Derecho de huelga y determinación de los servicios mínimos [1 ed.] 9788413975696

Table of contents :
Índice
ABREVIATURAS 11
INTRODUCCIÓN 13
Capítulo I
LA ANOMALÍA ESPAÑOLA EN MATERIA DE HUELGA Y SU TALÓN DE AQUILES 19
1. De la ilegalidad al imperativo constitucional sobre la huelga 19
2. La pervivencia del Real Decreto-ley 17/1977 y el abandonado proyecto de ley de huelga: el escenario para la conflictividad 28
3. Las dificultades planteadas por los nuevos modelos empresariales 39
4. Los problemas desde la perspectiva internacional: en especial, desde el sistema interno de control de la OIT 45
Capítulo II
LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD Y SUS GARANTÍAS 55
1. Sobre los límites del derecho de huelga 55
2. Concreción de los servicios esenciales de la comunidad 63
3. Las garantías para asegurar su mantenimiento 76
Capítulo III
ESTABLECIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS 85
1. Autoridades competentes 85
2. Requisitos de la resolución administrativa: proporcionalidad y motivación 97
3. El cumplimiento o ejecución de los servicios mínimos 114
4. El control judicial de los actos contrarios a la huelga 124
CONCLUSIONES 133
BIBLIOGRAFÍA 145

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Ana Rosa Argúelles Blanco

DERECHO DE HUELGA Y DETERMINACIÓN DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS

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lo blanch LABORAL

DERECHO DE HUELGA Y DETERMINACIÓN DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS

COLECCIÓN LABORAL (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER

JESÚS R. MERCADER UGUINA

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE HUELGA Y DETERMINACIÓN DE LOS SERVICIOS MÍNIMOS

ANA ROSA ARGUELLES BLANCO

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright O 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico O mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, O cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com. El presente libro ha sido editado en el marco del proyecto de investigación “Alternativas para Una Acción Sindical eficaz en el nuevo modelo de empresa-AUNAS”, del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación (Ref. RTI2018-093458-BIOO; MCIAETNVFEDER, UE).

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Ana Rosa Argúelles Blanco

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlbCEtirant.com WwWw.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-569-6

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“Además de la legalización de la lucha de clases, la concepción del derecho de huelga como derecho subjetivo público ejercitable erga omnes significa, también hay que decirlo, el reconocimiento de la insuficiencia por sí solas de las instituciones de la democracia política para conseguir la democracia económica y social, esto es, la situación de igualdad sustancial de los ciudadanos que corresponde a la superación de la sociedad clasista”. (A. Martín Valverde, “Huelga laboral y huelga política: Un estudio de modelos normativos”, 1976, p. 84)

ÍNDICE INIA

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INTRODUCCIÓN cocoooonocnnnanononnononononononncanononnnnnononnnnnonnononoonron ono rnronanrrnronanicnnos

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Capítulo I

LA ANOMALÍA ESPAÑOLA EN MATERIA DE HUELGA Y SUTALÓN DE AQUILES coccccccconononononnononincnconononononcnnonononononnonononononcnnonononononanononor on canonononcnonnos 1.

De la ilegalidad al imperativo constitucional sobre la huelga ............

3. 4.

Las dificultades planteadas por los nuevos modelos empresariales .... Los problemas desde la perspectiva internacional: en especial, desde el sistema interno de control de la OlT ...oooonoccncccoocononcnnnonanonononannnonos

2.

La pervivencia del Real Decreto-ley 17/1977 y el abandonado proyecto de ley de huelga: el escenario para la conflictividad ......................

Capítulo II

LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD

1. 2. 3.

Y SUS GARAN-

Sobre los límites del derecho de huelga .............oooconoccoonononnoonnononononos Concreción de los servicios esenciales de la comunidad .................... Las garantías para asegurar su manteniMiento.....cmooocccnooonnnnnnnnonnnnonos

Capítulo LU ESTABLECIMIENTO Y EJECUCION DE LOS SERVICIOS MINIMOS .......

1. 2.

Autoridades COMPetentes ....coooncocnnoonnnonnnoncnnnnnonanonnnonanono nono ncnnnnonnnannnos Requisitos de la resolución administrativa: proporcionalidad y moti-

3. 4.

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VACIÓN coccccooocnnnnnnnnannnnnononnnonononnnnnnonnnnnnnnnonnnnonnonnnnnonnonnnnnnnonorrncncnnnannnnos

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BIBLIOGRAFÍA ...oooonnonncnnconononnnnnnncnnonononnnononnnnnonnnnonnonnononoonnon ono rn rononrrnronaacnnos

ABREVIATURAS art.

CCOO CE CEACR

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STC STS STS]

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artículo

Confederación sindical de comisiones obreras Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978 Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT Confederación Española de Organizaciones Empresariales Confederazione Generale Italiana del Lavoro Comité de Libertad Sindical de la OIT Confederazione Italiana Sindacati Lavoratori Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo Fundamento jurídico Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social Ley Orgánica Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales Organización Internacional del Trabajo Proyecto de Ley Orgánica de Huelga, y de medidas de conflicto colectivo. Texto acordado por el Consejo de Ministros el 14 de mayo de 1992 y aprobado por el pleno del Senado el 1 de abril de 1993 Real Decreto Real Decreto-ley Relación de puestos de trabajo Servicios de interés económico general Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje-Fundación del Sector Público Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del "Tribunal Supremo/Sala cuarta de lo Social Sentencia del Tribunal Superior de Justicia/Sala de lo Social Sentencia del Tribunal Supremo/Sala tercera de lo Contencioso-Administrativo Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, sobre recurso de inconstitucionalidad frente al DLRT Unión de Centro Democrático Unione Italiana del Lavoro Unión Sindical de Controladores Aéreos Unión General de Trabajadores Partido Socialista Obrero Español

INTRODUCCIÓN Comparto la convicción de que la especialidad técnica de nuestra disciplina reside en la invención de la dimensión colectiva de la relación de trabajo como objeto del análisis jurídico (Supiot, 1994, p. 124). Efectivamente, el Derecho del Trabajo no podría entenderse sin la acogida expresa de los derechos colectivos “que han llegado a constituir uno de sus ingredientes más sólidos y al mismo tiempo más representativos”, estableciéndose como instrumentos de equilibrio contractual (García Murcia, 2010, pp. 458-459). Imbuida por esa línea de pensamiento, cuando tuve que decidir el objeto de la investigación que desarrollaría para el segundo ejercicio del concurso de acceso al cuerpo docente de Catedráticos de Universidad convocado por la Universidad de Oviedo no tuve dudas: sería un tema propio del Derecho sindical. El resultado de esa investigación es el que se muestra en los siguientes capítulos, que tras la conclusión de

aquel concurso —afortunadamente, con éxito— retomé y preparé para su

publicación más tarde de lo que hubiera deseado, con la revisión y actualización de algunos contenidos. Otras razones contribuyeron a la concreta delimitación final del objeto de estudio de aquel ejercicio y esta obra. Como señaló Montoya Melgar al escribir “Sobre el Derecho del Trabajo y su ciencia” (1993, p. 178), una de las funciones de la academia es contribuir a la correcta construcción del ordenamiento jurídico, poniendo de relieve sus puntos débiles, sus eventuales contradicciones u obsolescencias e intentando, en suma, formular propuestas de mejoramiento. ¿Qué punto débil seleccionar entre aquel extensísimo subconjunto normativo, el del derecho colectivo, que reconocemos en nuestra disciplina? En la elección tuvo mucho que ver, por un lado, la oportunidad que

me había brindado unos meses antes la AEDTSS, invitándome a partici-

par en el IV Congreso Ibérico de Derecho del Trabajo con una ponencia sobre “Los convenios fundamentales de la OIT: recepción normativa y dificultades de aplicación”. Al prepararla tomé consciencia de que, en lo que respecta a la recepción en España de los convenios sobre libertad sindical, el CO87 y el CO98, un examen de los documentos derivados de la actuación de los órganos del sistema de control de esa Organización internacional —tanto de la Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones como del Comité de Libertad Sindical— revela claramente que en un considerable número de ocasiones los problemas manifestados por los agentes sociales estaban relacionados con la determinación de los servicios mínimos en el caso de huelga. Y que el

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Gobierno español todavía no ha seguido —o no ha podido seguir, quizá por falta de mayoría suficiente en la sede parlamentaria— las recomendaciones que desde la OIT se han recibido. Por otro lado, el estudio de esos problemas podía enmarcarse, como así hice y refleja el índice de esta obra, en uno más amplio que también me interesaba: analizar y valorar los inconvenientes, y posibles ventajas, de la aplicación del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo y la anomia postconstitucional sobre el derecho a la huelga. Propósito que constituye uno de los objetivos del proyecto de investigación, todavía en período de ejecución, “Alternativas para una Acción Sindical eficaz en el nuevo modelo de empresa (AUNAS)” (RTI2018-093458-B-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Investigación y Universidades, en el que participo como investigadora principal. Una preliminar visión cuantitativa, tomando como muestra tan solo lo ocurrido en los últimos años, permite afirmar que desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2020 las salas de lo contenciosoadministrativo de nuestros Tribunales Superiores de Justicia han tenido que dictar cuarenta y cinco sentencias en el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales seguido contra resoluciones de diferentes autoridades administrativas sobre servicios mínimos de huelga. En veintinueve de esos casos dichas resoluciones han sido anuladas, debido a que la administración no cumplió con la necesaria motivación de los servicios mínimos impugnados y/o infringió el principio de proporcionalidad al fijarlos. Algunas sentencias incluso se refieren a que la actuación de la administración merece el calificativo de reincidente, lo que agrava el impacto social de esta problemática. Esta sencilla operación pone de manifiesto, pues, la relevancia del fenómeno y una elevada litigiosidad que afecta a numerosas empresas y, sobre todo, a un excesivo número de trabajadoras y trabajadores a los que se impidió, de forma injustificada, decidir libremente sobre el ejercicio de un derecho fundamental, en algunos ámbitos de forma reiterada. Un examen de lo ocurrido durante el mismo periodo en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional arroja peores resultados en cuanto a las infundadas cortapisas que experimenta la acción colectiva que pretenda desarrollarse en determinados sectores de actividad: de diecisiete casos planteados sobre este tipo de conflictos en la inmensa mayoría, quince, se determinó que procedía anular la resolución que fijó los servicios mínimos. En definitiva, aunque la doctrina constitucional al respecto puede considerarse consolidada, es claro que su aplicación a cada concreta situación de huelga es compleja, la interpretación de su alcance no resulta pacífica

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y en muchos casos parece que hay una resistencia por parte de determinadas administraciones a utilizarla. La falta de cumplimiento del imperativo constitucional, entre otros aspectos también problemáticos, provoca una excesiva conflictividad en relación con la consideración de los servicios esenciales para la comunidad y, en particular, la concreción en ellos de los servicios mínimos. Poniendo en peligro, como el propio Tribunal Constitucional ha manifestado, tanto su mantenimiento como el propio ejercicio de la huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados y eficaces que realmente aseguren una adecuada ponderación y protección de los intereses y derechos concurrentes. Hay que tratar de resolver, de una buena vez, este problema enraizado en nuestras relaciones laborales que es, evidentemente, el “talón de Aquiles” de la llamada “anomalía” española en materia de huelga. A contextualizarla y explicarla, apuntando tanto los antecedentes normativos del Real Decreto-ley 17/1977 como las discrepancias con sus contenidos manifestadas ya entonces por un amplio e ilustre sector de la doctrina laboralista, que criticó una regulación claramente pro-empresarial de la garantía de los servicios mínimos, se dedica el capítulo primero de esta obra. Donde también se recuerdan las razones por las que se frustraron los intentos de cumplir el mandato del poder constituyente y, sobre todo, se examina el Proyecto de Ley orgánica de huelga y medidas de conflicto colectivo acordado por el Consejo de Ministros el 14 de mayo de 1992 y aprobado por el pleno del Senado el 1 de abril de 1993. Texto que cumplía con las exigencias constitucionales e internacionales en la materia y fue fruto de importantes consensos, del que debe destacarse, en lo que al objeto de este estudio afecta, el proyectado cambio de un modelo gubernativo-judicial a otro legal-convencional. De llegar algún día a materializarse ese cambio en nuestro sistema permitiría cumplir, por fin, con el deseo expresado desde la OIT de que en la determinación de los servicios mínimos participen no solo las autoridades públicas, sino también las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas. El análisis de la perspectiva internacional del problema, especialmente desde la óptica del sistema interno de control de la OIT también ocupa un importante espacio en el primer capítulo. Puesto que el identificado como principal objeto de análisis es un límite al derecho de huelga, pareció oportuno dedicar el segundo capítulo a examinar la construcción normativa, jurisprudencial y doctrinal sobre los límites del derecho a la huelga en su conjunto. Y, en particular, reflexionar sobre el alcance que pueden razonablemente tener los denominados como “límites externos”, con los que se protegerán otros bienes y derechos jurí-

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dicamente relevantes. Que podrán suponer condicionantes para el ejercicio del derecho de huelga, pero sin llegar a vulnerar su contenido esencial. Entre esos límites ha merecido especial atención, claro está, el previsto en el propio artículo 28.2 de la Constitución: “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. Al concepto de servicios esenciales, de imprecisa caracterización y determinación progresiva en sede judicial hasta la fecha, se ha dedicado un epígrafe, y otro a las garantías distintas de la destacada en el título de esta Obra. Finalmente, al establecimiento y ejecución de los servicios mínimos se dedican, especificamente, todas las páginas que conforman el tercer capítulo, el más extenso y en el que se analizan con detalle diferentes aspectos de ese límite constitucional para el ejercicio del derecho de huelga. Advirtiendo de la posibilidad teórica, pero también de la dificultad demostrada por la práctica hasta ahora, de que se fijen mediante soluciones de consenso, el primer epígrafe se refiere a un problema que ha recuperado

protagonismo en la doctrina constitucional de los últimos años: dilucidar

cuál es la autoridad competente para determinar los servicios mínimos. Tanto las sentencias del Tribunal Constitucional, que se han analizado pormenorizadamente, como la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo han puesto de manifiesto dos tipos de controversias: unas relativas a la naturaleza del órgano competente; otras relacionadas con el factor prevalente para la atribución de la competencia, y si este ha de ser el territorial o, por el contrario, el tipo de servicio al que la huelga afecta. Por supuesto, se aborda después una cuestión central que se ha revelado como la principal causa de anulación de las resoluciones administrativas que fijan servicios mínimos, el examen de los requisitos de proporcionalidad y motivación que debieran cumplir siempre. Motivación que, como se ha declarado en numerosas sentencias de las que se da cuenta, tendría que ser concreta y realizada en consideración a las particulares circunstancias que concurren en cada convocatoria de huelga. También se expone la doctrina judicial y académica sobre los asuntos relacionados con la ejecución o puesta en práctica de los servicios mínimos fijados. Y, finalmente, se trata la vidriosa materia relativa a la tutela judicial de los actos contrarios a la huelga, las deficiencias derivadas, seguramente, de la dualidad de jurisdicciones y procedimientos en función de si se reclama frente a la autoridad que determina los servicios mínimos o frente al empresario que ejecuta esa decisión. Tutela que siempre llega tarde, porque ni la anulación del acto administrativo ni una posible indemnización repararán realmente el daño colectivo ocasionado por la reducción de la eficacia

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de la medida de conflicto que aquel acto provocó, como tampoco el daño individual causado a quienes queriendo ejercitar el derecho fundamental de huelga se vieron privados injustificadamente de esa posibilidad. Como obligado colofón, tras la investigación, el conocimiento y la reflexión, corresponde formular la crítica, siempre constructiva, y las propuestas. Estas se incluyen en siete conclusiones, realizadas desde el convencimiento de que el jurista, la jurista en este caso, debe indagar —con más motivo quienes no estamos tan constreñidos por lo que dicen las normas vigentes como lo están los juzgados y tribunales— no sólo qué “es” derecho, aunque esta sea nuestra primera tarea, sino también qué “deba serlo”, como bien dijo Alonso Olea (1981, pp. 10 y 12). Con ellas se cierra esta obra, apostando porque se rescaten y aprovechen documentos y opiniones de hace décadas que, sin embargo, convenientemente revisadas a la vista de las actuales circunstancias económico-sociales, conservan una

gran utilidad. Convencida de que no cabe el conformismo con la actual

situación normativa, por tozuda que sea la realidad que ha hecho imposible que tengamos una ley de huelga nacida en democracia. Una ley que podría establecer, por fin, un cambio de modelo, en el que se proporcione mayor certidumbre y seguridad jurídica sobre los que deban considerase como “servicio esencial para la comunidad” y donde para concretar en

cada ámbito los servicios mínimos, en función de sus características, se

otorgue mayor espacio a la autonomía colectiva.

Capítulo I

LA ANOMALÍA ESPAÑOLA EN MATERIA DE HUELGA Y SU TALÓN DE AQUILES 1. De la ilegalidad al imperativo constitucional sobre la huelga El derecho de huelga, que tuvo su origen en los Estados Unidos de América (Wagner Act, 1935) hace su entrada tras la segunda guerra mundial en algunos ordenamientos europeos (constituciones alemana, italiana y francesa). Su amplitud inicial, en cuanto a los tipos y fines de la acción concertada de los trabajadores, cristaliza finalmente (1945-1955) en una figura jurídica que se define por la suspensión del contrato individual de trabajo con el fin de tutelar un interés profesional colectivo y promover mejoras en las condiciones laborales. De acuerdo con la clasificación y calificativos que usaría por vez primera el profesor Martín Valverde (1976) en la ponencia que bajo el título Huelga laboral y Huelga política: un estudio de modelos normativos realizó en el I Coloquio sobre relaciones laborales, celebrado en Jaca, los modelos normativos de la huelga pueden ser reducidos a los tres siguientes: 1) El modelo “contractual” en el que el derecho del huelga sirva como instrumento de reequilibrio de la correlación de fuerzas en la negociación colectiva de trabajo; 2) El modelo “laboral” en el que la huelga es un medio de autodefensa colectiva en todos los aspectos de las relaciones de trabajo; y 3) El modelo —que, a falta de otra denominación más simple vamos a llamar “polivalente o multidimensional”— en el que la huelga se concibe como medio de expresión y de acción directa de las clases trabajadoras en todos los |”

ámbitos de la vida social [p. 76).

Sin embargo, frente a lo que ocurría en algunos países de nuestro entorno, para Francisco Franco y las estructuras de su régimen la huelga continuaba siendo un hecho punible, siendo su prohibición “un síntoma de una opinión más amplia, que veía en el Estado el único tutelador de tales intereses (colectivos)” (Rodríguez-Piñero, 1962, p. 7). En puridad, como bien se ha recordado al comentar el caso español (Supiot, 2005, pp. 268-269) hay que reconocer que también otros Estados tuvieron similares “eclipses” del derecho a la huelga, como la Italia fascista (1922-1943), la Alemania nazi, la Francia de Vichy o la Grecia de lo coroneles (19671974). En ese contexto, el Fuero del Trabajo aprobado el 9 de marzo de 1938 por el Consejo Nacional de Falange Española Tradicionalista y de la J.O.N.S. sobre una ponencia del Gobierno dispuso que “(l)os actos individuales o colectivos que de algún modo turben la normalidad de la produc-

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ción o atenten contra ella, serán considerados como delitos de lesa patria” (Declaración X1.2). La penalización de la huelga se llevó a cabo a través del artículo 222.3 del Código Penal en el que se tipificaba como delito “las huelgas de obreros”. Y tratándose de político-revolucionarias, podría ser de aplicación también el tipo que contenía el art. 163. En fin, la represión de la huelga a través de las normas de Derecho público no se agotaba ni siquiera con la legislación penal, sino que el régimen franquista reforzaba la persecución del fenómeno con su aparato administrativo-sancionador, estatuyendo acciones gubernativas y medidas preventivas anti-huelga. Además de las consecuencias previstas a nivel privado en las relaciones entre empresarios y trabajadores (Fernández Márquez, 2011, pp. 79-80) Aunque esa regulación franquista no tuviera, a decir de algunos, “una decidida aplicación práctica” (Rodríguez-Piñero, 1962, p. 19), casos hubo de condenas a organizadores de huelgas como reos de sedición, aunque en las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se atenuaran las penas por no considerar que durante ellas se produjeron otros hechos delictivos. Al “primofranquismo o franquismo prístino” siguió otra etapa de “tardofranquismo o franquismo tardío” que se iniciaría en 1958, en la medida en que la Ley de Convenios Colectivos sindicales contenía indicios del reconocimiento de libertades colectivas de los trabajadores. La separación de etapas en cuestión, como bien ha apreciado Fernández Márquez (2011, p. 68), del que también adoptamos aquellas denominaciones, se apreciaría además con singular claridad desde el punto de vista de la regulación de la huelga y el conflicto colectivo. Efectivamente, esa “segunda etapa del franquismo” (cuyo inicio otros autores adelantan a 1953) en la que se produciría la evolución del sindicato oficial y del movimiento sindical en la clandestinidad (Monereo Pérez et al., 2013, p. 37), trajo consigo una devolución gradual de las libertades públicas y los derechos fundamentales al pueblo español, por vías de hecho o de derecho (Ojeda Avilés, 1990, p. 94). Un ejemplo de esa primera vía fue la gran huelga minera asturiana en la primavera de 1962 que, extendida a otras áreas, terminó por forzar al Gobierno a mantener conversaciones con los huelguistas. Se ha destacado una paulatina evolución que, a partir de entonces, se habría plasmado en un reconocimiento, con numerosas cautelas y restricciones, de los fenómenos colectivos en las relaciones laborales y en una relativa tolerancia de actividades sindicales al margen del sindicato vertical (Martín Valverde et al., 2020, p. 80). Propiciaría el cambio el Decreto 2354/1962, de 20 de septiembre, aceptando en su preámbulo que “la anormalidad en las relaciones de tra-

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bajo (...) es (...) un fenómeno con el que el ordenamiento jurídico tiene que contar y ha de regular”, proponiéndose “solventar las situaciones excepcionales y transitorias de anormalidad” y admitiendo dos tipos de conflictos colectivos, los políticos y los laborales, aunque sin permitir aún recurrir a la huelga en ninguno de ellos. Esta norma se sitúa entre dos décadas que marcan la “transformación económica y la continuidad política de la época” (Montoya Melgar, 2009, p. 511). En esos años se produjeron numerosas “huelgas” o paros ilegales. Entre ellas, fueron emblemáticas las que tuvieron lugar en las tierras asturianas, en diferentes minas entre abril y mayo de 1962 (STS 2375/1965, de 25-03-1965), y luego entre agosto y septiembre de 1963, siendo particularmente narrada la de “La Camocha” (STS 351/1964, de 15-12-1964), realizada en Gijón, concejo en el que nació y vive quien escribe. En esas fechas un estudioso del fenómeno (Ruiz Lóriga, 1963) señaló que “El movimiento huelguístico producido en Asturias en el verano de 1963, cuando aún no se habían acallado los ecos de las huelgas del año 1962, ha venido a demostrar que la huelga ya no puede ser considerada como

fenómeno aislado dentro del panorama español” [...] “Aparentemente los mi-

neros perdieron la huelga, ya que no han conseguido ninguna de sus reivindicaciones; pero en realidad, la clase obrera española ha salido fortalecida de una huelga en la que más que por unas mejoras económicas se luchó por la libertad y la dignidad de los trabajadores” (p. 4).

La Ley 1/1967, de 10 de enero, Orgánica del Estado reformó la Declaración XI del Fuero del Trabajo para advertir en ella tan solo de que “los actos ilegales, individuales o colectivos que perturben de manera grave la producción o atenten contra ella, serán sancionados con arreglo a las leyes”. En consecuencia, con carácter general la huelga laboral dejó de configurarse como un delito, aunque siguiera constituyendo un incumplimiento del contrato de trabajo que autorizaba a las empresas a despedir a los trabajadores. En algunas, sin embargo, por la concurrencia de ciertas particularidades el Tribunal Supremo continuó entendiendo que merecían la condena por sedición (en este sentido STS 1463/1969, de 19-12-1969). El lento camino estuvo jalonado por la Ley 1/1969, de 11 de febrero y el Decreto 1376/1970, de 22 de mayo, que, derogando el de 1962, reguló de nuevo los conflictos colectivos de trabajo produciendo cierta “legalización”, al establecer que los paros laborales, en determinadas circunstancias, pudieran provocar la suspensión y no la resolución de los contratos de trabajo (art. undécimo). Así, desapareció con carácter general la justa causa de despido prevista en el artículo quinto.Dos de la norma precedente. En numerosas sentencias, como pone de manifiesto Suárez González

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(2007), la jurisprudencia que hubo de aplicarlo comenzó a distinguir entre los promotores, instigadores o agitadores de un conflicto colectivo ilegal, que sí incurrirían en causa de despido, y los demás trabajadores, meros participantes pasivos, cuyo despido sería improcedente. Exigiéndose, pues, a los representantes sindicales una responsabilidad mayor en las situaciones conflictivas (pp. 159-160). Entre las “luces” en la aplicación del Decreto 1376/1970, de 22 de mayo, Ceinos Suárez (2011, p. 102) pone de manifiesto, comparándolo con el Decreto previo de 1962, que adoptaba “una perspectiva positiva, pues se señalaban cuáles eran los medios lícitos de exteriorización del conflicto y además se hacía referencia de manera expresa a la huelga y el cierre patronal, medios que no se mencionaban en el Decreto anterior”. Parece obligado mencionar siquiera que, partiendo de la Ley Orgánica del Estado, el ministro Solís y su equipo también impulsaron una nueva Ley Sindical, que entró en vigor en febrero de 1971. No obstante, se ha puesto de manifiesto que “Desde ámbitos del movimiento obrero y político, desde la propia Iglesia y, sobre todo, desde la OIT se criticó lo pacata que resultaba esta ley en la perspectiva de los principios de libertad sindical comúnmente reconocidos”. Objeciones a las que el mencionado ministro habría respondido, según refiere Montalvo Correa (2017, p. 46), señalando que “no es bueno pasar de la dieta al empacho”.

Por fin, en el marco de esa progresiva apertura se produjo un recono-

cimiento limitado del derecho de huelga en el Decreto-ley 5/1975, de 22 de mayo. En esta disposición algún autor ha visto la virtud de constituir un a modo de “norma programática” que anunciaba —sin traspasar lo

propagandístico— un cambio que todavía no era posible por la coyuntura

existente (García Murcia, 2011, pp. 122-123). El desarrollo económico había situado a España en línea con los países industrializados de su entorno, pero, en cambio, las estructuras políticas y sindicales no habían evolucionado al ritmo de la modernización general. Relata Suárez González (2007) que cuando sucedió como titular del Ministerio de Trabajo a Licinio de la Fuente —que tenía elaborado un proyecto de ley frustrado por las circunstancias políticas— llegó junto con el presidente Arias Navarro a la conclusión de que “era necesario recurrir al Decreto-Ley para evitar el largo camino de una Ley y las dificultades que los propios representantes de la Organización Sindical podían plantear en ese camino” (p. 162). Entre las condiciones exigidas por el artículo 3.1 de esta norma para recurrir a la huelga en un conflicto colectivo laboral, por su relación con el propósito de esta investigación es preciso poner de relieve la siguiente: que la empresa o entidad afectada no estuviera encargada de la prestación de

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cualquier género de servicio público o de reconocida e inaplazable necesidad, o relacionado con los intereses de la defensa nacional. Sin embargo, el programa de Gobierno del presidente Suárez había enunciado su propósito de “acercar progresivamente la ordenación de las relaciones laborales a los modelos vigentes en el mundo occidental, con expreso reconocimiento de las libertades sindicales, de conformidad con los principios que inspiran la Organización Internacional del Trabajo” (apud Suárez González, 2007, p. 173). Por lo que pronto tramitó el Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo (en adelante, DLRT), en un momento de cambio sindical caracterizado por su “hiperactivismo normativo” y en el que cada quince días se aprobaba una Ley, un Real Decreto-Ley o un Reglamento, o bien se adoptaba un Instrumento de ratificación de un Convenio Internacional (Valdés Dal-Ré, 2011, p. 146). Su objetivo declarado fue “armonizar sus disposiciones con la nueva situación creada” y, más concretamente, con “la legitimación de la huelga como acción de apoyo a reivindicaciones colectivas laborales y la concepción del Convenio como auténtico instrumento de paz social. Esta norma, por fin, introdujo una regulación del “derecho a la huelga” y no ya del “recurso a la huelga” que había instrumentado el Decreto-Ley 5/1975. No obstante, la reacción de un amplio sector de la doctrina laboralista fue de contestación y crítica. Así lo ilustra con claridad que los profesores Rodríguez-Piñero, De la Villa Gil, Cabrera Bazán, Vida Soria, Martín Valverde, Montalvo Correa, Sala Franco, Rodríguez Sañudo, Ramírez Martínez y Ojeda Avilés, firmaran conjuntamente el artículo “Un paso atrás en el camino de la democracia” (El País, 12-04-1977 apud Suárez González, 2007, p. 174). Poniendo de nuevo el foco de atención sobre el objeto de estudio, criticaron una “regulación claramente pro-empresarial de la garantía de los servicios mínimos”. Valoración compartida por tan sobresalientes autores que, vigente esa norma en la actualidad, es oportuno recordar. Probablemente la razón de aquella oposición doctrinal hay que buscarla, como manifiesta Baylos Grau (2003) en términos rotundos —y, desde luego, elocuentes— en que el DLRT todavía “rezumaba por todos sus preceptos una manifiesta hostilidad hacia el conflicto” y “solo era indulgente con las huelgas funcionales a un proceso de negociación colectiva” (p. 586). Poco después de aprobarse el DLRT, por Instrumento de 20 de abril de 1977 el Estado español ratificó tanto el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1947 (núm. 87) como el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98). Como bien ha dicho Martínez Moreno (2016) respecto del C087 y C098 su “papel para el respaldo y refuerzo de la incipiente y

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aún frágil o titubeante normativa en materia de libertad sindical, negociación colectiva y huelga, y, en general, de los derechos e instituciones de participación de los trabajadores y de acción colectiva, fue insustituible” (p. 97). Y de su temprana pero decidida recepción por nuestro Tribunal Constitucional dio buena cuenta la STC 38/1981, de 28 de noviembre. Sin duda las disposiciones del C087 y el CO98 estuvieron en la mente de quienes participaron en el proceso constituyente. De hecho, con carácter general, se ha afirmado que “donde con mayor relevancia se han manifestado los principios e ideales de la OIT ha sido en la filosofía laboral en que se inspira la Constitución española, como se puso de manifiesto en los debates parlamentarios” (Albalate Lafita, 1979, p. 325). Pero también, claro está, los de otras normas internacionales; señaladamente los pactos de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicados en nuestro Boletín Oficial del Estado el 30 de abril de 1977. La Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante, CE) reconoció el derecho de huelga, a decir de los estudiosos del Derecho comparado en ese momento, con una rotundidad que solo superaba, si acaso, la Constitución portuguesa de 1976 (de la Villa Gil, 1980, p. 95). La opinión común es que el artículo 28.2 CE al consagrar “el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses” lo reconoce en términos tan amplios que el texto deja pocas posibilidades a interpretaciones restrictivas. Y esos intereses de los trabajadores, en cuanto clase, no pueden ser, por definición, exclusivamente profesionales. Así, autores como Lucas Verdú, Martín Valverde, De Esteban y López Guerra, consideraron que, por no distinguir entre tipos de huelga se estaría admitiendo la huelga política como constitucionalmente legítima, opinando el primero que el artículo 9,2 —remoción de obstáculos para conseguir la efectividad en la libertad y la igualdad— facilitaría la analogía con la jurisprudencia italiana sobre la huelga (citados en Freixes Sanjuán, 1986, pp. 226-227). Nos recuerda Suárez González (2007) que el debate celebrado en el Congreso de los Diputados con motivo de su aprobación puso de manifiesto que la formulación del precepto fue interpretada a su manera por las diferentes fuerzas políticas. Con la alusión por parte de Herrero de Miñón (UCD) a que, aunque admitía “la huelga-libertad”, establecía criterios lim1tativos que la reconducían a instrumento de reivindicaciones profesionales y no de reivindicaciones políticas generales, no siendo un medio de presión sobre el Estado, sino uno de presión en la negociación, fundamentalmente con los empleadores; en tanto que Vida Soria (PSOE) afirmó en el Senado que la Constitución reconocía la huelga política (p. 178-179).

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Es oportuno entender, siguiendo a Martín Valverde que superando el modelo contractual y el modelo laboral la Constitución vigente se aprox1ma a otros textos de Derecho comparado en los que se configuró el modelo polivalente o multifuncional. Así, la huelga se concibe como medio de auto tutela de las clases trabajadoras en todos los ámbitos de la vida social “en que se adoptan decisiones sobre sus intereses y no sólo en el ámbito de las relaciones de trabajo”, configurándose como un “derecho subjetivo público”, ejercitable erga omnes, lo que implica “la legalización de la lucha de clases por medios pacíficos”. (Martín Valverde, 1976, p. 80-83. Sobre su carácter de derecho público subjetivo, de la Villa Gil, 1980, p. 99). A nivel de construcción de categorías jurídicas esa concepción tiene una repercusión dogmática que ha de ser tenida en cuenta en todos los sectores del ordenamiento jurídico, pues rompe con la configuración reductiva del derecho de huelga. De hecho, se ha considerado que las sentencias del propio Tribunal Constitucional “confirman que el modelo de derecho de huelga que tenemos en España es un modelo expansivo” (Martínez Girón y Arufe Varela, 2014, p. 230). La idea de la “legalización del conflicto de clases” (Durán López, 1976) ciertamente tuvo gran predicamento en el momento de la transición política, pero décadas después cabe cuestionar que se haya producido plenamente, considerando que “se ha forzado una cierta continuidad del modelo restrictivo, concebido antes del nacimiento del nuevo orden constitucional democrático, con las adaptaciones decisivas para que no pueda ser considerado incompatible con este” (Baylos Grau, 2003, p. 585).

Sin embargo, Alonso Olea (2003, p. 10) defendió que “la huelga constitucionalmente protegida es la huelga laboral, esto es, la que tiene como objetivo o por finalidad el mantenimiento o la modificación de las condiciones de trabajo de los huelguistas”, resaltando “que el marco de referencia es exactamente el mismo que el del sindicato, lo que estructuralmente tiene además una lógica extremada, puesto que la función del sindicato es negociar colectivamente las condiciones de trabajo, y la huelga en su versión ordinaria es una forma de presión para obtener resultados determinados en la negociación”. Pero, no puede olvidarse que, como destacó de la Villa Gil (1980, p. 101) el derecho de huelga se conecta con el derecho de libre sindicación y no con el derecho de negociación colectiva de condiciones de trabajo, lo que difícilmente puede respaldar una concepción restrictiva, en cuanto cesación real y concertada del trabajo, en perjuicio

de otras modalidades que, sin coincidir con aquella, significan una perturbación colectiva del proceso productivo.

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En definitiva, hay mucha confusión y debate doctrinal, quizá todavía sin cerrar, sobre cuál sea nuestro modelo de huelga, propiciados por la divergencia entre el derecho (en la CE y en el DLRT; en las normas y en la jurisprudencia) y los hechos huelguísticos. En todo caso, compartimos la opinión manifestada por Freixes Sanjuán (1986, p. 227), reputada constitucionalista, en el sentido de que “la legitimación de la huelga política viene subordinada al respeto a la soberanía popular”. La muy relevante STC 11/1981, de 8 de abril (en adelante, STCH) recordó que los intereses defendidos durante la huelga no tienen por qué ser necesariamente los intereses directos de los huelguistas; pues “la exigencia de que la incidencia del interés profesional sea directa restringe el contenido esencial del derecho e impone que esta expresión adverbial sea considerada como inconstitucional (STCH FJ 21, en relación con las huelgas de solidaridad). Desde esa premisa, hay que aceptar que se recurra a ella para combatir una política social, según doctrina constitucional que ilustra lo manifestado por la STC 36/1993 de 8 de febrero (FJ 3): resulta en verdad difícil que una protesta por la política social llevada a cabo por el Gobierno; por la petición de retirada de un proyecto de contrato llamado de “inserción” de jóvenes; por la reivindicación de un Plan General de Empleo; por la recuperación de dos puntos de poder adquisitivo como consecuencia de los errores en la previsión de inflación; por el incremento de la cobertura de los desempleados hasta un determinado porcentaje; por la equiparación de las pensiones hasta el salario mínimo interprofesional; y por las demás reivindicaciones de la huelga de 14 de diciembre, eran por completo ajenas al interés profesional de los trabajadores (art. 11.a RDLT) o a los intereses de los trabajadores (art. 28.2 CE). En todo caso, resulta indiscutible que la huelga “que como hecho consiste en la cesación o paro en el trabajo, es un derecho subjetivo del trabajador que simultáneamente se configura como un derecho fundamental constitucionalmente consagrado, en coherencia con la idea de Estado Social y democrático de derecho “(STC 123/1992 de 28 de septiembre, FJ 4). Como recordaba hace unos años la SIC 33/2011 de 18 de marzo (FJ 4), la STC 123/1992, de 28 de septiembre (FJ. 5) subrayó que [e]l derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37, el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole —como a todos los de su grupo— una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más

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completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros (arts. 53, 81 y 161 CE]

Tal como puso de relieve la STCH, que ha inspirado los pronuncia-

mientos posteriores en la materia, la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a

los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho

al ejercicio del de huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado

prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas (art. 9.2 de la Constitución] (FJ 9).

Sin perjuicio de la posible discrepancia del Convenio OIT 151 sobre sindicación y participación de los empleados públicos que supondría la exclusión de los miembros de la carrera judicial y fiscal de la libertad sindical (no del derecho a la asociación profesional, ex art. 127 CE), sobre la que se ha llegado a afirmar que “nadie comprende” (Ojeda Avilés, 1990, pp. 157 y 449), consideramos que la Constitución sienta bases suficientes para una regulación de la libertad sindical conforme al C087 y C098, debiendo confiar en que, algún día llegará en que el legislador sea quien complete adecuadamente esa tarea. Por tanto, nos parece demasiado riguroso afirmar, aunque pueda compartirse la preocupación de fondo, que solo desde una interpretación sistemática, valorativa o axiológica puede salvarse el artículo 28 CE que, de otro modo, tendría aspectos criticables, especialmente por no haberse referido a elementos del régimen sindical moderno, consolidados en el estándar mínimo internacional decantado por la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT. En particular, por las dubitaciones del constituyente al asignar la titularidad subjetiva de los derechos de actividad sindical, como son la huelga y negociación colectiva, atribuyendo su titularidad a “los trabajadores” sin hacer referencia a una cierta “sindicalización” (Monereo Pérez et al., 2013, p. 44). Exigencia que, como bien han afirmado otras voces muy autorizadas, seguramente resultaría contraria a un ingrediente básico de la libertad sindical, su dimensión negativa, por la que nadie

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podrá ser obligado a afiliarse (Rodríguez-Piñero, Martín y Barreiro, citados en Alonso Olea, 2003, p. 10). En fin, como puso de relieve el Tribunal Constitucional “la Const1tución establece y fundamenta un orden de convivencia política general de cara al futuro, singularmente en materia de derechos fundamentales y libertades públicas”; por tanto, en todo lo relativo a la titularidad y ejercicio del derecho de huelga (STC 9/1981, de 31 de marzo). Resulta paradójico que la convivencia futura termine, en la práctica, ordenándose mediante las reglas dispuestas por una norma del pasado. Por más que esa norma haya sido interpretada, aparte de por la imprescindible STC 11/1981, por otras sentencias del Alto Tribunal que ha tenido que seguir resolviendo múltiples dudas sobre su constitucionalidad que, caso a caso, sucesivos conflictos colectivos han vuelto a poner de manifiesto. Por otro lado, la situación es complicada no solo por lo que se refiere a la convivencia del DLRT con nuestra Carta Magna, cuestión sobre la que insistiremos en el próximo epígrafe. Después habrá ocasión de apuntar cuáles son los principales problemas que el mantenimiento de esa regulación preconstitucional, así como la interpretación de su alcance por el legislador y los tribunales españoles, han sido puestos d 200e manifiesto por un observatorio externo como es el sistema interno de control de la OIL, que en múltiples ocasiones ha criticado su falta de ajuste con los compromisos contraídos al ratificar los convenios de esa organización internacional (vid. infra cap. 1.4).

2. La pervivencia del Real Decreto-ley 17/1977 y el abandonado proyecto de ley de huelga: el escenario para la conflictividad Como es sabido, el poder constituyente incluyó dos mandatos en el artículo 28 CE. El primero se cumplió con la promulgación de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que finalmente llegó a buen término pese a haberse gestado en un marco polémico y conflictivo, sin contar con un consenso de fondo de las fuerzas sociales ni de las fuerzas políticas, siendo una disposición muy comentada y discutida durante su tramitación parlamentaria (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 1986, p. 11). El otro derecho fundamental regulado en ese precepto constitucional, por el contrario, ha corrido peor suerte. Durante décadas se ha perpetuado la “anomalía española” en la regulación del derecho a la huelga, lo que supone “un claro déficit democrático entre las posibilidades que suministra el modelo de reconocimiento constitucional y su concreta situación regulativa fruto de la acción conjunta de la jurisprudencia y de

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la actuación administrativa, ésta especialmente intensa en los llamados servicios esenciales” (Baylos Grau, 2003, p. 586). Continúa pendiente en la actualidad la definición legislativa del derecho de huelga conforme a los valores y principios constitucionales. En materia de huelga estamos sujetos aún al DLRT, que ha sido calificado, con razón, como una “verdadera norma zombi” a la que el Tribunal Constitucional ha tenido que lanzar un salvavidas y el incumplimiento del Estado de su deber constitucional de legislar en materia de huelgas también contribuiría a explicarlo “la tesis sindical de la “auto-regulación”, sintetizada en la fórmula de que “la mejor ley de huelgas es la que no existe” y que considera que no se precisa “hetero-regulación” supuesto que los propios sindicatos se comprometen a hacer un uso responsable de la misma (Martínez Girón y Arufe, 2014,

p. 232).

Ciertamente, la laguna legal en la materia no es una característica exclusiva de nuestro país, como la doctrina constitucionalista ya puso de relieve en los años ochenta, aludiendo a la situación francesa en que la Constitución también hizo una llamada al legislador para que regulase el derecho a la huelga sin que esa regulación se haya producido, debiendo colmar ese vacío el Gobierno, bajo control judicial (Freixes Sanjuán,

1986, p. 225).

El “grueso de la doctrina española” consideró en su momento que la regulación del Real Decreto-Ley 17/1977 había quedado derogada por la Constitución. Efectivamente, ello se podía deducir de su disposición transitoria tercera, al proclamar que “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitución”, por lo que dicha derogación habría comenzado a tener efecto con la entrada en vigor de nuestra Carga Magna. Esto es, conforme a su disposición final, el día siguiente al de su promulgación en el Boletín Oficial del Estado, el 29 de diciembre de 1978. A partir de entonces habrían de considerarse derogadas y sin vigencia alguna aquellas disposiciones anteriores que se opusieran a los preceptos constitucionales. “Sin que los pronunciamientos al respecto del Tribunal Constitucional tengan un valor constitutivo y sí meramente declarativos de una realidad” (STC 66/1983, de 21 de julio, FJ 2). La necesidad de imponer con claridad el modelo huelga-derecho, sin las excesivas restricciones a las que le sometía el Decreto-ley, condujo a la interposición de un recurso de inconstitucionalidad por parte de José Vida Soria, comisionado por cincuenta y un diputados del PSOE, en demanda de la declaración de nulidad de las disposiciones contenidas en aquella norma que sobrevivieron a la derogación parcial efectuada por el primer Estatuto de los Trabajadores. Ese recurso fue estimado parcialmente

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por una sentencia del Tribunal Constitucional que él mismo califica de “interpretativa”: la 11/1981, de 8 de abril (STCH). En ella realizó hasta nueve pronunciamientos de inconstitucionalidad directos, pero salvó la constitucionalidad del resto de los preceptos siempre que se haga de ellos una interpretación conforme a la Constitución. Lo que ha llevado a algún autor a concluir que “los preceptos del Real Decreto-Ley 17/1977 que han sido declarados inconstitucionales son escasos en relación con la extensión de la norma” (Suárez González, 2007, p. 183). El fallo de esa sentencia comportó, además, la introducción de dos nuevas reglas para la aplicación, respectivamente, del artículo 3 y el párrafo 1” del artículo 10: la facultad de declarar la huelga a las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral a que aquella se extienda y la exigencia expresa de imparcialidad de los árbitros cuando el Gobierno establezca un arbitraje obligatorio. Aunque aquella sentencia “sin duda pretendía dar una solución regulativa provisional en tanto se producía el desarrollo legislativo prometido” (Baylos Grau, 2003, p. 587), sigue faltándonos, y mucho, esa Ley Orgánica después de más de cuatro décadas (¡tantas ya, de provisionalidad, como duró el régimen totalitario precedente!), “pareciendo haberse consolidado dentro de nuestro modelo esta verdadera anomalía constitucional, tan solo corregida a duras penas por la acomodación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional” (Palomeque López, 2017, p. 17). Según parece, tanto la UCE como el PSOE estaban de acuerdo en desarrollar el artículo 28.2 de la Constitución mediante una ley orgánica que debía ser “corta, flexible, abierta y no restrictiva del derecho”. Sin embargo, los intentos en este sentido no llegaron a buen puerto. Circularon varios borradores, siendo el texto de mayor interés el remitido por el Gobierno al Congreso de los Diputados como Título IV del proyecto de ley del Estatuto de los Trabajadores bajo el título “De los conflictos colectivos de trabajo” que fue suprimido por la Comisión de Trabajo del Congreso, a la vez que exceptuó de la prevista derogación del Real Decreto-Ley 17/1977 su Título l. Años después, a partir de una iniciativa del Partido Popular que obtuvo el apoyo del Grupo Socialista y se aprobó por 303 votos a favor, 8 en contra y 3 abstenciones (Diario de Sesiones del Congreso, 15-02-1989), se constituyó una comisión de expertos para elaborar el anteproyecto, que sin embargo no llegaría a materializarse por la fuerte oposición sindical (Suárez González, 2007, pp. 203 y 205). Señalaba Martínez Emperador (1992, p. 89) que la parte más novedosa del borrador del anteproyecto y también de la propuesta sindical —no así de los planteamientos empresariales, continuistas con la fórmula

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del art. 10 DLRT— era la relativa a los sistemas de fijación de servicios mínimos. En el borrador se atribuía a la autoridad gubernativa la definitiva responsabilidad al respecto; en la propuesta sindical se excluía la competencia de esa autoridad, instaurando fórmulas de autorregulación o regulación negociada y creando un órgano, compuesto por expertos independientes, con facultades para dirimir las discrepancias. Siendo Martínez Noval el Ministro de Trabajo anunció que disponía de un anteproyecto que, tras un período de consultas con sindicatos y empresarios sería remitido al Congreso de los Diputados. Se elaboró, por otra parte, una propuesta sindical por una comisión mixta integrada por ocho representantes de UGT y CCOO y ocho profesores de Derecho del Trabajo, titulada “El derecho de huelga y los servicios esenciales de la comunidad”, que calificaba la situación del momento como “insatisfactoria”, manifestando que se apoyaba la aprobación de una ley orgánica “que dé satisfactorio cumplimiento al único mandato que expresa e inequívocamente dirige al legislador el artículo 28.2 de la Constitución” (Palomeque López, 1992, pp. 23-24). El 14 de mayo de 1992 el Consejo de Ministros aprobó “el más serio de los intentos normativos que desde la aprobación de la Constitución se

puso en marcha para mejorar este panorama normativo” (Castro Argie-

lles, 2011, p. 184). De él se ha dicho, en síntesis, que “(l)a arquitectura del sistema previsto en el Proyecto de Ley (...) está diseñada sobre la base de conciliar determinados mecanismos de autorregulación con la potestad regulatoria que se reserva a la autoridad administrativa para la fijación de los servicios mínimos. La autorregulación aparece aquí como una suerte de procedimiento previo impuesto como carga, en forma conjunta a las organizaciones sindicales más representativas y a las organizaciones empresariales o administraciones afectadas” (Cassagne, pp. 102-103). Un “Proyecto de ley orgánica de huelga y de medidas de conflicto colectivo” (en adelante, PLOH) que se remitió al Congreso de los Diputados de cuyas características destacaremos dos: a) la enumeración de los servicios esenciales de la comunidad, considerando tales, entre otros que no citaremos aquí, la sanidad y la higiene pública, la defensa, la seguridad y la protección civil, los trasportes públicos, el suministro de energía eléctrica y la educación; y b) La pretensión de establecer un nuevo sistema de fijación de servicios mínimos, combinando la autodisciplina con la intervención legislativa y admitiendo la posibilidad de acuerdos específicos entre las partes y la de autorregulación sindical que se sometería a un control político de suficiencia. El art. 11.2 del PLOH relacionaba hasta 17 “sectores y actividades”, y, además, aunque la lista pudiera parecer en

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principio tasada, no puede pasarse por alto la amplitud e indeterminación de los dos últimos números, aparte de que en el apartado 3 de ese mismo precepto se establecía que tanto la administración pública responsable del servicio como las organizaciones sindicales más y meramente representativas podían iniciar “motivadamente” ante la autoridad gubernativa el procedimiento para incluir algún sector o actividad. La inclusión en la lista sería una “suerte de presunción legal” de que tales sectores y actividades son esenciales para la comunidad (García-Perrote Escartín, 1993, p. 38 y 37). Finalmente, la huelga condujo a la huelga, la general del 28 de mayo de aquel año, aunque el Proyecto de Ley Orgánica de Huelga y de Medidas de Conflicto Colectivo llegó a publicarse en el Boletín Oficial del Congreso el 1 de junio. Un acuerdo del Grupo parlamentario socialista con los sindicatos mayoritarios propició que, mediante la presentación y aceptación de las correspondientes enmiendas, las propuestas sindicales se incorporasen al texto, que, aun conservando su esencia, se modificó de forma importante. La doctrina nos da noticia de las intensas conversaciones celebradas que condujeron a la ampliación del trámite parlamentario relativo al plazo de presentación de enmiendas (fueron solicitadas ocho prórrogas), congratulándose de ese intento de “obtener un texto consensuado y evitar que una ley tan importante como la que va a desarrollar el art. 28.2 CE nazca sin el asentimiento de aquellos a los que va principalmente dirigida” (Martínez Abascal et al., 1992, p. 1). En el momento, precisamente, de estar produciéndose las conversaciones sobre el PLOH destacados autores, que veían con buenos ojos que el proyecto abriese espacios para “la potenciación de la autonomía colectiva en la ordenación del conflicto, una vez que las organizaciones sindicales han alcanzado la madurez que no les reconoció, en aquel entonces la sentencia del TC n* 11/1981”, pusieron de manifiesto cómo el Tribunal Constitucional “no ha sido especialmente sensible a las tesis de la autorregulación, de tal forma que el papel que su doctrina reserva a los instrumentos normativos derivados de la autonomía colectiva con relaciones a las medidas que garanticen, por ejemplo, el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, es verdaderamente escaso” (Martínez Abascal et al., 1992, p. 19). Aprobado por el Congreso con los votos favorables de los diputados del PSOE, Izquierda Unida y Centro Democrático y Social (García-Perrote Escartín, 1993, p. 3), el documento llegó a pasar por el Senado y a fijarse fecha para su votación definitiva el 29 de abril, pero las Cortes se disolvieron por Real Decreto 534/1993, de 12 de abril, y se convocaron elecciones (Suárez González, 2007, p. 206-207). Dando así al traste con las

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esperanzas de quienes en el entorno académico confiábamos ya en verlo convertido en Ley que comenzar a analizar y aplicar. Es oportuno manifestar que el Proyecto de Ley de Huelga, en la redacción aprobada por el Pleno del Senado en su sesión de 1 de abril de 1993 (BOCG 12-04-1993, en adelante, PLOH), conformaba “un modelo avanzado de regulación del derecho de huelga” que cumplía, no solo con las exigencias derivadas de nuestra Constitución, sino también con las de las normas internacionales ratificadas por España (Cordero González y Vivero Serrano, 654). De él se ha destacado que tendría tres “ideas-fuerza”: la reducción de los derechos y libertades (no se habla ya de bienes) constitucionalmente protegidos que actúan como límites externos del derecho de huelga; el listado de sectores y actividades en los que debe quedar asegurado el mantenimiento de “los servicios indispensables”; y la potenciación y reconocimiento del papel de la autonomía colectiva. Esas tres ideas significarían, de haber llegado a aprobarse el texto proyectado, un importante cambio de modelo: se pasaría del “sistema gubernativo-judicial” a un modelo legal-convencional (García-Perrote Escartín, 1993, pp. 40-41). Una de las críticas patronales fue prever que el acuerdo entre la administración pública responsable del servicio y las organizaciones sindicales representativas tendría plenitud de efectos, aunque la representación empresarial, que estaría presente en la negociación a los efectos de contribuir a concretar la organización técnica de las prestaciones, no lo suscribiera (art. 13.2 PLHO). Como bien se ha señalado “(e)s difícil, sin duda, concebir una Ley de huelga que, canalizando el ejercicio del derecho, no lesione su amplio reconocimiento constitucional” (de la Villa Gil, 1980, 96). La importancia de ese reconocimiento constitucional en nuestro país es de justicia destacarla como una singularidad respecto a otros entornos. Se ha puesto de manifiesto que es curioso como la huelga “no tiene un acogimiento excesivamente entusiasta” en los grandes Tratados, donde han recibido mayor atención la libertad sindical y la negociación colectiva; pero es que además tampoco ha sido regla común de las constituciones europeas. Quizá obedece, se ha considerado, a que es tras la Segunda Guerra Mundial cuando se forjan las grandes constituciones ya modernas de los países europeos y “después de una guerra tan feroz como la que padeció el mundo, parecía incluso casi un sarcasmo preocuparse o poner el acento en el tema de huelga cuando lo que había por delante era un tema de reconstrucción y de trabajo y una preocupación fundamentalmente por la libertad” (Sagardoy Bengoechea, 1992, p. 21). Sin embargo, como bien dijo con gran rotundidad Martín Valverde (1976, p. 75) “un texto constitucional a la

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altura del último cuarto del siglo XX no tendrá credibilidad democrática —y no será en verdad una constitución (ni siquiera superficialmente) democrática— si en él no se reconoce el derecho de huelga”. No obstante, desde hace años ya países como España, Francia, Grecia e Italia recogen el derecho a la huelga en diferentes preceptos constitucionales. Nuestro modelo expansivo de derecho de huelga está en línea con el de esos países. En otros se ha optado —al modo en que lo ha hecho la OTI— por no consagrar el derecho de huelga más que indirectamente, a través de derechos de acción colectiva reconocidos a los sindicatos. S1 bien en los reticentes a la constitucionalización, como es el caso de Bélgica (o hubiera sido también el de Reino Unido de haber mantenido su condición de miembro de la Unión Europea), el derecho de huelga adquirirá un valor supra-legislativo, en aplicación del artículo 28 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (Supiot, 2005, p. 269). Con la inclusión en ese precepto entre los derechos básicos de la persona de “el derecho de “acción colectiva? traspasa los límites del ordenamiento “social” para incorporarse decididamente al núcleo institucional —y “constitucional'— de la Unión Europea; aunque, se ha destacado, seguramente otorgando el mismo rango a otras acciones colectivas, como el cierre patronal (García Murcia, 2011, p. 226 y 229). Sea como fuere, lo cierto es

que puede afirmarse que “en todos los modelos europeos (...) que haya una ley de huelga es absolutamente excepcional; lo normal en todos es que funcionen los mecanismos de solución vía jurisprudencial y convenios colectivos (Sagardoy Bengoechea, 1992, p. 22). En el extremo opuesto se sitúa el modelo alemán, de régimen exclusivamente jurisprudencial. Estos divergentes modelos nacionales explican que el Derecho originario de la Unión Europea excluya toda posibilidad de armonización de las legislaciones y prácticas nacionales en materia de huelga (Martínez Girón y

Arufe, 2014, pp. 234-235)?.

Como bien ha comentado de la Villa (1980, 96-99), la oportunidad política condujo a otros Estados a que no existiese ley de huelga. Italia sería, pues, el paradigma. En este país primero al menos se hizo a través de unas normas de “autorreglamentación” —fueron especialmente imporAl modelo alemán lo caracterizan Martínez Girón y Arufe por las tres notas siguientes: 1) Sólo son titulares del derecho de huelga los sindicatos, no los trabajadores

ni sus representantes unitarios, ni tampoco los funcionarios; 2) Sólo cabe declarar

huelgas como “ultima ratio” para reforzar la posición negociadora de los sindicatos con ocasión de la negociación o renegociación de un convenio; 3) el empresario y sus asociaciones —también en conexión con la negociación colectiva— disponen de su propia medida de lucha laboral, que es el cierre patronal.

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tantes las del sector del transporte— de las tres grandes confederaciones sindicales (CGIL, CSIL y UIL) elaboradas con la finalidad de “asumir responsabilidades y superar formas de lucha ajenas a sus principios y tradiciones”. Con gran acierto se puso pronto de manifiesto que la discusión no debía situarse en el terreno de la canalización-no canalización del ejercicio del derecho de huelga, sino en el de la “fuente estatal-fuente sindi-

cal” para llevarla a cabo. Pronunciándose a favor de la fuente estatal, en

detrimento de la autónoma, siempre que la ley elaborada fuese “realista”, dando por sentado que lo será la que no llegue a establecer plenamente ninguna de la dos ideologías hegemónicas pero sea aceptada por ellas como solución de compromiso. También continúan siendo válidas las razones por las que resulta oportuna la acción normativa que el mencionado autor expuso pocos años después de aprobarse la Constitución, y que son en síntesis las siguientes: a) La existencia de un marco legal integrado por disposiciones de rango y naturaleza (penal, administrativa y laboral) diversos que resultad confuso y necesitado de clarificación; b) la consolidación, a lo largo de los años, de unos modos exageradamente intervencionistas por parte de los órganos de la Administración laboral; c) los peligros derivados de una excesiva “judicialización”, siendo el derecho judicial una forma poco democrática de fijación jurídica, por cuanto resta influencia al legislador (y de ahí a la soberanía popular), que, además, individualiza los conflictos existentes; d) el insuficiente grado de implantación de las centrales sindicales; e) la “mentalidad nacional dominante”, contra del derecho de huelga y sus consecuencias”; y f) la inexistencia de datos que permitan afirmar que el ejercicio del derecho de huelga será favorecido por la inexistencia de una regulación a nivel de legislación ordinaria. Finalmente, por continuar con el caso italiano, se aprobó la 146/1990, de 12 de junio, en desarrollo del artículo 40 de su constitución, que se consideró, quizá, el modelo más atractivo cuando en España se planteó el dotarnos también de una ley para desarrollar el artículo 28 CE. Algún autor la ha calificado como “curiosa y difícil de entender, no sé si a propósito o no; (...) Ley que quizá haya sido la expresión más clara de lo que se ha llamado la tercerización de los conflictos laborales”. En el sentido de que los conflictos complicados tendrían lugar fundamentalmente en el sector servicios porque aparece en el panorama conceptual de la huelga el “tercero” que es el usuario de los servicios públicos; así “en alguna forma hay que encajarlo en esa dinámica que hace que la relación sea triangular: está la de los huelguistas con el empresario, el empresario con el público y los huelguistas con el público” (Sagardoy Bengoechea, 1992, p. 25). Esa

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Ley italiana “vino a completar la práctica, revelada insuficiente, de la autorregulación sindical —autoregolamentaziones sindacale— consistente en la elaboración de reglas, paulatinamente más complejas y sofisticadas, tendentes a atenuar determinados efectos producidos por huelgas en servicios esenciales”. Aunque se ha reconocido, al referirse a su complejidad técnica y la originalidad de algunas de sus soluciones, que seguramente tales códigos sindicales de autorregulación seguramente fueron tenidos en cuenta por el legislador (Roccella, 1992, p. 17). El legislador italiano más allá de la clásica dicotomía empleador/trabajadores atiende a la otra vertiente del conflicto, en la que se hallan los terceros usuarios, adoptando así una perspectiva novedosa. La posterior reforma del texto inicial incrementó las competencias de la llamada Comisión de Garantía, debilitando el poder de la autonomía colectiva y, lo que se ha considerado más peligroso por sus comentaristas, las de la autoridad gubernativa. Así pues, el camino recorrido habría conducido a “una paulatina transformación de una regulación preponderantemente autónoma a una regulación preponderantemente heterónoma” (Fernández Prol, 2005, pp. 16-18, que examina el régimen jurídico de la Commisione di garanzia, pp. 120-128). La anomia española en desarrollo de la proclamación constitucional del derecho a la huelga plantea muchos problemas y provoca alguna paradoja. De lo segundo es buen ejemplo lo que ocurre con el personal civil no funcionario dependiente de establecimientos militares. La disposición adicional primera del DLRT dispone que lo en él dispuesto en materia de huelgas no se aplica a este tipo de personal; previsión lógica por cuanto cuando se aprobó no tenían reconocido el derecho de huelga, dada la índole de su actividad. Al valorarla la SICH (FJ 25) descarta su inconstitucionalidad, entendiendo que una norma que se limita a señalar los casos a los que un cuerpo de normas no es aplicable, por el hecho de que algunas deban considerarse especiales, no es, por este solo hecho, contraria a la Constitución. Pero afirmando también que no es discutible que “el personal sometido a relaciones laborales, ligado en virtud de ellas con una Empresa pública o con una Administración ostenta el derecho a la huelga”. La Constitución, claro está, se lo ha reconocido, como también la disposición adicional primera del Real Decreto 2205/1980, de 13 de junio, que regula su particular relación laboral. Pero el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 26/1986, de 19 de febrero, anuló unas “Instrucciones en relación con el ejercicio del derecho de huelga del personal laboral dependiente de la Administración Militar”, dictadas por el Ministro de Defensa el 30 de septiembre de 1982 y que había confirmado parcialmente la Sala Quinta del Tribunal Supremo, que pretendían servir de

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pauta para el supuesto de que el derecho de huelga se ejerciese en ese entorno laboral?. Apuntando que, si con las controvertidas “Instrucciones” ministeriales se quiere adaptar el RD-Ley 17/1977 a las peculiaridades del supuesto de hecho que regulan, de acuerdo con las previsiones de la disposición adicional primera del RD 2205/1980, de 13 de junio, que les reconoce el derecho “con el alcance y contenido que, en función del superior interés de la defensa Nacional”, lo que se requiere es una “normativa específica”, “serán ociosas las reiteraciones o meras transcripciones que se hagan respecto de ese R.D.L. o absolutamente inaceptables las alteraciones mediante las cuales se venga a regular aspectos esenciales del derecho

fundamental establecido en el art. 28.2 de la C.E.”.

Ciertamente, determinados problemas podrían resolverse, aunque con alguna dificultad para sortear la reserva de ley orgánica, mediante la actuación del legislador ordinario. Este podría, por ejemplo, proporcionar soluciones con una reforma de las previsiones establecidas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores para la subcontratación de obras y servicios con vistas a evitar ciertas prácticas lesivas del derecho a la huelga en el contexto de fenómenos de descentralización productiva a las que se aludirá en el siguiente epígrafe. En suma: continuamos a merced de un Decreto-Ley preconstitucional

filtrado, y en muchos aspectos reescrito, por el Tribunal Constitucional.

Algún autor ha expresado que está “persuadido” de que si no se hubiera interpuesto el recurso de inconstitucionalidad y no hubiera dado pie a la STCH “muy probablemente hoy tendríamos una verdadera ley de huelga” (Pérez de los Cobos , 2015, p. 18). La deficiente regulación provoca una continua judicialización de los límites y contenido del derecho o, en el mejor de los casos, el necesario recurso a fórmulas de arreglo extrajudicial con soluciones puntuales para los casos planteados ante los órganos con esa competencia. Judicialización que, en definitiva, estaría provocando una “merma evidente del modelo constitucional del derecho de huelga”,

que sería un derecho “demediado”, consecuencia de la opción interpreta-

Recordando que las referidas instrucciones (al igual que las circulares) no alcanzan propiamente el carácter de fuente de derecho, sino tan solo de directivas de actuación y que constituyen un mandato u orden que todos y cada uno de los destinatarios deberán observar cuando del ejercicio del constitucional derecho de huelga se trata, pero concluyó que había en ellas “una lesión activa del derecho fundamental establecido en el art. 28.2 de la C.E.”, porque, entre otros aspectos regulaba “quienes están facultados para adoptar el acuerdo de declaración de huelga, cuanto afecta al preaviso, los órganos que deben intervenir en la determinación de los servicios mínimos y casuismo respecto de cuáles son los supuestos en los que la huelga debe calificarse como ilegal “ (STC 26/1986, de 19 de febrero, FJ 2).

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tiva flexible y abierta por la que ha optado la jurisprudencia constitucional (Baylos Grau, 2003, p. 588). Por lo que al objeto de nuestra investigación se refiere, el propio Tribunal Constitucional puso de manifiesto —y su queja es de hace décadas— “las consecuencias que produce en nuestro ordenamiento la falta de desarrollo adecuado del mandato que al legislador impone el art. 28.2 CE,

lo que origina una conflictividad innecesaria en relación con la fijación de

los servicios esenciales, y una puesta en peligro tanto del mantenimiento de los mismos como del ejercicio legítimo del derecho a la huelga, lo que exige el establecimiento de los procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderación de los bienes constitucionales en juego” (STC 123/1990, de 2 de julio, FJ 4). En nuestra opinión este es el principal problema que la “anomalía española” plantea y que merece una atención y respuesta que proporcione mayores dosis de seguridad jurídica, alejando ese habitual escenario de conflictividad y litigios. Además, como Suárez manifestó con rotundidad, “no acepto que seamos incapaces de regular en términos razonables un derecho que ya nadie discute” (Suárez González, 2007, p. 188). Por más que, como otros auto-

res han afirmado a corto y medio plazo parece que va a seguir imponiéndose la tesis sindical de que “la mejor ley de huelga es la que no existe”, manifestando a la vez que, a la vista del tono restrictivo que se apreciaba en el anuncio de regulación legal de la huelga realizado a finales de 2013 por el entonces presidente Mariano Rajoy, “mejor será que las cosas sigan

como están” (Cordero González y Vivero Serrano, p. 652), en un asunto

de esta magnitud no debiera caber ni la resignación ni el conformismo. Quizá sea cierto, como manifestó el profesor de la Villa Gil (2006, p. 1309), que

existe una “mentalidad nacional dominante” efecto indefectible de casi medio siglo de represión —paradigma penal del que habla Valdés Dal Ré— información tendenciosa y deformación sistemática de los hechos, todo lo cual,

por paradójico que resulte, ha afectado a la misma clase trabajadora”; pero “parece más idónea la vía parlamentaria que la vía sindical para revitalizar el fenómeno de la huelga en desarrollo de la Constitución, como contenido de un derecho fundamental, tan respetable como cualquiera de los “grandes derechos humanos”. Lo que está muy claro, como bien ha señalado quien ha llegado a presidir el Tribunal Constitucional (que con sus sentencias nos está “salvando la papeleta” de la falta de una Ley Orgánica), el profesor Pérez de los Cobos (2015, p. 18) es que

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(como toda regulación pretoriana, la de la huelga en nuestro país adolece de importantes lagunas y disfunciones y mortifica el principio constitucional de la seguridad jurídica (art. 9.3. CE). La jurisprudencia no es nunca un equivalente funcional del legislador porque no está a su alcance proporcionar una regulación general y abstracta de la institución o materia en cuestión, que tome en consideración y conjugue todos los derechos e intereses comprometidos, y porque inevitablemente constituye una regulación abierta que se configura y reconfigura en tiempos sucesivos.

3. Las dificultades planteadas por los nuevos modelos empresariales La obsolescencia de una norma aprobada en el año 1977 es clara si consideramos lo alejadas que están las circunstancias y características de las actuales relaciones de producción de las correspondientes a los modelos empresariales tradicionales. Las expresiones más visibles y relevantes de esas profundas transformaciones serían sumariamente, siguiendo a Palomeque López (2004, pp. 41-42), las siguientes: 1. Los cambios internos advertidos en el propio proceso de producción de bienes y servicios (nuevas tecnologías, informatización y robotización); 2. Los experimentados por la actividad económica, como la mundialización o globalización, con el llamado “efecto asimétrico” de que las instituciones políticas actúan a nivel nacional o regional en tanto que las empresas transnacionales lo hacen a escala mundial; 3. Los cambios producidos en la estrategia empresarial, en búsqueda de la mayor eficiencia (concentración de empresas para favorecer la competitividad y descentralización productiva desplazando hacia otras funciones o actividades del ciclo productivo); 4. Los relacionados con la estructura y composición, así como, derivadamente, el comportamiento y actitud de la clase trabajadora, difuminándose o perdiéndose incluso la conciencia social (fragmentación, individualización, corporativismo); 5. Los cambios, en fin, en el propio comportamiento de las organizaciones sindicales, cada vez más implicadas en el funcionamiento del aparato institucional del Estado y que adoptan más prácticas de diálogo y participación, frente al antagonismo y reivindicación tradicionales. Consideramos que todas ellas, de algún modo, impactan sobre las formas contemporáneas de abordar la acción colectiva y muchas aconsejan modificar las pautas para la articulación de un posible conflicto colectivo. Efectivamente, aunque el entorno socioeconómico del Derecho del Trabajo siempre ha tenido un carácter cambiante, en los últimos años —y es previsible que aún más en los próximos— esas transformaciones se han hecho vertiginosas y plantean retos inusitados a los operadores jurídicos,

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que deben aplicar a las nuevas realidades laborales normas que han sido configuradas para atender a formas clásicas de trabajador y empresa. El caso de un Real Decreto-ley que fue aprobado en los años setenta del pasado siglo es un ejemplo paradigmático de esas dificultades. Hay nuevas formas de prestar el trabajo y nuevas formas de organizarlo. La entidad empleadora que controlaba todo el ciclo productivo y agrupaba en sus centros de trabajo a los trabajadores asalariados ha sido sustituida por otra realidad fragmentada y dispersa, lo que ha introducido una tremenda complejidad en cuanto al ámbito en que se desarrollan las relaciones laborales. En el panorama de las nuevas tendencias organizativas “de riesgo” ») destaca el fissured workplace (Weil, 2014, pp. 7 y ss.), esto es, la fragmentación empresarial que tiene como resultado la ““atomización del trabajo” en redes empresariales multinivel compuestas por una multiplicidad de matrices y filiales, contratistas y subcontratistas, cadenas de proveedores, franquicias y otros tipos de interconexiones entre empresas de menor tamaño” (Álvarez Alonso, 2017, p. 47). Los procesos de descentralización han estimulado la creación de empresas y unidades productivas de pequeñas —cuando no mínimas— dimensiones. La estrategia descentralizadora ha pasado incluso por el recurso a contratos que pretenden hurtar las prestaciones de servicios del ámbito laboral para conducirlas al civil o mercantil en una huida del Derecho del Trabajo en su conjunto. Un ejemplo notorio ha sido la eclosión de la denominada “economía colaborat1va”, donde abundan los falsos autónomos que están siendo reconducidos al ámbito de aplicación de las normas laborales por los tribunales (por todas, vid. la SIS núm. 805/2020 de 25 septiembre, en que se declara que es laboral la relación entre el recurrente y la mercantil “Glovoapp23 SL”). Estas nuevas realidades, ya casi dominantes, han provocado cierta desorganización o cuando menos, ciertas dificultades de organización, en la acción colectiva. Los sujetos colectivos, en particular los sindicatos, no se encuentran con un estrato social cohesionado y proclive a movilizarse en defensa de unos intereses comunes, sino que se enfrentan a múltiples figuras, dispersas, con intereses singulares y muchas veces contrapuestos, que es difícil coordinar. Aunque es preciso poner de relieve que las experiencias que se han producido en ese ámbito muestran la importancia de la labor sindical y la repercusión favorable para los trabajadores (Trillo Párraga, 2016, p. 21).

Obviamente, las más preocupantes son las manifestaciones extremas

y más exacerbadas del fenómeno de descentralización y fragmentación productiva, esas que se traducen en una sustancial degradación de las

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condiciones de trabajo —salariales fundamentalmente, aunque no sólo (Monereo Pérez, 2016, pp. 114-115)—, al punto de situarse en la órbita de la llamada “pobreza laboriosa” (Rodríguez Piñero y Bravo-Ferrer, 2009, p. 27). Son las “externalizaciones salvajes” a través de las cuales se sustituye un empleo con derechos por un empleo rayano en la explotación, como bien se ha puesto de manifiesto al examinar el caso de las trabajadoras que limpian los hoteles (“quelis” o “Kellys”), recogiendo los testimonios directos de las afectadas (Cañada, 2015). Ellas ejemplifican perfectamente la vuelta de tuerca que ha experimentado la colaboración entre empresas con la irrupción en el mercado de las contratas de las empresas “multiservicios”. Los efectos no deseados para las relaciones laborales han sido, de nuevo, en el plano individual la precarización y degradación de las condiciones de trabajo; mientras que en el plano colectivo, se desplaza la regulación de condiciones de trabajo del convenio del sector “madre” —construcción, hostelería, o cualquier otro aplicable a la empresa principal— a otro convenio más precario, o, simplemente, al vacío de regulación convencional (Martínez Moreno, 2018, p. 51 y ss.). También se ha destacado el impacto negativo que la intervención de las multiservicios tiene en la presencia sindical en el sector terciario, y la potenciación de la representación unitaria, singularmente en las de menor tamaño, en beneficio de la posición de la empresa (Palomo Balda, p. 4). Esa externalización de actividades, que deconstruye el paradigma antes conocido de empleador, pone de manifiesto la insuficiencia del ordenamiento laboral español y altera profundamente las reglas para el ejercicio de la acción colectiva, para la que aquellas normas de las que disponemos ya se evidencian parcas e insuficientes. Esta problemática tampoco tema es baladí a nivel institucional, porque esas nuevas formas de organización del trabajo, la falta de adaptación al nuevo entorno empresarial de las reglas sobre representación y participación del personal, así como las dificultades para articular la acción colectiva parece que están provocando una cierta sensación de “incapacidad” de los agentes sociales para luchar contra las desigualdades y la precariedad laboral. Y esta es, probablemente, una de las causas que están en la base de la desafección por los sindicatos de buena parte de la ciudadanía. Deslegitimación civil de tan central institución, cuya máxima relevancia la propia Constitución reconoce (art. 7), que seguramente explica otras flaquezas, puestas de manifiesto en algún estudio sobre la situación sindical en la España actual (Rodríguez, 2015, pp. 128-189), relacionadas con la baja densidad afiliativa, la coordinación entre planos organizativos, la aparición de riesgos para el monopolio de representación o la erosión del poder regulatorio y de la

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capacidad de influencia formal e informal. En relación con esta situación, comparto la preocupación manifestada por Goñi Sein por la “pérdida de poder e influencia de las organizaciones sindicales”, fenómeno al que acompaña otro, en alguna medida paralelo, que es el del “auge de los sindicatos minoritarios” (2017, pp. 285-288). Como ya ha puesto de manifiesto Sanguineti Raymond (2016, pp. 9-13), en el espacio de los grupos y redes empresariales han emergido una serie de prácticas nuevas dirigidas a eludir los efectos del ejercicio del derecho de huelga, que ya no tienen como protagonistas a los empresarios cuyos trabajadores se niegan concertadamente a realizar el trabajo, sino más bien a aquellos a los que estos sirven bajo la condición de contratistas o colaboradores externos, con el propósito de limitar el impacto indirecto que la ausencia de actividad derivada de la huelga es capaz de desplegar sobre sus procesos productivos. Conviene aquí recordar lo señalado por Martínez Moreno en relación con el ser o no ser del esquirolaje: en todas las decisiones y actuaciones reactivas de la empresa que deban ser juzgadas, a la hora de determinar si la práctica encaja en alguna de sus manifestaciones, la clave debe volver a ser la capacidad del empresario de desactivar o minimizar los efectos de la huelga (2017, p. 901). Efectivamente, la práctica judicial ha tenido en cuenta ese resultado, el de desactivación de la huelga, para valorar algunas situaciones de relaciones inter empresariales en que la lesión del derecho fundamental podía derivarse de la actuación de una entidad externa a los contratos de trabajo. Es interesante la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en una serie de diecisiete sentencias dictadas unas el 19 de octubre de 2010 (75 y 76/ 2010) y otras el 16 de noviembre de 2010 (de la 98 a la 112/2010) para resolver los recursos de amparo interpuestos contra las del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, en autos sobre despido de trabajadores de una subcontrata de la empresa SAMOA Industrial, S.A. Tales despidos se habían materializado, en suma, porque el éxito de la huelga —con la que se había perseguido la equiparación de las condiciones de trabajo de los trabajadores de la contratista con los de la plantilla de la principal— condujo a una revisión al alza del precio del contrato mercantil entre ambas y, con ello, a la rescisión de los contratos de trabajo. El Tribunal Constitucional pone en ellas de manifiesto que “de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos

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de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla”. Evidencia, a este respecto, que “(njo existe en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal, a salvo de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra (por todas, SIC 75/2010, FJ 7). El Tribunal considera necesario, por ello, extender al ámbito de la subcontratación su doctrina según la cual los derechos de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él “en conexión directa con la relación laboral” (STC 250/2007, de 17 de diciembre, sobre un caso de acoso en el trabajo). Ciertamente, la solución que se ofrece a los afectados finalmente tiene un alcance reparador limitado, porque, al no poder atacar la rescisión del contrato mercantil que unía a las empresas, acepta que la reparación pueda ser exclusivamente la indemnización a los recurrentes, trasladando a la instancia la distribución de las responsabilidades entre ellas, no una nulidad del despido que se traduzca en la recuperación del puesto de trabajo. Resoluciones judiciales posteriores han consolidado esa construcción expansiva del derecho de huelga para salvaguardarlo ante determinadas situaciones que se generan en aquellos casos en los que se produce una red de empresas o una fragmentación de la posición empresarial. Entre otras, la STS 20-04-2015 (Rec. 354/2014) que resolvió el caso de Coca Cola Iberia Partners, S. A y otras, apreciando la responsabilidad del grupo de empresas por un “esquirolaje impropio” al neutralizar la huelga que supuso el paro masivo de una planta embotelladora, privándola de sus efectos sobre el proceso de negociación abierto para decidir sobre un despido colectivo mediante la utilización de las mercancías procedentes de otras empresas del grupo. Y la SIS de 11 de febrero de 2015 (Rec. 95/2014), en el caso que afectó a Pressprint, S.L.U.-Grupo Prisa, analizada, desde la crítica a la forma y al fondo, como paradigma de una nueva variedad tipológica, el “esquirolaje comercial” que se habría sumado al esquirolaje propiamente dicho, interno o externo (Desdentado Bonete, 2016). En la citada sentencia de 11 de febrero de 2015, el Tribunal Supremo atendió al hecho de que había una especial vinculación entre los trabajadores huelguistas de la contratista y las empresas principales incluidas en el grupo —Ediciones El País, SL; Diario As, SL; Estructrura Grupo de Estudios Económicos, SA— “ya que están vinculados directamente a la actividad productiva de dichas empresas por ser las destinatarias últimas

de su actividad laboral”. Recordando la doctrina de la antes menciona-

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da STC 75/2010, señaló que dichas empresas, aunque no tienen relación laboral directa con los huelguistas, al contratar la impresión de sus periódicos con terceros han provocado “un vaciamiento del contenido del derecho de huelga o una minoración de la presión asociada a u ejercicio” y limitado “la visibilidad” de la perturbación creada por el conflicto. Añade que la inexistencia de relación laboral con los huelguistas no excluye la responsabilidad porque “el ejercicio del derecho de huelga se ha de proyectar de manera principal sobre la actividad de estas empresas”. Y porque la efectividad de la huelga puede verse afectada por la actuación de los empresarios principales, los trabajadores habrán de ser protegidos frente a estas posibles actuaciones vulneradoras del derecho, ya que en caso contrario se produciría una situación de desamparo. Así, determinó que “constatada que ha sido la actividad de las empresas principales, consistente en la contratación con otras empresas la impresión de los diarios durante los días de huelga, la que ha vaciado de contenido el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de PRESSPRINT SL, forzoso es declarar que han sido dichas empresas las que han vulnerado los derechos de libertad sindical y de huelga de los trabajadores”. En suma, cuando existe una red empresarial, la forma de reaccionar de cualquier cliente o usuario buscando en otro lugar los bienes o servicios que le suministra la empresa afectada por la huelga “no debería ser posible cuando se trata de empresas que no mantienen con ella una relación esporádica u ocasional sino lazos estrechos de cooperación, por realizar tareas que conforman un proceso o ciclo de producción integrado o único”. Si el daño por la paralización de la actividad en la empresa colaboradora no alcanzara a la empresa principal, líder o cabeza de la red, admitir que esta última pueda eludir la situación sin más “es abocar por ello al derecho de huelga a una inexorable pérdida de función a pesar de su inatacada vigencia formal” (Sanguineti Raymond 2016, pp. 76-77). Se ha ido instalando, pues, la convicción sobre la necesidad para estas

empresas en red de una nueva tutela del derecho de huelga que alcance

al conjunto. Existiría entre ellas una suerte de situación de cotitularidad de la posición empresarial, sin necesidad de que existan declaraciones de grupo patológico o cesión de trabajadores (Goerlich Peset, 2018, p. 191). Concluyendo, como ha puesto de relieve Goerlich Peset, la regulación vigente de la huelga toma como referente unos paradigmas propios del período “clásico” del Derecho del Trabajo, pensando en un centro de trabajo de cierto tamaño, cuya titularidad corresponde a una sola persona física o jurídica y en el que los trabajadores contratados por ésta, y sólo ellos,

prestan sus servicios simultáneamente (2018, pp. 178-179). Pero estas ca-

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racterísticas hoy en día no son las de muchas realidades empresariales, para las que aquella regulación no resulta suficiente. De ahí que deba replantearse la necesidad de una ley de huelga que sustituya o complete al Real Decreto-Ley 17/1977, aprovechando las líneas jurisprudenciales asentadas en la etapa constitucional sobre la interpretación de sus preceptos —en particular, la que ya ha creado, en la presente década “un ampliación jurisprudencial del espacio de tutela del derecho de huelga como medida de presión” (Sanguineti Raymond y Sánchez Castillo, 2017, p. 671). Esa nueva norma podría incorporar nuevas reglas que atajen los problemas detectados en cuanto a la deficiente regulación de algunos requisitos (como el comité de huelga, servicios de mantenimiento y seguridad, servicios esenciales para la comunidad) y garantías (señaladamente, la prohibición de esquirolaje), así como introducir mayor claridad en cuanto a los

comportamientos que deban calificarse como prácticas abusivas por parte

de alguno de los sujetos implicados en la situación de huelga. La función del sindicato de nivelación social, en línea con el mandato del artículo 9.2 de la Constitución, se articula, precisamente, a través de la negociación colectiva y el conflicto colectivo (Baylos Grau, 2017, p. 150). Sin embargo, ya hace años que se ha apuntado que cuanto más se avance en modelos organizativos calificados como post-fordistas —en alusión a la implementación de las nuevas tecnologías, la descentralización y la fragmentación de los procesos productivos— con menos garantías de éx1to contarán los trabajadores que decidan secundar las convocatorias de huelga (Escribano Gutiérrez, 2011, p. 196). Pues bien, cuando los nuevos modelos empresariales provocan desequilibrio y menoscabo de los derechos laborales es necesario que la acción sindical, recurriendo en último término a la huelga cuando otras medidas se muestren ineficaces o la negociación encalle, continúe siendo una herramienta eficaz para la mejora de las condiciones de empleo y trabajo. Para ello, más allá de la garantía que alcanzan a ofrecer la resoluciones judiciales interpretativas de una norma obsoleta, como la calificamos al inicio, la intervención normativa sería conveniente.

4, Los problemas desde la perspectiva internacional: en especial, desde el sistema interno de control de la OIT La aplicación e interpretación de las normas españolas sobre el derecho de huelga también deben examinarse en el contexto de la normativa internacional. En el ámbito de la Unión Europea, el precedente sentado por el artículo 13 de la Carta de derechos sociales fundamentales de los

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trabajadores de 1989 tuvo resonancia, consolidándose el reconocimiento de la huelga en el artículo 28 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000 (versión adaptada de 2007). En él se establece que “Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho (...) a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga”. Ese reconocimiento formal en un instrumento dotado “del mismo valor jurídico que los Tratados” no se ha acompañado, como ya ha destacado la doctrina, de competencias específcas de la Unión para intervenir normativamente en el ámbito de la huelga. Destacan, por otra parte, los elementos restrictivos que encierra la dicción literal de aquel precepto, entre ellos la remisión a las legislaciones y prácticas nacionales, que le resta virtualidad y deja a la voluntad política su configuración en los distintos ordenamientos nacionales (Ramos Quintana, 2017, p. 585). En cualquier caso como ha señalado García Murcia (2009). (elsa proclamación constituye hoy en día el mejor soporte para que “el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga”, deba ser reconocido “como derecho fundamental que forma parte integrante

de los principios generales del derecho comunitario”, según ha podido declarar el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [...) ha pasado a ser un nuevo eje para el funcionamiento de las relaciones económicas y sociales

en el interior de la Comunidad Europea; un nuevo principio fundamental que

habrá que atender y proteger en la medida correspondiente, y para el que

habrá que habilitar un espacio suficiente frente al inevitable empuje de otros principios y derechos comunitarios (como los de libre establecimiento y libre prestación de servicios).

La Carta carece de la eficacia general y directa del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia la ha utilizado más como criterio de interpretación o, en su caso, de invalidez que como norma directamente aplicable a las relaciones de trabajo (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 2018, p. 43). Ha comenzado a abrirse una vía de investigación en torno al reconocimiento al más alto nivel de los denominados “servicios de interés económico general” (SIEG), que son aquellas actividades económicas que producen resultados en interés del bien público general y que el mercado no realizará —o lo haría con menor calidad— sin una intervención pública. En ellos esa intervención se hará para la garantía del suministro y acceso universal; pero también por exigencias de calidad y su corolario de continuidad o “ininterrumpibilidad”. Lo que ha hecho ya manifestarse a algún autor en el sentido de que sería posible introducir restricciones al derecho de huelga en el ámbito de los SIEG. También se

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ha criticado la pasividad de las instituciones comunitarias en este terreno y el Consejo de Europa parece que alertaría de que la falta de regulación adecuada del derecho de huelga cuando se proyecta sobre servicios esenciales para la comunidad, con una enorme variedad de soluciones en los diferentes estados provoca graves fricciones en el proceso de integración europea (Monreal Bringsvaerd, 2014, pp. 515-517). En fin, como bien ha dicho Ramos Quintana “el derecho de huelga asiste en estos momentos a comprensiones restrictivas y regresivas que pretenden desarticularla como instrumento fundamental en la actuación de los trabajadores para obtener conquistas sociales y laborales. Especialmente en el ámbito internacional” (2017, p. 584). La posibilidad de introducir restricciones legales al ejercicio del derecho del huelga en el ámbito de los SIEG estaría avalada en el ordenamiento comunitario “en la medida en que su Derecho originario concede o atribuye prevalencia al tándem libertades económicas/SIEG sobre el derecho de huelga”, tesis que latiría también en la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, CLS) y otros organismos internacionales (Monreal Bringsvaerd, 2014, p. 517). Descartada, por el momento, la relevancia del Derecho de la Unión Europea en la materia elegida para ser objeto de análisis, resulta mucho más interesante adoptar otra perspectiva, la de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), donde sí se han evidenciado problemas en el cumplimiento por parte de España de los estándares derivados de sus normas, que son fuente de compromisos para el Estado español, cuyo Parlamento y Gobierno no deben olvidar. En esa línea, hay que recordar la crucial importancia que para interpretar los preceptos constitucionales sobre los derechos de sindicación, huelga, cierre patronal y negociación colectiva tiene esa remisión a las fuentes internacionales, entre ellas las resoluciones del Comité de Libertad Sindical (Alonso Olea, 2003, p. 6), canon hermenéutico de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10.2 de la Constitución española. Las resoluciones del Comité de Libertad Sindical forman parte del sistema de control que desarrolla la OIT, caracterizado por una pluralidad de procedimientos, diferentes en su naturaleza jurídica y métodos. En la Constitución de la OIT se prevé un procedimiento regular u ordinario (art. 22), como mecanismo de control periódico en el que la Comisión de Expertos en la Aplicación de los Convenios y Recomendaciones (en adelante, CEACR) y la Comisión Tripartita de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo (Comisión de Aplicación) examinan y evalúan los informes que, preceptivamente, deben

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remitir los Estados en forma de memorias. La clave de este procedimiento está en una evaluación técnica imparcial realizada por un órgano en el que se integran veinte juristas eminentes, procedentes de diferentes regiones geográficas, sistemas jurídicos y culturas, nombrados por el Consejo de Administración para un periodo de tres años”. Interesa poner de manifiesto que los informes y estudios generales de la CEACR no son sometidos propiamente a una revisión posterior o aprobación por parte de la Confe-

rencia, sino que la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia

debate y publica el Estudio General preparado por la CEACR tal y como fue aprobado por los expertos que “en la práctica internacional sientan una “doctrina” (o jurisprudencia) que goza de respeto y de una reconocida “auctoritas”, pero que no está sometido al tripartismo propio de la OIT” (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 2015, p. 1). Junto a ese procedimiento de control regular u ordinario, por lo que concierne al control particularizado del respeto a la libertad sindical la capital trascendencia que tiene en el sistema de la OIT este derecho hizo a la Organización articular un sistema específico no previsto constitucionalmente (Arias Domínguez, 2002, p. 113). La queja será estudiada de forma preliminar por el antes mencionado Comité de Libertad Sindical. Este es un órgano, creado en 1951 e incardinado en el Consejo de Administración, que está compuesto por un presidente independiente y por tres representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los trabajadores. Si acepta el caso se pone en contacto con el Gobierno para establecer los hechos y si decide que se ha producido una violación La CEACR puede acudir a todo tipo de fuentes de información para contrastar los

extremos contenidos en las memorias, entre ellas las mencionadas observaciones re-

cibidas por las organizaciones de trabajadores y empleadores, ya que cada Estado está obligado a transmitirle copia de las memorias presentadas a las organizaciones representativas reconocidas, conforme al artículo 23.2 de la Constitución. Resultado de la actuación de la CEACR pueden ser dos tipos de acciones: las observaciones, publicadas en un informe anual, que contienen comentarios acerca de las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicación de un determinado convenio por parte de un Estado y llaman la atención sobre los incumplimientos más graves detectados; y las solicitudes directas, que se relacionan con cuestiones más técnicas y se comunican directamente al Estado concernido por el Director General con una petición de respuesta o información complementarias que, si se responden de manera adecuada, dan lugar a un acuse de recibo. La Comisión de Aplicación, en el período de sesiones de la Conferencia General, debate luego el informe de la CEACR y también casos individuales basados en las observaciones formuladas por aquella, lo que incluye la discusión con el Estado interesado. De sus conclusiones la Comisión de Aplicación deja constancia en su informe a la Conferencia General, denunciando con ello, de algún modo, aquellos supuestos en los que existen obstáculos graves para la aplicación de los convenios.

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de las normas o principios de la libertad sindical emite un informe en el que formula recomendaciones sobre cómo podría resolverse la situación, solicitando después que se le informe sobre la aplicación de aquellas recomendaciones. El caso presentado ante el CLS puede ser seguido por él mismo o remitido a la CEACR. Sin extendernos en consideraciones, la doctrina internacionalista ha puesto de manifiesto la utilización poco diferenciada de uno u otro procedimiento, señalándola como una de sus limitaciones, junto con la calidad de la información disponible y la ausencia de coactividad ante la constatación de vulneración por el Estado de las disposiciones de un convenio (Bonet Pérez, 2007, p. 192). Sin embargo, esa misma doctrina también advierte de que la efectividad del procedimiento ante el Comité de Libertad Sindical “excede, en la práctica, de la publicación generalizada de sus informes, por una serie de aspectos: primero, el preventivo, ya que sus opiniones son asumidas, en general, por los Estados Miembros, de manera que sus directrices son apreciadas y son fuente de cambios en las legislaciones y la práctica estatales, segundo, porque es un procedimiento muy utilizado (...) y, tercero, porque el CLS ejerce en el marco de las quejas urgentes una acción de protección respecto a los sindicalistas involucrados que ha salvado la vida y ha logrado la libertad de bastantes de ellos” (Bonet Pérez, 2007, p. 203). El control institucionalizado que ejercita la OIT se sustenta, bien es verdad, “más en la persuasión y la corrección de las deficiencias observadas en la conducta estatal, y en todo caso en el ejercicio de una presión basada en argumentos políticos o morales, que en una voluntad explícita de juzgar y sancionar jurídicamente al Estado miembro” (Bonet Pérez, 2007, p. 181). En definitiva, el complejo y rico sistema de fiscalización establecido en la OIT desemboca en un control más político que jurídico, cuya eficacia depende de la propia relación que mantengan los Estados con la Organización Internacional del Trabajo. Este sistema de control de convenios y recomendaciones de la OIT ha estado “bloqueado” durante unos años como consecuencia del debate 1niciado por el Grupo de Empleadores. Este Grupo, que no se había opuesto previamente a la interpretación de la CEACR por la que ha venido considerando que el Convenio núm. 87 incluye el derecho de huelga dentro de

la libertad de acción de los sindicatos, comenzó a cuestionarla hace algo

más de una sus críticas “una crisis del sistema actitud del

década. Y, ante la posición firme de aquella Comisión, acentuó a partir de la Conferencia Internacional el Trabajo de 2012 en sin precedentes que ponía en peligro el funcionamiento regular de control de la OIT, pero que respondía también a una nueva grupo de empleadores más “agresiva”, aprovechándose de la

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mayor debilidad del grupo de trabajadores” (Rodriguez-Piñero y BravoFerrer, 2015, p. 2). Afirmaron con rotundidad que “(l)os Convenios 87 y 98 de la OIT no reconocen el derecho de huelga —ni los constituyentes tripartitos pretendieron incluir este derecho en el proceso de creación ni en la adopción de los instrumentos” (Organización Internacional de Empleadores, 2014, p. 6). No obstante, tras diferentes acciones emprendidas

por el Consejo de Administración se produjo la reactivación del sistema,

alcanzándose acuerdos entre la patronal y el Grupo de Trabajadores y una declaración, quizá la más importante, por parte de la portavoz del Grupo Gubernamental que reconoció que el derecho de huelga está vinculado a la libertad sindical y que es uno de los principios y derechos fundamentales en el trabajo de la OIT. Tras la obtención de esos y otros resultados el sistema parece haberse desbloqueado (Rojas Rivero, 2015, 1-5), pero también es posible que esos acontecimientos hayan generado un ambiente favorable a cierta revisión de la doctrina sobre la huelga elaborada, sobre todo, por el CLS y asumida por la CEACR, al haberse puesto de manifiesto las notables diferencias entre países y sus diferentes culturas jurídicas (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, 2015, p. 6). Un examen de las diferentes ocasiones en que los sindicatos mayoritarios trasladaron a los órganos del sistema interno del control de la OIT sus preocupaciones a propósito de las prácticas en materia de huelga permite comprobar que muy pronto se puso de manifiesto que la garantía de los servicios esenciales para la comunidad iba a ser uno de los aspectos más problemáticos. Así ocurrió con el asunto abierto a raíz de la convocada por los trabajadores de la RENFE para varios días del mes de febrero de 1980*. Pero si examinamos los resultados de este sistema de control en fechas recientes todavía se advierte desde sus órganos de la necesidad 4

En ese caso el Gobierno aprobó el Real Decreto 266/1980, de 8 de febrero, dictando

normas para garantizar el funcionamiento del servicio público ferroviario que no podía quedar paralizado, dado el grave perjuicio que ocasionaría a la economía nacional y a los usuarios de este servicio de transporte; y encomendando al Delegado de Gobierno en la RENFE la determinación del personal estrictamente necesario para prestar “el servicio de transporte ferroviario esencial” en condiciones de máxima seguridad. Dos circulares —450 y 451— fueron dictadas por esta autoridad, determinando en último término un nivel de circulación que suponía que debía trabajar el 19,80 % de la plantilla. Recurridas primero ante la Audiencia Nacional (que las anuló) y después ante el Tribunal Supremo, este las entendió “conformes con el ordenamiento jurídico vigente en orden al ejercicio del derecho de huelga reconocido en la Constitución”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, ante el que interpusieron recurso de amparo la Federación de CCOO de Transportes y Comunicaciones y miembros del Comité de Empresa, declaró que el Real Decreto había sido elaborado “precipitadamente” y que

tenía que ser, no anulado, pero sí reinterpretado (STC 26/1981, de 17 de julio, FJ IX),

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de introducir cambios, en particular en las prácticas administrativas para determinar los servicios mínimos. La cuestión tiene en nuestro país un relieve inusitado, mientras que en otros se viene considerando un límite secundario, seguramente por la amplitud aquí del sector público y el elevado número de huelgas en servicios con ese carácter de gran importancia nacional o local (Ojeda Avilés, 1990, p. 457). Así pues, atendido nuestro específico objeto de estudio interesa apun-

tar aquí las dificultades reveladas en la aplicación del Convenio núm. 87

ante los órganos de la OIT relacionadas con el derecho a la huelga y, en particular, con la determinación de los servicios mínimos. No obstante, debemos mencionar siquiera otro asunto que ha tenido gran relieve en los últimos años en el trabajo tanto del CLS como de la CEACR, en que el derecho a la huelga aparece vinculado a las libertades civiles y a su represión penal. Baste mencionar aquí, por todos, el caso núm. 3093 del CLS, que aún está en seguimiento, sin que el Informe emitido por aquel sea aún el definitivo, sino que en él el Comité pide que se le mantenga informado de la evolución de la situación (Informe núm. 380, octubre 2016). La cuestión, que por lo que se refiere a las demandas interpuestas ante los tribunales españoles ha tenido gran eco mediático, tiene que ver con la denuncia sindical planteada por medio de una comunicación de 25 de julio de 2014, en la que CCOO y UGT denunciaron la represión del ejercicio del derecho de huelga por la aplicación del artículo 315.3 del Código Penal, en la medida en que ese precepto estaba siendo aplicado de forma generalizada para criminalizar el ejercicio de ese derecho, habiéndose condenado a elevadas penas de prisión a sindicalistas que participaron en

piquetes. Al margen de otros muchos aspectos de interés en los que no es

dado entrar en esta investigación, sí interesa destacar —por su relación con el control judicial de los actos contrarios a la huelga, cuestión que se examinará luego (vid. infra cap. 111.4)— que en el mencionado informe “El comité subraya que la imputación penal de cualquier trabajador, sea o no un representante sindical, por un hecho ilícito cometido durante una huelga, debería basarse en elementos concretos que apunten a la participación de dicha persona en el hecho denunciado (...) El Comité confía en que se respetará el mencionado principio”. Sobre este asunto, cabe recordar que, finalmente, el artículo 315 apartado 2 del Código Penal ha sido derogado por la Ley Orgánica 5/2021, de 22 de abril, cuya exposición de motivos hace indicación expresa de cómo “era preciso que desapareciese y que la segunda circular sí sería nula porque ni fue un acto de Gobierno ni motivó las razones que justificaban el sacrificio del derecho a la huelga (FJ XVID.

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de nuestro ordenamiento punitivo, toda vez que el delito de coacciones ya protege de manera adecuada la libertad de no hacer huelga” y de que las actuaciones que provocaba no se ajustaban “ni a las previsiones de nuestro sistema constitucional ni a las obligaciones que tiene España como signataria de los distintos textos nacidos de la Organización Internacional del Trabajo”. Así, se trata ya de un problema resuelto, para mejor garantía del derecho de huelga.

Siendo ese asunto muy relevante, sin embargo, tenemos que centrar-

nos en los casos relacionados con las disposiciones del DLRT. Un examen de las intervenciones tanto del CLS como, sobre todo, de la CEACR pone de manifiesto que, precisamente, un aspecto muy polémico de nuestro ordenamiento laboral es la definición y determinación de los servicios mínimos durante la huelga, que, por esta entre otras razones, ha sido elegido como nuestro objeto de estudio. Hasta la OIT han llegado las quejas de los sindicatos mayoritarios sobre la existencia de decisiones gubernativas (unas del Estado, otras de determinadas comunidades autónomas) que, en su Opinión, adoptaron decretos encaminados a mantener un servicio mínimo en servicios no esenciales en el sentido del Convenio (enseñanza,

administración pública, radio y televisión) y de forma abusiva, poniendo demasiados impedimentos al ejercicio del derecho de huelga. Destacando, además, que no se había consultado, como corresponde, a las organizaciones sindicales para fijarlos. Una lectura de las diferentes observaciones realizadas desde los órganos de la OIT pone de manifiesto, a nuestro juicio, la conveniencia de que en nuestro ordenamiento jurídico se establezcan, de una vez, algunas previsiones que resuelvan los problemas más frecuentes y proporcionen mayor seguridad jurídica a sindicatos, trabajadores y empresarios y, por cierto, que marquen un camino en su intervención a las autoridades gubernativas. Sin perjuicio de que los problemas sobre la determinación de servicios mínimos ya se dieron a conocer en asuntos previos (núm. 1203, 1244, 1292 y 1342), hemos seleccionado los más recientes, que consideramos suficientemente ilustrativos para identificar algunas malas prácticas de nuestras administraciones y el camino que nos muestra la organización internacional para ajustarlas al espíritu de las normas aprobadas en su seno y ratificadas por España. Concretamente, el caso núm. 1374 tiene que ver con la queja presentada por CCOO en relación con el establecimiento del servicio mínimo que mantener durante una huelga de cuatro días en el sector de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid. Alegó el sindicato que la resolución del Delegado del Gobierno impuso unilateralmente unos copiosísi-

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mos servicios mínimos. Considerados los alegatos sindicales, así como la respuesta del Gobierno, cabe destacar las siguientes conclusiones del CLS: que ya en anteriores ocasiones había considerado que la huelga puede ser objeto de restricciones importantes, como lo es el mantenimiento de un servicio mínimo; y que ha señalado que en la determinación de esos servicios mínimos deberían poder participar no solo las autoridades públicas, sino también las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas. Tanto porque ello permite un ponderado intercambio de puntos de vista sobre lo que pueden considerarse servicios mínimos limitados a lo estrictamente indispensable en una situación concreta, como porque contribuye a garantizar que su alcance no tenga por resultado que la huelga sea inoperante en la práctica, en razón de su escaso impacto. Se observa que no se procedió a consulta o negociación alguna y que de la legislación española (art. 10, párrafo segundo, DLRT) y de la jurisprudencia se desprende que no es indispensable la consulta o negociaciones, sino que se atribuye a la autoridad gubernativa la potestad de dictar medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales. Por todo lo cual, el Comité de Expertos invitó al Consejo de Administración a que aprobase la Recomendación siguiente: “Considerando que todas las partes interesadas deberían participar en la determinación de los servicios mínimos a asegurar en caso de huelga, el Comité pide al Gobierno que en lo sucesivo consulte a las organizaciones de trabajadores y de empleadores antes de determinar los servicios mínimos”. Sobre la misma cuestión versa el caso núm. 1466, relacionado con los servicios mínimos en los centros docentes públicos no universitarios. El CLS observa que las actividades que precisan un servicio mínimo son definidas por un real decreto y el Gobierno no negó que esta definición haya sido establecida unilateralmente, sin consultar a las organizaciones sindicales. Por consiguiente, subraya el principio según el cual las organizaciones profesionales deberían poder participar en la determinación de los servicios mínimos que mantener y no sólo en la del número de trabajadores que las garanticen. Y termina con una recomendación en la que “expresa la esperanza de que en el futuro las organizaciones laborales puedan participar en la determinación de los servicios mínimos que deben asegurarse en caso de huelga”. A la vista de las conclusiones del CLS, intervino luego la CEACR. La Comisión de expertos recordó que para ser aceptable el servicio mínimo debería, por una parte, limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida, la seguridad o la salud de la población. Y también termina señalando que “confía pues que en el futuro las organizaciones profesionales podrán participar en la

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definición del servicio mínimo que se debe mantener en casos de huelga” (Solicitud directa CEACR,1990). Ni la situación normativa ni las prácticas han cambiado por lo que la Comisión se ve obligada a reiterar su preocupación en actuaciones sucesivas, expresando —ya a inicios de los 90 del pasado siglo, pero también en pleno siglo XXI— “la esperanza de que la futura ley orgánica de huelga y medidas de conflicto colectivo respetará plenamente los principios de la libertad sindical sobre la huelga y, en particular, en materia de servicios mínimos”. Sabemos que no ha sido así, pues el proyecto de ley se malogró. Desde entonces la OIT ha continuado pidiendo al Gobierno que le informase de toda modificación legislativa que se adoptase en la materia, expresando “su firme esperanza de que sea adoptada en un futuro próximo una legislación sobre el servicio mínimo a mantener en caso de huelga, en cuya definición puedan participar las organizaciones profesionales” (Observaciones CEACR, 1993, 1995, 1998 y 2000). Esperanza vana, pues na-

die parece realmente interesado en abrir un diálogo social en el que puedan llegar a consensuarse las bases para el contenido de una futura Ley orgánica, al menos, sobre las garantías para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad y, claro está, la determinación de los que sean en ellos servicios mínimos. Los problemas y reproches se suceden, así como las objeciones de la Confederación Sindical Internacional (CSI) a las decisiones de la autoridad administrativa en la comunidad de Valencia y en la comunidad de Madrid de imponer servicios mínimos que en ocasiones alcanzaron el 90 por ciento del servicio ordinario (Solicitud directa CEACR, 2012). Es de

notar que también han llegado en la última década a conocimiento de la OIT observaciones de la Organización Internacional de Empleadores (OIE) y de la CEOE sobre el ejercicio del derecho de huelga, que alegan disfunciones al aplicar el RD-Ley de 4 de marzo de 1977. A la vista de ambas posturas, una y otra vez “la Comisión pide al Gobierno que aborde a través del diálogo tripartito el funcionamiento de los mecanismos de determinación de los servicios mínimos y demás cuestiones e inquietudes planteadas por las organizaciones mencionadas” (Observación CEACR, 2015 y Solicitud directa 2018. Publicación: 108* reunión CIT, 2019).

Capítulo Il

LOS SERVICIOS ESENCIALES PARA LA COMUNIDAD Y SUS GARANTÍAS 1. Sobre los límites del derecho de huelga Como ya declaró el Tribunal Constitucional en la STCH, “ningún derecho, ni aún los de naturaleza o carácter constitucional, pueden considerarse como ilimitados”. Esta afirmación estriba “en el sentido unitario y no fragmentario de la Constitución y la interconexión de los derechos fundamentales, que no pueden compartimentalizarse” (Mora de la Cruz, 1992, p. 1848). Ya antes de promulgarse el DLRT, quien calificó a la huelga como un derecho subjetivo público del máximo relieve, adscribiéndose al llamado “modelo polivalente”, señaló que “no es lógicamente, como ningún otro salvo el derecho a la vida, un derecho ilimitado; y algunos de sus límites tienen que ver, en efecto, con el libre funcionamiento de los órganos de la soberanía popular”. Incluyendo entre los tres supuestos en que colisionaría con intereses que merecen una protección jurídica priorltaria la huelga “en determinados servicios o funciones públicas que ponga en peligro, en concreto y de una manera directa, la salud o la seguridad personal de los ciudadanos” (Martín Valverde, 1976, p. 85). La propia Constitución explicita el límite que supone la garantía de los servicios esenciales para la comunidad, que exige el artículo 28.2 al establecer el derecho. Garantía que también recoge, en similares términos, el artículo 37.2 como límite del derecho a adoptar otras medidas de conflicto colectivo; aunque “nadie ha sabido explicar hasta la fecha de

manera coherente —ni siquiera el Tribunal Constitucional— qué medidas

de conflicto colectivo son esas” (Suárez González, 2007, p. 181). Y que, por cierto, se reflejó también en el artículo 15.c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, permaneciendo, claro está, en el texto refundido del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. En todo caso, lo que resulta claro es que la huelga, aunque se encuentra muy estrechamente unida a un conflicto colectivo, es un derecho autónomo y, como bien ha expresado el Tribunal Constitucional, “las limitaciones que el artículo 37 permite adoptar son mayores que las que permite el artículo 28, ya que literalmente menciona las limitaciones que la Ley puede establecer” (STCH, FJ 22). Pero, además, existen otras restricciones que son resultado de la aplicación de diferentes normas, porque “como cualquier otro derecho, el de

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huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros derechos con asiento en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a menoscabar su contenido esencial” (STC 123/1992 de 28 de septiembre, FJ 4). Hasta tal punto es así que, como se ha resaltado, pocos derechos fundamentales se encuentran tan limitados como el de huelga, seguramente porque su dimensión colectiva lo convierte en potencialmente más perturbador de la normalidad de la convivencia y de la estructura social y productiva. Las condiciones, requisitos y límites a los que tanto la normativa como la interpretación judicial lo sujetan, considerados de forma conjunta, han llevado incluso a concluir, de forma muy ilustrativa, que se trata de “un derecho fundamental acorralado” (González Ortega,

2017, pp. 1-2).

Se ha llegado a expresar que “(l)a construcción normativa, jurisprudencial y doctrinal de los límites del derecho de huelga, así como su aplicación práctica, no siempre justificadas, son la moderna expresión de la histórica desconfianza que preside la relación entre la huelga y el Derecho” (Vivero Serrano, 2002, p. 30). Ha habido diferentes intentos clasificatorios de tan variados límites. Allende nuestras fronteras, la doctrina italiana acostumbra a distinguir entre límites “internos”, deducibles del concepto mismo de huelga, y límites “externos”, causados por la necesidad de atemperar las exigencias de la autotutela colectiva que representa con otras derivadas de intereses generales que hallan protección en principios consagrados constitucionalmente. Haciéndose eco nuestra doctrina de estas dos categorías (por todos, Ojeda Avilés, 1990, p. 457 y Palomeque López, 1994, p. 321), en la segunda, la vinculada a la preservación de otros bienes que pueden quedar afectados por la huelga, se han incluido la garantía de los servicios esenciales de la comunidad, el orden público y la seguridad del Estado, así

como los derechos e intereses legítimos de otras personas. Intereses que

pudieran corresponder a los trabajadores no huelguistas y al empresario, a los ciudadanos o a la “economía nacional”, cuya situación puede justifcar la decisión gubernativa de someter la huelga a un arbitraje obligatorio (Martín Valverde et altri, 2018, p. 432). Con mayor detalle, González Ortega ha distinguido entre los límites de naturaleza conceptual (lo que la huelga es y cómo está concebida, a los efectos de precisar su contenido y alcance), los de carácter formal (requisitos de convocatoria, comunicación y preaviso) y modal (tipos de huelgas y comportamientos admitidos en su contexto), los derivados de otros

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derechos e intereses a los que el ordenamiento jurídico da prevalencia o, en fin, el recurso por parte del empresario a sus propias herramientas de conflicto o la utilización de sus poderes ordinarios con el fin de frenarla o atenuar su impacto (2017, p. 2).

No es esta una investigación que tenga por objeto analizar el conjunto de límites del derecho a la huelga. Desde luego, no abordará los vinculados con su naturaleza, ni los de carácter formal y modal. Aunque respecto de los formales, un límite interno de singular importancia en el tipo de servicios en los que se centra este estudio es la necesidad, de acuerdo con el artículo 3.3 del DLRT de que los convocantes comuniquen la huelga respetando un preaviso, al notificarla a los empresarios afectados. Que en el caso de una huelga de carácter nacional se cumple preavisando a los órganos centrales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y a los de

las Comunidades Autónomas que tengan la competencia correspondiente

transferida, así como a las asociaciones más representativas de empresarios, posiblemente en los términos de la disposición adicional sexta del Estatuto de los Trabajadores, sin que en ningún caso sea obligado preavisar a todos los empresarios del país individualmente. Porque la finalidad del preaviso al empresario “es la de que éste conozca que se va a realizar un huelga previamente a su realización, a fin de que esté advertido y, en los supuestos en los que la satisfacción de las reivindicaciones de los huelguistas dependan de él, que negocie desde el momento de la notificación con el comité de huelga a fin de llegar a un acuerdo” (art. 8.2 DLRT), dando la oportunidad de llegar a un pacto incluso evitando la huelga convocada” (STC 36/1993, de 8 de febrero, FJ 2).

Interesa incorporar algunos apuntes sobre los denominados como

“límites externos”. En este sentido, el expresado en el artículo 28.2, la exigencia de asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, se justifica por la clase de bienes afectados, tratando de evitar con ello “un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito”, pues se trata de actividades de “importancia trascendental” para la sociedad” (ICH, FJ 18). En cuanto a los derivados del respeto al propio ordenamiento constitucional la doctrina no cuestiona, en general, las limitaciones derivadas del respeto a los demás derechos fundamentales. Pero las críticas aparecen cuando se vinculan a otros valores constitucionales. Así, a juicio de la constitucionalista Freixes Sanjuán son discutibles las interpretaciones de algunos relevantes doctores de la órbita laboralista que defendieron, en un primer momento, la extensión de los límites a supuestos como la “cláusula de paz” o el ejercicio del derecho al trabajo

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(1986, pp. 229-230, en alusión a estudios previos de Montoya y Alonso Olea). Por un lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que “el derecho de huelga no incluye la posibilidad de ejercer coacciones sobre terceros porque ello afecta a otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como la libertad de trabajar o la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral que plasman los arts. 10.1 y 15 CE” (STC 137/1997, FJ 3, en términos que recuerda la SIC 69/2016, FJ 2). Pero también ha reiterado, frente a algunas resoluciones recurridas que entendieron que el ejercicio del derecho a la huelga no podía paralizar toda la actividad empresarial, ni “ignorar maliciosamente” el derecho al trabajo de otros trabajadores, cuando, por otro lado, no se podía imputar a la empresa demandada una conducta dolosa o culposa conducente a perturbar el ejercicio del derecho de huelga “que no se puede supeditar el ejercicio del derecho a la huelga, reconocido como fundamental por nuestra Constitución, a otros derechos que, aun cuando constitucionalmente tutelados, como lo son el derecho al trabajo y la libertad de empresa, no tienen aquel rango ni su consiguiente protección”, pues el derecho al trabajo solo esta reconocido como un “derecho de los ciudadanos”. Por ello, “aunque resulta conforme a nuestra Constitución el que el ejercicio del derecho de huelga puede verse limitado a fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto se ponga fin a la huelga, pues así lo prevé el legislador, resulta inadmisible conforme a ella que el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores se restrinja o elimine con el objeto de que la actividad productiva, no ya pueda reanudarse finalizada la huelga, sino que no se perturbe durante su desarrollo” (STC 80/2005, de 4 de abril, FJ 5). En definitiva, es improcedente colocar el derecho al trabajo en el mismo plano del derecho a la huelga y que la empresa determine el mantenimiento de una serie de puestos no ya para atender a la garantía de la seguridad de bienes y personas, sino para dar soporte a la actividad de aquellos trabajadores que no secundaran la huelga. En esa línea, se ha criticado una cierta revalorización del comportamiento de rechazo a la huelga por parte de los trabajadores no huelguistas, mediante una “encendida, desproporcionada y algo farisaica defensa del derecho al trabajo”, olvidando que “tanto la libertad sindical como la huelga son expresión de derechos de acción, creados con carácter instrumental para la obtención de los objetivos redistributivos que ambos persiguen”, sin que pueda aceptarse que merezca una protección equivalente la actitud de quien se aparta de la acción sindical, ubicándose en una posición privilegiada en la que, sin asumir riesgos ni costes, se beneficia

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luego de las ventajas obtenidas por los compañeros a los que no se ha dado apoyo (González Ortega, 2017, pp. 20-21). Por otro lado, en relación con el presunto uso abusivo de la huelga por la amenaza de un daño a los intereses económicos de la empresa — abarcando también los referidos a su imagen y fiabilidad— se ha señalado que es consustancial al derecho a la huelga y “donde reside, precisamente, su capacidad de convicción”. Resultando paradójico que se admitan “limitaciones razonables” en atención a los intereses económicos del empresario, avalados por los artículos 33 y 38 de la Constitución, con una especie de “sí a la garantía de la función dañina de la huelga pero no a sus expresiones más eficientes” Considerando que el abuso solo existiría

cuando su finalidad última no fuera la asignada institucionalmente por

el ordenamiento jurídico, como pudiera ocurrir, por ejemplo, cuando no tenga como fin la mejora de las condiciones de trabajo, sino que el daño a la empresa fuera un fin en sí mismo, en términos de mera represalia (González Ortega, 2017, pp. 13-14). Deben tenerse presentes, sin duda, derechos de los empleadores y otros bienes de índole económica y empresarial, pero sin embargo, al realizar la operación de delimitar el contenido del derecho de huelga también debe considerarse, según señaló el Tribunal Constitucional, “que la actividad sindical de representación y defensa de los intereses de los trabajadores es una actividad caracterizada por la autotutela de sus intereses; no puede olvidarse que los sindicatos se hallan objetivamente en una posición dialéctica de contrapoder respecto de los empleadores y que la defensa de sus objetivos no se basa en fórmulas de composición de intereses o de colaboración, sino de autodefensa en la que no cabe abogar por la existencia de un genérico deber de lealtad con un significado omnicompren-

sivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, ni caben tampoco, en consecuencia, genéricas interferencias del empleador en el desarrollo de

esas actividades sindicales (STC 134/1994 de 9 de mayo, FJ 4, con cita de las STC 23/1983 y STC 120/1983].

En suma, el derecho de huelga ha de moverse dentro de un perímetro

que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto a otros

asentados en la Constitución, más o menos intensamente protegidos y, por otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley siempre que en ningún caso se vulnere su contenido esencial (como señala la STC 123/1992, de 28 de septiembre y, recordándola, SIC 17/2017, FJ 7). Efectivamente, “(c)orresponde al legislador regular con mayor o menor generosidad los límites impuestos al ejercicio del derecho, incurriendo en inconstitucionalidad exclusivamente cuando se vulnere tal contenido esencial (STC 13/1984 de 3 de febrero).

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Para la definición de ese contenido esencial —límite de los límites a la huelga— el Tribunal Constitucional ha determinado que se sigan dos caminos que se pueden considerar complementarios (STCH, EJ. 8): el primero, acudir a la naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar cada derecho, de modo que constituirían su contenido esencial “aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose”; el segundo, “buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos”. La esencialidad del contenido sería aquella parte “que es absolutamente necesaria para que los intereses protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegldos” (como reitera, entre otras muchas, en la STC 13/1984). En definitiva, “se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”. Así las cosas, deberá considerarse que “(cjaracteriza a la huelga la voluntad deliberada de los huelguistas de colocarse provisionalmente fuera del marco del contrato de trabajo. El derecho constitucional de huelga se concede para que sus titulares puedan desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales” (STCH, FJ. 11). Como bien ha señalado la STC 123/1992, de 28 de septiembre, conviene saber qué sea la huelga y cuál su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental (... y) sin que pueda llamarse definición es útil no obstante el apunte descriptivo contenido en el Real Decreto ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, donde se nos dice algo obvio y que consiste en el cese de la prestación de servicios por los trabajadores afectados, (... pues] esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límites las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses (FJ 2).

En esa línea, se ha declarado que el contenido esencial del derecho de huelga “consiste en una cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones” (...), “núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos afectados legalmente. En tal contexto, también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia” (STC 17/2017, FJ 7). Pero esa afirmación inicial sobre la

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admisibilidad de cualquier manifestación del cese del trabajo “no excluye por sí sola que el legislador, al regular las condiciones de ejercicio del derecho de huelga, pueda entender que algunas particulares modalidades de cesación del trabajo pueden resultar abusivas”. Exige “una proporcionalidad y sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse abusivas”. Hay que tener en cuenta, muy particularmente, “la incidencia que tiene en los terceros, usuarios de los servicios de la empresa y público en general, a quienes no debe imponerse más gravámenes o molestias que aquellos que sean necesarios” (STCH, EJ. 10). Su eficacia, pues, “no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso” (STC 41/1984, FJ 2; recordada por STC 17/2017, FJ 7). El derecho de huelga incluye el derecho de información sobre ella, requiriendo de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal en acciones conjuntas dirigidas a tal fin, integrándose en el contenido esencial de dicho derecho de huelga el de “difundirla y hacer publicidad sobre la misma” aunque, ciertamente, en modo alguno pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase (STC 37/1998 de 17 de febrero, FJ 3, con cita de abundante doctrina constitucional). El Tribunal Constitucional, trasladando al enjuiciamiento de una conducta que se produzca en un contexto huelguístico su doctrina sobre la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y su tutela frente a la intervención penal, ha afirmado incluso que en dicho juicio habrá de tenerse en cuenta que, si bien es cierto que el derecho de huelga no ampara actos violentos o asimilables, también es indudable que se trata de un derecho fundamental de conflicto, y que esa circunstancia impone no sólo una determinada aproximación en la delimitación de sus contenidos, que abiertamente afirmamos ya en nuestra STC 11/1981, de 8 de abril (F. 9), sino, asimismo, la asunción y defensa constitucional de una caracterización del derecho y de los márgenes en su ejercicio que respondan a ese contexto

de conflicto y a su finalidad de defensa de intereses de los trabajadores en los escenarios de tensión y antagonismo en los que tiene lugar su desarrollo. lo contrario desnaturalizaría su contenido esencial [STC 104/2011, de 20

de junio, FJ 6).

Como bien afirmó la STC 123/1992 de 28 de septiembre (FJ 5), cuan-

do se abordó el problema de la lesión del derecho de huelga por la sustitu-

ción de los trabadores que la secundaron por otros de nivel superior que decidieron no hacerlo,

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“(a preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio al efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, de la cual son emanación las facultades que le permiten una movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas de carácter excepcional casi siempre”. Ahora bien, cuando el ejercicio de tal facultad se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, “entra en juego el concepto de lo “social' que significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encamina el art. 9” de la Constitución y, con ella, la justicia” Doctrina que recuerdan, entre otras muchas, la STC 33/2011, de 28 de marzo y la más reciente STC 17/2017, de 2 de febrero, FJ 5).

Como recuerda la STC 17/2017, FJ 7, “El respeto al contenido esencial del derecho de huelga comporta limitaciones importantes de la conducta del empresario durante la huelga, entre las que se encuentra, como hemos señalado reiteradamente, la prohibición de sustitución de los trabajadores huelguistas (art. 6.5 RDLRT). Pero ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional obligan a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la reivindicación, pues debe respetarse la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga (SICH, FJ 15; 37/1998, de 17 de febrero, FJ] 3; 33/2011, de 28 de marzo, FJ 7; 69/2016, de 14 de abril (FJ 4), ni obligan al empresario a reducir la actividad empresarial más allá de lo que sea una consecuencia lógica del seguimiento de la huelga por los trabajadores afectados (SICH, FJ 10; 72/1982, de 2 de diciembre, FJ 4; 189/1993, de 14 de junio, FJ 8). “El derecho de huelga aparece configurado como una presión legal al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar, pero no se impone el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos” (SIC 17/2017, FJ] 7, que desestimó el amparo solicitado —con

el voto particular de tres magistrados— por haber recurrido la empresa a medios técnicos que ya existían y a los servicios de los trabajadores no huelguistas, que, a juicio del Tribunal no realizaron funciones distintas a las que les correspondían)”. Esta sentencia, por cierto, es un buen ejemplo del problema manifestado por Martínez

Moreno (2017, p. 895) en el sentido de que “empezamos a acostumbrarnos de forma

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Como colofón de este epígrafe me adhiero a las palabras de un ilustre colega, el profesor de la Villa Gil (2006) que, a mi juicio, sintetizan magistralmente la posición que ha de adoptarse en el examen de límite del derecho de huelga objeto de este estudio y, además, están en consonancia con lo manifestado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 183/2006, de 19 de junio, y 191/2006, de 19 de junio, que examinaremos en el siguiente epígrafe. “El art. 28.2 CE dice algo rotundo, el derecho es el de huelga mientras que el límite es el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Vista

la cuestión desde cierta óptica, el límite ocupa el lugar prioritario, despla-

zando a un segundo lugar el derecho. Desde la exigencia de la construcción

jurídica no se puede olvidar que la excepción, el límite tiene que ser objeto de interpretación restrictiva. Por tanto, no vale oponer cualquier restricción al derecho de huelga al socaire de que se está protegiendo con ello el interés de la comunidad” (p. 1308].

2.

Concreción de los servicios esenciales de la comunidad

Ciertamente, el derecho de huelga implica necesariamente la lesión de derechos de terceros (Goig Martínez, 2006, 442). La finalidad de la huelga como instrumento de presión es la búsqueda de su eficacia, que constituye un elemento imprescindible en su ejercicio “no solo por obvias razones de hecho, sino también como consecuencia del principio que reclama la efectividad de los derechos”, pero “ello no constituye un valor absoluto al que deba sacrificarse cualquier otro o un principio que legitime cualquier modalidad de huelga o cualquier comportamiento durante su transcurso” (STC 41/1984 de 21 de marzo, FJ 2). Por eso, en relación con el límite establecido en el artículo 28.2 de la CE, ya la SICH declaró que “el derecho de los trabajadores de defender sus intereses mediante la utilización de un instrumento de presión en el proceso de producción de bienes o servicios cede cuando con ello se oca-

siona o se puede ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas

experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito” (FJ 18). Y esa mayor gravedad se reconoce al impedimiento u obstaculización grave del funcionamiento los calificados como “servicios esenciales de la comunidad”. El Tribunal Constitucional en aquella sentencia inharto peligrosa a que los pronunciamientos sobre asuntos de la máxima trascendencia de nuestros supremos órganos jurisdiccional y constitucional se acompañen de votos particulares, en ocasiones de tanta o mayor repercusión para el abordaje del problema de que se trate que el corpus principal de la resolución, ofreciendo un panorama de inseguridad e incertidumbre nada aconsejable”.

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terpretativa llega a afirmar incluso que “[e]l derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho a la huelga. El límite de este último derecho tiene plena justificación, y por el hecho de establecerse tal límite no se viola el contenido esencial del derecho” (de

nuevo, SICH, FJ 18).

Este límite, cabe recordar, se formulaba inicialmente en el Anteproyecto de Constitución en otros términos, señalando que “(la Ley regulará el ejercicio de este derecho, que no podrá atentar al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad” (art. 31.3)%. Procediendo la redacción definitiva del que fue luego el artículo 26.2 del Dictamen de la Comisión Constitucional de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, que había aceptado por unanimidad una enmienda in voce consensuada, suscrita por los grupos Socialista, Minoría Catalana, Socialistas de Cataluña, Unión del Centro Democrático, Comunista y Mixto, y modificó, sin debate, el texto de la Ponencia”. El constituyente dispuso, como ya sabemos, que la ley que regulara el ejercicio del derecho a la huelga estableciera “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. Se ha considerado que este apartado 2 del artículo 28 de la CE contiene “una regulación simple y armónica”, que compensa el reconocimiento del derecho con la garantía de los servicios esenciales en un balance que, se destaca, “no tiene paralelo en los ordenamientos constitucionales próximos al nuestro” (Santamaría Pastor, 2001, p. 650). El fundamento de este límite estaría en la propia naturaleza social del Estado, que quedaría gravemente maltrecha si una minoría pudiera eliminar los derechos o libertades de la mayoría de la sociedad. En definitiva, el respeto de los derechos individuales y de sus limitaciones sería consustancial al propio modelo constitucional (Mora de la Cruz, 1992, p. 1848). A falta de desarrollo legislativo sobre el alcance del límite constitucional, durante décadas se ha continuado aplicando el artículo 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, que establece que “[c]uando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circuns6

/

Vid. Boletín Oficial de las Cortes, núm. 74, de 5 de enero de 1978, pp. 669-698.

https://www.congreso.es/public_oficiales/LO/CONG/BOCG/BOC_044.PDF Vid. Boletín Oficial de las Cortes, núm. 121, de 1 de julio de 1978 https://www.congreso.es/public_oficiales/LO/CONG/BOCG/BOC_121.PDF y Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 72, p. 2609. Comisión de Asuntos constitucionales y Libertades Públicas, celebrada el 23 de mayo de1978. https://www.congreso.es/public_oficiales/LO/CONG/DS/C_1978_072.PDF

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tancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios”. La fórmula del DLRT, aparentemente más estricta que la del artículo 28 CE, a juicio del Tribunal Constitucional se puede reconducir a esta última sin demasiada dificultad, pues los “servicios de reconocida e inaplazable necesidad” a los que se alude serían, en definitiva, los servicios esenciales de la comunidad. Del mismo modo, ha entendido que la última parte del precepto, que alude a “asegurar el funcionamiento de los servicios y adoptar medidas de intervención adecuadas”, aunque a primera vista puede parecer más amplia, también se encauza ciñéndola al mantenimiento de los esenciales. Al resolver el recurso de inconstitucionalidad 192/1980 en la célebre STCH el Tribunal Constitucional consideró que no parecía necesario definir en ese momento de forma detallada qué haya de entenderse por los servicios esenciales a los que se refiere el precepto constitucional comentado. Al respecto dijo que “[e]n una primera aproximación (...) la interpretación de esta fórmula tendría que ser necesariamente inconcreta. Es, por ello, más adecuado que el Tribunal vaya haciendo los correspondientes pronunciamientos respecto de cada uno de los supuestos especiales que se pudieran plantear en el futuro a través de los correspondientes recursos de amparo” (FJ 18).

Los operadores jurídicos se encuentran, pues, ante una regulación de un asunto muy complejo que “no cabe tachar sino de pobre e insuficiente” y que ha salvado el que el Tribunal Constitucional haya llegado a “sentar un amplio y matizado cuerpo de doctrina sobre la huelga en los servicios esenciales para la comunidad del mayor interés” (Pérez de los Cobos Orihuel, 2015, pp. 26-27). Si bien enseguida se puso de manifiesto la significativa discrepancia de criterios entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (Freixes Sanjuán, 1986, p. 229) y, más recientemente, en

algún estudio se ha extraído la conclusión de que los Tribunales Superiores de Justicia mantienen, en general, un criterio más restrictivo que el Tribunal Supremo (Moreno Vida, 2007, p. 178). Sin embargo, aquilatar con la mayor precisión posible el concepto de “servicios esenciales para la comunidad” constituye una muy relevante operación jurídica sobre la que conviene transmitir a los agentes sociales y a la ciudadanía certidumbre. Y ello porque, como bien se ha apuntado, “es en la concepción del contenido esencial del derecho de huelga donde se encuentra su garantía, y es dependiendo de ella que tales límites podrán ser más o menos amplios o más o menos incisivos, configurando bien un derecho de huelga ampliamente tutelado, garantizado y potenciado, bien otro fuertemente domesticado o constreñido (González Ortega, 2017, p. 11).

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En el sistema español el concepto de servicios esenciales es, por tanto, uno de imprecisa caracterización que, a falta del reclamado desarrollo por ley orgánica, los tribunales han ido concretando paulatinamente, no sin algunas contradicciones, dentro de ese peculiar marco que conforman la escueta referencia —como no podía ser de otro modo— del artículo 28 CE y el decreto interpretado por la STCH. Marco que, en todo caso, debe configurarse y entenderse con la amplitud suficiente como para permitir los cambios de la propia percepción social respecto a las actividades y concretos puestos de trabajo que merezcan esa consideración. Alguna opinión se ha manifestado en el sentido de que “es un concepto que aumenta progresivamente” (Mora de la Cruz, 1992, p. 1847), por lo que esa determinación progresiva parece que ha conducido en la práctica a que el derecho a la huelga se vea restringido cada vez en más actividades y para un número creciente de trabajadoras y trabajadores. Lo que está claro es que la autoridad gubernativa —de la que hablaremos en relación con el establecimiento y ejecución de los servicios mínimos (vid. infra 3.1)— no es quien deba delimitar el concepto y ordenar cuáles son los servicios esenciales, pues esa función está atribuida por la Constitución a la ley y a los tribunales de justicia. Sin embargo, nos encontramos con que, en la práctica, es la autoridad gubernativa la que viene determinando la esencialidad de un servicio, aunque dicha declaración esté, desde luego, sometida a la jurisdicción (Moreno Vida, 2007, p. 169). El problema para la garantía del derecho fundamental de huelga es que esa intervención judicial no podrá ya reparar eficazmente, como se verá luego (vid. infra, 3.4), el daño que su errónea percepción provoque. En primer lugar, debería esa autoridad competente debería tener claro que la definición del concepto jurídico comentado según señala, entre otras, la SIC 53/1986, de 5 de mayo, necesita una “concreción que no cabe elaborar en atención a la titularidad pública o privada, del servicio en cuestión sino a través del carácter del bien satisfecho (FJ 3). Lo determinante no es, pues, quién preste efectivamente el servicio, satisfaciendo los derechos y libertades que el límite espera preservar, por considerarlos prioritarios. Así, la respuesta no está en el binomio Administración pública-servicios esenciales, empresa privada-servicios no esenciales (Mora de la Cruz, 1992, p. 1847). Desde la perspectiva del sujeto empleador, ante la convocatoria de una huelga, ya sea en el sector público o en el privado de las relaciones laborales, siempre deberá preguntarse —obviamente, también debieran tenerlo en cuenta antes los convocantes— en qué medida las concretas actividades suspendidas provocarían una lesión en determinados derechos, libertades o bienes, o dejarían sin satisfacer los intereses que

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están en la base de su reconocimiento. Baste algún ejemplo: los servicios de atención al público, información y registro de la Administración de la Seguridad Social no constituyen un servicio esencial (STS cont-admva 5658/2010 de 3 de noviembre de 2010). No obstante, como señaló Alonso Olea, si bien la “esencialidad” es independiente de la titularidad pública o privada del servicio, hay que suponer, “que tal carácter habrá de predicarse por lo general con más intensidad y frecuencia del de titularidad pública, además de que en él el abuso del derecho de huelga pueda ser más frecuente, de lo que sería demostración su asalto continuo por huelgas intempestivas, confiadas en sus escasas y en general débilmente utilizadas defensas” (2003, p. 11). Las actuales prácticas organizativas en las administraciones y entes públicos — que cada vez descentralizan mediante la contratación con empresas privadas más actividades, muchas veces necesarias para la correcta prestación del servicio público— seguramente nos obligan a reflexionar al respecto y repensar algunos juicios más propios de otros estadios de las relaciones laborales. En este sentido, cuestionando el estereotipo de huelga lícita y la consideración en el actual sistema de que todas las modalidades de huelga que tienen efectos más allá de su duración estricta son, al menos, sospechosas de ser abusivas, se ha señalado que no se tiene en cuenta “que muchas veces el mayor impacto económico de la huelga es posible debido a opciones productivas u organizativas empresariales, que se tutelan cerradamente con base en la libertad de empresa como valor constitucional pero a las que no se hace asumir las consecuencias del ejercicio de dicha libertad organizativa” (González Ortega, p. 16). Esa asunción de los efectos que puedan derivarse de determinadas decisiones y prácticas organizativas consideramos que también debe alcanzar a las administraciones públicas cuando deciden no ser las prestatarias directa de un servicio público a la ciudadanía. En nuestra opinión, cuando la concreta Administración cuente con un mayor número de funcionarios en el correspondiente servicio, sección o unidad de la relación de puestos de trabajo será más fácil fundamentar el carácter esencial para la comunidad del servicio y establecer unos servicios mínimos más “generosos” que cuando se ha desentendido de la gestión directa de ese servicio, contratando la prestación de la actividad a la ciudadanía con empresas del sector privado de las relaciones laborales, cuyo personal no ha sido seleccionado conforme a los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 103.3 CE), ni estará sujeto al desempeñar sus funciones a los deberes y principios éticos propios del código de conducta establecido para los empleados públicos (arts. 52 y 53 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre),

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entre los que se encuentra el de “desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales”. Intereses de la comunidad que, precisamente, esos deberes y principios persiguen garantizar, también en los servicios que para ella son esenciales. La STC 26/1981, de 17 de julio, aludió ya a dos posibles formas de entender los servicios esenciales. Según un concepto amplio, serían “aquellas actividades industriales o mercantiles de las que derivan prestaciones vltales o necesarias para la vida de la comunidad”; valorándose “el carácter necesario de las prestaciones y su conexión con las atenciones vitales”, es decir, la naturaleza de la actividad que se despliega. En un sentido estricto, y es importante remarcarlo, la esencialidad del servicio proviene del resultado que con dicha actividad se pretende, esto es, “por la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza”. De forma que, “para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos”, debiendo considerarse como tales “los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos”. Esta última línea interpretativa, a juicio del Tribunal es la que concuerda con los principios constitucionales. Y, efectivamente, tanto el PLOH como la doctrina del Tribunal Constitucional adoptaron una “caracterización funcional”, atendiendo a la finalidad o resultado de los servicios que deben ser considerados esenciales no genéricamente, sino en cuanto se trate de la prestación de las medidas indispensables para garantizar el disfrute de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos (Monereo Pérez, 2001, p. 161). Desde esa segunda forma de entender los servicios esenciales, más restrictiva, no lo serían necesariamente todas las actividades de un determinado servicio, sino que puede que ese carácter solo concurra en algunas de ellas. Centrándonos en lo manifestado al respecto por el Tribunal Constitucional, este ha realizado importantes matizaciones y aclaraciones. Ofrece un buen resumen de la doctrina previa la STC 183/2006, de 19 de junio, dictada sobre los hechos producidos en relación con la huelga general convocada para el 20 de junio de 2002 por los sindicatos estatales mayoritarios con el apoyo de los minoritarios; huelga ésta vinculada a la reforma laboral, por un “decretazo”, de varias disposiciones laborales y de seguridad social. La mencionada sentencia resolvió el recurso de amparo promovido por la Federación de Servicios de la UGT contra el art. 3. a) y b) del RD 531/2002, de 14 de junio, por el que se establecieron las normas para fijar el funcionamiento de los servicios mínimos en el ámbito de la gestión indirecta de los servicios públicos esenciales de radiodifusión

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sonora y de televisión, bajo competencia del Estado?. Hay que señalar que CCOO también interpuso un recurso contra la misma mercantil — Gestevisión Telecinco, S.A.— por su interpretación laxa del mencionado Real Decreto, que fue resuelto por la SIC 191/2006, de 19 de junio. De entre los fundamentos de derecho de la STC 183/2006 y la STC 191/2006 interesa para la cuestión ahora comentada destacar las consideraciones siguientes:

—

antes que a determinadas actividades industriales y mercantiles de

las que derivarían prestaciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad, la noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se di-

rige, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades

—

—

8

públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspiran nuestra Constitución. Con la consecuencia de que, a priori, no existe ningún tipo de actividad productiva que, en sí misma, pueda ser considerada como esencial (FJ 3 STC 183/2006 y FJ 2 STC 191/2006). no está de más observar que la cuestión planteada se refiere a los límites de un derecho fundamental y que, en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario (FJ 6 STC 183/2006 y FJ 5 STC 191/2006). debiendo ser la ley reguladora del ejercicio del derecho de huelga la que establezca, con los criterios que el legislador determine, el régimen de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento El Tribunal Constitucional expresa en diferentes pasajes del FJ 3 de la STC 183/2006 que el análisis de la cuestión suscitada —si era o no constitucionalmente correcta la calificación como servicios esenciales de los impugnados— ha de partir de la doctrina sentada por el propio Tribunal en sentencias previas. Entre otras, las SSTC 11/1981,

de 8 de abril, FFJ] 7, 9 y 18; 26/1981, de 17 de julio, FFJJ 10, 14, 15 y 16; 33/1981, de 5 de noviembre, FJ 4; 51/1986, de 24 de abril, FFJ] 2, 4 y 5; 53/1986, de 5 de mayo, FFJ] 2, 3, 6 y 7; 59/1986, de 16 de diciembre, FJ] 6; 23/1988, de 22 de febrero, FJ 2; 254/1988, de 21 de diciembre, FJ 3; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1; 113/1989, de 22 de junio, FJ] 4; 20/1990, de 15 de febrero, F] 4; 43/1990, de 15 de marzo, FJ 5; 122/1990, de 2 de julio, FJ 3; 123/1990, de 2 de julio, FJ 4; 8/1992, de 16 de enero, FJ 2; 148/1993, de 29 de abril, FJ] 5; 3/1997, de 14 de febrero, FJ 6; 88/2003, de 19 de mayo, FJ] 9; 195/2003, de 27 de octubre, FJ] 4; 281/2005, de 7 de noviembre, FJ 8; y 110/2006, de 3 de abril, FJ 3.

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de los servicios esenciales de la comunidad, la calificación global de unos determinados servicios públicos como esenciales por una ley distinta de la reguladora del ejercicio del derecho de huelga (...) no puede suplir sin más y de principio la calificación del servicio como “servicio(s) esencial(es) de la comunidad”, desde el prisma normativo y constitucional del derecho de huelga (FJ 6 STC

183/2006 y FJ 5 STC 191/2006).

Conviene poner de relieve que algún estudio doctrinal ha determinado conforme a la práctica judicial, en adecuada y útil síntesis, un elenco de servicios a los que los tribunales han considerado esenciales, justificándolo siempre en la afectación a bienes y derechos constitucionales diversos, muchas veces interconectados. Así, señala Monreal Bringsvaerd (2014, p. 500) que el Tribunal Constitucional ha atribuido naturaleza esencial al transporte ferroviario, al ferrocarril metropolitano y otros trasportes urbanos, al transporte aéreo, a la asistencia hospitalaria, a las residencias de ancianos, al sumi-

nistro de energía eléctrica, al abastecimiento y saneamiento de aguas y a la recogida y tratamiento de residuos sólidos, a la estiba y desestiba, a la enseñanza universitaria y a la información televisiva. Y el Tribunal Supremo ha incluido sectores o actividades como el transporte regular marítimo, la extinción de incendios forestales, los centros y comedores escolares, correos,

seguridad privada, estaciones de servicio, empresas funerarias, limpieza de edificios y locales o centrales nucleares. No obstante, el mismo autor nos recuerda acertadamente que el principio constitucional de la menor restricción posible del derecho de huelga requiere diseccionar en clave organizativa cada sector de los mencionados, cuando en él se convoque la huelga en cuestión, para extraer “en cada caso, una a una y desechando las demás, únicamente las concretas actividades o labores que son susceptibles de verse afectadas por la huelga porque son las más estrechamente vinculadas con los intereses jurídicamente relevantes de los terceros ajenos” (Monreal Bringsvaerd, 2014, p. $01, a partir de la doctrina sentada por la SIC 183/2006). Efectivamente, todos coincidiríamos, por ejemplo, en señalar el sanitario como un sector donde se prestan servicios esenciales para la comunidad, pero el mencionado principio de menor restricción hace que dentro de él algunas actividades si puedan ser suspendidas en caso de huelga. Es el caso de las intervenciones quirúrgicas no urgentes (STS contadmva 5029/2010, de 27 de septiembre), las desarrolladas por los MIR (STS cont-admva 379/2005, de 27 de enero) o las de buena parte de los empleados en los que no concurre la condición de personal sanitario (STS cont-admva 3864/2010 de 13 de julio). Obviamente, las circunstancias

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concurrentes en cada momento habrán de tenerse en cuenta y podrían hacer que la anterior afirmación deba revisarse en concretos casos. Baste pensar ahora en la relevancia que el mantenimiento de alguna de las mencionadas —piénsese en la citación para la vacunación realizada por personal no sanitario— puede llegar a tener en el contexto de la pandemia a la que desde hace más de un año ha tenido que hacer frente el sistema sanitario. En línea con lo anteriormente expuesto, podemos fijarnos también en que la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión, establece en su artículo 1.2 que “La radiodifusión y la televisión son servicios públicos esenciales cuya titularidad corresponde al Estado”. Y, sin embargo, el Tribunal Constitucional manifestó que “debemos relativizar el dato de que la Ley 4/1980 califique la radiodifusión y la televisión como servicios públicos esenciales (...) evitando el deslizamiento conceptual desde el dato normativo de la calificación del artículo 1.2 de la Ley 4/1980, a la calificación de los concretos servicios cuestionados” (FJ 6). Que eran, en síntesis, la sustitución de la programación habitual en directo por la grabada constituida por programas dirigidos al entretenimiento, que los recurrentes consideraban que no representaban un especial interés para la comunidad. Y ello porque se parte de esa idea, manifestada ya en sentencias anteriores, de que “no existe ningún tipo de actividad productiva que, en sí misma pueda ser considerada como esencial. Sólo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes o intereses exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y en la intensidad que lo exigía, puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados O puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma” (entre

otras, SSTC 26/1981, de 17 de julio, FJ 10, y 51/1986, de 24 de abril, FJ 2

y STC 183/2006, de 19 de junio). Por lo demás, aunque se apunta la posibilidad del límite al derecho de huelga por razón de su posible colisión con el derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión se exige con respecto a éste último, que la programación previamente grabada revista un contenido o un interés primordialmente informativo, como recuerda el Ministerio Fiscal a la vista del caso resuelto por la más reciente SIC 17/2017, de 2 de febrero. Añadiendo que “con mayor razón se desdeña como posible causa justificadora de la emisión de programas pregrabados, aquella que se base en la emisión de espacios televisivos de puro entretenimiento”. En consecuencia, afirma el Fiscal, “para el Tribunal Constitucional la emisión de una programación previamente

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grabada, dentro de los horarios habituales de difusión, y cuando no se limita a la mera transmisión de información puntual y relevante, no puede considerarse como un servicio esencial para la comunidad y por lo tanto incluirse como tal en la ordenación de los servicios mínimos”

(STC 17/2017, A 8).

Ejemplo que ilustra también esa necesidad de identificar las actividades esenciales en clave organizativa, sin que la esencialidad pueda predicarse del conjunto de las desarrolladas, lo encontramos en la enseñanza universitaria. La reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 21/2021, de 18 de enero de 2021, pone de relieve —recordando lo ya concluido por la SIC 8/1992— que en la educación superior tiene la naturaleza de servicio esencial, en concreto, la realización de exámenes habilitantes para la obtención de la titulación adecuada, porque debe procurarse el justo equilibrio entre los derechos de los huelguistas y el estudiantado, que se verían afectados ampliamente “con el efecto irremediable de la pérdida de derechos de los alumnos a posibles plazas de convocatorias de acceso a otros niveles formativos, becas y prácticas laborales” (FJ Tercero in fine). No lo tiene, por tanto, la totalidad de la actividad propia de toda la jornada laboral del profesorado que puede estar convocado a la huelga, que abarca también la actividad docente, de investigación, la transferencia del conocimiento, la formación y la gestión, como esa sentencia pone de manifiesto. A pesar de esa precisión que se reclama desde el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, como pone de manifiesto González Ortega cualquier huelga en determinadas actividades, como la seguridad pública, el transporte, los suministros básicos, la sanidad o la educación, tiende a entenderse sin más, huelga que afecta a servicios esenciales en la comunidad. Ello por haberse generalizado y consolidado la idea de que la esencialidad está en la actividad en sí misma considerada, con independencia de factores que la hacen singular en cada caso, tales como el tipo concreto de huelga y su duración, a qué tareas se afecta de forma particular, o qué otras alternativas subsisten de garantía a esos servicios (2017, p. 27). Las impugnaciones judiciales resueltas con motivo de la puesta en práctica de servicios mínimos, afortunadamente, corrigen esa consideración inicial por parte de la autoridad gubernativa. Pero no por ello consiguen eliminar los riesgos que entraña dado que esas sentencias tienen, como luego se comentará, poca utilidad para reparar los daños ocasionados tras una

huelga ya finalizada.

Así pues, es oportuno recordar también que, como ha destacado el Tribunal Constitucional, el supuesto de hecho en el que pueden imponerse

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medidas limitadoras ha de componerse de dos elementos. Uno es la calificación del servicio, los servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad; pero otro tiene carácter circunstancial, y es la concurrencia

de circunstancias de especial gravedad. Por lo que no bastaría el primero

para justificar las medidas limitativas (STC 183/2006, FJ 6, recordando al respecto como ya la SICH advirtió que, en algún sentido, el DLRT era más estricto que el 28.2 CE). La STS 37/2018, de 16 de enero (FJ 4) puede servirnos para ilustrar una calificación de los servicios esenciales que, atendidas las circunstancias concretas, ha sido valorada como correcta. En esta resolución

judicial se consideraron suficientes los argumentos utilizados por el Mi-

nisterio de Fomento para calificar como esencial el servicio de control

del tránsito aéreo, atendiendo a factores o criterios de indudable relevancia tales como:

“1) las dificultades que el hecho insular supone por las limitaciones de los modos de transporte utilizables y por las mayores distancias a recorrer, situación extrapolable al caso de Ceuta y Melilla; (2) el carácter de sector estratégico del transporte aéreo y sus peculiares características, con el efecto multiplicador que la interrupción del servicio genera en ámbitos ajenos a la empresa, con incidencia en la libre circulación de las personas y su particular percusión en

los intereses económicos de la Nación, incluido el sector turístico; (3) las parti-

cularidades de la prestación del servicio, que necesariamente ha de dar cobertura a tránsitos internacionales ya tengan destino final en España o meramente

sobrevuelen el territorio nacional; (4) la condición de la entidad pública empresarial Enaire de principal proveedor civil de servicios de navegación aérea en España, facultada por la legislación vigente para determinar la configuración operativa, conforme a la demanda de tráfico y a los condicionantes técnicos y meteorológicos concurrentes, así como para asignar las instalaciones, los servicios técnicos y el personal indispensable para la adecuada prestación de los servicios de tránsito aéreo. Consideramos que con ello se da plena satisfacción a la doctrina constitucional que, respecto de la consideración como esenciales de los servicios públicos, se establecen en sentencias del Tribunal Constitucional como la n* 148/1993, de 29 de abril”.

En este orden de cosas, la realización de una huelga en determinados períodos del año (por ejemplo, en Semana Santa), puede incrementar, como señala el Tribunal Constitucional, la nota de “esencialidad” de un servicio, de forma que se determinen servicios mínimos más elevados que en otras épocas. Así se razonó para la convocada en múltiples centros de la compañía Iberia con paros de veinticuatro horas en fechas anteriores, posteriores y durante la Semana Santa. Fechas estas en las que suelen producirse desplazamientos masivos de personas, que multiplican extraordinariamente la presión de la demanda sobre los servicios de transporte, lo

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que obliga a los usuarios a reservar con antelación unos billetes que serían difícilmente de cambiar para fecha distinta después, no solo por la muy probable inexistencia de plazas libres sino porque también es muy posible que se frustre la finalidad y el interés del desplazamiento. De modo que “los sacrificios que soportan los usuarios de transporte en huelgas convocadas en dichas fechas son cualitativa y cuantitativamente muy superiores a los que aquéllos padecen con las medidas de conflicto practicadas en fechas distintas” por lo que “(e)xiste así una desproporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y a los usuarios de los servicios de transporte, que perjudica notablemente a estos últimos” (STC 43/1990, de 15 marzo, FJ 6). Como señala la SIC 183/2006, parece claro que la significación relativa del momento de ejercicio de cada uno de los derechos debe ser un factor relevante a considerar. Si el derecho o libertad limitativo del ejercicio del derecho de huelga puede ejercitarse en otro que no coincida con ese ejercicio, sin afectar sensiblemente a su funcionalidad, no habrá ninguna razón para darle prioridad. Entonces, “(l)a articulación de ambos puede perfectamente hacerse desplazando el momento temporal de ejercicio del derecho que eventualmente pueda colisionar con el de huelga. Naturalmente, para la conciliación temporal del ejercicio de los diferentes derechos será factor importante el de la duración de la huelga, que deberá ser elemento inexcusable para un juicio de proporcionalidad sobre la necesidad del límite” (EJ 7). En suma, la esencialidad de un servicio no puede valorarse apriorísticamente, sino atendidas las circunstancias, siendo necesario atender a la posible sustitución de los servicios y si el logro final de los derechos fundamentales amenazados de los usuarios esta garantizado mediante la prestación de otros servicios semejantes (Torrente Gar1, 1996,

p. 236). Ejemplo también de valoración de la esencialidad de los servicios, no en atención a la entidad prestataria sino a la concreta actividad realizada, ha sido la STC 124/2013, de 23 de mayo. Consideró el Tribunal que no constituyen servicios esenciales para la comunidad tan solo los aeronáuticos propiamente dichos, que en el supuesto enjuiciado no se habrían visto afectados, sino también los trabajos de carácter auxiliar y de asistencia en tierra. Ya que, “los servicios encargados del abastecimiento y limpieza de los aviones resul-

taban imprescindibles para la operatividad de las aeronaves y para la sal-

vaguarda de la salud pública, tanto de los pasajeros como de la tripulación, y en definitiva, resultaban esenciales para que se pudiese seguir prestando el servicio público encomendado a la Administración General del Estado en

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materia de aeropuertos de interés general por el artículo 149.1.20 CE” (FJ

4).

Como bien se ha señalado “(r)esulta prioritario atender a la conexión de la actividad con los derechos que satisface, más que a la simple valoración de la misma, pues sin duda los riesgos más acentuados son los que derivan de la desmedida inclusión de servicios en la cualidad de esenciales, incidiendo en la precariedad del uso legítimo de la huelga” (Torrente Gari,

1996, p. 191).

No podemos dejar de comentar lo sorprendente que resulta, a nuestro juicio, que el seguimiento de la actividad futbolística sea valorado como de “reconocida e inaplazable necesidad” al máximo nivel, considerándose legítimas las medidas empresariales adoptadas para realizar la retransmisión, utilizando medios técnicos no habituales para la emisión televisiva, —que no se consideraron, sin embargo “esquirolaje tecnológico”— aunque con ello quedó seriamente afectada la eficacia de la huelga (Vid. STC 17/2017, de 2 de febrero). Como curioso fue, en su día, que otra huelga en el sector de la difusión televisiva se saldase con la inadmisión de una medida cautelar consistente en la suspensión de la retransmisión de un encuentro de fútbol correspondiente a una competición europea, utilizando para ello argumentos relativos a la declaración de “interés general” de la citada retransmisión, mientras que este misma declaración no fue considerada luego fundamento suficiente de la orden gubernativa, que terminó siendo anulada (STS cont-amva 8466/2007, de 21 de diciembre). Consideración que, desde luego, no nos parece de recibo, por mucho que esa actividad, de naturaleza deportiva, pueda tener consecuencias derivadas en otros sectores, hostelería, por ejemplo, que tampoco entendemos esenciales en sí mismos, por mucho que tengan una notable repercusión en el conjunto de la economía del Estado y/o de la concreta Comunidad Autónoma. Otra cuestión sea, respecto a este último sector hotelero/hostelero, que el mantenimiento de la actividad en algunas empresas asegure otros derechos de mayor relieve constitucional. Podría ser el caso del personal afectado por la Orden TMA/277/2020, de 23 de marzo, por la que se declararon servicios esenciales a determinados alojamientos turísticos y, en general, por las resoluciones de las autoridades públicas competentes en las que se calificó igualmente a determinados servicios de restauración y hotelería para los trabajadores del sector del transporte por carretera, para garantizar su movilidad y el servicio de alojamiento, como una de las medidas necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.

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3. Las garantias para asegurar su mantenimiento La tantas veces mencionada SICH, tras descartar que fuera necesario

definir qué entender por servicios esenciales, como se ha mencionado con anterioridad, señaló que sí lo era “puntualizar lo que ha de entenderse por

garantías de funcionamiento” de tales servicios. Como bien ha señalado

Moreno Vida (2007, p. 166), la regulación de las técnicas de garantía para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales “vendrá determinada por una “filosofía” política concreta y por una particular configuración de las fuentes de poder regulador tanto autónomas como heterónomas, haciendo prevalecer unas u otras o buscando formas de integración entre ambas. Así, pone de manifiesto cómo son modelos distintos “y en buena medida contrapuestos” la regulación actual, que deriva de la interpretación del alcance del DLRT, el propio contraste entre el modelo del Proyecto gubernamental inicial de Ley de Huelga de 1992 y el Proyecto de Ley de huelga de 1993 pactado luego con los sindicatos. En un sentido lato, Vivero Serrano (2002, p. 184) en su estudio monográfico sobre la huelga en los servicios esenciales ha manifestado que se podrían distinguir hasta cinco grupos de medidas garantizadoras del mantenimiento de tales servicios: 1) las que actúan como requisitos procedimentales (preaviso, necesidad de negociación, etc.); 2) las que limitan stricto sensu el derecho de huelga (determinación de las personas que realizarán los servicios mínimos, o prohibición de ciertas modalidades de huelga); 3) las que prohíben coyunturalmente el citado derecho (arbitraje obligatorio); 4) las que lo prohíben definitivamente (exclusión de la t1tularidad del derecho de ciertos cuerpos de trabajadores o funcionarios públicos); y, en fin, 5) las que limitan los efectos del ejercicio del derecho de huelga (sustitución del servicio prestado por los huelguistas). Nuestro análisis no tiene como propósito examinar esta tipología tan amplia de “garantías”. Por el contrario, pretende centrarse en la que representa la determinación de los servicios mínimos, a la que se dedica el tercer capítulo. Pero a continuación se realizará también siquiera un breve comentario de las que han sido clasificadas en los grupos tercero y quinto de los indicados. En particular, nos interesa recordar que alguna de las garantías propuestas por el DLRT enseguida sufrió mayor rechazo que otras posibles soluciones. No se consideró discutible la constitucionalidad de la atribución de la facultad de concretar medidas a la autoridad gubernativa, dándose la circunstancia de que la ejerzan Órganos con poderes de gobierno, no otro tipo de órganos de la Administración pública (vid. infra 3.1).

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7]

Pero se entendió que no encontraba fundamento en el artículo 28 CE la extraordinaria potestad que el DLRT otorgaba al Gobierno para imponer la reanudación del trabajo. En la STCH se admitió que, ciertamente, para

que esa potestad pudiera ponerse en marcha se exigían unos presupuestos

muy especiales: una duración muy prolongada de la huelga, unas posiciones excesivamente distantes o inconciliables de las partes y, finalmente, un perjuicio grave para la economía nacional. Continuando con lo manifestado en la SICH, no pareció al Tribunal, sin embargo, que esos elementos fueran parámetros suficientes para servir de obstáculo a la subsistencia del derecho de huelga, para realizar un recorte tan grave en el ejercicio de un derecho fundamental. Destacó que la fórmula “perjuicio grave de la economía nacional” es un concepto jurídico indeterminado, con el consiguiente riesgo que supone dejar un “evidente margen a la arbitrariedad”. Pero “[n]o puede decirse lo mismo de la facultad que se le reconoce al Gobierno de instituir un arbitraje obligatorio como vía de terminación de la huelga”; ahora bien, “siempre que se garanticen las condiciones de imparcialidad del árbitro” (FJ 19). Es, pues, esta fórmula de garantía, la del arbitraje, la admisible en casos tan excepcionales como los que el art. 10 DLRT describe. Así, siendo inconstitucional que el Gobierno imponga directa y unilateralmente el fin de la huelga no lo es, sin embargo, la facultad de que instituya un arbitraje obligatorio, siempre que en él se respete la garantía de imparcialidad de los árbitros, como vía para su terminación (SICH, EJ19), tras la emisión del correspondiente laudo. En los primeros comentarios sobre qué salva en este caso la incidencia también estricta en el derecho fundamental se apuntó que “(parece adecuado pensar que la manera de hallar una coherencia es, como bien dice Camps, aceptar que el Gobierno no impide el ejercicio de la huelga, sino que hace uso de un sistema que al solucionar el conflicto hace inútil o ilegítima la huelga” (García Blasco, 1983, p. 126). Sin embargo, lo cierto es que la doctrina continúa contemplando este mecanismo con reservas, puesto que “resulta excesiva la discrecionalidad con la que se configura esta potestad del Gobierno, por más que pueda controlarse a posteriori por los tribunales” (Baylos Grau, 1987, p. 210). Hasta el punto de considerar la imposición de un arbitraje obligatorio como una “grave intromisión gubernamental” que, por ello, debe tratarse como una potestad extraordinaria que debe ejercitarse solo en circunstancias excepcionales (González Ortega, 2017, p. 40). Su uso pronto se puso de manifiesto que debería ser restrictivo, solo cuando la situación concreta y específica sea suficientemente grave, dotándole del carácter excepcional

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que se le suele imponer también en el Derecho comparado (de nuevo, García Blasco, 1983, p. 126). Aunque hubo quien entendió que “ha de convenirse en que el precepto se refiere a una huelga ordinaria y de carácter legal y no a una huelga en servicios esenciales de la comunidad” (García Blasco, 1983, p. 124, nota 355), en otros estudios se ha señalado, creo que con mejor criterio, que, como el art. 10.1 DLRT requiere la concurrencia de una situación que sea realmente grave, su campo típico de aplicación sería el que precisamente es objeto de estudio en esta investigación; esto es, las huelgas en los servicios esenciales. Por cuanto “en ellas se produce un conflicto entre derechos y bienes protegidos constitucionalmente al más alto nivel” (Baylos Grau,

1987, p. 212).

Lo cierto es que en la práctica unas cuantas huelgas en diversos y relevantes conflictos laborales (en el sector de transportes públicos, tanto terrestres como aéreos, de limpieza o recogida de basuras, etc.) finalizaron mediante la decisión del correspondiente Gobierno estatal o autonómico de someterlos a un arbitraje obligatorio. Por eso, “(l)a eficacia de los remedios aplicados (a la que no es ajeno el bien hacer de los respectivos árbitros) ha hecho surgir una corriente de opinión proclive a este singular cauce que, sin embargo, no concuerda con la posición que ocupa en nuestro sistema de relaciones laborales” (Sempere Navarro, 2008).

En esa línea se ha criticado la deriva interpretativa que ha reducido el rigor en las exigencias, en principio muy estrictas, que justifican imponer al arbitraje obligatorio, haciendo de él cada vez más un recurso habitual y no excepcional para poner fin a las huelgas que tienen una cierta dimensión económica y social. Siendo la de gravedad en los perjuicios económicos fundamental en la lógica subsanadora del DLRT, hay riesgos de que se banalice, que se ponen de manifiesto a la vista de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional con ocasión de los recursos de inconstitucionalidad planteados frente a la reforma laboral de 2012. Ello por cuanto la argumentación justificadora del arbitraje obligatorio impuesto por el Gobierno se desplaza hacia el terreno, mucho más flexible, de la abusividad de la huelga, tendiendo a interpretar la gravedad de la repercusión económica en los mismos términos y con la misma lógica. De modo que “la huelga, una vez más, vuelve a arrinconarse como herramienta clave e instrumento central de las acciones de presión de los trabajadores, para convertirse en algo indeseable, solo tolerable mientras que no cause una alteración excesiva de la normalidad social y productiva”. En definitiva, “la capacidad de presión de la huelga deja de ser su valor más importan-

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te para convertirse en su propia sentencia de muerte” (González Ortega, 2017, pp. 42-43). Se ha criticado que esta potestad exorbitante que se concede al Gobierno no tenga un sistema articulado de composición institucional del conflicto, pues el Tribunal Constitucional no ha proporcionado mayores precisiones que la ya mencionada sobre la imparcialidad de los árbitros. Sobre este particular, la doctrina entiende, en opinión que compartimos, que debería haber una consulta a las partes previa a su designación por el Gobierno; de hecho, en la práctica comparada si el arbitraje pretende tener algún éxito, ha de contar con la aceptación previa de las partes interesadas (por todos, García Blasco, 1983, pp. 126-128 y Baylos Grau,

1987, p. 210-211).

A falta, como se ha dicho, de concreción alguna en cuanto al procedimiento, la exigencia de imparcialidad es el elemento central para la jurisprudencia a la hora de aceptar o no el recurso al arbitraje. Su carencia conllevaría la nulidad de la medida, en aplicación del artículo 6.3" del Código Civil, por vulnerar el art. 28.2 de la Constitución. Lo que implicaría que está excluida de cualquier convalidación o sanación. Y esa carencia de imparcialidad podría ser invocada por cualesquiera interesados a quienes pueda afectar de un modo u otro la eficacia o ineficacia del laudo arbitral. Ya hace mucho tiempo que, a propósito de las circunstancias en que se dictó un laudo en la huelga de pilotos de Iberia (STS cont-admva 2-071985), se criticó que el Tribunal Supremo no hubiera dado importancia a hechos como la ausencia de audiencia de una de las partes en el expediente tramitado por el árbitro, o la asunción completa o casi completa en

el laudo de la tesis de una de las partes en conflicto, porque “al no existir

procedimiento precedentemente establecido para la emisión del laudo y ser éste de los denominados de equidad, no tiene que sujetarse a formalidad alguna”. Así, lo expresó el profesor Baylos Grau (1987, p. 211) poniendo de manifiesto que Sin embargo parece razonable exigir que “el criterio empleado para constatar la “exigible imparcialidad” ha de ejercerse en un continuum que va desde el momento de la designación del árbitro hasta la emisión final del laudo, lo que evidentemente tiene un enorme interés en todos aquellos supuestos en

que (...] la Administración Pública se ve involucrada en el conflicto, bien por sí propia, bien a través de empresas públicas. El arbitraje obligatorio, en fin, no deja de ser una medida subsidiaria para cuando haya fracasado la principal en nuestro sistema, que es la determinación de servicios mínimos. Tiene la virtualidad, eso sí, de que se trata de un medio de terminar la huelga “de modo definitivo”, pues-

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to que una huelga posterior que persiguiese alterar lo establecido por el laudo, durante su vigencia, se consideraría ilegal (art. 11.c DLRT). Y ello porque el laudo se aplica como si se tratase de un convenio colectivo (STS 24-12-1996, rec. 1880/1996). Obviamente, tanto la decisión gubernativa ordenando el arbitraje obligatorio como el contenido del laudo pueden ser impugnados ante los tribunales de lo contencioso administrativo y, en su caso, ante el propio Tribunal Constitucional. Garantía subsidiaria del mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad es también la sustitución de los huelguistas por efectivos militares o policiales, con base en el artículo 6.5 DLRT) o, incluso la militarización de los trabajadores en huelga, que supone una medida de imposición del trabajo forzoso que iría contra los C029 y C105 de la OIT. Ambas han sido calificadas, con razón, como “técnicas de intervención excepcionales” (Baylos Grau, pp. 203-210, examina con detalle su régimen jurídico). Efectivamente, en el caso de declararse el estado de alarma se podría llegar, incluso, a la movilización del personal de las empresas o servicios con el fin de asegurar su funcionamiento (Ley 4/1981, de 1 de junio, art. 4.c y art. 12.2). Y en el caso extremo de que se declare el de excepción cuando la alteración grave de los servicios esenciales de la comunidad pudiera justificarlos, la autoridad gubernativa podría prohibir la huelga cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del derecho de ese derecho (Ley 4/1981, art. 23) Para ir concluyendo este repaso a vuela pluma sobre las garantías de los servicios esenciales, me interesa recordar que el profesor Martín Valverde (1979) ya hace décadas que explicó muy bien la preferencia que debe darse a unas sobre otras: las garantías del mantenimiento en caso de huelga de los servicios esenciales de la comunidad no pueden ser utilizadas indistintamente, sino que deben someterse, por respeto a los derechos de huelga y de negociación

colectiva, a unos criterios de prioridad, que podrían resumirse en la siguiente regla: para el mantenimiento de los servicios esenciales han de ser preferidas, en caso de opción, aquellas garantías que causan una limitación menor al derecho de huelga, y que reducen al mínimo la injerencia administrativa

en la solución autónoma de los conflictos laborales. Así, pues, los poderes públicos no podrán asumir los servicios esenciales mediante la sustitución de los trabajadores de los mismos, si éstos están dispuestos a desempeñar los trabajos indispensables de mantenimiento; Del mismo modo habrán de ser preferidas las medidas indirectas de los poderes públicos encaminadas a la sustitución de servicios, a las medidas de asunción directa de los trabajos correspondientes a un servicio en huelga. Por idénticas razones, la prioridad de prioridades en este tipo de garantías ha de ser otorgada a las actividades de mediación, conciliación y arbitraje voluntario [pp. 248-249).

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Debe mencionarse que el Tribunal Constitucional ha descartado que

las medidas o garantías de aseguramiento de los servicios esenciales deban

quedar al exclusivo arbitrio de los huelguistas, con base en un supuesto principio de autotutela, considerando que es difícil que los interesados

puedan ser juez y parte. Admitió, eso sí que “No es discutible que en muchos casos la solvencia moral de los huelguistas conduzca a una oferta seria de garantías suficientes y eficaces, sobre todo en un sindicalismo llegado a la madurez. Más sentar como única regla el arbitrio de los huelguistas es tesis insostenible, pues evidentemente no cubre los casos de oferta insuficientes o de ineficacia de la oferta de garantías, ni tampoco aquellos otros casos en que se caiga en la tentación de aumentar

la presión huelguística sumando a la que se hace sobre el empresario o patrono, la que se pueda hacer sobre los usuarios de las prestaciones de los servicios públicos”.

En definitiva, el Tribunal Constitucional concluyó que “la decisión sobre la adopción de las garantías de funcionamiento de los servicios no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial” (STCH, FJ] 18). Y en muchas otras resoluciones ha señalado que el aseguramiento de los servicios esenciales, “que aparece como mecanismo básico de equilibrio entre el sano desarrollo del derecho colectivo de huelga de un grupo de ciudadanos y los intereses de la ciudadanía en general, debe ser responsabilidad de quienes tienen un mandato de tipo político y, por tanto, responden políticamente, de una manera directa o indirecta, ante dicha ciudadanía” (STC 296/2006, de 11 de octubre, FJ 2), como tendremos ocasión de explicar en extenso después (vid. infra. 3.1). Cosa muy distinta a la autotutela sería la negociación, por la que apostaríamos con mecanismo deseable, pues en el actual estado de desarrollo de las relaciones laborales sorprende, como ha destacado Pérez de los Cobos Orihuel (2015, p. 29): “el hecho de que la norma ignore el importante papel que en la gestión del conflicto la Constitución asigna al sindicato y a las organizaciones empresariales en particular y a la autonomía colectiva en general. Un papel que, como no podía ser de otra forma, la ¡jurisprudencia constitucional ha subrayado, afirmando la posibilidad y aún lo deseable de las negociaciones previas, y que la letra de la ley no debiera ignorar por más tiempo”. En todo caso, ya se ha comentado en otro punto que los sindicatos mayoritarios parecen preferir la “auto-regulación” por los agentes sociales a una nueva ley sobre la huelga (hetero-regulación), en el bien entendido de que se comprometen a hacer un uso responsable de la misma. La falta de

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regulación legal desarrollando las previsiones constitucionales sigue teniendo inconvenientes y existen fenómenos huelguísticos que la doctrina ha destacado que escapan a esa “auto-regulación”, como ha sido el caso de las huelgas de jueces y magistrados habidas en España, “que han sido posibles por falta de concreción legislativa de quiénes sean o dejen de ser los titulares legítimos del derecho de huelga”. Pero además, otro caso es el de “las huelgas convocadas por sindicatos que nada tienen que ver con los sindicatos “más representativos”, pero que están firmemente implantados en segmentos de empleo estratégicos (conductores de metro o autobuses urbanos, pilotos de aviones, controladores aéreos, etc.)”, frente a las que el Estado se ha visto obligado a recurrir a remedios extraordinarios y totalmente desproporcionados, como los previstos en la Ley Orgánica

4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio (Martínez Girón y Arufe Varela, 2014, pp. 232-233), a los que antes se hizo referencia. Comentadas hasta aquí las garantías y el papel de los diferentes sujetos en ellas, la segunda cuestión que debe abordarse en este epígrafe, sobre la que se volverá cuando se valoren los requisitos que debe reunir la resolución gubernativa que fija los servicios mínimos, es el alcance que puede tener en la práctica administrativa —y, en caso de combatirla, en la vía judicial— la diferente fórmula utilizada por las disposiciones en juego sobre el límite que representa la garantía de los servicios esenciales para la comunidad en el ejercicio del derecho a la huelga. ¿Hasta dónde garant1zar los servicios esenciales? ¿Cuál es el quantum de actividades y trabajo que implica su mantenimiento y se puede llegar a exigir a los trabajadores interesados en secundar la huelga? El artículo 28 CE se refiere al establecimiento de las garantías precisas para asegurar “el mantenimiento” de los servicios esenciales de la comunidad, por contraposición a la referencia que hace en el artículo 37 a “el funcionamiento” cuando proclama el derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo. En esta segunda línea, el artículo 10.2 DLRT alude a las medidas para asegurar “el funcionamiento” de los servicios. En consonancia con lo expresado por la SICH el Tribunal Supremo ha sostenido que el “mantenimiento” que exige la Constitución y el “funcionamiento” al que alude el DLRT “son conceptos equivalentes”, pero “debiendo significar que incluso el vocablo mantenimiento expresa una idea más amplia que la del funcionamiento”. Por ejemplo, en un caso relacionado con las medidas para el transporte ferroviario esencial, “por ser evidente que el mantenimiento de un servicio ferrovia-

rio precisa del funcionamiento de determinados elementos técnicos para

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su conservación y puesta a punto que, no estén sin funcionar”. Al tener derecho la colectividad a que los servicios funcionen un tiempo mínimo ese derecho debe prevalecer sobre el no ilimitado derecho de huelga de los trabajadores de servicios públicos (SSTS cont.adm. 1868/1980 y 2039/1980 de 24 de septiembre). Por fortuna, ante la falta de desarrollo legal del precepto constitucional mencionado, aparte de las consideraciones que pueden extraerse

del estudio de la doctrina del Tribunal Constitucional, se han hecho pro-

puestas doctrinales de interés. Así, bien pronto se puso de manifiesto que “mantener un servicio es realizar los trabajos indispensables para la cobertura mínima de las necesidades que tales servicios están encargados de satisfacer (...) sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual” (Martín Valverde, 1979, p. 233 y 246). Más recientemente se ha apuntado que el mantenimiento de los servicios esenciales se definiría “como la cobertura adecuada de los intereses de los usuarios e implícitamente significa la búsqueda del equilibrio entre los intereses en juego (y) no otorga ab initio y en abstracto preferencia a ningún derecho fundamental frente al derecho de huelga”. Así pues, una consecuencia de los términos empleados por el constituyente es que “no pueda determinarse apriorísticamente el contenido del mantenimiento, el equilibrio de los intereses en conflicto” (Vivero Serrano, 2002, pp. 169-170). Tanto las exigencias del mantenimiento como el tipo o clase de garantías precisas para conseguirlo variarán sensiblemente de unos servicios a otros, en función de su naturaleza y las circunstancias concretas en cada caso (Martín Valverde, 1979, pp. 233 y 247). Habrá supuestos en los que el mantenimiento del servicio será tan intenso, que se termina por otorgar preferencia casi absoluta a otros derechos fundamentales. Y esta posibilidad ha sido conectada con una de las características de los servicios esenciales: su graduación. En este sentido, Vivero Serrano (2002, pp. 171-172) ha propuesto distinguir hasta tres tipos de servicios esenciales. Un primer “núcleo duro”, en el que estarían integrados los conectados con los derechos a la vida y a la integridad — incluida la salud—, y a la seguridad y a la libertad. Ese grupo coincidiría con el concepto estricto de servicios esenciales manejado por el CLS de la OIL anteriormente expuesto (vid. supra cap. 1.4) y la acepción doctrinal, también estricta, propuesta por Martín Valverde. El segundo grupo, el de los servicios esenciales ordinarios, lo conformarían los conectados con el resto de los derechos fundamentales. Y finalmente estarían los servicios menos esenciales, grupo integrado por los que se han denominado “por asimilación”. Desafortunadamente, en la práctica son otras circunstancias

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o convicciones, y no esta clasificación, las que han condicionado el grado de mantenimiento exigido en diferentes resoluciones gubernativas. En todo caso, “la autoridad gubernativa se encuentra —ello es obvio— limitada en el ejercicio de esta potestad”. Y el principal límite a su decisión es, precisamente, “la imposibilidad de que las garantías en cuestión vacíen de contenido el derecho de huelga o rebasen la idea de contenido esencial, y, después, en el orden formal, la posibilidad de entablar contra las decisiones la acción de tutela jurisdiccional de derechos y libertades públicas y el recurso de amparo” (SICH, FJ 18). Ambas cuestiones serán examinadas en el siguiente capítulo. Como ha dicho de forma muy elocuente de la Villa Gil (1993), en una interpretación que calificó como la única posible y pedagógicamente expresiva: (...] si el servicio esencial es el límite del derecho de huelga, límite constitucional, el servicio mínimo, es el límite del servicio esencial; sólo entendién-

dolo así, las cosas tienen coherencia, porque en definitiva la Constitución no garantiza que los servicios esenciales, sean los que sean, funciones durante la huelga igual que si no hubiera huelga, que si no hubiera declaración de

huelga, porque entonces naturalmente no estaríamos hablando de alguno; lo que la Constitución trata de conseguir es que, durante la los servicios esenciales funcionen de manera que lo que se considere en el hacer, en el vivir de la comunidad, quede garantizado a través límites que son los servicios mínimos (p. 86).

derecho huelga, esencial de unos

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Capítulo III ESTABLECIMIENTO Y EJECUCION DE LOS SERVICIOS MINIMOS La autoridad competente para determinar los servicios mínimos debiera tener siempre presente para su resolución que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como una no menos consolidada doctrina constitucional, cuyos principales elementos sintetiza, con mucha claridad, la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo núm. 21/2021, de 18 de enero de 2021: "1? Que ante el ejercicio del derecho de huelga los servicios mínimos se predican de los esenciales identificados con prestaciones vitales o necesarias para la vida de la comunidad ([...). Tal juicio de esencialidad del servicio afectado no puede vaciar el contenido esencial del derecho a la huelga, haciéndolo impracticable, de ahí que deba seguirse un criterio restrictivo. 2”. Que junto a ese juicio sobre la esencialidad del servicio, la llamada “causalización” de la fijación de los servicios mínimos exige razonar —motivar— el alcance de otros dos juicios concurrentes: el de proporcionalidad respecto de los acodados y el de ponderación respecto de los intereses en liza. 3”. Que en cuanto al equilibrio ponderado de los intereses en liza —el de los trabajadores y el de los destinatarios de la actividad— deberá valorarse el ámbito personal territorial y temporal de la huelga más la actividad material afectada, identificando el número de trabajadores convocados y los adscritos a los servicios mínimos y cómo se ha llegado a tal ponderación. A”. En cuanto al juicio de proporcionalidad, con los servicios mínimos que se fijen no se trata de garantizar por sistema un nivel de rendimiento habitual de la actividad afectada, de ahí que unos servicios mínimos equivalentes al 100% de la actividad afectada implique vaciar de contenido el ejercicio del derecho de huelga: ahora bien, la huelga debe perturbar el interés de la comunidad sólo hasta extremos razonables, a lo que se añade que el acto de fijación debe ser neutral e imparcial, luego no puede ser la empresa quien, en la práctica, los fije” (FJ Cuarto). En los siguientes epígrafes se examinarán los elementos apuntados en esa apretada síntesis, comenzando por referirnos a la propia autoridad

competente, para continuar con los requisitos de su resolución y su puesta

en práctica, y finalizando con la valoración de las características y eficacia de su control judicial.

1. Autoridades competentes Señala el artículo 10 del DLRT que “(c)juando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios pú-

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blicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios”. Al igual que las técnicas de garantía más excepcionales anteriormente apuntadas (vid. supra 2.3), la determinación de servicios mínimos, también supone, en definitiva, una restricción del ejercicio del derecho a la huelga: desde la perspectiva individual, privando de su derecho a los trabajadores designados para prestarlos; desde la colectiva, debilitando su desarrollo y la presión que con ella se pueda ejercer (Moreno Vida, 2007, p. 168). Cabría pensar que con motivo de una convocatoria de huelga que afectase a los servicios esenciales para la comunidad podrían consensuarse los servicios mínimos entre la propia empresa y los trabajadores afectados. No obstante, lamentablemente la práctica ha demostrado la dificultad de garantizarlos por este medio. Baste citar como ejemplo lo ocurrido en el Ente público Radio Televisión Madrid y sus Sociedades con motivo de la huelga general para todos los trabajadores y funcionarios del Estado del día 29 de septiembre de 2010. Como evidencian los hechos probados que se recogen por el Tribunal Constitucional en la SIC 17/2017, de 2 de febrero, se efectuaron distintas propuestas por la empresa y la representación de los trabajadores sobre servicios mínimos, sin que llegara a producirse efectivamente acuerdo alguno al respecto y a fijar de ese modo servicios mínimos en dicha Entidad (antecedente 2). Por consiguiente, será la autoridad gubernativa quien deba resolver en la práctica cuáles son las medidas necesarias para garantizar su mantenimiento. Dilucidar cuál sea la concreta autoridad que puede determinar los servicios mínimos que deban mantenerse es una cuestión que ha recuperado protagonismo en la doctrina constitucional en los últimos años. Cabe distinguir dos tipos de controversias: el primero, las relativas a la naturaleza del órgano competente; el segundo, las relacionadas con si el factor que debe ser considerado prevalente para fijar esa competencia es el territorio sobre el que dicho órgano tiene responsabilidad o el tipo de servicio al que la huelga se refiere. Los problemas no son nuevos, en particular el primero, como tampoco puede decirse que lo sea propiamente la doctrina establecida para resolverlos. La interpretación debida sobre esa “autoridad gubernativa” de la que habla el DLRT ya se había fijado en resoluciones anteriores; sin embargo, aquí expondremos esa doctrina a través, principalmente, de las sentencias más recientes del Tribunal Constitucional. En cuanto a la primera cuestión, sobre la naturaleza del órgano competente, las tres últimas que se han dictado acerca de esta cuestión afectan

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todas ellas a huelgas convocadas en servicios sanitarios. La más actual es la 58/2013, de 11 de marzo, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Murcia con relación al artículo 7.2.1) de la Ley de la Asamblea Regional de Murcia 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud. En ella se aplica la doctrina previamente establecida por la SIC 296/2006, de 11 de octubre, la STC 310/2006, de 23 de octubre y la STC 36/2007, de 12 de febrero, todas ellas dictadas a propósito del alcance del artículo 15 de la Ley del Principado de Asturias 1/1992, de 2 de julio del Servicio de Salud del Principado de Asturias

(SESPA).

En el caso resuelto por la STC 58/2013 la cuestión se interpuso por entender que el precepto autonómico podía vulnerar el artículo 28.2 de la Constitución española al atribuir al Director Gerente la potestad de “aprobar las medidas que garanticen los servicios mínimos en los casos de huelga en los centros dependientes del Servicio Murciano de salud”,

cuestionando que concurriese en él la nota de imparcialidad exigida para

ponderar el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores y establecer las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales. Como afirma el Tribunal, las dudas de constitucionalidad que se suscitaron en este caso son esencialmente las mismas que habían sido resueltas ya en la STC 296/2006, al dar respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de Oviedo respecto del art. 15.2.1) de la Ley de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias 1/1992, de 2 de julio, del Servicio de Salud del Principado de Asturias (modificada por Ley 14/2001, de 28 de diciembre). En este caso se había planteado también la posible vulnera-

ción del artículo 28.2 CE con motivo de la atribución al Director Gerente

del Servicio de Salud de la fijación de los servicios mínimos en los casos de huelga de su personal. El problema, como se anticipó, dista de ser nuevo. En primer lugar, la SICH afirmó, a propósito del artículo 10 del DLRT, párrafo 2*, que no es discutible la constitucionalidad de la atribución de la potestad de concreción de las medidas a la autoridad gubernativa “si se tiene en cuenta que el sujeto de la atribución no es genéricamente la Administración Pública, sino aquellos órganos del Estado que ejercen, directamente o por delegación, las potestades de Gobierno” (FJ 18 in fine). Así pues, el quid de la cuestión estriba en la delimitación entre los órganos que podrían denominarse políticos, como el propio Tribunal Constitucional veremos que sugiere en sus resoluciones, y los órganos administrativos. Solo el primer

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tipo de órganos, los de naturaleza política, tienen la competencia aquí controvertida, sentado como principio para afirmarla que “la responsabilidad por la obstaculización de los derechos cívicos, además de ser una responsabilidad jurídica, es también, y fundamentalmente, una responsabilidad política, que debe exigirse por cauces políticos, y debe producir los necesarios efectos políticos, de lo que se deriva que privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional, como es el reconocido en el art. 28 CE, es algo que sólo puede ser llevado a cabo por quien tiene responsabilidades y potestad de gobierno”. En otras palabras, “sólo órganos que respondan ante la comunidad en su conjunto pueden asumir la grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga de determinados ciudadanos; ya que sólo órganos de tal naturaleza se encuentran estructuralmente capacitados para adoptar medidas que tengan

en cuenta tanto los intereses de los huelguistas, como los de la ciudadanía en general, asegurando, por imperativo constitucional, el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Así pues, nuestra jurisprudencia ha identificado desde el primer momento como criterio diferenciador definitivo el de la responsabilidad política [STC 296/2006, FJ 2, recordando lo expresado por la STC 26/1981, de 17 de julio). En definitiva, la doctrina constitucional identificó desde el primer momento como criterio diferenciador definitivo el de la responsabilidad política, que ciertamente no puede ser atribuida a órganos administrativos. Una herramienta útil para dilucidar entre autoridades será atender a la forma de nombramiento o cese de esos órganos, sea discrecional o no, en la medida en que tal extremo denota su carácter político. Y, precisamente porque la exigencia de una apreciación equilibrada de los derechos e intereses en juego requiere la imparcialidad de quien establezca los servicios mínimos, esta tarea no puede delegarse en aquellos sujetos que, dada su posición de parte interesada en el conflicto, no están en una posición idónea para apreciar todos los aspectos sociales del mismo. Dicho de otra forma, “se trata de evitar que una decisión tan importante para el ejercicio de un derecho fundamental quede en manos de quien estructuralmente no puede adoptar la posición supra partes que es necesaria para formular las medidas adecuadas que permitan, a la vez, a unos realizar plenamente su derecho de huelga constitucionalmente reconocido, y a otros tener garantizado el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad” (STC 296/2006, FJ 2). Como ha puesto de relieve la doctrina, deberá tratarse de una autoridad política y neutral, que ofrezca garantías de imparcialidad, lo que no parece que pueda ocurrir cuando en la autoridad gubernamental en cuestión coinciden su interés público con el deseo de mantener la perfecta eficacia del servicio cuya competencia le corresponde (Cabeza Pereiro, 1998, p. 677). En este sentido,

se ha alertado de la existencia de numerosos ejemplos de atribución de la

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competencia a autoridades dudosamente neutrales (enumera unos cuantos Moreno Vida, p. 173, nota 123). Así pues, en la sentencia 296/2006, tras estudiar detalladamente el régimen jurídico del Director Gerente del Servicio de Salud del Principado, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que “no se trataba de un órgano políticamente responsable ante los ciudadanos de modo directo o indirecto, sino de un órgano de gestión y que, precisamente por ello, no reunía las condiciones de neutralidad e independencia necesarias para que la atribución de la competencia para fijar los servicios mínimos en caso de huelga pudiera considerarse como respetuosa con el contenido del derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 CE”. La STC 310/2006, de 23 de octubre de nuevo niega que el Director Gerente del SESPA sea un órgano político, reiterando las consideraciones antes entrecomilladas y remitiéndose a la doctrina expuesta con mayor detalle, en la STC 296/2006. Aplicando la doctrina constitucional explicada, años más tarde, con buena síntesis, la SIC 58/2013 recordó que precisamos en la citada STC 296/2006 que: la atribución de dicha competencia por la ley autonómica no puede bastar para transformar la naturaleza jurídica del órgano en cuestión “ya que los rasgos de imparcialidad, y sobre todo, responsabilidad ante el conjunto de los ciudadanos, han de concurrir en el órgano de que se trate al margen de que se le atribuya o no expresamente una facultad que la Constitución reserva a los órganos de gobierno” [fundamento jurídico 3); la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga requiere que el órgano que los adopte se halle en una posición supra partes y revestido de autoridad política, ya que se trata de privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional [fundamento jurídico 4); que resulta imposible incluir en la noción de autoridad política al Director Gerente del Servicio de Salud del Principado de Asturias, cuyo cometido básico es asegurar el mantenimiento del servicio que tiene encomendado y que, desde esa posición, ningún órgano puede asumir la grave responsabilidad de limitar el derecho constitucional de huelga del personal cuya dirección tiene encomendada (fundamento jurídico 4); tal consideración no impide, sin embargo, que la puesta en práctica de los servicios, una vez concretados por la autoridad competente, sea confiada a los órganos de dirección y gestión de la entidad afectada o discurra por los cauces propios de la autonomía colectiva, lo que no significa que la fijación de los servicios mínimos pueda ser delegada a la dirección empresarial (fundamento ¡jurídico 4). Con base a todo ello, tal y como ha quedado apuntado, declaramos en aquel caso la inconstitucionalidad y nulidad del precepto autonómico sometido a nuestro enjuiciamiento (STC 58/2013, FJ 3].

Esa doctrina se aplicó también, en definitiva, para resolver la inconstitucionalidad de la atribución hecha al Director Gerente del Servicio de Salud murciano. Ello porque “(e)l examen de la figura del mencionado Director Gerente permite llegar a la misma conclusión que la allí obtenida,

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esto es, que no se trata de una autoridad gubernativa sino de un órgano administrativo que asume las funciones de dirección y gestión del Servicio Murciano de Salud, y que, en consecuencia, no se encuentra revestido de la nota de imparcialidad que, conforme a nuestra doctrina, requiere la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga” (STC 58/2013, FJ 4). De hecho, añade el Tribunal que “la facultad del Director Gerente para la fijación de los servicios mínimos, resulta extraña con relación al resto de las funciones encomendadas al Director Gerente que atañen a la dirección y gestión del Servicio”. Lo que lleva a concluir, como también declararon las otras sentencias señaladas para el caso del servicio de salud asturiano, que en ese cargo no concurren los requisitos de neutralidad e imparcialidad precisos para poder apreciar todos los aspectos sociales del conflicto

(STC 58/2013, FJ 4).

Sin extendernos en más comentarios, cabe hacer referencia rápida de la calificación recibida por otros órganos y, en consecuencia, la decisión sobre su capacidad o no para proceder a la determinación de servicios mínimos. Incluyendo aquí no solo a los casos que ha llegado a conocer el Tribunal Constitucional, sino también a los resueltos por la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo. Comenzado por los asuntos que llegaron a recurrirse en amparo, la STC 26/1981, de 17 de julio (FJ 11), determinó que no era posible considerar autoridad administrativa al Delegado del Gobierno en RENFE “sin dejarse engañar por las palabras”, teniendo en cuenta que no hubo una delegación de funciones completa en él. Tampoco a los órganos de gestión y administración de las empresas afectadas (SIC 53/1986, de 5 de mayo (FJ 5), aunque matizando, ante la consideración de la recurrente de que se había delegado buena parte de la determinación de los servicios mínimos en Órganos de la Compañía del Metropolitano y Suburbano de Madrid, que la Orden en que ello se hacía parecía tener como “su finalidad es atribuir al órgano de gestión de la Empresa los medios necesarios para poder complementar técnica y funcionalmente las propias normas de mantenimiento adoptadas por un órgano el Ministerio de Transporte, Turismo y Comunicaciones, al que no cabe negar la condición de autoridad gubernativa”. En cuanto a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la sintetiza con claridad la STS cont-admva. 376/2012, de 6 de febrero de 2012, cuya aplicación le lleva, para el caso que resuelve a reconocer la condición de autoridad gubernativa al Subsecretario del Ministerio de Fomento (FJ 3), señalando que se su examen resulta que: “no ha discutido el establecimiento de servicios mínimos por el Secretario de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y de la Pequeña y Mediana Empresa

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[Sentencia de 8 de abril de 2008 [casación 4006/2005]], el Viceconsejero

de Asistencia e Infraestructuras Sanitarias de la Comunidad de Madrid [Sen-

tencia de 21 de enero de 2008 [casación 2685/2005)], el Secretario Gene-

ral del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por delegación del Ministro

[Sentencia de 22 de octubre de 2007 [casación 9131/2003)], el Director

General de Trabajo del Gobierno de Canarias [Sentencias de 31 de mayo y 19 de enero de 2007 (casación 3607/2005 y 7468/2002, respectiva-

mente)], el Director General de Aviación Civil de la Comunidad de Canarias [Sentencia de 17 de diciembre de 2004 [casación 5905/2001]], las Vice-

consejerías de la Presidencia, de Agricultura y Pesca, de Salud y de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía [Sentencia de 9 de marzo de 2001 [casación 8326/1996)], el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia [Sentencia de 7 de noviembre de 1997 [casación 136/1995], el Secretario de Estado de Educación [Sentencia de 11 de marzo de 1996 (casación 7062/1993])], la Mesa del Congreso de los Diputados [Sentencia de 29 de enero de 1996 [recurso 7315/1992)], el Secretario General del

Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones [Sentencia de 2 de abril de 2003 (recurso 523/2001)].

En cambio, ha reconocido expresamente como autoridad gubernativa a los efectos del artículo 10 del Real Decreto-Ley 4/1977 al Alcalde [Sentencias de 1 de octubre de 2003 (casación 517/2000) y las que en ella se citan y, también, la de 15 de junio de 2005 (casación 907/2002)]?. Pero ha negado que lo sean el Director General de Correos y Telégrafos desde que se convirtió en entidad pública empresarial [Sentencia de 18 de octubre de 2002 (casación 8415/1998)], el Rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia [Sentencia de 16 de octubre de 2001 (casación 5756/1997)], el Presidente del Consorcio Regional de Transportes de Madrid [ Sentencias de 5 de junio de 1998 (casación 5405/1995) y las que en ella se citan] o el Gerente de la Universidad Autónoma de Barcelona [Sentencia de 27 de febrero de 1995 (casación 3409/1993)]. Puede decirse, por tanto, que es pacífico que el Consejo de Ministros, los Ministros, los Consejos de Gobierno y sus Consejeros, todos ellos son autoridad gubernativa. En los demás casos y dejando al margen, por su singular posición, a las mesas de las asambleas legislativas y a los Alcaldes, por las razones que explica la Sentencia de 15 de junio de 2005 (casación 907/2002), la línea divisoria es la que distingue entre Órganos ejecutivos de carácter político, ya sea a nivel estatal o autonómico (Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Delegados del Gobierno en las ComuniAunque algún autor ha cuestionado, con razón, que la neutralidad e imparcialidad del Alcalde no parece muy segura en conflictos derivados de la relación de servicios del personal de la corporación (Baylos Grau 2018, p. 88).

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dades Autónomas, Viceconsejeros, Directores Generales), cuyos titulares son nombrados y separados libremente, y los que se ocupan solamente de la gestión (Rectores, Directores de Servicios de Salud, de entes públicos comerciales, Presidentes de Consorcios de Transportes, Delegados del Gobierno en empresas públicas). En fin, la imparcialidad exige que la decisión mantenga una cierta distancia de los protagonistas del conflicto. Y ello implica conocer y considerar las propuestas o planes de servicios mínimos que puedan plantear cada una de las dos partes, tanto la empresa como los convocantes de la huelga. En esta línea se ha afirmado que “el requisito que señala la OIT de audiencia a los huelguistas debería ser atendido como parte integrante de esta “imparcialidad” de la autoridad de Gobierno (Baylos Grau, 2018, p. 90). Como expresamos al examinar las recomendaciones del sistema de control de la OIT (vid. supra 1.4, no podemos estar más de acuerdo con esta afirmación. Quizá sea interesante advertir que la autoridad gubernativa tiene no solo la potestad, sino también el deber de determinar los servicios mínimos. Así que no puede abandonar esa determinación (distinta de la simple ejecución O puesta en práctica) en manos de la entidad empleadora limitando su intervención a una pura formalidad. Como bien señaló la STC 27/1989, de 3 de febrero (FJ 3) ello ocurrió con la actuación del Delegado de Gobierno respecto al plan elaborado por la Dirección del Centro de trabajo y el Director provincial del INSALUD en el caso por ella examinado, en el que el Tribunal argumentó que no se cumple con el requisito de la competencia si la autoridad gubernativa se limitó en esta ocasión a estampillar las expresiones “Visto bueno” y “Conforme” en la relación de servicios, puestos de trabajo y número de empleados preparada por la dirección del centro de

trabajo, nada impide, desde luego, que la puesta en práctica de los servicios mínimos, una vez concretados por la autoridad competente, sea confiada a los órganos de dirección y gestión de la entidad afectada o discurra por los

cauces propios de la negociación colectiva. Pero ello no significa de ningún modo que la fijación de los servicios (...) pueda ser delegada en la práctica a la Dirección empresarial, como en este supuesto ha ocurrido.

Otra cosa sea que, pese a que se trate de una potestad en principio in-

delegable puede matizarse esa condición porque “cabe una delegación de esta competencia cuando se cumplan una serie de requisitos mínimos que garanticen que no sea el propio empresario el que determine el alcance de la huelga” (Moreno Vida, p. 173). Es habitual, por ejemplo, que así lo hagan el Gobierno o sus ministros, pero siempre debe tratarse de en un

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órgano que siga teniendo la condición de político. Lo que no cabría en modo alguno es la delegación sucesiva o “en cascada”, según el propio Tribunal Constitucional ha declarado (STC 26/1981, de 17 de julio). Porque puede llegar un punto en que esa subdelegación termine por recaer en la autoridad de quien depende de modo directo la gestión del conflicto (Baylos Grau, 2008, p. 89). Para examinar el segundo tipo de controversias apuntadas al inicio, sobre si la atribución de la competencia a una u otra autoridad depende del territorio o del servicio en el que se produce el conflicto, hay que comenzar afirmando que, obviamente, en el tipo de Estado descentralizado construido por el constituyente de 1978 la potestad comentada pueden detentarla no solo las autoridades centrales sino también las autonómicas. Ya la SIC 33/1981, de 5 de noviembre (FJ 6), precisó que no quedan excluidos del concepto de autoridad gubernativa los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas, integrantes del Estado y dotados de potestades de gobierno. Doctrina que ha sido reiterada por las SSTC 27/1989, de 3 de febrero, 122/1990, de 2 de julio y 233/1997, de 18 de diciembre, según las cuales la autoridad gubernativa puede serlo del Estado o de una Comunidad Autónoma, dependiendo de quién disponga de las competencias sobre los servicios afectados. No parece necesario insistir en que “sólo cuando nos encontremos ante autoridades verdaderamente gubernativas del Estado central o de las Comunidades Autónomas, podremos reconocerles estos poderes, asumiendo de este modo plenamente la realidad del Estado autonómico español” (STC 296/2006, FJ 2). Cabe dejar apuntado que el Tribunal Supremo ha admitido como no opuesta a la legalidad vigente ni a la doctrina del Tribunal Constitucional la posibilidad de que la autoridad gubernativa competente se limite a aceptar la propuesta realizada por un órgano “inferior” carente de esa potestad (STS 27-09-1990) o por las propias partes (SSTS 14-03-1994, 24-06-1994 y 16-06-1994). He aquí, pues, otra discusión que no es nueva pero que ha regresado en la última década al Alto Tribunal: el conflicto entre las competencias que tienen su origen en disposiciones estatales y las atribuidas por disposiciones autonómicas. Que ha conducido a examinar la constitucionalidad de estas últimas o las de las resoluciones dictadas en su aplicación. Concretamente, la más reciente STC 124/2013, de 23 de mayo, resuelve el conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña frente al Gobierno de la Nación, en relación con las órdenes del Ministerio de Fomento de fechas 18, 28 y 30 de julio de 2008, por las que se determinaron los servicios públicos esenciales a la comunidad que debían mantener empresas auxiliares durante las huelgas

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convocadas determinados días de julio y agosto de ese año en los respect1vos centros de trabajo en el aeropuerto de Barcelona?”. En síntesis, el objeto del conflicto de competencia planteado consistía en determinar a quién corresponde la competencia para fijar las medidas de mantenimiento de los servicios esenciales en la huelga seguida en el aeropuerto de Barcelona a la que las órdenes ministeriales impugnadas se refieren; esto es, si al Estado, con base en su competencia exclusiva en materia de aeropuertos de interés general (art. 149,1.20 CE), o, como postulaba el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en su escrito, a esa Comunidad Autónoma en virtud de la competencia en materia de trabajo y de relaciones laborales prevista en el artículo 170.1.1) Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), precepto que le atribuye la “determinación de los servicios mínimos de las

huelgas que tengan lugar en Cataluña”!!.

El Tribunal Constitucional en la STC 124/2013 pone de manifiesto que es necesario atender a lo ya declarado respecto del contenido de aquel precepto en la STC 31/2010, de 28 de junio, en la que resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado frente a determinados preceptos de la

Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Auto-

nomía de Cataluña. En ella, al examinar la constitucionalidad del citado artículo 170.1.1) EAC, se recordó en el fundamento jurídico 106 que “el establecimiento de garantías en los servicios esenciales con ocasión de una huelga se incluye entre los “actos de ejecución de la legislación del Estado que, sin perjuicio de su carácter normativo, entran en la esfera compe10. 11

Concretamente, se trataba de las empresas Gate Gourmet Spain, S.L., y FCC Medio

Ambiente, S.A., encargadas, respectivamente, de los servicios de catering y abasteci-

miento de los aviones, y de la limpieza y asepsia de los mismos. El Gobierno de la Generalitat consideraba que las órdenes ministeriales vulneraban sus competencias en materia de trabajo y de relaciones laborales, en particular, en lo relativo a la “determinación de los servicios mínimos en las huelgas que tengan lugar en Cataluña” [art. 170.1.i) de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del EAC]. Afirmó que este precepto [más explícito que su antecedente inmediato, el artículo 11.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979], reconoce de forma taxativa y sin ninguna exclusión, que la competencia ejecutiva en materia de trabajo y relaciones laborales incluye “en todo caso” la determinación de los servicios mínimos en las huelgas que tengan lugar en esa Comunidad Autónoma. Por ello, existiendo una concurrencia de los títulos competenciales previstos en el artículo 149.1.20 CE para los aeropuertos de interés general (de competencia exclusiva del Estado), y en el citado artículo 170.1.1) EAC, determinación de los servicios mínimos en huelgas que tengan lugar en Cataluña (de competencia de la Generalitat, al formar parte de su competencia ejecutiva en materia de trabajo y de relaciones laborales), se imponía la necesaria cooperación entre las respectivas Administraciones, que en el presente caso

no se habría cumplimentado al no permitirse la participación de la Generalitat en la determinación de los servicios mínimos.

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tencial de las CC.AA.” (con cita del FJ 4 de la STC 86/1991, de 25 de abril). Así que “la autoridad gubernativa a quien corresponde determinar el mínimo de mantenimiento del servicio, a fin de preservar los derechos o bienes constitucionales comprometidos por la huelga, es aquella autoridad, estatal o autonómica, que tiene competencia y, por consiguiente, la responsabilidad política del servicio en cuestión” (STC 233/1997, de 18 de diciembre, FJ 6; con cita de las SSTC 33/1981, de 5 de noviembre, y 27/1989, de 3 de febrero). Partiendo de tal doctrina, previamente establecida por el Alto Tribunal, en la STC 31/2010 indicó que de lo anterior se desprende que “la Generalitat puede ser competente para la determinación de los servicios mínimos en caso de huelga en servicios esenciales para la comunidad, según quiere el artículo 170.1.1) EAC, si bien sólo en los casos en los que le corresponde “la responsabilidad política del servicio en cuestión”, únicamente en el ámbito territorial en el que la Generalitat es competente. Al margen quedan, por tanto, los supuestos de huelga en servicios esenciales que, radicados o prestados en territorio catalán —sea sólo en él o también en otros territorios—, son de la competencia del Estado por corresponderle la responsabilidad política sobre ese servicio. Concluyendo que, así entendido el precepto, había de desestimarse la impugnación del mismo. Aclarado lo que antecede, se apunta que también conviene recordar brevemente —y así lo hacemos nosotros— otra sentencia previa, la número 233/1997, de 18 de diciembre. Con ella se resolvió el conflicto positivo de competencia planteado respecto a la fijación de los servicios mínimos en una huelga que afectaba a la actividad de estiba y desestiba del puerto de Bilbao. El Tribunal declaró entonces que “la competencia sobre puertos de interés general, de titularidad estatal, conlleva la de establecer los servicios esenciales para la comunidad” y, en consecuencia, afirmó que “si el puerto de Bilbao era un puerto de interés general, la competencia era exclusiva del Estado (art. 149.1.20 CE), toda vez que las actividades portuarias antedichas transcendían el ámbito e interés de la Comunidad Autónoma en la que el puerto estaba geográficamente situado”. De este modo, aunque la Comunidad Autónoma tuviera competencias de ejecución de la legislación laboral, tal hecho no podía llevar a que durante la situación de huelga desapareciese la competencia del Estado en materia de puertos de interés general, en el sentido, no ya de que nada tuviese que decir, sino incluso de que careciese de la responsabilidad última a la hora de decidir la actividad de estiba y desestiba a mantener durante la huelga. Por ello, apreció que era la autoridad gubernativa estatal con competencias sobre el puerto de Bilbao quien

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mejor podía garantizar la actividad portuaria que debía mantenerse en caso de huelga, quien tenía la responsabilidad política del buen funcionamiento del citado puerto y sobre la que había de recaer la responsabilidad de la privación del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores considerados indispensables para mantener la mínima actividad (STC 233/1997, FJ 6). Todo lo anterior condujo a estimar en aquel caso el conflicto positivo de competencia planteado, y a declarar que correspondía al Estado la titularidad de la competencia controvertida; sin perjuicio, eso sí, de la coordinación entre la Administración autonómica y estatal (STC 233/1997, EJ 7). Entiende años más tarde el Tribunal Constitucional que los razonamientos expresados en la STC 233/1997 son plenamente trasladables al caso enjuiciado en la más reciente STC 124/2013. En efecto, conforme a la doctrina constitucional la competencia sobre aeropuertos de interés general, que está incluida en el artículo 149.1.20 CE junto a la materia de puertos de interés general, conlleva la de establecer los servicios esenciales para la comunidad en caso de huelga (STC 233/1997, EJ 6). Y “lejllo es debido a que la eventual paralización de la actividad del aeropuerto de interés general, en este caso el de Barcelona, como consecuencia del ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores que en él pres-

tan sus servicios, afecta al interés general al que sirve, es decir, trasciende el

ámbito y el interés de la Comunidad Autónoma en la que el aeropuerto está geográficamente situado, afectando a la navegación aérea nacional e internacional. En consecuencia, es la autoridad gubernativa estatal con competencias sobre el citado aeropuerto, que tiene la responsabilidad política por el buen funcionamiento del servicio público, quien mejor puede ponderar la actividad aeroportuaria que debe mantenerse en caso de huelga, debiendo recaer sobre tal autoridad la responsabilidad de la privación del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores considerados como indispensables para el mantenimiento de tal servicio” (STC 124/2013, FJ 4). Por consiguiente, procedió el Tribunal a la desestimación del conflicto, declarando la inconstitucionalidad y nulidad de los preceptos autonómicos cuestionados, ya que las órdenes impugnadas fueron dictadas por el Estado en ejercicio de su competencia en materia de aeropuertos de interés general. Sin que se admita como válido para apartarse de la doctrina fijada en la STC 233/1997 el argumento ofrecido por el Gobierno de la Generalitat en el sentido de que en aquella se afectó a la actividad misma de estiba y desestiba y de que en su caso “los servicios aeronáuticos propiamente dichos no se habrían visto afectados, sino sólo trabajos de carácter auxiliar y de asistencia en tierra”, haciendo suyas las razones esgrimidas por el Abogado del Estado y que ya apuntamos al delimitar

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lo que debe entenderse por servicios esenciales para la comunidad (vid. supra 2.2).

2. Requisitos de la resolución administrativa: proporcionalidad y motivación

Este análisis no va a detenerse en el examen de todos los requisitos relativos al ejercicio de la potestad gubernativa comentada. En particular se ha decidido obviar el comentario de las cuestiones relacionadas con el procedimiento a través del cual la autoridad competente dictará las medidas necesarias, así como lo relacionado con la exteriorización del correspondiente acto administrativo. Cuestiones en las que habrán de respetarse las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. No obstante, merece la pena llamar la atención sobre el hecho de que necesariamente en ese procedimiento, antes de dictar la correspondiente orden o resolución, la propuesta de la autoridad gubernativa competente determinando servicios mínimos debe someterse al fundamental trámite de audiencia de los interesados (art. 82 Ley 39/2015 y art. 105.c CE). Como acertadamente se ha señalado, la intervención administrativa es un asunto problemático por cuanto termina siendo una injerencia en principio extraña a la relación laboral. Por ello la audiencia a los huelguistas y la consideración de la propuesta de la empresa es un criterio esencial para formar el criterio de adopción de las medidas (Torrente Gari, pp. 239 y 262) y que la autoridad laboral determine los servicios mínimos obligados. Conviene recordar que tanto el CLS como la CEACR consideran que “todas las partes interesadas deberían participar en la determinación de los servicios mínimos a asegurar en caso de huelga, por lo que la autoridad gubernativa deberá consultar a las organizaciones de trabajadores y empresarios antes de determinarlos” (vid. supra cap. 1.4) y por ello algunas propuestas realizaremos en conclusiones con el propósito de que ese ese trámite tuviese mayor relieve y las partes interesadas un mayor protagonismo. Consideramos, pues, que conviene dejar constancia del cumplimiento de ese requisito de audiencia previa!”, por más que su ausencia no provo12

Por ejemplo, como lo ha hecho recientemente la Orden TED/202/2021, de 4 de marzo, por la que se establecen servicios mínimos en el sector de hidrocarburos, ante la huelga general convocada en los ámbitos territoriales de las Comunidades Autónomas de Galicia y Cataluña entre las 00:00 horas y las 24:00 horas del día 8 de marzo de 2021, en cuyo preámbulo se expresa que “(u)na primera propuesta de orden ha sido sometida a trámite de audiencia de los interesados desde el día 26 de marzo (sic), hasta

las 10:00 horas del día 2 de marzo”. O la Orden TED/201/2021, de 4 de marzo, por la

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que nulidad de pleno derecho de la resolución si no ha producido indefensión, ni invalida el acto (por todas, STS cont-admva 7347/2000, de 13 de octubre). Y ello porque, ciertamente, realizarla en términos que realmente

tomen en consideración las opiniones de la parte sindical y empresarial antes de dictar servicios mínimos servirá para reforzar las garantías materiales que representan los requisitos que se examinarán a continuación. En definitiva, la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma (art. 88.6 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). En concreto este estudio se centrará en el respeto del principio de pro-

porcionalidad a la hora de determinar y cuantificar los servicios mínimos,

así como la obligada motivación de la decisión gubernativa. En definitiva, las consideradas, respectivamente, como garantías materiales y formales que rodean el acto de imposición de un servicio mínimo (Baylos Grau, 2018, p. 83 y ss.). Respecto a la motivación, por cierto, ya se dejó indicado que se exige que sea comunicada a los representantes de los trabajadores previamente a su aplicación (IC 51/1986, de 24 de abril). Es esta la cuestión central y que merece especial atención por cuanto la falta de esa proporcionalidad y motivación han conducido en la práctica, como

enseguida se concretará, a un importante número de anulaciones de actos

administrativos por los que se fijaron servicios mínimos. Con carácter general, “la restricción del ejercicio de los derechos fundamentales necesita encontrar una causa específica y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó” (STC 52/1995, EJ $5, que recuerda la STC 37/1998, FJ 8, en relación con el derecho de huelga). Así pues, las resoluciones de las autoridades gubernativas competentes sobre servicios mínimos deberán contener, en todo caso, una justificación que satisfaga el canon de motivación requerido constitucionalmente. Las que se establecen servicios mínimos de manera que quede garantizado el suministro de energía eléctrica, la seguridad de las personas y la seguridad de las instalaciones, ante la huelga de mujeres trabajadoras convocada en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia entre las 00:00 horas y las 24:00 horas del día 8 de marzo de 2021, que se refiere con cierto detalle tanto a la fecha de solicitud por parte de la Subdirección General de Energía Eléctrica, a través de los canales oficiales, a las diferentes empresas que prestan servicios de generación, transporte y distribución y a sus princi-

pales asociaciones, la remisión de sus consideraciones sobre los servicios mínimos que considerasen oportunos, como al plazo durante el que la propuesta se somete a trámite de audiencia de los interesados e, incluso, al contenido de las alegaciones recibidas tanto por parte de determinados sindicatos, asociaciones empresariales y empresas.

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exigencias cada vez más rigurosas de los tribunales, influidos por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, han llevado a afirmar que han convertido al requisito de la motivación suficiente en una garantía sustancial del derecho de huelga (Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, 1990, p. 26). Sin perjuicio del análisis cualitativo, que se realizará a continuación a partir del estudio de determinados casos, una primera aproximación desde el mero análisis cuantitativo nos permite afirmar con rotundidad que este es el principal problema en la práctica que afecta al ejercicio del derecho a la huelga, el que provoca mayores limitaciones y hasta supresiones injustificadas del mismo en algunos sectores de actividad y, especialmente, la privación de la posibilidad de ejercitarlo a ciertos colectivos de trabajadores. Como bien se ha señalado, la motivación del acto de imposición de los servicios mínimos es una garantía formal del derecho de huelga que se descompone en una doble secuencia: ex ante, en el momento en el que se exterioriza el acto que los impone, y ex post, cuando ese acto es impugnado ante la jurisdicción competente y se dilucida su corrección (Baylos, 2018, p. 86). Un examen de las sentencias dictadas desde el 1 de enero de 2010 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo nos ha permitido conocer más de ochenta recursos en los que en la resolución gubernativa impugnada o no existía motivación de los servicios mínimos establecidos, o la justificación ofrecida resultaba insuficiente, ya que no exponía los concretos criterios y factores tomados en consideración. En consecuencia, en todas esas resoluciones se impedía conocer las razones que estuvieron en la base de la decisión por la que se determinó un concreto porcentaje de servicios que, en demasiadas ocasiones, llegó incluso a coincidir con los prestados de forma habitual, ordenando el mantenimiento del 100 %. Todavía en fechas recientes es posible encontrar decisiones sobre servicios mínimos en que se roza esa cuestionable exigencia. Un ejemplo pudiera ser la Resolución de 15 de octubre de 2019 de la Delegación del Gobierno en Cataluña (BOE 16-10-2019), por la que se fija el porcentaje de servicios mínimos de seguridad privada respecto a las empresas que tengan su domicilio social fuera de esa Comunidad Autónoma y/o no limiten su actividad a ella, en la que se incluyen, es verdad, argumentos más o menos detallados y particulares para justificar la esencialidad de los diferentes tipos de actividades, el fundamento que se encuentra en determinadas normas que las regulan y el nivel adecuado de mantenimiento que la práctica a su juicio ha demostrado. En todo caso, es de destacar que ello condujo a que esos niveles se concretaran entre un

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95% y un 100% en todas las expresamente mencionadas, lo que poco margen para la huelga permite a esos trabajadores. Como se ha dejado claro al inicio con la cita de la STS, Sala de lo contencioso-administrativo-núm. 21/2021, de 18 de enero de 2021, esa exigencia de mantenimiento, en definitiva, del nivel normal de actividad resulta en todo caso inadmisible. En todos esos asuntos que ha llegado a conocer, en definitiva, declaró la existencia de una vulneración del derecho a la huelga y, consiguientemente, la procedencia de la anulación de la correspondiente resolución administrativa. Así pues, puede afirmarse que, tristemente por lo que significa para una sana democracia la persistencia de comportamientos inadecuados que restringen injustificadamente el ejercicio de un derecho fundamental, son demasiadas las ocasiones en que se producen abusos en el ejercicio de la potestad pública por parte de autoridades gubernativas españolas. Desde luego, la exigencia de motivación en la concreta resolución administrativa debe ser más rigurosa cuanto más restrictivo sea el programa de servicios mínimos que establezca (ST'S cont-admva 7902/2011, de 25 de noviembre), o si la autoridad administrativa con su actual decisión se está separando del precedente y sienta un catálogo de servicios mínimos más garantista que el anterior para los intereses de la comunidad (STS cont-admva 6794/2007, de 22 de octubre). Y es importante tener en cuenta que, aunque el programa de servicios mínimos llegue a considerarse proporcionado, la ausencia de motivación adecuada provocará igualmente la nulidad de la decisión de la autoridad gubernativa (STS cont-admva 1215/2008 de 03 de marzo). Antes de examinar el grado de cumplimiento del requisito desde una perspectiva formal, en cuanto al fondo hay que destacar que el proceder de la Administración a la hora de determinar los servicios mínimos debiera estar guiado por el respeto al principio de proporcionalidad, como obligado criterio decisorio. Ello porque, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, “la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia de ese principio (STC 37/1998 de 17 de febrero, FJ 8, sobre la huelga, con cita de otras sentencias previas). Es conocida la necesidad de comprobar “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto

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(juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (entre otras muchas, la ya mencionada STC 37/1998, FJ 8). Teniendo en cuenta que la proporcionalidad que aquí se exige no se establece mediante la ponderación del daño que la huelga pueda ocasionar a los intereses de la empresa, sino mediante la consideración de la limitación o restricción de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio que la huelga produce (Cabeza Pereiro, 2005, p. 182). Estos dos son los exclusivos intereses en liza a los que debe atenderse. Ciertamente, es innegable la dificultad que entraña definir el punto de equilibrio entre el interés general de la comunidad y el derecho de los trabajadores. Pero deberá recordarse que la regulación de la huelga, de cualesquiera aspectos relacionados con su ejercicio, debe tener en cuenta “el extraordinario grado de protección” que la Constitución ha otorgado a ese derecho (de la Villa Gil, 1980, p. 99). Lo que tampoco podrá olvidar la resolución administrativa que determine los servicios mínimos obligatorios. Convendrá también tener en cuenta, aunque se haya declarado así para otro tipo de incidente, que incluso si no se produce una ablación total del derecho de huelga sino una simple restricción de su ejercicio rige el criterio interpretativo de favor libertatis (entre otras, SIC 37/1998 de

17 de febrero, FJ 9)?2.

No se trata de argumentar entorno a la categoría de la proporcionalidad sobre cualquier posible amenaza o perjuicio, “sino solo la lesión que la realización plena de “esa? huelga provocaría, y en atención a la misma exigir, exactamente, los perjuicios que se deducen como inevitables para procurar el equilibrio constitucional de los derechos. Es en el momento de valorar el derecho satisfecho por el servicio, el interés amenazado y el perjuicio exigible, cuando ha de ponderarse la sustituibilidad de los servicios sin ser posible invocar la comodidad, rapidez o eficiencia que podrían vaciar el contenido del derecho de huelga (Torrente Gar1, 1996, p. 232). Como se ha afirmado en otro epígrafe (vid. supra 2.2), el concepto de contenido esencial constituye, en definitiva, la garantía del propio derecho frente a los límites que se le quieran imponer. Y “forma parte del contenido esencial del derecho de huelga, funcionando como valladar frente a la regulación legal, las facultades que hacen el derecho idóneo para el fin para el que se reconoce o que materializan su capacidad para alcanzar el efecto deseado; esto es, su eficacia como instrumento de presión de ca-

13

Menciona la STC 37/1998 de 17 de febrero, FJ 9, lo manifestado en la STC 66/1995,

EJ 3, en el caso de aquella en relación a la captación ininterrumpida de imágenes de un piquete de huelga informativo como actuación policial preventiva.

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rácter laboral en defensa de los intereses de los trabajadores”. El respeto a ese contenido esencial y, con él, la garantía del derecho a la huelga no supone, claro está, asegurar que logrará sus objetivos, pero sí requiere “la preservación de su potencialidad como medio de presión colectiva y sobre los intereses empresariales para lograr los resultados que pretende (González Ortega, 2017, p. 12). De ahí, por ejemplo, que el Tribunal Constitucional haya considerado que, por llegar a privar de eficacia a la huelga, constituye un ejercicio abusivo del ¿us variandi empresarial —contrario al recíproco deber de lealtad y buena fe— la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, pues deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial (STC 123/1992, de 28 de

septiembre)?*.

Pues bien, a la hora de determinar el quantum de los servicios mínimos también debiera preservarse que los intereses generales de la sociedad y los particulares de los trabajadores se concilien de modo que aquella potencialidad no se pierda por completo. En ese sentido, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo requieren en la resolución que se dicte sobre servicios mínimos, para que pueda considerarse justificada la limitación impuesta del derecho fundamental a la huelga, “una motivación, de la esencialidad de dichos servicios y, también, de la entidad de los mínimos que deben respetarse. Motivación que ha de hacerse en concreto, es decir, a la vista de las particulares circunstancias que concurren en la singular convocatoria de que se trate, de manera que no sirve la que sea genérica e indeterminada y, por tanto, desentendida del contexto específico de la huelga” (por todas, STS cont-

admva 482 de 28 de enero de 2013, FJ 6)!*. Sin que baste, por ejemplo, en 14

15.

Enel caso resuelto por ella, un cierto día y en una compañía envasadora, los trabajadores fijos discontinuos directamente afectos a las labores de producción convocaron una huelga, en tiempo y forma y la llevaron a efecto, sin que a ella se adhiriera el personal fijo de plantilla constituido por directores y administrativos. Estos, voluntariamente y a instancia de los órganos gestores de la Compañía sustituyeron a los trabajadores en los puestos desocupados, cuya categoría era inferior a la propia. La STS cont-admva de 28 de enero de 2013 (rec. 5081/2011) declaró nula, por no

cumplir ese requisito, la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 23 de septiembre de 2010, por la que se determinó el porcentaje de personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales durante el desarrollo de la huelga general de ámbito estatal convocada para el día 29 de septiembre de 2010. Entendió el Tribunal Supremo que “(l)a motivación ofrecida por la resolución impugnada y la que ofrece la sentencia dando por buena aquélla no son, sin embargo, coherentes con la que exige la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal

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el caso de una huelga sectorial reiterar las mismas explicaciones en todos

los casos cuando se trata de empresas o grupos cuyas características y ámbitos no son exactamente coincidentes (STS cont-admva. 1619/2003,

de 26-03-2007).

Recuerda la STC 45/2016, de 14 de marzo (FJ 3), que conforme a la jurisprudencia constitucional, “los servicios mínimos han de ser fijados por la autoridad gubernativa, debiendo tener presente al determinar su alcance que, en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, “[e]s imprescindible ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales” (STC 148/1993, de 29 de abril, FJ 5). Asimismo, en atención a la doctrina constitucional que requiere la exigencia de motivación en las medidas restrictivas de un derecho constitucional (STC 26/1981, de 17 de julio, FJ 14), se ha venido entendiendo que ese acto de la autoridad gubernativa por el que se determinan las prestaciones mínimas ha de estar adecuadamente motivado, debiendo hacer explícitos, siquiera sea sucintamente, los factores o criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, “siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio Supremo en las mismas sentencias citadas por la de instancia y en otras muchas, entre ellas las de 23 de enero de 2012 (casación 1417/2010), de 27 de septiembre de 2010 (casación 5339/2007) y de 13 de octubre de 2008 (casación 1833/2006) y las que citan, que de forma reiterada requieren, para que pueda considerarse justificada la limitación del derecho fundamental a la huelga, una explicación en la resolución que se dicte para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, una motivación, de la esencialidad de dichos servicios y, también, de la entidad de los

mínimos que deben respetarse. Motivación que ha de hacerse en concreto, es decir a la vista de las particulares circunstancias que concurren en la singular convocatoria de que se trate de manera que no sirve la que sea genérica e indeterminada y, por tanto, desentendida del contexto específico de la huelga de que se trate. // Concreción que debe observarse, igualmente, en la definición del porcentaje o del número de trabajadores afectados por el mantenimiento de los servicios considerados imprescindibles. Esto significa, en casos como el presente en los que se acude a porcentajes que debe explicarse por qué se señala uno determinado y no otro distinto. Es decir, por qué el 25%, el 50% o el 75% y no, por ejemplo, el 30%, el 45% o el 70. Explicación siempre imprescindible cualquiera que sea el que se establezca porque siempre implicará una limitación al ejercicio del derecho fundamental a la huelga. Y, si se elevan al 75% o, no digamos, al 100% que significa, no ya una limitación, sino la imposibilidad de ejercer

ese derecho, la necesidad de la explicación se hace, si cabe, aún más imprescindible”.

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para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone” (por todas, STC 193/2006, de 19 de junio, FJ 2)”. Aunque puede que tampoco sea apropiado llegar a una “hiperregulación” en los sectores declarados esenciales (García-Perrote Escartín, 1993, p. 25).

Para la delimitación de los servicios mínimos, en síntesis, se considera que hay que ponderar la duración de la huelga convocada, extensión personal, el ámbito territorial sobre el que se proyecta y la sustituibilidad del servicio esencial en el que la huelga se convoca respecto de otros servicios que no resultan alterados en su funcionamiento (Baylos Grau, 2018, p.

83)*. Como bien señala Moreno Vida (2007)

los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro en cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso una serie de criterios, como el ámbito de la huelga (la extensión territorial y personal que la huelga alcanza, destacando la especial consideración que alcanza la huelga general, al considerar que los efectos de la huelga, que afectarán tanto a servicios esenciales como no esenciales, se multiplican), su ámbito

temporal (su mayor o menor duración), su forma de realización, e incluso la fechas previstas para su realización [en la medida en que pueden agravar la repercusión de la huelga (p. 181). En cuanto a la apuntada relevancia de la extensión personal de la huelga para valorar la propia necesidad de establecer unos servicios mínimos, ello se ha manifestado recientemente en la ya citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 21/2021, de 18 de enero de 2021, donde el Tribunal advierte que, como en otros ámbitos, el ejercicio del derecho en la enseñanza universitaria “exige que en la fijación de los servicios mínimos se parta del ámbito subjetivo de los convocados: no es lo mismo una convocatoria general —personal académico y no académico—

que otra referida sólo al personal académico, y éste según que sea en su

totalidad o parte del mismo como ocurriría si afecta sólo a quienes tienen un vínculo funcionarial o de contratación”. Llegando a declarar que tratándose del personal docente e investigador contratado o laboral, deben tenerse en cuenta sus modalidades, su concreto régimen de dedicación, más la actividad a ellos comentada y su jornada laboral. Y también, el 16

Como bien apunta Baylos, “No es lo mismo en efecto, que una huelga se convoque en la sanidad que en la educación, que su duración sea de un día o indefinida, que existan medios alternativos para satisfacer el derecho fundamental protegido, que se trate de una huelga general o una huelga de empresa, o que se produzca en un determinado período de tiempo en el que el derecho ciudadano afectado recibe una mayor impulso” (2018, p. 85).

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peso porcentual de ese profesorado respecto del claustro en general, “todo ello para ponderar si lo que deje de hacer ese personal puede asumirlo otro personal docente” (FJ Cuarto). En el caso, en definitiva, el Tribunal reprochó que la Administración hubiese previsto los servicios mínimos sin tener en cuenta que la huelga declarada no afectaba al personal funcionario, como si la actividad vinculada a los exámenes fuese tan solo realizada

por el personal docente laboral.

El problema de la determinación de los servicios mínimos ha sido abordado también en los últimos años por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sus sentencias núm. 37/2018 de 16 de enero y núm. 46/2018 de 17 de enero, en las que resolvió los recursos de casación interpuestos por la Administración General del Estado contra la SAN 14-03-2016 y la SAN 22-04-2016, respectivamente. Previamente, la Audiencia Nacional había estimado los recursos planteados por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) contra las resoluciones sobre servicios mínimos de control del tránsito aéreo adoptadas por el Ministerio de Fomento el 3 de junio y el 6 de julio de 2015, resultando

ambas anuladas!”. Por razones tanto de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

como de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), dada la similitud de estos contenciosos, tanto la Audiencia como el Tribunal Supremo

transcriben los propios argumentos o se remiten a lo declarado con an-

terioridad. Centrándonos, por ello, en la primera de las sentencias mencionadas, señala el Tribunal Supremo la existencia de una reiterada doctrina, fijada tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, según la cual “la autoridad gubernativa llamada a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad con motivo de la convocatoria de una huelga, ha de explicar a la hora de ejercer esa responsabilidad que, efectivamente, tiene por objeto o afecta a servicios esenciales para la comunidad y, además, que las medidas que dispone son las imprescindi17

En el primer Acuerdo del Ministerio de los mencionados se determinaron, concretamente, los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en los servicios de control del tránsito aéreo, que presta la entidad pública empresarial ENAIRE, durante la huelga convocada por la USCA para los días 8, 10, 12 y 14 de junio de 2015, mediante la realización de paros parciales entre las 10:00 y las 12:00 horas, y entre las 18:00 y las 20:00 horas. La Resolución del Ministerio de fomento de 6 de julio de 2015, por su parte, fijo los servicios mínimos de los servicios prestados por la misma entidad pública empresarial para los días 11, 12, 25 y 26 de julio de 2015, mediante la realización de paros parciales, los días 11 y 25, entre las 10:00 y las 13:00 horas, y los días 12 y 26, entre las 17:00 y las 20:00 horas del horario peninsular español.

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bles para que funcionen, no en condiciones de normalidad, sino de suficiencia en su prestación de servicios”*%, Destaca Moreno Vida (2007, pp. 167-168) lo significativo que resulta que en algunas sentencias el Tribunal Constitucional considere que a través de los servicios mínimos no se puede pretender el otorgar una apariencia de normalidad durante la huelga. Lo que “demanda, no ya del empresario, sino de la autoridad gubernativa facultada para el establecimiento de los servicios mínimos, que aquéllos que se impongan no restrinjan de forma injustificada o desproporcionada el ejercicio del derecho, incluida la faceta de proyección exterior”. Además, la autoridad, a la hora de exponer las justificaciones ha de hacerlas, como se ha indicado ya, no en general sino en concreto. “Es decir, atendiendo a las singulares circunstancias que concurren en la huelga de que se trata. Son exigencias que se dirigen a garantizar que la limitación por esta vía se impone al derecho fundamental a la huelga es únicamente la necesaria y proporcionada para el objetivo indicado por la Constitución” (STS 37/2018, FJ 4). Es tanta la insistencia en numerosas

sentencias de la necesidad de motivación atendidas las circunstancias del

caso concreto que es natural que se haya discutido la regulación contenida en ciertas normas que imponen, de forma permanente y en abstracto, unos determinados servicios mínimos para determinados sujetos o tipos de personal (Moreno Vida, 2007, p. 177) ?”. En bastantes ocasiones entiende el Tribunal Supremo que la justifica-

ción contenida en la resolución examinada contiene una motivación más

formal que material. Como bien ha señalado la Audiencia Nacional, ese

tipo de justificación no satisface el canon de motivación exigido constitu-

cionalmente, porque pese a contener una “aparente extensa motivación” —un conjunto de indicaciones, con establecimiento del marco constitu18

19

Pareciéndole

especialmente

relevantes

SSTC

183/2006,

184/2006,

191/2006

y

193/2006 de 19 de junio, en relación con los servicios mínimos decretados por el ente público RTVE y por Gestevisión Telecinco y Sogecable durante la huelga general de 2002, que imponían el mantenimiento de la totalidad de los informativos y admitían la emisión grabada del resto de la programación, en que el Tribunal no considero proporcionada la restricción del derecho a la huelga, incluyendo la manifestación que se expone arriba entrecomillada. Con cita de los casos que afectan —sin detallar aquí las respectivas normas reglamentarias que los han fijado— a los secretarios judiciales, forenses y otros funcionarios judiciales; o al personal de instituciones penitenciarias. El actual modelo “gubernativo-judicial” solo a duras penas se compagina con la reserva de ley orgánica que rige ex art. 53,1 CE, lo que conduce a que el Tribunal Supremo no haya dudado en anular normas reglamentarias dictadas con vocación de regular de modo permanente y abstracto las medidas que debieran adoptarse en el caso en la Administración de Justicia (STS cont-adtiva 07-11-1997)

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cional, del marco legal, de las razones de interés general por las que es necesario establecer servicios mínimos, en cuantía necesaria para prestar los servicios en condiciones de seguridad— “en realidad no concreta el por qué se determinan esos servicios mínimos, determinación (que) está

ligada al principio de proporcionalidad” (SAN 1664/2016 de 22 de abril, FJ 5)?%. Por ello, en diferentes sentencias se han considerado suficientes los argumentos empleados por la Administración para calificar como esencial el servicio, pero no así la actividad desplegada para determinar los servicios mínimos con los que debería prestarse el concreto servicio esencial durante los días de celebración de la huelga convocada. En este sentido, resulta muy ilustrativa la mencionada STS Cont-admva. núm. 78/2018 de 16 de enero. En ella el Tribunal manifiesta compartir los argumentos de la SAN 14-03-2016 recurrida ante la Sala (y que, a su vez, reiteró luego, por las similitudes del caso la SAN 1664/2016, de 22 de abril) por los que la Audiencia había estimado el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la Unión Sindical de Controladores aéreos (USCA). Considera, reproduciendo su fundamento jurídico quinto, que

20

La motivación ofrecida por la Administración en este concreto supuesto, que se es-

timó no satisfacía el canon de motivación exigido constitucionalmente, contenía un conjunto de indicaciones, que partiendo de la más genérica, con establecimiento del marco constitucional, del marco legal, de las razones de interés general por las que es necesario establecer servicios mínimos, se afirma que se establecen en cuantía necesaria para prestar los servicios en condiciones de seguridad. Como recoge la resolución “ lo reflejado en los Anexos l a IV de esta Resolución corresponde a la dotación mínima imprescindible para llevar a cabo el desempeño de las funciones de control de tránsito aéreo, garantizando la ordenación, fluidez y la seguridad de las operaciones del tráfico aéreo general, manteniendo unos niveles de servicio razonables para los usuarios. En definitiva para la Entidad Pública Empresarial Enaire, se fijan como servicios mínimos el personal técnico imprescindible, considerando los requerimientos del persona en cada dependencia de control, teniendo en especial consideración las normas de seguridad aeronáutica relativas a los tiempos de actividad y los requisitos de descanso del personal dedicado al control del tránsito aéreo “. Y señalaba la compañía que el examen de los anexos permite comprobar que se consignan datos sobre la plantilla de cada centro de trabajo, la programada y se distingue entre turnos y jornada normal, “pero tales datos —concluyó la Audiencia— no permiten a esta Sala comprobar por qué concretamente se deciden las cifras que se recogen en los mismos, que se detallan numéricamente en distintas columnas pero que no arrojan luz sobre las circunstancias que precisamente hacen “imprescindible” a esa dotación que se denomina “mínima”. E interesa poner de relieve que la recurrente —USCA— puso de manifiesto que se imponían “servicios mínimos al 100% del personal programado para prestar servicios operativos (los denominados trabajadores en frecuencia, que son los que realizan tareas operativas y que la resolución identifica con el llamado personal técnico, diferenciándolo del que realiza funciones estratégicas”.

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la resolución contiene una más concreta justificación de la consideración como esenciales de los servicios de transporte aéreo; sin embargo, respecto a la determinación de los concretos servicios mínimos a prestar y su cuantificación, pese a exponer que la huelga afecta a 2023 controladores de Enaire en todo el territorio nacional, distribuidos en servicios

centrales, centros de control y torres de control, resultando necesario fijar servicios esenciales que garanticen el cumplimiento de condiciones mínimas indispensables de movilidad y seguridad de los ciudadanos y evitar que los efectos fuera de los periodos de huelga causen perturbaciones injustificadas al transporte aéreo, lo cierto es que en la resolución no se hace consideración alguna sobre los concretos criterios tomados en consideración, respecto de expresa determinación de los servicios mínimos, con referencia a las características y circunstancias de los distintos centros de trabajo, servicios a prestar, fechas de la convocatoria de huelga y demás circunstancias valoradas por la Administración”. Añadiendo a renglón seguido la Audiencia que “en los anexos se fijan los servicios mínimos correspondientes a cada de huelga, a cada centro de trabajo y a cada servicio, consignando la plantilla programada y la plantilla del centro, con distinción de turnos y jornada normal, sin que tal determinación venga precedida de la necesaria justificación. El Tribunal Supremo recuerda también la doctrina de la Sala sobre el significado general de la “causalización” o motivación de los servicios mí-

nimos (expresada, entre otras, en las SSTS 11-05-2006 (rec. 2430/2003),

19-12-2007 (rec. 7759/2004), 8-07-2009 (rec. 5682/2006), 21-07-2010

(rec. 431/2009), 19-11-2013 (rec. 2216/2013) y así, indica en el FJ 4 de la sentencia núm. 78/2018 que Esa doctrina viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el —o los— que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos. la primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

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La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho ¡juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado [sentencia de 8 de octubre de 2004 —Recurso de casación 5908/2000— , entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos

y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje

como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

Perfilando el alcance de lo requerido para una correcta motivación también se ha señalado que “no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga que servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quienes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar...” (STS 37/2018, recordando lo manifestado por la sala en otras precedentes, ya anteriormente citadas). Y desde luego, lo que pronto quedó claro que no servían —aunque en alguna ocasión aún las encontremos— las frecuentes declaraciones “apodícticas y generales” que se limitan a decir que un servicio es esencial (STC 8/1992). En el caso antes comentado, el de la huelga intermitente y con paros parciales convocada por la USCA para junio de 2015, se consideró, a la vista de esa doctrina, que la resolución impugnada del Ministerio de Fomento contenía manifestaciones que podían servir de base para justificar unos servicios mínimos superiores a los de otros sectores, pero no exponía los concretos criterios tomados en consideración, referidos a las características y circunstancias de los distintos centros de trabajo, a los servicios que deberían prestarse en las concretas fechas de la convocatoria de huelga. También se dijo que los cuadros incorporados en los anexos de la resolución se limitaban a designar en forma genérica el número de efectivos que deberían prestar servicio los días de la huelga en los distintos centros de trabajo, en función de turnos y jornada, pero no se incluyó ninguna referencia a los criterios que los justificasen. En definitiva, el Tri-

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bunal Supremo confirmó el vicio de falta de motivación, con vulneración

del derecho fundamental a la huelga porque

sin esos criterios de determinación del nivel de los servicios no es posible valorar su suficiencia ni la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho de huelga que se impone a los convocantes y los derechos e intereses que resulten afectados por ella. Es evidente que esa ponderación exige del órgano administrativo competente la correspondiente individualización y la inclusión en su decisión de un razonamiento suficiente sobre la necesidad del concreto porcentaje de servicios mínimos que ha de establecerse para garantizar la protección del correspondiente servicio esencial para la comunidad (STS FJ 4).

En suma, es requisito para satisfacer el canon de constitucionalidad la individualización e inclusión en la decisión del órgano administrativo de un razonamiento suficiente sobre la necesidad de un determinado porcentaje de servicios como mínimos. La necesidad de concreción en la definición del porcentaje o del número de trabajadores afectados por el mantenimiento de los servicios considerados imprescindibles implica que la resolución administrativa explique por qué se señala un porcentaje determinado y no otro. “Explicación siempre imprescindible cualquiera que sea el (porcentaje) que se establezca porque siempre implicará una limitación al ejercicio del derecho fundamental a la huelga. Y, si se elevan al 75% o, no digamos, al 100 % que significa, no ya una limitación, sino la imposibilidad de ejercer este derecho, la necesidad de explicación se hace, si cabe, aún más imprescindible” (STS Cont-admtiva. 28-01-2013, FJ 6)??. Especial énfasis deberá ponerse para justificar el carácter obligatorio de los servicios durante el desarrollo de la huelga convocada cuando la norma que determinó previamente los esenciales en ese ámbito no considerase como tales algunos que luego incorpora la concreta resolución gubernativa, sin bastar apreciaciones generales acerca del concepto de 21

No bastaron al Tribunal Supremo, en la sentencia arriba mencionada los criterios que mencionaba la resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad de 23 de septiembre de 2010 para determinar el porcentaje de los servicios mínimos que impuso al personal de seguridad privada con motivo de la huelga de ámbito estatal convocada para el 29 de septiembre de 2010, y que la Audiencia Nacional recogía en la sentencia recurrida: la mayor vigilancia que considera precisa en caso de huelga general para que su desarrollo se realice pacíficamente y no se altere la convivencia social en los lugares objeto de protección, así como la necesidad de fijar un mínimo de personal en aquellos lugares que cuenten con un número reducido de vigilantes o con bajo porcentaje de servicios mínimos. Desde esas premisas, la resolución declaró el carácter obligatorio de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la Administración Pública, fijando porcentajes que fueron desde el 100% al 25%, según las actividades e instalaciones a que se referían los servicios, señalando que, en todo caso, debería haber como mínimo un vigilante de seguridad.

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servicios esenciales (STS Cont-admtva 28-01-2013, RJ 2013/1373, en relación con los de seguridad privada en hospitales, Juzgados, Tribunales y dependencias de la Administración pública, exorbitantes a los indicados por el art. 2 RD 524/2002, de 14 de junio, sobre servicios esenciales de seguridad privada en caso de huelga). Por esta razón diversas sentencias han declarado nulas las resoluciones en que los porcentajes en que cifraban los servicios mínimos en empresas, entre otros ámbitos para el de seguridad privada, venían justificados solamente con consideraciones genéricas (por todas, STS 1215/2008, de 3 de marzo y 6511/2012, de 11 de octubre). No se darán por buenas “unas apreciaciones absolutamente generales e indeterminadas que hacen abstracción de las circunstancias específicas de la huelga en cada uno de los sectores de actividad en los que intervienen los trabajadores de la seguridad privada, de las alternativas existentes y de los particulares riesgos presentes” (STS Cont-admva 482/2013, de 28 de enero, FJ 6). En cuanto la posibilidad de dar audiencia a los huelguistas, que también ha sido examinada por la doctrina y a la que se ha hecho ya referencia al inicio de este epígrafe, la STC 51/1986 señaló que “la previa negociación no esta excluida, e incluso puede ser deseable, pero no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional”. Algún autor, tras examinar las opiniones autorizadas de comentaristas de las correspondientes normas y prácticas de derecho comparado —francés, italiano y alemán— parece considerar que la promoción del sindicalismo por el Estado como factor de disciplina de las huelgas constituye una fuente de riesgos tanto para el Estado como para los sindicatos (García Quiñones, 2014, pp. 616-617). Sin embargo, este mero trámite, tal y como

está regulado no nos parece que sea satisfactorio ni suficiente para un estadio de plena madurez de las relaciones laborales colectivas. En la doctrina se ha llegado a plantear, incluso, que la forma más lógica de cumplir el artículo 28.2 CE no sería la fijación de servicios mínimos por la autoridad gubernativa, sino de modo autorregulado en un proyecto de preservación de servicios mínimos que satisfaga las exigencias de contrapeso y proporcionalidad de los límites de los derechos fundamentales en juego (Baylos Grau, 2018, p. 105). Desde luego, entendemos que sería bueno que se contemplase la necesidad de que aquella autoridad procediese antes de resolver sobre los servicios mínimos a abrir un período para la interlocución, en el marco de un procedimiento especial, ágil pero que permitiera escuchar activamente a representantes de todas las partes afectadas, más allá de lo que regula el art. 82 de la Ley 39/2015. En conclusiones me referiré a las vías por las que, quizá, podría llegar a articularse.

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En definitiva, como bien se ha sintetizado a partir de lo expuesto por la STC 26/1981, de 17 de julio, para la valoración final de la regularidad de la decisión gubernativa sirven como criterios interpretativos dos principios básicos: “El principio de proporcionalidad, que se debe concretar ante cada caso y situación de huelga, sin que quepa establecerlo de forma genérica para todas las situaciones de huelga; el principio de restricción menor posible del derecho de huelga, complementario del anterior en los supuestos de un cierto equilibrio en el grado de composición del conflicto entre los derechos fundamentales afectados” (Baylos Grau, 2018, p. 84).

Unos últimos párrafos para dejar apuntado algún interrogante que está cobrando mayor relieve al generalizarse los fenómenos de descentralización productiva. ¿Cómo resolver el caso de la huelga de trabajadores de una empresa contratista cuando la principal realice servicios esenciales para la comunidad? ¿Podrán extenderse a los trabajadores de la contratista los servicios mínimos designados para garantizar los servicios esenciales para la comunidad? Una interpretación finalista o teleológica de los artículos 28.2 CE y 10 DLRT abonaría una respuesta afirmativa “en la medida en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, la finalidad de la restricción constitucional del derecho de huelga es la de garantizar el ejercicio por parte de los ciudadanos de las libertades públicas y derechos fundamentales. De esta manera, la delimitación de los servicios mínimos parecería que habría de efectuarse por referencia, no solo a los trabajadores de la empresa cuya actividad está dirigida a la prestación del servicio esencial para la comunidad sino también a los trabajadores adscritos a dicho servicio” (Sala Franco y Fita Ortega, 2018, pp. 120-121). Sin embargo, ha puesto de relieve Sala Franco (2015, p. 51) que “no ha sido éste el criterio seguido por los Reales Decretos de servicios mínimos (...) dado que estos se han referido siempre, no a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos establecidos para garantizar los servicios esenciales, sino a los trabajadores de las empresas que prestan estos servicios, refiriéndose por tanto a la empresa principal y no a la empresa contratista, aunque fuese el personal de estas últimas el que realizara efectivamente los servicios mínimos a garantizar”. En definitiva, es la empresa principal la que debe garantizar los servicios mínimos con sus propios trabajadores. No obstante, se ha distinguido entre los supuestos en que el servicio contratado haya de realizarse por los trabajadores de la empresa contratista en un centro de trabajo que no es el de la principal, en cuyo caso podrían continuar normalmente su actividad, y cuando lo hagan en el centro de

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trabajo de la empresa principal (por ejemplo, contratas de mantenimiento o de seguridad de las instalaciones). Y, para este caso, se ha defendido que “Ccabrá desde luego la posibilidad de pactar en la contrata una cláusula en la que se prevean las consecuencias del ejercicio del derecho de huelga del personal de la empresa principal, pudiendo establecerse que, en caso de huelga, la empresa principal podrá suspender los servicios de la empresa contratista, comprometiéndose aquella a reembolsar el costo de los trabajadores de ésta, que cobrarán aún sin trabajar”. Por otro lado, la empresa principal no podrá interferir en la huelga del personal de la contratista, sin perjuicio de la posterior exigencia de responsabilidad contractual con fundamento en el incumplimiento de lo pactado en la contrata. “La empresa principal carece de derecho alguno para condicionar, restringir, limitar o menoscabar de algún modo el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores de la empresa contratista. Y ello por la ausencia de toda relación jurídica entre la empresa principal y los trabajadores de la empresa contratista” (Sala Franco, 2015, p. 47). Las sustituciones de los trabajadores de la contratista con esa finalidad, por otra parte, no serán consideradas como una práctica de esquirolaje externo; pero sí encajarían en la nueva variedad tipológica, el “esquirolaje comercial”, recriminada también en la jurisprudencia más reciente (vid. supra cap. 1.3).

Es importante recordar, pues, que las SIC 75/2010 y 76/2010, de 19 de octubre y 107/2010 y 110/2010, de 16 de noviembre, así como la anteriormente comentada STS de 11 de febrero de 2015 (Rec. 95/2014,) han resuelto que los derechos fundamentales de los trabajadores de la empresa contratista (en concreto, el de huelga) deben ser garantizados en todo caso “pues no sería admisible que, en los procesos de descentralización productiva, los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos”. En definitiva, la decisión de una empresa principal de resolver la contrata como consecuencia de la huelga constituye un “atentado mediato al derecho de huelga” de los trabajadores de la empresa contratista”, determinando tal hecho la nulidad de la posterior decisión de la contratista de despedir por pérdida de la contrata a los trabajadores adscritos a aquella, optando por declarar la responsabilidad de ambas empresas. No cabe, en suma, que la principal recurra a prácticas que provoquen “un vaciamiento del contenido del derecho de huelga o una minoración de la presión asociada a u ejercicio” (STS 11 de febrero de 2015).

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3. El cumplimiento o ejecución de los servicios mínimos Concluido que ha de ser una autoridad gubernativa “política” quien deba determinar los servicios mínimos, pueden ser luego otros sujetos implicados en el conflicto y conocedores de las circunstancias técnicas en las que debe desarrollarse el servicio en el que se produce la huelga los que tomen determinadas decisiones relacionadas con la aplicación de lo decretado por aquella autoridad. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1986, de 5 de mayo (FJ 5), en relación con una huelga que se produjo en el Metropolitano y Suburbano de Madrid ya señaló que “nada impediría que la puesta en práctica de los servicios mínimos, una vez concretados por la instancia pública competente, fuera confiada a la autonomía colectiva y, por tanto, actualizada por los cauces bien de la negociación, bien de la disciplina sindical. Pero no puede excluirse la legítima posibilidad de deferir a la dirección del servicio esa puesta en práctica, correspondiendo a la autoridad gubernativa decidir a favor de uno u otro sistema en atención, entre otros factores, a la complejidad técnica de desarrollar las medidas acordadas y a la oferta de colaboración en la preservación de los servicios mínimos efectuada por los convocantes de la huelga y las organizaciones sindicales”. Doctrina que ha reiterado en muchas sentencias, entre otras, las SSTC 27/1989, de 3 de febrero (FJ 5) y 296/2006, de 11 de octubre (FJ 4) y, más recientemente, la STC 45/2016 de 14 de

marzo.

Con relación al margen para la intervención y decisión empresarial ha afirmado que “[l]a empresa puede completar técnica y funcionalmente las previsiones de la disposición sobre mantenimiento de los servicios esenciales y a ella puede confiarse también su puesta en práctica” (SSTC 8/1992, de 16 de enero, FJ 4, y 193/2006, FJ 10). Tradicionalmente ese

complemento técnico se refiere a concretar las funciones correspondientes

a cada puesto designado como indispensable por la autoridad gubernativa, y se confunde normalmente con la designación de los trabajadores que deben cumplir los mínimos, acto sometido a control de la jurisdicción social con el que pudiera llegara producirse una vulneración del derecho (Baylos Grau, 2018, p. 90). Como ejemplo de lo antedicho es de gran interés la lectura de la STS] de Castilla La Mancha núm. 995/2015, de 7 de abril, donde en suplicación se declaró radicalmente nula la actuación empresarial consistente en designar para formar parte de los servicios mínimos a varios miembros del comité de huelga que fueron elegidos para desempeñar dicha función

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por el sindicato convocante. Considerando que esa práctica supuso tanto una lesión del derecho a la huelga y a la libertad de los trabajadores afectados como del propio sindicato. Efectivamente, como la Sala señala, recordando que es obligado poner en conocimiento de la empresa la composición nominal de los miembros del comité de huelga con una antelación mínima de cinco días, por lo que conocerá tal condición al determinar quienes prestarán servicios mínimos, “se presume por lo tanto que tales trabajadores se deben considerar, no solo como huelguistas, con el estatuto legal propio de tales, sino esencialmente protegidos en el ejercicio de su función; (...) (q)uiere ello decir que se les debe considerar como titulares de un estatuto aún más especial, que desde luego, junto a la imposibilidad de ser objeto de represalia de clase alguna por el ejercicio de tal función ni del derecho de huelga que se les presume, no deben tampoco ser objeto de impedimento de clase alguna por la empleadora en el ejercicio de esa representación específica, especialmente protegida” (FJ Cuarto). Los poderes empresariales, por tanto, resultan limitados por la garantía que merece el estatuto de miembros del comité de huelga, que tienen una función esencial para tal derecho constitucional, que deben poder ejercer de modo libre y pleno. Cuestión de la máxima importancia para que se respete realmente el ejercicio del derecho fundamental a la huelga es que en esa ejecución de los servicios mínimos determinados por la autoridad la empresa actúe de buena fe. En particular, que no se aproveche de cierta ambigitedad en la resolución para quebrar el principio de proporcionalidad y asegurar en mayor medida sus propios intereses, terminando entonces por provocar una lesión al derecho de los trabajadores huelguistas. Desde luego, la laxitud en los términos en que la autoridad gubernativa se refiere a los servicios mínimos no puede entenderse como una autorización abierta, conferida a la empresa para recabar la prestación de servicios de la totalidad de los trabajadores. De ahí seguramente que, como apunta Moreno

Vida (2007, p. 177)

la intervención unilateral de la dirección de la empresa para llevar a cabo la concreción técnica, la ejecución de los servicios mínimos acordados por la autoridad competente plantea numerosas dudas en la medida en que, como reiteradamente ha puesto de manifiesto la doctrina, puede burlar las garan-

tías establecidas por el Tribunal Constitucional (...). De forma que, en tanto

no se garantice una remisión a la negociación colectiva de la ejecución de los servicios mínimos fijados debe hacerse una interpretación restrictiva del contenido de esta ejecución (...] de manera que no pueda ser una vía para incrementar la intensidad y extensión de los mismos.

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Así lo ha señalado la STS 929/2017, de 27 de noviembre en un caso al que se aplicó el artículo 2 de la Orden EMO 213/2014, de 11 de abril, disponiendo que “la empresa, escuchado el comité de huelga, determinará el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos (...) Estos servicios mínimos los prestará, preferentemente, si lo hay, el personal que no ejerza el derecho de huelga”. Declaró el Tribunal Supremo en aquella sentencia, sobre materia competencia del orden social dado que se impugnó el acto de designación del concreto personal laboral incluido en los servicios mínimos, que “por censurable que pueda resultar la redacción de la Orden, jurídica o gramaticalmente, la falta de fijación de un parámetro rígido no puede ser interpretada como una elevación de la parte al todo, convirtiendo a toda la plantilla en servidor de un objetivo que como su nombre indica no puede abarcar la totalidad de la actividad ordinaria” (FJ 2). Continúa su argumentación señalando que, por muy generosa que sea aquella redacción a la hora de atribuir la facultad de fijar los límites, empleando términos como “personal necesario e imprescindible”, o “estrictamente necesario”, en lugar de un parámetro numérico o porcentual, no cabe atribuir a la empresa una frontal negación del derecho de huelga, como supondría la lectura que hizo requiriendo que los servicios mínimos, en aquel caso de atención de emergencias y urgencias, fuesen prestados por el 100% del personal asignado a cada turno de trabajo, cuando dicho porcentaje no había sido objeto de mención en la Orden. Otra cuestión singular planteada ante nuestros tribunales en los últimos años es si una trabajadora designada como servicio mínimo puede ser liberada de tal condición cuando, llegado el día de la huelga, se comprueba que el número de trabajadores de su servicio que han decidido no secundarla es mayor que el fijado como mínimos a efectos de cubrir los servicios esenciales. En el recurso de amparo, resuelto por la STC 45/2016 de 14 marzo, la demandante era personal estatutario con categoría de facultativa especialista del área de neumología del Hospital Universitario Central de Asturias. Su pretensión se formuló en el marco de la huelga convocada para los médicos y demás facultativos empleados en el ámbito de atención primaria y atención especializada de las instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias. Pone de manifiesto el Tribunal que no son actos objeto de la impugnación formulada por la recurrente ni la resolución de fijación de los servicios mínimos por la autoridad gubernativa, ni su designación como personal asignado a su prestación. Por el contrario, la queja por ella planteada se dirige frente a dos decisiones posteriores, adoptadas por la dirección médica del hospital

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en las que la demandante de amparo requería ser sustituida en su previa designación para el caso de que pudieran hacerlo otros empleados que decidieron no sumarse a la huelga. A este respecto, el Alto Tribunal recuerda lo afirmado en la STC 123/1990, de 2 de julio, en el sentido de que [nJo cabe negar que en determinadas circunstancias, en huelgas parciales o minoritarias de alguna duración el respeto al derecho de huelga puede llevar a dar preferencia para la realización de los servicios esenciales a los trabajadores que decidan libremente no sumarse a la huelga convocada. Sin embargo, esto no supone que pueda exigirse siempre y en todo caso a la empresa que excluya en principio de esos servicios a los trabajadores que deseen secundar la huelga. En la huelga que está en la base del presente caso, de muy breve duración, y en relación a una empresa de grandes dimensiones, resulta evidente que no existía ningún medio que permitiese a la dirección de la empresa conocer de antemano quiénes se iban a sumar o no a la huelga, para poder asignar preferentemente los servicios mínimos a los no huelguistas” [STC 123/1990, FJ 3, y con posterioridad, ATC 304/1997,

de 17 de septiembre, FJ 3).

La demandante de amparo consideró que la mencionada STC 123/1990 no abordaba el mismo tema que debía dilucidarse en su caso (en aquella los recurrentes sostuvieron que su inclusión en la lista de trabajadores designados para cumplimentar los servicios no era razonable, por ser dirigentes sindicales de la central que convocaba la huelga, y que la Empresa Municipal de Transportes debería haber cubierto esos servicios con trabajadores no huelguistas o, a lo sumo, con trabajadores huelguistas que no estuvieran especialmente señalados por su papel de dirección del conflicto), dado que ella no formulaba la pretensión de ser relevada de la prestación de servicios mínimos como una solicitud de sustitución a priori, antes del inicio de la jornada de huelga, sino como una reasignación posterior, en la hipótesis de que, una vez comenzada, se comprobase que los servicios mínimos fijados pudieran ser cubiertos por el personal que no la ha secundado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional apuntó, frente a esa alegación de la trabajadora, cómo el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 3 de Oviedo puso de relieve el carácter ambiguo del texto de la solicitud presentada ante la dirección médica, en cuanto a que la pretensión podía entenderse que era ser sustituida antes de iniciarse las jornadas de huelga. Situados en esta posible interpretación de las solicitudes de la recurrente —entendidas como requerimiento de sustitución antes de iniciarse la huelga— afirma el Tribunal Constitucional que

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la exigencia constitucional de garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales requiere que la designación de los trabajadores encargados de su cumplimiento se realice con carácter previo al comienzo de las jornadas de huelga, a fin de asegurar que, durante el desarrollo de éstas, exista un número de trabajadores suficientes que puedan llevar a cabo tales servicios. Cierto es que una solución para alcanzar el óptimo equilibrio entre el derecho de huelga y los intereses de la comunidad sería, como deriva de la STC 123/1990, atribuir “preferencia para la realización de los servicios esenciales a los trabajadores que decidan libremente no sumarse a la huelga convocada”” [STC 45/2016, FJ 4).

Con todo, la propia SIC 123/1990, FJ 3, ya dejaba ver que este criterio no constituía una exigencia en todo caso y que podía depender de determinadas circunstancias, como el tipo y duración de la huelga o las propias dimensiones de la empresa. Circunstancias que, en definitiva, posibilitaran constatar la imprescindible condición de que hubieran concurrido medios que permitieran a los sujetos encargados de la designación “Conocer de antemano quiénes se iban a sumar o no a la huelga”. Pero una cuestión interesante que pone de relieve el Tribunal Constitucional en la más reciente resolución, que es la que ahora realmente comentamos,

es que

“El propio respeto al contenido del derecho de huelga dificulta, no obstan-

te, la presencia de este último presupuesto. Como ya afirmamos en la STC

11/1981 de 8 de abril, FJ 11, el derecho de huelga es un derecho atribuido

a los trabajadores uti singuli , de modo que 'a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas”, decisión ésta que pueden adoptar tanto en cualquier momento anterior a su inicio, como

también durante su transcurso. No existe, por tanto, un momento determina-

do previo a la huelga en que necesariamente se adquiera la condición de trabajador “no huelguista”, ni tampoco tal condición resultaría inmodificable. Además, ni sobre el trabajador pesa obligación normativa alguna de comunicar al empresario su decisión de adherirse o no a la convocatoria de huelga, ni tampoco sobre la empresa la facultad de indagar a este respecto” [STC

45/2016, FJ 4).

Admite el Tribunal que no cabe descartar la posibilidad de arbitrar procedimientos mediante los que, en cada huelga, los trabajadores puedan manifestar voluntariamente su disponibilidad para ser designados como personal encargado del mantenimiento de los servicios esenciales. Y expresa que esa medida facilitaría la aplicación del referido criterio de asignar preferentemente los servicios mínimos a quienes libremente decidan no sumarse a la huelga convocada y, de este modo, tratar de tender al mínimo sacrificio posible del derecho de huelga. Poniendo de manifiesto que “(s)in embargo, la actual legislación sobre huelga no prevé ningún

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protocolo de actuación en tal sentido.” Consideración esta que nos permite apuntar una propuesta de lege ferenda para que esa ley orgánica de huelga que quizá —improbablemente, pero quizá— algún día llegue a aprobarse incluya una previsión que permita a la autonomía colectiva e individual, debidamente articuladas, establecer las oportunas disposicio-

nes en ese sentido.

Avanzando en los argumentos recogidos en la sentencia comentada, como resultado de las anteriores consideraciones el Constitucional señala

que

“el conjunto de premisas indicadas dificulta cuando no impide, la posibilidad de que la dirección de la empresa —o los sujetos encargados de la designación— pueda conocer con antelación la postura de los trabajadores ante la convocatoria de huelga, lo que puede determinar que, antes de su inicio, resulte imposible hacer efectivo el criterio de asignar preferentemente los servicios mínimos a los 'no huelguistas”. Y ello sucede, tanto en el momento de proceder al nombramiento de los trabajadores designados, como, en su caso, también con posterioridad, a efectos de atender eventuales solicitudes

de reasignación”. Por lo que “trasladando estos razonamientos a la controversia ahora enjuiciada, cabe concluir que, ante la posible interpretación de la solicitud de la recurrente como requerimiento para que la sustitución se llevara a cabo antes de ¡iniciarse las jornadas de huelga afectadas, la propia doctrina sentada en la STC 123/1990 proporciona acomodo a la denegación comunicada por la dirección médica del hospital, pues, al margen de la escasa antelación con que se efectuó la petición de cambio (la víspera de cada una de dichas jornadas de huelga), también aquí puede afirmarse que, en el supuesto que está en la base del presente proceso —jornadas de huelga intermitente de un día en un ente de las dimensiones del Hospital Universitario Central de Asturias—, resulta evidente que no existía ningún medio que permitiese a la dirección de la entidad conocer de antemano quiénes no iban a sumarse a la huelga en los días para los que se solicitaba el cambio. Y ello, habida cuenta de que, como se ha dicho, no existe deber normativo

de los trabajadores de comunicar su decisión de adhesión o no, y tampoco constan en el caso elementos que conduzcan a una conclusión distinta a la indicada. Por tanto, siendo estos los presupuestos, ha de considerarse que la negativa de la dirección médica del hospital a la petición de sustitución resulta justificada” (STC 45/2016, F) 4).

El Tribunal apunta otros factores que también cabe valorar al efecto de enjuiciar la motivación ofrecida por la dirección de la entidad, en línea con la varias veces citada STC 123/1990 (FJ 3): el ámbito de la huelga, su alcance y circunstancias temporales, o la secuencia temporal que medie entre el momento de solicitud de sustitución, el de la decisión denegatoria, y aquél en que haya de prestar los referidos servicios mínimos. Poniéndolos en relación con las circunstancias del caso resuelto en la propia STC

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45/2016 (huelga en el ámbito de la sanidad, que afectaba a la totalidad del Hospital Universitario, con más de cuatrocientos empleados designados para atenderlos servicios mínimos en las distintas unidades, ejercida de forma intermitente en jornadas de un solo día y que la petición de sustitución se realizó con apenas un día de antelación), el Tribunal Constitucional afirma que “(e)stas circunstancias venían a flexibilizar en el supuesto

el rigor requerido a la motivación de los acuerdos de denegación cuestio-

nados, en los que expresamente se aludía a la dificultad o impedimento para cubrir los servicios mínimos que la citada solicitud comportaría a efectos de garantizar el cumplimiento de los servicios esenciales”. Considerando, en definitiva, que las resoluciones recurridas incluyeron una motivación adecuada, habida cuenta de todas las circunstancias expuestas, sin que merezca reproche constitucional en cuanto a su suficiencia, por lo que deniega el amparo solicitado. Finalmente, en el fundamento jurídico 5 de la STC 45/2016 el Tribunal Constitucional expresa que a esa misma conclusión se llegaría aun cuando se interpretase la solicitud de la recurrente como ella pretendía, en el sentido de que la sustitución se requiera para el supuesto de que, ya iniciadas las jornadas de huelga y personada al comienzo de estas, se hubiera constatado que los servicios mínimos fijados podían ser cubiertos por personal de su misma categoría y servicio que hubiera decidido no hacer huelga. Se recogen en él interesantes argumentos, como que “ha de tenerse en cuenta que, en virtud del mencionado carácter uti singuli del derecho de huelga, en principio nada impide que un trabajador no designado para el mantenimiento de los servicios esenciales pueda decantarse por desempeñar su trabajo al comienzo de la huelga y, con posterioridad, durante su desarrollo, cambie su criterio y decida sumarse a la misma, tras

haber llegado a tal convicción, ya sea por reflexión personal, ya por otras vías, como la propia acción informativa de los piquete”. Y que, si para evitar el riesgo sobre los servicios esenciales de tal cambio de criterio “se procediera a una reasignación formal de la condición del trabajador designado para prestar los servicios mínimos haciéndola recaer sobre trabajadores inicialmente no designados por el solo hecho de haber acudido al trabajo, en tal caso habría que concluir que, salvo que mediaran razones justificativas —y no la mera voluntad de secundar la huelga de los asignados en origen—, tal reasignación supondría la ilegítima restricción del derecho de huelga de dichos trabajadores no designados en inicio, en tanto que, a diferencia de aquéllos, sobre estos últimos no recaía en principio obligación alguna de asistir al trabajo para preservar los servicios esenciales y, consiguientemente,

contaban con la facultad —que quedaría eliminada— de adherirse a la huelga en cualquier momento de su desarrollo”.

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Así pues, el derecho a la huelga de los trabajadores designados para prestar servicios mínimos “ha de conciliarse con el respeto al derecho de huelga de los trabajadores no designados y su consiguiente facultad de sumarse a la misma en cualquier momento de su transcurso”. Pues “en ningún momento —y tampoco tras el inicio de la huelga— recae deber normativo alguno sobre los trabajadores de expresar su postura ante la misma ni tampoco sobre la empresa de indagar al respecto”. Por ello, “aun cuando al inicio de las jornadas de huelga asistiera al trabajo personal en número superior al requerido para cubrir los servicios mínimos, incluso en tal situación subsistiría en principio la imposibilidad de liberar a la recurrente de su condición de personal asignado a la cobertura de dichos servicios, ante el riesgo, o bien de hacer peligrar el mantenimiento de los servicios esenciales, o bien de menoscabar el derecho de huelga de los facultativos inicialmente no designados que se limitaran a acudir al trabajo” (STC 45/2016, FJ 5). Cambiando de cuestión, hay otro tema que comentar vinculado al cumplimiento de los servicios mínimos. La regla general es que el empresario no podría imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria; pero se admiten dos excepciones. Como advierte la SIC 33/2011, de 28 de marzo (FJ 4):

ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones,

conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad (art. 10 del Real Decretoley 17/1977), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977]. En

estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental (SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18, y 80/2005, de 4 de abril,

FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de no puede resultar incongruente que, en el ámbito que la prohibición de la sustitución interna constituya el variandi empresarial en situaciones de huelga.

restrictivo del derecho los servicios mínimos, estamos examinando, principal límite al ¡us

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Por consiguiente, la sustitución interna estaría en este caso legitimada por la negativa a cubrir los servicios mínimos de los trabajadores a quienes correspondía hacerlo. Tema este que recuerda la ya mencionada STC 17/2017, de 2 de febrero, tan célebre y comentada por la doctrina en los últimos años, en la que se resolvió sobre lo ocurrido en Telemadrid cuando el día de huelga no emitió ninguna programación a excepción del partido de la Champions League con una duración aproximada de una hora y cuarenta y cinco minutos; y ello debido a la ausencia de personal para emitir los programas al estar secundando la huelga. Finalmente, la señal del partido de la Champions League desde el Estadio llegó de la mano de la FORTA (Federación de Organismos o entidades de Radio y Televisión Autonómicos) y sin locución. Y se aprovechó la posibilidad de emitir el partido dado que había un trabajador en control central. Ante esta hipótesis de que los trabajadores designados como servicios mínimos no cumplan con su obligación cabría, claro está, la adopción por parte de la empresa de medidas disciplinarias. Para valorar el ajuste constitucional de las sanciones disciplinarias laborales que se impongan

como consecuencia de determinadas conductas que se podrían producir

dificultando el obligado cumplimiento de los servicios mínimos, seguramente conviene recordar, como lo hizo la STC 69/2016, de 14 de abril (FJ 2), con alusión a lo manifestado en apretada síntesis por la STC 137/1997

(EJ) que

“son conductas totalmente ajenas al ejercicio del derecho de huelga impedir la entrada en la fábrica a los directivos, trabajadores de empresas contra-

tistas o a los designados para atender los servicios mínimos y amenazar a

los que estaban en su puesto de trabajo para que lo abandonaran [ATC 570/1987); golpear y amenazar a un trabajador para eliminar de hecho su libertad de trabajo [ATC 193/1993); agredir e insultar al personal de seguridad y causar incendios y daños en las instalaciones de la empresa (ATC 158/1994); interceptar y golpear el vehículo que trasladaba a los trabajadores, insultando a sus ocupantes (STC 332/1994), insultar a los trabajadores que accedían al centro de trabajo (STC 333/1994); u obstaculizar e impedir a clientes y trabajadores el libre acceso a la empresa, profiriendo palabras injuriosas e insultantes contra quienes no secundaban la huelga

[STC 40/1995)”.

De igual modo, la SIC 69/2016 determina que las conductas que han dado origen a la condena por responsabilidad civil por la que se solicita el amparo, básicamente agresión física e insultos dirigidos al cierre de un local de trabajo, “no pueden considerarse incluidas en el derecho fundamental a la huelga, situándose extramuros de éste, en tanto sobrepasan los límites constitucionalmente protegidos “en orden a asegurar el libre

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desarrollo de las tareas de información, persuasión y presión” (con cita de la SIC 137/1997, FJ 4). Por lo que “tales conductas desarrolladas en el contexto de una huelga pueden dar lugar al nacimiento de responsabilidad civil a efectos de resarcir los daños causados” (STC 69/2016, FJ 3). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha puesto también de manifiesto que las situaciones de conflicto que dan lugar a las huelgas suelen afectar a aspectos especialmente relevantes y sensibles de la vida de los trabajadores y de sus familias y, en estas circunstancias, no puede exlgírseles que en el legítimo desarrollo de sus facultades de información, proselitismo y presión guarden unas pautas de comportamiento corteses propias de momentos de normalidad (STC 69/2016, FJ 4, recordando lo manifestado, entre otras, en las STC 37/1997, 333/1994 y 40/1995). S1 nos preguntamos hasta dónde se puede llegar para asegurar el cumplimiento de los servicios mínimos, podemos siquiera dejar señalada otra cuestión. La grabación de imágenes restringe, sin duda, el libre ejercicio del derecho de huelga, pero hay que examinar, en cada supuesto, si esta restricción responde a u interés o bien constitucionalmente protegido. Así en un caso en que se había producido una grabación de imágenes por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”, admitió el Tribunal que la actuación de los piquetes se había producido “dentro de la más absoluta normalidad” y que la actuación judicial reveló “una clara desconfianza” hacia aquellos. Pero advierte que “(n)o puede negarse a radice la posibilidad de que, en determinadas circunstancias y con las debidas garantías, puedan emplearse medidas de control como la aquí enjuiciada) en orden a la prevención de alteraciones de la seguridad ciudadana y a la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades (STC 37/1998,de 17 de febrero, FJ] 7). Por más que, finalmente, en el caso, atendidas las circunstancias concurrentes, decidió que la medida no era imprescindible y justificada desde la perspectiva de la proporcionalidad, sin superar el juicio que, como es conocido, se requiere para cualquiera que suponga un sacrificio del derecho fundamental. Muy importante será recordar que “cuando se trata de atribuir responsabilidad por la imposición de ilícitos penales, hemos de tener en cuenta que, por imperativo del artículo 25.1 CE, rige el principio de personalidad de la pena” (STC 69/2016, FJ 3). Y, que “en ausencia de previsión legal que regule la cuestión, el respeto al citado derecho fundamental requiere que, en la atribución de responsabilidad civil por daños derivados de la actuación huelguística ilícita de un piquete violento, los órganos judiciales deben atender cuidadosamente la conducta personal e individualizada de sus miembros en la producción del acto dañoso, de modo que, por sí sola, la condición de integrante e incluso líder del piquete no cons-

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tituye título suficiente constitucionalmente válido para que pueda imputarse tal responsabilidad. De no mediar esta garantía, atribuir exclusivamente a quien integra y, en su caso, dirige el piquete la responsabilidad civil por los daños ocasionados por la acción colectiva o singular de algunos de sus miembros, con independencia de cuál haya sido la concreta actuación individual de aquél en la causación del hecho dañoso, podría representar un perjuicio o sanción por el ejercicio del derecho fundamental de huelga” (STC 69/2016, FJ 4). En suma, deberá tratarse de un “acto propio” para que la imputación de responsabilidad civil por los daños no vulnere el derecho de huelga y se considere una conducta fuera de la esfera de tutela del derecho fundamental. Como se recordará, el dudoso respeto por parte de los órganos de la jurisdicción penal española en algunos casos —muy mediáticos, por cierto— de ese criterio ha sido una cuestión que ha sido seguida por parte del sistema de control de la OIT y que parece que se ha ido resolviendo de manera satisfactoria finalmente en la mayoría de los casos (vid. supra cap. 1.4).

4. El control judicial de los actos contrarios a la huelga La ubicación sistemática en el artículo 28.2 de la Constitución del derecho de huelga, por contraposición al reconocimiento de otras medidas de conflicto colectivo en el artículo 37.2, conlleva, como es sabido, que sus titulares cuenten con la tutela de los tribunales ordinarios a través de un procedimiento preferente y sumario, así como con la garantía que representa, en último término, la posibilidad de interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53 CE). En este sentido, el propio Tribunal Constitucional ha destacado que este derecho goza de una singular preeminencia por su más intensa protección, “confiriéndole, como a todos los de su grupo, una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros” (arts. 53, 81 y 161 CE)” (STC 123/1992, de 28 de septiembre, FJ 5 y SIC 33/2011, de 28 de marzo, FJ 4). Ciertamente, la intervención gubernamental para garantizar los servicios esenciales, “a todas luces no puede ser discrecional con discrecionalidad absoluta, sino que debe estar sometida al control judicial, sobre todo para evitar que la garantía de los servicios se convierta en la implantación de límites que desnaturalicen el contenido esencial del derecho” (Freixes

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Sanjuán, 1986, p. 225). Como la SICH ya manifestó, la autoridad gubernativa se topa, además de con ese límite material, con el límite de orden formal que supone la posibilidad de entablar contra sus decisiones la acción de tutela jurisdiccional de derechos y libertades públicas y el recurso de amparo ante el propio Tribunal Constitucional (FJ 18). El cauce para la impugnación de las resoluciones de la autoridad gubernativa será, obviamente, el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. El artículo 3 letra d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante, LJS) es claro al derivar el ámbito competencial a la jurisdicción contenciosoadministrativa, pues considera entre las materias excluidas, de las que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social, “las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios O dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin”. En último término, el recurso de casación será resuelto, pues,

por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Este

precepto fue un revés para la esperanza que algún autor abrigaba de que la competencia de revisar estas órdenes gubernativas se residenciara finalmente en el orden social de la jurisdicción (de la Villa Gil, 1993). El mencionado precepto legal reserva la competencia al orden jurisdiccional social, sin embargo, “para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo”. Consiguientemente, Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha descartado que hayan incurrido en exceso de jurisdicción los órganos del orden social cuando la pretensión actora se dirija no contra la orden de la autoridad que fijó los servicios mínimos, sino contra la interpretación de su alcance por parte de la entidad empleadora (STS 929/2017, de 27 de noviembre. Véase también la STS de 12 de diciembre

de 2005, rec. 59/2005).

Como se ha comentado con anterioridad, la Sala de lo contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo ha confirmado en numerosas ocasiones la nulidad de las resoluciones de diferentes autoridades gubernativas por falta de la imprescindible motivación o de la proporcionalidad de los servicios mínimos establecidos (vid. supra 3.2). Ante esa mala praxis, la potencialidad reparadora del daño que ocasiona la limitación injustificada al ejercicio del derecho fundamental a través de la ejecución de las

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sentencias favorables que se obtengan es menor de la deseable. Ilustra sobre la magnitud del problema que se haya llegado a afirmar que es “notoria la extemporaneidad en el control que los Tribunales ejercen sobre las cuestiones litigiosas (...) así como la falta de efectos prácticos de las sentencias estimatorias de las impugnaciones planteadas, dada la actitud reacia de los tribunales del Orden contencioso a condenar a la Administración a resarcir los daños por servicios mínimos declarados abusivos” (Galiana Moreno, 2017, p. 647). Tristemente, la falta de efectos prácticos termina por provocar un sentimiento de impunidad de quien conculca el derecho fundamental. Cuando la parte trabajadora cuestiona esas decisiones gubernativas abusivas o su aplicación seguramente conviene recordar la reiterada jurisprudencia constitucional sentada para cuando se invoca una lesión del derecho a la huelga por parte de la empresa a la que se refiere la STC 33/2011, de 28 de marzo, en línea con la SIC 17/2003, de 30 de enero. Según dicha doctrina, la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero en la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia [STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse [SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador. Aportado aquel indicio, la cuestión planteada por la demanda debiera afrontarse con sumo rigor. Siendo la exigencia de motivación una garantía sustancial del derecho de huelga, como ya se ha indicado, el control judicial posterior implicará para la Administración una determinada carga de la prueba de las razones que han llevado a su decisión (Moreno Vida, 2007, p. 179). Deberá tenerse en cuenta que no se puede negar la vulneración del derecho fundamental sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues

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la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma (STC 80/2005 de 4 de abril, FJ 5, sobre huelga,

recordando anteriores sentencias en que el Tribunal lo había declarado así). Una herramienta jurídica de suma importancia es que al ser la huelga un derecho fundamental su lesión permite que se reconozca a la persona trabajadora que lo haya visto vulnerado por alguna decisión o actuación empresarial una indemnización por el daño ocasionado ex art. 183.1 de la LJS. Esto es, declarada la existencia de vulneración, “el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”. También es interesante recordar que el apartado segundo del invocado precepto, señala que “(e)l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior

a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño” (la

negrita es nuestra). Este precepto que a la función reparadora sumaría la función preventivo-disuasoria cuando están en juego derechos humanos —civiles y sociales— obedece a imperativos de derecho antidiscriminatorio europeos, no solo comunitarios, en el marco del contemporáneo sistema de protección o tutela multinivel de daños (Molina Navarrete, 2019, p. 12). Ocurre que las prácticas vulneradoras de derechos por mucho que tengan que hacer frente luego a indemnizaciones por daños, las repiten los mismos sujetos y llegan, incluso, a hacerse comunes. El precepto de nuestra LJS, para evitar estas prácticas de violación contumaz, como explica perfectamente Molina Navarrete “incluyó un mandato, tan firme en su fin cuanto impreciso en su redactado, para que, a la hora de fijar las cuantías indemnizatorias por los daños derivados de tales lesiones, además de ser suficientes para una integra reparación de todos, sin excepción, también tuvieran un “efecto preventivo”. Por lo tanto, a la finalidad clásica de la indemnización por daños (reparación íntegra),

añadió otra mucho más moderna e innovadora [función preventiva), procurando que fuese disuasoria. Disuasoria tanto para evitar que el mismo sujeto

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incumplidor reincida en la infracción (prevención específica) cuanto para que los demás tomen la debida conciencia del grave coste que tiene incurrir en este tipo de lesiones (prevención general). El precepto elogiado en cuanto el uso de la locución conjuntiva “así como” refleja con claridad la doble función que quiere el legislador que se cumpla y “el juez, debería sumar a la cuantía reparadora una plus indemnizatorio/preventivo que refleje expresamente esa dimensión, dándole visibilidad” (de nuevo, Molina Navarrete, 2019, p. 31). En cuanto a la determinación en la práctica judicial de los importes resarcitorios, parece oportuno recordar que el propio Tribunal Supremo reconoció que la doctrina de la sala cuarta en orden a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática, en la que se entendió procedente la condena al pago de los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditase un específico perjuicio, que se presumía, a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que la justificase suficientemente, que proporcionasen indicios y puntos de apoyo suficientes en los que asentar la condena. Pero que esa doctrina también se modificó atendiendo al criterio aperturista sobre el reconocimiento del daño moral y la consideración acerca de la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño consiste, lo que lleva a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración y diluye, en cierta medida, la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos (STS 809/2015 de 2 de febrero y STS 846/2015, de 5 de febrero, FJ quinto). Más recientemente, el propio Tribunal Supremo en la STS 929/2017, de 27 de noviembre, admitió que es procedente cuantificar la indemnización por los daños morales ocasionados, al haber dejado vacío de contenido el derecho por desactivación de la huelga, atendiendo a los importes establecidos para infracciones laborales muy graves en grado mínimo establecidos en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En el asunto resuelto la lesión del derecho por parte de la empresa se produjo por una interpretación excesiva de la orden de la autoridad laboral, llegando a exigir al 100% del personal que cubriese los servicios mínimos. Para justificar esa decisión la sentencia recurre a abundante cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, expresando la evolución experimentada en el enjuiciamiento de las peticiones de resarcimiento unidas a la vulneración de derechos funda-

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mentales. Considerar los importes establecidos en la mencionada norma podría conducir, de acuerdo con su artículo 40.1.c, a una cuantía indem-

nizatoria que estaría comprendida entre los 6251 y los 25.000 euros”.

Esta práctica para determinar el quantum indemnizatorio está en línea con la solución ofrecida desde hacía unos años por algunas salas de lo social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que venían fijando en suplicación la cuantía indemnizatoria por daños morales para casos de lesión de otros derechos fundamentales, principalmente el de libertad sindical, utilizando como elemento de delimitación esa cuantificación de

sanciones prevista en la LISOS. Y el propio Tribunal Supremo la había

tomado ya como referencia en un caso en que fue esa libertad sindical la vulnerada (STS 809/2015 de 2 de febrero). Los parámetros de la LISOS también se aplicaron en suplicación, para el caso en que se declaró nula la actuación empresarial designando para cumplir servicios mínimos a miembros del comité de huelga, recordando el hecho de que la actuación empresarial es sancionable haya sido o no dolosa, pero admitiendo que la existencia o no de dolo sí pueda ser tenida en cuenta para una eventual graduación sancionadora (STSJ Castilla-La Mancha 374/2015, de 7 de abril, FJ 5). Y hay ejemplos más recientes en los que se continúa determinando la cuantía indemnizatoria mediante su aplicación orientativa,

cuando los daños morales se produjeron por incurrir la empresa en esquirolaje interno (STSJ Galicia 2058/2018, de 26 de abril).

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Antes de iniciarse esta línea jurisprudencial de recurrir, de modo orientativo, a los importes fijados por la LISOS, para otro caso de imposición unilateral por la empresa de los servicios mínimos del 100% de la plantilla, en el que se estimó la demanda de tutela del derecho de libertad sindical por vulneración del derecho de huelga formulada por CCOO de Asturias contra la empresa Aceralia Corporación Siderúrgica, se condenó a la empresa demandada a abonar al sindicato demandante, en interpretación del artículo 15 LOLS y del art. 180.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, una indemnización por daños y perjuicios de 12000 euros. El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 2005 (rec. 59/2005) señaló que “el órgano jurisdiccional, apreciando las peculiaridades de cada caso, fijará el importe de la indemnización de manera discrecional, sin que su decisión pueda ser revisada en el recurso, salvo que resulte irrazonable o desproporcionada” (FJ cuarto). Considero el Tribunal que la sentencia de instancia procedió de manera adecuada al fijar el importe de la indemnización, al entender que con la imposición de aquellos servicios mínimos, que frustraron de manera total la huelga convocada, apreció mala fe de la recurrente por el manifiesto incumplimiento de una sentencia anterior sobre lo mismo. Eneste sentido, vid. STSJ Islas Canarias, Las Palmas, 2020/2014, de 28 de noviembre,

STSJ Madrid 285/2015, de 24 de marzo y STSJ Cataluña 2799/2015, de 27 de abril. También la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional había aplicado analógicamente la cuantificación prevista en la LISOS, en la SAN 221/2015, de 23 de diciembre y SAN 195/2015, de 23 de noviembre.

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Finalmente, hemos de plantear la cuestión más relevante en lo que a la tutela judicial se refiere: ¿Resultan eficaces las demandas interpuestas y estimadas por comportamientos contrarios al derecho fundamental a la huelga, sea por parte de la autoridad que determina los servicios mínimos o del empresario que ejecuta aquella decisión? El efecto esperado desde la perspectiva colectiva, para las relaciones laborales en su conjunto en el entorno en que la sentencia se ejecute, sería no solo la reparación del daño ocasionado en toda su extensión para el caso en concreto, sino también la evitación de la reincidencia en un comportamiento análogo y contrario al derecho fundamental. Sin embargo, las reiteradas sentencias anulando servicios mínimos en ciertos ámbitos conducen al pesimismo sobre su carácter ejemplarizante y la reconsideración de los modos de hacer por parte de las administraciones públicas y de las empresas implicadas en la prestación de los servicios esenciales. En el caso de la vulneración del derecho a la huelga mediante la determinación de servicios mínimos excesivos, consideramos que la tutela judicial termina por tener un resultado mas simbólico que útil. Ya con anterioridad a la promulgación de la LJS la STC 123/1990, de 2 de julio había apuntado la disfuncionalidad que suponía la mencionada dualidad jurisdiccional de cara a la eficacia de la garantía del derecho, tanto por la diferencia de ritmos y velocidad de respuesta a las pretensiones planteadas en una y otra jurisdicción como por la evidente relación entre la respuesta jurídica a la corrección o no de la imposición gubernativa de los servicios mínimos y los actos del empresario que los ejecutan, restringiendo el derecho de huelga de los trabajadores designados. En síntesis, “esa deficiencia de la garantía jurisdiccional no se manifiesta sólo en los problemas que plantea en orden a la preservación del derecho de huelga, la dualidad de jurisdicciones y la dualidad de procedimientos, que de por sí hacen inviable el restablecimiento del demandante en la integridad en su derecho ni la restitución del mismo irremediablemente dañado” (Baylos Grau, 2018, p. 113). En la práctica, vemos que la anulación de los actos administrativos no impide que, ante nuevas convocatorias de huelga, esa misma autoridad que los ha dictado reitere su errónea actuación, imponiendo de nuevo unos servicios mínimos abusivos, que, a su vez, podrán ser impugnados y anulados pero que, en definitiva, otra vez esa anulación no habrá impedido que la eficacia de la huelga se haya limitado y/o que el ejercicio del derecho se haya impedido a algunas trabajadoras y trabajadores cuando el derecho debía haberles sido garantizado. Muchos autores han puesto de manifiesto que “el control jurisdiccional hoy practicable tanto del ejercicio de la huelga en los servicios esencia-

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les para la comunidad como de la garantía de estos resulta muy deficiente”; y que esa situación normativa tiene un efecto “llamada” en garantía de la posición del huelguista a la autotutela; es decir, al incumplimiento de los servicios considerados abusivos (por todos, Pérez de los Cobos Orihuel, 2015, p. 30). Efectivamente, la ineficacia del control jurisdiccional provoca malas prácticas en los huelguistas, que en muchas ocasiones se negarán a aceptar y cumplir unos servicios mínimos que, por referencia a alguna ocasión anterior, ya adelantan su calificación como abusivos. Estamos ante un círculo vicioso que prueba la deficiente garantía jurisdiccional que se ha articulado. Pues esos trabajadores al negarse a cumplir la orden de la empresa serán sancionados, ya que el empresario considerará que, no habiendo todavía decidido un —lento— tribunal sobre la validez de la orden gubernativa, esta debe cumplirse (de nuevo, Baylos Grau, 2018, p. 113). Así las cosas, como algún autor ha llegado a afirmar, “(e)n buena medida, esa continuada serie de abusos en que incurren las Administraciones públicas y, en no pocas ocasiones, los propios convocantes de las huelgas que afectan a servicios esenciales (...) se ha visto facilitada por las disfunciones que imperan en el sistema de control judicial en materia de conflictos” (Galiana Moreno, 2017, p. 646). En cuanto a la reparación, cuando se combata la aplicación de los servicios mínimos por parte de la empresa, el mandato legal del mencionado art. 183.1 LJS es claro, pero “la aplicación práctica del mismo, (es) muchísimo más decepcionante e indudablemente disconforme con aquél imperio legal” (Molina Navarrete 2019, p. 15 y ss.). Se acusa a la práctica judicial de que se ha producido una normalización de una “técnica sucedánea de la tarificación legislativa”, con la remisión comentada a los estándares fijados en la LISOS. Hay que reconocer que decidir cómo al.canzar el “resarcimiento suficiente” más “contribuir a la finalidad de prevenir el daño” no es tarea nada fácil. Pero se critica un exceso de retórica judicial y simbolismo tutelar que no se concreta luego, porque se asume la absoluta estandarización de la función resarcitoria sobre la base de cuantías mínimas y cada vez más previsibles, lo que neutraliza el efecto preventivo-disuasorio que requeriría sustituir los sistemas de tarificación por los de reparación íntegra libremente estimada por el juez atendiendo a las funciones de la medida (Molina Navarrete, 2019, p. 33-34). ¿Hay alguna vía abierta a la esperanza de que las cosas se resuelvan de mejor modo y el derecho fundamental goce de mayor garantía? En este sentido Baylos Grau ha apuntado que la LJS incorpora al proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas una medida cautelar específica respecto de los actos empresariales de determinación del personal

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laboral “adscrito a los mínimos necesarios para garantizar los servicios esenciales de la comunidad”. Efectivamente, el artículo 180 LJS establece que 3. Podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando, en caso de huelga, se impugnen exclusivamente los actos de determinación del personal laboral adscrito a los mínimos necesarios para garantizar los servicios esenciales de la comunidad, así como cuando se impugnen los actos de designación del personal laboral adscrito a los servicios de seguridad y mantenimiento precisos para la reanudación ulterior de las tareas. El órgano jurisdiccional resolverá manteniendo, modificando o revocando la designación de personal adscrito a dichos servicios conforme a las propuestas que, en su caso, formulen al respecto las partes. Así pues, el órgano judicial deberá examinar la justificación y proporcionalidad de la medida y su aplicación, lo que obligará a un análisis completo de la situación. Se ha entendido que con ello la LJS ha incorporado la doctrina de la STC 123/1990, de 2 de julio, y abierto un espacio a la posibilidad de corregir “no sólo las desviaciones que se hayan podido producir sobre lo ordenado, sino también la reducción del estándar de cumplimiento por entender que no es proporcional ni respeta el ejercicio correcto del derecho de huelga”. No obstante, también el mismo autor, buen conocedor de esta materia, reconoce que esta vía de impugnación no parece que esté siendo utilizada por los convocantes de las huelgas, por lo que el empleo de ese mecanismo cautelar en el plano laboral carece todavía de experiencias que permitan valorar su efectividad. “Pero sin duda merece ser intentada y practicada” (Baylos Grau, 2018, p. 115). A nuestro juicio, todo ello pone de manifiesto, en suma, la ineficacia de los mecanismos judiciales actualmente articulados. Esta es una carencia de nuestro modelo de huelga en servicios esenciales para la comunidad que una adecuada intervención legislativa debería corregir. Convendría ampliar el ámbito competencial de la jurisdicción social para que sus jueces y tribunales pudieran conocer las impugnaciones de las resoluciones administrativas que determinen servicios mínimos y anularlas cuando corresponda a través de un procedimiento laboral especial, con tramitación de carácter urgente y preferente, como corresponde a la tutela de un derecho fundamental. Como ya se pueden revisar en este orden jurisdiccional, aunque regidos por los principios y reglas del proceso ordinario laboral, otras intervenciones administrativas en las relaciones laborales que antes eran competencia del contencioso-administrativo, como es el caso de los actos administrativos en materia laboral y de seguridad social no prestacionales (arts. 151-152 LRJS). Mejor que reparar el daño, desde luego, es prevenirlo y atajarlo antes de que llegue a producirse.

CONCLUSIONES 1. La Constitución Española de 1978 establece un modelo “polivalente o funcional” de huelga, concebida como un derecho subjetivo público por su contenido y fundamental por su configuración. Y lo reconoce en términos tan amplios que, en puridad, deja poca cabida a las interpretaciones limitativas sobre su alcance y posibilidades de ejercicio. Sin embargo, la falta de aprobación de una ley orgánica de huelga que desarrolle el artículo 28.2 CE y, como consecuencia, el mantenimiento de la vigencia de una parte del articulado del DLRT ha provocado cierta continuidad del anterior modelo restrictivo, contra el expansivo que el poder constituyente pretendía. Aquel modelo aún se puede entrever en las interpretaciones que se realizan en algunas sentencias sobre la aplicación de esa regulación pre-constitucional de la garantía de los servicios mínimos. Nuestra situación de anomia en cuanto al régimen jurídico del derecho de huelga es compartida por otros países, pero ello no es motivo para dispensar al Parlamento español, que debiera, de una

buena vez, buscar y encontrar los consensos necesarios y cumplir

con el encargo que hace décadas le hizo el poder constituyente. Las conversaciones y trabajos desarrollados para los frustrados intentos de dotar a nuestro Estado de un proyecto de ley orgánica no debieran descartase como buen punto de partida para futuras negociaciones, puesto que en ellos hay propuestas e ideas muy in-

teresantes.

Como acordaron algunos partidos políticos en los años noventa del pasado siglo, cuando casi se consiguió sacar adelante un Proyecto de Ley, esa ley orgánica debería ser “corta, flexible, abierta y no restrictiva del derecho”. Descripción y propósito que continúan siendo totalmente válidos para emprender de nuevo la tarea. Con seguridad, hay mucho trabajo hecho que desempolvar, rescatar y aprovechar; actualizándolo, claro está, al nuevo panorama de las relaciones laborales, a los nuevos modelos de empresa y nuevas formas de organizar el trabajo. En este sentido, a nuestro juicio cabría estructurar y desarrollar los contenidos en torno a las tres ideas-fuerza que ya entonces GarcíaPerrote describió sobre aquel Proyecto de Ley: 1) La consideración reducida de los derechos y libertades (sin referirse a lo bienes) constitucionalmente protegidos que actúan como límites externos

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del derecho de huelga. 2) El listado de sectores y actividades en los que debe quedar asegurado el mantenimiento de “los servicios indispensables”; y 3) la potenciación y reconocimiento del papel de la autonomía colectiva. Esas tres ideas significarían, como ya se dijo en el capitulado, un cambio de modelo: se pasaría del “sistema gubernativo-judicial” a un modelo “legal-convencional”. Sin duda este segundo modelo es el que demandan los preceptos constitucionales y sería el conforme con el relevante papel reconocido a los sindicatos de trabajadores y a las asociaciones empresariales en la defensa los intereses propios de quienes unos y otras representan. Debería tratarse de una regulación legal realizada desde y para la aplicación de los principios y valores constitucionales, clarificadora de los aspectos básicos del ejercicio del derecho a la huelga en su proyección general, pero respetando un adecuado espacio para la especificación atendidas las circunstancias particulares de algunos ámbitos sectoriales. Especificación que podría realizarse a través del desarrollo de sus previsiones mediante el diálogo social, los acuerdos colectivos y la autocomposición de los conflictos como herramienta jurídica prioritaria. Una regulación que se nutra de la doctrina hasta la fecha del Tribunal Constitucional y que resuelva los problemas y errores de nuestro sistema puestos de manifiesto ante el sistema de control de la OIT, para así asegurar el respeto de nuestros compromisos internacionales, atendiendo las observaciones y recomendaciones realizadas tanto por el CLS como por la

CEACR.

El propio Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto las dif1cultades que provoca la carencia de una nueva Ley de Huelga. La doctrina es prácticamente unánime en la crítica a la situación de desregulación en la que estamos. En particular, para el complicado asunto de la garantía de los servicios esenciales, de modo que la disposición contenida en el art. 10 DLRT ha sido calificada como pobre e insuficiente. Aunque se percibe de forma generalizada una

escasa sensibilidad del Alto Tribunal con las tesis de la autorre-

gulación, en este estudio, merecería la ley orgánica los “códigos de huelgas y Cierto grado

particular en la cuestión que es objeto principal de la determinación de los servicios mínimos, creo que pena recuperar la idea de potenciar desde la nueva los compromisos de autorregulación, los acuerdos y de conducta” pactados que regulen las modalidades garanticen la prestación de los servicios esenciales. de regulación heterónoma es también necesario, des-

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de luego, pues escapan a la autorregulación, que puedan acordar los sindicatos mayoritarios, por ejemplo, el caso de las huelgas convocadas por sindicatos que nada tienen que ver con los más representativos, pero que están firmemente implantados en segmentos de empleo estratégicos (tales como la conducción de metro o autobuses urbanos, el pilotaje de aviones, el control aéreo, etc.), frente a las que el Estado se ha visto obligado a recurrir a remedios extraordinarios con resultados desproporcionados. Una ley tan importante como lo sería la ley orgánica de huelga debería nacer con el asentimiento de aquellas personas y sujetos a quienes va principalmente dirigida, lo que nos lleva a defender con rotundidad que es preciso otorgar un papel importante a la autonomía colectiva en la ordenación de los conflictos. Recordando a un tiempo que el Tribunal Constitucional ha descartado que las medidas o garantías queden al arbitrio de los huelguistas, que no pueden ser juez y parte, por lo que la decisión sobre la adopción de las garantías de funcionamiento debiera someterse finalmente a un tercero imparcial en caso de discrepancias. Por otra parte, consideramos que no bastaría con el recurso al diálogo social tal y como se entiende de ordinario y para otro tipo de asuntos. La denominada “terciarización” que caracteriza a los conflictos laborales, en especial cuando se trata de huelgas en servicios esenciales a la comunidad, donde a la bilateral relación empresa(s)-trabajadores se suma una tercera figura, la(s) persona(s) usuaria(s) de esos servicios, seguramente haría conve-

niente que el contenido de la norma reguladora del derecho de huelga resultara aceptado también por esa comunidad a la que la Constitución quiere dotar de garantías. Más que una Comisión de Garantía siguiendo al modelo italiano, creo que podría ser operativo crear tal comisión en el seno de nuestro Consejo Económico y Social del Estado, donde ya los consumidores y usuarios cuentan con una representación que se podría aprovechar y cuya participación se podría reforzar a estos efectos. Algunas cuestiones, sin embargo, quizá pudieran quedar resueltas mediante una intervención del legislador ordinario. Así, podría incluirse en el Estatuto de los Trabajadores una regulación mejorada de los fenómenos de descentralización productiva, contratas de obras y servicios y empresas en red, clarificando todas las responsabilidades que alcanzan a las diferentes entidades que colaboran en la cadena de producción y asegurando que la fragmentación

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del proceso productivo y la dilución de la parte contratante empresarial no provoque formas impropias de esquirolaje y actuaciones que, en definitiva, resten potencialidad a la huelga. Si esas responsabilidades se regulan para que resulten garantizadas otras obligaciones como las salariales y de seguridad social, o las de prevención de los riesgos laborales, con más motivo en esos entornos de colaboración empresarial debieran quedar asegurados los derechos fundamentales y libertades públicas frente a actuaciones potencialmente lesivas de todos los actores. Recordando que, como bien ha señalado la doctrina constitucional, el derecho a la huelga puede ser vulnerado por quien no es el empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él en conexión directa con ella. En fin, quedará por ver qué puede llegar a ocurrir con las decisiones que adopten agentes “externos” a nuestro Estado, que también pudieran influir en la regulación que se decidiese para esa nueva ley de huelga. En particular, en qué medida los Servicios de Interés Económico General (SIEG) y la garantía de su continuidad o “ininterrumpibilidad”, que debe ser garantizada por la intervención pública, llegarán a suponer restricciones mayores al derecho a la huelga que las que se determinen dentro de la propia ley española, en función de lo que dispongan sobre ellos las instituciones

europeas.

Ciertamente, conseguir una completa Ley Orgánica de huelga y ordenación de los conflictos colectivos parece un objetivo muy ambicioso para alcanzar los necesarios consensos sobre las diferentes cuestiones problemáticas con el fragmentado y crispado panorama político actual. Sería más realista, por ello, limitarse a establecer en una ley breve con disposiciones heterónomas sobre aquella cuestión que la práctica judicial —y el sistema de control de la OIT— han identificado como la más problemática, por tanto, la más necesitada de intervención normativa. En este sentido, el claro que habría que cumplir con el único mandato expresado en el artículo 28.2 CE acerca de los contenidos necesarios de una ley que regule el ejercicio del derecho de huelga, que es establecer las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Y parece claro que no debiera ser la autoridad gubernativa la que delimite e interprete el concepto de servicios esenciales; esa función está atribuida por la Constitución a la ley y a los tribunales de

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justicia. Sin embargo, en la práctica es la autoridad gubernativa la que viene declarando la esencialidad de un servicio, aunque dicha declaración esté, desde luego, sometida a la jurisdicción. Una ley orgánica de huelga debería arrojar alguna luz sobre ese concepto, aun dejándolo necesariamente abierto para que pueda evolucionar en la misma medida en que la comunidad social lo haga, sería un

gran avance.

Hay una práctica perversa en ciertas administraciones públicas en cuanto a las resoluciones en las que se determinan los servicios mínimos que ha sido puesta de manifiesto reiteradamente tanto por el sistema de control interno de la OIT como por las sentencias del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Tanto el CLS como la CEACR, como se mostró en el capitulado, consideran que “todas las partes interesadas deberían participar en la determinación de los servicios mínimos a asegurar en caso de huelga, por lo que la autoridad gubernativa deberá consultar a las organizaciones de trabajadores y empresarios antes de determinarlos”. Cabrían, en mi opinión, dos posibilidades de actuación. Una podría ser ampliar las competencias consultivas de los correspondientes consejos económicos y sociales, o consejos e relaciones laborales, estatal y autonómicos, aprovechando la presencia en ellos de los agentes sociales y su vinculación con la administración laboral, para que la autoridad gubernativa competente articule a través de ellos el trámite de consulta antes de proceder a la determinación de los servicios mínimos. Seguramente, convendría, para ello, que en su composición se articulara la presencia, al modo en que está pensada en el consejo estatal, del colectivo de consumidores y usuarios. Ello podría contribuir a una mayor valoración de esos organismos autónomos de participación social, sus competencias y contribución a la ciudadanía, pues su importancia ha sido cuestionada, tristemente, hasta el punto de haber llegado a su disolución en la Comunidad Autónoma de quien escribe estas líneas. Obviamente, debería la suya ser una actuación a través de

un procedimiento urgente, para que sea operativo, con lo que no

están familiarizados. Por tanto, si esa vía no parece oportuna, mediante el acuerdo con los agentes sociales, convendría aprovechar la madurez alcanzada por la solución autónoma de conflictos en el ámbito laboral, que recientemente recordaba en su preámbulo el VI Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales, de 26 de noviembre de

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2020. Y establecer y regularizar el necesario recurso a un procedimiento ante el SIMA-FSP o los servicios autonómicos de solución extrajudicial de conflictos colectivos, con el fin de interpretar y aplicar la norma estatal relativa a los servicios mínimos para el caso en concreto a la vista de sus particulares circunstancias. En la actualidad, en los correspondientes reglamentos de los servicios de solución extrajudicial de conflictos existen ya previsiones para que el comité de huelga y el empresario o empresarios afectados puedan iniciar procedimientos sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en caso de huelga. En ellos podrían incorporarse otras disposiciones para articular mediaciones —o, incluso el recurso excepcional al arbitraje— en orden a garantizar la prestación de los servicios esenciales para la comunidad. Y, si

no se alcanzara un acuerdo satisfactorio entre las propias partes

afectadas por el conflicto, podría propiciarse el encuentro de la autoridad gubernativa competente con las partes afectadas para dar cumplimiento al requisito de audiencia en el trámite administrativo previo a dictar la resolución determinando los servicios mínimos. Las condiciones, requisitos y límites a los que se sujeta el derecho a la huelga son mayores que los que afectan al ejercicio de otros derechos fundamentales, debido a que tiene, bien es verdad, una mayor potencialidad para afectar a la convivencia y a la estructura social y productiva. Pero tampoco justifica la adopción de un régimen restrictivo. Desde luego no ostentan la misma posición privilegiada en la Constitución ni el derecho al trabajo (de los no huelguistas) ni la libertad de empresa, que son los que, siempre desde el respeto al principio de la “proporcionalidad en los daños”, habrán de sacrificarse. Volviendo sobre una aguda observación realizada

por de la Villa, conviene recordar que el derecho es la huelga y el lí-

mite el mantenimiento de los servicios esenciales, por lo que, desde la exigencia de la construcción jurídica, no se puede olvidar que la excepción, el límite, es el que debe ser objeto de una interpretación restrictiva aunque esté relacionado con el interés de la comunidad. Por más que el fundamento de este límite estaría en la propia naturaleza social del Estado, que quedaría gravemente maltrecha si una minoría pudiera eliminar los derechos o libertades de la mayoría de la sociedad. Sin embargo, los estudios doctrinales realizados sobre la evolución de la doctrina judicial han puesto de manifiesto que el de servicio

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esencial —el límite del derecho—, lejos de ser interpretado res-

trictivamente como parecería lo razonable, “es un concepto que

aumenta progresivamente”; lo que ha conducido en la práctica a que el derecho a la huelga se vea restringido cada vez en más actividades y para más trabajadoras y trabajadores. Cuando lo oportuno sería garantizar un derecho fundamental de huelga ampliamente tutelado, garantizado y potenciado, no otro fuertemente domesticado o constreñido, utilizando los expresivos calificativos de González Ortega. Afortunadamente, el principio constitucional de la menor restricción posible del derecho de huelga también requiere diseccionar en clave organizativa cada sector de los mencionados cuando en él se convoque la huelga en cuestión, para extraer en cada caso, una a una y desechando las demás, únicamente las concretas actividades o labores que son susceptibles de verse limitadas durante la huelga porque son las más estrechamente vinculadas con los intereses jurídicamente relevantes de los terceros ajenos. Á este respecto, en la doctrina constitucional se ha asentado con claridad la interpretación de que la esencialidad no depende de la naturaleza, pública o privada, de la entidad que preste el servicio, sino del carácter del bien que con esa prestación se satisface. Ni siquiera todas las actividades de un mismo servicio tienen la misma consideración, sino que habría que matizar cuáles son realmente prestaciones vitales o necesarias para la vida de la comunidad y, en particular, para asegurar sus derechos y libertades constitucio-

nales. No obstante, ese carácter esencial aparecerá con más fre-

cuencia o intensidad en las prestaciones de titularidad pública o será más evidente en servicios prestados por las empleadas y los empleados públicos. Eso nos lleva, quizá, a plantearnos determinadas decisiones adoptadas con base en la libertad de empresa como valor constitucional pero a las que no se hace asumir las consecuencias del ejercicio de es libertad organizativa. Dicho de otro modo, si el servicio fuera tan esencial para la comunidad, ¿optaría la Administración por perder el control sobre el personal que lo presta, descentralizándolo? Entiendo que siempre resultará más aceptable establecer unos servicios mínimos más “generosos” cuando el carácter esencial del servicio haya llevado a mantener al personal que lo presta en la RPT de una Administración; si no es así, parece que hay una valoración política que ya ha decidido previamente sobre su carácter no tan esencial para la comunidad.

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Habrá casos en que el mantenimiento del servicio será tan intenso que otorgaría preferencia absoluta o casi a otros derechos fundamentales. Y esta posibilidad ha sido conectada con una de las características de los servicios esenciales: su graduación. En este sentido se ha propuesto distinguir entre: un núcleo duro de servicios esenciales, los más esenciales, conectados con los derechos a la vida y a la integridad —incluida la salud—, y a la seguridad y a la libertad (sería el concepto estricto de servicios esenciales manejado por el CLS de la OIT y la acepción doctrinal estricta de Martín Valverde); los servicios esenciales ordinarios, conectados con el resto de los derechos fundamentales; y, finalmente, los servicios menos esenciales, grupo integrado por los que se han denominado “por asimilación”. En cuanto a las garantías del mantenimiento de tales servicios, habiendo sido descartada por la SICH la constitucionalidad de que se imponga la reanudación de los trabajos, el arbitraje es una fórmula aceptable, pero siempre que no se recurra a ella de forma abusiva, decidiéndolo la Administración precisamente por la capacidad de presión que con la huelga se haya conseguido. Además de la imparcialidad del árbitro, debería articularse de forma más completa un sistema de garantía del propio derecho a la huelga que favorezca la composición y finalización del conflicto estableciendo, como requisito, al menos una audiencia previa a las partes por parte del árbitro. De nuevo, ello puede realizarse a través de los servicios de solución extrajudicial de los conflictos, estatal o autonómicos. Sobre la determinación de servicios mínimos como garantía priorltaria de lege data cuya configuración proviene de la interpretación judicial del art. 10 del DLRT, filtrado por el concepto del contenido esencial del derecho fundamental a la huelga proclamado por el artículo 28 de la Constitución, dos son las cuestiones que se ha revelado como más conflictivas y sobre las que se han dictado numerosas sentencias. La primera se refiere a qué tipo de autoridad puede determinar los servicios mínimos que deban mantenerse, problema que ha recuperado protagonismo en la doctrina constitucional en los últimos años. Se ha reiterado que ha de tratarse de órganos políticos, que respondan ante la comunidad en su conjunto; sólo ellos pueden asumir la grave responsabilidad que supone limitar el derecho constitucional a la huelga de determinados ciudadanos. Cabría delegación, pero solo si es en un órgano de la

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misma naturaleza. Sin embargo, en no pocos casos han sido autoridades con responsabilidades meramente de gestión, no políticas, sino parte interesada en el conflicto, las que han determinado los servicios mínimos. Lo que es una práctica reprochable que no parece haber llegado a su último caso. Deberían las administraciones públicas ser más cuidadosas en este punto al atribuirse facultades que la doctrina constitucional ya ha dejado claro que no tienen. El segundo problema está relacionado con la pregunta sobre si el factor que debe ser considerado prevalente para fijar la competencia para determinar servicios mínimos es el territorio sobre el que dicho órgano tiene responsabilidad o el tipo de servicio al que la huelga se refiere. Obviamente, puede tratarse de un órgano estatal o de uno autonómico. Y la respuesta viene de la mano de la interpretación ofrecida al dilema anterior sobre el tipo de autoridad: de nuevo, habrá que dilucidar quién tiene la responsabilidad política del servicio en cuestión. Lo que tanto en los conflictos de competencia planteados en materia de actividades relacionadas con aeropuertos como con puertos de interés general ha conducido a reconocérsela al Estado. Respecto a la valoración que merecen las actuaciones de las autoridades gubernativas en la práctica, los datos son elocuentes: el examen de las sentencias dictadas desde el 1 de enero de 2010 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo nos ha permitido conocer más de ochenta recursos en los que en la resolución impugnada o no existía motivación de los servicios mínimos establecidos, o la justificación ofrecida resultaba insuficiente, ya que no exponía los concretos criterios y factores tomados en consideración. Así pues, puede afirmarse con rotundidad que son demasiadas las ocasiones en que se producen abusos en el ejercicio de la potestad pública. Proporcionalidad y motivación suficiente

son los requisitos clave. A la hora de determinar el quantum de

los servicios mínimos no solo deberían preservarse los intereses generales de la sociedad sino también los particulares de los trabajadores y que se concilien de modo que la potencialidad de la huelga no se pierda por completo. Convendría siempre recordar, en línea con lo manifestado por la CEACR, que el servicio mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida, la seguridad o la salud de la población. Desde una perspectiva colectiva, las limitaciones que se impongan, por tanto, para entender respetado el contenido esencial del

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derecho fundamental no pueden hacer la huelga impracticable, ni dificultarla más allá de lo razonable o despojarla de la necesaria protección y efectividad. Y ello también debe tenerse en cuenta a la hora de determinar los servicios mínimos. En cuanto a la motivación, es preciso insistir en que ha de hacerse para el caso en concreto, es decir, a la vista de las particulares circunstancias que concurren en la singular convocatoria de que se trate. De manera que no sirve la que sea genérica e indeterminada y, por tanto, desentendida del contexto específico de cada concreta huelga. Ni siquiera cuando ya haya habido otra convocatoria en el mismo sector de actividad los argumentos cabe que sean los mismos, pues puede haber condiciones que hayan variado. De ahí que deba cuestionarse la regulación contenida en ciertas normas que imponen, de forma permanente y en abstracto, unos determinados servicios mínimos para determinados sujetos o tipos de entidad. En diferentes sentencias se han considerado suficientes los argumentos empleados por la Administración para calificar como esencial el servicio, pero no así la actividad desplegada para determinar los servicios mínimos con los que debería prestarse el concreto servicio esencial durante los días de celebración de la huelga convocada. Y recordemos que no es a la autoridad gubernativa a quien le compete, en rigor, aquella calificación ni, por tanto, motivarla, sino que, precisamente, lo que le corresponde es la explicación del detalle de servicios mínimos decidido. En suma, la necesidad de concreción que se exige implica que la resolución administrativa explique por qué se señala, como servicios mínimos, un porcentaje o número de trabajadores determinado y no otro. En definitiva, como bien se ha sintetizado a partir de lo expuesto por la STC 26/1981, de 17 de julio, para la valoración final

de la regularidad de la decisión gubernativa sirven como criterios

interpretativos dos principios básicos: “El principio de proporcionalidad, que se debe concretar ante cada caso y situación de huelga, sin que queda establecerlo de forma genérica para todas las situaciones de huelga; el principio de restricción menor posible del derecho de huelga, complementario del anterior en los supuestos de un cierto equilibrio en el grado de composición del conflicto entre los derechos fundamentales afectados”. Sin extendernos en conclusiones sobre el cumplimiento de los servicios mínimos, baste señalar que pueden ser luego otros sujetos implicados en el conflicto y conocedores de las circunstancias téc-

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nicas en las que debe desarrollarse el servicio en el que se produce la huelga los que tomen determinadas decisiones relacionadas con

la aplicación de lo decretado por la autoridad gubernativa. Ahora

bien, cuestión de la máxima importancia es que en la ejecución de esos servicios, si la empresa se encarga de organizarlos, como será lo normal, se debe actuar con buena fe, sin aprovecharse para quebrar el principio de proporcionalidad de posibles ambigiedades que encuentre en la resolución administrativa. En cuanto a la posibilidad de que alguna persona a la que corresponda trabajar por ser designada para los servicios mínimos pretenda ser relevada de esa obligación si hubiera trabajadores no huelguistas que pudieran cubrir el servicio, la cuestión tiene difícil arreglo, porque no hay una obligación de declararse “no huelguista”, y por ello no cabe esperar que la empresa adelante ninguna decisión al respecto. Esa futura ley orgánica de huelga que quizá —improbable pero no imposible— llegue a aprobarse podría incluir alguna previ-

sión que permita a la autonomía colectiva e individual, debidamente

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articuladas, establecer disposiciones en este sentido. Conviene recordar también que ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas, precisamente, a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad (art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977). En el caso de incumplimiento la sustitución interna estaría legitimada. Por último, en cuanto al control judicial de los actos contrarios a la huelga, apostaría porque fuera la jurisdicción social la única competente, a diferencia de lo que se ha establecido en el artículo 3 LJS, para conocer tanto sobre las impugnaciones de las resoluciones de la autoridad gubernativa determinando los servicios mínimos (ahora revisadas por la contencioso-administrativa) como sobre las referidas a la ejecución de aquellas resoluciones, designando concretamente el personal incluido en ellos. Recordando, además, la falta de utilidad práctica, tantas veces denunciada por la doctrina, de unas anulaciones de servicios mínimos excesivos y/o infundados que llegan muy tarde para reparar el daño causado.

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Conviene acordarse de que, atendiendo al tenor literal del art. 183.1 LJS, al calcular la indemnización en el caso de determinarse la lesión del derecho fundamental a la huelga, habrá que tener en cuenta no solo la función reparadora de los daños causados, sino también la función preventivo-disuasoria. Esta obedece a imperativos de derecho antidiscriminatorio europeos, no solo comunitarios, en el marco del contemporáneo sistema de protección o tutela multinivel de daños. Y en este punto, en que hemos reiterado que son numerosas las actuaciones ¡legítimamente restrictivas del derecho a la huelga al determinar los servicios mínimos, el carácter ejemplar de la indemnización cobra relieve. Ilusionante esa regla, pues, por más que algún estimado colega haya advertido ya de su decepcionante aplicación práctica. Consideración final: No sirve la resignación, ni el conformismo con la situación normativa actual. Como juristas tampoco podemos dejarnos llevar por consideraciones de orden político, económico o sociológico que pudieran ver cómodo o hasta conveniente seguir incumpliendo el mandato constitucional de aprobar una ley orgánica sobre la huelga. Menos en el entorno académico que es al que yo pertenezco, donde nuestras opiniones han de estar guiadas por la ciencia del derecho y no por los hechos. Desde el Derecho, la única posición que cabe es la de defender el cumplimiento, de una vez por todas, de lo que nuestra Constitución exige. Y promover que, aún en tiempos difíciles como estos, de fragmentación política y falta de acuerdos en muchas cuestiones relevantes para la ciudadanía, se consiga para esta materia lo que se reivindica para otras: un “pacto de Estado”, no solo entre las fuerzas políticas, sino también entre las empresariales y sindicales.

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Weil, David (2014). The Fissured Workplace: Why Work Became So Bad for So Many and What Can Be Donde to Improve It. Harvard University Press.

Otros títulos de esta colección 202.

203.

El trabajo autónomo

dependiente Eduardo Martín Puebla

económicamente

La reforma de la jubilación

Juan López Gandía Daniel Toscani Giménez 204. El despido colectivo y sus elementos configuradores tras las recientes reformas José Luis Monereo Pérez 205. Legitimación negocial en el banco empresarial del convenio colectivo sectorial David Lantarón Barquin 206. 207.

208.

209.

210.

211.

212.

213.

214. 215. 216.

217.

La acumulación en la jurisdicción social

219 220.

221.

222.

Irene Bajo García La reforma laboral en el Real Decreto-Ley

223.

Ángel Blasco Pellicer

224,

3/2012

Luis M. Camps Ruiz José María Goerlich Peset Remedios Roqueta Buj Tomás Sala Franco Lareestructuracióndelasplantillaslaborales enlasadministraciones públicas (2* edición) Remedios Roqueta Buj Tiempo detrabajo y permisos del trabajador por motivos personales y sindicales Carolina Blasco La protección porcese de actividad enel régimenespecial de trabajadores autónomos José Francisco Blasco Lahoz La aplicación de las previsiones sobre transmisión de empresas en el ámbito de las contratas Luis Enrique Nores Torres La compatibilidad del trabajo con la protección por desempleo DanielPérez del Prado Las modalidades de contratación en la reforma laboral de 2012 Eva López Terrada Laflexibilidadinternatraslareformalaboral Remedios Roqueta Buj Las diligencias finales en el proceso laboral Francisco Andrés Valle Muñoz Lacompetencia deljuez del concurso en material laboral: una revisión crítica a la luz de las últimas reformaslaborales y concursales Juan Antonio Altés Tárrega Alternativasalasubastajudicialenelproceso deejecución dineraniaenlajurisdicciónsocial

Antonio Valenciano Sal 218. Régimen de la negociación colectiva e inaplicación del convenio colectivo en la reforma de 2012 José María Goerlich Peset

225.

226.

227.

228.

229.

230.

231.

232.

233. 234.

La extinción del contrato de trabajo en la

reforma laboral de 2012

Ángel Blasco Pellicer

La coordinación de las actividades preventivas en el sector de la construcción M4 Carmen Salcedo Beltrán Los procedimientos de despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada Jesús R. Mercader Uguina Ana de la Puebla Pinilla Detectives y vigilantes privados en el ámbito laboral Juan Miguel Díaz Rodríguez La impugnación del despido colectivo Fernando Ballester Laguna Trabajo a tiempo parcial y seguridad social Susana Barcelón Cobedo La relación laboral especial del servicio del hogar familiar Vanessa Cordero Gordillo El periodo de prueba en el contrato de trabajo Óscar Fernández Márquez Las últimas reformas en materia de prestaciones contributivas del sistema de seguridad social José Ignacio Tejerina Alonso La relación laboral especial de los estibadores portuarios Inmaculada Ballester Pastor

Derechos de las trabajadoras víctimas de la

violencia de género Elena García Testal El arbitraje obligatorio en materia de inaplicación de convenios colectivos Juan Bautista Vivero Serrano Lacompatibilidad del trabajo conprotección por desempleo Daniel Pérez del Prado El nuevo régimen jurídico de la prestación por cese de actividad Eduardo E. Taléns Visconti Conciliación y seguridad social Carmen Grau Pineda Sarai Rodríguez González Los derechos de participación de los traba-

jadores en el nuevo escenario del derecho

del trabajo en España Federico Navarro Nieto 235. Acuerdos marco internacionales Manuel Correa Carrasco

236.

Cuestiones actuales de la negociación colectiva en España Jordi García Viña 237. La conciliación de la vida laboral y familiar en las administraciones públicas Remedios Roqueta Buj 238. Cláusulas de cesión de derechos de propiedadintelectual en los convenios colectivos laborales Sergio Yagúe Blanco 239. Eltrabajoenlaeradelaeconomiacolaborativa Adrián Todolí Signes 240. Aproximación al ámbito subjetivo del

254.

Esther Guerrero Vizuete Las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios Josep Moreno Gené 242. La extinción indemnizada del contrato por

259.

trabajador autónomo

241.

voluntad del trabajador: artículo 50 ET

Adrián Todolí Signes Eduardo E. Taléns Visconti

Óscar Requena Montes

Juan Alberto Tormos Pérez 243. Los incentivos a la creación de empleo y autoempleo Eva López Terrada 244. Los créditos de los trabajadores en el concurso de acreedores Eduardo Enrique Taléns Visconti 245. Reubicación de los funcionarios públicos por motivos de salud Margarita Apilluelo Martín 246. El Bonus salarial Adrián Todolí Signes 247. El cálculo delaindemnización porextinción del contrato de trabajo

248.

249. 250.

251.

252.

253.

Iván Antonio Rodríguez Cardo La prioridad aplicativa del convenio de empresa del art. 84.2 ET: puntos críticos en la jurisprudencia del Supremo Emilio de Castro Marín El contrato atiempo parcial con vinculación formativa Francisco Andrés Valle Muñoz Nuevas manifestaciones de cooperativismo asociado: los autónomos esporádicos Juan Antonio Altés Tárrega Contratos laborales y temporalidad: la política legislativa de contratación laboral Francisco Javier Gómez Abelleira La forma y el procedimiento del despido

Ángel Blasco Pellicer

Eduardo E. Taléns Visconti Descentralización productiva y estabilidad en el empleo Francisco Agustín Rodrigo Sanbartolomé

El ejercicio abusivo de la huelga Ána Isabel García Salas 255. Vigencia ordinaria de los convenios colectivos, ultraactividad y contractualización judicial de sus condiciones de trabajo

256.

257. 258.

260. 261.

Erik Monreal Bringsvaerd La cotización a la Seguridad Social Magdalena Llompart Bennassar El acceso del personal laboral en las administraciones públicas. Remedios Roqueta Buj AcosoLaboral. Regulaciónjurídica y práctica aplicativa Manuel Correa Carrasco Los derechos de conciliación en la empresa Celia Fernández Prats Elena García Testal Mercedes López Balaguer La exedencia voluntaria M4 del Sol Herraiz Martín Representación y participación de los trabajadores en la empresa

Diego Álvarez Alonso

El personal «indefinido no fijo» Mercedes López Balaguer Francisco Ramos Moragues 263. Adaptación de la jornada de trabajo o en la forma de prestar el trabajo por razones de conciliación Guillermo E. Rodríguez Pastor 264. Unarevisión del Derechoala"desconexión digital” en el ámbito laboral Francisco Trujillo Pons 265. Facultades extintivas del empresario en la era COVID Paz Menéndez Sebastián 266. El derecho a la intimidad del trabajador en el nuevo contexto laboral José María González del Río 267. La formación en un mercado laboral tecnificado M4 de los Reyes Martínez Barroso Diego Megino Fernández 268. La incapacidad temporal por recaída Juan Miguel Díaz Rodríguez 269. El banco social del acuerdo o convenio colectivo de trabajo en Francia Pierre-Henri Cialti 270. Controversias laborales en torno a los grupos de empresas Carolina Blasco Jover 271. Condiciones de trabajo decente para una transición ecológica justa Consuelo Chacartegui Jávega (Coord.) 262.