Derecho individual del trabajo [Edición actualizada y corregida.] 9788436269130, 8436269136

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Derecho Individual del Trabajo

Leodegario Fernández Marcos Edición actualizada y corregida por:

Leodegario Fernández sánchez

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA

DERECHO individual del trabajo

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T © Leodegario Fernández Marcos, edición actualizada y corregida por Leodegario Fernández Sánchez

ISBN electrónico: 978-84-362-6913-0 Edición digital: agosto de 2014

índice

Presentación Capítulo I El origen de la relación laboral

I. el contrato de trabajo: concepto, naturaleza y caracteres 1. Concepto de contrato de trabajo 2. Naturaleza del contrato de trabajo 3. Caracteres del contrato de trabajo II. 1. Efectos constitutivo y regulador del contrato de trabajo. La sustitución de las cláusulas contractuales nulas 2. La sustitución de las cláusulas contractuales nulas III. Modalidades del contrato de trabajo 1. 2. 3. 4.

Trabajo en común y contrato de grupo Contratos formativos Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo Contrato de trabajo a distancia Capítulo II Sujetos del contrato de trabajo (1)

I. el trabajador: concepto y clases 1. Concepto 2. Clases de trabajadores

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II. Trabajos excluidos del ordenamiento laboral 1. 2. 3. 4. 5.

Trabajo autónomo Función pública Trabajos familiares Trabajos amistosos y benévolos otras exclusiones Capítulo III Sujetos del contrato de trabajo (2)

I. Trabajadores de régimen laboral especial 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Personal directivo Trabajadores al servicio del hogar familiar Deportistas y artistas profesionales representantes de comercio Penados de instituciones penitenciarias otras relaciones laborales de carácter especial

II. situaciones laborales especiales por razones subjetivas 1. el trabajador menor 2. La mujer trabajadora 3. el trabajador extranjero Capítulo IV Sujetos del contrato de trabajo (3)

I. el empresario: concepto y clases 1. Concepto 2. Clases de empresarios II. La capacidad contractual del empresario 1. el empresario persona física 2. el empresario persona jurídica III. La cesión de trabajadores. el empresario aparente 1. Delimitación de la cesión

Índice

2. Responsabilidades derivadas de la ilícita cesión de trabaja­ dores 3. Las empresas de trabajo temporal IV. La regulación del trabajo en contratas. Contratistas y subcontra­ tistas 1. La contratación de obras y servicios 2. régimen jurídico del trabajo en contratas y subcontratas

V. Los grupos de empresa Capítulo V Elementos y contenidos del contrato de trabajo

I. elementos del contrato de trabajo II. el consentimiento. Vicios de la declaración de voluntad 1. el consentimiento 2. Vicios de la declaración de voluntad

III. el objeto y la causa del contrato de trabajo 1. objeto del contrato de trabajo 2. La causa del contrato de trabajo IV. La forma del contrato de trabajo. Casos en que el contrato ha de ser escrito 1. La forma del contrato de trabajo 2. Casos en que el contrato de trabajo ha de ser escrito

V. La condición y el término en el contrato de trabajo 1. La condición 2. el término VI. el ingreso al trabajo

1. obligación de comunicación 2. Agencias de colocación VII. el período de prueba: naturaleza jurídica y efectos

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Capítulo VI La duración del contrato de trabajo. Contratos POR tiempo indefinido y duración determinada I. La duración del contrato de trabajo. Contratos por tiempo inde­ finido y de duración determinada 1. Contratos por tiempo indefinido y de duración determinada II. Tipología de la contratación temporal

III. estudio especial de contratos Contrato para la realización de obra o servicio determinado Contratos de trabajo eventual Contratos de trabajo interino Conversión de contratos de duración determinada en indefi­ nidos 5. Incentivos a la contratación indefinida 1. 2. 3. 4.

Capítulo VII El estatuto profesional del trabajador I. El estatuto profesional de trabajador. La clasificación profesio­ nal 1. el estatuto profesional del trabajador 2. La clasificación profesional II. La formación y promoción profesional y económica 1. La formación y promoción profesional 2. La promoción económica del trabajador III. Ascensos IV. Trabajos de superior e inferior categoría Capítulo VIII Contenido del contrato de trabajo I. Contenido del contrato de trabajo. Los derechos y deberes labo­ rales básicos

Índice

1. Contenido del contrato 2. Los derechos y deberes laborales básicos II. Derechos del empresario derivados del contrato de trabajo 1. Derechos a la atribución de los frutos del trabajo, con espe­ cial consideración de los inventos del trabajador 2. El poder de dirección y sus manifestaciones. El poder regla­ mentario 3. el poder disciplinario 4. el «jus variandi» y sus limitaciones 5. Movilidad funcional y geográfica Capítulo IX El salario (1) I. El salario como deber esencial del empresario. Concepto de la obligación salarial

1. el salario: concepto II. Clases de salarios III. Formas específicas de retribución salarial 1. retribución a comisión 2. La participación en beneficios

IV. garantías del salario. Pago del salario: lugar, tiempo y forma 1. garantías del salario 2. Pago del salario: lugar, tiempo y forma

V. el Fondo de garantía salarial Capítulo X El salario (2) I. Composición del salario: salario base, complementos salariales, indemnizaciones y otras partidas no salariales

1. salario base 2. Complementos salariales 3. Indemnizaciones y otras partidas no salariales

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II. el salario mínimo. Las mejoras individuales y colectivas 1. salario mínimo 2. Mejoras individuales y colectivas III. Absorción y compensación de condiciones salariales 1. Absorción y compensación 2. el salario global IV. Política de rentas y salarios Capítulo XI El deber de protección del empresario

I. el deber general de protección del empresario 1. Concepto 2. Manifestaciones del deber general de protección

II. el deber de seguridad e higiene en el trabajo 1. El régimen jurídico de la seguridad e higiene en el trabajo o prevención de riesgos laborales 2. Participación de los trabajadores en materia de seguridad e higiene en el trabajo 3. Los servicios de Prevención

III. el deber de ocupación efectiva Capítulo XII Jornada de trabajo (1) I. La jornada de trabajo. Jornada ordinaria y jornada máxima legal 1. Conceptos generales 2. Antecedentes legislativos 3. régimen jurídico vigente. jornada ordinaria y jornada legal II. Clases de jornada 1. La jornada nocturna

Índice

III. jornadas de trabajo especiales 1. jornadas de trabajo ampliadas 2. jornadas de trabajo reducidas IV. Las horas extraordinarias, clases y retribución 1. Concepto y clases de horas extraordinarias 2. retribución de las horas extraordinarias 3. régimen jurídico de las horas extraordinarias

V. horario flexible y trabajo a turnos 1. horario flexible 2. Trabajo a turnos Capítulo XIII Jornada de trabajo (2)

I. Descanso semanal y fiestas laborales 1. Descanso semanal 2. Fiestas laborales II. Permisos retribuidos III. Vacaciones anuales Capítulo XIV Deberes del trabajador

I. el deber de obediencia II. el deber de diligencia 1. Concepto y regulación 2. Determinación de rendimiento en el trabajo

III. el deber de buena fe y sus manifestaciones 1. Concepto y regulación 2. Manifestaciones legales del deber de buena fe

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Capítulo XV Novación y suspensión del contrato de trabajo I. La novación del contrato. Estudio especial de la sustitución en la titularidad en la explotación 1. La novación del contrato de trabajo 2. Estudio especial de la sustitución en la titularidad de la explo­ tación II. La suspensión del contrato de trabajo 1. Concepto, naturaleza y causas 2. efectos de la suspensión III. Causas de suspensión: clasificación 1. Clasificación de las causas de suspensión 2. Causas que afectan a la voluntad del trabajador 3. Causas de suspensión que afectan al empresario IV. Reducción de jornada por razones económicas, técnicas, orga­ nizativas o de producción

V. La excedencia del trabajador y sus clases 1. Conceptos y regulación 2. Clases de excedencia Capítulo XVI La extinción del contrato de trabajo (1)

I. La extinción del contrato de trabajo 1. Concepto y clasificación de las causas extentivas II. La extinción por cumplimiento de la condición y el término 1. La extinción por cumplimiento de la condición 2. La extinción por cumplimiento del término III. La extinción por mutuo acuerdo de las partes IV. La extinción por muerte, desaparición, incapacidad y otras cir­ cunstancias que afectan a las partes

Índice

1. La muerte, incapacidad o jubilación del trabajador 2. jubilación del trabajador 3. Muerte, jubilación e incapacidad del empresario, o extinción de la personalidad jurídica contratante Capítulo XVII La extinción del contrato de trabajo (2)

I. el despido disciplinario 1. 2. 3. 4. 5.

Concepto y naturaleza examen de las diferentes causas La formalización del despido disciplinario efectos de despido disciplinario el despido improcedente Capítulo XVIII La extinción del contrato de trabajo (3)

I. el despido objetivo 1. 2. 3. 4.

Concepto supuestos La formalización del despido objetivo efectos

II. La extinción por voluntad del trabajador 1. La dimisión: formalización y efectos 2. el despido por voluntad del trabajador: causas y efectos 3. el abandono del trabajador Capítulo XIX La extinción del contrato de trabajo (4) I. El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organiza­ tivas o de producción 1. Concepto y naturaleza 2. el procedimiento de regulación de empleo 3. Procedimientos abreviados y particulares

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II. el despido por fuerza mayor 1. Concepto y naturaleza 2. La formalización y efectos del despido por fuerza mayor III. Procedimiento de suspensión de relaciones laborales y reduc­ ción de jornada Capítulo XX Prescripción y caducidad I. El ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo. La prescripción 1. Prescripción de las acciones derivadas del contrato de tra­ bajo II. La prescripción en el ámbito disciplinario: prescripción de fal­ tas y sanciones III. Caducidad de la acción por despido

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Presentación

La asignatura Derecho del Trabajo abarca un amplio y complejo conte­ nido, que, para su estudio sistemático, se diversifica en partes o bloques jurídicos cada vez más definidos. El contrato de trabajo, las relaciones colectivas de trabajo, la Seguridad Social o el proceso de trabajo, son susceptibles, sin perder el nexo común de la relación laboral, de tratamiento jurídico diferenciado, y dotado de cierta autonomía, en la contemplación general de la disciplina. El libro Derecho Individual del Trabajo circunscribe su contenido al exa­ men del contrato de trabajo, base y fundamento de todo el edificio jurídi­ co-laboral. Comprende completo y detallado estudio del contrato de traba­ jo, desde su nacimiento hasta su extinción y las numerosas vicisitudes que acompañan a su azarosa vigencia. Aun cuando goza de autonomía y sustantividad, se orienta fundamen­ talmente a facilitar a los alumnos de la uned la preparación de esta parte de la asignatura, a cuyo programa oficial se adapta enteramente. Esta décima edición incorpora las modificaciones introducidas en la legislación laboral hasta agosto de 2013, manteniéndose la estructura de ediciones anteriores.

Capítulo I El Origen De La Relación Laboral

I. EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO, NATURALEZA y caracteres 1. Concepto de contrato de trabajo El contrato de trabajo es una figura jurídica fundamental en el Derecho del Trabajo; «institución central del Derecho del Trabajo», en palabras del profesor Alonso Olea, constituye la raíz de su origen y la razón de su exis­ tencia como disciplina jurídica autónoma. Sobre el contrato de trabajo se ha construido el ordenamiento jurídico laboral, y su presencia delimita el campo de aplicación de las actualmente complejas normas laborales y en gran medida de la normativa de Seguri­ dad Social. Sin el conocimiento de lo que sea contrato de trabajo, no se puede dar paso alguno en el estudio del Derecho del Trabajo. Es por ello que todas las leyes laborales básicas han abordado en su ar­tícu­lo 1.°, al definir su ámbito de aplicación, el concepto de contrato de trabajo. Así el ar­tícu­lo 1.° del vi­ gente Estatuto de los Trabajadores de 1980, dice que «la presente ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios re­ tribuidos por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». De acuerdo con esta redacción del ar­tícu­lo 1.° del Estatuto, contrato de trabajo, será la relación jurídica que surge entre los trabajadores que pres­ tan voluntariamente servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica y esta otra persona, denominada empleador o empresario. Del mismo modo, el ar­tícu­lo 1.° de la Ley de Relaciones Laborales de 1976, a la que el Estatuto vino a sustituir, establecía que «todas las activida­

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des laborales retribuidas, que se realicen por cuenta ajena y bajo dependen­ cia ajena, salvo las excluidas expresamente en el ar­tícu­lo 2.° (de la propia Ley), se consideran incluidas en la presente ley y demás normas reguladoras de las relaciones de trabajo»; y otro tanto cabe decir de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, vigente hasta 1976 (y parcialmente después de 1976) que, también, en su ar­tícu­lo 1.°, da una laboriosa, pero expresiva definición de contrato de trabajo, en los siguientes términos: «Se entenderá por contrato de trabajo, cualquiera que sea su denominación, aquel por virtud del cual una o varias personas participan en la producción, mediante el ejercicio vo­ luntariamente prestado de sus facultades intelectuales o manuales, obligán­ dole a ejecutar una obra o prestar un servicio a uno o varios patronos o empresarios o a una persona jurídica de tal carácter, bajo la dependencia de éstos, mediante una remuneración, sea la que fuere la clase o forma de ella». En todos los conceptos de derecho positivo del contrato de trabajo, tan­ to en el actualmente vigente del Estatuto de los Trabajadores, como en los de leyes laborales anteriores y hoy derogadas, se contienen los datos bási­ cos de esta clase de contratos: la prestación voluntaria de servicios, por el trabajador a otra persona, que es el empleador o empresario, a cambio de una retribución, realizándose las prestaciones por cuenta y bajo la depen­ dencia de éste. El concepto de contrato de trabajo ha merecido también, y con indepen­ dencia de las formulaciones de derecho positivo, una especial atención por parte de la doctrina. Así, Pérez Botija lo define como «acuerdo expreso o tácito, por el cual una persona realiza obras o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribución»; Bayón Chacón, propone como definición: «contrato por el que una persona, a cambio de una remuneración, presta profesionalmente servicios a otra, transfiriéndole su resultado»; el profesor Alonso Olea, por su parte, dice que el contrato de trabajo, es, en puridad, «una relación jurídica, por virtud de la cual los fru­ tos del trabajo pasan, “ab initio”, desde el momento mismo de su produc­ ción, a integrar el patrimonio de persona distinta del trabajador». En esta última definición, como en la anterior, se hace especial énfasis en la «ajeni­ dad» del resultado o frutos del trabajo, como nota definitoria del contrato de trabajo, frente a otras, que resaltan más el estado de dependencia o sub­ ordinación, especialmente jurídica, de la prestación de servicios del traba­ jador (Javillier). La verdad es que no es una sola, sino varias, las notas que

El origen de la relación laboral

configuran el contrato de trabajo, como veremos a continuación, bien que la doctrina acentúe, según los autores, una u otra de ellas. El contrato de trabajo es, por supuesto, un contrato, respecto del cual vale, en principio, el concepto de contrato que da el ar­tícu­lo 1.254 del Có­ digo Civil: «el contrato existe, desde que una o varias personas consienten en obligarse a respecto a otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio»; pero se trata de un contrato singular, que no puede reconducirse a alguna de las muchas variedades de contrato, que contempla el Derecho Civil o común. La singularidad radica en la prestación de la acitividad, in­ separable de la persona que la presta. Se da en el contrato de trabajo una íntima conexión entre el sujeto del contrato (el trabajador) y el objeto del mismo (la prestación de la actividad laboral), en cuanto esta prestación es inseparable de la persona del trabajador. El trabajador está personal, direc­ ta e inmediatamente implicado en la prestación de su actividad, cuyos fru­ tos hace suyos el empresario. De aquí que se diga que la prestación laboral es personalísima, a diferencia de los objetos o prestaciones de la generali­ dad de los contratos, en que son perfectamente separables los sujetos que los conciertan y las prestaciones de dar o hacer, respecto de las que, como objeto del contrato, se obligan los sujetos. Este carácter personalísimo de la prestación laboral justifica la especia­ lidad y singularidad del contrato de trabajo y la ordenación y regulación especial de que ha sido objeto por los Estados, considerándolo un contrato «sui generis», específico, distinto de los demás, en el que sin dejar de valo­ rarse los aspectos patrimoniales, que, obviamente, encierra, tanto para el empresario, como para el trabajador, se estiman también, y, en mayor me­ dida, los aspectos jurídicos-personales de la relación laboral. Por otra parte, en el contrato de trabajo, como en todo contrato, hemos de distinguir dos aspectos: una función constitutiva o creadora de la rela­ ción jurídica laboral, que es el pacto o acuerdo de voluntades entre empre­ sario y trabajador, que consienten en obligarse recíprocamente, y una fun­ ción reguladora o normativa de los efectos de la relación jurídica creada, que, por su carácter de contrato de ejecución continuada, prolonga estos efectos en el tiempo, y en tanto subsiste la relación jurídica laboral. Así como en su primera función, de creador de la relación jurídico-labo­ ral, la autonomía de la voluntad de las partes es fundamental para la consti­

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tución de la relación obligacional, esta autonomía de la voluntad pierde re­ levancia, en lo que se refiere a la función reguladora de los efectos de la rela­ ción, por la extensa ordenación estatal de las relaciones laborales, que, con carácter imperativo, se impone «desde fuera» a la autonomía de las partes y que es lo que se conoce como regulación heterónoma del contrato de traba­ jo, frente a la regulación autónoma del mismo, que son las condiciones que las partes ponen voluntariamente en el acto contractual y cuyo margen de actuación es muy restringido, salvo en lo que suponga mejora de las condi­ ciones de trabajo, fijadas en las normas legales o de contratación colectiva. 2. Naturaleza del contrato de trabajo Se ha pretendido en algún tiempo por la doctrina ver afinidades del contrato de trabajo con otras figuras contractuales próximas, señalada­ mente, con el contrato de sociedad, mandato e incluso compraventa. La pretensión doctrinal de insertar el contrato de trabajo, en cualquiera de los mencionados tipos contractuales, está hoy total y definitivamente superada. El concepto de contrato de trabajo que antes hemos estudiado está sufi­ cientemente afincado en la doctrina y legislación como un contrato tipo «sui generis», cuya primera regulación unitaria, sustrayéndolo al Código Civil, y concretamente de la figura del arrendamiento de servicios, se produce en el Código de Trabajo (también conocido como Código de Aunós), de 1926: — El carácter personalísimo de la prestación laboral, inseparable de la persona del trabajador, que si idealmente son prefectamente separa­ bles, en la práctica no puede existir la una sin el otro, aleja al contra­ to de trabajo del de compraventa. En ésta, el objeto del contrato, entrega y aceptación de la cosa vendida, es claramente distinto y separable del sujeto contratante, con independencia de que es firme principio de política social que el trabajo no es una mercancía, que si encierra ciertamente aspectos patrimoniales o económicos, tiene, en mayor medida, aspectos jurídicos-personales. — No cabe asimilar el contrato de trabajo, al contrato de sociedad del Código Civil. El contrato de sociedad armoniza intereses coinciden­ tes de las partes, en tanto que el de trabajo, por definición, lo que

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trata, y en ello radica la difícil dinámica de las relaciones laborales, es la armonización de intereses contradictorios, como son los de trabajador y empresario. — Tampoco el contrato de mandato es figura contractual idónea para encuadrar dentro de él el contrato de trabajo. Este contrato contem­ pla fundamentalmente la realización de negocio por cuenta de otro, y mal puede abarcar y regular las prestaciones materiales del con­ trato de trabajo en que se traduce este contrato, sobre todo en traba­ jos de carácter manual. — Más afinidad presenta el contrato de trabajo con la figura del arren­ damiento de servicios regulada en el Código Civil, derivada de la vieja «locatio-conductio operarum» romana, y en la que hemos de ver el precedente del actual contrato de trabajo. El contrato de tra­ bajo no es sino un desarrollo perfeccionado del arrendamiento de servicios civil y constituye una zona fronteriza, de no siempre fácil delimitación, objeto, aún hoy, de copiosa doctrina jurisprudencial. Para la doctrina laboral, la diferencia entre ambas figuras contractuales radica básicamente en la traslación de la propiedad de los frutos, que en el contrato de trabajo pertenecen «ab initio», y por el sólo hecho de celebrar el contrato, al empresario, nota que no es característica del arrendamiento de servicios. El contrato de trabajo, cuya fuerza expansiva alcanza a la casi totalidad de relaciones en que se produce el intercambio trabajo-remuneración, es una figura contractual típica, perfectamente separable de las menciona­ das, que goza de una regulación unitaria y con unos principios informado­ res propios y distintos de cualquier otro contrato contemplado en el Códi­ go Civil. 3. Caracteres del contrato de trabajo La adecuada comprensión del concepto de contrato de trabajo, de im­ portancia primordial, como hemos dicho, hace preciso analizar sus carac­ teres o notas definitorias: 1. Es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones para ambas partes.

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2. Es oneroso, en cuanto supone que cada parte (trabajador y empre­ sario) experimenta una carga o sacrificio, con la prestación a la que se obliga: prestación de servicios, el trabajador, y retribución a cargo del empresario. 3. Tiene carácter sinalagmático, dado el carácter recíproco de las pres­ taciones de las partes, de modo que cada prestación actúa como pre­ supuesto necesario de su recíproca; y así, no surge la obligación para el empresario de pagar el salario, si el trabajador no presta los servi­ cios convenidos, y recíprocamente. 4. Es conmutativo, en cuanto cada parte, el contratar, tiene como cier­ tas las prestaciones a las que se obliga, es decir, el beneficio o perjui­ cio que el contrato puede causarles. 5. Es un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada, en cuanto sus efectos no se agotan en el mismo acto del contrato, sino que se prolongan y dilatan en el tiempo.   es un contrato consensual, que se perfecciona por el 6. Finalmente, mero consentimiento de las partes. Estos caracteres que definen el contrato de trabajo, son enteramente predicables del concepto jurídico-positivo, del ar­tícu­lo 1.° del Estatuto de los Trabajadores vigente. Analizando en concreto, este precepto, hallamos, además como típicas del contrato de trabajo, las siguientes notas: a) Voluntariedad. Los servicios a que el trabajador se obliga, en virtud del contrato, han de realizarse voluntariamente, como expresión del carácter libre del trabajo, que es por oposición al trabajo forzoso, el que contempla y regula el Derecho del Trabajo. El carácter volunta­ rio de la prestación es algo inherente a todo relación contractual. b) La  prestación de servicios constituye la obligación básica del tra­ bajador y es al mismo tiempo el objeto del contrato de trabajo. Se trata de una prestación de actividad, no de resultado. Si bien, toda actividad laboral es, en principio, útil o productiva o conduce, de manera más o menos inmediata, a un resultado útil o productivo, la utilidad de este resultado es indiferente y no integra la deuda con­ tractual del trabajador.

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En el término de servicios que utiliza el Estatuto se comprende cual­ quier tipo de trabajo, ya sea manual o intelectual, consagrando la superación de la histórica antinomia: trabajo manual, trabajo inte­ lectual. Se trata en todo caso de servicios prestados personalmente por el trabajador contratante, dado el carácter personalísimo de la prestación laboral. c) Retribución.  Los servicios del trabajador han de ser retribuidos. La remuneración de la actividad laboral es también una nota básica del contrato de trabajo e integra la deuda contractual del empresario. Si no hay retribución de los servicios (actividad laboral) del trabajador, no hay contrato de trabajo. La retribución del trabajo es el salario que, a su vez, es lo que obtiene el trabajador a cambio de su activi­ dad o de la prestación de sus servicios. Trabajo y salario son dos elementos claves del contrato de trabajo, como objeto inmediato que son, de las recíprocas obligaciones contraídas, en virtud del contra­ to, por el trabajador (trabajo) y por el empresario (salario). d) Ajenidad.  Los servicios se prestan por cuenta ajena; se prestan por el trabajador para otro o ajeno, que es el empresario, quien adquie­ re, por el contrato, la titularidad de los frutos o resultados del traba­ jo. No se trata de que el trabajador adquiera, primero, la titularidad del resultado de su esfuerzo, y posteriormente se lo ceda o transmita al empresario, sino que existe una cesión anticipada, o «a priori», por el mero hecho de celebrar el contrato, en virtud del cual el ajeno (empresario) adquiere, de modo originario, la propiedad del resulta­ do del trabajo. Gran parte de la doctrina laboral, hoy dominante (por todos Alonso Olea, De la Villa) ven en la ajenidad la nota defini­ dora y esencia misma del contrato de trabajo, frente a la nota de dependencia o subordinación que, en otros tiempos, y, aún hoy, para otra parte de la doctrina (por todos Rodríguez Piñero) caracterizó el contrato de trabajo, y de la que hablamos a continuación. Dependencia o subordinación. Los servicios del trabajador se e)  prestan «dentro, del ámbito de organización y dirección», del em­ presario o empleador. Esta es la expresión que utiliza el vigente Es­ tatuto de los Trabajadores, para referirse a la nota de dependencia, como característica del contrato de trabajo, en lugar de los de «sub­ ordinación» o «dependencia ajena» presente en textos positivos an­

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teriores (Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y Ley de Relaciones Laborales de 1976). La nota de dependencia ha sido objeto de exhaustivo análisis en la copiosa jurisprudencia sobre el tema, evolucionando, desde conside­ rar la dependencia o subordinación del trabajador al empresario, en un sentido muy estricto y riguroso, para calificar el contrato como de trabajo, hasta la más moderna de debilitamiento de la noción de dependencia, estimando ésta «no como una subordinación rigurosa y absoluta del trabajador a su patrono, sino que basta para que haya que apreciarla que se halle comprendida dentro del círculo rector y disciplinario de éste» (STS de 20 de junio de 1966). Este concepto amplio de dependencia es el que recoge el Estatuto de los Trabajado­ res, al hablar de «ámbito de organización y dirección del empresa­ rio».  dependencia, en este sentido amplio, debe estar presente para La calificar el contrato como de trabajo, unida como es natural a las demás características que hemos expuesto. ii. efectos constitutivo y regulador del contrato de trabajo. la sustitución de las cláusulas contractuales nulas 1. Como apuntábamos antes (epígrafe 1-a), el contrato de trabajo tiene dos aspectos que frecuentemente se confunden: una función constitutiva o creadora de la relación jurídica-laboral y una función reguladora o norma­ tiva de los efectos de esta relación jurídica. El acuerdo de trabajador y empresario es, en rigor, el verdadero contra­ to de trabajo, que, a su vez y simultáneamente, genera la relación jurídica de trabajo entre ambas partes. Para el Código Civil, y no hay que olvidar el carácter supletorio de éste, respecto de la normativa laboral, «el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio». El acuerdo de voluntades es, pues, el contra­ to de trabajo en sentido estricto, bien que normalmente se utilizan indis­

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tintamente las expresiones contrato de trabajo y relación laboral, que con­ ceptualmente son distintas. La relación jurídica laboral, cuyos efectos se proyectan durante la vida de la misma, no existe sin la presencia previa del acuerdo de voluntades. Si el Código Civil centra su regulación en este primer aspecto del con­ trato de trabajo, como acuerdo de voluntades, enteramente regido por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, el Estatuto de los Tra­ bajadores pone el acento en el segundo aspecto del contrato, como relación jurídica de él nacida, a la que regula desde su nacimiento hasta su extin­ ción; es decir, en la función reguladora o normativa del contrato de trabajo. La autonomía de la voluntad pierde terreno en la función del contrato como regulador de la relación laboral, que en sus aspectos más significati­ vos viene impuesta «desde fuera» por los poderes estatal o colectivos. El ar­tícu­lo 3-1 del Estatuto de los Trabajadores establece que «los dere­ chos y deberes concernientes a la relación laboral se regulan por las dispo­ siciones legales y reglamentarias del Estado, en primer lugar; por los con­ venios colectivos, en segundo, y sólo, en defecto de los anteriores, por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo. Este tercer lugar, que asigna el Estatuto al contrato de trabajo propia­ mente dicho, deja escaso margen a la autonomía de la voluntad, para regu­ lar el contenido de la relación laboral, nacida de él. La relación jurídica laboral no tiene, como vemos, una regulación autónoma, la prevista en el contrato, sino «heterónoma», en cuanto derivada de fuentes ajenas a las que conciertan éste. La regulación de la relación que las partes pueden acordar en el contra­ to de trabajo se supedita, además, «a que su objeto sea lícito, y sin que, en ningún caso, puedan establecerse, en perjuicio del trabajador, condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios co­ lectivos» (art. 3-1-c). El resultado es que sólo quedan reservados al contrato de trabajo, en su aspecto regulador de la relación laboral, la mejora o elevación de las condiciones de trabajo, fijadas ya imperativamente en leyes y convenios colectivos.

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El carácter imperativo, o de derecho necesario del sometimiento del contrato a las disposiciones legales y convenios colectivos se refuerza en la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social de 4 de agosto de 2000, que ti­pifica como infracción administrativa grave «establecer condiciones de trabajo inferiores a las reconocidas legalmente o por convenios colecti­ vos» (art. 7-10). 2. La sustitución de las cláusulas contractuales nulas Si en el contrato de trabajo no se pueden pactar, como hemos visto en el apartado inmediatamente anterior, condiciones inferiores a las legal o con­ vencionalmente establecidas, toda cláusula contractual contraria a estas normas legales o convencionales ha de reputarse nula de pleno derecho, por no respetar el principio de jerarquía normativa, que consagra el ar­tícu­ lo 3-1 estatutario, que se nomina como «Fuentes de la relación laboral». Resulta difícil concebir un contrato de trabajo, en el que todas las cláu­ sulas (en materia de jornada de trabajo, de salario, de descanso, etc.), sean contrarias a las normativas legal o convencional; pero sí es muy posible que alguna o algunas de sus cláusulas violen el orden normativo o conven­ cional de aplicación. En este último supuesto, la nulidad de una cláusula contractual, en pug­ na con la legislación o el convenio colectivo aplicable, no hace desaparecer el contrato de trabajo, sino que éste subsiste, como válido, en todas las de­ más cláusulas o condiciones, salvo la cláusula nula, por contraria a derecho. Dice, a este respecto, el Estatuto de los Trabajadores que «si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados, conforme a lo dispuesto en el número 1 del ar­tícu­lo 3.° de esta Ley». Es decir, con lo que el respecto señale, bien la ley o bien el convenio colectivo aplicable, sobre el contenido de la cláusula o condición tenida por nula. No es necesario ningún acto de convalidación de la cláusula contrac­ tual nula, sino que la cláusula viciada, manteniéndose válido el contrato («en lo restante»), queda automáticamente sustituida por lo que establez­ can sobre el particular las disposiciones legales o convenios colectivos.

El origen de la relación laboral

La cláusula nula no contamina a las restantes válidas del contrato, op­ tando el Estatuto por el principio de conservación del negocio jurídico. Supuesto específico de esta regulación general sobre la validez de los contratos, es «cuando el trabajador tuviere asignadas condiciones o retri­ buciones especiales, en virtud de contraprestaciones establecidas en la par­ te no válida (nula) del contrato», a que se refiere el mismo ar­tícu­lo 9-1, en su segundo párrafo. En este caso, «la jurisdicción competente, que a instancia de parte de­ clare la nulidad, hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión, en todo, o en parte, de dichas condiciones o retribuciones». El afán de proteger al trabajador, que en gran parte de los casos se limi­ ta a aceptar las condiciones propuestas por el empresario, es aquí evidente. La cláusula contraria a derecho puede contener contraprestaciones o re­ muneraciones por encima de las legalmente establecidas. Tales contrapres­ taciones incluidas en la cláusula nula del contrato no desaparecen automá­ ticamente, sino que será la jurisdicción laboral, en cada caso concreto, la que se pronuncie sobre el mantenimiento o supresión de las mismas, pese a su nulidad. Con carácter general, y como cierre del tema «en caso de que el contra­ to resultase nulo, el trabajador podrá exigir por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración correspondiente a un contrato válido» (art. 9-2 del Estatuto). No se contempla ya aquí la existencia de una cláusula contractual nula (nulidad parcial) que se integra con los «preceptos jurídicos adecuados», sino la nulidad del contrato mismo, del acuerdo de voluntades, en que el contrato consiste (nulidad total). La falta de capacidad para contratar (art. 7.° del Estatuto), de la que trataremos en lecciones posteriores, puede acarrear la nulidad total del contrato de trabajo; como es el caso de contratos celebrados con menores de dieciséis años o con extranjeros sin estar en posesión del correspondien­ te permiso de trabajo o residencia. La nulidad del contrato en estos casos no empece al derecho del trabajador a percibir la remuneración del trabajo ya realizado hasta la declaración de nulidad, remuneración que será la es­ tipulada por las normas legales o convencionales de aplicación.

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iii. modalidades del contrato de trabajo La prestación del trabajo debida por el contrato presenta diversas for­ mas o modalidades, frente a las que hasta ahora hemos estudiado, como propias del contrato de trabajo tipo, común u ordinario, sin que por ello estas modalidades desnaturalicen su carácter contractual laboral de régi­ men común. Por seguir el orden estatutario, no consideramos aquí las clases o mo­ dalidades de contrato de trabajo, atendiendo a su duración (art. 15), sino las figuras que, agrupadas bajo el lema de «Modalidades del contrato de trabajo», se tratan en la Sección 4.a, del Capítulo I, «Disposiciones gene­ rales», del Título I del Estatuto, ar­tícu­los 10 al 13 inclusive. Se compren­ den en esta Sección el «trabajo en común y el trabajo de grupo»; los con­ tratos de trabajo formativos: en prácticas y para la formación y el apren­ dizaje; el contrato «a tiempo parcial», y «contrato de relevo», y el «trabajo a distancia». 1. Trabajo en común y contrato de grupo Ambas figuras contractuales laborales se contemplan por el Estatuto de los Trabajadores en el mismo ar­tícu­lo 10, pese a ser cosas muy distintas. Una cosa es el trabajo dado en común a un grupo de trabajadores y otra el contrato de trabajo del grupo de trabajadores. En el primer caso hay tantos contratos de trabajo como trabajadores del grupo; en el segundo, en el contrato de grupo, hay un solo contrato de trabajo entre el empresario y el grupo de trabajadores contratados. a) Trabajo en común Tradicionalmente, y sin duda por diferenciarlos con claridad, se vienen regulando al mismo tiempo el trabajo dado en común a un grupo de traba­ jadores y el contrato de trabajo de «grupo», pero en realidad el trabajo en común no es una modalidad del contrato de trabajo, en cuanto se trata de una pluralidad de contratos individuales ordinarios, que, además, son ante­ riores y preexistentes al trabajo en común, encomendado por el empresario.

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La posibilidad de que el empresario encomiende a varios de sus traba­ jadores realizar una tarea o trabajo en común, o lo que es lo mismo, tra­ bajos que necesiten una coordinación de esfuerzo o formar equipos de trabajo, entra dentro de la facultad de organización y dirección empresa­ rial, y no constituye ninguna modalidad del contrato de trabajo. Esta posición viene confirmada en el ar­tícu­lo 10-1 del Estatuto, cuando dice que «si el empresario diera un trabajo en común a un grupo de sus tra­ bajadores, conservará respecto de cada uno de ellos sus derechos y deberes». Los derechos y deberes, tanto de los trabajadores como del empresario, son los propios y normales de todo contrato de trabajo, al existir tantos contratos individuales como trabajadores integren el equipo de trabajo. En el supuesto de que en estos trabajos en común existiera un jefe de grupo o equipo, éste no sería un representante de los trabajadores, sino un trabaja­ dor más, con funciones de mando sobre el resto. b) El contrato de trabajo de grupo Sí es, por el contrario, una modalidad del contrato de trabajo, el «con­ trato de trabajo de grupo», a que se refiere el ar­tícu­lo 10-2 del Estatuto de los Trabajadores, en los siguientes términos: «Si el empresario hubiese ce­ lebrado un contrato con un grupo de trabajadores, considerado en su tota­ lidad, no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes, que, como tal, le competen. El jefe del grupo ostentará la representación de los que lo integran, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación». El contrato de grupo se regulaba con mayor extensión en la Ley de Con­ trato de Trabajo de 1944, en sus ar­tícu­los 18, 19 y 20, que complementaria­ mente, y en virtud de la Disposición final cuarta del Estatuto, cerraba la regulación de esta figura contractual. La característica del «contrato de trabajo en grupo» es la existencia de un solo vínculo jurídico, de un solo contrato entre el empresario y los tra­ bajadores que integran el grupo, a cuyo frente hay un jefe elegido o reco­ nocido por sus miembros, que los representa ante el empresario y que es­ tablece con éste la relación laboral.

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Es ésta una clase de contrato que acostumbra a celebrarse con conjun­ tos musicales, cuadrillas de segadores, etc., y su especialidad radica en que la obligación de trabajar la asumen colectivamente, y en virtud de un solo vínculo jurídico, a través de un auténtico contrato de trabajo, varios traba­ jadores, efectuándose la contratación por parte del empresario, no con cada trabajador aislado, sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad. La existencia del jefe de grupo, parece necesaria en esta clase de contra­ tos, sin que su reconocimiento requiera formalidad alguna, bastando que uno de ellos asuma «de facto» el cometido representativo de los demás, con la responsabilidad correspondiente (STCT de 21-I-84). Se puede decir que el contrato de grupo es un contrato común de traba­ jo, cuya peculiaridad es la dimensión plural de una de las partes; de aquí que el empresario sólo ostente derechos y deberes respecto al grupo consi­ derado en su totalidad, y no respecto de cada uno de los componentes del grupo. Incluso el salario se abona por el empresario al jefe del grupo, y éste, a su vez, lo distribuye entre sus integrantes. El grupo se constituye autónomamente con carácter previo al estableci­ miento de la relación laboral y decide su composición; pero cuando un trabajador abandona el grupo, una vez constituida la relación laboral, el sustituto debe proponerse al empresario para que lo acepte (S.T. Supremo de 26-II-69), con lo que si bien se atenúan el carácter «instuitu personae» que tiene el contrato de trabajo, no desaparece el carácter personal de la prestación laboral. Se aproxima el «contrato de trabajo de grupo» a la contratación de obras o servicios con la que viene a ser zona fronteriza. Sin embargo, y con independencia de que el jefe de grupo que contrata con el empresario tiene que ser necesariamente un trabajador más del grupo, el contrato de obra o servicios establece una relación jurídica de carácter civil entre el titular contratante y el contratista y la relación laboral se da, en este caso, entre el contratista y sus trabajadores. El contratista es un empresario, no un trabajador. El contrato de grupo que contemple el ar­tícu­lo 10 del Estatuto no es una figura contractual laboral generalizada y extendida, sino modalidad

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del contrato de trabajo propia de muy concretas actividades señaladamen­ te, en la actualidad, grupos musicales y conjuntos artísticos. 2. Contratos formativos Dentro de esta denominación, se incluye los contratos de trabajo en prácticas y para la formación y el aprendizaje. Uno y otro tipo de contrato tiene como finalidad última la inserción en el mercado laboral de trabajadores jóvenes, a los que les falta conocimien­ to o experiencia para su ingreso en el mercado de trabajo, ya sea de tipo teórico o práctico. Su regulación sustantiva se encuentra en el Estatuto de los Trabajado­ res, art. 11, modificado inicialmente por la Ley 63/1997, de 26 de diciem­ bre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fo­ mento de la contratación indefinida, y más modernamente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Recientemente se ha producido una nueva modificación a través de la «Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al empren­ dedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo», aprobada tras la tramitación del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, del mis­ mo nombre. a) Contrato de trabajo en prácticas El contrato de trabajo en prácticas se distingue del contrato de trabajo típico y ordinario y aquí radica su peculiaridad, en que al objetivo normal de todo contrato de trabajo: prestación de actividad y remuneración, se suma también y simultáneamente un objetivo docente de adquisición por el traba­ jador de conocimientos que faciliten su formación práctica profesional. La finalidad docente es inseparable del concepto del contrato de trabajo en prácticas y justifica su regulación excepcional y en cierto modo privilegiada.

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Esta clase de contratos de trabajo es de relativamente reciente apari­ ción en el ordenamiento laboral, al regularse, por primera vez, en nuestro derecho en la Ley de Relaciones Laborales de 1976, inmediato precedente del Estatuto. El régimen jurídico del contrato de trabajo en prácticas se contiene en el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, modificado inicialmente por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, y con posterioridad por la reciente Ley 35/ 2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del merca­ do de trabajo y Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El contrato en prácticas, es una posibilidad de contratación que se abre al empresario, bajo determinadas condiciones, que debe reunir el trabaja­ dor contratado, como una medida de fomento del empleo, que permite incorporar al mercado de trabajo a jóvenes trabajadores cualificados, aun­ que la edad no es un elemento condicionante del contrato. El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estu­ vieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalen­ tes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgáni­ ca 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesio­ nal, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete cuando años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios. Son, como vemos, condiciones subjetivas que afectan a una sola de las partes del contrato: el trabajador, pero también se establecen requisitos objetivos que condicionan la validez del contrato en prácticas. Son condiciones subjetivas previas a la contratación del trabajador en prácticas: — La titulación universitaria o de formación profesional de grado me­ dio o superior, u oficialmente reconocida como equivalente.

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— Que no hayan pasado más de cinco años, o siete en su caso, desde la terminación de los estudios que habilitan para la obtención del título. Aunque en la nueva regulación se pretende la incorporación de los jóve­ nes al mercado de trabajo y, en este sentido se puede considerar al contrato en prácticas un contrato de empleo juvenil, la verdad es que la edad del trabajador no incide ni es determinante del contrato; lo es indirectamente por el requisito de haber terminado los estudios dentro de los cinco o siete años inmediatamente anteriores a la celebración del contrato. Sin embar­ go, en una época de cierta generalización de estudios académicos en edad adulta, nada impide concertar contrato de trabajo en prácticas con traba­ jadores que terminan sus estudios en edad madura. Ha de tratarse de títulos que habiliten, además, para el ejercicio profe­ sional, que excluye al título de bachiller, que es título puramente académi­ co sin proyección profesional alguna. El contrato de trabajo en prácticas se reserva ahora de modo exclusivo para trabajadores de titulación superior o media o títulos equivalentes ofi­ cialmente reconocidos, quedando fuera de su campo de aplicación los tra­ bajadores que no reúnan esta condición subjetiva. Son otros requisitos que condicionan la validez del contrato en prácticas: — El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador en prácticas debe permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados (art. 11-1-a) del Estatuto. — La Ley 63/1997 añade en la redacción de esta letra a) del número 1 de art. 11 «que mediante convenio colectivo de ámbito sectorial es­ tatal, o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales del ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, gru­ pos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato».   La redacción añadida, aparentemente inocua, restringe de alguna forma la celebración de contratos en prácticas. En supuestos, en que un convenio colectivo sectorial, estatal o de ámbito inferior, concre­ tara puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales susceptibles de ser objeto de esta clase de contratos, la empresa comprendida en su ámbito de aplicación no podrá celebrar contra­

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tos de trabajo en prácticas para puestos, categorías o grupos profe­ sionales diferentes, aun cuando el trabajador reuniera los requisitos subjetivos previstos.   En todo caso la adquisición de experiencia profesional es la causa laboral del contrato en prácticas. No en vano se califica a este con­ trato, como «contrato formativo»; la formación del trabajador en prácticas ha de ser no teórica, que se presume ha adquirido con la obtención del título, sino práctica, que facilite la experiencia y per­ feccionamiento profesionales. — La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a dos años.   La nueva normativa es restrictiva, respecto de la duración de esta clase de contratos. El Estatuto viene a establecer la presunción legal de que el adiestramiento del trabajador titulado se adquiere en el período máximo de dos años, transcurrido el cual resulta innecesa­ ria esta medida excepcional de fomento de la ocupación, por pérdi­ da de la causa laboral que sustenta el contrato en prácticas.    Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embara­ zo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.   Los límites de duración, tanto mínimo (6 meses) como máximo (2 años), son de derecho necesario y dentro de ellos cabe un cierto margen para la contratación colectiva, que puede acordar períodos de duración distintos, y siempre que se trate de convenios colectivos sectoriales, lo que excluye convenios de empresa o ámbito inferior. — Pese a su escaso período de duración, cabe establecer, en los contra­ tos de trabajo en prácticas, períodos de prueba, pero son períodos de prueba especiales que no podrán ser superiores a un mes, para trabajadores en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a dos meses para trabajadores con título superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3. — La retribución del trabajador en prácticas será fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto pueda ser inferior al 60% en el pri­

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mer año y al 75% en el segundo año de prácticas del «salario fijado en convenio colectivo para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo».   El punto de referencia retributiva son las tablas salariales del conve­ nio colectivo aplicable, sin distinción alguna en cuanto a la clase de éstos (ya sea sectorial, provincial, de empresa o centro de trabajo).   Se trata, como es natural, de retribuciones mínimas, que pueden mejorarse por acuerdo de las partes del contrato, y que tienen, en todo caso, como suelo retributivo, o límite mínimo infranqueable, al Salario Mínimo Interprofesional (SMI), salvo que el trabajador en prácticas lo sea a tiempo parcial, en cuyo caso el mínimo dado por el SMI se reducirá proporcionalmente al tiempo trabajado. — Es terminante la prohibición legal del ar­tícu­lo 11-1-c de la versión estatutaria de 24 de marzo de 1995, matizado por la Ley 11/2013 antes citada. «Ningún trabajador podrá estar contratado en prácti­ cas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años, en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad».    se trata tanto de que se prohíban contratos en prácticas sucesi­ No vos en la misma empresa, cuanto de que este instrumento contrac­ tual sólo puede válidamente utilizarse una sola vez, por el período máximo permitido, en toda la vida laboral del trabajador.    prohibición afecta tanto al trabajador como al empresario. Ni el La trabajador puede legítimamente celebrar contrato en prácticas, una vez superada la duración máxima de dos años de otro celebrado an­ teriormente, ni el empresario puede hacer uso de esta modalidad de contratación con trabajador que previamente haya agotado el perío­ do de prácticas, aun en empresa distinta.   «Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma em­ presa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.   A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por

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primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuvie­ ra ya en posesión del título superior de que se trate».   Este pronunciamiento legal, de extremado rigor y no fácil aplica­ ción, viene a confirmar el carácter excepcional del contrato de tra­ bajo en prácticas, que no puede considerarse como contrato de bajo o inferior coste económico, sino como una medida coyuntural de fomento de empleo, que mira fundamentalmente a la adquisición por el trabajador titulado de la experiencia profesional necesaria que le permita incorporarse al mundo del trabajo en régimen labo­ ral ordinario o común.    Precisa el precepto legal, que ha de tratarse de «prácticas en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad», lo que abre la posibilidad de un nuevo contrato en prácticas, una vez agotados los dos años del anterior, con la obtención de un título medio o superior distin­ to, aunque no para el mismo puesto de trabajo; por ejemplo, ingeniero que accede posteriormente a título de Licenciado en Derecho, o gra­ duado en Ciencias Económicas que accede a título de Licenciado.   Le faculta al empresario para recabar por escrito del Instituto Na­ cional de Empleo, antes de celebrar contrato en prácticas, certifica­ ción acreditativa del tiempo que el trabajador ha estado contratado en prácticas con anterioridad a la contratación que se pretende rea­ lizar. Si el inem no emite esta certificación en el término de diez días, el empresario queda exhonerado de responsabilidad. — El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito. La transformación de un contrato de trabajo en prácticas en contrato de trabajo indefinido, cualquiera que sea la fecha de su celebración dará lugar a una bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año) t en caso de mujeres 58,33 euros/mes (700 euros/año), según establece el artículo 7 del Decreto Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Podrán ser beneficiarios de las bonificaciones establecidas en este artí­ culo las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el mo­ mento de producirse la contratación, incluidos los trabajadores autóno­ mos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabaja­

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dores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. En lo no previsto en esta disposición, será de aplicación lo establecido en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Los trabajadores contratados al amparo de este artículo serán objetivo prioritario en los planes de formación para personas ocupadas dentro de los programas de formación profesional para el empleo, así como de cual­ quier otra medida de política activa de empleo, al objeto de incrementar su cualificación profesional. b) Contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje Tanto el contrato de trabajo en prácticas antes estudiado, como el con­ trato de trabajo para la formación, antes de aprendizaje, son contratos de trabajo formativos regulados en el ar­tícu­lo 11 estatutario, modificado en su redacción por los cambios introducidos en el Estatuto por la Ley 63/1997 de 26 de diciembre sobre «medidas urgentes para la mejora del contrato de trabajo y el fomento de la contratación indefinida» y la posterior Ley 12/2001 de 9 de julio de «medidas urgentes de reforma del mercado de tra­ bajo» para el incremento del empleo y la mejora de la calidad», y reciente­ mente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Si el régimen jurídico del contrato de trabajo en prácticas como hemos visto, apenas experimenta cambios significativos, no ocurre lo mismo con el reformado contrato para la formación y el aprendizaje, en cuya regula­ ción se introducen modificaciones sustanciales. Esta modalidad de contrato, ha existido siempre, y con una u otra de­ nominación en nuestro Derecho del Trabajo. La reforma legislativa de 1994, restauró el término tradicional de «contrato de aprendizaje», en sus­ titución del también «contrato para la formación» del Estatuto de los Tra­ bajadores de 1980, directo heredero, a su vez, del contrato de aprendizaje que contemplaba la Ley de Contrato de Trabajo de 1944.

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No tanto por su denominación formal, cuanto por el régimen jurídico establecido para estos contratos en la reforma legislativa de 1994, se suscita­ ron acerbas críticas, tanto en la doctrina jurídica, como y sobre todo, en sectores laborales y sociales, que acuñaron el término de «contratos basura» por la desprotección salarial y de Seguridad Social del trabajador aprendiz. La reforma que representa la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, corrige los aspectos más negativos de la legislación inmediatamente anterior del ahora llamado contrato para la formación y el aprendizaje. El contrato para la formación es contrato formativo, que configura un híbrido de contrato de trabajo y contrato de enseñanza, si bien en la vigen­ te normativa predominan los aspectos laborales, del trabajo efectivo, sobre la enseñanza teórica y práctica del aprendiz, cuyos tiempos se reducen. En la definición legal, el contrato para la formación tiene por objeto la adquisición por el trabajador de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de trabajo calificado. Su válida celebración se somete a una serie de requisitos subjetivos y objetivos. 1) Requisitos subjetivos Las condiciones subjetivas legalmente exigibles hacen relación a una sola de las partes del contrato: el trabajador en formación, que se resuelve en dos: la edad y la carencia de titulación superior o media. a) La edad Para celebrar contrato para la formación el trabajador a contratar ha de tener dieciséis años o más y no haber cumplido los veinticinco. Nótese que dieciséis años es la edad mínima de admisión al trabajo, que, con carácter general, señala el ar­tícu­lo 6 del Estatuto de los Trabajadores. La edad es aquí circunstancia personal que condiciona directamente la validez del contrato de formación y sus límites mínimo y máximo tienen carácter de derecho necesario absoluto. El incumplimiento de este requisi­ to legal da lugar a la transformación del contrato celebrado en contrato de trabajo de régimen común de carácter indefinido por entenderse celebrado en fraude de Ley (art. 22.3 del Real Decreto 488/1998).

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No nos extenderemos sobre los cambios operados en los últimos años, que han sido numerosos, con la finalidad de no introducir más complica­ ciones en la difícil comprensión de la institución, y toda vez que la regula­ ción actual introducida por la Ley 3/2012 es suficientemente compresible. Decir solamente que se mantienen, por más que con distintas regula­ ciones (cada vez más extensivas en cuanto a sus ámbitos) las tradicionales excepciones a la regla general en cuanto a la edad, duración, limitaciones y colectivos afectados. «La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o pro­ ductivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años». Excepción a esta regla general la encontramos en la Disposición Adicio­ nal Segunda 1 b) del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual, que establece para las personas con discapacidad: «la duración máxima del contrato podrá ampliarse, pre­ vio informe favorable del Servicio Público de Empleo competente, que a estos efectos podrá recabar informe de los equipos técnicos de valoración y orientación de la discapacidad competentes, cuando, debido al tipo y grado de discapacidad y demás circunstancias individuales y profesionales del trabajador, así como las características del proceso formativo a realizar, el trabajador no hubiese alcanzado el nivel mínimo de conocimientos re­ queridos para desempeñar el puesto de trabajo, sin que, en ningún caso, pueda exceder de cuatro años». En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración in­ ferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorro­ garse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la dura­ ción de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paterni­ dad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.

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Expirada la duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa, salvo que la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional. No se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desem­ peñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiem­ po superior a doce meses. b) Titulación Más que de titulación había que hablar de carencia de titulación, y no de cualquier titulación, sino de titulación superior o media, que se predi­ can para los contratos de prácticas. Además, del requisito subjetivo de la edad, sólo se podrá celebrar con­ trato para la formación «con trabajadores que no tengan la titulación re­ querida para formalizar contrato en prácticas» (art. 11-2-a). No parece, sino que la norma legal arranca de una especie genérica de «contrato formativo» que, a su vez, admite dos subespecies: el contrato en prácticas, como contrato formativo para titulados superiores y medios, y el contrato de formación para trabajadores sin este nivel de titulación, aun cuando tengan títulos oficiales de formación profesional que carezcan de este nivel medio o superior. Ni los primeros pueden concertar contratos de formación, ni los segun­ dos contrato en prácticas. Esta tajante división de los trabajadores, en fun­ ción de posesión, o no, de titulación, que se desprende del ar­tícu­lo 11-2-a de la Ley, se matiza y atenúa en el ar­tícu­lo 6 del Reglamento de desarrollo de 27 de marzo de 1998, al precisar que el contrato de aprendizaje se podrá celebrar con trabajadores que no tengan la titulación requerida para for­ malizar contrato en prácticas en el oficio o puesto de trabajo correspondiente; lo que parece significar que titulaciones que habilitan para oficios distintos al objeto del aprendizaje, no impiden al trabajador titula­ do concertar contrato de esta clase para este oficio. La interpretación de este punto es, con todo, bastante dudosa, al ir la norma reglamentaria de desarrollo más allá de la norma legal.

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2) Requisitos objetivos Muchos son los requisitos de carácter objetivo, que condicionan la vali­ dez de esta modalidad de contrato de trabajo, que prolijamente se enume­ ran, bajo las letras b a la i del reformado ar­tícu­lo 11-2 estatutario. Son rasgos básicos de esta regulación: — «La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades or­ ganizativas o productivas de las empresas, sin que la duración míni­ ma pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años».   En la regulación actual introducida por la Ley 3/2012, se deja de exigir que el convenio colectivo sea sectorial, permitiéndose por consiguiente que el ámbito convencional pueda ser el de empresa.   «En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá pro­ rrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.    Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embara­ zo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contra­ to». (art. 11.2 b). — Las anteriores previsiones existentes sobre límites al número de con­ tratos para la formación que se podían realizar en función de la planti­ lla de las empresas y las previsiones establecidas en convenio colectivo quedan eliminadas por el Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre. — La formación es elemento básico de esta clase de contratos, como su propio nombre indica; sin ella se desnaturalizaría su condición de contrato formativo. La formación, y aquí se diferencia del contrato en prácticas, no sólo es práctica, sino también teórica, cuya «dura­ ción será al menos, la necesaria para la obtención del título de for­ mación profesional, del certificado de profesionalidad o de la certifi­ cación académica o acreditación parcial acumulable, y se especifica­

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rá en el acuerdo para la actividad formativa anexo al contrato. En todo caso se deberá respetar la duración de la formación asociada que se establece para cada uno de los módulos profesionales que constituyen las enseñanzas de los títulos en la norma que desarrolla el currículo correspondiente o la duración de los módulos formativos de los certificados de profesionalidad que se determina en los corres­ pondientes reales decretos por los que se establecen los mismos.   El periodo de formación se desarrollará durante la vigencia del con­ trato para formación y el aprendizaje»   Con anterioridad, la dedicación a la formación teórica se situaba sobre un tanto por ciento de la jornada máxima prevista en conve­ nio colectivo o legal (15%). En la actualidad, el artículo 8.2 del Real Decreto 1529/2012 dispone que «el tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por ciento durante el primer año, o al 85 por ciento durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jor­ nada máxima legal», y siempre con respeto a lo previsto más arriba.    distribución entre el tiempo dedicado a la formación teórica y el La tiempo de trabajo efectivo, puede alternarse o concentrarse en de­ terminados períodos de tiempo, con el fin de facilitar su adecuación al régimen de alternancia con la actividad laboral en la empresa, las actividades formativas inherentes a los contratos para la formación y el aprendizaje se podrán ofertar e impartir, en el ámbito de la for­ mación profesional para el empleo, en las modalidades presencial, teleformación o mixta, y en el ámbito educativo, en régimen presen­ cial o a distancia, de acuerdo, en cada caso, con lo dispuesto en la normativa reguladora de la formación profesional de los certifica­ dos de profesionalidad o del sistema educativo. Asimismo dichas actividades formativas podrán concentrarse, en los términos que acuerden de forma expresa las partes contratantes, en determinados periodos de tiempo respecto a la actividad laboral durante la vigen­ cia del contrato.    Las actividades formativas podrán organizarse con una distribución temporal flexible que en todo caso deberá garantizar que el trabaja­

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dor pueda cursar los módulos profesionales del ciclo formativo o los módulos formativos del certificado de profesionalidad (artículo 17 del Real Decreto 1529/2012).    preocupación por la formación teórica lleva al legislador a esta­ La blecer en el artículo 14 (presunciones) del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, que se presumirán celebrados por tiempo indefi­ nido y a jornada completa los contratos para la formación y el apren­ dizaje cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal.    Asimismo adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas y a jornada completa las contratadas para la formación y el aprendizaje que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.   Y finalmente se presumirán por tiempo indefinido y a jornada com­ pleta los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en fraude de ley. — La retribución del trabajador contratado para la formación será la establecida en convenio colectivo, fijada conforme a lo dispuesto en el artículo 11.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, y no podrá ser, en ningún caso, inferior al salario mínimo interprofesional en pro­ porción al tiempo de trabajo efectivo, eliminándose las diferencias en función de si se encontraba el trabajador en el primer año del contrato o sucesivos años. — La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contrata­ do para la formación comprenderá todas las contingencias, situa­ ciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asímismo se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial (ar­ tículo 26 del Real Decreto 1529/2012).   En este último supuesto, la reciente reforma de 2010 viene a equipa­ rar totalmente a los trabajadores contratados para la formación con

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los demás trabajadores, lo que supone la culminación de un largo proceso de igualación desde el principio de su regulación. — El contrato para la formación es único en la vida laboral del traba­ jador, al igual que lo establecido para el contrato en prácticas «expi­ rada la duración máxima del contrato para la formación, el trabaja­ dor no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa» (art. 11.2 c) del Estatuto de los Trabajadores), así como que no se podrán celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses; exigencia que acredita su excepcionalidad. La transformación de los contratos para la formación y el aprendizaje en contratos de trabajo indefinidos, viene gozando en los sucesivos ejerci­ cios de incentivos en materia de Seguridad Social. En la actualidad, se si­ túan en la reducción de cuotas empresariales del 100% o del 75% en fun­ ción de la plantilla de la empresa, menos de 250 trabajadores o más respec­ tivamente, y durante toda la vigencia del contrato. — Por su parte, el apartado 3 del ar­tícu­lo 11 establece en común para contratos en prácticas y de formación que en la negociación colecti­ va se fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empre­ sa mediante contratos formativos. Asimismo, podrán establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos en contra­ tos por tiempo indefinido. 3.  Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo Los dos son figuras laborales contractuales, distintas, pese a su proxi­ midad, y de régimen laboral común. a) Contrato de trabajo a tiempo parcial Tal vez sea el de tiempo parcial uno de los contratos de trabajo, que más modificaciones ha experimentado desde su aparición en el Estatuto de los

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Trabajadores de 1980; las sucesivas reformas legislativas (1984, 1994 y 1998) de su régimen jurídico hasta la Ley 12/2001 de 9 de julio de «medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de la calidad», que da la redacción vigente del ar­tícu­lo 12 esta­ tutario acreditan que el contrato a tiempo parcial ha sido uno de los instru­ mentos más importantes de las políticas de empleo. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un tra­ bajador a tiempo completo comparable (art. 12.1 del Estatuto). Se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable, que es el punto de referencia, a «un trabajador a tiempo completo de la misma em­ presa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar (art. 12.1)». En el supuesto de que en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colec­ tivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal. El régimen jurídico del contrato a tiempo parcial cuenta con los siguien­ tes puntos fundamentales:  l contrato se formalizará necesariamente por escrito y en él deben • E figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratados y su distribución. • E  l contrato podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, excepto en el contrato para la formación. • L  os trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, lógicamente de manera propor­ cional y en función del tiempo trabajo. • L  a conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiem­ po parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el tra­ bajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como conse­ cuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. • H  asta la reforma de 2012, se prohibía la realización de horas extraor­ dinarias a los trabajadores contratados a tiempo parcial, pero en el

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actual artículo 12.4 c se permite su realización, si bien que limitadas a las previstas en el artículo 35.3: «No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autoriza­ das, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensa­ ción como horas extraordinarias».   Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestaciones. La realización de las horas complementarias tras la modificación opera­ da por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabaja­ dores, está sujeta a las siguientes reglas: • E  l empresario solo podrá exigir la realización de horas de trabajo com­ plementarias, cuando así lo hubiere pactado expresamente con el tra­ bajador. Constituye un pacto específico, respecto al contrato que podrá acordarse, bien en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial, bien con posterioridad al mismo, y en todo caso, por escrito. • S  olo se podrá formalizar el pacto de horas complementarias, en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no in­ ferior a diez horas semanales en cómputo anual. • E  l pacto de horas complementarias deberá recoger el número de ho­ ras complementarias cuya realización podrá ser requerida por el em­ presario.  l número de horas complementarias pactadas no podrá exceder • E del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exce­ der del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas.  l trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las • E horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.

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• E  l pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por re­ nuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:    atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el ar­ La tículo 37.5 de esta ley.    Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibi­ lidad horaria.   Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la rea­ lización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable. Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no infe­ rior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas comple­ mentarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas or­ dinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable. Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcen­ tajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c). • L  a jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los regis­ tros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

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En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en con­ trario que acredite el carácter parcial de los servicios. La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los ar­ tículos 34, apartados 3 y 4; 36.1 y 37.1, de esta ley. Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Segu­ ridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realiza­ das se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documen­ tos de cotización a la Seguridad Social. Con la regulación vigente, basta que la jornada de trabajo pactada, sea inferior a la ordinaria a tiempo completo para que estemos en pre­ sencia de un contrato de trabajo a tiempo parcial; y así, tan trabajador a tiempo parcial es quien trabaja 2 horas al día, como el que lo hace 2 días a la semana, 3 semanas al mes, o unos meses al año. En la actualidad y como consecuencia de las modificaciones legislati­ vas operadas, se considera una especie del contrato de trabajo a tiempo parcial el trabajo fijo-discontinuo. Su régimen jurídico tras la Ley 3/2012, de medidas urgentes de reforma del mercado trabajo, es el siguiente: El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos conve­ nios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, recla­ mar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, inicián­ dose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

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Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de lla­ mamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distri­ bución horaria. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos. b) Contrato de relevo El contrato de trabajo de relevo es al mismo tiempo también un con­ trato a tiempo parcial, del que, en rigor, es una variedad ciertamente complicada. El contrato de relevo conlleva, en realidad, dos contratos a tiempo par­ cial: uno, con un trabajador normal de la empresa, que accede a reducir su jornada de trabajo y salario de entre un mínimo del 25% y un máximo del 50%, conforme al artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social (jubilación parcial), y otro contrato, de relevo, con la persona que viene a ocupar la fracción de jornada que deja vacante el primero. La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefi­ nida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el ar­tícu­lo 166.2.c de la Ley General de la Seguridad Social (redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y mo­ dernización del sistema de Seguridad Social). Como quiera que para poder celebrar el primer contrato del trabajador normal de la empresa se exige que reúna las condiciones generales para tener derecho a la pensión de jubilación, y que su edad habrá de ser infe­ rior a cinco años, como máximo, de la edad exigida para la jubilación (65 años, con carácter general), el contrato para este trabajador equivale a una

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jubilación parcial, por cuanto percibe el correspondiente tanto por ciento de su salario y de la pensión de jubilación que le corresponda (65 años, con caracter general, aunque se prevé expresamente la posibilidad de jubila­ ción parcial después de los 65 años). El segundo contrato celebrado con un trabajador en situación de des­ empleo o que tuviera concertado con la empresa un contrato de duración determinada que ocupa la jornada de trabajo dejada vacante por aquel, con la consiguiente reducción del salario, es el verdadero contrato de rele­ vo, que ha de mantenerse obligatoriamente y como mínimo hasta la fecha de jubilación del anterior. Ambos contratos de trabajo se extinguen al cumplir el trabajador par­ cialmente sustituido la edad de jubilación, salvo que la empresa convierta al segundo trabajador en trabajador a tiempo completo, para cuyo supues­ to se prevén incentivos a la empresa, en forma de reducciones de cotiza­ ción a la Seguridad Social. Se produce entonces una trasformación del segundo contrato, el pro­ piamente de «relevo», de contrato a tiempo parcial a contrato a tiempo completo, que es la finalidad que persigue la norma, transformación, en todo caso voluntaria. El contrato de relevo se podrá celebrar también para sustituir a los tra­ bajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación y no solamente para sustituir a los que no hayan al­ canzado esta edad. La duración del contrato de relevo para el trabajador que sustituye al jubilado parcialmente será indefinida o al menos igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación, cuando haya adelantado ésta. Si al cumplir la edad de jubilación, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiere celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las par­ tes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el perío­ do correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del traba­ jador relevado.

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El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiem­ po parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada con el trabajador sustituido; y el horario de trabajo del trabajador relevista podrá com­ pletar el del trabajador sustituido o simultáneamente con él. El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador relevista, no tienen que ser el mismo que el desempeñado por el trabajador sustituido parcial­ mente, bastando con que desempeñe tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categorías equivalentes dentro de la empresa. Las modificaciones del Estatuto, introducidas por las últimas reformas legislativas van ampliando progresivamente la posibilidad de celebrar con­ tratos de relevo, pero al mismo tiempo van despojando a este contrato de las características propias del relevo, originariamente concebido para sus­ tituir el tiempo de trabajo del trabajador parcialmente jubilado anticipada­ mente por otro trabajador en situación de desempleo. Vemos la ampliación del concepto en los siguientes puntos: • C  abe el contrato de relevo, para sustituir a trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación. • L  a duración del contrato de relevo no solamente ha de ser igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido hasta alcanzar la edad de jubilación, sino que puede ser de duración indefinida. • S  e contempla la probabilidad de que el trabajador jubilado parcial­ mente continúe en la empresa, después de alcanzar la edad de jubila­ ción, en cuyo caso el contrato de relevo podrá prorrogarse hasta la jubilación total del trabajador relevado. • P  ero donde más se aprecia la ampliación del concepto de relevo, es al establecer que el trabajador relevista no tienen necesariamente que ocupar el puesto de trabajo del trabajador sustituido y parcialmente jubilado (supuesto en el que no existe relevo propiamente dicho). En la forma legislativa de 1994 se precisó que el derecho a la pensión de jubilación de la Seguridad Social del trabajador mayor relevado, ha de ser­ lo a la pensión contributiva, precisión nada desdeñable, si tenemos en cuenta que desde el año 1992, existen pensiones de la Seguridad Social, de

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modalidad no contributiva, de cuantía muy inferior a las primeras, que no se establecen, en función de la cotización a la Seguridad Social. 4. Contrato de trabajo a distancia Siguiendo el orden estatutario, el ar­tícu­lo 13 regula el contrato de tra­ bajo a domicilio también como modalidad del contrato de trabajo común. A diferencia de los anteriores trabajos en prácticas, para la formación y a tiempo parcial y de relevo, a los que el Estatuto agrupa bajo la rúbrica general de «Modalidades del contrato de trabajo», el contrato de trabajo a distancia goza de rancia tradición en el ordenamiento jurídico-laboral y continúa teniendo, en la práctica, una generalizada aplicación. El Estatuto daba una definición del contrato de trabajo a domicilio muy acertada y expresiva, cuando dice que «tendrá la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarro­ llo presencial en el centro de trabajo de la empresa, en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario» (art. 13-1). En este concepto legal quedan reflejados los elementos que lo caracte­ rizan y que siendo un contrato de trabajo común u ordinario presenta como caracteres específicos, la libre elección del lugar de trabajo, al no existir aquí centro de trabajo organizado bajo la responsabilidad del em­ presario, y la ausencia de la normal vigilancia y control del empresario sobre la forma de prestar la actividad laboral. En la actualidad y por medio de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, se introducen algunas modifica­ ciones que vienen a poner al día la realidad del trabajo antes llamado a domicilio y hoy a distancia. Se incluye en la actualidad la referencia a la preponderancia del trabajo fuera del centro habitual de trabajo, con lo que no necesariamente se tiene que desarrollar toda la actividad fuera del mismo.

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La tradicional y clásica nota de dependencias inherente a todo contrato de trabajo queda en esta clase de contratos muy debilitada, pero no por ello inexistente. El trabajador a domicilio sigue estando dentro del «ámbito de organi­ zación y dirección del empresario», que es como expresa el ar­tícu­lo 1.° del Estatuto la nota de dependencia. No se trata ya tanto de una dependencia física cuanto de una dependencia jurídica en cuanto al trabajador a domi­ cilio, ha de atenerse a las instrucciones generales del empresario en cuanto al modo y forma de ejecutar el trabajo. Concurren, sin lugar a dudas, en el contrato de trabajo a domicilio, las notas esenciales a la relación laboral: ajenidad en el servicio, retribución y dependencia, si bien ésta atenuada, en el sentido antes indicado. La ausen­ cia total de dependencia convertiría al trabajador a domicilio en trabaja­ dor independiente o autónomo. Son prescripciones estatutarias al respecto: — El contrato se formalizará por escrito y el empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores. — Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identi­ dad, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la inti­ midad personal. — La copia básica se entregará por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acredi­ tar que se ha producido la entrega. — Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de em­ pleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores tam­

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bién deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo. Es, con todo, doctrina jurisprudencial consolidada que la falta de forma escrita y de visado de la Oficina de Empleo no impide la existencia del con­ trato de trabajo a domicilio, por no constituir estas formalidades requisitos «ad solemnitatem» (STCT de 13-II-85 y 9-IV-85, entre otras). El régimen jurídico del trabajo a domicilio se completa en el Estatuto: Se considera que un contrato de trabajo de cualquier clase puede con­ vertirse en contrato a distancia en algún momento de su vigencia, pues se permite que el acuerdo se establezca en el contrato inicial o posterior. Se exige que los trabajadores a distancia sean informados a fin de posi­ bilitar la movilidad y promoción de la existencia de puestos de trabajo va­ cantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo. Para la concreción de los derechos de representación colectivos de los trabajadores a distancia se obliga a que a estos efectos dichos trabajadores estén adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa. Se tomarán las medidas para que estos trabajadores accedan efectiva­ mente a la formación profesional continua.

Capítulo II SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (1)

Todo contrato implica una relación jurídica entre, al menos, dos perso­ nas, y en el contrato de trabajo, como contrato bilateral, la relación obliga­ cional se establece entre dos personas o partes, que son el trabajador y el empresario, que se convierten así en sujetos del contrato de trabajo. Sujetos del contrato de trabajo son quienes contraen los respectivos derechos y obligaciones derivadas del contrato mismo, vinculándose entre sí, por virtud del lazo que éste establece entre ellos (Alonso García), obli­ gándose en consecuencia, recíprocamente, dado el carácter sinalagmático del contrato laboral, a las prestaciones que le corresponden. Trabajador y empresario son, pues, los elementos subjetivos del contra­ to de trabajo, que junto al objeto y la causa del mismo integran la noción esencial del contrato. Interesa que precisemos y abundemos en estos conceptos. I.  El trabajador: Concepto y clases 1. Concepto El concepto de quién sea trabajador es de una importancia primordial para nuestra disciplina, por cuanto el ordenamiento jurídico laboral sur­ gió, precisamente para mejorar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores asalariados y es el destinatario básico de sus normas. En un sentido general, trabajador es toda persona que desarrolla un esfuerzo o actividad con un fin productivo o económico. Sin embargo, el concepto jurídico-laboral de trabajador es mucho más restrictivo y especí­ fico. Este concepto de trabajador, que es el que nos interesa, viene dado por el propio Estatuto de los Trabajadores, al explicitar la noción de contrato

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de trabajo que hemos estudiado. Es trabajador la persona física que «vo­ luntariamente preste servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, deno­ minada empleador o empresario». Las definiciones doctrinales coinciden básicamente con el concepto de derecho positivo. Así, para Bayón, son trabajadores las personas que libremente y, en virtud de un contrato, pres­ tan a otras, con carácter profesional, servicios a cambio de un salario. Pé­ rez Botija considera trabajadores más simplemente a quienes presten tra­ bajo dependiente por cuenta ajena. El término «trabajador» es el normalmente utilizado en la actualidad, tanto por los textos positivos como por la doctrina, para referirse a esa parte de la relación laboral frente al de «obrero» u «operario», propio de etapas históricas superadas. Sólo la persona física, natural o individual, puede ser sujeto del contra­ to de trabajo en calidad de trabajador, ya que hemos afirmado el carácter personal de la prestación objeto del contrato de trabajo como algo que define la especialidad del contrato de trabajo, frente a otra clase de contra­ tos, y su naturaleza de contrato «sui generis», al ser inseparables la presta­ ción (trabajo) de la persona que lo ejecuta (trabajador). Para este concepto de trabajador es indiferente la distinción, más arti­ ficial que real, entre trabajadores manuales e intelectuales, que durante mucho tiempo hasta llegó a definir el ámbito de la legislación laboral, que reducía su protección a los trabajadores manuales, concepción hoy entera­ mente superada. Existen, por otra parte, una serie de circunstancias personales que in­ fluyen en la capacidad de la persona física para ser titular de relaciones laborales y adquirir la cualidad jurídica de trabajador. En todo caso, estas circunstancias hacen referencia no a la capacidad jurídica o aptitud gené­ rica para ser titular de relaciones jurídicas, sino a la capacidad de obrar o aptitud para realizar actos jurídicamente eficaces. 2. Clases de trabajadores Al trabajador de régimen común u ordinario se le puede clasificar desde distintos puntos de vista.

Sujetos del contrato de trabajo (1)

La clásica distinción entre trabajadores manuales e intelectuales ha perdido hoy, como decíamos antes, gran parte de su fundamento sociológi­ co, como lo ha perdido la denominación de obrero u operario para referir­ se al trabajador, persona física que, a cambio de una retribución, realiza su prestación laboral para y por cuenta de otro, denominado no ya patrono, sino empleador o empresario. Sin duda que son muchos los factores extramuros del derecho que han contribuido a ello; pero no es el menos importante la fuerza expansiva del Derecho Laboral, que de proteger, en un principio, a los solos trabajadores manuales (Código de Trabajo de 1926) ha ido extendiendo progresivamen­ te su ámbito de aplicación hasta abarcar hoy a la inmensa mayoría de la población activa. La clasificación, pues, de trabajadores manuales e intelectuales no tie­ ne mucho sentido, a más que en la realidad social no hay trabajos exclusi­ vamente manuales ni trabajos exclusivamente intelectuales; todo trabajo manual, por humano, es un trabajo inteligente, como todo trabajo intelec­ tual tiene y exige una proyección exterior al sujeto que lo presta. A lo más que podemos llegar es a hablar de trabajos predominantemente manuales y trabajos predominantemente intelectuales. Esta primera clasificación de trabajadores, aunque muy debilitada, tie­ ne, sin embargo, eco todavía en la regulación positiva de las relaciones la­ borales. Así, el trabajador manual acostumbra a ser retribuido por días, semanas o quincenas, mientras que los llamados trabajadores intelectuales lo son por meses. Los propios decretos sobre salarios mínimos interprofe­ sionales establecen salarios mínimos-día y salarios mínimos-mes; el sala­ rio mínimo-día para el año 2013, se fija en 21,51 euros/día o 645,30 euros/ mes (Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, por el que se fija el sala­ rio mínimo interprofesional para el año 2013). Reflejo de esta clásica distinción entre trabajadores manuales e intelec­ tuales es igualmente lo que a efectos de elecciones sindicales señala el Es­ tatuto de los Trabajadores, para el que el censo de electores se distribuirá en dos colegios: uno integrado por técnicos y administrativos y otro por los trabajadores especialistas y no cualificados (art. 71). Más importancia tiene la clasificación de los trabajadores en grupos, tales como técnicos, administrativos, obreros y subalternos, clasificación

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típica en las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, cuyo valor jurídi­ co residual reconocido en el Estatuto de los Trabajadores prolonga su vi­ gencia en la práctica hasta 31 de diciembre de 1994, singularmente en materias tales como la clasificación profesional y hoy definitivamente erradicadas. Según el sector de actividad económica en que se presta la actividad, cabe hablar de trabajadores agrícolas, de la industria y de los servicios; como atendiendo a la duración de la relación laboral, cabe hablar de traba­ jadores fijos, de plantilla o de obra, interinos, eventuales, o de trabajo dis­ continuo, clasificación que reviste gran importancia y que será objeto de lecciones posteriores. El dinamismo de la realidad social regulada por el Derecho del Trabajo, ha conducido a la aparición de cierta clase de trabajadores, que no encajan ya en el clásico concepto de trabajador intelectual, como los llamados «cuadros», ejecutivos o directivos, por cuanto ejercen funciones de respon­ sabilidad y mando en las empresas, derivadas del poder de dirección em­ presarial sin que puedan encuadrarse, por otra parte, en el personal direc­ tivo propiamente dicho o de alta dirección a que se refiere el ar­tícu­lo 3-1-c del Estatuto Excepcionalmente su régimen salarial se aparta del general de los demás trabajadores. Las tendencias es, con todo, a una superación de las distinciones entre unos y otros trabajadores y a una homogeneización del régimen jurídico laboral. II. Trabajos excluidos del ordenamiento laboral Existen determinadas actividades, excluidas expresamente por la ley del ámbito contractual laboral, pese a su proximidad y similitud con las actividades laborales. El ar­tícu­lo 1.° del Estatuto de los Trabajadores, que define el ámbito de aplicación de éste, dice en su apartado 3: «Se excluyen del ámbito regulado por la presente ley: a) La  relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al

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servicio del Estado, las Corporaciones locales y de Entidades Públi­ cas Autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se re­ gule por normas administrativas o estatutarias. b) Las prestaciones personales obligatorias.  actividad, que se limita pura y simplemente al mero desempeño c) La del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, y siem­ pre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. d) Los  trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.  trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asa­ e) Los lariados de quienes los lleven a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consaguini­ dad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, y, en su caso, por adopción. f) L  as actividades de las personas que intervengan en operaciones mer­ cantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.  en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación g) Y distinta de la que define el apartado 1 de este ar­tícu­lo». Hasta aquí el importante párrafo 3 del ar­tícu­lo 1.° del Estatuto de los Trabajadores, que viene a clarificar la actividad, propiamente laboral, defi­ nida en el párrafo 1. Estas exclusiones, y alguna más, como la del servicio doméstico, hoy considerada relación laboral de carácter especial, son tra­ dicionales en la ordenación positiva del contrato de trabajo. Salvo la rela­ ción de servicios del funcionario público y del personal al servicio de las Administraciones Públicas, la exclusión legal se fundamenta en que en to­ das ellas se da la ausencia de alguna de las notas definidoras del contrato de trabajo, bien la retribución, bien la dependencia, bien la ajenidad, bien la voluntariedad. Así, falta la nota de voluntariedad en las prestaciones personales obligatorias; la dependencia, en las actividades de mero conse­

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jero en empresas con forma jurídica de sociedad, como igualmente en los trabajos familiares, donde también están ausentes la remuneración y la ajenidad; falla la ajenidad en las actividades de intermediación mercantil por cuenta y riesgo propio, y finalmente, no hay retribución en los trabajos de carácter benévolo o amistoso. Por el contrario, sí están presentes todas estas connotaciones inherentes al contrato de trabajo en la actividad desempeñada por los funcionarios públicos, y, más aún, por el personal no funcionario al servicio de las Admi­ nistraciones Públicas, cuyo trabajo se sustrae por imperativo de la ley a la regulación laboral que representa el Estatuto de los Trabajadores y, consi­ guientemente, al resto de la ordenación laboral. Esta exclusión legal tiene su fundamento en la peculiaridad de la relación que media entre el funcio­ nario y la Administración Pública, que tiene a su cargo la gestión de los servicios públicos de la comunidad. Se trata de una exclusión tradicional en nuestro derecho y en los ordenamientos laborales extranjeros. Sin embar­ go, esta «deslaboralización» de los empleados de la Administración no es absoluta, y la propia ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Em­ pleado Público admite la posibilidad, ciertamente que restrictiva, de que la Administración celebre contratos de trabajo sin utilizar la técnica del con­ trato administrativo, que es la norma general para el personal funcionario. La Disposición Final séptima de la Ley 11/1994 que modifica determi­ nados ar­tícu­los del Estatuto de los Trabajadores introduce en el ar­tícu­lo 1.3 del Estatuto, un segundo párrafo, en los siguientes términos: «A tales efectos se entenderá excluido del ámbito laboral la actividad de personas prestadoras del servicio de transporte, al amparo de autorizacio­ nes administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el corres­ pondiente precio con vehículos comerciales de servicio público, cuya pro­ piedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servi­ cios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercia­ lizador». Apartado enigmático y de no fácil comprensión. Para que se dé esta exclusión deben concurrir las siguientes circunstancias: a) Personas   físicas con título habilitante para ejercer el transporte pú­ blico, al amparo de autorizaciones administrativas.

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b) Que   el vehículo sea propiedad o en poder directo de disposición del titular de la autorización, por cualquier título válido en derecho, lea­ sing, etc. c)  Que medie precio.   este precio se pacte para varios cargadores o comercializadores d) Que o de forma continuada para uno solo de éstos. Quienes reúnan las anteriores circunstancias serán trabajadores autó­ nomos, excluidos del ámbito laboral; si falta cualquiera de ellas, lo conver­ tirán en trabajadores por cuenta ajena no excluidos. La zona fronteriza entre una y otra calificación es muy tenue y suscep­ tible por ello de posibles fraudes de ley. El párrafo incluido en 1994, fue declarado constitucional por la Senten­ cia 227/1998 del Tribunal Constitucional. 1. Trabajador autónomo El ar­tícu­lo 1.° del Estatuto fija el ámbito de aplicación del ordenamien­ to laboral, determinando, en primer lugar, el ámbito general de aplicación, trabajadores incluidos (apartado 1) y señalando las exclusiones a este ám­ bito, después (apartado 3), trabajadores excluidos. Al contemplar la relación que contiene este apartado 3 de los trabajos excluidos del ámbito de aplicación laboral no figuran los trabajadores au­ tónomos, que sí aparecen mencionados de modo expreso, por el contrario, en la Disposición Final Primera del propio Estatuto, al decir que «el traba­ jo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que, por precepto legal, se disponga expresa­ mente». La verdad es que la exclusión de los trabajadores autónomos del ámbi­ to laboral es una obviedad que no necesita consignación explícita. En el apartado 1 se define como trabajador a los que «voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organi­ zación y dirección de otra persona física o jurídica». El trabajador defini­ do por el Estatuto, es el trabajador por cuenta ajena, con las notas carac­

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terísticas de la relación laboral que señala. A «sensu contrario», y por ex­ clusión, no será trabajador, en el sentido jurídico-laboral del término, el que no reúna las mencionadas características y sobre todo que no lo sea por cuenta ajena. Trabajador autónomo es el trabajador por cuenta propia que no está en el ámbito de organización y dirección de otra persona, sino en régimen de autoorganización, y los resultados de su actividad redundan directamente en utilidad patrimonial propia. En una palabra, trabajador autónomo es lo contrario del trabajador por cuenta ajena. Resulta lógica y obvia, pues, su exclusión del ordenamiento laboral. En este sentido, hasta habría resultado innecesaria la mención estatu­ taria de la Disposición Final Primera. En un sentido genérico y amplio, trabajo es toda actividad o esfuerzo del hombre que persigue un resultado útil. Sobre esta realidad anterior y global, que el trabajo, en sentido amplio, representa, una serie de posterio­ res precisiones, hacen más restringida esta realidad social del trabajo, so­ bre la que se estructura el ordenamiento laboral. Las notas de libertad, ajeneidad, dependencia y remuneración configuran una realidad social del trabajo de más estricto contenido, representada por el trabajo humano productivo y, además, libre, dependiente, remunerado y por cuenta ajena; notas que, con más o menos variedad o simultaneidad, se han presentado en las diversas formas de prestación del trabajo a través de la historia y que, unidas, subsisten hoy como definidoras de la realidad social regulada por el Decreto del Trabajo. Para el Derecho Laboral, es este concepto más restringido de trabajado­ res por cuenta ajena, con lo que el trabajador por cuenta propia, o autóno­ mo, queda excluido, por definición, de su ámbito de aplicación. El Estatuto prevé, sin embargo (Disposición Final Primera), que algunos aspectos del trabajo autónomo puedan quedar sometidos a la normativa laboral, siempre «que un precepto legal así lo disponga expresamente». Y como manifestaciones de esta aplicación, ciertamente excepcional, de normas laborales a trabajadores autónomos, mencionamos: la Orde­ nanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo de 1971, cuyo ar­tícu­lo 1.° manifestaba que sus disposiciones afectan «a las personas comprendi­

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das en el ámbito del sistema de Seguridad Social», en cuyo sistema están incluidos los trabajadores autónomos con un Régimen especial de la Segu­ ridad Social. La Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de febrero de 1985, permite la «sindicación de trabajadores por cuenta propia que no tengan trabaja­ dores a su servicio» (art. 3-1); y más recientemente, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 7 de noviembre de 1995, comprende, dentro de su ámbito de aplicación a los trabajadores autónomos, «en cuanto a los dere­ chos y obligaciones, que de la misma puedan derivarse» (art. 3-1). En la actualidad, el trabajo autónomo cuenta con una regulación espe­ cífica, la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo Autónomo, que pretende dar respuesta por una parte a las particularidades de este tipo de actividad laboral y por otra, adecuarla a los tiempos que corren, en el que los autónomos en muchos casos apenas mantienen caracteres de iden­ tificación con la figura tradicional. En la actualidad la situación es que el trabajo autónomo prolifera en países de elevado nivel de renta, en actividades de alto valor añadido, como consecuencia de los nuevos desarrollos organizativos y la difusión de la informática y las telecomunicaciones, y constituye una libre elección para muchas personas que valoran su autodeterminación y su capacidad para no depender de nadie. Esta circunstancia ha dado lugar a que en los últimos años sean cada vez más importantes y numerosas en el tráfico jurídico y en la realidad social, junto a la figura de lo que podríamos denominar autónomo clásico, titular de un establecimiento comercial, agricultor y profesionales diver­ sos, otras figuras tan heterogéneas, como los emprendedores, personas que se encuentran en una fase inicial y de despegue de una actividad eco­ nómica o profesional, los autónomos económicamente dependientes, los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales o los adminis­ tradores de sociedades mercantiles que poseen el control efectivo de las mismas. Su régimen jurídico consigue el acercamiento, en todos aquellos aspec­ tos que no constituyen su núcleo identificador esencial, al resto de trabaja­ dores como en lo referido a derecho a la no discriminación y garantía de

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los derechos fundamentales y libertades públicas, prevención de riesgos laborales y protección de menores, afiliarse al sindicato o asociación em­ presarial de su elección, en los términos establecidos en la legislación co­ rrespondiente, afiliarse y fundar asociaciones profesionales específicas de trabajadores autónomos sin autorización previa, ejercer la actividad colec­ tiva de defensa de sus intereses profesionales o el derecho a la Seguridad Social, entre otros. Mención especial merecen los denominados trabajadores autónomos económicamente dependientes, también regulados en la citada Ley 20/2007, que se definen como aquéllos que realizan una actividad econó­ mica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos el 75 por cien­ to de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. Es decir, que se sitúan en una posición intermedia entre el trabajador por cuenta ajena y el trabajador autónomo clásico, participando de alguna manera de la naturaleza jurídica de uno y otro. Su régimen jurídico básico es el siguiente: — Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industria­ les y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen socie­ tario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autóno­ mos económicamente dependientes. — El contrato para la realización de la actividad profesional del traba­ jador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente se formalizará siempre por escrito y deberá ser registra­ do en la oficina pública correspondiente. Dicho registro no tendrá carácter público. — El trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá dere­ cho a una interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, sin perjuicio de que dicho régimen pueda ser mejorado mediante con­ trato entre las partes o mediante acuerdos de interés profesional.

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Mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional se deter­ minará el régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute por mes o año, su distribución semanal. La realización de actividad por tiempo superior al pactado contractual­ mente será voluntaria en todo caso, no pudiendo exceder del incremento máximo establecido mediante acuerdo de interés profesional. En ausencia de acuerdo de interés profesional, el incremento no podrá exceder del 30 por ciento del tiempo ordinario de actividad individualmente acordado. El horario de actividad procurará adaptarse a los efectos de poder con­ ciliar la vida personal, familiar y profesional del trabajador autónomo eco­ nómicamente dependiente. Los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, así como para las solicitudes de reconocimiento de la condición de trabajador autó­ nomo económicamente dependientes. 2. Función pública Para el Estatuto de los Trabajadores, se excluye de su ámbito de aplica­ ción «la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades Públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley dicha relación se regule por normas adminis­ trativas o estatutarias» (art. 1-3-1). La exclusión de los funcionarios públicos tiene su origen y fundamento en la ley; ley, por supuesto, en sentido jurídico-formal, en cuanto emanada del poder legislativo. No existe, en principio, ninguna diferencia de contenido esencial entre la prestación de servicios a la empresa privada o a los entes de derecho público. El pronunciamiento estatutario no es sino la proyección laboral del ar­ tícu­lo 103-3 de la Constitución de 1978, que de la misma manera que dice

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que «la ley regulará un Estatuto de los Trabajadores» (art. 35-2) también señala que «la ley regulará el estatuto de la Función Pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad...». Empleado público, según el artículo 8 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públi­ cas al servicio de los intereses generales. Es este un concepto más amplio que el de funcionario público en sentido estricto, que se define en el artícu­ lo 9 de la misma norma como quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatuta­ ria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. Esta definición de funcionario público es igualmente predicable de las personas vinculadas a la Administración Autonómica, Local o Institu­ cional. Pero no son solamente los funcionarios públicos así definidos y «strictu sensu»; la exclusión se extiende, en términos estatutarios, a todo el perso­ nal al servicio del Estado, Corporaciones y Entidades Públicas, cuando su relación se regule por normas administrativas o estatutarias. No existen especiales dificultades para distinguir entre la relación ad­ ministrativa del funcionario público «strictu sensu» y la relación laboral. Sí es, por el contrario, ardua y difícil la diferenciación entre la naturaleza laboral o administrativa de la contratación que realizan las Administracio­ nes Públicas de personal no funcionario. No todas las personas que trabajan para las Administraciones Públicas (Estado, Administración Autonómica, Local o Institucional) están someti­ das a un régimen jurídico-administrativo, propio del «status» de funciona­ rio público. La relación de servicios con las Administrciones Públicas puede nacer de contrato, ya de carácter administrativo, ya de naturaleza laboral. Al excluir el Estatuto «al personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias», se está refiriendo a la contratación administrativa de carác­ ter interino o eventual, que ha proliferado en los últimos tiempos.

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La exclusión del ámbito laboral del personal contratado por la Adminis­ tración, en régimen de contratación administrativa, acentúa el fenómeno conocido como «deslaboralización» de los empleados públicos, pero no implica que no existan trabajadores vinculados a la Administración por contrato de trabajo, y como tales incluidos en el ámbito de aplicación del ordenamiento laboral. Tradicionalmente, la legislación administrativa admitía que las Admi­ nistraciones concertaran contratos laborales para la realización de traba­ jos manuales o esporádicos. Al amparo de la amplia fórmula utilizada por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal pre­ vistas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Admi­ nistraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal, cabe la contratación laboral de los trabajadores de cualquier categoría, y no solamente los que hayan de realizar trabajos manuales. La opción de la Administración por la relación de trabajo o la relación de empleo público no es, para la doctrina administrativa dominante, sino una técnica de organización que aquélla puede utilizar indistintamente. Ahora bien, el encuadramiento de los contratos de prestación de servi­ cios en el área laboral (incluida) o en el área administrativa (excluida) ha dado lugar, por su dificultad, al no haber entre ambas relaciones jurídicas sustanciales diferencias de contenido, a una abundante y copiosa doctrina jurisprudencial. Para esta doctrina, lo determinante para la calificación de una relación como administrativa es la existencia de una norma, con rango de Ley, que así lo autorice y el sometimiento a ella de los contratantes (S.T. Supremo de 9-IV-90). La reiterada doctrina jurisprudencial, al respecto, podemos sintetizarla en los siguientes puntos:   es la clase de servicio que se presta la que determina la naturale­ 1. No za del contrato, sino la existencia de una normativa con rango de Ley que lo autorice y determine la adscripción al área de contrata­

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ción administrativa, con sometimiento a la jurisdicción contencio­ so-administrativa. 2. En principio, y con carácter general, sólo a los contratados por la Administración con la cualidad de obreros o trabajadores les es apli­ cable la legislación laboral, y los demás tienen la condición de fun­ cionarios, sean en propiedad, interinos o eventuales, a efectos de estar sometidos a la legislación administrativa.   irregularidades que puedan presentarse en el desarrollo de una 3. Las relación de carácter administrativo válidamente constituida, como puede ser la improrrogabilidad de los contratos o la encomienda de servicios inicialmente no previstos, no destruyen la calificación ad­ ministrativa de la relación, puesto que la patología de una relación contractual no supone la desnaturalización de la misma. 4. La   presunción «juris tamtum» en favor del contrato de trabajo, que contiene el ar­tícu­lo 8-1 del Estatuto, queda desvirtuada, si se de­ muestra la sujeción al régimen administrativo, en virtud de las cláu­ sulas incorporadas al contrato (S.T. Supremo de 23-IV-85). En general, la jurisprudencia se muestra contraria a que a través de contratos laborales prorrogados se acceda a puestos funcionariales como procedimientos contrarios a los principios de «mérito y capacidad», que constitucionalmente deben presidir el acceso a la función pública (art. 103-3 de la Constitución). La relación estatutaria que, como distinta de la administrativa, mencio­ na el Estatuto y que es propia del personal al servicio de entidades estatales autónomas (Seguridad Social, etc.) es, en rigor, tan administrativa como éstas, a efectos de su exclusión del ámbito laboral. La conclusión final es que sólo las personas vinculadas a las Adminis­ traciones Públicas por contrato o relación laboral son trabajadores a efec­ tos estatutarios, y, como tales, se rigen por el Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones laborales en pie de igualdad con los trabajadores de empresas o entidades no públicas. Excepcionalmente, la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales de 7 de noviembre es de aplicación «a las relaciones de carácter adminis­

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trativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas». Sin embargo, la aplicación de esta ley eminentemente laboral, no impli­ ca, en contra de lo que pudiera parecer, un paso adelante en lo que se co­ noce como «proceso de laboralización» de las Administraciones Públicas. La ley tiene una naturaleza jurídica dual: laboral y administrativa, por lo que su aplicación en el ámbito administrativo, no entra en contradicción con la exclusión del ámbito laboral de «la relación de servicio de los fun­ cionarios públicos», a que se refiere el ar­tícu­lo 2-1a) del Estatuto de los Trabajadores. 3. Trabajos familiares Los trabajos de carácter familiar son los que se realizan en el seno de la familia, entendida ésta como comunidad, en la que todos sus miembros participan de los beneficios o pérdidas que su actividad productiva pueda ocasionar. En esta clase de trabajos, a los que el Estatuto de los Trabajadores ex­ cluye del ámbito laboral, faltan dos de las notas definitorias del contrato de trabajo: la remuneración y la ajeneidad y, muy disminuida, la dependencia. Al no haber retribución no hay contrato de trabajo, como repetidamente hemos dicho, pero tampoco hay ajeneidad, en cuanto el miembro de la unidad familiar no trabaja para otro ajeno o distinto, sino para su familia, que hace suyo el resultado del trabajo, y todos los miembros de la familia participan directamente de los beneficios que pueda producir este trabajo. El Estatuto (y su regulación es similar a la anteriormente vigente) esta­ blece una presunción, en favor del trabajo de esta clase, para «el cónyuge, descendientes, ascendientes, por consaguinidad o afinidad hasta el segun­ do grado inclusive», en cuanto admite prueba en contrario, al decir el Es­ tatuto: «salvo que se demuestre la condición de asalariado de quienes lo lleven a cabo». La convivencia con el aparente empresario (el jefe o cabeza de familia), el vivir bajo el mismo techo, es nota fundamental para la calificación de los trabajos como familiares. «A sensu contrario», si el cónyuge, hijo, padre o

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hermano, viven independientemente, fuera del hogar familiar, no juega esta presunción, sino la de que el trabajo es de naturaleza laboral. El grado de parentesco, sea consanguíneo o de afinidad, es de carácter civil, con arreglo al derecho común. En la línea directa (padres, hijos, abue­ los), cada generación forma un grado y en la línea colateral (hermanos, tíos y sobrinos) «se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación» (art. 918 del Código Civil). A esta situación familiar se asimilan las personas ajenas a la familia, pero acogidas o aceptadas por ésta, disfrutando de los beneficios de toda índole propios de la misma, como es el caso, que señala expresamente el Estatuto, de la adopción, o incluso las relaciones de convivencia ilegítima entre hombre y mujer. Pese a la claridad del precepto estatutario, la realidad social es rica en matices, dando lugar a situaciones de dudosa calificación sobre las que se ha pronunciado la jurisprudencia. En ocasiones, es la ausencia de salario o retribución el factor determinante para la calificación de un trabajo como familiar excluido, porque sin retribución no hay contrato de trabajo y, en estos supuestos, de no considerarse el trebajo como familiar, podría incluirse en los trabajos «benévolos o amistosos», asimismo excluidos, de los que hablamos a continuación. En otras, es el hecho de la convivencia en el hogar familiar de la que deriva una comunidad de interés y trabajo, en beneficio de esta unidad familiar, el decisivo. El trabajo familiar puede, en la práctica, ir más allá de la adopción que menciona el Estatuto, como son supuestos tales, como el pariente lejano o incluso extraño a la familia que es acogido o «aceptado» por ésta (STCT de 27-V-80), sin adopción formal, o la convivencia extramarital (STCT de 17I-89). La diferencia es que en estos casos no opera la presunción «juris ta­ mtum» que, en favor del carácter familiar de la relación, establece el Esta­ tuto para los parientes, que, por consanguinidad o afinidad y hasta el se­ gundo grado inclusive, relaciona el Estatuto. La presunción aquí juega en favor del carácter laboral de la relación, pero puede destruirse con la prueba en contrario de integración en una comunidad familiar de hecho.

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4. Trabajos amistosos y benévolos El Estatuto de los Trabajadores (art. 3-3-d) excluye del ámbito labo­ ral a los «trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad». Existe en esta clase de trabajos el ejercicio de una actividad, pero sin que exista en ninguna de las partes un auténtico «animus obligandi» con­ tractual. Son lo que, en lenguaje ordinario y vulgar, llamamos «favores». En los trabajos realizados a títulos de amistad, benevolencia o buena vecindad, falta la retribución, que es una de las notas definidoras del con­ trato de trabajo. Sin remuneración, que es la prestación principal del em­ presario o patrono, no hay contrato de trabajo y, por ello, los trabajos que se prestan benévola o amistosamente no son contratos de trabajo, aunque su ejecución beneficie patrimonialmente a otro. Se trata de una figura ju­ rídica, muy próxima a la donación, en cuanto que ni se espera remunera­ ción por ella, ni nadie se cree con derecho a ellas. Son relaciones de corte­ sía, derivadas de los usos de convivencia o contacto social (Castro). Se asimilan a esta clase de trabajos los servicios de buena vecindad o de intercambio de servicios, como los que se prestan los vecinos, sobre todo en las zonas rurales, al ayudarse recíprocamente en sus labores, o incluso servicios de ayuda sin intercambio alguno. ejemplo actual bien expresivo de esta clase de trabajo son los que se realizan en beneficio de una comu­ nidad de propietarios, por turnos, entre los condueños. La benevolencia, amistad o buena vecinidad, radica en quien presta el servicio o actividad sin ánimo de obligarse, no en quien recibe éstos, pues el trabajo prestado a un ente benéfico, como la Cruz Roja o Cáritas, por ejemplo, es perfectamente susceptible de contrato de trabajo. 5. Otras exclusiones El Estatuto excluye de su ámbito de aplicación a otras tres clases de actividades, además de los anteriormente tratados, a los que niega carácter laboral. — Las prestaciones personales obligatorias (art. 1-3-3b).

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— La actividad que se limite pura y simplemente al desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de representación en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad (art. 1-3-c). — La actividad de las personas que intervengan en operaciones mer­ cantiles, por cuenta de uno o más empresarios, asumiendo el riesgo y ventura de las mismas. — Y en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este ar­tícu­lo (ar­tícu­lo 1-3-g). a) Las prestaciones personales obligatorias El fundamento de la exclusión legal de esta clase de actividades radica en la falta de voluntariedad que caracteriza a la relación laboral; una acti­ vidad obligatoria no es obviamente una actividad laboral; el trabajo que ordena y regula el Derecho del trabajo es un trabajo prestado voluntaria­ mente y al que se presta consentimiento contractual en sentido estricto. Aunque no muy extendidas, no faltan actividades de esta clase en nues­ tra sociedad. Así, las prestaciones administrativas obligatorias que prevé la legislación municipal para obras locales menores o de naturaleza excep­ cional (inundaciones, incendios). La propia Constitución de 1978 prevé esta clase de prestaciones, al decir, en su ar­tícu­lo 31-3: «Sólo podrán esta­ blecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley». De esta naturaleza es «el servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general», cuyo establecimiento admite la Constitución en su ar­tícu­ lo 30-3, y «la prestación social sustitutoria del servicio militar» (art. 30-2). Al considerar excluida esta clase de prestaciones del ámbito laboral, ha omitido el Estatuto de los Trabajadores la precisión contenida en la ante­ rior Ley de Relaciones Laborales de 1976, en la que añadía: «No obstante, a los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que pudieran producirse con ocasión o por consecuencia de tales prestaciones, les será aplicable la legislación de Seguridad Social correspondiente a estas contin­ gencias». Entendemos que esta obligación de aseguramiento subsiste, pese a la omisión estatutaria.

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Finalmente, no debe confundirse la prestación personal obligatoria del ar­tícu­lo 1-3-b del Estatuto con el trabajo de los penados en instituciones penitenciarias a que se refiere el ar­tícu­lo 2-1-c del propio Estatuto, que no es una actividad excluida, sino una relación laboral de carácter especial. b) Consejeros   y miembros de los órganos de representación de las empresas La exclusión del ámbito laboral de estas personas se supedita a que su actividad en la empresa, con forma jurídica de sociedad (en sus diversas y varias modalidades), se limita o «sólo comporta la realización de cometi­ dos inherentes a tal cargo». Si además de esta condición de consejero o miembro de los órganos de representación de la sociedad realizan otro tipo de actividades que no sean «pura y simplemente» las inherentes a tales cargos, cede la exclusión, para dar paso a una relación laboral, generalmente de carácter especial, de las que luego trataremos. Para delimitar con claridad esta figura jurídica excluida, se hace nece­ sario poner en relación el ar­tícu­lo 1-3-c que ahora consideramos, con el ar­tícu­lo 2-1-a nominado «Relaciones laborales de carácter especial», entre las que se incluyen las del personal de alta dirección no incluido en el ar­ tícu­lo 1-3-c. Es muy importante no confundir ambas figuras: consejeros y personal de alta dirección en el que puede o no concurrir la cualidad de consejero o miembro de los órganos de representación de la sociedad. Los primeros se excluyen del ámbito laboral; no así los segundos, que están comprendidos en su ámbito, bien que su relación laboral sea de carácter esencial. Toda sociedad, como entidad jurídica dotada de personalidad, necesita valerse de órganos para el despliegue de su actividad interna o externa y estos órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas in­ vestidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente y de ejecutar su voluntad, así como para concertar los actos o negocios de rela­ ción con terceros, a través de los cuales se realiza el objeto social. La actua­ ción de las personas naturales que componen estos órganos sociales es, en

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definitiva, la actuación de la propia sociedad. De aquí que estas personas estén unidas a la compañía por un vínculo de indudable naturaleza socie­ taria mercantil y no de carácter laboral (S.T. Supremo de 3-VI-91), que re­ sume cumplidamente la doctrina jurisprudencial al respecto. La inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que la desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que «si aquél consiste en una re­ lación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante de­ legación interna, dicha relación no será laboral» (S.T. Supremo de 21-I-91). Pormenorizadamente se excluyen por la doctrina jurisprudencial figu­ ras tales como Administrador Unico, Consejero-Delegado, Consejero, Ge­ rente, Secretario de Consejo de Administración. La condición de consejero o miembro de los órganos de representación de la sociedad no excluye que puedan, a su vez, desarrollar actividades dentro de la propia empresa «que por sus condiciones configuren una ver­ dadera relación de trabajo» (S.T. Supremo de 20-III-84). Los términos estatutarios de «pura y simplemente» son suficientemen­ te expresivos. No obstante, la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, de 30 de diciembre de 1998, de acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado para 1999, en un intento, de dotar de claridad a la confusión existente en este colectivo. Sobre su encuadramiento en la Segu­ ridad Social, ha venido a establecer que se encontrarán en el Régimen Ge­ neral de la Seguridad Social «los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni po­ sean su control...», y «como asimilados a trabajadores por cuenta ajena los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siem­ pre que no posean el control de éstas...». Por contra, se encuadran en el Régimen Especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, quienes ejerzan las funciones de dirección y ge­

Sujetos del contrato de trabajo (1)

rencia que conlleva el cargo de consejero o administrador, siempre que posean el control ejecutivo, directo o indirecto, de una sociedad mercantil capitalista. c) Intervención   en operaciones mercantiles, asumiendo el riego y ventura de éstas Al igual que en el apartado anterior, se hace necesario, para delimitar adecuadamente esta exclusión, consignada en el ar­tícu­lo 1-3-f del Estatuto, ponerla en relación con el ar­tícu­lo 2-1-f, nominado «Relaciones laborales de carácter especial», entre las que se encuentra «la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresa­ rios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas». Redacción muy similar a la de las personas excluidas del ámbito laboral en el ar­tícu­lo 1-3-f: «La actividad de las personas que intervengan en ope­ raciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma». El elemento esencial diferenciador de ambas figuras jurídicas afines es la asunción o no del riesgo y ventura de la operación mercantil. Si se res­ ponde personalmente del buen fin de la operación intermediadora, es una actividad excluida del ámbito laboral, a la que se refiere el ar­tícu­lo 1.°; si no se responde personalmente, ni se asume el riesgo y ventura de la opera­ ción mercantil, es una actividad incluida en el ámbito laboral, si bien como relación laboral de carácter especial, a la que se refiere el ar­tícu­lo 2.°. Nótese que resulta indiferente que se trabaje por cuenta de uno o más empresarios. La asunción del riesgo y ventura es la que se produce cuando el agente mediador o representante de comercio responde del buen fin de las opera­ ciones o lo que es lo mismo, responde de las consecuencias del impago, pechando con el importe y entregándoselo a la empresa, por cuenta de la que trabaja. Esta obligación «es la que confiere a su gestión una autonomía que es incompatible con la dependencia propia de toda relación laboral» (STCT de 28-IV-86). Responder del buen fin de las operaciones es la nota característica del contrato de comisión mercantil y lo que establece la necesaria diferencia,

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como decimos, con el representante de comercio vinculado a una empresa por una relación laboral (especial); «y es obvio que responde del buen fin, quien asume el riesgo de hacer efectivo el pago del precio de las mercan­ cías, cuando los compradores de estos productos no cumplen esta obliga­ ción» (S.T. Supremo de 24-I-90). No es infrecuente que se encubra una relación laboral bajo la aparien­ cia de un contrato de comisión mercantil; el nombre que se dé al contrato por las partes no altera la auténtica naturaleza de éste, que se califica no por la denominación, «nomen juris», sino por las características esenciales de la actividad prestada. d) Personas   que prestan servicio de transporte con vehículos comerciales, cuya propiedad o poder directo de disposición ostentan La Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados ar­tícu­los del Estatuto de los Trabajadores, del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social ha adicionado una letra g al número 3 del ar­tícu­lo 1.° del Estatuto, que define el ámbito de aplicación laboral. La nueva exclusión alcanza, en general, a «todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta a la que define el apartado 1 de este ar­tícu­lo 1.°». De modo expreso «se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autoriza­ ciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el corres­ pondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propie­ dad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador». La definición o descripción de esta nueva actividad, expresamente ex­ cluida del ambito laboral, introducida por la Ley 11/1994, no puede ser más cansada y laboriosa y hasta su correcta interpretación requiere una labor de hermenéutica jurídica sobre la que antes nos hemos pronunciado. En todo caso, entran dentro del concepto de trabajo autónomo antes estudiado y al que nos remitimos.

Capítulo III SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (2)

I.  Trabajadores de régimen laboral especial De acuerdo con el ar­tícu­lo 2.° del Estatuto de los Trabajadores: «1. Se consideran relaciones laborales de carácter especial: a) la del personal de alta dirección, no incluido en el ar­tícu­lo 1-3-c; b) la del servicio del hogar familiar; c) la de los penados en instituciones penitenciarias; d) la de los deportistas profesionales; e) la de los artistas en espectáculos públicos; f) la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ven­ tura de aquéllas; g) la  de los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo; h) la  de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comuni­ dades Autónomas; i) cualquier  otro trabajo que sea expresamente declarado como re­ lación laboral de carácter especial por una ley. 2. En todos los supuestos señalados en el apartado anterior la regula­ ción de dichas relaciones respetará los derechos básicos reconoci­ dos por la Constitución». La Ley 22/2005, de 18 de noviembre, en su Disposición Adicional Pri­ mera, introduce una nueva relación laboral especial para abogados que

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presten servicios por cuenta ajena en despachos individuales y colectivos, que deberán darse de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Estas relaciones que enumera el Estatuto son de carácter laboral, pero no de carácter laboral común, sino relaciones laborales especiales, para las que el propio Estatuto prevé, en su Disposición Adicional Segunda, una regulación también especial: «El Gobierno, en el plazo de dieciocho meses, regulará el régimen jurídico de las relaciones de carácter especial, enume­ radas en el ar­tícu­lo 2.° de esta Ley». Una serie de reales decretos, casi coetáneos en el tiempo, han desarro­ llado los regímenes jurídicos especiales que menciona el ar­tícu­lo 2-1 del Estatuto de los Trabajadores. Son éstos: — Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la rela­ ción laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección (BOE de 12 de agosto). — Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la rela­ ción laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o varios empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllos» (BOE de 15 de agosto). — Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la rela­ ción laboral de carácter especial del Servicio del Hogar Familiar (BOE de 13 de agosto) modificado por Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. — Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la rela­ ción laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos pú­ blicos (BOE de 14 de agosto), y — Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la rela­ ción laboral de carácter especial de los deportistas profesionales (BOE de 27 de junio). El régimen jurídico de la relación laboral especial de los abogados, re­ cientemente incorporado al ar­tícu­lo 2 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, se rige por esta Ley, Disposición Adi­ cional 7.a de la Ley 31/2005, de 30 de diciembre de Presupuestos Generales

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del Estado para el año 2006, la Resolución del Ministerio de Trabajo de 30 de diciembre de 2005 (BOE de 4 de enero de 2006) y el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales y colectivos (BOE de 18 de noviembre). El Estatuto contiene, en su ar­tícu­lo 2.°, una lista de relaciones labora­ les especiales que hemos de estimar cerrada, en cuanto sólo por ley puede ser ampliada; por otro lado, cualquier otra actividad laboral ha de esti­ marse común y regulada por la total normativa laboral, en cuanto sea de aplicación. 1. Personal directivo Se trata del personal directivo de las empresas, a los que se refería la Ley de Relaciones Laborales de 1976 como de «alta dirección o alta gestión de la empresa» (art. 3-1-k) y la Ley de Contratos de Trabajo de 1944, como «los que desempeñan en las empresas funciones de alta dirección, alto go­ bierno o alto consejo» (art. 7). El concepto de personal directivo o «alto cargo» y, hasta la promulga­ ción del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, ha sido objeto de una in­ tensa atención jurisprudencial, que hoy nos permite delimitarlo con gran nitidez. Desde el derecho positivo, representado por el Estatuto de los Tra­ bajadores, será «personal de alta dirección», a que se refiere el ar­tícu­lo 2.°, aquellas personas que desempeñen su actividad en la empresa y cuya acti­ vidad no se reduzca, de acuerdo con el ar­tícu­lo 1-2-c, al mero, puro y sim­ ple desempeño del «cargo de consejero o miembro de los órganos de admi­ nistración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», en cualquiera de sus modalidades contempladas por el Derecho Mercantil. De esta forma, el consejero que además desempeñe la función de Gerente, Consejero-Delegado, Director General o incluso Presidente del Consejo, si lleva aparejadas funciones ejecutivas, será considerado «personal de alta dirección», de régimen especial y no personal excluido del ámbito de apli­ cación del Estatuto. El concepto de personal de «alta dirección» se define ahora y recogien­ do los abundantes pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, en el

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ar­tícu­lo 1-2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. En su tenor, «se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la per­ sona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Enti­ dad que, respectivamente, ocupe aquella titularidad». El régimen especial que se establece se limita a fijar un esquema básico de la materia a tratar en el contrato, dando un amplio margen a los pactos «inter partes» sobre las condiciones de contratación. Por lo demás, lo que caracteriza al directivo de régimen laboral especial son los poderes efectivamente ejercidos o asumidos en el ámbito total de la empresa, o en un sector amplio funcional o territorial de ésta. La cualidad de directivo o alto cargo, por ser excepción a la regla general, ha de inter­ pretarse restrictivamente, pues la presunción, en principio, juega en favor del contrato de trabajo común. La razón de ser de la especialidad de la re­ lación halla su fundamento en la relación de confianza que media entre el trabajador directivo y el empresario. Hasta 1985 (Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto) en que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, ha sido abundantísima la doctrina jurisprudencial en torno al concepto de «direc­ tivo» o «alto cargo», expresión esta última que utilizaba la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (art. 7), doctrina, en general, válida para aclarar puntos oscuros del régimen jurídico actual. Al hablar de personal directivo de las empresas, cabe distinguir entre:   directivo, excluido del ámbito laboral, a que se refiere el a) Personal ar­tícu­lo 1-3 del Estatuto, estudiado en el tema anterior; consejeros y miembros de los órganos de representación social. b) Personal   de alta dirección, o «altos directivos» sometidos al régimen jurídico laboral especial, que ahora consideramos. c) Otros directivos no altos, generalmente personal muy cualificado, a los que se asignan funciones de dirección y mando en la empresa, pero que no entran en el concepto de alta dirección, que define el

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ar­tícu­lo 1-2 del Real Decreto de 1 de agosto de 1985, y por ello some­ tidos al régimen jurídico laboral común. Esta última categoría de «directivos» es la más frecuente y de ordinaria presencia en las empresas y tienen la condición de trabajadores de régimen común. Como características del régimen laboral especial de «alto directivo» o «personal de alta dirección», que se apartan del régimen laboral común, mencionamos: — Se da, como dijimos, un amplio margen a la voluntad de las partes para determinar el contenido de esta relación laboral especial. — El contrato se formalizará por escrito, con unas menciones míni­ mas, en cuanto objeto, retribución y duración. — En lo no previsto por el pacto entre las partes o por las prescripcio­ nes del Real Decreto 1382/1985, no se aplica, como pudiera pensar­ se, la legislación laboral común, incluido el Estatuto de los Trabaja­ dores, sino la legislación civil y mercantil. Esta sorprendente carac­ terística del régimen laboral especial ha llevado a algún autor (Mon­ toya Melgar) a calificar esta relación de semilaboral. — Se facilita en gran medida la extinción de este contrato especial de trabajo, tanto por voluntad del alto directivo (con preaviso mínimo de tres meses), como por voluntad del empresario, desistimiento, (con el mismo tiempo de preaviso). A falta de pacto, la indemniza­ ción, por desistimiento del empresario, será equivalente a «siete días del salario en metálico por años de servicio, con el límite de seis mensualidades». — El personal de alta dirección no podrá ser elector, ni elegible en los órganos de representación de los trabajadores. — Las retribuciones del personal de alta dirección gozan de todas las garantías del salario que establece el Estatuto en sus ar­tícu­los 27.2, 29, 32 y 33.   Este último ar­tícu­lo 33 regula el Fondo de Garantía Salarial, que hasta la reforma del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994

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no amparaba las retribuciones de personal directivo de régimen la­ boral especial.    Con esta modificación contenida en la Disposición Adicional segun­ da de la Ley 11/1994 se equiparan totalmente las garantías del sala­ rio para directivos de régimen especial (contenido en el Real Decre­ to 1382/1985) y para trabajadores de régimen laboral común. — Supuesto específico, no insólito por otra parte en la práctica empre­ sarial, es el caso de trabajadores vinculados a la empresa con rela­ ción laboral común, que son promovidos al ejercicio de actividades de alta dirección en la misma empresa u «otra que mantuviese con ella relaciones de grupo». En estos supuestos, la nueva relación es­ pecial sustituye a la común anterior, quedando ésta suspendida; y al extinguirse la relación especial se reanuda la relación común sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho por la extinción de la relación especial. El régimen especial alumbrado en 1985, recogiendo la copiosa jurispru­ dencia anterior sobre esta materia, ha despejado en gran medida la nebu­ losa del concepto de «personal de alta dirección»; pero la frontera entre esta clase de directivos de régimen especial y otros directivos empresaria­ les «no altos» de régimen común sigue siendo, en ocasiones, difusa y de frecuente atención por los tribunales laborales. 2. Trabajadores al servicio del hogar familiar El régimen especial del trabajo en el hogar familiar, a que se refiere el ar­ tícu­lo 2-1-b del Estatuto de los Trabajadores, se contiene en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, que considera relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar a la que conciertan «el titular del mismo, como empleador, y la persona que, dependientemente y por cuenta de aquél, pres­ ta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar» (art. 1-2). Se define al titular del hogar familiar, como toda persona individual tanto que lo sea efectivamente, como el simple titular del domicilio o lugar de residencia donde se presta el servicio, que no coincide necesariamente con la figura de «cabeza de familia».

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Se comprenden en esta relación laboral especial toda clase de servicios o actividades prestadas en o para la casa en cuyo seno se realiza, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado y atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos u otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen for­ mando parte del conjunto de tareas domésticas. Esta clase de trabajadores han estado tradicionalmente excluidos del ámbito de las leyes laborales. Tanto la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, como la de 1944, excluían de su regulación al «servicio doméstico», que entra por primera vez en el ámbito laboral en la Ley de Relaciones Labora­ les de 1975, si bien como relación de carácter especial, que mantiene el vigente Estatuto de los Trabajadores de 1980. El régimen jurídico establecido por el Real Decreto de 14 de noviembre de 2011, aproxima considerablemente a las o los empleados de hogar al resto de los trabajadores por cuenta ajena y ésta es la novedad más impor­ tante, si bien tiene en cuenta las peculiaridades que derivan de una activi­ dad prestada en el ámbito familiar. Notas destacadas de su regulación son: —  La aplicación a estos trabajadores del Salario Mínimo Inter­ profesional. En los casos de prestación de servicios domésticos con salarios en especie, como alojamiento o manutención, se podrá des­ contar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, siempre y cuando quede garantizado el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo men­ sual y sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 30 por 100 del salario total. — La aplicación de la jornada máxima semanal de carácter ordinario, fijada, con carácter general, en cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia que pudieran acordarse. Concluida la jornada de trabajo diaria, cuyo horario fija el titular del hogar familiar, y, en su caso, el tiempo de presencia pactada, el em­ pleado no está obligado a permanecer en el hogar familiar.

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— En materia de horas extraordinarias, descansos semanales, permi­ sos y vacaciones, el régimen será el establecido en el Estatuto de los Trabajadores con ligeras especialidades. — El contrato puede extinguirse por mero desistimiento del emplea­ dor, con derecho del trabajador, en este caso, a una indemnización en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días natu­ rales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. El fundamento de este régimen especial tradicionalmente excluido del ámbito laboral, radica en las características de la prestación de esta clase de trabajo, que al realizarse en la «casa» u hogar familiar, implica una con­ vivencia muy intensa con el amo de casa y personas de su familia, así como en el carácter inespecífico de las prestaciones: todo lo concerniente a las tareas del hogar o domésticas, muy heterogéneas. De aquí la importancia de delimitar la figura del servidor-servidora o empleado-empleada doméstica, de personas que realizan trabajos afines, empeño que aborda el Real Decreto 1620/2011, al señalar en su ar­tícu­lo 2.° las exclusiones del ámbito de la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar. Se excluyen así de este ámbito específico: — Las relaciones concertadas por personas jurídicas, de carácter civil o mercantil, aun si su objeto es la prestación de servicios o tareas domésticas, que se regirán por la normativa laboral común. — Las relaciones concertadas a través de empresas de trabajo tempo­ ral, de acuerdo con lo establecido en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. — Las relaciones de los cuidadores profesionales contratados por ins­ tituciones públicas o por entidades privadas, de acuerdo con la Ley 39/2006, 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. — Las relaciones de los cuidadores no profesionales consistentes en la atención prestada a personas en situación de dependencia en su do­ micilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada, de acuerdo con la  Ley

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39/2006, 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. — Las relaciones concertadas entre familiares para la prestación de servicios domésticos cuando quien preste los servicios no tenga la condición de asalariado en los términos del artículo 1.3, e) del Esta­ tuto de los Trabajadores. — Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. A diferencia del régimen laboral especial del personal de alta dirección antes considerado, «en lo no previsto en el Real Decreto de referencia, se aplicará la normativa laboral común», «siempre que resulte compatible con las pe­culiaridades derivadas del carácter especial de esta relación» (ar­ tículo 3-b del Real Decreto 1620/2011), salvo el ar­tícu­lo 33 del Estatuto, relativo al Fondo de Garantía Salarial, cuyas garantías no son de aplica­ ción de modo expreso al servicio doméstico. 3. Deportistas y artistas profesionales El ar­tícu­lo 2-1 del Estatuto considera relación laboral de carácter espe­ cial a la de los deportistas profesionales (apartado d) y a la de los artistas en espectáculos públicos (apartado e). a) Deportistas profesionales La relación laboral especial del deportista profesional se regula en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, que a su vez sustituye a la ordena­ ción contenida en el Real decreto 318/81, de 5 de febrero. Los numerosos conflictos de gran notoriedad pública de los deportistas profesionales, sin­ gularmente de los dedicados a la práctica del fútbol, han hecho necesaria la nueva regulación del Decreto de 1006/85, que recoge la experiencia de aplicación de la normativa anterior contenida en el Decreto 316/81, que se reveló insuficiente. Se considera deportista profesional a aquel que, en virtud de una re­ lación establecida con carácter regular, se dedique voluntariamente a la

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práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de un club o entidad deportiva, a cambio de una retribución. Se excluyen, en cambio, del ámbito de este régimen especial aquéllas personas que se dediquen a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club, percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos deriva­ dos de la práctica deportiva; y se incluyen, de modo expreso, las relaciones de carácter regular entre deportistas profesionales y empresas o firmas comerciales que organicen espectáculos deportivos. Se pretende, con carácter general, con este nuevo régimen especial, trasladar el mayor número posible de criterios procedentes de la normati­ va laboral común al ámbito de esta relación especial, sin olvidar las pecu­ liaridades que se derivan de la práctica deportiva; y así la forma, clase y naturaleza de las competiciones, el señalamiento de las reglas del juego y el régimen disciplinario aplicable se rigen por el respectivo régimen jurídi­ co deportivo. El régimen jurídico contenido en el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, presenta como características más importantes y distintas del régi­ men laboral común: — El contrato, que se deberá formalizar por escrito, será siempre de duración determinada, bien por tiempo cierto, bien para un número de actuaciones deportivas, que, en conjunto, constituyen una uni­ dad claramente determinable o identificable. Caben prórrogas del contrato, igualmente de duración determinada. — El deportista tiene derecho, como todos los trabajadores, a una ocu­ pación efectiva, y así no puede ser excluido de los entrenamientos y demás actividades instrumentales o preparatorias de la actividad deportiva. — La jornada del deportista profesional comprende, tanto la presta­ ción efectiva de sus servicios ante el público, como los períodos de entrenamiento o preparación física y técnica para la misma. — En la duración de la jornada, que está sujeta a los límites legales vi­ gentes, no se computan los tiempos de concentración previa a la actuación deportiva, ni los empleados en desplazamientos.

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— El club o entidad deportiva puede ceder temporalmente a otros los servicios de un deportista profesional, con el consentimiento expre­ so de éste, pero si la cesión tuviera lugar mediante contraprestación económica, el deportista tendrá derecho a percibir la cantidad que se acuerde en pacto individual o colectivo, que no podrá ser inferior al 15 por 100 bruto de la cantidad estipulada.    entidad deportiva deberá consentir la cesión temporal del depor­ La tista a otro club, cuando sus servicios no hayan sido utilizados a lo largo de una temporada en competiciones oficiales ante el público. — El deportista está sometido al poder disciplinario del club o enti­ dad deportiva, que es su empresario. Las posibles sanciones son revisables por los órganos de la jurisdicción social, salvo las «in­ fracciones reglamentarias a las reglas de juego» o infracciones a las «normas generales deportivas», que competen a las autoridades del deporte, revisable, en todo caso, por la jurisdicción contencio­ so-administrativa. — El despido sin readmisión del deportista profesional da derecho a una indemnización de al menos dos mensualidades por año de ser­ vicio, a diferencia de la regla general estatutaria del ar­tícu­lo 56, que la cifra «en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio». Son constantes las remisiones de este Real Decreto 1006/85 a los acuer­ dos individuales y colectivos. La contratación colectiva, entre deportistas y club es, sin duda hoy, el instrumento jurídico ordinario que regula el con­ tenido de este contrato especial de trabajo. El Real Decreto se limita a es­ tablecer el margen legal mínimo que hay que observar en todo caso. A falta de acuerdo individual o colectivo, se aplicarán supletoriamente las normas laborales de general aplicación, en cuanto no sean incompati­ bles con la naturaleza especial de la relación del deportista profesional. b) Artistas en espectáculos públicos Su régimen laboral especial se contiene en el Real Decreto 1435/85, de 1 de agosto, que, en su ar­tícu­lo 1.°, entiende por tal «la que se establece entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se

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dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de aquellos, a cam­ bio de una retribución». Se incluyen así en su ámbito de aplicación todas las actividades artísti­ cas que en los términos del concepto anterior se desarrollan directamente ante el público o destinados a la grabación para su difusión entre el mis­ mo, en medios como teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circos, salas de fiesta, discotecas y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públi­ cos o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición. Al contrario que en otras relaciones laborales de carácter especial, en esta clase de relaciones laborales se habían venido aplicando tradicional­ mente Reglamentaciones y Ordenanzas Laborales e incluso convenios co­ lectivos. Así mencionamos las Reglamentaciones de Trabajo: de la industria cinematográfica, de teatro, circo y variedades, de profesionales de música, de espectáculos taurinos, etc., interpretadas por copiosa jurisprudencia. Sin duda, por ello la regulación contenida en el Real Decreto de 1435/1985 se limita a contemplar sólo aquellos aspectos susceptibles de un tratamiento unitario en todos los sectores de la actividad artística, abando­ nando a la negociación colectiva la concreción y detalle de las peculiarida­ des de cada actividad artística, obviamente muy heterogénea y variada. Dada la gran variedad de manifestaciones artísticas, el concepto de artista profesional que da el ar­tícu­lo 1.° del Real Decreto 1435/1985 es, en exceso, amplio y consiguientemente adolece de cierta vaguedad. Es frecuente, en el trabajo de artistas profesionales, el contrato de grupo, que es una modalidad del contrato de trabajo incompatible con esta rela­ ción laboral especial. El artista profesional, por otra parte, puede actuar ante el público como trabajador autónomo y al mismo tiempo ser empre­ sario de otros artistas que complementan su espectáculo. La relación en­ tre la «estrella» y los artistas secundarios es entonces de régimen común. Significativa manifestación de la peculiaridad de las relaciones artísticas es el torero que contrata con el empresario de la plaza, con una relación de carácter especial, y al mismo tiempo es empresario de su cuadrilla o subalternos.

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Estas razones han llevado al legislador del Real Decreto 1435/1985 que regula este régimen laboral especial a dejar vigentes en lo que no se opon­ gan al mismo y en tanto no sean sustituidas por convenios colectivos, a las principales Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo del sector artístico y como expresamente mencionadas: — La Reglamentación Nacional de Trabajo de Espectáculos Taurinos de 17 de junio de 1943. — La Reglamentación Nacional de Trabajo de la Industria Cinemato­ gráfica de 31 de diciembre de 1948. — La Ordenanza de Trabajo de Teatro, Circo, Variedades y Folklore de 28 de junio de 1972. — Y la Ordenanza Laboral para la actividad de Profesionales de la Mú­ sica de 2 de mayo de 1977. Las viejas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo demuestran aquí su vitalidad. Estas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, se encuentran in­ cluídas en el Anexo I de la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1994, por las que se prorroga integramente su vigencia como derecho dispositi­ vo, hasta el 31 de diciembre de 1995, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición transitoria segunda del Estatuto de los Trabajadores. La reforma estatutaria de 1994, pretende acabar definitivamente con la vigencia residual de Ordenanzas y Reglamentaciones que se viene prolon­ gando en el tiempo (Disposición Transitoria segunda). Parece que las Ordenanzas y Reglamentaciones mencionadas de aplica­ ción en el mundo artístico, han agotado su aplicación pese a la prórroga que establece la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1994, a 31 de di­ ciembre de 1995, provocando un vacío normativo en sectores de activida­ des como las diversas formas del trabajo artístico, en los que apenas cuen­ ta la contratación colectiva. El «Acuerdo Interconfederal sobre cobertura de vacíos», firmado en 17 de abril de 1997, por las asociaciones empresa­ riales y organizaciones sindicales más representativas, viene a dar cobertu­ ra normativa a estas actividades.

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4. Representantes de comercio El Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, regula la relación laboral especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllos, a que se refiere el apartado f del ar­tícu­lo 2-1 del Estatuto de los Trabajadores. Este Decreto deroga y sustituye al anterior Decreto 2033/1981, de 4 de septiembre, perfeccionando su regulación e incorporando la experiencia de su aplicación desde 1981. No debe confundirse esta clase de personas sometidas al régimen labo­ ral especial, representado por el Real Decreto 1438/1985, con aquellas ex­ cluidas del ámbito de aplicación de la legislación laboral a que alude el ar­tícu­lo 1-3-f del Estatuto de los Trabajadores, que también intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, pero que­ dando personalmente obligados a responder del buen fin de la operación comercial y asumiendo el riesgo y ventura de la misma. La asunción o no del riesgo y buen fin de la operación es el elemento esencial de distinción entre una y otra clase de personas. Si el riesgo es asumido, no hay relación laboral alguna; si el riesgo no es asumido, hay relación laboral, pero de carácter especial, a que este Decreto se refiere. Su ámbito de aplicación abarca aquellas relaciones en virtud de las cua­ les una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito labo­ ral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede ir o no acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación. Se excluyen de este régimen laboral especial: — Los trabajadores de empresas, que aun dedicándose a promover operaciones mercantiles, lo hagan en el centro de trabajo o locales de éstas y sujetos al horario laboral de la empresa. Éstos son traba­ jadores de régimen común.

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— Los que promuevan o concierten operaciones mercantiles, como ti­ tulares de una organización empresarial autónoma, que cuente con instalaciones y personal propio, lo que implica que el representante no puede tener empleados de él dependientes. Éstos serían trabaja­ dores autónomos. — Y los corredores de seguros y «corresponsales no banqueros», cuan­ do su normativa específica los configura como sujetos de una rela­ ción mercantil y consiguientemente excluidos del ámbito laboral. — La retribución de esta clase especial de trabajadores puede consistir en una cantidad fija, previamente acordada o por comisiones sobre las operaciones en que hubiese intervenido, aunque es supuesto or­ dinario percibir una cantidad fija y otra por comisiones, garantizán­ dose, en todo caso, la percepción del salario mínimo interprofesio­ nal. Salvo pacto en contrario, el derecho a la comisión nace en el momento del pago por el cliente, en ejecución del contrato celebra­ do con la empresa. — Mención especial merece en este régimen especial el reconocimien­ to del derecho a la clientela, entendiendo por tal la captación de nuevos clientes que el trabajador haya conseguido como consecuen­ cia de su trabajo y los que la empresa le asignase al inicio de su ges­ tión. El reconocimiento de la clientela lleva aparejado un derecho a indemnización por clientela, en caso de extinción del contrato de trabajo, indemnización que es especial y distinta de la que pudiera corresponderle por despido improcedente, que fijará, en caso de desacuerdo, el juez de lo social, sin que pueda exceder del importe total de las comisiones correspondientes a un año. — Decir, por último, que la variación unilateral por el empresario, tan­ to de la zona o demarcación territorial como de la relación de clien­ tes asignados en el contrato, se asimila a la modificación sustancial de condiciones de trabajo y el trabajador podrá solicitar la extin­ ción del contrato, con la indemnización que señala el ar­tícu­lo 41 del Estatuto.

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5.  Penados de instituciones penitenciarias Relación laboral especial consignada en el ar­tícu­lo 2-1-c del Estatuto es la de los «penados en instituciones penitenciarias», régimen especial que ha tardado en ver las páginas del BOE. La verdad es que no faltan poderosas razones para este aparentemente injustificado retraso de la previsión estatutaria. Por un lado, es claro que el trabajador del penado no es un trabajo libre, característica esencial de la relación laboral, aunque tampoco cabe decir que es un trabajo forzado o forzoso como pena aflictiva (Palomeque). La libertad contractual y la libertad de elección de trabajo tampoco aparecen en la actividad del penado, condicionada como está a las exigencias del establecimiento penitenciario. De otro, el derecho del penado «a un trabajo remunerado y a los bene­ ficios de la Seguridad Social que consagra el ar­tícu­lo 25-2 de la Constitu­ ción, exige, por su ubicación en el Título I, Capítulo II, Sección 1, de una Ley Orgánica, y no de una ley ordinaria como es la que aprueba el Estatuto de los Trabajadores. El desarrollo constitucional de este derecho de los penados a un trabajo remunerado es lo que hace la Ley General Penitencia­ ria de 26 de septiembre de 1979, de carácter orgánico y su Reglamento de 9 de febrero de 1996, que aprueba el Reglamento Peniten­ciario. Estas disposiciones son las que regulan el régimen penitenciario en general, incluidos los aspectos laborales, con sistemáticas remisiones, en estos últimos aspectos, a la legislación laboral, en materia de remunera­ ción, descansos y vacaciones, seguridad e higiene, clasificación profesio­ nal, etc. Recientemente se promulga el Real Decreto 782/2001 de 6 de julio que regula la relación laboral especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de la Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad. Este Reglamento aprobado a propuesta conjunta de los Ministerios de Interior y Trabajo y Asuntos Sociales contiene el régimen jurídico vigente de esta relación laboral especial.

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Quedan excluidos de su ámbito de aplicación:  a relación laboral de los internos en régimen abierto, que se regula­ • L rá por la legislación laboral común. • L  as diferentes modalidades de ocupación productiva que se desarro­ llen en los establecimientos penitenciarios, tales como la formación laboral ocupacional, el estudio y formación académicas, los ocupa­ cionales que formen parte de un tratamiento, las prestaciones perso­ nales en servicios auxiliares comunes y, en general todas aquellas ocupaciones que no tengan naturaleza productiva. De interés destacar lo que establece el ar­tícu­lo 1.4, nominado «ámbito de aplicación y exclusiones del Real Decreto 782/2001, de que las demás normas de la legislación laboral común, incluido el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca una remisión expresa, desde este Real Decreto o normativa de de­sarrollo». A diferencia de la gran mayoría de los demás Regímenes especiales, se elimina el carácter supletorio de la legislación laboral, pese a tratarse de materia eminentemente laboral, por muy especial que sea. Los internos trabajadores sujetos a la relación laboral especial peniten­ ciaria quedarán incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social y gozarán de la prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción pro­ tectora del mismo en las situaciones de maternidad, riesgo durante el em­ barazo, incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas de en­ fermedad común y accidente no laboral, jubilación y situaciones derivadas de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional (art. 1 del Real Decreto 782/2001). 6. Otras relaciones laborales de carácter especial La enumeración que hace el ar­tícu­lo 2.° del Estatuto de las relaciones laborales de carácter especial no es una lista cerrada; el apartado i del nú­ mero 1 alude a «cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley».

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Y esto es lo que hace la Ley 13/1982, de 7 de abril, sobre Integración Social de Minusválidos, cuyo ar­tícu­lo 41 la considera como «relación labo­ ral especial». Trabajador minusválido, a los efectos de esta Ley, es aquel cuya minus­ valía sea superior al 33 por 100, oficialmente declarada, según los baremos contenidos en la Orden Ministerial de 8 de marzo de 1984. Empresario debe ser un «centro especial de empleo», también definido en la Ley. Su régimen jurídico no difiere grandemente del laboral común, con el Estatuto de los Trabajadores, como supletorio. También tiene carácter supletorio el Estatuto de los Trabajadores y las demás normas laborales, respecto de la relación laboral especial de los trabajadores portuarios que menciona el ar­tícu­lo 2.1 h, del Estatuto y cuyo régimen jurídico se contiene en el Real Decreto-Ley de 23 de mayo de 1986 sobre «el servicio público de estiba y desestiba de buques». Como dijimos, al principio del Capítulo, la Ley 22/2005, de 18 de no­ viembre, crea en la Disposición Adicional Primera, una nueva relación la­ boral especial, de aplicación a abogados que presten sus servicios profesio­ nales por cuenta ajena, que ha de sumarse a la enumeración que hace el apartado 1 de ar­tícu­lo 2.° del Estatuto de los Trabajadores. Más que una regulación del régimen jurídico de estos profesionales, lo que se establece, por el momento, es el ámbito de aplicación, que compren­ de la actividad profesional de los abogados que prestan servicios retribui­ dos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados individual o colectivo bajo cualquiera de las fórmulas admitidas en el Estatuto de la Abogacía. Es definitorio que el receptor de la prestación de servicios, sea el titular de un Despacho de Abogados, individual o colectivo. Se excluyen del ámbito de aplicación: a) el  ejercicio de la profesión por cuenta propia individualmente o aso­ ciados a otros,  colaboración entre abogados, cuando se mantenga la indepen­ b) la dencia de los respectivos despachos,

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c) los  abogados que presten servicios para una empresa, en régimen civil o mercantil, a cambio de una retribución fija,  abogados, que ejerciendo o no la profesión pertenezcan a cuer­ d) los pos de funcionarios públicos o escalas administrativas de personal estatutario y presten servicios retribuidos a las Administraciones Públicas correspondientes, e) los  licenciados en Derecho no colegiados cualquiera que sea su acti­ vidad profesional por cuenta propia o por cuenta ajena,  excepciones, altamente complejas vienen recogidas en el ar­ f) otras tícu­lo 1.2 del Real Decreto 1331/2006, regulador de la relación labo­ ral es­pecial. La inclusión en esta relación laboral especial lleva consigo el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con efectos de 1 de febrero de 2006. II. Situaciones laborales especiales por razones subjetivas Determinadas categorías de trabajadores gozan de un régimen jurídico laboral peculiar, fundado en sus condiciones o circunstancias personales. Estas condiciones subjetivas no dan lugar al nacimiento de contratos de trabajo especiales, sino a determinadas reglas especiales o peculiares, no predicables del común de los trabajadores. Mencionamos como tales categorías de trabajadores a los menores, las mujeres y a los trabajadores extranjeros. Factores tales como la edad, el sexo o la nacionalidad, adquieren así relevancia jurídica en el ordenamien­ to laboral, condicionando la regulación de su prestación. 1. El trabajador menor Menores y mujeres, como categorías de trabajadores, han sido de siem­ pre objeto de especial atención por el Derecho del trabajo. Las primeras normas laborales se destinan precisamente a regular las condiciones de

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trabajo de mujeres y menores, los llamados en la época de la Revolución Industrial «medias fuerzas», susceptibles, por su condición social y fisioló­ gica de mayor explotación; y buen ejemplo de ello es que la primera ley laboral española de 24 de julio de 1873 limita la jornada de trabajo para los menores de cierta edad, según el sexo, y prohíbe a los mismos determina­ dos trabajos peligrosos. En el ordenamiento laboral vigente el trabajo de los menores, enten­ diendo por trabajador menor, el de menos de dieciocho años, sigue presen­ tando peculiaridades no aplicables al trabajador adulto, que tienen una fi­ nalidad eminentemente protectora, tanto de su integridad psicofísica como de su formación moral y cultural. El ar­tícu­lo 6.° del Estatuto contiene tres terminantes prohibiciones, ex­ clusivamente aplicables al trabajador menor: — Se prohíbe la admisión al trabajo de los menores de dieciséis años» (art. 6-1), que se convierte así en la edad mínima para acceder al trabajo. Por debajo de este límite de edad, el menor no puede cele­ brar contrato de trabajo, por carecer de capacidad. — Los menores de dieciocho años no podrán realizar trabajos noctur­ nos, ni aquellas actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, previa consulta con las organi­ zaciones sindicales más representativas, declare insalubres, peno­ sas, nocivas o peligrosas, tanto para su salud como para su forma­ ción profesional o humana (art. 6-2). — Y «se prohíbe realizar horas extraordinarias a los menores de die­ ciocho años» (art. 6-3). La rigidez de la primera prohibición se matiza en el punto 4 del mismo ar­tícu­lo al autorizar, en casos excepcionales, el trabajo de menores de die­ ciséis años en espectáculos públicos, autorización que deberá otorgar por escrito la autoridad laboral, «siempre que no suponga peligro para su sa­ lud física ni para su formación profesional y humana». El Gobierno, desde la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, en 1980, no ha publicado aún la lista de actividades o puestos de trabajo que, como prohibidos a los menores de dieciocho años, menciona el punto

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2 del ar­tícu­lo 6, por lo que hemos de estimar completamente vigente para los menores, la lista de tabajos prohibidos que contiene el Reglamento de 26 de julio de 1957, sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores traba­ jadores. Este Reglamento, de clara naturaleza normativa de seguridad e higiene, está hoy parcialmente derogado; derogación parcial en lo que res­ pecta a las mujeres trabajadoras; no así para los menores, que estimamos vigente y de plena aplicación. Se prohíben al menor en este Reglamento de 1957, trabajos tales como: de engrase, limpieza y reparación de mecanismos en marcha; el manejo de prensas, guillotinas, sierras, cizallas, taladros y de cualquier máquina que pueda presentar peligro de accidentes; cualquier trabajo a más de cuatro metros de altura sobre el terreno o suelo, etc. Contiene también una larga serie de trabajos prohibidos a los menores (antes también a las mujeres) en dos laboriosas listas que figuran, como Anexos al Decreto. Las prohibiciones que para el trabajo de los menores contiene este Re­ glamento son, como decimos, medidas de seguridad e higiene en el trabajo y su inobservancia se considera infracción a la normativa de esta naturale­ za a efectos de sanciones, recargo de prestaciones cuando el accidente se produce con falta de medidas de seguridad, etc. Avala esta interpretación la Ley 31/1995 de 7 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que prevé limitaciones a la contratación de jóvenes menores de dieciocho años en trabajos que presenten riesgos específicos (art. 27); a más de calificar como infracción laboral «muy grave», la inobservancia de las normas espe­ cíficas en materia de pro­tección de la seguridad y salud de los menores (art. 48-2). La Disposición Derogatoria única de esta Ley mantiene la vi­ gencia del anteriormente mencionado Decreto de 26 de julio de 1957, rela­ tivo al trabajo de los menores. El trabajo del trabajador menor sigue estando, como vemos enérgica­ mente protegido por la legislación social. 2. La mujer trabajadora Las peculiaridades del régimen jurídico del trabajo de la mujer, general­ mente unido al trabajo de los menores, ha constituido, como antes de­

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cíamos, una de las primeras manifestaciones del intervencionismo del Es­ tado en las relaciones laborales. Basta mencionar aquí, y como curiosidad del derecho histórico, la llamada Ley de la Silla de 27 de febrero de 1912, en favor de las mujeres empleadas en establecimientos mercantiles, cuyo contenido llega a la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (art. 169). Pero este régimen jurídico tradicional quiebra a raíz del Estatuto de los Trabajadores de 1980. Falta en este Estatuto toda mención legislativa al trabajo de la mujer, cuando sí existe, por el contrario, respecto del trabajo de los menores (art. 6) antes estudiado. A las peculiaridades del trabajo femenino dedicaba la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, ocho ar­tícu­los (arts. 162 a 169), que quedan reducidos a uno (art. 10) en la Ley de Relaciones Laborales de 1976, para desaparecer por completo toda mención específica en el vigente Estatuto de los Traba­ jadores de 1980. Se mantienen únicamente reglas especiales relativas al embarazo (art. 48-4) y lactancia (37-4), y aun estas últimas de aplicación tanto al padre, como a la madre, en caso de que ambos trabajen. No cabe hablar ya, a la vista de esta reciente evolución legislativa, de un régimen jurídico especial de la mujer trabajadora en general, sino de un régimen especial de la trabajadora embarazada. La promulgación del Estatuto de 1980 ha venido a significar un giro importante en la contemplación legal del trabajo de la mujer, basado fun­ damentalmente en la interpretación doctrinal y jurisprudencial, singular­ mente por el Tribunal Constitucional, del ar­tícu­lo 17 estatutario, rubricado como «no discriminación en las relaciones laborales», proyección laboral del ar­tícu­lo 14 de la Constitución de 1978. Para el Estatuto, a más de considerar como derecho laboral básico «el no ser discriminado para el empleo, o una vez empleado, por razón de sexo...» (art. 4-2-c), el ar­tícu­lo 17 establece que «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, cláusulas de convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que con­ tengan discriminaciones en el empleo, así como en materia de retribucio­ nes, jornadas y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, estado civil...».

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Es este ar­tícu­lo 17, profusamente interpretado por el Tribunal Consti­ tucional (que no hace relación solamente al sexo), el que ha dado pábulo a las nuevas tendencias legislativas en materia de trabajo de la mujer, po­ niendo especial énfasis en la total igualdad laboral del hombre y de la mujer. No es discutible que se han de considerar derogadas por el Estatuto, y en virtud del principio de «no discriminación», de indudable respaldo constitucional (art. 14), toda medida discriminatoria desfavorable para la mujer en el trabajo, basada en su mera condición femenina. Pero no es menos cierto, y en esto está dividida tanto la doctrina, como la jurisprudencia laborales, que no cabe considerar discriminatorias, sin más, a las numerosas medidas y normas orientadas a proteger a la mujer trabajadora frente a determinados riesgos del trabajo. Estas medidas, fundamentalmente prohibiciones de determinados tra­ bajos o actividades, se contienen en el Reglamento de trabajos prohibidos a mujeres y menores de 27 de julio de 1957, cuya vigencia respecto de los menores no se discute. No cabe duda que la mujer, por su condición fisiológica, puede resultar especialmente vulnerable, en grado distinto al varón trabajador, a determi­ nados riesgos de trabajo (trabajo en instalaciones nucleares y radiactivas, a título de ejemplo) que requieran medidas de protección específicas. Estas medidas de prevención y protección de la específica condición femenina no parece que se puedan considerar discriminatorias, si por «dis­ criminación» hemos de entender, de acuerdo con la reiterada definición del Tribunal Constitucional, «toda desigualdad de tratamiento injustifica­ do o que carezca de base objetiva y razonable» (Sentencias de 2-VII-81 y 22-II-81, entre las primeras). Gran número de Convenios de la OIT ratificados por España y publica­ dos en el BOE (los números 45, 89 y 111, entre otros), hacen referencia espe­ cíficamente al trabajo de la mujer, en forma de prohibiciones de trabajo subterráneos, nocturnos y en las instalaciones radiactivas, etc., y por todos ellos, el Convenio 111, ratificado en 26 de octubre de 1967 (BOE de 4 de di­ ciembre de 1968), nominado precisamente «discriminación en materia de empleo y colocación», dice con toda claridad «que las medidas especiales de

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protección y asistencia previstas en otros Convenios o Recomen­daciones adoptados por la OIT, no se consideran como discriminatorias» (art. 5). La mayor parte de la doctrina laboral y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional se inclinan por considerar derogado el Reglamen­ to de 26 de julio de 1957, en cuanto a las prohibiciones que contiene para el trabajo de la mujer (no así respecto de los menores trabajadores), tesis no pacífica, sobre todo a la vista de los Convenios de la OIT ratificados y no denunciados por España. La reciente Ley 31/1995 de 7 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, zanja definitivamente la cuestión, al derogar, de modo expreso, el mencionado Reglamento de 1957, «en los aspectos de su normativa, re­ lativos al trabajo de la mujer» (Disposición Derogatoria Única). Contrasta esta relajación de las normas protectoras de la mujer en el tra­ bajo con la enérgica protección que de la mujer trabajadora se hace en situa­ ciones de embarazo y lactancia, circunstancia específicamente femenina. El ar­tícu­lo 48-4 del Estatuto establece para la mujer embarazada una suspensión con reserva del puesto de trabajo de «dieciséis semanas ininte­ rrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo», que se distribuirán a opción de la interesada, siempre que seis semanas sean posteriores al parto. La pretendida igualdad de hombre y mujer llega hasta esta situación de descanso por embarazo, al añadir el Estatuto que, en el caso de que el pa­ dre y la madre trabajen, la mujer, al iniciar el descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. Norma específica es también la contenida en el ar­tícu­lo 37-4 estatutario sobre permisos retribuidos: «Los trabajadores por lactancia de un hijo menor de nueve meses tendrán derecho a una hora (diaria) de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incremen­ tará proporcionalmente en los casos de partos múltiples. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de jornada normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o por el padre, en caso de que ambos trabajen».

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Cierra el ordenamiento positivo la regulación específica del trabajo de la mujer con lo que, al respecto, establece la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ar­tícu­lo 26 se nomina «protección de la materni­ dad», en el que se dice que si la evaluación de riesgos revelase un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o lactancia de las mujeres trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de la adapta­ ción de las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora afectada y que dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajos nocturnos o de trabajo a turnos (art. 26.1). Se contempla en este ar­tícu­lo el cambio de puesto de trabajo o función dentro de la empresa conservando el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. La Ley 39/1999 de 5 de noviembre «para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras» (BOE de 6 de noviem­ bre), modifica este ar­tícu­lo 26 para establecer que si el cambio de puesto de trabajo no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razo­ nablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el ar­tícu­lo 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud mientras persista la imposibilidad de reincorporar­ se a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado (ar­tícu­lo 26.3 de la Ley 31/1995). La Ley de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas tra­ bajadoras de 1999 modificó también, en beneficio de la trabajadora emba­ razada, el ar­tícu­lo 45 del Estatuto de los Trabajadores, añadiendo bajo la letra d) un nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo y la Ley General de Seguridad Social, creando una nueva contingencia protegida que es la de riesgo durante el embarazo, distinta de la maternidad y de la incapacidad temporal. En síntesis, se va camino de eliminar las medidas de protección de la mu­ jer en materia de prevención de riesgos laborales, mientras que se intensifica y refuerza la protección del embarazo y lactancia de la mujer trabajadora, dejando a estas últimas, como única especialidad del trabajo de la mujer.

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3. El trabajador extranjero Extranjero es todo trabajador que carece de la nacionalidad española. La nacionalidad es una condición subjetiva que da lugar a peculiaridades en el régimen jurídico laboral aplicable al trabajador. La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero «sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integració social», define al trabajador ex­ tranjero, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española, sin perjuicio de lo establecido en leyes espe­ ciales o en los Tratados Internacionales en los que España sea parte (art. 1.° de la Ley Orgánica 4/2000). Las normas sobre el trabajo de extranjeros, que no se circunscriben a los trabajadores por cuenta ajena, persiguen, con mayor o menor rigor, proteger el trabajo de las nacionales y se traducen por ello en una serie de requisitos exigibles al extranjero, que obstaculizan su empleo en España. El Estatuto de los Trabajadores reconoce a los extranjeros la capacidad de celebrar contratos de trabajo (art. 7-c), precisando que «de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia». La legislación específica a que se remite el Estatuto está constituida por la antes mencionada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, modificadas a su vez por la Ley Orgánica 2 /2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; y el real Decreto 766/1992 de 26 de junio sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados Miem­ bros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el espacio económico Europeo, que ha experimentado varias modificaciones posteriores (Reales Decretos 864/2001 de 20 de julio y 1710/1997 de 14 de noviembre y 737/1995 de 5 de mayo). El resultado de esta copiosa legislación es una regulación de los extran­ jeros en España extremadamente compleja. La característica más importante del régimen de trabajo de extranjeros es la necesidad de contar con «permiso de trabajo» para poder trabajar en España, que concede el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en fun­ ción de lo que aconseje la situación nacional del empleo.

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La existencia del permiso de trabajo parece romper el principio de igualdad entre trabajadores españoles y extranjeros a que se refiere el ar­ tícu­lo 13 de la Constitución: «Los extranjeros gozarán en España de las li­ bertades públicas que garantiza el presente Título, en los términos que es­ tablezcan los Tratados y la Ley». El precepto constitucional, sin embargo, ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, en el sentido de «que no existe Tratado ni ley que establezca la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo. La Constitución sólo reconoce el derecho al trabajo de los españoles». Resumimos brevemente lo más notable del trabajo de extranjeros en nuestra legislación: — El permiso de trabajo, que es una verdadera «autorización» para trabajar en España, se exige tanto a los trabajadores extranjeros por cuenta ajena como por cuenta propia. — Para obtener permiso de trabajo por cuenta ajena, el trabajador ex­ tranjero debe acreditar tener un contrato de trabajo o justificar el compromiso formal de colocación por una empresa radicada en Es­ paña. La solicitud del permiso de trabajo debe hacerla el empresario. — El permiso de trabajo se obtiene por los trámites de un procedi­ miento administrativo especial, único para la obtención del permiso de trabajo y de la autorización de residencia, cuya concesión compe­ te al Ministerio del Interior y está sometido al pago de una serie de tasas. — Para la obtención y renovación del permiso de trabajo (que puede ser por un año o por cinco, según la clase de permiso) el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe tener en cuenta la existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad de que se trate, la escasez de mano de obra española en la actividad y el régimen de reciprocidad en el país de origen del extranjero. — El extranjero que trabaje en España sin permiso de trabajo puede ser expulsado del territorio nacional, con prohibición de nueva en­ trada, por un período mínimo de tres años; y el empresario que da ocupación a un extranjero sin permiso de trabajo incurrirá en falta calificada de «muy grave» en el ar­tícu­lo 54-1-d de la Ley Orgánica

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4/2000 de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España, «incurriendo en una infracción por cada uno de los trabaja­ dores extranjeros que hayan ocupado». — Los extranjeros mayores de 16 años (edad mínima para trabajar en España) para ejercer cualquier actividad lucrativa laboral o profe­ sional, deberán obtener además del permiso de residencia o autori­ zación de estancia, una autorización administrativa para trabajar.    Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autoriza­ do para trabajar deberán obtener previamente el permiso de traba­ jo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, no invali­ dará el contrato de trabajo, respecto a los derechos del trabajador extranjero.

Capítulo IV SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO (3)

I.  EL EMPRESARIO: CONCEPTOS Y CLASES 1. Concepto El empresario o empleador es la otra parte necesaria de la relación la­ boral. Del mismo modo que el trabajador se configura como deudor del trabajo o actividad laboral y acreedor del salario o retribución, en virtud del contrato de trabajo, el empleador o empresario, es el acreedor de traba­ jo o actividad y deudor de la retribución o salarios. Ambos, empresario y trabajador, representan dos centros de intereses distintos que se corres­ ponden mutuamente. Intereses, por supuesto contrapuestos, pero coordi­ nados por el contrato. El Estatuto de los Trabajadores, en su ar­tícu­lo 1-2, dice que «a los efec­ tos de esta Ley, serán empresarios todas las personas físicas y jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las perso­ nas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas». El apartado 1 anterior es precisamente el que define el concepto de trabajador que ya hemos tratado. La explícita inclusión, al definir al empresario de los trabajadores de empresas de trabajo temporal que, por lo demás, creemos innecesaria, es adición introducida por la Ley 11/1994, en su Disposición Adicional Terce­ ra, en consonancia con la autorización de esta clase de empresas, hasta entonces prohibidas, que regula la Ley 14/1994, de 1 de junio. El término empresario, que utiliza el Estatuto, es la expresión normal en la legislación y en la práctica y doctrina españolas, para referirse a la parte de la relación laboral contrapuesta a la representada por el trabaja­ dor. Procede de la personalización de la palabra empresa y es mucho más moderno que el más antiguo y clásico de patrono. El término de empleador

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que también utiliza el Estatuto es más usado en el extranjero y en los textos y publicaciones de la OIT. El concepto de empresario aquí relevante es el de la parte de la relación laboral, acreedora del trabajo y deudora del salario, prescindiendo de otros conceptos económicos o sociológicos, que también se dan en la noción amplia de empresario, como son los de «titular de la empresa o explota­ ción», «organizador de la producción» o «detentador de los poderes direc­ tivos» de la empresa. El empresario, en cuanto parte del contrato de traba­ jo, puede ser, a diferencia del trabajador, una persona física o una persona jurídica o colectiva. La prestación del empresario, en virtud del contrato, no tiene carácter personalísimo y por su contenido básicamente patrimo­ nial es distinta y separable de su persona, aun cuando se trate del empre­ sario individual. Lógicamente, y por ello, son distintas las normas que re­ gulan la capacidad jurídica y de obrar del empresario. Estas normas son distintas, según se trate de empresario individual o de empresario, persona jurídica, supuesto hoy el más extendido en las relaciones laborales. El Estatuto da una noción de empresario laboral, que simplifica consi­ derablemente el concepto, prescindiendo de cualquier otra consideración (económica, social, mercantil, etc.) que, obviamente, también están pre­ sentes en figuras tan complejas como son empresa y empresario. Empresario laboral es todo aquel que da trabajo, que recibe en prove­ cho propio la prestación de servicios de un trabajador, y se convierte, por este solo hecho, en sujeto del contrato de trabajo. Abandona el Estatuto el criterio patrimonialista que inspiraba el con­ cepto de empresario en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944. «Es empre­ sario o patrono el individuo o la persona jurídica, propietaria o contratista de la obra, explotación, industria o servicio donde se presta el trabajo», decía el ar­tícu­lo 5.° de esta Ley. Ahora el Estatuto opta por un criterio pu­ ramente fáctico. Importante innovación estatutaria es la inclusión, como empresario la­ boral, junto a la persona física y jurídica, de las «comunidades de bie­nes», que son entes sin personalidad jurídica que pertenecen «pro-indiviso» a una pluralidad de personas físicas o jurídicas, dotadas éstas de personali­ dad, cada una de las cuales responde solidariamente del cumplimiento de las obligaciones contractuales de la «comunidad».

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Al reconocerse a estas «comunidades de bienes» la posibilidad de cele­ brar, como empresario, contratos de trabajo, se pretende garantizar, en beneficio del trabajador que presta sus servicios a estas entidades, la exis­ tencia de un contrato de trabajo. Son muchos los ejemplos de comunidades de bienes que se dan en la realidad social laboral, entre los que mencionamos: — Comunidades de propietarios de pisos, respecto del portero o em­ pleados del edificio. — Comunidades de pastos o montes vecinales, respecto de guardas de ganado o forestales. — Y, muy principalmente, en el campo laboral, las uniones o agrupa­ ciones de empresas carentes de personalidad. Con carácter general, en todos estos casos u otros que puedan presen­ tarse, la responsabilidad solidaria de los propietarios, comuneros o empre­ sas integrantes de la agrupación, garantiza al trabajador el cumplimiento de las obligaciones nacidas de su contrato de trabajo. Son frecuentes las uniones o agrupaciones de empresas constituidas al amparo de la Ley 18/1982, de 26 de mayo por la que se establecen de­ terminadas normas en materia de inversiones extranjeras en España (ley de carácter económico, no laboral), que las define como «las que derivan de las distintas modalidades de colaboración entre empresarios, válidas según las leyes, y que sin crear un ente con personalidad jurídica propia sirven para facilitar en común la actividad empresarial de sus miembros». La falta de personalidad jurídica, propia de estas agrupaciones de em­ presas, no implica que en el mundo laboral carezcan de la condición de empresario, pues cuando una agrupación empresarial contrata y da em­ pleo a unos trabajadores, se está constituyendo y actuando como empresa­ rio laboral, según la definición que del mismo se da en el ar­tícu­lo 1-2 del Estatuto. «Si se privara a las agrupaciones empresariales de la capacidad jurídica necesaria para actuar en el tráfico jurídico-laboral, la finalidad de esta figura sería de imposible cumplimiento y quedaría vacía de conteni­ do» (STSJ de Madrid de 5-IX-89).

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El concepto de empresario en el orden laboral es muy distinto, como vemos, del utilizado en otros órdenes, como pueden ser las esferas mercan­ til o económica. Pero el empresario, al mismo tiempo que sujeto del contrato de trabajo, acreedor de la prestación laboral, es también el titular de la empresa, ya sea a título de propietario, arrendatario, usufructuario, etc., que organiza y ordena el conjunto de medios humanos y materiales en que la empresa consiste. De aquí que no se han de confundir los conceptos de empresa y empre­ sario; la empresa, para el Derecho del Trabajo, es una realidad objetiva, una organización productiva, en tanto que en el empresario predominan los matices o aspectos subjetivos; como tampoco hemos de confundir em­ presa con centro de trabajo, que, a veces, se utilizan de modo indistinto en la legislación laboral. La empresa es un concepto más amplio que el de centro de trabajo. Una empresa puede tener varios centros de trabajo, aunque en supuestos de empresa con un solo centro de trabajo, ambos conceptos se solapan. El Estatuto no da una noción de empresa, sino de empresario, como hemos visto; sí lo hace del centro de trabajo en el ar­tícu­lo 1-5: «A efectos de esta Ley, se considera centro de trabajo a la unidad productiva con organi­ zación específica, que sea dada de alta como tal, ante la autoridad laboral». El concepto jurídico de centro de trabajo denota la idea de «unidad técnica de producción» y no es coincidente con el más amplio de empresa como «unidad organizativa» (STCT de 12-XI-80). El elemento que predo­ mina en la definición legal de centro de trabajo es el de unidad productiva con organización específica, y no el requisito formal de darlo de alta ante la autoridad laboral (STCT de 21-XII-84). 2. Clases de empresarios A diferencia del trabajador, que necesariamente ha de ser persona física por el carácter personal de la prestación laboral, el empresario puede ser tanto una persona física o natural como una persona jurídica como, inclu­ so, entes colectivos sin personalidad.

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Las personas físicas o jurídicas, en quienes concurra la condición de empresario, pueden ser tanto de derecho privado (comerciantes o profesio­ nales individuales, sociedades civiles o mercantiles, clubs deportivos y en­ tidades benéficas, partidos políticos, etc.) como de derecho público (Esta­ do, Comunidades Autonómicas, Corporaciones Sociales, etc.). Principio general es que la legislación laboral se aplica íntegramente a todos los empresarios, sean éstos públicos o privados; lógicamente, respec­ to de los primeros, en tanto en cuanto su relación con el trabajador sea de carácter laboral y no administrativo. Cosa distinta de las clases de empresarios son las clases de empresa, de las que el empresario es titular; que sí son susceptibles de múltiples clasifi­ caciones, atendiendo a su actividad, forma societaria, etc., y que no es del caso considerar aquí. Únicamente tiene relevancia laboral la clasificación, que atiende a la dimensión numérica (número de trabajadors) de la empresa o centro de trabajo. El censo de trabajadores de la empresa conlleva en algunos aspec­ tos un tratamiento jurídico diferenciado. Citemos como manifestaciones de este trato laboral diferente: — Constitución de Comités de Empresa, en empresas de más de cin­ cuenta trabajadores (art. 63). — Reducción de trámites y plazos en Expedientes de Regulación de Empleo, en empresas de menos de cincuenta trabajadores (art. 51.4). — Y varios supuestos más, incluso en legislación laboral no estatutaria. II. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO El Estatuto de los Trabajadores guarda silencio sobre la capacidad con­ tractual del empresario, a diferencia de la capacidad contractual del trabaja­ dor a la que contempla en su ar­tícu­lo 7.° Y es que las prestaciones laborales de uno y otro son muy diferentes. La prestación del trabajador es de carácter personalísimo, inseparable de la persona que la presta, en tanto que las con­ traprestaciones empresariales no tienen esta especial naturaleza.

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La capacidad contractual del empresario, entendida como capacidad para concertar contratos de trabajo, se rige, a falta de toda mención esta­ tutaria, por las reglas del Código Civil, reglas que son distintas, según que se trate de empresario, persona física, o empresario persona jurídica. 1. El empresario persona física La personalidad o capacidad jurídica del empresario individual como de todas las personas naturales, se adquiere por el nacimiento, en tanto que la capacidad de obrar, que es la que aquí interesa (capacidad para ce­ lebrar contratos de trabajo), se adquiere, por la mayoría de edad, al cum­ plir los dieciocho años, o por la emancipación, en sus distintas formas, que «habilitan al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor» (art. 317 del Código Civil). En aplicación de las normas civiles: — Toda persona, mayor de dieciocho años, puede concertar válida­ mente, como empresario, un contrato de trabajo. — También tienen plena capacidad las personas menores de dieciocho años y mayores de dieciséis que estén emancipadas. — El menor de edad no emancipado puede contratar como empresa­ rio, asistido de sus representantes legales (padre, madre o tutor), pero no contratar por sí solo. — Las reglas anteriores son de aplicación tanto para varones como para mujeres, incluso casadas. 2. El empresario persona jurídica Rigen también aquí las normas civiles y mercantiles. Generalmente, los empresarios titulares de empresas de ciertas dimensiones son personas ju­ rídicas, sociedades, asociaciones o fundaciones. La persona jurídica válidamente constituida actúa en el mundo del de­ recho como si fuese una persona física y por consiguiente es susceptible de contraer obligaciones, entre las que se encuentran las de carácter laboral, y puede, por consiguiente, concertar contratos de trabajo como empresario.

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Pero una cosa es la capacidad jurídica, ser titular de derechos y obliga­ ciones y otra la capacidad de obrar, de ejercitar por sí mismo estos dere­ chos y obligaciones. Al carecer las personas jurídicas de «substratum físico», deben actuar necesariamente a través de personas físicas que encarnan sus órganos de representación, previstos en sus respectivos Estatutos: Según que se trate de sociedades civiles o mercantiles, serán las reglas del Código Civil o Có­ digo de Comer­cio las que presidan la regulación de la capacidad de estas personas jurídicas. Por supuesto, que tanto una como otras pueden ser empresarios laborales. Son los órganos sociales o de representación de estos empresarios per­ sonas jurídicas, los que en su nombre conciertan los contratos de trabajo dentro de los poderes que, según los Estatutos de la sociedad, le hayan sido conferidos, por lo que la doctrina habla de «representación necesaria», que no es incompatible con la representación o apoderamiento a personas no pertenecientes a los órganos sociales, siempre que esta posibilidad se con­ temple en los Estatutos. La personalidad o capacidad jurídica depende de su válida constitu­ ción, según las normas aplicables, civiles o mercantiles. Para estas últimas, fundamentalmente, de su constitución en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Los empresarios personas jurídicas pueden ser tanto de derecho priva­ do como público, incluso el Estado u otras Administraciones Públicas. La representación necesaria de unas y otras será a través de las personas y en la forma prevista en sus Estatutos o normas ordenadoras. Mencionar aquí, por último, que el Estatuto de los Trabajadores admite también como empresarios a entes colectivos sin personalidad, de los que tratamos en el epígrafe anteiror. III.  LA CESIÓN DE TRABAJADORES. EL EMPRESARIO APARENTE 1. Delimitación de la cesión El ordenamiento laboral tiene, como una de sus características, un sentido «tuitivo» y protector del trabajador, que se manifiesta en parte de

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su regulación, que se impone preceptivamente a las partes de la relación laboral. El reconocimiento de las «comunidades» de bienes, sin personalidad, como sujetos-empresarios del contrato de trabajo, innovación legal del Es­ tatuto, es buena prueba de ello. Se pretende que quien realmente se apro­ veche de la prestación laboral del trabajador, se constituya en empresario, con las obligaciones propias de un contrato de trabajo. El Estatuto define y regula los derechos y obligaciones del empresario en la relación laboral, pero del verdadero y auténtico empresario. Precisa­ mente, para impedir la existencia de empresarios que sólo aparentemente tienen la condición de tales, regula en el ar­tícu­lo 43 la «cesión de trabaja­ dores», que obvia, bajo la cobertura de un empresario aparente o ficticio, al verdadero empresario, en cuyo provecho o utilidad se prestan los servi­ cios del trabajador. La tradicional regulación de la cesión de trabajadores se ha modificado sustancialmente en la reforma de la legislación laboral de 1994. El ar­tícu­lo 43 estatutario dice en la nueva redacción del Texto Refundido de 1995, modificado por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre:   contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a 1. «La otra empresa, sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de traba­ jadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limi­ te a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.   empresarios cedente y cesionario que infrinjan lo señalado en el 3. Los apartado anterior, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjui­ cios de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

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4. Los   trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que corresponden en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal». A la vista de la nueva regulación de la figura de cesión de trabajadores cabe sentar: — La cesión de trabajadores consiste en la contratación de éstos por un aparente empresario, con el que se establece la relación laboral, con la finalidad de cederlos a otro, que aprovecha realmente la utilidad de sus servicios, sin vinculación laboral alguna. — Tradicionalmente, la cesión de trabajadores ha estado rigurosamen­ te prohibida en nuestro ordenamiento laboral y así se recogía en la anterior redacción del ar­tícu­lo 43 del Estatuto de los Trabajadores. — La reforma de la legislación laboral, y por la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de Medidas Urgentes de Fomento de la ocupación, ha abierto una brecha en esta terminante prohibición, permitiendo, cierto que de modo muy restringido, la cesión de trabajadores, que sólo será lícita cuando se realice a través de empresas de trabajo temporal, a los que regula la ley, coetánea en el tiempo, 14/1994, de 1 de junio. — No cabe hablar ya de cesión de trabajadores como figura laboral ilícita siempre y en todo caso, pero su licitud se circunscribe exclu­ sivamente a la realizada a través de esta clase de empresas legalmen­ te autorizadas para actuar como tales. — Salvo el único supuesto de las empresas de trabajo temporal, la ce­ sión de trabajadores sigue estando terminantemente prohibida en la legislación vigente. — La Ley 14/1994, de 1 de junio, «por la que se regulan las empresas de trabajo temporal», las define como aquellas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter tempo­ ral, «trabajadores por ella contratados». Su actividad empresarial consiste precisamente en el ejercicio de esta actuación de interposi­

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ción entre el trabajador contratado y la empresa usuaria de sus ser­ vicios, actividad que constituye su exclusivo objeto social. 2.  Responsabilidades derivadas de la ilícita cesión de trabajadores En la legislación vigente caba hablar de cesión de trabajadores lícita e ilícita. Ya hemos visto que cesión lícita es exclusivamente la que se realiza a través de las empresas de trabajo temporal, siendo cesión ilícita la que ten­ ga lugar por cualquier otro procedimiento o a través de empresa que no reúna autorizadamente esta condición. El ordenamiento laboral reacciona enérgicamente en los casos de ce­ sión ilícita de trabajadores. Para el ar­tícu­lo 43-2 del Estatuto, los empresarios, tanto el cedente como el cesionario, que infrinjan lo establecido en la materia, «responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Se­ guridad Social», sin perjuicio de otras responsabilidades, incluso penales, que procedan. «Conviene destacar, a este respecto, que la cesión ilícita de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente, se tipi­ fica como infracción laboral “muy grave”, en el ar­tícu­lo 8.2 del Real Decre­ to Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundi­ do de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el Orden Social, infracción que puede entrar en la órbita del Derecho Penal. Este delito lleva como título «Delito contra la seguridad en el trabajo», y es uno de los escasos puntos de conexión entre el Derecho Laboral y el Derecho Penal, lo que da idea de la gravedad, que a este «ilícito laboral», que puede transformarse en «ilícito penal», da el ordenamiento jurídico. Objetivo confesado de todas estas disposiciones es conseguir la estabi­ lidad en el empleo, la seguridad en el trabajo y que no sean burlados, por el mecanismo de la simulación empresarial, los derechos que a los trabaja­ dores reconocen las leyes vigentes. La garantía para los trabajadores en esta situación se cierra con lo que dispone el punto 3 del mismo ar­tícu­lo 43: «Los trabajadores sometidos al

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tráfico prohibido tendrán derecho, a su elección, a adquirir la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria. En la nueva empresa, sus dere­ chos y obligaciones serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador del mismo puesto de trabajo, si bien la antigüedad se con­ tará desde el inicio de la cesión ilegal». El precepto legal, muy claro por otra parte, trata de restablecer la situa­ ción jurídica perturbada por la interposición del empresario aparente, creando, a opción del trabajador, la relación jurídico-laboral real, entre el trabajador y su auténtico empresario. Lo realmente importante es que se faculta al trabajador para romper la relación formal con el empresario aparente y establecerla, «ope legis», con quien realmente utiliza sus servicios profesionales. En estos supuestos, la opción es claramente a favor de incorporarse a la verdadera empresa. 3. Las empresas de trabajo temporal Una de las tres Leyes que conforman la reforma laboral de 1994 es la ya mencionada Ley 14/1994, de 1 de junio, «por la que se regulan las empre­ sas de trabajo temporal», que viene a dar carta de naturaleza en España a estas clases de empresas, antes prohibidas. Con posterioridad, el texto legal ha sido objeto de desarrollo, de carác­ ter general y específico. En cuanto al primero, encontramos el Real Decre­ to 4/1995, de 13 de enero, por el que se desarrolla la Ley 14/1994, dirigido fundamentalmente a establecer tanto los aspectos formales y sustanciales de las autorizaciones administrativas para poder actuar como empresas de trabajo temporal, cuanto las referidas a las relaciones entre aquellas em­ presas debidamente autorizadas, empresas usuarias y trabajadores contra­ tados para ser cedidos. Desde una perspectiva especial, el Real Decreto 216/1999, de 5 de febre­ ro, establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las ETT, disponiendo una serie de obligaciones, fundamen­ talmente formativas hacia aquellos trabajadores a ceder en orden a garan­ tizar su adecuación y nivel de capacitación al nuevo puesto de trabajo de la empresa usuaria. Especialmente relevante es el hecho de incluir en su tex­

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to, una serie de actividades prohibidas para las ETT, en atención a la espe­ cial peligrosidad de las mismas (contratación en determinadas actividades, minería, plataformas marinas, etc.). Para la Ley 14/1994, como antes dijimos, empresas de trabajo temporal son «aquellas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra em­ presa usuaria con carácter temporal trabajadores por ellas contratados» (art. 1). Empresas de esta naturaleza venían funcionando autorizadamente en algunos países de la Comunidad Económica Europea al amparo del Convenio n.° 86 de la OIT con presencia también en España, en los últimos tiempos, de forma, si no autorizada, sí «tolerada» en la práctica. Una de las finalidades de la reforma laboral de 1994 es la homologación de nuestra legislación con la de los demás países Miembros de la Unión Europea, aproximando el funcionamiento del mercado de trabajo español a las reglas de juego existentes en aquéllos. Por otra parte, la obsesión por el desempleo y la creación de empleo, que subyace en toda la reforma laboral, lleva al legislador a considerar que la actuación de esta clase de empresas, cuando se desarrolla de forma de­ bidamente controlada, «lejos de perjudicar a los trabajadores por ellas con­ tratados, pueden canalizar un volumen importante de empleo, cuya espe­ cialización e inmediatez en la respuesta no puede ofrecerse a través de los mecanismos tradicionales» (Exposición de motivos). Se trata de empresas sometidas en su constitución y funcionamiento a un fuerte control de la Administración Laboral, cuyo régimen jurídico se contiene en la Ley 14/1994 desarrollada por Real Decreto 4/1995, de 13 de enero, como prevé la Disposición Final única de la misma. Son rasgos principales de su régimen jurídico: a) Son empresas sujetas a autorización administrativa previa a su ac­ tuación como tales, autorización que concede la Autoridad Laboral.  de dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de em­ b) Han presa de trabajo temporal, pudiendo además actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarro­

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llo, y cualquiera que sea su denominación o razón social siempre ha de incluir los términos «empresa de trabajo temporal». c) Han de constituir garantías financieras para responder del cumplimien­ to de sus obligaciones salariales y de Seguridad Social, garantía que se fija en un importe igual a veinticinco veces el salario mínimo interprofe­ sional, en cómputo anual, para obtener la primera autorización. d) La  relación empresa de trabajo temporal-empresa usuaria ha de for­ malizarse por escrito, mediante un contrato de naturaleza civil o mercantil, llamado «contrato de puesta a disposición», cuyo objeto es precisamente la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria. Estos contratos de «puesta a disposición», dada su naturaleza tem­ poral, sólo podrán celebrarse para atender necesidades de carácter temporal de la empresa usuaria y en concreto: — Para la realización de una obra o servicio determinado, y su du­ ración coincidirá con el tiempo de ejecución de la obra o servicio que atienda el trabajador cedido. — Para atender exigencias circunstanciales de mercado, tareas o pedidos de la empresa usuaria, en cuyo caso la duración máxima no podrá exceder de seis meses. — Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria con derecho a reserva de puesto de trabajo, y su duración coincidirá con el tiempo durante el cual subsista la causa que motiva la reserva de puesto. — Y para cubrir de forma temporal puestos de trabajo permanentes de la empresa usuaria, mientras dure un proceso de selección o promoción, en cuyo caso la duración máxima del contrato de puesta a disposición será de tres meses. — Novedad del Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la em­ pleabilidad de los trabajadores es que las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas y contratos para la formación y el aprendizaje con los trabajado­ res contratados para ser puestos a disposición de las empresas

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usuarias de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora de dichos contratos, cumpliendo con las obligaciones en mate­ ria formativa establecidas en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo. e) La  relación del trabajador contratado por una empresa de trabajo temporal es una relación laboral ordinaria, con algunas especialida­ des, en materia tanto de derechos de los trabajadores como de obli­ gaciones de la empresa, destacando la obligación de formación de estas empresas que deberán destinar anualmente un 1 por 100 de su masa salarial a la formación de los trabajadores que contraten.  relación del trabajador con la empresa usuaria en la que desarro­ f) La lle sus tareas no es relación laboral, pero queda sometida y en esto radica la especialidad de la relación, al poder de dirección y control de su actividad laboral por parte de la empresa usuaria, que, sin em­ bargo, no puede ejercer directamente el poder disciplinario, sino a través de la empresa de trabajo temporal. g) Se establecen determinadas obligaciones a la empresa usuaria res­ pecto del trabajador cedido y así: — La empresa usuaria responde directamente de la protección de los trabajadores cedidos en materia de seguridad e higiene en el trabajo, incluido el recargo de prestaciones en supuestos de acci­ dente o enfermedad profesional por falta de medidas de seguri­ dad en el trabajo, a que se refiere el ar­tícu­lo 123 de la Ley General de la Seguridad Social. — La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligacio­ nes salariales y de Seguridad Social durante la vigencia del con­ trato de puesta a disposición, responsabilidad que será solidaria cuando se incumplan los supuestos de contratación autorizados. En definitiva, el régimen jurídico especial que establece la Ley 14/1994, de 1 de junio, para las empresas de trabajo temporal y sus trabajadores, trata de proteger a éstos, compaginando sus derechos como trabajadores de régimen común en la empresa que los contrata y su especial situación en la empresa usuaria, en cuyo ámbito presta sus servicios, sin vinculación laboral con ella.

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h) Se establecen también derechos para los trabajadores puestos a dis­ posición de la empresa usuaria, en materia de representación y mientras dure su permanencia en ésta.  Los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a presentar, a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria, reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral.  Los representantes de los trabajadores de la empresa usuria tendrán atribuida la representación de los trabajadores en misión, a efectos de formular cualquier reclamación en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en éstas, representación que no alcanza a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la cual depende (n.° 1 del ar­tícu­lo 17 de la Ley 14/1994 modificado por la reforma estatuaria de 1997). El trabajador de una empresa de trabajo temporal, desplazado para la prestación de sus servicios a una empresa usuaria, en virtud del contrato de puesta a disposición, se halla amparado por una doble representación legal: la representación legal de los trabajadores de la empresa de trabajo temporal con la que mantiene su relación labo­ ral; y la representación legal de los trabajadores de la empresa usua­ ria que asumen temporalmente la representación del trabajador des­ plazado, mientras dure este desplazamiento. Los primeros lo representan en reclamaciones respecto de su empre­ sa de trabajo temporal; y los segundos en lo que hace relación a las condiciones de ejecución de sus servicios en la empresa usuaria. La representación dual garantiza los derechos de estos trabajado­ res, que, por la propia índole de su actividad, prestan los servicios debidos a su empresa en centros de trabajo no pertenecientes a la misma. La Ley 14/1994 de 1 de junio «por la que se regulan las empresas de carácter temporal», se desarrolla reglamentariamente por Real Decreto 4/1995 de 13 de enero, centrado fundamentalmente en los requisitos y pro­ cedimiento administrativo previo y necesario para el funcionamiento de esta clase de empresas.

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Destacan, como puntos más importantes de la regulación reglamentaria: — La autorización se concede inicialmente por el período de un año, prorrogable por dos períodos sucesivos de un año cada uno, siempre que solicite con la antelación mínima de tres meses, a la finalización de cada uno de los años. — La autorización de la Autoridad Laboral competente lo es con carácter indefinido cuando la empresa de trabajo temporal haya realizado su actividad durante tres años, en base de las autorizaciones tempo­ rales correspondientes. — Las empresas de trabajo temporal deberán constituir una garantía financiera, a disposición de la Autoridad Laboral que, para obtener la primera autorización será igual a veinticinco veces, en cómputo anual, el salario mínimo interprofesional. Para autorizaciones administrativas subsiguientes, la garantía financie­ ra deberá alcanzar el importe del 10 por 100 de la masa salarial del ejerci­ cio económico inmediatamente anterior, actualizándose anualmente en casos de autorización indefinida. Estas garantías financieras responden de las deudas salariales, indem­ nizaciones económicas, por finalización del contrato de «puesta a disposi­ ción» y deudas de la Seguridad Social, en supuestos de insolvencia, sus­ pensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores. El propio trabajador cedido puede solicitar de la Autoridad Laboral la ejecución de esta garantía financiera en tales supuestos. — Tanto el contrato entre la empresa de trabajo temporal y el trabaja­ dor que se contrata para prestar servicios en la empresa usuaria; como el contrato de puesta a disposición entre la empresa de traba­ jo temporal y la empresa usuaria, se celebrarán siempre por escrito, en modelo oficial y con las menciones mínimas que se detallan en el Reglamento 4/1995. — Las empresas de trabajo temporal deben inscribirse en un Registro de Empresas de Trabajo Temporal (ETT) de carácter público, que llevarán, bien los órganos laborales de la Administración General del Estado, o en su caso, de las Comunidades Autónomas, con com­ petencias transferidas.

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IV. LA   REGULACIÓN DEL TRABAJO EN CONTRATAS. CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS El Estatuto de los Trabajadores agrupa bajo la significativa rúbrica de «Garantías por cambio de empresario», en la Sección II del Capítulo III, tres ar­tícu­los: el 42, nominado «Subcontratación de obras y servicios» (modifi­ cado por la Ley 42/2006, de 29 de diciembre, para la mejora y el crecimien­ to del empleo y la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el em­ pleo irregular y el fraude a la Seguridad Social); el 43, «cesión de trabajado­ res», que hemos tratado en el epígrafe anterior, y el 44, intitulado «la sucesión de empresas». Los tres pretenden conseguir que las prácticas negociales del empresario no perjudiquen los derechos de los trabajadores. 1. La contratación de obras y servicios Resulta práctica empresarial ordinaria, cada vez más generalizada, la organización de la producción acudiendo a sistemas contractuales conoci­ dos en la doctrina laboral como de «descentralización productiva» o de «exteriorización del empleo», una de cuyas más importantes manifestacio­ nes es la contratación de obras o servicios. La contratación de obras o servicios consiste en que una empresa, lla­ mada principal, encomienda a otra, llamada contratista, por un contrato de naturaleza civil, la realización de determinadas obras o servicios nece­ sarios para mantener o completar su actividad productiva. La ejecución de este contrato civil entre empresarios adquiere dimensión laboral, en cuanto que las obras o servicios contratados han de realizarse con trabajadores dependientes del contratista, con relación laboral totalmente ajena al comitente, último y definitivo beneficiario de las obras o servicios contratados y, generalmente, en sus propios locales o centro de trabajo. Hemos de partir de que la contratación o subcontratación de obras o servicios es una actividad empresarial perfectamente legítima. La libertad de empresa, en el marco de una economía de mercado, que reconoce el ar­ tícu­lo 48 de la Constitución, ampara el ejercicio de las distintas formas de desarrollar la actividad empresarial, reconocimiento implícito que hace el propio Estatuto de los Trabajadores al contemplar y regular en el ar­tícu­lo 42 esta forma específica de desarrollar la actividad de la empresa.

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Esto, no obstante, el ordenamiento laboral ha mirado siempre con re­ celo y reservas esta práctica negocial, sometiéndolo a determinadas caute­ las, en forma de obligaciones adicionales, no extensivas a otras actividades empresariales, tanto para el contratante como para el contratista. La contratación de obras o servicios es una figura jurídica laboralmen­ te fronteriza, con la ilícita «cesión de trabajadores», antes examinada, que justifica las reservas del ordenamiento. Las cláusulas especiales que para la contratación de obras o servicios establece el Estatuto, en su ar­tícu­lo 42, pretenden evitar que la lícita con­ tratación de éstas degenere en el ilícito tráfico de mano de obra o presta­ mismo laboral del ar­tícu­lo 43. Las obligaciones especiales afectan a los dos empresarios contratantes, pero con mayor intensidad al contratante al que el Estatuto llama «empre­ sa principal», «que recibe la utilidad final de los servicios contratados, una vez realizados». No existe una tipificación o concepto legal de lo que sea la «empresa principal», tal vez por tratarse de una realidad obvia que se impone como evidente. La llamada en la legislación laboral «empresa principal» es, en primer término, y aisladamente considerada, pura y simplemente una em­ presa, válidamente constituida como tal, como cualquier otra que actúa en el tráfico jurídico, con un proceso productivo y objeto social determinado. Ninguna empresa nace como «principal»; la empresa adquiere esta po­ sición cuando entra en relación, bajo cualquier forma negocial, con otra empresa asimismo válidamente constituida, a la que se presume subordi­ nada, complementaria o secundaria, respecto del proceso productivo de la primera y principal que sería la empresa contratista. Las obras o servicios que se contratan con el contratista han de ser co­ rrespondientes a la «propia actividad» de la empresa principal, para que surjan y sean de aplicación las obligaciones que para el contratante o prin­ cipal establece el ar­tícu­lo 42 estatutario. La reforma introducida por la Ley 43/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo, establece en el ar­tícu­lo 42.4 la obligación del contratista princi­ pal de disponer de un Libro Registro en el que se refleje la información sobre

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nombre y razón social de empresas subcontratadas, objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución, número de trabajadores ocupados y medidas de coordinación de prevención de riesgos laborales, el cual deberá estar a dispo­ sición de los representantes legales de los trabajadores, no de los específicos representantes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Asimismo, se añaden dos nuevos párrafos seis y siete en el sentido de permitir a los trabajadores de las subcontratas dirigirse a los representantes de la principal si carecen por sí mismos de tal representación, sobre las con­ diciones de ejecución de la actividad laboral, y posibilitar reuniones de los representantes de los trabajadores de principal y subcontratas a efec­tos de coordinación, mientras compartan de forma continuada centro de trabajo. En referencia específica al sector de la construcción, el recelo anterior­ mente aludido del ordenamiento laboral se hace más expresivo, por enten­ derse que los excesos en la subcontratación pueden facilitar la aparición de prácticas incompatibles con la seguridad y salud en el trabajo. Manifestación de lo expuesto, es la publicación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construc­ ción (BOE de 19 de octubre), que establece una regulación en una triple dirección: en primer lugar exigiendo el cumplimiento de determinadas condiciones para que las subcontrataciones que se efectúen a partir del tercer nivel de subcontratación respondan a causas objetivas; en segundo lugar, exigiendo una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empre­ sas que vayan a actuar en este sector, reforzando las garantías en relación con la acreditación de la formación de los trabajadores, acreditación de organización preventiva propia y con la calidad en el empleo; y en tercer lugar reforzando los sistemas documentales y de participación de los tra­ bajadores de las distintas empresas que participan en la obra. Los concretos requisitos para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción son: — Poseer una organización productiva propia. — Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del de­ sarrollo de una actividad empresarial. — Ejercer directamente las facultades de organización y dirección so­ bre el trabajo desarrollado por sus trabajadores.

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— Acreditar que se dispone de recursos humanos adecuadamente for­ mados en prevención de riesgos laborales, así como organización preventiva adecuada a la Ley de Prevención. — Estar inscritos en el Registro de Empresas Acreditadas, que existirá en cada Comunidad Autónoma en tanto que Autoridades Laborales competentes. La cadena de subcontratación alcanza hasta el tercer nivel como máxi­ mo excepto en casos fortuitos, especialización de trabajos, complicaciones técnicas o supuestos de fuerza mayor, en los que la dirección facultativa podrá extender un nivel adicional. Dicha acción deberá constar en un Li­ bro de Subcontratación que se establece al efecto, en el que deberán refle­ jarse en orden cronológico todas y cada una de las subcontrataciones rea­ lizadas entre otros prolijos requisitos. A sensu contrario, no podrá subcontratar un subcontratista cuya parti­ cipación en la obra sea meramente la aportación de mano de obra enten­ diéndose por tal la que para la realización de la actividad solamente utiliza como equipos de trabajo propios las herramientas manuales. En cuanto a derechos de información de los trabajadores, se establece que sus representantes, sean de la empresa que sean, tienen derecho a ser informados de las contrataciones y subcontrataciones que se realicen en la obra donde prestan servicios. Por último, y especialmente importante por suponer un plus de intensi­ dad fiscalizadora a la libre actividad empresarial, se establece con carácter obligatorio que las empresas que habitualmente se dediquen a actividades contratadas o subcontratadas, deberán contar, si bien en los términos que reglamentariamente se establezcan, con un mínimo de trabajadores con­ tratados indefinidamente igual al 10 % durante los 18 primeros meses de vigencia de esta Ley (seis meses después de su publicación), o de un 20 por ciento durante los meses del decimonoveno al trigesimosexto, o el 30 % a partir del mes trigesimoséptimo. 2. Régimen jurídico del trabajo en contratas y subcontratas Definido lo que sea la contratación de obras o servicios y el concepto de empresa principal, estamos en condiciones de abordar el régimen estatuta­

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rio de la responsabilidad empresarial en caso de contratas o subcontratas de obras o servicios. Para el Estatuto: «Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos, deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos de la entidad gestora, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante» (art. 42-1). Este apartado primero trata de garantizar los intereses de la Seguridad Social. El contratante o principal responde «solidariamente» con el contra­ tista de las cuotas de Seguridad Social impagadas, responsabilidad de la que queda exonerado únicamente si, ejerciendo su deber y derecho de com­ probación, solicita y obtiene certificación negativa de la entidad gestora. Pero al comitente o empresario principal le impone el Estatuto otra responsabilidad sobreañadida, que alcanza a las obligaciones de naturale­ za salarial del contratista en los siguientes términos: «El empresario prin­ cipal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto de la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad So­ cial contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores, responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo. (artículo 42.2 en su redacción dada por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social). El empresario principal responde, como vemos, de que los trabajadores del contratista, durante el período de vigencia de la contrata, perciban sus retribuciones, garantía que alcanza a todos los conceptos o partidas de «naturaleza salarial», lo que lleva a excluir los conceptos económicos que no tengan este carácter (dietas, pluses de transporte, etc.), para cuya deter­ minación nos remitimos a las Lecciones sobre el salario.

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«No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la acti­ vidad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que puede contratar un cabeza de familia, respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización, por razón de una actividad empresarial» (último párrafo del art. 42-2). El ar­tícu­lo 42 estatutario es ciertamente de confusa redacción, por lo que ha dado y está dando lugar a múltiples decisiones jurisprudenciales. El concepto más conflictivo y dudoso es, con todo, el que se utiliza al comienzo del ar­tícu­lo 42-1, que delimita el ámbito de aplicación subjetiva del precepto «contratación de obras o servicios, correspondientes a la pro­ pia actividad». No basta la mera contratación de obras o servicios, incluso como acti­ vidad empresarial, para que el contratante asuma las especiales responsa­ bilidades que impone al principal el ar­tícu­lo 42. Es rigurosamente necesa­ rio que las obras o servicios contratados, que tiene que realizar el contra­ tista, correspondan a la misma actividad del comitente. Para esta identificación y determinación no existen apoyos legales que nos permitan una interpretación clara y diáfana, por lo que nos vemos pre­ cisados a buscar en la frondosa doctrina jurisprudencial que ha alumbrado este ar­tícu­lo 42. Y así y todo, la praxis judicial no ha adoptado siempre una postura unívoca. De una corriente judicial restrictiva a la hora de enjuiciar lo que sean obras o servicios propios de la actividad productiva de la empresa princi­ pal, se ha pasado a una tendencia más moderna y flexible que se detecta, sobre todo, en los últimos tiempos. Frente a decisiones judiciales, que consideran «propia actividad» de la empresa principal, todas las actividades necesarias para cumplir su objeti­ vo o imprescindibles para que la empresa funcione, aunque sean acceso­ rias o secundarias, concepto muy amplio que cubre casi todas las activida­ des de la empresa, la jurisprudencia más moderna se muestra más libera­ lizadora, circunscribiendo la identidad de actividades de contratante y contratista, generadora de la garantía legal, a los supuestos en que coinci­ dan las labores esenciales o funciones que componen la sustancia indus­ trial de ambas empresas, descartándose cualquier cometido accesorio o

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complementario impuesto por el fin propio y esencial de la contratante (vigilancia, limpieza, comedores, etc.) (STCT de 7-IX-83). La identidad sectorial o de rama de actividad económica no es, por su­ puesto, suficiente para considerar «propia actividad» de la empresa princi­ pal la que pueda desarrollar el contratista. La Ley 12/2001 de 9 de julio «de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y para el incremento del empleo y mejora de su cali­ dad», incorpora tres apartados más (3, 4 y 5) al ar­tícu­lo 42, siendo a su vez modificado el número 4, y añadidos dos nuevos apartados 6 y 7 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. Fundamentalmente, se pretende con estas condiciones abundar en las garantías de los trabajadores, en los supuestos de subcontratación de obras y servicios, por la vía de reforzar la información de los trabajadores. Así, tanto la empresa principal como la contratista o subcontratista, quedan obli­ gados a informar por escrito a sus trabajadores y sus representantes legales y antes del inicio de la respectiva prestación de servicios, de una serie de extremos concretos que se enumeran en los apartados 3, 4 y 5 del ar­tícu­lo 42, introducidos por la reforma de la Ley 12/2001 y que hacen relación a: • la identidad de la empresa principal y de la empresa contratista y subcontratista;  ombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de • n principal y contratista; • objeto, duración y lugar de ejecución de la contrata, y  edidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto • m de vista de la prevención de riesgos laborales a que se refiere el ar­tícu­ lo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Este ar­tícu­lo ha sido complementado por Real Decreto 171/2004, de 30 de enero de «desarrollo del ar­tícu­lo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales», que contiene precisiones muy clarificadoras al respecto.

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Con estas previsiones estatutarias, se crea un derecho de información exhaustivo de los trabajadores y sus representantes legales para este su­ puesto concreto de subcontratación de obras y servicios, que viene a ser un desarrollo del derecho genérico de información, que para el Comité de Em­ presa y entre sus competencias, establece el ar­tícu­lo 64 del Estatuto de los Trabajadores: «Recibir información que le será facilitada, trimestralmente al menos en los supuestos de subcontratación (art. 64.1 ET)». La intervención de los representantes legales de los trabajadores, en estos casos, aunque sea por vía de información, no deja de ser una garantía adicional en la contratación de obras o servicios. V.  Los grupos de empresa La necesidad de hacer frente a un mercado cada vez más competitivo, impulsado por la inminente implantación de un «mercado único europeo», objetivo final de la Comunidad Económica Europea, está favoreciendo un fenómeno de concentración de empresas, que reviste formas diversas, tan­ to a nivel nacional como internacional (empresas multinacionales). Este fenómeno es fundamentalmente de carácter económico, pero no deja de tener repercusión en las relaciones laborales, planteando nuevos problemas en estas relaciones, no previstas en ocasiones por el ordena­ miento jurídico laboral. El derribo de las fronteras aduaneras obliga a las empresas nacionales a redimensionarse, bien diversificando su actividad productiva, bien con­ centrándose y agrupándose en grupos de empresas, que permitan facilitar la competencia de sus productos frente a los del exterior o vender éstos en condiciones de competitividad en el considerablemente ampliado mercado único europeo. Las repercusiones laborales son evidentes: si una empresa diversifica su actividad productiva, desarrollando simultáneamente actividades in­ dustriales y comerciales o de servicios, el convenio colectivo de aplicación puede devenir insuficiente para hacer frente a los problemas de organiza­ ción que esta situación genera y afectando al «status» laboral de los traba­ jadores: readaptación de trabajadores a nuevos cometidos, fragmentación

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de centros de trabajo, como unidades productivas autónomas, representa­ ción sindical, etc. No existe una definición legal de lo que haya de entenderse por «grupos de empresa», concepto que hemos de extraer de la realidad económica im­ perante; como una demostración más de que el derecho, que ordena y en­ cauza en cada momento la realidad social, camina siempre a remolque de los hechos sociales. Parece oportuno descartar, a la hora de estudiar aquí los «grupos de empresa», las fusiones y absorciones, que son figuras jurídicas suficien­ temente contempladas por el ordenamiento y que se traducen en el orden laboral en «sucesión de empresas», a que se refiere el ar­tícu­lo 44 del Esta­ tuto de los Trabajadores. De igual modo, dejamos, a efectos metodológicos, fuera del concepto de «grupos de empresa» a las uniones o agrupaciones de empresa consti­ tuidas al amparo de la Ley 8/1982, de 26 de mayo, a las que nos hemos re­ ferido anteriormente como una de las modalidades de «comunidades de bienes», sujetos del contrato de trabajo. Hechas estas dos salvedades, consideramos aquí «grupos de empresa» a la integración en una unidad superior de varias empresas que, mante­ niendo su independencia jurídica y personalidad societaria, actúan en el tráfico jurídico sometidas a la guía o directrices generales de una de ellas que goza de una posición dominante o preeminente. Los «grupos de empresa» de los que existen ya abundantes ejemplos en España: Grupo INI, Grupo Endesa, Grupo Banesto, etc., obdece, insisti­ mos, a razones básicamente de carácter económico y financiero, estable­ ciendo una política económica común o al menos no contradictoria con los intereses comunes del grupo, que realmente se fija por los órganos rectores de la empresa dominante. El problema básico que plantean los «grupos de empresa», sea nacional o multinacional, dice el profesor Montoya Melgar, radica justamente en el hecho de que la unidad económica y de decisión del grupo no se refleja en una paralela unidad jurídica, produciéndose así un divorcio entre el hecho y el derecho.

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En la práctica, la empresa dominante del «grupo de empresa» no fija solamente políticas económicas, sino y, como parte de ellas, verdaderas políticas de personal y de salarios, que condicionan la política laboral de las demás empresas del grupo independiente. Los aspectos jurídico-laborales de esta práctica negocial empresarial son múltiples e innegables, tanto en el plano de las relaciones colectivas de trabajo como en las relaciones individuales laborales. En el plano colectivo, se dificulta la relación de sindicatos y trabajado­ res con el interlocutor válido (la empresa dominante generalmente tiene la última palabra en las reclamaciones que puedan plantearse). En supuestos de convenios de empresa, la propia negociación colectiva formalmente au­ tónoma resulta condicionada por las directrices o líneas generales, que vienen marcadas por instancias ajenas a la propia empresa. La relación individual de trabajo también puede verse afectada en caso de cierre de empresa o disminución de plantilla por causas tecnológicas y económicas de alguna empresa del grupo: el trabajador despedido no tiene derecho a ser absorbido por otra empresa del grupo, y de incorporarse a otra sería un nuevo contrato de trabajo con pérdida de antigüedad, catego­ ría profesional, etcétera. El ordenamiento laboral no tiene respuestas seguras a estos y otros problemas laborales que plantea el moderno fenómeno de concentración de empresas, «grupos de empresa» que, por otra parte, no son homogéneos y susceptibles de un tratamiento jurídico unitario. Las soluciones jurisprudenciales a casos concretos avanzan con gran dificultad y se debaten entre aplicar los criterios de la cesión de trabajado­ res, para escudriñar al verdadero y real empresario que se esconde bajo el empresario «aparente», que sería la empresa dominada (S.T. Consti­tucional de 27-V-83) y la apreciación de que no son suficientes el dominio acciona­ rial y políticas de colaboración para que se pueda reconocer al grupo como empresa única o corresponsable laboralmente de la actuación de cualquie­ ra de las empresas que forma el grupo (S.T. Supremo de 23-VI-83). La doctrina jurídico-laboral se viene, en general, mostrando favorable al trata­ miento jurídico unitario del grupo de empresas, en sus aspectos y repercusiones laborales, como una garantía más de los derechos de los trabajadores.

Capítulo V ELEMENTOS Y CONTENIDOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

I.  ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es, ante todo y en primer lugar, un contrato, del que es predicable el concepto que de contrato da el ar­tícu­lo 1.254 del Códi­ go Civil: «El contrato existe, desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otras u otras, a dar alguna cosa o prestar algún ser­ vicio». Su carácter personalísimo, a diferencia de otros contratos, por la impli­ cación que se dan en él entre sujeto y objeto del contrato (la actividad labo­ ral es una actividad personal del trabajador), no basta a impedir que las reglas del Derecho Civil sobre contratación en general sean de aplicación a la contratación laboral; en particular, los preceptos contenidos en el Libro IV del Código Civil relativo a Obligaciones y Contratos. El Derecho Civil o derecho común representa el tronco común del dere­ cho del que han derivado, por la complejidad de la realidad social, a la que el derecho ordena y regula, una serie de disciplinas jurídicas, que como el Derecho del Trabajo acotan una parcela de esta realidad social, en nuestro caso el trabajo por cuenta ajena. El Derecho del Trabajo no es algo, por consiguiente, totalmente inde­ pendiente y aislado del Derecho Civil, sino que guarda con él una íntima conexión, siendo además fuente supletoria y criterio de interpretación del Derecho Laboral. Al estudiar los elementos del contrato de trabajo, hemos de poner en re­ lación al Estatuto de los Trabajadores, con los pertinentes preceptos del Có­ digo Civil, en materia de obligaciones y contratos. Y así, son requisitos esen­ ciales de todo contrato, y, por consiguiente, del contrato de trabajo: «el consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca» (ar­tícu­lo 1.261 del Código Civil).

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Estos requisitos, esenciales a todo contrato, deben concurrir en el con­ trato de trabajo para la plena validez de la contratación laboral.

II. EL   CONSENTIMIENTO. VICIOS DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD 1. El consentimiento El consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Sin el consentimiento de ambas partes de la relación laboral, no hay contrato de trabajo. Consentimiento es el libre acuerdo de las partes en constituir la rela­ ción laboral. El Código Civil define el consentimiento, en su ar­tícu­lo 1.262, como «concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato». Trasladada esta definición al ámbito labo­ ral, el consentimiento supone el concurso de una oferta de trabajo realiza­ da por el empresario y la aceptación del trabajador, sobre el objeto y causa del mismo. El propio Estatuto de los Trabajadores, al fijar su ámbito de aplicación y definir el contrato de trabajo en su ar­tícu­lo 1, menciona «a los trabajado­ res que voluntariamente presten sus servicios», aceptación voluntaria que no es otra cosa que el consentimiento. Al estudiar los caracteres de contrato de trabajo, decíamos en el lugar oportuno que es un contrato consensual que, como tal, se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, a partir de cuyo momento comien­ zan a producirse todos los efectos derivados del mismo. El contrato de trabajo está vigente desde que el empresario y trabajador consienten en celebrarlo, sin requisito adicional alguno. Cabe, sin embargo, que la inicial y efectiva prestación de servicios, en que el contrato consiste, no coincida con el momento de celebración del contrato, sino que se demore un cierto tiempo. Esta posible situación no afecta al carácter consensual del contrato, si así se acuerda libremente por las partes.

Elementos y contenidos del contrato de trabajo

Reflejo del perfeccionamiento y plena validez del contrato de trabajo, por el mero consentimiento de las partes, es el ar­tícu­lo 30 del Estatuto de los Trabajadores, para el que «si el trabajador no pudiera prestar sus servi­ cios, una vez vigente el contrato, porque el empresario se retrasase en dar­ le trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho al salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro realizado en otro tiempo». La ocupación efectiva del trabajador es, por otro lado, derecho básico de éste, consignado en el ar­tícu­lo 4-2-a del Estatuto de los Trabajadores. Existe la presunción de que el empresario, desde el momento que asu­ me el riesgo de empresa por el contrato de trabajo, le es imputable la pres­ tación de servicios, siempre que el trabajador se encuentre a su disposi­ ción; presunción que, como tal, admite prueba en contrario acreditativa de que la imposibilidad sea debida a fuerza mayor propia o impropia (STCT de 30-IV-84). En suma, los efectos y obligaciones derivados del contrato comienzan a surtir sus efectos desde que se consuma el contrato por el concurso del consentimiento de ambas partes. 2. Vicios de la declaración de voluntad El consentimiento, como elemento esencial del contrato de trabajo, ha de ser libremente prestado por las dos partes, sin que la declaración de voluntad en que el consentimiento consiste adolezca de defectos que vicien tal declaración. Ante la falta de mención estatutaria, son de aplicación en esta materia las reglas de derecho común o civil, a las que hemos de atenernos. El carác­ ter supletorio del Derecho Civil, respecto del Derecho del Trabajo, emerge con fuerza, al abordar el estudio de los vicios de consentimiento que pue­ dan cuestionar la validez de un contrato, como es el de trabajo. Para el Código Civil «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo» (art. 1.265). La presencia de cualquiera de estas cuatro causas, en alguna de las partes, vicia el consentimiento, pro­ vocando la invalidez del contrato celebrado.

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Las cuatro causas de nulidad se definen en el Código Civil: —  Error es el falso conocimiento de una cosa o de un hecho (art. 1.266). — Hay violencia «cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible» (art. 1.267-1 del Código Civil). — Existe «intimidación» «cuando se inspira a alguno de los contra­ tantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descen­ dientes o ascendientes» (art. 1.267-2). — Se da el dolo «cuando con palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellas no hubiese hecho» (art. 1.269). Partiendo de estos conceptos legales, nos limitamos a exponer su inci­ dencia en el campo del Derecho Laboral, de los que, de alguna manera, se hace eco el Estatuto de los Trabajadores. El error, como vicio de la declaración de voluntad, puede presentar diversas formas: 1. «Error  in negotio», cuando recae sobre el propio negocio jurídico o contrato que se celebre. Una persona celebra un contrato y, en rigor, está celebrando otro distinto, por ejemplo un arrendamiento de ser­ vicios profesionales, en lugar de un contrato de trabajo.  El «error in negotio», sobre la naturaleza y efectos del contrato que se celebra, que absolutamente hablando puede producirse, es de difícil admisión, como vicio del consentimiento en el ámbito laboral. El ar­tícu­lo 8-1 del Estatuto establece una presunción en favor del contrato de trabajo, por el mero hecho de la prestación de servicios por cuenta ajena: «el contrato de trabajo se presumirá existente en­ tre todo aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del otro, y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél».  El contrato de trabajo tiene una fuerza expansiva o «vis atracti­ va» y cuando es difícil establecer diferencias entre una y otra clase de negocio jurídico ha de estarse a la presunción del ar­tícu­lo 8-1 del Estatuto (STCT de 19-IX-84).

Elementos y contenidos del contrato de trabajo

 El error «in persona» sobre la propia identidad del otro contra­ tante, sobre todo de la identidad del trabajador, tiene, por el contra­ rio, indudable trascendencia en el campo laboral. La prestación de servicios del trabajador es personalísima y si el empresario cree erró­ neamente contratar con un determinado trabajador, que luego resul­ ta ser otro, este error vicia radicalmente el consentimiento prestado, provocando la nulidad del contrato de trabajo.  El error puede ser «in sustantia», es decir, recaer ya sobre la iden­ tidad del objeto del contrato o alguna de sus cualidades sustanciales. Es el caso de un trabajador que cree contratarse como ingeniero, y en rigor está celebrando un contrato de administrativo o peón espe­ cializado; o cuando cree celebrar un contrato indefinido, que resulta de carácter temporal; o que ha de prestar sus servicios en determina­ do lugar o población y es otro, etc. En estos supuestos, que afectan, indudablemente, a condiciones sustanciales del contrato de trabajo, el error vicia el consentimiento prestado, determinando la nulidad del contrato.  violencia y la intimidación, de carácter físico la primera, y de 2. La coacción moral la segunda, puede también, aunque no es frecuen­ te, pre­sentarse a la hora de prestar el asentimiento a un contrato de trabajo.  Una y otra han de ser de tal índole, que sin ellas no se hubiera celebrado el contrato o establecido determinadas condiciones de tra­ bajo. Como quiera que la declaración de voluntad es de carácter per­ sonal e individual, la violencia o intimidación ya sea del empresario o del trabajador es individual, lo que excluye gran parte de las intimida­ ciones que pudiera pensarse existen en algunos conflictos colectivos. 3. Finalmente, el «dolo» o «maquinación insidiosa», como dice el con­ cepto legal del Código Civil, puede darse en la contratación laboral con más frecuencia de lo que cabe suponer y es una figura próxima al fraude de la ley, de ordinaria aplicación en el campo laboral. He­ chos tales como hacer firmar, con engaño, al trabajador un docu­ mento como simple trámite, cuando en realidad encubre una renun­ cia de derechos; aportar el trabajador documentos falsos, para acre­ ditar una cualificación profesional de la que carece, determinante

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para la contratación; o incluso engañar sobre la edad para ser admi­ tido al trabajo, son, entre otros muchas, manifestaciones del dolo laboral, apreciados por los tribunales como vicios del consentimien­ to que invalida el contrato de trabajo. Así, ejemplificativamente, la Sentencia del Tribunal Central de trabajo de 13-VIII-83 se pronuncia en los siguientes términos: «La baja o renuncia del trabajador a su plaza constituye un acto jurídico nulo, de conformidad con lo dispuesto en los ar­tícu­los 1.261 y 1.263-2 del Código Civil, al haber sido viciada la voluntad por la enfermedad mental que padece el trabajador». El Estatuto de los Trabajadores da por supuesto, y admite la posibilidad de nulidad del contrato, por la presencia acreditada de vicios del consenti­ miento, al decir: «En el caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración con­ siguiente a un contrato válido» (art. 9-2). Es decir, el contrato se anula y se considera como no celebrado, pero para evitar el enriquecimiento injusto del empresario se deja subsistente en estos casos el derecho del trabajador a la remuneración por los trabajos prestados. El vicio que determina la nulidad ha de afectar a todo el contrato, no a alguna de sus cláusulas (nulidad parcial), porque «si resulta nula sólo una parte del contrato, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme lo dispuesto en el ar­tícu­lo 3.° de esta Ley» (art. 9-2). III. EL OBJETO Y LA CAUSA DEL CONTRATO DE TRABAJO Junto al consentimiento, el objeto y la causa del contrato son elementos esenciales del contrato de trabajo, como de todo contrato; la ausencia de cualquiera de ellos determina la inexistencia de contratación. 1. Objeto del contrato de trabajo El contrato hace nacer una relación jurídica entre las dos partes, de la que derivan derechos y obligaciones para ambas; estas obligaciones se tra­ ducen en prestaciones de dar o hacer.

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En el de trabajo, la relación laboral genera también derechos y obliga­ ciones, que se traducen en prestaciones del empresario y trabajador. De esta manera, el objeto directo e inmediato del contrato de trabajo son las obligaciones recíprocas que genera, y las prestaciones en que se traducen las obligaciones de ambos (básicamente trabajar y remunerar) son, a su vez, objeto de las respectivas obligaciones, que, en definitiva, por su valoración patrimonial o económica, en la que reside el interés de las partes, constituyen el objeto último del contrato de trabajo. Así pues, objeto del contrato de trabajo son las prestaciones a que las partes se obligan, por el vínculo contractual laboral; básicamente, insisti­ mos, la prestación laboral y la prestación salarial, notas que se contienen en la expresión de «servicios retribuidos» que utiliza el ar­tícu­lo 1-1 estatutario. Son de aplicación al contrato de trabajo los mismos requisitos que la doctrina y el derecho positivo reconocen al objeto del contrato en general. El objeto del contrato ha de ser «posible», «lícito» y «determinado» o «determinable» (arts. 1.271 a 1.273 del Código Civil): — La prestación de la actividad laboral objeto del contrato de trabajo ha de ser «posible». La imposibilidad de la prestación concertada anula el contrato («ad imposibilia nemo tenetur»).  imposibilidad ha de darse aquí en el momento de celebrar y per­ La feccionar el contrato, y puede basarse en razones físicas (la presta­ ción es físicamente imposible) o de carácter legal, porque las partes carezcan de capacidad o se contraten servicios prohibidos por la ley. Así no es posible un contrato de trabajo cuyo objeto sea cometer un delito. A estos supuestos se refiere el Código Civil, al decir que no puedan contratarse cosas que «estén fuera del comercio de los hom­ bres» (art. 1.271) o «res extra-comertium». El objeto del contrato de trabajo puede devenir imposible en un mo­ mento posterior al de su celebración: «imposibilidad sobrevenida», como es el caso de la ineptitud del trabajador, producida en el curso del desarrollo del contrato. Esta imposibilidad sobrevenida no aca­ ba el contrato, sino que habilita para la resolución del mismo. El Estatuto de los Trabajadores contempla el supuesto de imposibi­ lidad «sobrevenida» en el ar­tícu­lo 52, al decir que el «contrato podrá

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extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa» (Extinción del contrato por causas objetivas). — Además de «posible», el objeto del contrato ha de ser «lícito», enten­ diendo por lícitos «aquellos servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres» (art. 1.271 del Código Civil).  la licitud del objeto se hace eco el Estatuto, en el ar­tícu­lo 3-1-c, De cuando se refiere a la voluntad de las partes como fuente de obliga­ ciones laborales, «siempre que su objeto sea lícito»; y son ilícitos todos los trabajos prohibidos por la ley. La ilicitud del trabajo con­ tratado da lugar a la nulidad del contrato. — El objeto del contrato de trabajo ha de ser asimismo «determinado» o determinable, es decir, susceptible de determinación sin necesidad de nuevo contrato; el trabajador debe conocer los servicios que está obligado a prestar, que inicialmente se determinan por la categoría profesional que el empresario otorga y reconoce al trabajador, que posteriormente y en el decurso de la relación laboral experimenta ulteriores especificaciones. La  determinación de los servicios contratados no plantea especiales problemas en el ámbito laboral, por cuanto, salvo acuerdos que re­ basen los mínimos legales, la determinación de las condiciones de prestación de los servicios (condiciones de trabajo) se rigen por las «disposiciones legales y reglamentarias del Estado y convenios co­ lectivos que sean de aplicación» (art. 3-1, a y b). 2. La causa del contrato de trabajo No contiene el Estatuto de los Trabajadores ninguna referencia expresa a la causa en todo su articulado, que es, como reiteradamente hemos di­ cho, un elemento esencial de todo contrato y también, y por consiguiente, del contrato de trabajo. Entra aquí, una vez más, como supletorio, el Código Civil, para el que los «contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno»; y que «es ilícita la causa cuando se opone a las leyes y a la moral» (art. 1.275

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del Código Civil); y estos pronunciamientos son, obviamente, de aplicación al contrato de trabajo. Es difícil distinguir causa, de objeto del contrato. Causa del contrato es el fin objetivo e inmediato que persiguen las partes al contratar, fin querido y ordenado por el ordenamiento jurídico. La causa del contrato de trabajo es distinta para el empresario y trabajador. Para el empresario la causa es la obtención de los frutos o utilidad de la actividad del trabajador; en tanto que para éste es la obtención de la remuneración correspondiente al servi­ cio que realiza. Cabe, no obstante, considerar como causa común a las dos partes del contrato de trabajo, el «intercambio recíproco de trabajo y retribución». La causa de la obligación del trabajador de prestar servicios radica en la obtención de una retribución, y recíprocamente la causa de la obligación de remuneración del empresario reside en la obtención de los frutos o re­ sultados útiles de ese trabajador. La función de cambio trabajo-salario es la causa del contrato de trabajo. Al igual que el objeto del contrato, la causa o fin perseguido por las par­ tes debe ser lícito y la licitud no implica solamente oposición a la ley (tra­ bajos prohibidos), sino que alcanza a la prestación de servicios en sí mis­ mos inmorales, como el ejercicio de la prostitución, por cuenta de alguien que explota el «negocio». Si la causa del contrato de trabajo radica, como decíamos, en el inter­ cambio trabajo-remuneración, cuando se realiza un servicio sin remunera­ ción, como los trabajos benévolos o amistosos, el contrato de trabajo no existe, por falta de causa. Cabe también la expresión de una «falsa causa» en el contrato, lo que nos lleva a la simulación del contrato. En el campo laboral no dejan de presentarse contratos, que bajo la apariencia o causa aparente de contrato civil, se encubren contratos verdaderamente laborales; y de contrario, con­ tratos en apariencia laborales, en los que no existe prestación de servicios por cuenta ajena para obtener fraudulentamente determinados beneficios. Si la causa aparente del contrato camufla una real prestación de servi­ cios laborales, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, el contrato será de trabajo con todas sus consecuencias. Si, por el

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contrario, el contrato aparente es de trabajo y no lo es realmente, el contra­ to es nulo, por falta de causa.

  FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO. IV. LA CASOS EN QUE EL CONTRATO HA DE SER ESCRITO 1.  La forma del contrato de trabajo Forma del contrato es el medio que utilizan las partes para exteriorizar el mutuo consentimiento en que el contrato consiste. Es tradicional en nuestro derecho el principio de libertad de forma que consigna el Código Civil en su ar­tícu­lo 1.278: «los contratos serán obligato­ rios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado». No quiere esto decir que puedan existir contratos sin forma, porque todo contrato requiere una exteriorización de las declaraciones de volun­ tad. La libertad de forma hace relación a la forma escrita o no de los contratos. El Estatuto de los Trabajadores recoge la libertad de forma en su ar­tícu­ lo 8-1, al decir: «el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra». Así pues, y en el ámbito laboral, la forma del contrato puede ser escrita o verbal, a los que hay que añadir la tácita, cuando, sin existir esti­ pulación escrita o verbal, se presume celebrado por la presunción de exis­ tencia del mismo del ar­tícu­lo 8.° estatutario. «Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organiza­ ción y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél». La presunción es «juris tantum» y puede ser destruida por prueba en contrario. Son, pues, perfectamente válidos los contratos de trabajo «de palabra», orales, o sin forma escrita. Sin embargo, en la práctica empresarial se está generalizando la forma escrita, tanto por la exigencia legal de forma escri­ ta para diversas formas de contratación, como porque esta forma da más seguridad a las condiciones pactadas para las dos partes: el empresario refuerza las obligaciones que adquiere el trabajador y éste garantiza más sus derechos a la hora de que sea necesario probar las condiciones de su

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contrato. La ausencia de forma escrita no beneficia especialmente a ningu­ na de las partes y su generalización, aparte exigencias legales, obedece a que facilita la prueba de las obligaciones.

2. Casos en que el contrato de trabajo ha de ser escrito Si el principio general es la libertad de forma, verbal o escrita, como hemos visto, las excepciones son en la práctica tan numerosas que desvir­ túan este principio general. De todos son conocidas las múltiples modalidades o clases de contrato de trabajo que se estudian en la Lección VI. Pues bien, salvo el contrato de trabajo típico o supuesto normal de contrato de trabajo, que es el contrato por tiempo indefinido, todas las demás clases y especies de contratos, nu­ merosísimas al momento actual, han de formalizarse por escrito, por im­ perativo legal. El propio artículo 8.2 (nueva redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) del estatu­ to dice que «deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-disconti­ nuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contra­ tados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igual­ mente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. La enumeración que hace este ar­tícu­lo del Estatuto es incompleta. Hay otra clase de contrato de trabajo que también requieran preceptivamente forma escrita. En el articulado del propio Estatuto hallamos otras clases de contrato, no mencionados en el ar­tícu­lo 8-2, que también requieren forma escrita, como el del ayudante o auxiliar asociado (art. 10-3), el de trabajo interino (art. 15-1-c), por no hablar del período de prueba (art. 14-1), o de los pactos de permanencia en la empresa (art. 21-4). Pero es que en los términos estatutarios «deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal» (art. 8-2);

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y la formalización por escrito se impone en muchas normas legales ex­ traestatutarias como los que regulan, por ejemplo, los contratos de trabajo de régimen especial: deportistas, trabajo directivo, minusválidos, artistas, etc., con lo que, en la práctica, la forma oral o de palabra es la verdadera excepción. Por si esto fuera poco, la formalización por escrito del contrato de tra­ bajo puede exigirse por cualquiera de las partes: «en todo caso, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral» (art. 8-4). Sin duda que la forma escrita del contrato garantiza más los derechos de los trabajadores, pero no es menos cierto que la legislación laboral vi­ gente pulveriza el inicialmente proclamado principio de libertad de forma que resulta más teórico que real. Con carácter general, la forma, como modo de exteriorizar el consenti­ miento, no es un requisito esencial del contrato. La forma escrita no es requisito constitutivo o «ad solemnitatem», ni aun en los supuestos en que viene impuesta por norma legal. La omisión de la forma escrita, en estos casos, no anula el contrato de trabajo. Única­ mente, «de no observarse esta exigencia, el contrato se presumirá celebra­ do por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios» (art. 8-2). La regla estatutaria parece pensada para los contratos temporales o de duración determinada, pero resulta completamente inoperante para otros contratos, como es el supuesto normal de contrato indefinido. Subyace en este pronunciamiento la tradicional concepción del carác­ ter indefinido del contrato de trabajo. Si los contratos temporales o de duración determinada se admiten como excepción, la omisión de la forma escrita exigida para éstos se penaliza con su conversión en contratos de duración indefinida, reconvirtiéndolos al supuesto normal en beneficio del trabajador. Además de esta consecuencia contractual, la omisión de la preceptuada for­ ma escrita constituye una infracción administrativa grave (art. 7-1 Ley 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

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V. La condición y el término en el contrato de trabajo Todo negocio jurídico requiere para su validez la concurrencia de los elementos esenciales que antes hemos considerado: consentimiento, obje­ to y causa. Junto a estos elementos esenciales existen otros, como la «condición» y el «término» que son accidentales o accesorios, en cuanto no son necesa­ rios ni condicionan la existencia y validez del contrato, pero que pueden estar presentes a incorporarse al mismo, influyendo decisivamente en la eficacia del mismo. La «condición» y el «término», que pueden o no darse en el contrato de trabajo, como elementos accidentales que son, no afectan a la estructura del contrato, sino a la eficacia de los efectos derivados del mismo. Son aplicables al ámbito laboral las normas del ordenamiento común, en cuanto a la condición y al término, que no deja de tener gran importan­ cia en el ordenamiento laboral.

1. La condición La «condición» es un elemento accidental del contrato del trabajo, como de todo contrato, a cuyo cumplimiento o incumplimiento se supedi­ tan los efectos de éste. La condición puede ser suspensiva o resolutoria. En la condición «sus­ pensiva» el contrato despliega sus efectos, que han estado suspendidos, cuando el evento en que consiste la condición se cumple. Por el contrario, el incumplimiento de la condición lleva aparejada la cesación de los efec­ tos del contrato en la condición «resolutoria». Ambas clases de condiciones pueden incorporarse al contrato de traba­ jo por las partes siempre que sean lícitas y no abusivas. En concreto, y para la condición «resolutoria», el ar­tícu­lo 49-1 b del Estatuto de los Trabajado­ res admite el cumplimiento de la condición resolutoria como causa de ex­ tinción del contrato de trabajo, es decir, de los efectos del mismo, al decir

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que el contrato de trabajo se extinguiría «por causas consignadas válida­ mente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario». Así, y para la condición suspensiva, nada impide que se condicione la eficacia del contrato de trabajo, ya celebrado, a que el trabajador supere determinadas pruebas de aptitud o determinados reconocimientos médi­ cos, no arbitrarios y exigidos por la función a desempeñar. En todo caso, las condiciones imposibles o las prohibidas darán lugar a su nulidad y a que se tengan por no puestas, por aplicación del ar­tícu­lo 9.° estatutario, sin que ello afecte a la validez del resto de las cláusulas del contrato de trabajo. Durante el tiempo de pendencia de la condición, en las «suspensivas», tanto el trabajador como el empresario son titulares de una expectativa de derecho, que se convertirá en derecho efectivo una vez cumplida la condi­ ción; y en las resolutorias, pendiente la condición, y mientras ésta no se cumple, el contrato de trabajo produce enteramente sus efectos. 2. El término Junto a la condición, el «término» es otro elemento «accidental» del contrato de trabajo como de todo negocio jurídico en general. Como la condición, no afecta a la estructura del contrato, sino a la eficacia de éste. «Término» hace relación a la duración del contrato y es el momento o hito temporal que determina tanto el comienzo de los efectos del contrato (término inicial) como la cesación de éstos (término final) y siempre, como es natural, que se incorporen a la contratación. A diferencia de la condición, que puede o no darse, y es siempre evento incierto, «incertus an et incertus quando», el «término» es un aconteci­ miento cierto, que necesariamente ha de producirse, aunque en el término final se ignore, en ocasiones cuándo, «certus an et incertus quando». Estos conceptos del derecho común son trasladables a la contratación laboral, en cuyo seno el «término» ocupa un lugar importante y de gran repercusión en el desarrollo de las relaciones laborales. La presencia del «término» condiciona la eficacia y vigencia de la amplia gama de contratos temporales que hoy admite la legislación laboral.

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En función del término, que delimita la vigencia del contrato de traba­ jo, surgen numerosas clases de contratos, según su duración, que se estu­ dian detenidamente en la siguiente Lección del programa, a la que nos remitimos. Conviene, no obstante, precisar aquí y con carácter general: — Que el «término» incorporado al contrato de trabajo no es siempre libre manifestación de la voluntad de las partes, sino que a veces opera por imperativo legal. — Que el término, que siempre es un evento cierto, puede ser «certus an et certus quando», como en los contratos temporales que estable­ cen válidamente «a priori» el término final; y también «certus an et incertus quando», como en los contratos de interinidad o los contra­ tos para obra o servicio determinado. VI. El ingreso al trabajo El ingreso en la empresa Las reformas legislativas laborales de 1994 y de 2010, ahora integra­ mente incorporadas al vigente texto del Estatuto de los Trabajadores, ha cambiado sustancialmente la anterior regulación estatutaria. En el tenor literal del Estatuto: «1. Los empresarios están obligados a comunicar a la Oficina Pública de Empleo, en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el conteni­ do de los contratos de trabajo que celebren, o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. 2. Los  Servicios Públicos de Empleo podrán autorizar, en las condi­ ciones que se determinan en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, la existencia de agencias de colocación públicas o priva­ das. Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo esta­ blecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en moti­ vos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, etc.»

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Las agencias de colocación en sus actuaciones deberán respetar la inti­ midad y dignidad de los trabajadores, cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios. En este ar­tícu­lo se da nueva regulación a dos materias distintas, ambas relacionadas con la colocación de trabajadores, contempladas en ar­tícu­lo 16 estatutario. 1. Obligación de comunicación Se sustituye, en la reforma de 1994, la obligación del empresario de solicitar «siempre y en todo caso», de las Oficinas de Empleo, los trabaja­ dores que necesiten, que constituía una intermediación obligada entre tra­ bajador y empresario para su contratación, por la obligación de registro «a posteriori» del contrato de trabajo celebrado en el término de los diez días siguientes a la contratación. El empresario puede ahora contratar directa­ mente al trabajador, sin trámite administrativo previo alguno, y sin el re­ quisito de que el trabajador esté inscrito previamente en las Oficinas de Empleo como demandante de trabajo. La obligación empresarial se reduce a comunicar el contrato ya cele­ brado en la misma Oficina Pública de Empleo, en el plazo de «los diez días siguientes a su concertación». Con esta modificación legislativa se pretende liberalizar el mercado de trabajo, facilitando la contratación laboral, y eliminar, en palabras del le­ gislador en la Exposición de motivos, «inútiles cargas burocráticas». La experiencia viene acreditando que, en el 90 por 100 de los casos, el papel de intermediación del Instituto Nacional de Empleo, no era sino una simple constatación de la contratación por el empresario de un trabajador ya previamente elegido por aquél. La redacción dada al punto primero del ar­tícu­lo 16 estatutario, por la reforma laboral de 1994, establecía dos obligaciones distintas: la de regis­ trar en la Oficina de Empleo los contratos de trabajo que preceptivamente tuvieran forma escrita, y la de comunicar la celebración de los restantes

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que no tuvieran forma escrita. Pero esta doble obligación, de registro y comunicación, resulta innecesaria y de escasa utilidad práctica, dado que la obligación legal de formalizar el contrato de trabajo por escrito está muy generalizada, hasta el punto de que la forma oral o de palabra del contrato, resulta ya verdaderamente excepcional. Sin duda, por ello las modificaciones introducidas en la redacción del punto primero de este ar­tícu­lo 16, por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre de «medidas fiscales, administrativas y de orden social», suprime la obliga­ ción de registro y mantiene la obligación empresarial de comunicación a la Oficina Pública de Empleo de los contratos que se celebren o de sus pró­ rrogas, deban o no formalizarse por escrito. Por otra parte, la obligación legal de formalizar el contrato de trabajo por escrito está muy generalizada, hasta el punto de que la forma oral o de pala­ bra del contrato resulta, como antes decimos, verdaderamente excepcional. Si nos atenemos a las previsiones del ar­tícu­lo 8 del Estatuto, sobre «for­ ma del contrato», el principio de libertad de forma, escrita o de palabra, para los contratos de trabajo que se establece en el apartado 1, resulta más teórico que real. Podemos decir que, salvo el típico contrato de trabajo indefinido, toda la extensa gama de contratos de trabajo que se apartan de este supuesto típico, requieren legal o reglamentariamente forma escrita, alcanzándoles, por consiguiente, la obligación de registro que ahora se establece. Si a esto añadimos la facultad que, en todo caso, se atribuye a cualquie­ ra de las partes y cualquiera que sea la modalidad de contratación, para exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8-3 del Estatuto), concluiremos que la obligación que se distingue entre registro y comunicación parece innecesaria y de es­ casa relevancia en la práctica. Lo verdaderamente importante es la obliga­ ción del empresario de presentar, para su registro, en las oficinas del Insti­ tuto Nacional de Empleo, los contratos de trabajo que haya concertado. 2. Agencias de colocación La terminante prohibición que consignaba la anterior redacción del ar­tícu­lo 16 estatutario de existencia de agencias privadas de colocación

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«de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la contrata­ ción laboral de todo tipo», se suaviza primeramente para decir que «se prohíbe la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos», y se desnaturaliza a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, al establecerse que «a los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que rea­ licen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el ar­tícu­lo 20, bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos. Asi­ mismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selec­ ción de personal». El desarrollo de este pronunciamiento legal, que supone acabar con el monopolio del Instituto Nacional de Empleo como «servicio nacional, pú­ blico y gratuito» de colocación de trabajadores, se defiere a las condiciones que se determinen en los convenios de colaboración que pueda concertar éste con estas agencias privadas de colocación sin fines lucrativos. No se autorizan, sin más, agencias de colocación privadas, aun sin fines lucrativos, sino que las que puedan surgir, al amparo del precepto legal, deberán antes concertar convenio de colaboración con el Instituto Nacio­ nal de Empleo. La Ley abre la puerta a agencias privadas de colocación, rompiendo un principio firmemente anclado en el ordenamiento jurídico-laboral de re­ servar en exclusiva al Estado la intermediación en el mercado de trabajo. Por supuesto, y en los términos del ar­tícu­lo 16-2 estatutario, que estas Agencias privadas «deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el prin­cipio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discrimi­nación alguna basada en motivos de raza, sexo, edad, estado ci­ vil, religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y lengua dentro del Estado»; causas de discriminación más detalladas aún que las que se consignan en el ar­tícu­lo 17 del Estatuto, nominado «no discriminación en las relaciones laborales», del que el ar­tícu­lo 16-2 es una proyección.

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Como puntos más destacados de la regulación reglamentaria contenida en el Real decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación, cabe se­ñalar: — Toda persona física o jurídica, cualquiera que sea su naturaleza, puede tener la condición de agencia privada de colocación. — Su actuación queda supeditada a la previa autorización del Servicio Público de Empleo, en las condiciones que se determinen en el co­ rrespondiente convenio de colaboración, que determinará su ámbi­ to territorial y funcional de actuación. — El Servicio Público de Empleo ejerce una función de supervisión y tutela del funcionamiento de las agencias privadas de colocación au­ torizadas, y llevará un registro especial, en el que deberán inscribirse. — La obligación de inscripción de los trabajadores demandantes de empleo, se considera cumplida si se inscriben en las agencias de co­ locación autorizadas, pero las solicitantes y perceptores de presta­ ciones y subsidios por desempleo, deberán inscribirse y mantener su inscripción, como demandantes de empleo, en las Oficinas de Em­ pleo, del Servicio Público de Empleo. — La dependencia de estas agencias de colocación, respecto del Servicio Público de Empleo, se manifiesta en la obligación de comunicar a este, los datos de los solicitantes de empleo, ofertas de trabajo que hayan recibido de los empleadores, trabajadores enviados a las empresas, trabajadores que hayan declinado presentarse a las empresas, trabaja­ dores que hayan rechazado puesto de trabajo vacantes, trabajadores que hayan sido rechazados por las empresas y trabajadores contrata­ dos, etc. En realidad, estas agencias de colocación actúan por cuenta del Servicio Público de Empleo. Es directa la intermediación con em­ pleadores y demandantes de empleo, pero de su gestión ha de darse minuciosa cuenta al Servicio Público de Empleo. — Las agencias privadas de colocación pueden participar también, en los términos del correspondiente convenio de colaboración, en la organización y articulación de políticas activas de empleo, que lleve a cabo el Servicio Público de Empleo, en materia de calificación profesional, formación profesional ocupacional, planes de adquisi­ ción de experiencia profesional, etc.

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VII.  El período de prueba: naturaleza jurídica y efectos Entre las características que definen el contrato de trabajo figuran, como hemos visto en epígrafes anteriores, las de ser un contrato de ejecución conti­ nuada, la de ser un contrato de duración indefinida, salvo los supuestos de contratación temporal previstos en el Estatuto y la de ser un contrato de natu­ raleza personal, al ser personalísima la prestación del trabajador, que consti­ tuye su objeto, inseparable del mismo, como sujeto del contrato. Estas características del contrato de trabajo están en la base de la insti­ tución del período de prueba, que resulta mutuamente beneficioso para las dos partes de la relación laboral. De un lado, disminuye el riesgo del empresario, en cuanto le permite, durante este período transitorio, un mejor conocimiento de las capacida­ des y aptitudes del trabajador para el trabajo que se le encomienda; de otro, al trabajador le permite conocer durante este tiempo el ambiente y las condiciones de trabajo de todo tipo del puesto de trabajo y de la empresa a la que va a prestar sus servicios. La prueba aleja así una serie de vicios de consentimiento o errores en cuanto al objeto del contrato, depurando la voluntad obligacional de las partes. A la prueba dedica el Estatuto de los Trabajadores el extenso ar­tícu­lo 14, que reza del siguiente tenor: 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establez­ can en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la dura­ ción del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a reali­ zar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

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Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el tra­ bajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación (apartado 1 del ar­tícu­ lo 14). La fijación de los períodos de prueba se defiere a lo que al respecto di­ gan los Convenios Colectivos de aplicación. Sólo, ante el silencio de éstos, adquiere plena vigencia el precepto legal, que se limita a poner unos lími­ tes máximos a la duración del período de prueba: seis meses para técnicos titulados (superiores o medios), y dos meses para los demás trabajadores, cualificados o no, a diferencia del régimen legal anterior, que señalaba tres meses o quince días laborables, según que los trabajadores fueran o no cualificados. Esta regla general tiene, sin embargo, una excepción para las empresas que tengan menos de veinticinco trabajadores, para los que el límite legal del período de prueba se eleva a tres meses, en lugar de dos, cuando se trate de trabajadores que no sean técnicos titulados, excepción no extensi­ ble a los técnicos titulados, y en lo que hemos de ver una manifestación de tratamiento más favorable a las pequeñas empresas. Los límites legales son de derecho necesario absoluto, precisando el precepto legal que no cabe establecer período de prueba alguno cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación. No es infrecuente que un trabajador haya sido contratado previamente con cualquier tipo de contrato de duración determinada, y posteriormente y sin solución de continuidad pase o se transforme su contrato en otro de carácter indefinido. En estos supuestos, y cualquiera que sea la modalidad de contratación temporal: contrato para obra o servicio determinado, eventual, de interinidad, etc., señalar, para el nuevo contrato nuevo perío­ do de prueba, desnaturalizaría la finalidad esencial de éste. La naturaleza jurídica del período de prueba ha sido muy debatida en la doctrina laboral, desde considerarlo un precontrato de trabajo hasta un contrato especial experimental, independiente y preparatorio del auténtico contrato de trabajo. Nosotros consideramos que se trata del mismo y sólo contrato de trabajo, que, durante un cierto período, desde su concertación,

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legalmente determinada, al menos en sus límites máximos, tiene una vi­ gencia provisional, sólo y exclusivamente en cuanto a su duración, someti­ da a una condición resolutoria, que es la declaradación de voluntad de cualquiera de las partes. La declaración de voluntad extintiva durante este período probatorio, lo es «ad nutum», tanto para el empresario como para el trabajador, y no re­ quiere causa alguna, a diferencia del despido, que es una institución causal. La prueba es facultativa para el empresario que, lógicamente, puede renunciar a ella o reducir los períodos señalados como máximos. Por el contrario, los períodos máximos que marca el Estatuto son de derecho necesario absoluto y su vulneración determina la nulidad del pacto o cláu­ sula del contrato individual que prevea períodos de prueba más largos que los legales. El período probatorio debe pactarse por escrito, siendo este requisito de forma, esencial o constitutivo para la existencia de la prueba. De no concertarse por escrito, la consecuencia es que el contrato de trabajo se entiende celebrado sin período de prueba. Durante la prueba, el contrato de trabajo despliega todos sus efectos, como si el contrato fuera por tiempo indefinido, en cuanto a salario y jor­ nada, descansos, Seguridad Social y demás condiciones de trabajo; duran­ te el período de prueba el trabajador tiene exactamente los mismos dere­ chos y obligaciones, como si el contrato se hubiese celebrado en firme o el período de prueba se hubiera concluido con éxito. El único efecto específi­ co, y ciertamente que esencial, radica en la posibilidad de desistimiento o resolución de la relación laboral, a instancia tanto del empresario como del trabajador. Insiste, en este sentido, el Estatuto al decir que «durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeña, como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse, a instancias de cualquiera de las partes, durante su transcurso (apartado 2 del ar­tícu­lo 14, reformado). La voluntad resolutoria puede producirse en cualquier momento del pe­río­do señalado como de prueba, y no cabe el desistimiento, después de

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transcurrido, ni siquiera al día siguiente, ni aún en horas después de haber expirado, según ha interpretado la jurisprudencia. La resolución del con­ trato, superado el período de prueba, interpretado con esta rigidez, si ba­ sada en él, sería técnicamente un despido improcedente. Con independencia de la regulación estatutaria, el tiempo de duración del período de prueba suele estar regulado también en las normas secto­ riales, convenios colectivos, plazos que subsisten como vigentes, siempre y cuando, y por aplicación del principio de forma más favorable, los pe­ ríodos de prueba que éstas señalan sean inferiores a los contenidos en el Estatuto. El último párrafo del ar­tícu­lo 14 del Estatuto dice que el período de prueba se interrumpe por la situación de incapacidad laboral temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el pe­ ríodo de prueba, añadiendo la expresión «siempre que se produzca acuer­ do entre ambas partes». Si hay acuerdo al respecto, es obvio que no hay problema alguno. La cuestión se plantea en los supuestos en que este acuerdo no existe. En este supuesto consideramos, con la doctrina más autorizada (Alonso Olea), que, en todo caso, se interrumpe el cómputo del período de prueba, si durante su vigencia se produce la incapacidad labo­ ral temporal del trabajador. La solución contraria a la interrupción llevaría a la desnaturalización de este período probatorio, en cuanto y, dependiendo de la duración de la incapacidad, impediría la finalidad básica que persigue y que fundamen­ ta su existencia: el conocimiento de las aptitudes del trabajador por el empresario y el conocimiento de las reales condiciones de trabajo por el trabajador.

Capítulo VI LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. CONTRATOS POR TIEMPO INDEFINIDO Y DE DURACIÓN DETERMINADA

I. La duración del contrato de trabajo. Contratos por tiempo indefinido y de duración determinada El contrato de trabajo es un contrato de los llamados de «tracto sucesi­ vo» o de ejecución continuada, cuyos efectos, prestaciones y contrapresta­ ciones no se consuman en un solo y único acto o momento, sino que se ejecutan y prolongan en el tiempo, más allá de su celebración y perfeccio­ namiento, como tal contrato. El tiempo es un elemento que proyecta poderosamente su influencia sobre el desarrollo de la relación laboral, de forma mucho más acusada que en la contratación de derecho común. En función del tiempo se precisan y delimitan gran número de obliga­ ciones laborales, tanto del empresario como del trabajador. El tiempo es el módulo a tener en cuenta en la fijación del salario, cuando éste se establece por unidad de tiempo: años, meses, días, e incluso horas, y es determinan­ te en materias tales, como jornada laboral, descansos, permisos, vacacio­ nes, etcétera. Pero principalmente, y en lo que aquí interesa, es factor indispensable para fijar la duración del contrato de trabajo y el término final del mismo. 1.  Contratos por tiempo indefinido y de duración determinada Entre las diversas clasificaciones que pueden hacerse del contrato de trabajo, adquiere especial relevancia la clasificación que atiende a su dura­ ción o vigencia temporal, que nos da una primera clasificación básica en contratos por tiempo indefinido y contratos por tiempo definido o de duración determinada.

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En el contrato indefinido las partes no fijan término final a su vigen­ cia; en el contrato de duración determinada el término siempre es cierto y predeterminado y puede ser, a su vez «certus an et certus quando», cuando se conoce el momento de su terminación, caso de los contratos por tiempo determinado; o «certus an et incertus quando», cuando se conoce que va a terminar, pero se ignora cuándo, caso de los contratos para obra o servicio determinado. El contrato de trabajo indefinido ha venido siendo tradicionalmente el supuesto normal y ordinario de la contratación laboral. Sin embargo, con la reforma del Estatuto de los Trabajadores, por Ley 11/1994, desaparece la presunción genérica de que todo contrato de trabajo es, en principio, de duración indefinida. «El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido», decía la anterior redacción del ar­tícu­lo 15-1, frente a la actual y vigente de «el contrato de trabajo po­ drá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada». Se pasa con esta aparente e insignificante modificación, de una clara preferencia del legislador por la contratación indefinida a una cierta «neu­ tralidad legislativa» en cuanto a la duración definida o indefinida del con­ trato de trabajo. No obstante la eliminación de la presunción legal, se confina la contra­ tación temporal a supuestos específicos y por causas también específicas, que son las que consigna la nueva redacción del ar­tícu­lo 15-1 del Estatuto. Se fortalece y vigoriza el principio de causalidad en la contratación la­ boral de modo que sólo las causas que se señalan amparan la legítima contratación temporal. La inexistencia de causa legal convierte en fraudulento el contrato de duración determinada, transformándolo en indefinido por aplicación del ar­tícu­lo 15-3: «Se presumirán por tiempo indefinido los contratos tempo­ rales celebrados en fraude de Ley». La neutralidad legislativa, de que antes hablamos, resulta más aparente que real, porque si sólo son contratos temporales válidos los que respon­ den a las causas y en los supuestos que taxativamente se relacionan en las letras a, b y c del ar­tícu­lo 15-1 estatutario, el contrato indefinido, que no requiere causa concreta, sigue siendo la regla general y el contrato de du­

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ración determinada la excepción. Refuerza esta conclusión la presunción legal del carácter indefinido del contrato, cuando los contratos temporales se celebren en fraude de ley o sin causa. II. Tipología de la contratación temporal Hasta enero de 2014, existían en España 42 tipos de contratos distintos. Bien es cierto que tras este apabullante número de figuras contractuales nos encontramos con solo unas pocas modalidades de ellos en esencia, pero con características particulares en función de sus finalidades y de los colectivos a que se dirigen. Así, un contrato de obra o servicio determinado y uno de interinidad son en esencia contratos temporales, con regulaciones distintas como se dijo, en función de la finalidad y causa de la relación la­ boral temporal. Pues bien, el Gobierno entendió, no sin razón, que la proliferación de figuras contractuales no contribuía a la cabal comprensión ni conocimien­ to de las mismas, procediendo a agrupar y simplificar, más que modificar los distintos tipos de contratos, que no modifican en esencia su régimen jurídico, ganando en posibilidad de acceso a su conocimiento y elección más adecuada en función de las necesidades empresariales y los colectivos de trabajadores a quienes se dirigen. Para ello el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha puesto en mar­ cha, a través de la página web del Servicio Público de Empleo Estatal un nuevo asistente web que permite seleccionar las características del emplea­ dor, así como elegir el perfil del trabajador que se desea contratar, indicar el tipo de jornada que necesita, seleccionar el modelo de contrato dentro de las cuatro tipologías existentes y escoger las cláusulas específicas que se corresponden con los incentivos de los que se puede beneficiar el emplea­ dor en función de las selecciones anteriores. De esta forma, las cuatro grandes modalidades de contratos pasan a ser: a) Contrato  indefinido: Modalidad de contratación que puede ser tan­ to a tiempo parcial como a tiempo completo.

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b) Contrato  temporal: Incluye contratos por obra o servicio, de interi­ nidad o eventual por circunstancias de la producción. c) Contrato  de formación y aprendizaje: Aplicable a trabajadores ma­ yores de 16 años y menores de 25, aunque podrán celebrarse con menores de 30 años hasta que la tasa de desempleo se situé por de­ bajo del 15%. Su duración máxima será de tres años y la mínima de un año. d) Contrato  en prácticas: Se aplica a trabajadores mayores de 16 años y menores de 25, aunque podrán celebrarse con menores de 30 años hasta que la tasa de desempleo se situé por debajo del 15%. Su du­ ración mínima será de un año y la máxima de tres. Dentro de cada una de ellas, se encuentran las distintas figuras que los matizan en virtud de sus especiales características y necesidades, y así, dentro del contrato de trabajo indefinido se encuentran el ordinario, el de personas con discapacidad, de apoyo a emprendedores o de excluidos en empresas de inserción entre otros muchos; dentro del temporal se incluyen los de obra o servicio determinado, de interinidad, de relevo o de investiga­ dores entre otros; dentro del de formación y aprendizaje el ordinario, el de trabajadores en situación de exclusión social, el de víctimas de violencia de género, doméstica o víctimas de terrorismo entre otras y en el contrato de trabajo en prácticas el ordinario o el de fomento de empleo agrario entre otros. En conclusión, se trata de una medida meramente de gestión y simpli­ ficación administrativa, sin efecto en sí mismo en el régimen jurídico y regulación de las distintas figuras contractuales. De hecho, éstas siguen siendo las mismas, salvo que se encuentran ahora sistematizadas más ra­ cionalmente. La contratación temporal presenta diversas modalidades, cada una de ellas con un fin o causa específica o para supuestos también específicos. El Estatuto de los trabajadores (ar­tícu­lo 15) permite los siguientes tipos de contratos de duración determinada: — Contrato para la realización de obra o servicio determinado (art. 15-1-a).

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— Contrato eventual, «cuando las circunstancias del mercado, acu­ mulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieren, aun tratán­ dose de la actividad normal de la empresa» (art. 15-1-b). — Contrato de trabajo interino, cuando se trate de sustituir a trabaja­ dores con derecho a reserva del puesto de trabajo (art. 15-1-c). El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos conve­ nios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, recla­ mar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, inicián­ dose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. La reforma del Estatuto de los Trabajadores por Real Decreto-Ley 8/1997 de 16 de mayo, suprime, finalmente como forma autorizada de con­ tratación temporal el «contrato por lanzamiento de nueva actividad», que subsistía en la versión estatutaria de 24 de marzo de 1995. Bien se puede afirmar que la generosa contratación temporal, inicia una tímida regresión en las últimas reformas legislativas. La relación del vigente ar­tícu­lo 15 no es exhaustiva; el propio Estatuto reformado contempla contratos de duración determinada en otros ar­tícu­ los. El ar­tícu­lo 11 regula los contratos en prácticas y de formación, que son también contratos de duración determinada. La temporalidad del contrato de trabajo se admite, como vemos, am­ pliamente, pero con una regulación restrictiva: sólo son legalmente posi­ bles para los supuestos específicos que se detallan, y ateniéndose estric­ tamente a la normativa que los autoriza. Si se apartan de la finalidad y requisitos de la norma que los regula, se transforman «ope legis» en inde­ finidos.

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Así, con carácter general y en el propio Estatuto, se establece: — «Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido da­ dos de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o servi­ cios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiera lugar en derecho» (ar­tícu­lo 15-2). — Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales cele­ brados en fraude de ley (art. 15-3). — Deberán constar por escrito los contratos por tiempo y para obra o servicio determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la na­ turaleza temporal de los servicios (art. 8-2). — Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los trabajadores en la empresa los contratos realizados con las modali­ dades de contratación por tiempo determinado, previstas en este ar­tícu­lo, cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos (art. 15-4). — Adquirirán la condición de fijos los trabajadores contratados duran­ te veinticuatro meses dentro de un periodo de treinta meses, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos, sea directamente o a través de su puesta a disposi­ ción por empresas de trabajo temporal, siendo indiferente si la mo­ dalidad contractual es la misma o distinta. (art. 15.5 en su redacción dada por la Ley 43/2006, para la mejora del crecimiento y del em­ pleo). El Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas ur­ gentes para la promoción del empleo de los jóvenes y el fomento de la estabilidad en el empleo, suspende su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2012, lo cual se ratifica por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

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La obligación empresarial de notificación es creación de la reforma de 1994 del ar­tícu­lo 15 del Estatuto y es alternativa a la de entregar la copia básica del contrato de trabajo que impuso la Ley 2/1991, de 7 de enero, sobre «derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación». El contenido de la Ley 2/1991 de 7 de enero sobre «derechos de infor­ mación de los representantes de los trabajadores en materia de contrata­ ción», se ha incorporado al nuevo apartado 3 a y b del art. 8 del Texto Re­ fundido del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1995. La copia básica del contrato que se ha de entregar a los representantes de los trabajadores, contendrá «todos los datos del contrato», a excepción del número del Documento Nacional de Identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que pueda afectar a su intimidad personal. Debe entregarse, en plazo no superior a diez días, desde la formaliza­ ción del contrato y su conocimiento por organizaciones sindicales y em­ presariales está sometido a sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación, con fines distintos de los que motivaron su conocimiento. Con carácter general requieren forma escrita los contratos por tiempo o para obra o servicio determinado, cuya duración sea superior a cuatro semanas (art. 8-2). Por consiguiente, la obligación de mera notificación de cualquier modalidad de contratación temporal a que hace referencia el apartado 4 del ar­tícu­lo 15 queda circunscrita a los contratos temporales, cuya duración no exceda de cuatro semanas, para los que no es preceptiva la forma escrita. Los pronunciamientos estatutarios anteriores revelan, en todo caso, el carácter restrictivo de la regulación legal de la contratación temporal. III. Estudio especial de contratos 1. Contrato para la realización de obra o servicio determinado Es el primero de los contratos de duración determinada que menciona el Estatuto de los Trabajadores (art. 15-1-a) y goza de larga tradición labo­

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ral, sobre todo en el sector de la construcción, aunque hoy es posible en cualquier rama de la actividad económica. El término final de esta clase de contratos temporales es «certus an et incer­ tus quando»; es decir, las partes acuerdan que el contrato termine ineludible­ mente, pero se ignora cuándo se producirá el momento de terminación. El régimen jurídico de los contratos de trabajo para la realización de obra o servicio determinado se contiene en el ar­tícu­lo 15-1-a) del Estatuto, desarrollado por el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 del Estatuto en materia de contratos de duración determinada. Esta clase de contratos tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es, en principio, de duración incierta (art. 2-1 del Real Decreto 2720/1998). Los Convenios Colectivos podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza (art. 15-1-a del Estatuto). La sustantividad propia de los trabajos a realizar respecto de los demás que componen la actividad normal de la empresa es la causa habilitante de esta modalidad de contratación temporal. No resulta fácil la identificación de las tareas o trabajos que, por su sustantividad propia, sean susceptibles de atenderse con contratos de esta clase; de ahí, que el Estatuto defiera a la contratación colectiva la posible determinación de aquéllos. A «sensu contrario», y en defecto de identificación en convenio colecti­ vo aplicable, los trabajos o tareas de la actividad normal de la empresa que no gocen de autonomía y sustantividad, no puedan atenderse, acudiendo a esta clase de contratos. Son precisiones reglamentarias: a) En  los contratos deberá especificarse con precisión y claridad el ca­ rácter de la contratación e identificarse suficientemente la obra o servicio que constituya su objeto.

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b) La  duración de estos contratos no podrá exceder de tres años, pu­ diéndose ampliar hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o convenio colectivo sectorial de ámbito in­ ferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijo en la empresa. (modificación introdu­ cida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo).  extinguirá cuando se realice la obra o servicio objeto del contrato, c) Se previa denuncia de las partes. Cuando la duración del contrato sea superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo, con una antelación de quince días. Si llegado el término no se hubiera producido la denuncia de algu­ na de las partes (normalmente el empresario), y se continuara reali­ zando la prestación laboral, el contrato se considerará por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario. d) El  incumplimiento por el empresario del plazo de antelación esta­ blecido para la denuncia del contrato le obligará al abono de una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al plazo incumplido.  al carácter temporal, el trabajador devengará el complemento e) Pese por antigüedad en los términos fijados en la correspondiente norma, convenio colectivo o contrato individual. Pocos ar­tícu­los o preceptos del Estatuto han dado y dan lugar a mayo­ res pronunciamientos jurisprudenciales como la determinación del térmi­ no final de los contratos para obra o servicio determinado, que, pese a las numerosas decisiones judiciales, sigue siendo un concepto esencialmente inseguro. Son precisiones jurisprudenciales más destacadas: —  Requisito ineludible para la vigencia y efectividad de estos contra­ tos, es que hay que identificar suficientemente la obra o servicio que constituye su objeto, siendo este requisito fundamental o esencial, pues si no quedan identificados la obra o servicio a que el contrato se

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refiere, mal puede hablarse de obra o servicio determinados; y si falta esta determinación, forzoso es deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto o bien no existe realmente obra o servicio sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado y, por ende, necesariamente se ha de tener en cuenta lo que dispone el ar­ tícu­lo 15-1 del Estatuto, al afirmar que el contrato de trabajo se pre­ sume concertado por tiempo indefinido (S.T. Supremo de 2-III-90).   No puede valorarse la terminación de la obra como concepto equi­ valente a su definitivo acabado o entrega, ya que el hecho determi­ nante es la finalización de la especialidad del trabajador en la obra o servicio concreto, sobre todo en las de gran envergadura, que obli­ gan al escalonamiento de los ceses para acomodarlos a las necesida­ des que cada fase comporta, y que por ello puede hacer variar el número de trabajadores (STCT de 2-5-84). — En general, es reiterada jurisprudencia que las obras para las que se contrata al trabajador pasan por una graduación: inicio, plenitud y acabado, en cuyas facetas se precisa distinto número de trabajado­ res, que obviamente es inferior en la fase de terminación o remate que en la de plenitud, lo que permite a la empresa ir cesando paula­ tinamente al personal, a medida que la obra va declinando y se aproxima su terminación (STCT de 19-V-87). — Aunque el contrato por tiempo cierto expreso, en el que las partes fijan «ab initio» su terminación, es una especie distinta dentro del amplio género de contratos de duración determinada, del contrato para obrao servicio determinado, no impide que en esta última mo­ dalidad contractual se señale un plazo determinado, aunque no sea necesario, como alternativa en orden a su vigencia, que es perfecta­ mente lícito y las partes han de respetar, conforme al principio gene­ ral «pacta sunt servanda», consagrado en el ar­tícu­lo 1.091 del Códi­ go Civil, en relación con el ar­tícu­lo 3-1-c) del Estatuto de los Traba­ jadores (STCT de 14-V-83 y 8-X-85). — La variación del objeto del contrato, trabajar inicialmente en la obra o servicio contratado y posteriormente en otras, o una ampliación de cometidos distintos de los previstos en el contrato, desnaturaliza

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el contrato para obra o servicio determinado, convirtiéndolo en in­ definido (STCT de 12-II-87). — Es válido establecer período de prueba en esta clase de contratos, siempre que el período de prueba coincida o sea menor que el del contrato (S.T. Supremo de 17-I-85). La copiosa doctrina jurisprudencial en torno a esta materia, no despe­ ja de modo definitivo la inseguridad del término final del contrato para obra o servicio determinado, al ser muchas las situaciones de hecho a enjuiciar. 2. Contratos de trabajo eventual «Son contratos de trabajo eventuales los que se conciertan para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exce­ so de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa» (art. 15-1-b del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995). Es un contrato temporal de carácter esporádico o circunstancial, del que pueden hacer uso las empresas, aunque se trate de su actividad normal, cuando se presenten las circunstancias que los preceptos legales expresan, y requieran accidentalmente el concurso de trabajadores adicionales: 1. Es un contrato causal, por lo que se ha de consignar con la claridad y precisión posibles la causa o circunstancia que lo justifique.  duración máxima de estos contratos es de seis meses, dentro de 2. La un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Los  límites anteriores no son rígidos. Por Convenio Colectivo Secto­ rial de ámbito estatal, o, en su defecto, por Convenio Colectivo Sec­ torial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circuns­ tancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo den­ tro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo

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superar la realización del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido, ni como máximo, doce meses.  «Por convenio colectivo, (sin discriminar entre convenio sectorial y de empresa) se podrán determinar las actividades en que puedan con­ tratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales re­ lativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa» (art. 15-1-b del Estatu­ to, modificado en su redacción por el Real Decreto-Ley 8/1997). La redacción dada a este apartado b del ar­tícu­lo 15-1 estatutario por el Real Decreto 8/1997 de «medidas urgentes para la mejora del mer­ cado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida», sin apa­ rentes cambios sustantivos, refuerza considerablemente el papel de la contratación colectiva, prioritariamente sectorial, a la hora de rea­ lizar contratos de trabajo eventuales en los respectivos ámbitos de aplicación de convenio. Cláusulas de éstos, con estricta sujeción al precepto estatutario, pueden contener previsiones, ya ampliatorias, ya restrictivas de esta modalidad de contratación temporal. 3. Se pueden concertar por tiempo inferior a seis meses, en cuyo caso podrán prorrogarse por acuerdo de las partes, sin que la duración total del contrato pueda exceder del límite máximo de seis meses. 4. Los  contratos se extinguirán, aun mediando prórroga, al finalizarse el plazo máximo para el que se concertaron. Si llegado el término no hubiera denuncia por alguna de las partes, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en con­ trario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. 5. La  Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, viene a establecer como forma de adquirir la condición de fijo de los trabajadores el haber estado contratado durante 24 meses dentro de un periodo de 30 meses, con o sin solución de con­ tinuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a tra­ vés de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, y siendo indiferente a estos efectos si se estuvo contratado con la mis­ ma o diferentes modalidades contractuales.

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Se excluyen específicamente de la anterior previsión la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad. No han de confundirse esta clase de contratos con los trabajos de tem­ porada o fijos de carácter discontinuo. La forma escrita de estos contratos eventuales no se exige de forma ex­ presa, pero hemos de entender que sí tácitamente, en cuanto la exigencia de consignar con claridad y precisión la «causa o circunstancias que los justi­ fique» sólo en la forma escrita halla cauce adecuado de documentación. Sin embargo, aunque el contrato eventual no se hubiere recogido por escrito, esto, por sí sólo, no lo convierte en indefinido, sino que «la omisión de la observancia prescrita origina una mera presunción «juris tamtum» en favor del carácter indefinido del contrato (STCT de 15-III-83); «salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal del mismo», como dicen los textos legales. El legalmente lícito contrato de trabajo eventual, de no ajustarse a los estrictos términos de su regulación y a su auténtico carácter circunstan­ cial, deviene fácilmente en fraude de ley. La necesidad de acudir a esta modalidad de contratación radica en la dificultad de acomodar a corto plazo las reales necesidades de las plantillas; una acumulación excepcional de tareas o pedidos no debe implicar un incremento de éstas, pero el recur­ so continuado a mano de obra eventual, en empresas de ciertas dimensio­ nes, encubre tareas que deberían efectuarse con trabajadores fijos, lo que atenta al principio de estabilidad en el empleo y tales contratos se entien­ den concertados en fraude de ley, convirtiéndose por ello en indefinidos (art. 15-3 del Estatuto). 3. Contratos de trabajo interino «Son contratos de interinidad los que se concierten para sustituir a traba­ jadores de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo, en virtud de norma o pacto individual o colectivo» (art. 4-1 del Real Decreto 2720/1998). La norma reglamentaria amplía la definición del ar­tícu­lo 15-1-c del Es­ tatuto, al no hacer depender el derecho a reserva del puesto de trabajo ex­

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clusivamente de la norma legal (Estatuto), sino también al derecho deriva­ do de pacto individual o colectivo que constituye una sensible ampliación. Su régimen jurídico, contenido en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, comprende los siguientes puntos básicos: — En los contratos de trabajo interino se identificarán necesariamente el trabajador o trabajadores sustituidos y la causa de la sustitución (ar­tícu­lo 15-1-c del Estatuto). — Su duración será la del tiempo en que subsista el derecho a reserva del puesto de trabajo del trabajador sustituido. — Se extinguirá por la incorporación del trabajador sustituido, en el plazo legal o reglamentariamente establecido, previa denuncia de las partes, y sin necesidad de preaviso, salvo pacto en contrario. — Se consideran indefinidos cuando no se hubiere producido la rein­ corporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamenta­ riamente establecido, o cuando tras la reincorporación continúe prestando servicios. Es doctrina jurisprudencial consolidada que no es necesario que el tra­ bajador interino desempeñe exactamente el mismo puesto de trabajo y funciones concretas del trabajador sustituido, siendo perfectamente razo­ nable que las funciones del sustituido se atribuyan a otro trabajador de la empresa que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pa­ sando éste a desarrollar otras no coincidentes con las del sustituido (STCT de 8-III-88). El hecho de que en el contrato de interinidad haya de fijarse precepti­ vamente el nombre del sustituido y la causa de sustitución, tiene como fi­ nalidad fundamental «no la de identificar las funciones a desempeñar, sino la de servir de elementos determinadores de la duración del vínculo de in­ terinidad» (STCT de 4-IV-89). La consignación del nombre del trabajador sustituido es requisito esen­ cial de esta clase de contratos. Sin este requisito no hay contrato de traba­ jo interino, «pues sólo conociendo el nombre de éste es posible saber la duración del contrato» (STCT de 19-VII-88).

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Caben, no obstante, contratos de interinidad para sustituciones inno­ minadas, cuando las vacantes hayan de proveerse conforme a procedi­ mientos reglados, situaciones muy frecuentes en las Administraciones Pú­ blicas, en las que las plazas vacantes se cubren mediante oposición o con­ curso-oposición. En estos supuestos, al no poder precisarse el nombre del trabajador sustituido, porque no existe, será suficiente con especificar el puesto de trabajo y la situación vacante del mismo, siendo de aplicación, por lo demás, las normas propias de la interinidad, entre ellas la de que se extinguirá el contrato al cubrirse en propiedad la plaza vacante, conforme a los procedimientos reglamentarios (S.T. Supremo de 16-I-83). La excedencia voluntaria, como otros supuestos, no da derecho estatu­ tariamente a reserva de puesto de trabajo. Sin embargo, es válido el contra­ to de interinidad para sustituir a la persona que está en esta situación, cuando el convenio colectivo o pacto individual establezca que la reincor­ poración del trabajador excedente voluntario será automáticamente (STCT de 25-I-84). Tal pacto es válido, en cuanto mejora la regulación contenida en el ar­ tícu­lo 46 del Estatuto sobre excedencia. 4.  Conversión de contratos de duración determinada en indefinidos Según el ar­tícu­lo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes de re­ forma del mercado de trabajo, «sin perjuicio de lo dispuesto en los aparta­ dos 1.a), 2 y 3 de este ar­tícu­lo, los trabajadores que en un periodo de trein­ ta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinti­ cuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o distinto puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades, contractuales de duración determinada, adquirirán la condi­ ción de trabajadores fijos». La literalidad del precepto legal supone una excepción general a lo es­ tablecido con carácter concreto para la regulación de otras figuras contrac­ tuales de duración determinada, y ello por el cada vez más frecuente recur­

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so en la legislación española, no solo a regular una determinada materia, sino también a hacerlo sobre los posibles incumplimientos que se prevén a la misma. De esta forma, se excepciona la regulación ordinaria en base a las posi­ bles aplicaciones fraudulentas a la misma. Pensamos que una solución más acertada sería una mejor técnica legislativa que regulara más comple­ tamente la institución jurídica de que se trate. En todo caso, en la actualidad solamente si se trata de un único contra­ to de duración determinada con duración superior a veinticuatro meses en un periodo de treinta meses, el contrato de trabajo se podrá considerar de duración determinada, puesto que en otro caso pasará a ser indefinido. No se soluciona sin embargo, el caso de que se trate de un único contra­ to con sucesivas prórrogas, aunque atendiendo a la finalidad de la Ley, parece claro que la interpretación también habrá de ser negativa. El texto legal incluso amplía esta transformación en indefinido cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente, de manera que la empresa ad­ quirente debe tomar en consideración esta situación a la hora de planificar sus necesidades de personal. La nueva regulación sigue yendo más allá al permitir en el párrafo 3 que se establezcan convencionalmente cautelas para impedir que los pues­ tos de trabajo temporales de las empresas sean ocupados sucesivamente por distintos trabajadores, de forma que se desvirtúe lo buscado por el le­ gislador, que en última instancia no es otra cosa que la extensión de los contratos de trabajo de duración indefinida. Finalmente, el empresario tiene la obligación de facilitar, dentro de los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos referidos, un documento justificativo o certificado de la nueva condición del trabajador como fijo de la empresa. En todo caso, el propio trabajador puede acudir a los Servicios Públicos de Empleo para que se le certifiquen los contratos celebrados y su duración para aportarlos a su empresa a los mismos efectos (art. 15.9). Como se dijo anteriormente, el Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes y el fomento de la estabilidad en el empleo, suspende su aplicación hasta

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el 31 de diciembre de 2012, lo cual se ratifica por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. 5. Incentivos a la contratación indefinida La contratación indefinida sigue siendo el objetivo a perseguir por las políticas de empleo de los sucesivos Gobiernos, por más que en los tiempos actuales parezca cobrar más importancia el mero aumento de la contrata­ ción, aunque sea de duración determinada, debido a los inasumibles nive­ les de paro que se padecen en nuestro país. El hecho de existir múltiples incentivos a la contratación indefinida, no implica la existencia de diversos regímenes jurídicos contractuales, sino que los colectivos a que van dirigidos cuentan con problemáticas distintas (aunque si se para a pensar en la cuestión, prácticamente todas tienen en común la dificultad de acceso al empleo), sean de edad, género, o dificul­ tades para integrarse en el mercado de trabajo por otras circunstancias personales. La política de empleo que instaura la Ley 63/1997 basada en la contrata­ ción laboral indefinida, se completa con las Leyes 64/1997 de la misma fe­ cha, que «regula los incentivos en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el empleo», 43/2006 para la mejora del crecimiento y del empleo, y más re­ cientemente la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. En la actualidad la regulación se en­ cuentra fundamentalmente en el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, además de las normas antes citadas. Materia extremadamente compleja, pero sin duda de gran interés para el alumno, nos limitamos a transcribir los incentivos de carácter laboral para el año 2013, cuya regulación ha ido cambiando cualitativamente, pa­ sándose con carácter general de establecer tantos por ciento de bonifica­ ción al empresario en función de las contrataciones realizadas, a permitir­ le descontar cantidades a tanto alzado mensualmente, diferentes en fun­

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ción de la opción contractual y del sujeto trabajador con quien se celebra o a quien se le convierte el contrato. Incentivos Los incentivos consisten en bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social o la subvención en determinadas cuantías por cada con­ trato celebrado con el objetivo de hacer atractiva la contratación para el empresario y conseguir el objetivo de inserción en el mercado de trabajo. La duración de los incentivos puede a su vez ser por todo el tiempo de vigencia del contrato (en los de duración determinada) o por un número limitado de años (en los de duración indefinida). Por su parte, la vigencia de las medidas puede ser indefinida o en tanto la situación de paro se mantenga en determinados parámetros cuantitati­ vos (suele ser por encima del 15%). A continuación citamos los incentivos más destacados a la contratación indefinida, pues sería demasiado prolijo proceder a una relación exhausti­ va. I. Si el contrato se celebra a tiempo completo, la empresa tendrá derecho a las siguientes bonificaciones: a)

De personas con discapacidad Trabajadores discapacitados sin discapacidad severa: Hombres • Menores de 45 años • Mayores de 45 años

4.500 euros/año 5.700 euros/año

Mujeres 5.350 euros/año 5.700 euros/año

Trabajadores discapacitados con discapacidad severa: Hombres • Menores de 45 años • Mayores de 45 años

5.100 euros/año 6.300 euros/año

Mujeres 5.950 euros/año 6.300 euros/año

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b)

De personas con discapacidad en centros especiales de empleo Las ayudas que pueden recibir consisten en: 1. Para   financiar parcialmente proyectos generadores de empleo (creación de centros o ampliación de los mismos). Subvenciones de: — 12.020,24 euros por puesto de trabajo creado con carácter es­ table, si el CEE supera el 90 por 100 de trabajadores con disca­ pacidad respecto del total de su plantilla o, — 9.015,18 euros por puesto de trabajo creado de carácter estable si el número de trabajadores con discapacidad del CEE está comprendido entre el 70 por 100 y el 90 por 100 del total de la plantilla. 2.  Apoyo al mantenimiento de puestos de trabajo en CEE.  as ayudas para el mantenimiento de puestos de trabajo en L Centros Especiales de Empleo, consisten en: — Bonificación del 100 por 100 de la cuota empresarial a la Segu­ ridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enferme­ dad profesional y las cuotas de recaudación conjunta. — Subvenciones del coste salarial por un importe del 50 por 100 del salario mínimo interprofesional. En el caso de contrato de trabajo a tiempo parcial, la subvención experimentará una re­ ducción proporcional a la jornada laboral realizada. — Subvenciones para adaptación de puestos de trabajo y elimi­ nación de barreras arquitectónicas en una cuantía no superior a 1.803,04 euros por puesto de trabajo.

c)

Para personas con discapacidad procedentes de enclaves laborales  empresa colaboradora que contrate a un trabajador del enclave La que pertenezca al colectivo de personas con parálisis cerebral, las personas con enfermedad mental o las personas con discapacidad intelectual con un grado de minusvalía reconocido igual o superior

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al 33% y personas con discapacidad física o sensorial con un grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65% tendrá las siguien­ tes ayudas: — Subvención de 7.814 euros por cada contrato de trabajo cele­ brado a jornada completa. Si el contrato fuera a tiempo par­ cial, la subvención se reducirá proporcionalmente según la jornada de trabajo pactada. — Subvención por adaptación de puesto de trabajo y eliminación de barreras de conformidad con lo establecido en el Real De­ creto 1451/1983, de 11 de mayo, modificado por el Real Decre­ to 170/2004, de 30 de enero. Si la empresa colaboradora contrata a un trabajador del enclave que pertenezca al colectivo de mujeres con discapacidad no inclui­ das en los párrafos anteriores con un grado de minusvalía reconoci­ do igual o superior al 33%, tendrá derecho a las siguientes ayudas: — Subvención de 3.907 euros por cada contrato de trabajo cele­ brado a jornada completa. Si el contrato fuera a tiempo par­ cial, la subvención se reducirá proporcionalmente según la jornada de trabajo pactada. — Subvención por adaptación de puesto de trabajo y eliminación de barreras de conformidad con lo establecido en el Real De­ creto 1451/1983, de 11 de mayo, modificado por el Real Decre­ to 170/2004, de 30 de enero. Asimismo se establecen bonificaciones de las cuotas empresariales de la Seguridad Social: Si el contrato se celebra a tiempo completo, la empresa tendrá derecho a las siguientes bonificaciones: — Trabajadores discapacitados sin discapacidad severa: Hombres • Menores de 45 años • Mayores de 45 años

4.500 euros/año 5.700 euros/año

Mujeres 5.350 euros/año 5.700 euros/año

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— Trabajadores discapacitados con discapacidad severa: Hombres • Menores de 45 años • Mayores de 45 años

5.100 euros/año 6.300 euros/año

Mujeres 5.950 euros/año 6.300 euros/año

d) De apoyo a los emprendedores 1.

Fiscales (art. 43 Ley del Impuesto sobre Sociedades): A) Primer   trabajador contratado por la empresa, menor de 30 años, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal de 3.000 euros.

  B) En caso de contratar a un desempleado perceptor de presta­ ción contributiva, derecho a una deducción fiscal del 50% del menor de los siguientes importes:      a) El importe de la prestación por desempleo que el traba­ jador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación.      b) El importe correspondiente a 12 mensualidades de la prestación por desempleo que tienen reconocida. 2. Bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social, durante tres años para trabajadores inscritos en la Oficina de Empleo: — Jóvenes: Entre 16 y 30 años ambos inclusive. —  Cuantías: Primer año: 83,33 euros/mes (1.000 euros/año).    Segundo año: 91,67 euros/mes (1.100 euros/año). Tercer año: 100 euros/mes (1.200 euros/año). — Cuando se concierte el contrato con una mujer en sectores que esté menos representada, las cuantías se incrementarán 8,33 euros/mes (100 euros/año).

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— Mayores 45 años: — Cuantías: 108,33 euros/mes (1.300 euros/año).   — Cuando se concierte el contrato con una mujer en sectores que esté menos representada, la cuantía se incrementara 125 euros/mes (1.500 euros/año).   Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públi­ cas previstas para la misma finalidad sin que la suma de boni­ ficaciones aplicables pueda superar el 100 % de la cuota empre­ sarial a la Seguridad Social. e)

De un joven por microempresas y empresarios autónomos

Reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contin­ gencias comunes del 100 % durante un año de contrato. f) Nuevos proyectos de emprendimiento joven Reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social del 100 % durante doce meses siguientes a la contratación. g) Tiempo parcial con vinculación formativa Reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contin­ gencias comunes, del 100 % si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 trabajadores, o del 75 % en el su­ puesto de que la empresa tenga una plantilla igual o superior a 250 trabajadores, durante un máximo de doce meses. Este incentivo podrá ser prorrogado por otros doce meses, siempre que el trabajador continúe compatibilizando el empleo con la for­ mación, o la haya cursado en los seis meses previos a la finalización del periodo de los doce primeros meses. h)

Para trabajadores en situación de exclusión social  Cada contrato indefinido o temporal dará derecho a una bonifica­ ción de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 50 euros/mes (600 euros/año) durante cuatro años.

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En el caso de que la contratación sea temporal, dará derecho a una bonificación de 41,67 euros/mes (500 euros/año) durante toda la vigencia del contrato. En el supuesto de transformación en indefinidos de estos contratos temporales, dará derecho a la bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 50 euros/mes (600 euros/año) durante cua­ tro años. i) Para   trabajadores que tengan acreditada por la adminis­tración competente la condición de víctima de violencia de  género, doméstica o víctima del terrorismo  Cada contrato indefinido dará derecho, desde la fecha de celebra­ ción del contrato, a bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social por trabajador contratado víctimas de violencia doméstica, de 70,83 euros/mes (850 euros/año) durante cuatro años. En el caso de víctima de violencia de género o víctimas del terroris­ mo, la bonificación será de 125 euros/mes (1.500 euros/año) duran­ te cuatro años.  Cada contrato temporal dará derecho a una bonificación de la cuo­ ta empresarial a la Seguridad Social de 50 euros/mes (600 euros/año) durante toda la vigencia del contrato. En el supuesto de transformación en indefinidos de estos contratos temporales (víctimas de violencia de género y víctimas de terrorismo), dará derecho a la bonificación de 125 euros/mes (1.500 euros/año) du­ rante 4 años.   trabajadores en situación de exclusión social por  empresas de j) Para inserción Cada  contrato indefinido o temporal dará derecho a una bonifica­ ción de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 70,83 euros/mes (850 euros/año) durante toda la vigencia del contrato, o durante tres años en caso de contratación indefinida. Cuando  el contrato se formalice con personas menores de 30 años o menores de 35 años si tienen reconocido un grado de discapacidad

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igual o superior al 33%, dará derecho a una bonificación de 137,50 euros/mes (1.650 euros/año), durante toda la vigencia del contrato o durante tres años, en caso de contratación indefinida.   trabajadores mayores de cincuenta y dos años beneficiarios de k) Para los subsidios por desempleo  Las ayudas que podrán recibir los beneficiarios del subsidio y las empresas que los contraten son las siguientes: 1) Abono   mensual al trabajador del 50% de la cuantía del subsi­ dio, durante la vigencia del contrato, con el límite máximo del doble del período pendiente de percibir del subsidio y sin per­ juicio de la aplicación de las causas de extinción del derecho previstas en las letras a, e, f, g y h del artículo 213 del texto re­ fundido de la Ley General de la Seguridad Social. 2)

  Abono al trabajador, en un solo pago, de tres meses de la cuantía del subsidio si el trabajo que origina la compatibili­ dad obliga al beneficiario a cambiar de lugar habitual de re­ sidencia.

3) Bonificación que corresponda en caso de contratación indefini­ da si se cumplen los requisitos de la Ley 43/2006, de 29 de di­ ciembre («BOE» de 30 de diciembre) o de la Ley 3/2012, de 6 de julio («BOE» de 7 de julio). l)

  Para trabajadores procedentes de una ett con contrato de primer empleo joven, con contrato para la formación y el aprendizaje o con contrato en prácticas

En el supuesto de contrato procedente de un contrato primer em­ pleo joven se tendrá derecho a una bonificación de la cuota empre­ sarial a la Seguridad Social de 500 euros/año durante tres años. En el caso de mujeres dicha bonificación será de 700 euros/año. En el supuesto de contrato procedente de un contrato para la formación y el aprendizaje se tendrá derecho a una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/año

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durante tres años. En el caso de mujeres, dicha reducción será de 1.800 euros/año. En el supuesto de contrato procedente de un contrato en prácticas se tendrá derecho a una bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 500 euros/año durante tres años. En el caso de mujeres dicha bonificación será de 700 euros/año. m)

Servicio del hogar familiar Durante  los años 2013 y 2014, se aplicará una reducción del 20% a las cotizaciones devengadas por la contratación de las personas que presten servicios en el hogar familiar, y queden incorporadas a este sistema especial, siempre que la obligación de cotizar se haya ini­ ciado a partir del 1 de enero del 2012. La reducción del 20% se ampliará con una bonificación hasta llegar al 45% para familias numerosas siempre que los empleados de ho­ gar presten servicios de manera exclusiva y que dos ascendiente o el ascendiente, en el caso de familia monoparental, ejerzan una activi­ dad profesional por cuenta ajena o propia fuera del hogar o estén incapacitados para trabajar. Cuando  la familia numerosa sea de categoría especial, no será nece­ sario que los dos progenitores desarrollen cualquier actividad retri­ buida fuera del hogar.

Solo se reconocerá esta bonificación a un solo cuidador por unidad familiar.   de contrato en prácticas y temporal para el fomento del n) Conversión empleo de personas con discapacidad en indefinido Subvención de 3.907 euros por cada contrato transformado en in­ definido a tiempo completo.  Cuando el contrato por tiempo indefinido se concierte a tiempo parcial, la subvención de 3.907 euros se reducirá proporcionalmen­ te a la jornada pactada.

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Si el contrato se celebra a tiempo completo, la empresa tendrá derecho a las siguientes bonificaciones: — Trabajadores discapacitados sin discapacidad severa: Hombres • Menores de 45 años • Mayores de 45 años

4.500 euros/año 5.700 euros/año

Mujeres 5.350 euros/año 5.700 euros/año

— Trabajadores discapacitados con discapacidad severa: Hombres • Menores de 45 años • Mayores de 45 años

5.100 euros/año 6.300 euros/año

Mujeres 5.950 euros/año 6.300 euros/año

  de contrato en prácticas, de relevo, de sustitución por ano) Conversión ticipación de la edad de jubilación y eventual primer empleo en indefinido Bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social por cada contrato en prácticas, de relevo o de sustitución por anticipación de la edad de jubilación o eventual de primer empleo joven por trans­ formado en indefinido: 500 euros/año durante tres años, y de 700 euros/año, si es mujer.  Cuando la transformación de los contratos se realice a tiempo par­ cial, la bonificación se aplicará en los términos del artículo 2.6 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre («BOE» de 30 de diciembre), según redacción dada por el artículo 6.dos de la Ley 27/2009, de 30 de di­ ciembre («BOE» de 31 de diciembre). En el caso de eventual, primer empleo, la jornada pactada debe ser al menos del 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable.

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II. Si   el contrato que se celebra es temporal, la empresa tendrá derecho a las siguientes bonificaciones: a) Interinidad que se celebre para sustituir al trabajador que esté en situación de excedencia por cuidado de familiares, con reducción de cuotas a la Seguridad Social Los contratos de interinidad que se celebren para sustituir al tra­ bajador que esté en situación de excedencia por cuidado de fami­ liares tendrán derecho a una reducción en las cotizaciones empre­ sariales a la Seguridad Social por contingencias comunes en las cuantías que se especifican a continuación cuando dichos contra­ tos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, de nivel contributivo o asistencial, que lleven más de un año como perceptores: a) 95%   durante el primer año de excedencia del trabajador que se sustituye. b)

60% durante el segundo año de excedencia del trabajador que   se sustituye.

c)

  durante el tercer año de excedencia del trabajador que se 50% sustituye.

Los citados beneficios no serán de aplicación a las contrataciones que afecten al cónyuge, ascendientes, descendientes y demás pa­ rientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclu­ sive del empresario o quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de sociedades. b) Interinidad para sustituir a trabajadores en formación por trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo El trabajador desempleado contratado percibirá la prestación contributiva o el subsidio por desempleo a que tenga derecho por el 50% de la cuantía durante la vigencia del contrato, con el límite máximo del doble del período pendiente de percibir de la presta­ ción o del subsidio.

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El empresario, durante el período de percepción de la prestación o subsidio que se compatibiliza, deberá abonar al trabajador la dife­ rencia entre la cuantía de la prestación o subsidio por desempleo y el salario que le corresponda, siendo asimismo responsable de la totalidad de las cotizaciones a la Seguridad Social por todas las con­ tingencias y por el total del salario indicado, incluyendo el importe de la prestación o del subsidio.  Las empresas deberán presentar en la oficina de empleo un certifi­ cado expedido por la Administración pública o entidad encargada de gestionar la formación mediante el cual se acredite la participa­ ción de sus trabajadores en las acciones formativas programadas, así como el tiempo de duración de las mismas. c) Interinidad para sustituir a trabajadores durante los  períodos de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o suspensión por paternidad Los contratos de interinidad que se celebren con personas desem­ pleadas para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su con­ trato de trabajo durante los períodos de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o suspensión por paternidad, adopción, acogi­ miento preadoptivo o permanente en los términos establecidos en los artículos 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores tendrán derecho a una bonificación del 100% en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfer­ medades profesionales, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta. Dichos beneficios se extenderán también a los socios trabajadores, socios de trabajo de las socieda­ des cooperativas y trabajadores autónomos, con independencia del régimen de afiliación. Si el trabajador no agota el período de descanso a que tuviera dere­ cho, los beneficios se extinguirán en el momento de su reincorpora­ ción a la empresa.

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d) Interinidad para sustituir bajas por incapacidad temporal de personas con discapacidad Se tendrá derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empre­ sariales a la Seguridad Social, incluidas las de accidente de trabajo y de enfermedades profesionales, y en las aportaciones empresaria­ les de las cuotas de recaudación conjunta. e) Interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género  Las empresas que formalicen contratos de interinidad para susti­ tuir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan sus­ pendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movili­ dad geográfica o al cambio de centro de trabajo tendrán derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguri­ dad Social por contingencias comunes, durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo. Cuando se produzca la reincorporación, ésta se realizará en las mis­ mas condiciones existentes en el momento de la suspensión del con­ trato de trabajo. f) De primer empleo joven Si transcurrido el plazo mínimo de tres meses desde la celebración se transforma en indefinido, con una jornada al menos del 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable, tendrán derecho a una bonificación en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de 500 euros/año, durante tres años. Si el contrato se hubiera celebrado con una mujer, la bonificación por transfor­ mación será de 700 euros/año. g)

Para trabajadores en situación de exclusión social  Cada contrato indefinido o temporal dará derecho a una bonifica­ ción de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 50 euros/mes (600 euros/año) durante cuatro años.

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En el caso de que la contratación sea temporal, dará derecho a una bonificación de 41,67 euros/mes (500 euros/año) durante toda la vigencia del contrato. En el supuesto de transformación en indefinidos de estos contratos temporales, dará derecho a la bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 50 euros/mes (600 euros/año) durante cua­ tro años. h)

  Para trabajadores que tengan acreditada por la administración competente la condición de víctima de violencia de género, doméstica o víctima del terrorismo  Cada contrato indefinido dará derecho, desde la fecha de celebra­ ción del contrato, a bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social por trabajador/a contratado/a víctimas de vio­ lencia doméstica, de 70,83 euros/mes (850 euros/año) durante cua­ tro años. En el caso de víctima de violencia de género o víctimas del terrorismo, la bonificación será de 125 euros/mes 1.500 (euros/año) durante cuatro años.  Cada contrato temporal dará derecho a una bonificación de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 50 euros/mes (600 euros/ año) durante toda la vigencia del contrato.

En el supuesto de transformación en indefinidos de estos contratos temporales (víctimas de violencia de género y víctimas de terrorismo), dará derecho a la bonificación de 125 euros/mes, (1.500 euros/año) durante cuatro años. i) Para   trabajadores en situación de exclusión social por  empresas de inserción Cada  contrato indefinido o temporal dará derecho a una bonifica­ ción de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 70,83 euros/mes (850 euros/año) durante toda la vigencia del contrato, o durante tres años en caso de contratación indefinida. Cuando  el contrato se formalice con personas menores de 30 años o menores de 35 años si tienen reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%, dará derecho a una bonificación de 137,50

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euros/mes (1.650 euros/año), durante toda la vigencia del contrato o durante tres años, en caso de contratación indefinida. j) De   fomento de empleo para trabajadores en situación de exclusión social en empresas de inserción  Cada contrato temporal de fomento de empleo dará derecho a una bonificación a las cuotas de la Seguridad Social de 70,83 euros/mes (850 euros/año) durante toda la vigencia del contrato. En el caso de contratos de trabajo suscritos con personas menores de 30 años o menores de 35 años, dará derecho a una bonificación de 137,50 euros/mes (1.650 euros/año) durante toda la vigencia del contrato o durante tres años en caso de contratación indefinida.   trabajadores mayores de cincuenta y dos años beneficiarios de k) Para los subsidios por desempleo 1) Abono   mensual al trabajador del 50% de la cuantía del subsi­ dio, durante la vigencia del contrato, con el límite máximo del doble del período pendiente de percibir del subsidio y sin per­ juicio de la aplicación de las causas de extinción del derecho previstas en las letras a, e, f, g y h del artículo 213 del texto re­ fundido de la Ley General de la Seguridad Social. 2) Abono   al trabajador, en un solo pago, de tres meses de la cuan­ tía del subsidio si el trabajo que origina la compatibilidad obli­ ga al beneficiario a cambiar de lugar habitual de residencia. 3) Bonificación que corresponda en caso de contratación indefini­ da si se cumplen los requisitos de la Ley 43/2006, de 29 de di­ ciembre («BOE» 30 de diciembre) o de la Ley 3/2012, de 6 de julio («BOE» 7 de julio). l) Tiempo parcial con vinculación formativa Reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contin­ gencias comunes, del 100 % si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 trabajadores, o del 75 % en el su­ puesto de que la empresa tenga una plantilla igual o superior a 250 trabajadores, durante un máximo de 12 meses.

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Este incentivo podrá ser prorrogado por otros doce meses, siempre que el trabajador continúe compatibilizando el empleo con la for­ mación o la haya cursado en los seis meses previos a la finalización del período de los doce primeros meses. m)

Servicio del hogar familiar Durante  los años 2013 y 2014, se aplicará una reducción del 20% a las cotizaciones devengadas por la contratación de las personas que presten servicios en el hogar familiar, y queden incorporadas a este sistema especial, siempre que la obligación de cotizar se haya ini­ ciado a partir del 1 de enero del 2012. La reducción del 20% se ampliará con una bonificación hasta llegar al 45% para familias numerosas siempre que los empleados de ho­ gar presten servicios de manera exclusiva y que dos ascendiente o el ascendiente, en el caso de familia monoparental, ejerzan una activi­ dad profesional por cuenta ajena o propia fuera del hogar o estén incapacitados para trabajar. Cuando  la familia numerosa sea de categoría especial, no será nece­ sario que los dos progenitores desarrollen cualquier actividad retri­ buida fuera del hogar.

Solo se reconocerá esta bonificación a un solo cuidador por unidad familiar. n) De personas con discapacidad Si el contrato se celebra a tiempo completo, la empresa tendrá dere­ cho a las siguientes bonificaciones: —  Trabajadores discapacitados sin discapacidad severa: Hombres • Menores de 45 años • Mayores de 45 años

3.500 euros/año 4.100 euros/año

Mujeres 4.100 euros/año 4.700 euros/año

—  Trabajadores discapacitados con discapacidad severa: Hombres • Menores de 45 años • Mayores de 45 años

4.100 euros/año 4.700 euros/año

Mujeres 4.700 euros/año 5.300 euros/año

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o)

De personas con discapacidad en centros especiales de empleo Las ayudas que pueden recibir consisten en: 1. Para   financiar parcialmente proyectos generadores de empleo (creación de centros o ampliación de los mismos. Orden Minis­ terial de 16 de octubre de 1998).

  Subvenciones de:   —  1  2.020,24 euros por puesto de trabajo creado con carácter estable, si el CEE supera el 90 por 100 de trabajadores con discapacidad respecto del total de su plantilla o, 9.015,18 euros por puesto de trabajo creado de carácter estable si el número de trabajadores con discapacidad del CEE está comprendido entre el 70 % y el 90 % del total de la plantilla.   —  Se podrán conceder las subvenciones anteriores siempre que el centro especial de empleo justifique adecuadamente la inversión que implica el proyecto para alguna o alguna de las siguientes acciones: • S  ubvención para asistencia técnica (estudios de viabili­ dad, auditorias…). • S  ubvención parcial de intereses de préstamos de hasta 3 puntos de interés. • S  ubvención para inversión fija en proyectos de reconoci­ do interés social. 2. Apoyo   al mantenimiento de puestos de trabajo en CEE (Orden Ministerial de 16 de octubre de 1998).    Las ayudas para el mantenimiento de puestos de trabajo en Centros Especiales de Empleo, consisten en: —  Bonificación del 100 % de la cuota empresarial a la Seguri­ dad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enferme­ dad profesional y las cuotas de recaudación conjunta.   —  Subvenciones del coste salarial por un importe del 50 % del salario mínimo interprofesional. En el caso de contrato de

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trabajo a tiempo parcial, la subvención experimentará una reducción proporcional a la jornada laboral realizada.   —  Subvenciones para adaptación de puestos de trabajo y eli­ minación de barreras arquitectónicas en una cuantía no su­ perior a 1.803,04 euros por puesto de trabajo.   —  Subvención, por una sola vez, destinada a equilibrar y sa­ near financieramente a los centros especiales de empleo.   —  Subvención dirigida a equilibrar el presupuesto de aquellos centros especiales de empleo que carezcan de ánimo de lu­ cro y sean de utilidad pública e imprescindibilidad. Los  Centros Especiales de Empleo podrán recibir asistencia técnica destinada al mantenimiento de puestos de trabajo, pudiendo ser concedida a instancia de parte o de oficio cuando el estudio del ex­ pediente así lo demande. III.

  Para el caso de contratos para la formación y el aprendizaje ordinario: Las  empresas tendrán derecho, durante toda la vigencia del contra­ to, incluida la prórroga, a una reducción del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos, si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa tenga una plantilla igual o superior a esa cifra. Asimismo,  en los contratos para la formación celebrados o prorro­ gados según lo dispuesto en el párrafo anterior, se reducirá el 100% de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluidas sus prórrogas.

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Para la formación y el aprendizaje de personas con discapacidad Las  empresas tendrán derecho, durante toda la vigencia del contra­ to, incluida la prórroga, a una reducción del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos, si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa tenga una plantilla igual o superior a esa cifra. Asimismo,  en los contratos para la formación celebrados o prorro­ gados según lo dispuesto en el párrafo anterior, se reducirá el 100% de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluidas sus prórrogas. IV.

Contrato en prácticas ordinario  Cuando el contrato se concierte con un menor de 30 años o menor de 35 si tiene reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%, se tendrá derecho a una reducción del 50% de la cuota em­ presarial a la Seguridad Social por contingencias comunes corres­ pondiente al trabajador contratado durante la vigencia del contrato.

En el supuesto en que, de acuerdo con lo dispuesto en el Real De­ creto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácti­ cas no laborales, en empresas, y el trabajador, estuviese realizando dichas prácticas no laborales, en el momento de la concertación del contrato de trabajo en prácticas, la reducción de cuotas será de 75%. En prácticas para personas con discapacidad Las empresas tendrán derecho a una reducción, durante la dura­ ción del contrato, a tiempo completo o parcial, del 50% de la cuota empresarial de la Seguridad Social correspondiente a las contingen­ cias comunes.

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Subvención para la adaptación de puestos de trabajo, eliminación de barreras o dotación de medios de protección personal, siempre que su duración sea igual o superior a doce meses. Las conversiones en contratos indefinidos a tiempo completo, o a tiempo parcial, podrán acogerse a las bonificaciones reguladas en la Ley 3/2012, de 6 de julio («BOE» de 7 de julio).  lo anteriormente expuesto, se le podría añadir como incentivo a la A contratación indefinida, lo establecido en el Real Decreto Ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida (la vulgarmente conocida como tarifa plana de cotización), que dispone:   «Con efectos de 25 de febrero de 2014, cuando se cumplan las condiciones y requisitos establecidos en este artículo, la aporta­ ción empresarial a la cotización a la Seguridad Social por contin­ gencias comunes se reducirá, en los supuestos de contratación indefinida, a las siguientes cuantías: a)  Si la contratación es a tiempo completo, 100 euros mensuales. b) Si   la contratación es a tiempo parcial, cuando la jornada de traba­ jo sea, al menos, equivalente a un 75 por 100 de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, 75 euros mensuales. c) Si   la contratación es a tiempo parcial, cuando la jornada de traba­ jo sea, al menos, equivalente a un 50 por 100 de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, 50 euros mensuales.  Estas reducciones se aplicarán durante un período de 24 meses, computados a partir de la fecha de efectos del contrato, que debe­ rá formalizarse por escrito, y respecto de los celebrados entre el 25 de febrero de 2014 y el 31 de diciembre de 2014.   Finalizado el período de 24 meses, y durante los 12 meses siguien­ tes, las empresas que al momento de celebrar el contrato al que se aplique la reducción cuenten con menos de diez trabajadores ten­ drán derecho a una reducción equivalente al 50 por 100 de la apor­ tación empresarial a la cotización por contingencias comunes co­ rrespondiente al trabajador contratado de manera indefinida».

Capítulo VII EL ESTATUTO PROFESIONAL DEL TRABAJADOR

I. EL ESTATUTO PROFESIONAL DEL TRABAJADOR. LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL 1.  El estatuto profesional del trabajador La obligación fundamental del trabajador, debida por el contrato, es la de prestar su actividad laboral o trabajar; se trata de una obligación de ha­ cer; ahora bien, si simplemente nos quedáramos en este punto, no sería suficiente para determinar el trabajo objeto del contrato, pues la obligación de trabajar es una obligación genérica que requiere ulteriores precisiones. En este sentido, se hace necesario la concreción del trabajo que se obli­ ga a realizar el trabajador para el empresario, para lo que los conceptos de clasificación profesional, categoría profesional y grupo profesional son de importancia capital, y hacen relación al modo de realizar la prestación la­ boral, configurando un verdadero estatuto profesional del trabajador. La clasificación de los trabajadores, en base a las funciones que tienen atribuidas, tiene su origen en el hecho de la división del trabajo. Al traba­ jador no se le contrata para realizar indistintamente todas las operaciones o tareas que componen el proceso productivo, sino solamente alguna o al­ gunas de ellas; por otra parte, el trabajador posee una cualificación profe­ sional, que se tiene en cuenta al contratar y que viene dada por sus conoci­ mientos, aptitudes, preparación, etc., en virtud de las cuales se le clasifica profesionalmente. La clasificación profesional consiste en asignar a cada trabajador la categoría profesional correspondiente a la función, que constituye el obje­ to del contrato y puede definirse como la especificación, con arreglo a una cualficación o categoría, de la actividad que constituye el objeto de contra­ to de trabajo (Vinuesa).

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La clasificación profesional, en cuanto asignación de funciones o tareas a realizar a cada trabajador en base a sus aptitudes o preparación para el trabajo, hace referencia a un colectivo o pluralidad de personas, normal­ mente al servicio de una empresa. La categoría profesional, en cambio, hace referencia al trabajador in­ dividualmente considerado, en cuanto éste posee unos conocimientos o experiencias que le facultan para realizar unas determinadas funciones, y que individualizan la posición que tiene dentro de la empresa. La doctrina distingue tres consideraciones de la categoría profesional: la subjetiva, la objetiva y la convencional, La categoría profesional subjetiva es la que tiene el trabajador por sí mismo y previa a la entrada al trabajo, definida por sus conocimientos, experiencia y preparación, independientemente de las funciones concretas que desempeñe en la empresa. Esto es especialmente manifiesto en los casos de titulaciones que habilitan para el ejercicio de una profesión. Si un trabajador tiene el título de ingeniero, es claro que tiene categoría profesio­ nal subjetiva de tal, aunque no desempeñe en la empresa funciones corres­ pondientes a la titulación. La categoría profesional objetiva o real es la que se corresponde con las funciones o cometidos que realmente desempeña el trabajador en la em­ presa, prescindiendo de su cualificación profesional previa. La categoría convencional es la pactada entre trabajador y empresario al tiempo de contratar. Normalmente los tres aspectos de la categoría profesional, subjetivo, objetivo y convencional, aunque perfectamente separables, se confunden, dado que el empresario contrata al trabajador para desempeñar un come­ tido determinado, a la vista de sus aptitudes para realizar las tareas que piensa asignarle en la empresa, y que constituye la especificación de su deuda contractual. En la actualidad, tras la reforma de 2012 a través de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma de Mercado de Trabajo, el concepto categoría profe­ sional desaparece de nuestra legislación, por más que el significado perma­ nece en cuanto a las notas antes apuntadas, predicado ahora respecto del grupo profesional.

El estatuto profesional del trabajador

El sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referen­ cia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un meca­ nismo de adaptación más viable y eficaz. En efecto, detectado como uno de los problemas del mercado de traba­ jo español la excesiva rigidez de los términos de desenvolvimiento de las relaciones laborales, se procura ahora que el trabajador pueda incremen­ tar su polivalencia en la empresa sin que ello suponga un cambio esencial en sus condiciones de trabajo. La agrupación de categorías profesionales, por su cometido o actividad básica, forma el «Grupo Profesional», al que se define legalmente como «el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y conte­ nido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador» (artículo 22.2 del Estatuto). Este concepto estatutario de «Grupo Profesional» viene a correspon­ derse con el que establecieran las viejas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, que solían distinguir los grupos de Técnicos, Administrativos, obreros y subalternos y en ocasiones dentro de ellos subgrupos, como, por ejemplo, dentro del grupo de técnicos, los subgrupos de técnicos titulados y técnicos no titulados, o dentro del grupo de obreros, el subgrupo de Pro­ fesionales de oficio. La verdad es que la materia de clasificación profesional ha resultado sustancialmente afectada por la Reforma Laboral de 1994, y que lo que antes calificábamos como «estatuto profesional del trabajador», que des­ cansaba básicamente sobre el concepto de categoría profesional, ha expe­ rimentado una clara devaluación. La categoría profesional se difumina como elemento definidor de las concretas funciones del trabajador, que ahora se desplaza y reposa en el concepto de «Grupo Profesional» o «Categorías Equivalentes». Para el artículo 22.4 del Estatuto de los Trabajadores «por acuerdo en­ tre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profe­ sional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes

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al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo». Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de las fun­ ciones propias de dos o más grupos, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes. 2. La clasificación profesional Toda empresa que tenga una pluralidad de trabajadores, deberá tener un sistema de Clasificación Profesional, concepto distinto, como dijimos, al de Categoría Profesional, que se establecerá «mediante la negociación colectiva o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representan­ tes de los trabajadores, por medio de grupos profesionales» (art. 22.1 del Estatuto). La clasificación ya no es relación de categorías profesionales, sino de grupos profesionales, como dice el estatuto de los Trabajadores: «mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasifica­ ción profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales» (artículo 22.1). Desaparece con la Reforma Laboral de 1994 toda alusión a las «normas reglamentarias laborales» que contenía la redacción anterior estatutaria (Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo), que han sido, en la práctica, como derecho supletorio, las que, en general, establecían sistemas de cla­ sificación profesional en todos los sectores y actividades, ante el silencio de la contratación colectiva en esta materia. La reforma estatutaria de la clasificación profesional camina en un do­ ble sentido: la sustitución de la categoría profesional por el grupo profesio­ nal, como definidor de las concretas funciones a desempeñar por el traba­ jador, debidas por el contrato, pasando la categoría a tener un carácter se­ cundario; y el decidido propósito de eliminar la vigencia residual de Regla­ mentaciones y Ordenanzas como fuente de la relación laboral en general.

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Sin embargo, gran parte de los Convenios colectivos, han asumido e incorporaado el sistema de categorías profesionales, tomado de las viejas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, categorías, que, en general, están muy desfasadas y no responden a las funciones, muchas de ellas nue­ vas, que se realizan en la empresa. Al pasar de Ordenanzas y Reglamentaciones al texto de los Convenios colectivos de aplicación, se transforma su naturaleza jurídica por lo que ya son normas convencionales, y como tales, de plena aplicación en su ámbito. La contratación colectiva tiene, en materia de clasificación profesional un largo y provechoso camino que recorrer. Objetivo, en todo caso, de la Reforma de 1994, y a salvo de lo que pueda pactarse en Convenio Colectivo, es una considerable ampliación de las fun­ ciones a realizar por el trabajador en la empresa: Grupo Profesional, nive­ les retributivos del Convenio, polivalencia de funciones, como un factor más de flexibilización del mercado de trabajo.   FORMACIÓN Y PROMOCIÓN PROFESIONAL II. LA Y ECONÓMICA 1. La formación y promoción profesional La promoción y formación profesional en el trabajo, rúbrica que presi­ de el ar­tícu­lo 23 estatutario, no hace sino proyectar sobre la relación labo­ ral el derecho constitucional a la educación y a la promoción a través del trabajo que proclama la Constitución de 1978 en sus ar­tícu­los 27 y 35. También, y como uno de los principios rectores de la política social y eco­ nómica, se consigna en el texto constitucional (art. 40) la formación y readaptación profesional. El Estatuto incluye a la «promoción y formación profesional en el tra­ bajo» (sic) entre los derechos laborales básicos, que enumera el ar­tícu­lo 4 (art. 4-2-b)» Sin embargo, y pese a esta evidente categorización de la formación y promoción profesionales, el desarrollo estatutario del ar­tícu­lo 23 es más bien parco, limitándose a decir que el trabajador tendrá derecho:

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— «a los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obten­ ción de un título académico o profesional» (art. 22-1-a); — a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional; — a la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccio­ namiento profesional con reserva del puesto de trabajo; — a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la forma­ ción se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo; — defiere, por lo demás, a la contratación colectiva la concreción de los términos para el ejercicio de estos derechos y el grado de aprovecha­ miento necesario para el disfrute de los mismos, que se acomodarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausen­ cia de discriminación directa o indirecta entre trabajadores mujeres y hombres. (art. 23.2 modificado por la Ley 35/2010, de 17 de sep­ tiembre, de medidas urgentes de reforma de mercado de trabajo). No podemos decir, en verdad, que este ar­tícu­lo 23 arroje mucha luz para el ejercicio efectivo por el trabajador del derecho «básico» de forma­ ción y promoción profesionales. Establece, en el apartado 1, derechos un tanto inseguros que podrán, obviamente, concretarse en la negociación colectiva, si se produce pacto o acuerdo sobre la materia. Esta indefinición ha dado lugar a múltiples pronunciamientos jurisdiccionales, que han con­ tribuido decisivamente a delimitar el ejercicio de este derecho. El precepto legal trata en rigor tres materias distintas, aunque muy re­ lacionadas: el permiso para exámenes, la preferencia para elegir turno de trabajo y la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional: El permiso para exámenes se establece, sin duda alguna, como —  derecho del trabajador, supeditado a que se trate de estudios que

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«se cursen con regularidad para la obtención de un título académi­ co o profesional», lo que excluye cursos o actividades formativas que se realicen esporádicamente o tengan carácter eventual.    es necesario que el título académico o profesional, que ha de ser No interpretado con gran amplitud, guarde relación con el puesto de trabajo que se desempeñe o con la actividad objeto del contrato de trabajo. El bien jurídico que aquí se protege es el desarrollo cultural o profesional del trabajador, no el interés del empresario.    Para el caso de formación relacionada con el puesto de trabajo o la actividad de la empresa, se añade en la reforma de 2012 un nuevo número 3 al artículo 23, del siguiente tenor: «Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesio­ nal para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumula­ bles por un periodo de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las ac­ ciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesio­ nal para el empleo en el marco de un plan de formación desarrolla­ do por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obliga­ toriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la con­ creción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario».   Se trata de un permiso no retribuido (salvo pacto en convenio colec­ tivo), al no figurar en la lista de licencias retribuidas que menciona el ar­tícu­lo 37.3 del Estatuto.   Ha de tratarse de estudios externos que puedan realizarse y sean compatibles con el trabajo, lo que excluye actividades formativas incluidas en el contrato de trabajo, como la formación propia de los contratos en prácticas, o para la formación en seguridad e higiene a que se refiere el ar­tícu­lo 19 del Estatuto, etc. — El derecho de preferencia a elegir turno de trabajo, cuando se cursen con regularidad esta clase de estudios, se supedita a que exis­

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ta este régimen de trabajo en la empresa, siendo indiferente que los turnos de trabajos sean fijos o rotativos, ya que el precepto no hace distinción entre unos y otros. —  El derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para asistir a cursos de formación profesional, mediante variación de horario o reducción de la jornada de trabajo, se condiciona a los supuestos en que la jornada laboral del trabajador coincida con el horario de clases, sin posibilidad de otras alternativas. En definitiva, tanto el derecho de preferencia a elegir turno de trabajo, como a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo, no son derechos incondicionados, «pues no cabe supeditar la autonomía organizativa del empresario a la opción del trabajador en favor de determinado horario entre otros posibles» (S.T. Constitucional de 17-VII-89). 2. La promoción económica del trabajador A diferencia de la promoción profesional a través del trabajo, la promo­ ción económica del trabajador carece de respaldo constitucional. El trabajador tiene derecho, en función del trabajo desarrollado, a una promoción económica «en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual de trabajo» (art. 25-1 del Estatuto). La promoción económica o aumentos salariales no tiene que estar ne­ cesariamente vinculada a la promoción profesional, ascensos o cambios de categoría profesional, sino que puede producirse aisladamente y con total independencia de ésta. El derecho a la promoción económica se establece estatutariamente «in abstracto», de lo que se deduce que tan sólo se tendrá derecho a incremen­ tos salariales cuando así se establezca en convenio colectivo o contrato o pacto individual de trabajo. Si estos instrumentos jurídicos no dijeran nada al respecto, el Estatuto, por sí mismo, no impone, en concreto, incremento económico alguno. La manifestación más evidente de promoción económica del trabaja­ dor, no unida a promociones profesionales, es el premio o incremento por antigüedad.

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El premio de antigüedad es un incremento de la retribución a que tie­ ne derecho el trabajador, por el mero transcurso del tiempo, de prestación de servicios a una empresa. No es antigüedad en el trabajo o prestación de servicios por cuenta ajena el módulo a tener en cuenta, sino la antigüedad o tiempo de prestación de servicios a una y misma empresa. El premio económico por antigüedad tiene una larga tradición en nues­ tras relaciones laborales y se hallaba minuciosamente regulado en Orde­ nanzas y Reglamentaciones de Trabajo, hoy de valor jurídico residual. La «ratio legis» descansaba en el fomento de la vinculación o permanencia del trabajador en la empresa, mediante estos periódicos incrementos de sus percepciones salariales, que en ocasiones llegaban a superar las percepcio­ nes básicas. La concepción estatutaria de la promoción económica del trabajador, regulada en el ar­tícu­lo 25 reformado, se apoya en bases bien distintas y parece inspirarse en la necesidad de evitar que se produzcan grandes dife­ rencias o desigualdades retributivas entre trabajadores del mismo o pare­ cido cometido profesional. Si antes se regulaba, en sentido ciertamente restrictivo, el premio eco­ nómico por antigüedad, que era, como dijimos, la manifestación más pa­ tente del genérico y abstracto derecho a la promoción económica, ahora, con la reforma de 1994, esta regulación de la antigüedad se suprime, pura y simplemente, limitándose a decir: «que lo dispuesto, se entiende, sin per­ juicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente» (art. 25.2). Sin duda que el legislador, en la línea general de flexibilizar el mercado de trabajo para promover el empleo, que subyace en toda la reforma legis­ lativa, pretende evitar la tentación empresarial de sustituir a trabajadores de mucha antigüedad en la empresa, y consiguientemente de más alto ni­ vel retributivo, por trabajadores jóvenes de menor retribución salarial. Ni qué decir tiene que la regulación estatutaria de la promoción econó­ mica lo es sin perjuicio de lo establecido en la contratación colectiva, sobre la que se hace descansar la regulación de las condiciones de trabajo. El incremento por antigüedad, como toda promoción económica en general, sólo se producirá, en términos estatutarios, cuando este concepto

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retributivo u otros similares vengan reconocidos específicamente en Con­ venio Colectivo o contrato individual de trabajo. Es decir, cabe legalmente la prestación laboral sin derecho a premio de antigüedad u otra promoción económica. Hasta ahora, sin embargo, los premios de antigüedad (bienios, trienios, quinquenios), han gozado de gran arraigo en la realidad laboral, lo que ha determinado la proliferación en la contratación colectiva, no sólo de pre­ mios de antigüedad propiamente dichos, sino de otros conceptos retributi­ vos, que encubren, en realidad, aumentos por el mero transcurso del tiem­ po de prestación de servicios, como pluses de vinculación al puesto de trabajo, pluses de permanencia en la categoría, cuando no «premios de fi­ delidad», que son, en definitiva, incrementos económicos por antigüedad. Con estos conceptos retributivos se pretende paliar, con incentivos eco­ nómicos, la escasa, cuando no nula, movilidad y promoción profesionales. La llamada «carrera profesional» del trabajador no siempre es posible en empresas de pequeñas dimensiones o tiene un horizonte muy limitado. La promoción puramente económica, periódica, compensa de alguna ma­ nera al trabajador la falta de expectativas profesionales. III. Ascensos El ascenso es la adquisición por el trabajador de un grupo profesional superior a la que anteriormente ostentaba y constituye una manifestación del derecho del trabajador a su promoción profesional establecido en el ar­tícu­lo 23 del Estatuto. La modificación estatutaria de 2012, relativa a la clasificación profesio­ nal, que antes hemos visto, proyecta inevitablemente su influencia sobre la materia de ascensos, al estar «ascenso» y «grupo profesional» íntimamente relacionados. El sistema de clasificación profesional a que se refiere el ar­tícu­lo 22 del Estatuto puede establecerse en Convenio Colectivo o acuerdo colectivo en­ tre empresa y representantes legales de los trabajadores, por medio de «grupos profesionales», que pueden incluir tanto diversas categorías como distintas funciones o especialidades.

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En el sistema de clasificación por grupos profesionales, que es la autén­ tica innovación del Estatuto en la materia, y contener ésta una amplia gama de cometidos como contenido general de la prestación laboral, el ascenso ha de implicar pasar el trabajador de un grupo profesional inferior previa­ mente existente a un grupo profesional superior. El ascenso se diluye y pier­ de sensiblemente expectativas en la carrera profesional del trabajador. Parece que la contratación colectiva o acuerdos colectivos han de ser el único y último instrumento que salve la promoción profesional del traba­jador. Breve es, por otra parte, la regulación que de los ascensos hace el ar­ tícu­lo 24 estatutario: «Los ascensos, dentro del sistema de clasificación profesional, se producirán conforme a lo que se establezca en Convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso, los ascensos se producirán teniendo en cuenta la forma­ ción, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organiza­ tivas del empresario» (art. 24. l). Más que a establecer una verdadera regulación de los ascensos, se limi­ ta el Estatuto a señalar unas pautas o reglas inspiradoras de los criterios que deben presidir el sistema de ascensos implantado en la empresa, remi­ tiéndose, en su concreción, a lo que al respecto pueda contener la contra­ tación colectiva. La única regla imperativa, que hay que entender como de derecho ne­ cesario, es la prohibición de discriminación por razón de sexo, al decir que «los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo, permitiéndose el establecimiento de medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situacio­ nes de discriminación» (art. 24.2). Otras discriminaciones por causas distintas al sexo, como raza, reli­ gión, etcétera, aún no mencionadas, quedan amparadas en la prohibición general de discriminación del ar­tícu­lo 17 estatutario. Con carácter general, y salvo excepciones, los Convenios Colectivos o no contemplaban esta materia o bien incorporaban o se remitían a lo esta­ blecido en las Ordenanzas y Reglamentaciones, que suelen combinar di­

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versas formas para el ascenso: antigüedad, concurso-oposición y libre de­ signación del empresario. La regulación estatutaria lo que pretende evitar es que el empresario, en materia de ascensos, de categorías o grupos profesionales, incurra en manifiesta arbitrariedad; pero no dejan de tenerse en cuenta también «las facultades organizativas del empresario», que expresamente se menciona, que sólo quedarían limitadas cuando la limitación venga impuesta por lo establecido en Convenio Colectivo (STCT de 8/6/84). En definitiva, y para terminar este epígrafe, el Convenio Colectivo de aplicación deviene elemento fundamental y decisorio para discernir el de­ recho del trabajador al ascenso de categoría o grupo profesional. IV. TRABAJOS DE SUPERIOR E INFERIOR CATEGORÍA La regulación de los trabajos de superior e inferior categoría se desvin­ cula, en la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994, de la clasifi­ cación profesional, para contemplarla dentro y como derivación de la mo­ vilidad funcional. La movilidad funcional o cambio del puesto de trabajo en el seno de la empresa se reconocía como facultad del empresario en la anterior redac­ ción del ar­tícu­lo 39 del Estatuto, con la limitación de la pertenencia al grupo profesional. El apartado 1 del modificado ar­tícu­lo 39, intitulado «Movilidad funcional», mantiene esta facultad ordinaria empresarial con idéntica limitación de la pertenencia al grupo profesional. Cabría y cabe pues «mover» al trabajador del puesto de trabajo que ocupa, para trasladarle a otro puesto, aún no correspondiente a su catego­ ría profesional, siempre que el nuevo puesto de trabajo perteneciera o co­ rrespondiera al grupo profesional. Al componer el «grupo profesional» varias «categorías profesionales», es claro que el nuevo puesto asignado podrá corresponder a categoría superior o inferior a la previamente ostentada por el trabajador. Absolutamente hablando, no cabe duda que la movilidad funcional puede comprender el desempeño temporal de trabajos de superior o infe­ rior categoría, siendo elemento delimitador el grupo profesional.

El estatuto profesional del trabajador

El protagonismo que la reforma laboral de 2012 otorga al «grupo pro­ fesional», en detrimento de la «categoría profesional», ha llevado al legis­ lador a la supresión del anterior ar­tícu­lo 23 y a incardinar la regulación de estos trabajos dentro de la movilidad funcional del ar­tícu­lo 39 reformado, que introduce la necesidad de existencia de razones técnicas u organizati­ vas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los repre­ sentantes de los trabajadores. Podemos hablar de una facultad empresarial ordinaria, limitada por la pertenencia al grupo profesional y de una facultad del empresario, extraor­ dinaria, que le permite encomendar funciones, ni siquiera correspondien­ tes al grupo profesional, cuando existieran razones técnicas u organizati­ vas que lo justificasen y por el tiempo imprescindible (art. 39.2). Para no salirnos del enunciado del epígrafe no vamos a abundar aquí en el estudio de la regulación de la movilidad funcional, que haremos al tratar del «ius variandi» del empresario. Simplemente, lo imprescindible para de­ jar claro que la realización de trabajos de superior o inferior categoría son perfectamente subsumibles en el ampliado concepto de movilidad funcional. Los trabajos encomendados por virtud de la movilidad funcional pue­ den ser correspondientes a categoría, grupo profesional o categorías equi­ valente superiores o inferiores a la categoría o grupo al que el trabajador pertenece, por mor del sistema de clasificación profesional implantado en la empresa. Son garantías del trabajador para estos supuestos, que establece el ar­ tícu­lo 39 del Estatuto: — Con carácter general, la movilidad funcional se efectuará sin menos­ cabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional. — Cuando las funciones desempeñadas sean correspondiente a grupo, su retribución será la que corresponda a las funciones que efectiva­ mente realice, es decir, al grupo. — Si se le encomiendan trabajos correspondientes a grupo inferiores al que tiene asignado, mantendrá la retribución de origen, no experi­ mentando merma alguna en su salario. En este supuesto, el cambio

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de funciones deberá estar justificado por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, debiendo el empresario co­ municar esta situación a los representantes de los trabajadores. — Si la realización de funciones superiores a las del grupo profesional lo fuera por un período superior a seis meses durante un año, o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso que consolide el grupo de la función desempeñada, si a ello no obsta lo dispuesto en Convenio Colectivo y sin prejuicio de reclamar la dife­ rencia salarial correspondiente. En otras palabras, el desempeño de trabajos superiores por tiempo su­ perior a los períodos que se indican (6 u 8 meses) faculta al trabajador para solicitar el ascenso de grupo o categoría profesional, pero esto sólo se pro­ ducirá si no hay previsto en Convenio Colectivo un sistema de ascensos o de provisión de vacantes. En caso contrario, el derecho del trabajador que­ da reducido a obtener las diferencias salariales que correspondan. La doctrina jurisprudencial válida para la modificación legislativa ha interpretado en reiteradas sentencias que, cuando el Convenio Colectivo de aplicación contenga una regulación del sistema de ascensos, no se puede obtener ni consolidar la categoría superior «por el simple hecho de llevar a cabo funciones propias de la misma, pues la adquisición de tal categoría sólo puede tener lugar por el cumplimiento de las exigencias, requisitos o pruebas que imponga el sistema reglado de ascensos» (STCT de 21-1-86). Se justifica en la necesidad de salvaguardar «los legítimos derechos de otros trabajadores de la propia empresa, que pueden ser preferentes a los de quienes, sin formalidad ni requisito alguno, han sido designados para ocupar, en interinidad, las plazas vacantes» (STCT de 4-2-86, entre otras muchas). En definitiva, y para terminar, el desempeño de funciones de grupo, superiores, por tiempo superior a seis meses durante un año, u ocho meses durante dos años, da derecho, en todo caso, a la diferencia retributiva, pero no a consolidar el grupo superior, cuando se haya previsto en Conve­ nio un sistema de ascensos, que prevalece sobre el desempeño efectivo de funciones superiores. Las diferencias que puedan producirse se sustanciarán ante la jurisdic­ ción laboral, previo informe del Comité de Empresa o, en su caso, los De­ legados de Personal.

Capítulo VIII CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. LOS DERECHOS Y DEBERES LABORALES BÁSICOS 1. Contenido del contrato El contrato de trabajo, libre acuerdo de voluntades entre empresario y trabajador, crea la relación laboral, generando derechos y obligaciones re­ cíprocas para ambas partes de la relación jurídica nacida del contrato. Es­ tas obligaciones son, en sentido estricto, el objeto del contrato de trabajo y se traducen, a su vez, en prestaciones de dar, hacer o no hacer, para empre­ sario y trabajador, prestaciones que constituyen el objeto de las respectivas obligaciones contractualmente asumidas. Cabe hablar del contenido del contrato de trabajo desde las prestacio­ nes en que, en definitiva, se resuelve el desarrollo del contrato en el tiempo. La obligación fundamental y básica del trabajador es la de trabajar, que es una prestación de hacer, como obligación principal del empresario es la de remunerar el trabajo, que es una prestación de dar. Pero junto a estas prestaciones básicas del contrato, expresión del deber genérico de trabajar y abonar el salario, la ejecución del contrato de trabajo conlleva muchas otras obligaciones, que podemos considerar accesorias de las principales e inseparables de éstas, y que son especificaciones de los deberes genéricos señalados. «Modalizaciones» de la prestación del trabajo las llama el pro­ fesor Alonso Olea; modos o formas que rodean las prestaciones básicas de trabajar o retribuir. Así, «el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido», en expresión del ar­tícu­lo 20 del Estatuto; pero el trabajo «convenido» no es simplemente el trabajar en abstracto o realizar la prestación laboral, sino el de trabajar de determinada manera, con determinadas especificaciones, en suma, con determinadas «condiciones de trabajo»: durante cierto tiem­

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po, en determinado lugar, con determinado salario, con determinada mo­ dalidad de jornada, etc. La determinación de estas condiciones de trabajo, especificaciones de la prestación básica de trabajar, no queda exclusivamente abandonada a la libre voluntad de las partes (regulación autónoma); también viene legal­ mente determinada, imponiéndose a la voluntad de las partes, como nor­ mas de derecho necesario (regulación heterónoma), y ello es consecuencia de la intervención del Estado en las relaciones laborales, cuya manifesta­ ción vigente más importante es el Estatuto de los Trabajadores. El Estatuto regula las condiciones de trabajo, que tienen el carácter de mínimas e ineludibles y que, obviamente, pueden ser mejoradas por el li­ bre acuerdo de las partes, expresado en el contrato. El Capítulo II del Título I estatutario, «de la relación individual de tra­ bajo», se articula, bajo la rúbrica general de «Contenido del contrato de trabajo», para desarrollar, a continuación, en cinco distintas Secciones, los derechos y deberes derivados del contrato de trabajo: salario y sus modali­ dades, jornada de trabajo, clasificación profesional, descansos y vacacio­ nes, etc. Más que de «contenido de contrato de trabajo» sería más propio hablar de «contenido de la regulación del contrato de trabajo», en cuanto el Esta­ tuto fija las condiciones bajo las que se ha de desenvolver la ejecución del contrato, las condiciones mínimas de trabajo como «suelo» de la presta­ ción laboral. 2. Los derechos y deberes laborales básicos a) Los derechos laborales básicos Antes de entrar en la regulación del «contenido del contrato de traba­ jo», el Estatuto enumera, bajo el Capítulo I «Disposiciones generales», y en su Sección 2, los que llama «Derechos y deberes laborales básicos». En el ar­tícu­lo 4 se relacionan los derechos laborales «básicos» del trabajador, que, por el carácter recíproco de estas obligaciones, generan obligaciones laborales básicas del empresario; y en el ar­tícu­lo 5.°, y expresión de la reci­

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procidad, los «deberes laborales básicos» del trabajador, que, naturalmen­ te, configuran derechos también «básicos» para el empresario. No deja de ser significativa la calificación estatutaria de «básicos», que se da tanto a los derechos como a los deberes que se mencionan en los ar­ tícu­los 4.° y 5.°. De un lado, parecen resumen abreviado de los múltiples derechos y obligaciones que nacen del contrato de trabajo, que se desarrollan después, y en el Capítulo II, con mayor amplitud, bajo el lema de «contenido del contrato de trabajo». De otro, se categorizan como básicos, ciertos, no todos, derechos y de­ beres laborales, a los que el legislador quiere dar más importancia y tras­ cendencia que a otros, que serían derechos y deberes ordinarios, en cuanto no básicos, para ambas partes de la relación laboral. Nos inclinamos, por esta segunda interpretación, al ser la gran mayo­ ría de los derechos básicos enumerados en el ar­tícu­lo 4.°, reflejo de pre­ ceptos constitucionales que de esta forma proyectan su influencia en el campo laboral. En este sentido son derechos de los trabajadores cuasi constitucionales. Y esto es así, porque la Constitución española de 1978 tiene un nada desdeñable contenido laboral. La importancia que para el orden político tienen ciertos derechos y deberes laborales, determina el acceso de la ma­ teria laboral a los textos constitucionales, fenómeno relativamente reciente y de extensión progresiva que se conoce en la doctrina con el nombre de constitucionalización del Derecho del Trabajo. El ar­tícu­lo 4-a, «Derechos laborales básicos» estatutario, hace una do­ ble enumeración de derechos laborales: en el número 1 del ar­tícu­lo men­ ciona derechos que califica de «básicos». «Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de: a) trabajo y libre elección de profesión u oficio; b) libre sindicación; c) negociación colectiva;

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d) adopción de medidas de conflicto colectivo; e) huelga; f) reunión; g) información, consulta y participación en la empresa» (art. 4-l). El derecho «al trabajo» de todos los españoles y a la «libre elección de profesión u oficio», se establece en el ar­tícu­lo 35-1 de la Constitución. El ar­tícu­lo 37-1 constitucional dice que la «ley garantizará la negocia­ ción colectiva laboral». La adopción de medidas de conflicto colectivo se reconoce para traba­ jadores y empresarios en el número 2 del ar­tícu­lo 37 de la Constitución. El ar­tícu­lo 28 de nuestro texto constitucional «reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses». También la Constitución reconoce el «derecho de reunión» en su ar­tícu­ lo 21-1. Y por último, el derecho «básico» de participación en la empresa se respalda constitucionalmente cuando el ar­tícu­lo 129-2 de la Constitución dice que «los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas for­ mas de participación en la empresa». Todos y cada uno de los derechos «básicos» de los trabajadores que enumera el número 1 del ar­tícu­lo 4.° son, como vemos, casi exacta repro­ ducción de preceptos constitucionales, que, de esta manera, se proyectan en el ámbito de las relaciones laborales, y que justifica suficientemente su calificación de básicos y fundamentales, cuasi-constitucionales, como an­ tes decíamos. El número 2 de este ar­tícu­lo, hace relación de derechos laborales, a los que ya no califica de «básicos». En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a) a la ocupación efectiva;  la formación y promoción profesional en el trabajo, incluida la b) a dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad.

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c) a  no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites mar­ cados por esta ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua dentro del Estado español; d) a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene; e) al  respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo; f)  a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida; g) al  ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo; h) a cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo. Si no con tanta intensidad, no dejan de tener también estos derechos laborales, que se enumeran en el número 2 del ar­tícu­lo 4.°, anclaje consti­ tucional. Así, el derecho a la promoción y formación profesional en el tra­ bajo (en ar­tícu­lo 35-1 de la Constitución); el derecho a la integridad física y seguridad e higiene (en art. 40-1 del texto fundamental); a la no discrimi­ nación (en ar­tícu­los 14 y 35), etc. El apoyo y respaldo constitucional categoriza especialmente a los dere­ chos enunciados en el ar­tícu­lo 4 estatutario como de mayor importancia, frente a otros también regulados en el Estatuto, que serían derechos comu­ nes u ordinarios, nacidos del contrato de trabajo. b) Deberes laborales básicos La contrapartida de los derechos laborales básicos, que establece el ar­ tícu­lo 4.° del Estatuto, son los deberes laborales, también calificados de «básicos», que enumera el ar­tícu­lo 5.° inmediatamente siguiente. Los trabajadores tienen como deberes básicos:

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a) cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de con­ formidad a las reglas de buena fe y diligencia; b) observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten;  las órdenes e instrucciones del empresario, en el ejercicio c) cumplir regular de sus facultades directivas; d) no  concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley; e) contribuir a la mejora de la productividad; f) cuantos  se deriven en su caso de los respectivos contratos de trabajo (art. 5.°). El Estatuto, como vemos, no solamente enuncia en estos ar­tícu­los 4.° y  5.° y regula posteriormente al desarrollar el contenido del contrato de trabajo, derechos de los trabajadores, sino también los deberes de éstos, entre los que selecciona a unos pocos, los que enumera este ar­tícu­lo 5.°, para categorizarlos como «básicos» o más importantes. No deja de ser significativo que se mencione expresamente el deber bá­ sico de «observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten» (apartado b) que muy bien podría verse comprendido en otro deber básico más genérico, como es el de «cumplir las órdenes e instrucciones del em­ presario en el ejercicio regular de sus facultades directivas» (apartado c). Se destaca este deber específico, dentro de los «básicos», frente al deber genérico de obediencia, sin duda por la dimensión constitucional de la se­ guridad e higiene, reflejada en el ar­tícu­lo 40 del texto fundamental. Sorprende, en cierto modo, la inclusión en la relación del ar­tícu­lo 5.° del deber básico del trabajador de «contribuir a la mejora de la productivi­ dad» (apartado c); deber, que siendo novedad estatutaria, ha sido objeto de escasa atención, olvidando que es eco constitucional del pronunciamiento contenido en el ar­tícu­lo 38 de la misma: «Los poderes públicos garantizan la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la econo­ mía general y en su caso de la planificación». En todo caso, son válidos para estos deberes laborales básicos las con­ sideraciones realizadas al tratar los derechos laborales igualmente básicos.

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II.  DERECHOS DEL EMPRESARIO DERIVADOS DEL CONTRATO DE TRABAJO El Estatuto de los Trabajadores es, y no deja de ser una obviedad decir­ lo aquí, la ley laboral fundamental vigente, pese a su denominación, que pudiera inducir a pensar que se limita a regular los derechos de los traba­ jadores. Es, en realidad, una Ley de Relaciones laborales, que regula dere­ chos y deberes de las dos partes presentes en el contrato de trabajo: traba­ jadores y empresario. La naturaleza sinalagmática del contrato de trabajo y el carácter recí­ proco de las obligaciones que constituyen su objeto dan lugar a prestacio­ nes, tanto del trabajador como del empresario. De aquí que quepa hablar, al abordar el estudio del contenido del con­ trato, de los derechos o facultades que reconoce al empresario el Estatuto de los Trabajadores en el desarrollo y ejecución del contrato. Sin embargo, y con carácter previo, hemos de decir que los derechos reconocidos al empresario por la legislación laboral tienen una sustancial diferencia con los derechos que se reconocen a los trabajadores: Si los del empresario pueden o no ser ejercitados a libre voluntad de éste, los de los trabajadores son indisponibles e irrenunciables, por mor de un principio ya clásico en el Derecho Laboral, reproducido en el vigente Estatuto, que en su ar­tícu­lo 3-5 establece que «los trabajadores no podrán disponer váli­ damente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco po­ drán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponi­ bles por convenio colectivo». Este precepto estatutario no es de aplicación al empresario, por lo que sus derechos son más bien facultades que le reconoce el ordenamien­ to laboral, cuyo ejercicio es renunciable. Ya hemos visto en el epígrafe anterior que el trabajador no sólo tiene derechos laborales, sino también deberes para con el empresario, que a su vez constituyen derechos de éste. Estos derechos empresariales que le otorga el ordenamiento laboral son los que vamos a estudiar en los apartados que siguen.

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1. Derecho   a la atribución de los frutos del trabajo, con especial consideración de los inventos del trabajador a) Derecho a la atribución de los frutos del trabajador El derecho más elemental del empresario, en cuanto parte de la rela­ ción laboral, es el derecho de apropiarse o atribuirse los frutos del trabajo producidos por el trabajador. Es un derecho inherente al propio concepto de contrato de trabajo o relación laboral, de los que la ajenidad es una característica esencial. El trabajo que realiza el trabajador es por «cuenta ajena» y el trabajo que se contrata y presta por el trabajador es un trabajo directa o indirectamente productivo, susceptible de producir un resultado valioso que es el fruto del trabajo, entendido éste en un sentido amplio, que hace referencia, en ex­ presión consagrada, a la utilidad patrimonial del trabajo. El Estatuto de los Trabajadores y la legislación laboral en general, es de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios re­ tribuidos «por cuenta ajena» y dentro del ámbito de organización y direc­ ción de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresa­ rio, términos que definen la relación laboral en el ar­tícu­lo 1.° estatutario. La ajenidad, que quiere expresar que el trabajo se realiza «por cuenta ajena», cuyo resultado útil aprovecha a otro, es sin duda alguna la nota más importante entre las definitorias de la realidad social que regula el Derecho del Trabajo. En virtud de ella, la atribución de los frutos del traba­ jo se produce siempre «ab initio», desde el mismo instante en que son pro­ ducidos, y sin que en ningún momento pasen por el patrimonio del sujeto que los produce. El trabajador no hace suyos los frutos de su trabajo, y posteriormente transmite la propiedad al empresario, sino que el resultado útil de la acti­ vidad laboral (frutos) pertenece al empresario desde el mismo momento de su producción. De aquí que consideremos elemental este derecho del empresario a atri­ buirse los frutos del trabajo del trabajador. Una persona física o jurídica adquiere la condición de empresario en virtud de la relación laboral, y la

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adquisición de esta condición determina, por el mismo concepto de ésta, que tenga derecho al resultado útil de la actividad del trabajador que entra directamente en su patrimonio a cambio de una retribución (servicios re­ tribuidos). En este sentido, más que trabajo por salario, lo que se intercam­ bia es resultado útil del trabajo por salario. No hemos de seguir abundando en consideraciones más propias del concepto de contrato de trabajo y relación laboral, que se estudian en otras partes del programa de la asignatura. Simplemente, añadir que es éste el primer derecho del empresario, que sin necesidad de reconocimiento expreso en los textos legales, y precisa­ mente por ello, está implícito y unido a conceptos tan elementales en De­ recho del Trabajo como contrato de trabajo, relación laboral y el propio de empresario y trabajador. El derecho a la atribución de los frutos del trabajo es algo connatural a estos conceptos básicos. b) Especial consideración de los inventos del trabajador El derecho incuestionable del empresario a la atribución de los frutos del trabajo quiebra, en cierta manera, cuando el resultado del trabajo es una invención del trabajador producida en el curso de su relación con el empresario. El Estatuto de los Trabajadores guarda silencio sobre el tema, a diferen­ cia de la anterior Ley de Contrato de Trabajo de 1944, que lo regulaba en sus ar­tícu­los 29 y 30, y que hasta 1986, en que se promulga la Ley de Paten­ tes, continuaba en vigor, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto: Las invenciones que el trabajador puede realizar durante el desarrollo de la actividad laboral, y que puedan venir inducidas por su trabajo, son evidentemente resultados útiles o valiosos del trabajo, que en principio podía atribuirse el empresario. Pero no es menos cierto que estas invenciones laborales no son el resul­ tado útil normal del trabajo que se contrata, sino que, en ocasiones, tienen

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una importancia económica que rebasa, con mucho, los resultados previstos de la utilidad patrimonial del trabajo, siendo un resultado útil excepcional. La excepcionalidad de las «invenciones laborales» justifican un trata­ miento legal distinto y también excepcional, que actualmente se prevé en la Ley 8/86, de 20 de marzo, de Patentes, que deroga expresamente los ar­ tícu­los 29 y 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. En el Título V de la Ley de Patentes, que se rubrica bajo el lema de «In­ venciones laborales» y que no se aparta grandemente de la anterior regula­ ción, se distingue entre: invenciones de servicio, invenciones de explotación e invenciones libres: — Invenciones de servicio: Son «las realizadas por el trabajador du­ rante la vigencia de su contrato de trabajo, y son fruto de una activi­ dad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del ob­ jeto del propio contrato de trabajo».   Esta clase de invenciones son típicas de contratos de investigación, en que al trabajador se le contrata precisamente para que investigue e invente, y la invención si se produce es el resultado útil, normal y previsto.    invención es precisamente la causa del contrato de trabajo, por lo La que las invenciones de servicio «pertenecen al empresario» y única­ mente en aquellos supuestos en que «la aportación personal del tra­ bajador al invento y la importancia del mismo para la empresa exce­ dan de manera evidente del contenido explícito o implícito del con­ trato», tendrá derecho el inventor a una cantidad complementaria, que se fijará de común acuerdo por las partes y en su defecto se se­ ñalará por el juez. — Las invenciones de explotación: Que son las más comunes, son «aquellas que realiza el trabajador en relación con su actividad profe­ sional en la empresa, pero en cuya obtención hubieran influido pre­ dominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta». Es decir, son inven­ tos que realiza el trabajador sin haber sido contratado para ello.   En este supuesto, el invento pertenece al trabajador, pero el empre­ sario tiene derecho a «asumir la titularidad de la invención o reser­

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varse el derecho de utilización de la misma, dando al trabajador una compensación económica justa, sobre cuya cuantía, de no haber acuerdo, decidirá el juez.    Tanto en este último supuesto como en el caso de las invenciones de servicio, el trabajador está obligado a informar adecuadamente al empresario, mediante comunicación escrita, para que éste pueda ejercitar sus derechos y, de no hacerlo, perderá los derechos que se reconocen al trabajador en estas dos clases de invenciones. —  Invenciones libres: Son las que puede realizar el trabajador, que no estén incluidas en los dos supuestos anteriores: de servicio y de explotación. Esta última clase de invenciones son debidas al talento e inventiva personales del trabajador, y por ello pertenecen a éste, sin ningún derecho del empresario.    ha de confundirse el auténtico invento del trabajador, objeto de No esta regulación especial, con las mejoras o perfeccionamiento técni­ cos de instrumentos o métodos de trabajo, que no pueden calificarse de inventos y, por consiguiente, no son patentables. Los litigios a que puedan dar lugar las «invenciones laborables» se sol­ ventarán ante la jurisdicción ordinaria (no laboral) con el presupuesto pro­ cesal obligatorio de un acto de conciliación previo en el Registro de la Propiedad Industrial. 2. El   poder de dirección y sus manifestaciones. El poder reglamentario El empresario, por virtud del contrato de trabajo, asume una posición de acreedor de la actividad laboral, a la que, por el mismo contrato, se obliga el trabajador. La satisfacción de este derecho de crédito del empre­ sario exige, por la misma naturaleza de la relación creada, una serie de poderes o facultades que permitan hacer efectivo este derecho genérico. Son estas facultades, singularmente, el poder de dirigir y ordenar las prestaciones laborales que le son debidas: poder de dirección; y la facul­ tad de castigar o corregir las desviaciones que en el desenvolvimiento de la actividad laboral pueden producirse: poder disciplinario. Este último,

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poder disciplinario, es una derivación y halla su fundamento en el poder de dirección. En el seno de la empresa, cuyo titular es el empresario, se dan, normal­ mente, una multiplicidad de actividades laborales, a las que se hace nece­ sario coordinar en sentido unitario para conseguir el fin productivo que la empresa, como tal, persigue. Esto no sería posible sin la presencia de estas facultades empresariales, inherentes a la misma posición contractual del empresario como acreedor del trabajo, que se corresponden y son la con­ trapartida de la posición de dependencia del trabajador, como deudor de este mismo trabajo. a) El poder de dirección El poder de dirección puede definirse como la facultad o derecho potes­ tativo, que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de prestación del trabajo (Alonso Olea); o como un poder de ordenación de las prestaciones laborales (Montoya). La titularidad de este poder corresponde al empresario, ya sea individual o social, pero éste puede ejercerlo, ya directamente o a través de otras perso­ nas en las que delegue, supuesto, en todo caso, necesario cuando el empre­ sario es una persona jurídica. El poder de dirección del empresario tiene su reconocimiento legal en el propio concepto que de contrato de trabajo da el ar­tícu­lo 1.° del Estatu­ to de los Trabajadores, al decir este precepto que los servicios que presta el trabajador lo son «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». El ar­tícu­lo 5.° del Estatuto, por su parte, consigna como deber básico del trabajador «cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas». Y en el ar­tícu­lo 20 se contie­ nen dos pronunciamientos bien expresivos a este respecto: «el trabajador estará obligado a prestar el trabajo convenido bajo la dirección del empre­ sario o persona en quien éste delegue» (apartado l); y «en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe... cumplir las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección» (apartado 2).

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Los preceptos estatutarios invocados para fundamentar legalmente el poder de dirección del empresario son, como vemos, los mismos que utili­ zamos al estudiar el deber de obediencia de trabajador; y es que el poder de dirección del empresario y el deber de obediencia del trabajador son dos caras de la misma moneda. El deber de obediencia halla su razón de ser en la potestad directiva del empresario, y, viceversa, e1 empresario puede le­ gítimamente mandar, porque el trabajador está obligado a obedecer; am­ bos, a su vez, tienen su fundamento en las posiciones que, respectivamen­ te, asumen por el contrato de trabajo. El poder de dirección se resuelve, en la práctica, en la facultad de orga­ nizar el trabajo que, en exclusiva, se reconocían al empresario en todas las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo. Su ejercicio ha de ajustarse, en todo caso, a los condicionamientos que vienen impuestos por la legisla­ ción laboral. El «ejercicio regular» de las facultades directivas a que reite­ radamente alude el Estatuto de los Trabajadores, hace referencia a un ejer­ cicio correcto y ajustado a derecho, que en ningún caso rebase estos lími­ tes que vienen dados, básicamente, por el obligado respeto a los derechos que se reconocen al trabajador. b) El poder reglamentario El contenido de este poder es muy amplio y variado, pudiéndose desta­ car como manifestaciones del mismo:   facultad de dictar reglamentos, instrucciones u órdenes generales a) La dirigidas a todos o a una pluralidad de trabajadores.   facultad de dar órdenes particulares a cada trabajador o grupo de b) La trabajadores. c) La   facultad de controlar la ejecución del trabajo, que le viene reco­ nocida en el apartado 3 del ar­tícu­lo 20 del Estatuto: «el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obli­ gaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana, y teniendo en cuenta la capacidad de los trabajadores disminuidos en su caso».

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d) La   facultad de organización de la empresa, modalizando la ejecu­ ción del contrato de trabajo, para ajustar éste a los cambios estruc­ turales y organizativos de la empresa. Esta facultad integra el conte­ nido del llamado en la doctrina «jus variandi», que es objeto de otro epígrafe de este mismo tema. Ahora bien, el poder de dirección no es ilimitado; su ejercicio ha de someterse a determinados límites. De modo sumario diremos que el ejerci­ cio del poder de dirección se halla condicionado:   el principio de «no discriminación» en las relaciones laborales, a) Por reconocido como derecho básico del trabajador en el ar­tícu­lo 4-2-c del Estatuto, y ampliamente desarrollado en el ar­tícu­lo 17-1 del mis­ mo Estatuto, recientemente modificado ampliando su ámbito, por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.   la necesidad de que las órdenes e instrucciones sean legítimas en b) Por cuanto amparadas o, al menos no vulneradoras, de la ley, si bien existe una «presunción de legitimidad» en favor de las órdenes e instrucciones del empresario.   el necesario respeto a la dignidad del trabajador, o en palabras c) Por del Estatuto «por la consideración debida a su dignidad humana», que implica la prohibición de decisiones intemperantes, abusivas y vejatorias.   el ámbito estrictamente laboral, a donde se circunscribe el ejer­ d) Por cicio de este poder de dirección, que en modo alguno puede exten­ derse a la conducta privada del trabajador, que no guarda ninguna relación con el trabajo. La ya referida Ley 3/2007, de Igualdad, incrementa además los supues­ tos de no discriminación en la relaciones laborales, con lo que limita más el poder reglamentario del empresario. Son los casos contemplados en los nuevos apartados 4 y 5 del ar­tícu­lo 17 estatutario, sobre la posibilidad de establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las muje­ res a todas las profesiones a través de la negociación colectiva, y al estable­ cimiento de planes de igualdad en las empresas.

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3. El poder disciplinario La potestad disciplinaria del empresario es derivación, e inseparable de la potestad de dirección, y tiene su fundamento, como ésta, en el con­ trato de trabajo. Si al empresario se le reconoce la facultad de ordenar y modalizar las prestaciones laborales que le son debidas, la plena efectivi­ dad de este derecho exige que se le reconozca, de igual modo, la facultad de sancionar los incumplimientos que en el desarrollo de la prestación se produzcan. Podemos definir el poder disciplinario como la facultad reconocida al acreedor de trabajo, por la que éste, dentro de los límites legal o contrac­ tualmente señalados y con las garantías formalmente establecidas, puede imponer determinadas sanciones a los trabajadores ligados a él por rela­ ción laboral, cuando se den los supuestos determinantes de aquéllos (Alon­ so García). El poder disciplinario está legalmente reconocido en el ar­tícu­lo 58 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual: «1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimiento laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezca en disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. 2. La  valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impues­ tas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción por faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. 3. No  se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador, o multa de haber». En este precepto estatutario se contienen los principios fundamentales que rigen el poder disciplinario. Se reconoce el poder, pero no de manera absoluta o arbitraria, en cuanto es un poder cuyo ejercicio está sometido a límites, es decir, es un poder reglado. El propio Estatuto establece, como

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condicionantes del ejercicio del poder disciplinario, dos fundamentales: 1) la sanción de las faltas graves y muy graves ha de comunicarse por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan, y 2) no caben sanciones que consistan en disminución de vacaciones o descan­ sos, ni las multas de haber, es decir, la sola privación de salario, que sí se admite, en cambio, cuando va acompañada de modo simultáneo de sus­ pensión de trabajo. Los «incumplimientos laborales» de que habla el Estatuto se sanciona­ rán de acuerdo con una graduación de faltas y de las correspondientes sanciones, que no menciona, remitiéndose a lo establecido en las disposi­ ciones legales o convenios colectivos aplicables, y es aquí donde adquirían relevancia las normas sectoriales que representaban las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo hoy definitivamente derogadas. Los convenios colectivos pueden evidentemente incluir en sus cláusulas esta materia dis­ ciplinaria; pueden contener un listado de faltas y de las correspondientes sanciones, en cuyo caso habrá que atenerse prioritariamente a este conte­ nido convencional. El contenido del poder disciplinario se resuelve en la previsión regu­ lada de unos hechos del trabajador que se consideran y se tipifican como faltas, a los que corresponde una sanción también tipificada dentro de ciertos límites. Se trata de una determinación material de faltas y sanciones, a las que, preceptivamente, debe someterse el empresario, al ejercer su potestad san­ cionadora; las desviaciones que puedan producirse son susceptibles de co­ rrección por la jurisdicción de trabajo, al enjuiciar el uso correcto o no de este poder por el empresario, que también debe observar el procedimiento establecido por el Estatuto (notificación escrita para las faltas graves o muy graves). De sumo interés, en cuanto al procedimiento sancionador, resulta la garantía establecida para los miembros del Comité de empresa y delegados de personal en el ar­tícu­lo 68-a del Estatuto, que prevé «la apertura de un expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el Comité de em­ presa o restantes delegados de personal».

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4. El «jus variandi» y sus limitaciones a) El «jus variandi» El «jus variandi» del empresario es una facultad de las que integran el contenido del poder de dirección, antes estudiado, que puede definirse como la facultad que tiene el empresario de variar o modificar, dentro de ciertos límites, las condiciones de trabajo; de alterar, unilateralmente, los límites de la prestación laboral, adaptando ésta a los cambios estructurales u organizativos de la empresa. Esta facultad empresarial de cambiar el modo de realizar la prestación laboral inicialmente convenida puede afectar ya al objeto, ya al lugar, ya al tiempo de realizar la actividad del trabajador. El contrato de trabajo desarrolla su virtualidad, como hemos señalado, con carácter indefinido en el tiempo, y, por otra parte, la actividad de la empresa en que presta sus servicios puede experimentar en este tiempo cambios organizativos importantes, en cuanto se trata de una actividad y organización dinámica, que debe adaptarse a los cambios tecnológicos y de mercado que permitan asegurar su permanencia. Parece razonable reconocer al empresario ciertas facultades de variar o modificar la forma y el modo de realizar las prestaciones que le son debi­ das por virtud del contrato; pero como quiera que el ejercicio de esta potes­ tad incide de modo muy directo sobre la persona del trabajador, insepara­ ble de la actividad que presta, resulta igualmente razonable arbitrar deter­ minadas garantías en favor de éste. Si el ejercicio de todo derecho del em­ presario está sometido a ciertos límites, el ejercicio de este «jus variandi» debe rodearse de especiales cautelas. La regulación que de esta materia contiene el Estatuto de los Trabaja­ dores se ha visto sustancialmente afectada con la nueva redacción del Tex­ to Refundido de 1995 operada por la ley 3/2012, de 6 de julio. Se reconoce en la legislación vigente, con gran amplitud, la potestad del empresario para modificar las condiciones de trabajo. Condiciones de trabajo son todas las que integran el contenido del con­ trato de trabajo, en cuanto éste se despliega en múltiples circunstancias de

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tiempo, lugar, modo, forma de retribución, etc., que inseparablemente acompañan a la prestación laboral básica. Sin duda, que no todas estas condiciones son igualmente relevantes, sino que unas son más importantes que otras para el trabajador, por lo que se distingue estatutariamente entre condiciones de trabajo «sustanciales» y «no sustanciales». Las condiciones de trabajo «sustanciales» se enumeran, ejemplificati­ vamente, en el ar­tícu­lo 41-1 del Estatuto: «Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento.  cuando excedan de los límites que para la movilidad fun­ f) Funciones, cional prevé el artículo 39 de esta Ley. La identificación de lo que sean condiciones «no sustanciales» de traba­ jo, se ha de realizar por vía negativa o de exclusión. Serán todas las demás a los que el Estatuto no otorga la cualidad de «sustanciales». El «jus variandi» se reconoce incondicionadamente al empresario res­ pecto de las condiciones de trabajo «no sustanciales», cuya modificación puede adoptar unilateralmente y sin procedimiento alguno. Por el contrato, la facultad empresarial de modificar las condiciones sustanciales de trabajo, no es facultad discrecional, sino reglada. b) Limitaciones al «jus variandi» El ejercicio del «jus variandi» se acota y condiciona por los preceptos que contienen los ar­tícu­los 39, 40 y 41 del Estatuto, relativos, respectiva­ mente, a «movilidad funcional», «movilidad geográfica» y «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo».

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Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo «La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones econó­ micas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modifica­ ciones sustanciales de las condiciones de trabajo». Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organi­ zación técnica o del trabajo en la empresa» (artículo 41.1). El «jus variandi» alcanza también a la modificación de condiciones sus­ tanciales de trabajo, supeditado su ejercicio a la presencia de todas o algu­ na de las causas o razones que se indican. La decisión del empresario ha de ser causal y ampararse en alguna de las razones de variada índole, que van desde las de tipo económico a causas tecnológicas, pasando por necesidades de organización o de producción. La modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por el empresario puede ser de carácter individual o colectivo. Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a: a) Diez  trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien traba­ jadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aque­ llas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta  trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las mo­ dificaciones colectivas. Obsérvese la identidad de requisitos temporales y cuantitativos con los establecidos para la extinción colectiva de relaciones de trabajo (despido colectivo). Distinción importante, porque según que se trate de una u otra varían los requisitos exigidos legalmente para la adopción de la decisión empre­ sarial.

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El acuerdo empresarial de modificar las condiciones sustanciales de trabajo debe seguir un procedimiento distinto, según que se trate de modi­ ficaciones de carácter individual o colectivo. a) Modificaciones sustanciales de carácter individual Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las mo­ dificaciones colectivas. Los requisitos que condicionan la validez de la decisión del empresario se reducen a la simple notificación de este acuerdo al trabajador o trabaja­ dores afectados y a sus representantes legales, con una «antelación míni­ ma de quince días a la fecha de su efectividad» (art. 41-3). Pasado este plazo, el acuerdo del empresario es ejecutivo, y frente a él, el trabajador que se sienta perjudicado tiene dos opciones: bien rescindir su contrato, cuando la modificación lo sea en los supuestos previstos en los párrafos a, b, c, d y f del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resul­ tase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, o bien, de no hacer uso de este derecho, im­ pugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción laboral. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada, y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores con­ diciones. El acuerdo modificativo del empresario es, como hemos visto, ejecuti­ vo, transcurridos quince días desde la notificación, y no cabe al trabajador disconforme más recurso que acudir a la jurisdicción laboral. Dada la introducción de parámetros cuantitativos de afectados y tem­ porales (noventa días) para la calificación de las modificaciones como in­ dividuales o colectivas, la nueva redacción del Estatuto de los Trabajado­ res, en calidad de garantía del procedimiento establece que «cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones

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de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado segundo para las modificaciones colec­ tivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, di­ chas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto» (art. 41.3, último párrafo). b) Modificaciones sustanciales de carácter colectivo La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo con los requisitos señalados en el artículo 41.2, deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. Dicho período de con­ sultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresa­ rial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las me­ didas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. El período de consultas, durante el cual las partes deberán negociar de buena fe, puede terminar con acuerdo o sin acuerdo. De conseguir acuerdo, éste requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité de Empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjun­ to, representen a la mayoría de aquellas; y ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a la rescisión indemnizada de sus contratos de trabajo. Se introduce con la reforma más reciente la posibilidad de adoptar una nueva clase de representación en aquellos casos (muy frecuentes en las pequeñas empresas) en las que no exista representación legal o sindical de los trabajadores. Por tanto, las reglas para establecer la representación de los trabajadores como interlocutores son las siguientes: a)

Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, correspon­ derá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el su­ puesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representa­ ción para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión

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de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una co­ misión de igual número de componentes designados, según su re­ presentatividad, por los sindicatos más representativos y represen­ tativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran le­ gitimados para formar parte de la comisión negociadora del conve­ nio colectivo de aplicación a la misma.   En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cu­ yos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario po­ drá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más represen­ tativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la inter­ vención como interlocutores corresponderá: — En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atri­ buida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. — En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedi­ miento cuentan con representantes legales de los trabaja­ dores, la comisión estará integrada por estos. 2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la co­ misión estará integrada únicamente por representantes le­ gales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada con­ juntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

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  En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los tra­ bajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. 3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimien­ to cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comi­ sión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen. En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar consti­ tuida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del pro­ cedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comi­ sión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comuni­ cación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabaja­ dores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión repre­ sentativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no compor­ tará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la

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conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajado­ res o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión represen­ tativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el proce­ dimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período. Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo. El problema se podría plantear en el caso que aquellos sean dos, con lo que se podría dar un empate. La conclusión al problema es que el periodo de consultas finalizaría sin acuerdo. De no haber acuerdo, la decisión que adopte el empresario será ejecu­ tiva, una vez transcurrido el plazo de quince días, y contra ella podrán reclamar los trabajadores ante la jurisdicción laboral, por vía de conflicto colectivo. La reforma laboral de 1994 primero, y las más recientes que culminan en la Ley 3/2012, ha ensanchado considerablemente el ámbito del «jus va­ riandi» empresarial. Significativa es la supresión de toda intervención de la Administración laboral. La decisión del empresario prima hasta en las mo­ dificaciones sustanciales de carácter colectivo, que, en casos de disconfor­ midad, ha de pasar, como no podía ser menos, por el tamiz jurisdiccional. 5. Movilidad funcional y geográfica El ejercicio del «jus variandi» empresarial, como proyección del poder de dirección, ha de someterse a las reglas que sobre movilidad funcional y

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geográfica contienen los ar­tícu­los 39 y 40 del Estatuto, también afectados por la reciente reforma laboral de julio de 2012. a) Movilidad funcional La movilidad funcional hace relación a la clase de trabajo que el trabaja­ dor está obligado a prestar por el contrato y está muy vinculada a la clasifica­ ción y grupos profesionales, que hemos estudiado en el capítulo VII anterior. La movilidad funcional «en el seno de la empresa» implica que el em­ presario puede encomendar al trabajador funciones o trabajos distintos a los que son propios de su grupo profesional. A la vista de la laboriosa regulación estatutaria del refórmado ar­tícu­ lo 39, cabe distinguir tres clases o niveles de movilidad funcional. — La que se produce dentro del más amplio concepto de grupo profe­ sional, que es el supuesto normal de movilidad funcional. Esta clase de movilidad no tendrá otras limitaciones para el empresario que las que vengan exigidas por las titulaciones académicas o profesio­ nales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional, al que se define en el art. 22-2. — La movilidad funcional que rebasa las funciones correspondientes al «grupo profesional», a los que también se definen en el ar­tícu­ lo  22-3 del Estatuto. Esta modalidad de movilidad funcional sólo podrá adoptarla el empresario «cuando existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención, debiendo comunicar esta situación a los represen­ tantes de los trabajadores». — Y la movilidad que suponga cambio de funciones distintas de las pactadas, no incluidas en los dos supuestos anteriores, funciones, por ejemplo, que rebasen el concepto de grupo profesional sin exis­ tir causas técnicas u organizativas. Su adopción por el empresario requerirá el acuerdo de las partes, o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o a las que, a tal fin, se hubieran establecido en Convenio Colectivo.

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Las    discrepancias podrán someterse, en todo caso, al conocimiento de la jurisdicción laboral.    Conviene tener presente, al tratar la movilidad funcional, que el clá­ sico concepto de categoría profesional ha desaparecido por comple­ to con la última reforma laboral, con lo que se ha perdido la impor­ tancia que tenía como definidor de la clase de trabajo a que el traba­ jador venía obligado por el contrato, definición que ahora se despla­ za al grupo profesional.   El sistema de clasificación profesional, que puede ser por grupos profesionales, se defiere a la contratación colectiva o pactos colecti­ vos, al perder su vigencia, como derecho dispositivo supletorio, las Ordenanzas y Reglamenta­ ciones de Trabajo, a 31 de diciembre de 1994. b) Movilidad geográfica La regulación de la movilidad geográfica que hace el extenso ar­tícu­lo 40 estatutario, constituye otra limitación al «jus variandi» del empresario. Se entiende por movilidad geográfica el cambio o modificación del lu­ gar donde se realiza la prestación laboral y comprende dos conceptos dis­ tintos: el traslado y el desplazamiento. El traslado implica la existencia de al menos dos centros de trabajo de la misma empresa y tiene una connotación definitiva. El desplazamiento no supone la existencia de más de un centro de trabajo, que por otro lado puede existir, y tiene una connotación de temporalidad. En ambos supues­ tos se da un cambio de puesto de trabajo y, además, un cambio del lugar de residencia, que en el traslado es definitivo, en tanto que en el desplaza­ miento es temporalmente transitorio. Es principio general que «la empresa puede modificar el lugar en que se presta el trabajo de modo definitivo (traslado) o temporal (desplazamien­ to), condicionada esta decisión a que existan razones económicas, técni­ cas, organizativas o de producción, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial que lo justifiquen».

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Desde este principio común, el ejercicio de este «jus variandi» empresa­ rial se somete a requisitos distintos, según que se trate de traslado o despla­ zamiento: 1) Régimen jurídico de traslados Si se trata de traslado, que exija cambio de residencia, que puede, a su vez, ser de carácter individual o colectivo: — En el traslado individual, la decisión del empresario deberá ser notificada al trabajador y a sus representantes legales, con una an­ telación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.  Notificado el traslado, el trabajador tiene derecho a optar: entre aceptarlo, percibiendo, en este caso, una compensación por gastos, que comprende también los de los familiares a su cargo; o extinguir su contrato de trabajo, percibiendo veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades. El trabajador que no haya optado por la extinción de su contrato y, no obstante, se muestre disconforme con la decisión empresarial, tiene abierta la vía de impugnación ante la jurisdicción competente, cuya sentencia declarará al traslado justificado o injustificado. De hallarlo injustificado, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen. El acuerdo de traslado es en todo caso ejecutivo, una vez transcurri­ do el período de treinta días desde la notificación, a resultas, claro está, de la posible decisión jurisdiccional. Al  traslado de carácter individual, se asimila, en cuanto a requisitos, el traslado que pueda afectar a varios trabajadores, cuando el núme­ ro de traslados no rebase, en un período de noventa días, los límites que se señalan: • diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien; • e l 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa, en aque­ llas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; • treinta trabajadores, en empresas que ocupen trescientos o más.

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 Cuando se realicen traslados en sucesivos períodos de noventa días, que rebasen estos límites numéricos sin que concurran causas nue­ vas que lo justifiquen, los nuevos traslados se entenderán efectuados en fraude de ley y, por consiguiente, nulos y sin efecto. — En el traslado de carácter colectivo  Que son los que afectan a un número de trabajadores superior a los límites antes establecidos, en períodos de noventa días, o a la totali­ dad de un centro de trabajo, siempre que éste ocupe más de cinco trabajadores, es preceptivo abrir un período de consultas de dura­ ción no superior a quince días con los representantes legales de los trabajadores, con carácter previo a la toma de decisión del empre­ sario. El periodo de consultas también se puede desarrollar con las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que su­ men la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal y en los supuestos de ausencia de representa­ ción legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispues­ to en el artículo 41.4.  Tanto la apertura como la conclusión de este período de consultas deberán ser notificadas a la Autoridad laboral para el mero conoci­ miento por ésta de las posiciones de las partes. Finalizado  el período de consultas, el empresario tomará y comuni­ cará su decisión sobre el traslado colectivo, que no tendrá ejecutivi­ dad hasta transcurridos al menos treinta días desde la notificación. Hasta la última reforma del Estatuto de los Trabajadores, se permi­ tía una cierta intervención administrativa en materia de traslados colectivos, al establecer que se podía proceder a la «paralización de la ejecutividad del traslado, por un período de tiempo que en ningún caso podrá ser superior a seis meses», y siempre que «las consecuen­ cias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen». En la actualidad se ha excluido totalmente tal posibilidad, quedando por tanto la cuestión en el ámbito estricto de los sujetos de la relación laboral, con total autonomía y respetándose los límites que por cir­ cunstancias personales de los trabajadores afectados se establecen

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en los números 3, 3 bis y 3 ter (cónyuges, víctimas de violencia de género y del terrorismo o con discapacidad).  Contra la decisión final del empresario se podrá reclamar en conflic­ to colectivo ante la jurisdicción laboral competente. La compleja regulación del traslado se remata en los laboriosos ar­ tícu­los 40-1 y 2 del Estatuto, reinstaurando el olvidado «derecho de consorte»: «Si por traslado, uno de los cónyuges cambia de re­ sidencia y el otro fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de tra­ bajo» (art. 40-3).   La reforma aportada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciem­ bre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Géne­ ro, introdujo una precisión a la regulación del traslado, en el sentido de disponer que «la trabajadora victima de violencia de género que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad don­ de venía `prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o cate­ goría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo».   El traslado tendrá una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de tra­ bajo que anteriormente ocupaba la trabajadora.    Terminado este período, la trabajadora podrá optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo, deca­ yendo en este caso la obligación de reserva del mismo. 2) Régimen de desplazamientos Muchos más atenuados son los requisitos legalmente exigidos para la adopción de una decisión empresarial, en materia de desplazamientos temporales. Descontada la exigencia de razones económicas, técnicas, organizati­ vas o de producción que lo justifiquen, su régimen descansa sobre las si­ guientes bases:

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— Cuando el desplazamiento, que exija que el trabajador resida en po­ blación distinta a la de su domicilio habitual, fuera de duración su­ perior a tres meses, éste deberá ser informado con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables. Los desplazamientos que, en un período de tres años, excedan de —  doce meses, tendrán a todos los efectos el tratamiento previsto para los traslados. — En los desplazamientos de duración superior a tres meses, el traba­ jador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario. — La orden de desplazamiento, y sin perjuicio de su ejecutividad, pue­ de ser impugnada como no justificada por el trabajador discrepante ante la jurisdicción laboral. Quedan al margen de la regulación estatutaria muchos casos de despla­ zamiento temporal: los inferiores a tres meses y los habituales que no exi­ jan cambio de residencia. Del texto legal parece desprenderse que esta cla­ se de desplazamientos no contemplados, y supuesta la existencia de «cau­ sas económicas, técnicas, organizativas o de producción», no están sujetos a requisito adicional alguno excepto el pago de los gastos de viaje y las dietas y entran en el contenido normal del «jus variandi» del empresario. Finalmente, decir que tanto en casos de traslado como de desplaza­ miento, los representantes legales de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en los puestos de trabajo y se pueden, mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad (art. 40-5).

Capítulo IX EL SALARIO (1)

1.  EL SALARIO COMO DEBER ESENCIAL DEL EMPRESARIO. CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN SALARIAL 1. El salario: concepto Del contrato de trabajo nacen obligaciones recíprocas para ambas par­ tes, y las prestaciones que éstas deben por el contrato constituyen el objeto o contenido de estas obligaciones; en definitiva, lo que llamamos conteni­ do del contrato de trabajo. Pues bien, la retribución del trabajo o salario es la prestación principal y básica, como objeto inmediato de la obligación que adquiere el empresa­ rio por el contrato. El salario es la prestación correlativa al trabajo o acti­ vidad que realiza el trabajador. Tan es así, que la presencia de la retribu­ ción es nota esencial definidora del contrato de trabajo, de tal manera que, sin salario, no hay contrato. Doctrinalmente, salario es la total retribución real que obtiene el traba­ jador por la prestación de sus servicios: la definición legal de lo que sea salario viene dada por el apartado 1 del ar­tícu­lo 26 del Estatuto de los Tra­ bajadores, conforme al cual: «Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remunera­ ción, o los períodos de descanso computables como de trabajo». Esta definición legal no ya define lo que sea salario, sino que viene a establecer una presunción, «juris tamtum», de que forma parte del sala­ rio y es salario todo cuanto percibe el trabajador del empresario, que tenga su causa en la actividad laboral convenida contractualmente. Las cantidades que no tengan su origen o causa en el trabajo prestado y con­

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venido, en el «trabajo efectivo», dice el Estatuto, no tienen la naturaleza jurídica de salario, que es, en definitiva, retribución del esfuerzo o activi­ dad del trabajador. «El precepto estatutario instituye una verdadera presunción de que las cantidades que perciba un trabajador de su empresario son salario, conlle­ vando un desplazamiento de la carga de la prueba para que aquel que afir­ me lo contrario, lo acredite» (S.T. Supremo de 9-11-87). En el concepto del ar­tícu­lo 26-1 se reconoce claramente como «salario, tanto las retribuciones en metálico como las en especie, pues de otro modo no tendría razón de ser la conjunción disyuntiva que entre ambas palabras se sitúa» (STCT de 9-V-89). No tienen expresamente la consideración de salario, por imperativo le­ gal, «las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemni­ zaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su ac­ tividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social, y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despi­ dos» (apartado 2 del art. 26 del Estatuto). Hay conceptos económicos que percibe el trabajador que no tienen na­ turaleza salarial, en cuanto no son estricta contraprestación de la presta­ ción laboral pactada, sino indemnizaciones debidas por los gastos realiza­ dos por el trabajador para la ejecución del trabajo encomendado, entre las que mencionamos como conceptos más usuales: las dietas de viaje, que­ branto de moneda, ropa de trabajo, etc. Por supuesto, las cantidades en concepto de ayuda familiar, que son prestaciones de la Seguridad Social, aunque las abone directamente la empresa. El salario tiene, por otra parte, una función económico-social muy im­ portante, en cuanto constituye la fuente principal y, en ocasiones, única, para la subsistencia y mantenimiento del trabajador y su familia, función a la que el Derecho Laboral tiende a garantizar por diversos mecanismos, tales como la fijación de salario mínimo, su carácter de créditos privilegia­ dos, Fondo de Garantía Salarial, etc., de los que se hablará más adelante. Mayores concreciones de derecho positivo en tomo al concepto de sala­ rio se preveían en el Decreto sobre Ordenación del salario de 17 de agosto de 1973, que dejaba expresamente vigente la anterior Disposición Final

El salario (1)

Cuarta del Estatuto. Esta Disposición ha sido enteramente derogada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados ar­tícu­ los del Estatuto de los Trabajadores. En su lugar, se introduce en el ar­tícu­lo 26 del Estatuto un nuevo apar­ tado 3, que defiere a la negociación colectiva y contrato individual de tra­ bajo la estructura que debe tener el salario y que se articula sobre un sala­ rio base y unos complementes salariales, teniendo ambos, salario base y complementos, idéntica naturaleza salarial. De los complementos salariales se tratará «in extenso», en la lección siguiente. Mencionamos, sin embargo, aquí el concepto muy extendido de las llamadas «gratificaciones voluntarias», que son remuneraciones que se abonan al trabajador por encima de los mínimos legal o convencionalmen­ te establecidos, sin tener el carácter de complementos del salario, y que generalmente vienen determinados por las leyes del mercado de trabajo. Estas cantidades son auténtico salario pactado expresa o tácitamente, y así lo ratifica la jurisprudencia: «Las percepciones económicas de carácter salarial, cualquiera que sea la denominación que las partes le asignen, se entenderán automáticamente referidas al salario base o a sus complemen­ tos, lo cual es indicativo de que la retribución pactada bajo la denomina­ ción de retribución voluntaria entra a formar parte del salario y como tal hay que tenerla con todas sus consecuencias» (STCT de 26-111-83).

II. CLASES DE SALARIOS La retribución del trabajo o salario puede presentar diversas modalida­ des. En el concepto legal de salario, consignado en el Estatuto, se conside­ ra tal toda percepción económica, en dinero o en especie; de aquí obtene­ mos una primera clasificación del salario: de salario en dinero o metálico, salarlos en especie y salarios mixtos. Salario en dinero, que es el supuesto normal, es el que consiste en mo­ neda de curso legal, bien fungible por excelencia. Salario en especie es el que consiste en bienes económicos distintos del dinero, como casa-habitación, luz, agua, manutención, etc.

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Salarios mixtos, en este sentido, son los que se pagan parte en dinero y parte en especie. «En ningún caso, el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador» ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional» (art. 26-1). La anterior clasificación del salario, con apoyo estatutario no es, con todo, la más importante. Es frecuente, en la realidad empresarial, distin­ guir, en función del módulo que se tome, para su determinación, entre sala­ rios por unidad de tiempo, salarios por unidad de obra, y salarios por tarea. Salario por unidad de tiempo es el establecido, en función de la dura­ ción del trabajo, independientemente de la cantidad de obra realizada o del resultado del mismo. El módulo que se toma para su determinación es exclusivamente el tiempo dedicado por el trabajador a la prestación de sus servicios, lo que sin embargo no releva a éste del deber de diligencia y rendimiento durante el tiempo de trabajo, por ser estos deberes básicos y connaturales al propio contrato de trabajo. Constituye esta modalidad de salario el supuesto nor­ mal de retribución. Salario por unidad de obra es el que toma como módulo para su deter­ minación la cantidad y calidad de obra o trabajo realizado, piezas, medi­ das, trozos o conjuntos determinados, con independencia del tiempo in­ vertido en conseguir el resultado. Esta modalidad de salario remunera el comúnmente conocido como trabajo «a destajo», de usual presencia en muchas actividades laborales de carácter manual. La forma de percibir el salario por la modalidad de destajo representa que el trabajador cobra su sueldo por unidad de obra realizada, y, por consi­ guiente, no queda sometido a un horario y jornada determinada, lo que lleva consigo que no pueda cobrar horas extraordinarias, a diferencia del salario a tiempo, en donde se cobra, no en función de la labor ejecutada, sino de la jornada prestada, y cuando se excede de la misma surge el derecho a percibir el importe de las horas trabajadas en exceso (STCT de 27-X-88). La Ley de Contrato de Trabajo de 1944, que degradada a rango regla­ mentario ha estado vigente hasta su expresa derogación por la Ley 11/1994,

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de 19 de mayo, en su Disposición Final Segunda, regulaba con minuciosi­ dad el trabajo a destajo y su retribución. Privados de vigencia sus precep­ tos, la regulación del trabajo a destajo, o por unidad de obra, habrá de in­ corporarse a la contratación colectiva o contrato individual de trabajo y, en su defecto, se regirán por los usos y costumbres locales y profesionales. El salario por tarea es una combinación de las dos modalidades ante­ riores. El trabajo por tarea consiste en la obligación del trabajador de rea­ lizar una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada u otros pe­ríodos de tiempo establecidos, entendiéndose cumplida la jornada o pe­ ríodo de tiempo en cuanto se haya ultimado el trabajo fijado en la tarea. El salario por tarea toma como módulo para su determinación tanto el trabajo que se ejecuta como el tiempo en que se ejecuta. El beneficio del trabajador consiste en el posible ahorro de tiempo en cuanto cumple la jornada, una vez realizada la tarea asignada, quedando este tiempo libre o para nuevas tareas o para otras actividades. En rigor, el salario por tarea es un salario mixto, en cuanto atiende tanto al tiempo como al trabajo realizado. De esta naturaleza mixta, es la modali­ dad de salario frecuentemente utilizada, de salarios con primas o incentivo. Esta clase de salario utiliza un doble módulo para su determinación; un salario base o mínimo, fijado por unidad de tiempo, sin atender a ninguna otra circunstancia, y un complemento salarial por cantidad o calidad de trabajo, que es la prima o incentivo, generalmente de carácter variable, en función del rendimiento del trabajador. Con base en el Estatuto (art. 27), hemos de distinguir también entre salario profesional y salario mínimo interprofesional. Salarios profesionales son los salarios diferenciados por categorías pro­ fesionales y que se configuran en las tablas o escalas de salario establecidas en los convenios colectivos. Salario mínimo interprofesional es el nivel mínimo de remuneración fijado por el Estado, cualquiera que sea la actividad a que un trabajador se dedique y cualquiera que sea la cualificación laboral que tenga o que no tenga el trabajador. Es la retribución mínima legal, por debajo de la cual resulta nula toda contratación individual o colectiva. Responde a la fun­ ción de salario, como fuente de renta principal o única del trabajador, que permite el sostenimiento de éste y su familia.

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El salario mínimo interprofesional se fija anualmente por el Gobierno, teniendo en cuenta, dice el ar­tícu­lo 27 del Estatuto de los Trabajadores: a) el índice de precios al consumo; b) la productividad media nacional alcanzada; e) el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional, y d) la coyuntura económica general. Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado. «La revisión anual del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales, cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel». El salario mínimo interprofesional es inembargable. III. FORMAS ESPECíFICAS DE RETRIBUCIóN SALARIAL Hemos visto antes las múltiples formas que puede adoptar la retribu­ ción del trabajo o salario, que se traducen en modalidades específicas de la remuneración. Entre las formas específicas de la retribución destacan, por su impor­ tancia y frecuente presencia en la realidad laboral, dos de ellas: la retribu­ ción a comisión y la participación en los beneficios de la empresa, formas ambas que, pese a su proximidad, tienen regímenes jurídicos distintos. 1. Retribución a comisión Constituye una forma específica de remuneración del trabajo, por la que el trabajador percibe su salario mediante la participación personal en los beneficios derivados de una operación o negociación concreta, cual­ quiera que sea el tipo de mediación que lleve a cabo: ventas, compras, se­ guros, apertura de cuentas corrientes, etc. La retribución a comisión es práctica habitual en determinadas activi­ dades laborales, como viajantes y representantes de comercio y, en general, actividades de carácter comercial.

El salario (1)

Reconociendo expresamente el carácter salarial de esta forma de retri­ bución, dice a este respecto el Estatuto de los Trabajadores que el «derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el ne­ gocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liqui­ dándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año» (art. 29-2). Y que «el trabajador o sus representantes legales pueden pedir en cual­ quier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos». La retribución a comisión es perfectamente compatible, como vemos, con la naturaleza del contrato de trabajo y sólo deja de ser salario cuando lo que se retribuye es una operación mercantil, a la que sean ajenas las notas características de la prestación laboral (ST Supremo, Sala Social de 13-V-80). La comisión, pese a su indudable naturaleza salarial, no es identificable con la retribución a tiempo, pues constituye una forma específica de sala­ rio a rendimiento, caracterizado porque la medida de la productividad no radica sólo en la actuación del trabajador, sino también del resultado final del negocio, dependiente de circunstancias ajenas al mediador, lo que im­ plica una cierta aleatoriedad. Y ello es así, porque el Estatuto de los Trabajadores opta (art. 29-2) por el criterio de la consumación del negocio, al hacer depender el devengo de la realización y pago de éste, aunque esta regla general quiebra cuando su frustración fuera imputable a la empresa, aunque esta excepción precisa prueba en contrario (S.T. Supremo de 27- 1V-89). La regulación estatutaria sobre el salario a comisión es aplicable a los contratos de trabajo de régimen común que adopten esta forma de retribu­ ción y en los que resulta normal el establecimiento de una garantía de sa­ lario mínimo, que dependerá de lo pactado, pero que en ningún caso puede ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional; hasta el punto de que la ausencia de salario mínimo garantizado puede constituir indicio de que el contrato no es de trabajo (S.T. Supremo de 12-11-76). Aunque esta forma de retribución, insistimos, no es exclusiva de los re­ presentantes de comercio sí es típica de esta clase de trabajadores que tie­ nen una relación laboral de carácter especial, regulada en el Real Decre­

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to 1438/1985, de 1 de agosto, para «las personas que intervengan en opera­ ciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el ries­ go y venta de aquellas», relación especial ya tratada en temas anteriores. Para estos trabajadores de relación laboral especial rigen las normas so­ bre retribución a comisión contenidas en la citada Disposición, que, aunque mucho más detalladas, no difieren sustancialmente de las establecidas para los contratos de trabajo de régimen común en el ar­tícu­lo 26-2 estatutario. Desaparecidas las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, cuya vi­ gencia residual expiró a 31 de diciembre de 1994 y derogada la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (Disposición Final Tercera-2) que contenían preceptos relativos a esta especifica forma de remuneración salarial, resta la contratación colectiva o contrato individual de trabajo como única fuen­ te reguladora de esta modalidad retributiva, con plena libertad de las par­ tes negociadoras para acordar cuando estimen conveniente. No es excepcional que una parte de la remuneración total se establezca en función de la existencia de beneficios de la empresa y de la cuantía de éstos. Lo importante es sentar la naturaleza salarial de las comisiones, pese a su carácter aleatorio, porque de ello derivan importantes consecuencias en otros órdenes, como en materia de vacaciones y su retribución, etc. Así, y a título de ejemplo, las vacaciones serán retribuidas conforme al promedio obtenido por el trabajador por todos los conceptos (salario mínimo garan­ tizado y comisiones) en jornada normal, en los meses anteriores a la fecha de iniciación de las mismas (SSTCT de 16-X-82 y 29-11-84). 2. La participación en beneficios A diferencia del salario a comisión, la participación de beneficios, como forma de retribución, implica que el trabajador participa u obtiene toda o parte de su retribución detrayéndola de los beneficios generales de la em­ presa, no del provecho o beneficio derivado de una operación o negocia­ ción concreta. La participación en los beneficios de la empresa ha perdido hoy gran parte del interés que despertó en épocas pretéritas, en que se consideró

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como instrumento idóneo para superar el clásico enfrentamiento capitaltrabajo. Prueba de ello es que esta forma de remuneración ni siquiera es mencionada en el Estatuto de los Trabajadores. La participación en beneficios se configura no como un derecho del trabajador, sino como una posibilidad de retribución, dependiente de la voluntad de los contratantes. Normalmente, la participación de beneficios es una partida retributiva, que se añade al salario ordinario convenido como complemento salarial. Cabe excepcionalmente que esta participación en los beneficios sea la úni­ ca y total remuneración del trabajador, sin que por ello se desnaturalice el contrato de trabajo. La Ley de Contrato de Trabajo, hoy derogada, decía a este respecto que «la participación en beneficios (como forma de retribu­ ción) no autorizará... a compensaciones de los años de pérdidas con los años de ganancias», con lo que el «riesgo de empresa» sigue siendo exclu­ sivo del empresario y son, en todo caso, de aplicación las normas sobre el salario mínimo interprofesional. El pronunciamiento legal descarta posiciones doctrinales, que sostie­ nen que cuando el trabajador es remunerado exclusivamente por la parti­ cipación de beneficios, deja de ser trabajador por cuenta ajena, para con­ vertirse en socio industrial del empresario. Las llamadas «pagas de beneficios», que estaban presentes en numero­ sas Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, que generalmente consis­ tían en un porcentaje sobre el salario anual del trabajador, no constituyen, ni han constituido nunca, una auténtica participación en los beneficios de la empresa, sino un complemento del salario, perfectamente encuadrable en los de vencimiento superior al mes. Desaparecidas virtualmente estas llamadas «pagas de beneficios», sur­ gen en la práctica de la contratación colectiva fórmulas sustitutorias que, de alguna manera, vinculan una parte de la retribución a los beneficios o resul­ tados de explotación de la empresa, generalmente bajo la expresión de «pro­ ductividad» o «pagas de productividad», que utilizan módulos muy variados e imaginativos, frecuentemente traducidos en ecuaciones matemáticas. Se trata más que de una participación en los beneficios o resultados de explotación, de incentivos retributivos variables, en cuanto la cuantía se

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hace depender de que se alcancen o no, o en mayor o menor medida, los resultados esperados. Como notas esenciales de estos sistemas de retribución, señalamos: — El pago de estos complementos salariales se realizará anualmente, una vez cerrado el balance o ejercicio de la empresa, por lo que sue­ len percibirse en el año inmediatamente siguiente al de su devengo. — Si el trabajador se incorpora a la empresa en el curso del año o ejer­ cicio económico, tendrá derecho a «la parte alícuota del año». — Al igual que en el caso de salario a comisión, el trabajador tiene de­ recho a la comprobación de los beneficios o resultado de explota­ ción, mediante el examen de libros y cuentas.

IV. GARANTÍAS DEL SALARIO. PAGO DEL SALARIO: LUGAR, TIEMPO Y FORMA 1. Garantías del salario Bajo la expresión de «garantías del salario» se comprenden una serie de medidas legales de muy variada naturaleza, que tratan de garantizar la efectiva percepción por el trabajador de su salario. En este sentido, sería mejor hablar de medidas de protección al salario, no ya en cuanto contra­ prestación del trabajo, sino en cuanto medio de subsistencia básico del trabajador y su familia. En este sentido, por la importancia social del salario hay normas pro­ tectoras en otros ordenamientos, distintos del laboral, de carácter mercan­ til, civil, fiscal, etc. Estudiaremos aquí las medidas de protección al salario, contenidas en el ordenamiento laboral, y sobre las que éste contiene diver­ sos pronunciamientos. El ar­tícu­lo 32 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el título de «Garan­ tías del salario», contiene una minuciosa regulación de los privilegios cre­ diticios de que goza el salario del trabajador respecto de los demás acree­ dores del empresario, en los supuestos de dificultades económicas que de­ terminen la insolvencia de la empresa.

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El apartado 1 de este ar­tícu­lo, establece: «Los créditos por salarios, por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca contra la masa». Se trata de una preferencia absoluta sobre cualquier otro crédito, pero limitada esta preferencia absoluta a la deuda salarial cifrada en una canti­ dad del «doble del salario mínimo interprofesional durante los últimos treinta días de trabajo». Para la deuda salarial, que excede de esta cantidad, rige el principio sentado en el apartado 2 del ar­tícu­lo 32: «Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, respecto de los objetos elabo­ rados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario». También aquí la preferencia es absoluta, pero no ya respecto de cuales­ quiera bienes del empresario, como en el apartado 1 sino sólo sobre los bienes u objetos elaborados por los trabajadores que estén en posesión del empresario. La expresión de «objetos elaborados» hace pensar que se trata de bienes muebles como productos terminados o semielaborados, almace­ nados, etc. Si aplicando este segundo criterio subsistiere todavía parte de la deuda salarial, deberá aplicarse un tercer criterio, sentado en el número 3 del mismo ar­tícu­lo: «Los créditos por salarios no protegidos en los números anteriores, tendrán la condición de singularmente privilegiados, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofe­ sional por el número de días de salario pendiente de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculado sobre una base que no supere el triple del salario mínimo» (art. 32-2). Una cosa son los salarios debidos y no satisfechos y otra las indemniza­ ciones por despido. Sin embargo, y es novedad de la Ley 11/1994, ambos conceptos se equiparan para otorgarles la condición de «singularmente privilegiados».

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No se trata, en rigor, de que la deuda salarial no esté protegida en los dos números anteriores: lo que quiere decir este apartado 3 del ar­tícu­lo 32, es que en los créditos salariales que no se hayan podido satisfacer íntegra­ mente, aplicando los dos primeros criterios, la parte de deuda no satisfe­ cha ha de hacerse efectiva por esta tercera vía, en la que no se da una pre­ ferencia absoluta, sino una preferencia relativa, detrás de los créditos ga­ rantizados con derecho real (prenda o hipoteca). «El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió de percibirse el sa­ lario, transcurrido el cual, prescribirán tales derechos» (art. 36-6). Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u otros sobre los bienes de aquél. En caso de concurso serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los cré­ ditos y a las ejecuciones y apremios (art. 32.5). La Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio (BOE de 10 de julio) modificó en los términos anteriores, este ar­tícu­lo 32 del Estatuto de los Trabajado­ res, y a ella hemos de remitirnos en casos de concurso, señaladamente a sus ar­tícu­los 84 (créditos concursales y créditos contra la masa); 89 (clases de créditos); 90 (créditos con privilegio especial); 91 (créditos con privile­ gio general), etc. 2. Pago del salario: lugar, tiempo y forma Garantías del salario, en cuanto a medidas protectora que tratan de hacer realidad la efectiva percepción de éste por el trabajador, son las normas del ar­tícu­lo 29 del Estatuto, nominado «Liquidación y pago del salario». Son reglas referentes al tiempo, lugar y forma de pago. En cuanto al tiempo: «La liquidación y el pago del salario se harán pun­ tual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos, o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes».

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El trabajador, y con su autorización sus representantes legales, tendrá derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado (art. 39-1). El salario debe ser abonado puntualmente en la fecha prevista, o en su defecto, conforme a los «usos y costumbres», por supuesto, de carácter laboral. La costumbre laboral es la que facilita que haya salarios que se paguen mensualmente (los sueldos), y otros que se paguen quincenal o semanalmente (los jornales, generalmente de trabajadores manuales). En ningún caso son válidos períodos superiores al mes, so pena de que el em­ presario incurra en «mora». «El interés por mora en el pago del salario será el 10 por 100 de lo adeudado» (art. 29-3). Al ser el Estatuto una norma especial el interés legal del 10 por 100 se mantiene y no es de aplicación la Disposición Adicional Trigésima de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, que fija en el 5 por 100 el interés legal del dinero, y el interés de demora en el 6,25 por 100. En cuanto al lugar de pago, también se remite el Estatuto a lo conveni­ do o usos y costumbres, como hemos visto. Normalmente, el lugar de pago es el centro de trabajo. Por último, y en cuanto a la forma, ha de hacerse documentalmente, especificando el Estatuto que «la documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo que, por Convenio Colecti­ vo, o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo, que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan» (art. 29- l). «Es también requisito de forma que el salario, así como el pago delega­ do de las prestaciones de Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otro modalidad de pago simi­ lar a través de entidades de crédito» (art. 29-4). Se garantiza la igualdad de retribución por razón de sexo en el ar­tícu­ lo 28 del Estatuto de los Trabajadores, modificado en su redacción por la

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Ley 33/2002, de 5 de julio de «modificaciones del ar­tícu­lo 28 del texto re­ fundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo». El ar­tícu­lo 28 reza ahora del siguiente tenor: «El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor, la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella». Nueva precisión estatutaria es la introducción de la expresión «trabajo de igual valor», en lugar de la anterior «trabajo igual»; modificación que, sin duda, dará mucho trabajo a la jurisprudencia. V.  EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL Sin duda, una de las más importantes garantías del salario la constituyó la creación del Fondo de Garantía Salarial por la Ley de Relaciones Labo­ rales de 8 de abril de 1976, que como tal «garantía de salario» (Título de la Sección IX de dicha Ley) se crea en el ar­tícu­lo 31 de la misma «para garan­ tizar y anticipar a los trabajadores contratados el percibo de sus remune­ raciones, correspondiente a tres meses como máximo y que estén pendien­ tes de pago, así como hacer efectivas las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social, por igual período, y las prestaciones e indemnizaciones sustitutivas del salario o de las prestaciones sociales en los casos de insol­ vencia, suspensión de pagos o quiebra de las empresas». Esta finalidad básica del Fondo de Garantía Salarial subsiste en la vi­ gente regulación del ar­tícu­lo 33 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, modificada por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Minis­ terio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el

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importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concur­ so del empresario. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los con­ ceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abo­ nar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe supe­ rior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo in­ terprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas ex­ traordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abo­ nará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los tra­ bajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las in­ demnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración deter­ minada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización a los solos efectos de abono por el Fon­ do de Garantía Salarial, para los casos de despido o extinción de los con­ tratos, conforme al ar­tícu­lo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicios, con el límite fijado en el párrafo anterior. 3. En los procedimientos concursales, desde el momento en que se ten­ ga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la po­ sibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte citará al Fondo de Garantía Salarial sin cuyo requisito no asumirá éste las obliga­ ciones señaladas en los números anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados cré­ ditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente. A los efectos

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del abono por el FOGASA de las cantidades que resulten reconocidas a fa­ vor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes: Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del de­ recho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del FOGASA, sin perjuicio de la obliga­ ción de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al FOGASA la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista defini­ tiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida. Segunda.  Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con in­ dependencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcula­ rán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte propor­ cional de las pagas extraordinarias. Regla segunda del número 3 del artícu­ lo 33 redactada por el número tres del artículo 19 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presu­ puestaria y de fomento de la competitividad («BOE» de 14 julio). Vigencia: 15 julio 2012 Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas in­ demnizaciones solicitaran del FOGASA el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos. 4. El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los números an­ teriores, previa instrucción de expediente para la comprobación de su pro­ cedencia. Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les con­ fiere el ar­tícu­lo 32 de esta Ley. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes.

El salario (1)

5. El Fondo de Garantía Salarial se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios a que se refiere el ar­tícu­lo primero, dos de esta ley, tanto si son públicos como privados. El tipo de cotización se fijará por el Gobierno sobre los salarios que sir­ van de base para el cálculo de la cotización para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el Sistema de la Seguridad Social (0,4 por 100 a cargo del empresario). 6. A los efectos de este ar­tícu­lo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos labo­ rales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dicta­ da previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial. 7. El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los números anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autori­ dad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indem­ nizaciones. Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción. Pocos comentarios aclaratorios cabe hacer a la extensa regulación que del Fondo de Garantía Salarial hace el ar­tícu­lo 33 del Estatuto. Tal vez ter­ minar sintetizando: — que por el concepto de salarios pendientes de pago o por salarios de tramitación, el Fondo responde hasta el límite de ciento veinte días de salario, sumados, si ambos conceptos concurren; — que por el concepto de indemnizaciones reconocidas judicial o admi­ nistrativamente, el Fondo responde hasta el límite de un año de sala­ rio, sin que como dice el ar­tícu­lo 33 «el salario diario, base del cálcu­ lo, pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional.

Capítulo X EL SALARIO (2)

I. COMPOSICIÓN DEL SALARIO: SALARIO BASE, COMPLEMENTOS SALARIALES, INDEMNIZACIONES Y OTRAS PARTIDAS NO SALARIALES 1. Salario base El salario, como «totalidad de las percepciones económicas que recibe el trabajador por la prestación profesional de sus servicios», se estructura en dos partidas fundamentales: el salario base y los complementos, dentro de su común naturaleza salarial. Dice, a este respecto, el Estatuto de los Trabajadores, que «mediante la negociación colectiva, o en su defecto, el contrato individual de trabajo, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, y, en su caso, complementos salariales, fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situa­ ción o resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter, consolidable o no, de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consoli­ dables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación o resultados de la empresa» (art. 26-3). El transcrito punto 3 del ar­tícu­lo 26 estatutario es la única referencia le­ gal, aplicable sobre estructura salarial, al derogarse, por la Ley 11/1994, la Disposición Final Cuarta del anterior texto del Estatuto, que mantenía como vigente el Decreto de 17 de agosto de 1973, sobre Ordenación del Salario. Este Decreto de 1973, sin serlo realmente, era de hecho desarrollo re­ glamentario de la ordenación legal del salario, contenida en el ar­tícu­lo 26 del Estatuto, y su supresión deja un vacío normativo difícil de llenar por la contratación colectiva en materia de complementos salariales.

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Salario base, es pues, en los términos estatutarios, la «retribución fijada por unidad de tiempo o de obra», que no siempre es la totalidad de percep­ ciones económicas que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Al salario base, así definido, se adicionan, en su caso, los complementos salariales, que también son «salario», pero no «salario base», y a los que nos referimos a continuación. El salario base puede ser la total retribución del trabajador o sólo una parte de ella, según que haya o no complementos salariales, y en este últi­ mo supuesto, la parte de retribución fija e inamovible, «fija en su cuantía y periódica en su vencimiento» en tanto que los complementos del salario tienen un carácter más aleatorio. Ambas clases, insistimos, integran el salario real como totalidad de per­ cepciones económicas a que se refiere el ar­tícu­lo 26 del Estatuto. 2. Complementos salariales Si el salario base tiene, como único módulo de determinación, la uni­ dad de tiempo o de obra, sin atender a ninguna otra circunstancia. Son precisamente las circunstancias que rodean la prestación del trabajo las que determinan la aparición de complementos salariales, que pueden re­ vestir diversas modalidades. No cabe mencionar, como vigente aquí, la clasificación de los comple­ mentos del salario que establecía el derogado Decreto de Ordenación del salario de 1973, antes aludido, objeto, por otra parte, de amplísima con­ templación jurisprudencial. En los términos del nuevo punto 3 del ar­tícu­lo 26, será la contratación colectiva, o, en su defecto, el contrato individual de trabajo, la que estable­ cerán los posibles complementos y los criterios de cálculo de su cuantía. En ésta, como en tantas otras materias afectadas por la reforma laboral de 1994, la ordenación legal renuncia a su regulación, en favor de la contrata­ ción colectiva. Cabe distinguir, no obstante, y con base en el propio Estatuto: a) Complementos   salariales personales, fijados «en función de circuns­ tancias relativas a las condiciones personales del trabajador», tales

El salario (2)

como antigüedad en la empresa, aplicación de títulos o idiomas, o cualquier otra de naturaleza análoga, que no haya sido valorada, al ser fijado el salario base.   objetivos, fijados en función de «las circunstancias b) Complementos relativas al trabajo realizado», que son aquellos que percibe el traba­ jador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad laboral que comporte conceptuación distinta a la del trabajo ordinario, como pluses de nocturnidad, de turnos, etc.   vinculados a la situación o resultados de la empresa, c) Complementos en cuyo concepto entrarían partidas tales como incentivos varios, participación en beneficios, etc. Con carácter general reconoce el carácter aleatorio de los complemen­ tos salariales, que, en principio, y salvo acuerdo en contrario, no son «con­ solidables»; y en particular «no tendrán el carácter de «consolidables» los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa», salvo que así se pacte de modo expreso. La autonomía de la contratación colectiva a la que ahora se confiere papel principal en materia de complementos, ha venido alumbrando gran número de ellos, algunos de los cuales resultan de difícil encuadramiento en las modalidades antes citadas, que han generado una copiosa doctrina jurisprudencial que sigue siendo en gran parte aplicable. Destacan entre los complementos del salario los llamados complemen­ tos de puesto de trabajo, que, como los de toxicidad, penosidad o peligro­ sidad, tienen carácter funcional, en cuanto su percepción depende exclusi­ vamente del ejercicio de la actividad laboral en el puesto asignado y care­ cen por ello de carácter consolidable. La retribución percibida por este concepto se pierde al cambiar de pues­ to de trabajo o dejar de prestar el trabajo en las concretas circunstancias previstas en la norma legal o convencional y sin que «se pueda sostener que la pérdida del complemento constituye una merma de los derechos econó­ micos del interesado, pues la referida remuneración se paga por compensar los perjuicios que al empleado le irroga el prestar servicio en determinados puestos de trabajo, por lo que, desapareciendo estos perjuicios, no hay ra­ zón alguna para recibir esta compensación» (STCT de 14-VII-83).

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Pese al arraigo de los pluses o complementos salariales, por trabajar en circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, enten­ demos que están llamados a desaparecer, ateniéndonos a la regulación pre­ vista para esta clase de trabajos en el Reglamento sobre «jornadas especia­ les» de 21 de septiembre de 1995 (BOE de 26-9-95) que se contemplan bajo la rúbrica de «trabajos expuestos a riesgos ambientales». La prestación del trabajo en excepcionales circunstancias de «penosidad, peligrosidad, insa­ lubridad o toxicidad», no puede, en modo alguno dar lugar a complemento económico salarial, sino que para estos supuestos se prevé únicamente una reducción o limitación del tiempo de trabajo de exposición a estos riesgos ambientales especialmente nocivos. Hay complementos, como el de nocturnidad, que se considera legal­ mente como complemento de «puesto de trabajo», y que contempla el ar­ tícu­lo 36-2 del Estatuto, cuya percepción depende exclusivamente del ho­ rario en que se presta el trabajo. Es doctrina plenamente consolidada que el plus de nocturnidad, por su específica naturaleza y finalidad, compensa­ toria de las molestias de tipo personal, familiar y social y que ocasiona la realización del trabajo durante la noche, sólo debe satisfacerse respecto de las horas real y efectivamente trabajadas durante la noche, «en el período comprendido entre las diez de la noche y las seis de la mañana», por lo que no cabe extenderlo al trabajo prestado en horas distintas, ni en los días de descanso, domingos o festivos (STCT de 23-111-88, entre otras muchas). 3. Indemnizaciones y otras partidas no salariales Con independencia del salario base y complementos salariales, de co­ mún naturaleza salarial, el trabajador puede percibir también, y además, otras cantidades, no remuneratorias del trabajo que realiza, sino indemni­ zatorias de gastos que el trabajo le ocasione. Son éstas las legalmente lla­ madas «indemnizaciones o suplidos», a los que se refiere el ar­tícu­lo 26-2 del Estatuto en los siguientes términos: «No tendrán la consideración de salarios las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indem­ nizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad So­ cial y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos».

El salario (2)

Se entenderán como «indemnizaciones o suplidos» el quebranto de mo­ neda, desgaste de herramientas, gastos de locomoción y dietas de viaje, los pluses de distancia y transporte urbano y cualesquiera otros de naturaleza compensatoria. Nota común a todas estas compensaciones económicas es que no traen «su causa» o retribuyen directamente el trabajo prestado, del que constitu­ yen simplemente la «ocasión», sino que compensan o indemnizan los gas­ tos necesarios para la realización del trabajo. Los pluses de distancia o transporte, muy habituales en la práctica em­ presarial, son conceptos económicos extrasalariales, que no retribuyen ningún tiempo de trabajo, sino los gastos que debe. afrontar el trabajador por los viajes que tiene que hacer a su trabajo, de suerte que no entraña una ganancia o beneficio económico que corresponda al trabajador por los servicios concretos prestados al empresario, sino que con él se sufragan los gastos que el mismo deba hacer para cumplir su débito laboral (STCT de 1 1-V-88). Otro tanto cabe decir de las dietas o gastos de locomoción, que tampo­ co forman parte del salario. El objeto de la compensación es distinto del de los pluses de distancia y transporte; lo que aquí se compensa son los gastos de manutención y hospedaje, cuando el trabajador tiene que desplazarse fuera de su centro habitual de trabajo. La razón esencial y última de las dietas, que es una retribución de ca­ rácter irregular, obedece a la necesidad de compensar al trabajador por los gastos que le origina el desplazamiento, por lo que resulta obvio que en aquellos casos en que aun cuando concurran las circunstancias laborales objetivas del desplazamiento, no se ha generado ningún incremento de gastos para el trabajador, no nace el derecho a cobrar esta especial percep­ ción, dado que no hay gasto alguno que compensar; mantener otro criterio implicaría desnaturalizar esta retribución (STCT de 16- VI-84 y 10-XII-86). Precisamente el carácter extrasalarial de conceptos tales como pluses de distancia y transporte, gastos de la locomoción y dietas de viaje y que­ branto de moneda y desgaste de herramienta, determinan que no son can­ tidades sometidas a las reglas de absorción y compensación, ya que, «en términos generales, sólo son absorbibles y compensables los conceptos propiamente salariales» (STCT de 28-IX-83).

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La claridad con que se expresa el punto 2 del ar­tícu­lo 26 del Estatuto sobre las «prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las co­ rrespondientes a traslados, suspensiones o despidos, excluye toda ambi­ güedad interpretativa. Como prestación de Seguridad Social, no tiene carácter salarial la can­ tidad correspondiente a ayuda o plus familiar y hay que entender que tanto las cantidades de la Seguridad Social obligatoria, como de Seguridad So­ cial complementaria que pudieran existir. De igual modo, los conceptos indemnizatorios por traslado, suspensio­ nes o despidos, aunque se cuantifiquen en salarios, no lo son legalmente (ST Supremo de 15-111-84). Otros conceptos económicos, presentes en la realidad laboral y de du­ doso encaje en la definición estatutaria, son propinas, bolsas de Navidad o aguinaldos, bolsa de vacaciones o subvención de alimentos, mediante eco­ nomatos. Las propinas que provienen de la liberalidad de los clientes no tienen naturaleza salarial, «en razón sustancialmente a que su origen se encuen­ tra en la discrecionalidad de éstos, sin que procedan del acervo patrimo­ nial del empresario o empresas» (ST Supremo de 10-XI-86). El hecho de que con las propinas se forme un «tronco», que posteriormente se distribu­ ya, por la empresa, entre los trabajadores, según sistema de puntos pacta­ do, no cambia la naturaleza de la «propina», convirtiéndola en percepción salarial, dado su origen (el cliente), que no es fija en su, cuantía ni periódi­ ca en su vencimiento, ni se abona en razón de la cantidad o calidad de trabajo (S.T. Supremo de 1-III-86). Las bolsas de Navidad o aguinaldos no tienen carácter salarial «por no responder a la contraprestación retributiva que el empresario ha de satis­ facer al trabajador, por razón de la actividad que éste presta» (STCT de 29-XI-84). Finalmente, y como partida no salarial, mencionamos la aportación que puede hacer el empresario, subvencionando el coste de alimentos bá­ sicos, a través del establecimiento de economatos, que no tiene naturaleza de salario en especie, según la doctrina más generalizada, «al no recibirla el trabajador en atención a su contrato y encajar más bien en acción asis­ tencial, que como concepto extrasalarial» (STCT de 30-IX-82).

El salario (2)

II.  EL SALARIO MÍNIMO. LAS MEJORAS INDIVIDUALES Y COLECTIVAS 1. Salario mínimo Salario mínimo interprofesional es el nivel mínimo de remuneración fijado por el Estado para la prestación de servicios por cuenta ajena, cual­ quiera que sea la actividad donde el trabajador preste sus servicios y cual­ quiera que sea la cualificación laboral que tengan o no tenga el trabajador. Es la retribución mínima legal, por debajo de la cual resulta nula toda contratación individual o colectiva y responde a la función del salario, como fuente de renta principal o única del trabajador, que permite el sos­ tenimiento de éste y de su familia. Pacífica y uniforme es la doctrina de que el salario mínimo interprofe­ sional es el suelo retributivo de la prestación de servicios por cuenta ajena, de tal manera que, por debajo de aquel nivel, no resulta jurídicamente po­ sible la actividad laboral, ya que el salario mínimo tiene una doble función: de un lado retribuir el trabajo dentro del equilibrio de prestaciones, que es propio de un contrato bilateral, con reciprocidad de obligaciones, y de otro cumple una función político-social, que trasciende del designio puramente contractual, y que se manifiesta en el presupuesto de suficiencia para la atención de necesidades individuales y familiares que impone el ar­tícu­ lo 35-1 de la Constitución y que tiene su reflejo en el ar­tícu­lo 27-1 del Esta­ tuto de los Trabajadores, que manda tener en cuenta criterios que son aje­ nos a la productividad individual (STCT de 5-X-87). A esta concepción del salario mínimo responde efectivamente la redac­ ción del ar­tícu­lo 27 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que «el Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asocia­ ciones empresariales más representativas, anualmente el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta: a) el índice de precios al consumo; b) la productividad media nacional alcanzada; c) el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional, y d) la coyuntura económica general (art. 27- l).

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El salario mínimo se fija y revisa cada año, y en el supuesto de que no se cumplan las previsiones del Gobierno sobre el índice de precios al con­ sumo, se hará una revisión semestral de su cuantía. Principio cardinal de la regulación estatutaria del salario mínimo inter­ profesional es que tanto el establecimiento o fijación del salario mínimo, como su revisión, «no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales, cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran supe­ riores a aquél» (art. 27-l). Regulación complementaria y de desarrollo del régimen jurídico del salario mínimo, son los sucesivos Decretos, que cada año dicta el Gobierno para fijar el salario mínimo interprofesional, el último de los cuales es el Real Decreto 1046/2013, de 27 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2014. Los Decretos anuales de salarios mínimos venían distinguiendo, al fijar éstos, entre trabajadores de dieciocho o más años, y trabajadores menores de dieciocho años, con lo que, en rigor, fijan dos salarios mínimos, según la edad del trabajador. El Tribunal Constitucional ha ratificado la constitu­ cionalidad de esta diferencia de salario mínimo, según la edad del trabaja­ dor, como no discriminatoria (S.T. Constitucional de 7 de marzo de 1984). Desde el 1 de enero de 1998, se produce la equiparación entre mayores y menores de dieciocho años, estableciéndose un único salario mínimo in­ terprofesional. El último Real Decreto mencionado de 2013, establece el salario míni­ mo en 21,51 euros/día o 645,30 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o meses. La cuantía del salario mínimo para 2014 es la misma que la del 2013, dada la congelación operada, que se justifica en la Exposición de Motivos en «el difícil contexto económico actual que aconseja la adopción de polí­ ticas salariales durante el año 2014 que puedan contribuir al objetivo prio­ ritario de recuperación económica y a la creación de empleo». El salario mínimo, se entiende referido a la jornada legal del trabajo en cada actividad, sin incluir, en los casos de salarios por día, la parte propor­ cional de los domingos y días festivos. Si se realiza jornada inferior se per­ cibirán a prorrata.

El salario (2)

Realmente, lo que fijan estos Decretos es el salario base mínimo, en el concepto que del mismo da el ar­tícu­lo 26-3 del Estatuto de los Trabajado­ res: «parte de la retribución del trabajador, fijada por unidad de tiempo, sin atender a ninguna otra circunstancia», ya que a los salarios mínimos, que se consignan «se adicionarán», sirviendo los mismos como módulos, en su caso: — «los complementos personales de antigüedad, tanto de los períodos vencidos como de los que venzan con posterioridad; — los complementos de vencimiento periódico superior al mes, tales como pagas extraordinarias o la participación en beneficios; —  el plus de distancia y el plus de transporte público; — los complementos de puesto de trabajo, como los de nocturnidad, penosidad, toxicidad, peligrosidad, trabajos sucios, embarque y navegación; — el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el sala­ rio a tiempo, en la remuneración a prima o con incentivo a la pro­ ducción; — y los complementarios de residencia en provincias insulares y las ciudades de Ceuta y Melilla». Conceptos todos, como vemos, que no son sino complementos del sa­ lario. 2. Mejoras individuales y colectivas El salario mínimo interprofesional, insistimos, es el suelo salarial in­ franqueable de contratación laboral, por encima del cual caben obviamen­ te mejoras, bien individualmente pactadas, bien retribuciones salariales superiores convenidas colectivamente. La revisión al alza, como se viene haciendo anualmente del salario mínimo, no afecta a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesio­ nales que viniesen percibiendo los trabajadores, cuando tales salarios, en su conjunto y en cómputo anual, fuesen superiores a dicho salario

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mínimo. «A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual, que se tomará, como término de comparación, será el resultado de adicionar a los salarios mínimos fijados en el ar­tícu­lo 1.° del Real Decreto (salario mínimo base) los devengos a que se refiere el ar­tícu­lo 2.° (complementos salariales), sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 9.034,20 euros (art. 3.1 del Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre). Estas percepciones son compensables con los ingresos que, por todos los conceptos, viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jorna­ da con arreglo a normas reglamentarias, convenios colectivos, laudos con­ tratos individuales de trabajo y cualesquiera disposiciones legales sobre sa­ larios, en vigor en la fecha de promulgación de este Real Decreto (art. 3-2). Estas reglas sobre la incidencia de las revisiones del salario mínimo interprofesional sobre los salarios reales (que se contienen en el Real De­ creto considerado), son desarrollo del pronunciamiento del ar­tícu­lo 27-1 estatutario, a que antes hicimos mención: «la revisión del salario mínimo no afectará a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y en cómputo anual, fueran superiores a aquél»; que no parece ser regla de derecho necesario absoluto, en cuanto las partes pueden acor­ dar lo contrario. Los salarios profesionales de que habla el Estatuto y los sucesivos Reales Decretos sobre salario mínimo, por contraposición al interprofe­ sional, son los salarios reales que percibe el trabajador, pactados indivi­ dual o colectivame.   Y COMPENSACIóN DE CONDICIONES III. ABSORCIóN SALARIALES 1. Absorción y compensación El principio de compensación salarial no opera solamente respecto del salario mínimo interprofesional, a que antes nos hemos referido, sino que goza de vigencia general en el ámbito laboral.

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En realidad, la determinación del salario que realmente percibe el tra­ bajador como contraprestación de su actividad laboral, puede derivar: de una norma legal o reglamentaria del Estado (supuesto del salario mínimo interprofesional), de convenio colectivo, de contrato individual de trabajo o de decisión unilateral del empresario. El salario mínimo es el suelo salarial general, en tanto que el salario convenido colectivamente es también mínimo o suelo salarial para los tra­ bajadores incluidos en su ámbito de aplicación. La compensación no actúa sólo comparando el salario mínimo inter­ profesional y el salario-convenio, sino que opera igualmente cuando los términos de comparación son el salario determinado por convenio colecti­ vo y el salario determinado bien por contrato individual de trabajo o con­ cesión unilateral del empresario. A esta compensación se refiere precisamente el Estatuto de los Trabaja­ dores, en su ar­tícu­lo 26-5, cuando establece que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cóm­ puto anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». La compensación y absorción de condiciones salariales equivale, en tér­ minos de la doctrina jurisprudencial, a una «neutralización de las mejoras retributivas» establecidas por las normas legales y colectivas y es una cons­ tante del ordenamiento jurídico-laboral. No es práctica infrecuente que el trabajador perciba cantidades salaria­ les por encima de las convenidas colectivamente bien por contrato indivi­ dual o por mejora voluntaria unilateralmente concedida por el empresario. En estos supuestos, rigen respecto a las retribuciones del convenio las mismas reglas de compensación que las establecidas para el salario míni­ mo interprofesional de los sucesivos Reales Decretos de esta naturaleza. Los incrementos salariales de convenio sólo suponen una subida retributi­ va real y efectiva, cuando superen, en cómputo anual, a los ingresos que por todos los conceptos viniera percibiendo el trabajador. En caso contra­ rio, se absorben por la retribución superior.

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La absorción y compensación no funcionan en confrontación aislada de cada concepto retributivo, sino en términos globales de todas las parti­ das de signo homogéneo, integrantes de la remuneración en su conjunto (STCT de 23-IX-85). La compensación y absorción deben producirse siempre en condicio­ nes de homogeneidad y sólo pueden aplicarse cuando los conceptos sala­ riales que se pretenden absorber y compensar tengan carácter homogéneo, y así, no cabe la absorción cuando los términos de comparación se hacen entre conceptos salariales (salario base y complementos) y partidas econó­ micas extrasalariales, como pluses de distancia y transporte, dietas y gas­ tos de locomoción, etc., salvo que estas condiciones heterogéneas de com­ paración estén expresamente pactadas en convenio (STCT de 10-XI-83). La circunstancia de que el empresario, en años o convenios anteriores, no haya hecho uso de esta facultad de absorción o compensación, no obsta a que la pueda aplicar, según criterios jurisprudencial muy generalizado, cuando un nuevo Convenio fije incrementos retributivos, siempre que tal facultad, y son cláusulas convencionales muy comunes, le sea expresamen­ te reconocida en el mismo (STCT de 23-IX-85). 2. El salario global Relacionada con la absorción y compensación está la práctica, cada día más extendida, de establecer o pactar salarios globales anuales, en cuyo concepto y cuantía entran todas las posibles percepciones a que puede te­ ner derecho el trabajador, por aplicación de los distintos conceptos retribu­ tivos que puedan establecer, con el carácter de obligatorios, el orden nor­ mativo o convencional aplicable. Determinados ar­tícu­los de los Decretos de Salario Mínimo constituyen una manifestación legal de esta «globalización del salario». Así, cuando para determinar el salario mínimo de los trabajadores eventuales y tempo­ reros, se dice que se abonará conjuntamente con el salario mínimo diario fijado «la parte proporcional de la retribución de domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como mínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de treinta días en cada una de ellas (Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre).

El salario (2)

La fijación de un salario global anual es lícita, siempre que su cuantía resulte al menos igual o superior a la que resultaría de sumar todas las par­ tidas salariales obligatorias, bien por disposición legal o convenio colectivo. IV. POLíTICA DE RENTAS Y SALARIOS Dijimos en su momento, al tratar del salario, que éste, con independen­ cia de su dimensión jurídico-laboral, en cuanto contraprestación debida por el contrato de trabajo, tenía, y al mismo tiempo, un componente eco­ nómico-social muy importante, al ser la fuente principal, cuando no única, que permite atender las necesidades de subsistencia del trabajador y su familia. Esta dimensión económico-social del salario, está en la base de la polí­ tica de rentas y salarios que compete realizar al Estado. A los poderes públicos compete plasmar legislativamente y realizar las acciones y medidas necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales. El ar­tícu­lo 35-1 de la Constitución, ubicado en la Sec­ ción 2 «Deberes y derechos de los ciudadanos», del Capítulo 11 del Título 1 «De los derechos y deberes fundamentales», declara que «todos los españo­ les tienen el deber de trabajar y el derecho a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficien­ te para satisfacer sus necesidades y las de su familia...». Declaración constitucional que se completa en el ar­tícu­lo 40-1 del tex­ to fundamental: «Los poderes públicos promoverán las condiciones favo­ rables para el progreso social y económico y para una distribución regio­ nal y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica (Capítulo III, «De los principios rectores de la política social y económica»). La política de rentas y salarios (y el salario es, en términos económicos, la renta del trabajador) forma parte y se integra en la política social y eco­ nómica, de que habla la Constitución. Los objetivos a conseguir, más bien de carácter programático, en cuan­ to a suficiencia del salario o «remuneración suficiente» y «equitativa distri­ bución» de la renta personal, tienen indudable repercusión en la esfera la­

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boral, pero no se reducen a solas medidas de carácter laboral, sino, y muy principalmente, con acciones y medidas de carácter económico general como fiscales, monetarias, etc. Sin embargo, la política de rentas y salarios tiene, dentro del ámbito más amplio de la política social y económica, manifestaciones específicas en el campo laboral. Una primera manifestación laboral son los sucesivos Reales Decretos sobre salario mínimo interprofesional, que el Gobierno fija anualmente, teniendo en cuenta, como dice el ar­tícu­lo 27 del Estatuto, una serie de fac­ tores económicos y extralaborales, cuales son: el índice de precios al con­ sumo, la productividad media nacional, la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general; factores todos ellos que juegan en el marco de la estabilidad económica a que se refiere el ar­tícu­ lo 40-1 de la Constitución. Manifestaciones laborales de la política de rentas y salarios son los lla­ mados Acuerdos-Marco, suscritos en la década de los años 80, entre el Gobierno, Centrales Sindicales y Organizaciones Patronales, indudables pactos sociales de una política de rentas y salarios. El examen del contenido de estos pactos acreditan su inserción en la política de rentas como parte de la política económica general. Fueron estos pactos, por orden cronológico: AMI (Acuerdo Marco In­ terconfederal); ANE (Acuerdo Nacional de Empleo) y AES (Acuerdo Eco­ nómico y Social), firmado en 1984, con vigencia para los años 1985 y 1986. Los intentos de concertación social posteriores, fracasaron, y a la fecha no se ha vuelto a utilizar este instrumento jurídico. Los Acuerdos Interconfe­ derales de 1997, no contienen referencias de carácter salarial. Sin excepción, todos estos pactos sociales establecían, entre otras me­ didas, bandas de crecimiento salarial. Su naturaleza de Acuerdo-Marco, a los que se refiere el ar­tícu­lo 83-2 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el nombre de Acuerdos Interprofesionales, y el hecho de estar refrendados por las organizaciones sindicales y patronales más representativas en el ámbito nacional, cuando no por el propio Gobierno (caso del ANE y AES), les dio una influencia determinante a la hora de establecer los incrementos

El salario (2)

salariales en la negociación colectiva, al ser, en realidad, pactos sociales de salarios. Así, y por circunscribirnos a los acuerdos directamente salariales: — el AMI (1980) fija los incrementos salariales entre un 13 por 100, como mínimo y un 16 por 100, como máximo en general, con posi­ bilidad de «desenganche» o «descuelgue» en empresas que acredi­ ten situación de déficit o pérdidas mantenidas; — el ANE (1981) fija los incrementos salariales entre el 9 y el 11 por 100, con la misma cláusula de «desenganche» de empresas deficitarias; — en el Al (1983) la banda de incremento salarial, se sitúa, entre 9,5 y 12,5 por 100; — y el AES establece el incremento entre 5,5 y 7,5 por 100. En las limitaciones al incremento salarial, que invariablemente contie­ nen los pactos sociales reseñados, late un objetivo de política económica muy importante, que es la lucha contra la inflación, objetivo que paulati­ namente parece se ha conseguido, y basta contemplar las bandas de incre­ mento de los sucesivos Acuerdos-Marco. El AES, último Acuerdo-Marco, concluye su vigencia en 31 de diciem­ bre de 1986 y con él el modelo de concertación social y los pactos de rentas, que esta concertación llevaba aparejada. Más recientemente se han hecho intentos desde el Gobierno para reac­ tualizar el concierto sobre política de rentas, como el llamado «pacto de competitividad», en los años 1990 y 1991, que no han prosperado, por la oposición de los sindicatos más representativos a la política económica del Gobierno. Los Acuerdos-Marco, a los que aquí consideramos desde su carácter de instrumentos laborales de la política de rentas y salarios, no contenían ob­ viamente sólo cláusulas directas sobre incrementos salariales, «sino otros acuerdos» que condicionaban muchas medidas de carácter social, como reduccción de jornada de trabajo, que permitiera mejor reparto del em­ pleo, reducción de horas extraordinarias, jubilaciones anticipadas, como medida de fomento de empleo, etc.

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La participación del Gobierno en dos de estos pactos sociales (ANE y AES), si bien alejaba a estos pactos de su naturaleza estrictamente laboral de contratación colectiva, prevista en el Estatuto (art. 83-2), permitía la asunción por éste, como parte del mismo, del compromiso de traducir en medidas legislativas los acuerdos tomados en la concertación. Surgen así, y derivados de estos pactos sociales, una serie de disposicio­ nes legales, que plasman en normas jurídicas la política social y económica de la que la política de rentas forma parte, y entre las que destacamos, a título de ejemplo, y como cronológicamente más próximas: la Ley 7/1990, de 19 de julio, sobre «negociación colectiva y la participación en la deter­ minación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos»; la Ley 261/1990, de 26 de diciembre, «por la que se establecen en la Seguri­ dad Social pres­taciones no contributivas», o la Ley 2/1991, de 7 de enero, sobre «derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación». La política de rentas también salariales, que se integran en el más am­ plio marco de la política social y económica general, cuenta también con indudables y necesarias manifestaciones en el ámbito laboral, que se con­ jugan con medidas de la más variada naturaleza y que periódicamente se reflejan en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sobre todos en las llamadas leyes de acompañamiento.

Capítulo Xi EL DEBER DE PROTECCIÓN DEL EMPRESARIO

I. EL DEBER GENERAL DE PROTECCIÓN DEL EMPRESARIO 1. Concepto Gran parte de la doctrina laboral, sobre todo la anterior al Estatuto de los Trabajadores, acostumbran a distinguir, al tratar el contenido del con­ trato de trabajo, entre un contenido patrimonial o económico y un conte­ nido ético o moral. El carácter personalísimo de la prestación del trabajo, objeto del con­ trato de trabajo (que fundamenta la especialidad de esta rama del orde­ namiento jurídico) introduce una serie de connotaciones, que rebasan el tratamiento de la pura técnica contractual. El trabajador que arrienda su trabajo no puede separarse del objeto arrendado; entra al mismo tiempo como sujeto y objeto de la relación arrendataria, creando una comunidad personal, que surge entre el empleador y el prestador del servicio. Prestaciones básicas del contrato de trabajo son, tanto la realización del servicio o actividad por parte del trabajador como el correlativo pago del salario, por parte del empresario, que son prestaciones de contenido patrimonial o económico; pero el contenido del contrato no se agota en estas solas prestaciones básicas o fundamentales, sino que se integra y en­ riquece con otras obligaciones a cargo de ambas partes, que exceden el contenido puramente económico, y a las que impropiamente suele llamar­ se «accesorias», pero que son tan importantes como aquéllas, toda vez que son inseparables de las mismas. Tanto el empresario como el trabajador vienen obligados a adoptar unas determinadas conductas, impuestas por el vínculo contractual labo­ ral, de difícil valoración económica.

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La relación de trabajo, en cuanto relación comunitaria jurídico-perso­ nal, está dominada por el principio de lealtad recíproca. Del mismo modo que al trabajador le incumben deberes, como el de obediencia, diligencia y buena fe, incumbe al empresario, en el marco del contrato de trabajo, el deber de protección y asistencia, suprimiendo todo aquello que pueda oca­ sionar perjuicio al trabajador. El deber de protección del empresario no expresamente mencionado como tal en la legislación laboral, es un deber de carácter genérico que resume y engloba una serie de deberes concretos, con reflejo en el derecho positivo, y jurídicamente, por ello, exigibles; deberes que se insertan en el contenido ético o moral del contrato de trabajo. El deber de protección, del que también se hace eco la doctrina españo­ la, es fundamentalmente una elaboración de la doctrina alemana (Huek y Nieperdey, Nikichs, Zollner, etc.) que concibe este deber de protección y asistencia al trabajador como un aspecto del más amplio deber de lealtad que impregna las relaciones laborales. 2. Manifestaciones del deber general de protección El Estatuto de los Trabajadores vigente pone menor énfasis en este deber empresarial, frente a leyes de contratación anteriores como la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, pero no deja de consignar derechos del trabajador y deberes del empresario, que responden a este deber general de protección. De entre los derechos y deberes laborales básicos, que enumera el ar­ tícu­lo 4.° estatutario, encontramos algunos que participan de este carácter y entre los que destacamos: — El derecho y deber de ocupación efectiva (art. 4-2-a). — El derecho a un trato igual o a no ser discriminados para el empleo o una vez empleados (art. 4-2-c). — El derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad (art. 4-2-e). — Y, muy principalmente, el derecho a su integridad física y a una ade­ cuada política de seguridad e higiene (art. 4- 2-d).

El deber de protección del empresario

Estos derechos de los trabajadores y consiguientes deberes del empre­ sario, que se categorizan como básicos, son manifestaciones positivas e inequívocas del deber general de protección y asistencia del empresario, que más adelante encuentran desarrollo en el articulado estatutario: — Así, el ar­tícu­lo 17, proyección laboral del principio constitucional de igualdad, recoge y desarrolla el derecho y deber a la «no discrimi­ na­ción en las relaciones laborales». «Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios co­lec­tivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del em­presa­rio que contengan discriminaciones desfavorables, por ra­ zón de edad, o cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jor­ nada y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza condición social, ideas religiosas o políti­ cas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de paren­ tesco con otros trabajadores de la empresa y lengua dentro del Es­ tado español». — El derecho a la intimidad y dignidad del trabajador, encuentra desa­ rrollo en el ar­tícu­lo 18 del Estatuto: «Sólo podrán realizarse regis­ tros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos parti­ culares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se res­ petará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores, o en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible». — Otro tanto ocurre con el derecho a la ocupación efectiva o a la segu­ ridad e higiene en el trabajo, que estudiamos a continuación, bajo otros apartados de esta misma Lección. La regulación de estos deberes en el derecho positivo lleva a algún autor (Alonso Olea) a distinguir entre «protección reglada» y «protección no re­ glada», abarcando esta última deberes del empresario de asistencia y pro­ tección, no previstos ni impuestos por el ordenamiento laboral general como servicios de carácter social, guarderías de empresa, asistencia médi­

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ca complementaria de la Seguridad Social, piscinas y clubes deportivos para trabajadores, etcétera. II. EL DEBER DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO La manifestación más eminente del deber general de protección del empresario es, sin duda alguna, el deber de seguridad e higiene que persi­ gue garantizar la vida, integridad física y salud del trabajador, en el de­ sarrollo de su actividad laboral. La importancia de estos bienes jurídicos a proteger por la parte del Derecho Laboral, que se conoce como seguridad e higiene en el trabajo, explica que el riesgo laboral haya sido una de las materias donde primeramente se produjo el intervencionismo del Estado en las relaciones laborales, manifestación del embrionario Derecho del Trabajo a finales del siglo XIX y primeros años del XX.   régimen jurídico de la seguridad e higiene en el trabajo 1. El o prevención de riesgos laborales El régimen vigente de la seguridad e higiene en el trabajo ha experimen­ tado una sustancial modificación con la promulgación de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de no­ viembre) y Reglamentos de desarrollo. Siguen siendo válidos los pronunciamientos que sobre la seguridad e higiene, contiene el Estatuto de los Trabajadores (arts. 4, 5 y 19) pero la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es ahora el marco jurídico básico y punto de referencia obligado para el estudio de la seguridad e higiene en el trabajo, que adquiere una dimensión relevante en el seno del ordenamien­ to jurídico laboral, gozando de un régimen jurídico específico. a) La Seguridad e Higiene en el Estatuto de los Trabajadores La Ley de Prevención de Riesgos Laborales no rompe, en modo alguno, y está en perfecta sintonía con los sumarios pronunciamientos sobre segu­ ridad e higiene contenidos en el Estatuto de los Trabajadores.

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El Estatuto contempla la materia en tres ar­tícu­los que, si breves, son muy significativos y contienen el germen del más amplio y exhaustivo de­ sarrollo de la Ley de Prevención: los ar­tícu­los 4, 5 y 19. Para el ar­tícu­lo 4 estatutario, la seguridad e higiene se configura como en «derecho laboral básico»: «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguri­ dad e higiene». Para el siguiente ar­tícu­lo 5, el recíproco deber del trabaja­ dor, es, asimismo, un deber laboral «básico»: «los trabajadores tienen como deber básico observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten». La calificación estatutaria del derecho del trabajador y recíproca obli­ gación del empresario; y del deber del trabajador y recíproco derecho del empresario como derechos y deberes «básicos», categoriza a éstos, (junto a otros que enumera) como más importantes que el resto de derechos y obligaciones derivadas del contrato de trabajo, que no gozan de esta califi­ cación de «básicos». Todos los derechos y deberes, a los que se da el carácter de «básicos» en los ar­tícu­los 4 y 5 del Estatuto, son reflejo de preceptos constitucionales, que de esta forma, proyectan su influencia sobre el ámbito laboral; y, en este sentido, son derechos cuasi constitucionales de los trabajadores, a los que el legislador quiere dar más importancia y trascendencia como crite­ rios inspiradores del total ordenamiento laboral, que responde al evidente interés público y colectivo que la seguridad e higiene en el trabajo entraña. Por su parte, el más extenso pronunciamiento del ar­tícu­lo 19 del Estatu­ to, ubicado en el Capítulo II «Contenido del contrato de trabajo» y dentro de su Sección II, «Derechos y deberes derivados del contrato», viene a ratificar la naturaleza contractual de la seguridad e higiene en el trabajo, como una condición de trabajo más entre las que integran el contenido del contrato, y como derecho y obligación que en el contrato tiene su origen y fundamento. El ar­tícu­lo 19 estatutario nominado como «seguridad e higiene» desa­ rrolla, bajo cinco apartados, los aspectos contractuales de la seguridad e higiene, que con la Ley de Prevención de Riesgos Laborables resultan am­ pliamente desbordados y exhaustivamente tratados. Singularmente, los apartados 1 y 2 del Estatuto, son breves, pero sufi­ cientemente expresivos: «el trabajador en la prestación de sus servicios,

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tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene (art. 19-l); y «el trabajador está obligado a observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene» (art. 19- 2). Son suficientes estos dos sumarios preceptos para acreditar que por el mero vínculo laboral, el empresario queda constituido en deudor de seguridad y el trabajador es acreedor de esta misma seguridad, del mismo modo, que el trabajador, y recíprocamente, es deudor de una conducta de trabajo segura para con su empresario y éste en acreedor de esta conducta. Sin más precisiones, se sienta el carácter contractual y, por ello, la reciprocidad de las obligaciones de seguridad e higiene. La verdad es que no cabe esperar más de una Ley laboral general, como el Estatuto de los Trabajadores, regulador de todas las condiciones de tra­ bajo en sentido jurídico-formal (salarios, jornada, permisos, vacaciones, etc., etc.), que, al menos venía a romper el silencio, que sobre la materia habían mantenido Leyes de contratación laboral, inmediatamente anterio­ res en el tiempo (Leyes, de Contrato de Trabajo de 1944, y de Relaciones Laborales de 1976). Los preceptos estatutarios contenidos en los apartados 3, 4 y 5 del ar­ tícu­lo 19, tratan respectivamente, del derecho de los representantes de los trabajadores a participar en la inspección y control de las medidas de segu­ ridad e higiene (apartado 3); de la obligación del empresario a facilitar una formación específica en materia de seguridad e higiene (apartado 4); y de los derechos de los órganos de representación de los trabajadores sobre paralización de actividades, en supuestos de riesgos inminentes de acci­ dentes de trabajo (apartado 5). Los tres aspectos de la seguridad e higiene que se regulan en estos tres apartados del ar­tícu­lo 19 del Estatuto, son objeto de regulación con mayor detalle y extensión en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. No están derogados y siguen totalmente vigentes y sobre ellos se fundamenta la con­ siderablemente ampliada contemplación de estas mismas materias en. esta Ley laboral especial. b) La Ley de Prevención de Riesgos Laborables Por primera vez en nuestro ordenamiento laboral, la materia de seguri­ dad e higiene en el trabajo, antes básicamente abandonada a la regulación

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reglamentaria, es objeto de contemplación por una Ley formal, que con el adecuado rango normativo, viene a establecer las bases de una nueva orde­ nación de la prevención de riesgos laborales. La ley responde en general, al mandato constitucional dirigido a los po­ deres públicos de «velar por la seguridad e higiene en el trabajo», que se contiene en el ar­tícu­lo 40-2 de la Constitución de 1978, y persigue un doble objetivo, explícito, por lo demás, en la Exposición de motivos: adaptar y armonizar la legislación española de seguridad e higiene a la política y nor­ mativa comunitaria, especialmente dinámica en materia de prevención de riesgos del trabajo; y establecer un marco jurídico básico de obligaciones y responsabilidades que garantice el derecho de los trabajadores a la protec­ ción de su salud e integridad. Singularmente, la Ley traspone al derecho interno la directiva marco 89/391, de 12 de junio de 1989, «relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo», que era compromiso incumplido del Estado, por cuanto su adaptación debería hacerse producido «a más tardar, el 31 de diciembre de 1992», en términos de la propia Directiva (Disposición final). Nos hallamos en presencia de una Ley Laboral especial, cuyo objeto de regulación se circunscribe a la materia laboral de seguridad e higiene en el trabajo o prevención de riesgos laborales y cuyo ámbito de aplicación des­ borda ampliamente el ámbito definido por el Estatuto de los Trabajadores. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales es de aplicación, no sola­ mente en el ámbito de las relaciones laborales, reguladas en el Estatuto, sino también en el «ámbito administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas» (art. 3-1), tradicionalmente excluido del ámbito laboral, que es una de la mayores innovaciones de la Ley. Su aplicación se extiende igualmente a sectores no laborales, como fabricantes, importadores y suministradores de «maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo» y a personas, en las que la relación laboral brilla por su ausencia, como trabajadores autónomos y socios trabajadores de cooperativas. Es una Ley especial de prevención de riesgos, como su propia denomi­ nación indica, y como tal norma netamente preventiva incorpora los pre­ ceptos que, relativos a la seguridad e higiene en el trabajo, que se conte­ nían en las sucesivas Leyes de Seguridad Social, cuya permanencia en esta

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clase de legislación era pura inercia histórica, derivada de la primitiva Ley del Seguro de Accidentes de Trabajo de 1900. Desata esta ley el nudo gordiano, que imbricaba a la Seguridad e Higie­ ne y la Seguridad Social, consumando la separación de la «prevención» y «reparación» en campos o bloques jurídicos distintos, como ya se venía apuntando en la doctrina laboral y en las últimas disposiciones legislativas a raíz de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores de 1980 y más aún en la Ley 8/88 de 7 de abril de Infracciones y Sanciones en el orden social. El vigente texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, apro­ bado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, mucho antes de la entrada en vigor de esta Ley, excluye de su regulación los preceptos relacio­ nados con la seguridad e higiene, que sí se contemplaban por el contrario, en Leyes de Seguridad Social inmediatamente anteriores (Ley General de Seguridad Social de 30 de mayo de 1974). La prevención se residencia en el ámbito normativo de las relaciones laborales, como obligación nacida del contrato de trabajo, abandonado al ámbito normativo del Sistema de Seguridad Social, la reparación de la posible actualización de los riesgos en siniestros laborales (accidentes de trabajo y enfermedades profesiona­ les o de trabajo). La Ley de Prevención de Riesgos Laborales viene a ser, al tiempo, cul­ minación y punto de partida: corona el edificio jurídico de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, poniendo orden y criterio unitario en la dispersa y heterogénea legislación de esta naturaleza; y es soporte y punto de arranque de una intensa y extensa actividad legislativa reglamentaria, que, bajo su cobertura, ha de desarrollar y concretar los aspectos técnicos de la prevención, que, por razonas obvias, no se contemplan en la Ley. Punto de partida es también la Ley para la futura negociación colectiva. El carácter de «derecho necesario, mínimo e indisponible» que se otorga a las «disposiciones de carácter laboral contenidas en esta Ley...» (art. 2- 2), pre­dicable también de sus normas reglamentarias de desarrollo, constitu­ yen «suelo» o límite de protección inferior infranqueable, que no admite modificación convencional «in peius», y es soporte del que ha de arrancar la contratación colectiva, para desarrollar, mejorándolas, las medidas de prevención que se puedan acordar colectivamente.

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La Ley de Prevención de Riesgos Laborales ha tenido gran trascenden­ cia y repercusión en el ámbito de las relaciones laborales, y, o, administra­ tivas, en cuanto, como vamos a ver al analizar su contenido, define de he­ cho, un régimen jurídico peculiar de la seguridad e higiene en el trabajo que se distancia considerablemente del régimen jurídico laboral común. Acota un espacio laboral específico, en cuyo seno rigen normas especiales, no predicables ni extensibles al ámbito laboral general. c) Rasgos   característicos de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo Lo que sea normativa de seguridad e higiene en el trabajo, o, en los tér­ minos que utiliza la Ley 31/1995, «normativa de prevención de riesgos la­ borales», expresiones, por lo demás, sinónimas, se define en el ar­tícu­lo l.° de esta Ley, al decir que «estará constituida por la presente Ley, sus dispo­ siciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales contengan prescripciones relativas a la adopción de me­ didas preventivas en el ámbito laboral, o susceptibles de producirlas en dicho ámbito». Huye la Ley, para calificar la normativa, como de seguridad e higiene de todo criterio formalista, para decantarse por un criterio finalista: toda nor­ ma jurídica, incluso convencional (como son las cláusulas sustantivas de los Convenios Colectivos), que contengan prescripciones o medidas pre­ ventivas del riesgo laboral, será norma de seguridad e higiene en el trabajo. Entran así, e integran la normativa de prevención de riesgos laborales, y además de los Reglamentos laborales de desarrollo o complementarios, las llamadas normas jurídico-técnicas, que en el tenor del ar­tícu­lo 41 de la Ley 8/88 de la Ley de Infracciones y Sanciones de orden social, son aque­ llas que inciden en las condiciones de trabajo, sin tener la calificación di­ recta de normativa laboral, reglamentaria o paccionada en materia de se­ guridad e higiene en el trabajo...», de las que son buen ejemplo, los Regla­ mentos Técnicos de Industria u otros Departamentos Ministeriales; las cláusulas de Convenios colectivos que incorporen medidas de prevención de riesgos, o cualquier otro texto legal que contenga prescripciones de esta naturaleza, como el propio Estatuto de los Trabajadores, que contiene pro­

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hibiciones o limitaciones sobre el trabajo de los menores y las reglas sobre descansos de la mujer trabajadora embarazada. La finalidad preventiva de la norma jurídica, es el criterio esencial para que forme parte, o no, de la normativa que se define como de «prevención de riesgos laborales» en la Ley 31/1995. Ateniéndonos a este concepto legal, si hasta la promulgación de esta Ley, lo menos que se podía decir, para caracterizar en general, a la norma­ tiva de seguridad e higiene anterior a ella, es que era, dispersa, compleja y, en ocasiones, contradictoria, la Ley que es el pilar fundamental de la nueva normativa, no va a acabar con esta situación legislativa. Lo que entende­ mos por normativa de seguridad e higiene, va a seguir siendo muy extensa y compleja, a la vista, sobre todo, de los numerosos desarrollos reglamen­ tarios derivados de la misma. Como Ley Laboral especial acota un espacio laboral específico, dentro del cual, son de aplicación reglas específicas, no extensibles al ámbito o espacio laboral común u ordinario, que podemos definir por las siguientes características: — Su ámbito de aplicación, desborda ampliamente el ámbito laboral definido por el Estatuto de los Trabajadores. No ya la Ley, sino toda la normativa que se califica como de «prevención de riesgos laborales» en su ar­tícu­lo l.°, es de aplicación, tanto en el ámbito de las relaciones laborales, reguladas en el Estatuto, como en el de «las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas» (ar­tícu­lo 3-1 de la Ley 31/1995).   En tanto que aplicable en el ámbito administrativo, tradicionalmen­ te excluido del ordenamiento laboral, es simultáneamente Ley labo­ ral y Ley administrativa, con naturaleza jurídica dual.   El ámbito de aplicación se extiende también a sectores no laborales, como fabricantes, importadores y suministradores de «maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo» (art. 41) y a empresas y tra­ bajadores, no vinculados por relación laboral, como socios-trabaja­ dores de cooperativas y trabajadores autónomos.   Es esta extensión del ámbito de aplicación, singularmente a las Ad­ ministraciones Públicas, una de las características más sobresalien­

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tes de la normativa de seguridad e higiene, a raíz de la publicación de la Ley 31/1995. — Toda la normativa de esta naturaleza tiene, por imperativo de la Ley (art. 2-2) el carácter de «derecho necesario, mínimo e indisponible» y como tal, sustraída a la autonomía individual y colectiva de las partes de la relación laboral.   Obviamente, las medidas preventivas previstas en la ordenación le­ gal y reglamentaria, que no permite «reformatio in peius», pueden ser desarrolladas y mejoradas por la contratación colectiva. Sin em­ bargo la minuciosa regulación reglamentaria, en desarrollo de la Ley, deja escaso margen a la contratación colectiva, en lo que se re­ fiere a medidas sustantivas de prevención, por lo que no es previsi­ ble un enriquecimiento preventivo de los convenios colectivos. Pri­ ma aquí, a diferencia de otras materias e instituciones laborales, la heteronomía de las fuentes reguladoras, representada por el conte­ nido técnico de la extensa ordenación reglamentaria. — Los órganos de representación y participación de los trabajadores en la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo, son específicos y distintos de los órganos representativos y de participa­ ción de carácter laboral general.    participación de los trabajadores se acentúa, cuando de preven­ La ción de riesgos laborales se trata. Prevé la ley, dos órganos represen­ tativos y de participación específicos: El Comité de Seguridad y Sa­ lud y los Delegados de Prevención.   El Comité de Seguridad y Salud, nueva denominación del anterior Comité de Seguridad e Higiene, se define como «órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódi­ ca de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos» (art. 38-1), en tanto que los Delegados de Prevención, crea­ ción de la ley, son órganos unipersonales, no colegiados, a los que se define como «representantes de los trabajadores, con funciones es­ pecíficas en materia de prevención de riesgos del trabajo» (35-1).   Comités de Seguridad y Salud y Delegados de Prevención, circuns­ criben sus competencias y facultades a las actuaciones que se de­

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sarrollen en la empresa en materia de seguridad e higiene, sustra­ yendo esta competencia específica a los órganos generales de parti­ cipación: Comités de Empresa, Delegados de Personal y en su caso, Delegados de Secciones Sindicales, por lo que se puede hablar de un régimen especial de participación de los trabajadores en esta mate­ ria, dotado de mayor entidad participativa que el que legalmente se reconoce al régimen general laboral de participación. — Característica importante de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo es el régimen sancionador administrativo especial que es­ tablece la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, al segre­ garlo del régimen sancionador general, representado por el Título IV del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1995 y Ley 8/88 de 7 de abril de Infracciones y Sanciones de or­ den social.   El tejer y destejer legislativo, que caracteriza a la legislación laboral, ha llevado a que el régimen sancionador administrativo especial, manteniendo su carácter de régimen sancionador especial, haya pa­ sado de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 a la nue­ va Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (que deroga y sustituye a la de 1988), texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 5 de agosto, situación que constituye el dere­ cho positivo vigente.   Restan, sin embargo, en la Ley de Prevención, ar­tícu­los sancionado­ res aplicables, que no se han incorporado al Real Decreto Legislati­ vo 5/2000, singularmente los relativos a sanciones administrativas especiales (que son los que no consisten en multas o sanciones eco­ nómicas)».   Se trata de un régimen sancionador en el orden administrativo, de extremado rigor sancionatorio, tanto en el número de infracciones tipificadas, que se amplían considerablemente, principalmente «graves» y «muy graves» como por el considerable incremento de la cuantía de las sanciones económicas, que alcanzan hasta la canti­ dad de 819.780 euros para infracciones calificadas como «muy gra­ ves», cantidad que resulta más llamativa si tenemos en cuenta que se sigue manteniendo la cuantía máxima de 187.515 euros para el

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resto de infracciones laborables y sociales (87.515 euros) (Real De­ creto de 2 de marzo de 2007).   El rigor sancionador para el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad e higiene, no se agota con lo que podemos lla­ mar régimen sancionador ordinario (multas), sino que se prevén en la ley 31/1995, sanciones especiales adicionales, entre las que men­ cionamos: la publicación de las sanciones impuestas por infraccio­ nes muy graves, una vez que hayan adquirido firmeza (art. 49); la suspensión o cierre del centro de trabajo (art. 53); y las «limitacio­ nes a la facultad de contratar con la Administración» (art. 54), que son medidas sancionadoras administrativas extraordinarias y de gran onerosidad para el empresario infractor.   Apuntamos las características más señaladas, entre otras muchas, que caracterizan la nueva ordenación legal de la seguridad e higiene en el trabajo, que instaura la Ley de Prevención de Riesgos Labora­ les de 8 de noviembre de 1995. 2. Participación   de los trabajadores en materia de seguridad e higiene en el trabajo La Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, refuerza conside­ rablemente la participación de los trabajadores en esta específica materia laboral de seguridad e higiene en el trabajo. El fortalecimiento de esta par­ ticipación es una de las características del contenido de esta ley, como lo es también de la Directiva Marco comunitaria 391/89 en la que aquella se inspira y de la que es transposición al derecho interno español. Al hablar de participación de los trabajadores en materia de seguridad e higiene, se ha de distinguir entre «participación institucional», que com­ pete a los llamados agentes sociales, que son las organizaciones represen­ tativas de empresarios y trabajadores (patronales y sindicatos) a nivel na­ cional o de Comunidad Autónoma; y la «participación en el ámbito de la empresa», que compete a los órganos de representación de los trabajado­ res, ya generales, ya específicos en el seno de la empresa, o centro de tra­ bajo: Comités de Empresa y Delegados de Personal, en su caso y Delega­ dos Sindicales, como órganos de representación general; y Comités de

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Seguridad y Salud, y Delegados de Prevención, como órganos de represen­ tación específicos. a) La participación institucional La «participación institucional» se reserva a las organizaciones y sindi­ cales más representativas y se plasma fundamentalmente a través de su presencia en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. Corresponde a esta Comisión Nacional, de composición tripartita: Adminis­ tración Central y Autonómica, Sindicatos y Organizaciones Empresariales, la planificación, programación, y control de la gestión pública, relacionada con la mejora de las condiciones de trabajo y la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Los criterios para determinar el carácter de «más representativo» de Sindicatos y Organizaciones empresariales son las comunes en el ordena­ miento laboral. Por lo que toca a los Sindicatos, tienen la condición de «más represen­ tativos», a nivel estatal, los que acrediten una especial audiencia, por la obtención en este ámbito estatal, de un 10 por 100 o más de los Delegados de Personal, miembros de Comité de Empresa y de los correspondientes órganos de representación en las Administraciones Públicas. A nivel de Comunidad Autónoma, son «más representativos», los Sindicatos que, al menos, hayan obtenido el 15 por 100 de los mismos órganos de represen­ tación, y siempre que cuenten con un mínimo de mil quinientos represen­ tantes (Ley Orgánica de Libertad Sindical). Por lo que respecta a las organizaciones empresariales, tienen la condi­ ción de «más representativas», las que cuenten con el 10 por 100, o más de empresas que agrupen al menos también al 10 por 100 de trabajadores en el ámbito estatal, y las que cuenten con un mínimo del 15 por 100 de em­ presarios y trabajadores en el ámbito de Comunidad Autónoma (Disposi­ ción Adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores). Con estos criterios legales para la «mayor representatividad», se redu­ cen, de hecho, considerablemente las organizaciones empresariales y sin­ dicales, a las que se otorga esta «participación institucional», que queda

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reducida, en la práctica, a CEOE y CEPYME, como organizaciones empre­ sariales; y CCOO y UGT como Sindicatos, con la inclusión de algún otro Sindicato muy arraigado en determinadas Comunidades Autónomas, como la Intersindical Gallega en Galicia o ELA - STV en el País Vasco. b) La   participación de los trabajadores en el ámbito empresarial. Órganos de representación general La participación de los trabajadores en el ámbito empresarial se confi­ gura como un derecho de éstos, de modo general y formulado «in abstrac­ to»; el derecho es de los trabajadores, pero el ejercicio de este derecho se canaliza a través de sus representantes en la empresa, tanto generales, como de representación especializada. Como antes dijimos, junto a los representantes de los trabajadores de carácter laboral general u ordinario, la Ley de Prevención prevé órganos de representación colectiva especializados, que son el Comité de Seguridad y Salud y los Delegados de Prevención, figura representativa esta última, creación de la propia Ley. Todos estos órganos de representación, generales y especializados, par­ ticipan, en mayor o menor grado, en las actuaciones de la empresa en ma­ teria de prevención de riesgos laborales, por lo que hemos de precisar la actuación participativa de todos y cada uno de ellos. Pese a su carácter de Ley laboral especial, no deja esta Ley de Preven­ ción de mencionar, al hablar de «participación» (Capítulo V) a los órga­ nos de representación colectivos ordinarios, para sentar como criterio general de participación que: «A los Comités de Empresa, Delegados de Personal, y a los representantes sindicales, les corresponde, en los térmi­ nos, que respectivamente les reconoce el Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica de Representación del Personal al servicio de las Adminis­ traciones Públicas, y la ley orgánica de Libertad Sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores en materia de prevención de riesgos del trabajo» (art. 34-2). Reconociendo este principio general, la Ley de Prevención no entra en la regulación de las competencias y facultades de estos órganos generales de

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representación, remitiéndose al contenido de las disposiciones legales invo­ cadas. La Ley regula la participación específica de los órganos de represen­ tación específicos: Comité de Seguridad y Salud y Delegados de Prevención. Se sienta, sin embargo, en la Ley, la primacía de los órganos de repre­ sentación generales sobre los específicos, al atribuir a los Comités de Em­ presa, Delegados de Personal y correspondientes órganos de representa­ ción en el ámbito de las Administraciones Públicas, la facultad de designar a los Delegados de Prevención, por y entre los representantes del personal en su ámbito de representación (art. 35-2); y obviamente, si les correspon­ de la facultad de designación, también les corresponde la de revocación o sustitución. Compete también a los órganos de representación generales otra capi­ tal facultad que marca el más elevado grado de participación: el acuerdo de paralización de actividades, en casos de riesgo grave e inminente, facultad ésta de gran trascendencia que se sustrae a los órganos de representación especializados (art. 36-2, g).   de representación especializada: El Comité c) Órganos de Seguridad y Salud Tienen esta cualidad el Comité de Seguridad y Salud y los Delegados de Prevención. El primero, órgano colegiado, y órgano de representación uni­ personal, el segundo. — El Comité de Seguridad y Salud viene a sustituir al anterior y tradi­ cional Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pero su compo­ sición y funciones se alteran radicalmente, respecto del régimen ju­ rídico anterior. Se define, como órgano paritario y colegiado de participación, destina­ do a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales (art. 38). Como órgano paritario, su composición se integra por el mismo número de representantes de la empresa y de los trabajadores. Por su condición de órgano colegiado, las decisiones que pueda adoptar habrán de tomarse por mayoría de sus integrantes, para formar la voluntad colectiva del órgano.

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El Comité de Seguridad y Salud se constituirá en todas las empresas o centros de trabajo que cuenten con cincuenta o más trabajadores. Integran el Comité de Seguridad y Salud, por parte de los trabajadores, los Delegados de Prevención, designados por el Comité de Empresa, o De­ legados de Personal, en su caso, en número que oscila, entre dos para em­ presas o centros de trabajo, entre 50 y 100 trabajadores y ocho para los que excedan de 4.000 trabajadores. La escala que establece la Ley (art- 35) para fijar el número de Delegados de Prevención (de 2 a 8) en función del número de trabajadores de la em­ presa o centro de trabajo, que exceda de 50, determina el número de com­ ponentes, por parte de los trabajadores del Comité de Seguridad y Salud. Los trabajadores designados como Delegados de Prevención, han de tener, previa y necesariamente la condición de miembro del Comité de Em­ presa o Delegado de Personal: «Los Delegados de Prevención serán desig­ nados por y entre los representantes del personal» (art. 36-2). Son miembros del Comité, en representación de la empresa, los que designe el empresario en número igual al de Delegados de Prevención. Los representantes de la empresa los designa libremente y sin condicionamien­ to alguno el empresario, sin que se exija legalmente cualificación o compe­ tencia técnica alguna, en materia de seguridad e higiene. Participan, sin la condición de miembros, en las reuniones del Comité, los Delegados Sindicales, de haberlos, y los responsables técnicos de pre­ vención en la empresa, en los que hemos de ver a los técnicos de preven­ ción o médicos del trabajo, encargados de la prevención, por cuenta del empresario. Se les reconoce el derecho a participar con voz, pero sin voto, por lo que en rigor, no forman parte del Comité, ni contribuyen a formar su voluntad colectiva. Al señalar las funciones de los Comités de Seguridad y Salud, como de los Delegados de Prevención, como más adelante veremos, distingue la Ley, entre competencias y facultades, conceptos que entrañan distintos sig­ nificados. Las competencias delimitan la espera de actuación en la empre­ sa o centro de trabajo, acotando el ámbito específico, a que han de circuns­ cribir su actuación participativa, en tanto que facultades son los medios

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jurídicos de que pueden legalmente valerse, para facilitar el pleno ejercicio de estas competencias. Las competencias no son renunciables, pero las facultades son poderes que pueden o no ejercitarse. En este sentido, han de interpretarse la relación que, tanto de compe­ tencias, como de facultades, del Comité de Seguridad y Salud hace la Ley en su ar­tícu­lo 30. Sus funciones consisten fundamentalmente en conocer y recibir infor­ mación, tanto del empresario y sus responsables técnicos, como de los De­ legados de Prevención, sobre la situación de los riesgos laborales en el cen­ tro de trabajo, impartir instrucciones y señalar directrices sobre la actua­ ción empresarial en materia de prevención de riesgos y supervisar la actua­ ción en esta materia. La valoración de estas funciones nos lleva a sentar dos principales afir­ maciones: • E  l Comité de Seguridad y Salud se configura en la Ley de Prevención, como órgano más deliberante que ejecutivo y • p  ierde protagonismo, en favor del nuevo órgano representativo espe­ cífico que son los Delegados de Prevención, que también son, y ade­ más, la mitad de los componentes del Comité. d) Delegados de Prevención Se define a los Delegados de Prevención como «los representantes de los trabajadores, con funciones específicas en materia de prevención de riesgos del trabajo» (art. 35-1). A diferencia del Comité de Seguridad y Salud, el Delegado de Preven­ ción es órgano representativo unipersonal, que, en el supuesto ordinario de que sean varios, actuarán mancomunadamente, a imagen y semejanza de los Delegados de Personal en su ámbito de competencia. Deben constituirse en todas las empresas o centros de trabajo que ten­ gan representantes del personal, ya sea Comité de Empresa o Delegados de Personal. Cabe que haya Delegados de Prevención en empresas que no ten­ gan obligación de constituir Comités de Seguridad y Salud (más de 50 trabajadores).

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En centros de trabajo de hasta 30 trabajadores, a los que corresponde un sólo Delegado de Personal, éste será el Delegado de Prevención; en centros de trabajo de 31 a 49, a los que corresponden tres Delegados de Personal, uno de éstos, elegido de entre ellos, será el Delegado de Preven­ ción. A partir de este número (50 o más), en que ya hay obligación de constituir Comité de Seguridad y Salud, serán al menos dos, según la es­ cala establecida. El Delegado de Prevención es el eje sobre el que se articula, en mayor medida que sobre el Comité de Seguridad y Salud, la fortalecida participa­ ción de los trabajadores, en materia de seguridad e higiene, dotándole de amplias facultades y competencias, con funciones eminentemente ejecuti­ vas. Su competencia especializada, y limitada a la prevención de riesgos, desplaza la actuación en esta materia de los órganos de representación generales (Comités de Empresa y Delegados de Personal) aunque sometido a éstos, que retienen la facultad de su designación y ante los que responde de su actuación. Las competencias y facultades que se les otorgan para el desempeño de su cometido específico (la prevención de riesgos) son más numerosas y concretas que las que se otorgan al propio Comité de Seguridad y Salud, de competencias y facultades más generales y abstractas, acreditándose así su papel preponderante, de gran entidad participativa. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales apuesta decididamente por los Delegados de Prevención, relegando a un segundo plano a los Comités de Seguridad y Salud directos herederos de los anteriores Comités de Se­ guridad e Higiene en el Trabajo. e) Competencias y Facultades de los Delegados de Prevención Si las competencias o funciones de los Delegados de Prevención se enuncian de modo muy general (art. 36-l), las facultades de que disponen, se relacionan con gran concreción y detalle (art. 36-2). Son competencias de los Delegados de Prevención: — Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva.

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— Promover la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. — Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de esta normativa. — Y fundamentalmente, ser consultado por el empresario, con carác­ ter previo a su ejecución, de toda decisión relativa o relacionada con la prevención de riesgos. Este derecho de consulta de los Delegados de Prevención, que es obvia­ mente, y también, obligación del empresario, es forma de participación más intensa, que la mera información, que si ciertamente no es de carácter vinculante para el empresario, obliga a este a dar contestación negativa motivada, lo que no deja de ser una cierta mediatización de la decisión empresarial. Basta decir, para damos una idea de la extensión de este derecho de consulta previa, que alcanza hasta consultar la designación de los trabaja­ dores que han de encargarse de las actividades preventivas, o de las medi­ das de emergencia o el concierto con Servicios de Prevención externos a la empresa cuya designación, compete, en todo caso, al empresario. De entre las facultades que se reconocen en la Ley a los Delegados de Prevención, para el ejercicio de sus competencias, mencionamos como más destacadas: — Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control de las condiciones de trabajo y acceder a cual­ quier zona de los mismos, sin que se altere el normal desarrollo del proceso productivo. — Acompañar a los técnicos en las evaluaciones de carácter preventivo del medio ambiente de trabajo, pudiendo formular las observaciones que estimen oportunas, que no deja de ser una cierta participación. — Acompañar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, en las visitas de inspección que realicen al centro de trabajo, cuando se trate de comprobar el cumplimiento de la normativa de seguridad e higiene. En este supuesto, el Inspector de Trabajo, puede, discrec­ cionalmente, hacer decaer el derecho, cuando estime que este acom­ pañamiento, pueda perjudicar el éxito de la visita de inspección.

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— Recabar del empresario la adopción de medidas de carácter preven­ tivo, pero la adopción del acuerdo de paralización de actividades, en caso de riesgo grave e inminente, no lo pueden adoptar directa­ mente los Delegados de Prevención, sino que sólo se les reconoce la propuesta de este acuerdo. De no adoptarlo el empresario com­ pete, al órgano de representación general de los trabajadores (Co­ mités de Empresa o Delegados de Personal, en su caso). Sólo, cuando no fuera posible reunir, con la urgencia requerida al órga­ no de representación del personal, podrán adoptar esta medida los Delegados de Pre­vención, por decisión mayoritaria de éstos, de ser varios (art. 25-3). Completa la Ley de Prevención la regulación del «status» de estos Dele­ gados extendiendo a éstos las garantías que establece el ar­tícu­lo 68 del Estatuto de los Trabajadores para los representantes de los trabajadores. La verdad es que no dejan de ser unas garantías innecesarias, por cuan­ to el Delegado de Prevención debe reunir previa y necesariamente la con­ dición de representante del personal y en esta condición ya goza de las garantías que señala el ar­tícu­lo 68 estatutario. Importa precisar, que la doble condición del Delegado de Prevención, que es, como decimos, previamente y a la vez representante del personal, no implica ampliación del crédito horario, que ya le corresponde, en virtud de ser, o miembro del Comité de Empresa o Delegado de Personal. El crédito horario es el mismo, en función del número de trabajadores del centro de trabajo (art. 68-e del Estatuto). Sin embargo, no se imputan al crédito horario determinadas actuaciones preventivas que se reconocen al Delegado de Prevención, en cuanto tal: — El tiempo de reuniones del Comité de Seguridad y Salud o cuales­ quiera otras convocadas por el empresario. — El tiempo invertido en acompañar a los técnicos en las evaluaciones de riesgos y a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en sus visitas de inspección de seguridad e higiene. — Y el tiempo invertido en la investigación de los daños producidos en la salud de los trabajadores (accidentes y enfermedades de trabajo).

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El tiempo empleado, en el ejercicio de estas concretas facultades «será considerado, en todo caso, como tiempo de trabajo efectivo» (art. 37-1) y tendrá la duración razonablemente necesaria, sobreañadida al crédito horario. 3. Los Servicios de Prevención a) Servicios de Prevención en General Es evidente que el empresario, tanto si es una persona física, como y, sobre todo, si es una persona jurídica, que es el supuesto más frecuente, no puede cumplir por si sólo, el cúmulo de obligaciones que le impone la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Debe contar para ello con los medios instrumentales precisos que le permitan cumplir sus obligaciones y adoptar las medidas de prevención necesarias y suficientes. Las medidas de prevención de riesgos laborales, que se establecen fundamentalmente en la legislación reglamentaria de esta naturaleza, están impregnadas de un fuerte contenido técnico que hace imprescindible para su aplicación, disponer de personal técnico o médico especializado. La Ley obliga al empresario a establecer una organización técnica, más o menos compleja, que realice, por cuenta de la empresa, las acciones preven­ tivas, previstas en el articulado de la ley, como deber concreto, derivado del deber genérico de prevención. Y así: «En cumplimiento del deber de preven­ ción, el empresario designará a uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un Servicio de Prevención o concertará dicho Servicio con una entidad especializada ajena a la empresa» (art. 30- l). Se abren tres posibilidades al empresario para cumplir esta obligación: — La designación de uno o varios trabajadores, que se ocupen de la actuación preventiva. — constituir un Servicio de Prevención Propio o — concertar con una entidad especializada, ajena, el Servicio de Prevención.

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En rigor sólo la alternativa segunda, el Servicio de Prevención Propio, constituido por la empresa es el legalmente amparado por esta denomi­ nación. Sólo en los casos, en que la alternativa primera: la designación de uno o varios trabajadores por el empresario, resultara insuficiente para la rea­ lización de las actividades de prevención, en función del tamaño y riesgos de la empresa, será obligatoria la constitución de Servicios de Prevención propio o concertado; casos reglamentariamente determinados en el Reglamen­to de los Servicios de Prevención, aprobado por Real Decre­ to 39/1997 de 17 de enero (BOE de 31 de enero), modificado por el Real Decreto 604/2006, de 19 de mayo (BOE de 29 de mayo de 2006), Real De­ creto 337/2010, de 19 de marzo y Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero. b) Concepto del Servicio de Prevención Se entiende como Servicio de Prevención, «estructu sensu», «el conjun­ to de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas, a fin de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, asesorando al empresario, a los trabajadores y sus representantes, y a los órganos de representación especializada» (art. 31-3). El Servicio de Prevención tiene carácter multidisciplinar, en el que se integran profesionales de diversa especialización: médicos, ingenieros, hi­ gienistas industriales, etc., especialidades cualificadas en la protección y prevención de los riesgos del trabajo. El Servicio de Prevención donde sea obligatoria su constitución, es aho­ ra el único órgano preventivo que opera en el ámbito empresarial, depen­ diente del empresario y brazo ejecutor de éste para el cumplimiento de su deber empresarial. Desaparecen como tales, los anteriores Servicios Médicos de Empresa, con funciones eminentemente preventivas de protección de la salud labo­ ral, que se integran en el nuevo Servicio de Prevención. Los Servicios Médicos de Empresa, de gran arraigo y tradición en el campo de la seguridad e higiene, eran desde su creación en 1956, obligato­ rios en toda empresa que ocupara más de 100 trabajadores, en su modali­

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dad de Servicio Médico de Empresa mancomunado, o más de 1.000, en la modalidad de Servicios Médicos de Empresa autónomos; y se regían por el Reglamento de Servicios Médicos de Empresa de 21 de noviembre de 1959. Los Servicios Médicos de Empresa muy extendidos en empresas de ciertas dimensiones, a los que se define como «organizaciones médicas laborales» (art. 1.° del Reglamento de 21 de noviembre de 1959) compren­ den no solamente personal médico facultativo, sino también otro personal sanitario, con funciones auxiliares y de apoyo. Con la nueva legislación «el personal perteneciente a los Servicios Médicos de Empresa, en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Prevención (7 de febrero de 1996) se integra­ rá en los Servicios de Prevención de las correspondientes empresas, cuan­ do éstos se constituyan, sin perjuicio de que continúen efectuando aquellas funciones que tuviesen atribuidas, distintas de las propias del Servicio de Prevención» (Disposición Derogatoria d de la Ley). También están llamados a integrarse en el nuevo y único Servicio de Prevención, los componentes de los Servicios técnicos de seguridad, que sin claro respaldo legal, y por libre decisión del empresario, venían reali­ zando las funciones de prevención de riesgos del trabajo, en nombre y por cuenta de aquel. Sobre las menciones legales relativas al Servicio de Prevención, impor­ ta destacar, para fijar la posición de éstos en la empresa, que sus compo­ nentes, son trabajadores de régimen común, dependientes del empresario, por cuenta del cual realizan las actuaciones preventivas en la empresa. c) Funciones del Servicio de Prevención Son funciones de los Servicios de Prevención previstos en la ley de Pre­ vención de Riesgos Laborales (art. 31-2). — El diseño, aplicación y coordinación de los planes y programas de actuación preventiva. — La evaluación de los factores de riesgo, que como principal obliga­ ción empresarial se establece en el ar­tícu­lo 16 de la Ley. — La información y formación de los trabajadores, en materia de pre­ vención.

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— Prestación de primeros auxilios y planes de emergencia. — Y la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. El reglamento 3911997 de 17 de enero de los Servicios de Prevención, modificado por el Real Decreto 604/2006, de 19 de mayo, desarrolla las previsiones del Capítulo IV «Servicios de Prevención» (arts. 30 a 32) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995. Contempla el Reglamento cuatro modalidades de organización preven­ tiva: — La asunción personal de la actividad preventiva por el propio em­ presario, persona física, modalidad que se reserva a empresas de menos de seis trabajadores, en determinadas condiciones. — La designación de uno o varios trabajadores para que se ocupen es­ pecíficamente de la actividad de prevención. — La constitución de Servicios de Prevención propio, que deberán constituir las empresas de más de quinientos trabajadores o de más de doscientos cincuenta, si su actividad está incluida en el Anexo I (actividades de alto riesgo o peligrosas). — Y el recurso al concierto con su Servicio de Prevención externo o ajeno a la empresa, que son entidades especializadas en la preven­ ción de riesgos laborales, debidamente acreditadas por la Autoridad Laboral. — Como subtipo del Servicio de Prevención propio se prevén en el Re­ glamento/los Servicios de Prevención mancomunados, en empresas, que obligadas a constituir Servicio de Prevención, por el número de sus trabajadores, reúnan una serie de circunstancias (desarrollo si­ multáneo de actividades en el mismo centro de trabajo, edificio o centro comercial, etc.). El personal designado para desempeñar las funciones preventivas en cualquiera de estas modalidades de organización de la prevención, deberá contar con una adecuada y rigurosa formación que se especifica en los Anexos del Reglamento en función de cada uno de los tres niveles de fun­ ciones que se señalan: básico, intermedio y superior.

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Singularmente, y para el desarrollo de funciones de nivel superior se determinan cuatro especialidades o disciplinas preventivas: Medicina del Trabajo, Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial y Ergonomía o Psico­ sociología Aplicada, que deberán estar cubiertas por técnicos de nivel su­ perior especializados en cada una de estas disciplinas. Muchas otras materias, relacionadas con los Servicios de Prevención se concretan y detallan en este Reglamento (requisitos de los Servicios de Prevención, acreditación de Servicios de Prevención ajenos y de auditorías de prevención, etc.) en cuyo estudio concreto no debemos entrar aquí. Decir, simplemente, con carácter general: — El Reglamento de los Servicios de Prevención, es en realidad un do­ ble Reglamento, en cuanto desarrolla la evaluación de riesgos, a que se refiere el ar­tícu­lo 16 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y los Servicios de Prevención propiamente dichos.   A esta doble condición reglamentaria cabe añadir una tercera, en cuanto deroga de modo expreso, el Reglamento de los Servicios Mé­ dicos de Empresa de 21 de noviembre de 1959, que, a falta de otra disposición sobre prevención sanitaria de riesgos, hemos de enten­ der sustituido por este Reglamento. — El Reglamento pone el acento en la formación de las personas que han de hacerse cargo de la acción preventiva en cada una de las mo­ dalidades de organización preventiva que se prevén.   La formación que se pretende es muy ambiciosa tanto de contenidos, como de duración, para la adquisición de la especialidad en cada una de las áreas técnicas de la prevención. Se prevén, no obstante, conva­ lidaciones en función de experiencia anterior, que facilitan la integra­ ción de profesionales ya experimentados en tareas preventivas. — Decir finalmente que este Reglamento, deja muchas incógnitas en su aplicación práctica, por lo que se prevé, un desarrollo del mismo por órdenes Ministeriales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Socia­ les, que completarán el régimen jurídico de los Servicios de Preven­ ción y que en parte ha realizado la Orden de 27 de junio de 1997 (BOE de 6 de julio).

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También hemos de reseñar la publicación del Real Decreto 688/2005, de 10 de junio (BOE de 11 de junio) por el que se regula el régimen de fun­ cionamiento de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profe­ sionales de la Seguridad Social, como Servicios de Prevención ajeno, que es desarrollo del ar­tícu­lo 32 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales sobre la actuación preventiva de las Mutuas. d)  Garantías del personal integrante de los Servicios de Prevención Tanto los trabajadores designados por el empresario, para ocuparse de la actuación preventiva en la empresa, como los componentes del Servicio de Prevención propios de la empresa, gozan en el ejercicio de sus funcio­ nes, naturalmente que preventivas, de una serie de garantías legales, que pretenden salvaguardar la independencia de su actuación frente al propio empresario. Son garantías cuasi calcadas de las que para los representantes de los trabajadores, señala el ar­tícu­lo 68 del Estatuto de los Trabajadores. Son estas garantías: — Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de faltas gra­ ves y muy graves, en el que será oído, aparte del interesado, el Comi­ té de Empresa o Delegados de Personal. — Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo, respec­ to de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o ex­ tinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de produc­ ción (Regulaciones de Empleo). — No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funcio­ nes, ni dentro del año siguiente, siempre que el despido o sanción del trabajador se base en la acción del trabajador en el ejercicio de sus funciones, ni ser discriminado en su promoción o profesional por razón del desempeño de su función. — Y, en supuestos de despido, la opción entre readmisión e indemniza­ ción, corresponderá siempre al trabajador (art. 54-4 del Estatuto de los Trabajadores).

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No son fácilmente conciliables estas garantías con la posición de estos trabajadores en la empresa. De una parte, es claro que han de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, que no solamente puede, sino que debe darlas como responsable del cumplimiento de las obligaciones de se­ guridad e higiene en la empresa; de otra, cumplir las funciones que a estos trabajadores designados o integrantes de los Servicios de Prevención, se atribuyen legal o reglamentariamente. La paradoja es que de sus incumpli­ mientos responde laboralmente el empresario, en nombre y por cuenta del cual actúan. No parece muy acertado extender, sin más, las garantías sindicales, a estos trabajadores de los Servicios de Prevención, en cuanto unos y otros, representan intereses muy distintos. Los representantes legales y sindica­ les de los trabajadores, actúan velando por los intereses de los trabajadores frente al empresario, en tanto que los trabajadores designados y compo­ nentes de los Servicios de Prevención, actúan en nombre y por cuenta del empresario, como necesario medio instrumental para cumplir las obliga­ ciones empresariales. La posición jurídica de estos trabajadores, de régi­ men laboral común, por lo demás, y a los que bastaría garantizar la inde­ pendencia de criterio profesional, resulta un tanto indefinida e inestable. III. EL DEBER DE OCUPACIóN EFECTIVA A diferencia de otros deberes del empresario, sin directo contenido eco­ nómico, como el deber de trato igual o de no discriminación, el deber de respetar la intimidad y dignidad del trabajador o el deber de seguridad e higiene, que, como integrantes del deber de protección general del empre­ sario, se relacionan en el ar­tícu­lo 4.° estatutario, como derechos básicos del trabajador; el deber empresarial de dar ocupación efectiva, que también se menciona en este ar­tícu­lo 4.°, no tiene desarrollo posterior en el articulado del Estatuto, dentro del contenido del contrato de trabajo (Capítulo II). Por el contrario, la anterior Ley de Contrato de Trabajo de 1944, al re­ gular los derechos y deberes nacidos de la relación laboral, sí mencionaba el deber empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador, cuando «el no dársela perjudicase considerablemente su formación y perfeccionamiento profesionales» (art. 76-2 de la LCT).

El deber de protección del empresario

La aparente omisión estatutaria, al no regular el deber del empresario de dar ocupación efectiva, no implica que éste no cobre plena efectividad, en el caso de la relación laboral. De un lado, el derecho a la ocupación efectiva, al efectivo y real desem­ peño del trabajo encomendado y contratado, se consigna en el Estatuto como derecho laboral «básico», de mayor importancia, por ello, que otros ordinarios. Y se consigna como derecho, sin condicionamiento alguno, es decir, sin estar sometido a las restricciones a que aludía la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 de que «no perjudicase la formación y perfecciona­ miento profesional». Es exigible, ahora «en todo caso», aun cuando no haya perjuicio para esta formación y perfeccionamiento profesionales. Y ello es así, porque «ocupación efectiva» y «trabajo efectivo» son tér­ minos sinónimos y el trabajo efectivo es un deber del trabajador, que como tal se establece, tanto en el ar­tícu­lo 5.° del Estatuto que señala como deber laboral básico del trabajador «cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo», como en el ar­tícu­lo 34, relativo a la jornada de trabajo, al decir que las horas de trabajo lo serán de trabajo «efectivo». Si el trabajador tiene el deber de trabajar efectivamente, o de realizar trabajo efectivo, «con arreglo a las reglas de buena fe y diligencia», como concreta el ar­tícu­lo 5-a, se sigue de este deber el recíproco deber del em­ presario de dar a aquél «ocupación efectiva», permitiéndole, sin obstácu­ los, el cumplimiento de su obligación laboral. Se puede afirmar que el deber empresarial de dar ocupación efectiva, de no obstaculizar el desempeño de la prestación para la que el trabajador ha sido contratado, es algo connatural al propio concepto de contrato de trabajo, que no requiere mayores precisiones y, sin duda, es éste el criterio estatutario. Por otra parte, el negar al trabajador el desempeño de su actividad la­ boral o puesto de trabajo sin causa suficiente, como pueden ser los supues­ tos de fuerza mayor o la suspensión por causas tecnológicas o económicas, constituye un atentado a la dignidad del trabajador, «a la consideración debida a su dignidad», que también, como deber empresarial básico, con­ signa el ar­tícu­lo 4.° del Estatuto. Ningún inconveniente habría para incluir esta conducta empresarial, de evidente trato vejatorio, en el deber de «guar­ dar la consideración debida a la dignidad» (art. 4-2-e).

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Hay suficiente apoyo en el derecho positivo, como vemos, para afirmar el deber del empresario de dar «ocupación efectiva» al trabajador, y el si­ lencio estatutario no hace sino imponer al empresario, sin restricción algu­ na (sin los condicionamientos de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944), este deber básico, que es una de las manifestaciones más claras del deber general de protección y asistencia. Para la doctrina jurisprudencial, muy abundante sobre la materia, la negativa del empresario a dar ocupación efectiva al trabajador, salvo su­ puestos de fuerza mayor, se considera incumplimiento grave de sus obliga­ ciones contractuales, prevista en el ar­tícu­lo 50-1-c del Estatuto como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, con los efectos indemnizatorios del despido improcedente.

Capítulo XiI JORNADA DE TRABAJO (1)

I. LA JORNADA DE TRABAJO. JORNADA ORDINARIA Y JORNADA MÁXIMA LEGAL 1. Conceptos generales La jornada de trabajo es el tiempo, ya diario, ya semanal, ya anual, que el trabajador dedica a la ejecución de la actividad laboral, debida por el contra­ to de trabajo. En realidad, el trabajador se obliga, por el contrato, más que a un tiempo de actividad, a realizar su prestación durante cierto tiempo. El tiempo de trabajo o jornada es una de las condiciones de trabajo más importantes en que se resuelve el contenido del contrato de trabajo; y como tal, se regula en el Capítulo II, del Título I del Estatuto de los Trabajadores, que se nomina «Contenido del contrato de trabajo», y en su Sección 5, ru­ bricada como «Tiempo de trabajo». Y es que el «tiempo de trabajo» es algo connatural al propio concepto de actividad laboral, objeto de contrato, en cuanto que ésta, como cual­ quier otra «actividad», se desarrolla en el tiempo y requiere, en mayor o menor medida, o duración, de este tiempo para poder realizarse. Históricamente, la determinación y progresiva limitación de la jornada de trabajo ha sido uno de los primeros objetivos del movimiento obrero, que dio lugar también a una de las primeras manifestaciones del interven­ cionismo del Estado en las relaciones laborales, regulando y reduciendo la jornada de trabajo, en principio no sujeta a límite alguno. El intervencionismo estatal pone coto, en una primera etapa, a la jorna­ da de trabajo de niños y mujeres, para extender las limitaciones, en un momento posterior, a todos los trabajadores. Muchas y variadas son las razones que se hallan en la base de la regula­ ción estatal de la jornada; desde factores puramente económicos (el rendi­

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miento laboral decrece en jornadas de trabajo excesivas), hasta considera­ ciones humanitarias y fisiológicas, fundadas en la necesidad de proteger la salud del trabajador. En la reglamentación de la jornada de trabajo subya­ cen, y esto es cada día más evidente, como veremos, motivos relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo. 2. Antecedentes legislativos Normas sobre jornada de trabajo surgen ya en la rudimentaria legisla­ ción social del siglo XIX. La Ley de 24 de junio de 1873, de la 1.a República, limita la jornada laboral de niños y niñas menores de trece y catorce años, respectivamente, y es considerada como la primera ley de carácter estric­ tamente laboral de nuestra legislación. Desde esta Ley inicial de 1873, la regulación de la jornada de trabajo tiene una azarosa evolución legislativa, cuyos hitos cronológicos más im­ portantes son: — En 1900 (Ley de 13 de marzo) se fija jornada de trabajo de los niños de ambos sexos, menores de catorce años, en seis horas en la indus­ tria y ocho en el comercio. — En 1902 se establece la jornada máxima de ocho horas, para los obreros de fábricas del Estado. — En 1910, se acuerda, con carácter general, la jornada de diez horas diarias. — En 1918, la Ley de Jornada de la Dependencia Mercantil (de 4 de julio), reconoce el derecho a la jornada de ocho horas para los em­ pleados en dependencias mercantiles. — En 1919, el importante Real Decreto de 3 de abril, establece, con carácter general, la jornada máxima legal de ocho horas «para todos los trabajos». — En 1931, la Ley de Jornada Máxima Legal, que ha estado vigente hasta 1976, mantiene en ocho horas la jornada ordinaria de trabajo, regulando jornadas especiales.

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— En 1976, la Ley de Relaciones Laborales de 8 de octubre, reduce la duración máxima del tiempo de trabajo a cuarenta y cuatro horas semanales. — En 1980, el Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo, fija la jor­ nada en cuarenta y tres horas semanales, en jornada partida, y cua­ renta y dos horas en jornada continuada. — Finalmente, en 1983, la Ley de 29 de junio, modifica el Estatuto de los Trabajadores, estableciendo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en «cuarenta horas semanales de trabajo efecti­ vo», con lo que se llega al régimen vigente, en cuanto a la duración de la jornada. 3. Régimen jurídico vigente. Jornada ordinaria y jornada legal La limitación de la jornada de trabajo, halla eco en nuestro texto cons­ titucional de 1978, cuyo ar­tícu­lo 40-2, rubricado en el Capítulo III «De los principios rectores de la política social y económica», establece que «los poderes públicos... garantizarán el descanso necesario, mediante la limita­ ción de la jornada laboral...». Este principio constitucional se proyecta sobre el régimen jurídico vi­ gente en materia de jornada constituido por la regulación contenida en la Sección 5, del Capítulo II, del Título I del Estatuto de los Trabajadores, fundamentalmente su ar­tícu­lo 34; y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Para el Estatuto de los Trabajadores, «la duración de la jornada de tra­ bajo, será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo» (art. 34-1). Para añadir, seguidamente, que «la duración máxima de la jornada or­ dinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual» (art. 34-1, segundo párrafo). El Estatuto, establece, como vemos, un primer criterio general: jornada ordinaria o normal de trabajo, es la que se haya pactado individual o colec­ tivamente: no fija legalmente, la duración máxima de esta jornada ordina­ ria, que bajo ningún concepto, puede exceder de las cuarenta horas sema­ nales de «trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual».

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La jornada máxima legal del apartado 1 del ar­tícu­lo 34 actúa como lí­ mite imperativo de derecho necesario de la jornada ordinaria. Jornada ordinaria y jornada máxima legal son conceptos distintos, que pueden, pero no tienen necesariamente que ser coincidentes. La jornada legal será también, y al mismo tiempo, jornada ordinaria de trabajo, en defecto de pacto individual o colectivo. De gran importancia es la precisión estatutaria de que han de ser horas semanales de trabajo efectivo, cuya interpretación ha dado lugar a copiosa jurisprudencia, a raíz de la promulgación del Estatuto. Trabajo efectivo no es lo mismo que el mero tiempo de presencia en el centro de trabajo, o el simple estar a disposición del empresario. «El tiempo de trabajo se compu­ tará de modo que, tanto al comienzo como al final de la jornada diaria, el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo» (art. 34-5). El Estatuto, al determinar la forma de computar el tiempo de trabajo, no habla de empre­ sa, centro de trabajo, fábrica, taller u oficinas, sino de algo mucho más concreto, como es el «puesto de trabajo», que es como decir que el tiempo de trabajo comienza a contar desde el momento en que el trabajador se encuentra dispuesto a efectuar su cometido laboral, no desde el momento de fichar (STCT de 1-111-82); o computando el tiempo que invierte en tras­ ladarse desde el lugar de recepción de la empresa al puesto de trabajo (STCT de 21-XII-8 l); o el em­pleado en cambiarse de ropa al entrar o salir del trabajo (STCT de 26-11-82); a salvo siempre, como es natural, de lo pactado en convenios colectivos 1. El módulo que se toma como base para fijar la duración del tiempo de trabajo es la semana (cuarenta horas semanales, dice el Estatuto); pero este módulo ha de tomarse como «promedio en cómputo anual», lo que permite distribuir desigualmente el tiempo de trabajo entre los días de la semana o las semanas del año. Añade, por ello, el Estatuto que «mediante convenio colectivo, o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabaja­ dores, se podrá establecer una distribución irregular de la jornada a lo largo del año». En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Di­ cha distribución deberá «respetar, en todo caso, los períodos mínimos de

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descanso diario y semanal, previstos en esta Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la presta­ ción de trabajo resultante de aquélla. La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los represen­ tantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan» (art. 34.2). El cómputo anual de la jornada deja un amplio margen al empresario para la distribución y ordenación del tiempo de trabajo, pero la distribu­ ción no uniforme o irregular se condiciona a que así se establezca en con­ venio o pacto colectivo y a que se respeten «en todo caso» los períodos mínimos de descanso diario y semanal: — El período mínimo de descanso diario es de doce horas. «Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo, doce horas» (art. 34-3). — El período mínimo de descanso semanal es de día y medio ininte­ rrumpido. «Los trabajadores tendrán derecho a un descanso míni­ mo semanal, acumulables por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado y, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo» (art. 37- l). A la vista de la total regulación estatutaria, la jornada anual o jornada en cómputo anual está sometida a las siguientes limitaciones de carácter general: — Que la jornada anual ordinaria no sobrepase los límites máximos de las horas fijadas semanalmente, que es la resultante de multiplicar la jornada semanal por el número de semanas laborales del año, es decir, deducido el tiempo de vacaciones y de fiestas laborales.

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— Que las horas ordinarias de trabajo efectivo no sean superiores a nueve diarias, «salvo que, por convenio colectivo, o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario», que ha de respetar, en todo caso, el «descanso entre jornadas» (art. 34-3). — Que siempre y en todo caso «entre el final de una jornada y el co­ mienzo de la siguiente, medien, como mínimo, doce horas», precep­ tos de clara naturaleza de derecho necesario absoluto. — Que se respete el período mínimo de descanso semanal, a que antes nos hemos referido, de día y medio ininterrumpido, acumulable por períodos de hasta catorce días (art. 37-1). — Que se observen, finalmente, las normas especiales de jornada para trabajadores menores de dieciocho años, que «no podrán realizar más de ocho horas de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiem­ po dedicado a la formación, y si trabajasen para varios empleadores, las horas trabajadas para cada uno de ellos» (art. 34-3, tercer párrafo). Al admitirse la posibilidad de pactar colectivamente la jornadas en cómputo anual, el límite de cuarenta horas semanales, que es la regla ge­ neral, juega más como módulo de cálculo del límite máximo anual que como verdadero tope semanal infranqueable (Alonso Olea). Asimismo, la reciente Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad, introduce un nuevo apartado 8 en el ar­tícu­lo 34, en el que se establece el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, fami­ liar y laboral en los términos establecidos en convenio colectivo o por acuerdo con el empresario. Conviene distinguir con claridad entre duración de la jornada, que es la pactada individual o colectivamente, y, en todo caso, la máxima legal, y la distribución del tiempo de trabajo, que es cosa bien distinta. Es, en rigor, la distribución del tiempo, la que resulta afectada por las limitaciones an­ teriormente expuestas. La distribución del tiempo de trabajo se refleja en el Calendario Labo­ ral, que «anualmente se elaborará por la empresa, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en lugar visible de cada centro de trabajo» (art. 34-6).

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II. CLASES DE JORNADA Desde la contemplación del ar­tícu­lo 34 estatutario, modificado por la reforma laboral de 1994, cabe hablar de una jornada ordinaria o normal de trabajo, a la que nos hemos referido en el epígrafe anterior, y de unas jor­ nadas de trabajo especiales, a las que alude, sin concretarlas, el número 7 del propio ar­tícu­lo 34, en los siguientes términos: «El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales mas re­ presentativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordena­ ción y duración de las jornadas de trabajo y de los descansos para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran». La determinación de cuáles sean estas jornadas especiales, por su régi­ men jurídico diferenciado, en algunos aspectos, del común u ordinario, lo hace, el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas espe­ ciales de trabajo y a las que dedicamos más abajo nuestra atención. Como modalidades de jornadas de trabajo y frente a las jornadas espe­ ciales, hemos de considerar la jornada partida y la jornada continuada. Ha venido siendo clásica la distinción entre jornada partida y jornada continuada, legalmente definidas en la redacción anterior del ar­tícu­lo 34. La jornada partida se definía como «aquella en que exista un descanso ininterrumpido de una hora de duración, como mínimo». A «contrario sensu», toda jornada diaria de trabajo, que no tuviera esta interrupción mínima, sería jornada continuada. El reformado ar­tícu­lo 34 omite toda mención a esta distinción de jorna­ das ordinarias, sin que esto suponga, como es natural, su pura y simple desaparición de la realidad laboral. Entendemos que el cambio legislativo se reduce a la supresión del requi­ sito de «descanso ininterrumpido de una hora como mínimo», que antes resultaba imprescindible para considerar legalmente la jornada como parti­ da, a más de abandonar a la autonomía colectiva de las partes la duración de los descansos entre los dos tramos de la jornada que libremente acuerden.

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Cualquier descanso intermedio entre las dos partes de la jornada, siem­ pre que sea de duración razonable, permite calificar ahora la jornada como partida. La jornada continuada, en cambio, sí se contempla en la nueva redacción del ar­tícu­lo 34, para decir que «siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma, de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo, cuando así esté estableci­ do, o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo» (art. 34-4). No se trata ya de que jornada continuada sea toda la que no es partida, por carecer de un descanso ininterrumpido de una hora de duración como mínimo», sino que es jornada continuada toda jornada cuya distribución del tiempo de trabajo suponga trabajar sin interrupción más de seis horas al día, y sin que ello signifique el final de la jornada de trabajo. El descanso de duración «no inferior a quince minutos», comúnmente conocido como «tiempo del bocadillo», es claro que, salvo pacto individual o colectivo, no se considera tiempo de trabajo efectivo. Se dan reglas especiales para los trabajadores menores de dieciocho años. Para éstos la jornada continuada diaria no podrá exceder de cuatro horas y media, y el período de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos (art. 34-4). 1. La jornada nocturna Más que de jornada nocturna, cabe hablar de trabajo nocturno, en cuanto que, si la jornada de trabajo diaria puede ser íntegramente noctur­ na, no es menos cierto que resulta frecuente que sólo una parte de esta jornada se realice durante la noche. Se considera, a efectos legales, trabajo nocturno «el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana» (art. 36- l). El trabajo nocturno es objeto de una especial atención en la reforma estatutaria realizada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo. Su regulación se extrae del ar­tícu­lo 34 sobre jornadas en general, para contemplarlo, en exclusiva, en los dos primeros números del ar­tícu­lo 36, nominado «Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmos de trabajo».

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El trabajo nocturno se convierte en una jornada especial de trabajo, desvinculado de las jornadas ordinarias. Ha pesado, sin duda, en la regulación del trabajo nocturno, la aproba­ ción de la Directiva Comunitaria 104, de 23-XI-93, relativa a «determina­ dos aspectos de la distribución del tiempo de trabajo», cuyas menciones se anticipa a recoger en el articulado del Estatuto. Esta Directiva comunitaria, que se dicta al amparo de ar­tícu­lo 118-A del Tratado constitutivo de la C.E., es de clara naturaleza de seguridad e higiene en el trabajo y considera al trabajo nocturno, junto a otros aspectos de la distribución del tiempo de trabajo, como trabajo nocivo a la salud del trabajador, por lo que hay que rodearlo de especiales precauciones y éste es el criterio que inspira la ordenación legal. Son prescripciones de su régimen especial: — Se considera trabajador nocturno a aquel que realice normalmente, en período nocturno, una parte no inferior a tres horas de su jorna­ da diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede reali­ zar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual. — El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno, deberá informar de ello a la autoridad laboral. — La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exce­ der de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. — El trabajador nocturno no podrá realizar horas extraordinarias. — El trabajo nocturno tendrá una compensación específica, que se de­ terminará en la contratación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, o se haya acordado la compensación de este trabajo con descansos (art. 36-2). Desaparece el incremento mínimo del 25 por 100, que para la retribu­ ción del trabajo nocturno se establecía anteriormente. Ha de haber, en todo caso, una compensación adicional, que no tiene que ser necesariamente económica, pudiendo consistir en descansos también adicionales.

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Se completa el régimen jurídico de esta clase de trabajos con medidas de seguridad e higiene, extensibles también a los trabajadores a turnos, consignadas en el número 4 del ar­tícu­lo 36: — Deberán gozar, en todo momento, de un nivel de protección en ma­ teria de salud y seguridad adaptada a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. — Dispondrán de una evaluación gratuita de salud, antes de su afecta­ ción al trabajo nocturno, y posteriormente a intervalos regulares. — De reconocerse problemas de salud, ligados al hecho de su trabajo nocturno, tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos, cambio de puesto de trabajo que se llevará a cabo de confor­ midad con las reglas de movilidad funcional y de modificación de condiciones sustanciales de trabajo. Bien se puede decir que se aprovecha la reforma de la legislación la­ boral de 1994 por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, «por la que se modifi­ can determinados ar­tícu­los del Estatuto de los Trabajadores», para in­ corporar al Derecho español la Directiva 104/1993 «sobre determinados aspectos de la distribución del tiempo de trabajo». Esta Directiva, que se emite al amparo del ar­tícu­lo 11 8-A, del Tratado constitutivo de la Unión Europea, tiene naturaleza de seguridad e higiene y se adapta con la refor­ ma laboral, antes que la propia Directiva-Marco 391/1989, relativa a la «adopción de medidas para promover la seguridad y salud de los trabaja­ dores en el trabajo», cuya adaptación se produce con la Ley de Preven­ ción de Riesgos Laborales de 7 de noviembre de 1995 (BOE de 10 de noviembre). III. JORNADAS DE TRABAJO ESPECIALES Junto a la jornada ordinaria o común, existen jornadas de trabajo espe­ ciales, que gozan de un régimen jurídico especial y distinto, fundamental­ mente contemplado en el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre,

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sobre jornadas especiales de trabajo (BOE de 26 de septiembre), dictado en desarrollo y al amparo del ar­tícu­lo 34-7 del Estatuto. Jornadas de trabajo especiales ya se contemplaban en la Ley de Jornada Máxima Legal de 1931, que, degradada a rango reglamentario, ha estado vigente, en virtud de la Disposición Final estatutaria, hasta 1983, en que se promulga el anterior Reglamento 2001/83, al que viene a sustituir el vigen­ te de 21 de septiembre de 1995. Distingue el Reglamento dos clases de jornadas especiales, según que impliquen ampliaciones del tiempo de trabajo, respecto de la jornada ordi­ naria, o bien reducciones de la misma. Podemos hablar de jornadas espe­ ciales ampliadas y jornadas especiales reducidas. Ambas tienen su funda­ mento en la naturaleza del trabajo que se presta en determinadas activida­ des productivas, pero por motivos diferentes, como veremos. 1. Jornadas de trabajo ampliadas El Reglamento vigente sobre «jornadas especiales de trabajo», aproba­ do por Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, desarrolla la regula­ ción del tiempo de trabajo contenida en la Sección 5.°, del Capítulo II del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido de 24 de marzo de 1995 (BOE de 29 de marzo), que ha experimentado sensibles modificaciones con la reforma de la legislación laboral de 1994. Determinados sectores de actividad y trabajos específicos presentan pe­ culiaridades que no permiten la aplicación en bloque de la normativa labo­ ral común en materia de jornada y el apartado 7 del ar­tícu­lo 34 del Estatu­ to, prevé expresamente que el Gobierno «podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo para aquellos sectores y trabajos, que, por sus peculiaridades así lo requieran». El Reglamento hace realidad estas previsiones estatutarias. A las ampliaciones de jornada dedica el Reglamento el Capítulo II, ar­ tícu­los 3 al 22, pero la minuciosa regulación que realiza de las jornadas especiales ampliadas no redunda tanto, como dice en su Exposición de Motivos, en «una real ampliación de jornada, o en una reducción de los descansos, como en una posibilidad más flexible de los mismos».

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Se contemplan hasta catorce supuestos de ampliaciones de jornada, que tienen como características comunes: — La reducción del descanso mínimo entre jornada y jornada, hasta diez horas, (ocho, en algunos casos), compensándose la diferencia hasta las doce horas establecidas con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores (art. 34-3), por períodos de hasta cuatro semanas. — La reducción del descanso mínimo semanal de día y medio ininte­ rrumpido que establece el ar­tícu­lo 37-1 estatutario a un solo día, acumulándose, por períodos de hasta cuatro semanas, el medio día restante o separarse respecto del correspondiente día completo para su disfrute en otro día de la semana. — Distingue el Reglamento, para muchas de estas jornadas ampliadas, entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia o espera. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de horas extraordinarias, pero deberán compensarse, bien con períodos equi­ valentes de descanso retribuido, o se abonarán en cuantía no infe­ rior a la hora ordinaria. — Se deja, en todo caso, mucho margen a la contratación colectiva y acuerdos colectivos, para determinar aspectos concretos de la distri­ bución del tiempo de trabajo, que deberá respetar los mínimos de derecho necesario y no cabe olvidar que algunos aspectos de esta distribución del tiempo de trabajo, tiene carácter de normativa de seguridad e higiene, señaladamente los contemplados en la Directi­ va 93/104 de 23 de noviembre, y que la normativa de esta naturaleza es «derecho necesario, mínimo, indisponible», en los términos del ar­tícu­lo 2-2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 7 de noviembre de 1995. Se regulan, como jornadas especiales ampliadas, en concreto: — El tiempo de trabajo y descansos de los empleados de fincas urbanas con plena dedicación, cuya jornada estará comprendida entre las ho­ ras de apertura y cierre de los portales que dispongan las respectivas Ordenanzas Municipales. Estos trabajadores deberán disfrutar cada día de trabajo y durante las horas de servicio de uno o varios perío­

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dos de descanso, generalmente a acordar con el titular del inmueble, de modo que el tiempo de trabajo efectivo no exceda de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo establecida con carácter general en el ar­tícu­lo 34 del Estatuto de los Trabajadores. Deberán disfrutar de un descanso mínimo de diez horas consecutivas entre jornadas y podrá acumularse el medio día de descanso semanal, en períodos de hasta cuatro semanas o separarse respecto del corres­ pondiente al día completo; para su disfrute en otro día de la semana.   Se aplica régimen parecido de jornada de trabajo a guardas y vigi­ lantes no ferroviarios, que tengan asignado el cuidado de una zona limitada, sin exigírseles una vigilancia constante y exista lugar «des­ tinado a que puedan descansar en condiciones adecuadas». En este caso, la duración del tiempo de trabajo diario no superará a doce horas (art. 4). — Tiempo de trabajo y descanso en labores agrícolas, forestales y pe­ cuarias. Podrá ampliarse la jornada de estos trabajadores por cir­ cunstancias estacionales hasta un máximo de veinte horas sema­ nales, sin que la jornada diaria pueda exceder de doce horas. Debe­ rán disfrutar de un descanso mínimo entre jornadas de diez horas consecutivas. — En las actividades de comercio y hostelería no hay, en rigor, amplia­ ción de jornada, que es la establecida con carácter general, sino un régimen de descanso semanal y entre jornadas, especial. La acumu­ lación del medio día de descanso semanal puede desplazarse hasta un máximo de cuatro meses, por convenio o acuerdo colectivo, en lugar de cuatro semanas, como también se puede acordar reducir a diez horas el descanso entre jornadas. La consideración del trabajo en comercio y hostelería, como jornada especial ampliada, es inno­ vación del vigente Reglamento 1561/1995. — Al regular el tiempo de trabajo en la actividad de transporte, distingue el Reglamento entre transporte por carretera, transportes urbanos, transporte ferroviario y transporte aéreo. Cada una de estas clases de transporte, como el trabajo, ya que no transporte, en el mar son obje­ to de regulación específica en sendos ar­tícu­los del Reglamento.

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Tienen, sin embargo, todas estas modalidades de trabajo, una serie de normas de común aplicación, para deslindar el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia o espera, forma de prestación del trabajo caracte­ rística de estos sectores y actividades. — Se considera de «presencia», para distinguirlo del trabajo «efecti­ vo», a «aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, ex­ pectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares» (art. 8-1). — Sólo al tiempo de «trabajo efectivo» es de aplicación, en estos casos la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo y los límites establecidos para las horas extraordinarias en el Estatuto de los Tra­ bajadores.   En todo caso, los trabajadores no podrán realizar una jornada ordi­ naria de trabajo efectivo total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias. — Los tiempos de presencia no podrán exceder, en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y deberán compensarse, bien con períodos equivalentes de descanso retribuido; bien abonarse en cuantía no inferior a la co­ rrespondiente a las horas ordinarias. Desde estas reglas comunes al trabajo en las distintas clases de trans­ porte y al trabajo en el mar, abunda el Reglamento de 1995, en reglas espe­ cíficas para cada uno de ellos. Destacamos dos de ellas, que nos permiten hacemos idea de su detallada regulación. — Ningún trabajador de transporte por carretera podrá conducir, de manera ininterrumpida más de cuatro horas y media sin hacer una pausa; la duración mínima de la pausa será de cuarenta y cinco minu­ tos, pudiendo fraccionarse en interrupciones de, al menos, quince mi­ nutos cada una, a lo largo de cada período de interrupción. El tiempo total de conducción no deberá exceder de diez horas (ar­tícu­lo 1). — Para el trabajo en el mar, los trabajadores tendrán derecho a un des­ canso mínimo de ocho horas en la marina mercante y de seis horas

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en la de pesca, entre el final de una jornada y el comienzo de la si­ guiente. Se considerará tiempo de descanso en el mar aquél en que el personal esté libre de todo servicio (art. 17).   El Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo (BOE de 5 de abril), mo­ difica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre «sobre jorna­ das especiales de trabajo en lo relativo al trabajo del mar».   Este Real Decreto, que traspone al derecho interno la Directi­ va  2000/34 CEE del Consejo de la Unión Europea de 22 de junio, relativo a la pesca marítima da nueva redacción, a toda la subsec­ ción 5.a nominada «trabajo en el mar» que se refieren básicamente al ámbito de aplicación personal de estas disposiciones, a la ordena­ ción de los descansos y la introducción de nuevos medios para el control del tiempo de trabajo en la marina mercante. — En empresas que realicen actividades en régimen de turnos, se po­ drá acumular por períodos de hasta cuatro semanas, el medio día de descanso semanal previsto y se podrá reducir a siete horas el des­ canso mínimo entre jornadas solamente en el día que se haya de cambiar el tumo de trabajo (art. 19). — Tradicional es la ampliación de jornada de los trabajadores, que rea­ lizan trabajos depuesta en marcha y cierre de los demás cuya jorna­ da ordinaria podrá ampliarse por el tiempo estrictamente necesario, con respeto, en todo caso de los períodos de descanso entre jornadas y semanal establecidos con carácter general (art. 20). — Para trabajos en condiciones especiales de aislamiento y lejanía, por razones de alejamiento entre el lugar de trabajo y la residencia del trabajador o aislamiento del centro de trabajo, por razones de em­ plazamiento o climatología, los descansos entre jornadas y semanal pueden computarse por períodos que no excedan de ocho semanas. Se respetará en todo caso, un descanso entre jornadas de diez horas (art. 2l). — Finalmente, regula el Reglamento de jornadas especiales, los traba­ jos en actividades con jornadas fraccionadas en el sector de servi­ cios, considerándose tales aquellas que, no excediendo en su dura­

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ción total de la jornada ordinaria pactada, deban, por su propia na­ turaleza extenderse de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas, de forma que no sea posible el disfru­ te por el trabajador que las realiza de un descanso ininterrumpido de doce horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguien­ te. El descanso mínimo, en este supuesto, entre jornadas, es de nue­ ve horas. En tiempos como los actuales de flexibilización de horario y jornada de trabajo, por la distinta forma de prestar determinados servicios no resulta inusual esta forma de prestación del trabajo aplicable exclusivamente al sector de servicios, sin mayores concreciones. Pensamos, a título de ejem­ plo, en la ordinaria actividad de restauración, que tiene horas punta de comida y horas punta de cena, que puede alcanzar altas horas de la noche, en las que no existan turnos de trabajo. El trabajo efectivo del trabajador puede no superar la jornada diaria ordinaria, si la jornada se fracciona, con acuerdo o pacto colectivo de la empresa y los representantes de los trabajadores. Es éste, un nuevo supuesto contemplado en el Reglamento de 1995, que no estaba previsto en el inmediatamente anterior y derogado Real Decre­ to 2001/83. 2. Jornadas de trabajo reducidas El Reglamento sobre «jornadas especiales de trabajo», aprobado por Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, contempla, en su Capítulo III, y bajo la rúbrica general de «Limitaciones de jornada», cinco supuestos de reducciones del tiempo de trabajo: Trabajos con riesgos ambientales, determinados trabajo en el campo; trabajos de interior en minas; trabajos subterráneos; y trabajo en cámaras frigoríficas y de congelación. Son siempre las características peculiares del trabajo que se presta en concretas actividades laborales las que fundamentan la regulación de to­ das las jornadas especiales, bien para ampliarlas, bien para reducirlas, pero la justificación de unas u otras difiere y es muy distinto.

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En la regulación de las jornadas especiales reducidas, subyace, en con­ traposición con las jornadas especiales ampliadas, razones de protección de la salud de los trabajadores reconociendo «la creciente importancia» de las normas en materia de jornada para una adecuada protección de la se­ guridad y salud de los trabajadores», como textualmente se dice en la Ex­ posición de Motivos de este Reglamento. La relación tiempo de trabajo-seguridad e higiene, presenta zonas gri­ ses o fronterizas entre ambas instituciones laborales, que no han pasado desapercibidas en la doctrina laboral especializada, con algún, más bien escaso, reflejo jurisdiccional; es claro que la prolongación del tiempo de trabajo, por encima de ciertos límites puede incidir negativamente, y como un factor más de riesgo, sobre la salud del trabajador, como causa o con­ causa desencadenante de accidentes de trabajo. La más reciente legislación de la Unión Europea sobre seguridad y sa­ lud en el trabajo, viene a ratificar este criterio. La Directiva comunita­ ria  93/104, de 23 de noviembre, relativa a «determinados aspectos de la distribución del tiempo de trabajo», centra su atención, como materias comprendidas en el ámbito de la seguridad y salud de los trabajadores en cuatro puntos concretos de la regulación del tiempo de trabajo: descansos mínimos, diario, semanal y anual; trabajo nocturno; trabajo a turnos; y ritmos de trabajo. La reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994 y el propio Regla­ mento en su Capítulo IV «Trabajo nocturno» ya han incorporado a nuestro derecho las menciones de esta Directiva 93/104, cuya traducción más ma­ nifiesta son las limitaciones del tiempo de trabajo que para determinadas actividades laborales establece el Reglamento en su Capítulo II. Por todo lo anterior, no dudamos en calificar, como normas de seguri­ dad e higiene en el trabajo, las prescripciones, que sobre jornadas especia­ les reducidas contiene todo el Capítulo II del Reglamento, que pasamos a considerar; y no deja de llamar la atención que la reciente Ley de Preven­ ción de Riesgos Laborales de 7 de noviembre de 1995, pese a su vocación de universalidad, no haga referencia a esta normativa, que encaja perfecta­ mente, por otro lado, en el concepto legal de «normativa de prevención de riesgos laborales» de el ar­tícu­lo 1.° de la propia Ley de Prevención.

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a) Trabajos expuestos a riesgos ambientales Es, sin duda alguna, la más importante limitación del tiempo de traba­ jo de carácter general, que abarca realmente las más concretas y siguientes limitaciones de jornada que se especifican en el Reglamento, en todo el Capítulo II. La nueva terminología de «riesgos ambientales» viene a sustituir a la más conocida y anterior de trabajos «penosos, tóxicos, peligrosos e insalu­ bres», que utilizaba el ahora derogado Reglamento 2001/83 de 28 de julio. El cambio de denominación, ciertamente afortunado y más en sintonía con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, es puramente nominal, no variando el contenido sustantivo. Las circunstancias de penosidad, toxici­ dad, peligrosidad o insalubridad en que se prestan esta clase de trabajos, son los factores determinantes de las limitaciones del tiempo de trabajo en los ahora llamados «trabajos expuestos a riesgos ambientales»: La regulación especial de esta clase de trabajos se resuelve a los siguien­ tes puntos básicos: — Deberá limitarse o reducirse la exposición del trabajador a riesgos ambientales especialmente nocivos, en aquellos casos en que, pese a la observancia de la normativa legal aplicable, la realización de la jornada ordinaria de trabajo entrañe un riesgo especial para la salud de los trabajadores, debido a la existencia de circunstancias excep­ cionales de penosidad, peligrosidad, insalubridad o toxicidad, y ha de entenderse que cualquiera que sea la empresa, centro de trabajo o puesto de trabajo en que estas circunstancias se presenten (art 23-1).   El supuesto general contemplado se configura y ha de interpretarse restrictivamente: las circunstancias tienen que ser «excepcionales», sin que basten para evitar el riesgo «especial» para la salud, el ínte­ gro cumplimiento de toda la normativa legal aplicable. Naturalmen­ te, que si no se cumple la normativa obligada, la inobservancia em­ presarial es infracción a sancionar aplicando el riguroso régimen sancionador de seguridad e higiene en el trabajo. — La consecuencia derivada del supuesto anterior es la obligada limi­ tación o reducción de los tiempos de exposición al riesgo especial; y

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aquí radica la verdadera innovación de la regulación especial de esta clase de trabajos.    Tradicionalmente, la realización de trabajos en estas circunstancias de penosidad, peligrosidad, toxicidad o insalubridad, se compensa­ ban abonando al trabajador, una cantidad económica adicional, bajo el nombre de «pluses de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad», de gran arraigo en nuestra realidad laboral, a los que el propio Reglamento de Ordenación del Salario de 1973 (derogado con la reforma laboral de 1994) consideraba complemento salarial de puesto de trabajo.   Entendemos que con la regulación de esta clase de trabajos conteni­ dos en este Reglamento, desaparecen, como contrarios a derecho, estos pluses «económicos» que se sustituyen por pluses o compensa­ ciones de «tiempo». Si estas circunstancias excepcionales se produ­ cen, sólo cabe la limitación o reducción del tiempo de exposición; y entendemos que, aunque se prevean compensaciones económicas en la contratación colectiva (art. 23-2).    determinación o cuantificación de la limitación de la jornada de La trabajo, o del tiempo de exposición al concreto riesgo especial se realizará, de no estar prevista por Convenio Colectivo y en caso de desacuerdo entre la empresa y el trabajador o sus representantes, por Resolución de la Autoridad Laboral, como culminación de un expediente administrativo previo, iniciado por los trabajadores o sus representantes, con preceptivo informe de la Inspección de Tra­ bajo y Seguridad Social y el conveniente, aunque no preceptivo, de Organismos técnicos en materia de prevención de riesgos laborales. — Cuantificada la limitación o reducción por los procedimientos legal­ mente previstos: Convenio colectivo, acuerdo de la empresa y los trabajadores o sus representantes, o Resolución de la Autoridad La­ boral, se circunscribirá la limitación o reducción a los puestos de trabajo, lugares o secciones en que se concrete el riesgo y por el tiempo en que subsista la causa que la motiva. La reducción del tiempo de trabajo o exposición, no implica reducción del salario de los trabajadores afectados (art. 23-3), manifestación adicional de la excepcionalidad de la regulación reglamentaria.

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b) Limitaciones de jornada en el trabajo en el campo En faenas que exijan para su realización extraordinario esfuerzo físi­ co o de excepcional penosidad, derivado de condiciones anormales de temperatura o humedad, la jornada de trabajo ordinaria no podrá exce­ der de seis horas y veinte minutos diarios y treinta y ocho semanales de trabajo efectivo. Si las faenas agrícolo-pecuarias se han de realizar teniendo el trabaja­ dor los pies en agua o fango, y en los de cava abierta, la jornada ordinaria no excederá de seis horas diarias y treinta y seis semanales de trabajo efec­ tivo (art. 24). c) Limitaciones de jornada en trabajos de interior en minas El principio general es que la duración de la jornada de trabajo en tra­ bajos de interior en las minas será de treinta y cinco horas de trabajo efec­ tivo, computándose el inicio de la jornada desde la entrada de los primeros trabajadores en el pozo o galería, y concluyéndose con la llegada de los primeros que salgan. Esta jornada de trabajo subterráneo se verá reducida a seis horas dia­ rias, cuando concurran circunstancias de especial penosidad, derivadas de anormales condiciones de temperatura o humedad o de la posición inhabi­ tual del cuerpo del trabajador. Si para realizar el trabajo de interior, el trabajador ha de permanecer completamente mojado, la jornada se reduce a cinco horas diarias, como máximo. Si las circunstancias de penosidad o peligrosidad son extremadas y continuadas, la jornada puede reducirse aún más, por resolución de la Ad­ ministración de Minas, de no haber acuerdo en el seno del Comité de Se­ guridad y Salud. Esta intervención es consecuencia de que la vigilancia y control de las condiciones de seguridad e higiene en el interior de la mina es competencia de la Administración de Minas, como excepción a la com­ petencia general de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y Autori­ dades Laborales (Art. 7-2 Ley de Prevención de Riesgos).

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Los trabajadores de interior tendrán derecho a un descanso semanal de dos días y no podrán realizar horas extraordinarias, salvo para supuestos de reparación o prevención de siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, (art. 27 y 28).

d) Limitaciones   de jornada en trabajos de construcción y obras públicas Sin que constituya actividad minera, en los trabajos de construcción y obras públicas caben también trabajos subterráneos (túneles, zanjas o gale­rías). Son de aplicación a esta clase de trabajos subterráneos exacta­ mente las mismas limitaciones de jornada, que se establecen para trabajos de interior en la mina (art. 29). Para trabajos en los denominados «cajones de aire comprimido», se mantienen las limitaciones de tiempo de trabajo que se prevén en el Regla­ mento para trabajos de aire comprimido de 20 de enero de 1956, que es Reglamento especial de seguridad e higiene en el trabajo; un reconoci­ miento legal más del carácter de normas de seguridad e higiene de todas estas limitaciones o reducciones de jornada.   de jornada para trabajos en cámaras frigoríficas e) Limitaciones o de congelación Se distinguen varios supuestos, en función de la temperatura, para de­ terminar la jornada máxima en esta clase de trabajo: — En cámaras de 0 a 5 grados bajo cero, la jornada máxima será la ordinaria con un descanso de recuperación de diez minutos, cada tres horas de trabajo ininterrumpido en el interior de las cámaras. — En cámaras de más de cinco, hasta dieciocho grados bajo cero, la permanencia máxima del trabajador en el interior de las mismas será de seis horas, con descansos de recuperación de quince minu­ tos, cada hora de trabajo ininterrumpido en el interior.

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— Y en cámaras de más de dieciocho grados bajo cero, la permanencia máxima en el interior será de seis horas, con descansos de recupera­ ción de quince minutos por cada cuarenta y cinco minutos de traba­ jo ininterrumpido en el interior de las mismas. Podrá completarse la diferencia entre jornada normal y la permanencia máxima señalada en el interior de las cámaras frigoríficas, con trabajo realizado en el exterior de las mismas. El Reglamento al regular los anteriores supuestos, alude con frecuen­ cia a la contratación colectiva, que podría establecer otras limitaciones distintas a las aquí señaladas, siempre que mejoren o estén por encima de los mínimos legales que se fijen. Como ya apuntamos, todas las limitacio­ nes de la jornada de trabajo, son medidas de prevención de riesgo profe­ sional o de seguridad e higiene y toda normativa de esta naturaleza, tiene el carácter de derecho «necesario mínimo e indisponible» (art. 2-2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) que constituye suelo o nivel in­ ferior infranqueable que no admite modificación «in peius», sustraído, como tal, a la autonomía individual y colectiva de las partes de la relación laboral. IV.  LAS HORAS EXTRAORDINARIAS, CLASES Y RETRIBUCIÓN 1. Concepto y clases de horas extraordinarias Las horas llamadas extraordinarias están íntimamente relacionadas con la jornada o tiempo de trabajo, en cuanto suponen una ampliación de la jornada ordinaria. El régimen jurídico de las horas extraordinarias se contiene en el ar­ tícu­lo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Hora extraordinaria es el tiempo en que el trabajador prolonga su acti­ vidad laboral, una vez superada la jornada ordinaria de trabajo. El concepto legal de hora extraordinaria viene dado en el ar­tícu­lo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo tenor «tendrán la consideración de horas extraordinarias cada hora de trabajo que se realice sobre la dura­

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ción máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el ar­tícu­lo anterior» (art. 34, sobre jornada de trabajo). En el supuesto de que por Convenio Colectivo se hubiera establecido una jornada ordinaria anual, o en cómputo anual, sería hora extraordina­ ria, y sin apartarnos de esta precisa definición legal, «cada hora de trabajo efectivo que se realice sobre la duración máxima de la jornada anual ordi­ naria, establecida convencionalmente». Cabe distinguir, como clases de horas extraordinarias, a las que regula el ar­tícu­lo 35 del Estatuto: las horas extraordinarias normales o habituales, en todo sujetas al régimen jurídico establecido, en cuanto a limitaciones, voluntariedad, etc. Horas extraordinarias de emergencia y horas extraordinarias estructu­ rales, concepto este último introducido por los Acuerdos o Pactos Sociales de los años 80 (AMI, ANE, AI y AES) y cuyo reflejo legislativo es la Orden de 1 de marzo de 1983, y la más reciente Orden de 16 de enero de 1992, sobre cotización a la Seguridad Social. Horas extraordinarias de emergencia son «las trabajadas en exceso so­ bre la jornada ordinaria para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes» (art. 35-3). Esta clase de horas no se tendrán en cuenta a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, sin perjuicio de su com­ pensación como tales. A diferencia de las horas extraordinarias normales o habituales, esta modalidad de exceso de jornada no está sujeta a límite alguno, y su reali­ zación es obligatoria para el trabajador (STCT de 13-VI-86). Pero la inter­ pretación de lo que sean estas horas ha de hacerse con un criterio restric­ tivo, y sobre la empresa recae la obligación de demostrar el estado de inde­ clinable necesidad para realizarlas que constituye presupuesto imprescin­ dible de legitimidad (STCT de 30-X-79). Las horas extraordinarias «estructurales», creación, como dijimos, de los acuerdos sociales de los años 80, se definen como «las horas extraordinarias que vengan exigidas por pedidos imprevistos o períodos punta de produc­

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ción, ausencia imprevista, cambio de turno u otras circunstancias de carác­ ter estructural, derivado de la naturaleza de la actividad de que se trate». El concepto de horas «estructurales», ha tenido un amplio desarrollo en la contratación colectiva, con especificaciones ampliadoras adaptadas a cada empresa o centro de trabajo concreto. En realidad, la única diferencia entre las llamadas horas extraordina­ rias «habituales» y las «estructurales» consistía, hasta 1998, en el diferente porcentaje de cotización a la Seguridad Social, que era sensiblemente infe­ rior para las calificadas de «estructurales». La Orden de 26 de enero de 1998 suprime y acaba con esta cotización privilegiada, que mantiene úni­ camente para las horas extraordinarias de «emergencia». La cotización adicional por horas extraordinarias se efectuará aplican­ do el tipo del 28,3 por ciento, del que el 23,6 por ciento será a cargo de la empresa y el 4,7 por ciento a cargo del trabajador; en tanto que la cotiza­ ción adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor será al tipo del 14 por ciento: 12 por ciento, a cargo de la empresa y 2 por ciento a cargo del trabajador. Por lo demás, las precisiones jurisprudenciales han interpretado como doctrina consolidada que: — Las horas extraordinarias estructurales están sometidas a los límites que para las horas extraordinarias en general establece el Estatuto de los Trabajadores (ochenta horas anuales) (S.T. Supremo, Sala M, de 19 de abril de 1988). — Que no cabe extender el concepto de «fuerza mayor» de las horas necesarias para prevenir o reparar daños extraordinarios o urgen­ tes, al amparo de la concreción que pueda hacerse en los convenios colectivos de «horas estructurales» (ST Supremo, Sala M, de 24 de julio de 1989). — Que para gozar del tipo de cotización privilegiado a la Seguridad Social, las horas extraordinarias estructurales deben definirse y pac­ tarse en convenios colectivos (ST Supremo, Sala 3., de 23 de octubre de 1986).

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En definitiva, las horas «estructurales» son horas extraordinarias nor­ males a todos los efectos. El ar­tícu­lo 35-6 del Estatuto prohíbe la realización de horas extraordi­ narias en el período nocturno, entendiéndose por tal el que se presta entre las diez de la noche y las seis de la mañana. Por otra parte, el ar­tícu­lo 6-3 del Estatuto prohíbe «realizar horas ex­ traordinarias, en general, a las menores de dieciocho años». 2. Retribución de las horas extraordinarias Tradicionalmente, las horas extraordinarias se han venido retribuyendo con un fuerte recargo económico sobre la remuneración de las horas nor­ males de la jornada ordinaria. Hasta la reforma laboral de 1994, el propio Estatuto establecía que en ningún caso «el incremento será inferior al 75 por 100 del salario que co­ rrespondería a cada hora ordinaria». La reforma laboral de 1994, a través de la Ley 11/1994, «por la que se modifican determinados ar­tícu­los del Estatuto de los Trabajadores», da un giro copernicano en materia de retribución de horas extraordinarias, que ya no se abonan imperativamente con recargo alguno. En los nuevos términos del Estatuto, «mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará por abonar las horas extraor­ dinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria o compensarlas con tiempos equivalentes de descanso retribuido». En ausencia del pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordi­ narias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso, dentro de los cuatro meses siguientes a su realización (art. 35-1). La redacción estatutaria refleja un cambio de la política legislativa en la materia. Si antes el importante incremento de la retribución de las horas extraordinarias, pretendía ser una medida disuasoria sobre el empresario,

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al encarecer sus costes, la disuasión se desplaza ahora al trabajador, al ca­ recer de incentivos económicos para realizarlas. El criterio legal es francamente favorable a una compensación median­ te descansos, «dentro de los cuatro meses siguientes a su realización», que eviten acumulaciones asimilables a vacaciones. El incremento de la retribución de las horas extraordinarias está, con todo, muy afincado en la práctica empresarial, y su erradicación, siguien­ do la pauta marcada por la reforma estatutaria, no va a ser fácil. 3. Régimen jurídico de las horas extraordinarias La ordenación estatutaria de las horas extraordinarias descansa en dos principios: de un lado, la voluntariedad de su realización; de otro, la limi­ tación del número de éstas dentro de la jornada ordinaria anual. a) Voluntariedad «La prestación del trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, sal­ vo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato in­ dividual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este ar­tícu­lo» (art. 35-4). Si no hay pacto o acuerdo previo, individual o colectivo, el trabajador no está obligado a realizarlas, como el empresario no está obligado a ofre­ cerlas o mantenerlas; pero es obligación del trabajador realizar las horas extraordinarias pactadas (STCT de 14-1-85), de suerte que la negativa a realizarlas cuando así se haya pactado, puede ser causa de despido (STCT de 24-XI-81 y T.S.J. de Madrid de 4-XII-89). La obligación del trabajador halla su límite en el número máximo legal permitido. El principio de voluntariedad quiebra, cuando se trate de horas extraor­ dinarias «para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios o urgentes», las llamadas horas extraordinarias de «emergencia», cuya rea­

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lización es obligatoria para el trabajador, aun sin que medie pacto previo (STCT de 13-VI-86). b) Limitación legal del número de horas extraordinarias El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo que se traten de horas extraordinarias de «emergencia». Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas (art. 35-2). En el número máximo legal de horas extraordinarias no se computan las realizadas que hayan sido compensadas con «descansos dentro de los cuatro meses siguientes a su realización». Las limitaciones legales de las horas extraordinarias están conexiona­ das con la política de empleo, cuya escasez determina las periódicas modi­ ficaciones legislativas, en un sentido cada vez más restrictivo. Prevé el ar­ tícu­lo 35 del Estatuto, en el último párrafo del número 2, que «el Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias, por tiempo determinado, con carácter general, o para ciertas ramas de activi­ dad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de coloca­ ción de los trabajadores en paro forzoso». Sin los límites legales de derecho necesario para las horas extraordina­ rias se vaciaría de contenido la jornada máxima legal de trabajo, haciendo ilusoria una de las más acariciadas reivindicaciones de la clase trabajado­ ra, ya que, en rigor, el precepto estatutario no hace sino habilitar la exten­ sión de la jornada ordinaria en ochenta horas anuales, sin obstáculo legal alguno. Para obviar la dificultad de probar las horas extraordinarias realizadas, de no fácil apreciación en la praxis laboral, se impone al empresario, y como garantía del trabajador, la obligación de registrar día a día, y totali­ zar en el período fijado para el abono de las retribuciones (antes semanal­ mente) las horas extraordinarias realizadas, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art 35-5).

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V.  HORARIO FLEXIBLE Y TRABAJO A TURNOS 1. Horario flexible El horario de trabajo consiste en la distribución de la jornada o tiem­ po de trabajo, tanto diaria como semanal o anual, y ha de plasmarse en el calendario laboral, que anualmente habrá de elaborar el empresario, ex­ poniendo un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo. El horario de trabajo puede ser rígido y uniforme para todos los traba­ jadores del centro de trabajo, o bien flexible, que se caracteriza, frente al horario tipo, en que, sin alterar la duración de la jornada, establece un período de permanencia o asistencia obligatoria, y otro período, general­ mente más corto, opcional para el trabajador, con entradas y salidas igual­ mente opcionales. El trabajador con horario flexible viene obligado a cumplir la total du­ ración de la jornada, pero tiene, dentro de ciertos límites horarios, libertad para satisfacer esta obligación. La reforma del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994 omite toda alusión al horario flexible, por lo demás bien parca en la redacción anterior, en cuanto se limitaba a decir: «La fijación del horario flexible es facultad del empresario, previo informe de los representantes legales de los trabajadores, en el centro de trabajo, sin perjuicio de lo pactado en conve­ nio colectivo». La verdad es que el llamado horario flexible no es sino una variedad de horario de trabajo, cuya determinación es facultad del empresario, al ser éste quien confecciona anualmente el calendario laboral. El horario de trabajo es, sin embargo, una condición sustancial de tra­ bajo, expresamente calificada como tal en el ar­tícu­lo 41-1-b del Estatuto, por lo que su modificación o variación está sujeta a los requisitos que para las modificaciones sustanciales, individuales y colectivas, prevé este pre­ cepto estatutario.

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2. Trabajo a turnos Se considera trabajo «a turnos» a «toda forma de organización del trabajo en equipo, según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo continuo o discon­ tinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes, durante un período determinado de días o semanas» (art. 36-3). El turno puede darse en empresas con procesos productivos continuos, que son las que mantienen la actividad productiva durante las veinticuatro horas del día, o en las que no tengan esta continuidad del proceso produc­ tivo, pero es típico y propio de las primeras. La natural limitación de la jornada de trabajo exige la formación de turnos o equipos de trabajadores que desarrollen la permanente actividad productiva. La «rotación» del turno parece algo consustancial a este sistema de or­ ganización del trabajo. La ocupación sucesiva del mismo puesto de trabajo ha de producirse según un cierto ritmo, ya continuo, ya discontinuo. Los llamados «turnos fijos», no sujetos a rotación (de mañana, de tarde o de noche) no son en realidad, y en la consideración legal, turnos propia­ mente dichos, sino una forma especial de cumplir la jornada de trabajo convenida. El régimen de turnos, es, pues, una forma o modo específico de presta­ ción del trabajo que está sometida a unas reglas especiales: — En las empresas con procesos productivos continuos, durante las veinticuatro horas del día, en la organización de los turnos, se tendrá en cuenta la rotación de los turnos, de manera que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas (art. 36-3), de suerte que a la tercera semana en turno de noche debe facilitársele sustituto (STCT de 15-111-83); si por el contrario los trabajadores fueron contratados exclusivamente para realizar el turno de noche, la empresa no está obligada a la rotación (STCT de 18-1- 84).

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— En las empresas en que se realicen actividades laborales por equipos de trabajadores en régimen de turnos, y cuando así lo requiera la organización del trabajo, se podrá acumular por períodos de hasta cuatro semanas el medio día del descanso semanal previsto en el n.° 1 del ar­tícu­lo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana. — En dichas empresas, cuando al cambiar al trabajador del turno de trabajo no pueda disfrutar del descanso mínimo entre jornadas esta­ blecido en el apartado 3 de ar­tícu­lo 34 del citado Estatuto, se podrá reducir el mismo, en el día que así ocurra, hasta un mínimo de siete horas, compensándose la diferencia hasta las doce horas estableci­ das con carácter general en los días inmediatamente siguientes» (ar­ tícu­lo 19 del Reglamento sobre j ornadas especiales de 1995). — Las empresas que, por la naturaleza de su actividad, realicen el tra­ bajo en régimen de turnos, pueden realizarlo bien con equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, incluidos domingos y festivos, bien contratando personal para com­ pletar los equipos necesarios durante uno o más días de la semana. Pero el régimen de trabajo a turnos, organización del trabajo perfecta­ mente legítima, se considera también una forma especialmente penosa de prestación del trabajo. Numerosos estudios realizados acreditan que la prolongada permanencia en este régimen de trabajo provoca ciertos tras­ tornos en la salud del trabajador. La Directiva Comunitaria 104/1993, de seguridad e higiene en el traba­ jo, incluye el trabajo a turno como uno de los «determinados aspectos de la distribución del tiempo de trabajo», necesitados de medios de protec­ ción y prevención de la seguridad y salud del trabajador. La reforma estatutaria de 1994’recoge esta mención de la Directi­ va 104/1993, al decir que «quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adap­ tado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa» (art. 36-4).

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Con más intensidad se protege en la Directiva mencionada el trabajo nocturno, y no cabe olvidar que la rotación de los turnos supone la realiza­ ción de turnos de noches, con lo que el trabajador a turnos resulta doble­ mente protegido en materia de salud y seguridad: como trabajador a tur­ nos y como trabajador nocturno, en su caso. De ello se hace eco la reforma estatutaria, como vimos al hablar de la jornada nocturna.

Capítulo XiII JORNADA DE TRABAJO (2)

I.  DESCANSO SEMANAL Y FIESTAS LABORALES 1. Descanso semanal El descanso semanal es la interrupción periódica de la prestación del trabajo durante un día y medio a la semana. Tanto el descanso semanal como, en general, todas las limitaciones de la jornada de trabajo constitu­ yen una necesidad psico-física del trabajador, que obedece tanto a razones sociales (permitir el ocio y otras actividades humanas y familiares) como económicas (el trabajo excesivamente prolongado en el tiempo agota física y psíquicamente al trabajador, disminuyendo el rendimiento). Este descanso periódico de cadencia semanal, cuya regulación se re­ monta a una Ley de 3 de marzo de 1904, recibía antes y tradicionalmente la denominación de «descanso dominical», porque el día de descanso se hacía coincidir con el domingo, basado sobre todo en razones de índole religiosa, recogiendo la tradición cristiana. Hasta 1980, en que se promul­ ga el Estatuto de los Trabajadores, la Ley que regulaba esta materia se lla­ maba precisamente Ley de Descanso Dominical (de 13 de julio de 1940). Esta Ley de 1940, degradada a rango reglamentario, subsiste después del Estatuto, hasta su definitiva derogación por el Real Decreto 2001/83, de 28 de julio. Superada la etapa confesional que representa la Ley de 1940, el descan­ so semanal es hoy una institución secular y laboral, que si comprende el domingo, como regla general, es porque este día de la semana es el consa­ grado por la tradición. A este principio de laicidad responde el Estatuto de los Trabajadores, que en el ar­tícu­lo 37-1, establece: «Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días,

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de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes, y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años, será, como mínimo de dos días ininterrumpidos. Resultará de aplicación al descanso semanal lo dispuesto en el apartado 7 del ar­tícu­lo 34 en cuanto a ampliaciones o reducciones, así como para la fijación de regímenes de descanso alternativos para actividades concretas. A este pronunciamiento reduce el Estatuto la regulación del descanso semanal. Como características del régimen, general de descanso semanal, men­ cionamos: — Es un descanso obligatorio, de derecho necesario e irrenunciable, por consiguiente, para el trabajador. — La mención del domingo es, simplemente, una preferencia general del legislador. Tanto por tradición, como por vacar los centros esco­ lares y oficinas públicas, el domingo facilita mejor los objetivos del descanso. Puede acordarse, individual y colectivamente, la fijación de este descanso de día y medio ininterrumpido en cualquier otro día de la semana, también de cadencia periódica. — El descanso semanal es retribuido. La retribución es la misma que la que corresponde al resto de los días de la semana trabajados. En los casos en que la retribución se subordine al rendimiento en el trabajo (tareas o destajos) el trabajador percibirá en el descanso se­ manal el salario correspondiente a su categoría profesional.    Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas no se pudiera disfrutar el descanso semanal, la empresa vendrá obliga­ da a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana el importe de las horas trabajadas en el período de des­ cansos semanal, incrementadas en un 75 por 100 como mínimo, salvo descanso compensatorio (art. 47 del Reglamento 2001/83, al que deja vigente el Reglamento sobre «jornadas especiales» de 21 de septiembre de 1995, en su Disposición Derogatoria).

Jornada de trabajo (2)

  La ausencia no justificada al trabajo no priva al trabajador del des­ canso semanal, pero sí de la retribución a él correspondiente, de forma que «la deducción por el tiempo no trabajado comprende también la parte proporcional del descanso» (STCT de 29 de febrero de 1988). — El Estatuto de los Trabajadores admite la posibilidad de regimenes especiales de descanso semanal para actividades concretas. Sin duda que el supuesto más importante es el «de trabajo a turnos». Para esta forma de trabajo se permite computar los descansos sema­ nales en períodos de hasta cuatro semanas, como vimos en la Lec­ ción anterior. 2. Fiestas laborales A diferencia del descanso semanal, las fiestas laborales son interrupcio­ nes no periódicas de la prestación del trabajo, que tienen el carácter de retribuidas y no recuperables. Hasta la Ley de Relaciones Laborales de 1976, se distinguía, dentro de las fiestas laborales, entre fiestas retribuidas y no recuperables; y fiestas retribuidas, pero recuperables, que obligaban al trabajador a recuperar trabajando el tiempo descansado en esta última clase de fiesta a lo largo del año. Hoy ha desaparecido esta distinción y todas las fiestas laborales son retribuidas y no recuperables. El régimen jurídico de las fiestas laborales se regula en el ar­tícu­lo 37-2 del Estatuto, desarrollado y puntualizado en el extenso ar­tícu­lo 44 del Re­ glamento, de 28 de julio de 1983, sobre «regulación de la jornada de traba­ jo, jornadas especiales y descansos». Este ar­tícu­lo fue modificado en su redacción por el Real Decreto de 3 de noviembre de 1989, que introduce el día 6 de diciembre, día de la Constitución, como fiesta de ámbito nacional, que no aparece contemplada como tal en el ar­tícu­lo 37-2 estatutario. Las fiestas laborales «no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales» (art. 37-2); este límite máximo tiene carácter de «jus cogens» y de ineludible imperatividad (STCT de 25 de noviembre de 1987). El Reglamento enumera y clasifica las fiestas en cuatro apartados, am­ pliando las de ámbito nacional que se reseñan en el Estatuto de los Traba­

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jadores, hasta un total de doce, dejando la determinación de las dos fiestas locales «que, por tradición, le sean propias» a la Autoridad Laboral Com­ petente, a propuesta del Pleno del Ayuntamiento correspondiente. En cualquier caso, se respetarán como fiestas de ámbito nacional, la de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de Mayo como Fiesta del Trabajo y 12 de octubre como Fiesta Nacional de España. Son cuatro fiestas inamovi­ bles, que si cayeran en domingo, se trasladarán al lunes siguiente. Las fiestas laborales con un máximo de 14, se clasifican en varios grupos: a) De carácter cívico. b) De acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores y, c) En cumplimiento de los Acuerdos con la Santa Sede. De estas últimas hay cuatro fiestas de las declaradas por el acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 (apartado d) del ar­tícu­lo 45.1 del Real Decreto 2001/1983) que las Comunidades Autónomas podrán sustituir por otras de arraigo en la Comunidad: Jueves Santo, 6 de enero, Epifanía del Señor, 19 de marzo (San José) y 25 de julio (Santiago Apóstol). El calendario laboral para 2013, donde se establecen las fiestas para el año, se encuentra regulado en el Real decreto 134/2012, de 20 de septiembre. Respetando estas fiestas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes a todas las demás fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, sien­ do, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior, el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo. Idéntica facultad de traslado al lunes se reconoce a las Comunidades Autónomas, que pueden sustituir las fiestas de ámbito nacional que se de­ terminen reglamentariamente por aquellas fiestas que por tradición les sean propias. Excepcionalmente, y es innovación de la reforma estatutaria de 1994, si alguna Comunidad Autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tra­ dicionales, por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales, podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con ca­ rácter recuperable, al máximo de catorce.

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Caben así y sin alterar el límite máximo de catorce fiestas laborales: fiestas de ámbito nacional, de uniforme aplicación en todo el territorio del Estado; fiestas específicas de cada Comunidad Autónoma, circunscritas al ámbito territorial respectivo, y fiestas locales, de exclusiva aplicación en el Municipio. La necesidad de garantizar la uniformidad en materia laboral en todo el territorio nacional, hace necesaria una disposición de carácter general que concrete cada año las fiestas laborales (S.T. Constitucional 7/1985, de 5 de enero). Para ello, las Comunidades Autónomas deberán remitir anual­ mente la relación de las fiestas tradicionales al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con anterioridad al 30 de septiembre anterior, a fin de que por dicho Departamento se proceda a dar publicidad a las mismas en el «Boletín Oficial del Estado». Igualmente, la determinación de las fiestas locales se publicará en el «Boletín Oficial de la Provincia». Conviene precisar en materia de fiestas laborales, que el Real Decreto 2001/83 de 28 de julio sobre «regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos», ha sido recientemente derogado por el Real Decre­ to 1561/1995 de 21 de septiembre sobre «jornadas especiales de trabajo». Sin embargo, y esta es la precisión que queremos destacar, este último Real Decreto de 1995, deja en vigor al anterior de 1983, en materia de fiestas laborales (Disposición derogatoria única). Son aplicables a las fiestas laborales, en materia de régimen retributivo, descansos alternativos y condiciones de disfrute, las mismas reglas que para el descanso semanal (art. 45-5 del Reglamento) y que más arriba con­ siderarnos; de forma, que si excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas un trabajador no pudiera disfrutar el día de fiesta correspon­ diente, la empresa deberá abonar al trabajador las horas trabajadas en festivo, como si se tratara de horas extraordinarias, salvo descanso com­ pensatorio (art. 47 del Reglamento 2001/83). Los días festivos distintos de los domingos llevan consigo que el trabaja­ dor no tiene que acudir al trabajo, pero si el día festivo coincide con período de vacaciones, incapacidad laboral transitoria, etc., el trabajador no tiene derecho a descanso compensatorio posterior (SSTCT de 12-VI y 1 I-IX-87). Pese a la similitud de su régimen jurídico, se hace necesario distinguir entre el descanso semanal y el descanso en días festivos: el descanso sema­

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nal responde a la necesidad de recuperación y de reponer fuerzas, en tanto que el descanso en días festivos responde, no a la necesidad de descansar, sino a la de celebrar determinadas solemnidades religiosas o laicas, por lo que cabe compensar el día festivo que coincida con día de descanso (STSJ de Madrid de 29-1-91). II. PERMISOS RETRIBUIDOS Los permisos a que tiene derecho el trabajador son también interrup­ ciones no periódicas en la prestación de la actividad laboral, basadas, a diferencia de las fiestas laborales, en circunstancias no previstas con carác­ ter normal y general. No son suspensión del contrato de trabajo, porque solamente se inte­ rrumpe la prestación del trabajador, manteniéndose el deber retributivo del empresario, y su corta duración no es bastante a suspender el vínculo laboral. De conformidad con el apartado 3 del ar­tícu­lo 37 del Estatuto, «el tra­ bajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con de­ recho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: a) Quince días naturales en caso de matrimonio.  días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o b) Dos enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal moti­ vo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. (redactado conforme a lo dispuesto Ley 39/1999, de 5 de noviembre «para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras» y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.) c) Un día, por traslado de domicilio habitual.  el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inex­ d) Por cusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional

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un período determinado, se estará a lo que ésta disponga, en cuanto a la duración de la ausencia y a su compensación económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la impo­ sibilidad de la prestación del trabajo debido, en más del 20 por 100 de las horas laborales, en un período de tres meses, podrá la empre­ sa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia, regula­ da en el apartado 1 del ar­tícu­lo 46 de esta Ley. En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviere derecho en la empresa. e) Para  realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente. f) Por  el tiempo indispensable para la realización de exámenes prena­ tales y técnicas de preparación al parto, que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo. Se han ido extendiendo en los últimos tiempos los supuestos de permi­ sos retribuídos, fundamentalmente en lo que se refiere a situaciones fami­ liares y a cuestiones de violencia de género. Así, el ar­tícu­lo 37.5, por razo­ nes de guarda legal si se tiene a su cuidado directo a un menor de 12 años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desem­ peñe actividad retribuída (Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres; el progenitor adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, Ley 39/2010 de Presupuestos para 2011; la tra­ bajadora victima de violencia de género, Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. El apartado e) se desarrolla y está relacionado con el ar­tícu­lo 68-c del Estatuto sobre garantías sindicales: «Los miembros del Comité de Empre­ sa y los Delegados de Personal, como representantes legales de los trabaja­ dores en cada centro de trabajo, tendrán derecho a disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, cada uno de ellos, para el ejercicio de sus funciones de representación de acuerdo con la siguiente escala: Hasta cien trabajadores, quince horas. De ciento uno a doscientos cincuenta, veinte horas.

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De doscientos cincuenta y uno a quinientos, treinta horas. De quinientos uno a setecientos cincuenta, treinta y cinco horas. De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas». A estos permisos se añade el permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, que puede ser disfrutado, indistintamente, por el padre o la madre, cuando ambos trabajen, de una hora diaria de ausencia al trabajo, que se podrá dividir en dos fracciones, que el trabajador o trabajadora a su voluntad, puede sustituir por la reducción de la jornada normal en media hora diaria, o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario (art. 37-4 en la redacción dada por la LO 3/2007, de Igualdad). Esta reduc­ ción horaria también es retribuida. En los casos de nacimiento de hijos prematuros o, que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, el padre o la madre, tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máxi­ mo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el dis­ frute de este permiso se estará a lo dispuesto en el apartado 5 de este ar­ tícu­lo (adicción incorporado al ar­tícu­lo 37 estatutario por la Ley 12/2001 de 9 de julio de «medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad»). El Estatuto determina el alcance y duración ele estos permisos retribui­ dos para los supuestos que contempla en los puntos a), b) y c) del ar­tícu­lo 37-4 (matrimonio, nacimiento o enfermedad y traslado), en tanto que el tiempo de permiso no se precisa para el supuesto contemplado en el punto d) (cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal), indeterminación que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos juris­ prudenciales. Son criterios de general aplicación a todos los supuestos de permisos retribuidos a que se refiere el Estatuto: — El tiempo de permiso, cuando se precisa, es de derecho necesario y no cabe reducirlo (aunque sí ampliarlo) en la contratación colectiva.

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— El empresario está obligado a conceder el permiso, cuando concu­ rra la causa legítima o supuesto habilitante (matrimonio, enferme­ dad, etc.). — El trabajador está obligado a comunicar previamente al empresario (previo aviso) la causa de su ausencia al trabajo, así como la justifi­ cación de esta causa, aunque la prueba puede hacerse «a posteriori». Si no se justifica la causa o no se cursa el aviso, aunque sea telefóni­ co, por grave e inminente que éste sea, no puede entenderse justifica­ da la ausencia al trabajo, a efectos disciplinarios (STCT de 23-11-84). — Los permisos han de disfrutarse precisamente en los días que surge la necesidad, no pudiendo trasladarse a días hábiles (STCT de 25-1-89). — La retribución del permiso hace referencia al salario real, que com­ prende tanto el salario base como los complementos salariales; es decir, la retribución que habitualmente percibe el trabajador. No se computan, a estos efectos, conceptos tales como el plus de nocturni­ dad (STCT de 25-1-89); conceptos extrasalariales (STCT de 13-VII82), ni, por supuesto, las horas extraordinarias. Ya específicamente, y para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, el permiso se concede por el «el tiempo indis­ pensable», tiempo de permiso que, dado los términos de la redacción em­ pleada en el texto legal, se ha de interpretar de modo restrictivo. Al carácter público del deber se suma además su carácter personal, lo que excluye deberes que puedan cumplirse mediante representante, como comparecer ante la Inspección de Hacienda (STCT de 23-111-84) o cobrar el salario mediante talón (STCT de 8-X-86). En términos generales, tienen este carácter de público y personal aque­ llos deberes cuyo incumplimiento haga incurrir en cualquier tipo de respon­ sabilidades al trabajador, como la comparecencia ante los órganos jurisdi­ cionales, ya sea en calidad de inculpado, testigo o perito (STCT de 16-X-85). Se incluye bajo este mismo concepto de deber público y personal el desempeño de cargos públicos, cuyo ejercicio implica, a veces, ausencias frecuentes y sistemáticas al trabajo. Para estos supuestos, prevé el Estatuto dos posibilidades que persiguen atenuar los perjuicios que puedan irrogar­ se a la empresa:

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— La facultad de pasar el trabajador a la situación de excedencia for­ zosa, a que se refiere el ar­tícu­lo 46-1 estatutario, con reserva de puesto de trabajo y cómputo de antigüedad, siempre que el ejercicio del cargo imposibilite al trabajador prestar el trabajo en más del 20 por 100 de las horas laborales, en un período de tres meses. — Y, en todo caso, en los supuestos en que el trabajador perciba por el desempeño del cargo o por el cumplimiento del deber una indemni­ zación (no necesariamente de naturaleza salarial), poder descontar el importe de la misma del salario a que tuviere derecho en la em­ presa (art. 37-3-d). Ambas posibilidades constituyen una facultad del empresario que, como tal, puede o no ejercitar, lo que supone que es materia susceptible de regulación convencional «inter partes», y si ello ocurre, ha de cumplirse lo pactado (STS Social de 19-111-86). No debemos confundir el desempeño de cargo público, a que se refiere el punto d del ar­tícu­lo 37-3, con la realización de funciones sindicales o de representación del personal, a que se refiere el punto e) del mismo ar­tícu­lo y apartado. Se remite aquí el Estatuto a lo que esté «establecido legal o convencionalmente». «Funciones sindicales» o de «representación del personal» son las que desempeñan los representantes legales (Comités de Empresa y Delegados de Personal) y sindicales (Delegados de Secciones Sindicales) de los traba­ jadores, que tienen derecho a un crédito horario mensual legalmente de­ terminado en el ar­tícu­lo 68 del Estatuto de los Trabajadores y 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, de 2 de agosto de 1985. Basta señalar aquí la distinción entre «cargo público» y «cargo sindi­ cal», para remitimos, en el estudio de éste último, al tema que trata de las garantías de los representantes de los trabajadores. También es retributivo el permiso por lactancia, que comprende no so­ lamente la natural, sino la que se dispensa con productos preparados (STCT de 21-11-77), con alcance de una hora diaria de la jornada normal, que puede dividirse en dos fracciones o sustituir, a voluntad de la trabaja­ dora, por una disminución de jornada de media hora, derecho que corres­

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ponde tanto al padre como a la madre, pero solamente puede ser ejercido por uno de ellos. La ausencia o reducción de jornada por lactancia ha de otorgarse por cada hijo, por lo que, en caso de gemelos, el tiempo alcanzará a dos horas (STCT de 18-VI-85), correspondiendo al trabajador o trabajadora, la elec­ ción del momento de la jornada, por imponerse razones de índole fisioló­ gica (STCT de 23-111-88). No tiene, por el contrario, carácter de permiso retribuido el derecho a reducción de jornada por razones de «guarda legal», a que se refiere el apartado 5 del mismo artículo 37: «quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapa­ cidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribui­ da, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máxi­ mo de la mitad de la duración de aquélla». La reducción de jornada, que será de al menos un octavo, y un máximo de la mitad de la duración de la jornada de trabajo, conlleva disminución proporcional de salario, por lo que no cabe hablar de permiso retribuido, como en los supuestos anteriores. Con posterioridad a la publicación del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (BOE de 26 de marzo de 1995), la Ley de Preven­ ción de Riesgos Laborales de 7 de noviembre de 1995, establece para la trabajadora embarazada, un supuesto más de permiso retribuido, que se ha de añadir a los supuestos que antes se han estudiado: en el tenor literal del ar­tícu­lo 24-4 de la Ley de Prevención: «Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su rea­ lización, dentro de la jornada de trabajo». La concreción horaria y la determinación del disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 del ar­tícu­lo 37, corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá de preavisar al empresario, con quince días de antela­ ción la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

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Las discrepancias entre trabajador y empresario sobre este punto serán resueltas por la jurisdicción laboral (apartado redactado conforme a la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral). III. VACACIONES ANUALES Las vacaciones son interrupciones periódicas de la prestación laboral, de cadencia anual, con la finalidad de favorecer la restauración de energías del trabajador y proporcionarle el necesario tiempo de ocio. El período de vacaciones anual es retribuido, por lo que su naturaleza jurídica es la de interrupción de la prestación y no la de suspensión del contrato de trabajo; como en el caso de los permisos y descansos, lo único que se interrumpe es la prestación de actividades del trabajador, no su de­ recho a la remuneración. La regulación de las vacaciones anuales se han aliviado considerable­ mente en el modificado ar­tícu­lo 38 del Estatuto, que queda del siguiente tenor: «El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por com­ pensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato in­ diviudal. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido, en su caso, en los convenios colectivos sobre planificación anual de vacaciones. En caso de desacuerdo entre la partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponde, y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será «sumario y preferente». La redacción primaria del Estatuto contenía una apartado 4, sobre va­ caciones de los menores de dieciocho años y mayores de sesenta, para los que señala la duración mínima de un mes, que está expresamente deroga­ do por el ar­tícu­lo 2.° de la Ley 4/1983, de 29 de junio, al resultar completa­ mente inútil, ya que en la redacción dada por la misma al Estatuto se fijan treinta días naturales de vacaciones con carácter general, frente a los vein­

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titrés días que señalaba la redacción estatutaria del apartado 1 del ar­tícu­lo 38, antes de su modificación. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa, teniendo dere­ cho el trabajador a conocer las fechas de disfrute con al menos dos meses de antelación. La reciente Ley de Igualdad introduce que si el período de disfrute del trabajador coincide con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que le pudiera corresponder, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. Asimismo, en el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcial­ mente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurri­ do más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan origi­ nado (Introducidas por la Disposición Final Primera de la Ley 3/2012 e 6 de julio). Las vacaciones se configuran así como anuales, obligatorias y retri­ buidas. Su cadencia anual quiere decir que se tiene derecho a ellas tras un año de trabajo precedente en la empresa. El carácter obligatorio para trabajador y empresario, se desprende cla­ ramente de la prohibición de que puedan ser sustituidas por compensa­ ción económica. Y la retribución es una consecuencia de su propia naturaleza jurídica, como mera interrupción y no suspensión de la relación laboral. Es muy abundante la doctrina jurisprudencial en torno a las vacacio­ nes, de la que recogemos aquí los puntos de mayor interés: — Las vacaciones no son compensables en metálico, extinguiéndose el derecho al concluir el año (STCT de 2-V-85); de forma que concluido el año a que corresponden sin haberlas disfrutado, no cabe compen­ sación económica alguna (STCT de 7-X-86).

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— Cuando las vacaciones se fijan en días naturales, los domingos y días festivos que se produzcan durante el disfrute de las mismas, se cuentan en la misma forma que los demás (STCT de 3-VII-86); y el trabajo en jornada reducida o a tiempo parcial no impide el derecho a disfrutar íntegras las vacaciones establecidas. — El período de vacaciones es proporcional al tiempo de prestación de servicios, pero no cabe reducirlo cuando la inasistencia al trabajo se debe a causas ajenas a la voluntad del trabajador. Así, no supone reducción proporcional de vacaciones la maternidad y, en general, la incapacidad laboral por accidente o enfermedad (STCT de 24-VII85); como la inactividad por huelga legal (STCT de 1-IV-86), entre otros. Por el contrario, si durante el disfrute de las vacaciones cae enfermo o en situación de incapacidad laboral no se interrumpen por ello, y el trabajador no tiene derecho a continuarlas una vez dado de alta (STCT de 11-V-87 y varias más). — El período de disfrute de las vacaciones ha de fijarse de común acuerdo entre empresarios y trabajador, prevaleciendo en todo caso lo acordado en convenio colectivo o pacto individual (STCT de 8-1188); el trabajador no puede fijar por sí solo la fecha de las vaca­ ciones cuando a ello se oponga la empresa y ello puede ser causa de despido (STCT de 1-X- 87). Se permite el fraccionamiento de las vacaciones en dos períodos. Salvo convenio colectivo, las vacaciones han de disfrutarse de forma continuada, por lo que no cabe acordar fracciones inferiores (STCT de 18-11-87). — La retribución de las vacaciones debe comprender todos los concep­ tos salariales, a excepción de los de carácter extraordinario, como las horas de este carácter (STCT de 29-11-88 y otras muchas). Inclu­ ye la retribución vacacional los pluses estables y no esporádicos de nocturnidad, de toxicidad y peligrosidad, de turnos, etc., cuando és­ tos remuneren una forma habitual de prestación del trabajo (SSTCT de 16-1 y 4-111-87). — El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute (art. 38.3).

Capítulo XiV DEBERES DEL TRABAJADOR

I.  EL DEBER DE OBEDIENCIA Consignado como deber laboral básico en el apartado c del ar­tícu­lo 5.° del Estatuto, se regula ya dentro del contenido del contrato, en el ar­tícu­ lo 20, cuyo apartado 1 dice que «el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona a quien éste delegue». El deber de obediencia es una manifestación de la dependencia del tra­ bajador respecto del empresario, derivada del mismo concepto de contrato de trabajo por el que el trabajador presta sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, que es el emplea­ dor o empresario, como dice el ar­tícu­lo 1.° del Estatuto. El deber de obediencia atañe también al «modo» en que se ha de reali­ zar la prestación laboral, que resulta indispensable para la normal realiza­ ción del trabajo. Si el trabajador presta sus servicios a otro, que es el que hace suyo el resultado o frutos de su trabajo, corriendo con el riesgo de que este resultado útil, se produzca o no, parece lógico que su actividad o for­ ma de realizar la prestación se acomode a las instrucciones del que corre el riesgo para obtener el beneficio. El deber de obediencia del trabajador no es ilimitado y se corresponde con el poder de dirección del empresario, que tampoco es ilimitado. La obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario tiene su límite en el ejercicio regular de las facultades directivas por parte de éste, como dice el ar­tícu­lo 20 del Estatuto. El ejercicio regular de las facultades directivas por el empresario supo­ ne que éste o la persona en quien éste delegue debe hacer uso de las facul­ tades inherentes al poder de dirección, de acuerdo y dentro de los límites del ordenamiento jurídico.

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Las órdenes o instrucciones del empresario, a las que debe someterse el trabajador en virtud de su deber de obediencia, deben ser legítimas, es de­ cir, ajustadas a las normas legales. Con carácter general, todos los derechos que la ley reconoce a los traba­ jadores actúan como límite del poder de dirección del empresario, por la naturaleza imperativa de las normas laborales. El ejercicio regular o legíti­ mo de las facultades directivas se integra así por todas las decisiones em­ presariales que no vulneren los derechos reconocidos a los trabajadores. En términos elementales, diríamos que el empresario puede mandar todo lo que no esté prohibido por la ley. Para la delimitación del deber de obediencia podemos establecer dos criterios: 1. El deber de obediencia se circunscribe a las cuestiones puramente laborales; las de tipo personal, sin trascendencia para la prestación del trabajo, no generan para el trabajador la obligación de obedecer.   obediencia debida, lo es a la orden legítima del empresario, en el 2. La correcto ejercicio de su poder de dirección. No obstante este segundo criterio, hay una obligación general de obe­ decer, sin perjuicio de deducir ulteriormente reclamación ante los órganos administrativos o judiciales. La constante jurisprudencia viene negando la facultad del trabajador para enjuiciar la pertinencia o impertinencia de las órdenes que recibe. El derecho del trabajador a desobedecer la orden ilegí­ tima del empresario se admite con muchas cautelas por la jurisprudencia, tan sólo en supuestos de que se le ordenen conductas manifiestamente ilegales, como comisión de un delito o falta, o de grave riesgo inminente o notorio, como el trabajo sin las más elementales medidas de seguridad en el trabajo. En los demás supuestos, aun ilegítima la orden empresarial, el trabaja­ dor debe obedecer y reclamar posteriormente contra la conducta ilegítima del empresario. La casuística de la doctrina jurisprudencial sobre el deber de obedien­ cia del trabajador es abundantísima, apreciándose en la más reciente una tendencia a atenuar el rigor del deber de obediencia.

Deberes del trabajador

Las órdenes e instrucciones del empresario, tanto generales (circulares, instrucciones) como particulares e individualizadas, han de estar dentro de sus atribuciones y en consonancia con la legalidad, y, por tanto, si se excede de los límites que le vienen marcados por el llamado «jus variandi», el deber general de obediencia queda debilitado y cuando afecta al conte­ nido sustancial del contrato, puede el trabajador desobedecer legítima­ mente sus órdenes, sin incurrir en infracción (STCT de 13-IV-83). Sigue, no obstante, siendo válido el principio de que el trabajador no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones, sino que, en tal materia, lo primero es cumplir la orden emanada del empresario, o de quién esté investido en la empresa de potestad para darla, salvo aquellas en que lo ordenado sea manifiesta y abiertamente ilegal, supongan vejación para el trabajador o su ejecución comporte riesgo inminente para el mismo. Salvo estos supuestos, el trabajador debe cumplirla y reclamar posteriormente si a ello hubiera lugar (SSTCT de 4-X-83, 12-VII-83, entre otras muchas). Podemos concluir que la desobediencia legítima es excepcional y limi­ tada a supuestos tales como «órdenes manifiestamente ilegales», órdenes radicalmente viciadas de legitimidad u órdenes «claramente ilegales o que impliquen peligro grave para el trabajador» (STS Sala Social de 25-VI-87). Cabe, en casos extremos, no solamente el derecho a desobedecer, sino incluso el deber de hacerlo, cuando la orden empresarial implique la comi­ sión de un delito o falta. La regla general, con todo, que deriva de la normal subordinación jerár­ quica que el contrato de trabajo comporta, es el acatamiento de la orden y posterior impugnación, si aquélla no se ajusta a derecho. II. EL DEBER DE DILIGENCIA 1. Concepto y regulación El trabajador asume, por el contrato de trabajo, la obligación fundamen­ tal y básica de «trabajar», de prestar al empresario su actividad laboral. Pero esta obligación genérica se modaliza y concreta en cuanto se ha de realizar de determinada manera, y así, el Estatuto de los Trabajadores es­

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tablece que «en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colecti­ vos, las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección, y, en su defecto, por los usos y costumbres» (art. 20-2). La diligencia en el trabajo es, pues, un modo de realizar la prestación laboral. No basta con trabajar, sino que se ha de trabajar diligentemente; y la diligencia en el trabajo es un deber del trabajador, de los que enumera como «básicos» el ar­tícu­lo 5-a del Estatuto: «Los trabajadores tienen como deberes básicos: a) cumplir con las obli­ gaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia». El deber de diligencia no es un deber autónomo e independiente. No hay un deber del trabajador, por un lado, y un deber de diligencia de otro, sino que es un deber indisolublemente unido a la obligación genérica de traba­ jar, de la que deriva como requisito esencial de esta prestación (Montoya). El deber de diligencia carece de sustantividad propia frente al deber de trabajar, pero conforma y configura a éste, formando parte de su esencia (Barreiro). No resulta fácil la determinación de lo que haya de entenderse por «di­ ligencia en el trabajo» o «trabajo prestado diligentemente». La diligencia entraña un cierto elemento subjetivo de voluntad de hacer o querer y un elemento objetivo o resultado, que se traduce en rendimiento en el trabajo; y es este rendimiento en el trabajo, como proyección del de­ ber de diligencia, el que adquiere relevancia jurídica en la legislación labo­ ral (Estatuto, convenios colectivos, usos y costumbres laborales). No es, ciertamente, muy concreta y clarificadora la regulación que de la diligencia hacen los textos laborales. La mera alusión que hace el Estatuto de los Trabajadores al «trabajo efectivo» en el ar­tícu­lo 34-2 sobre jornada de trabajo, apunta a un primer elemento de la diligencia en el trabajo, como igualmente la expresión «trabajo convenido» a que se refiere el ar­ tícu­lo 20-1 estatutario. Trabajo diligente es, por supuesto, el trabajo con­ tractualmente «convenido»; pero, en general, abundan los conceptos gené­

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ricos e indeterminados, cuyo contenido acaba defiriéndose, en último tér­ mino, a la costumbre, necesariamente en el ámbito laboral, «local y profe­ sional» (art. 3-d del Estatuto). El Estatuto se limita, como hemos visto en su ar­tícu­lo 20-2, a establecer este deber del trabajador, señalando las fuentes reguladoras de este deber: disposiciones legales que incluyen las reglamentarias, convenios colecti­ vos, órdenes e instrucciones legítimas del empresario y, sólo en defecto de todos ellos, los usos y costumbres; y es, precisamente en estas fuentes re­ guladoras del deber de diligencia donde proliferan, como hemos dicho, los conceptos vagos e indefinidos, lo que da lugar a que la costumbre laboral, como fuente del Derecho del Trabajo, adquiera en esta materia inusitada importancia. 2. Determinación de rendimiento en el trabajo Diligencia y rendimiento están íntimamente unidos. El rendimiento o resultado del trabajo es la manifestación objetiva del deber de diligencia del trabajador. El trabajo debido al empresario por el contrato es, por definición, «tra­ bajo productivo», que necesariamente ha de dar lugar a un rendimiento o resultado igualmente productivo. La ausencia de este rendimiento es in­ cumplimiento contractual, que, si grave y culpable, constituye justa causa de despido, consignada como tal en el ar­tícu­lo 54 estatutario: «la disminu­ ción continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pacta­ do» (art. 54-2-e). Cabe, por supuesto, un rendimiento pactado, y en este caso la cláusula de rendimiento es lícita, al amparo del ar­tícu­lo 54-2-e estatutario, que menciona expresamente el rendimiento «pactado», siempre que esta clase de estipulaciones no sean abusivas, por sobrepasar los límites normales del rendimiento (STS Sala Social, de 13 de noviembre de 1986). A falta de rendimiento pactado, el trabajador debe el rendimiento «nor­ mal», y para su determinación cabe utilizar como módulo o término com­ parativo, bien la diligencia subjetiva, que atendería al rendimiento habi­ tual anterior del propio trabajador, «que sólo puede apreciarse en relación

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con lapsos de tiempo extensos reveladores de la actitud de éste (STS Sala Social de 30-XI-87), bien la diligencia objetiva, que tiene como punto comparativo el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad. El rendimiento debido, en definitiva, debe apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente pactado por las partes (rendimiento pactado), o en función del que debe considerarse de­ bido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación del trabajo, cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse a rendimientos del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo (STS Sala Social de 25 de enero de 1988). III. EL DEBER DE BUENA FE Y DE MANIFESTACIONES 1. Concepto y regulación «En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe», dice el ar­tícu­lo 20 del Estatuto de los Trabajadores, en el último párrafo del apartado 2. La buena fe es, pues, un deber recíproco de las dos partes de la relación laboral y debe impregnar la ejecución de las respectivas prestaciones debi­ das por el contrato. La buena fe es una exigencia genérica de toda clase de contratos. «To­ dos los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe», establece el Código Civil, en el ar­tícu­lo 7 de su Título Preliminar. «Los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean con­ formes a la buena fe, al uso y a la ley», dice por su parte el ar­tícu­lo 1.258 del mismo Código. Pero junto a la buena fe genérica, propia de toda clase de contratos, la buena fe, a que alude el Estatuto en varios de sus ar­tícu­los, es una buena fe específica, propia y típica del contrato de trabajo, que es mucho más

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intensa, por el carácter personalísimo de la prestación laboral y la relación personal entre las partes, hasta configurar un deber de fidelidad del traba­ jador y un deber de protección del empresario. El deber de fidelidad, como exigencia específica de la buena fe laboral, ha desaparecido del vigente Estatuto, en tanto que se establecía terminan­ te y lacónicamente en la Ley de Contrato de Trabajo de 1944. «Los trabaja­ dores deberán fidelidad a la empresa en que trabajen» (art. 70-1 de la LCT). Esto no obstante, la buena fe constituye «un deber básico» del trabajador, citado como tal en el ar­tícu­lo 5-a del Estatuto, y la importancia que a la buena fe se da en la ordenación estatutaria del contrato de trabajo es tal, que se menciona expresamente «la trasgresión de la buena fe contractual» como incumplimiento grave del trabajador, para justificar el despido disci­ plinario, en el ar­tícu­lo 54-2-d del propio Estatuto. Se trata de deberes tanto para el trabajador como para el empresario, de fuerte contenido ético o moral, aunque subyace en él de modo evidente, un auténtico deber jurídico de contenido patrimonial, a través de cuya exi­ gencia por el derecho se protege el interés económico del empresario. 2. Manifestaciones legales del deber de buena fe Manifestación de este deber de buena fe en el texto estatutario son los pactos de no concurrencia y de permanencia en la empresa, regulados en el ar­tícu­lo 21, fundamentalmente el primero de ellos: «No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios, cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación con compensación económica expresa, en los términos que al efecto se conven­ gan» (art. 21-l). Más numerosas eran estas manifestaciones del deber de buena fe en la anterior Ley de Contrato de Trabajo de 1944. Tales, la prohibición de que el trabajador acepte propinas, regalos o cualquier otra ventaja que consti­ tuya soborno, para hacerle incumplir sus deberes derivados del contrato de trabajo (art. 70); la prohibición de recibir gratificaciones sin consenti­ miento de su empresario, cuando se le confíe la intervención o conclusión de negocios (art. 7 l); la obligación de mantener los secretos relativos a la explotación y negocios de su empresario (art. 72); la obligación de no ha­

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cer concurrencia a su empresario ni colaborar con quienes se la hagan (art. 73), etc. El ar­tícu­lo 21 del Estatuto, en el que se especifican deberes del trabaja­ dor, relacionados con y derivados de la buena fe laboral, contempla, en realidad, dos supuestos bien distintos: la concurrencia o competencia des­ leal, a la que asocia los pactos de plena dedicación, y el pacto de permanen­ cia en la empresa. Este ar­tícu­lo 21 explicita el deber «básico» del trabajador de «no con­ currir con la actividad de la empresa», que establece el Estatuto en el ar­ tícu­lo 5.°. a) Concurrencia o competencia desleal Se entiende como competencia ilícita o concurrencia desleal la dedica­ ción del trabajador a actividades de la misma o similar naturaleza o rama de la producción de las que se están ejecutando, en virtud del contrato de trabajo, sin autorización del empresario, siempre que la misma perjudique de algún modo a éste. Con el comportamiento de competencia desleal se incumple el deber básico de no concurrencia del ar­tícu­lo 5.° estatutario, y por ello se incurre en la transgresión de la buena fe contractual que, como causa de despido, consigna el ar­tícu­lo 54-2 del Estatuto (Sentencias T. Supremo, Sala Social, de 14-V-87 y TCT de 11-I-84, entre muchas otras). La deslealtad implica la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato y a los deberes éticos, y es indudable que trabajar al unísono para empresas de la misma actividad industrial o mer­ cantil, sin estar debidamente autorizado para ello, rompe las reglas éticas y de hombría de bien (S.T. Supremo de 14-I-87). La concurrencia que se prohíbe en el número 1 del ar­tícu­lo 21, requiere la presencia de dos elementos: de una parte, y como presupuesto previo, que la actividad tachada de concurrente se produzca dentro del mismo plano de actuación al que desarrolla la empresa principal, en competencia con ésta; y de otro lado, también se exige que dicha actuación concurrente sea desleal; deslealtad que se produce cuando el trabajador, con olvido de las reglas de

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honor y hombría de bien, aprovecha los conocimientos adquiridos con oca­ sión de su prestación de servicios en la empresa principal para favorecer con ello la actividad concurrente (STS, Sala Social de 22-IX-88). La prohibición de competencia desleal así configurada, rige durante todo el período de vigencia del contrato de trabajo. Con independencia de esta prohibición legal de concurrencia desleal, el Estatuto contempla otras dos modalidades de «no competencia» que, de existir, obligan al trabajador: el pacto de «plena dedicación» durante la vi­ gencia del contrato, y el pacto de «no competencia» para después de extin­ guido el contrato de trabajo. a’)  El pacto de plena dedicación No puede tampoco el trabajador prestar sus servicios a otro u otros empresarios, cuando se pacte la «plena dedicación» mediante compensa­ ción económica en los términos que, al efecto, se convengan (art. 21-1). No se trata ya aquí de la concurrencia ilícita o desleal antes examinada, sino de actividades laborales lícitas durante la vigencia del contrario. Se está matizando con este pronunciamiento que la plena dedicación o prestación del servicio a una sola empresa sólo es exigible mediante com­ pensación económica, pudiendo el trabajador, de no existir ésta, trabajar en otro empleo, con la condición de que en este segundo empleo no se in­ cida en competencia desleal, es decir, que no vaya en perjuicio de los inte­ reses industriales o comerciales de la empresa principal. Pactada la «plena dedicación» con la consiguiente compensación eco­ nómica, el trabajador puede recuperar su libertad de trabajo en otro em­ pleo sin más requisito que comunicarlo por escrito al empresario «con un preaviso de treinta días, perdiéndose, en este caso, la compensación econó­ mica u otros derechos vinculados a la plena dedicación» (art. 21-3). b’) El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo Regula esta clase de pacto el apartado 2 del ar­tícu­lo 21 estatutario, cu­ yos efectos se proyectan una vez extinguida la relación laboral.

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Es un pacto lícito, en cuanto lo habilita el Estatuto de los Trabajadores, pero la licitud se subordina a tres condiciones: — que no tenga una duración superior a dos años para los técnicos y seis meses para los demás trabajadores. — que el empresario tenga en ello un efectivo interés industrial o co­ mercial, es decir, que esté fundamentado y no sea arbitrario, y — que se satisfaga al trabajador una compensación económica ade­ cuada. Se trata de un pacto con obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes (STS de 29-X-90). La compensación económica es absolutamente necesaria para la licitud del pacto, y su finalidad es asegurar al trabajador una estabilidad económi­ ca, una vez extinguido el contrato, para hacer frente a la pérdida originada por la terminación de aquél (STS de 24-IX-90). b) El pacto de permanencia en la empresa El pacto de permanencia en la empresa que regula el mismo ar­tícu­lo 21, en su apartado 4, es también manifestación del principio de buena fe que inspira las relaciones laborales. Aun cuando no está muy generalizado, no es insólito en contratos de trabajo, cuya plena realización y ejecución requieren una preparación y especialización previa en el trabajador, especialmente costosa para la em­ presa, como es el caso de pilotos de líneas aéreas, técnicos de instalaciones nucleares, etc. Dice a este respecto el Estatuto que «cuando el trabajador haya reci­ bido una especialización profesional con cargo al empresario, para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, po­ drá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cier­ to tiempo. El acuerdo no será superior a dos años y se formalizará siem­ pre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios» (art. 21-4).

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El pacto de permanencia exige para su validez la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se trate de un acuerdo individualmente con­ certado entre el empresario y el trabajador, con ocasión de suscribir el contrato de trabajo, o bien añadido con posterioridad; b) que el pacto se formalice por escrito, exigencia formal «ad solemnitatem»; c) que exista una causa para el pacto de permanencia, que ha de ser la especialización profesional que recibe o ha de recibir el trabajador, especialización que ha de ser proporcionada por la empresa; d) que tenga una duración cierta, perfectamente determinada que, en ningún caso puede exceder de dos años, y e) que el incumplimiento del pacto por el trabajador, es decir, su dimisión «sine causa» o «ad nutum», determina la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados al empresario, cuya cuantía puede estable­ cerse en el propio pacto a modo de fijación anticipada de dichos daños o «cláusula penal», sin perjuicio de su moderación por el juzgado para el supuesto de que fuera excesiva, atendidas las circunstancias del caso con­ creto (STCT de 14-VII-88).

Capítulo XV NOVACIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. LA NOVACIÓN DEL CONTRATO. ESTUDIO ESPECIAL DE LA SUSTITUCIÓN EN LA TITULARIDAD EN LA EXPLOTACIÓN 1. La novación del contrato de trabajo La novación o modificación del contrato es figura jurídica civilística, ampliamente contemplada en el Derecho de Obligaciones y Contratos del Código Civil, que no deja de proyectar su influencia en el campo de las re­ laciones laborales. Para el Derecho Civil la novación es siempre pactada o acordada por las partes del contrato. Para el Derecho del Trabajo, del que aquél es supleto­ rio, la modificación del contrato, subjetiva u objetiva, viene impuesta, las más de las veces, «ope legis», por imperativo legal. El contrato de trabajo crea un vínculo jurídico entre dos partes concre­ tas: el empresario y el trabajador. Este contrato, por su naturaleza de con­ trato de ejecución continuada, y, en principio, de duración indefinida, tien­ de a pervivir y permanecer en el tiempo, resistiendo diversas vicisitudes modificativas, que pueden afectar, ya al objeto y contenido del contrato (novación o modificación objetiva), ya a los sujetos contratantes (novación o modificación subjetiva). La novación subjetiva resulta imposible respecto del sujeto trabajador, dado el carácter personalísimo de la prestación laboral, que impide que subsista el contrato por sustitución del trabajador. Pero este carácter per­ sonalísimo de la prestación, que impide el cambio del sujeto-trabajador, no se da en la contraprestación que debe el sujeto-empresario por el contrato de trabajo, que podemos decir que es una prestación fungible perfecta­ mente intercambiable.

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La novación o modificación objetiva contractual, que afecta al conte­ nido del contrato e implica cambio de las condiciones de trabajo en que el contrato se desenvuelve, tiene abiertas, aun con restricciones, mayores posibilidades en el campo de las relaciones laborales. El ar­tícu­lo 3-1 del Estatuto de los Trabajadores enumera, entre las fuentes de derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral, a la «voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siempre que el objeto sea lícito y, sin que en ningún caso puedan establecerse, en perjuicio del tra­ bajador, condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos», que ocupan lugar prioritario en la jerar­ quía normativa. Con estas limitaciones caben acuerdos modificativos o pactos novato­ rios entre las partes de las condiciones del contrato de trabajo, como pu­ dieran ser modificaciones de la jornada de trabajo, cambio de categoría profesional, alteraciones de salario, etc. Concepto distinto a la novación objetiva es la modificación unilateral de las condiciones de trabajo por parte del empresario que, si no son «sus­ tanciales», integran el «jus variandi» del empresario; y la modificación de las condiciones «sustanciales» de trabajo, a que se refiere el ar­tícu­lo 40 del Estatuto y objeto de otras Lecciones del Programa. La diferencia radica en que en unas y otras falta el acuerdo o pacto con­ tractual entre ambas partes de la relación: trabajador y empresario. 2. Estudio   especial de la sustitución en la titularidad de la explotación La sustitución en la titularidad de la explotación supone el cambio de empresario, que es uno de los sujetos del contrato de trabajo, y en este sen­ tido es una novación subjetiva del contrato. La pervivencia y mantenimiento del contrato de trabajo, pese al cambio de empresario, no solamente es posible, sino que deviene obligatoriamente de la Ley. Lo establece el ar­tícu­lo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en los si­ guientes términos:

Novación y suspensión del contrato de trabajo

«El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obli­ gaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los com­ promisos de pensiones, en los términos previstos en la normativa específi­ ca y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social com­ plementaria hubiese adquirido el cedente (art. 44.1)». Es lo que se conoce como «sucesión de empresas», título que rubrica precisamente este ar­tícu­lo 44. Sin embargo, y pese a esta denominación legal, no se trata propiamente de una sucesión de empresas, sino de una sucesión de empresarios o titulares de la empresa. El concepto de empresa, que queda claramente reflejado en la redacción de este ar­tícu­lo, es perfec­ tamente separable del de empresario o titular. La modificación incorporada en este ar­tícu­lo 44, por la Ley 12/2001 de 9 de julio, como apartado 2 de «medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad», clarifica el concepto de sucesión de empresa, al decir: «a los efectos de lo previsto en el presente ar­tícu­lo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria». La resistencia y conservación del contrato de trabajo inspira este ar­ tícu­lo 44, que junto a los dos inmediatamente anteriores (42 y 43) se agru­ pan en una única Sección II, del Capítulo III del Estatuto, bajo el significa­ tivo título general de «Garantías por cambio de empresarios», garantías, obviamente, en favor del trabajador. El contrato subsiste no solamente cuando se transmite una empresa en su integridad, sino también cuando lo que se transmite es un centro de trabajo, de los varios que pueda tener la empresa, e incluso una unidad productiva autónoma de la misma. En la interpretación de este precepto no cabe confundir centro de trabajo con unidad productiva autónoma. El centro de trabajo tiene una definición o concepto legal en el ar­tícu­lo 1-5 estatutario como «unidad productiva con organización específica», sensi­ blemente parecida a la de «unidad productiva autónoma» que utiliza el art. 44, como además y distinta de «centro de trabajo». Cabe, y la realidad lo

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demuestra, que se desarrollen dos actividades productivas en un solo local o centro de trabajo, y que estas actividades sean completamente autóno­ mas entre sí. La pretensión protectora o de garantía del trabajador y del contrato de trabajo parece amparar también estos supuestos: El efecto fundamental del cambio de titularidad es la subrogación. La subrogación empresarial, que supone una novación subjetiva que afecta al sujeto-empresario, consiste en que, «ope legis», una persona físi­ ca o jurídica sustituye y asume la posición del primitivo empresario, tanto en su calidad de acreedor de trabajo como en su condición de deudor del trabajador. El cambio de titularidad de la empresa no extingue el contrato de tra­ bajo, sino que, por virtud de la subrogación, el nuevo empresario asume los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores. En principio, la novación subjetiva del empresario opera automática­ mente y sin necesidad de consentimiento del trabajador. Se estima que lo esencial para éste es la estabilidad en el empleo y no la persona del empre­ sario, de aquí, que el derecho positivo, trate ante todo de garantizar esta estabilidad. El cambio de titularidad que da lugar a la subrogación del nuevo em­ presario puede tener lugar en la terminología del Estatuto por actos «intervivos», es decir, por cualquier negocio jurídico entre cedente y cesionario, utilizando cualquier fórmula negocial admitida en el tráfico jurídico: ven­ ta, cesión, traspaso, arrendamiento, transformación, absorción o fusión de sociedades, etc. Pero también puede tener lugar «mortis causa» por muer­ te del empresario, cuando exista sucesor que continúe la industria o nego­ cio, expresión que utilizaba la derogada Ley de Contrato de Trabajo de 1944, en su ar­tícu­lo 76. Para el Estatuto: «Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que ten­ gan lugar, por actos “inter-vivos”, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidos con anterioridad a la transmi­ sión y que no hubiesen sido satisfechas. Cedente y cesionario también res­ ponderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión cuando la cesión fuese declarada delito (art. 44.3)».

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La reforma estatutaria de la Ley 12/2001 de 9 de julio, refuerza conside­ rablemente la participación de los representantes legales de los trabajado­ res (Comités de Empresa y Delegados de Personal), que se traduce en los siguientes puntos: • Una  vez consumada la sucesión, salvo pacto en contrario, mediante acuerdo de empresa entre el cesinario y los representantes de los tra­ bajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados, por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo, que estuvie­ re en vigor en el momento de la transmisión hasta la fecha de su ex­ piración (art. 44.4). • El  cambio de titularidad del empresario no extinguirá por si mismo, el mandato de los representantes legales de los trabajadores (art. 44.5).  y cesionario deberán informar a los representantes legales de • Cedente sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) motivos de la transmisión; c)  consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajado­ res y, d) medidas previstas respecto de los trabajadores (art. 44.6). Esta información deberá facilitarse por cedente y cesionario con la su­ ficiente antelación, antes de la consumación de la transmisión. Cuando el cedente o el cesionario, previere adoptar medidas laborales en relación con los trabajadores, con motivo de la transmisión, vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, sobre las medidas previstas y sus consecuencias labora­ les. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter colecti­ vo el procedimiento se ajustará a lo establecido en el ar­tícu­lo 40.2 y 41.4 del Estatuto. Las acciones a favor o en contra de una de las dos empresas solidarias están sometidas a los plazos generales de prescripción del ar­tícu­lo 29 esta­

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tutario. Si la acción para reclamar al empresario cedente ha prescrito o caducado, también prescribe o caduca para el cesionario». II. LA SUSPENSIóN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Concepto, naturaleza y causas El contrato de trabajo pasa a lo largo de su vigencia, desde que nace hasta que se extingue definitivamente, por una serie de vicisitudes o modi­ ficaciones, que son reguladas por el ordenamiento laboral, para garantizar, en la medida de lo posible, su conservación y la estabilidad en el empleo. Una de estas vicisitudes, y muy importante, es la suspensión del contra­ to de trabajo, que no afecta a la extinción, sino a la ejecución del contrato y que podemos definir como el cese de los efectos de éste durante un cierto tiempo, volviendo a tener plena eficacia, una vez desaparecidas las cir­ cunstancias que motivaron la suspensión. La suspensión del contrato de trabajo implica la interrupción temporal de sus efectos, al menos de sus efectos constitutivos o definidores de las prestaciones básicas del contrato: prestación de servicios por parte del tra­ bajador y pago de salario por parte del empresario. Durante la suspensión pueden subsistir alguno o algunos de los efectos del contrato, pero en todo caso cesan las prestaciones principales de las dos partes de la relación laboral: trabajo y salario. La suspensión del contrato es institución distinta de la extinción, por cuanto la suspensión es temporal, en tanto que la extinción es definitiva; y se diferencia también de las interrupciones de la prestación laboral, permi­ sos, descansos, vacaciones, etc., porque en éstos lo que se interrumpe es la prestación de servicios del trabajador, subsistiendo la obligación de remu­ neración del empresario. Las causas de la suspensión vienen listadas en el artícuo 45-1: «El con­ trato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: a) Mutuo  acuerdo de las partes. b) Las  consignadas válidamente en el contrato.

Novación y suspensión del contrato de trabajo

c)  Incapacidad temporal de los trabajadores.  paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante d) Maternidad, la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o aco­ gimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de confor­ midad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se tra­ te de menores discapacitados o que por sus circunstancias y expe­ riencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.  del servicio militar o de la prestación social sustitu­ e) Cumplimiento toria. La  Ley 17/1999, de 18 de mayo (BOE de 19 de mayo) de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, suspende a partir del 31 de di­ ciembre de 2001, tanto la prestación del servicio militar obligatoria, como la llamada «prestación social sustitutoria». f)  Ejercicio de cargo público representantivo.  rivación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia g) P condenatoria. h) Suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinarias. i) Fuerza mayor temporal. j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. k) Excedencia forzosa. l) Por el ejercicio del derecho de huelga. m) Cierre legal de la empresa».  decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su n) Por puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

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Las causas de suspensión son numerosas, como vemos, y la concurren­ cia de la causa determina la suspensión del contrato de trabajo o constitu­ ye título habilitante de la suspensión. 2. Efectos de la suspensión Con carácter general y para todos los supuestos de suspensión que enu­ mera el ar­tícu­lo 45-1 estatutario, «la suspensión exhonera de las obligacio­ nes recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo» (art. 45-2); no trabajar y no abonar el salario son los efectos esenciales de la suspensión y los defini­ dores de ésta, que permiten distinguirla de figuras jurídicas próximas como son la extinción y la interrupción de la actividad laboral. Se mantienen, no obstante, durante el período de supensión, otros efec­ tos no esenciales del contrato de trabajo, unos con carácter general, para todos los casos, y otros solamente para determinados supuestos. Así sub­ sisten, con carácter general, y como efectos del contrato, aun suspendido, deberes del trabajador, tales como el deber de lealtad y sus manifestacio­ nes, tales como el deber de secreto y de no concurrencia. «Ha de entender­ se que la suspensión afecta al aspecto dinámico de la relación, quedando vigente el vínculo y, por lo tanto, los aspectos espirituales como la buena fe, la lealtad, etc., son exigibles siempre y cualquiera que sea la causa de sus­ pensión» (STCT de 1 2-V-83). Otros efectos no sustanciales subsisten sólo en determinados supues­ tos, como la obligación del empresario de seguir cotizando a la Seguridad Social en caso de incapacidad temporal. Por supuesto que la situación de suspensión no impide que actúen du­ rante dicho período las causas de extinción, que prevé el ar­tícu­lo 49 del Estatuto (STCT de 15-IV-83); y así, un contrato de duración determinada, se extingue llegado su término, aunque esto suceda durante la suspensión; el contrato se extingue al concluir el tiempo pactado, aunque el trabajador se encuentre en situación de incapacidad laboral temporal o maternidad. «Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado en todos los supuestos, a que se refiere el número 1 del ar­tícu­lo 45, excepto en los señalados en los

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apartados a y b del mismo número y ar­tícu­lo (mutuo acuerdo y causas consignadas válidamente en el contrato), en que se estará a lo pactado» (art. 48- l). La regla general es que el trabajador en suspensión tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo, salvo las reglas especiales que el mismo ar­ tícu­lo 48 establece a continuación, y que nos limitamos a transcribir: — En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los gra­ dos de incapacidad permanente total para la profesión habitual, ab­ soluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órga­ no de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un perío­ do de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente (artículo 48.2) — En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o sustitutivo, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá rein­ corporarse en el plazo máximo de treinta días naturales, a partir de la cesación en el servicio, cargo o función (art. 48-3). — En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de die­ ciséis semanas ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá, a opción de la interesada, siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de éstas el padre para el cuidado del hijo en caso de falle­ cimiento de la madre (art. 48-4). — Sigue diciendo, para el supuesto de parto, el Estatuto, en su ar­tícu­ lo 48-4, que «no obstante lo anterior, en el caso de que el padre y la madre trabajen, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar porque el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, de mane­ ra simultanea o sucesiva con el de la madre.

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— En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancias de la madre, o en su defecto, del padre, a partir de la fecha de alta hospi­ talaria. Se excluyen de dicho cómputo las primeras 6 semanas pos­ teriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre (párrafo introducido por Ley 12/2001, de 9 de julio de «medidas ur­ gentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad»). — En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo, como permanente de menores de hasta 6 años, la suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en dos semanas más en caso de adopción o acogimiento múltiple, por cada hijo a partir del segundo. La duración de la suspensión será, asimis­ mo, de 16 semanas en los supuestos de adopción de menores mayo­ res de 6 años de edad, cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos, o que, por sus circunstancias, o por provenir del ex­ tranjero, tengan especiales dificultades de inserción social o fami­ liar. En caso de que la madre y el padre trabajen, el período de sus­ pensión se distribuirá a opción de la interesada, que podrá disfrutar­ lo de forma simultánea o sucesiva, con los límites señalados. — En el supuesto de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural, la suspensión del contrato finalizará el día que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lac­ tante cumpla nueve meses, respectivamente, o en ambos casos cuan­ do desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.   En el supuesto de violencia de género, el periodo de suspensión ten­ drá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo prórroga declarada por la autoridad judicial por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses. — La Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre muje­ res y hombres, introduce un nuevo ar­tícu­lo 48 bis en el Estatuto de los Trabajadores, titulado «Suspensión del contrato de trabajo por paternidad». En él, se reconoce el derecho del padre en los supuestos

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de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el art. 45.1.d, a la suspensión del contrato durante trece días ininte­ rrumpidos ampliable en el supuesto de parto, adopción o acogi­ miento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los pe­ riodos de descanso por maternidad regulados en el art. 48.4.   La suspensión del contrato a que se refiere este ar­tícu­lo podrá dis­ frutarse en régimen de jornada completa, o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, previo acuerdo del empresario y tra­ bajador, y conforme se determine reglamentariamente. — Reglas especiales sobre reserva de puesto de trabajo, se dan también en casos de excedencia, que contempla el ar­tícu­lo 46 del Estatuto, que trataremos después. III. CAUSAS DE SUSPENSIóN: CLASIFICACIóN 1. Clasificación de las causas de suspensión Las causas de suspensión del contrato de trabajo son hasta trece, como hemos visto, de las que son causas legales habilitadoras de la suspensión todas, salvo las dos primeras: mutuo acuerdo de las partes y causas consig­ nadas válidamente en el contrato, que, si aceptadas por el derecho y no son abusivas, son queridas deliberadamente por las partes del contrato. Se acostumbra en la doctrina laboral a sistematizar el estudio de las causas de suspensión del contrato de trabajo, distinguiendo fundamental­ mente entre causas dependientes o independientes de la voluntad de los sujetos de la relación. A su vez, las causas dependientes de la voluntad de las partes se subdi­ viden en: — causas dependientes de la voluntad del empresario; — causas dependientes de la voluntad del trabajador, y — causas dependientes de la voluntad concorde de empresario y traba­ jador.

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Como causas independientes de la voluntad de cualquiera de las partes, mencionamos de entre las listadas en el ar­tícu­lo 45: — la incapacidad temporal; — la maternidad de la mujer trabajadora; — el cumplimiento del servicio militar y de la prestación social sustitu­ toria; — la privación de libertad del trabajador; — la fuerza mayor temporal, y — la suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Comprenden hechos o acontecimientos que pueden o no presentarse en la vida laboral (y la fuerza mayor, como acontecimiento imprevisible, pue­ de no darse), pero, de producirse, son hechos que habilitan legalmente la suspensión del contrato. 2. Causas que afectan a la voluntad del trabajador Hay causas legales de suspensión del contrato de trabajo, cuyo origen último radica en la voluntad del trabajador, en cuanto depende de su vo­ luntad acogerse o no a ellas. Como tales, y de entre las trece listadas en el ar­tícu­lo 45, mencionamos: — el ejercicio de cargo público representativo (apartado f), al que se asimila el ejercicio de funciones sindicales de ámbito provincial o superior, que no está expresamente listado en el artícuo 45, pero sí en el ar­tícu­lo 48-3 del Estatuto; — el ejercicio del derecho de huelga (apartado l), y — la adopción de menores de seis años, a la que se refiere el apartado d del ar­tícu­lo 45. — Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o aco­

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gimiento siempre que su duración no sea inferior a un año, de me­ nores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus cir­ cunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debida­ mente acreditadas por los servicios sociales competentes. No cabe duda alguna de que en estas tres causas está presente la volun­ tad del propio trabajador, ya sea su voluntad individual, como en los casos de la adopción o ejercicio de cargo público o sindical, ya la voluntad colec­ tiva que decide realizar una huelga, ejerciendo este derecho constitucional­ mente reconocido. El ejercicio de cargo público representativo o el ejercicio de funciones sindicales, siempre que sean de ámbito igual o superior al provincial, re­ quiere el concurso del deseo y asunción voluntaria de dichos cargos, que el trabajador no está obligado a aceptar, si ello no es su voluntad. Del mismo modo, nadie está obligado a adoptar a un menor de seis años. Podemos afirmar que en estos supuestos se configura un derecho a la suspensión del contrato de trabajo que el trabajador ejerce facultativa­ mente; pero ni son situaciones que se imponen o vienen dadas al trabaja­ dor, como la prestación del servicio militar o la enfermedad, determinante de incapacidad temporal, ni en ellas tiene intervención alguna el empresa­ rio. La decisión de colocarse en esta situación incumbe exclusivamente al trabajador. En el mismo sentido, cabe hablar de la huelga como causa de suspen­ sión. Es un derecho constitucional y básico de los trabajadores (art. 28-2 de la Constitución y 4-1e del Estatuto), cuyo ejercicio no es obligatorio, sino facultad residente en la voluntad colectiva de los trabajadores, bien directamente o a través de sus órganos de representación sindical. Como suspensión de carácter voluntario, hemos de considerar también el disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, de los que habla el ar­tícu­lo 22-1 estatutario, que al no figurar en la lista de permi­ sos retribuidos del ar­tícu­lo 37-3, «Descanso semanal, fiestas y permisos», y ser un derecho del trabajador, constituyen un auténtico supuesto de sus­ pensión del contrato de trabajo.

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Finalmente, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, a través de su Disposición Adicional Déci­ mo Primera, incluye un nuevo ar­tícu­lo 48 bis del Estatuto de los Trabaja­ dores, recogiendo el permiso de paternidad del padre, entendiendo tanto el nacimiento de hijo, como la adopción o acogimiento. La duración será de trece días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiple en dos días por cada hijo a partir del segundo. La suspensión del contrato podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50%, previo acuerdo entre empresario y trabajador. 3. Causas de suspensión que afectan al empresario Del mismo modo que para el trabajador, la enumeración de causas de suspensión que hace el ar­tícu­lo 45 comprende supuestos o situaciones cuya causa última radica en la voluntad o decisión empresarial. Son éstas: — la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias (aparta­ do h), y — el cierre legal de la empresa (apartado m). No se discute en la doctrina y jurisprudencia laborales que el cierre de la empresa o «lock-out» es una facultad empresarial, cuyo ejercicio depen­ de de la voluntad del empresario, y, en cuanto tal, es causa de suspensión dependiente de la voluntad de éste. Por supuesto que el cierre ha de ser legal, es decir, ajustado a derecho, y en concreto a las reglas que sobre el cierre patronal se establecen en el Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, cuyos Títulos I y II se declaran expresamente vigentes por la Disposición Final 3.a 15 del Estatuto. Pero el cierre patronal no es una obligación del empresario, sino re­ curso, al que éste puede acogerse en las circunstancias legalmente prede­ terminadas. Sí se discute, por el contrario, la inclusión de la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias en el grupo de causas dependientes de

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la voluntad del empresario, que algunos autores incluyen entre las depen­ dientes de la voluntad del trabajador. Para este sector doctrinal, la comisión de falta disciplinaria, que impli­ ca incumplimiento contractual por parte del trabajador, implica una cierta voluntariedad de éste al incurrir en la falta disciplinaria que habilita la suspensión. Nos inclinamos, siguiendo el criterio fijado para agrupar las causas de suspensión dependientes de la voluntad del trabajador, por incluir la sus­ pensión de empleo y sueldo que se menciona en el ar­tícu­lo 45 como su­ puesto de suspensión dependiente de la voluntad del empresario. Al empresario compete el poder disciplinario, derivación del poder de dirección, y en virtud de este poder está facultado, no obligado, a imponer al trabajador esta sanción específica, que lleva aparejada la situación de suspensión del contrato. El ar­tícu­lo 58 del Estatuto dice que «los trabajadores podrán ser san­ cionados por la dirección de las empresas, en virtud de incumplimientos laborales». El poder sancionador se configura como una facultad «po­ drán», no como una obligación «deberán», que el empresario podrá o no ejercer, y en este sentido la decisión de imponer esta concreta sanción: «suspensión de empleo y sueldo» (entre otras varias) radica en la exclusiva voluntad empresarial. Esta sanción de suspensión de empleo y sueldo se reserva para faltas graves y muy graves, «de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o convenio colectivo aplica­ ble» (art. 58-1). La graduación de faltas disciplinarias no se concreta en el Estatuto de los Trabajadores para lo que hemos de acudir a lo que, al respecto establez­ can los convenios colectivos que sean de aplicación. Después de la definitiva derogación de Reglamentación y Ordenanzas de Trabajo que, como normas complementarias, se mantuvieron vigentes hasta el 31 de diciembre de 1994, no cabe el cómodo expediente de apoyar­ se en ellas, salvo el convenio colectivo, haya incorporado a su texto el capí­ tulo disciplinario de aquellas, supuesto por los demás, que se ha venido dando con relativa frecuencia.

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IV.  REDUCCIóN DE JORNADA POR RAZONES ECONóMICAS, TéCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIóN Introduce la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, en el ar­tícu­lo 47 del Estatuto de los Trabajadores una mínima, pero expresiva llamada al procedimiento para solicitar y autorizar en su caso las reducciones de jornada basadas en cau­ sas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que es el mismo que el establecido para la suspensión de las relaciones laborales, y a su vez establece los parámetros habilitantes de reducción de jornada que lo con­ figuran, que son los incluidos entre un 10% y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual, siempre que tenga naturaleza temporal. Durante el período de reducción, se prohíbe la realización de horas ex­ traordinarias, excepto las de fuerza mayor. Anteriormente, el trabajador afectado por un procedimiento de reduc­ ción de jornada, podía acceder a la prestación de desempleo parcial, en proporción a la parte de jornada que se dejaba de realizar, y que tenía que ser superior al 33% de la jornada ordinaria. En la actualidad, solamente se puede acceder a las prestaciones por desempleo si la reducción de jornada es temporal, y no así si se trata de una reducción definitiva. V.  LA EXCEDENCIA DEL TRABAJADOR Y SUS CLASES 1. Conceptos y regulación La excedencia es, desde luego, un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, y no sólo la excedencia forzosa, única que menciona el ar­tícu­lo 45-1 en el apartado k), sino también la voluntaria, no mencionada, que regula el ar­tícu­lo 46 estatutario. Una y otra clase de excedencia, la forzosa y la voluntaria, constituyen un derecho del trabajador, distinguiéndose en que la forzosa puede ser acordada por el empresario, sin que medie petición del trabajador, en tanto que la voluntaria ha de ser previamente solicitada por éste. Se distingue también, en cuanto a sus efectos, ya que el excedente forzoso tiene un de­

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recho automático al reingreso, de acuerdo con el ar­tícu­lo 48-3, al que ya nos hemos referido, en tanto que el excedente voluntario no tiene reserva de puesto de trabajo, sino que conserva sólo un derecho preferente al rein­ greso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa (art. 46-5). La excedencia del trabajador, como supuesto especial de suspensión del contrato de trabajo, se halla extensamente regulada en el ar­tícu­lo 46 del texto estatutario, entre cuyos pronunciamientos destacamos: — La excedencia forzosa, que dará derecho a la conservación del pues­ to y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo (art. 46-1).   La excedencia forzosa se extiende a los trabajadores que ejerciten funciones sindicales de ámbito provincial o superior, mientras dure el ejercicio de su cargo representativo (art. 46-4).   Se establece, en el epartado 3 del ar­tícu­lo 46, el derecho del trabaja­ dor a un período de excedencia no superior a 3 años para atender el cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento, o en su caso, de la resolución judicial o administrativa.   Este derecho a la excedencia se extiende por duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negocia­ ción colectiva, a los trabajadores que tengan que atender el cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y no desempeñe actividad retribuida.   El período en el que el trabajador permanecerá en situación de esta clase de excedencia, será compatible a efectos de antigüedad; y du­ rante el primer año tendrá derecho a la reserva del puesto de traba­ jo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. — Es voluntaria la excedencia a que tiene derecho el trabajador, con al menos una antigüedad en la empresa de un año y por un plazo no

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menor de cuatro meses y no mayor a cinco. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia (art. 46-2). La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colec­ tivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean (art. 46-6). 2. Clases de excedencia De la lectura del ar­tícu­lo 46 del Estatuto queda muy claro que hay dos clases de excedencia, forzosa y voluntaria, y que ambas son causa de sus­ pensión del contrato de trabajo. El supuesto normal y ordinario es la excedencia voluntaria, en tanto que la excedencia forzosa queda reservada a dos supuestos específicos: elección o designación para cargo público y ejercicio de funciones sindica­ les de ámbito provincial o superior, siempre que imposibiliten la asistencia al trabajo. No hay precepto alguno que defina el cargo público, cuyo ejercicio de­ termine la situación de excedencia forzosa; en sentido usual, el cargo no se identifica con el empleo público, sino que constituye una calificación re­ servada a funciones de cierta importancia, a las que se accede y en las que se cesa por medios y causas diferentes de las que son propias de la relación funcionarial (STSJ Madrid de 27-XI-90). Parece contemplar el precepto a los cargos políticos y amovibles, a los que se accede por elección o nombra­ miento de los órganos competentes; no a los funcionarios, sean de carrera o empleo. Distinto de cargo público es el cargo sindical, cuando sus funciones sean, al menos, de ámbito provincial. Se excluyen así los miembros de los Comités de Empresa. El cargo sindical ha de ser representativo y electivo, de conformidad con las precisiones que sobre esta materia hace la Ley Or­ gánica de Libertad Sindical de 1985 (art. 9-1-a). Efecto específico, reservado a la excedencia forzosa, es la reserva de puesto de trabajo y cómputo del período de la excedencia forzosa, a efectos de antigüedad.

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La excedencia voluntaria abarca a todos los demás casos. Sus solos condicionantes para el ejercicio de este derecho son: que el trabajador ten­ ga, al menos un año de antigüedad en la empresa y que se solicite por un plazo mínimo de dos años. El reingreso del excedente voluntario está supeditado a la existencia de vacante de igual o similar categoría. Si no existe vacante al tiempo de pedir el reingreso, el trabajador conserva una expectativa que no puede ser des­ conocida por el empresario (STCT de 21-VI-83), y la negativa a la readmi­ sión existiendo vacante constituye o equivale, como regla general, a un acto de despido (S.T. Supremo de 22-VI-85). En definitiva, la reincorporación del excedente voluntario se producirá si existe vacante, en ese momento o en el futuro, quedando vigente tal de­ recho a través del tiempo, subsistiendo el vínculo laboral y la expectativa del trabajador a reingresar. La excedencia por cuidado de hijos menores de tres años es una exce­ dencia voluntaria, en cuanto que al no ser norma de derecho necesario es total o parcialmente renunciable (S. Audiencia Nacional de 8-III-90). Su especialidad radica en que el primer año de esta clase de excedencia se asimila, en sus efectos, a la excedencia forzosa: reserva de puesto de traba­ jo y cómputo de antigüedad; no así en los dos siguientes, que siguen ya las reglas de la excedencia voluntaria, conservando solamente el derecho pre­ ferente al reingreso, cuando exista vacante.

Capítulo XVI LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (1)

I.  LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Concepto y clasificación de las causas extintivas La relación jurídica de trabajo tiene, como cualquier otra, un ciclo vital, que comienza con su nacimiento, por el contrato, en un momento determi­ nado, despliega su vigencia durante un tiempo mayor o menor, atraviesa una serie de vicisitudes o circunstancias modificativas y, finalmente, mue­ re o se extingue, también en un momento determinado. La extinción del contrato de trabajo supone la cesación definitiva de los efectos del mismo, la ruptura definitiva del vínculo creado por el contrato entre trabajador y empresario. El contrato de trabajo puede extinguirse por múltiples causas, que enu­ mera el ar­tícu­lo 49 del Estatuto; pero antes de entrar en el examen particu­ larizado de las causas de extinción, que hacemos en este y siguientes capí­ tulos, debemos sentar una primera afirmación clarificadora: la extinción del contrato de trabajo es concepto genérico y mucho más amplio que el de extinción de contrato por voluntad unilateral del empresario, que es lo que constituye propiamente, y en sentido técnico, la noción de despido; y a su vez, este concepto técnico de despido es, asimismo, más general y amplio que el despido disciplinario, que es la resolución unilateral del contrato de trabajo por voluntad del empresario, basada en un previo incumplimiento del contrato por parte del trabajador. El despido disciplinario es una especie del género despido, como ambas son una de las múltiples causas de la extinción o terminación del contrato de trabajo. Para el Estatuto de los Trabajadores (art. 49), «El contrato de trabajo se extinguirá» por:

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1. Por mutuo acuerdo de las partes. 2. Por  las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mis­mas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. 3. Por  expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo máximo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.  Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días. 4. Por  dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. 5. Por  muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2. 6. Por jubilación del trabajador. 7. Por  muerte, jubilación en los casos previstos en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social o incapacidad del empresario, sin

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perjuicio de lo dispuesto en el ar­tícu­lo 44, o por extinción de la personalidad jurídica contratante.  los casos de extinción de la personalidad jurídica contratante, deEn berán seguirse los trámites del ar­tícu­lo 51 de esta Ley. 8. Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente al prestación del trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del ar­tícu­lo 51 de esta Ley. 9. Por  despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.  voluntad del trabajador, fundada en un incumplimiento contrac10. Por tual del empresario. 11. Por despido del trabajador. 12. Por causas objetivas legalmente previstas. 13. Por  decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Hasta trece causas de extinción o terminación del contrato de trabajo menciona, como vemos, el extenso ar­tícu­lo 49 estatutario, que podemos agrupar, para facilitar su estudio, bajo el siguiente esquema: a) Extinción por voluntad del empresario. b) Extinción por voluntad del trabajador. c) Extinción por voluntad conjunta de ambas partes. d) Extinción por desaparición o incapacidad de los sujetos. Todas las causas de extinción del contrato que vienen enumeradas en el ar­tícu­lo 49 quedan comprendidas y son perfectamente subsumibles en uno de estos cuatro grandes grupos de causas extintivas. Así, a la voluntad del empresario son imputables las causas siguientes: — Despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organi­ zativas o de producción (9).

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— Despido del trabajador (11). — Causas objetivas legalmente procedentes (12). — Y de más difícil encaje, la fuerza mayor que imposibilite la presta­ ción del trabajo (8). A la voluntad del trabajador se imputan: — La dimisión del trabajador (4). — La extinción por voluntad del trabajador (10). — La decisión de la trabajadora víctima de la violencia de género (13). Concurre la voluntad de ambas partes en: — El mutuo acuerdo (1). — Extinción por las cláusulas válidamente consignadas en el contra­ to (2). — Expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (3). Finalmente, comprende el cuarto grupo de causas extintivas, «desapa­ rición o incapacidad de los sujetos»: — La muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador (5). — La jubilación del trabajador (6). — La muerte, jubilación o incapacidad del empresario (7). II. LA   EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN Y EL TÉRMINO La condición y el término son elementos accidentales del contrato de trabajo, que como tales pueden o no estar presentes en la celebración del contrato. El ar­tícu­lo 49 del Estatuto de los Trabajadores, considera a la condición y al término como posibles causas de extinción del contrato de trabajo.

La extinción del contrato de trabajo (1)

1. La extinción por cumplimiento de la condición El contrato se extinguirá: «por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario» [art. 49-1 b)]. La vigencia del contrato de trabajo puede estar supeditada a condi­ ción resolutoria que ponga fin al mismo. Si la condición que ha de con­ signarse en el contrato, se cumple o acontece, el contrato se extingue. Si la condición no se produce, el contrato continúa desplegando plenamen­ te sus efectos. El hecho condicionante o condición debe ser válido, es decir, no debe ser contrario a las leyes, a la moral y al orden público, y no debe constituir abuso manifiesto de derecho por parte del empresario, entendiendo por tal «todo acto u omisión que, por la intención del actor, su objeto, o circuns­ tancias en que se realice, sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho». La condición no sólo ha de ser lícita, sino también posible, por aplica­ ción del derecho común, según el cual la imposibilidad de la condición «anulará la obligación que de ellas depende» (art. 1.116 del Código Civil). No es infrecuente que la eficacia del contrato de trabajo celebrado se supedite a la producción de determinado hecho o circunstancia, y así es perfectamente válida la condición consistente en que se obtenga por el tra­ bajador determinado título profesional para que el contrato continúe man­ teniendo su eficacia; o que se superen determinados exámenes o pruebas de aptitud; incluso que se obtenga determinado rendimiento. Pero la con­ dición resolutoria no puede ser abusiva, como sería establecer que el con­ trato se extinga cuando enferme el trabajador, o cualquier otra que impli­ que la renuncia del trabajador a derechos indisponibles. En síntesis, para que resulte eficaz la condición como causa extintiva del contrato, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que, a tenor del ordenamiento jurídico, no sea contraria a las leyes, a la moral y al orden público (art. 1.255 del Código Civil); b) que no sea de imposible cumplimiento, (art. 1116 C. Civil ya citado) y c) que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, razones por las que su in­

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cumplimiento produce los efectos resolutorios que, como principio gene­ ral, señala el ar­tícu­lo 1.124 del Código Civil (S.T. Supremo, Sala Social de 5-XIII-85). A diferencia del Derecho Civil, en el ámbito laboral el cumplimiento de la condición válida no opera automáticamente como causa extintiva. Se hace necesario además la denuncia de alguna de las partes; de no haber denuncia, el contrato se prorroga indefinidamente. Y si la condición fuere inválida, el contrato de trabajo no se extingue, sino que pervive sin esa condición. 2. La extinción por cumplimiento del término Para el ar­tícu­lo 49 estatutario, y entre el elenco de causas extintivas que relaciona, el contrato de trabajo se extinguirá: «por expiración del termino convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato» (aparta­ do c del ar­tícu­lo 49). La expiración del tiempo convenido para su duración o la conclusión del objeto del mismo son causas de extinción de la relación laboral, reco­ nocidas por el ordenamiento jurídico. En el primer supuesto, el término final está expresamente previsto en el contrato, «certus an et certus quan­ do», en el segundo, se prevé el carácter temporal de la prestación del traba­ jo (certus an), pero no se predetermina la duración exacta del contrato o la fecha de su terminación (incertus quando). Al igual que la condición, el término final del contrato válidamente establecido no opera automáticamente como causa del extinción, sino que se hace preciso, para su eficacia, la denuncia por cualquiera de las partes. Si vencido no hubiere denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo que acredite la naturaleza temporal de la prestación (art. 49 c), ter­ cer párrafo). Este criterio general contiene una precisión introducida por la reforma del Estatuto de 1994 para los contratos de duración determinada y de prác­ ticas y aprendizaje, que pueden concertarse dentro de unos límites tempo­ rales mínimos y máximos.

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Dentro del límite temporal máximo caben sucesivos contratos por tiem­ po inferior al máximo permitido. Para estos supuestos prevé el Estatuto que: «Los contratos de duración determinada, que tengan establecido pla­ zo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y aprendizaje, concerta­dos por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo, cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando sus servicios». «Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiere denuncia y se continuara en la prestación labo­ ral el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefini­ do, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación» (art. 49.1 c, tercer párrafo). La denuncia se erige en requisito imprescindible, tanto en los contratos sujetos a condición como a término. Se fija, incluso, plazo para realizar esta denuncia: «Si el contrato de trabajo de duración determinada es supe­ rior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia esta obligada a notificar a la otra la terminación del mismo, con una antelación mínima de quince días» (último párrafo del art. 49.1). A «sensu contrario», el preaviso mínimo de quince días no será necesa­ rio cuando el contrato tenga una duración inferior a un año, sin que esto signifique que no siga siendo necesaria la denuncia, si bien no sujeta a este plazo mínimo. La total omisión de la denuncia convierte al contrato de duración deter­ minada en contrato indefinido, como establece el ar­tícu­lo 49.1 c) párrafo tercero: «Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiere denuncia y se continuara en la prestación laboral el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo in­ definido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación». Es doctrina jurisdiccional firme que la denuncia formulada fuera del tiempo mínimo de quince días establecido para los contratos de duración superior a un año, sólo da lugar a una responsabilidad indemni­ zatoria por importe equivalente a tantos días de salario como días de prea­ viso omitidos. Y en cuanto a la denuncia no está sujeta a formalidad, y tanto puede ser verbal como escrita, en tanto aparezca de modo expreso,

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claro y preciso (S.T. Supremo 10-4-1995), aunque es claro que tal falta de formalidad puede originar problemas de prueba. En obras de importancia y larga duración que ocupan a numerosos trabajadores en diversas funciones, hay que estar a la fase o especialidad de la obra, para fijar el término final de cada contrato de trabajo sin espe­ rar a la terminación total de la obra, sino que pueden producirse escalona­ da y sucesivamente (S.T. Supremo de 29-II-88), admitiéndose como causa lícita la terminación, en la necesidad de las tareas o funciones propias de la especialidad para la que se fue contratado, aunque se mantenga en eje­ cución otras fases del proyecto, diseño u obra (STS 12-2-1986). Aunque la regla general en el supuesto de extinción del contrato por la causa prevista en el apartado c) del art. 49 ET no provocaba mayores efec­ tos que los de la necesidad de denuncia y preaviso, ha ido abriéndose paso en la normativa aplicable —legal o convencional— la imposición de una indemnización, y el RDL 5/2001 de 2 de marzo (BOE de 3 de marzo) de Medidas Urgentes de Reforma del mercado de Trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad ratificado por la Ley 12/2001 de igual título, modifica el artículo 49.c) ET e introduce una indemnización que se fija en ocho días de salario por cada año de servicio o la establecida en su caso en la normativa específica que le sea de aplicación. III. LA EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES El ar­tícu­lo 49.1.a del Estatuto de los Trabajadores dice que el contrato de trabajo se extinguirá «por mutuo acuerdo de las partes». Se reconoce, pues, la voluntad concordante de empresario y trabajador como una de las causas extintivas del contrato de trabajo. No se trata aquí ya que las partes acuerden «ab initio», al celebrar el contrato, supeditar la eficacia de éste al cumplimiento de una condición o término, que también tiene su origen en el «mutuo acuerdo», sino que, vi­ gente el contrato sin condicionamiento alguno, trabajador y empresario deciden, por una serie de circunstancias o conveniencias, dar por termina­ da la relación contractual laboral. Podemos decir que, de la misma manera que deciden celebrar el contrato de trabajo, acuerdan terminarlo.

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Sin embargo, si el nacimiento de la relación laboral se rige por la auto­ nomía de la voluntad, acuerdo voluntario de ambas partes, no ocurre lo mismo con el régimen jurídico aplicable al contrato de trabajo una vez nacido, en el que el peso de la regulación estatal y colectiva (heteronomia) reduce considerablemente el ámbito de la autonomía de la voluntad. Es por ello que el mutuo «disenso», como causa de extinción del contra­ to de trabajo, está sometido a dos claras limitaciones: — que no constituya abuso de derecho por parte del empresario, y — que no entrañe renuncia para el trabajador de derechos indisponi­ bles, de conformidad con el ar­tícu­lo 3.5 del Estatuto («Los trabaja­ dores no podrán disponer válidamente, antes o después de su ad­ quisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposicio­ nes legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válida­ mente de los derechos reconocidos como indisponibles por conve­ nio colectivo»). Por lo demás, y respetando estos dos límites infranqueables, el mutuo disenso puede expresarse de forma escrita, oral o tácita, aunque la forma más usual y habitual es la documentación del mismo mediante el denomi­ nado «recibo de finiquito». El recibo de finiquito es el documento, obviamente escrito, que formali­ za el «mutuo disenso», consignando expresamente el cumplimiento de to­ das las obligaciones contractuales de ambas partes del contrato de trabajo —empresario y trabajador—, al dar por terminada su relación laboral. El recibo de finiquito es documento de mayor importancia y su realiza­ ción está rodeada de una serie de garantías que eviten perjuicios a los tra­ bajadores; y así no es infrecuente que los propios convenios colectivos es­ tablezcan incluso el modelo de finiquito, y el Estatuto de los Trabajadores reconoce como una de las competencias de los Comités de Empresa «cono­ cer los modelos de contrato de trabajo escritos que se utilicen en la empre­ sa, así como de los documentos relativos a la terminación de la relación laboral» (art. 64.4 b). La intervención de la representación de los trabajadores la reitera y potencia la Ley 2/1991, de 7 de enero, «sobre derechos de información de

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los representantes de los trabajadores en materia de contratación», que reconoce el derecho de todo trabajador a solicitar la presencia de un repre­ sentante del personal en el momento de firmar el finiquito. No se exige en el ET una forma determinada para el recibo de finiquito, cuestión que queda, en general deferida a los convenios colectivos, que de establecer una determinada forma, lo que se suele traducir en un determi­ nado «modelo», se erige en requisito formal a todos los efectos, esto es, tanto a los efectos liberatorios como «ad probationem», si bien no quiere ello decir que al no respetar el modelo excluya, en todo caso, el carácter liberatorio del documento, pero sí obligará a la empresa a probar su auten­ ticidad y por ende el carácter liberatorio del mismo, ya que como todo pacto está sometido a un control judicial (STS 28-2-2000) donde el recibo puede perder su eficacia liberatoria por defectos esenciales en la declara­ ción de voluntad, falta de objeto que sea materia del contrato o causa de la obligación que se establezca o por ser contrario a norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (arts. 1261 y 1255 C. Civil). Para la doctrina jurisprudencial, el recibo de finiquito no es por sí solo, prueba irrefutable de extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo (S. Tribunal Central de Trabajo T. C. T. de 20-X-82), sino un medio de prueba más, que ha de valorarse conjuntamente con los demás medios probatorios. Para que tenga valor liberatorio pleno, comprensivo de todas las obliga­ ciones derivadas de la relación laboral, es preciso que ello se deduzca con evidente claridad de los términos en que así se expresa, o en su caso, que de su texto se infiera sin lugar a dudas que tal fue la voluntad firme y deci­ dida del trabajador (STS 27-02-1992). Pese a esta doctrina general, si el trabajador suscribe «recibo de finiqui­ to» y percibe la correspondiente liquidación, el caso está incurso en el ar­ tícu­lo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (STCT de 21-IV-83). La deci­ sión del empresario de resolver el vínculo, seguida del percibo de determi­ nadas cantidades por el trabajador en concepto de liquidación, supone extinción por «mu­tuo acuerdo» (STCT de 19-X-82), pero no cuando no se utiliza la palabra «finiquito» ni otra similar, ni se entrega cantidad global en concepto de cese (STCT de 19-IV-83). «El finiquito, sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio (dedu­ cible en principio de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena

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fe del otro contratante) viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial, control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo (mutuo acuerdo o en su caso transacción) en virtud del cual aflora al exterior y es con motivo de este examen e interpretación cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (art. 1261 del Código Civil) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros» (STS 28-02-2000). IV. LA   EXTINCIÓN POR MUERTE, DESAPARICIÓN, INCAPACIDAD Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE AFECTEN A LAS PARTES Entre las doce causas extintivas del contrato de trabajo que relaciona el ar­tícu­lo 49 del Estatuto, hay tres que vamos a estudiar: — La muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador [art. 49.1 e)]. — La jubilación del trabajador [art. 49.1 f)]. — La muerte, jubilación o incapacidad del empresario, o extinción de la personalidad jurídica contratante [art. 49.1 g)]. Las dos primeras hacen relación al trabajador y la tercera al empresario. 1. La muerte, incapacidad o jubilación del trabajador Que la muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo no deja de ser una obviedad. La prestación laboral, como tantas veces hemos reitera­ do, es de carácter personalísimo, y el fallecimiento del trabajador hace imposible el cumplimiento de la prestación laboral. Otra cosa es la incapacidad del trabajador, como causa suficiente para dar por finalizado el contrato de trabajo. Ha de tratarse, y es precisión es­ tatutaria, de «gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta» para el trabajo. Son grados de invalidez definidos con arreglo a las normas

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de Seguridad Social, y declarados y reconocidos por los órganos compe­ tentes de aquélla. «A contrario sensu», ni la invalidez permanente parcial ni la incapaci­ dad temporal, que también son grados de invalidez de conformidad con las normas de Seguridad Social, son causas extintivas de la relación laboral. La incapacidad laboral temporal se considera causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.c), no de extinción, en cuanto su carácter temporalmente transitorio no impide de modo definitivo la prestación del trabajo. La extinción por incapacidad permanente total o absoluta, en cuanto opera automáticamente, no precisa formalidad alguna (S. T. Supremo de 20-X-86); pero para que surta sus efectos se requiere que la incapacidad permanente del trabajador, total o absoluta, esté declarada de forma defi­ nitiva, lo que no sucede estando pendiente de impugnación la resolución que así la calificó (S. T. Supremo de 13-VI-88).Y debe tenerse presente que la Ley 42/1994 de 30 de diciembre (BOE de 31 de diciembre), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en su art. 36.2 estableció lo siguiente: «Producida la extinción de la situación de incapacidad temporal con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad per­ manente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de inca­ pacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, duran­ te un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente». Esta previsión legislativa ha teni­ do entrada en el Texto Refundido del ET de 1995, en su ar­tícu­lo 48.2. al que expresamente se remite, hoy, el artículo 49.e ET. Calificada como permanente una incapacidad, la empresa no esta obliga­ da a mantener el vínculo laboral ni facilitar al trabajador un puesto de traba­ jo distinto, salvo que así se establezca en convenio. Si el trabajador que es dado de alta médica con declaración de incapacidad permanente, continúa prestando servicios para la misma empresa en otro puesto de trabajo distin­ to, aquélla no puede después hacer uso del derecho de rescisión por concu­ rrencia de la causa prevista en el ar­tícu­lo 49.e E.T (STCT de 2-V-83).

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2. Jubilación del trabajador La jubilación del trabajador extingue el contrato de trabajo, dice lacó­ nicamente el ar­tícu­lo 49.f, y la verdad es que este laconismo está justifica­ do al no admitir dudas en su interpretación. La jubilación se configura en el Estatuto como un derecho o facultad del trabajador, no como una obligación. Conviene tener claro que la legis­ lación laboral no establece una edad máxima que condicione la «capaci­ dad para trabajar». La regla de haber cumplido sesenta y cinco años, que se maneja habitualmente, es simplemente un requisito (junto a otros) de la normativa de Seguridad Social para que el trabajador pueda acceder a las prestaciones de jubilación de la Seguridad Social, que es cosa bien distinta. Intentos, y bien recientes, de fijar una edad máxima para el trabajo, de la misma manera que hay una edad mínima (16 años), no han faltado en la legislación. La Disposición Adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores, en su versión original, fijaba este límite en los «sesenta y nueve años». Esta cláusula estatutaria, incluida en la Disposición Adicional 5ª, fue declarada inconstitucional en sentencia del TC de 2 de julio de 1981, y con­ siguientemente derogada, como contraria al principio de no discrimina­ ción por razón de edad. Lo que prohíbe esta sentencia del Tribunal Constitucional es que se fije legalmente de forma directa o incondicionada una edad laboral máxima, pero se admite como válida la fijación de una edad de jubilación forzosa en la contratación colectiva, siendo numerosas las Sentencias judiciales pos­ teriores que así lo ratifican, y que es ya doctrina firme y consolidada (SST Supremo de 6-X-86 y de 27-X-87, entre otras). 3. Muerte, jubilación e incapacidad del empresario, o extinción de la personalidad jurídica contratante Son supuestos consignados en el ar­tícu­lo 49.g, como causas extintivas del contrato de trabajo, pero con regulación muy distinta a la concurrencia de las mismas causas en el trabajador.

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A diferencia del trabajador, la muerte del empresario no extingue sin más la relación laboral. La extinción del contrato de trabajo por falleci­ miento del empresario sólo se produce cuando nadie continúa el negocio (STCT de 15-III-82). Por tanto la extinción del contrato no viene determi­ nada tanto por la muerte del empresario, como porque tal evento haya determinado el cese de la actividad. Los herederos no están obligados a continuar la industria, y la acepta­ ción de la herencia no implica la continuidad del negocio, pero precisa la comunicación fehaciente a los trabajadores (STCT de 14-IV-82). El supues­ to de muerte del empresario, sin continuación del negocio por sus herede­ ros, no exige sino comunicación al trabajador de tales circunstancias (S.T. Supremo de 26-V-86). Por supuesto y, consecuentemente, que la continuación del negocio o industria por los herederos del empresario causante no extingue el vínculo laboral, al no ser la prestación del empresario de carácter personal como la del trabajador. No hay establecido un plazo concreto para el cese de la actividad tras la muerte del empresario; o dicho de otro modo, no es exigible que la muerte del empresario sea un hecho que coincida, temporalmente, con el cierre de la empresa y el cese de la actividad; entre uno y otro hecho puede mediar un plazo en tanto no sea excesivo o abusivo; será un plazo que permita fa­ cilitar la liquidación y cierre del negocio, o en el que los herederos decidan acerca de la continuación o no del mismo. La incapacidad del empresario, como causa extintiva, no se refiere a una causa de incapacidad civil (locura, interdicción civil, prodigalidad, etc.), sino también a la manifiesta imposibilidad para el desempeño de funciones directivas (STCT de 16-V-82). La incapacidad del empresario está referida a la manifiesta inhabilidad para regir el negocio, sin que sea preciso que medie una declaración de in­validez dictada por los órganos competentes para ello (S.T. Supremo de 26-VI-1986). La incapacidad del empresario ha de valorarse en función de las carac­ terísticas de la gestión empresarial, la naturaleza personal de éstas y la in­ tensidad y alcance funcional de las lesiones que produzcan la incapacidad

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(STCT de 4-V-86). Es por ello que no cabe aducir esta causa de extinción si la incapacidad afecta a quien no es sino titular formal sin intervenir en el desarrollo de la actividad empresarial El Estatuto, al mencionar la incapacidad del empresario como causa extintiva, añade «sin perjuicio de lo dispuesto en el ar­tícu­lo 44», precep­ to éste que hace referencia a la comunicación a los trabajadores y sus representantes. Aunque no es estrictamente necesario acudir a los trámites del ar­tícu­ lo 51 del Estatuto (Expediente de Regulación de Empleo), nada impide acudir a este procedimiento administrativo, a fin de que se constate el he­ cho de la incapacidad y la falta de continuidad del negocio. En estos casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario (art. 49.g, segundo párrafo), y hay que entender que a esa sola cantidad, y no como es ordinario, al fijar las indemnizaciones por extinción del contrato, a un mes por año de servicio con el límite...», precisión de la reforma estatutaria que no deja de ser sorprendente por su parquedad. Al supuesto de muerte del empresario persona física, se asimila la extin­ ción de la personalidad jurídica contratante en caso de que el empresario sea una persona jurídica o sociedad. En estos casos (en que el empresario es una sociedad), el Estatuto pre­ ceptúa que «deben seguirse los trámites del ar­tícu­lo 51 de esta Ley», es decir, el Expediente de Regulación de Empleo, cuyo régimen jurídico se contiene en este ar­tícu­lo y en el Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 43/1996 de 19 de enero. La disolución de una sociedad no provoca, pues, la extinción de los contratos de trabajo, sino que es absolutamente necesario instruir previa­ mente el Expediente de extinción por causas tecnológicas técnicas, organi­ zativas o de producción.

Capítulo XVII LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (2)

I.  EL DESPIDO DISCIPLINARIO 1. Concepto y naturaleza a) Concepto En más de una ocasión, hemos insistido en que el concepto de extin­ ción del contrato de trabajo es mucho más amplio y general que el de des­ pido, en el que juega decisoriamente la voluntad del empresario de extin­ guir la relación laboral, y como una de las múltiples causas de extinción de contrato. Despido, en sentido técnico y propio, es toda ruptura definitiva del vín­ culo laboral por decisión unilateral del empresario, sin participación algu­ na de la voluntad del trabajador. En este sentido, y pese a la confusión, o al menos no clarificadora ter­ minología estatutaria, que parece restringir la noción de despido al despi­ do disciplinario, es el despido un concepto genérico que abarca varios su­ puestos específicos de extinción contractual, dependientes de la voluntad del empresario: extinción por fuerza mayor, extinción por causas económi­ cas técnicas, organizativas o de producción, extinción por causas objetivas y, por supuesto, el despido disciplinario. El despido disciplinario es una especie o especialidad del despido que consiste en la resolución unilateral del contrato de trabajo por voluntad del empresario, fundada en un previo incumplimiento por el trabajador de las obligaciones asumidas por el contrato. A esta clase de despido dedica especial atención el Estatuto de los Tra­ bajadores, por su evidente importancia en la realidad del mundo laboral (arts. 54 al 56).

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El ar­tícu­lo 54 estatutario da, en su apartado 1, una noción legal de des­ pido disciplinario, al decir que «el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumpli­ miento grave y culpable del trabajador». El despido, y esto vale también para el concepto técnico y amplio de despido, es una institución «causal», en cuanto requiere necesariamente la presencia de una causa o causas que fundamenten legítimamente la volun­ tad resolutoria del empresario. No reconoce nuestro ordenamiento laboral el despido «ad nutum», o sin causa, salvo, de modo excepcional, durante el período de prueba. Si la causa, en que se ampara el despido es meramente aparente, sin base real, la resolución del contrato deviene ilegítima. La causa en el despido disciplinario es el incumplimiento contractual del trabajador, pero no basta cualquier clase de incumplimiento, ha de tratarse de incumplimiento grave y culpable. La gravedad del incumpli­ miento su­po­ne un elemento objetivo, o circunstancia objetivamente apre­ ciable, en tanto que la culpabilidad entraña un elemento subjetivo de con­ ciencia en el trabajador, entendiéndose que hay culpabilidad cuando el incumplimiento es debido tanto a dolo como a negligencia. Los dos ele­ mentos han de concurrir en la falta del trabajador, para justificar la deci­ sión empresarial de despido disciplinario. b) Naturaleza jurídica y causas De la regulación que del despido disciplinario hace el Estatuto se des­ prende que el despido es una sanción, la más grave sanción prevista por el ordenamiento jurídico en materia laboral. Esta clase de despido se califica estatutariamente como «disciplinario», y entra dentro de las sanciones que por incumplimientos del trabajador puede imponer el empresario en virtud del poder disciplinario derivado del poder de dirección, que se reconoce a éste en el ar­tícu­lo 58 del Estatuto, bajo el título de «faltas y sanciones de los trabajadores» y que dice así: «Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de fal­ tas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el con­ venio colectivo que sea aplicable.

La extinción del contrato de trabajo (2)

La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de al empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comu­ nicación escrita al trabajador haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber». El trabajador, por el contrato de trabajo, debe observar una conducta que si incumplida, constituye una falta en el trabajo y puede ser sancionada por el empresario, de conformidad con la graduación de faltas que se esta­ blezcan en las disposiciones legales o convenios colectivos de aplicación. La sanción de despido se reserva para las faltas que tengan la califica­ ción de «muy graves», en cuanto es la última y más extrema de las sancio­ nes, consistente en la disolución definitiva del vínculo contractual. Son incumplimientos contractuales graves y culpables, que justifican el despido: a) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo, b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo, c) las  ofensas verbales o físicas, al empresario o a las personas que tra­ bajan en la empresa o a los familiares que con él convivan,  trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de con­ d) la fianza en el desempeño del trabajo, e)  la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, y la embriaguez habitual o toxicomanía, si repercuten ne­ gativamente en el trabajo, f) La  embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.  acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, g) el discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajen en la empresa.

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Las causas de despido están legalmente tasadas en garantía del trabaja­ dor, que sólo podrá ser despedido de darse estas causas y sólo éstas, que, por otra parte, se describen con gran amplitud y generalidad, de forma que es prácticamente impensable que cualquier incumplimiento grave y culpa­ ble del trabajador de sus obligaciones contractuales no esté comprendido en alguno de los seis apartados que enumera el número 2 del ar­tícu­lo 54. Mayores concreciones de las faltas, tipificadas como muy graves, se pue­ den hallar en la contratación colectiva, que generalmente y, por supuesto, dentro de los límites del Estatuto, describen conductas infractoras más es­ pecíficas como habilitadoras del despido, al establecer la graduación de faltas y sanciones a que se refiere ar­tícu­lo 58 estatutario antes citado. Las normas de los Convenios Colectivos habrán de tenerse en cuenta para determinar las faltas y sus sanciones (S.T. Supremo de 30-4-83). Las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, desempeñaron un im­ portante papel como normas complementarias en materia de despido, complementariedad que ahora, con su derogación, sólo se hace residir en la contratación colectiva. La revisión jurisdiccional del despido disciplinario ha alumbrado co­ piosa y consolidada doctrina en torno a esta materia, de las que selecciona­ mos algunas precisiones: • L  a sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuricidad (STS de 5-5-83).  n materia de despido es necesario valorar las especiales circunstan­ • E cias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea indi­ vidualizadora del trabajador para determinar la sanción (STS de 1810-84).  l mecanismo probatorio exige la adecuada demostración de que los • E hechos son susceptibles de encuadramiento en alguno de los supues­ tos que contempla el ar­tícu­lo 54 del Estatuto, sin que quepa dar via­ bilidad a aquél por simples presunciones culpabilísticas, claramente rechazables (STS de 4-03-1991).  l principio constitucional de indiscriminación consagrado en el ar­ • E tícu­lo 14 no puede constituirse en impedimento para la graduación

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de la responsabilidad en cada caso concreto, atendiendo a las cir­ cunstancias objetivas y subjetivas concurrentes; pero ante hechos idénticos, el empresario, por el principio de indiscriminación, no puede despedir a unos y no hacerlo con otros de los varios partícipes en aquéllos (S.T. Supremo de 7-2-83 y 5-2-85). Es por ello que la jurisprudencia ha optado por una doctrina gradualis­ ta que supone que las causas del art. 54.2 ET no operan sin más o automá­ ticamente, sino que ha de examinarse cada caso concreto y sobre la base de una interpretación restrictiva atendiendo a todos los elementos, subjetivos y objetivos que entran en la decisión: la conducta, la persona y la sanción (STS 16-1-1990). Y si se opta, como es, por la tesis gradualista, es porque debe imponerse una sanción justa, y para ello se debe partir de los criterios de proporcionalidad y adecuación al caso concreto. 2. Examen de las diferentes causas 1. Faltas repetidas de asistencia o puntualidad al trabajo

Son dos conceptos distintos los que toma en consideración el ET; uno la falta de puntualidad que debemos identificar con una ausencia parcial, o falta de realización de la jornada completa, ausencia que puede manifes­ tarse en cualquier momento de la jornada, por tanto al inicio, al final o en el transcurso de la misma. Y otro, la falta de asistencia que se produce cuando el trabajador no acude a su puesto de trabajo, o cuando se dan si­ tuaciones que se equiparan a tal ausencia como son la no realización de tarea alguna si no se está en período de huelga (STS 29-9-1983) o dedicar el trabajador su jornada a actividades distintas cuando su relación laboral no está sujeta a lugar ni horario cual es el caso de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de otro (STS 21-4-1986). No es equiparable, sin más, la falta de asistencia al abandono, que es causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el art. 49.1.d ET —«dimisión del trabajador, debiendo mediar preaviso»— pues el aban­ dono, la dimisión, requiere una voluntad concreta del trabajador de ex­ tinguir el contrato y que debe exteriorizarse ya sea de modo expreso o tácito.

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Subordina el ET las faltas de asistencia o puntualidad como causas de despido a su «repetición», —«faltas repetidas»— con lo que queda claro que no cabe fundar en esta causa el despido si la falta se ha producido una sola vez, debiendo acudirse a lo que sobre el particular establezca el conve­ nio colectivo de aplicación, y de no existir previsión al respecto, acudir a criterios de razonabilidad combinado en su caso con un criterio de propor­ cionalidad teniendo presente en todo caso las consecuencias que la medida produce. Se erige también en requisito la falta de justificación —«faltas injustifi­ cadas»— lo que se traduce en la práctica en que el trabajador, si quiere evitar los efectos que su comportamiento puede producir, deberá justificar ante el empresario que existieron razones que «justificaron» su falta de puntualidad o inasistencia, justificación que debe examinarse y valorarse bajo reglas de razonabilidad y proporcionalidad. Son, evidentemente, numerosas las situaciones que pueden dar lugar a impuntualidad o inasistencia en su caso, pero como más frecuentes some­ tidas al conocimiento de los Tribunales podemos indicar: A) Enfermedad

La enfermedad justifica la inasistencia al trabajo, y dentro de la enfer­ medad se incluyen las de carácter psicológico, en cuanto el enfermo queda exento de culpa al resultar afectada su capacidad volitiva. Como supuestos concretos examinados por Tribunales cabe citar la depresión endógena, el síndrome depresivo, la neurosis ansioso-depresiva etc. La falta de justificación de asistencia por enfermedad puede a su vez venir determinada porque se haya justificado tardíamente o porque una vez dado de alta el trabajador no se haya reincorporado a su puesto. En cuanto al primer supuesto —justificación tardía— hay dos corrientes en las resoluciones judiciales que se ocupan del tema; una, que entiende que no afecta a la relación laboral, y por ende no justificaría el despido la noti­ ficación tardía, porque lo importante no es la fecha que toma conocimien­ to la empresa, sino la justificación misma de la situación que impide la asistencia en cuanto que la inasistencia no es voluntaria y por lo mismo no puede ser ni grave ni culpable (SS.TS 18-7-1988 y 31-10-1988). Frente a ella está la corriente jurisprudencial que ante una justificación tardía de­

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clara procedente el despido, aunque no tanto por la falta de justificación de la inasistencia como por el incumplimiento de la obligación de entregar en tiempo el justificante de la enfermedad (STS 16-12-1987). La segunda situación a que se hacía mención era la de no reincorpora­ ción tras el alta médica argumentando la falta de firmeza de la resolución administrativa. Si la no reincorporación se basa única y exclusivamente en tal circunstancia el empresario puede sancionar pues es aplicable la pre­ sunción de validez de los actos administrativos (STS 15-5-1994) y deberá el trabajador en su caso, para evitar la sanción, justificar, que pese al alta, no está en condiciones de reincorporarse. B) Excedencia voluntaria

Desde dos puntos de vista puede contemplarse esta situación. La prime­ ra hace referencia a la falta de asistencia una vez solicitada la excedencia, que no justifica aquella pues la petición requiere el reconocimiento por el empresario; y la segunda, cuando agotada la excedencia y solicitado el reingreso no se obtiene respuesta del empresario, supuesto en que sí está justificada la inasistencia porque la reanudación de la relación laboral re­ quiere comunicación del empresario. C) Extinción del contrato por voluntad del trabajador

El trabajador que solicita la extinción de su contrato de trabajo por al­ guna de las causas que lo amparan, y contempladas en el art. 50 ET, debe seguir acudiendo a su puesto de trabajo salvo que circunstancias determi­ nadas a examinar en cada caso concreto justifiquen la imposibilidad de permanecer en el puesto. D) Permisos

Dos son las situaciones que destacan en este caso; una, la que surge de la compatibilidad entre trabajo y enseñanza que deriva del art. 23 ET, por lo que son justificadas las ausencias si el trabajador se ausentó para asistir a clase y exámenes cuando la empresa adopta una postura rígida y contra la indicada compatibilidad entre trabajo y enseñanza (STS 19-12-1989). La otra situación a contemplar es la que deriva del artículo 37.3.f ET sobre asistencia a curso preparto de una trabajadora, sin que sea precisa la acre­ ditación previa y documental para que la trabajadora asista a un curso de

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tal naturaleza, habiendo avisado previamente a la empresa de forma verbal (STS 19-12-1989). E) Privación de libertad

En tanto no haya sentencia condenatoria firme se está en un supuesto de suspensión del contrato prevista en el artículo 45.1.g ET. F)  Crédito horario de representantes de los trabaja­dores

El ET reconoce en el art. 68.e el derecho de los representantes de los trabajadores a disponer de un crédito de horas para el ejercicio de sus fun­ ciones, que justifican la faltas de asistencia en tanto en cuanto no exista una utilización fraudulenta, siendo válida la justificación «a posteriori» «pues no siempre es posible el aviso previo» (STS 23-6-1986). G) Tolerancia de la empresa

Si la empresa ha consentido una situación de retraso o ausencia que compensa deduciendo salarios o con otros trabajos en horas extraordina­ rias, no puede justificar un despido por retraso o ausencia si no ha infor­ mado previamente que indicada situación de tolerancia iba a desparecer (STS 24-9-1990 y 20-2-1991). H) Vacaciones

El disfrute de las vacaciones —derecho del trabajador— requiere un mutuo acuerdo entre las partes respecto a su fecha o en su caso una deci­ sión judicial, y por ello si el trabajador unilateralmente toma vacaciones puede considerarse supuesto de ausencia injustificada aunque los Tribuna­ les han matizado casos concretos y así se entendió justificada la inasisten­ cia «en la creencia del trabajador de que se le autorizaba el disfrute de va­ caciones pendientes (STS 14-7-1987) o cuando existe un consentimiento tácito de la empresa si solicitado un determinado período vacacional no manifiesta aquella expresamente su oposición (TSJ Andalucía, Sala de lo Social de Málaga, 21-6-1996). 2. La indisciplina o las desobediencias en el trabajo

También en este supuesto son varias las hipótesis que pueden darse y sujetas a unos determinados requisitos comunes a todas ellas. Dichos re­

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quisitos son que se trata de desobediencia o indisciplina grave, culpable, trascendente e injustificada. Por grave se entiende que esté en clara y abierta contradicción con las órdenes de la empresa. Por culpable se entiende que la conducta ha de ser imputable al traba­ jador a título de dolo, culpa o negligencia. Cuando se califica de trascendente, quiérese decir que el comporta­ miento del trabajador haya originado algún perjuicio a la empresa, sin que sea preciso que sea de orden material, pudiendo afectar al prestigio de la empresa o al interés de terceros clientes de la misma. Más extenso es el último de los requisitos —injustificada— que obliga a analizar los supuestos, diversos, en que la conducta puede considerarse justificada, y así a título de ejemplo cabe señalar los siguientes: — Desobediencia a órdenes arbitrarias o abusivas (STS 28-12-1989). — Desobediencia a órdenes contrarias a los derechos del trabajador reconocidos en normas legales o convencionales, y así se ha declara­ do nulo el despido de un trabajador que se negó a cumplir órdenes de la empresa por afectar al derecho a la propia imagen, ya que sien­ do deshuesador se le ordena cortar jamón en público y no estar la actividad ordenada dentro del objeto del contrato ni la empresa acredita que era la única solución para satisfacer su interés. (S.T. Constitucional de 11-4-1994). — Desobediencia a órdenes de la empresa sobre organización empre­ sarial contrarias a las normas legales o convencionales, y así se de­ clara improcedente el despido por negativa a realizar horas extraor­ dinarias ya que son voluntarias, salvo emergencia o que se hayan pactado (STSJ de Madrid 18-12-1997). — Desobediencia a órdenes no previstas en el contrato de trabajo. Sin perjuicio de reclamar oportunamente y en su caso ejercitar las ac­ ciones que pudieran corresponderle, y salvo supuestos excepcionales de riesgo, vejación o abuso manifiesto, el trabajador tiene la obligación de cumplir las órdenes de la empresa relacionadas con el trabajo, ya que no le es dado erigirse en definidor de sus propios deberes, sino que ante una

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orden referida al cumplimiento de la prestación emanada de la empresa y por la que percibe salario, lo primero es cumplirla, salvo que pueda supo­ ner riesgo o vejación para su persona pudiendo tras efectuarla formular la reclamación que proceda (STS 14-982 y 10-4-86). 3. Las ofensas verbales o físicas

La conducta del trabajador incluible en esta causa de despido es tan amplia como el concepto mismo de ofensas, y ya sean las mismas físicas (agresión con o sin lesión) o verbales (injurias, calumnias, amenazas), pero en todo caso con entidad suficiente y que por ello impida la normal convi­ vencia entre empresario y trabajador. Y puede ser la agresión tanto en el centro de trabajo como fuera de él; así se califica de procedente el despido por agresión al encargado aunque fue fuera del ámbito y horario laboral pero en relación con él (TSJ Castilla-La Mancha 26-1-2000). En el examen de esta causa de despido debe analizarse asimismo el tema de los sujetos, es decir, las personas que son sujetos pasivos y sujetos activos. Respecto a lo primero, ya el propio texto legal incluye no sólo al empresario sino también «a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos». No se hace referencia, en el caso de familiares, a relación concreta de parentesco —grado—, sólo se alude al requisito de la convivencia. También se ha llegado a comprender dentro del sujeto pasivo a los clientes de la empresa. Por lo que se refiere al sujeto activo aunque la situación normal será la de que el responsable es el trabajador, no hay obstáculo a que el comporta­ miento de un familiar pueda determinar la sanción del trabajador si queda suficientemente acreditada la connivencia. Así se ha contemplado el su­ puesto del marido de una trabajadora que amenaza a un superior (TSJ de Asturias 14-6-1996). 4. Trasgresión   de la buena fe contractual y abuso de confianza

Dos son los conceptos que se integran esta causa de despido: la trasgre­ sión de la buena fe y el abuso de confianza. En cuanto a la primera, en el desarrollo de la relación laboral el traba­ jador está sometido al deber de buena fe que se reconoce como tal en el

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artículo 5.a ET y se reitera como obligación recíproca —de empresario y trabajador— en el artículo 20.2 ET. La buena fe, en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aun, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condicio­ na y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos con lo que prin­ cipio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que de­ ben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, de tal modo que no cual­ quier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aque­ lla que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, es decir, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo, pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de perjuicio para la empresa (STSJ de Galicia de 14-9-2001). Por lo que se refiere al abuso de confianza baste señalar que en la ma­ yoría de los supuestos sometidos a la consideración de los Tribunales apa­ recen englobados la vulneración de la buena fe, con la que indudablemente guarda íntima relación. 5.   La disminución continuada y voluntaria del rendimiento

Para apreciar el bajo rendimiento o la disminución del mismo es preci­ so un elemento comparativo para cuya determinación se ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre o en el rendimiento lo­ grado por otros trabajadores que realizan la misma actividad, o en el ren­ dimiento del trabajador medio de la profesión, o incluso un criterio subje­ tivo que atenderá al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exigirá en definitiva un término comparativo (STS 21-21990). 6. La embriaguez habitual o toxicomanía

La embriaguez requiere para ser considerada como causa de despido dos notas que contiene el propio texto legal: que sea habitual y además que

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repercuta negativamente en el trabajo, y tales requisitos deben tener su reflejo en la carta de despido, sin que sea válida a indicados efectos de ex­ tinción de la relación laboral el que el convenio colectivo tipifique como falta muy grave «la embriaguez o drogadicción durante el servicio» si se omiten los citados requisitos legales, toda vez que debe tenerse presente que al ser el artículo 54.2.f un mínimo de derecho necesario, no puede ser sancionada con mayor dureza la embriaguez por ningún convenio colecti­ vo (TSJ de Madrid 2-6-1998). 7. ACOSO POR DISCRIMINACIÓN

Poco se puede añadir a lo que en realidad es simplemente una decisión política trasladada al derecho positivo. Desde el punto de vista técnico, el acoso se configura como una suce­ sión de conductas, continuadas y repetidas en el tiempo, con el objetivo de producir la expulsión del trabajador, hágalo el empresario o los propios compañeros del trabajador. En el ar­tícu­lo 54.2 g, es dudoso que se pensara en una conducta de esas características hacia el empresario, puesto que podría incluirse en el otro supuesto de ofensas al empresario, y por tanto tener la censura correspon­ diente y con mayor claridad conceptual. Queda el supuesto en que el acoso se practique sobre otros trabajadores, que si comprobado puede habilitar al empresario al despido del acosador. 3. La formalización del despido disciplinario El despido disciplinario es, como antes hemos visto, una sanción o cas­ tigo muy grave, la última y más grave que puede imponer el empresario, y que, necesariamente, ha de corresponderse con una falta, también muy grave, del trabajador. Precisamente por ello, la legislación laboral rodea a este despido de una serie de garantías, incluso formales, que pretenden evitar el ejercicio abu­ sivo y arbitrario del poder disciplinario empresarial. Dice a este respecto el ar­tícu­lo 55.1 del Estatuto: «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo mo­

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tivan y la fecha en que tendrá efecto. Por Convenio Colectivo podrán esta­ blecerse otras exigencias formales para el despido». Requisito esencial, como forma «ad solemnitatem», es la exterioriza­ ción del acto del despido mediante una declaración de voluntad escrita, cuya ausencia de forma escrita determina la improcedencia del despido. El documento que incorpora la decisión de despedir se llama carta de despido y ha de contener, para que surta efectos, dos menciones absoluta­ mente necesarias, también como requisitos esenciales: la descripción de los hechos que se imputan al trabajador, como motivadores del despido, y la fecha, no ya aquella en la que se extiende la notificación, sino en la que, o a partir de la que, tendrá efecto la resolución del contrato de trabajo. Por lo demás, la notificación debe hacerla el empresario o persona que tenga poderes delegados del mismo. Tanto la formalización del despido (carta de despido), como el contenido mínimo de ésta, pretenden que el trabajador tenga cumplido conocimiento del incumplimiento que se le imputa y pueda instrumentar su defensa. La comunicación de despido, para ser eficaz, ha de expresar los hechos que motivan la sanción, no con una vaga y abstracta cita, aunque tampoco es exigible un detalle pormenorizado, bastando que los refiera en términos suficientes para que el interesado se entere de los que se le atribuyen, sin albergar duda racional (S.T. Supremo de 17-5-85) y sin que sea necesaria la calificación jurídica (STS 26-1-87). La carta de despido tiene una triple finalidad: conocimiento de los he­ chos para poder impugnarlos, determinación de los motivos de oposición y delimitación fáctica de la controversia (S.T. Supremo de 18-IV-84). Formalidades adicionales se acompañan cuando el despedido es repre­ sentante legal de los trabajadores o delegado sindical, o el trabajador está afiliado a un sindicato. Para el primer supuesto, «cuando el trabajador fuera representante le­ gal de los trabajadores o delegado sindical, procederá la apertura de expe­ diente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los res­tantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese (art. 55.1 tercer párrafo)».

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Para el otro caso, trabajador afiliado a un Sindicato, «deberá darse au­ diencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspon­ diente a dicho sindicato», siempre, claro está, que al empresario le conste tal afiliación, que era exigencia de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (art. 10.3.3.). Se entiende cumplido el requisito cuando, acreditada la remisión de la carta, el trabajador se niega a recibirla y conocer su contenido (S.T. Supre­ mo de 21-IX-87). Finalmente, y en coherencia con el ar­tícu­lo 64 estatutario sobre compe­ tencias de los Comités de Empresa, «ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves», de todo despido se deberá informar a este Comité. 4. Efectos de despido disciplinario «El despido será calificado como procedente, improcedente, o nulo» (art. 55.3). La calificación del despido corresponde a la jurisdicción de trabajo, y siempre que el trabajador impugne el despido. Los efectos del despido disciplinario son distintos, en función de la ca­ lificación judicial, como procedente, improcedente o nulo. «El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el in­ cumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario, o cuando su forma no se ajuste a lo establecido en el apartado 1 de este ar­tícu­lo» (art. 55.4). «Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se pro­ duzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo du­

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rante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad a que se refiere la letra d del apartado 1 del ar­tícu­lo 45, o el notificado en una fecha tal, que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del em­ barazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a que se refieren los ar­tícu­los 4, 4 bis y 5 del ar­tícu­lo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del ar­tícu­lo 46; y el de las traba­ jadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio del derecho de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidas en esta Ley. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubiesen transcurrido mas de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo que en esos casos se declare la procedencia del despido por motivos no relaciona­ dos con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y exce­ dencias señalados. Los términos estatutarios son claros y concisos. Si los hechos que se imputan en la carta de despido resultan suficientemente probados en jui­ cio el despido será procedente ratificando la legitimidad de la decisión em­ presarial. De no ser así, y en caso contrario, el despido será calificado como im­ procedente, revocando la decisión empresarial. De improcedente se calificará igualmente, y esto es innovación de la reforma estatutaria al despido que adolezca de falta de forma, entendiendo por tal la falta de comunicación escrita, o la no consignación o consigna­

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ción insuficiente en la carta de despido de las menciones esenciales, que establece el número 1 del mismo ar­tícu­lo 55: hechos que lo motivaron y fecha en que tendrá efectos. Y el mismo efecto producirá —nulidad— si se prescinde del expediente contradictorio en los casos en que es preciso (caso de ser representante legal de los trabajadores o delegado sindical) y en los casos de falta de audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente si el trabajador estuviere afiliado a un sindicato y le consta al empresario tal circunstancia. La omisión de estos requisitos no es subsanable, pero el empresario, en este caso, y en el plazo de veinte días, podrá realizar un nuevo despido, en el que cumpliese los requisitos omitidos en el procedente. «Si el despido se realizara inobservando lo establecido en le apartado anterior (falta o insu­ ficiencia de la comunicación escrita, falta de expediente contradictorio o de audiencia de los delegados sindicales, según los casos) el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omiti­ dos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a dis­ posición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social». La calificación de nulo se reserva ahora no sólo a los despidos discrimi­ natorios o en los que se produzca violación de derechos fundamentales o libertades públicas como en un principio se hizo, sino también y además, a los supuestos de protección del embarazo y de promoción o protección de la natalidad. Las causas de discriminación prohibidas se establecen en el ar­tícu­lo 14 de la Constitución y, como su proyección laboral, en el ar­tícu­lo 17 del Es­ tatuto. Derechos fundamentales y libertades públicas son los que se con­ templan en el Capítulo II, del Título I de la Constitución, entre los que, como de significación laboral, mencionamos el derecho de libre sindica­ ción, el derecho de huelga o el derecho a la negociación colectiva. El reformado ar­tícu­lo 55 del Estatuto incorpora a su articulado la doc­ trina constitucional, que había alumbrado la figura del despido nulo con nulidad radical o «in radice», no prevista en la anterior redacción estatuta­ ria, pero aplicada en las revisiones judiciales del despido, así como las nue­

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vas figuras introducidas por la reciente Ley Orgánica 3/2007, de 22 de mar­ zo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. A partir de la primera sentencia del Tribunal Constitucional de 23-XI-81 sobre discriminación sindical, han sido muy numerosas las sentencias del Tribunal Supremo sobre despidos discriminatorios, que «requiere en el empresario una conducta, no sólo contumaz y continuada, sino que afecte a la dignidad profesional y personal del despedido, buscando el pretexto en la norma legal para discriminar, rebajar o vulnerar derechos fundamenta­ les del individuo» (S.T. Supremo de 18-V-87). El despido discriminatorio tiene unas consecuencias procesales impor­ tantes al invertirse la «carga de la prueba», siendo firme doctrina judicial que, en casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo a cualquier derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despi­ do, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible cla­ ramente de las circunstancias. Ahora bien, «para imponer la carga proba­ toria no es suficiente la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia, de suerte, que una vez com­ probados los indicios, es cuando corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas aportadas y de su proporcionalidad» (S.T. Supremo de 14-11-92). Los pronunciamientos de la anterior sentencia son, creemos, suficien­ temente ilustrativos de la doctrina sobre el despido discriminatorio al que el Estatuto califica de nulo. En cuanto a los efectos:  El despido procedente convalidará la extinción del contrato que con • « aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramita­ ción» (art. 55.7, según redacción dada por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre de Medidas urgentes para la reforma del sistema de pro­ tección por desempleo y mejora de la ocupabilidad).   Se trata de una convalidación «ex tunc», desde la misma fecha en que se produjo la decisión extintiva del empresario.

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• «  El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del tra­ bajador con abono de los salarios dejados de percibir» (art. 55.6 con­ forme redacción dada por la Ley 45/2002 citada).    inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios La dejados de percibir es consecuencia necesaria de que el acto nulo se considera en derecho como no puesto, no realizado, como no existen­ te, determinando una especie de «restitutio in integrum» de dejar las cosas tal y como estaban, antes de producirse el acuerdo ilegal.    Declarado nulo el despido, la sentencia será ejecutada de forma pro­ visional, tanto cuando fuere recurrida por el empresario como por el trabajador (art. 113 de la Ley de Procedimiento Laboral). 5. El despido improcedente El ar­tícu­lo 55 estatutario establece, como hemos visto, los efectos del despido nulo y del despido procedente, no así los efectos del despido im­ procedente, objeto exclusivamente del largo ar­tícu­lo 56. Despido improcedente es el declarado como tal por el Juez de lo Social, bien por no existir causa bastante y suficiente para justificar el despido, bien porque existiendo y alegada, no queda en juicio suficientemente pro­ bada y acreditada, y también cuando probados unos hechos, éstos son in­ suficientes para considerarlos como incumplimiento grave y culpable. También, según ya se dijo, se calificará de improcedente —no nulo como antes— cuando, en su forma, el despido no se ajuste a los requisitos y exigencias del artículo 55.1 ET. Como ya se anticipó es el artículo 56 ET el que determina los efectos del despido improcedente, precepto profusamente modificado por las sucesi­ vas reformas legislativas y que hoy, tras la reforma de julio de 2012, queda redactado de la siguiente manera: «1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá op­ tar entre la readmisión del trabajador, o la extinción del contrato con abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos

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de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extin­ ción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá dere­ cho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la impro­ cedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal coloca­ ción fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la in­ demnización se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea a favor de la readmisión, ésta será obligada». Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2. A la hora de fijar el importe de la indemnización es la jurisdicción so­ cial, a través de sus sentencias la que viene a fijar qué conceptos forman parte de la misma, y ha de hacerse en el proceso por despido ya que no es posible reclamar en proceso posterior (STS 8-6-98). A título de ejemplo y, como supuestos varios, puede citarse: Para determinar el importe de la indemnización deben computarse, por formar parte del salario, las gratificaciones extraordinarias (S.T. Supremo de 24-11-84), como las pagas llamadas de beneficios, la antigüedad y hasta las mejoras acordadas en Convenio impropio (STCT de 5- V-85). El tiempo pasado en incapacidad laboral transitoria es computable a efectos indemnizatorios (STCT de 5-111-85). El signo de la opción cambia y se invierte cuando el trabajador despe­ dido fuera representante legal de los trabajadores (miembros del Comité

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de Empresa y delegados de personal) o delegado sindical (delegado del Sindicato o Sección Sindical de Empresa), supuesto en que la opción co­ rresponderá siempre a éstos. «De no efectuar la opción se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea a favor de la readmisión, ésta será obligada» (art. 64.4). Se trata de una importante garantía, arbitrada en beneficio de los re­ presentantes de los trabajadores, a añadir a las que establece el ar­tícu­lo 68 del Estatuto. El despido de esta clase de trabajadores debe ir precedido, en todo caso, de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que pertenecie­ ra, si los hubiese (art. 55-1). Si se produce la readmisión, llevaba consigo unos efectos concretos que establece el artículo 57 en su redacción actual: «1. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de 90 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a que se refiere el apartado 1 del artículo 56, correspondiente al tiempo que exceda de dichos 90 días. 2. En los casos de despido, en que con arreglo al presente ar­tícu­lo, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios».

Capítulo XVIII LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (3)

I.  EL DESPIDO OBJETIVO 1. Concepto El apartado L del ar­tícu­lo 49 del Estatuto, admite la extinción del con­ trato de trabajo «por causas objetivas legalmente procedentes». Esta causa de extinción, aunque el Estatuto evita eufemísticamente lla­ marla despido, es, en rigor, un despido, en cuanto supone la extinción del contrato por decisión unilateral del empresario, y las causas objetivas le­ galmente procedentes no son sino hechos habilitantes de la voluntad extin­ tiva empresarial. Se trata de un tipo de despido intermedio entre el despido disciplinario individual, basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y el despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizati­ vas o de producción, regulado en el ar­tícu­lo 51 del Estatuto. Es una forma especial de extinción del contrato, que sólo puede válida­ mente utilizarse por las causas y para los supuestos que expresamente se prevén por la Ley, en función de determinadas circunstancias objetivas, que en modo alguno suponen incumplimientos del trabajador. Esta modalidad de despido fue creación del Real Decreto-ley de Rela­ ciones de Trabajo de 4 de marzo de 1977, hoy derogado, y no es por tanto una innovación del Estatuto de los Trabajadores de 1980, que lo regula, mucho más perfeccionado, en sus ar­tícu­los 52 y 53. La reforma estatutaria de 1994 amplió significativamente su campo de aplicación en un doble aspecto: • E  s de aplicación no solamente a despidos individuales «strictu sen­ su» o que afecten a un sólo trabajador, sino a extinciones de contrato

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de trabajo de varios y hasta numerosos trabajadores, siempre que, por su número, no tengan la consideración legal de «colectivos» en los términos del ar­tícu­lo 51 estatutario. • E  n todo caso, han de estar presentes las circunstancias objetivas que legalmente se prevén. 2. Supuestos El ar­tícu­lo 52 enumera las causas o circunstancias objetivas suscepti­ bles de fundamentar la voluntad extintiva del empresario, causas que he­ mos de estimar cerradas; se trata de estas causas y sólo de estas causas. «El contrato podrá extinguirse: a) Por  ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posteriori­ dad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. b) Por  falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razo­ nables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones opera­ das. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mí­ nimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. c) Cuando  concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de perma­ nencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. d) Por  faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecuti­

La extinción del contrato de trabajo (3)

vos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses ante­ riores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.  se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo No anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de dura­ ción de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo duran­ te el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los ser­ vicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un trata­ miento médico de cáncer o enfermedad grave. e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directa­ mente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consigna­ ciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o su­ perior al establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo. El apartado e es un supuesto que introduce el artículo 3 de la Ley 12/2001 de 9 de Julio, ya citada, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad y la disposi­ ción adicional decimoctava de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas ur­ gentes por la reforma del mercado laboral. Los supuestos consignados en los apartados a, b, d, habilitan despidos objetivos individualizados, en tanto que el reseñado en el apartado c, y que

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es innovación de la reforma estatutaria de 1994, puede abarcar despidos objetivos, que alcancen a varios trabajadores, siempre que, por no rebasar los límites numéricos que establece el artículo 51-1, no se consideren legal­ mente «despidos colectivos»; y lo mismo puede decirse ahora del apartado e. Veamos cada uno de los supuestos y su reflejo en la práctica de los Tribunales: 1. LA INEPTITUD

Al referirse a la ineptitud supone que el trabajador carece de las condi­ ciones precisas para desempeñar su puesto de trabajo, lo que en el desarro­ llo de la relación supondrá una disminución de su rendimiento. Jurisprudencialmente, cuando se examina esta causa de despido objeti­ vo, se la relaciona con la inhabilidad del trabajador, ya sea porque carece de la debida preparación o no actualiza sus conocimientos, o bien porque teniendo esa preparación, se ha producido una pérdida o deterioro apre­ ciable de sus recursos de trabajo como pueden ser la rapidez, destreza, etc. Para que la ineptitud sea considerada como causa que justifique el des­ pido, se requiere que temporalmente, sea conocida o sobrevenida con pos­ terioridad a la colocación en la empresa; pero además se debe tratar de una situación permanente y no meramente transitoria, y desde luego, que en ningún caso sea debida a defectuosos medios de trabajo puestos por la empresa a disposición del trabajador. Puede suscitarse, y de hecho así ha sucedido, que se plantee el tema de si cabe incluir en el supuesto que ahora se examina, la privación de un permiso o autorización cuando tal privación se ha producido por impera­ tivo legal. Tal supuesto ha sido examinado en distintas ocasiones por los Tribunales en los casos de privación del permiso de conducir, pasando des­ de el caso que considera procedente el despido cuando el puesto de trabajo era el de conductor (STS 27-10-1983) hasta el que estima igualmente la procedencia cuando, sin ser el puesto de trabajo el de conductor, específi­ camente es el mismo necesario para el desempeño de su actividad laboral como el del visitador de clientes en vehículo facilitado por al empresa (TSJ Cataluña 26-1-99). También se ha considerado como causa justificativa del despido con­ forme al apartado que se examina el supuesto del trabajador por incapaci­

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dad de adaptación a las modificaciones técnicas informáticas razonables para un eficaz control de los materiales almacenados y su contabilidad, pues «la instalación de un sistema informático de gestión no es sólo razo­ nable, sino necesaria en estos tiempos en que ese sistema de trabajo se ha impuesto universalmente por su rapidez en el tratamiento de datos, e in­ cluso, últimamente, por su sencillez de manejo al alcance de cualquiera con un mínimo de facultades sin más que un período pequeño de adapta­ ción y práctica» (STSJ Extremadura 8-8-2000). No cabe confundir el supuesto de ineptitud con otras causas como son la in­validez o la disminución continuada y voluntaria de rendimiento, que se erigen en posibles causas de extinción aunque incluidas en normas dife­ rentes: artículo 49.1.e caso de la invalidez y artículo 54.1.e caso de la dis­ minución de rendimiento. El ET al regular la ineptitud lo subordina a que ésta sea conocida o so­ brevenida con posterioridad a la colocación efectiva del trabajador en la empresa, y que en cualquier caso «la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento». No puede sin embargo ser interpretada esta exclu­ sión en los estrictos términos que su dicción impone y así se ha declarado procedente el despido aún después de superado el período de prueba porque no siempre es posible conocer en el desarrollo de aquel, por tiempo general­ mente breve, la ineptitud del trabajador (STSJ Extremadura 24-2-2000). También se puede plantear el tema de la ocultación por el trabajador de defectos, que aparezcan a posteriori, casos en los que se opta no ya por la calificación de procedencia del despido, sino por el de la nulidad del con­ trato por vicio del consentimiento, como es el caso del mozo de almacén que al ser contratado oculta su escoliosis lumbar que le impide, aunque sólo fuera a los efectos de no agravación, levantar pesos (STCT 10-2-88). 2. LA   FALTA DE ADAPTACIÓN A LOS CAMBIOS TÉCNICOS U ORGANIZATIVOS

La sentencia antes citada de 8-8-2000 del TSJ de Extremadura —no adaptarse el trabajador a la utilización de ordenadores instalados en la empresa— se incardina tanto en el supuesto que antes se vio como en el que ahora es objeto de examen.

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Se subordina por ET esta causa de despido a que los cambios introdu­ cidos sean razonables y además, que hayan transcurrido dos meses desde que se introdujo la modificación; tales limitaciones —razonabilidad y tem­ poral— no persiguen sino demostrar la inadaptación del trabajador a las innovaciones. No debe confundirse esta causa de extinción del contrato —despido— con la que se contempla en el artículo 51 —despido colectivo— y aún el supuesto del antiguo artículo 52.c —necesidad de amortización de puestos de trabajo—. La diferencia radica en que en la causa que ahora examina­ mos —falta de adaptación— lo que se produce es una inadecuación del trabajador y el puesto de trabajo, en tanto que en los otros casos lo que sucede es una inadecuación de la empresa al mercado. 3. EXTINCIÓN POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN

En razón al número de trabajadores afectados es como se establece la diferenciación de esta causa de extinción del contrato y de la prevista en el ar­tícu­lo 51 ET, ya que, en cuanto al fondo, prácticamente las razones son las mismas en uno y otro supuesto. Si se observa el precepto se podrá comprobar que dos son las razones que se establecen como justificativas de la decisión de amortizar; unas, de carácter económico; otras, de índole organizativa. En cuanto a las causas económicas, evidentemente han de ser las nega­ tivas, y además continuadas o con cierta permanencia, y que sólo la amor­ tización puede superar, sin que quepa confundir dificultades económicas con reducción de ganancias que no justifica el despido (STSJ de Castilla-La Mancha de 17-2-2000). Las causas económicas que justifican el despido por amortización, desde le punto de vista jurisprudencial deben reunir las siguientes características: 1. Ser objetiva, real, suficiente y actual y/o es preciso se trate de situa­ ción irreversible (STS 24-4-1996).   situación económica desfavorable ha de ser de la empresa y no de 2. La un centro o sección (STS 14-5-98), y si es un grupo de empresas debe valorarse la evolución económica de todas ellas (TSJ de Navarra de 18-4-2000).

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Por lo que se refiere a las causas técnicas, organizativas o de producción, cabe señalar que las primeras —técnicas— se han identificado jurispruden­ cialmente con la competitividad STSJ de Cataluña de 5-5-2000), y es un su­ puesto que debe distinguirse del de falta de adaptación del trabajador a las innovaciones o modificaciones que se realicen en su puesto de trabajo. Las causas organizativas se relacionan con los métodos de trabajo que configuran una estructura racional en la empresa. Finalmente las causas de producción se pueden relacionar con el mer­ cado, de tal modo que justificaría el despido el que la producción se ajus­ tara a la cuota de mercado del producto fabricado; se está pues ya en la fase final —el producto— y esto es lo que diferencia este supuesto de las causas económicas (STS Valencia 15-9-1999). La actual redacción del Estatuto de los Trabajadores ofrece una redac­ ción de lo que se entienda por cada una de estas causas, a las que nos re­ mitimos en el oportuno apartado. No establece la ley ningún criterio respecto a los trabajadores afecta­ dos; únicamente está la garantía de que los representantes de los trabaja­ dores que «tendrán prioridad de permanencia en la empresa»; por lo tanto el empresario es libre de elegir a los trabajadores a despedir, y esa decisión no es revisable judicialmente salvo que encierre otros móviles como pue­ den ser los discriminatorios (STS 19-1-1998 y TC 25-2-2002). 4. LAS FALTAS DE ASISTENCIA

Hay dos clases de absentismo que se toman en consideración a la hora de regular esta causa de despido; de una parte está el absentismo del pro­ pio trabajador afectado que debe reunir un porcentaje determinado y va­ riable según el tiempo de cómputo: 20% de jornadas hábiles en dos meses consecutivos o 25% en cuatro meses discontinuos en un período de doce meses. Pero también entra en valoración el absentismo de la plantilla ya que es exigible que aquel supere el 2,5% en los mismos períodos de tiempo, en cuyo porcentaje entra el de las propias faltas de asistencia del trabaja­ dor afectado ya que él forma parte de la plantilla (STSJ de Andalucía, Sala de Sevilla 17-9-1999). Adelantemos, aun cuando las formalidades del despido objetivo en gene­ ral se examinan más adelante, que en el supuesto ahora examinado se en­

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tiende cumplida la exigencia formal de constancia de la causa en la comuni­ cación escrita aunque no se concrete el índice de absentismo general, ya que va implícito en la decisión empresarial y sujeto a prueba en el juicio sin que por ello el trabajador sufra indefensión (STSJ de Cataluña de 16-3-1995). 5. INSUFICIENCIA DE CONSIGNACIÓN PRESUPUESTARIA

Es una nueva causa de despido introducida por el RDL 5/2001 de 2 de marzo; se legitima el despido por insuficiencia de la consignación presu­ puestaria para el mantenimiento del contrato de trabajo. «No puede discutirse la facultad de las Administraciones para la supre­ sión de puestos innecesarios, pero si ello implica el cese de los interinos sin requisito alguno, no puede decirse lo mismo de los indefinidos cuya extin­ ción contractual debiera acomodarse, en tales casos, a las reglas de los despidos por causas objetivas o colectivos de los ar­tícu­los 51 y 52.c ET, de lo que es una especificación actual, tras el RDL 5/2001, la nueva causa del artículo 52.e ET» (STSJ Andalucía, Sala de Sevilla 23-1-2002). Hasta aquí, la laboriosa regulación del ar­tícu­lo 52 del Estatuto, respec­ to del cual cabe hacer, a modo de resumen, las siguientes breves precisio­ nes:  os hechos o circunstancias de carácter objetivo u «objetivamente • L acreditables» que abren la puerta a esta modalidad de despido son: la ineptitud del trabajador, su falta de adaptación al puesto de trabajo, cuando se produzcan modificaciones técnicas, la necesidad de amor­ tizar puestos de trabajo y el absentismo, cuando rebase ciertos límites.  a ineptitud que realmente opera como causa objetiva es la ineptitud • L sobrevenida, que es la que se produce después de incorporado el tra­ bajador a la empresa y una vez superado el período de prueba (pen­ semos en un conductor profesional que pierde la visión); la ineptitud anterior, salvo ocultación dolosa del trabajador, debe apreciarse en el período de prueba. • M  uy próximo a la ineptitud es la falta de adaptación del trabajador a su puesto de trabajo, cuando se producen en éste modificaciones téc­ nicas, que no es sino un supuesto individualizado de extinción del contrato de trabajo por causas técnicas u organizativas.

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• L  a necesidad de amortización de puestos de trabajo «objetivamente acreditada» es circunstancia que puede afectar a un sólo trabajador o a varios, un conjunto o diversidad de ellos, siempre que el número de afectados no exceda de los límites numéricos del ar­tícu­lo 51-1. Si los límites, en cuanto al número de trabajadores afectados y en los pe­ ríodos que se indican, se rebasan, el despido es colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y debe acudirse al procedimiento de Regulación de empleo. • C  omo sabemos (Capítulo XVII), «despido colectivo» no es ya el que afecta a varios trabajadores, con fundamento en la misma causa de extinción, como el que afecta a un número de trabajadores que sobre­ pase un número o porcentaje establecido, en función del total de tra­ bajadores ocupados en la empresa (art. 51-1). • P  or otra parte, la necesidad de amortizar varios puestos de trabajo, qué duda cabe que debe obedecer a causas ya económicas, ya técni­ cas, ya organizativas o de producción, con lo que el despido por cau­ sas objetivas se constituye en vía alternativa al Expediente de regula­ ción de empleo, para la extinción de contratos de trabajo de menores proporciones.  inalmente, el absentismo o ausencia del trabajador al trabajo en los • F días obligados se contempla como causa objetiva de extinción del con­ trato, pero rodeado de tantas cautelas que lo hacen prácticamente ineficaz. Cierto que en el absentismo laboral influyen múltiples y diver­ sos factores, a lo que no son ajenos elementos no imputables al traba­ jador, como la organización del trabajo, el grado de satisfacción en el trabajo realizado e incluso las características del medio sociocultural o económico; pero no es menos cierto que las exclusiones que se hacen en el último párrafo del apartado d del ar­tícu­lo 52 eliminan práctica­ mente la relevancia del absentismo a los efectos que se persiguen. 3. La formalización del despido objetivo El carácter excepcional, y por consiguiente restrictivo, que la regula­ ción estatutaria da al despido por causas objetivas, se pone de manifiesto en las formalidades que preceptivamente han de acompañar a la decisión

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del empresario que haga uso de esta modalidad de despido. Si el despido tipo o despido disciplinario tiene un procedimiento formalizado, so pena de que sea declarado improcedente, el despido por causas objetivas, ade­ más de «la comunicación escrita al trabajador expresando la causa», abunda en una serie de formalidades adicionales. Tanto las formalidades, como los efectos, se establecen, con gran detalle y claridad, en el ar­tícu­lo 53 estatutario, que transcribimos a continuación: 1. La adopción del acuerdo de extinción, al amparo de lo prevenido en el ar­tícu­lo anterior, exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador, expresando la causa. b) Poner  a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y un máximo de doce mensualidades. Cuando  la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c (amortiza­ ción del puesto de trabajo) de esta Ley con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión  de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el ar­ tícu­lo 52-c del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.  el período de preaviso, el trabajador, o su representante legal, 2. Durante si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar un empleo. 3. Contra  la decisión extintiva podrá recurrir, como si se tratase de despido disciplinario.

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4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo. b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

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La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. Son pues varios los requisitos que el despido objetivo lleva consigo en cuanto a su formalización, y se examinan separadamente a continuación: a) La comunicación escrita Cuando el ET subordina la validez del despido objetivo a la «comunicación escrita al trabajador expresando la causa» quiere decir que deben ex­ presarse los hechos que integran y legitiman la medida empresarial, pero ello no implica una relación detallada y pormenorizada, sino que deben hacerse constar los hechos de forma que el trabajador pueda defenderse por conocimiento de los mismos; basta una expresión concreta (STS 10-31987), que será la que delimite la controversia caso de litigio, ya que el empresario no puede oponer otras causas de oposición a la demanda que las contenidas en la comunicación escrita. A diferencia de lo que sucede con el despido disciplinario que exige la concreción de la fecha en que tendrá efectos, nada dice el ET sobre tal par­ ticular; se limita el ET a exigir la expresión de la causa, y ello es sin duda debido a la precisión que a continuación se contempla de la exigencia de un plazo de preaviso. b) La indemnización puesta a disposición Exige también el ET como requisito formal para el despido objetivo el que el empresario ponga a disposición del trabajador despedido una in­ demnización cuya cuantía se concreta en 20 días de salario por año de servicio hasta un máximo de 12 mensualidades y prorrateándose por me­ ses los períodos de tiempo inferiores a un año.

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Cuando se habla de puesta a disposición quiérese decir que el trabaja­ dor dispone efectivamente del importe de la indemnización, aunque ello no exige la entrega material; lo que la ley exige es que el trabajador tenga efectivamente disponible la indemnización (STCT 20-5-1986). Así se ha considerado entrega de la indemnización, o por mejor decir, puesta a dis­ posición el ingreso de la indemnización en una cuenta bancaria aunque el trabajador titular de la cuenta no pueda disponer de la cantidad hasta el día siguiente de entregarle la carta (TSJ Cataluña 16-7-1999). En cuanto a la cuantía de la indemnización debe ser especificada en la carta y comprende todos los conceptos retributivos de naturaleza salarial, incluidas pagas extraordinarias, complementos en especie y comisiones que habitualmente perciba el trabajador (TSJ Cataluña 4-3-1997). También prevé el ET un supuesto en que se autoriza al empresario a no poner a disposición del trabajador la indemnización, y se da en aquellos casos en que la causa de despido es la necesidad de amortizar puestos de trabajo «con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación es­ crita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador a exi­ gir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva». A este respecto la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid, ha estable­ cido en sentencia de 14 de enero de 1997 que no basta simplemente alegar causa económica, es preciso que existan dificultades económicas en la em­ presa y que las mismas impliquen la no disponibilidad en metálico o de bienes realizables de inmediato suficientes para cubrir la indemnización. c) El preaviso Formalmente y como otro requisito exige el ET la concesión de un pla­ zo de preaviso de 15 días que será computado desde la entrega de la comu­ nicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato. El plazo y su cómputo es importante a los efectos del ejercicio de la acción de despido sometida al plazo de caducidad de 20 días que deberán contarse, en prin­ cipio, desde la fecha de extinción del contrato —a los 15 días— aunque en el caso de despido objetivo la Ley de la Jurisdicción Social de octubre de 2011 —art. 121.1— autoriza a «anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso.

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El escrito de preaviso no sólo debe ser conocido por el trabajador, sino que en aquellos casos en que el despido objetivo se funde en la necesidad de amortizar puestos de trabajo «del escrito de preaviso se dará copia a la representación de los trabajadores». Como supuesto que es el despido objetivo de extinción del contrato de trabajo rige la regla del art. 49.2 ET que determina que «el empresario con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acom­ pañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeu­ dadas». No obstante lo dicho, la concesión del plazo de preaviso no se erige en requisito esencial hasta el punto de que la no concesión no anulará la ex­ tinción aunque sí obligará al empresario a abonar los salarios correspon­ dientes a dicho período. d) Tiempo para buscar empleo En consonancia con la concesión de un plazo de preaviso se concede al trabajador durante el mismo, y para la búsqueda de empleo, una licencia de 6 horas semanales, retribuidas, licencia que debe entenderse de absolu­ to control por el trabajador notificándolo al empresario; será por tanto el trabajador el que decida cuándo hace uso de dicha licencia, y bien enten­ dido, y así expresamente lo determina la Ley de la Jurisdicción Social de octubre de 2011 —art. 121.2— que «el uso del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no enerva el ejercicio de la acción ni supone conformi­ dad con la decisión empresarial». 4. Efectos La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a) En  caso de procedencia, el trabajador consolidará la indemnización recibida y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.

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b) Si  la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización. II. LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR El ar­tícu­lo 49 del Estatuto, que relaciona las causas de extinción del contrato de trabajo, menciona dos de ellas (las de los apartados d y j), en las que la voluntad extintiva del propio trabajador es determinante: la di­ misión, debiendo mediar preaviso, y la extinción causal, por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresa­ rio. A estas dos causas legalmente previstas, hemos de añadir el abandono, no contemplado en el Estatuto. Estas tres causas tienen efectos jurídicos muy distintos, que analizamos a continuación. 1. La dimisión: formalización y efectos La dimisión consiste en la resolución del contrato de trabajo por volun­ tad unilateral del trabajador, sin existencia de causa alguna justificada (se entiende causa legal) y con el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Esta causa de extinción está contemplada en el ar­tícu­lo 49.d del Estatuto. Es la típica baja voluntaria del trabajador en la empresa, admitida por el ordenamiento como manifestación del carácter libre, no obligatorio, que tiene la prestación de servicios por cuenta ajena. En el concepto que de contrato de trabajo se da en el ar­tícu­lo 1 del Estatuto, está presente la nota de voluntariedad: «será de aplicación a los trabajadores que voluntaria­ mente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena». La resolución del contrato de trabajo por el trabajador, a la que el Esta­ tuto llama dimisión, es un derecho del trabajador, que extingue sin más el contrato y que, obviamente, no da derecho a indemnización alguna. «La dimisión del trabajador requiere la manifestación de voluntad, ex­ presa o tácita, por parte del trabajador y para con el empresario, de su de­

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cisión de dar por terminada la relación laboral. Como tal, como baja volun­ taria pura del trabajador (si hay ofrecimiento empresarial previo la causa de extinción será el mutuo acuerdo como sucede con las bajas voluntarias incentivadas por la empresa) requiere en todo caso... un consentimiento claro e inequívoco, lo cual, en concreto, si la manifestación de voluntad ha sido expresa, como es el caso, una vez explicitado y comunicado, no admi­ te retractación aunque fuere antes de vencer el plazo de preaviso —si el trabajador lo respetase— y por tanto antes de haberse extinguido la rela­ ción laboral. Y es que se trata de una declaración de voluntad receptiva e irrevocable salvo que medie aceptación empresarial» (STS de Galicia de 19 de febrero de 2002). El preaviso o manifestación de voluntad del trabajador, dando por extin­ guido el contrato, le vincula sin posible retractación sin consentimiento del empleador (STS de 26-4-1991) que puede aceptar el cambio de actitud como ha considerado el TS en sentencias de 27 de febrero y 25 de julio de 1990. No se establece forma alguna para llevar a cabo el preaviso que por lo tanto lo mismo puede ser verbal o por escrito, ya que lo trascendente, como declaración de voluntad recepticia que es, es que llegue a conocimiento del empresario. Sólo exige el ET una condición y que afecta al tiempo: obser­ vación de un plazo establecido en convenio colectivo o por la costumbre del lugar; y en ausencia de ambos referentes podría servir de pauta inter­ pretativa el plazo que señala el art. 49.c ET sobre la denuncia del contrato de duración superior a un año. Y evidentemente que las partes pueden fijar en el mismo contrato un plazo. Para el caso de que se incumpla la obligación del plazo de preaviso no se produce otra consecuencia que la posible indemnización al empresario, pero sin anular el efecto extintivo. 2. El despido por voluntad del trabajador: causas y efectos a) Causas El contrato de trabajo tiene, como sabemos, carácter bilateral y genera obligaciones para el trabajador y el empresario, que se corresponden recí­ procamente.

La extinción del contrato de trabajo (3)

Del mismo modo que el empresario puede resolver el contrato de traba­ jo, en supuestos de incumplimiento por el trabajador de sus obligaciones contractuales asumidas, el trabajador puede rescindir el contrato que le vincula a su empresario cuando éste incumple sus obligaciones que son debidas por el mismo contrato. Lo anterior no es sino la aplicación a la contratación laboral de los prin­ cipios de la teoría general de las obligaciones de derecho común, con arre­ glo al ar­tícu­lo 1.124 del Código Civil: «La facultad de resolver las obligacio­ nes se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe». El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolu­ ción de la obligación, con el resarcimiento de daños y abonos de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultara imposible. Cabe pues, y así lo reconoce el Estatuto de los Trabajadores, como las anteriores Leyes de Contratación Laboral (de Relaciones Laborales de 1976 y de Contrato de Trabajo de 1944), que el trabajador decida por su voluntad dar por terminado el contrato de trabajo, justificando esta deci­ sión en incumplimientos contractuales del empresario. La extinción por voluntad del trabajador es una forma de terminación del contrato de trabajo, previsto como tal en el ar­tícu­lo 49.j del Estatuto, que consiste en la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilate­ ral del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. A esta última figura jurídica se refiere exclusivamente el ar­ tícu­lo 50 del Estatuto, intitulado «extinción por voluntad del trabajador»: 1. Serán  causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

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c) Cualquier   otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, en los supuestos previstos en los ar­tícu­los 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado las mismas injustificadas. 2. En  tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. La resolución causal del contrato por el trabajador requiere la previa existencia de unos hechos que fundamenten o justifiquen la decisión extin­ tiva, que son los que lista, bien que con cláusula abierta (cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones) el ar­tícu­lo 50 trascrito. No se agota la extinción por voluntad del trabajador con la regulación del ar­tícu­lo 50. En los ar­tícu­los 40 sobre movilidad geográfica y 41 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, se contemplan otras causas justificativas de la voluntad resolutoria del contrato por el trabaja­ dor, sin que haya recaído sentencia judicial con efectos distintos, como veremos a continuación. Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que pueda prosperar la pretensión resolutoria del trabajador es necesario que el vínculo laboral esté vivo, no solamente al tiempo de ejercitar la acción, sino en el momen­ to de celebrarse el juicio, o incluso hasta el momento de dictarse sentencia (STCT de 29-III y 25-V-83). La exigencia de que el trabajador debe seguir prestando servicios mien­ tras se tramite y sustancie la acción rescisoria, tiene dos excepciones: el riesgo físico del trabajador y las vejaciones al mismo (S.T. Supremo de 18VII-90). El TS en sentencia de 25 de septiembre de 1995, en recurso de Casación para unificación de doctrina entendió que el retraso de tres mensualidades y una paga extra constituía una impuntualidad en el pago, pero sin alcan­ zar la duración y gravedad suficiente para justificar la resolución del con­ trato por voluntad del trabajador. No quiere esto decir, que puedan estable­ cerse criterios concretos respecto al período de impago que debe conside­ rarse como suficiente para justificar la extinción del contrato a instancias

La extinción del contrato de trabajo (3)

del trabajador, y habrá de estarse a cada caso concreto, y siempre sobre la base de la gravedad de la conducta (TSJ de Andalucía, Sala de Sevilla, sent. de 17 de noviembre de 2000). La letra c habla de otros incumplimientos, cláusula abierta, que permi­ te la inclusión de supuestos no expresamente contemplados anteriormen­ te, y que puede ponerse en relación con el elenco de derechos laborales del artículo 4.2 ET, y así si el supuesto del artículo 50.1.a —modificaciones sustanciales— se puede relacionar con el artículo 4.2.b —derecho a la pro­ moción y formación profesional— y con el artículo 4.2.e —consideración debida a su dignidad—, y el del artículo 50.1.b —impago o retrasos— con el del artículo 4.2.f —derecho a la percepción puntual de la remunera­ ción—, indicada cláusula podría tener un carácter residual respecto a los demás derechos que se mencionan en el artículo 4.2 ET. b) Efectos La extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, apoya­ do en las «causas justas» que prevé el ar­tícu­lo 50-1 del Estatuto, trae con­ sigo, de ser suficientemente probadas ante la jurisdicción laboral, el dere­ cho del trabajador a las «indemnizaciones señaladas para el despido im­ procedente» (art. 50-2); es decir, una «indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades» (art. 56.1 a). Esta indemnización lo es exclusivamente para los supuestos contem­ plados en el ar­tícu­lo 50 estatutario. Las indemnizaciones son distintas e inferiores para otros casos, en los que también juega como determinante la voluntad extintiva del trabajador, a los que antes nos hemos referido. Así, en el supuesto de traslado del trabajador a centro de trabajo distin­ to de la misma empresa, que exija cambio de residencia, que contempla el ar­tícu­lo 40 del Estatuto, y en el caso que opte por extinguir su contrato, una vez notificado el traslado, la indemnización es de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades (art. 40-1). En los casos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que afecten a jornada, horario y régimen de trabajo a turnos, a que se re­

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fiere el ar­tícu­lo 41 estatutario, cuando el trabajador decida rescindir su contrato, la indemnización será de veinte días de salario por año de servi­ cio, con un máximo de nueve meses (art. 41-3). La adecuada comprensión de esta materia requiere, sin embargo, dos precisiones: 1. Respecto de los supuestos, contemplados en los ar­tícu­los 40 y 41 anteriores: Una  cosa es la libre opción del trabajador por la extinción del con­ trato, una vez que se notifica el traslado o la modificación sustancial de condiciones de trabajo, y otra bien distinta es que, sin ejercitar esta opción, el trabajador impugne la decisión empresarial como no justificada, y la sentencia judicial reconozca su derecho a ser rein­ corporado al centro de trabajo de origen, o repuesto en sus anterio­ res condiciones de trabajo. Es la negativa del empresario a cumplir, en sus propios términos, la sentencia, la que se asimila a efectos de indemnizaciones a las cau­ sas justas de extinción del ar­tícu­lo 50. En otras palabras, si ejercita el derecho de opción, veinte días por año de servicio, con un máximo de doce o nueve meses; si, por el contrario, impugna judicialmente la decisión empresarial y obtiene sentencia favorable, treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. 2. Se ha de distinguir también la «mera» modificación sustancial de condiciones de trabajo del ar­tícu­lo 41, de las modificaciones sustan­ ciales de las condiciones de trabajo que redunden, «y además», en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su digni­ dad, a que refiere el ar­tícu­lo 50-l-a. Sólo estas últimas generan el derecho a la indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, con el límite máximo señalado, en tanto que las primeras se limitan a veinte días de salario por año de servi­ cio, con el máximo de nueve meses.

La extinción del contrato de trabajo (3)

3. El abandono del trabajador El abandono del puesto de trabajo por el trabajador no es regulado en el Estatuto, por ser un acto ilícito y antijurídico. El abandono sería la re­ solución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador, sin causa y sin preaviso. Se trata en definitiva de un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, de cualquier tipo que éste sea, ya in­ definido, ya temporal, pero en cualquier caso debe aparecer el ánimo de extinguir la relación laboral, pues de lo contrario, se estaría en presencia de un supuesto de falta de asistencia, sancionable en su caso. La determi­ nación de la existencia de ese ánimo es de especial trascendencia, pues según concurra o no las consecuencias serán diferentes, y así, acreditado el ánimo de abandono, se producirá una extinción del contrato por parte del trabajador, y no acreditado aquel «animus», la decisión empresarial prescindiendo de los servicios del trabajador puede ser considerada como un despido. Ha de existir pues la voluntad, inequívoca, de abandonar el trabajo, y de concurrir y darse el abandono la posterior retractación es irrelevante. Aunque hay un elemento común entre la dimisión, ya examinada, y el abandono, cual es la existencia de la relación laboral, hay también una di­ ferencia entre ambas figuras, pues así como la dimisión va precedida del preaviso, el abandono, no requiere sino la cesación en el trabajo por ausen­ cia del trabajador en su puesto de trabajo, bien entendido que no toda ce­ sación sin más implica, necesariamente, un supuesto de abandono, sino que debe reunir unos requisitos que permitan presumir tal voluntad, requi­ sitos que se pueden concretar en una ausencia prolongada y sin aviso o justificación, y en cualquier caso voluntaria, y así no originaría la extinción del contrato de trabajo por abandono la detención o prisión del trabajador que es considerado en el artículo 45 g del ET como un caso de suspensión del contrato de trabajo. El propósito de abandono del trabajador ha de deducirse de actos pro­ pios de inequívoca interpretación, que refleja manifiesta, clara y terminan­ temente su voluntad en tal sentido (S.T. Supremo de 2-VII-85). La falta de regulación del abandono y por ello de los supuestos en que debe entenderse existente provoca que sea la jurisprudencia la que deter­

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mine en cada caso si se está o no en presencia de un abandono. A título de ejemplo como tales se han considerado no solicitar el reingreso, sin causa justificada, al expirar los diferentes supuestos de suspensión del contrato previstos en el artículo 49 ET, tomarse unilateralmente vacaciones (TSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, sent. de 2 de octubre de 1998); la incomparecencia del fijo discontinuo en la fecha debida de iniciación de la campaña. Por el contrario las faltas de asistencia, sin más, no pueden ser consideradas como un supuesto de abandono, salvo que objetivamente por su continuidad u otras circunstancias se pueda deducir tal voluntad in­ equívoca del trabajador. La obligación de indemnizar al empresario, por la brusca interrupción de la prestación laboral que el abandono representa, es una consecuencia de la naturaleza bilateral del contrato de trabajo. Si el empresario despide sin causa se genera una obligación indemnizatoria, que también debe al­ canzar al trabajador que, sin causa y sin utilizar el cauce del preaviso nor­ mal y racional, abandona bruscamente el trabajo. La responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios del trabajador en estos casos venía por otra parte establecida en el último párrafo del ar­tícu­ lo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, en cuyo tenor literal «si fuere el trabajador el que incumpliere el contrato, abandonando el trabajo, el empresario tiene derecho a exigirle el resarcimiento de daños y perjui­ cios» y tiene su fundamento en los artículos 1.101 y 1.103 C. Civil, ya antes citados al examinar la dimisión. Señalar por último que el acto del abandono es vinculante e irrevocable del que no cabe retractación sino es con el consentimiento empresarial.

Capítulo Xix LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (4)

I. EL DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN 1. Concepto y naturaleza El ar­tícu­lo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Traba­ jadores, aprobada por Real Decreto Legislativos 1/1995, de 24 de marzo, establece la regulación sustantiva, así como los aspectos procedimentales básicos de la extinción de las relaciones de trabajo a través del cauce del procedimiento de regulación de empleo, que como tal causa se encuentra recogida expresamente en el apartado i del ar­tícu­lo 49 del citado Estatuto de los Trabajadores: «Por despido colectivo, fundado en causas económi­ cas, técnicas, organizativas o de producción». Asimismo, a través del pro­ cedimiento de regulación de empleo se pueden extinguir relaciones de tra­ bajo cuando concurra como causa habilitante la fuerza mayor, que tiene su reconocimiento como causa de extinción del contrato de trabajo en el apartado h del ar­tícu­lo 49: «Por fuerza mayor que imposibilite definitiva­ mente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debi­ damente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 7 del ar­tícu­ lo 51 de esta Ley». Ambas causas extintivas operan con independencia de la voluntad de las partes. Al menos de modo inmediato y directo, la terminación del con­ trato de trabajo no se produce aquí, ni por voluntad del empresario, ni por voluntad del trabajador, aunque la ejecución de la medida ha de contar necesariamente, en último extremo, con la decisión empresarial para for­ malizar la ruptura del vínculo laboral. Unas y otras causas deben de ser de tal naturaleza que hagan imposible definitivamente la prestación del trabajo para la totalidad o una parte de la plantilla de la empresa, puesto que en caso contrario, si esta imposibilidad

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de prestación de trabajo es transitoria o temporal, las causas serían habili­ tantes de una suspensión de los contratos de trabajo y no de su extinción. Las letras i y j del apartado 1 del ar­tícu­lo 45 las reconocen como causas de suspensión del contrato. La extinción de los contratos en base a la concurrencia de causas eco­ nómicas, técnicas, organizativas o de producción se consideraban por la doctrina legal como despidos por fuerza mayor, en cuanto que estas cau­ sas, ajenas a la voluntad de las partes, y también por tanto del empresario, no actuaban por sí mismas automáticamente como extintivas del contrato de trabajo, sino que, al exigirse una previa autorización administrativa, operaban como causas habilitantes de la decisión extintiva empresarial, voluntad resolutoria unilateral del empresario que constituye el despido en sentido técnico y amplio. En la actualidad y tras la reforma de julio de 2012, la autorización ad­ ministrativa ha desaparecido, consecuencia de la flexibilización del merca­ do de trabajo como herramienta para disminuir los elevadísimos niveles de desempleo que sufre nuestro país. De esta forma, en la actualidad es la voluntad empresarial la que opera como único fundamento de la resolu­ ción de los contratos, aunque al ser posible la revisión de su decisión por los órganos jurisdiccionales del orden social, ésta se debe ajustar a unos requisitos que se estudiarán más adelante. La excepción a la desaparición de autorización administrativa se en­ cuentra en el despido colectivo por causa de fuerza mayor, donde sigue siendo necesaria la resolución administrativa autorizante para poder ser llevada a efecto. Hay que distinguir entre fuerza mayor propiamente dicha o en sentido estricto y fuerza mayor impropia, comprensiva esta última de las situacio­ nes de crisis económica, técnicas, organizativas o de producción. Las situaciones de crisis empresarial por los motivos referidos, consti­ tuyen supuestos de fuerza mayor impropia, por cuanto la situación de he­ cho definitoria de la crisis, si real y comprobada, imposibilita el cumpli­ miento de las prestaciones debidas por el contrato de trabajo; pero no son fuerza mayor propia en el sentido anterior, en cuanto a que la situación pudo tal vez ser previsible y haberse evitado con actos y conductas distin­ tas del empresario.

La extinción del contrato de trabajo (4)

En todo caso, insistimos, las causas han de determinar necesariamente el cese definitivo de todo o parte de los contratos de trabajo de la empresa de que se trate. No existe una definición legal cerrada de lo que haya de entenderse por causa económica, técnica, organizativa o de producción, y posiblemente ello constituya un acierto, por cuanto la crisis empresarial obedece a situa­ ciones de hecho definidos por múltiples y complejos factores metajurídi­ cos, poco suceptibles de encontrar en ocasiones acomodo dentro de la rigi­ dez que supondría la existencia de una definición cerrada. De hecho, en la anterior redacción se ofrecían unos indicios para reconocer la existencia de la causa económica, técnica, organizativa o de producción que eran menos explícitos que los introducidos por la Ley 3/2012, de medidas urgen­ tes para la reforma del mercado laboral, lo cual no quiere decir que fueran menos efectivos. La reforma del Estatuto de los Trabajadores de 2012, pretende realizar una concreción en la búsqueda de una mayor seguridad jurídica, lo cual, en nuestra opinión no se consigue necesariamente, y es por ello por lo que se vuelve a modificar el Estatuto de los Trabajadores el 2 de agosto a través del Real Decreto-ley 11/2013, «para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social». Así, se configura la causa económica cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución per­ sistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se enten­ derá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecu­ tivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Lo dicho, se asemeja mucho a la redacción del Estatuto anterior a la reforma de 1994, que prácticamente exigía la existencia de pérdidas para justificar un expediente de regulación de empleo, con lo que la medida era en muchas ocasiones ineficaz por tardía. En cuanto al resto de causas, «se entiende que concurren causas técni­ cas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

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personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado». Parece, en todo caso, que el estado de crisis empresarial hace referencia a una situación de hecho no querida ni buscada por el empresario (en cuyo caso estaríamos ante un supuesto de fraude de ley) caracterizada por la concurrencia de una serie de factores de significación económica, mediata o inmediata, cuya persistencia estructural incide esencialmente en el nor­ mal desenvolvimiento de la empresa, determinando en todo o en parte su inviabilidad, como realidad económica productiva, que, en cuanto tal, per­ sigue una ganancia y sostiene determinados puestos de trabajo. Más difícil es deslindar las causas económicas de las técnicas organiza­ tivas o de producción a las que constantemente hace alusión la normativa legal en distintos ar­tícu­los (entre otros los ar­ts. 41, 45, 47 y 51) como desen­ cadenantes de la crisis empresarial. Podríamos decir que son causas económicas en su origen último todas aquellas que no se encuentren inmediatamente incluidas en algunas de las otras causas, porque en su origen más próximo todas éstas acaban siendo económi­ cas, impidiendo por tanto el normal desenvolvimiento tanto de la actividad empresarial como de los contratos de trabajo individuales a ella vinculados. Causas técnicas, organizativas o de producción serán más propiamente las que afecten a los medios materiales y su organización, utilizados en el proceso productivo, materias primas, maquinaria, etc. Las causas econó­ micas serán a su vez, propiamente aquellas que, sin alterar la tecnología ni la organización del proceso de producción, determinan o pueden determi­ nar en un futuro la inviabilidad de la empresa por, entre otras, las circuns­ tancias de la demanda del mercado, inflación, recesión económica general o del sector, o la situación crediticia. En todo caso el procedimiento a seguir para la extinción de los contra­ tos de trabajo, con independencia de cual sea la concreta causa legal, será el de regulación de empleo contemplado con rango legal en el ar­tícu­lo 51 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la denominación «despido colecti­ vo», y desarrollado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

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2. El procedimiento de regulación de empleo En primer lugar, la denominación «procedimiento de regulación de em­ pleo» no es especialmente apropiada, toda vez que, como se dijo, no existe ya autorización administrativa exteriorizada a través de una resolución. Esta falta, unida a la no existencia de otros trámites formales por parte de la Administración, implica la imposibilidad de conceptuación como proce­ dimiento, que en términos sencillos es una sucesión de actos de los parti­ culares y la Administración que finaliza en una decisión pública a través de una resolución. En la actualidad no existen estos trámites ante la Adminis­ tración (salvo los que se verán más adelante), ni tampoco ninguna decisión administrativa al respecto (autorizante o denegatoria), salvo también la excepción de la extinción de contratos basados en fuerza mayor. En la actual redacción del Estatuto de los Trabajadores, el empresario se encuentra obligado a cumplir una serie de requisitos para que su deci­ sión sea legal, pero la Administración no realiza ningún acto de valoración sobre tal decisión, sino que se limita a constatar el cumplimiento o no de las formalidades que se establecen como necesarias, y que serán valoradas posteriormente, en su caso, por los órganos de la jurisdicción social. Dispone el ar­tícu­lo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores que «a efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:   trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 traba­ a. Diez jadores. b. El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c. Treinta   trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores». Se establece por tanto legalmente la necesidad de concurrencia de re­ quisitos sustantivos (la existencia de causa) y formales (período de noventa días y número mínimo de trabajadores) para poder acceder a la extinción de contratos de trabajo a través del procedimiento de regulación de em­

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pleo. La mera existencia de causa no habilitará por lo tanto para producir la decisión resolutoria del empresario, dado que en caso de no alcanzarse los umbrales mínimos del número de trabajadores requerido, la vía proce­ dimental correcta será la del despido por causas objetivas regulado en el ar­tícu­lo 52 c del Estatuto de los Trabajadores. En el mismo sentido se pro­ nuncia el ar­tícu­lo 1 del Reglamento de desarrollo. Finalmente, en cuanto a los requisitos necesarios que han de darse para acceder al procedimiento de regulación de empleo, existe una excepción en la propia Ley, que extiende tal consideración al supuesto de empresas de más de cinco trabajadores que cesen totalmente su actividad por las causas ya conocidas. Dado que no existe autorización administrativa, tampoco se da solici­ tud alguna, sino meramente una comunicación de la decisión pretendida y el inicio del periodo de consultas por el empresario. Esta comunica­ ción, que deberá hacerse por escrito, irá dirigida a los representantes le­ gales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. Dicho periodo de consultas tendrá una duración de 30 o 15 días en fun­ ción de contar la empresa con más o menos de 50 trabajadores respectiva­ mente, y la comunicación deberá contener como mínimo necesario: a) La   especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.   y clasificación profesional de los trabajadores afectados b) Número por el despido. c) Número   y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d)  Periodo previsto para la realización de los despidos.   tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores e) Criterios afectados por los despidos. f) Copia   de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus repre­ sentantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

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g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión nego­ ciadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria ex­ plicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos se­ ñalados en el párrafo anterior. Estos contenidos constituyen una innovación de las reformas de 2012 y 2013 y parecen suponer un cierto contrasentido con la línea liberalizado­ ra que se establece en la misma, al sustraer del alcance de la actuación administrativa la decisión sobre la procedencia o no de la medida extinti­ va. No obstante piénsese en que se debe ahora justificar, para hacer efecti­ vo el periodo de consultas, más intensamente la decisión empresarial en aras al cumplimiento efectivo de los fines que se pretenden en el periodo de consultas, que son la negociación de buena fe y la consecución del acuerdo, como expresamente se dispone en la norma. Por otra parte, al ser revisables las decisiones extintivas solamente por la jurisdicción social, debe quedar claro que al menos existe apariencia de procedencia de la me­ dida extintiva, a la espera de la decisión final que, en caso de impugnación tomarán dichos órganos jurisdiccionales. En orden a garantizar el efectivo y correcto desarrollo del periodo de consultas, el Real Decreto 1483/2012 viene a establecer la necesidad de establecer un calendario de reuniones y concretar las reuniones mínimas que se tienen que dar, en función de si la empresa tiene más o menos de 50 trabajadores (tres o dos reuniones), e incluso los plazos en que tienen que ser celebradas. Especialmente importante es la concreción de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los afectados, en evitación de posibles con­ ductas discriminatorias prohibidas. Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la mis­ ma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad So­ cial sobre los extremos de la comunicación a que se refiere los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notifica­

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ción a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Establece el artículo 51.2 que la consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias me­ diante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como me­ didas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Tal manifestación genérica, se concreta en el real decreto de desarrollo, en el artículo 8.1, estableciendo: a) La  recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que for­ me parte. b) Movilidad  funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores. c) Movilidad  geográfica de los trabajadores, conforme a lo dispues­ to en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores. d) Modificaciones  sustanciales de condiciones de trabajo de los tra­ bajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. e) Inaplicación  de las condiciones de trabajo previstas en el conve­ nio colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. f) Acciones  de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial. g) Cualquier  otra medida organizativa, técnica o de producción di­ rigida a reducir el número de trabajadores afectados. 2. Entre las medidas para atenuar las consecuencias en los trabajado­ res afectados, podrán considerarse, entre otras, las siguientes: a) El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule.

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b) La  recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente, en el caso de que se consideren estas medidas, deberá incluirse en la documentación del procedimiento, además de la concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo. c) Acciones  de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores. d) Promoción  del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social, siempre que no persigan la continui­ dad de la prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma empresa mediante contratas de obras o de servicios o tipos contractuales análogos que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo. e) Medidas  compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica. f) Medidas  compensatorias de las diferencias salariales con un nue­ vo empleo. El informe de la Inspección de Trabajo, preceptivo pero no vinculante, no entra ya a valorar la procedencia o improcedencia de la medida, sino simplemente constata la cumplimentación de las exigencias formales que se contienen en el artículo 51.2 estatutario. La representación de los trabajadores corresponde en principio a los órganos de representación interna (comités de empresa y delegados de per­ sonal), pero se contemplan las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comi­ tés de empresa o entre los delegados de personal. En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajado­ res en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artícu­lo 41.4., es decir designar hasta un máximo de tres trabajadores en­ tre los afectados por la extinción. Su mandato representativo se circunscri­ be al expediente de regulación de empleo en cuestión.

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Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los repre­ sentantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo. En el primer supuesto (acuerdo), la intervención administrativa se li­ mita a constatar la no existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de de­ recho, o en caso contrario impugnarlo ante la autoridad judicial. En caso de desacuerdo, se limitará a archivar el expediente a la espera de su remi­ sión, en su caso, a los órganos jurisdiccionales y a petición de los mismos, en el caso en que se impugne por los trabajadores la decisión extintiva empresarial. Alcanzando el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individual­ mente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones pre­ vistas para este despido. La interposición de la demanda por los represen­ tantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones indivi­ duales iniciadas, hasta la resolución de aquella. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de per­ manencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de de­ terminada edad o personas con discapacidad. Tres reglas especiales se contienen en el artículo 51, las referidas a: «La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuen­ ta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de re­ colocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Di­ cho plan, diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir

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medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un pro­ cedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores» (art. 51.10); «cuan­ do se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incur­ sas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores ante­ riormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Se­ guridad Social» (artículo 51.9) y «las obligaciones de información y docu­ mentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto» (art. 51.8). 3. Procedimientos abreviados y particulares Frente al procedimiento de despido colectivo típico, hay procedimien­ tos abreviados de extinción de relaciones de trabajo. El propio ar­tícu­lo 51 contempla dos supuestos: • E  l procedimiento de regulación de empleo fundado en causa de fuer­ za mayor, que es el único que mantiene la autorización administrati­ va para poder ser llevado a efecto, si bien deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contra­ tos, tendrá una duración de cinco días y se posibilita la existencia de efectos retroactivos en la resolución administrativa, que surtirá efec­ tos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. • E  n empresas de menos de cincuenta trabajadores, en que el período de consulta tendrá una duración mínima de quince días, no de trein­ ta como en el supuesto ordinario.

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Otras especialidades se contienen fundamentalmente en el ar­tícu­lo 64 del texto de la Ley 22/2003, lo que no deja de ser un procedimiento especial que se aparta del general y ordinario que prevé tanto el ar­tícu­lo 51, como el 41, 44 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio (BOE de 10 de julio), modifica el Estatuto de los Trabajadores en cuanto al procedimiento administrativo a seguir en expedientes de modificación sustancial de condiciones de tra­ bajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, cuan­ do la empresa afectada se halla incursa en un procedimiento concursal. Estas especialidades a que se refiere el precepto estatutario se contie­ nen fundamentalmente en el ar­tícu­lo 64 del texto legal concursal 22/2003. Como rasgos básicos de su tramitación, señalamos: — Declarado el concurso, los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, se tramitarán ante el juez de lo mercantil, que haya declarado el concurso.   Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remiti­ rá lo actuado al juez del concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del expediente, el secretario judicial citará a compa­ recencia a los legitimados previstos en el apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración de concurso conservarán su validez en el expediente que se tramite ante el juzgado.   Si a la fecha de la declaración de concurso ya hubiera recaído reso­ lución que autorice o estime la solicitud, corresponderá a la admi­ nistración concursal la ejecución de la resolución. En todo caso, la declaración de concurso ha de ser comunicada a la autoridad labo­ ral a los efectos que procedan (habrá que entenderlo a su vez modi­ ficado en lo que corresponda por la Ley 3/2012). — La solicitud se presentará ante éste por la administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada a través de

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sus representantes legales, exponiendo y justificando, en su caso, las causas motivadoras de las medidas que propongan para conseguir la viavilidad futura de la empresa y del empleo. — El juez convocará a la administración concursal y a los representan­ tes de los trabajadores a un período de consultas con una tramita­ ción de este período muy similar al establecido para los expedientes de regulación de empleo ordinarios. — Las partes pueden o no llegar a un acuerdo, como culminación de este período de consultas. Cumplidos los trámites el juez resolverá, mediante auto, en el plazo máximo de cinco días sobre las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado. En el su­ puesto de no existir acuerdo, el juez determinará lo que proceda, «conforme a la legislación laboral». — Sin duda, que la novedad o modificación importante en este proce­ dimiento radica en que se sustrae a la autoridad laboral la resolu­ ción y tramitación de estos expedientes que asume el juez concursal. En todo caso, el auto del juez, en caso de que acuerden la suspensión o extinción colectiva de contratos de trabajo, producirá las mismas conse­ cuencias que la resolución administrativa laboral, recaída en un expedien­ te de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo.

II. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR 1. Concepto y naturaleza El Código Civil define a la fuerza mayor como «todo hecho o aconteci­ miento de carácter imprevisible, o previsible, pero inevitable» (art. 1105). El Estatuto de los Trabajadores, por su parte, menciona a la «fuerza mayor que imposibilita definitivamente la prestación del trabajo» como una de las causas extintivas del contrato de trabajo. Previamente, y en el ar­tícu­lo 45-a-i), considera a la «fuerza mayor temporal, como causa de suspensión del contrato».

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El concepto de fuerza mayor hace relación a acaecimientos extraordi­ narios, tales como incendio, terremoto, inundación, explosión, guerra, pla­ gas, et­cétera, de evidente repercusión en el ámbito laboral, en cuanto afec­ tan a la vida del contrato de trabajo, ya como causa extintiva, ya como causa suspensiva. En el campo laboral, la fuerza mayor ha de ser de tal naturaleza que impida la normal continuación de la actividad empresarial, haciendo, por ello, imposible la prestación laboral del trabajador. Se asimila en la doctrina y jurisprudencia laborales, al concepto de fuerza mayor y, junto a los supuestos típicos de incendio, terremoto, etc., situaciones que sin tener carácter catastrófico puedan presentarse en la realidad laboral por completo ajenas a la voluntad del empresario, y que no suponen un previo incumplimiento de sus obligaciones laborales, tales como cierre de empresas por decisión administrativa, retirada de licencia o autorización, cuando sea necesaria para la realización de la actividad empresarial, expropiaciones, incautaciones, etc. Ha de tratarse de un hecho inimputable al empresario y de carácter extraordinario. Presente la fuerza mayor, no extingue por sí misma la relación laboral, sino que es una justa causa extintiva que habilita al empresario para res­ cindir los contratos de trabajo, que ha de ser alegada y probada por éste por los trámites del Expediente de Regulación de Empleo, y singularmente los recogidos en los artículos 31, 32 y 33 del Real Decreto 1483/2012. La fuerza mayor se excluye de las causas justas de extinción del contra­ to por voluntad del trabajador, que contempla el ar­tícu­lo 50 estatutario, cuyo apartado l-c) menciona «cualquier incumplimiento grave de sus obli­ gaciones contractuales por el empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor), precisamente porque la inimputabilidad del empresario es ele­ mento esencial del concepto de fuerza mayor. 2. La formalización y efectos del despido por fuerza mayor Para el Estatuto de los Trabajadores, como dijimos, «la fuerza mayor imposibilita definitivamente la prestación del trabajo», es una de las múl­

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tiples causas que facultan o habilitan al empresario a la resolución de los contratos de trabajo. La regulación estatutaria se completa y condiciona en el ar­tícu­lo 51, cuando dice que «la existencia de fuerza mayor, para que produzca la ex­ tinción de las relaciones de trabajo, habrá de ser constatada por la autori­ dad competente» (art. 51-7). Esta limitación legal de la fuerza mayor a las causas económicas, técni­ cas, organizativas o de producción conlleva que la «constatación» por par­ te de la autoridad competente ha de realizarse por el trámite procedimen­ tal del Expediente de Regulación de Empleo, que regula el mismo ar­tícu­ lo  51 del Estatuto de los Trabajadores desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. Sin embargo, el procedimiento de Regulación de Empleo, cuando la causa alegada es la fuerza mayor, tiene una serie de peculiaridades, que aligeran considerablemente los trámites normales del mismo. Las peculiaridades las podemos resumir en los siguientes puntos:  o verdaderamente importante es que la autoridad laboral «consta­ • L ta» la certeza de la fuerza mayor y que ésta imposibilite de modo de­ finitivo la prestación del trabajo (art. 51-7). Es por ello que: a) No   hay período de consultas propiamente con los representantes legales de los trabajadores, aunque éstos deberán recibir comuni­ cación simultáneamente a la iniciación del procedimiento y ten­ drán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramita­ ción del expediente. b) La   autoridad competente resolverá sobre la petición deducida por el empresario, alegando fuerza mayor, «previas las actuacio­ nes e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud». c) No   se exige una documentación mínima a acompañar a la solici­ tud como en los supuestos ordinarios de regulación de empleo, bastando aquellos medios de prueba que el empresario estime ne­

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cesarios. En realidad, se trata más de la constatación de hechos que de datos extraíbles de una determinada documentación. Los efectos de la extinción del contrato de trabajo, fundada en esta cau­ sa, tienen también peculiaridades, que se apartan de la regla general:  a Resolución de la autoridad laboral, estimando la petición del em­ • L presario, «surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuer­ za mayor». Es decir, la constatación, que tiene un plazo de cinco días para su estimación, retrotrae sus efectos al momento mismo de pro­ ducirse la fuerza mayor.  a indemnización al trabajador que, en los supuestos normales de • L extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de pro­ ducción es de «veinte días por año de servicio», podrá ser satisfecha en todo o en parte con cargo al Fondo de Garantía Salarial por deci­ sión de la autoridad laboral expresada en su resolución, con indepen­ dencia del derecho de éste a resarcirse del empresario.

III. PROCEDIMIENTO   DE SUSPENSIÓN DE RELACIONES LABORALES Y REDUCCIÓN DE JORNADA Aunque la regulación sustantiva de esta materia se encuentra en el Ca­ pítulo XV, el procedimiento a través del cual se ha de llevar a efecto la sus­ pensión de la relación de trabajo encuentra su sede en el ar­tícu­lo 47 del Estatuto de los Trabajadores, que se limita prácticamente a remitir sus normas procedimentales a las contenidas en el ar­tícu­lo 51 de la misma Ley, sólo que con alguna peculiaridad. Por tanto, el procedimiento que habrá de seguirse será el establecido con carácter general en el referido precepto y en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que dedica su capítulo II, ar­tícu­los 16 a 24 a esta materia, disponiendo que se regirá por lo previsto en su capítulo II, para las funda­ das en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con las siguientes especialidades:   duración del período de consultas será, en todo caso, de 15 días a) La hábiles.

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En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole econó­ mica, la documentación exigible será la indicada en el artículo 4 (extinción de contratos), con las siguientes particularidades: a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comuni­ cación por la que se inicia el procedimiento. b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persis­ tente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario debe­ rá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al me­ nos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspen­ sión de contratos o reducción de jornada, así como la documenta­ ción fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ven­ tas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. En todo caso, sí se ha de significar que para la suspensión de las rela­ ciones laborales no operan los umbrales mínimos de número de trabajado­ res afectados que establece el ar­tícu­lo 51. El Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden econó­ mico y social, introduce que la consulta se llevará a cabo en una única co­ misión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión ne­ gociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en represen­ tación de cada una de las partes. El artículo 47.2 del Estatuto regula la reducción de jornada de manera similar a la suspensión de contratos, con las siguientes notas diferenciado­ ras: «la jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técni­ cas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jor­ nada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jor­ nada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal,

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mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor». El problema que se puede plantear es la diferenciación entre ambas fi­ guras, dado que el cómputo de la reducción de jornada puede ser semanal, mensual o anual, con lo que se podría reducir la jornada dejando de traba­ jar un mes, o dos, o cinco semanas, lo que podría identificarse con una suspensión de contratos de esa duración.

Capítulo Xx PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

I. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA PRESCRIPCIÓN Del contrato de trabajo nacen una serie de derechos para las dos partes de la relación jurídica por él creada: empresario y trabajador. El ejercicio de estos derechos requiere una serie de condicionantes para que puedan hacerse efectivos, y uno de ellos y principalísimo es el tiempo. Es decir, para que los derechos que reconoce a los sujetos del contrato de trabajo la legislación laboral sean eficaces y produzcan todos los efectos previstos por el ordenamiento, es necesario que se ejerciten dentro del plazo señala­ do a los mismos. La prescripición y la caducidad son dos instituciones jurídicas que jue­ gan con relación al tiempo, del que el titular de los derechos dispone para reclamar su satisfacción y cumplimiento por la otra parte obligada. 1.  Prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo La prescripción constituye una forma de adquisición o pérdida de dere­ chos no ejercitados, por el simple transcurso del tiempo señalado por la ley. De aquí que podamos hablar de una prescripción adquisitiva de dere­ chos y de una prescripción extintiva de los mismos. Una y otra clase de prescripción son admitidas en el derecho común, al establecer el Código Civil en su ar­tícu­lo 1.930 que «por prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones señaladas en la ley, el dominio y los demás derechos reales. También se extinguen del propio modo, por prescripción, los dere­ chos y las acciones de cualquier clase que sean». Sin embargo, en el Derecho del Trabajo la prescripción es siempre extintiva y la podemos definir como aquella que implica la pérdida de dere­

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chos, por no ejercitarse por el titular de los mismos durante el tiempo se­ ñalado por la ley. Establece en esta materia el Estatuto de los Trabajadores que «las ac­ ciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo es­ pecial, prescribirán al año de su terminación. A estos efectos, se considera­ rá terminado el contrato:   día que expire el tiempo de duración convenido o fijado por dis­ a) El posición legal o convenio colectivo. b) El día que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita» (art. 59-1). Se da, pues, una prescripción ordinaria y unas prescripciones especiales, en función del tiempo señalado por la ley, para que la prescripción surta sus efectos. La prescripción ordinaria, aplicable con carácter gene­ ral a los derechos y acciones laborales, es de un año. Prescripciones especiales son aquellas a las que la ley señala plazos distintos a un año. Como tales, y contempladas en el Estatuto de los Traba­ jadores, señalamos: — La prescripción de las infracciones y faltas a que se refiere el ar­tícu­ lo 60 del Estatuto: «1. Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años, salvo en materia de Seguridad Social. 2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su co­ misión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». — La prescripción de la responsabilidad solidaria de cedente y cesio­ nario, en los supuestos de sucesión de empresas por obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión, a que se refiere el ar­tícu­ lo 44 del Estatuto, que es de tres años. — La prescripción de obligaciones en materia de Seguridad Social, que normalmente es de cuatro años, si bien, en este caso, no se trata de acciones estrictamente derivadas del contrato de trabajo (art. 4-1 Real Decreto Legislativo 5/2000).

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— Prescripción especial es también la que establece el ar­tícu­lo 4.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social para las infrac­ ciones empresariales a la normativa en materia de prevención de riesgos del trabajo: En su tenor literal, «las faltas tipificadas como leves, prescriben al año, las graves a los tres años, y las muy graves a los cinco años, contados desde la fecha de la infracción». El momento a partir del cual comienza a correr el plazo de la prescrip­ ción laboral es, con carácter general, aquel en que tenga lugar la termina­ ción del contrato. Dicho de otra manera, el «dies a quo» para la prescrip­ ción es el del cese definitivo, efectivo y real de la prestación de servicios derivados del contrato, no el día en que nazca la acción o desde el día en que pudo ejercitarse. Esta regla general, consignada en el apartado 1 del ar­tícu­lo 59, significa en la práctica que, estando vigente el contrato, no es posible la prescrip­ ción de ninguna acción derivada del contrato de trabajo, salvo la de las expresamente mencionadas en el apartado 2 del mismo ar­tícu­lo 59: «Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumpli­ miento de obligaciones de tracto único, que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse». Como ejemplo de estas obligaciones de tracto único que no pueden te­ ner lugar después de extinguido el contrato, señalamos acciones tales como las relativas al disfrute de vacaciones, derecho a descanso y permisos que en su momento fueron debidos, etc. El plazo de prescripción, es susceptible de interrupción, abriéndose otro nuevo plazo de la misma duración. Rigen, en cuanto a la interrupción de la prescripción, las reglas generales del Código Civil, que en su ar­tícu­ lo  1.973 dice que «la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». Concretamente, la reclamación o denuncia ante la Inspección de Traba­ jo interrumpe la prescripción de cualquier derecho laboral o de la Seguri­ dad Social, al tener carácter de reclamación extrajudicial.

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La prescripción se configura como una excepción que ha de ser alegada por la parte a quien favorece, es decir, no puede estimarse de «oficio». «La prescripción es una institución liberatoria excepcional, que no puede ser tenida en cuenta por el juzgador y por lo tanto ha de ser oportunamente alegada» (STCT de 3-VI-83). Del mismo modo, la «prueba del día del inicio de la prescripción in­ cumbe a la parte que lo alega» (STCT de 5-IV-83). Los efectos interruptivos de la prescripción únicamente se dan cuando existe una perfecta identidad entre la acción ejercitada y la acción supues­ tamente prescrita; y así, «no se da esa identidad cuando una acción tiene por objeto la aplicación de un convenio colectivo y la otra condena a can­ tidades concretas» (S. T. Supremo 24-I-83); ni tampoco cuando se solicita la clasificación profesional y se reclaman diferencias retributivas, por fun­ ciones de categoría superior, «que son inequívocamente acciones diferen­ tes, por lo que el ejercicio de la primera no interrumpe la prescripción de la segunda» (STS Justicia de Madrid de 16-IV-90).   PRESCRIPCIÓN EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO: II. LA PRESCRIPCIÓN DE FALTAS Y SANCIONES Faltas y sanciones laborales tienen señalado unos plazos especiales de prescripción que se establecen en el ar­tícu­lo 60 estatutario, y que afectan tanto a empresarios como a trabajadores. «Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años, salvo en materia de Seguridad Social» (art. 60-1). «Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido» (art. 60-2). Una cosa son las faltas o infracciones que puede cometer el empresa­ rio, de cuyo incumplimiento responde frente al Estado, y en concreto ante la Administración Laboral (Inspección de Trabajo), y otra las faltas o incumplimientos laborales del trabajador, de los que responde frente al empresario.

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El estudio de las primeras compete al orden administrativo sanciona­ dor, en tanto que el de los segundas se inserta en el solo ámbito laboral interno de la empresa que integra el poder disciplinario del empresario, del que hemos tratado en temas anteriores (Capítulo VIII). Las infracciones del empresario, como incumplimiento o inobservan­ cia de la legislación laboral, en general, y no solamente de los derivadas del contrato de trabajo, a que se refiere el Estatuto de los Trabajadores, se contemplan, tipifican y sancionan en la importante Ley 5/2000 de Infrac­ ciones y Sanciones en el Orden Social. El Estatuto se limita a decir en este ar­tícu­lo 60-1 que tales faltas o infracciones prescriben a los tres años, con­ tados desde la fecha en que se cometieron, «salvo en materia de Seguridad Social», sujetas al plazo de prescripción de cuatro años. Las infracciones en el «ámbito disciplinario» hacen relación a las come­ tidas por los trabajadores, como incumplimientos contractuales en el ám­ bito interno de la empresa, cuya sanción compete exclusivamente al em­ presario, en virtud de ese «poder disciplinario» que le reconoce el ordena­ miento jurídico laboral. La facultad sancionadora de la empresa como derivación del poder dis­ ciplinario se reconoce y regula con carácter general en el ar­tícu­lo 58 del Estatuto, que se rubrica bajo el título «Faltas y sanciones de trabajadores». «Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las em­ presas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la gradua­ ción de faltas y sanciones que se establezca en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable» (art. 5 8- l). «La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente...» (art. 58-2). «No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de va­ caciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber» (art. 58-3). De forma muy explícita se reconoce aquí la facultad sancionadora del empresario, derivación del poder disciplinario, que integra, a su vez, el poder de dirección.

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Ahora bien, la graduación de faltas y sanciones a que hace alusión el ar­tícu­lo 58-1 del Estatuto, supone una limitación de la facultad sanciona­ dora del empresario. La clásica distinción de las faltas o, incumplimientos del trabajador en «leves», «graves» y «muy graves» (presente en todas las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo y algunos convenios colectivos), pretende hacer proporcional la sanción disciplinaria a la entidad de la falta cometida. Los plazos especiales de prescripción, que para las faltas de los trabajadores establece el ar­tícu­lo 60-2 estatutario, es también coherente con la entidad de la falta cometida, distinguiéndose distintos plazos prescriptivos, en fun­ ción de que la falta laboral merezca la calificación de «leve», «grave» y «muy grave», cuya tipificación, como tales, hay que hallarla en textos labo­ rales extraestatutarios: «Disposiciones legales o convenio colectivo aplica­ ble», dice el Estatuto (art. 58). La contratación colectiva se ha revelado incapaz, con carácter general, de arbitrar un régimen disciplinario distinto que sustituya al obsoleto re­ cogido en las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo. En la mayor parte de los casos, la contratación colectiva se limita, hasta el momento, a incorporar a su articulado el capítulo sancionador de aquéllas, si es que trata el régimen disciplinario. Ordenanzas y Reglamentaciones de trabajo han desempeñado una fun­ ción primordial en materia de disciplina laboral, ante el generalizado silen­ cio en la materia de los convenios colectivos. Su pérdida de vigencia para el 31 de diciembre de 1994, en la Disposición Transitoria Segunda de la refor­ ma estatutaria de 1994, crea, sin duda, en muchos ámbitos de aplicación de la contratación colectiva, un vacío normativo, que está llamado a cubrir con urgencia, en aras de la seguridad jurídica en este campo disciplinario. Calificada la falta, el plazo de prescripción que cancela la facultad san­ cionadora del empresario se diversifica de menor a mayor, según se trate de faltas leves, graves o muy graves: diez días para las leves, veinte días para las graves y sesenta días para las muy graves. En todo caso, la facultad sancionadora del empresario decae, por el transcurso de seis meses, desde que la falta laboral, sin distinción de gra­ vedad, haya tenido lugar, lo que se conoce, por la doctrina laboral, como «prescripción larga».

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Estos plazos especiales de prescripción se establecen en garantía del trabajador, al que no debe perjudicar la inactividad del empresario en ha­ cer uso de su facultad sancionadora. No siempre el conocimiento de la falta o incumplimiento del trabajador coincide con la realización de ésta, y en ocasiones la noticia de la falta re­ quiere una investigación empresarial previa para dilucidar en firme su im­ putación. De aquí que el «dies a quo», o fecha de iniciación para computar el plazo de prescripción, sea el del conocimiento por la empresa, «sin per­ juicio de que los efectos prescriptivos se produzcan a los seis meses de haberse cometido la falta» (S.T. Supremo de 26-X-83). «La incoación o tramitación de expediente disciplinario, aunque no obedezca a mandato legal, como es el caso de representantes sindicales y miembros del Comité de Empresa y Delegados de Personal, sino a libre decisión de la empresa, interrumpe la prescripción de la falta» (S.T. Supre­ mo de 9-IV-90). Punto especialmente conflictivo en materia de prescripción de faltas laborales es el de las faltas que implican una conducta incumplidora o re­ petición de faltas continuadas, como pueden ser la disminución continua­ da en el rendimiento, o las «faltas repetidas de puntualidad o asistencia al trabajo», a que se refiere el Estatuto en el ar­tícu­lo 54-2-a). Una falta aislada de puntualidad o asistencia al trabajo es una falta leve, pero la reiteración en esta falta leve entra ya en las faltas repetidas e injus­ tificadas de puntualidad o asistencia al trabajo, de que habla el Estatuto (art. 54), que puede merecer la calificación de grave o muy grave, según las circunstancias. El problema radica en si es aplicable el corto plazo de prescripción de diez días para cada una de estas faltas leves aisladas o no. Si cada una de estas faltas leves prescribe por el transcurso de diez días, no puede darse la acumulación de faltas leves, cuya reiteración se exige, para calificar esta conducta del trabajador «habitual y continuada» como falta «grave» y «muy grave». Es doctrina jurisprudencial reiterada y constante que, en tales supues­ tos, el plazo de prescripción ha de computarse a partir del momento en que «la entidad total de la infracción se haya completado» (S.T. Supremo

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de 12-VII-89, entre otras muchas); es decir, el plazo se computa a partir de que se cometa la última falta leve no sancionada, que junto a las anteriores evidencie el reiterado incumplimiento del trabajador A efectos de la prescripción de las faltas, únicamente se pueden tomar en consideración los hechos específicamente señalados en la notificación o carta de sanción, «sin que operen otras irregularidades no expresadas por la empresa» (S.T. Supremo de 19-XII-90). III. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR DESPIDO La caducidad es una institución jurídica, muy próxima, pero distinta de la prescripción. También en ella el derecho nacido del contrato de tra­ bajo, que no se ejercita en el tiempo señalado al efecto, decae o caduca, quedando extinguida la acción para reclamar su cumplimiento de la per­ sona obligada. El Estatuto de los Trabajadores establece un plazo especialísimo para la acción por despido, plazo que es de caducidad y no de prescripción. «El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos tempora­ les caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera produ­ cido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante los órganos de me­ diación, arbitraje y conciliación competentes» (art. 59-3). El Estatuto no señala para la acción por despido un plazo de prescrip­ ción, como hace en los dos primeros apartados del ar­tícu­lo 59 para todas las demás acciones derivadas del contrato de trabajo, sino que insiste en que se trata de un plazo de caducidad, como distinto de la prescripción. La diferencia entre caducidad y prescripción radica fundamentalmen­ te en que la prescripción es susceptible de interrupción, como hemos visto por varias causas y, una vez interrumpida, no cuenta el tiempo pasado y comienza, a partir de ella, a contar un nuevo plazo íntegro de prescrip­ ción. Sin embargo, la caducidad no admite interrupción del plazo señala­ do, sino solamente suspensión del mismo, cuyo cómputo se reanuda des­ pués del motivo de suspensión, contabilizándose los días transcurridos antes de ésta.

Prescripción y caducidad

También es de caducidad y no de prescripción el ejercicio de acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, para el que se concede un plazo de veinte días hábiles, que se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas (art. 59-4). La institución de la caducidad se amplia a un supuesto más en la refor­ ma laboral de 1994, con la adición del número 4 del ar­tícu­lo 59, al que es de aplicación igualmente la doctrina jurisprudencial en torno al tema. El Estatuto, al regular la caducidad de la acción por despido, contiene claramente un error terminológico, al decir que «el plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliacion». Quiere decir, obviamente, suspendido, pues en la suspensión o interrup­ ción del plazo se apoya la distinción entre caducidad y prescripción. La doctrina laboral acostumbra a indicar, como otro criterio de distin­ ción entre ambas instituciones, el que la caducidad opera por ministerio de la ley, naciendo exclusivamente de la voluntad del legislador, sin aten­ der a la del sujeto del derecho, en tanto que en la prescripción la voluntad de las partes puede prolongar el límite temporal prescriptorio, mediante la interrupción. La caducidad se aprecia «de oficio» por jueces y tribunales, aunque la extinción del derecho por el transcurso del tiempo no la hubiesen alegado los litigantes, en tanto que la prescripción ha de ser alegada como excep­ ción por la parte a quien interese. Con independencia de la suspensión del plazo de caducidad que señala el Estatuto, en la acción por despido por la presentación de la solicitud de conciliación ante los órganos de mediación, arbitraje y conciliación competentes existe otro supuesto de suspensión de la caducidad, consignado en el ar­tícu­lo 103.2 de la Ley de la Jurisdicción Social. «Si se promoviera demanda de despido contra una persona a la que erróneamente se atribuyera la calidad de patrono, y se acreditare en juicio que lo era un tercero, podrá el trabajador promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momen­ to en que conste quién sea el empresario». Como regla general, la caducidad de acciones y derechos no admite, no ya interrupción, sino ni siquiera suspensión del plazo que marque la ley. La

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suspensión de este plazo es excepcional, y sólo por los motivos expresa­ mente determinados. En el orden laboral sólo se dan los dos supuestos a que antes nos hemos referido: la presentación de conciliación ante el IMAC en acciones por despido y el supuesto de error de empresario demandado, al confundir el aparente con el empresario real, a que se refiere el artícu­ lo 103.2 de la Ley de la Jurisdicción Social. Son previsiones jurisdiccionales, al respecto: — La caducidad actúa automáticamente, siendo aplicable de oficio para declarar la pérdida del derecho, sin que las partes ni los tribunales puedan contener sus consecuencias (S.T. Supremo de 24-IX-84). — La fecha inicial del plazo de caducidad parte del momento en que el trabajador tiene exacto conocimiento de la voluntad del empresario de rescindir el contrato, normalmente desde la fecha en que recibe la carta de despido (STCT de 5-III-85). — La suspensión del contrato de trabajo, como lo es por prestación del servicio militar, no obsta a que el empresario dé por rescindida la relación laboral, y es a partir de este momento, y no del de la rein­ corporación al trabajo, cuando se inicia el plazo de caducidad (STCT de 15-IV-83). — Del plazo de caducidad han de descontarse los días inhábiles en la localidad donde la magistratura, ante la que se ejercita la acción, tenga su sede (STCT de 12-IV-83). — El plazo de caducidad se interrumpe por la presentación de la pape­ leta de conciliación y se reanuda al día siguiente o transcurridos quince días desde tal presentación (S.T. Supremo de 10-V-84). — La interposición de una vía inadecuada, como es el acto de concilia­ ción, cuando lo que corresponde es la vía administrativa previa, o la utilización de una vía innecesaria, o ante un organismo o Magistra­ tura incompetente, no interrumpe el plazo fatal de caducidad (S.T. Supremo de 1-X-84, entre otras muchas).

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