incorporar algunos límites razonables al empleador, en forma de obligaciones. Quizá se podría obligar al empresario a presentar ante los trabajadores (o sus representantes) un “calendario de vacaciones”. Ello impediría, por lo menos, decisiones arbitrarias del más fuerte en la empresa e implicaría a su vez, para el trabajador, la posibilidad de conocer el calendario de vacaciones o de impugnar el mismo cuando lo crea conveniente.

⁵ Ver Sentencia de la Corte Suprema en Casación N° 999-2005-Huara.

⁵ ⁷ Por ejemplo, no se puede atribuir el incumplimiento al empresario cuando la postergación del descanso físico anual se debe a un accidente laboral que sufriera el trabajador (artículo 13 del Decreto Legislativo 713) y, además, no hay sustitución del descanso físico por trabajo efectivo. En este caso, la decisión de que el trabajador gozara de su derecho vacacional adquirido escapa de las manos del empresario.

Quinta parte

Extinción del contrato

Capítulo XI

Extinción de la relación laboral

Objetivos:

En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos: 1) Distinguir entre las causales de extinción que se fundamentan en la voluntad unilateral del empleador y aquellas que se originan en otros actos o hechos. 2) Comprender la necesidad de establecer límites contra el despido y las terminaciones por causas económicas, tecnológicas, estructurales y análogas, por ser extinciones basadas en la voluntad unilateral del empleador. Además, reflexionar acerca de la eficacia de los límites de la legislación peruana: exigencia de causa y de procedimiento previo. 3) Valorar la trascendencia de incluir a las necesidades empresariales como causal de extinción del contrato de trabajo. 4) Estar en capacidad de entender el juego de los derechos constitucionales como límite al despido. 5) Distinguir entre una renuncia y un despido indirecto. 6) Analizar los efectos perjudiciales de la jubilación obligatoria.

1. INTRODUCCIÓN

La extinción del contrato de trabajo supone la ruptura definitiva del vínculo obligacional entre trabajador y empleador. La terminación de la relación cesa la obligación empresarial de seguir abonando la remuneración, así como cesa la obligación del trabajador de seguir prestando sus servicios. Son muchas las causas de extinción del contrato que el legislador peruano ha previsto. Y en casi todas ellas existe un hecho externo a la voluntad de las partes o un acuerdo conjunto de estas que permite la terminación del contrato. Ejemplo del primer tipo de extinción viene a ser el caso fortuito o fuerza mayor que impiden continuar las actividades empresariales de forma permanente. O el caso del fallecimiento del trabajador o del empleador persona natural. Ejemplo del segundo tipo de extinción sería la terminación del contrato por mutuo acuerdo o la imposición de un término resolutorio a la hora de firmar el contrato temporal. Como se puede apreciar, las situaciones descritas obedecen a una extinción causada. Es decir, se produce la ruptura del contrato porque existe una causa que la justifique. Sin embargo, si se mira bien, tras la apariencia de neutralidad de las causas del segundo tipo, se puede esconder una opción legislativa que fortalece el poder empresarial en el momento final del contrato. Creo que esto es lo que sucede precisamente en la contratación temporal, pues salvo algunas excepciones, es obvio que el empresario impone su voluntad para que el contrato tenga un plazo fijo. Y, por supuesto, cumplido el plazo el trabajador podrá ser recontratado por el mismo empleador, lo cual fortalece la figura del empresario dentro de la empresa. El poder empresarial para prescindir de un trabajador no solo se evidencia en la contratación temporal (medida de flexibilidad introducida en nuestro ordenamiento a partir de 1991), sino también en supuestos tan inverosímiles como el de jubilación obligatoria. En este caso, el legislador ofrece al empleador la posibilidad de jubilar a su trabajador si es que este cumple 65 años. No interesa si el trabajador quiere jubilarse o si su capacidad está afectada por el paso de los años, en realidad lo único que mide el legislador es la edad. Desde mi punto de vista, la legislación peruana está atentado contra el derecho a no ser

discriminado por razón de edad (artículo 2.2 de la Constitución). Esto, obviamente, al tiempo que es inconstitucional, fortalece el poder del empleador dentro de la empresa. Sin embargo, a pesar de que estos supuestos dejen resquicios para el comportamiento arbitrario o abusivo del empleador, en la medida que se le reconoce un poder absoluto para decidir el momento en que finaliza el contrato, es en el despido individual y en el despido colectivo por razones económicas, tecnológicas, estructurales o análogas donde más cuidado hay que tener. Es que al ser causales de extinción que se basan en la voluntad unilateral del empleador es muy fácil que se puedan esconder terminaciones arbitrarias. Además, si el empleador unilateralmente puede despedir a un trabajador, entonces el trabajador estará permanentemente en un estado de inseguridad. Terreno abonado para los comportamientos arbitrarios y abusivos. Ahora bien, nuestra legislación y jurisprudencia constitucional, a efectos de limitar el despido injustificado o arbitrario, ha decidido someter el despido individual y el despido colectivo a la presencia de causa y al cumplimiento de un procedimiento. Causa y procedimiento se convierten en los límites que equilibran el poder entre trabajador y empleador. La exigencia de causa y de procedimiento no supone negarle al empleador la potestad de despedir, sino que restringe la utilización del poder de dirección a lo razonable. De ahí que, exista un mayor equilibrio de poderes en comparación con el que existe en otras etapas del contrato de trabajo. La exigencia de causa y de procedimiento son requisitos para la validez del despido y no para el pago de una indemnización. Por ejemplo, si un despido no tiene causa justa, el acto de extinción es inexistente. Así lo ha dejado claro el propio Tribunal Constitucional cuando ha dicho que un despido sin causa es un despido que adolece de nulidad ya que atenta contra un derecho constitucional como es el derecho al trabajo (artículo 22 Constitución). Y estamos de acuerdo con esta postura, porque “canjear un despido sin causa por el pago de una indemnización” supone aceptar que la violación de un derecho constitucional puede ser resarcida por un importe dinerario. Finalmente, como prueba de la flexibilidad de nuestra legislación en materia de despido, hay que resaltar la introducción de las necesidades empresariales como causas de despido. Como se sabe, es posible despedir como mínimo al 10% de trabajadores de una empresa si concurren causas económicas, tecnológicas,

estructurales o análogas. Tradicionalmente, el despido siempre estuvo relacionado con motivos imputables a la conducta o a la capacidad del trabajador, sin embargo, la inclusión de las necesidades empresariales facilita el despido aun cuando la prestación del servicio se está cumpliendo de forma eficiente y correcta. Es decir, los mismos motivos empresariales son los que provocan la extinción de los contratos de trabajo. No creo que este matiz flexible a la regulación del despido sea de por sí criticable, pues si se exige la prueba fehaciente de la causa y el cumplimiento del procedimiento correspondiente la legislación laboral estará cautelando el derecho a la estabilidad de los trabajadores. El problema, precisamente, es que en nuestro ordenamiento el procedimiento de este despido colectivo carece de varios elementos como para detectar despidos arbitrarios o abusivos del empleador. Por poner solo un ejemplo: se permite que la Autoridad de Trabajo autorice el despido colectivo por motivos económicos y tecnológicos por resolución ficta (opera el silencio administrativo positivo). En suma, creo que de todas las vicisitudes del contrato de trabajo, es la extinción la que ha recibido la regulación más ponderada de nuestro ordenamiento laboral. En ninguna otra se observa la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses sociales en juego. Ahora bien, esto no es una simple obra del destino o una acción inspirada del legislador, pues en mucho tiene que ver el juego de los derechos constitucionales en las relaciones laborales. La técnica de la ponderación de intereses con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulación que rechaza los eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar al extremo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto.

2. CRÍTICA AL MODELO LEGAL DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL EMPLEADOR: ENTRE DESPIDO Y TERMINACIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS

No todas las causales de extinción del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 16 LPCL revelan un conflicto de intereses tan fuerte como cuando el empleador ejerce la facultad extintiva de manera unilateral. Ni el fallecimiento del trabajador o empleador, ni la jubilación como mecanismo de retiro, ni la renuncia del trabajador, ni el consentimiento de partes, han igualado la trascendencia social y académica de las figuras extintivas que residencian su poder en la voluntad empresarial. Lo dicho es lógico: pues el empleador siempre buscará mayor poder organizativo al interior de su empresa (es decir, posibilidad de contratar o prescindir de mano de obra), mientras el trabajador buscará mantener su puesto de trabajo. En este marco, es evidente que la regulación laboral ha perseguido como finalidad la de prohibir la terminación del contrato de trabajo de modo arbitrario, caprichoso, injustificado o libre. Más aún, sabiendo que estas extinciones dependen únicamente de la voluntad del empleador. Y ello es razonable, por cuanto en un Estado de Derecho Democrático y Social no se pueden admitir comportamientos irracionales en perjuicio de los trabajadores.⁵ ⁸ Las dos formas de extinción por voluntad unilateral del empleador a las que se refiere nuestra Ley de Productividad y Competitividad Laboral son el despido y la terminación por causas objetivas. El legislador peruano, a efectos de evitar actos arbitrarios en estas formas extintivas, las somete a dos requisitos básicos: uno, la exigencia de causa justa y, dos, la exigencia de un procedimiento prescrito en la Ley. De un lado, el despido para ser válido requiere que su causa se relacione con la conducta del trabajador o con la capacidad de este. Este despido, de carácter individual, ha de seguir un procedimiento adecuado, cual es el de instaurar un proceso privado entre trabajador y empleador a efectos de aclarar la existencia de la causa alegada por el empresario. El despido respaldado en una causa justa y que ha seguido el procedimiento

legal será calificado como justificado. De esta forma, se quieren evitar actos arbitrarios extintivos del empleador. De otra parte, la terminación por causas objetivas también requiere de causas que la respalden, en la medida que puede basarse en causas económicas, tecnológicas, estructurales o análogas, caso fortuito, fuerza mayor, reestructuración patrimonial, quiebra y todos los supuestos enumerados en el artículo 46 LPCL. La prueba de la causa económica, tecnológica, estructurales o análogas debe realizarse en un procedimiento administrativo, regulado en la LPCL. Al término del procedimiento administrativo se autorizará o no al empleador a que ejecute la terminación por causas objetivas. Repárese, en el caso de la terminación por causas objetivas ya no se alegan causas de extinción imputables a la conducta o incapacidad del trabajador, sino causas de extinción que tienen que ver con la organización y las necesidades empresariales. Sin duda, permitir que un empleador pueda extinguir los contratos de sus trabajadores por necesidades económicas o tecnológicas supone una opción clara por alentar el incremento de la producción empresarial. En otras palabras, se está fomentando el desarrollo empresarial, aun a costa del interés del trabajador de mantener su empleo. Desde esta perspectiva, la LPCL incorpora un mecanismo de flexibilidad importante en la extinción del contrato de trabajo. Sin embargo, el problema de nuestra Ley es que la terminación por causas objetivas solo puede utilizarse en los casos que la terminación afecte al 10% de los trabajadores de la empresa. Es decir, la norma impone un tope, debajo del cual no se pueden llevar a cabo terminaciones por causas objetivas. La LPCL no resuelve el problema de qué pasa si por ejemplo existen causas económicas o tecnológicas que afecten a menos del 10% de los trabajadores de la empresa. Ciertamente, no es un despido individual porque la causa no se relaciona con la conducta o capacidad del trabajador, ni tampoco es una terminación por causas objetivas en la medida que afecta a menos del 10% de los trabajadores de la empresa. Considero que la coherencia interna del esquema general del despido en nuestra LPCL exige abrir la puerta a los despidos individuales por necesidades organizativas y de funcionamiento empresarial. Creo que podría ser una medida de flexibilidad importante en nuestra legislación, sin embargo, habría que simultáneamente garantizar los derechos de los trabajadores en estos casos. En esta línea, se podría plantear que no tengan efectos extintivos inmediatos como

todos los despidos individuales o establecer un procedimiento previo antes de autorizarlos, que permita al empleador probar su real necesidad.

3. DESPIDO

El despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad extintiva del empleador. El despido, según la ley peruana, es un acto extintivo de aplicación individual y que debe ser comunicado por escrito. Además, como ya se dijo, el acto de despido requiere causa justa y seguir un procedimiento tasado en la ley. No obstante, antes de analizar los requisitos del despido se debe anotar que el ordenamiento reconoce al despido efectos inmediatos, con lo cual se presume la validez del acto extintivo del empleador. En otras palabras, la demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido (control ex post) (artículo 22 LPCL).

3.1. Causas

3.1.1. Causas relacionadas con la conducta

Para el artículo 24 de la LPCL son causas justas relacionadas con la conducta del trabajador:

a) Condena penal por delito doloso

Una de las causas que puede justificar la decisión extintiva del empleador es “la condena penal del trabajador por delito doloso” (artículo 24.b LPCL). Por

condena penal hay que entender la sentencia condenatoria que pone fin al proceso penal correspondiente (artículo 27 LPCL). Aquí no importa si esa condena definitiva va acompañada de una pena privativa de libertad efectiva o no o, por lo demás, si tiene como sujeto pasivo del delito al empleador (Sentencia TC 01807-2007-AA). Lo relevante es que haya quedado firme la sentencia condenatoria⁵ . Y por delito doloso hay que entender la comisión intencional de un acto tipificado como delito. Se excluyen los actos delictivos cometidos sin intención o también llamados delitos culposos. La sentencia condenatoria final no extingue por sí misma el vínculo, pues debe sumarse a ella la decisión de despedir del empleador. Y, obviamente, operan todas las garantías del proceso sancionador de despido (carta de preaviso, principio de inmediatez, posibilidad de presentar sus descargos, carta de despido, etc.)⁵⁷ . De ahí que, la fecha en que se configura el despido no es el día en que se expidió la sentencia ni el día en que el empleador toma conocimiento de esta, sino la fecha de despido será la que consta en la carta que comunica la extinción al trabajador. En todo caso, como quiera que la presente causal no opera de modo automático, el trabajador mantendrá su puesto de trabajo en dos situaciones: de un lado, cuando el empleador a pesar de conocer de la condena penal decida no aplicar la causal de despido (sobre todo, en los casos donde no hay pena privativa de la libertad efectiva) y, de otro, cuando el empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador (artículo 27 LPCL).

b) Inhabilitación del trabajador

Para el artículo 24.c LPCL es causa de despido relacionada con la conducta del trabajador la inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio. La imposibilidad sobreviviente de que el trabajador cumpla con el contrato de trabajo justifica por sí misma la extinción. Eso sí, la inhabilitación debe tener una duración de tres meses o más, pues si es inferior solo acarrea la suspensión del contrato (artículo 28 LPCL). Adicionalmente, el artículo 28 LPCL señala que la inhabilitación que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa.

Por ejemplo, si la Dirección General de Circulación Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones retira la licencia de conducir a un chofer de la empresa X por el lapso de 2 años, es lógico que dicha empresa pueda optar por despedir a dicho trabajador. Al igual que en caso anterior, la inhabilitación judicial o administrativa que recae sobre el trabajador no extingue por sí misma el vínculo, pues debe sumarse a ella la decisión de despedir del empleador. Una vez conocida la inhabilitación, el empleador puede despedir al trabajador, no obstante, si aquél decide no hacerlo, se entenderá que ha perdonado a este y en consecuencia continuará el contrato.

c) La comisión de falta grave

Las dos causas de despido ya tratadas, la condena penal por delito doloso y la inhabilitación del trabajador, tienen en común con el despido por falta grave el hecho de que todas se relacionan con la conducta del trabajador. Sin embargo, mientras las dos primeras son impuestas por órganos o entidades externas a la relación laboral, el despido por falta grave es una sanción impuesta directamente por el empleador en el seno de la relación laboral. El ordenamiento laboral reconoce al empleador un poder de autotela de sus intereses. No por nada el artículo 25 de la LPCL define la falta grave como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación”. Nótese, que el incumplimiento del trabajador no es cualquier tipo de incumplimiento, sino uno muy específico: i) incumplimiento de deberes esenciales e ii) incumplimiento contractual. Por el primer tipo habrá que entender los deberes centrales del trabajador, tales como el deber de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo en el marco de obediencia, de buena fe y de diligencia. Por su parte, por incumplimiento contractual no solo se puede entender las cláusulas pactadas en el contrato suscrito con el empleador, sino también las normas laborales que le son aplicables a esta relación jurídica. Como quiera que el contrato de trabajo es un contrato normado, entonces las normas laborales generarán obligaciones que el trabajador ha de cumplirlas. Ahora bien, no bastará el incumplimiento de deberes esenciales de naturaleza

laboral para deducir la configuración de la falta grave. Como señala el artículo 25, el incumplimiento debe convertir en irrazonable la subsistencia de la relación. Obviamente, cualquier incumplimiento, por esencial que sea, no convierte en irrazonable la subsistencia de la relación, razón por la cual se ha interpretado que el incumplimiento debe ser “grave y voluntario”. Debe ser grave y atribuible a dolo o a negligencia inexcusable del trabajador⁵⁷¹. Por ejemplo, faltar un día al trabajo injustificadamente es un incumplimiento del deber esencial del trabajador de poner a disposición su fuerza de trabajo, sin embargo, no podemos decir que es un incumplimiento grave que convierta en irrazonable la subsistencia del vínculo. Si las faltas injustificadas llegan a cinco días, por ejemplo, este hecho ya reviste gravedad. De otro lado, junto a la definición de falta grave que aporta el artículo 25 LPCL, este mismo artículo enumera seguidamente un listado de faltas graves específicas. En apariencia, lo que llega a comprender el legislador laboral es que la mera definición abstracta puede ser imprecisa al efecto de dotar de seguridad jurídica al trabajador. Es evidente que ello convertiría al artículo 25 LPCL en un “cajón de sastre”, donde la jurisprudencia tendría la gran responsabilidad de concretar caso por caso las faltas graves. No obstante la amplitud de la definición abstracta de falta grave, el principio de tipicidad y legalidad de la falta grave hace que el listado que contiene el artículo 25 deba entenderse como una “lista cerrada”. Consideramos que estos principios del derecho penal juegan sin ninguna duda en una institución como el despido por falta grave que reviste una naturaleza sancionadora. De hecho, es sintomático que el artículo 22 de la LPCL señale: “Para el despido de un trabajador (...) es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”. En consecuencia, como dice BLANCAS “parece claro que el párrafo ab initio del artículo 25 LPCL, no obedece al propósito de abrir la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la finalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipificadas como infracciones sancionables, en particular cuando la ley condiciona la configuración de estas a su “gravedad”, sin precisar en qué consiste ésta”⁵⁷². La comisión de la falta grave tampoco extingue el contrato de trabajo de forma automática. En este sentido, el empleador tendrá que expresar su voluntad indubitable de despedir, pues de no hacerlo se entenderá que ha perdonado la mala conducta del trabajador.

A continuación, vamos a analizar, a grandes rasgos, la configuración de cada una de las faltas graves a que se refiere el “listado cerrado” del artículo 25 LPCL. Sin embargo, antes de ello me gustaría hacer un par de aclaraciones generales. En primer lugar, en el listado de faltas graves hay algunas que su nivel de concreción es mayor que otras. Por ejemplo, “el abandono de trabajo por más de tres días consecutivos” (inciso h) tiene una mayor concreción que el “incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe contractual” (inciso a). En segundo lugar, en las faltas graves de mayor vaguedad será el contrato, el convenio colectivo, el reglamento interno o, por último, la costumbre, quien deba especificarlas o complementarlas. Eso sí, antes de aplicar una sanción al trabajador, debe estar predeterminada la obligación. Nadie puede ser sancionado por algo que en el momento de cometerlo no estaba prescrito como infracción o estaba prescrito de forma indeterminada⁵⁷³. Son faltas graves:

– Incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral

Esta primera falta grave recogida en el primer inciso del artículo 25 LPCL se refiere claramente al deber de diligencia. A diferencia del deber de diligencia que actúa sobre la prestación laboral, el deber de buena fe opera más allá de ella. El deber de buena fe se orienta a exigir otros comportamientos, sin los cuales el contrato de trabajo no conseguiría su objeto económico (por ejemplo, no recibir propinas ni coimas para impedir el cumplimiento correcto de la prestación). De ahí, precisamente, la naturaleza de su contenido autónomo y diferenciado del deber de diligencia. Es cierto que el contrato de trabajo determina las obligaciones de trabajo (y, por ende, determina las funciones a realizar, el lugar de ejecución de la prestación, el tiempo en que se prestará el servicio, etc.), sin embargo, también es cierto que el modo de actuación del trabajador influirá directamente en su ejecución. En otras palabras, el rendimiento del trabajador en la ejecución de la prestación del servicio va a depender de su actuar diligente. Usualmente, el rendimiento del

trabajador se mide en términos cualitativos (calidad del trabajo) y en términos cuantitativos (cantidad de trabajo realizado o volumen de obras o servicios), por lo que la exigencia de un comportamiento diligente debe adaptarse a cada tipo de rendimiento. De otro lado, el deber de diligencia se proyecta sobre las obligaciones de trabajo tipificadas en la relación jurídico laboral. Si no hay obligación tipificada no se podrá exigir diligencia. No obstante, la atención, la motivación, los cuidados y las cautelas que se deben tener para el cumplimiento de las obligaciones ya tipificadas, siempre serán conceptos indeterminados que si no están en las normas jurídicas, el sentido común del juez debe concretar. Esta apreciación debe tener en cuenta que los incumplimientos han de ser graves y voluntarios. Por ejemplo, si a un vigilante de una empresa textil lo despiden porque no atendió las quejas de unos clientes, no podría alegarse un incumplimiento de obligaciones de trabajo. Y ello porque entre las obligaciones asumidas en el contrato por el vigilante está solo la de brindar seguridad. Es decir, no se puede exigir diligencia de una obligación inexistente. Sin embargo, si un contador incumple injustificadamente contabilizar las operaciones de retiros y depósitos hasta en 5 oportunidades, entonces allí sí estará incumpliendo su deber de diligencia de forma grave. Cabe precisar que cuando se trata de una falta al deber de diligencia del trabajador, evidentemente, esta falta podrá ser hecha por comisión como por omisión. En ese sentido, diversa jurisprudencia se ha pronunciado al respecto en ese mismo sentido (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en casación 922002-LIMA), por cuanto existe incumplimiento a una obligación pactada en el mismo contrato, cuando, por ejemplo, el trabajador incumple con utilizar los equipos de seguridad y salud en el trabajo determinados para su función específica.

– Reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores

Una de las características básicas de toda relación laboral es la subordinación. El empleador, que dirige la prestación, tiene la potestad de dar órdenes a su trabajador a efectos de lograr sus objetivos empresariales. Estas órdenes han de

presumirse lícitas, por lo que toda orden abusiva o arbitraria tendrá que ser cumplida por el trabajador para posteriormente impugnarla. En principio, el empleador decide unilateralmente y solo de forma posterior se analizará la licitud de su medida. En este sentido, pende sobre el trabajador un deber de obediencia a su empleador. Para que se configure la causal de despido por falta grave hace falta que la desobediencia sea reiterada. En la reiterancia se aprecia la gravedad de la falta. ¿Cómo se prueba la reiterancia? Con requerimientos escritos y previos al trabajador (artículo 35 Reglamento LPCL). Además, la reiterancia deberá ser grave e intencional. No obstante ello, el trabajador mantendrá siempre su derecho de resistirse al cumplimiento de órdenes que exceden desproporcionadamente las fronteras del contrato de trabajo (llamémosles, órdenes radicalmente ilícitas). Tales como órdenes delictivas, las que afectan derechos irrenunciables del trabajador, las órdenes imposibles, las que ingresan a su vida privada sin razón, las que entrañan peligro para la salud o la vida del trabajador, las que lesionan derechos profesionales (desobediencia técnica), etc. Por último, hay que aclarar que las órdenes pueden llegar a través de dos vías. En primer lugar, mediante medidas o instrucciones del empleador o de quien este delegue sus poderes directivos. En segundo lugar, a través de normas dictadas unilateralmente por el empleador (caso del Reglamento Interno de Trabajo). Sin duda a este segundo supuesto se refiere también el inciso a) del artículo 25 LPCL.

– Reiterada paralización intempestiva de las labores

Este supuesto de falta grave alude a interrupciones cortas de la prestación de trabajo sin notificar de este hecho al empleador. En algunos casos podrán ser paralizaciones individuales, mientras en otros serán colectivas. En las primeras, un trabajador decide por sí solo interrumpir su servicio unilateralmente sin previo conocimiento del empleador. Aquí, creo que podríamos estar también ante un incumplimiento de obligaciones laborales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral. Es decir, ante un incumplimiento del

deber de diligencia. En las segundas, las paralizaciones involucran a varios trabajadores. Y es en este supuesto, sobre todo, donde esta causal despliega toda su fuerza. Lo que el legislador quiere evitar es que se realicen huelgas irregulares o desprovistas de requisitos formales. Como se sabe, el artículo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo prohíbe las huelgas irregulares tales como las llamadas “huelgas intempestivas”, en las que se abandona el centro de trabajo, pero se incumple la comunicación al empleador y a la Autoridad de Trabajo por lo menos cinco (5) días antes de iniciada la paralización o por lo menos 10 (diez) días antes si se trata de servicios públicos esenciales. Es cierto que en la mayoría de los casos las huelgas se realizarán con abandono del centro de trabajo, en la medida que toda paralización sin abandono del centro estará prohibida también por el artículo 81. Es decir, ¿puede incurrir en esta falta el grupo de trabajadores que paraliza su actividad una hora cada día y que no abandonan el centro de trabajo? Creo que esta modalidad de conflicto laboral también terminaría incursa dentro de la “paralización intempestiva de las labores”. Los medios probatorios de esta falta son impuestos por ley, por lo que no cabe otro mecanismo de verificación. Quienes pueden verificar la paralización intempestiva de labores serán la Autoridad Administrativa de Trabajo en su defecto la Policía o la Fiscalía, si fuera el caso. En el acta respectiva deberán individualizar a los trabajadores que han cometido la falta, con el objeto de establecer responsabilidades personales. Para que se configure la causal de despido por falta grave hace falta que la paralización intempestiva sea reiterada. En la reiterancia se aprecia la gravedad de la falta. Esta reiterancia se prueba con requerimientos escritos y previos al trabajador (artículo 35 del Reglamento LPCL)

– Disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la producción

Ya hemos señalado que el artículo 25.a LPCL cuando menciona al incumplimiento de las obligaciones de trabajo, se está refiriendo tanto a la diligencia para obtener un rendimiento cualitativo óptimo como a la diligencia para conseguir un rendimiento cuantitativo mínimo o medio. Ahora bien, aunque no hubiera sido necesario por estar de alguna manera contenida en el inciso a del artículo 25, la propia LPCL en el inciso b del mismo artículo señala como causa de despido a “la disminución deliberada o reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo al sector al que pertenece la empresa”. Es decir, separa del primer inciso la disminución deliberada y reiterada del rendimiento cuantitativo promedio (rendimiento mínimo)⁵⁷⁴. Me parece que ello obedece a la necesidad de dotar de todas las garantías posibles a las imputaciones de esta causal. Así, la disminución del rendimiento por debajo de los límites mínimos de diligencia debe ser fehacientemente verificada por el mismo empresario (no es suficiente el mero alegato), ayudado de pericias o informes técnicos, o con el apoyo de la Autoridad Administrativa de Trabajo. De acuerdo a la literalidad del artículo 25.b LPCL no se podrá despedir a trabajadores que disminuyen su rendimiento por debajo del mínimo promedio, cuando la causa de su bajo rendimiento no es su voluntad. Por ejemplo, trabajadora embarazada que disminuye su rendimiento o trabajador al que se ha cambiado de categoría profesional y se le ha asignado nuevas funciones. No hay, en estos casos, una disminución deliberada del rendimiento. Creo que hubiera sido más que interesante que el artículo 25.b incorpore un módulo legal de comparación a efectos de determinar la disminución del rendimiento. La LPCL deja abierta la posibilidad de que la comparación se realice con rendimientos precedentes del mismo trabajador o con el rendimiento promedio de los demás compañeros que realizan similares tareas. Por último, esta causal no se puede confundir con el rendimiento deficiente en relación de la capacidad del trabajador (artículo 23.b LPCL). Cuando hablamos de disminución deliberada y reiterada del rendimiento se hace referencia a una disminución voluntaria o de mala fe del trabajador. Sin embargo, cuando el rendimiento deficiente se relaciona con la capacidad del trabajador, eso quiere decir que la deficiencia se debe a factores externos a su voluntad (incapacidad

por razones médicas o por deficiencias en la formación profesional, por ejemplo). A este último supuesto, nos referiremos con mayor detalle más adelante.

– Falta de honradez en la administración de los bienes del empleador

El trabajador tiene el deber de actuar con honradez, con el objeto de proteger el objetivo económico del contrato de trabajo. De ahí que, la apropiación o la disposición por parte del trabajador de bienes o servicios del empleador, sin su consentimiento, a efectos de obtener un provecho personal o de persona distinta al empleador, configura una falta grave que ocasiona perjuicios al dueño de la empresa. El deber de actuar con honradez se deriva del deber de buena fe. De este modo, el artículo 25.c LPCL señala que es falta grave que justifica el despido “la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebida de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor”. Particular controversia ha generado el uso del correo electrónico entregado por la empresa, para uso personal o de acciones no relacionadas con el trabajo. No se ha llegado a señalar que ello supone una falta grave o no, cuanto sí se ha limitado el poder del empleador para investigar un acto de este tipo. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional mediante reiterada jurisprudencia (Sentencias recaídas en los expedientes N° 1058-2004-AA, 04224-2009-PA, 03599-2010PA, 114-2011-PA) ha establecido que la intromisión del empleador en el correo electrónico dado por la empresa debe ser tomada como un acto en contra del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Es decir, el empleador está impedido de conocer el contenido de dichas comunicaciones, salvo que previamente un mandato o autorización judicial lo permita. Para terminar, me parece importante hacer un comentario a la última frase de este inciso, esto es, “con prescindencia de su valor”. Es cierto que la falta de honradez es una y no tiene graduaciones, por lo que es lo mismo apropiarse o disponer indebidamente de un carro como de un puñado de detergente. Sin embargo, aunque cualquier falta de honradez deba ser sancionada por el

empleador, habría que preguntarse si toda falta de honradez debe tener como consecuencia el despido. Bien podría sancionarse algunos casos con amonestaciones o suspensiones. La duda se genera, además, porque como ya se dijo, la falta grave según el propio artículo 25 LPCL es un incumplimiento contractual que “hace irrazonable la subsistencia de la relación”. Habría que preguntarse: ¿hace irrazonable la subsistencia de la relación el hecho de que el trabajador fuera sorprendido llevándose un lápiz de la librería en la que trabaja? ¿Será un acto grave y culpable? Quizá habría que atender más a los antecedentes de la persona que al valor de la cosa, a efectos de aplicar el principio de proporcionalidad.

– Mala gestión de la información adquirida en la empresa y abuso de confianza

Más allá de las connotaciones morales que rodean a esta causal, el deber de buena fe en este supuesto intenta proteger el interés económico del empresario. Como ya se dijo, el deber de buena fe supone un comportamiento adecuado para que se respeten los intereses económicos del empleador. Sin duda una mala gestión de la información adquirida en la empresa puede generar efectos perniciosos en el desarrollo de la actividad empresarial. Obviamente, la mala gestión se debe no a un error, sino a una intención premeditada. Por eso, el artículo 25.d señala como falta grave “el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener ventaja y la competencia desleal”. Se busca sancionar la violación del secreto que debe guardar el trabajador respecto a los conocimientos que adquiere por su función dentro de la empresa. También el apoderamiento o la mala utilización de documentos de la empresa. Además, se justifica el despido cuando el trabajador recurre al engaño respecto de su empleador. Normalmente, se recurre al engaño con el fin de procurarse un beneficio al cual no tiene derecho o de encubrir una falta propia que pueda ser conocida o sancionada por el empleador. Finalmente, se menciona la competencia desleal. Esto quiere decir que el trabajador está prohibido de efectuar la misma actividad empresarial, a favor de sí mismo o de terceros, que

realiza su empleador, porque ello genera intereses económicos contrapuestos. Dicho de otra forma, el trabajador por cuenta ajena no puede competir en el mercado por la misma clientela que su empleador. Por ende, si compiten por clientelas distintas no entran en el supuesto de competencia desleal. Eso sí, para que la competencia sea desleal, el empleador no debe tener conocimiento de la actividad empresarial del trabajador.

– La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas

Es falta grave “la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad” (artículo 25.e LPCL). La primera parte de esta causal, que justifica el despido por razón de la conducta del trabajador, no se refiere al hecho de que este sea un consumidor habitual de bebidas alcohólicas o de drogas, sino que lo que se sanciona es la concurrencia a su centro de trabajo bajo la influencia de dichas sustancias. Obviamente, el reproche por esta conducta viene por el lado de que se genera un peligro o riesgo para la actividad empresarial (personas y bienes de la empresa) y, en el mejor de los casos, determinará un rendimiento menor al esperado⁵⁷⁵. Este incumplimiento en algunas ocasiones puede asemejarse a una infracción del deber de diligencia, en tanto que ir a trabajar bajo los efectos del alcohol o de drogas afecta inevitablemente el rendimiento del trabajador (el modo de ejecutar su prestación). Pero, junto a ello, estos incumplimientos también pueden suponer violaciones a la buena fe, puesto que se pueden generar daños a otros trabajadores o a los bienes de la empresa. De este modo, podemos decir que son pluriofensivos. Por ejemplo, si un trabajador concurre a su centro de trabajo y luego se aparta de su puesto por sentirse mal, entonces ya no estaría atentando contra el deber de buena fe. No obstante, estaría incumpliendo el deber de diligencia, en la medida que está abandonando su puesto y las labores a las que se ha obligado.

En este marco, para alegar esta causal el empleador necesita dejar constancia de que la concurrencia en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas es una conducta reiterada del trabajador. Acudir a trabajar con aliento alcohólico no es suficiente para despedir a un trabajador de limpieza de una municipalidad, salvo que ello ocurra de modo reiterado (Sentencia TC 3169-2006-PA). La forma de dejar constancia está tasada en la LPCL. La autoridad policial es la única que puede verificar tales hechos a través de un examen etílico o toxicológico (artículo 25.e LPCL). La negativa del trabajador se considerará como reconocimiento del alegato empresarial y tal conclusión constará en el atestado policial respectivo (artículo 25.e LPCL). La segunda parte de la causal atiende a un supuesto distinto. No se requiere la reiterancia cuando por la naturaleza de la función o del trabajo, el estado del trabajador revista excepcional gravedad. Por ejemplo, será suficiente que funcionario de la torre de control de un aeropuerto concurra a trabajar bajo los efectos del alcohol. El riesgo que genera su irresponsabilidad para la vida de muchas personas lo convierte en un acto grave.

– Agravio verbal o físico al empleador, de sus representantes o de otros trabajadores

El mutuo respeto entre todos los que forman parte de una unidad empresarial es un requisito de convivencia mínimo. Esta causa reacciona frente a conductas que por su calibre constituyen ofensas para determinados derechos constitucionales (el derecho al honor, imagen, integridad física, etc.) de los empleadores o de los demás trabajadores. Obviamente, se requiere una gravedad y voluntariedad. Así, el artículo 25.f señala “los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral”. Respecto a esta causal debemos hacer dos comentarios. El primero tiene que ver con la valoración que debe realizar el juez de circunstancias objetivas y subjetivas que tiene el trabajador al cometer el acto de agravio verbal o físico. Es

que no es lo mismo una palabra subida de tono de un dirigente sindical en el marco de una negociación colectiva, que la misma palabra fuera de este contexto. El segundo tiene que ver con el lugar donde se comete la agresión. Si es dentro del centro de trabajo, la agresión ingresa automáticamente al tipo de esta causal. En cambio, si es fuera del centro de trabajo, se deberá probar que los hechos que motivaron la agresión se conectan directamente con la relación laboral. Por ejemplo, un trabajador espera en la puerta de la empresa a otro trabajador para agredirlo físicamente. Es cierto que la agresión se produce fuera de la empresa, pero también es cierto que todo indica que el móvil de dicha agresión se gestó dentro de ella. Por el contrario, si dos trabajadores viven en un mismo edificio y luego de una discusión para que uno de ellos no haga ruido, se produce una agresión, entonces no se aplicará la causal porque el móvil de la agresión se generó en circunstancias totalmente externas a la empresa. Las constataciones de estas agresiones físicas o verbales al empleador y a los demás trabajadores se harán por medio de la Autoridad Competente. Esta autoridad competente, que entendemos debe ser la policial, extiende un acta que ha de tener fe pública (artículo 40 del Reglamento LPCL). Dado que muchas de estas faltas (violencia física, injuria, etc.) pueden configurar la presencia de delitos, se deberán denunciar los hechos a la policía o al Ministerio Público a efectos de que investiguen y, posteriormente, este último solicite al juez abrir instrucción (artículo 25.f de la LPCL).

– Daño intencional a los bienes de propiedad de la empresa o en posesión de ésta

Según el artículo 25.g LPCL es falta grave que justifica el despido “el daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de ésta”. Cualquiera sea el motivo que desemboque en un daño a los bienes de la empresa, deberá existir la intención de causar ese daño. Por ejemplo, cuando los

trabajadores realizan una paralización de labores dentro del centro de trabajo que luego deviene en violenta, incurrirán en esta causal si como consecuencia de estos hechos se producen daños a las máquinas o a los edificios. No interesa si el edificio es de propiedad de la empresa o es alquilado, sino sobre todo la intención de querer causar un perjuicio económico a la empresa. Esta causal tiene también una conexión con el deber de buena fe laboral. De otro lado, si el trabajador causa un daño a la maquinaria de la empresa por su impericia y no por su mala intención, será un problema de incapacidad del trabajador. ¿Cuál es la diferencia? Que cuando se trata de mala intención (falta grave), el empleador podrá pedir una indemnización por daños y perjuicios. En cambio, cuando el daño se produce por la incapacidad del trabajador, el empleador solo podrá despedirlo.

– Abandono de trabajo, inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada

El artículo 25.h LPCL advierte que “el abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”. De lo anterior se deducen dos supuestos de incumplimiento. En primer lugar, las inasistencias injustificadas del trabajador permiten lícitamente que este pueda ser despedido. Y, en este sentido, la Ley distingue dos tipos de inasistencias injustificadas. De un lado, las que suponen la inasistencia al centro de trabajo por tres días consecutivos (también denominada “abandono de trabajo”). De otro lado, las inasistencias injustificadas por más de cinco días en un mes o más de quince días en un marco de seis meses. Aquí, a diferencia del supuesto de abandono de trabajo, las ausencias injustificadas son intermitentes. Como se ve, las inasistencias son consecutivas o intermitentes. Sin embargo, lo

que caracteriza este supuesto es que tales inasistencias no han sido convenientemente justificadas por el trabajador, es decir, el trabajador no llega a demostrar que sus ausencias se deben a hechos externos a su voluntad. Para que las ausencias al trabajo sean excluidas de este supuesto hace falta justificarlas. Por ejemplo, tendrá que demostrar que se deben a enfermedad, accidente, la detención del trabajador, el caso fortuito y la fuerza mayor o a todas las causales de suspensión a que se refiere el artículo 12 de la LPCL. El plazo con que cuenta el trabajador para justificar sus inasistencias es de tres días hábiles más el término de la distancia, contados desde el día en que el trabajador no fue a laborar (artículo 38 Reglamento LPCL). La gravedad de las inasistencias voluntarias y sin justificación viene marcada por el propio legislador. Para la LPCL tres días consecutivos o cinco días en un mes consuma una falta grave en esta materia. Una última cuestión respecto a este primer supuesto. Las ausencias injustificadas entrarán al cómputo del abandono de trabajo o las inasistencias injustificadas por más de cinco días en un mes o más de quince días en un marco de seis meses, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente (artículo 25.h LPCL). Dicho de otra forma, aun cuando se haya amonestado o suspendido al trabajador por determinadas ausencias injustificadas, se podrán utilizar esas mismas ausencias para configurar esta falta grave que permite el despido. No obstante, aquí el problema es que se está sancionando dos veces un mismo hecho. Pero, además de esta conclusión, hay otro tema. Obsérvese que las ausencias injustificadas del trabajador que no fueron sancionadas por lo menos con una amonestación verbal se podrían entender que han sido perdonadas, sin embargo, la LPCL permite que el empleador pueda sumarlas también al cómputo. Incluso, llevando tal razonamiento hasta el extremo, el artículo 38 del Reglamento de la LPCL señala “las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos, que no hayan sido sancionadas con el despido, podrán ser consideradas por el empleador en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas”. En segundo lugar, la impuntualidad reiterada del trabajador también permite su despido como falta grave. Aquí lo que se sanciona es un incumplimiento de la obligación de laborar durante un horario determinado, por lo que se configura una afectación al deber de diligencia laboral. La gravedad de la falta se valora en relación con su reiterancia. Por eso, la

impuntualidad ocasional o aislada si bien merece alguna sanción menor, no ha de merecer nunca el despido. ¿Cómo se prueba que la impuntualidad ha sido reiterada? Según la LPCL, la impuntualidad debe ser acusada por el empleador. Esto es, el empleador debe hacer conocer al trabajador que esta conducta es una falta, a través de amonestaciones escritas y suspensiones (artículo 25.h LPCL). Por el contrario, si el empleador no ha sancionado las asistencias impuntuales al centro de trabajo, entonces se debe entender que tales infracciones han sido perdonadas u olvidadas.

– Hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento del centro de trabajo.

Esta causa ha sido introducida por la Ley N° 29430, en el mes de noviembre de 2009. De acuerdo con la Ley N° 27942, existen dos tipos de acoso sexual: el hostigamiento sexual típico o por chantaje, también conocido como acoso quid pro quo, y el hostigamiento sexual ambiental. En doctrina, la definición que se da al acoso sexual en general, cuyo trato legislativo en nuestro país ha sido bastante criticado por la vaga y deficiente regulación, como una conducta o comportamiento de carácter sexual que no es bienvenida por la persona a quien se dirige y que afecta negativamente a su empleo. En ese sentido, son tres los elementos que deben presenciarse para que quede configurado este acto: (i) la conducta sexual, que pueden ser comentarios, bromas sexuales, miradas particulares, tocamientos particulares, forcejeos físicos, amenazas o abusos sexuales; (ii) esta conducta no debe ser bienvenida, es decir, no es solicitada ni deseada por quien la recibe, lo cual no implica que esta deba ser rechazada por la persona receptora; y (iii) la afectación en el empleo, que variará dependiendo de frente a qué tipo de acoso sexual nos encontremos. El primer tipo de hostigamiento por “chantaje sexual” supone la realización de una conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista, en aprovechamiento de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra

situación que implique una ventaja sobre la persona afectada que rechaza esta conducta por considerar que afecta su dignidad, así como sus derechos fundamentales. Lo relevante del tipo es que, además de que existan los elementos señalados propios del hostigamiento sexual –conducta, que esta no sea bienvenida y el daño–, es que la persona quien lo cometa debe ser alguien que tenga autoridad de algún tipo sobre la persona afectada y que exista una afectación concreta, no una simple amenaza que no llegue a materializarse. Por otro lado, el segundo tipo de hostigamiento, hostigamiento “sexual ambiental”, consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras, que cree un clima de intimidación, humillación u hostilidad, realizado por una persona que no ostenta cargo jerárquico mayor que la afectada. En ese sentido, la doctrina en general rechaza que la conducta deba ser reiterada, como lamentablemente establece nuestra legislación, para que cree un ambiente hostil de trabajo; en este caso, la diferencia con el hostigamiento sexual por chantaje es que puede ser cometido por un funcionario de situación jerárquica mayor a la persona afectada, o no, y que la conducta sexual debe tener una severidad suficiente para crear un ambiente hostil de trabajo. La persona que cometa hostigamiento sexual en cualquiera de sus dos modalidades podrá ser sancionada con el despido, siguiéndose el procedimiento de despido.

3.1.2. Causas relacionadas con la capacidad

Para el artículo 23 de la LPCL son causas justas relacionadas con la capacidad del trabajador: a) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre que no exista un puesto vacante, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros. La novedosa Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, que

modifica el artículo 23.a de la LPCL en su séptima disposición complementaria modificatoria, especifica los supuestos de detrimento de la facultad física o mental del trabajador. Esta disminución de facultades convierte al trabajador en un inepto laboral. Eso sí, la ineptitud ha de ser sobrevenida, lo cual quiere decir que se ha producido durante la ejecución del contrato de trabajo. Si se produjo antes de suscribir el contrato de trabajo, o incluso durante el período de prueba, el empresario no podrá alegar esta causal de extinción. Ahora bien, la modificatoria impide el despido del trabajador, si el empleador puede mantener al nuevo discapacitado. No importa si la discapacidad se adquiere dentro o fuera del centro de trabajo o cumpliendo labores o no. Lo que importa para el legislador es que se pruebe que el empleador puede seguir manteniendo al trabajador o bien en un puesto vacante o bien en el mismo puesto con los ajustes organizacionales correspondientes. El único límite es que el trabajador no constituya riesgo para su seguridad y salud o la de los terceros. El Reglamento de la LPCL señala que la pérdida o disminución de la facultad física o mental del trabajador “deberá ser certificado por el Instituto Peruano de Seguridad Social (ahora EsSalud), el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador” (artículo 33). Es decir, antes de imputar la causa de incapacidad, el empleador debe tener en su poder aquel certificado expedido por las mencionadas autoridades sanitarias. Por otro lado, esta causal exige que el detrimento de la facultad física o mental del trabajador debe ser “determinante para el desempeño de sus tareas”, por lo que el empleador deberá demostrar la relación de causalidad entre la disminución de capacidad y los requerimientos específicos de la función que desempeña el trabajador. Obsérvese que hasta ahora nos hemos referido a disminución de facultades físicas o mentales y no a pérdida de facultades físicas o mentales. La distinción es fundamental en la medida que la pérdida de facultades físicas o mentales para realizar un trabajo supone una “invalidez absoluta”⁵⁷ . Y la invalidez absoluta puede ser causal de extinción, si es permanente (artículo 16.e LPCL); o puede ser causal de suspensión, si es temporal (artículo 13 LPCL). A ellas nos referimos más adelante.

De este modo, por descarte, podemos decir que el artículo 23.a LPCL se refiere solo a disminución de la facultad física o mental del trabajador. En principio, ello equivale a casos de “invalidez parcial”⁵⁷⁷ que también requieren una certificación del EsSalud, del Ministerio de Salud o de la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú. No obstante, hay que excluir los supuestos de “invalidez parcial temporal”, porque la misma LPCL los considera causales para la suspensión del contrato de trabajo (artículo 13). En este sentido, el artículo 23.a LPCL cuando se refiere a disminución de la facultad física o mental del trabajador se está refiriendo a supuestos de invalidez parcial permanente. b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares Cuando la LPCL se refiere al rendimiento deficiente, se tiene que excluir en principio a los supuestos de invalidez. Es cierto que los supuestos de invalidez también pueden generar un rendimiento deficiente, sin embargo, como ya se dijo, en estos se requiere una certificación de autoridades sanitarias. Ahora bien, descartados los supuestos de invalidez absoluta y parcial, esta segunda causal de extinción relacionada con el rendimiento deficiente del trabajador se refiere, a nuestro juicio, a “cualquier tipo de carencia del trabajador que determina una incapacidad del mismo para efectuar con suficiencia los deberes laborales a los que se comprometió por el contrato de trabajo”. Aquí podemos hablar de dos grupos de carencias. Primero, las que implican un deterioro de facultades físicas o mentales, ya sea por el paso del tiempo o ya sea por una enfermedad o un accidente, pero que no llegan a ser supuestos de invalidez según las normas de seguridad social y que, por tanto, no requieren certificación oficial de las autoridades sanitarias. Segundo, las que suponen carencias profesionales o personales que generan un rendimiento deficiente (falta de conocimientos técnicos por los que fue contratado, falta de habilidades profesionales para el puesto, conflictividad con los demás compañeros, efectos de una mala racha personal, etc.). Como se ve, en ambos casos hay una fuerte dosis de subjetividad del empleador al momento de apreciar el rendimiento deficiente. Siendo esto así, bastará con las pruebas que consiga el empleador sobre estas carencias para que se pueda alegar esta causal. Es más, el artículo 34 del Reglamento de la LPCL señala que “el empleador podrá solicitar el concurso de

los servicios de la AAT, así como del sector a que pertenezca la empresa”. No hay necesidad de recurrir a la AAT o al sector correspondiente para probar esta causa, pues bastará con las pruebas que aporte el empleador. Cuando el rendimiento es deficiente, quiere esto decir dos cosas. Primero, que el rendimiento deficiente es un evento que se ha extendido en el tiempo por un lapso razonablemente largo. Segundo, que el rendimiento puede mejorarse. Todo dependerá de la voluntad del trabajador para corregir la incapacidad y del tipo de circunstancias adversas que lo condicionen. Sin embargo, el gran problema de esta causal es su falta de claridad al momento de escoger el parámetro de comparación para determinar el rendimiento deficiente. De una lectura literal del artículo 23.b LPCL se puede deducir que la comparación debe hacerse con los antecedentes del mismo trabajador, tomando en cuenta su rendimiento promedio en el pasado (sin definir un plazo determinado) y en las mismas condiciones. Ello, implicaría olvidar que también se puede realizar la comparación con el promedio de los demás trabajadores que realizan funciones similares en las mismas condiciones. Es más, se puede llegar a la respuesta ilógica de admitir extinciones por esta vía en las que se pruebe un rendimiento deficiente de un trabajador respecto de su rendimiento precedente, pero que en términos absolutos está muy por encima del promedio de sus compañeros. Estimo, por eso, que la lectura del artículo 23.b LPCL no puede ser literal, sino que el juez debería evaluar el rendimiento deficiente en función a la ratio legis de la norma. Esto es, debe someter la calificación del rendimiento del trabajador a dos parámetros: de un lado, el rendimiento precedente del mismo trabajador y, de otro, el rendimiento promedio de los demás trabajadores que realizan las mismas o similares funciones. Finalmente, aunque nuestra normativa no dice nada al respecto, sería muy cuestionable admitir la aplicación de esta causal a trabajadores que han sido objeto de movilidad geográfica o de movilidad funcional. Es que el cambio de puesto o de funciones puede generar una más que comprensible incapacidad temporal. El empleador debería en estos casos otorgar un plazo razonable al trabajador para que supere las carencias que motiva la mencionada modificación de condiciones. c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico

para evitar enfermedades o accidentes. Como un mecanismo para preservar la capacidad del trabajador, la LPCL otorga al empresario el poder de despedir al trabajador cuando este último no cumpla ciertas medidas de seguridad y salud (sometimiento a exámenes médicos necesarios o acatamiento de medidas médicas razonables) dispuestas por el acuerdo de partes o la ley. Lo que se quiere evitar es, en suma, que se produzca una incapacidad del trabajador, a consecuencia de sus propios incumplimientos. Es verdad que, en materia de seguridad y salud en el trabajo, la deuda de seguridad y prevención de riesgos recae sobre el empleador, sin embargo, los trabajadores también tienen importantes obligaciones que cumplir. Si no las cumplen estos últimos, no hay que entender que el empleador se libra de responsabilidad, en la medida que es el deudor principal de seguridad, más aún cuando el trabajador siga trabajando. Solo se librará de responsabilidad si es que decide despedir al trabajador que se niega a cumplir las obligaciones básicas de seguridad y salud. Es decir, el despido se convierte para el empleador en un eximente de responsabilidad. Ahora bien, solo se puede someter a un trabajador a exámenes médicos cuando existe necesidad justificada de ello y el examen ha sido pactado con anterioridad o ha sido establecido por la ley. Ambos requisitos deben concurrir simultáneamente. Por ejemplo, puede existir necesidad para evaluar médicamente de forma periódica a ciertos trabajadores, pero si el examen no ha sido previamente pactado o impuesto por ley, el trabajador se puede oponer válidamente a la evaluación. Creo que el trabajador también puede oponerse válidamente al examen médico si no existe una justificación razonable que fundamente la necesidad, aun cuando se haya pactado con anticipación. Recuérdese, que el derecho a la intimidad no podrá ser desplazado por una cláusula contractual injustificada. Por último, cuando un médico prescriba medidas profilácticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes dentro del centro de trabajo, el trabajador solo se podrá oponer si la medida sanitaria es injustificada. Nuevamente, lo que quiere el legislador es preservar la capacidad del trabajador y por eso le entrega al empresario facultades disciplinarias bastante fuertes.

3.2. Procedimiento

3.2.1. Procedimiento relacionado con la conducta

El empleador no puede despedir al trabajador por causa relacionada con la conducta, sin otorgarle por escrito un plazo no menor de seis días naturales para que formule sus descargos. De esta manera, el trabajador se podrá defender de las inconductas imputadas. Una vez que el trabajador culmine su defensa, el empleador recién podrá comunicarle la carta de despido. El plazo no menor de seis días se cumplirá con o sin asistencia al centro de trabajo. El empleador decide unilateralmente si exonera o no al trabajador de su obligación de laborar. Si considera la exoneración, deberá hacerlo por escrito (artículo 31) y deberá respetar el derecho de defensa del trabajador. Asimismo, los días objeto de la exoneración de trabajar se computan como días de trabajo efectivo para todos los efectos patrimoniales. La única excepción al otorgamiento de este plazo para los descargos lo constituye la comisión de falta grave flagrante. No así en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitación judicial o administrativa del trabajador, donde por fuerza deberá cumplirse el procedimiento mencionado. Es evidente que si el empleador tiene pruebas concluyentes sobre la culpabilidad del trabajador en cuanto a la comisión de la falta grave se quiebra la confianza mutua que debe existir entre los contratantes. En estos casos, se notificará directamente la carta de despido. Por último, el plazo otorgado al trabajador para efectuar sus descargos o, en los casos que corresponda, la notificación de la carta de despido debe efectuarse de manera inmediata al conocimiento de los hechos que provocan el despido. Precisamente, el principio de inmediatez obliga al empleador a iniciar los trámites de imputación de la causa de despido tan rápido como hubiera tomado conocimiento (último párrafo del artículo 31 LPCL).

3.2.2. Procedimiento relacionado con la capacidad

Cuando se cuestione la capacidad del trabajador, debe cursarse carta de preaviso con una anticipación de treinta (30) días naturales antes del despido. Según el artículo 31 de la LPCL, los treinta días servirán para que el trabajador “demuestre su capacidad o corrija su deficiencia”. Aquí, nuevamente, el trabajador ejercerá su derecho de defensa contra los hechos imputados. Ahora bien, es evidente que en este procedimiento el empleador no puede exonerar al trabajador de su obligación de laborar, puesto que este necesita de este plazo para demostrar su capacidad o corregir su deficiencia. La actividad probatoria consistirá en que el empleador pruebe los hechos que configuran la causal de incapacidad invocada, días antes al envío de la carta de preaviso. La prueba de los hechos alegados no puede ser posterior a la carta de preaviso, en la medida que ello implicaría una imputación sin sustento probatorio. Si el empleador consiguiera pruebas extemporáneas deberá iniciar un nuevo procedimiento (artículo 32 LPCL). Por su parte, la actividad probatoria del trabajador es mucho más compleja, pues dependerá de la naturaleza de cada causa de incapacidad. De la literalidad del artículo 31 no parece existir una obligación del trabajador de contestar la imputación empresarial por escrito. Esto es importante porque, más allá del cumplimiento de una formalidad, lo que interesa es determinar si el rendimiento normal se ha recuperado, cuando se alega rendimiento deficiente, o si el trabajador se presentó al examen médico exigido o si cumplió con las medidas médicas necesarias para evitar enfermedades o accidentes. En estos casos, no parece exigible una respuesta por escrito, aunque desde una óptica probatoria sea preferible. Situación distinta es la que supone el imputar la disminución de la facultad física o mental determinante para el desempeño de sus tareas, ya que en este caso el trabajador o bien presenta un certificado médico que desvirtúa el alegato empresarial o bien acepta la disminución de sus facultades pero niega que ello afecte a su desempeño profesional. Estas dos respuestas solo se pueden exteriorizar a través de una carta escrita. Finalmente, el principio de inmediatez también jugará dependiendo de la naturaleza de cada incumplimiento. Por ejemplo, el no ir a un examen médico es

un incumplimiento de carácter instantáneo, que agota sus efectos jurídicos en un solo acto, de ahí que el alegato del empleador deberá producirse al poco tiempo de la fecha del examen médico. Sin embargo, el procedimiento por rendimiento deficiente debe iniciarse en un momento en que subsiste el rendimiento, deficiente, en la medida que si ya no existe detrimento en el rendimiento no habrá causal que invocar. Otra cuestión es la de aplicar el principio de inmediatez en el detrimento de la facultad física o mental del trabajador. Si el empleador conocía desde hace tiempo acerca de los problemas de capacidad del trabajador y, aún así, lo contrató o lo mantuvo en su planilla cumpliendo las mismas funciones, entonces no podrá alegar tampoco esta causal de extinción.

3.2.3. Comunicación del despido por carta

El procedimiento de despido termina con la comunicación del despido por escrito al trabajador. En dicha carta de extinción debe indicarse con precisión la causa y la fecha del cese. Las causas que figuren en la carta de despido serán las únicas que el empleador pueda alegar y probar en juicio. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido (artículo 32 LPCL). Si el trabajador se negara a recibir la carta, le será remitida por intermedio de notario o juez de paz, o de la policía, a falta de estos. Cuando el trabajador sea despedido verbalmente, esto es, sin comunicación escrita, la AAT podrá verificar el despido. Igualmente, podrá dar cuenta de la negativa empresarial de permitir el ingreso al trabajador la autoridad policial (artículo 45 del Reglamento LPCL).

3.2.4. El principio de inmediatez

Precisamente, como ya se dijo, el principio de inmediatez obliga al empleador a iniciar los trámites de imputación de la causa de despido tan rápido como hubiera tomado conocimiento (último párrafo del artículo 31 LPCL). Por el principio de inmediatez, la decisión y el acto de despido deben de realizarse de manera automática del momento en el que se realizaron los hechos, o cuando el empleador pudo tener conocimiento de estos. Ahora bien, existen muchos casos en los cuales no existe la certeza de manera automática de que la falta deba imputársele al trabajador, es decir, son hechos que requieren de mayor investigación a fin de verificar cuál de las personas involucradas deberá ser a quien aplicársele el despido. De ahí que, en este tipo de casos se entiende que este principio deberá actuar con razonabilidad, permitiendo que el empleador pueda realizar los informes e investigaciones que le permitan imputar correctamente el despido. En todo caso, el principio de inmediatez opera desde el momento en que el empleador razonablemente acaba con la investigación (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia casación No. 150-2005 PIURA). La Corte Suprema ha llegado a aceptar que la inmediatez se cumple en casos en que la imputación se realiza hasta dos meses después de producido el hecho que sustenta la causal de despido. En caso el empleador no cumpla con el principio de inmediatez, se podría entender que el empleador ha perdonado al trabajador, por lo cual no existiría una falta que imputar al trabajador y proceder con el despido. (Sentencia recaída en el Expediente N°1799-2012-AA/TC)

4. EL DESPIDO LESIVO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES: LA CONSTRUCCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El proceso de penetración de los derechos constitucionales en la empresa obliga a reconocer por fuerza que el marco de discrecionalidad del legislador laboral ha variado en lo que toca al despido. A la tradicional discusión entre mecanismos reparadores restitutorios (reposición) y mecanismos reparadores resarcitorios (indemnización), donde el legislador laboral escogía una u otra opción como reparación al despido injustificado o arbitrario, hoy en día se reduce el ámbito de operatividad de esta vieja discusión, ya que la protección de los despidos lesivos de derechos constitucionales no puede dejarse al arbitrio del legislador. Los derechos constitucionales de los trabajadores deben ser garantizados de forma intensa y ello implica que ante una violación de estos la respuesta no pueda ser otra que la revocación del acto extintivo. Dicho de otra forma, sería ilógico que el legislador ordene reparar un despido inconstitucional a través del abono de una indemnización pecuniaria. Las modificaciones introducidas por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) durante la década pasada, que vinieron a alterar el sistema de calificación y protección del despido peruano, tuvieron entre sus muchos resultados la de excluir de la reparación restitutoria a los derechos constitucionales y la de depreciar el valor de los requisitos formales en el despido individual. La situación era preocupante, porque frente al modelo que defendía la naturaleza revocable del despido carente de formalidades legales o huérfano de causa, instaurado desde el Decreto Ley 18471 y mantenido hasta la Ley 24514, la LPCL otorga validez al acto extintivo siempre que se cumpla con el pago de una indemnización. En su conocido artículo 34 señalaba “si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa (...), el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido”. Creo que este artículo 34 LPCL creaba dos graves problemas a la efectividad de los derechos constitucionales en el ámbito laboral. En primer lugar, dado que el empleador podía despedir sin causa alguna solo a cambio del pago de una indemnización, era muy fácil encubrir una causa inconstitucional tras el despido.

Desaparecida la necesidad de imputar causa para despedir, bastaba pagar dinero para esconder tras un despido cualquier violación de derechos constitucionales. La trabajadora despedida por su embarazo tenía que probar que fue discriminada sin poder siquiera conocer la “supuesta” causa alegada por el empleador. En segundo lugar, dentro de esta nueva categoría de “despidos sin causa o incausados” se podía contar un sinnúmero de figuras extintivas en las que el empleador actuaba en incumplimiento de las formas jurídicas. A saber, entran en este concepto los despidos verbales o, de hecho, donde no existe carta de despido ni procedimiento alguno, los despidos notificados con carta, pero donde no se indican los hechos que motivan la extinción ni la fecha de cese y los despidos notificados con carta cuya causa justa se basa en formulaciones ambiguas o imprecisas. En estas circunstancias, el Tribunal Constitucional peruano está en proceso de construir una interesante doctrina que reivindica el valor de los derechos constitucionales en el despido. Para ello, desde su posición de supremo intérprete de la Constitución, ha encontrado en los derechos constitucionales del trabajador, fundamentos jurídicos que proscriben los despidos que atentan contra esta norma base de nuestro ordenamiento jurídico. Desde algunos sectores doctrinarios, se ha puesto en tela de juicio la competencia de este órgano para solucionar un problema en el que únicamente tendría importancia la decisión del legislador laboral, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 27 de la Constitución deriva a este último la responsabilidad de proteger adecuadamente al trabajador frente al despido arbitrario. Al respecto, el profesor Jorge Toyama ha señalado que “la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (...), no transgrede la Constitución en la medida que prevé, como regla general, el pago de una indemnización ante un despido arbitrario. La LPCL cumple lo dispuesto en la Constitución al regular un tipo de protección a los trabajadores despedidos arbitrariamente”⁵⁷⁸. Sin embargo, habría que preguntarse si este encargo al legislador laboral incluye también la delimitación de las fronteras del concepto de “despido arbitrario”. Allí, parece residir la gran controversia planteada alrededor del artículo 27. Es cierto que la LPCL tiene amplia libertad para imponer los mecanismos de reparación del despido que juzgue conveniente, esto es, escoger entre reposición o indemnización, pero es más difícil aceptar que aquella pueda borrar la relevancia constitucional de un despido, tras reconducirlo a un simple “despido arbitrario”.

Por razones de espacio, es imposible realizar un análisis pormenorizado del juego de todos los derechos constitucionales en el despido. Por eso, en lo que sigue nos vamos a centrar solo en dos grupos. Los primeros, aquellos derechos que pueden ser afectados por la motivación del despido. Los segundos, aquellos derechos procesales que son afectados por la realización del despido.

4.1. La prohibición del despido que tiene por motivo la violación de un derecho constitucional

Los derechos constitucionales, tras aparecer como límites materiales a la decisión extintiva empresarial, se ven afectados por un ejercicio disfuncional de la facultad de despedir. El despido, en concreto, habrá de evidenciar, desde su raíz u origen, un móvil empresarial contrario a derechos subjetivos del trabajador, pertenecientes a la esfera constitucional. Ahora bien, la motivación ilícita del acto jurídico empresarial que dispone el término del contrato de trabajo puede presentarse de manera explícita o encubierta. La primera modalidad, usualmente, se manifiesta en despidos fundados en el ejercicio abusivo de un derecho por parte del trabajador (por ejemplo, se reacusa a este de haber actuado con violencia en el desempeño de sus actividades sindicales). En tanto, la segunda de estas modalidades se refiere a supuestos extintivos aparentemente justificados, que camuflan tras de sí la verdadera causa (por ejemplo, se viola la tutela judicial efectiva cuando se alegan inasistencias al trabajo, totalmente inexistentes, en coincidencia con la noticia de que el trabajador ha demandado judicialmente a la empresa reclamando el cese de hostilidades). El principal problema que enfrenta el trabajador al impugnar un despido inconstitucional es el de la prueba. Aunque la carga probatoria de un despido lesivo de derechos constitucionales recae sobre el trabajador, por ser este quien la alega, la inserción de este tipo de derechos en el debate procesal, a menudo caracterizado por su particular dificultad probatoria, modula el instituto de la prueba en dos sentidos. En primer lugar, partiendo de la noción moderna de la carga de la prueba, niega que el trabajador demandante, aun cuando asuma dicha carga, sea el único encargado de aportar los medios probatorios ya que ello no

exime al empleador de hacerlo. En este sentido, el carácter distributivo de esta carga grava con la exigencia de prueba a todos los sujetos procesales, solo que ante la insuficiencia de aquella para generar convicción en el juez sobre el hecho denunciado opera la regla de juicio en contra del trabajador que debió probar y no lo hizo. Pero eso no es todo. En segundo lugar, la presencia de derechos constitucionales dentro de un proceso judicial matizan la actividad probatoria desde un sentido dinámico, en tanto se exige al juez un comportamiento flexible a la hora de procurarse la certeza a través de los medios de prueba aportados al proceso, que, a su vez, involucre la recurrencia a mecanismos de facilitación probatoria o de prueba indirecta (indicios, presunciones, etc.) por resultar virtualmente imposible hacerlo desde una perspectiva directa. En esta línea, una vez que el trabajador genera en el juzgador la certeza de que existe un panorama de violación de derechos constitucionales, la carga de la prueba o regla de juicio se trasladará al empleador. Esto es, ante la inexistencia de prueba para desvirtuar el panorama lesivo de la constitucionalidad, es el empleador el que puede recibir una sentencia en contra. Normalmente, la actividad probatoria del empleador se dirigirá a probar que la causa justa alegada para el despido existe. Sin embargo, en los casos en los que el empleador no pueda probar ello, bastará con que pruebe que su acto extintivo no tuvo ningún móvil violatorio de la Constitución.

4.2. La protección de derechos de orden procesal violados a consecuencia del despido

En los últimos tiempos, algo cambió en la visión de los requisitos del despido. El TC encontró respaldo constitucional para proteger el cumplimiento de la causa justa y del procedimiento legal. Mientras el legislador laboral en el artículo 34 de la LPCL señalaba que los despidos sin causa y sin cumplir el procedimiento adecuado eran despidos arbitrarios, el TC señaló que todo despido que vulnere derechos constitucionales de orden procesal del trabajador debería reconducirse por la nulidad. Este cambio abre una nueva etapa en la configuración del despido, pues tiene por efectos reducir el ámbito de aplicación del despido

arbitrario. A partir de ahora, el ámbito de operatividad ya no iba a ser determinado por el legislador, ni unilateralmente por el empleador, sino este iba a determinarse por los límites impuestos desde la Constitución.

4.2.1. Derecho al trabajo y causa justa

Como es bien sabido, el artículo 22 de la Constitución enuncia que “el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Sin embargo, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma Constitución, la interpretación de este derecho fundamental llamado “derecho al trabajo” debe hacerse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú en esta materia. En este sentido, habrá que remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como “Protocolo de San Salvador”. El artículo 7 del mencionado Protocolo precisa que el derecho al trabajo, luego de haber sido enunciado en el artículo anterior, “supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones, de manera particular: (...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a la indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Es decir, el derecho al trabajo se convierte en un importante pilar del régimen de “despido causal”, pues toda extinción unilateral del vinculo laboral por el empleador debe fundarse en una causa justa. El principio de “causalidad del despido” debe entenderse planteado respecto del acto extintivo y no del medio de reparación⁵⁷ . Por ejemplo, no es lo mismo condicionar la validez del despido a la existencia de una causa, que condicionar el pago de una indemnización a la existencia de una causa que fundamente su voluntad extintiva dando por supuesta la validez del despido. Dicho de otro modo, mientras en la primera postura se prohíben los despidos incausados; en la segunda, los despidos incausados serían convalidados con el pago de una

indemnización, por no cumplir con el requisito de exoneración: alegar una causa de despido. Por lo demás, es esta la vía de interpretación que ha adoptado el propio Tribunal Constitucional peruano en su sentencia de 11 de septiembre de 2002, en cuanto señaló que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: “El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa” (Fundamento 12). No obstante, dado que ello podía entenderse como un destierro total del concepto de despido arbitrario, el Tribunal en su Resolución de aclaración de la citada sentencia (publicada el 18 de septiembre de 2002) afirma que resulta contrario a la Constitución el despido sin motivación (Fundamento 2.4). En otras palabras, queda prohibido el despido donde no se impute previa y formalmente una causa, mientras la categoría de “despido arbitrario” quedaría reducida a despidos que, aunque provistos de una causa, esta no puede ser probada en juicio. Finalmente, cabe agregar que esta construcción jurisprudencial que distingue hasta dos ámbitos en el contenido esencial del derecho al trabajo, esto es, el aspecto programático y la exigencia de causa justa para la no conservación del puesto de trabajo, tiene antecedentes tanto en la jurisprudencia del propio Tribunal como en la doctrina nacional. No es nuevo que el Tribunal Constitucional haya recurrido al derecho al trabajo a efectos de ordenar la reposición del demandante⁵⁸ . Por ejemplo, se debe citar la Sentencia del 2 de octubre 1995 que recayera en el proceso de amparo iniciado por un trabajador contra la Cooperativa Agraria Pucalá (Exp. N° 2004-94-AA/TC, Lambayeque) o la Sentencia de 13 de junio de 1997 (Exp. N° 111-96-AA/TC). De otro lado, ya Sanguinetti Raymond a propósito de la Constitución de 1979 señalaba que: “el derecho al trabajo consagrado en el artículo 42 debe ser entendido en ambos sentidos, (...) ya que resultaría paradójico e incongruente que nuestra Constitución promoviese el acceso al empleo, pero no su conservación”⁵⁸¹.

4.2.2. La situación de indefensión del trabajador y los despidos sin causa

A la hora de evaluar la constitucionalidad de un despido, también es muy frecuente analizar qué papel juega el bloque de derechos procesales

constitucionales en la obligación empresarial de expresar la causa de la extinción. En concreto, el derecho de defensa (inciso 14 del artículo 139), y por ende, el debido proceso (inciso 3 del artículo 139), en tanto principios constitucionales que inspiran la función jurisdiccional, serían afectados si es que el trabajador impugna judicialmente su despido sin conocer los motivos del mismo. El derecho de defensa ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional en un caso de despido, es un aspecto constitutivo del debido proceso, “en la medida que garantiza estándares mínimos de justicia y hacen posible una tutela judicial válida y legítima”⁵⁸². Precisamente, la producción de un despido con ausencia absoluta de forma escrita (vg. sin carta), podría negar al trabajador la posibilidad de ejercitar de modo regular su derecho de defensa en el proceso judicial de impugnación del acto extintivo. Estos despidos, al provocar el desconocimiento total de sus motivos, implican una manifiesta imposibilidad para articular la defensa jurisdiccional del trabajador afectado. Circunstancia esta que, de ocurrir, generaría una suerte de “indefensión” entendida como “la situación en que quedan los titulares de derechos o intereses legítimos cuando se ven imposibilitados para ejercer los medios legales suficientes para la defensa” (Sentencia del Tribunal Constitucional español 38/1981, de 21 de noviembre). De igual manera, esto último también habría que predicarlo de cara a los despidos que, a pesar de cumplir con el requisito de notificar la extinción vía carta, no indican la causa o que, indicándola, lo hacen de modo ambiguo o impreciso, en la medida que también generan una situación de indefensión del trabajador. En todo caso, se trata aquí de declarar inconstitucionales todos los despidos desprovistos de carta y en general todos aquéllos que imposibiliten al trabajador articular su defensa con todas las garantías procesales necesarias. En suma, el debido proceso resulta ser, junto al derecho al trabajo, una garantía de protección al principio de causalidad del despido.

4.2.3. El debido proceso y el procedimiento legal de despido

El mismo Tribunal Constitucional ha convenido “reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del

denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las instituciones privadas, como es el caso de la demandada en mérito a la eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional”⁵⁸³. Como se ve, se ha aceptado que los derechos de naturaleza procesal no solo tienen como ámbito de actuación el proceso judicial, y a lo más de forma analógica el procedimiento administrativo, sino también los procesos que se instauren al interior de instituciones privadas o en relaciones jurídicas entre privados, como ocurre por el procedimiento regulado en el artículo 31 de la LPCL⁵⁸⁴. Ahora bien, la consecuencia directa de esta construcción es la de eliminar un supuesto más de despido arbitrario. A los ya prohibidos por el derecho al trabajo (los despidos sin causa), se suma otra proscripción: la del despido sin procedimiento previo ni preaviso, aún cuando se haya imputado una causa en la carta de despido.

5. CALIFICACIÓN DEL DESPIDO

Analizada la construcción del TC sobre la trascendencia constitucional del despido, hace falta evaluar su proyección sobre la calificación del acto extintivo basado en la voluntad unilateral del empleador. A saber, el juez laboral puede calificar el despido de cinco maneras: despido justificado, despido arbitrario, despido nulo, despido incausado y despido fraudulento. Las tres primeras calificaciones son reconocidas como competencia del juez laboral en la misma Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Mientras, las dos últimas, aunque originadas en el seno de la jurisprudencia constitucional (TC), son atribuidas al juez laboral como parte de su competencia a través del artículo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo y el Pleno de 2012 de la Corte Suprema. En esta línea, el TC podría seguir conociendo de impugnaciones de despido de una manera residual, es decir, cuando un despido por ejemplo vulnere derechos constitucionales no protegidos por el artículo 29 de la LPCL (despido nulo laboral). Es más, cuando los despidos incausados o fraudulentos no requieran prueba, por su evidencia, el mismo TC también puede tramitarlos por la vía del amparo. Veamos en qué casos califica el juez laboral, o en su defecto el constitucional, la impugnación del despido:

5.1. Despido justificado

A) Tiene carta, causa probada y cumple procedimiento

Si el despido se tramitó conforme a ley y la causa alegada fue probada, el juez deberá declarar que el despido es un “despido justificado”. Esto significa que el vínculo laboral se ha extinguido válidamente, ya en atención a una inconducta

del trabajador, ya por su incapacidad. No genera ningún tipo de indemnización, pero el empleador igualmente deberá pagar las remuneraciones adeudadas, así como los beneficios sociales devengados.

5.2. Despido arbitrario

El artículo 34 LPCL señala que el despido es arbitrario por no poderse demostrar la causa en juicio. Es decir, existe la causa, pero el empleador no la puede demostrar. Repárese, que no se trata de un engaño ni de una causa irreal, pues si este fuera el caso estaríamos frente a un despido fraudulento.

A) Tiene carta de despido y causa real que el empleador no puede probar

Como ya se dijo, el “despido arbitrario” sigue existiendo en nuestro ordenamiento, a pesar de que su ámbito de operatividad se ha reducido por la creación del despido incausado y fraudulento. Cuando el empleador imputa una causa justa a través de una carta de despido y sigue el trámite legal, solo tendrá que probar ante el juez que la causa existió realmente. Sin embargo, si el empleador no realiza actividad probatoria alguna, pueden ocurrir dos cosas. Primero, que el trabajador pruebe que la causa es irreal, con lo que se declararía un despido fraudulento, esto es, nulo. Segundo, que el trabajador no consiga probar que la causa es irreal, con lo que se declararía un despido arbitrario. Este último supuesto, el del despido arbitrario, es el que regula el artículo 27 de la Constitución cuando dice: “La ley protege adecuadamente al trabajador contra el despido arbitrario”.

5.3. Despido nulo por el artículo 29 LPC

La tercera calificación que el juez laboral puede imputar a un despido es la del llamado despido nulo. Esta calificación se relaciona de manera muy íntima con el artículo 29 de la LPCL. Los despidos cuya motivación sea violentar la libertad sindical, la tutela jurisdiccional efectiva o la prohibición de discriminación, se calificarán como nulos.

A) Tiene causa violatoria de derechos constitucionales

En este supuesto, nos enfrentamos a despidos aparentemente arbitrarios, en la medida que el empleador cursará una carta de despido al trabajador alegando formalmente una causa y cumplirá con el procedimiento impuesto por el artículo 31 LPCL. Será aparentemente arbitrario porque, a pesar de cumplir con el requisito formal de causa, en realidad la causa del despido es la afectación de un derecho constitucional. A nadie se le ocurre que un empleador va a despedir a un trabajador imputándole en su carta de despido que la causa es su color de piel o su sexo. El motivo inconstitucional de extinción nunca será exteriorizado en la carta de despido. Por eso, la prueba de que el despido se basa en una causa inconstitucional siempre corresponderá al trabajador que alega este hecho. Eso sí, si el empleador llegara a probar en juicio la causa justa que imputó al trabajador en la carta de despido, entonces estaríamos ante un despido justificado. Ya no existiría un despido arbitrario contra el que probar la lesión del derecho constitucional. Cuando el empleador acredita la existencia de causa en el juicio, no podrá declararse la nulidad del despido, puesto que la ruptura del vínculo hubiera ocurrido de todas formas. El artículo 29 de la LPCL señala que es nulo el despido del trabajador que tenga por motivo su condición de afiliado a un sindicato o su participación en actividades sindicales (inciso a), su condición de representante de los trabajadores (inciso b), su calidad de demandante en una queja o proceso seguido por el propio empleador (inciso c), un factor prohibido de discriminación como lo es el sexo, la raza, religión, condición política, etc. (inciso d) y su estado de embarazo (inciso e). Adicionalmente, la Ley 26626 protege contra el despido al portador del virus VIH (Sida) y la Ley 29973

protege al trabajador minusválido o incapacitado. Como se ve, lo que hace el artículo 29 es crear una vía específica en sede laboral de impugnación de despidos que lesionan derechos subjetivos del trabajador de rango constitucional.

5.4. Despido sin causa (incausado)

El Tribunal Constitucional peruano en la sentencia Llanos Huasco, Exp. 09762001-AA, señala que en el despido sin causa “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”. Claramente, hace alusión a la presencia formal de causa justa. Como ya se dijo, el trabajador requiere de una causa justa de despido (capacidad o conducta) para poner fin al vínculolaboral. Es muy importante notar que el despido incausado se refiere a un despido donde no se imputa la causa. Obviamente, podría existir la causa en realidad, pero si el empleador no la manifiesta ni la imputa al trabajador el despido es incausado. Esto que se señala es evidente en el despido con comunicación escrita donde no se consigna la causa. En este caso, no hay causa imputada. Sin embargo, mayor problema surge en el despido verbal, porque el empleador quizá tiene causa para despedir, pero no la formaliza como lo exige la ley. Por eso, en un despido verbal tampoco hay causa imputada formalmente (despido incausado).

A) Tiene carta, no hay causa justa y no cumple procedimiento

Como ya se dijo, el supuesto más claro de un despido sin causa es el despido que tiene carta, pero no se imputa la causa justa relacionada con la conducta o la capacidad del trabajador. Sin embargo, la imputación de causa justa tiene dos elementos constitutivos: de un lado, la propia causa legal y, de otro, la especificación de los hechos que configuran la causa legal. La inexistencia de cualquiera de estos elementos nos lleva a la conclusión de que no existe causa justa y, por tanto, el despido viola el derecho al trabajo.

Adicionalmente, tampoco se cumple el procedimiento, por lo que tendríamos también un despido violatorio de derechos constitucionales no reconocidos en el artículo 29 LPCL. En consecuencia, se afecta el derecho al trabajo, el derecho de defensa y el debido proceso.

B) No tiene causa por no tener carta (no se puede probar lo que no existe) y tampoco cumple el procedimiento

Al no tener carta de despido, por ejemplo, en un despido verbal, no se podrá cumplir el procedimiento legal. En este sentido, hay afectación al derecho constitucional al trabajo. También se afecta el derecho de defensa y el debido proceso. Por ello, la calificación del despido no puede ser otra que la de despido incausado, debiendo declararse la nulidad de este. De otro lado, se puede cumplir el procedimiento e incluso presentar una carta donde se impute la causa justa de despido, pero ¿qué pasaría si la imputación de la causa no respeta el principio de inmediatez? El principio de inmediatez alude a que “el momento en que se produzca el despido debe guardar relación inmediata con aquel en el cual el empleador conoció o comprobó la existencia de la falta cometida por el trabajador”⁵⁸⁵. Si bien no hay parámetros temporales exactos entre el conocimiento del hecho que motiva el despido y la declaración de este, este plazo no debe ser muy prolongado a efectos de librar al trabajador de una continua responsabilidad por infracciones pasadas. El despido, en otras palabras, se sujeta a un plazo prescriptorio de los poderes sancionadores del empleador. Ahora bien, la voluntad que exima de pena a la infracción cometida o a la incapacidad del trabajador se entenderá como un “olvido” de la causa extintiva. No importa que esta voluntad haya sido expresa, como ocurre en el perdón de la falta, o que sea tácita, como cuando el empleador, pese a conocer la falta, deja transcurrir el tiempo sin imponer el despido como sanción, pues lo relevante es que tal hecho infractor ya no puede alegarse como causa de la extinción. De este modo, en la lógica del razonamiento del Tribunal Constitucional el despido basado en una causa que ya no es tal por encontrarse condonada

vulneraría el llamado derecho al trabajo. La inobservancia del principio de inmediatez en un despido lejos de ser una simple omisión formal resulta una afectación directa al principio de causalidad del despido. ¿Cómo reconducir por la vía del despido, arbitrario un acto extintivo basado en una causa inexistente? Si la causa se entendió condonada o perdonada por el empleador, esto quiere decir que la causa que existió ya no existe. Es más, se debe señalar que las facultades sancionadoras en el caso concreto o bien se perdieron por propia decisión del empleador o bien decayeron por el transcurso del tiempo. En conclusión, corresponderá la declaración de despido incausado con la consiguiente nulidad de la decisión extintiva empresarial que no respete el principio de inmediatez, en la medida que ello comporta un atentado al artículo 22 CP que reconoce el derecho al trabajo.

C) Tiene carta de despido donde se imputa una causa manifiestamente insuficiente que el empleador llega a probar

En este supuesto existe carta de despido donde se alega una causa. Incluso, esta causa es probada a través de hechos reales por el empleador en el juicio. Sin embargo, el problema es que los hechos probados no tienen la suficiente entidad para imponer una sanción tan drástica como es el despido. Si al despido que se basa en un hecho que a pesar de estar tipificado como “falta” no puede ser calificado de “grave” o en un diagnóstico que no demuestra la incapacidad del trabajador para desempeñar sus tareas habituales se le extiende la calificación de arbitrario, ello conllevaría poco menos que reconocer un poder de despedir en ausencia de causa. Me explico, desde este punto de vista, el despido de un trabajador podría fundarse en un hecho sin trascendencia ni entidad extintiva. Así, por ejemplo, el trabajador puede ser despedido por desobedecer la orden de guardar sus utensilios laborales en su casillero, aun cuando el literal a) del artículo 25 de la LPCL exige que la desobediencia sea “reiterada” y que revista “gravedad”. O el trabajador que el trabajador se ausente injustificadamente por dos días de su trabajo, cuando la LPCL exige tres días de ausencia injustificada para poder despedir (literal h del artículo 25). En estos casos, se requiere que el juez someta la decisión unilateral extintiva del

empleador a un análisis de proporcionalidad entre la infracción y la sanción⁵⁸ . Si la infracción no es lo suficientemente grave para sustentar un despido y solo debería acarrear una amonestación o una suspensión, entonces el juez no puede convalidar los efectos extintivos de un acto donde no exista una causa “real y suficiente”⁵⁸⁷. Hacerlo, implicaría vulnerar el llamado derecho al trabajo (artículo 22 CP), en cuanto se quiebra el principio de causalidad. En consecuencia, el juez laboral debe calificar este despido como incausado. No puede ser fraudulento, como se verá más adelante, porque en el despido fraudulento el empleador tiene un propósito de engaño y la causa es irreal o ficticia⁵⁸⁸. Ahora bien, es claro que la necesidad de plantear este juicio de proporcionalidad entre infracción y sanción se produce solo respecto a los despidos donde el empleador tiene la libertad para calificar la gravedad de la inconducta o de la incapacidad. Por el contrario, cuando la infracción se halla completamente delimitada en la norma, la imputación de hechos para sustentar el despido se deberá hacer en este marco jurídico, si es que no se quiere afectar tanto el principio de causalidad (artículo 22 CP) como el de tipicidad. Por último, como ocurre en los procesos de amparo en los que se alega la existencia de una causa irreal o ficticia, nuevamente la causa imputada por el empleador como motivo de despido tendrá que presumirse “suficiente”. El empleador no habrá afectado aparentemente al derecho al trabajo, en la medida que imputó de modo formal una causa de despido, sin embargo, corresponderá al trabajador aportar todos los elementos de prueba relevantes para que el juzgador evalúe la proporcionalidad de la medida de despido respecto a la infracción cometida. Aquí, el trabajador solo puede probar hechos, puesto que la valoración de la proporcionalidad es un ejercicio lógico que practicará el juez. En caso el juzgador decida que la medida de despido es proporcional, este será un “despido justificado”; mientras, en caso decida que es desproporcionada, será un “despido incausado” y, por tanto, nulo.

5.5. Despido fraudulento

El Tribunal Constitucional peruano señala que en el despido fraudulento “se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o , asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado en este último caso la jurisprudencia de este Tribunal; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricación de pruebas” (Expediente 0976-2001-AA).

A) Tiene carta de despido donde no se imputa una causa o se imputa de modo ambiguo

Si en la carta de despido no se alega una causa expresamente reconocida en la ley (principio de tipicidad), no se establece la relación causal entre hechos y causa o, simplemente, la causa se imputa de modo ambiguo, es como si no existiera carta de despido. El despido debe calificarse de incausado bien sea por el juez laboral o por el constitucional. Obviamente, si no existe carta de despido, el empleador no podrá alegar nuevas causas en el proceso judicial. Es por eso, que la inexistencia de causa justa, nuevamente, acarrearía la declaración de nulidad del despido.

B) Tiene carta, pero el empleador no puede probar la causa por ser fraudulenta e irreal (prueba trabajador el fraude)

El inconveniente de asumir una posición formalista respecto del principio causal del despido es la gran facilidad que deja para encubrir comportamientos elusivos, pues bastaría siempre alegar una causa con el fin de evitar la acción tutelar del derecho al trabajo y, con ello, además, la reposición en el empleo. El problema se plantea, entonces, cuando el empleador utiliza como causa de despido un hecho irreal o ficticio. Téngase presente que esta situación puede

ocurrir en el siguiente caso: el despido cumple con el procedimiento previo, carta de imputación de cargos y carta de despido, pero el motivo de este no se puede probar en juicio porque no existe. Como se ve, un análisis formal podría esconder causas justas de extinción inexistentes. Lo peligroso es que, dado que los hechos irreales o ficticios imputados al trabajador no podrán ser probados en juicio, salvo que se utilicen pruebas fraudulentas, estos vayan a ser tratados como simples despidos arbitrarios. Esto sería contradictorio, puesto que un despido basado en una causa inexistente es equiparable a un despido incausado. Una causa inventada es sin ninguna duda una causa inexistente en el plano jurídico. En consecuencia, a la inexistencia de causa debe seguir la declaración de inconstitucionalidad del despido, en la medida que viola el derecho al trabajo. Y es precisamente esa la postura que ha asumido el Tribunal Constitucional cuando ha señalado que: “en el caso de autos es evidente que la demandada no solo no ha acompañado elementos probatorios que respalden inobjetablemente su proceder, sino que, por el contrario, tampoco ha podido desvirtuar las instrumentales de fojas 28 a 34 (...), y en las que aparece una versión de los hechos totalmente distinta a la señalada por la empresa demandada” (Fundamento d)⁵⁸ . A pesar de contar con una causa suficiente para producir la extinción unilateral del contrato (esto es, presentación a Telefónica del Perú de facturas sobrevaluadas, quebrantar la buena fe laboral al hacer mal uso de la confianza depositada generando un documento adulterado y perjudicar económicamente a la empresa), el Tribunal parece desconfiar de la “seriedad” y “realidad” de estas faltas, en virtud de la inexistencia de pruebas. En concreto, según parece, la empresa demandada no ha presentado la comunicación que supuestamente le dirigiera el propietario del Hostal Latino, en la que quedaría probada la comisión de la falta grave por parte del trabajador (Fundamento c) de la misma sentencia). Desde esta perspectiva, el juez laboral deberá declarar que el despido es nulo por incausado y violatorio del derecho al trabajo. Sin embargo, en la propia tipología del TC estaríamos ante un despido fraudulento. Y como despido fraudulento debería tramitarlo el juez laboral. Por lo demás, este es un concepto construido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2002-AA/TC). El despido será calificado como fraudulento cuando el empleador haya imputado al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; también será considerado así cuando se haya

imputado una falta que no esté prevista legalmente, vulnerando así el principio de tipicidad, cuando la extinción se produzca con vicio de voluntad o en base a pruebas fabricadas. Ahora bien, de lo anterior no se puede deducir que la causa invocada en la carta de despido haya perdido toda trascendencia, pues, al contrario, aquélla ha de gozar de una presunción de legitimidad. En principio, lo dicho por el empleador se entiende como hechos “reales” y “serios”. Razón por la cual, corresponderá al trabajador la carga de probar que los hechos en los cuales se sustenta su despido resultan ficticios o irreales. Es más, según el artículo 23 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, corresponde a las partes probar las afirmaciones que configuran su pretensión, por lo que en este caso la “necesidad” la tiene el trabajador. A diferencia de los despidos incausados comunes (los que no tienen carta o que teniéndola no indican la causa), aquí en el despido fraudulento el trabajador debe desplegar su actividad probatoria, con el fin de desvirtuar la presunción de legitimidad de la causa justa de extinción⁵ . Si el trabajador carece de pruebas al presentar la demanda de amparo (léase “prueba instrumental”, de conformidad al artículo 9 del Código Procesal Constitucional) para acreditar que su despido se basó en causas ficticias o irreales, la declaración de este deberá ser la de despido arbitrario. Por lo demás, no será necesario que el trabajador aporte la prueba plena de este supuesto, puesto que bastará la introducción de algunos indicios que sirvan de elementos para crear un marco de convicción en el juez (artículo 23.5 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo y artículo 276 del Código Procesal Civil). No es suficiente la mera alegación del hecho violatorio del derecho al trabajo, es además necesario que el trabajador afectado despliegue una actividad probatoria, por mínima que sea, tendiente a procurar en el juez certeza de que el comportamiento extintivo del empresario se fundó en hechos irreales o ficticios (probar que se trata de un despido fraudulento). Aquí, los mecanismos de facilitación probatoria deben ser puestos a la mano del trabajador demandante⁵ ¹. Normalmente, el empleador, como ya se dijo, no presentará ninguna prueba de la causa de despido invocada, por cuanto su actuación se basa en un hecho irreal. Y los hechos irreales no pueden comprobarse materialmente. Así, en este caso, al trabajador se le exigirá aportar, desde el momento de la presentación de la demanda de amparo, la prueba de indicios que acrediten el engaño, para trasladar el onus probandi o carga de la prueba al empleador. Una vez acreditada la inconducta del empleador, y como quiera que el empleador no ha efectuado

prueba alguna, este podrá recibir un pronunciamiento judicial desfavorable. De otro lado, cuando el empleador prueba el hecho irreal mediante una prueba fraudulenta, bastará que el trabajador, sobre la base de las pruebas adjuntadas con la demanda de amparo, interponga una tacha contra el medio probatorio por ser falso y lo desvirtúe. Con esta actuación, el trabajador no solo deja sin fundamento probatorio la posición del empleador, sino que deja en evidencia su comportamiento ilegítimo. De forma automática, la insuficiencia probatoria nuevamente perjudicará al empleador. En función a lo expuesto, cabe resaltar que tan importante es perseguir a los despidos basados en hechos ficticios o irreales (despidos fraudulentos), por ser contrarios al derecho al trabajo en la medida que no tienen causa, como instituir reglas de prueba adecuadas para no vaciar completamente de contenido el concepto de “despido arbitrario”. De no valorar la relevancia de estas reglas de prueba, se corre el riesgo de considerar a los despidos irreales como una regla general, cuando debieran ser tratados como una excepción. Repitiendo, la sola inexistencia de prueba por parte del empleador no convierte al despido en violatorio del derecho al trabajo, el trabajador debe probar el despido fraudulento, esto es, que la causa es irreal, ficticia o desorbitada. Para terminar con los despidos basados supuestamente en hechos irreales o ficticios, el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 18 de febrero ya citada no aclara si las instrumentales a que se refiere son solo alegatos del trabajador sin prueba que las respalde o hechos ya probados. Esto es fundamental, en cuanto este material probatorio debe dirigirse a acreditar que el despido fue sustentado en el engaño. Por ejemplo, se podría probar que la comunicación que el propietario del Hostal envió a Telefónica del Perú, donde supuestamente reconocía la comisión de falta grave del trabajador, nunca existió. Y en ese sentido, es que el Tribunal Constitucional utiliza el siguiente indicio: “el representante de la demandada ni siquiera llega a precisar si la citada comunicación incriminatoria fue cursada por el propietario del Hostal Latino o por alguno de sus trabajadores” (Fundamento d) de la sentencia). Como se ve, el propio Tribunal busca elementos probatorios que respalden el alegato del trabajador, esto es, que la comunicación del Hostal es un hecho inventado, irreal o ficticio. La sentencia no menciona más indicios de prueba que el de no saber quién suscribe la comunicación incriminatoria. Y precisamente, sobre la valoración de este es que el Tribunal parece entender que el despido no

tuvo causa, o lo que es lo mismo que la causa imputada era inventada, y que ello configuraba un despido fraudulento.

5.6. Despido violatorio de derechos constitucionales distintos a los protegidos por el artículo 29 LPC

¿Qué pasa con los despidos que violan derechos constitucionales excluidos del despido nulo laboral? Como quiera que el artículo 29 LPCL reconoce la protección solo de ciertos derechos taxativamente enumerados, resta preguntarse qué sucede con despidos que lesionan el derecho al honor, la libertad religiosa, la libertad de expresión, la dignidad, etc. Sería ilógico pensar que su protección ha de alcanzarse por la vía de impugnación del despido arbitrario, porque ello equivale a admitir que algunos derechos constitucionales han de ser nulos y los demás han de ser simplemente arbitrarios. Creo que a todos los despidos que lesionan derechos constitucionales, tanto los reconocidos como los excluidos en el artículo 29 LPCL, debe aplicárseles la nulidad como consecuencia jurídica. Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional, que a los despidos excluidos del artículo 29 los reconduce a la vía de impugnación de la acción de amparo, la cual repone las cosas al estado anterior a la violación del derecho constitucional.

A) Tiene carta, causa probada y no cumple con procedimiento

Como ya se dijo, el hecho de violar el debido proceso en el trámite del despido, lo convierte en un despido violatorio de derechos constitucionales. No obstante, será el juez constitucional quien deberá declarar este despido como nulo, puesto que el debido proceso no es uno de los derechos de la lista del artículo 29 LPCL. Es decir, este despido no tiene efectos jurídicos extintivos. El problema en este caso es que la causa de despido existe y fue probada durante el proceso judicial de impugnación, por lo que la nulidad se motiva en el

incumplimiento de obligaciones formales. Ahora bien, notificada la sentencia de nulidad, ¿puede el empleador tramitar otro despido basado en la misma causa y en las mismas pruebas? El límite evidente será el principio de inmediatez. En este contexto, considero que si lo que se quiere es darle un mayor peso al requisito del procedimiento previo al despido, habrá que crear legalmente un sistema de “nulidad del despido por motivos formales” que pueda ser subsanado con la tramitación de un nuevo despido y en un plazo razonable, siempre que exista causa justa “real, seria y suficiente”. La tramitación de un nuevo despido, al tiempo que no elimina la facultad de despedir por la omisión de requisitos de forma, obligará al empleador a poner mayor atención al alegato de defensa del trabajador. En este sentido, el derogado artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores español, referido al supuesto de nulidad por inobservancia de requisitos formales, decía que “el posterior cumplimiento de dichos requisitos no constituirá nunca subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha (...), el nuevo despido podrá efectuarse en un plazo de siete días siguientes a la declaración de nulidad del despido”.

6. EFECTOS

El juez laboral conocerá de la impugnación del despido y tras calificar el mismo hasta de cinco formas (justificado, arbitrario, nulo, incausado y fraudulento), deberá ordenar ciertos efectos en su sentencia.

6.1. Justificado

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad y tramitado según el procedimiento del artículo 31 LPCL, no da lugar a indemnización alguna (artículo 34 LPCL). La sentencia que declara justificado el despido supone la convalidación de la extinción del contrato de trabajo, que se entiende producida desde la fecha en que se produjo el despido. El trabajador podrá cobrar todos los adeudos laborales generados durante la existencia de vínculo laboral. Por ejemplo, remuneraciones no pagadas o beneficios sociales no pagados, siempre que no hayan prescrito. Además, cuando el trabajador haya sido despedido de modo justificado por la comisión de una falta grave que cause perjuicio al empleador o el incumplimiento de normas o contratos, el propio empleador puede interponer en sede laboral una demanda de indemnización de daños y perjuicios contra el extrabajador (artículo 4.2.j de la Ley 26636, Ley Procesal del Trabajo).

6.2. Arbitrario

Cuando el despido es declarado arbitrario porque la causa alegada en la carta de despido no se ha probado en juicio, el trabajador tiene derecho a recibir una

indemnización siempre que haya superado el período de prueba. El cómputo de esta indemnización dependerá del carácter temporal o permanente del vínculo laboral. Primero, si es un trabajador contratado por tiempo indeterminado, la indemnización por despido arbitrario equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones (artículo 38 LPCL). Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Segundo, si es un trabajador contratado a plazo fijo, la indemnización por despido arbitrario equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones. En este caso, no hay pago de fracciones de mes trabajados, deben ser meses completos⁵ ². Finalmente, la citada indemnización tiene naturaleza reparadora y no sancionatoria. Y viene a ser la única reparación por el daño sufrido (artículo 34 LPCL). Es decir, la indemnización tasada por la LPCL no puede aumentarse, aun cuando los perjuicios sufridos por el trabajador sean mayores. Creo que esto se puede predicar de cara a los jueces laborales, quienes deberán aplicar esta norma especial, sin embargo, los jueces civiles en caso de considerarse competentes podrán aplicar el código civil que no establece restricción alguna para el trabajador.

6.3. Nulo

Cuando el despido tenga por motivo lesionar alguno de los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 29 LPCL, el despido debe declarase nulo. Sobre la nulidad como efecto de la sentencia judicial, hay que señalar que importa la inexistencia del acto de despido violatorio de la Constitución. La nulidad, jurídicamente, borra todo efecto obligacional del acto inconstitucional sobre la relación de trabajo. Respecto a la nulidad laboral, el tercer párrafo del artículo 34 LPCL señala que, si se declara fundada la demanda de despido nulo, el trabajador será repuesto en

su empleo, salvo que en ejecución de sentencia el propio trabajador opte por la indemnización del despido arbitrario. Sin embargo, el legislador laboral, no contento con la reposición como efecto de la nulidad, señala: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde que se produjo (...). Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la CTS...” (artículo 40 LPCL). En otras palabras, la LPCL busca desaparecer cualquier rastro de existencia del despido lesivo de derechos constitucionales.

6.4. Despido sin causa y despido fraudulento

Si el despido es declarado incausado o fraudulento por violar el derecho al trabajo, el TC solo ha reconocido la reposición del trabajador como único efecto. Es decir, no existe nulidad absoluta del despido, sino se centra en la reposición todo el efecto reparador. El propio Tribunal Constitucional alega que, si no existió prestación efectiva de labores, entonces mal haríamos en reconocer remuneraciones al trabajador despedido. De ahí que se pueda decir que los despidos calificados como incausados o fraudulentos, centran todos los efectos de la nulidad en la reposición del trabajador en su puesto. No existe pago de remuneraciones devengadas. Hasta hace algunos años, solo se podía impugnar un despido incausado o fraudulento mediante acción de amparo y que en última instancia resolvía el TC. Sin embargo, el legislador procesal (artículo 2.2 Nueva Ley Procesal del Trabajo) ha reconocido que el despido incausado o fraudulento, además de la vía del amparo, también puede tramitarse en el proceso abreviado laboral por un juez de trabajo. El I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral señaló el 2013: “Los jueces de trabajo están facultados para conocer la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión principal única”. Esta nueva competencia otorgada a los jueces de trabajo mantiene la imposibilidad de que el trabajador repuesto cobre las remuneraciones dejadas de

percibir mientras estuvo despedido. Sin embargo, desde el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral, de agosto de 2017, el trabajador despedido podrá demandar la reposición en el empleo, así como el pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral. Incluso, según el V Pleno, el juez de trabajo ordenará de oficio el pago de una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda. Es decir, aunque no se pagan las remuneraciones devengadas en los despidos incausados y fraudulentos, sí se puede pedir una indemnización de daños y perjuicios generados por el despido. Finalmente, hay que dejar sentado que ni el TC ni los jueces de trabajo ordenan la reposición para el caso de los trabajadores de confianza y dirección. A pesar de que en el despido incausado y en el fraudulento se admite la reposición como única medida de reparación de un despido lesivo de derechos constitucionales, cuestión interesante es la que se plantea acerca de la imposibilidad de reponer a los trabajadores que requieren un alto grado de confianza respecto del empleador (trabajadores de dirección o confianza, trabajadores del hogar, artistas, futbolistas, etc.). El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de un trabajador de confianza que buscaba la declaración de nulidad de su despido inconstitucional por incausado, porque “a quien haya ejercido un puesto de confianza, le corresponde la acción indemnizatoria”⁵ ³. La acción indemnizatoria como tal no existe. Aunque debemos entender que, por ella, y por la declaración de improcedencia del despido incausado, se refiere a la vía de impugnación del despido arbitrario. Creo que aquí debemos diferenciar dos cuestiones básicas: de un lado, la imposibilidad de reponer a un trabajador de confianza y, de otro, la imposibilidad de declarar el despido como incausado o fraudulento por violación del derecho al trabajo. Se puede declarar incausado un despido sin necesidad de ordenar la reposición del trabajador. Recuérdese que la reposición es solo uno de los varios efectos que tiene la declaración de nulidad. Al declarar la nulidad del despido incausado o fraudulento y, por ende, al declararlo inexistente, le corresponden al trabajador el pago de la indemnización por daños y perjuicios, monto que no cobraría si su despido es declarado solo arbitrario.

6.5. Despido violatorio de derechos constitucionales distintos a los

protegidos por el artículo 29 LPC

Cuando el despido no sea calificado como incausado o fraudulento, ni tampoco pueda ser calificado como nulo por violar derechos constitucionales distintos a los listados en el artículo 29 LPCL, ingresa a un grupo de despidos que, en principio, no podrían ser impugnados ante un juez de trabajo. Recordemos que el I Pleno Jurisdiccional Supremo solo se refiere a despidos incausados y fraudulentos. Eso sí, tendrían la vía constitucional de la acción de amparo expedita. Sin embargo, como ya se dijo, el TC solo centra su reparación en la reposición del trabajador. Es decir, no existiría pago de la indemnización por daños y perjuicios, ya que esta indemnización solo se ha reconocido en los casos de despido incausado y fraudulento que se tramitan ante los jueces laborales. Dado que el Congreso de la República no tiene entre sus prioridades una modificación legislativa que solucione esta problemática, esperemos que los mismos jueces de trabajo admitan las demandas de despidos violatorios de derechos constitucionales no protegidos por el artículo 29 LPCL (despido nulo). Lo pueden hacer, siguiendo el mismo razonamiento que se ha seguido en el caso de los despidos incausados y fraudulentos, es decir, alegando el artículo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo que permite a los jueces de trabajo tramitar las demandas de “la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única”. No obstante, luego de esta extensión de competencia, los jueces de trabajo teniendo en cuenta que se trata de un despido lesivo de derechos constitucionales y que la reparación debe respetar el principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 2.2 Constitución), deberán ordenar el pago de la indemnización de daños y perjuicios como si se tratara de un despido incausado o fraudulento.

7. TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS

7.1. La distinta naturaleza de las causas objetivas

A diferencia de lo que ocurre en el despido, cuyas causas han de relacionarse con la conducta o la capacidad del trabajador, las causas objetivas de terminación de una relación de trabajo no han de ser causas imputables ni al trabajador ni al empleador. Estas últimas serán situaciones de excepción en las que no interviene para nada la voluntad del trabajador o del empleador. Ejemplos de ello sería un incendio que afecta a una empresa en tanto anula el funcionamiento de sus maquinarias y de sus instalaciones en general o, también, la quiebra de una empresa por efectos de una crisis financiera en su sector productivo. Como se ve, en las causas objetivas no hay hechos imputables ni a trabajadores ni a empleadores. Por eso, en casos en que estas causas objetivas no sean autónomas en su desarrollo, sino que dependan de la voluntad de alguno de estos sujetos, no estaremos ante una verdadera “terminación de trabajo por causas objetivas”. Así, si queda probado que un grupo de trabajadores incendió las instalaciones de la empresa, entonces habrá un despido por conducta y nunca una terminación por causas objetivas. Del mismo modo, en caso de que el empleador intencionalmente hubiera forzado a la quiebra de la empresa con decisiones irrazonables, o que haya generado una “crisis fraudulenta” a base de engaños, tampoco estaremos frente a una terminación por causas objetivas. Ahora bien, de lo anterior se deduce que, una vez producida la causa objetiva, automáticamente se entiende resuelto el vínculo laboral. Es decir, al ser una causa objetiva, lo lógico es que se aplique de manera inmediata. ¿Cómo se puede mantener una relación laboral si la empresa se incendió o quebró? Repito, si es objetiva, la causa no necesita refrendo ni confirmación de nadie. El puesto de trabajo del trabajador o trabajadores simplemente desaparece. A lo más, se podría aceptar un procedimiento ex post de constatación de hechos y documentos por parte de la administración pública, pero nada más.

Sin duda que esta concepción de las causas objetivas ha tenido su correlato en el artículo 46 LPCL, por cuanto señala que son “causas objetivas para la terminación de la relación de trabajo: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; y, d) La reestructuración patrimonial”. El problema que salta a la vista de una lectura rápida de estas causales es que en este listado se mezclan causas objetivas de distinta naturaleza. O, mejor dicho, causas objetivas con distintas características. En este sentido, nadie puede negar que todos estos supuestos se refieren a hechos que no involucran a la voluntad ni del trabajador ni del empleador. Y por eso son causas objetivas. Sin embargo, no todas las causales del artículo 46 LPCL son de aplicación automática. No todas las causales operan de forma inmediata, desapareciendo con su sola presencia el puesto de trabajo. Por ejemplo, si bien la fuerza mayor o la liquidación judicial de una empresa generan la desaparición automática de determinados puestos de trabajo (la prestación de trabajo deviene imposible en esos puestos), no se puede decir lo mismo de los motivos basados en necesidades empresariales como los económicos o los tecnológicos. Los motivos enumerados en el inciso b del artículo 46 LPCL no son de aplicación automática. Y ello, en primer lugar, porque estos motivos tienen perfiles difusos y de difícil concreción en torno a determinar los puestos de trabajo excedentes. Salvo que se trate de una crisis económica de gran intensidad que desemboque en la declaración de quiebra y que por ende suponga la terminación de todos los contratos de trabajo, cualquier crisis económica de menor calado será muy difícil traducirla en una reducción del número de trabajadores exacta. Calcular el número exacto de trabajadores (descartando todavía el problema de determinar qué trabajadores) afectados por las necesidades empresariales es un asunto de gran complejidad. De otro lado, en segundo lugar, porque la utilización de los motivos basados en necesidades empresariales (económicas, tecnológicas, estructurales o análogas) siempre serán discrecionales. A diferencia de un incendio o la quiebra de una empresa donde la desaparición del puesto de trabajo es inminente, y donde el margen de opción del empleador es nulo, en las causales del 46.b LPCL, el empleador podría resistir el embate de la crisis con el mismo número de trabajadores y superarla o, simplemente, podría optar por reducir el número de trabajadores para superar el mal momento. En todo caso, queda a su libre opción.

Vamos a analizar a continuación los límites, causa y procedimiento que la LPCL le impone a la terminación por causas objetivas para que sea justificada. Empecemos, justamente, por los llamados motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, que son los que tienen una regulación específica en cuanto a sus causas de justificación y a su procedimiento.

7.2. Necesidades empresariales: los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos

Como se debe suponer, lo que está tras el inciso b del artículo 46 LPCL es un mecanismo de flexibilidad del régimen de extinción. Se introduce la necesidad empresarial, en el entendido de proteger la productividad, como una causa para realizar ajustes numéricos a la planilla de trabajadores. Ahora bien, esto no significa que este sistema otorgue primacía al interés de rendimiento empresarial por encima del interés de estabilidad en el empleo que tiene el trabajador. Por el contrario, en el seno de este sistema se contraponen y se protegen los dos intereses sociales. Al lado de brindar una atención al interés empresarial, se protege la estabilidad en el empleo con la exigencia de controles que anulen cualquier acto arbitrario del empleador (exigencia de causa y procedimiento). A la terminación por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos también se le conoce como “despido colectivo”. En primer lugar, es un “despido” porque según nuestra ley se trata de un acto extintivo unilateral, en tanto reside la decisión última en el empleador, y recepticio, porque se perfecciona con la notificación del empleador a sus trabajadores (artículo 50 LPCL). En segundo lugar, es “colectivo” porque solo procede en aquellos casos donde el número de trabajadores a cesar comprenda a más del 10% del número total del personal de la empresa (artículo 48 LPCL). En otras palabras, cuando no se sobrepase este umbral del 10%, no se pueden efectuar terminaciones por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos.

7.2.1. Causas

Como ya se dijo, las causas que pueden justificar un despido colectivo están conectadas con motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos. Por causas económicas no solo habrá que entender las pérdidas de un ejercicio contable a otro, sino que debe referirse a un balance negativo. Esto es, donde los ingresos son menores que los gastos⁵ ⁴. No basta con una reducción de utilidades con cuentas en azul. Y será, precisamente, este factor de crisis lo que no permitirá de modo definitivo la prosecución de la actividad productiva. Los problemas económicos pueden originarse en diversos factores. Por ejemplo, pérdidas reiteradas, dificultades de venta, problemas financieros, disminución de pedidos, anulación de contratos con determinados clientes, etc. De otro lado, las causas tecnológicas tienen que ver con el cambio de medios de producción de carácter técnico de la organización productiva. La finalidad de estos cambios no descansa solamente en una voluntad de modernización empresarial, pues ello equivaldría a priorizar completamente el interés de productividad del empresario. Sino que la reestructuración técnica debe darse en un contexto de crisis que ponga en peligro la propia viabilidad empresarial⁵ ⁵. Por causas estructurales y análogas entendemos los hechos relacionados con cambios en la organización del trabajo o en el diseño del puesto de trabajo⁵ . Nuevamente aquí tendrá que asumirse que un presupuesto básico para aplicar este motivo de extinción es el de una situación de deterioro empresarial. No basta la voluntad del empleador de incrementar sus ganancias, sino que además tendremos que anudar la necesidad organizativa a la superación de un peligro que pone en riesgo la viabilidad empresarial. Quizá el problema mayor de estas dos últimas causales no está en la dicción de la LPCL, que por lo demás es muy escueta, sino en la interpretación del contexto productivo y competitivo que recubre a estas causales. Por poner un ejemplo, hoy en día se justifica muy fácilmente una reconversión tecnológica de una empresa aduciendo que estamos en la era de la información y que si las empresas no adecuan su aparataje técnico de modo constante a los retos que impone el mercado no son unidades económicas viables. En todo caso, el intérprete deberá matizar esta necesidad en función de las realidades concretas, con el fin de no despreciar siempre el interés de estabilidad en el empleo de los trabajadores.

Por último, la trascendencia temporal del motivo que aconseja la reducción del número de trabajadores también es muy relevante. El motivo económico, tecnológico, estructural o análogo justifica la terminación de contratos de trabajo cuando se extienden por un tiempo amplio y es previsible que no desaparezcan hasta que se tome una medida de ajuste. No son motivos de realización temporal, esporádica, transitoria o circunstancial, pues en estos casos lo que correspondería es la suspensión de labores y no la terminación de relaciones jurídicas.

7.2.2. Procedimiento

El artículo 48 LPCL somete la acreditación de las necesidades empresariales a que se refiere el artículo 46.b LPCL a un procedimiento administrativo. La Autoridad de Trabajo realiza un control previo a la resolución del vínculo laboral, a efectos de evitar el comportamiento abusivo y arbitrario del empleador. Realizado el análisis de cada causa alegada, solo se admitirán los despidos colectivos que respeten el principio de causalidad del despido (artículo 22 Constitución). La lógica de este “despido propuesta” no supone que la autorización de la Autoridad de Trabajo tiene efectos automáticos e inmediatos sobre los contratos de trabajo. Por el contrario, solo es una autorización para que el empleador materialice el despido. Razón por la cual, la decisión última de extinguir el vínculo laboral corresponde al empleador. De ahí, su carácter unilateral. A continuación, detengámonos brevemente en las principales etapas de este procedimiento administrativo. – La solicitud de la terminación por causas objetivas corresponde al empleador.- La iniciativa para el despido colectivo corresponde al empleador. En consecuencia, este tiene el deber de informar de la situación empresarial tanto a los trabajadores como a la Autoridad de Trabajo. En el primer caso, se debe proporcionar al sindicato, o a falta de este, a los trabajadores involucrados en la medida o a sus representantes, “la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados” (artículo 48.a LPCL). Es decir, desde el primer momento se debe presentar la lista de los trabajadores a cesar. En el segundo caso, el empleador deberá poner

en conocimiento de la Autoridad de Trabajo todos los datos y documentos proporcionados a los trabajadores, a fin de que se abra el respectivo expediente (incisos a y c del artículo 63 del Reglamento LPCL). Cuestión importante en este momento es que el empleador deberá adjuntar también una justificación específica, en caso de incluirse en el cese a trabajadores protegidos por el fuero sindical. La justificación específica entiendo que, dado que se busca proteger el derecho de libertad sindical de un representante de los trabajadores, exigiría al empleador la prueba de que no hay otro trabajador en la empresa que podría ser despedido antes que este. El de los representantes sindicales es el único supuesto de preferencia para mantener el vínculo laboral que menciona la ley (artículo 63.b del Reglamento LPCL). Hubiera sido interesante que el legislador proteja de la arbitrariedad a ciertos grupos o colectivos que necesitan particular protección, como sucede con el caso de madres con responsabilidades familiares, discapacitados, trabajadores en edad madura y trabajadores antiguos. Aunque al margen de la omisión del Reglamento, la protección de estos colectivos debe ser fundamentada en el artículo 4 de la Constitución. – Negociación directa.- La empresa con el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o sus representantes⁵ ⁷, entablarán negociaciones para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal (artículo 48.b LPCL). En ambos casos, el acuerdo tendrá carácter vinculante. En el primer caso, cuando se acuerdan las condiciones de terminación de los contratos, estaremos frente a lo que la doctrina ha llamado “acuerdos de empresa”. No son convenios colectivos porque no regulan actos o comportamientos durante un lapso, sino resuelven la extinción en un momento determinado (agota sus efectos en un solo momento). En el segundo caso, se acuerdan paliativos con el fin de reducir los efectos del despido colectivo o evitarlo. Tales medidas pueden ser la suspensión temporal de labores, la disminución de turnos, la modificación de condiciones de trabajo, etc. Aquí sí hay un convenio colectivo de tipo extraordinario, en la medida que no sigue el procedimiento regulado en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. – Suspensión perfecta de labores mientras dure la tramitación de la terminación por causas objetivas.- Empezando el procedimiento, el empleador puede pedir que los trabajadores que figuran en la lista del cese, no vayan a trabajar ni

tampoco reciban su remuneración. Esta solicitud se entiende aprobada con la sola presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de Sunafil. Demás está decir que esta prerrogativa que la ley otorga al empleador pone en cuestión la naturaleza del llamado “despido propuesta”. En realidad, con la aplicación de la mencionada suspensión perfecta, la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas tiene efectos inmediatos. – Causa real y suficiente.- Como quiera que al empleador no le basta con su alegato para probar la causa de necesidad empresarial, está obligado a presentar una declaración jurada de que el motivo del despido colectivo es económico, tecnológico, estructural o análogo y una pericia de parte realizada por una empresa auditora autorizada por la Contraloría General de la República (artículo 48.c LPCL). De este modo, queda claro que la acreditación de la causa es previa a la extinción de los contratos. La relación con la etapa anterior, la de negociación directa, es muy cuestionable. El inciso c del artículo 48 LPCL señala que la prueba de los motivos alegados ante la Autoridad de Trabajo se puede hacer en forma sucesiva o simultánea a la negociación. De donde se deduce que el poder negocial del sindicato se reduce a su mínima expresión. Superada la etapa de negociación directa, sin arribar a ningún acuerdo, el sindicato o los representantes de los trabajadores afectados podrán desvirtuar el alegato empresarial a través de pericias adicionales dentro de los siguientes 15 días hábiles ante la Autoridad de Trabajo (artículo 48 LPCL). – Conciliación.- Con las pericias de parte presentadas, la Autoridad de Trabajo tomará las riendas del procedimiento administrativo. En primer lugar, convocará a reuniones de conciliación entre las dos partes (artículo 48.d LPCL). Las reuniones de conciliación serán todas las necesarias en el plazo de 3 días hábiles siguientes de presentada la pericia por parte de los trabajadores. – Resolución administrativa.- Pasada la etapa de conciliación, la Autoridad de Trabajo está obligada a resolver dentro de los 5 días hábiles siguientes. Si no existe resolución, esto es, si la Autoridad de Trabajo no se pronuncia, se entenderá aprobada la solicitud. Se admite el silencio administrativo “positivo”. Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación. Otra vez la

Autoridad de trabajo cuenta con 5 días hábiles para pronunciarse, porque de no hacerlo se tendrá por confirmada la resolución recurrida en primera instancia. La admisión del silencio administrativo positivo debe ser criticada en dos sentidos. Primero, porque el Estado no actúa como parte en este procedimiento administrativo, sino que está privilegiando el interés empresarial sobre el interés de los trabajadores. Segundo, porque el silencio administrativo positivo no es compatible con la voluntad legal de garantizar la protección contra el despido arbitrario. Ello quiere decir que si se pasan los plazos podrían admitirse despidos colectivos sin que la Autoridad de Trabajo haya comprobado la entidad de las causas alegadas por el empresario.

7.2.3. Efectos

La resolución administrativa que declara justificada la solicitud empresarial no extingue por sí misma los contratos de trabajo. Una vez que el empleador tiene en sus manos la autorización administrativa, recién podrá materializar el despido colectivo. Es por eso, que la extinción de los contratos de trabajo se produce desde el momento en que el empleador notifica el despido al trabajador. En ese momento, el empleador deberá poner a su disposición los beneficios sociales que por ley puedan corresponderles (artículo 50 LPCL). No hay indemnización alguna por el despido. La impugnación de la terminación por causas objetivas se hará ante el Poder Judicial mediante una acción contencioso-administrativa (artículo 148 de la Constitución). Sin embargo, en caso el despido colectivo produzca violación de derechos constitucionales en su motivación, creemos que en vía laboral se puede demandar por nulidad de despido si es que el derecho afectado es uno de los reconocidos en el artículo 29 LPCL. Este sería el caso de un trabajador que es incluido en la nómina del despido colectivo, toda vez que esta inclusión obedece a una represalia patronal por presentar una queja o demanda. A mayor abundamiento, no queda ninguna duda de que la interposición de una acción de amparo también procede cuando del despido colectivo se motivó, realizó o ejecutó con violación de derechos

constitucionales⁵ ⁸. Para terminar este apartado, los trabajadores cesados por esta causal gozan de un derecho de preferencia para su readmisión en el empleo, si el empleador decidiera contratar, tanto directa como indirectamente, nuevo personal para ocupar cargos iguales o similares (artículo 52 LPCL). El tiempo de duración de este derecho de preferencia es de 1 año, contado desde producido el despido colectivo.

7.3. El caso fortuito y la fuerza mayor

7.3.1. Causa

Dentro de esta causal ingresan los supuestos de extinción que se basen en un hecho “inevitable, imprevisible e irresistible”⁵ y que hace “imposible la prosecución de las labores por un tiempo determinado” (artículo 21 de Reglamento LPCL). Estos hechos normalmente han sido relacionados con fenómenos naturales de efectos catastróficos, caso incendios, terremotos, erupciones volcánicas, inundaciones, etc., que implican la desaparición total o parcial del centro de trabajo (artículo 47 LPCL) y por ello impiden la ejecución del contrato. Ahora bien, piénsese por ejemplo en una torrencial lluvia que impide la construcción de un edificio o un terremoto que no permite la continuación de labores. Dependiendo de la duración del hecho impeditivo de la prestación del trabajador, el contrato de trabajo puede suspenderse o, incluso, extinguirse. Sin embargo, también hay que sumar a estos supuestos los actos de autoridades gubernativas que tienen los mismos efectos. Por ejemplo, la decisión de un Estado de prohibir el espectáculo taurino por considerarlo contrario a sus principios o valores. Aquí, hay una decisión tomada por un ente externo a las partes del contrato que tiene carácter imprevisible e inevitable. Sin embargo, no podrá reconducirse por esta vía la extinción de los contratos basada en sanciones administrativas impuestas por la administración pública al empresario (suspensión de actividades empresariales de cinco meses por no pagar

impuestos), en la medida que la sanción administrativa impuesta resulta ser un efecto de un incumplimiento previo del propio empresario. Los trabajadores no pueden perjudicarse por las inconductas de su empresario, pues quien asume el riesgo de la actividad empresarial es este y no aquellos. Como es fácil apreciar, aquí no existe “despido colectivo”. En primer lugar, la causa de extinción tiene aplicación automática a los contratos de trabajo. En segundo lugar, el caso fortuito o la fuerza mayor puede afectar a un solo puesto de trabajo (un trabajador individual), puede afectar a un grupo de puestos (grupo de trabajadores) o a toda la empresa.

7.3.2. Procedimiento

La solicitud de la terminación de contratos de trabajo por caso fortuito o fuerza mayor la presenta el empleador dentro del plazo máximo de 90 días desde que ocurrieron los hechos. Para determinar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor se llevará a cabo una inspección del Ministerio del Sector, con audiencia de partes, el cual se encargará de notificar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo los resultados de su investigación. Será el Ministerio de Trabajo quien resuelva si procede o no la extinción de los contratos.

7.3.3. Efectos

La terminación colectiva de contratos de trabajo alegando caso fortuito o fuerza mayor no genera a la empresa obligación de pagar indemnización alguna al trabajador. Lógicamente, se deben abonar los beneficios devengados y no pagados durante la ejecución de la prestación de servicios.

Los trabajadores cesados por esta causal gozan de un derecho de preferencia para su readmisión en el empleo si el empleador decidiera contratar, tanto directa como indirectamente, nuevo personal para ocupar cargos iguales o similares (artículo 52 LPCL). El tiempo de duración de este derecho de preferencia es de 1 año, contado desde producido el despido colectivo.

7.4. La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra

7.4.1. Causas

El órgano competente de una empresa constituida bajo la forma de sociedad anónima puede decidir la disolución del mismo con solo alegar el cumplimiento de cualquiera de las causas señaladas en el artículo 407 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887). Por ejemplo, conclusión de su objeto, continuada inactividad de la junta general, pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior de la tercera parte del capital pagado, falta de pluralidad de socios, etc. Obsérvese que no son causas que necesariamente tendrán que ver con un problema económico. Si bien es cierto que la mayoría de todas estas causas no se relacionan ni con la voluntad del trabajador ni con la voluntad del empleador, lo cual es más que lógico si se trata de “causas objetivas”, también es cierto que muchas de ellas justifican la decisión final de la extinción en la voluntad del empleador. El caso más grave, me parece, es la disolución judicial por solicitud respaldada en un acuerdo de junta general, sin mediar causa legal o estatutaria (inciso 8 del artículo 407). Aquí la decisión de disolver la empresa es de entera facultad del empleador, tanto así que no es necesario que concurran dificultades económicas. En este sentido, estamos de acuerdo con la opinión de Blancas cuando señala que este es un caso de “despido ad nutum, pues se reconoce a la empresa el máximo de libertad para despedir a su personal en base a un acuerdo societario, sin que medie causa económica que lo justifique” . Cuando se trate de una asociación, la disolución judicial de la misma se produce por imposibilidad de cumplir con sus estatutos (artículo 94 CC), por decisión de

la asamblea general (artículo 86 CC) y por actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres (artículo 96 CC). La disolución judicial de una asociación en este último supuesto puede ser solicitada al Ministerio Público por cualquiera que tenga legítimo interés, para que aquel interponga la acción correspondiente ante el Poder Judicial. El trámite es el previsto en el artículo 96 del Código Civil, modificado por el Código Procesal Civil. Debido a esta modificatoria que ha adoptado el trámite del proceso abreviado, la decisión final corresponde a la Corte Superior. Ahora bien, supuesto distinto es cuando la empresa se somete a un procedimiento de disolución extrajudicial. Cuando la empresa atraviesa problemas de orden financiero o económico, esta puede ser objeto de un procedimiento concursal (Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal). Este trámite se inicia por pedido de la propia empresa o de sus acreedores, ante la Comisión de Procedimientos Concursales de Indecopi o las Comisiones creadas por instituciones que cuentan con la aprobación de este organismo público. Iniciado el procedimiento concursal, la Comisión convoca a la Junta de Acreedores a efectos de que decidan el futuro de la empresa. La opción es: A) la disolución y liquidación de la empresa (liquidación extrajudicial), o B) La reestructuración de la empresa. Si se opta por la disolución y liquidación de la empresa, la Junta de Acreedores nombrará un liquidador. Precisamente, es el liquidador quien tiene facultad para cesar a los trabajadores de la empresa (artículo 83.2.e de la Ley 27809). Por su parte, si en medio del procedimiento concursal y luego de realizar uno o más pagos, se extingue el patrimonio de la empresa, quedando algunos acreedores pendientes de recibir su pago, el liquidador deberá solicitar al juez especializado en lo civil la declaración de quiebra (artículos 88.7 y 99.1).

7.4.2. Procedimiento

Como quiera que la Autoridad de Trabajo no es quien realiza un control previo al cumplimiento de la causa de disolución y liquidación, sino la propia voluntad de los socios o asociados, el Poder Judicial o entidades extrajudiciales facultadas

por ley, el cese se producirá a los diez días posteriores a la notificación notarial de la medida extintiva a los trabajadores. Es decir, si la junta general de accionistas de una empresa o la asamblea general de una asociación deciden hoy día disolver la empresa y hoy mismo notifican a los trabajadores el cese, la terminación de los contratos se producirá dentro de diez (10) días más. Lo mismo sucederá en un procedimiento concursal, cuando el liquidador de una empresa declarada insolvente decide cesar a sus trabajadores. La medida extintiva se ejecuta diez (10) días después de notificada la decisión de sustentar el despido colectivo en la disolución. En otras palabras, en los casos de disolución y liquidación de empresas, así como para los supuestos de quiebra, no existe control previo por parte de la Autoridad de Trabajo.

7.4.3. Efectos

La terminación colectiva de contratos de trabajo alegando la disolución y liquidación de empresas, así como para los supuestos de quiebra, no genera a la empresa obligación de pagar indemnización alguna al trabajador. Lógicamente, se deben abonar los beneficios devengados y no pagados durante la ejecución de la prestación de servicios. Solo dos comentarios a los efectos de esta fórmula de extinción de los contratos de trabajo. En primer lugar, aunque nuestra LPCL no señale nada, habría que preguntarse qué sucede con los trabajadores de empresas descapitalizadas por un actuar negligente, o incluso doloso, de sus directivos. ¿El riesgo debería asumirlo el trabajador? No, y la explicación estaría en que este caso no califica como un caso de causa objetiva. Los supuestos de “crisis empresariales fraudulentas” no califican como causas objetivas. Creo que, en este caso, el despido colectivo debería prohibirse. En segundo lugar, qué sucede con las disoluciones de empresas basadas únicamente en el acuerdo de la junta de accionistas o de asamblea general de una asociación. ¿Los efectos perjudiciales de esta decisión unilateral y voluntaria deberían asumirlos íntegramente los trabajadores? A lo mejor, lo más justo hubiera sido crear un sistema de indemnizaciones que pueda resarcir el despido arbitrario.

7.5. La reestructuración patrimonial

Dentro del procedimiento concursal, la Junta de Acreedores también puede decidir, como ya se dijo, la continuación de las actividades de la empresa, siempre que su actividad se rija por un “Plan de Reestructuración”. El plazo en que la empresa estará bajo el régimen de reestructuración patrimonial viene impuesto por el mencionado plan, el cual no podrá exceder de la fecha establecida para la cancelación de todas las obligaciones establecidas en el cronograma de pago. El plan de reestructuración, además, detallará la política laboral a adoptarse (artículo 66.2 de la Ley 27809). Así, el solo ingreso de la empresa a un régimen de reestructuración no parece suficiente para extinguir los contratos de trabajo. Más todavía, ello ha quedado claro en la Quinta Disposición Complementaria de la Ley del Sistema Concursal (Ley 27809), en tanto se ha señalado que el despido colectivo de los trabajadores solo procede en caso de que los acreedores acuerden la liquidación de la empresa y luego de suscribirse el respectivo convenio de liquidación. De este modo, la causal de reestructuración patrimonial ya no es una causa justificada para alegar la terminación de las relaciones de trabajo por causa objetiva. Por lo demás, resulta lógico que, si la empresa ha de continuar sus actividades bajo el período de reestructuración, cualquier reducción del número de trabajadores deberá sujetarse a las reglas generales de la LPCL sobre protección contra el despido.

8. RENUNCIA

Según la LPCL, el trabajador puede extinguir unilateralmente el contrato sin más requisito que el de anunciar su salida por escrito con treinta (30) días de anticipación (artículo 18 LPCL). La puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador equivale a una renuncia (artículo 28 Reglamento LPCL) ¹. Solo por excepción, el empleador por su propia voluntad puede exonerar de este plazo de treinta días. En este sentido, si se exonera el plazo de 30 días de manera inmediata, el contrato de trabajo se extingue el día en que fue presentada la carta de dimisión por parte del trabajador. Sin embargo, la pregunta sería si cabe la exoneración por plazos menores a los treinta (30) días. Personalmente, creo que sí, porque el plazo de treinta días es un tope máximo a efectos de salvaguardar la libertad de trabajo del prestador del servicio. De este modo, si es un plazo menor de estos treinta días, no existirá mayor perjuicio para el trabajador. La otra excepción para que el empleador exonere al trabajador del plazo de treinta (30) días es que el segundo se lo solicite al primero. La solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día (artículo 18 LPCL). Por su parte, como es obvio, la negativa del empleador a exonerar del plazo de preaviso de renuncia obliga al trabajador a laborar hasta el plazo de treinta (30) días. Esta obligación del trabajador de laborar por un lapso de 30 días no puede ser incumplida. Pues, de ocurrir un incumplimiento del trabajador con perjucio para el empleador, éste último podrá demandar la respectiva indemnización de daños y perjuicios. Finalmente, si la conducta del empresario encaja en los supuestos de hostilidad a los que se refiere el artículo 30 de la LPCL (falta de pago de la remuneración en su debida oportunidad, actos de violencia o faltamiento grave de palabra al trabajador, actos de discriminación, afectaciones a la dignidad del trabajador, inobservancia de medidas de seguridad y salud laborales, la reducción inmotivada de remuneración o de la categoría y, por último, el traslado del trabajador a lugar distinto con el propósito de causarle perjuicio), no habrá renuncia. En estos casos, por el grave incumplimiento contractual del empleador,

el trabajador podrá pedir válidamente o bien el cese de las hostilidades o bien la rescisión del contrato. Hay que recalcar que en este último supuesto no opera una renuncia propiamente dicha, sino se ha entendido que se produce un “despido indirecto”. Es por esta razón que el trabajador que se considere hostilizado puede demandar la terminación del contrato y el pago de una indemnización equivalente en monto a la que corresponde por el despido arbitrario.

9. MUTUO DISENSO

Por acuerdo de voluntades, el contrato de trabajo también puede extinguirse. El artículo 16.d de la LPCL señala al mutuo disenso entre trabajador y empleador como causal de extinción laboral ². El acuerdo de partes que pone fin a la relación laboral debe constar por escrito en documento autónomo o en la misma liquidación de beneficios sociales (artículo 19 LPCL). Este acuerdo puede producirse antes o después de iniciada la prestación efectiva del servicio por el trabajador. En este caso, por lo demás, ninguna de las partes estará obligada a pagar monto adicional por indemnización de ningún tipo, ya que no estamos ante una rescisión unilateral. Y, además, en el ámbito jurídico laboral tampoco procede el pago de la indemnización por despido arbitrario, ya que no hay una extinción unilateral basada en la voluntad del empresario. Solo cabe el pago, como en cualquier supuesto de extinción, de los beneficios sociales del trabajador no pagados (gratificaciones truncas, vacaciones truncas, etc.) En el acuerdo de extinción cabe resaltar, por último, que el trabajador ha de prestar su consentimiento libremente, pues cualquier vicio en la manifestación de voluntad de este implicará la nulidad del acuerdo. De otro lado, el artista no puede disponer de derechos de titularidad individual reconocidos en norma imperativa, a riesgo de que el pacto sea nulo por contravenir el principio de irrenunciabilidad (artículo 26 de la Constitución).

10. LA TERMINACIÓN DE LA OBRA, EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA Y EL VENCIMIENTO DEL PLAZO EN LOS CONTRATOS LEGALMENTE CELEBRADOS BAJO MODALIDAD

La actual legislación laboral derrumba el principio de estabilidad en el empleo al inicio del contrato de trabajo. Como ya se vio en el capítulo referido a contratos modales, el legislador permite que las partes, en ciertas circunstancias, pacten un plazo fijo de extinción de la relación laboral. Así, se ha dicho que la extinción de un contrato modal ocurre a la llegada del plazo estipulado en el contrato o al momento en que se cumplan los topes máximos legales. Salvo, claro está, que se exprese tácitamente una voluntad de continuidad (vg. a través de la prestación de servicios continuada más allá del plazo o tope), de donde se derivará la conversión de la relación modal a una de duración indeterminada. Como se dijo con anterioridad, en este último caso el contrato sujeto a modalidad se desnaturaliza. El problema de ello reside en que el legislador en más de una ocasión permite pactar un plazo fijo o fecha cierta en actividades de naturaleza permanente. Si solo se aplicara a actividades temporales, el pacto de un plazo fijo sería lógico y razonable, no obstante, al aplicarse a actividades permanentes lo que estoy haciendo es alterar el orden de las cosas. Se permite, por ejemplo, que una secretaria sea contratada por tres meses o por un año, siempre que la empresa haya iniciado recientemente su funcionamiento. Sin duda que esta potestad ha de servir al empleador no solo para organizar más eficientemente su empresa, sino también para consolidar el peso de su poder dentro de la misma. Y es aquí, creo, donde la contratación temporal se transforma en un mecanismo de flexibilidad en la extinción del contrato. Sin embargo, esta regla general tiene dos excepciones claramente identificables: el contrato de obra determinada o servicio específico y el contrato de suplencia (artículo 16.c LPCL). En el primer caso, el contrato de obra determinada o servicio específico se extingue con la terminación de la obra o servicio comprometido, de forma tal que la estipulación de un plazo con fecha cierta es solo referencial ³. Lo relevante a efectos de determinar el momento de la

extinción de este contrato es la terminación del objeto propiamente dicho. Eso sí, la incertidumbre que pesa sobre el contrato de obra no quiere decir que este contrato pueda durar toda la vida laboral del trabajador, ya que la jurisprudencia ha dispuesto que el tope máximo de ocho (8) años también se le aplica. De ahí que pasados estos ocho años o terminada la obra, el trabajador dejará de prestar servicios, en la medida que se extingue el contrato. Si continuare laborando, aun cumplidos estos términos, operará la desnaturalización del contrato de obra o servicio determinado (artículo 77. b de la LPCL). Esto es, el contrato de obra o servicio se transforma en uno de duración indeterminada. En el segundo caso, el contrato de suplencia por su propia naturaleza tampoco ha de respetar necesariamente una fecha cierta, puesto que su extinción depende del mantenimiento o final del derecho de reserva del puesto de trabajo que tiene el titular del mismo. Esto es, el cumplimiento de esta condición resolutoria (reincorporación del titular en su puesto) será el elemento relevante para definir la extinción del contrato de suplencia (artículo 16.c LPCL). De forma tal que, si la causal de suspensión que opera sobre el contrato del trabajador titular se prolonga en el tiempo, también habrá de entenderse prolongado el contrato de suplencia ⁴. A pesar de que la LPCL no se ocupe del tema referido a la continuación de labores luego de reincorporado el titular en su puesto, me parece que en este caso el contrato de suplencia se desnaturalizaría. Pues, desaparecida la causa que generó el contrato modal, pende sobre aquél la presunción de indefinición de la relación laboral. Presunción que difícilmente podrá rebatir el empresario.

11. FALLECIMIENTO O INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE DEL TRABAJADOR

Siendo una de las notas típicas de cualquier contrato de trabajo la prestación personal y directa del servicio (artículo 5 LPCL), la muerte del trabajador o cualquier hecho que ocasione la incapacidad absoluta con carácter definitivo constituyen obviamente causas de extinción del contrato de trabajo. En esta línea, los incisos a y e del artículo 16 LPCL se ocupan de ellas. Para fundamentar una extinción en la invalidez absoluta y permanente de un trabajador, es necesaria la constatación profesional de EsSalud o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú (artículo 20 LPCL). Una vez declarada la invalidez absoluta permanente por las autoridades sanitarias, el contrato de trabajo se extingue de forma automática. Y ello es lógico, porque la invalidez debe ser absoluta, no parcial, y permanente, no temporal. Para la Sentencia dictada por la Corte Suprema en la Casación 11727-2016-LIMA SUR, “la invalidez absoluta permanente constituye una causal válida de extinción del vínculo laboral, siempre que la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de EsSalud o del Ministerio de Salud evalúe físicamente al trabajador con vista de su historia clínica y determine expresamente que el menoscabo e incapacidad para el trabajo es en proporción igual o superior a dos tercios (2/3)” (fundamento décimo primero). De lo que se concluye, que la invalidez absoluta debe suponer un impedimento igual o superior a los 2/3 de su capacidad normal de trabajo. No interesa, por tanto, que el trabajador esté percibiendo subsidios de EsSalud o que haya dejado de percibirlos (al culminar los 11 meses y 10 días a los que hace referencia el artículo 12.a.3 de la Ley 26790, Ley de Modernización de la Seguridad social en Salud). Cuando la incapacidad absoluta es irreversible, el empleador puede recurrir a las autoridades sanitarias para que declaren la invalidez absoluta permanente. Con esta declaración, el vínculo laboral se extingue automáticamente (artículo 20 LPCL). A diferencia de la invalidez absoluta permanente, la invalidez absoluta temporal

y la invalidez parcial temporal solo suspenden las prestaciones del contrato de trabajo (artículo 13 LPCL). Mientras, la invalidez parcial permanente puede acarrear la extinción, pero por la vía del artículo 23.a LPCL, referido a causas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador.

12. JUBILACIÓN

Otra causa de extinción expresamente reconocida en el artículo 16 LPCL es la de jubilación. El artículo 21 LPCL, referida a la jubilación como causal de extinción del contrato de trabajo, diferencia dos tipos de jubilación obligatoria. De un lado, la jubilación obligatoria potestativa y, de otro, la jubilación obligatoria automática. Como se sabe, ambos tipos de jubilación obligatoria se contraponen con el concepto de jubilación voluntaria. Mientras en esta última, el trabajador que cumple 65 años y un número de años específico requerido por ley, dependiendo del sistema de pensiones al que esté afiliado, puede cesar voluntariamente en su prestación de trabajo para gozar de una pensión de jubilación. En la primera, el trabajador se ve obligado por el empleador a cesar en su actividad laboral para ser un jubilado. Detengámonos en cada uno de los tipos de jubilación obligatoria a que se refiere el artículo 21 LPCL. En primer lugar, la jubilación obligatoria potestativa supone que el empleador puede imponer la jubilación a su trabajador, si es que: i) el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación y ii) que el empleador se obligue a cubrir la diferencia entre la pensión que recibiría el trabajador y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por este. En este último supuesto, el monto asumido por el empleador no puede exceder del 100% de la pensión. Por ejemplo, si un trabajador ya cumplió los 65 años y los requisitos exigidos por la ley, entonces habrá cumplido con el primer requisito del artículo 21. Sin embargo, para que se complete la disposición hace falta que, de un último sueldo equivalente a 1000 soles, el empleador esté dispuesto a cubrir la diferencia de 800 soles a la pensión de jubilación correspondiente (supongamos, 500 soles). Es decir, el empleador deberá pagar 300 soles y operará la extinción del contrato de trabajo por causal de jubilación. Lo criticable de la jubilación obligatoria potestativa son dos cosas. Primero, se deja toda la potestad extintiva al empleador. El empleador decide en última instancia si jubila o no a su trabajador mayor de 65 años. Obsérvese que en ningún momento la jubilación se enlaza con un tema de incapacidad por razón

de edad, sino se deja a la libre discreción del empleador. Segundo, el legislador al tiempo que protegería verdaderos despidos sin causa estaría admitiendo una suerte de discriminación por razón de edad (artículo 2.2 de la Constitución). El empleador que decida aplicar esta causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de pensión (artículo 21 LPCL). En segundo lugar, la jubilación obligatoria automática supone que el contrato de trabajo se extingue cuando el trabajador cumpla los setenta (70) años, salvo pacto en contrario. No hay que perder de vista que, en desarrollo de este supuesto, el artículo 30 del Reglamento LPCL señala que “se entiende que opera la jubilación obligatoria y automática (...) si el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación cualquiera sea su monto, con prescindencia del trámite administrativo que se estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión”. Como se ve, para la jubilación obligatoria automática importa que el trabajador ya tenga derecho a una pensión de jubilación, sin importar su monto. De este modo, si cumplidos los 70 años el trabajador no tiene derecho a una pensión de jubilación, no podrá aplicarse la presente causal de extinción. El trabajador seguirá trabajando. Por su parte, si el trabajador cumple los 70 años y ya tiene el derecho a pensión ganado, la jubilación se aplicará de manera automática. La jubilación se aplicará de pleno derecho, haciendo irrelevante la voluntad del trabajador. Esta imposición legal de la jubilación ha sido cuestionada por el TC, quien la ha denominado “jubilación guillotina” ⁵. El TC considera que al cesar al demandante por esta causal “se han vulnerado sus derechos constitucionales relativos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la cátedra universitaria, cuando es evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas” . Sin duda que las mismas conclusiones se podrían aplicar, además de los profesores universitarios, a otras categorías de trabajadores. El carácter de automática de la jubilación a los 70 años supone que solo se puede

alegar a dicha edad y no a partir de ella. Si antes de cumplir los 70 años no existe pacto para permanecer en la empresa, la relación se extingue al llegar a dicha edad. Una vez que opera la ruptura del vínculo, ¿se puede firmar el pacto con posterioridad a los 70 años? Por supuesto, nada lo impide. Lo que ocurriría es que el vínculo se restablece con el pacto. Ahora bien, distinto es el supuesto en que a pesar de que se cumplen los 70 años, el empleador sigue remunerando al trabajador y este sigue prestando sus servicios. En este caso, no se aplica de manera automática la jubilación, porque habría un pacto tácito en contra de la extinción.

13. FALLECIMIENTO DEL EMPLEADOR COMO PERSONA NATURAL

Según el artículo 17 LPCL, el fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquel es una persona natural. Por el contrario, se mantiene el vínculo laboral si quien fallece es el socio de una empresa. Pues bien, muerto el dueño del negocio personal, si los herederos no quieren continuar con el negocio podrán sustentar la extinción de los contratos de trabajo en el fallecimiento del exdueño. No será necesario que la decisión se tome en el mismo momento del fallecimiento, lo cual será absurdo, pero sí debe ocurrir en un plazo de tiempo razonable. En estas circunstancias, los herederos del negocio personal pueden convenir con los trabajadores que permanezcan por un tiempo inferior a 1 año a efectos de llevar a cabo la liquidación respectiva. Habría que entender que esta opción legal no es una prórroga del contrato primigenio, el cual ya se extinguió con la muerte del empleador, sino que se trata de un nuevo contrato de trabajo de naturaleza temporal. Por lo demás, este contrato temporal con plazo inferior a 1 año deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de registro (artículo 17 LPCL). Esta disposición de la LPCL tiene aplicación sobretodo en las casas que ocupan trabajadores que cumplen labores domésticas o en los casos de personas naturales con negocio. Sin embargo, ¿qué pasa si los herederos quieren continuar el negocio? ¿Se extinguen de la misma manera los contratos? El artículo 17 LPCL no dice nada al respecto, por lo que estaríamos frente a una laguna del derecho. En esa línea, habría que aplicar el principio de continuidad de las relaciones laborales a este caso. Recuérdese que la continuidad de las relaciones laborales no obedece a relaciones con los sucesivos empleadores al mando de una empresa, ya que siempre estos son volátiles, sino la relación se plantea de manera directa con la propia empresa o negocio.

BIBLIOGRAFÍA

– Arce Ortiz, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, ARA Editores, 2.ª edición, 2006.

– Arce Ortiz, Elmer. “La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido”, en Asesoría Laboral, mayo 2003.

– Blancas Bustamante, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano, ARA Editores, 2.ª edición, 2006.

– Blancas Bustamante, Carlos. “El despido en la Reforma de la Ley de Fomento del Empleo”, en Revista Derecho PUC, N° 49, diciembre 1995.

– Cortés Carcelén, Juan Carlos. “¿El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido?”, en Ius et Veritas, N° 12, Lima, 1996.

– Ferro Delgado, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”, en Themis, Revista de Derecho, N° 34, Lima, 1996.

– Herrera Vásquez, Ricardo. “La Estabilidad Laboral: Balance y perspectivas”, en Asesoría Laboral, N° 50, Lima, febrero de 1995.

– Mejía Mejía, Claudia Vanesa. “La condición resolutoria como causa de extinción del contrato de trabajo”, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2018.

– Neves Mujica, Javier. “La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1993”, en Lecturas sobre Temas Constitucionales, Lima, Comisión Andina de Juristas, N° 11, 1996

– Neves Mujica, Javier. “Sentencia del Tribunal Constitucional: caso Telefónica”, en Asesoría Laboral, Lima, octubre 2002.

– Neves Mujica, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Revista Soluciones Laborales, Lima, N° 0, 2007.

– Pasco Cosmopolis, Mario. “Extinción de la relación laboral en el Perú”, en VV. AA., La extinción de la relación laboral, AELE, Lima, 1987.

– Quino Cancino, Shirley Charlotte. “El cese colectivo por causas económicas, tecnológicas, estructurales o análogas en el Perú: propuestas para su viabilidad”, Tesis para optar el grado de Magister en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social PUCP, Lima, repositorio de tesis PUCP, 2020.

– Sanguineti Raymond, Wilfredo. “El derecho de estabilidad en la Constitución peruana”, en VV. AA., Trabajo y Constitución, Lima, Cultural Cuzco, 1989.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. “La estabilidad y la acción de amparo: un estudio preliminar”, en Aseosría Laboral, N° 69, Lima, septiembre 1996.

– Toyama Miyagusuku, Jorge. El Tribunal Constitucional y los supuestos de reposición laboral, Lima, Asesoría Laboral, febrero 2003.

– Vinatea Recoba, Luis. “La prueba del despido nulo”, en Asesoría Laboral, Lima, N° 87, marzo de 1998.

⁵ ⁸ Arce Ortíz, E., La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, ARA Editores, 2006.

⁵ Aquí, claramente, juega el principio de presunción de inocencia, pues hasta tanto que una sentencia condenatoria no destruya su derecho a ser tratado como inocente, se garantiza el derecho del trabajador a mantener su estabilidad en el empleo. Pedrajas Moreno, A., Despido y derechos fundamentales, Madrid, 1992, p. 277.

⁵⁷ En el mismo sentido, Ugaz Olivares, M. y Higa García, A., “La condena penal por delito doloso como causa justa de despido en el régimen laboral privado”, Revista Ius et Veritas N° 43, año 2012.

⁵⁷¹ Blancas Bustamante, C., El despido en el Derecho Laboral peruano, Lima, 2006, pp. 154-156.

⁵⁷² Blancas Bustamante, C., El despido en el Derecho Laboral peruano, Lima,

2006, p. 165.

⁵⁷³ El principio de intervención legalizada en el derecho sancionador implica la necesaria descripción de conductas prohibidas en tipos legales y, junto a ello, el establecimiento de una pena o por lo menos el rango en que ha de imponerse la misma. Ni la tipificación de las conductas prohibidas ni las penas pueden ser indeterminadas, a riesgo de crear un sistema promovido por la inseguridad jurídica (Muñoz Conde, F., Introducción al derecho penal, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 94 y ss.). Es más, según nuestra propia Constitución (artículo 2.24.d), “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

⁵⁷⁴ En caso de que a través del contrato se haya pactado un rendimiento en labores o volumen de producción que está por encima del rendimiento normal o promedio, solo se podrá atribuir negligencia al trabajador si la disminución del rendimiento afecta a esta segunda categoría. Si la disminución del rendimiento ocurre respecto del límite pactado en el contrato, me parece que no existe falta grave. La causal del artículo 25.b LPCL hay que interpretarla de modo restrictivo.

⁵⁷⁵ Cruz Villalón, J., Estatuto de los Trabajadores, Madrid, Tecnos, 2003, p. 728.

⁵⁷ Esta categoría de invalidez absoluta es un concepto propio de la normativa de Seguridad Social. Y su especificidad consiste en que debe ser oficialmente certificada por autoridades sanitarias. Y ello es así, porque el trabajador que es declarado inválido absoluto recibirá de su sistema provisional o bien subsidios económicos o bien una pensión de invalidez. Por ejemplo, el artículo 115.b del Reglamento de la Ley que regula el Sistema Privado de Pensiones concibe a la invalidez absoluta permanente: “el trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad física o mental que se presume de naturaleza permanente, de

acuerdo con lo que establezca el comité médico competente, conforme a lo previsto en el Capítulo siguiente, por la cual quede impedido para el trabajo cuando menos en dos terceras partes (2/3) de su capacidad de trabajo”. Es decir, en este caso nos referimos a un grado mayor de invalidez que en el caso de la “invalidez parcial”.

⁵⁷⁷ Al igual que la categoría “invalidez absoluta o total”, la “invalidez parcial” es otro grado de invalidez dentro del sistema de Seguridad Social. También requiere, por mandato expreso de normas tanto laborales como de seguridad social, que sea oficialmente certificada por las respectivas autoridades sanitarias. Por ejemplo, el artículo 115.a del Reglamento de la Ley que regula el Sistema Privado de Pensiones concibe a la invalidez parcial permanente como: “el trabajador afiliado que se encuentre en incapacidad física o mental de naturaleza prolongada, de acuerdo a lo que establezca el comité médico competente a que se refiere el Capítulo siguiente, por la cual quede impedido en un cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad de trabajo, siempre y cuando esta no alcance las dos terceras partes (2/3) de la misma”.

⁵⁷⁸ Toyama Miyagusuku, J. “El Tribunal Constitucional y los supuestos de reposición laboral”, en Asesoría Laboral, febrero 2003, p. 12.

⁵⁷ Neves Mujica, J., “Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso Telefónica”, en Asesoría Laboral, octubre 2002, p. 13.

⁵⁸ Para una opinión en contra, vid., Toyama Miyagusuku, J., “El tribunal constitucional y los supuestos de reposición...”, op. cit., p. 16.

⁵⁸¹ Sanguneti Raymond, W., “El derecho de estabilidad en el trabajo en la constitución”, en Trabajo y Constitución, Lima, 1989, p. 88.

⁵⁸² Sentencia del TC publicada en el diario oficial “El Peruano” el 21 de setiembre de 2000, Exp. N°794-99-AA/TC, Fundamento 6.

⁵⁸³ Sentencia del 21 de enero de 1999, recaída en la acción de amparo interpuesta por Cossio Tapia y otros —expediente 1112-98-AA/TC—.

⁵⁸⁴ Para un apoyo doctrinal a esta postura desde una perspectiva procesal constitucional, Ver Bustamante Alarcón, R., “Una aproximación a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales”, en Ius et Veritas, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Lima, N° 21, noviembre 2000, pp. 301-310.

⁵⁸⁵ Blancas Bustamante, El despido en el Derecho Laboral peruano..., op. cit., p. 234.

⁵⁸ Sobre el requisito de la proporcionalidad en el despido, Ver Blancas Bustamante, El despido en el Derecho Laboral peruano..., op. cit., pp. 233-234.

⁵⁸⁷ Es evidente que, por la presencia de causa, aunque ésta no fuera suficiente, este supuesto no encaja en el concepto formalista que ha construido el Tribunal Constitucional sobre el despido incausado. Sin embargo, tenemos que incluir dentro del concepto “incausado” un nuevo elemento como lo es la “insuficiencia de la causa”. De lo contrario, todos los despidos desproporcionados serán calificados como arbitrarios, lo cual sería regresivo en materia de protección de derechos constitucionales en el despido.

⁵⁸⁸ Precisamente, esta es la postura defendida por la Corte Suprema peruana. En un caso, donde dos trabajadores se pelean, según ellos de modo leve o sin mayor gravedad, por lo que se admite la presencia de una causa desproporcionada para despedir, la Corte Suprema señala: “En el presente caso, la demandada imputó al actor haber agredido verbalmente a su compañero de trabajo, hecho que no fue negado por el actor (…), por lo que el despido del actor no se basó en un hecho inexistente o inventado por la demandada; y siendo que en el presente caso se analiza la existencia de un despido fraudulento, conforme así lo establecieron en la instancia de mérito, no se ha acreditado que la demandada haya actuado de forma pérfida cuando despidió al demandante…” (Casación 3765-2016-LIMA). Entiendo que, si se prueba el ánimo de fraude del empleador, sí se podría hablar de un despido fraudulento. De esta manera, dependerá de la acción probatoria del demandante. Sin embargo, también queda claro que un despido desproporcionado, por sí mismo no califica como despido fraudulento.

⁵⁸ Sentencia del TC publicada el 18 de febrero de 2003, Exp. N° 1001-2001AA/TC.

⁵ Sobre el tema probatorio, Paredes Palacios, P., Prueba y presunciones en el proceso laboral, Lima, 1997.

⁵ ¹ Sobre el particular, se puede ver nuestro trabajo: Arce Ortíz, E., La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, pp. 140 y ss.

⁵ ² Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República en el recurso de Casación 460-2006-LIMA.

⁵ ³ Sentencia del TC en el expediente 4492-2004-AA/TC de 17 de febrero de 2005.

⁵ ⁴ El decrecimiento de los beneficios puede ser un síntoma de que si no se adoptan las medidas —no extintivas— oportunas, la empresa puede situarse en un contexto crítico, sin embargo, no se puede decir que ello afecta de modo definitivo a la gestión de la empresa. En esta línea, revisar López Gómez, J. M., “Las causas económicas y empresariales de despido”, en VV. AA. (coordinados por Jesús Cruz Villalón), Los despidos por causas económicas y empresariales, Madrid, 1996, pp. 52 y ss.

⁵ ⁵ Cruz Villalón, J., Estatuto de los trabajadores comentado, Madrid, Tecnos, 2003, p. 673.

⁵ Zúñiga Villegas, W., “La innovación tecnológica como causa justa de terminación de la relación laboral en el marco del sistema productivo”, tesis para optar el título de abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, p. 233.

⁵ ⁷ El término “en su defecto” puede conducir a ciertas confusiones, pues hubiera sido más determinante la utilización de la frase “a falta de éste”. Creo que, si la interpretación sigue la lógica del método sistemático, es evidente que el legislador quiere dar el mayor protagonismo a la organización sindical. Es decir, se debe negociar con el sindicato y solo cuando aquél no exista se negociará con los representantes de los trabajadores.

⁵ ⁸ Sentencia del Tribunal Constitucional en la acción de amparo interpuesta contra el Sindicato Único de Trabajadores de CORPAC (Exp. 48-95-AA/TC).

⁵ Estas características de la fuerza mayor las enumera Martín Valverde, A., Rodríguez Sañudo, F. y García Murcia, J., Derecho del Trabajo…, op. cit., pp.

741-742.

Blancas Bustamante, C., El despido en el Derecho Laboral peruano, Lima, 2006, pp. 484-485.

¹ Personalmente, la puesta a disposición del cargo creo que se asemeja más a una oferta para una extinción de mutuo acuerdo que a una decisión unilateral del trabajador. Precisamente, no está renunciando, sino que somete a la voluntad de su empleador la decisión de extinguir o no el vínculo laboral.

² Hay que tener en cuenta que la extinción por mutuo acuerdo, puede tener hasta tres finalidades. La primera, prescindir de los servicios del trabajador, porque ya no interesa su prestación a la empresa. La segunda, es el propio trabajador el que pide la extinción del contrato, porque ya no quiere seguir trabajando en la empresa que lo contrató. Y la tercera, porque las partes quieren proceder al traspaso o cesión definitiva del trabajador a otra empresa, antes del vencimiento del contrato.

³ García Ninet, J. y Vicente Palacio, A., “El contrato para obra y servicio determinado”, en La Contratación Temporal, VV. AA. (coordinados por los autores), Valencia, 1999, pp. 78 y ss.

⁴ Con respecto a este contrato, se ha dicho que “se extingue cuando se haya cumplido su finalidad, o sea, cuando la empresa se ve exonerada de la obligación de reserva del puesto de trabajo, bien por la incorporación del sustituido, bien por la extinción de su derecho a la reserva” (Marín Correa, J. M., “La duración del contrato”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, Madrid, N° 100, tomo II, 2000, p. 493).

⁵ Sobre el particular, Ver Neves Mujica, J., “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Soluciones Laborales, Lima, N° 0, octubre 2007, pp. 23 y ss.

Sentencia del TC recaída en la acción de amparo del Expediente N° 14852001-AA/TC.

Este libro se terminó de editar en Palestra Editores S.A.C.