El Derecho de Huelga en el Derecho Internacional [1 ed.] 9788490868065

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NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina

Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj

Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

EL DERECHO DE HUELGA EN EL DERECHO INTERNACIONAL

OLGA FOTINOPOULOU BASURKO (Dir.)

Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

Universidad del País Vasco

Euskal Herriko Unibertsitatea

trant lo blllanch Valencia, 2016

Copyright % 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com

O

Olga Fotinopoulou Basurko y otros

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50

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Presentación Las sentencias Viking Line y Laval del año 2007 hicieron correr

ríos de tinta en la doctrina laboralista europea, no en vano ambos supuestos de acciones colectivas supranacionales dieron lugar a que, por

vez primera, el TJUE expresara su parecer con respecto a los límites

del ejercicio de estos derechos constitucionalmente reconocidos en algunos Estados miembros, como el nuestro, cuando entran en conflicto con los derechos económicos del mercado interior, otorgando —como

se sabe— una primacía inusitada a los segundos. Esta situación puso

de manifiesto que la divergencia entre las distintas aproximaciones

estatales existentes sobre el Derecho de huelga, en concreto, para las

cuales no existe armonización alguna en el Derecho de la Unión Eu-

ropea, a pesar de la instrumentalización que de la misma se deriva en

el TFUE, daba lugar a la necesidad de estudiar específicamente el devenir de este Derecho en el contexto internacional; máxime cuan-

do en el mismo período el Tribunal Europeo de Derechos humanos realizaba una aproximación interpretativa opuesta a la del Tribunal de

Luxemburgo.

Por su parte, y ya en otras instancias, el ataque al Derecho de huelga llegaba de la mano del Grupo de empleadores en la Conferencia Internacional de "Trabajo en el año 2012, cuando su portavoz bloqueó el diálogo de casos en el marco de la Comisión de Aplicación de Nor-

mas, al defender una interpretación del Convenio n* 87 de la OIT

sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación “sin

derecho de huelga”. Esto es, en la medida en que este instrumento

internacional, así como cualquier otro de esta organización interna-

cional no incluyen referencia expresa alguna al Derecho de huelga, el

grupo de empleadores cuestionó la propia existencia de un derecho de huelga internacional desligando, de este modo, la acción de conflicto de la libertad sindical, considerando a este último como un derecho

individual autónomo divorciado del contexto de las relaciones laborales y del tradicional carácter colectivo que lo caracteriza.

Olga Fotinopoulou Basurko

La constatación de que nos encontrábamos ante un momento convulso también desde la perspectiva colectiva de nuestra disciplina, dio

lugar a que en el año 2013 se solicitara una ayuda al Vicerrectorado

de investigación de la UPV/EHU para llevar adelante un proyecto

que, en esencia, tenía por objeto analizar, tanto desde el punto de vista normativo como jurisprudencial, un Derecho, como el de la huelga,

que trae causa en la necesidad de canalizar jurídicamente fenómenos sociales reivindicativos y de protesta, que constituyen la esencia del conflicto laboral y que considerábamos se encontraban en “peligro”

ante el devenir de los acontecimientos recientes. Vimos, por tanto, la

necesidad de analizar este fenómeno desde la perspectiva internacio-

nal, dada la preocupación que, en consecuencia, nos causaba el devenir

de los acontecimientos a los que se ha hecho breve referencia y que ponían en duda algunos cimientos básicos de nuestra disciplina, vistos evidentemente desde nuestra perspectiva cultural.

Las inquietudes que dan origen a este estudio no se han disipado

con el tiempo, sino que además se muestran de enorme actualidad,

no en vano el TJUE vuelve a incidir en el año 2014 sobre la misma

cuestión, lo que junto con el fracaso de la propuesta de Reglamento del Consejo sobre el ejercicio del Derecho a adoptar medidas de con-

flicto colectivo, más conocida como

regulación Monti 11, así como

la existencia de ciertas matizaciones en alguna sentencia del TEDH en el mismo año entorno a la huelga de solidaridad hacen que esta obra cobre una especial relevancia en nuestros días. El conjunto de trabajos que se acompañan y que han sido realizados por los Prof. Nogueira Guastavino (UAM), Miranda Boto (USC), Mendoza Navas

(UCLM), Urrutikoetxea Barrutia, López Rubia y la que esto suscribe

(UPV-EHU), pretenden —de este modo— complementar los sobresalientes estudios ya existentes sobre el particular en nuestra doctrina,

así como el de dar a conocer las reflexiones y resultados del proyec-

to de investigación (Ref. EHU

13/07) llevados a cabo durante este

período de tiempo, con el fin de debatir en el entorno internacional en el que nos quisiera finalizar estas líneas sin trasladar más profundo agradecimiento tanto por

el futuro de este Derecho encontramos inmersos. No a los autores implicados mi confiar en mi persona para

Presentación

liderar este trabajo, como sobre todo por las aportaciones realizadas y la enorme generosidad mostrada al aceptar participar en una obra, cuya ejecución ha coincidido con los vaivenes propios de mi inactividad temporal derivada de mi segunda maternidad, lo cual entiendo no ha sido sencillo. Dicho lo cual, espero que esta pequeña aportación sirva

para coadyuvar al debate propuesto.

OLGA FOTINOPOULOU BASURKO (1.P Proyecto EHU 13/07)

Capítulo I

La huelga en el Derecho Internacional y la

protección multinivel

Magdalena Nogueira Guastavino Catedrática de Derecho del Trabajo. Universidad Autónoma de Madrid”

SUMARIO: 1. El reconocimiento internacional del derecho de huelga. 1.1. La OIT y el derecho de huelga como contenido esencial del derecho de asociación. 1.2. La huelga en el marco de las Naciones Unidas: el reconocimiento del derecho de huelga en el PIDESC. 1.3. El derecho de huelga en Europa y en la Unión Europea. 1.4. El sistema interamericano de protección de derechos. 1.5. Otros sistemas regionales de protección de derechos humanos. 2. La huelga en el Derecho comparado. 2.1. Definición de huelga. 2.2. El marco jurídico de la huelga: fuentes de regulación. 2.3. Efectos de la huelga en el contrato de trabajo. 3. La huelga de solidaridad y otras acciones transnacionales. 4. Principales problemas de la huelga transnacional: su cuestionamiento económico, jurídico y político. 4.1. Nueva economía y necesidad de nuevas prácticas. 4.2. La protección jurídica multinivel de los derechos fundamentales: la hipotética rebaja por el TJUE del nivel de protección constitucional español del derecho de huelga. 4.3. El cuestionamiento internacional del derecho de huelga y las respuestas pendientes. 5. Bibliografía citada.

1. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DEL DERECHO DE HUELGA El derecho de huelga no se contempla “expresamente” en casi ningún

Tratado Internacional. Su progresiva consideración como un derecho

esencial, básico o mínimo, de la libertad de asociación sindical (en todos ellos ya sí expresamente reconocida), ha sido una tarea llevada a cabo por los respectivos órganos de interpretación de cada instrumento

internacional. Sólo excepcionalmente es posible contemplar un reconocimiento expreso del derecho de huelga vinculado, bien a un Tratado

específicamente laboral o, muy recientemente, elevándolo a nivel cons-

titucional de la UE, si bien sometido a las limitaciones intrínsecas y exEl presente trabajo se cierra y entrega el 5.3.2015.

Magdalena Nogueira Guastavino

trínsecas de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, como luego se dirá. 1.1.

La OIT y el derecho de huelga como contenido esencial del derecho de asociación

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha resultado deci-

siva para la comprensión y el reconocimiento internacional del derecho de huelga. En su Constitución, en 1919, esta organización permanente se funda para trabajar por la realización del programa expuesto en su preámbulo, donde se incluye ya desde el texto original la libertad de sindicación (o más precisamente “el derecho de asociación por razones lícitas tanto para trabajadores como empresarios”), y se reitera en la Declaración de la OI'T adoptada en Filadelfia el 10 de mayo de 1944 que figura como anexo de la Constitución (art. 1). En dicho anexo se reafir-

man los principios fundamentales en los que se basa la OIT, entre ellos la libertad de expresión y de asociación “esencial para el progreso constante”, especificándose entre las obligaciones solemnes de la OIT la de “lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la cooperación de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores en la preparación y aplicación de medidas sociales y económicas” (Anexo Ill-e) de la Constitución de la OI'T). Cooperación y negociación, pero ausencia de previsión del conflicto y sus mecanismos

de acción. Sin referencia alguna, consecuentemente, a la huelga.

El Convenio núm. 87 de la OIT de 1948, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, tampoco reconoce expresamente el derecho de huelga pero en su art. 3 se contempla el derecho de las organizaciones de trabajadores, entre otras cosas, a “organizar sus actividades” y “formular su programa de acción”. Asimismo el art. 10 declara que el término organización significa toda organización que tenga por objeto “fomentar y defender los intereses de los trabajadores y empleadores”.

Tampoco en el Convenio núm. 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949 se menciona expresamente este derecho.

Pero a pesar de que el derecho de huelga no se encuentre regulado

en la Constitución ni en los Convenios referidos de la OIT, el art. 3 y 10

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

del Convenio 87 ponen las bases para la defensa de los intereses de los trabajadores mediante acciones colectivas. Ha sido a partir del reconocimiento de la libertad de asociación el que ha permitido a los órganos de interpretación delimitar su contenido y límites”. De entre estos órganos habituales, destacan las comisiones de expertos, cuyas conclusiones han “resultado una especie de jurisprudencia o, más precisamente, una co-

lección de recomendaciones” a disposición de los Estados, de indudable valor moral aunque no tengan la autoridad judicial y, en particular, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones”,

cuya función principal es la de determinar si los requerimientos de un convenio se han cumplido, con independencia del país y sus condicio-

nes económicas y sociales, realizando un examen técnico preliminar de los informes recibidos de los Gobiernos sobre el cumplimiento de los Convenios en materia de libertad sindical? y cuyo informe examina posteriormente el Comité de Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Comité de aplicación de Estándares), tripartito, a fin de elegir unos casos

sobre los que centrar sus deliberaciones y de los que luego informará al

plenario de la Conferencia Internacional de Trabajo (Parlamento de la OIT). Ambos órganos tienen mandatos similares, si bien mientras que el Comité de expertos tiene como tarea indicar el grado en el que un Estado miembro (su legislación y práctica) resulta conforme con los Convenios ratificados, de acuerdo con los informes presentados por los Como señala SERVALS, se distingue entre los órganos y modos de interpretación contemplados en la Constitución de la OIT (básicamente el Tribunal Internacio-

nal de Justicia o la formación de un tribunal interno, de conformidad con el art. 37

Constitución OIT) y otros que, aunque menos formales (como la interpretación por parte del Secretariado de la Organización —opinión de la Oficina Internacio-

nal de Trabajo sometida al Consejo de Administración y publicada en el boletín de la OPT—, o a través de los órganos de control como la Conferencia, el Consejo

de Administración o un comité de expertos establecido por ellos) son en la práctica los más utilizados: Derecho Internacional del Trabajo, Buenos Aires (Heliasta),

3

2011, p. 71. Ibídem,p.73. Formado por 20 expertos designados por el Consejo de Administración e imparciales, constituye una pieza clave del sistema de control de la OIT. Puede hacer dos tipos de comentarios a los informes estatales: observaciones (para las cuestiones más importantes y que se publican en el informe anual del Comité de Expertos) y requerimientos directos para cuestiones menores.

Magdalena Nogueira Guastavino

distintos Gobiernos, el Comité de Aplicación de estándares no examine

directamente dichos informes sino que actúa a partir del Informe de la Comisión. Junto a estos órganos o mecanismos de control periódico, existen procedimientos especiales de control, como el procedimiento especial de queja por violación de libertad sindical que es analizado por el Comité de Libertad sindical (CHA Committee on Freedom of Association),

en el que prevalecen las funciones de conciliación y mediación'. Este

Comité emite un informe a través del Consejo de Administración y formula recomendaciones sobre cómo puede ponerse remedio a la si-

tuación solicitando a los Gobiernos que informen posteriormente sobre la aplicación de tales recomendaciones. En el caso de que los países en cuestión hubieran ratificado los instrumentos relativos a libertad sindical, entonces los aspectos legislativos del caso suelen remitirse a la Comisión de expertos antes referida. Pues bien, como decíamos, a pesar de que el derecho de huelga no se contempla expresamente ni en la Constitución de la OIT) ni en los

Convenios n* 87 y 98, lo cierto es que el Comité de Libertad Sindical (CFA) ya en 1952 mantuvo que el derecho de huelga era un elemento

“esencial” de los derechos sindicales” y durante décadas ha venido afirmando que se trata de un medio legítimo y esencial de las organizaciones de trabajadores para la defensa de sus intereses, no de un mero acto social, cuyo ejercicio no puede ocasionar perjuicios de ninguna clase que

puedan calificarse como acto de discriminación sindical y que, por ello,

se encuentra reconocido dentro del Convenio 87 OTT*.

Se trata de un órgano tripartito que examina aspectos relativos al ejercicio de dere-

chos sindicales que no se encuentren expresamente mencionados en los Convenios

de libertad sindical y con independencia de que el país concreto haya o no ratificado dichos Convenios. La base de su interpretación se sustenta en la Constitución

de la OIT y en el examen de las cuestiones lo importante es atender a la situación

concreta planteada, con lo que en su seno SERVAIS J.M: Derecho Internacional del

7

8

Trabajo, cit., pp. 327-328. En el caso n* 28 UK-Jamaica, contenido en el 23% Informe del Comité de Liber-

tad Sindical de 1956. Reiterando la idea más recientemente en el caso n* 1581 (Thailandia) en el 327 Informe de 2002, como se pone de manifiesto en PUC, The right to strike and the LLO: The legal foundations, Mach, 2014, pp. 24 ss.

NOVITZ T., International and European Protection of the Right to Strike A Comparative Study of Standards Set by the International Labour Organization, the Cou-

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

Básicamente, de los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical se infiere, entre otras precisiones, lo siguiente”: a) la huelga es un derecho y no un simple acto social, b) la huelga es un derecho limitado,

en tanto su concepto está vinculado al objetivo de defensa pacífica de los intereses de los trabajadores y de los Sindicatos, de ahí que aunque incluye supuestos de expresión por el Sindicato de su opinión sobre cuestiones generales conectadas con los intereses de los afiliados o trabajadores, no protege la huelga estrictamente política no conectada con dichos intereses, y que la huelga de solidaridad se haga depender de esa

misma conexión con intereses propios, c) una prohibición general del

derecho de huelga resulta contraria al Convenio 87 salvo situaciones de

emergencia, de carácter temporal y siempre que la limitación sea proporcional, d) existe una variedad de formas de huelga y no se pueden restringir si el cese es pacífico, por lo que no cubre piquetes u ocupacio-

nes de local no pacíficas, o supuestos en que el resultado sea similar a la

huelga, paralizando la actividad empresarial, pero en los que no hay cese,

e) necesidad de servicios mínimos, cuyo objetivo es proteger de modo

proporcionado los intereses generales y los derechos de terceros, en los

servicios esenciales determinados por los intereses protegidos, f) la sustitución de trabajadores huelguistas sólo es admisible en caso de huelgas en servicios esenciales o en situaciones de crisis nacional aguda, g) el ejercicio legítimo de este derecho no puede generar sanciones de ninguna clase, siendo necesario garantizar una protección adecuada contra el despido de los dirigentes sindicales y huelguistas en las huelgas legales para evitar discriminaciones sindicales, aunque las extralimitaciones de este ejercicio sí pueden ocasionarlas, pero deben ser proporcionales a la gravedad de las violaciones, h) se han aceptado como compatibles con

este derecho determinados condicionantes a su ejercicio tales como el

preaviso, sistemas previos de solución de conflictos, exigencias de mayo-

rías en su convocatoria, etc.

ncil of Europe and the European Union, (Oxford University Press), 2003, pp. 192-

193. Un resumen puede verse en la web de la OIT http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/ public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wems_090634.pdf

Magdalena Nogueira Guastavino

También el Comité de Expertos, ya desde 1959, menos de una dé-

cada después de que el Convenio 87 OIT fuera aplicable, vinculaba el

derecho de huelga al derecho de libertad sindical. En el Informe Ge-

neral de ese año, al hilo del art. 3 de dicho Convenio, afirmaba que la

prohibición del derecho de huelga respecto de otros trabajadores que no sean empleados públicos, puede constituir una restricción de la actividad

sindical de los sindicatos, afirmando igualmente que este derecho presenta una conexión directa con los artículos 8 y 10 de ese mismo Con-

venio, reforzándolo. En general, su posición sobre el Convenio 87 OI'T

es la de que el derecho de huelga, así como otros medios para promocionar y proteger los intereses económicos y sociales de los trabajadores, se derivan del propio concepto de libertad de asociación, declarando al mismo tiempo que el derecho negociación colectiva es interdependiente

del derecho huelga?”.

Junto a las interpretaciones que enmarcan el derecho de huelga en el Convenio 87 OIT, algún otro instrumento de la OIT hace referencia expresa a la huelga afirmando su existencia y protección por esta organización, como el art. 1 del Convenio n* 105 de 1957 Convenio sobre

la Abolición del Trabajo Forzoso donde se obliga a los Estados que ratifiquen el mismo a “no hacer uso de ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio: ...(d) como castigo por haber participado en huelgas”, o el art. 7 de la Recomendación n* 92 de 1951 sobre la Conciliación y el Arbitraje, previendo que “ninguna de las disposiciones de esta Re-

comendación podrá interpretarse en modo alguno en menoscabo del derecho de huelga”. 1.2.

La huelga en el marco de las Naciones Unidas: el reconocimiento del derecho de huelga en el PIDESC

En el marco de la organización de Naciones Unidas, ni la Declara-

ción Universal de Derechos Humanos de 1948, ni el Pacto de Derechos

Civiles y Políticos reconocen el derecho de huelga, limitándose al de asociación. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos de

1948 se ciñe al reconocimiento del derecho genérico de asociación en

19

TTUC: The right to strike and the ILO: The legal foundations, cit., p. 19.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

su art. 20 (“toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de

asociación pacíficas, sin que nadie pueda ser obligado a pertenecer a una asociación”) y en su art. 23, entre otros derechos específicamente laborales, proclama que “toda persona tiene derecho a fundar sindicatos

y a sindicarse para la defensa de sus intereses” (art. 23.4). La libertad de asociación, incluido el derecho a crear y a afiliarse a un sindicato para

la protección de sus intereses, sin que puedan establecerse estricciones a

este derecho salvo que se hagan por ley, sea necesarias en una sociedad democrática y en interés de la seguridad nacional, salud pública, orden

público,

o derechos de otros, es también reconocida por el art. 22 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el marco de la ONU, es en el Pacto Internacional de Derechos

económicos, sociales y culturales de 1966 (PIDESC), adoptado por su Asamblea General y con entrada en vigor el 3 de enero de 1976, donde se reconoce expresamente el derecho de huelga?*. Tras declarar en su art. 8 que los “Estados parte se comprometen a garantizar” el derecho “de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente,

para promover y proteger sus intereses económicos y sociales...” (art. 8.1.a) declara igualmente que se comprometen a garantizar el “derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”. Configuración ciertamente restrictiva (al hacerlo depender de la voluntad legis-

lativa) pero que, puesta en relación con el art. 8.1.c), que precisa que los

Estados parte también sindicatos a funcionar prescriba la ley y que interés de la seguridad

se comprometen a garantizar “el derecho de los sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que sean necesarias en una sociedad democrática en nacional o del orden púbico o para la protección

de los derechos y libertades ajenos”, permite entender que se reconocen

los universales límites a la limitación legal del derecho de huelga y se

pone freno a la arbitrariedad o abuso del legislador nacional.

11

Probablemente influido por el primer reconocimiento expreso de este derecho en un instrumento internacional en la Carta social Europea cinco años antes.

Magdalena Nogueira Guastavino

1.3.

El derecho de huelga en Europa y en la Unión Europea

En el marco del Consejo de Europa (1948) destacan el Convenio

Europeo de Derechos Humanos de 1950 (CEDH) y, sobre todo, la Carta Social Europea (CSE). Por lo que se refiere al CEDH,

tampoco este instrumento inter-

nacional contempla el derecho de huelga de modo expreso y su art. 11 sólo reconoce de modo general el derecho de toda persona a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse a

los mismos para la defensa de sus intereses (11.1 CEDH). Un derecho

que, en línea lo establecido en los Tratados de la ONU, sólo se permite

restringir por ley y por ser dicha limitación necesaria “en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa

del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la mo-

ral, o la protección de los derechos y libertades ajenos”, admitiendo res-

tricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de

las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado!?

(restricciones del ámbito subjetivo que poco tiempo después reiterará el

art. 5 Convenio 98 OIT de 1949). La interpretación que desde los años

70 ha realizado el TEDH sobre este derecho ha sido restrictiva y muy

limitada, considerando que los Estados cumplen con lo preceptuado en el art. 11 CEDH simplemente con que en el país cuestionado se permita oír a los sindicatos para la defensa de los intereses de sus miembros,

independientemente de cómo se viabilice dicha audiencia?**. Según el párrafo 1 de este precepto, cada Estado tiene la posibilidad de elegir de 12

La referencia a la “sociedad democrática” en la enunciación del requisito de necesidad se debe al hecho de que el objetivo del CEDH es, precisamente, el de promover y proteger los ideales y valores de dicha sociedad, dado que la democracia no solamente constituye una de las características fundamentales del orden

público europeo, sino que representa el único modelo político contemplado por el Convenio y el único compatible con la misma: United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, 30 enero 1998, 9 22, Reports of Judgments and Decisions 199813

l; Church of Scientology Moscow v. Russia, no. 18147/02, $ 74, 5 abril 2007. Razonamiento de mínimos que el TEDH sustenta en el hecho de que si la Carta

Social Europea de 1961 permite a los Estados una selección “a la carta” de los dere-

chos en ella contenidos, entre los que cabe excluir el derecho de huelga, no tendría sentido hacer una interpretación amplia del contenido de la libertad sindical del

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

manera libre los medios a utilizar para asegurar la libertad sindical; y la

huelga, es tan sólo uno, aunque sea importante o principal, de entre esos

medios?*,

No obstante la interpretación del art. 11 CEDH ha ido evolucionando con el tiempo, asumiendo las interpretaciones acogidas en el seno de la OIT sobre el derecho de huelga como elemento del derecho de asociación sindical, abandonando su inicial posición por la que el derecho

de huelga no se encontraba protegido por el art. 11 CEDH. El TEDH acoge un enfoque en el que, aunque reconoce que la huelga es uno de los medios principales de acción sindical, reconoce que hay otros, pero en el que la prioridad del control es examinar si las limitaciones a que dicho

derecho se somete están justificadas y son adecuadas y proporcionadas””,

Evolución que ha culminado con los famosos casos examinados a razón de quejas contra “Turquía. A partir del asunto Demira y Bakara v. Tur-

key'* en Gran Sala el TEDH subraya que la interpretación del CEDH

debe tener en cuenta elementos de derecho internacional, en especial

los convenios de la OT'I, pero también la interpretación de los órganos

competentes o la práctica de los Estados reflejo de sus valores comunes.

Sobre tales bases el TEDH mantiene que el derecho a la negociación colectiva ha devenido un elemento “esencial” del derecho a de libertad sindical, indicando con ello que la negociación colectiva ha dejado de ser tan sólo uno de los modos o vías posibles en el que el sindicato puede proteger los intereses de los Estados Miembros?”. Lo que, por cierto, contradice claramente alguna afirmación directa del asunto Viking don-

14

5 16 17.

art. 11 CEDH por cuanto ello supondría afirmar que la Carta Social Europea habría supuesto un retroceso en la protección de este derecho, carente de sentido.

Schmidt and Dabhlstróm v. Sweden, 6 February 1976, $ 36; Wilson, National Union of Journalists and Others v. the United Kingdom, nos. 30668/96, 30671/96 and 30678/96, $ 45 Como en el asunto Wilson, Palmer y otros v. UK, STEDH de 2 de octubre de 2002, (Applications n* 30668/96, 30671/96 and 30678/96). Demir and Baykara v. Turkey, no. 34503/97, 9 34-35, 21 de noviembre de 2006; Demir and Baykara v. Turkey [GC], no. 34503/97, 9 129, 12 de noviembre de 2008. MALMBERG)J: “Impact of the European Court of Justice Judgments on Viking,

Laval, Rúftert and Luxembourg on collective bargaining”, European Parliament,

IP/A/EMPL/ST/2009-11 mayo, 2010, http://www.europarl.europa.eu/document/ activities/cont/201006/20100601AT"175373/20100601AT"T75373EN.pdf, p. 10.

Magdalena Nogueira Guastavino

de literalmente se afirma que la huelga sigue siendo uno de esos medios alternativos posibles, citando jurisprudencia anterior superada?*,

Asimismo el TEDH, tras una postura ambigua, remarca que el derecho a la huelga constituye otro de esos elementos para lograr la protección de los intereses de los miembros del sindicato. En el asunto Karacay

v. Turkey, SIEDH de 27 de marzo de 2007, sobre la base de la Carta Social Europea y los Convenios OIT 87 y 151, se sostiene que, aunque

el art. 11 CEDH no consagre expresamente el derecho de huelga, representa uno de los más importantes derechos sindicales, aunque existan

otros, y enfatiza de nuevo que una restricción del derecho de huelga vulnera el art. 11 CEDH. Lo que es importante en el contexto de huelgas no relacionadas directamente con la negociación colectiva. Además, se considera que la imposición de responsabilidad civil a los demandantes (por haber dejado de acudir a su trabajo tres horas para acudir a una acción colectiva) supone una injerencia en el derecho a la libertad sindical que debe justificarse y demostrarse proporcionada, lo que se rechaza al no haberse probado que el sindicato tuviera la posibilidad de defender

los derechos de los funcionarios por otros medios pacíficos al estar pro-

hibidas con carácter general las acciones y actividades colectivas. Esta misma idea se reitera en los asuntos acumulados Saime Ozcan v. Turkey y Kaya et Seyhan v. Turkey?” y en el asunto Cerikci v. Turkey”. La SIEDH de 21 de abril de 2009, en el asunto Enerji Yapi Yol Sen

contra Turquía”, aun va más allá pues, aunque no afirme expresamente

que el derecho de huelga es parte del contenido esencial del derecho

18

Viking 986: “Por lo que se refiere al carácter adecuado de las medidas de conflicto colectivo emprendidas por el FSU para lograr los objetivos perseguidos en el asunto principal, procede recordar que las medidas de conflicto colectivo, al igual que las negociaciones colectivas y los convenios colectivos, pueden constituir, según

las circunstancias especiales de un asunto, uno de los principales medios de los sindicatos para proteger los intereses de sus miembros (véase “TEDH, sentencias

Syndicat national de la police belge c. Bélgica, de 27 de octubre de 1975 y Wilson,

12 22

21

National Union of Journalists y otros c. Reino Unido, de 2 de julio de 2002, Recueil des arréts y décisions 2000-V, S 44)”.

Application 22943/04 y 30946/04, de 15 de septiembre de 2009. Application 33322/07, de 13 de julio de 2010.

Queja núm. 68959/01, de 1 de abril de 2009.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

de libertad sindical, reconoce de modo explícito (básicamente con los mismos efectos que considerarlo esencial) que para la defensa de los

intereses que le son propios deben necesariamente disponer del derecho de negociación colectiva y del de huelga, derechos que no pueden limitarse, sino por ley con un objetivo legítimo y como medida proporcional y necesaria en una sociedad democrática, pero a diferencia de la jurisprudencia comunitaria, la proporcionalidad se impone respecto a las acciones y límites del Estado y no a la acción sindical misma, como

acertadamente se ha subrayado”.

Otros asuntos también han considerado vulnerado el derecho de huelga reconduciéndolo a una violación del art. 11 CEDH, como el

asunto Dilek et altri v. Turkey o el asunto Trofimchuck v. Ucrania”. En

el asunto Vational Union of Rail, Maritime and Transport Workers v. UK,

STEDH de 8 de abril de 2014, aunque se considera que la prohibición de una huelga de solidaridad contra un empresario que no era parte en

la disputa laboral no incurre en violación del art. 11 CEDH, lo intere-

sante es que incluye esta modalidad de huelga entre las protegidas por el art. 11 CEDH. Y lo hace también razonando sobre la interpretación realizada por el Comité de Expertos y el Comité de Libertad Sindical sobre el Convenio 87 OIT, así como apoyándose en la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales interpretando la Carta Social Europea y aplicando los criterios de interpretación contenidos en el Con-

venio de Viena sobre el Derecho de los "Tratados y, específicamente, en

su art. 31.3.c, señalando que sería inconsistente para el TEDH adoptar un alcance del derecho de libertad sindical mucho más estrecho que el

22

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M: “Libertad de prestación de servicios y acción sindical”, R£, núm. 2/2008, pp. 109-128; MALMBERG, J: “Impact of the European Court of Justice Judgments on Viking, Laval, Rúffert

and Luxembourg on collective bargaining, European Parliament, IP/A/EMPL/

23 24

S1/2009-11 mayo, 2010, p. 11 Puede encontrarse en la siguiente dirección electrónica: http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201006/20100 601A1"175373/20100601AT"175373EN.pdf

Applications n* 74611/02, 26876/02 y 27628/02, de 230 de enero de 2008 y appli-

cation n* 4241/03, de 28 de enero de 2011. Sobre ellos: ITUC: The right to strike and the ILO: The legal foundations, cif. p. 50.

Application n* 31045/10.

Magdalena Nogueira Guastavino

que prevalece en derecho internacional y el que sustenta la práctica de muchos Estados europeos aceptando la huelga de solidaridad como una forma legal de acción sindical, negando que constituya un aspecto más accesorio que nuclear de la libertad sindical (parágrafo 76).

Con la aprobación de la Carta Social Europea de Turín en 1961

como instrumento complementario del CEDH, se avanza en la idea de

reconocer a todos los ciudadanos de los Estados miembros del Consejo de Europa una serie de derechos sociales básicos para mejorar su nivel de vida y promover su bienestar social. Aunque la Carta ha sido revisada en 1996, no existen modificaciones en su art. 5, garantizando la libertad de los trabajadores de constituir organizaciones para la protección de sus intereses económicos y sociales. Tampoco en su art. 6 donde se regula el “derecho de negociación colectiva” señalándose que “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación colectiva, las Partes Contratantes se comprometen: (...). Y reconocen: 4. El derecho de los tra-

bajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender

acciones colectiva, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las

obligaciones que puedan dimanar de los convenios colectivos en vigor”. Se trata, así pues, del primer instrumento internacional que reconoce

expresamente el derecho de huelga (después lo hará a nivel universal el PIDESC en 1966).

Ahora bien, como todo derecho, se encuentra sometido a límites. En este caso, el art. 31 de la Carta señala que los derechos en ella recono-

cidos “no podrán ser objeto de restricciones o limitaciones que no estén especificadas” “salvo las establecidas por la Ley y que sean necesarias en una sociedad democrática para garantizar el respeto de los derechos y libertades de terceros o para proteger el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las buenas costumbres” (art. 31.1) y advir-

tiendo que “las restricciones permitidas en virtud de la presente Carta a

los derechos y obligaciones reconocidos en ella no podrán ser aplicadas

con una finalidad distinta de aquella para la que han sido previstas” (art. 31.2). Lectura conjunta de los preceptos derivada del propio Anexo de la Carta. El mayor problema es determinar si la dicción literal del art. 6.4 CSE supone una adicional restricción del derecho de huelga. Y ello

porque el reconocimiento del mismo se ubica dentro de un artículo titu-

lado “Derecho de la negociación colectiva” y dicha ubicación sistemática

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

podría abocar a entender que las únicas huelgas reconocidas deben conectarse a una finalidad: alcanzar un convenio colectivo, con la evidente

restricción que ello significaría.

La interpretación de la Carta se lleva a cabo por el Comité Euro-

peo de Derechos Sociales. Su tarea es vigilar el cumplimiento de los

derechos consagrados en la Carta y se pronuncia sobre las quejas que al respecto pueda recibir. Aunque la vinculación de sus decisiones es discutida” y no puede olvidarse que en su Parte III permite no ratificar,

por ejemplo, el derecho de huelga”?, interesa resaltar su posición sobre este derecho pues, en todo caso, como tratado internacional válidamen-

te celebrado y publicado en el BOE, en España es fuente del derecho

interno (art. 1.5 CCiv). Y, en su ratificación”, se prevé que “España interpretará y aplicará los artículos 5% y 6% de la Carta Social Europea

en relación con el artículo 31 v el anexo a la Carta, de manera que sus disposiciones sean compatibles con las de los arts. 28, 37, 103.3 y 127 de

la Constitución Española”.

Pues bien, de sus “conclusiones” (sistema original de revisión de informes presentados por los países) y “decisiones” (con forma de senten-

cia para los Estados que hayan ratificado el Protocolo adicional a la Car-

ta Social Europea que prevé un sistema de reclamaciones colectivas”, entre los que no se encuentra España) se extraen algunos principios

relativos al derecho de huelga. De entre ellos debe destacarse que el Co-

25

No sólo

porque en

principio sólo vinculan a las

partes, sino, sobre todo, )

»)

)

porque no

establece estándares mínimos a garantizar, y únicamente la obligación de las partes de “promocionar” los derechos que decidan asuman, es decir, que cada Estado puede elegir qué derechos puede ratificar o rechazar a modo de “espigueo obligacional

internacional”. Esta segunda crítica podría, no obstante contrarrestarse en que, una

26

vez ratificado o elegido el de huelga entre contenido obligacional para el Estado su En las obligaciones de las partes se señala derarse obligada por al menos seis de los

los posibles, entonces ya proyecta todo el aceptación. que cada parte se compromete “a consinueve artículos siguientes de la Parte 11

de la Carta: artículos 1, 5, 6, 7, 12, 13, 16, 19 y 20” (Parte III, art. A. Obligaciones punto 1.b Carta Social Europea), lo que significa, como es evidente, que resulta

27 28

legítimo excluir el derecho de huelga del art. 6.

Instrumento de Ratificación de 29 de abril de 1980.

Adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 22 de junio de 1995.

Magdalena Nogueira Guastavino

mité considera que el derecho de negociación colectiva y el derecho de acción sindical garantizado por el art. 6.4 de la Carta, representan una

base esencial para el cumplimiento de otros derechos fundamentales garantizados en la misma” y la relevancia que significa el hecho de que tome como referentes los estándares relativos a este derecho reconoci-

dos en el Convenio 87 OIT y sus órganos de interpretación”.

Y como ellos, lo somete a límites si bien restrictivos y finalistas, como los relativos a las partes, sujetos, métodos (incluyendo dentro del dere-

cho de huelga a los piquetes y bloqueos) o tipos de conflictos (donde

parece que el Comité limita la protección del art. 6.4 sólo a los conflictos de intereses y no puede ser invocado en conflictos de derecho, en

particular en relación con conflictos relativos a la existencia, validez o interpretación de convenios colectivos, a pesar del concepto amplio que

ha elaborado de negociación colectiva, incluyendo no sólo la destinada a celebrar un convenio colectivo, sino toda negociación entre uno o varios empresarios y un grupo de trabajadores de iure o de facto con el objetivo de solventar un problema común, cualquiera que sea su naturaleza**). En todo caso, resulta indudable que el Comité ha desarrollado una doctrina en la que reconoce explícitamente el derecho de huelga en el art. 6.4 de la Carta para la protección de los intereses económicos y sociales de los trabajadores, entiende que una prohibición general del derecho de huelga, incluso en servicios esenciales, no está permitida por no ser necesaria en una sociedad democrática, así como tampoco lo está

prohibir huelgas por el hecho de tener como objetivo la conclusión de un convenio colectivo, o que este derecho abarca no sólo el derecho a no trabajar, sino también otras medidas como el picketing o el bloqueo”.

22 30

31.

32

Queja 85/2012, $ 109.

LO y TCO v. Sweden, Decisión del CEDS de 3 de julio de 2013,

Digest of the case law of the European Committee of Social Rights. El único publicado en su página web es de 2008: http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ socialcharter/Digest/DigestSept2008_en.pdf

NOVITZ,T: International and European Protection of the Right to Strike A Comparative Study of Standards Set by the International Labour Organization, the Council of Europe and the European Union, p. 288.

TTUC, The right to strike and the ILO: The legal foundations, cit. p. 56.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

Pero también es posible apreciar en casos recientes una posición más amplia y firme del derecho de huelga contenido en el art. 6.4 de la Carta respecto de restricciones a este derecho que no sean esenciales, no estén contenidas en la Carta, o que no sean necesarias. En particular, resultan

clave una serie de decisiones iniciadas por quejas del Landsorganisatio-

nen 1 Sverige (LO) y Tjanstemáannens Centralorganisation (TICO) v. Swee-

den?? donde el Comité entra a examinar la Ley sueca que reforma el

sistema de relaciones laborales para adaptarlo a los "Tratados de la UE en respuesta a la sentencia del TJUE en el caso Laval. Y, entre otras cosas que le plantean los Sindicatos, decide que dicha Ley vulnera el art. 6.4 de la Carta por tratarse de una restricción desproporcionada del libre ejercicio de la libertad sindical y al derecho a las acciones de conflicto colectivo. Lo relevante en esta decisión es la contundencia con la que dicho Comité admite que el derecho de huelga puede ser limitado pero, recordando el limitado alcance de la restricción de modo que ésta: a) esté contemplada en la ley; b) persiga un fin legítimo —es decir, la protección de los derechos y Íibertades de los demás, de interés público, la seguridad nacional,

la salud o la moral públicas— y, c) sea necesaria en una sociedad democrática para la consecución de estos fines, es decir, la restricción tiene ser proporcio-

nada al fin legítimo perseguido (8118). Por su parte, dentro del marco europeo, el Derecho de la Unión Euro-

pea reconoce el derecho de huelga. La Carta de Derechos Fundamentales

de la Unión Europea, en su art. 28 reconoce el derecho de negociación

y acción colectiva: “los trabajadores y los empresarios, o sus organiza-

ciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con

las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y ce-

lebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga” dentro del controvertido “Título IV sobre

Solidaridad abocado a un opting out de UK y, uno de signo opuesto, de Polonia. En la medida en que existe un capítulo específico en este libro al respecto, se remite desde aquí a su estudio.

33

Queja 85/2012, decisión de 13 de septiembre de 2011; 3 de julio 2013: http://

www.coe.int/TI/DGHLE/Monitoring/SocialCharter/Complaints/CC8S5AdmissMerits_en.pdf

Magdalena Nogueira Guastavino 1.4.

El sistema inter-americano de protección de derechos

En el sistema inter americano de protección de los derechos humanos”* se reconoce el derecho de libertad sindical, pero también “expresamente” en algún caso el de negociación colectiva y el de huelga.

Así, en la Carta de Organización de los Estados Americanos fir-

mada el 30 de abril de 1948 y entrada en vigor en 1951, con posteriores

reformas), el art. 45 alude a que los Estados miembros “convienen en

dedicar sus máximos esfuerzos, a la aplicación de los siguientes princi-

pios y mecanismos: (...)”“c) Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores (...), g) El

reconocimiento de la importancia de la contribución de las organizacio-

nes, tales como los sindicatos, las cooperativas y asociaciones culturales,

profesionales, de negocios, vecinales y comunales, a la vida de la sociedad y al proceso de desarrollo”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o

Pacto de San José, suscrito en la Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos celebrada en Costa Rica en noviembre

de 1969, sigue la línea mayoritaria de reconocer tan sólo el derecho de asociación sindical (art. 16.1), derecho sometido a los límites generales:

“previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás” (art. 16.2) y subjetivos, en tanto no se impide “la imposición

de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de

asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía” (art. 16.3). Su Protocolo adicional (Protocolo de San Salvador de 1988) en

materia de derechos económicos, sociales y culturales, el art. 8 se destina por completo a los “derechos sindicales”, ya con una más amplia

regulación. De este modo, el art. 81 prevé que “Los Estados partes ga-

34

Cuyos textos pueden encontrarse en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/documentos_basicos.asp

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

rantizarán: a) el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intere-

ses. Como proyección de este derecho, los Estados partes permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, así como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su elección. Los Estados partes también

permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen

libremente; b) el derecho a la huelga”. Reiterando los límites objetivos

y subjetivos a estos derechos en el art. 8.2: “El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las liber-

tades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al

igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley”. Previendo, igualmente una declaración general de libertad sindical negativa, al establecer en el art. 8.3 que “Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato”. En paralelo con lo examinado en el ámbito del Consejo de Europa, lo cierto es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos también asume y declara la vinculación entre el derecho de asociación y el derecho de huelga tomando como referentes los Convenios de la OIT

y la interpretación llevada a cabo por el Comité de Libertad Sindical, la

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. El primer caso en el que la Corte IDH se enfrenta al trata-

miento de la libertad de asociación se contiene la doctrina. En concreto,

en el caso Ricardo Baena y otros contra Panama”, se alegaba afectación

33

Sentencia de la CIDH de 2 de febrero de 2001, caso Baena Ricardo y otros us. Panamá, Fondo, Reparaciones y Costas, $ 156 y 158. En este caso, una Coordinadora

de Sindicatos de Empresas Estatales convocó una marcha y una huelga ante la negativa del Gobierno de Panamá a aceptar unas peticiones laborales y, el día de su realización, se produjo la fuga de prisión de una serie de militares detenidos que tomaron durante unas horas el cuartel principal de la Policía Nacional. El Estado vinculó este hecho con la marcha sindical, entendiendo que había complicidad, a pesar de que debido a esos hechos la huelga fue suspendida, y dispuso el despido

masivo de los trabajadores que habían participado en ella, siendo la mayoría líderes

Magdalena Nogueira Guastavino

del ejercicio del derecho a la libertad de asociación sindical en general especificando que “una de cuyas expresiones es el derecho de huelga” contemplado en el art. 8 del Protocolo de San Salvador*?. La CIADH,

tras afirmar que el art. 16 CADH

comprende un derecho (a formar

asociaciones sin restricciones distintas a las previstas) y una libertad (de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarse), declara que:

“La libertad de asociación, en materia sindical, consiste básicamente en

la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención

de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar, sin coacción alguna, si desea o no formar parte de la

asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para

la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad”(9156). Pero la CIADH va

más allá que el TEDH al declarar con contundencia que “la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el cor-

sindicales involucrados en las reivindicaciones. A tal fin, aunque envió un proyecto

de ley a la Asamblea Legislativa, inició los despidos sin esperar a su aprobación, produciéndose días después incluyendo la decisión de su aplicación retroactiva. Con ello se modificaba el procedimiento laboral de despido de dirigentes sindica-

les vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, por lo que fue recurrido, siendo todos los recursos desestimados por la Sala Contencioso Administrativa de

la Corte Suprema. La Corte IDH toma en cuenta los siguientes hechos ($ 171): “ a) que la Ley 25 se expidió 15 días después de los hechos que dieron origen al presente caso; b) que no se observó la normativa referente al fuero sindical en relación con el despido de trabajadores; c) que fueron obstruidas las instalaciones e intervenidas las cuentas bancarias de los sindicatos; y d) que numerosos traba-

jadores despedidos eran dirigentes de organizaciones sindicales”. Sobre este caso:

36

SURASKY, J: “Comentario al art. 16”, en Jurisprudencia Regional comparada de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo y la Corte Interamericana (Coord. Salvioli y Zangui), p. 657 ss.

En el caso se plantearon interesantes problemas jurídicos de retroactividad de la aplicación de dicho Protocolo al haber entrado en vigor con posterioridad al caso

pero haberlo firmado Panamá con anterioridad: 995 ss.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

pus juris de los derechos humanos”””, entre otras afirmaciones relativas a la organización sindical, sus fondos, la ocupación de locales, las garantías

del despido de representantes sindicales, al concepto de ley como medio exclusivo para restricciones a este derecho (9 169-170).

La Corte declara que las medidas adoptadas por el Estado no fueron necesarias para salvaguardar el orden público en el contexto de los acontecimientos, ni guardaron relación con el principio de proporcio-

nalidad, incumpliendo con ello el requisito de “necesidad en una socie-

dad democrática” consagrado en el artículo 16.2 de la Convención, que considera, por ello, vulnerado y condena a Panamá por la violación del derecho de libertad de asociación, fijándose como medidas reparatorias el pago de los salarios, el reintegro en sus cargos a los 270 trabajadores denunciantes y, cuando esto fuera imposible, la adopción de alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones de

que gozaban previo al despido o, el pago indemnizatorio en caso de que ello no fuera posible.

En el caso Huilca Tecse v. Perú?? se reitera la conexión entre la libertad sindical y el derecho de asociación y la doble vertiente, individual y colectiva, de la libertad de asociación*”. En su dimensión social “la 37 38

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de la CIDH de 2 de febrero de 2001, 89158. Sentencia CIDH de 3 de marzo de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, en un

caso en el que Pedro Huilca Tecse, Secretario General de la Confederación General de Trabajadores del Perú, fue ejecutado extrajudicialmente por miembros del “Grupo Colina”, un “escuadrón de la muerte” vinculado al Servicio de Inteligencia del Ejército del Perú, donde la demanda incluye como vulnerado el art. 16 y que finaliza con el allanamiento del Estado del Perú a tal pretensión y donde la Corte considera “que la ejecución extrajudicial del señor Pedro Huilca Tecse, en el contexto del presente caso, configuró una violación del contenido del derecho a la

libertad de asociación, en relación con la libertad sindical” (8 67) Corte IDH. Caso

Huilca Tecse us. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 39

2005. Serie C, N.* 121, 8 67.

Casos Cantoral Huamaní y García Santa Cruz v. Perú, Sentencia de la CIDH 10 de julio de 2007; caso Kawas Fernández v. Honduras, Sentencia de la CIDH

de de

3 de abril de 2009, donde frente a la alegación del Estado de que no se vulneró el derecho de asociación pues nunca se le impidió asociarse, la Corte rechaza esta

limitada visión, en línea con lo que hiciera en el caso Ricardo Baena, recordando

que el derecho de libre asociación es fuente tanto de obligaciones negativas como

Magdalena Nogueira Guastavino

libertad de asociación es un medio que permite a los integrantes de un

grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos, buscando este último la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones” ($ 71). La Corte considera, además, que “el contenido de la libertad sindical, una forma de la

libertad de asociación, implica la potestad de elección respecto de cómo ejercerla” (8 77). En el caso la Corte concluye que “la ejecución de un líder sindical, en un contexto como el del presente caso, no restringe

sólo la libertad de asociación de un individuo, sino también el derecho y la lrbertad de determinado grupo a asociarse libremente, sin miedo o temor”. La

violación del derecho a la libertad de asociación, en vinculación con la libertad sindical, será también examinada en otros casos donde la Cor-

te insiste en esta doble vertiente del derecho de asociación aplicado al ámbito sindical.

En definitiva, en el marco interamericano, es clara la vinculación de

la libertad sindical con la libertad de asociación, resulta especialmente interesante su recepción de la doctrina de la OIT y del propio TEDH,

así como la consideración de la huelga como “una de las expresiones

de la libertad sindical”. En línea, más bien, con la doctrina anterior a la

serie de casos turcos en los que el TEDH y sin llegar, por tanto, a considerarlo todavía como un elemento esencial de este derecho al modo que se reconoce ya a partir del caso Demira y Bakara v. Turkey. Lo que, por

otro lado, resulta lógico habida cuenta del devenir de los derechos y su

contexto en el marco interamericano donde los casos examinados llegan a extremos de cuestionarse el propio derecho de libertad de asociación sindical o elemento madre a partir del cual la acción sindical con la huelga y la negociación colectiva, constituyen sus elementos naturales.

positivas, y tanto individuales como colectivas y afirmando que “una afectación al derecho a la vida o a la integridad personal atribuible al Estado podría generar, a su vez, una violación del artículo 16.1 de la Convención, cuando la misma haya

sido motivada en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de asociación de la víctima”.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel 1.5.

Otros sistemas regionales de protección de derechos humanos

La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos

(también conocida como “Carta de Banju”) de 1986, en su art. 10.1 de-

clara que “Todo individuo tendrá derecho a la libre asociación, siempre que cumpla con la ley” así como que “nadie puede ser obligado a formar

parte de una asociación” (art. 10.2), sin ni siquiera especificar si se inclu-

ye el derecho de libertad sindical.

Por el contrario, la Carta Árabe de Derechos Humanos, de 1995,

sorprendentemente afirma en su art. 29 que “El Estado garantiza el derecho a crear sindicatos y el derecho de huelga siempre que se ejerza de conformidad con los límites establecidos por la ley”. Finalmente en la región de Asia Pacífico, se carece de todo instrumento jurídico y tan sólo existe una Carta de Derechos Humanos asiáticos de 1997 elaborada por ONGs donde se contemplan medidas generales, de carácter ciertamente embrionario en materia de desarrollo

de derechos humanos, donde se pide la ratificación de los principales

Tratados en esta materia. En todo caso, de ratificarse por los Estados esos Tratados aún sin un sistema regional, la doctrina aplicable terminaría por converger con las doctrinas desarrolladas por los órganos internacionales y regionales de interpretación ya explicitados.

2. LA HUELGA EN EL DERECHO COMPARADO Resulta muy difícil realizar una comparación y un estudio transversal del derecho de huelga en distintos países susceptible de ofrecer una regulación jurídica común en cuanto a su contenido y lícito ejercicio. Las peculiaridades históricas y el carácter eminentemente nacional del De-

recho del Trabajo, así como el hecho de que la mayoría de los Tratados

Internacionales no hayan contemplado expresamente este derecho, han abocado a regulaciones diversas en las que su mayor o menor alcance y protección se vincula al grado de poder político y social que se otorgue al Sindicalismo en un concreto modelo. Pese a ello, si se deja al margen la regulación minuciosa de este derecho en cada país y se hace abstracción de los concretos requisitos formales que determinan su lícito ejercicio

Magdalena Nogueira Guastavino

en cada ordenamiento”, cabe observar algunos rasgos generales, tales como definición, marco jurídico y regulación principal, o su mera consi-

deración como libertad o derecho, partir de la cual reflexionar sobre una huelga transnacional y cuyo ángulos en los distintos capítulos

de los que extraer una visión general a los complejos problemas que presenta estudio es analizado desde distintos de este libro. Los modelos examina-

dos serán el continental, con el referente de Alemania, Francia e Italia,

el anglosajón o de common law de Reino Unido y el modelo nórdico, representados en el sistema sueco y finlandés. Fuera de Europa resulta de interés el sistema de los EEUU en tanto que, al tratarse de un modelo

federal, ofrece una configuración adecuada para el estudio del derecho en sistemas jurídicos caracterizados por la protección multinivel. 2.1.

Definición de huelga

Es curioso comprobar que en los países en los que la regulación de la huelga es menor, se define legalmente la huelga, frente a modelos como el continental en el que a pesar de estar regulada, se configura su ejercicio y sus límites, pero sin definirla. Así ocurre con el modelo anglosajón, británico y norteamericano, donde se ofrece un concepto de huelga, y en menor medida en el modelo nórdico, careciéndose por completo de una definición legal tanto en Alemania, como en Francia e Italia, del mismo

modo que acaece en España*!, donde han sido la jurisprudencia y la doc-

trina científica quienes han delimitado sus rasgos definitorios esenciales. Aunque el modelo inglés y el norteamericano comparten orígenes,

lo cierto es que este último presenta una menor y mínima regulación.

+9

No obstante, para un completo estudio del derecho de huelga puesto al día en

un amplio abanico de países del mundo puede verse AAVV: The right to Strike (ed. Bernard Waas), Wolters Kluwer, 2014, donde se han recogido los informes nacionales presentados al Congreso Mundial de Chile de Derecho celebrado en

2012 y organizado por la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la

+1

Seguridad Social. Asimismo, AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado (ed. Antonio Marzal), Bosh/Esade, 2005.

Para la regulación en España de la huelga, recientemente: NOGUEIRA GUAS-

TAVINO, M: “The right to strike: Spain”, en The right to Strike (ed. Bernard Waas), Wolters Kluwer, 2014, pp. 509 ss.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

Pero en ambos casos, curiosamente y pese a ser los representantes del

common law, se ofrece una definición legal de la huelga. En los EEUU el

término huelga incluye cualquier paro concertado de trabajo por parte de los trabajadores (incluido el paro por la terminación del convenio colectivo aplicable) y cualquier disminución de rendimiento u otra in-

terrupción de las operaciones por los empleados (Title 29 Code of Lazws of the United States of America —en adelante, USC—, 9142.2*%) Por su

parte, en UK varias leyes inglesas, al delimitar el derecho, definen la

huelga. En el marco de las denominadas Minor provisions el art. 246 de

la Trade Union and Labour Relations Act consolidada de 1992 (en adelante, TURLCA), se define como cualquier paro en el trabajo concertado y, ya en el marco del despido, la Section 235(5) de la Employment Rights

Act de 1996, precisa que la huelga significa la interrupción del trabajo por

un grupo de trabajadores por cuenta ajena que actúa de modo concertado, 0 la negativa concertada de cualquier número de ocupados a segutr trabajando

para el empleador como consecuencia de una disputa,

realizada como una

forma de obligar a su empleador o cualquier persona empleada o agrupación de personas empleadas... para aceptar o no aceptar los términos y condiciones de empleo.

En el modelo continental europeo /la nota común es la falta de pronunciamiento expreso por parte del legislador en cuanto a la definición del significado de la huelga, si bien la doctrina científica y, sobre todo, la jurisprudencia, han ido delimitando dicha definición y sus elementos configuradores.

En Alemania, la huelga puede ser definida, en virtud de las decisiones

judiciales y la elaboración académica, como un paro común, sistemático y colectivo de un grupo de trabajadores, sin aprobación de los empresarios, en orden a mejorar o salvaguardar las condiciones económicas y de trabajo y con el propósito de regularlas en un convenio colectivo*. En el

sistema italiano, es también la jurisprudencia y la doctrina la que define

la huelga si bien puede apreciarse un aggiornamento del concepto que ha 42

13

Recepcionando el término huelga según la Labour Managements Relations Act de

1947. KLAS£,E,ROLZ, H., RABE, S. y RETTEMEYER,

S: “Germany” en The Right

to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU

by Arabella Stewart

org.uk, p. 56.

States (edited

% Mark Bell), The Institute of Employment Rights: www.ier.

Magdalena Nogueira Guastavino

pasado de estar delimitada a partir de la teoría de los “límites internos” del derecho**, a una teoría de límites “externos” derivados del ejercicio

de otros derechos a partir de la Decisión 711/1980 de la Corte de Casación, donde se proporciona una definición más amplia de la huelga al incluir ahora a todas las posibles formas de protesta consideradas como

las más eficaces o como la única vía posible, al definirla como “una abs-

tención colectiva del trabajo, organizada por una pluralidad de empleados, con el fin de alcanzar un objetivo común”*.

Tampoco en Francia se encuentra una definición legal, aunque sí jurisprudencial, por la que la huelga consiste en la cesación del trabajo para lograr la satisfacción de reivindicaciones profesionales que la empresa es susceptible en principio de satisfacer*. La doctrina sintetiza sus tres rasgos configuradores*”, En primer término, una cesación completa

del trabajo, lo que hace ilícitas las huelgas de celo o de brazos caídos. En segundo lugar, ha de ser un paro colectivo, se trata de un derecho individual de ejercicio colectivo, por lo que, salvo algunos supuestos excepcionales (como que sólo tenga un empleado la empresa), un solo tra-

bajador no hace huelga. Finalmente, el paro ha de ser concertado, en el sentido de una voluntad común de cese para apoyar unas demandas que el empresario puede en principio satisfacer, de ahí que la huelga política en sentido estricto (y no la socio económica) o la de solidaridad (salvo

que se trate de solidaridad “interna de empresa” con los trabajadores de

44

4

*6 17

Basados en la identificación de una serie de elementos fundamentales, tales como

que el paro fuera total, que el objetivo fuera modificar el convenio colectivo o se tratara de una acción configurada como último recurso, etc. de modo que cualquier forma de protesta que no compartiera los mismos no se consideraba una huelga legítima. DELLI COLLI, N, DI TORO, E, FABRIZL, A. y FORTE, L: Ttaly” en The

Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU States (edited by Arabella Stewart % Mark Bell), cit., p. 71; BALLESTRERO, M.V: “Informe Italiano”, en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, Cit., p.

195.

RAY,J.E. “Informe francés” en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado,

cit., pp. 232-234.

KESSLER F: “The right to strike: France”, AAVV:

five view, cit., p. 207-208.

The right to strike. Á compara-

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

otro establecimiento del mismo empresario o de un grupo de empresas), sean ilícitas en tanto el empresario no puede satisfacer las pretensiones.

Por lo que se refiere al modelo nórdico, ni en Finlandia ni en Sue-

cia se contiene una explícita definición de lo que constituye huelga. No

obstante, en Suecia, algunas leyes hacen referencia a las acciones colectivas, como la Co-Determination Act, en cuya Sección 41 se alude a

un paro en el trabajo, para referirse expresamente al cierre patronal y la huelga, como contraposición a otro tipo de acciones colectivas que se

enumeran como el bloqueo, el boicot u otra “acción colectiva comparable”, siendo los tribunales los que han ido especificando qué se entiende

por comparable, excluyendo las críticas, la propaganda, los deseos de negociación y otras iniciativas parecidas*. Por su parte en Finlandia

es la doctrina judicial la que ha definido la huelga como acción colectivamente adoptada para ejercer presión en las materias relacionadas con las relaciones laborales decidiendo los tribunales si la acción puede ser considerada una acción industrial en función de su naturaleza. Tres son los elementos que la configuran. En primer lugar, debe tratarse de una acción colectiva, si bien la acción tomada por un solo trabajador puede

ser considerada como tal si persigue ejercer una presión colectiva a la

parte opositora. En segundo lugar, la acción industrial tiene que tener cierta eficacia lo que significa que, por su naturaleza, debe constituir una amenaza real y sería. Finalmente debe tener conexión con las relaciones laborales o relaciones de empleo”.

Del conjunto de regulaciones examinadas, aunque ciertamente re-

sulta complejo intentar establecer una definición universal de huelga,

caben sin embargo extraer algunos rasgos comunes con independencia

de su mayor o menor alcance. Así en general se puede hablar de un paro, cese o interrupción del trabajo (modelo nórdico, anglosajón y continen-

tal), de carácter colectivo (todos los modelos coinciden en un grupo de

trabajadores, aunque existan excepciones vinculadas a la inexistencia de más trabajadores en la empresa y aunque en algunos casos solo pueda

*% — MALMBERG: “The right to strike: Sweden”, AAVV: The right to strike. A compa2%

rative view, cit., p. 525.

LAMMINEN,J: “The right to strike: Finland”, AAVV: The right to strike. Á comparative view, cit., p. 193-194.

Magdalena Nogueira Guastavino

convocarlas el sindicato) y concertado u organizado. El elemento de

la finalidad de la huelga (para la mejora de las condiciones de trabajo, protección de los intereses propios de los sindicatos), aunque es el que más difiere en su concepción, puede considerarse también un elemento

mayoritariamente relevante de modo expreso o implícito bien sea condicionando la huelga a alcanzar un acuerdo colectivo (como en Alema-

nia) o, de modo más amplio, un propósito laboral (con la clara excepción sueca, como luego se expondrá).

2.2. El marco jurídico de la huelga: fuentes de regulación Aunque nos centraremos en algunos países especialmente significativos a nuestros efectos, cabe decir que en un gran número el derecho de huelga viene reconocido directamente al máximo nivel constitucional”,

Además de países de nuestro entorno como Francia, Italia, Grecia o Portugal, debe señalarse que, en otros casos, aunque la Constitución no

lo reconozca expresamente, como ocurre en Alemania, han sido los Tribunales los que han declarado su carácter constitucional a partir de otras previsiones constitucionales (en Alemania a partir concretamente del art. 9.3 de su Constitución). Por el contrario, ni Gran Bretaña ni EEUU contemplan un reconocimiento constitucional de este derecho, sino tan

sólo legal y a modo de mera libertad. Como

en España, tanto Francia como Italia reconocen constitucio-

nalmente el derecho de huelga. En Francia el párrafo 7 del Preámbulo

de la Constitución de 1946, al que remite la Constitución de 1958, reco50

Sobre los países cuya Constitución reconoce el derecho de huelga, como Albania,

Argelia, Angola, Argentina, Armenia, Azerbaiyán, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Camerún, Cabo Verde, Chad, Colombia, Congo, Costa Rica, Croacia, Chipre, República Checa, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guinea Ecuatorial, Estonia, Etiopía, Estonia, Grecia, Guatemala, Haití, Honduras, Hungría, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Mali, Mauritania, México, Montenegro, Marruecos, Mozambique, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Filipinas, Polonia, Rumania Federación Rusa, San Marino, Senegal, Seychelles, Eslovenia, Eslovaquia, Sudáfrica, Suiza vid. INTERNATIONAL TRADE UNION CONFEDERATION (ITUC): The right to strike and the ILO. The legal foundations, March, 2014, pp. 111-121 recogiendo el concreto precepto y su contenido. El documento en: http://www.ituc-csi.org/the-right-to-strike-and-the-ilo.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

noce “el derecho de huelga en el marco de las leyes que lo regulan”, habiendo el Consejo Constitucional y la Corte de Casación reiterado que el constituyente quiso otorgar valor de derecho fundamental y otorgarle el máximo valor jerárquico. Pese a la declaración constitucional, lo cierto es que su regulación legal es mínima y se destina básicamente a negar este derecho a ciertas categorías de personal indispensable para el mantenimiento del orden (como al Ejército, a los Cuerpos Republicanos de Seguridad, a los guardias de prisiones y a los magistrados en activo”). En el ámbito del sector privado se recogen principios generales sobre

su correcto ejercicio y su repercusión en el contrato de trabajo (arts. L. 2551-1 y L. 1331-2 del Código de Trabajo) y, en el sector público, la

legislación de empleados públicos —numerosas veces reformada— se

centra en excluir o restringir su alcance y ejercicio (limitándolo sólo a

determinados sindicatos y con requisitos procedimentales específicos, como el preaviso de 5 días y el apoyo de un Sindicato representativo

para que la huelga no sea calificada de ilegal: L. 146/90) en algunos sec-

tores”?, Del mismo modo existen leyes específicas muy controvertidas, de 2007 y 2012 sobre el derecho de huelga en los transportes públicos, al exigir un preaviso de 48 horas, la necesidad de ratificarse en el mantenimiento de la huelga al octavo día y la posibilidad de que los servicios mínimos los imponga la autoridad de no alcanzarse un acuerdo entre las partes”?, En todo caso en Francia en el sector privado ni hay que dar

preaviso, ni la huelga se configura como ultima ratio, mi los convenios

colectivos en Francia implican una obligación de paz, si bien en ellos se pueden establecer requisitos procedimentales, teniendo en cuenta que en todo caso se tratará de cláusulas obligaciones para las partes firmantes (con repercusiones en materia de responsabilidad civil en caso de

incumplimiento), pero no para los trabajadores que ostentan el derecho individualmente.

51 22

RAY,J.E: “Informe francés” en AAVV: La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. 230.

KESSLER, F: “The right to strike: France”, AAVV: The right to strike.

five view, cit., p. 213.

53

Ibídem, KESSLER, E, pp. 215-216.

A compara-

Magdalena Nogueira Guastavino

Por su parte en Italia, tras la ocupación fascista, la liberación de Italia

supuso la elección de una asamblea constituyente y la consiguiente pro-

mulgación de una Constitución (1948) con una regulación ciertamente

similar a la francesa al declarar su art. 40 que “el derecho de huelga se ejercita de conformidad con la ley”. Precepto al que durante más de

cuarenta años, en ausencia de una ley específica, han dado contenido la

doctrina judicial y académica. No se ha aprobado ninguna en el sector privado y tan sólo en el sector de los servicios públicos, la Ley 146/1990,

modificada por la Ley 83/2000, de 11 de abril, ha regulado el derecho de huelga?*. En ella se diferencia entre servicios públicos esenciales?”

—en los que se deben preservar las prestaciones indispensables para que el servicio mínimo quede asegurado, pactados entre empresarios y

representantes sindicales a nivel de empresa— y servicios públicos no

esenciales. Fuera del ámbito de esta Ley han sido el Tribunal Constitucional y la Corte de Casación quienes han construido la disciplina de la huelga de acuerdo con el objetivo perseguido y estableciendo límites a su ejercicio. Aunque la Constitución parte de un concepto de huelga

restringido al objetivo de conseguir reclamaciones relativas a intereses

socio económicos para la protección de los trabajadores, lo que prohibiría las huelgas políticas, la Corte Constitucional ha distinguido entre las huelga político-económicas, permitidas, y las puramente políticas, prohibidas”?. Asimismo, aunque la huelga de solidaridad se considera delito

en el art. 505 del Código Penal, también el Tribunal Constitucional ha declarado que dicho precepto no puede aplicarse cuando, de acuerdo con el art. 51 del mismo Código, los empleados están ejerciendo un derecho constitucional, por lo que en principio están permitidas. Junto a la regulación legal específica y la intervención judicial, debe tenerse en

54

Aunque no es estrictamente huelga en sentido constitucional, la Ley 83/2000 extiende la regulación establecida en la Ley 146/90 a los paros (no huelgas) que en el marco de la libertad de asociación pueden hacer autónomos o profesionales, artesanos, abogados, médicos, taxistas, etc. cuando

55

56

afectan a servicios esenciales

afectando a derechos de terceros. Art.1 Ley 146/90 establece el concepto y ejemplifica supuestos. Como en España se trata de servicios dirigidos a asegurar el disfrute de derechos constitucionales esenciales de la persona (vida, salud, educación, etc). Sentencia 290/1974.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

cuenta que las propias Federaciones Sindicales autorregulan el ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos esenciales mediante

códigos de conducta, en los que se contienen normas procedimentales

como el preaviso”, lo que permite completar el marco jurídico en el que se desenvuelve este derecho. En Alemania ni la constitución de la República de Weimar contem-

plaba, ni la actual Constitución de la Bundesrepublirk Deutschland reco-

noce el derecho de huelga a nivel constitucional”, No obstante, el reco-

nocimiento de este derecho tiene bases constitucionales, al haber sido

extraído de la interpretación del art. 9.3 de la Constitución (Grundgesetz) donde se regula como derecho fundamental “la libertad de asocia-

ción para salvaguardar y mejorar las condiciones económicas y de traba-

jo de todos y en todas las ocupaciones y profesionales”. Para el Tribunal Constitucional Federal alemán, el derecho de asociación contemplado constitucionalmente reconoce una vertiente individual, pero también

una colectiva, y dentro de ésta y a pesar de que no estén expresamente mencionados, ello supone reconocer tanto el derecho a la negociación

colectiva, como derecho necesario para hacer efectivo el de asociación,

así como el derecho a ejercitar acciones colectivas con el objetivo de lograr acuerdos colectivos (Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 26 de junio de 1991)””, En tanto sólo los Sindicatos pueden alcanzar dichos convenios, para que la huelga sea legal debe ser necesariamente convocada por éstos. Algunas Constituciones de los /ander contemplan,

ya de modo expreso, el derecho de huelga.

37

PASCUCCI P: “The right to strike: Italy” en AAVV: The right to strike. A compa-

58

— KLA£,F, RÓLZ, H, RABE, S y REITEMEYER, S: “Germany”, The Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU States (edited by Arabella Stewart % Mark Bell), cit., pp. 53; ZACHERT, U: “Informe alemán”, en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. 115. BVerfG (Bundesverfassungsgerich£), 26.06.1991, Az: 1 BvR 779/85 = NZA (Neue Zeitschrift ftir Arbeitsrecht) 1991,809. KLAS, F, RÓLZ, H, RABE, S y RETTEMEYER, S: “Germany”, The Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU States (edited by Arabella Stewart £ Mark Bell), cit., pp. 53-55; WAAS, B: “The right to strike: Germany”, AAVV: The right to strike. Á

52

rative view, Cit., p. 334.

comparative view, cit., p. 236.

Magdalena Nogueira Guastavino

En la medida en que no hay una regulación específica sobre el de-

recho a la huelga, la determinación de su legalidad y su relación con

otros derechos fundamentales se realiza sobre la base del principio de proporcionalidad y la prohibición del abuso de derecho, habiendo sido determinantes en su configuración la vinculación de este país a los instrumentos internacionales ratificados (especialmente el Convenio 87 y

98 OIT) y más específicamente, el CEDH y los pronunciamientos del TEDH. La configuración constitucional que se ha hecho del derecho de huelga presenta algunos rasgos propios que difieren de otros ordenamientos. En este país se condiciona la legalidad de la misma a un determinado

y único propósito, cual es el de alcanzar un convenio colectivo (de mo-

do que no puede realizarse cuando se está negociando y se excluye la huelga sobre aspectos relativos al poder de organización empresarial o comercial del empresario). Esta limitación, que impide las huelgas po-

líticas (cuyo objetivo es obtener concesiones de las autoridades públicas y en una democracia parlamentaria sólo las instituciones representativas adoptan las decisiones políticas) y las huelgas de solidaridad, ha sido cuestionada por considerarla contraria a las obligaciones internacionales de Alemania y, en particular, al art. 6.4 de la Carta Social Europea por parte del Comité de Derechos Sociales (en 2001). Pese a que tales observaciones no han supuesto un cambio explícito, al menos han permi-

tido afirmar que el derecho internacional está ganando influencia en el ámbito del derecho de huelga en la medida en que ya el Tribunal Federal del Trabajo en casos recientes comienza a mostrar una actitud más am-

plia hacia la huelga de solidaridad* permitiéndola si existe una proximidad entre el conflicto principal y la huelga de apoyo (por ejemplo por pertenecer las empresas a un grupo de empresas, por estar relacionadas

las producciones de las empresas o porque se demuestre que existe una

conexión con el conflicto principal)**. En todo caso, algo relevante en el

$0

$

WAAS, B:“The right to strike: Germany”, view, Cit., p. 237 citando la sentencia de NZA 2007, 1055, note 31. WAAS, B: “The right to strike: Germany”, view, cit., p. 237; KLAS, F., ROLZ, H.,

AAVV: The right to strike. Á comparative AG, 19.06.2007, Az: 1 AZR 396/06 = AAVV: The right to strike. Á comparative RABE, S. y REITEMEYER, S: *Ger-

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

modelo alemán es que el Tribunal Constitucional ha afirmado el prin-

cipio de paridad de armas (Kampfparitá£)””, es decir, entre la huelga y el

cierre patronal, en tanto difiere de la norma general en la mayoría de los países europeos%, así como el hecho de que se considere que la huelga es la última ratio%% o un derecho que pertenece exclusivamente a los sindicatos que son los únicos que tienen capacidad de negociación”, de ahí que las huelgas salvajes (no sindicales) sean ilícitas*. A diferencia de otros países, en Alemania aunque los trabajadores del sector público pueden ir a la huelga, los funcionarios públicos, incluidos los docentes, carecen de este derecho, lo que para algunos autores iría en contra del

art. 11 TEDH, a pesar de que el Tribunal Federal administrativo haya

confirmado que carecen de dicho derecho porque se trata de un área en el que sólo se aplica la soberanía nacional” y porque no se les puede considerar trabajadores.

Ya por lo que se refiere al marco jurídico en el modelo anglosajón, en el Derecho inglés**, al no tener una Constitución escrita, la huelga no many”, The Right to Strike: A Comparative Perspective.

$2 63

64

65

66

A study of national law in six

EU States, cit., pp. 57-58. ZACHERT U: “Informe alemán”, en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. p. 117.

Aunque ha perdido importancia su alcance a favor del principio de proporcionalidad: WAAS, B: “The right to strike: Germany”, AAVV: The right to strike. Á comparative view, Cit., p. 244.

La huelga sólo puede utilizarse cuando se han agotado otras opciones para resolver el problema o recurso de ultima ratio: Sentencia Tribunal Federal Alemán de 28 de enero de 1955. De ahí que los estatutos de los sindicatos contengan regulaciones de procedimiento relativos a las votaciones la necesidad de que vaya precedida de negociaciones, mediaciones, etc.

Normalmente los sindicatos concluyen convenios colectivos a nivel sectorial de ahí que las disputas tengan lugar en este nivel principalmente WAAS, B: “The right to strike: Germany”, AAVV: The right to strike. Á comparative view, cit., p. 237.

Restricción ésta que algún autor considera igualmente contraria al art. 6.4 de la

CSE: ZACHERT,

U: “Informe alemán”, en AAVV: La huelga hoy en el derecho

social comparado, cit., p. 119-121.

$7

WAAS, B:“The right to strike: Germany”, AAVV: The right to strike. Á comparative

68

Nos centramos en el Derecho inglés (y galés) basados en el common law, siendo conscientes que en el Reino Unido convergen varios sistemas jurídicos (el inglés/

view, Cit., p. 246.

galés; el escocés y el norirlandés).

Magdalena Nogueira Guastavino

aparece constitucionalmente reconocida y en su regulación convergen diferentes fuentes reguladoras, legislativas y de Common Law (desarrollo jurisprudencial basado en el precedente). Los primeros antecedentes se encuentran en este último, en particular en relación con las torf y el sistema de las injuctions (solicitud de una orden judicial para paralizar una huelga). En la actualidad —y tras una serie de leyes promulgadas en los

años 80 y 90 por los Gobiernos liberales de Tacher y Major tendentes a

rebajar los derechos sindicales y a desregular del derecho del trabajo*"—

la principal fuente es una fuente legal, la Trade Union and Labour Relations Act consolidada de 1992 (TURLCA), interpretada por los jueces

y desarrollada por unas notas oficiales que han venido a restringirla en aspectos no contemplados expresamente en la misma”, Básicamente, los elementos contenidos en esta regulación que ayudan a entender la libertad de huelga en este país, parten de la idea de que, en efecto, existe esa libertad para hacer huelga y para formar parte en un piquete de huelga. Pero la protección concreta del ejercicio de esta libertad va a depender de que el Sindicato haya acordado una específica inmunidad o sea aplicable la denominada the golden formula, fórmula

creada por la legislación para otorgar a los sindicatos la inmunidad frente a los hechos ilícitos en la medida en que cualquier forma de acción industrial llevada a cabo por el trabajador (en tanto se induce a la ruptura del contrato de trabajo), supone un incumplimiento contractual incurso en la aplicación general de torts del common law. Es decir, la incitación

a los trabajadores por parte del Sindicato (directa o indirecta) para que

hagan huelga supone una inducción al incumplimiento del contrato y,

como regla general y básica, se considera ilícita. Por ello la legislación otorga ciertas “inmunidades” cuando la ruptura de contrato se lleva a cabo en el marco de conflictos colectivos laborales. Estas inmunidades legales se contemplan en la TULRCA 1992 y sólo se otorgan cuando la

acción tiene lugar *in contemplation or furtherance of a trade dispute”, es

$2

Al respecto de modo detallado la evolución histórica desde 1871, en CARBY

79

Como denuncia PRASSL,J: “The right to strike: United Kingdom”, AAVV: The

HALL, J: “Informe Británico”, AAVV: La huelga hoy en el derecho social comparado (ed. Antonio Marzal), cit., p. 28-32. right to strike. Á comparative view, Cit., p.

563.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

decir “en previsión de un conflicto entre empresario y trabajador o para

seguirlo”. El concepto de trade dispute según el art. 244, es un conflicto entre trabajadores y su propio empresario referido a condiciones de tra-

bajo, condiciones físicas en las que éstos deben trabajar, la contratación o negativa a contratar, el despido o suspensión de empleo, el reparto del trabajo entre trabajadores, la disciplina, la afiliación de los traba-

jadores a un sindicato, las instalaciones ofrecidas a los representantes

sindicales en el ejercicio de sus funciones sindicales, la negociación y otros procedimientos, incluido el reconocimiento de un sindicato por el empresario o asociación de empresarios. Fuera del ámbito estricto de estas condiciones laborales el conflicto no está protegido (de ahí que no

lo sea el político salvo de privatizaciones que trabajadores). Además referirse al empresario

si el gobierno actúa como empleador o se trate puedan afectar las condiciones de trabajo de los para considerarse trade dispute el conflicto debe y sus asalariados (o antiguo empresario en el caso

de ser despedidos). La palabra “in contemplation” “en previsión” de un

conflicto se refiere a algo inminente o que puedan producirse, por lo que la “fórmula de oro” no se puede invocar si una acción se adopta con demasiada anticipación a cualquier conflicto, exigiéndose una fuerte posibilidad de que el conflicto tenga lugar. Por su parte, in furtherance, para seguir, un conflicto supone la existencia efectiva de una disputa y un acto no estará protegido si no es con el propósito de promover los intereses de una parte en la controversia o se produce después de su conclusión (cuando objetivamente la acción colectiva no esté en condiciones de hacer progresar el conflicto los tribunales consideran que la acción esta fuera de las inmunidades).

Junto la TURLCA, resulta especialmente relevante la Human Rights Act de 1998 en tanto a su través se debiera incorporar internamente el

derecho de huelga. En concreto en esta Ley se establece el deber de los

tribunales ingleses a tener en cuenta las sentencias del TEDH así como a interpretar la legislación existente de modo compatible a los derechos

reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, con lo

que hace al CEDH derecho vinculante para los poderes públicos. Por la

vía del art. 11 CEDH, que reconoce el derecho de asociación sindical,

aunque no expresamente el derecho de huelga, se ha considerado que se reconoce el derecho de huelga aunque sea como último recurso y de

Magdalena Nogueira Guastavino

un modo limitado. Aunque resultan decisivos para el reconocimiento del derecho de huelga los conocidos casos turcos en los que el TEDH reconoce la huelga, por fin sin ambages, como medio esencial para una adecuada protección del derecho de libertad sindical. Los asuntos Demir and Baykara v. Turquía, de 12.11.2008 o Enerji Yapi Yol Sen v. Turquía

de 21.4.2009, han llevado a algún autor inglés a alertar de las dramáticas consecuencias que tal declaración pudiera o debiera tener en el derecho interno [en tanto que, frente al common law —que parte de la ilegalidad de la huelga como punto de partida y son las inmunidades las que deben justificarse— la doctrina del TEDH parte del reconocimiento de un derecho (de acción colectiva), cuya restricción es la que debe estar justificada y ser proporcionada]”*, lo cierto es que la Human Rights Act presenta un valor más interpretativo que legislativo, de modo que los Altos

Tribunales británicos aunque deben acatar en la medida de lo posible la jurisprudencia del TEDH no pueden desaplicar una norma nacional

opuesta a la HRA. De este modo, cuando una disposición legislativa,

de forma expresa y clara, obligue a actuar en un sentido contrario a la

HRA, no dejando ningún otro margen de actuación, estos Tribunales

deberán declarar la incompatibilidad de dicha norma (no su inaplica-

ción o invalidez), correspondiendo al Parlamento resolver el eventual

conflicto. Con ello se salvaguarda tanto la HRÁA como la supremacía

del propio Parlamento”?. En materia de derechos socio-económicos, el

recelo liberal inglés resulta especialmente significativo, como demuestra el opting ouf de Reino Unido respecto de la Carta de Derechos Funda-

mentales de la UE y, en concreto, de su Título IV donde se contiene el

derecho de huelga, plasmándose igualmente en la interpretación que del art. 11 CEDH se ha hecho bajo el tamiz de la HRA. Como ha puesto de

manifiesto recientemente algún autor, en el caso Metrobus v. UNITE”,

1

EWING

K., 8% HENDY J, The dramatic implications of Deir abd Baykara, Inter-

national Labour Jornal, 2010 2 p. 39, cuyo texto puede también encontrarse on

line en: http://www.academia.edu/3158921/The_Dramatic_Implications_of_Demir_and_Baykara

12

13

Estas

consideraciones

titucional

del

en

Reino

BOMBILLAR

Unido”,

articulos/03FMBombillar.htm+47bis

SAENZ

M.F,

“El

sistema

cons-

http://www.ugr.es/-redce/REDCE15/

http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2009/829.html

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

donde se cuestionaba la legalidad de la huelga por incumplirse alguna exigencia procedimental legal que, a juicio del Sindicato, podría consi-

derarse un impedimento desproporcionado vulnerador del derecho de huelga y, con ello, del derecho de libertad sindical contemplado en el art. 11 CEDH, ya se ha negado que exista una contradicción del derecho inglés con dicho precepto, rechazándose que exista una definición inter-

nacional del concepto de huelga y afirmándose que UK cumple con ese

precepto convencional. Este pronunciamiento, criticado por la doctrina,

ha puesto de manifiesto la paradoja de que los innumerables y rígidos requisitos exigidos por la legislación inglesa para convocar una huelga, se consideren coherentes con el art. 11 CEDH, aunque no sean compatibles con los estándares de la OIT y del Consejo Económico y Social del Consejo de Europa”, dejando con ello sin impacto las relevantes sentencias turcas del TEDH en el derecho interno”. En consecuencia, en la actualidad, en el sistema británico la posibilidad de una acción co-

lectiva sigue pasando por examinar si puede considerarse un acto ilícito basado en el common law, y de ser así, analizar posteriormente si es aplicable alguna inmunidad legal y, aun con inmunidad, deberá verificarse si se han cumplido los requisitos procedimentales fijados por la ley. Sólo de cumplir todas las exigencias podrá considerarse que la huelga no es

ilícita y puede realizarse”.

Como parte del denominado modelo anglosajón, tampoco la huelga en EEUU

14

15

18 77

tiene reconocimiento constitucional”” y su regulación es es-

EWINGK.,

£ HENDYJ, The dramatic implications of Deir abd Baykara, cit., p. 39.

PRASSL J., “The right to strike: United Kingdom”, AAVV The right to strike. A comparative ute, Cit., p. 553.

CARBY HALL J., “Informe Británico”, AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado (ed. Antonio Marzal), cit., p. 51.

Aunque la Primera Enmienda a la Constitución americana prevé que el Congreso no puede dictar ninguna ley que coarte el derecho de la genere a reunirse pacíficamente en asamblea y a pedir al Gobierno la reparación de agravios o quejas, la interpretación que se ha hecho de la misma no garantiza a los empleados privados o públicos el derecho de huelga: United Federation of Postal Clerks v. Blount, 325, F: Supp. 879 (DDC) affirmed, 404 US 802 (1971): CRAVER C.B. “The right to strike: United States of America”, en AAVV The right to strike. Á comparative view,

cit., p. 567.

Magdalena Nogueira Guastavino

trictamente legal”?, considerándose más bien también una mera libertad con mínimas garantías. Existe una regulación diversa según se trate de empleados privados o públicos y según que el nivel sea el federal o el estatal. Originariamente el Gobierno federal carecía de poder sustantivo para regular las relaciones industriales y los derechos sindicales dependían en exclusiva de los Estados, con el consiguiente efecto de que algunos reconocieran el derecho de libertad sindical y legalizaran las huelgas pacíficas primarias (no secundarias) para perseguir mejoras laborales

y en otros, o bien no se contenía regulación alguna, o bien se aplicaba el derecho del Common Law por lo que los huelguistas podían ser despedidos. Tras algunas interpretaciones contradictorias del “Tribunal Supremo de los EXUU —que pasaron de mantener inicialmente que

el derecho de huelga se encontraba reconocido en la Cuarta enmienda

(1923) a negar tal posibilidad en 1926—, es a partir de las políticas de New Deal de Roosevelt en los años 30 cuando nace la idea de que las mejoras de los derechos de los trabajadores y el establecimiento de un sistema de negociación colectiva eran cuestiones vitales para la estabilidad económica, aprobándose la Norris-La Guardia Act (conocida como

la Federal Anti-Injuction Bill) de 1932, negando la competencia judicial para hacer cumplir los yellow dogs contracts (compromisos contractuales

por los que el trabajador se obliga a no pertenecer a un sindicato) y en 1933 la National Industrial Recovery Act (NIRA) que, además de otras

regulaciones sobre la recuperación de la industria (y que fueron de monopolísticas), contenía una importante protección de los sindicales y de los convenios colectivos alcanzados, reforzando la negociación colectiva. Esta Ley, sin embargo, fue anulada por el Tribunal Supremo de los EEUU” generando una de las

acusadas derechos con ello en parte más im-

portantes crisis constitucionales del país llevando incluso al Presidente

de los EKUU a amenazar con el cambio de la composición del Alto Tribunal. La aprobación en el Congreso de una nueva Ley, la Vational Labour Relations Act (o Wagner Act) de 1935, declarada constitucional en

18

22

GOULD

IV W.B., 4 Primer on American Labor Law, 3? ed., 1993, p. 97.

Sentencia de 27 de mayo de 1935 en el caso Schechter Poultry Corp. v. United States,

por incurrir en un ejercicio inconstitucional de los poderes federales, vulnerando el principio de separación de poderes.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

1937, mantuvo los derechos de la NIRA que protegían a los sindicatos y la negociación colectiva al no haber sido afectados por la decisión

judicial anulatoria, reconociéndose entonces a nivel federal el derecho

de los empleados a organizarse en sindicatos y a participar en acciones industriales, prohibiendo a los empresarios adoptar medidas contra los

sindicatos”,

De este modo, a nivel federal, donde la competencia sobre las relacio-

nes de trabajo se sustenta en la que la Constitución otorga expresamente al Congreso en materia de comercio entre los Estados**, el derecho de

huelga se regula principalmente para los empleados del sector priva-

do en la National Labor Relations Act (NLRA). Esta ley se aplica a las

empresas privadas que operan en el mercado de ámbito nacional. Su sección 7 reconoce que “los empleados tendrán el derecho a organizarse, formar, pertenecer o asistir a organizaciones laborales, el derecho a negociar colectivamente a través de los representantes que ellos mismos elijan y a participar en actividades concertadas para el propósito de la negociación colectiva u otro tipo de ayuda o protección mutua, teniendo

también el derecho a abstenerse de cualquiera o de todas estas acti-

vidades”. La presente ley, interferir el empresarios

Sección 13 además señala que ninguna disposición de la salvo lo específicamente contemplado en la norma, puede derecho de huelga. Pese a su aparente amplitud, muchos y trabajadores están extramuros de su ámbito** y se acotan

de modo estricto los objetivos de la huelga permitidos.

La huelga puede ser ilegal por su propósito, y quedan fuera muchos

supuestos al preverse muchos comportamientos como prácticas laborales injustas, cuyo apoyo provoca que la huelga sea ilegal (Sección 8 (a) (3). Por otra parte, la Sección 8 (b) (4) de la Ley prohíbe las huelgas de

ciertos objetos, que sin embargo pueden considerarse legales si se logran

por otros medios (por ejemplo, ilegal es la huelga que persigue obligar a

0

FABBRINI

81

A partir de la decisión del “Tribunal Supremo en el caso NLERB contra Jones and Laughlin Steel Coro, 301 US, 1 (1937).

82

168.

F., Fundamental rights in Europe, Oxford University Press, 2014, p.

Por ejemplo, no considerándose trabajador a los directivos, trabajadores agrícolas o domésticos.

Magdalena Nogueira Guastavino

los empleadores de Á a dejar de hacer negocios con B, aunque es legal si el sindicato simplemente pide que lo haga pero sin huelga). También

las huelgas pueden ser ilegales por motivos temporales o las que violan una disposición de no hacer huelga contenida en un contrato, salvo que esté convocada para protestar por ciertos tipos de prácticas laborales injustas cometidas por el empleador. También se consideran ilegales según la Sección 8 (d) las huelgas que pretenden rescindir o modificar un contrato, salvo, de nuevo, que sean consecuencia de una práctica laboral

desleal del empleador. No están protegidas tampoco las huelgas de “brazos caídos”.

Se ha llegado a hablar de la imposibilidad práctica de realizar huelga,

pese a su formal reconocimiento, existiendo numerosas quejas del Sindicato AFL-CIO ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT, al no

haberse siquiera ratificado los Convenios 87 y 98 de la OIT, especialmente por la incertidumbre sobre la legalidad de la huelga y, sobre todo, por la posibilidad de sustitución de los trabajadores huelguistas, con la inseguridad sobre los efectos que sobre ellos puede tener su posicionamiento en el ceseó.

En efecto, para que se pueda afirmar que existe un derecho de huelga

en EEUU, el empleado que haga la huelga, en primer término, debe

estar cubierto por una expresa previsión legal. Bajo la Sección 7 de la NLERA pueden hacer huelga los miembros de la unidad de negociación, lo que harán todos los afiliados al sindicato de esa unidad —sobre todo porque si vuelven a sus trabajos antes de que finalice la huelga pueden

ser sancionados por su sindicato salvo que renuncien a la afiliación con

carácter previo a la incorporación al trabajo— y los no afiliados que pertenecen a dicha unidad de negociación y que quieran unirse. El resto de empleados del mismo empresario que no pertenecen a la unidad de negociación sólo pueden simpatizar con los huelguistas apostándose con los piquetes de los huelguistas, salvo que lo tengan prohibido por el convenio específico de su propia unidad de negociación; regla ésta que se aplica igualmente cuando la huelga de solidaridad la realizan los empleados de otro empresario, estén o no afiliados al sindicato de los $$

PORRET

GELABERT

M., “La huelga, el asociacionismo sindical y el lockout

en países desarrollados”, Revista Técnico Laboral, núm. 122/2009, pp 565-631.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

huelguistas**. Pero sin que ni unos ni otros puedan cesar en el trabajo, sino tan sólo formar parte de los piquetes en su apoyo, pues el cese supone

una vulneración de la prohibición de huelga de solidaridad o simpatía (secondary action) prohibida por la Sección 8(b)(4)(B) NLRAS.

En el

ámbito subjetivo tampoco están cubiertos ni los trabajadores agrícolas ni los directivos.

Por otro lado la huelga protegida por la Sección 7 NLRA, a la vista

de las previsiones de la Sección 13 de la misma norma, es sólo la que tiene como “objetivo” la ayuda mutua o la protección de los asalariados, lo que se traduce en el hecho de que los sindicatos sólo pueden hacer huelgas a la negociación colectiva tales como 8 relativas a materias sujetas ] 8 retribuciones, tiempo de trabajo y otras condiciones de empleo, de suerte que si no está relacionada con estas materias la huelga no está protegida (por ello la huelga política está prohibida y si bien los sindicatos pueden

pedir al Gobierno peticiones sobre conflictos en virtud de la Primera Enmienda, sin embargo no pueden implicar a los trabajadores en ello)*, En el sector privado, debe destacarse igualmente que junto a la NLRA, algunos Estados de la Unión han adoptado Leyes de Relaciones Laborales extendiendo la protección a las industrias intra-estatales, si

bien en muchas ocasiones se han promulgado con la finalidad de restringir las facultades de sindicatos y empresarios. Las relaciones industriales se consideraban competencia federal y estatal, hasta que el Tri-

bunal Supremo en 1959 (Building Trade Council v. Garmon) mantuviera

implícitamente que era el Congreso de los EEUU el que tenía la com-

petencia exclusiva, pudiendo no obstante los Estados regular las huelgas

de los trabajadores no sometidos a la ley federal, pero sin poder afectar

los estándares federales, convirtiendo de este modo a la NLRA

$4

$5

Ibídem, p. 571.

La prohibición del boicot secundario o acciones dirigidas contra un empresario

que no tiene que ver con el conflicto de trabajo, incurriendo en su caso en práctica desleal prohibida, fue introducida en 1947 por la Taft-Hartley Act de reforma de

la NERA: TRUDEAU

$6

en un

G., “Informe del Canadá y de los Estados Unidos”, en

AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., pp. 71-108.

CRAVER C.B. “The right to strike: United States of America”, en AAVV The right to strike. Á comparative view, cit., p.

571.

Magdalena Nogueira Guastavino

techo y un suelo?*”. El problema ha sido la degradación paulatina de la protección brindada por la redacción originaria de la NLRA. Las mo-

dificaciones posteriores de 1947 (Tafi-Hartley Labour prohibiendo los

boicots secundarios y convirtiendo en práctica desleal de los sindicatos la coacción o restricción a los empresarios) y de 1959 (Labour Manage-

ment Reporting and Disclosure Act conocida como Landrum-Griffin Act)

imponiendo límites nuevos al derecho de huelga, así como una serie

de decisiones del "I'S (destacando el caso NERB v. Mackay Radio and

Telegraph Co que permite el reemplazo de los huelguistas) han ido constriñendo la huelga y supeditándola a garantizar la continuidad de la

producción**,

A nivel federal debe igualmente tenerse en cuenta que existen normas específicas para el derecho de huelga en la industria del transporte ferroviario y aéreo contenidas en la Railway Labor Act de 1926, que presenta diferencias con la NLRA en la medida en que para estos sectores se exige un largo procedimiento de mediación previo que puede llevar a la suspensión temporal del derecho de huelga. Por su parte, en el ámbito del sector público, las relaciones laborales

están reguladas a nivel federal por la Civil Service Reform Act de 1978.

Los empleados públicos, aunque tienen el derecho a constituir, afiliarse

o asistir a cualquier organización laboral y un limitado derecho a la negociación colectiva, carecen sin embargo del derecho a la huelga*”. Para los empleados del Gobierno de los Estados y empleados locales, la ma-

yoría de los Estados de la Unión han aprobado igualmente leyes que re-

conocen esos mismos derechos de afiliación y de negociación colectiva, siendo muy pocos los que autorizan los paros, limitando además dicha

posibilidad sólo a los empleados que realizan trabajos no esenciales”,

Por lo que se refiere a huelgas en servicios esenciales debe tenerse en cuenta que en la división competencial en tareas legislativas son los

$7 88

FABBRINI E, Fundamental rights in Europe, cit., p. 170. Ibídem,p.172.

2%

CRAVER C.B. “The right to strike: United States of America”, en AAVV The

$2

En concreto el Title 5 USC 7311.3 prevé la pérdida de su empleo si participan en una huelga contra su empleador federal. right to strike. Á comparative view, Cit., p.

568.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

Estados los que regulan el derecho de huelga cuando afecta a servicios públicos o actividades esenciales para la seguridad y el bienestar de la población, de ahí que varíe mucho la regulación. En términos generales puede afirmarse que el derecho de huelga en tales casos está prácticamente restringido a favor de sistemas de solución de conflictos como el arbitraje. A nivel federal las huelgas que puedan poner en peligro la

seguridad o salud nacional tienen una regulación específica en la que el Presidente del país puede crear una comisión y exigir a través del fiscal

general que un tribunal federal impida la huelga o la paralice.

Finalmente, por lo que se refiere al modelo nórdico, tanto en Sue-

cia como en Finlandia, aunque por vías distintas, se reconoce la huelga como un derecho constitucional. En concreto, en Suecia el derecho a adoptar acciones colectivas está garantizado por su Constitución, sin

distinguir entre la huelga y otras acciones colectivas”, El Capítulo 2 Sección 14 del Instrumento de Gobierno (Constitución) confiere el de-

recho constitucional a la acción colectiva a los sindicatos, empresarios y asociaciones de empresarios, a menos que se disponga lo contrario en una ley o convenio colectivo. Las acciones de conflicto están limitadas

a las partes sociales (su adopción se toma por las partes sociales y, desde la perspectiva del Sindicato, se adopta por éste sin que voten ni afiliados ni no afiliados) y pueden restringirse por ley y por convenio colectivo, considerándose que forman parte de la libertad de asociación establecida en el art. 11 CEDH que tiene fuerza de ley en Suecia. Su regulación concreta se contiene en la Co-Determination Act y la restricción más

relevante se contiene en su Sección 41 donde se regula la obligación de paz de los convenios colectivos sin que se pueda participar en una acción colectiva cuando está vigente el convenio, ya sea para cuestionar su va-

lidez, pero tampoco para cuestionar su interpretación, ni para poner en

cuestión los poderes de dirección del empleador. Pese a la importancia de las obligaciones de paz, curiosamente éstas no juegan cuando se trata de una acción de solidaridad, esto es, aun cuando un sindicato esté vin-

culado por un convenio colectivo, lo que la obligación de paz limita es

la acción colectiva contra la contraparte, pero no le impide realizar una

2

CARLSON

L., “Sweden”, AAVV

(ed. C. La Macchia), The right to strike in the

EU. The complexity of the norms and safeguarding efficacy, EDIESE, 2011, pp. 219 ss.

Magdalena Nogueira Guastavino

huelga de solidaridad con un tercero siempre y cuando la acción princi-

pal apoyada sea legal. La característica general de este país es que, salvo

que el empresario o sindicato estén obligados por un convenio colectivo, el derecho a la acción colectiva es bastante extensa ya que la ley mencionada tan sólo contiene unas pocas previsiones, como aquellas que impiden una acción colectiva contra negocios familiares o autónomos o en empresas sin empleados y, a diferencia de otros países, no contempla reglas exigiendo una razonable proporción con el objetivo perseguido y la acción realizada, dejando su regulación a los convenios colectivos y aceptando que son las propias partes sociales las que responsablemente aseguran que el derecho a la acción colectiva no incurra en abuso.

En Finlandia” ni el derecho a la huelga ni la acción industrial es-

tán directamente garantizadas en la ley nacional, pero es comúnmente

aceptado por la doctrina judicial que este derecho forma parte de la li-

bertad de asociación garantizada en la Sección 13(2) de la Constitución Finlandesa, en virtud de los Convenios internacionales que reconocen

el derecho de huelga. El uso de la huelga está regulada por la Ley de 1962 sobre Mediación en Disputas Laborales y mientras un convenio colectivo esté vigente, el alcance del uso de la huelga y la obligación de paz se contiene en la Ley de Convenios Colectivos de 1946. El alcance del derecho de huelga no está claramente definido pero la base de su regulación depende de si el convenio colectivo se encuentra vigente ya que durante ese tiempo la huelga es ilegal si el propósito de la huelga está relacionado con alguna materia contemplada en el mismo, mientras que si no está vigente, está permitida; con ello en esencia el derecho de una acción industrial viene configurada por lo que no está prohibido. Por lo que se refiere a las huelgas o acciones de solidaridad, su legalidad depende de que de que no afecte, directa o indirectamente, a los propios

términos de empleo de los participantes y no intente modificar su propio convenio colectivo, siendo ilegal si la principal va contra la propia obligación de paz del convenio colectivo que rige la acción principal.

22

LAMMINEN J. “The right to strike: Finland”, AAVV The right to strike. A comparative view, cit., pp. 194-195.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

2.3. Efectos de la huelga en el contrato de trabajo

La configuración de la huelga como derecho o libertad conecta con la situación de los trabajadores en el contrato de trabajo al terminar la huelga y con la seguridad o incerteza de recuperar o no su puesto de trabajo. En el modelo continental, como ocurre en España, es común con-

siderar que durante la huelga legal se suspende el contrato de trabajo y, con ello, las respectivas obligaciones contractuales de retribución y prestación de servicios, reanudándose una vez que se haya finalizado. Existen no obstante diferencias en cuanto a las posibilidades de esquirolaje y el alcance de la capacidad de gestión empresarial por parte del empleador. En el sistema alemán, el ejercicio del derecho de huelga —indirecta pero constitucionalmente reconocido— suspende las obligaciones recí-

procas de trabajar y retribuir el trabajo (reduciendo los bonus proporcio-

nalmente y algunos complementos vinculados al desarrollo efectivo del trabajo) y la inasistencia no se considera, por tanto, un incumplimiento contractual aunque durante la suspensión del contrato permanezcan el resto de obligaciones contractuales, como la de buena fe. Las tareas de

los huelguistas se pueden hacer por los trabajadores que no participan en la huelga, si bien se admite que éstos puedan rechazar tal orden sin incurrir por ello en un incumplimiento contractual. En todo caso los empresarios son libres de subcontratar ciertas tareas de otras compañías

y el uso de sustitutos”. Por su parte si la huelga es ilegal (por ejemplo por

no ser aprobado por un Sindicato), como no suspende los contratos de

trabajo, provoca que la inasistencia sea un incumplimiento contractual pudiendo al empresario usar medidas disciplinarias y reclamar daños y perjuicios aunque sólo en caso de negligencia por parte del huelguista o tras valorar las posibilidades que el trabajador tenía para discernir la legalidad o no de la huelga y si el paro ha sido o no reacción a un com-

portamiento previo del empresario.

25

WAAS B., “The right to strike: Germany”, AAVV

The right to strike. Á comparative

view, Cit., p. 253 quien señala que esta posibilidad de sustitución, sin embargo, no se admite para los empleados públicos al no existir previsión normativa.

Magdalena Nogueira Guastavino

Italia el derecho de huelga es un derecho individual (del trabajador,

incluidos los trabajadores independientes en virtud de decisiones de la

Corte Constitucional) de ejercicio colectivo”*, todo empleado tiene este

derecho y se considera huelga, incluso, una coalición de trabajadores que lleva a cabo un paro espontáneo (se admiten las huelgas salvajes en consecuencia). En tanto derecho subjetivo, reconocido constitucionalmente,

el ejercicio legítimo de la huelga es inmune a todo tipo de castigo y responsabilidad contractual, provocando simplemente la suspensión del contrato de trabajo y las obligaciones recíprocas de trabajar y retribuir el trabajo (aunque no se suspenden las obligaciones retributivas vincu-

ladas con la antigúedad), permaneciendo la obligación de lealtad. Exis-

ten además previsiones específicas de protección para los representantes sindicales”. Se prohíbe la contratación de trabajadores para sustituir a los trabajadores que participan en una huelga legal, pero se admite que la tarea de los trabajadores huelguistas se realice con los trabajadores no huelguistas y la contratación de trabajadores temporales si ya estaba prevista antes de la convocatoria de la huelga y responde a necesidades empresariales”. La protección decae cuando se trata de una huelga ilegal pudiendo generarse responsabilidad disciplinaria, civil y penal para los huelguistas. También en Francia la huelga no rompe el contrato de trabajo salvo culpa del asalariado (art. 521.1 Código de Trabajo). El ejercicio le-

gal del derecho de huelga suspende el contrato de trabajo, cesando las

obligaciones sinalagmáticas de prestar trabajo y remunerarlo, salvo falta grave (participar en una huelga ilegal lo es per se o desarrollar durante la huelga legal actividades violentas o ilegales). En Francia no cabe el esquirolaje externo, pero sí el interno de modo que el trabajador que es

requerido para realizar trabajos de un huelguista, de negarse, puede ser despedido, a diferencia de lo mencionado en Alemania. El recurso a

24 25

BALLESTRERO M.V., “Informe Italiano”, en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. 176. DELLI COLLI N., DITORO E. FABRIZI A., FORTE L. Ttaly”, The Right to

26

Arabella Stewart % Mark Bell), cit., pp. 74-75. FERRARO G,, “Italy” AAVV (ed. C. La Macchia), The right to strike in the EU.

Strike: A Comparative Perspective.

Á study of national law in six EU

The complexity of the norms and safeguarding efficacy, cit, p. 157.

States (edited by

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

la subcontratación por parte del empresario es lícito igualmente. En el caso de una huelga ilícita el trabajador, por su mera participación, puede

ser despedido al perder su inmunidad frente al poder disciplinario y puede exigírsele responsabilidad civil”. La suspensión del contrato de trabajo también es el efecto protector

otorgado en el modelo nórdico. En Suecia y Finlandia, en la huelga

legal el contrato se suspende y el trabajador tiene derecho a volver a su puesto de trabajo al finalizar la misma, si bien durante su duración no tiene derecho a la retribución”.

En Finlandia la consideración de una huelga como ilegal por vulneración del deber de paz es examinada por un Tribunal Laboral tripartito con única jurisdicción para interpretar si ha habido violación del convenio colectivo, en cuyo caso, el sindicato o el trabajador, en lugar de

daños, tiene que pagar una multa a la parte perjudicada, salvo que otra

cosa se regule en los convenios. Pero incluso, no siempre significa que se rompa la relación tos en el contrato de trabajo dependen de si convocada por un sindicato o por un grupo

aunque la huelga sea ilegal de trabajo ya que los efecla acción colectiva ha sido de trabajadores. En el pri-

mer caso los participantes están protegidos contra el despido, mientras que en el segundo, y dependiendo de las circunstancias concurrentes, el

despido es posible””. Por su parte, en Suecia, el Parlamento, y no el Gobierno, puede adoptar una ley para parar una huelga en supuestos excep-

cionales, si bien es el Tribunal de Trabajo sueco (mediante interim rules)

quien puede declarar una acción colectiva como ilegal. La huelga ilegal

supone una ruptura del contrato de trabajo, pero cuando es por incum-

plimiento de obligaciones de paz la responsabilidad recae normalmente también sobre el sindicato no sobre el trabajador, cuya responsabilidad se limita a las huelgas salvajes, en las que el trabajador puede ser despedido si concurren cualificadas circunstancias (por ejemplo negarse a 27

KESSLER

F., “The right to strike: France”, AAVV

The right to strike.

A compa-

rative view, cit. p. 228; RAY J.E. “Informe francés” en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. 256

2%

2

LAMMINEN J., “The right to Strike: Finland”, p. 201; MALMBERG “The right to strike: Sweden”, AAVV The right to strike. Á comparative view cit., p. 533.

LAMMINEN J., “The right to strike: Finland”, AAVV The right to strike. A comparative view, cit., pp. 201-202.

Magdalena Nogueira Guastavino

volver a sus puestos una vez declarada la ilegalidad), o a otros supuestos de vulneración del deber de paz sin una válida decisión del sindicato. En

todo caso en Suecia no se usan las multas como sanción por acciones

colectivas ilegales!%. En ninguno de estos países es posible contratar

trabajadores para sustituir a los huelguistas!%.

Desde luego, es en el modelo anglosajón donde la huelga presenta

una menor protección a los trabajadores, configurándose como una li-

bertad más que un derecho. En los EEUU esta seguridad es mínima!*, pero en Inglaterra inexistente.

En concreto, en EEUU la protección de los trabajadores durante la huelga depende de si se trata de una huelga legal o ilegal. Se caracterizan como legales por su objeto tanto las económicas como las que se convocan como reacción ante una práctica desleal del empresario, siendo en

estas últimas donde los derechos del huelguista son mayores. Aunque en

ambos casos se produce una suspensión del contrato de trabajo pues el empresario no puede despedir a los trabajadores huelguistas en virtud de la Sección 7 de la NLRA —incurriendo el empresario que discrimine a estos trabajadores en una práctica desleal prohibida por la Sección 8(a)

(1)— y se suspende la obligación de trabajar y la retributiva (no cobran

ninguna retribución durante la huelga y, en la mayoría de los Estados no tienen derecho a la protección por desempleo cuando el cese es debido a un conflicto colectivo), la diferencia esencial con otros ordenamientos

jurídicos reside en la permisividad del esquirolaje, lo que provoca que la supuesta suspensión el contrato sea enormemente relativa y más bien se

100 191

MALMBERG J. JOHANSSON

C., “The Right to Strike: Sweden”, AAVV The

right to strike. Á comparative view, cit., cit. pp. 533-534, WARNECK W., Strike rules in the EU27 and beyond. A comparative view, ETUL, Brussels, 2007, p. 11: http://www.asi.is/media/7581/Strike_rules_in_the_EU27.

pdf. En Finlandia, de hecho, se ha producido una reciente denuncia por parte de los sindicatos por el esquirolaje llevado a cabo por la compañía aérea Finnair, a tra-

102

vés de ADECO, mediante la contratación de técnicos de cabina españoles http:// www.elconfidencial.com/mundo/2013-09-19/finlandia-contrata-trabajadoresespanoles-como-sus-nuevos-esquiroles-low-cost_29592/ "TRUDEAU

G., “Informe del Canadá y de los Estados Unidos”, en AAVV La

huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. 86.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

asimile a un derecho preferente de ocupar vacante o una mera expecta-

tiva de reingreso, en gran parte de los supuestos.

En el caso de la “huelga económica”, en la que se reivindica una mejora de las condiciones de trabajo, el trabajador mantiene el estatus de empleado, no puede ser despedido, pero el Tribunal Supremo ha declarado que el empresario puede reemplazar a los huelguistas sustituyéndolos temporal o permanentemente a fin de continuar con su actividad económica*”, Si el rompehuelgas solo ha sido contratado para la duración el conflicto entonces el huelguista sí tiene el derecho a volver a ocupar su puesto de trabajo una vez terminada la huelga!” Pero si lo ha contratado permanentemente, el huelguista aunque mantiene su estatus como trabajador, no tiene derecho a ser reingresado inmediatamente si-

no tan sólo tiene el de ser incluido en listas para una contratación preferente sobre los nuevos solicitantes de empleo*%, Cuando se trata de una huelga legal convocada como “reacción a una práctica desleal del empresario”, por ejemplo negarse a negociar de buena fe, el empresario también puede contratar a esquiroles, pero al finalizar la huelga el huelguista sí tiene ya un derecho estricto a volver a su trabajo cuando manifieste su deseo y su sustituto tiene entonces que ser despedido. En ambos casos, no obstante, cabe el despido en caso de conductas ilegales individuales graves del huelguista. Y en las huelgas ilegales los huelguistas carecen de toda protección y pueden ser despedidos por el empresario, aunque no pueden ser declarados incursos en una práctica desleal prohibida, ya

que tal conducta es sólo imputable al Sindicato quien asume la responsabilidad de la convocatoria, pudiendo reclamársele daños y perjuicios.

En el derecho británico, no existe un derecho de huelga, sino una

libertad de hacer huelga (afirmándose por los tribunales, incluso, que la libertad de huelga en este país es tan sólo una metáfora!%), pues se considera que un trabajador que va a la huelga por cualquier motivo incurre 105 104.

105 106

NERB v. Mackay Radio and Telegraph Co., 304 US 333 (1938) TRUDEAU G., “Informe del Canadá y de los Estados Unidos”, en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. 86.

CRAVER C.B. “The right to strike: United States of America”, en AAVV The right to strike. Á comparative view, cit., p. 578.

Court of Appeal in the Metrobus case to remind us that the right to strike is sim-

ply a legal metaphor, lo señala EWING

K., “United Kingdom”, AAVV (ed. C. La

Magdalena Nogueira Guastavino

típicamente en un incumplimiento del contrato de trabajo, generándose responsabilidad para el Sindicato por inducir a los trabajadores a dicha ruptura. El planteamiento de este sistema es el contrario al del resto. Se presume la acción ilegal y sólo se ampara si la huelga cae dentro de alguna de las inmunidades legalmente establecidas (aplicables exclusivamente a una trade dispute entendida sólo como conflictos entre los trabajadores y su propio empresario) pues, en caso contrario, se incurre en ruptura contractual y el empresario puede pedir injuctions para para-

lizar la acción o bien reclamar daños y perjuicios. Por ello, a diferencia del modelo continental no existe una doctrina sobre la suspensión del contrato de trabajo!” ni hay en principio una protección para el trabajador que le permita al terminar la misma reingresar en su puesto de trabajo*%, Y ello aunque la huelga pueda considerarse protegida y encuadrable dentro de alguna de las inmunidades legales. El único límite existente hasta 1999 consistía en el hecho de poder considerar que el despido del huelguista incurría en discriminación por ser selectivo es decir haber sido despedido por participar en una huelga y no despedir a otros que también hubieran participado. De este modo, el empresario, o despide a todos los trabajadores huelguistas o a ninguno. Esta situación legal, originó críticas del Comité de Derechos sociales del Consejo de Europa, considerándose por el Gobierno laborista ilógica. La aprobación de la Employment Rights Act de 1999 cambia esta

situación introduciendo una nueva Sección 238A en la TURLCA para

declarar como injusto el despido de quienes participan en una huelga protegida siempre y cuando el despido se lleve a cabo durante el periodo

107

Macchia), The right to strike in the EU. The complexity of the norms and safeguarding efficacy, Cit., p. 232.

Negada expresamente por la Comisión Donovan en 1968: Royal Commission on Trade Unions and Employers' Associations 1965-1968, Cmnd 3623, 1968, como señalan BARRET D., EARL K., LYNCH K., “The United Kingdom” en The Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU

198

States (edited

by Arabella Stewart % Mark Bell), The Institute of Employment Rights: www.ier. org.uk CARBY HALL J., “Informe Británico”, AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado (ed. Antonio Marzal), cit., 57; BARRET D., EARL K., LYNCH K., “Ihe United Kingdom” en The Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of

national law in six

EU States (edited by Arabella Stewart 8£ Mark Bell), cit., p. 102.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

protegido (inicialmente 8 semanas, ampliado en 2004 a 12 semanas),

despedidos después de dicho periodo pero cuando el trabajador hubiera cesado en la huelga dentro del mismo, o bien cuando el despido se produzca fuera del periodo protegido, el trabajador no hubiera cesado en la acción industrial pero el empresario no hubiera adoptado durante el conflicto las medidas razonables para resolverlo. El avance de esta

normativa es evidente aunque permanecen supuestos de desprotección

porque se trata de una protección limitada al despido pero que no cubre

otro tipo de medidas empresariales*”. En todo caso durante la huelga

no se tiene derecho al salario, incluso aun cuando el trabajador preste sus servicios ciertas horas. Y se han puesto algunas cotas a la contratación de trabajadores rompehuelgas a través de agencias temporales a través del Reglamento sobre gestión de agencias de empleo y actividades comerciales (Conduct of Employment Agencies and Employment Busines-

ses Regulations 2003)', salvo que se trate de huelgas no oficiales o no razonables.

3. LA HUELGA DE SOLIDARIDAD Y OTRAS ACCIONES TRANSNACIONALES Examinar, aunque sea en sus rasgos más generales, el derecho de huelga en algunos de los países de referencia, permite imaginar el alcance y las posibilidades de llevar a cabo una huelga transnacional o internacional. Pero también concluir que, ante la inexistencia tanto de una

regulación transnacional de la huelga como de regulaciones específicas a nivel nacional, tal posibilidad se encuentra inextricablemente unida a la

concreta regulación interna y, con ello, a una serie incierta de permutaciones posibles según cuál se su concreto alcance territorial.

En aquellos países con una regulación muy restrictiva del derecho de huelga, las posibilidades de llevar a cabo una huelga más allá de las fron-

192

110

BARRET D., EARL K., LYNCH K., “The United Kingdom”, The Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU States (edited by Ara-

bella Stewart 8 Mark Bell), cit., pp 103-104.

http://www.legislation.gov.uk/uksi/2003/3319/pdfs/uksi_20033319_en.pdf

Magdalena Nogueira Guastavino

teras resultan casi impensables. La restricción de los sujetos que pueden

convocarla, el que la regulación nacional posible se limite a la huelga

“contractual”, limitada a la defensa de los intereses de los trabajadores pero con su concreto empleador o “convencional” por vinculada exclusivamente con la negociación y el convenio colectivo, un excesivo alcance de las obligaciones de paz durante la vigencia del convenio colectivo impeditivo incluso de acciones de solidaridad, o excesivos y rígidos requisitos procedimentales, por ejemplo, merman y dificultan este tipo de posibilidad. Las limitaciones expuestas se reflejan con claridad en el derecho norteamericano donde la huelga se reserva sólo al sindicato acreditado, es

decir a la organización que agrupa a la mayoría de los asalariados de

un empresario o de un conjunto de empresarios, es decir a la unidad

adecuada en el sentido establecido por la legislación, lo que priva del

derecho de huelga a la gran mayoría de los asalariados del propio país, pues los trabajadores no representados por un sindicato acreditado no pueden participar en una huelga cualquiera que sea su motivo quedando fuera de la ley toda protesta aunque sea mayoritaria en el interior de un grupo de trabajadores, sin poder siquiera participar en una manifesta-

ción de solidaridad. Por lo que el derecho de huelga queda confinado en el interior del proceso de la negociación colectiva y necesariamente debe corresponder a una acción de reivindicación profesional cuyo objetivo sea el de apoyar las demandas formuladas al empresario por el

sindicato legitimado en el marco de dicha negociación?**. Pero todavía

más complicado es pensar en una posibilidad de huelga transnacional en el marco del derecho británico, habida cuenta de que dentro del país toda huelga supone una ruptura de contrato salvo que encuentre cobertura en una inmunidad legal y tales inmunidades han visto reducido su campo de acción mediante reformas legales y, sobre todo, rácanos pro-

nunciamientos judiciales y donde los conflictos fuera del Reino Unido

difícilmente podrían calificarse de trade dispute, por lo que quedarían al margen de las inmunidades legales, salvo si los trabajadores que llevaran a cabo la acción colectiva en el Reino Unido pudieran estar afectados 111.

TRUDEAU

G., “Informe del Canadá y de los Estados Unidos”, en AAVV La

huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. 102.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

por los resultados del conflicto y, en tal caso, de calificarse como trade dispute el conflicto, entonces todavía quedaría la duda de si ese conflicto

lo es in contemplation or furtherance de una disputa entre empresarios y trabajadores, es decir, en previsión de un conflicto entre empresarios y

trabajadores o para continuarlo, aumentando con ello las dificultades y las inseguridades sobre su viabilidad y protección jurídica. A lo que hay

que añadir que, como la regla general es la ilegalidad de la huelga salvo

inmunidad específica, las posibilidades de injuctions y de reclamación

de daños y perjuicios astronómicos, constituyen elementos altamente disuasorios, como ha demostrado el famoso caso BALPA?**?.

De este modo, aunque siempre es posible y legal realizar huelgas

paralelas en distintos países, sometidas cada una de ellas a las concretas

regulaciones nacionales!i%, ciertamente va a ser la permisibilidad a este

mismo nivel nacional de las acciones secundarios o huelgas de solida112

En concreto en el caso un sindicato de pilotos de líneas aéreas se quejó en 2009

contra el Reino Unido por incumplimiento de la libertad sindical. BALPA, sindicato de pilotos, había decidido ir a la huelga, a raíz de una decisión de su em-

pleador, British Airways, de crear una empresa filial en otro país de la UE. La aerolínea decidió interponer una orden judicial, basada en el argumento de que la acción sería ilegal según la legislación de la UE, tal como ha sido interpretada en Viking y Laval y afirmaba que si se llevaba a cabo la huelga reclamaría daños y perjuicios estimada en £ 100 millones por día. En estas circunstancias, según el

sindicato BALPA no era posible seguir adelante con la huelga, afirmando que si

fuera obligado a pagar los daños y perjuicios reclamados por la compañía aérea era evidente su riesgo de quiebra. Comisión de Expertos sobre la aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT en este asunto ha destacado que aunque su tarea no es la de juzgar la exactitud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, sino de examinar si el impacto de estas decisiones a nivel nacional son tales

como para negar la libertad de los trabajadores de los derechos de asociación en virtud del Convenio N * 87, considera no obstante que la doctrina que se articula en las sentencias Laval y Viking en la práctica presenta un impacto restrictivo significativo sobre el ejercicio del derecho de huelga, de manera contraria a dicho Convenio. —http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/100thSession/reports/lang--es/ 113

WCMS_151559/index.htm

Un ejemplo relevante es la denominada huelga general europea de 14 de noviem-

bre de 2012, organizada por la Confederación Europea de Sindicatos (CES) en

protesta por las políticas presupuestarias de recortes públicos, con apoyo de Es-

paña, Portugal, Grecia, Italia o Francia. Si bien, en puridad, cada una de ellas se

lleva a cabo a nivel nacional y sin posibilidad de que la organice el movimiento

Magdalena Nogueira Guastavino

ridad, o de otras acciones colectivas como el boicot, las manifestaciones públicas por medio de la libertad de expresión, los piquetes o el propio

derecho de manifestación, la vía más factible para llevar a cabo una acción de presión más allá de la concreta relación laboral y de las fronteras nacionales.

Y las secondary actions o huelgas de solidaridad no están siempre

permitidas y, en general, en la mayor parte de los países se encuentran

legal o judicialmente condicionadas a la concurrencia de una conexión o comunidad de interés entre el conflicto principal y secundario. De este modo, cuando la huelga de solidaridad se hace para apoyar a los trabajadores de una tercera empresa, la posibilidad resulta impensable en Reino

Unido, donde este tipo de acción no se encuentra protegida por ninguna inmunidad!** al igual que en EEUU*S, Mientras que en países como Francia! o Alemania!?”, a pesar de estar inicialmente prohibida, el de-

114 115 116

sindical europeo, que sería el natural oponente a unas políticas en las que la toma de decisión tiene dimensión europea. BARRET D., EARL K., LYNCH K., “The United Kingdor”, The Right to Strike:

A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU States (edited by Arabella Stewart 8 Mark Bell), cit., p. 100.

'TRUDEAU G., “Informe del Canadá y de los Estados Unidos”, en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., p. 103.

En Francia tan sólo hipotéticamente se ha barajado la posibilidad de declarar legales huelgas de solidaridad pero condicionada a que el grado de similitud entre la acción principal y la secundaria concurra, por lo que se admite que sería legal desde la legislación francesa una huelga de solidaridad con empleados del mismo gru-

po empresarial (transnacional) en otro país siempre que el interés profesional de ambas huelgas fuese común: CARTA L., DESCHAMPS M., JANNIN A., LE LUDUEC A.L. “France”, The Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of

117

national law in six EU States (edited by Arabella Stewart 82 Mark Bell), cit., p. 51. En Alemania la huelga de solidaridad es altamente restrictiva. Áunque la regulación es la misma para las nacionales que para las transnacionales, en algún caso se ha examinado esta última situación, afirmando en 1985 el Tribunal Regional de Frankfurt que las huelgas de solidaridad transnacionales debieran ser consideradas legales en general. Sin embargo, años más tarde otra decisión del mismo Tribunal de 14 de enero de 1987 declara ilegal la huelga de solidaridad en un caso en el que el auxiliar de vuelo se niega a limpiar el avión cuando aterrizan en España y el personal de limpieza en el aeropuerto español está en huelga pues el Tribunal considera que en tal caso no se dan los presupuestos para una huelga de solidaridad y además en 1987 la huelga de solidaridad no estaba aceptada en Alemania como

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

sarrollo judicial ha ido admitiendo una cierta apertura condicionada a un alto grado de similitud entre los intereses del conflicto principal y los del secundario. Mayor alcance ofrece en ambos países, no obstante, la huelga de solidaridad cuando el apoyo se presta respecto a trabajadores de otros centros de trabajo de la misma empresa, o se trata de un grupo

de empresas transnacional!?*,

En general, puede decirse que el modelo nórdico se revela como el

más favorable para este tipo de medidas transnacionales, en tanto ba-

sados en la auto-regulación de las partes y donde la obligación de paz derivada de la existencia de un convenio colectivo en vigor, no abarca

las acciones de solidaridad, como demuestra el modelo sueco (aunque

no así el finlandés). Posibilidades de huelga de solidaridad que, con in-

dependencia de su carácter trasnacional, son factibles también en países

como Italia!*” o España, en tanto exista conexión de intereses y se cum-

plan los requisitos procedimentales nacionales para su ejercicio.

legal: KLA$ F., RÓLZ H., RABE S., REITEMEYER S., “Germany”, The Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU 118

States (edited

by Arabella Stewart % Mark Bell), cit., p. 64.

En Alemania se afirma doctrinalmente que sería legal si es contra una empresa alemana o una parte de la misma está en Alemania si su finalidad es apoyar la huelga de los trabajadores en otro país del mismo negocio o compañía. Asimismo se considera que también sería legal una huelga de los trabajadores alemanes cuando en la misma empresa hacen huelga los trabajadores extranjeros de la misma compañía: KLAS F, RÓLZ H., RABES., REITEMEYER S., “Germany”, The Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU

States (edited

by Arabella Stewart % Mark Bell), cit., p. 64. Para Francia: CARTA

CHAMPS M., JANNIN

119

L., DES-

A., LE LUDUEC A.L. “France”, The Right to Strike:Á

Comparative Perspective. Á study of national law in six EU Stewart % Mark Bell), cit., p. 51.

States (edited by Arabella

En Italia junto a algunas decisiones judiciales sobre conflictos transnacionales, en los que se aplica el Derecho internacional privado, hay alguna decisión administrativa de la Comisión de Garantías, órgano administrativo con competencia

para dirimir su una acción colectiva es legítima, de interés como la Resolución

02/97 donde se declara la ilegalidad de la huelga realizada por el sindicato italiano de controladores aéreos, siguiendo la llamada de huelga realizada por el Sindicato Europeo de controladores, por no haber dado el preaviso exigido por la Ley 146/90 (reguladora de servicios esenciales). Aunque declarándola ilegal la decisión resulta de interés pues permite entender a contrario que sí sería legal en caso de

cumplirse los requisitos formales y, además, porque dicha Comisión se plantea el

Magdalena Nogueira Guastavino

Junto a la huelga de solidaridad, los piquetes informativos, admitidos

en la generalidad de los sistemas de referencia, o el boicot (con algún caso

de boicot de dimensión transnacional en Alemania!) permitido igual-

mente en EEU (si bien, tanto el boicot como el bloqueo del empresario principal siempre y cuando se trate de apoyo de un paro en sí mismo lícito), Reino Unido, Holanda, Suecia, Portugal, o los bloqueos, como forma de

acción permitida en Dinamarca, Finlandia, Noruega o Suecia 121 ofrecen

alternativos mecanismos para la repercusión transnacional de un conflicto.

4, PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA HUELGA TRANSNACIONAL: SU CUESTIONAMIENTO ECONOMICO, JURIDICO Y POLITICO Las escasas y limitadas posibilidades referidas, que abocan a considerar que la alternativa más sencilla es la convocatoria de huelgas problema que supone exigir determinados requisitos en supuestos en los que el sindicato italiano no tiene el poder para posponer la acción colectiva como describen DELLI COLLI N., DITTORO E. FABRIZI A., FORTE L. “Italy”, The 120

Right to Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU States (edited by Arabella Stewart 8 Mark Bell), cit., pp. 78-79.

El supuesto examinado por el Tribunal de Trabajo de Brenmen, en el que se produjo un boicot de los trabajadores alemanes —estibadores portuarios— contra los propietarios de buques de barcos extranjeros pidiendo mejores condiciones de trabajo en los barcos extranjeros y en el que el sindicato organizó un boicot para lograr la conclusión de un acuerdo colectivo sobre las condiciones de trabajo de todos los miembros de la tripulación en el barco, que llevó a considerar dicha acción colectiva amparada por la normativa alemana, permitiría entender que se admiten en este país las huelgas en forma de boicot transnacional. Corte de Bremen

ArbG (Arbeitsgericht) Bremen, 07.10.1999, Az:

9 Ga 79/99

= NZA-RR

2000,

35 (KLAS F., RÓLZ H., RABE S., REITEMEYER S., “Germany”, The Right to

121

Strike: A Comparative Perspective. Á study of national law in six EU States (edited by Arabella Stewart 82 Mark Bell), cit., p. 64). WARNECK W., Strike rules in the EU27 and beyond. Á comparative view, ETUI, Brussels, 2007, p. 11: http://www.asi.is/media/7581/Strike_rules_in_the_EU27. pdf. En esta materia vid. Strikes and secondary industrial action in the EU Member

States, European Parliament, Directorate General for Research, Working Paper W-8; 5-1996; 1996, Luxembourg: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/1996/165402/IPOL-EMPL_ET(1996)165402_EN.pdf

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

paralelas y simultáneas en diversos países, sometidas al ordenamiento

nacional respectivo, en todo caso, son reflejo del triple problema al que

se enfrenta la huelga transnacional: el económico, el jurídico y uno más reciente, el de carácter político social. Por un lado, el derivado de que los cambios productivos y económicos hayan avanzado superando, en mucho, a un instrumento clásico de defensa pensado sin parar para otro modelo productivo. De otro lado, el provocado por la inexistencia de su reconocimiento en la mayor parte de los “Tratados Internacionales y la dilatante disparidad de contenidos jurídicos que este derecho-libertad, supuestamente universal, presenta en función del ámbito internacional, regional o nacional en el que se examine. Finalmente, una campaña de

cuestionamiento de este derecho consecuencia de la crisis y empujada

por los casos Viking, Laval y Rúffert, que pretende dar jaque mate a los avances internacionales en esta materia.

4.1.

Nueva economía y necesidad de nuevas prácticas

La huelga sigue siendo un medio de presión adecuado en aquellas actividades o sectores de actividad propias del modelo tradicional de sindicalismo y negociación. Pero estos sectores de la economía se en-

cuentran en clara regresión. La globalización, como proceso económico,

tecnológico, social y cultural a gran escala, que comunica y hace interdependientes a los distintos países, rompe con las tradicionales barreras nacionales dentro de las que los Gobiernos proyectan su competencia y jurisdicción. Supone la resurrección del principio del /aissez faire, tan trabajosamente limitado en cuanto a su operatividad a lo largo tiempo por los ordenamientos estatales y el triunfo de los mercados sobre los Gobiernos. Á su resurrección han contribuido decisivamente tanto el uso masivo de las “TIC's (Tecnologías informáticas y de la comunicación) como la transnacionalización de los capitales. En simetría con

etapas precedentes, esta situación económica y el modelo productivo al que aboca repercuten claramente sobre la organización y la estructura

empresarial (mediante el conocido doble fenómeno antagónico de reducción de la actividad empresarial al núcleo duro productivo dejando

el resto a la subcontratación, de un lado y, de otro lado, su crecimiento

internacional mediante la creación de grupos de empresas y multina-

Magdalena Nogueira Guastavino

cionales expandidas), así como, en un efecto derivado, sobre la compo-

sición de la clase trabajadora cuya segmentación se agudiza dramáti-

camente!”* y en la que el denominado “cybertariat” o ciberproletariado (“cyberworkers”)+%, como trabajadores de diverso tipo que dependen de

la telemática para efectuar su trabajo y sometidos a un nuevo “cybertaylorismo”, representa una buena parte de la actual clase trabajadora.

En tanto el mercado global no es susceptible de ser regulado mediante un derecho nacional, ni controlado por ese mismo nivel de jurisdicción, el mecanismo de la huelga tal y como es tradicionalmente conocido, se revela intrínsecamente limitado e inadecuado para hacer frente las nuevas realidades productivas, organizativas y de composición de la clase obrera. Precisamente por ello están surgiendo nuevas prácticas y nueva cultura. En las multinacionales, mediante instrumentos

más propios de la responsabilidad corporativa, obligando a las empresas a respetar ciertos valores en materia social demandados por la sociedad civil y que buscan presionar a la empresa donde es más vulnerable: si no se puede afectar directamente a la producción de empresa, se puede afectar su imagen mediante la denuncia pública de sus comportamien-

tos y la violación de los derechos fundamentales, incluida la huelga, o

su negativa a negociar condiciones de trabajo decentes!”*, En algunos países, como en España, el alargamiento de la sombra de este derecho a las empresas principales violentando el derecho de huelga de las contratistas, abre igualmente una senda, mucho más efectiva, para equilibrar

los desequilibrios*?. Otros mecanismos, como la estrategia huelguística

122

Sobre esta segmentación, su evolución histórica en la formación del movimiento

sindical y su actual configuración me permito remitir a NOGUEIRA GUASTAVINO M,, Sindicatos y negociación colectiva franja, Valencia (Tirant lo Blanch),

2001, y “El sindicato profesional y de franja en el marco del cybersindicalismo global”, AAVV

123. 124

123

(Valdés, Molero), La representación de los trabajadores en las nuevas

organizaciones de empresa, 2010, pp. 151-182. HUWS U., http://monthlyreview.org/books/pb0882/ En este sentido, TRUDEAU

G., “Informe del Canadá y de los Estados Unidos”,

en AAVV La huelga hoy en el derecho social comparado, cit., pp. 104-105

El famoso caso UNIGEL o Samoa de las SSTC 75 y 76/2010, de 19 de octubre,

y 98 a 112/2010, de 16 de noviembre de 2010 aunque sin carácter transnacional podría extenderse.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

alemana denominada “minimax”*%, adaptada al sistema de producción

japonés just in time introducido en numerosas empresas para reducir los costes de almacenaje y consistente en centrar el objetivo de la huelga en las empresas proveedoras de las partes imprescindibles para desarrollar la producción en la empresa principal!””, o en efectuar la huelga en empresas clave en el proceso de producción del país, para que, una vez paralizadas, las restantes relacionadas en el proceso industrial acaben teniendo que parar por falta de suministro (salvo que aboquen al cierre patronal como efecto boomerang)*”, pueden resultar igualmente una alternativa de adaptación de la huelga clásica. 4.2. La protección jurídica multinivel de los derechos fundamentales: la hipotética rebaja por el TJUE del nivel de protección constitucional

español del derecho de huelga

Otro de los frentes que debe despejarse, pues genera también importantes tensiones en el derecho de huelga, es el de la existencia de una protección jurídica multinivel en los derechos fundamentales. No parece tener sentido que derechos que se suponen universales, presenten parámetros y configuraciones diversas en función del Tribunal que los interprete. Sin embargo, ello es consecuencia de que la coexistencia de tablas de derecho ni es idéntica siempre?”, ni los Tribunales que los interpretan tienen la misma función**% y que, además, entre ellos, no

126

127 128 129

Pues con un mínimo de huelguistas se consigue el máximo efecto.

SILVIA S.)., Holding the shop together: German industrial relations in the postwar era, Cornell University Press, 2013.

PORRET GELABERT M,, “La huelga, el asociacionismo sindical y el lockout en países desarrollados”, cit., p. 22 de versión electrónica. Como se ha puesto de manifiesto los derechos tampoco son necesariamente los

mismos en las distintas cartas, aunque la tendencia sea la convergencia hacia un

130

mismo espacio: CRUZ VILLALÓN P, “Unos derechos, tres Tribunales”, en Casas Baamonde, María Emilia ez al. (coords.), Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitución española. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Madrid, La Ley, 2006, pp. 1008-1009. Las reflexiones se contienen en dos artículos de referencia: CRUZ VILLALÓN P., “Unos derechos, tres Tribunales”, cit. y VOBKULE A. *Multilevel cooperation

of the European Constitutional Courts. Der Europáische Verfassungsgerichts-

Magdalena Nogueira Guastavino

exista una relación de jerarquía!**. Frente a los Tribunales Constitucionales nacionales, intérpretes supremos de la Constitución, como norma

fundamental de la comunidad política libre, en el que los derechos fun-

damentales constituyen una parte esencial de sus elementos definidores, el TJUE resuelve los litigios generados a propósito del cumplimiento del ordenamiento autónomo, aunque sectorial'%, generado en el interior de la Unión Europea. Su finalidad es la garantía de una organización supranacional con una finalidad originariamente económica que

ha evolucionado hacia una comunidad “cuasi o pre-política”. Se trata de un Tribunal no especializado en derechos y cuyo campo de jurisdicción es enormemente amplio. Por mucho que haya ganado posiciones en el contexto comunitario, lo cierto es que lo ha hecho vinculando los derechos directamente a la consecución del mercado único y a las libertades

de circulación de personas, capitales, servicios y establecimiento?**, El

TEDH, por su parte, se dirige a respetar y hacer respetar una serie de

derechos humanos básicos, progresivamente ampliado, que concentra el

compromiso de los Estados de Europa de respetar esos derechos humanos y las libertades fundamentales. De ahí que hasta fechas relativamen-

te recientes, con la reforma del Protocolo núm. 11, las demandas indivi-

duales no tuvieran cabida (si bien se exige que se han agotado todos los

remedios domésticos incluido el del Tribunal Constitucional). Lo más relevante de este Tribunal, es que es el único que 'no tiene otra identidad

ni otra finalidad más que la preservación de los derechos humanos en Europa”, “el único que opera en el interior de un organismo internacional y el único que no genera su vez un ordenamiento jurídico nacional o supranacional”***, Sus decisiones estimatorias, aunque declarativas, son

verbund”, Presidente del "IC alemán, comentando la sentencia alemana de 30 de

junio de 2009 en relación con el "Tratado de Lisboa, European Constitutional Law 151. 132.

133. 134

Review, núm. 6/2010, pp. 175-198. PERNICE 1., “Multilevel Constitutionalism in the European Union”, http://

www.whi-berlin.de/documents/whi-paper0502.pdf, p. 706. MANGAS

MARTÍN A. LIÑÁN NOGUERAS

Unión Europea.

D., Instituciones y Derecho de la

CRUZ VILLALÓN P,, “Unos derechos, tres Tribunales”, cit., p.10-11. Ibídem.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel condenas de los Estados a partir de las cuales éstos adquieren el compromiso de darles efectividad y contenido.

La articulación es compleja en todo derecho y en todos los paí-

ses han concurrido pronunciamientos diversos en un mismo tema. En España, en concreto, la relación del TC español con el TEDH no

ha generado excesivas fricciones pues su doctrina se ha integrado en

nuestro ordenamiento jurídico a partir del art. 10.2 CE, limitándose

los problemas a la garantía de los derechos reconocidos por el T'EDH*”. Aunque los casos laborales no abundan, desde luego algunos

llamativos existen como el caso Fuentes Bobo!**% o el caso Muñoz Díaz 1355

RUIZ MIGUEL C., “Las sentencias del TEDH: su ejecución desde la perspectiva del derecho constitucional comparado y español”, pp. 811 y ss. (http://www.

bibliojuridica.org/libros/1/113/37.pdf); IZQUIERDO

SANS C., “El carácter no

ejecutivo de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Comentario a la ST'S del 20 de noviembre 1996”, que puede encontrarse en http://www. cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/7/DPC_011_351.pdf.

No

obstante

el Pleno

de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aprobó un acuerdo en octubre de 2014 en el que declara que la efectividad de las sentencias del TEDH que aprecien la violación de derechos fundamentales de un condenado por los tribunales españoles, se hará por el recurso de revisión del artículo 954 de la LECrim., en tanto no

exista un cauce legal. Lo que podría ampliarse a otras Salas. La nueva reforma de la LECrim. Aprobada el 13 de marzo 2015 en el Consejo de Ministros ya contiene 136

este motivo de revisión. Texto que ya en pruebas está en vigor.

En el caso Fuentes Bobo, la SIC 204/1997 rechazó el amparo por entender que aunque las denuncias efectuadas sobre el funcionamiento del ente público TVE, S.A., y la actuación de algunos directivos del mismo estaban amparadas por el derecho a la libertad de expresión, pues se trata de críticas y denuncias públicas acerca del funcionamiento de un servicio público de titularidad estatal, en sus de-

claraciones no se limitó a informar sino a exponer críticas al respecto mediante

juicios de valor claramente ofensivos e innecesarios para expresar su opinión sobre

los hechos denunciados, excediendo con ello del derecho a la libertad de expresión. Pero el TEDH, en Sentencia de 29 de febrero de 2000, decidió (con una opinión disidente de dos Jueces) que hubo violación del art. 10 CEDH al considerar des-

proporcionado el despido al no tener en cuenta que las declaraciones se hicieron en el marco de un conflicto y de un debate general sobre el mismo. Como consecuencia de lo cual declaró que el Estado español debía abonar al demandante en el plazo de tres meses una cantidad en concepto de daño material y moral y otra por costas y gastos. Intentada la ejecución en España de la Sentencia solicitando la reincorporación en el ente público, la jurisdicción ordinaria lo deniega por haber

pedido ante el TEDH sólo la indemnización y, en aplicación del principio de con-

Magdalena Nogueira Guastavino

(matrimonio gitano)*”, aunque en materia de libertad de expresión y de discriminación racial.

En la relación del “PC con el TJUE, el Constitucional español no se ha considerado juez del derecho comunitario declarando carecer de

competencia sobre las cuestiones comunitarias por considerarlas materia infraconstitucional y la cooperación entre nuestro TC y el TJUE ha sido prácticamente inexistente!%, hasta tiempos recientes!*”. Probablemente

porque el TJUE fija un estándar en materia de derechos fundamentales

que tiene que ser respetado por toda la Unión y, frente al TEDH que dicta sentencias declarativas, el carácter coercitivo de las del TJUE hace su jurisprudencia más incómoda para los Tribunales Constitucionales. Y en materia de derechos fundamentales, el peligro es que el TJUE rebaje

los niveles de protección nacionales, provocando entonces una fuerte

batalla entre Cortes. En efecto, los problemas de la relación entre el TJUE y los Tribunales nacionales de la UE no suelen ser muy conflictivos cuando el desajuste en el nivel de protección se salda con un canon protector mayor

otorgado por el TJUE. En tales casos se plantea un problema, pero no es

de inconstitucionalidad de la norma española. En España hemos tenido algunos de ellos, incluso en el ámbito laboral, siendo el ejemplo más

gruencia, entienden la sentencia completamente ejecutada. Lo que confirma dene-

gando el amparo la STC 197/2006, de 3 de julio. En esta sentencia, no obstante, se

expone el debate general en relación con los problemas de ejecución in natura de estas sentencias en ausencia de una reforma legal. TORRES PÉREZ A., Fuentes

137. 133

132

Bobo y la infra-ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en España, Revista Española de Derecho Europeo, núm 21/2007. STEDH Muñoz Díaz v. España, de 8 de diciembre de 2009. CRUZ VILLALÓN P., “Unos derechos, tres Tribunales”, op.cit.; IZQUIERDO SANS C., “Conflictos entre la jurisdicción comunitaria y la jurisdicción constitucional española (en materia de derechos fundamentales)”, REDC, núm. 34/2010, p. 228. Sobre la primera cuestión prejudicial española del TC, por todos, PÉREZ MAN-

ZANO M., “El Tribunal Constitucional español ante la tutela multinivel de de-

rechos fundamentales en Europa. Sobre el ATC 86/2011, de 9 de junio”, REDC

núm. 95/2012, pp. 311-345.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

paradigmático español a este respecto el caso FOGASA*% en relación

con el cumplimiento con el principio de igualdad cuando la norma estatutaria no prevé la responsabilidad del organismo si el importe de la deuda es fijado en el trámite de conciliación administrativa previa. Pero

también ha habido otros no relativos a derechos fundamentales!*. En

estos casos en los que la protección del “I'] es mayor, no puede afirmarse

140

Un buen resumen de los desencuentros en IZQUIERDO

SANS C., “Conflictos

entre la jurisdicción comunitaria y la jurisdicción constitucional española (en ma-

teria de derechos fundamentales)”, cit., pp. 206-213. Para la sentencia del TJCE de 12 de diciembre de 2002, en el asunto Rodríguez Caballero, vid., VALDÉS DAL-RE F., “Los Tribunales laborales en España y el derecho social de la Unión: un diálogo emergente”, AL, núm. 43/98, pp 813 ss; su doctrina se reitera en el asunto O/laso Valero se reitera la doctrina: MARTÍNEZ FONS D., “EL principio

de igualdad de tratamiento en la tutela de las indemnizaciones por despido a cargo

del FOGASA (Olaso Valero)”, JUSLABOR, núm. 3/2005; posteriormente, conectado con ellos, el asunto Cordero Alonso, de la SIJCEE de 7 de septiembre de 2006,

donde se afirma que dado que el principio de igualdad y de no discriminación es un “principio de Derecho de la Unión, los Estados miembros están vinculados por dicho principio tal como lo ha interpretado el Tribunal de Justicia. Ello también

es así cuando, según la jurisprudencia constitucional del Estado miembro de que se trate, la normativa nacional en cuestión es conforme a un derecho fundamental

141

análogo reconocido por el ordenamiento jurídico interno”, debiendo desaplicar el juez la regla interna no conforme. Como se ha sintetizado, en este caso había un conflicto entre un derecho fundamental nacional y el derecho de la Unión y una aplicación de cánones de control distintos, pues el TC español exigía la identidad de las situaciones sometidas a comparación, mientras que el "I] consideraba que bastaba con que fueran comparables. Otros desencuentros se han producido en materia laboral, como en la interpretación del objeto de la transmisión en relación con la Directiva sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, o en el cálculo de las pensiones de migrantes en virtud del Reglamento (CEE) n* 1408/71, de 14 de junio de 1971, modificado por el Reglamento (CEE) n* 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 y el cálculo de la base cotización (que el T'S fijaba en las bases medias de

cotización correspondientes a los años inmediatos anteriores al hecho causante y el TJCE tiene en cuenta únicamente los períodos de seguro cubiertos con arreglo a la legislación de que se trate, en cuyo caso como declara este Tribunal comunitario el procedimiento de cálculo español no es correcto porque “toma como período de referencia un período durante el cual el trabajador migrante no participó efectivamente en la financiación del Régimen de Seguridad Social nacional y que, por otra

Magdalena Nogueira Guastavino

que los cánones de constitucionalidad que utilizan ambos “Tribunales

pongan de manifiesto actitudes irreconciliables y, aunque pueda gene-

rarse algún conflicto puntual, es posible la interpretación en “armonía” hoy predicada por el art. 52.3 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE por la que el TJUE puede otorgar mayor protección?” Pero lo cierto es que los verdaderos y dolorosos desencuentros surgen cuando el "TJUE otorga un estándar de protección menor que el establecido por el "PC. El caso más sonoro se ha producido en nuestro país en materia penal en relación con la euro-orden y la extradición, en las SSTC 30/2006, 177/2006 de 5 de junio y sobre todo STC 199/2009, de 28 de septiembre, cuyo estudio ahora no viene al caso más que para poner de manifiesto la actual situación y el enorme debate que la posición del TC ha suscitado, dentro incluso del mismo T'C al contar la última sentencia con interesantes votos particulares!*%. Aunque en el ámbito interno no se ha producido ningún conflicto de menor protección de

derechos sociales fundamentales entre el TJUE y el TC español, lo cier-

to es que el desajuste claramente se ha producido en el ámbito sueco con la sentencia Laval y se produce respecto a los pronunciamientos del

TJUE en relación con los propios del TEDH o la interpretación de los Convenios de la OIT. La hipótesis de posibles conflictos entre el TJUE y el T'C español en materia de huelga, sin embargo, no es en absoluto impensable. La fuerza restrictiva de otros derechos —que el Tribunal de la Unión viene confiriendo a las libertades económicas fundamentales— y la dudosa ponderación que lleva a cabo, hace altamente verosímil futuras situaciones de conflicto. Confiar al TJUE el tratamiento en negativo de los

142. 143

parte, ya se tiene en cuenta con arreglo a la legislación del otro estado miembro en el que trabajó el interesado”). IZQUIERDO SANS C., “Conflictos entre la jurisdicción comunitaria y la juris-

dicción constitucional española (en materia de derechos fundamentales)”, cit., p.

211.

Sobre estas sentencias, IZ_QUIERDO

SANS

C., “Conflictos entre la jurisdic-

ción comunitaria y la jurisdicción constitucional española (en materia de derechos

fundamentales)”, cit., p. 215 ss, TORRES

PÉREZ A., “Euro orden y conflictos

constitucionales: a propósito de la SIC 199/2009, de 28 de septiembre”, REDE, núm 35/2010, pp. 441-471.

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

derechos fundamentales en aras de la protección de las libertades eco-

nómicas fundamentales, como se ha destacado por la mejor doctrina,

tenía el riesgo, que se ha hecho realidad en el ámbito sueco, de reducir los derechos nacionales con pérdida del papel de los "Tribunales constitucionales nacionales, cuya jurisprudencia sigue siendo necesario referente, especialmente, para los derechos colectivos en los que la escasez

de regulaciones legales han dado lugar a importante doctrina judicial. La exigencia por el TJUE de un requisito adicional al tradicional canon constitucional de la mayor parte de las jurisdicciones constitucionales fomentará dichos conflictos. En el asunto Viking ya no sólo se exige que el interés defendido por la medida de conflicto colectivo sea adecuado y necesario, sino que se considera que el interés de los trabajadores del buque, pero no el de los demás trabajadores afectados negativamente por las bajas condiciones de trabajo, se encuentren “comprometidos o seriamente amenazados” así como haber agotado otras vías antes, configurando la acción colectiva a modo de último recurso y no de instrumento de defensa de los intereses de los trabajadores nacido originariamente, precisamente, para contrarrestar el poder omnipresente de la determinación unilateral del mercado y la asimetría negociadora en el ámbito del trabajo***. Desde que la huelga dejó de estar criminalizada, ha constituido una herramienta fundamental para la reivindicación de mejoras

en las condiciones de trabajo, pero también para manifestarse contra recortes sociales o cualquier otro asunto social o económico que afecte a

los trabajadores. Exigir dicho instrumento como última ratio cuestiona igualmente la libertad sindical de elección de la modalidad de huelga y provoca claramente un efecto restrictivo expansivo, incompatible con nuestra regulación de huelga. Se establecen límites externos adicionales de dudosos contornos y de perversos efectos al favorecer amenazas sistemáticas de reclamaciones de daños y perjuicios. Posibilidad ésta,

abierta claramente en nuestro derecho, pero partiendo de la base de que

144

Para un análisis económico de la asimetría en el contrato de trabajo y la necesidad

económica de la intervención del Estado, vid., NOGUETIRA GUASTAVINO M., La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, Aranzadi (Pamplona),

1997, pp. 103-109.

Magdalena Nogueira Guastavino

la propia huelga ocasiona un daño al empresario que, mientras sea legal y no abusiva, deberá ser soportado. Del mismo

modo, en Laval se cercena la autonomía colectiva en

tanto no estaría legitimada para imponer en el Estado de acogida con-

diciones adicionales al núcleo de condiciones mínimas y, por ello, tampoco estarían legitimadas las acciones colectivas destinadas a conseguirlas. Tan sólo de modo voluntario podría lograrse un acuerdo sobre ese exceso de regulación, según el TJUE, al no existir un modelo de convenios colectivos erga omnes. Se incurre con ello en una doble quiebra argumental. La primera, la equivalencia de la negociación colectiva con las acciones colectivas, previas y fuera del alcance competencial del

TJUE. La segunda, no entender que precisamente porque no existe un

modelo de negociación erga omnes el convenio que se pretendía alcanzar siempre sería voluntario, al no ser de eficacia general, pero para el TJUE esa voluntad estaría viciada desde una perspectiva comunitaria por la presión de la acción colectiva. El hecho de que a partir de ahora sólo se consideren objetivos legítimos de una acción colectiva la defensa de los trabajadores desplazados, pero limitada a una serie de reivindicaciones, pone en entredicho igualmente las acciones colectivas que pueden llevarse a cabo con el objetivo de la defensa de los trabajadores nacionales que se ven perjudicados por las bajas condiciones laborales. No cabe duda de que estos pronunciamientos, como ha señalado la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, cuyos trabajos constituyen la piedra angular del sistema de control

de la OIT sobre las normas internacionales del trabajo, retraerán a los sindicatos a la hora de ejercer sus derechos colectivos ante la incerteza de que la huelga que llevan a cabo con plena conformidad nacional pue-

da, de presentar algún elemento trasnacional, ocasionarle consecuencias no previstas. En realidad, el peligro se cierne si tenemos en cuenta que,

en la propia OIT, la Comisión proclama que se debe garantizar que sea

plenamente efectiva en la práctica la protección de los trabajadores de ejercer acciones laborales legítimas, y lo que podríamos deducir de los pronunciamientos del “TJUE es que ahora dichas acciones, en puridad,

dejarían de ser legítimas. En cualquier caso, resulta trascendente que este Órgano no jurisdiccional declare, al hilo de los pronunciamientos del

TJUE, que es necesaria una protección “más completa del derecho de

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

los trabajadores de ejercer acciones laborales legítimas en la práctica, y considera que son necesarias unas salvaguardias e inmunidades adecua-

das de responsabilidad civil para garantizar el respeto de este derecho

fundamental, que es un corolario intrínseco del derecho de sindicación”.

La pregunta reside en pensar qué ocurriría si, como sucedió en Suecia con Laval, una huelga considerada perfectamente adecuada con los parámetros constitucionales y legales nacionales españoles, fuera considerada por el TJUE contraria al Derecho de la Unión, fruto de una

cuestión prejudicial planteada por un juez free rider**. A mi juicio la

salvaguardia del núcleo constitucional del derecho español de huelga partiría de la idea de que, salvo que los pronunciamientos del TJUE pu-

dieran enmarcarse, aunque fuera indirectamente, dentro de los supues-

tos nacionales de abuso del derecho de huelga, podría fundarse en que,

en tal caso, las decisiones del "IJUE incurren en un supuesto particular de actuación “ultra vires”***, Sobre la base del principio de atribución de

competencias que preside el Derecho de la Unión y la expresa referencia en los “Iratados a la exclusión competencial del derecho de huelga y de

adopción de medidas de conflicto colectivo, sería posible argumentar,

sustentado en la Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional, que un pronunciamiento que desfigure nuestro derecho de huelga por el TJUE afecta a nuestro orden público constitucional. Ciertamente, ello

supondría situarse en la línea de los asuntos Frontini y Solange P'*”, donde "Tribunales nacionales ya han expresado los límites a la primacía del Derecho comunitario. Y en la actualidad, las reservas nacionales frente

al Derecho de la Unión parece que resurgen, dejándose de nuevo ver en

los pronunciamientos sobre la frustrada Constitución Europea, como en

145 146

Los problemas en este sentido pueden verse en NOGUEIRA

GUASTAVINO

M., “De la primera cuestión prejudicial española; a vueltas con el principio de irregresividad; el caso Giménez Zaera”, RMESS núm. 102/2013, pp. 35-72. VOBKULE A. “Multilevel cooperation of the European Constitutional Courts. Der Europáische Verfassungsgerichtsverbund”, cit., pp. 175-198. Sobre la ausencia de competencia de la Unión para regular sobre derechos fundamentales: IZ-

QUIERDO SANS C., “Conflictos entre la jurisdicción comunitaria y la jurisdic-

147

ción constitucional española (en materia de derechos fundamentales)”, cit., p. 122 Sentencias del TC italiano de 27 de diciembre de 1973 y del Tribunal Constitu-

cional Federal alemán de 29 de mayo de mayo de 1974.

Magdalena Nogueira Guastavino

la propia Declaración 1/2004 del Tribunal Constitucional español, en la Sentencia del Tribunal Constitucional polaco de 11 de mayo de 2005**

o en la sentencia alemana en relación con el Tratado de Lisboa!?”.

El problema, en todo caso, sería determinar el nivel de impacto de

desprotección que sería asumible o a partir del cual pudiera decirse que el acto interpretativo del "IJUE es ultra vires. Me explico. Desde luego el contenido esencial sería intocable y, además, la propia Carta DDFF obliga a respetarlo. Pero, a partir de ahí, el debate en estos supuestos de

menor nivel de protección reside en si el nivel debe ser el del mayor Es-

tado, el mínimo, o el medio. Y la hipótesis más razonable sería conside-

rar que el nivel de protección del TEDH debería servir sin duda de base

interpretativa mínima, aunque ello ya suponga una rebaja de nuestro actual nivel de protección constitucional.

Deterioro del nivel de protección, en ningún caso hipotético, pues

el fantasma de una cuestión prejudicial en materia de huelga planteada por el propio Tribunal Constitucional español, precisamente para externalizar justificaciones restrictivas, se cierne en una situación actual de crisis y de limitación de derechos y podría abocar a que de hipótesis deviniera realidad. Si a ello se añade el hecho de que ese mínimo común del derecho de huelga que representarían las sentencias del TEDH se ha incrementado gracias a la recepción de la construcción del derecho de huelga realizada por los órganos de interpretación de los Convenios núm. 87 y 98 OIT, resulta ahora cuestionado, como a continuación se

dirá, no cabe sino concluir que este frente tampoco está cerrado y debe ocupar la reflexión doctrinal.

148.

KWIECIEN R., The Primacy of European Union Law over National Law Under the Constitutional Treaty, German Law Journal, núm. 11/2005, vol, 06, http:// www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol06No11/PDF_Vol_06_No_11_14791496_Special%201ssue_Kwiecien.pdf

142

VOBKULE

A. “Multilevel cooperation of the European Constitutional Courts.

Der Europáische Verfassungsgerichtsverbund”, cit., pp. 175-198.

)

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

4.3.

El cuestionamiento internacional del derecho de huelga y las respuestas pendientes

Los pronunciamientos europeos de Viking, Laval etc., en los que se invierte el canon de proporcionalidad en el balance de derechos en juego, han supuesto un punto de inflexión en el desarrollo de la huelga con repercusiones de enorme magnitud más allá del sistema regional europeo de Derechos Humanos. Su interpretación más elástica recorre, no sólo Europa, sino el mundo. La estrategia empresarial es clara. En la medida en que, como se ha visto al examinar los distintos sistemas comparados, la configuración y alcance de la huelga se va extendiendo y reconociendo por los órganos de interpretación de los "Iratados internacionales más

relevantes como un derecho esencial derivado de la libertad sindical y,

como efecto dominó, tales concepciones tienden a ser acogidas por los sistemas regionales de derechos fundamentales, atacar al máximo nivel la propia existencia y reconocimiento de un derecho de huelga permitiría, de modo encadenado, anestesiar cualquier avance en los sistemas regionales. En otras palabras, en tanto la doctrina sobre el derecho de

huelga se ha ido construyendo, sobre todo, por la interpretación que los órganos de aplicación de la OIT han ido dando al derecho de libertad de asociación sindical en el Convenio 87 OIT, negar su reconocimiento en tal texto y la competencia interpretativa de dichos órganos, supondría un freno cierto a los lentos avances dados por el TEDH en los últimos años, reforzando, por otro lado, las interpretaciones del TJUE.

Tal es exactamente lo acaecido desde el año 2012 en el seno de la

OIT. Por vez primera y de modo sorpresivo, el Grupo de Empresarios

plantea un doble reto en el seno del Comité de Aplicación de Conventos y Recomendaciones (Comité de Aplicación de Estándares), consistente en negar la existencia de un derecho internacional de huelga, así como la

competencia del Comité de expertos para interpretar los convenios de la OIT y, particularmente, en relación con los Convenios 87 y 98 OIT) rechazando con ello la interpretación ampliatoria que se venía realizan-

do*%, Pero, además, se oponen a que la disputa sea resuelta por los me-

159

El Grupo de Empresarios no cuestiona las diferentes maneras en las que las distintas jurisdicciones han protegido la acción de huelga o reconocen el derecho de

Magdalena Nogueira Guastavino

canismos previstos en la Constitución de la OIT) consistentes en pedir

una opinión consultiva al Tribunal Internacional (art. 37.1) o la creación de un tribunal imparcial interno (art. 37.2) para decidir la interpretación

que debe hacerse del Convenio 87 OIT.

Desde ese año se ha producido un impasse y se ha incrementado el pulso del grupo de los empresarios en torno a estas cuestiones. En el año

2013, aceptaron discutir un listado de casos en el Comité de Aplicación

de Estándares, pero a cambio introdujeron una cláusula de estilo en

todas las conclusiones de los casos relativos a la libertad de asociación,

introduciendo a cambio en las conclusiones de este Comité una cláusula en la que se hace constar que “la Comisión no abordó el derecho de huelga en este caso, porque los empleadores no están de acuerdo en que el derecho de huelga esté reconocido en el Convenio núm. 87”. Asimismo, no apoyan las propuestas de de conclusiones que, de forma

huelga. Los puntos esenciales de desencuentro entre ambos grupos son: a) Reconocimiento del derecho de huelga en los Convenios 87 y 98: mientras que el GE mantiene que los constituyentes tripartitos no quisieron incluir este derecho y no está comprendido en los Convenios, ni en la mayor parte de instrumentos internacionales ya que, en todos ellos, el derecho de huelga, cuando regulado, se condiciona a la regulación legal nacional, el GT' mantiene que es inherente y un contenido esencial de la libertad de asociación reconocido en todos los tratados internacionales y que tal es la posición mantenida por los órganos respectivos de interpretación; b) Competencia del Comité de Expertos: el GE critica que el Comité de expertos a través de su extensiva interpretación esté adoptando un rol constituyente del que carece, mientras que para el GT' se encuentra plenamente legitimado de acuerdo

con la normativa de la OIT; c) Las reglas de interpretación que deben aplicarse a los Tratados según el Convenio de Viena abocan, para el G'T' a entender que el derecho de huelga ha devenido un derecho consuetudinario internacional, mien-

tras que para el GE, si tal derecho no está reconocido en el texto de los Convenios, de conformidad con los métodos de interpretación aplicables indicados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, difícilmente puede

considerarse un derecho implícito o ley consuetudinaria.. Las posiciones de los Trabajadores pueden verse en INTERNATIONAL TRADE UNION CONFEDERATION

(ITUC) The right to strike and the ILO. The legal foundations, March,

2014. El documento en http://www.ituc-csi.org/the-right-to-strike-and-the-ilo. Las del Grupo de empleadores: ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE EMPLEADORES. The Global Voice of Business “Los Convenios 87 y 98 de la OIT ¿Reconocen el derecho de huelga?, http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/leg/ download/¡oe_october2014.pdf

La huelga en el Derecho Internacional y la protección multinivel

explícita o implícita, insten a los Gobiernos a alinear su legislación y sus prácticas con las reglas de “derecho de huelga” de la Comisión de expertos y amplían el pulso negando que la negociación colectiva deba ser “de buena fe” pues estas palabras no aparecen en el texto del Convenio 154 OIT. Insisten en que el sistema ha entrado en crisis y hay que revisarlo. En marzo de 2014 se autorizó al Director General a preparar un

documento para la 322 sesión del Consejo de Administración. En junio de 2014, ante el rechazo del Grupo de los trabajadores (GI) de seguir

introduciendo la cláusula mencionada, no se aprobaron las conclusiones de 19 de los casos. Se celebró en noviembre de 2014 un debate en el Consejo de Administración en Ginebra sobre los sistemas de resolución de conflictos. El pulso ha sido contestado por los trabajadores mediante una presión sindical durante meses en todos los órganos internacionales, además del serio y participativo debate en Ginebra y, de momento, y sólo de momento?! tras una decisiva reunión tripartita realizada en Ginebra del 23 al 25 de febrero, el Grupo de empleadores y de trabajadores ha

alcanzado una declaración conjunta, publicada tras un día de protesta

mundial en defensa del derecho de huelga, realizado el 18 de febrero de 2015 por las federaciones sindicales, con por lo menos 100 manifestaciones en más de 60 países, en la que acuerdan reconocer el derecho de huelga (rectius: de acción colectiva), si bien promoviendo una serie de

propuestas para poner fin al estancamiento producido en la OIT en esta

151.

En la misma se declara que “Los mandantes de la Organización Internacional del

Trabajo reconocen el derecho de los trabajadores y de los empleadores a emprender acciones colectivas en defensa de sus intereses laborales legítimos” Pero este reconocimiento internacional por la OIT, según tal declaración, requiere que los Grupos de Trabajadores y de Empleadores aborden una serie de cuestiones: a) El mandato de la CEACR tal como se define en el informe de 2015; b) La adopción

de un método para la elaboración de la lista de la Comisión de Aplicación de Nor-

mas (CAS) y el respeto de la participación de los representantes de los trabajadores y de los empleadores de la Comisión en la redacción de las conclusiones; c) La

mejora del funcionamiento de los procedimientos de control (CLS, artículos 24 y

26); y d) Acuerdo sobre los principios que han de regir el mecanismo de examen periódico de las normas (MEN) y su posterior establecimiento.

Magdalena Nogueira Guastavino materia”, Propuestas que se presentarán en marzo al órgano rector de la OIT para su aprobación y que pueden provocar el replanteamiento del problema en tanto se trata de una declaración condicionada. De

momento, así pues, otro frente todavía no cerrado para este derecho

152

153

153

En ella se afirma que “El Grupo Gubernamental reconoce que el derecho de huelga está vinculado a la libertad sindical, que es uno de los principios y derechos fundamentales en el trabajo de la OIT. El Grupo Gubernamental reconoce especificamente que de no ampararse el derecho de huelga, la libertad sindical, en particular el derecho de organizar actividades para promover y proteger los intereses de los trabajadores, no puede realizarse plenamente”.

Ya en pruebas (noviembre 2011), señalar que en marzo de 2015, el Consejo de

Administración resolvió no emprender de momento ninguna acción en virtud del art. 37 de la Constitución de la OIT y aprobar una Decisión que aprobaba las Recomendaciones del Grupo de Trabajo Tripartito informal sobre los métodos de trabajo de la Comisión de Aplicación de Normas. Asimismo el Consejo solicitó al Presidente de la Comisión Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y al Presidente del Comité de libertad sindical que preparan un informe completo sobre el funcionamiento y la posible mejora de los diferentes procedimientos de control. Resultado de ello ha sido que la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia en la revisión n* 104, de junio de 2015, finalmente llevó

a cabo sus labores habiendo los empresarios, aunque se ciones e insisten el carácter problemática puede verse el

podido examinar una lista de 24 casos. No obstante, congratulen, no dejan de exteriorizar sus preocupanacional de la regulación de este derecho. Sobre esta editorial de RODRÍGUEZ PIÑERO M., “El dere-

cho de huelga y el Convenio núm. 87 OIT sobre libertad sindical”, Derecho de las

relaciones laborales, 2/2015, pp. 1-8

Capítulo II

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la Unión Europea

José María Miranda Boto Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Santiago de Compostela

SUMARIO: 1. Una de las teselas que faltan en el mosaico. 2. La regulación del derecho de huelga en la Unión Europea: el enfoque ortodoxo. 3. La regulación del derecho de huelga en la Unión Europea: el enfoque heterodoxo. 4. Las acciones colectivas vs. las libertades comunitarias: el reglamento Monti 11. 5. Soliloquio a modo de conclusión. 6. Bibliografía citada.

1. UNA DE LAS TESELAS QUE FALTAN EN EL MOSAICO La Europa del siglo XXI tiene a su alcance limitar el coste del roaming en telefonía móvil y sin embargo no ha sido capaz de consolidar

la dimensión social del mercado interior, aunque ésta lleve en su agenda desde la década de 1980, cuando la Unión Europea, la moneda única o

el teléfono móvil eran lejanas utopías. Con más de 60 años de recorrido desde el “Tratado de París, el panorama hoy en día ofrece una victoria clara de la “Europa de los Mercaderes” frente a la “Europa de los Trabajadores”, zanjando casi definitivamente los intentos doctrinales de en-

contrar algo de “luz social” en la integración europea. El “casi” proviene de la constatación del pesimista de que, incluso contra toda probabili-

dad, algo social subsiste en ese mercado interior.

De acuerdo con el cada día más remoto Informe Veil!? de 1997, salvo contadas excepciones, existía ya en Europa un marco legislativo que

garantizaba la libertad de circulación de las personas y la mayoría de los “Informe del grupo de alto nivel sobre la libre circulación de personas presidido

por la Sra. Simone Veil”, presentado a la Comisión el 18 de marzo de 1997, C40181/97.

José María Miranda Boto

problemas con los que se encontraban las personas podían resolverse sin necesidad de cambiar la legislación”. “Trabajadores y empresarios contemplarían, pues, el territorio de los Estados miembros como un único ámbito de actuación de la mano de obra. Eso sí, únicamente podrían

hacerlo en su aspecto individual.

La dimensión colectiva que acompaña inexcusablemente a todo sis-

tema de relaciones laborales no gozaba, ni goza, ni por asomo, de la misma relevancia. De hecho, en el mencionado Informe, de notable ex-

tensión, elaborado por un grupo sobresaliente de sabios y que supone probablemente una de las mejores reflexiones jamás realizadas sobre la libre circulación, no se encontraba ninguna referencia a este aspecto.

Y ello a pesar de que varios de los componentes del grupo tenían un marcado perfil social, procedentes del mundo de la política o del sindi-

calismo.

La evaluación de la extensión de la presencia de un Derecho colectivo del trabajo en Europa debe partir, por lo tanto, de la delimitación, un tanto obvia, de la categoría de “lo colectivo” en el marco de la Política Social de la Unión Europea. "Tómese como andén de salida un apriorismo nacional: los elementos que se analizarán en pos de la dimensión colectiva del mercado, sin ninguna originalidad, son la identificación

de la representación de los trabajadores, dentro o fuera de la empresa, la negociación y el conflicto colectivo. Pues bien, este punto de partida de Derecho nacional es necesario porque la terminología en la práctica comunitaria rehúye la etiqueta y la propia doctrina no es mucho más expresiva.

La Comunicación de la Comisión “La libre circulación de trabajadores —La plena realización de sus ventajas y sus posibilidades”, menos optimista, reconocía que “la realidad es que siguen existiendo muchos obstáculos prácticos, administrativos y jurídicos que impiden a los ciudadanos de la Unión ejercer su libertad de circulación. También es obvio que estas dificultades impiden a los trabajadores y a los empresarios realizar plenamente las ventajas y las posibilidades de la movilidad geográfica”. BONNECHERE, M., “La libre circulation des travailleurs dans Union européenne”, Droit Ouvrier, 561, 1995, pp. 322-3 y 328 y ss, señala la situación de los demandantes de empleo como una de las principales lagunas.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

Recurriendo, en primer lugar, a la clasificación del Repertorio de la le-

gislación vigente”, es fácil comprobar que dentro del apartado 05, “Libre

circulación de trabajadores y política social”, ninguno de los más de 20 (obsoletos, para qué negarlo) subapartados porta tal denominación. La

algo más moderna Síntesis de la legislación vigente de la Comisión Europea* incluye, por su parte, la categoría de “Diálogo social y participación de los trabajadores”. En ella se integran “Diálogo social interprofesional, Diálogo social sectorial, Información, Consulta y participación de los trabajadores”. En la terminología comunitaria, aquí se localizan una peculiar manifestación de la negociación colectiva y la representación de los trabajadores en la empresa. Más difícil resulta localizar otros aspectos de la negociación colectiva y cualquier mención al conflicto, que no obstante tienen presencia en el panorama de la Unión. En todo caso, los tres elementos que articulan el Derecho colecti-

vo están, todos ellos, presentes en el Derecho originario. El Tratado de

Funcionamiento contiene menciones de naturaleza bien distinta a cada uno de ellos, pero su simple presencia supone la base del argumento de que lo colectivo no es, en modo alguno, ajeno al diseño de la construc-

ción europea. Podría alegarse que la notoria diferencia entre los sistemas nacionales de relaciones laborales haría especialmente difícil abordar esta cuestión. En una organización internacional que ha sido capaz de crear una moneda que enterró al marco, al franco y a la peseta, tal excusa sólo puede mover a escarnio. La oportunidad política, y no el sustento

jurídico, es la causa principal del escaso desarrollo que esta materia ha

tenido. No parece existir, en definitiva, interés alguno en regular inten-

sivamente esta materia, pasando por alto los evidentes beneficios que podría aportar al desarrollo del mercado laboral interior, que queda así, evocando a Brillat-Savarin, como una cena sin queso.

3

http://eur-lex.europa.eu/browse/directories/legislation.html http://europa.eu/legislation_summaries/employment_and_social_policy/index_ es.htm

José María Miranda Boto

2. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA EN LA UNION EUROPEA: EL ENFOQUE ORTODOXO De entre las materias señaladas, el conflicto es la ausencia más señalada. No se puede afirmar, ciertamente, que el derecho de huelga no esté

presente en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, ya que las reformas de Amsterdam

incorporaron el contenido del Protocolo

Social al texto del entonces Tratado de la Comunidad Europea. Ahora bien, su presencia es de sentido negativo”.

Heredero del primigenio artículo 2.6 del Acuerdo de Política So-

cial de 1992, el artículo 153.5 T'FUE afirma que “las disposiciones del

presente artículo no se aplicarán a las remuneraciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal”. De esta redacción se ha concluido taxativa y monolíticamen-

5

Cfr. las observaciones sobre el antiguo artículo 137.6 'TCE de JESUS, en el Comentario

del TUE y del TCE dirigido por P. Leger, Helbing 8% Lichtenhahn —Dalloz— Bru-

ylant, Basilea —París— Bruselas, 2000, p. 1170: “Cette exclusión ne traduit cependant pas un désintérét total du législateur”. También, ROCCELLA, M. y TREU,T, Diritto del Lavoro della Comunita Europea, Cedam, Padua, 1992, p. 319: “Il sostegno a tale diritti non si dovrebbe attuare necesariamente con direttive o regolamenti, ma tramite iniziati-

ve politiche delle autoritá comunitarie: in specie di stimolo al riconoscimento reciproco 6

fra le parti sociali e alla prattica del metodo negoziale”. Cfr. ROCCELLA, M.y TREU, T., Diritto del Lavoro della Comunitá Europea, cit., p. 314: “La norma conferma la competenza esclusiva degli Stati membri, e quindi la non configurabilitá di interventi regolatori delle autoritá comunitarie (regolamenti/direttive), per gli aspetti interni delle dinamiche collettive”. También FTTZPATRICK, B., “Community Social Law after Maastricht”, Industrial Law

Journal, 21,3,1992, p. 209: “Despite some occasional examples of Community law

upon collective labour relations (...), the bulk of Community Social Law harmonization to date, as Kahn-Freund might have anticipated, has been on the basis of

1

substantive, individual rights. Hence the exclusion of the most sensitive Collective Labour Law issues from the operation of Article 2.6 of the SCA is hardly a great surprise”.

Cfr. PETRYLAITÉ, D. y WOOLFSON, C., “Missing in action: "Ihe Right to Strike in the Baltic New Member States — an Absent EU Competence”, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 22, 4, 2006, p.

442: “The absence of specific EU competence in the area of collective bargaining with respect to strikes has meant that the ILO has been the key norm-setting agency”.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

te que la Unión Europea carece de competencias en materia de huelga. Tal es la opinio iuris ortodoxa, que se desarrollará comme il faut en este epígrafe. En el siguiente apartado, en cambio, se buscará derribarla,

puesto que es más que posible otra comprensión de este precepto.

Las materias enumeradas en este precepto son especialmente sensi-

bles. De las remuneraciones, el dinero, no es necesario hablar. Basta re-

cordar las ingenuas afirmaciones del Informe Spaak que incluía una referencia a la armonización espontánea de los niveles salariales y remitía a los sindicatos la tarea de “alinear” las condiciones de trabajo. Desde los años 50, pues, no ha habido la mínima intención de invadir este campo

de competencia estatal, salvo a propósito de la igualdad entre mujeres y hombres, recurriendo a otras bases jurídicas, como se verá más adelante. Por su parte, los dos derechos sociales fundamentales, la libertad sin-

dical y la huelga, son, probablemente, integrantes del sector de “las com-

petencias más sagradas” de un Estado. En tanto que ejemplos máximos, junto con la negociación colectiva, del sentido de un modelo nacional de relaciones laborales, pertenecen al núcleo duro del poder estatal y cualquier incursión europea no es bienvenida. En este apartado del Tratado de Funcionamiento, la libertad sindical

de los trabajadores y el derecho de asociación de los empleadores son

puestos, anecdóticamente, a la misma altura”. No obstante, la redacción conoce numerosas variaciones terminológicas, monistas o duales, en los

8

?

Cfr. BIRK, R., “Grundlagen des Europáisches Arbeitsrecht”, en VV.AA. (R. Richardi y O. Wlotzke, eds.), Múnchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 22 edición, Verlag C.H. Beck, Munich, 2000, 8935: “Fúr diese heifen Bereiche bleibt es bei der Alleinzustándigkeit der Mitgliedstaaten und je nach innertstaatlichem Verfassungsrecht auch der Soziialpartner (...). Der Ausschluf der gennanten Rechtsmaterien durch Art. 137 Abs.6 EGV (...) fúhrt im úbrigen auch zur restriktiven

Auslegung der wirtschaftspolitischen Zustándigkeiten im Rahmen der Rechtsangleichung nach Art. 94, 95 EGV”.

Cfr. DAUBLER, W., “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Derecho Colectivo de Trabajo”, Revista de Derecho Social, 17, 2002, p. 24: “El carácter de compromiso que de modo general define a los derechos sociales se

hace aquí especialmente claro: tanto los empresarios como los trabajadores reciben su golosina, si bien ello no conduce de modo seguro hacia un sistema libre de contradicciones. También el debate respecto a la aceptación del cierre patronal se debe desarrollar previsiblemente de modo controvertido”.

José María Miranda Boto

diferentes idiomas para expresar las diversas situaciones nacionales. En

cualquier caso, no debería extraerse consecuencia alguna de ello, puesto

que lo que se está haciendo con este artículo es simple y llanamente

plasmar limitaciones de la competencia de la Unión, sin entrar en consideraciones sobre lo excluido. Sobre el alcance de este límite, incluso

admitiendo que es legítima la reserva de competencia estatal en el plano interno*”, debe señalarse que la exclusión para los aspectos supranacionales es especialmente criticable. Mientras no exista un mecanismo claro que regule la actividad agregada de trabajadores y empresarios en el nivel europeo, la puesta en práctica de un sistema europeo de relaciones laborales estará severamente lastrada, como la terca realidad pone de manifiesto con pertinaz insistencia. En cuanto a la huelga, que es el objeto central de este trabajo, se ha

señalado que la configuración del modelo comunitario de diálogo social como una colaboración antes que como un enfrentamiento lleva consigo la exclusión del conflicto colectivo**. Ha habido, no obstante, propuestas

10

Cfr. VALDÉS

DAL-RÉ, E, “Presentación”, en VV.AA. (F. Valdés Dal-Ré, dir.),

Libertad de asociación de trabajadores y empresarios en los países de la Unión

Europea, MIAS, Madrid, 2006, p. 34: “Al margen de ello, tampoco puede pa-

sarse por alto la difundida convicción —que en numerosos países forma parte de tradiciones sociales profundamente arraigadas— de que las libertades sindicales, tanto en su vertiente organizativa como en su vertiente de actividad, han de re-

girse por un principio de autonomía, debiendo limitarse la función de los poderes públicos a establecer unas reglas de juego muy amplias y flexibles, enderezadas si acaso, en su finalidad, a promover la autonomía colectiva (...). Un lugar destacado

ha correspondido a una causa en la que confluyen factores políticos con factores

técnicos; esto es, la acusada heterogeneidad de los ordenamientos nacionales, he-

11

terogeneidad esta que afecta a los elementos más estructurales y estructuradores de los sistemas de relaciones laborales colectivas”.

Cfr. BERCUSSON, B., European Labour Law, Butterworths, Londres, 1996, p. 540: “The logic to this auto-exclusion is, perhaps, that the current state of EC

level social dialogue is qualitatively different in that the normal means of pressure —strikes— are not (yet) operational at Community level”. En esta misma línea,

cfr. DENIS, J-M., “Les mobilisations collectives européennes: de l'impuissance a la nécessité d'alliance”, Droit Social, 6, 2006, p. 675: “D'abord, la CES privilégierait la carte de l'institutionnalisation, sa volonté acharnée de se voir reconnue comme

l'interlocuteur privilégié de la Commission européenne et de PUNICE seffectuant au détriment d'une orientation plus mobilisatrice et combative”.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

de creación de mecanismos de solidaridad transnacional con motivo de huelgas nacionales, pero no han sido tenidas en cuenta. En la realidad

sí han tenido lugar algunos conflictos colectivos que han superado las

fronteras estatales, pero se han resuelto conforme a la ley de cada país,

sin intervención alguna por parte de la Unión o su acervo jurídico?”.

Otra cuestión que debe señalarse sobre el tratamiento de la huelga en

el Derecho comunitario, o más precisamente de su no tratamiento?”, es,

a semejanza de lo dicho para la libertad sindical, su colocación al mismo

nivel del cierre patronal en el artículo 153.5 “TFUE. Esta decisión ha

sido objeto de turbulentos debates!*, por cuanto supone alterar el tratamiento tradicional de la cuestión en los Derechos nacionales. El hecho

de que la Carta de Niza haya insistido en este enfoque paritario, pasando por alto las avalanchas de críticas, puede responder a una búsqueda

de consenso con la parte empresarial, más renuente al reconocimiento de estos derechos en el nivel supranacional”, 12

Ibidem, p. 674: “Or, ce ne sont pas les conflits défensifs qui permettent la création

13

Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “De Maastricht a Amsterdam: Derechos sociales y empleo”, Relaciones Laborales, 1, 1998, p. 4: “Esta exclusión ya fue criticada en su momento, no sólo por la asimilación del derecho de huelga y el de cierre, sino por dejar fuera de consideración una temática tan central en las relaciones laborales como es la libertad sindical”. Cfr. TEYSSIÉ, B., “Le droit de lock-out”, Droi? Social, 9-10, 1994, pp. 795-6: “Il

14

d'une solidarité á large échelle. Lorsqu'il y a des licenciements collectifs dans diftérents pays d'Europe, chaque salarié souhaite qu'ils aient lieu dans le pays voisin. La solidarité nest ni spontanée ni naturelle et Punification du salariat a historiquement toujours été une táche ardue”.

est, de surcroít, fort clair: le lock-out est un droit, a légal de la gréve. Le temps nest plus aux formules ambigueés, telle la reconnaissance par la charte sociale européenne (...). Communautarisation du droit du travail... Le temps de l'esquisse est révolu: depuis longtemps dans le champ des relations individuelles, aujourd'hui dans celui, plus difficile a appréhender, des rapports collectifs. Négociation collec-

tive, conflits collectifs, représentation communautaire, tombent dans l'escarcelle du

droit communautaire, recevant dessins nouveaux, volets supplémentaires... Pour le

15

meilleur et pour le pire”. En contra, VERDIER, J-M., y LYON-CAEN, A., “Sur le droit de lock-out et P'Accord européen relatif á la politique sociale du 7 février 1992”, Droit Social, 1, 1995, pp. 49 y ss. Cfr. ROCCELLA, M., “La Carta dei diritti fondamentali: un passo avanti verso PUnione politica”, Lavoro e Diritto, 2, 2001, p. 336: “Unequiparazione del genere, tributaria dell'idea di paritá delle armi nel conflitto industriale, é peraltro da sem-

José María Miranda Boto

Aunque no puede pasarse por alto la dimensión teórica del escenario, las verdaderas consecuencias prácticas en este momento son nulas: la

Unión no puede regular ni sobre una ni sobre la otra, de acuerdo con la

versión ortodoxa que aquí se está exponiendo. Se ha defendido, no obs-

tante, que la regulación de los despidos colectivos protege efectivamente a los trabajadores en huelga, en tanto que despedidos de forma colectiva por “uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”**, Frente a estas negativas, la escasa aparición de la huelga en el acervo de la Unión Europea se sitúa principalmente en el nebuloso campo de las Cartas de Derechos. No deja de resultar llamativo que en el ámbito de la Organización Internacional del "Trabajo tampoco exista una regulación formal y expresa de la huelga y su entorno?”. Y es que no hay una institución jurídico-laboral que presente mayores diferencias en el panorama de los Estados miembros y de ahí que se haya considerado que el intento de acuñar una noción comunitaria de huelga!* mediante estos instrumentos

no es respetuoso con las especificidades nacionales?”, lo cual debilita considerablemente la noción de un Derecho colectivo de la Unión Europea”.

18 17

pre presente in ordinamenti come quello tedesco e certamente avrá influenzato gli estensori della Carta”. Vid. BERCUSSON, B., European Labour Law, cit., pp. 516-7. Cfr. GERNIGON, B,., et al, Principios de la OIT sobre el derecho de huelga, OYT, Ginebra, 1998, p. 7: “Los convenios y recomendaciones de la Organización Inter-

nacional del Trabajo no tratan de manera expresa del derecho de huelga. Si bien ha sido discutido varias veces en el seno de la Conferencia Internacional del Trabajo durante las labores preparatorias de instrumentos relacionados de algún modo con el asunto, por diferentes razones ello no ha dado origen a normas internacionales 18

12

20

(convenios o recomendaciones) reguladoras de este derecho”.

Las reflexiones teóricas dejan al margen generalmente el cierre patronal, salvo para la polémica sobre su equiparación con la huelga en el artículo 137 TCE.

Vid. BORGOGELLL F., “Diritto di sciopero”, en VV.AA. (A. Baylos Grau et al, eds.), Dizionario di Diritto del Lavoro Comunitario, Monduzzi, Bolonia, 1996, p.

207. Cfr. ARGUELLES BLANCO, A.R., “Integración regional y mercado de trabajo

en la Unión Europea: análisis desde el Derecho español”, Actualidad Laboral, 1,

2000, p. 3: “No puede olvidarse que el “Iratado de la Unión Europea excluye tajantemente de las acciones comunitarias materias como el derecho sindical, el de huelga y el de cierre patronal, por lo que no puede existir un auténtico Derecho

colectivo del Trabajo a nivel europeo”.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

Descartado el recurso a la principal base jurídica del Tratado, la huel-

ga ha estado presente en las Cartas de Estrasburgo y Niza*?. En 1989,

se proclamó que “el derecho a recurrir, en caso de conflicto de intereses, a acciones colectivas, incluye el derecho a la huelga, sin perjuicio de las obligaciones resultantes de las reglamentaciones nacionales y de los convenios colectivos”.

Á su vez, el texto posterior, con una redacción

más cuidada, recogió que “los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, en los niveles adecuados, y a emprender,

en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de

sus intereses, incluida la huelga”. De ello no se ha seguido ninguna regulación jurídica””, obviamente, pues el texto de Estrasburgo careció de eficacia legal y el de Niza, como es sabido, incluye la cláusula del artículo 51.1 que recuerda que la Carta “no amplía el ámbito de aplicación

del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni

crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica

las competencias y misiones definidas en los "Iratados”. Las Cartas de Derechos, en definitiva, son una vía muerta para el derecho de huelga.

Como acertadamente se ha señalado, lo que la Unión Europea hace es reconocer la existencia del derecho de huelga y de la libertad sindical en los diferentes Estados miembros y su plena legitimidad, reservando

al nivel interno su regulación”. Sin embargo, el aislamiento no es per-

21

2

Cfr. DAUBLER,

W., “La Carta de los Derechos Fundamentales

de la Unión

Europea y el Derecho Colectivo de “Trabajo”, cit., pp. 22-3: “La Carta también contiene garantías sobre supuestos en lo que hasta el momento la Unión no tiene competencia. Un ejemplo significativo es la prohibición de la pena de muerte y de su ejecución en el Art. 2.2, sin que hasta aquí la UE disponga de competencia penal ni tampoco competencias respecto a guillotinas o verdugos”. Cfr. BORGOGELLL, E, “Diritto di sciopero”, cit., p. 208: “Alla Carta comunitaria

del 1989 é stato dunque affidato il riconoscimento politico del diritto di sciopero quale valore fondamentale del ordinamento comunitario, rinunciandosi tuttavia a

garantirlo sul piano della legge comunitaria in modo effettivo, sia pure con moda23

litá compatibili con il contesto politico, giuridico e sociale dei singoli paesi”.

Vid. ORLANDINI,G., “Liberta di circolazione delle merci: un limite comunitaro al conflitto sindacale”, Giornale di Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali, 4,

1999, p. 623.

José María Miranda Boto

fecto y en ocasiones el acervo de la Unión incide en la regulación de los derechos fundamentales en el medio laboral, como pusieron de manifiesto Viking, Laval y Rujffert.

Más allá de la atención que recibe por parte de los miembros del Parlamento Europeo, que le han dedicado más de un centenar de preguntas escritas e intervenciones orales, la huelga es abordada en el ordenamien-

to supranacional como una realidad nacional que debe ser tenida en

cuenta, o desde un punto de vista negativo, como límite de la regulación. La primera situación se puede encontrar en una norma tan alejada de lo social como la Directiva 77/489/CEE del Consejo, de 18 de julio de 1977, relativa a la protección de los animales al realizar un transporte

internacional?*, en los Reglamentos sobre estadística laboral” o en De-

cisiones de la Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los

Trabajadores Migrantes”. A su vez, la incapacidad comunitaria de reaccionar de forma urgente frente a incumplimientos graves de determinadas libertades fundamen-

tales, puesta de manifiesto por la sentencia Comisión contra Francia, lle-

vó a la aprobación, sobre la base del artículo 235 'TCE””, del Reglamento (CE) n* 2679/98 del Consejo, de 7 de diciembre de 1998 sobre el fun-

cionamiento del mercado interior en relación con la libre circulación de

24

Su artículo 4.2 establece que los Estados miembros “adoptarán en especial todas las medidas necesarias con objeto de que pueda evitarse a los animales todo su-

frimiento, o que se reduzca al mínimo, en caso de huelga o en cualquier caso de

23 26

fuerza mayor que impida, en su territorio, la aplicación de la presente Directiva”.

Como ejemplo, el Reglamento (CE) n* 1737/2005 de la Comisión, de 21 de oc-

tubre de 2005. En la Decisión n* 147 se establece que “en lo que se refiere a la condición establecida en el apartado 9 del artículo 94 de permanecer sometido a la legislación fran-

cesa, no se tendrán en cuenta las interrupciones de actividad profesional de una

duración inferior a un mes ni los períodos de suspensión temporal de esta actividad por causa de enfermedad, con mantenimiento de la remuneración o concesión de las prestaciones correspondientes a la legislación francesa, a excepción de las

27

pensiones, o asimismo por causa de vacaciones pagadas, huelga o cierre patronal”. Vid. MATTERA, A., “El Reglamento n* 2679/98: un instrumento de interven-

ción rápida para salvaguardar la unidad del Mercado Interior”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, 204, 1999, para la posibilidad de haber em-

pleado el artículo 95 'TCE como base más apropiada.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

mercancías entre los Estados miembros”, sobrevenidamente conocido

como “Monti I” tras la aparición de la propuesta “Monti 11”. Este texto reconoce el valor superior del derecho de huelga””, al señalar su artículo 2 que “el presente Reglamento no deberá interpretarse en el sentido de que afecta en modo alguno al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros, incluido el derecho o la libertad

de huelga. Estos derechos podrán incluir asimismo el derecho o libertad de emprender otras acciones contempladas por los sistemas específicos de relaciones laborales en los Estados miembros

28

29

”»30

Cfr. KADELBACH, S., y PETERSEN, N., “Europáische Grundrechte als Schranken der Grundfreiheiten”, Europáische Grundrechte Zeitschrift, 22-23, 2003,

p. 695: “Die ausdrúckliche Nennung des Streikrechts in der bezeichneten Verordnung deutet jedenfalls darauf hin, dass man hier nicho unbetráchtliche Divergenzen befúrchtet hat”.

En contra, ORLANDINI, G., “Libertá di circolazione delle merci: un limite comunitaro al conflitto sindacale”, cit., p. 662: “Se il valore per cosi dire simbolico

della disposizione in esame e innegabile, appare assai piú dubbio il fatto che da essa possano ricavarsi significativi effetti di rilevanza giuridica (...). Larticolo 2 del regolamento non pare insomma contribuire in maniera sostanziale al processo di emersione di una nozione europea di diritto di sciopero”. Especialmente en su conclusión, pp. 667-8: “Emerge cioé a livello communitario un limite di natura

puramente economica al conflitto collettivo, capace di incidere in varia forma sugli equilibri delle relazioni sindacali nazionali. Sia attraverso i principi fatti propri dalla Corte di Giustizia che attraverso il regolamento, viene esercitata una pressione

sugli stati per impedire nei modi piú efficaci l'attuazione dell'autotutela collettiva, se questa danneggia gli scambi commerciali transnazionali (...). C'é quindi, un

30

emergente principio ricavabile dal diritto comunitario che assume innegabile importanza per la regolamentazione del conflitto nei servizi essenziali; la libertá degli scambi é indicata come un bene essenziale nellordinamento comunitario da tenere in debita considerazione nella gestione di un conflitto sindacale. 11 formale rispetto delle competenze statali, come visto, non impedisce che questo principio influisca sugli equilibri dei sistemi interni”. Cfr. MATTERA, A., “El Reglamento n* 2679/98: un instrumento de interven-

ción rápida para salvaguardar la unidad del Mercado Interior”, cit., p. 31: “El artículo se limita pues a reenviar a las definiciones que de dichos derechos existen

en los diferentes Estados miembros (...). Menciona además específicamente el

derecho (y en los países en los que este derecho no existe de manera tan formal, la

libertad de huelga). Además, a fin de cubrir situaciones del mismo estilo existentes

en Estados miembros que no conocen la expresión huelga, gréve o strike como tal, el texto incluye una formulación más amplia que se relaciona al derecho o a la

José María Miranda Boto

En su momento, la primera propuesta de la Comisión 31 no obstante,

no había adoptado este punto de vista*”. Fue severamente criticada por el Comité Económico y Socia 1% y por el Parlamento**, siendo modificada por el Consejo*”, que estableció la actual redacción**.36

libertad de llevar a cabo otras acciones que se integren en sistemas específicos de 31 32

las relaciones laborales propias de cada Estado miembro”. COM (97) 619 final de 26.11.1997. Cfr. BRUUN, N., La autonomía del convenio colectivo, Intervención

en el VII

Congreso Europeo de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social, Estocolmo, 2002, p. 25: “La proposición desembocó en un debate sobre la inmunidad y la autonomía de los sistemas nacionales de relaciones laborales en conexión con los principios fundamentales de la libre circulación de mercancías en el mercado interior. El resultado final del debate, en forma de un

reglamento sobre esa cuestión, introdujo una directriz clara para la interpretación

33

en situaciones de conflicto”.

Dictamen del Comité Económico y Social de 29.04.1998 sobre la Propuesta de

Reglamento (CE) del Consejo por el que se establece un mecanismo de intervención de la Comisión para la eliminación de determinados obstáculos a los intercambios: “Podría resultar problemático el hecho de que el Tribunal de Justicia

debiera pronunciarse sobre la legitimidad de conflictos laborales, inmiscuyéndose así en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. Tal situación entraría

34

35

en contradicción con el principio de subsidiariedad”.

Resolución legislativa que contiene el dictamen del Parlamento Europeo sobre al proyecto de reglamento (CE) del Consejo por el que se establece un mecanismo

de intervención de la Comisión para la eliminación de determinados obstáculos a los intercambios (9348/97 - C4- 0441/98 -97/0330(CNS)). Cfr. MATTERA, A., “El Reglamento n* 2679/98: un instrumento de interven-

ción rápida para salvaguardar la unidad del Mercado Interior”, cit., p. 27: “El Con-

sejo rechaza atribuir competencias de decisión a la Comisión (...). Las razones

de este rechazo se deben, en nuestra opinión, a motivos de política institucional

inteligentemente disimulados tras un púdico velo de consideraciones de orden

36

público”.

Cfr. DIMITRAKOPOULOS, D. G., “Power, Norms and Institutional Change in the European Union: Ihe Protection of the Free Movement of Goods”, European Journal of Political Research, 42, 2, 2003, pp. 258-9: “In addition, the initial reaction of the European Parliament was negative, on two grounds. As Peter Skinner, the European Parliament's rapporteur, put it, the Parliament considered that the

Commission proposal was disrespectful of the principle of subsidiarity and the fundamental right of workers to take industrial action and strike. Contrary to long-established patterns of inter-institutional alliances, the Council thus found

in the European Parliament an unexpected ally who allowed it to “draw the teeth

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

Debe señalarse también la propuesta de enmienda del Presidente de

la Confederación Europea de Sindicatos, E. Gabaglio, finalmente re-

chazada, para introducir un cláusula en este sentido en la Constitución Europea, en el artículo 111-153, relativo a la libre circulación de mer-

cancías. La Directiva 2006/123/CE, por su parte, también incluye una precisión de este tipo, excluyendo “el derecho de huelga y de emprender

acciones sindicales, de acuerdo con la legislación y las prácticas nacio-

nales que respetan el Derecho comunitario” de su ámbito de aplicación. ¿Cuál es la conclusión técnica que debe extraerse, en definitiva, de la

prohibición del artículo 153.5 "TFUE? Que la competencia de la Unión Europea recogida en el artículo 153.1.f TFUE, relativa a “la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios”, no incluye en su ámbito funcional el derecho de huelga.

La Unión Europea, por lo tanto, ni siquiera a través del complejo procedimiento legislativo diseñado en el artículo 153.2 TFUE, que exige la unanimidad, puede apoyar y completar la acción de los Estados en esta materia. No cabe armonización alguna de las legislaciones nacionales.

3. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA EN LA UNION EUROPEA: EL ENFOQUE HETERODOXO A pesar de lo expuesto, existe otra forma de entender el artículo 153.5 TFUE y no puede ser exhibida como novedosa. El debate desde el punto de vista de la competencia de la Unión en materia de huelga ha de centrarse en el hipotético recurso a otras bases jurídicas para elaborar normativa supranacional vinculante sobre estas materias. Lo único claro

es que no existe un consenso doctrinal sobre la posible utilización de las

bases genéricas para elaborar, acuerdo político mediante, actos típicos

con este contenido. Como muestra de estos argumentos disidentes, se

han manejado argumentos basados en la literalidad del artículo 153.5

of the original Commission proposal' as Friedrich Wolf (a German Green MEP)

put it”.

José María Miranda Boto

TFUE” y en la necesidad de interpretar restrictivamente las excepciones contenidas en el Tratado en defensa de esta posibilidad**.

Como

es bien sabido, el funcionamiento de la Unión Europea se

basa en el principio atributivo. La Unión sólo dispone de las competencias que le atribuyen los Estados miembros a través del Derecho originario. Para garantizar la seguridad jurídica en ese complejo panorama,

el sistema descansa sobre la elección de las apropiadas bases jurídicas””.

El carácter específico de la competencia de la Unión, su condición de competencia atribuida y de intensidad variable y el principio general que impide a la Unión y a sus instituciones actuar fuera de los límites y de los objetivos que impone el Tratado exigen que toda actuación, pues, disponga de título en que basarse, de fundamento jurídico en su acción. De ahí surge la importancia de la determinación de la base jurídica de cada intervención, por lo tanto, a la hora de analizar la extensión de

las competencias de la Unión y su traducción mediante el ejercicio de los correspondientes poderes. Á las grandes y evanescentes afirmaciones

de los artículos iniciales de los Tratados constitutivos deben unirse, pues,

las minuciosas disposiciones de los preceptos que constituirán el soporte jurídico necesario para la puesta en práctica de los mecanismos destinados a alcanzar tales objetivos.

37

Por todos, cuando la numeración era 137.6 TCE, cfr. RODIERE, P,, Droit social de "Union Européenne, LGDJ, París, 2002, p. 54: “Il ne faut voir dans ces exclu-

sions qu'un principe traduisant une volonté politique. 11 nempéche que le réservoir de compétence potentielle de la Communauté que ménagent les dispositions

de Particle 100, celles de Particle 235, voire encore celles de Particle 100 A, est tres largement ouvert (...). Si nécessité il y a, il peut étre passé outre aux exclusions proclamées. Bien entendu, les principes de subsidiarité-proportionnalité

38

32

sexprimeront alors avec la plus grande force”.

Cfr. BLANPAIN, R., European Labour Laa, 8? edición, Kluwer, La Haya, 2002, p. 127: “In the light of the fact that the Chapter on Social Provisions aims at the construction of a social Europe, Article 137 (6) TEC must be seen as an exception

to the general rule and has thus to be interpreted restrictively”.

Cfr. HINOJOSA MARTÍNEZ, L. M., E/ reparto de competencias entre la Unión Europea y sus Estados miembros, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 29: “Debe quedar claro, en cualquier caso, que es la base jurídica, y no la norma que establece los

objetivos, el único fundamento de la competencia comunitaria”.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

El contenido de la base jurídica incluye los actores, los medios y los

modos de actuación, detallando los procedimientos e instrumentos per-

tinentes. De esta manera, se garantiza el respeto de la seguridad jurídica y se ofrece al Tribunal de Justicia un parámetro de control. De hecho, la jurisprudencia del Tribunal ha insistido en la importancia de la correcta elección de la base jurídica, que debe fundarse en elementos objetivos susceptibles de control jurisdiccional, entre los que se cuentan la fina-

lidad y el contenido del acto*%, no admitiéndose la convicción de una

institución como causa única*!. En ocasiones, esta elección deberá dirimirse entre dos o más preceptos, lo que puede remitir a procedimientos,

reglas de votación o instrumentos diferentes. El Tribunal ha acuñado a lo largo de varias sentencias el criterio del “centro de gravedad”, que

supone que mediante el análisis del contenido concreto del acto puede

evidenciarse cuál es su propósito principal”. En ocasiones no será necesaria tal elección, sino que por el contrario será forzoso un fundamento múltiple, como también ha señalado el Tribunal*.

A grandes rasgos, pueden distinguirse dos clases de bases jurídicas: las específicas o concretas** y las genéricas. Las primeras se corresponden con artículos enclavados en partes determinadas de los Tratados constitutivos, que regulan exclusivamente la actividad de la Unión en un campo exacto. El artículo 153 TFUE es el ejemplo perfecto en materia social, un catálogo de campos actuación con sus procedimientos y sus limitaciones. En cambio, al hacer referencia a las bases genéricas, se tienen en

mente preceptos cuyo campo de aplicación viene definido de una forma más laxa, dando cabida a múltiples medidas que pueden tener poco en común y que son de aplicación a falta de una base específica, vinculado siempre su ejercicio, eso sí, a la consecución del fin marcado en el Trata9 1 2 3 44

STJCE de 17.03.1993, Comisión contra Consejo, asunto C-155/91, Rec.1993, p.I939. STJCE de 23.03.1987, Comisión contra Consejo, asunto 45/86, Rec.1987, p. 1493. Vid. DELA QUADRA-SALCEDO JANINI, T., El sistema europeo de distribución de competencias, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 108 y ss. STJCE de 27.09.1988, Comisión contra Consejo, asunto 165/87, Rec.1988, p. 5545. Vid. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES,]., El sistema de competencias de la Comunidad Europea, MacGraw Hill, Madrid, 1997, p. 147.

José María Miranda Boto

do*. Este tipo de bases jurídicas genéricas no está exento de polémica*,

y tres son los artículos del Tratado de Funcionamiento, en lo que a este

trabajo concierne, que responden a esa caracterización difusa: 114, 115

y 352 TFUE (os antiguos artículos 100 A, 100 y 235 TCEE; y 95, 94 y 308 "CE, sucesivamente).

La relación entre los artículos 114 y 115 TFUE es patente, por cuan-

to ambos están situados en el Capítulo 3 del Título VIT del Tratado,

dedicado a la aproximación de legislaciones*”, Con el Tratado de Lisboa, eso sí, se ha producido una inversión en su colocación clásica, puesto que el primero funcionaba tradicionalmente como lex specialis frente al

segundo**,

Los problemas detectados en el funcionamiento del artículo 100

TCEE con el transcurso de los años llevaron a la creación, con el Acta Única Europea, del artículo 100 A'TCEE, renumerado en Amsterdam

como artículo 95 TCE*” y en Lisboa como 114 TFUE, Es mucho más

extenso y prolijo que su antecesor y fue reformado varias veces antes de alcanzar su redacción actual. Su primer apartado establece que *sal-

vo que los "Iratados dispongan otra cosa, se aplicarán las disposiciones siguientes para la consecución de los objetivos enunciados en el artícu-

lo 26”. El Tribunal ha matizado su alcance, señalando que si la mera

*-

STJCE de 05.10.2000, Alemania contra Parlamento y Consejo, asunto C-376/98, Rec.2000, p.1-2247, a propósito del artículo 95 "PCE: “Interpretar este artículo en el sentido de que atribuye al legislador comunitario una competencia general para regular el mercado interior sería no sólo contrario al propio tenor literal de las

disposiciones antes citadas, sino también incompatible con el principio establecido

46 47

en el artículo 3 B del Tratado CE (actualmente artículo 5 CE), según el cual las competencias de la Comunidad son competencias de atribución”. Ensíntesis, cfr. HINOJOSA MARTÍNEZ, L. M., E/ reparto de competencias entre la Unión Europea y sus Estados miembros, cit., pp. 51-4.

Sobre los orígenes de esta terminología, RAJANI, G., La disciplina normativa della Comunitá Economica Europea in materia sociale, Giuftré, Milán, 1963, p. 18.

8 — Vid. DÍEZ-HOCHLEITNER, J., y MARTÍNEZ CAPDEVILLA, C., Derecho +

de la Unión Europea, MacGraw Hill, Madrid, 2001, p. 181. Sobre este precepto, vid. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, T,, El sistema europeo de distribución de competencias, cit., pp. 69 y ss. Sobre su posible condición

de competencia exclusiva de la Comunidad, pp. 125 y ss. Perduraba en el Proyecto de Constitución Europea en el artículo 111-172.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

comprobación de disparidades entre las regulaciones nacionales y de un riesgo abstracto de aparición de obstáculos a las libertades fundamentales o de distorsiones de la competencia que puedan resultar de tales disparidades bastase para justificar la elección del artículo 114 'TFUE como base jurídica, el control jurisdiccional del respeto de la base jurídica podría quedar privado de toda eficacia”, exigiendo que el acto adoptado tenga “efectivamente por objeto la mejora de las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior”.

Conforme a este artículo, el Consejo, con arreglo al procedimien-

to legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social Europeo, adoptará las medidas relativas a la aproximación de las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. En la redacción del Acta Única, el procedimiento

previsto era el de cooperación, siendo sustituido con motivo del Tratado

de Maastricht por el de codecisión. La regla de votación para el procedimiento legislativo ordinario es la mayoría cualificada, con lo que esto

representa en cuestión de flexibilidad añadida, y ha sido así desde su

inclusión en el Tratado. No hay aquí, además, una prescripción directa sobre el instrumento que debe aplicarse, refiriéndose a “medidas”, con lo que la elección queda sometida al principio de proporcionalidad. Completan este precepto nueve apartados más, que limitan y condi-

cionan, de una y otra forma, su alcance*!, La limitación más importante se contiene en su segundo apartado al prohibir de su utilización para

50

51.

STJCE

de 05.10.2000, Alemania contra Parlamento y Consejo, asunto C-376/98,

Rec.2000, p.1-2247. Cfr. DÍEZ-HOCHLEITNER, ]., y MARTÍNEZ CAPDEVILLA, C., Derecho

de la Unión Europea, cit., p. 182: “Aunque la realización del mercado interior comporta la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, el artículo

95 prácticamente ha limitado su juego al primero de los ámbitos citados; en otras palabras, los actos adoptados en virtud del artículo 95 tienen por objeto, fundamentalmente, la aproximación de las legislaciones nacionales que los artículos 28ss. dejan subsistir y cuyas divergencias afectan al intercambio intracomunitario de bienes (...). Ello se explica por cuanto las otras libertades cuentan con cláusulas

específicas para la aproximación de las legislaciones”.

José María Miranda Boto 52 regular “los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena”--.

Es la única aparición de esta terminología en todo el Tratado, lo cual

habla una vez más de las imprecisiones en el lenguaje empleado en el Derecho originario”, En cuanto al fondo de la regla, fue severamente criticada en el momento de su aparición, ya que alejaba la prometedora flexibilidad de este instrumento de la materia social, en un momento

en que la mayoría cualificada y el procedimiento de cooperación abrían nuevas vías para la realización del mercado interior”*, La realidad ha demostrado que, en efecto, la materia social quedaba excluida, con algunas posibles y discutidas excepciones en el ámbito de la seguridad y la salud

en el trabajo”, del ámbito de aplicación de este precepto”. Las normas

52

53

Introducida no se sabe si por presión alemana (vid. VOGEL-POLSKY, E., “L'Acte Unique ouvre-t-il lespace social européen>”, Droit Social, 2, 1989, p. 184) o británica (vid. BERCUSSON, B., European Labour Law, cit., p. 68; RODIERE, P., Droit social de "Union Européenne, cit., p. 42; LORD WEDDERBURN, Los derechos laborales en Gran Bretaña y en Europa (traducción de Y. Valdeolivas García), MTAS, Madrid, 1994, p. 317. Tres interpretaciones posibles en VOGEL-POLSKY, E., “Quel futur pour Europe sociale aprés le sommet de Strasbourg»”, Droit Social, 2, 1990, pp. 222-3. Cfr. la dura valoración de este trabajo en ROCCELLA, M., y TREU, T., Diritto del Lavoro della Comunita Europea, p. 19: “Il significato di quest'espressione é stato

oggetto di diverse interpretazioni tendenti a restringerlo, ma con poca fortuna ed

54 55

invero scarso fondamento”.

Vid. VOGEL-POLSKY, E., “LActe Unique ouvre-t-il lespace social européen»”, cit., p. 184.

Buscando una excepción a esta pétrea uniformidad, cfr. RODIERE, P., Dro social de "Union Européenne, cit., p. 42: “Cétait oublier le principe que P'accessoire suit

le principal. Malgré lexclusion formulée par son paragraphe 2, il a été possible de fonder sur l'ex-article 100 A des textes intéressant les intéréts des travailleurs. En-

core a-t-il fallu que cet objet —les droits des travailleurs— apparaisse comme secondaire par rapport á a un objet principal entrant dans le domaine de l'ex-article 100 A. Exemple, la liberté de circulation de ce type particulier de marchandises que constituent des machines utilisées dans les entreprises a formé lobjet principal une

directive fondée sur Particle 100 A, dont lobjet était aussi de protéger les

travailleurs contre des dangers que présentent ces marchandises, objet secondaire

qui suit le principal”. También vid. BERCUSSON, B., Europan Labour Law, cit.,

56

pp. 68-9. Así lo consideraba ya USHER, J. A., “Ihe Competences of the European Community with respect to Social Law and the Principle of Subsidiarity”, en VV.AA.

(G. Ress y T. Stein, eds.), Europaischer Sozialraum, Nomos, Baden-Baden, 1995, p.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

sociales aprobadas entre la entrada en vigor del Acta Única y la aprobación del Tratado de Maastricht tuvieron como base jurídica o bien el

artículo 118

A TCEE para seguridad y salud o el artículo 100 TCEE

en los restantes casos (las Directivas 91/533/CEE y 92/56/CEE). La

existencia actual de bases jurídicas propias, donde se prevé la toma de decisiones por mayoría cualificada, parece haber relegado esta discusión

a los anaqueles de lo académico”.

A su vez, el artículo 115 T'FUE establece que “sin perjuicio del artí-

culo 114, el Consejo adoptará por unanimidad con arreglo a un proce-

dimiento legislativo especial y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, directivas para la aproximación de las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funciona-

miento del mercado interior”. Básicamente éste era el texto de 1957

en tanto que artículo 100 TCEE, puesto que no ha conocido más que ajustes de procedimiento que reflejan los cambiantes equilibrios institucionales”*, En él se enumeran sujetos, se establecen una regla de vota-

ción, la unanimidad, y un procedimiento legislativo especial (la clásica consulta), muy estrictos y se fija la directiva como único instrumento

70: “Nevertheless, by its terms art. 100 A cannot be used in relation to the free mo-

57

vement of persons or in relation to the rights and interests of employed persons, which limits, if it does not totally eliminate, its scope in the area of social policy”. Sin embargo, algunos han creído ver conexiones entre esta prohibición y lo recogi-

do en el Título XI. Cfr. BERGST ROM, C. F., “LEuropa oltre il mercato interno: commento al Trattato di Amsterdam”, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1, 1998, p. 7: Si deve inoltre osservare che nel Trattato di Amsterdam non é stato fatto niente per revocare lesclusione attuali dei diritti ed interessi dei

lavoratori dipendenti dalla procedura per ladozione di disposizioni legislative e regolamentari d'armonizzazione a maggioranza qualificata”. También ARRIGO, G., “Gli aspetti positivi delle riforme di Amsterdam e dialogo sociale europeo, coordinamento sussistono tra il par. 1 prescrive la procedura di deliberazione 58

in materia sociale”, en VV.AA., Trattato Giuftré, Milán, 1998, p. 52: “Problemi di dell'art. 118 e il par.2 delPart. 100 A, che allunanimitáa quando si tratti di diritti e

interessi dei lavoratori dipendenti nel quadro del mercato unico”. La versión que recogía el artículo 111-173 del Proyecto de Constitución Europea era muy similar.

José María Miranda Boto

jurídico aplicable??, todo en función de una causa que a primera vista puede considerarse muy amplia”. De hecho, la incidencia en el mercado

común amparó en un tiempo un muy considerable número de directi-

vas sobre los temas más variados, entre los que se contó, efectivamente, la materia social**, Con esta base jurídica se aprobaron, entre otras,

las directivas sobre igualdad salarial entre hombres y mujeres, despidos colectivos, transmisión de empresas o garantía de los trabajadores en caso de insolvencia empresarial. Este balance es buena prueba de que el precepto es una herramienta muy poderosa para la construcción de la Europa social. Por último, ha de hacerse mención al instrumento finalista por exce-

lencia, el artículo 352 TFUE (inicialmente 235 CEE y posteriormente 308 T'CE). En el Tratado de Roma se decía que “cuando una acción

de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente "Iratado haya previsto los poderes de acción necesarios al res-

52

Cfr. MONACO,

R., “Comparaison et rapprochement des législations dans le

marché commun européen”, Revue Internationale de Droit Comparé, 1, 1960, pp.

67-8: “Evidemment le rapprochement des normes est assigné comme but obliga-

toire aux Etats membres, mais il faut bien se rendre compte que les institutions

de la Communauté ne sauraient jamais indiquer le procédé concret d'aprés lequel chaque Etat devrait effectuer le rapprochement recherché. Voilá pourquoi le systéme de la directive répond assez bien á la nécessité d'obliger l'État a pourvoir au

$0

rapprochement sans, d'autre part, altérer son systéme normatif”. Cfr. VIGNES, D., “Rapprochement des législations”, en VV.AA. (J. Megret et al, dirs.), Le Droit de la Communauté Economique Européenne.

Commentaire du Traité

et des textes pris pour son application, vol.5, Éditions de Université de Bruxelles,

Bruselas, 1973, pp. 154-5: “Certes, en bonne logique, on ne peut rapprocher ce qui nexiste pas et il semble ambitieux, sur la base de l'article 100, d'obliger un

$1

Etat membre a créer une législation dont il r'a pas jusqu'ici éprouvé le besoin (...). Quoi quil en soit, le Conseil a interprété Particle 100 comme lui donnant la possibilité de prendre une directive nonobstant lP'absence dans un ou plusieurs Etats membres d'une législation spécifique applicable”. Con amplitud, vid. las notas de DRAETTA, U. en el Comentario del TCEE di-

rigido por R. Quadri et al, Giuffré, Milán, 1965, pp. 784 y ss., y de R. KOVAR, en

el Comentario del TCEE dirigido por V. Constantinesco et al, Traité instituant la CEE. Commentatre article par article, Economica, París, 1992, pp. 549 y ss.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

pecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las decisiones pertinentes”.

Hoy en día, tras la reforma del Iratado de Lisboa, reza que “cuando

se considere necesaria una acción de la Unión en el ámbito de las polí-

ticas definidas en los “Tratados para alcanzar uno de los objetivos fijados por éstos, sin que se hayan previsto en ellos los poderes de actuación necesarios a tal efecto, el Consejo adoptará las disposiciones adecuadas

por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del

Parlamento Europeo. Cuando el Consejo adopte dichas disposiciones con arreglo a un procedimiento legislativo especial, se pronunciará también por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo”. Más interesante que el cambio de redacción, que no altera el fondo

del precepto, es el nuevo apartado 3. Éste establece que “las medidas ba-

sadas en el presente artículo no podrán conllevar armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros cuando los “Tratados excluyan dicha armonización”. La conexión con el artículo 153.5 T'FUE es obvia y se volverá sobre ella posteriormente. Esta cláusula “de imprevisión competencial”** tiene su origen en la

falta de simetría entre los concretos poderes conferidos a las instituciones y los objetivos asignados por los Tratados constitutivos. Los

instrumentos puestos en manos de la organización supranacional eran

claramente insuficientes, ya desde los inicios, para la consecución de

los fines marcados, y de ahí se derivó la inclusión de esta cláusula, que

esquivaba la reforma de los Tratados a la hora de adaptar y poner al día los mecanismos de funcionamiento de la organización'*, 62

Vid. HINOJOSA MARTÍNEZ, L. M., El reparto de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, Cit., p. 44.

63 $4

Vid. ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General (traducción de G-L. Ramos Ruano), 32 edición, Ariel, Barcelona, 1995, p. 47. Cfr. HAMAMDIIAN, E., Le systéme de répartition des compétences entre la Communauté et les Etats membres, Tesis Doctoral, Université París I| —Panthéon— Sorbonne, 2000, pp. 32-33: “On ne trouve pas de compétence dont il faudrait renforcer lexercice mais, a l'inverse, un constat d'incompétence, obstacle a la réalisation

Yun objectif communautaire. Áussi, les compétences subsidiaires ont-elles pour objet de pallier directement les lacunes de Pattribution de compétence de com-

José María Miranda Boto

La existencia de este artículo ha conocido etapas muy variadas. Ini-

cialmente fue “aborrecido”% por los Estados, pasando a tener en la dé-

cada de los años 70 una utilización amplísima, superando los 80 actos concretos entre 1973 y 1977, lo que extendió la competencia comunitaria en sectores muy variados%. Entre ellos se contó la materia social, que en ese periodo y en los años 80 añadió a su elenco normativo las

directivas sobre igualdad de trato entre mujeres y hombres en el empleo

y en materia de seguridad social. De nuevo, se constata que una de las bases genéricas tiene capacidad para intervenir en el campo social. La consolidación en los Tratados de algunas de estas materias por obra del Acta Única y del Tratado de Maastricht supuso un freno para su utilización. El Dictamen 2/94 del Tribunal de Justicia?”, relativo a la adhesión de las Comunidades al Convenio Europeo de Derechos Humanos, sentó

la doctrina que se puede considerar definitiva y la única válida en un terreno que ha sido objeto de numerosas divergencias doctrinales. Las condiciones de aplicación del artículo 352 T'FUE, que siguen siendo las mismas que para el artículo 235 "TCEE, se desprenden de su

propia formulación: la acción debe ser necesaria, ha de estar orientada a

la no se un

$5

consecución de los fines del Tratado y los poderes de acción precisos deben haber sido previstos en el texto. La interpretación que de ellas ha hecho a partir de los años 70 ha sido más flexible, permitiendo recurso frecuente a este mecanismo, a partir de la Cumbre de Jefes

pétence á la Communauté. Elles constituent, en ce sens, un supplément de compétence, cest-á-dire une extension de compétence au-delá des prescriptions du droit originaire, á tel point que l'on a pu s'interroger sur les rapports quentretient la réserve de compétence de Particle 308 avec la procédure formelle du Traité qui faisait alors lobjet de Particle 236”.

Vid, el comentario del antiguo artículo 235 TCEE de FLAESH MOUGIN, C., en el Comentario del TCEE dirigido por V. Constantinesco et al, cit., p. 1509. se — Vid. ISAAC, G., Manual de Derecho Comunitario General, cit., pp. 48-9, para una enumeración sintética.

$7 $

Dictamen de 28.03.1996, 2/94, Rec.1996, p.1-1759.

El Consejo, interpelado por un Miembro del Parlamento Europeo en 1982, afir-

mó que no cabe una lectura abstracta y general de este artículo, sino que debe atenderse al caso concreto. Vid. el comentario del antiguo artículo 235 TCEE de FLAESH MOUGIN, C., en el Comentario del TCEE dirigido por V. Constantinesco et al, cit., pp. 1510-1.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

de Estado y Gobierno de París de 1972, en la que se decidió “utilizar

tan ampliamente como sea posible todas las disposiciones del Tratado,

incluido el artículo 235” para profundizar en la integración europea. El

procedimiento para la adopción de estas medidas sigue exigiendo unanimidad en el Consejo, a propuesta de la Comisión y ahora además con el consentimiento del Parlamento Europeo.

La condición “finalista” remitía claramente en su inicio a los artículos 2 y 3 TCEE, a los que vino a añadirse la idea de cohesión económica y social*”, y también cualquier objetivo citado de forma específica en otra parte del Tratado”, con lo que se aligeró de forma notable este requisito. La inclusión en el actual Tratado de la Unión Europea de un amplio catálogo de fines, que va más allá del elenco inicial, amplía notablemente las posibilidades.

La consulta del repertorio de legislación de la Unión, no obstante, enfría estas altas expectativas, puesto que desde 2012 esta base jurídica no ha sido apenas utilizada, salvo para relaciones internacionales con Suiza y San Marino y actos puntuales como la publicación electrónica del Diario Oficial o el programa de la “Europa de los ciudadanos”. La ausencia de poderes también presenta numerosos matices. El Consejo puede decidir que los previstos en el Tratado son inadecuados, ya por ser inaplicables temporalmente o insuficientes para conseguir los objetivos deseados. En este caso también se consideraría acertado el recurso al artículo 352 TFUE en busca de una base jurídica más apropiada”, como complemento para fundamentar la competencia de la que se derivan todas las medidas que se van a adoptar”. Por último, queda el requisito de la

$2 12 11

Tbidem, p. 1512. Vid. TOTH, A., Oxford Encyclopaedia of European Community Law, Clarendon Press, Oxford, 1990, p. 500. Cfr. ARRIGO, G., “Politiche sociali communitarie”, en VV.AA. (A. Baylos Grau et al, eds.), Dizionario di Diritto del Lavoro Comunitario, Monduzzi, Bolonia, 1996, p. 234: “Il solo limite invalicabile é costituito dalla natura socioeconomica dell'azione, corrispondente del resto allo scopo generale della Comunitá: non e

quindi consentito il ricorso all artículo 235 per un'azione diretta a scopi meramen-

12

te culturali o di difesa”. Vid. el comentario del antiguo artículo 235 TCEE de FLAESH MOUGIN, C., en el Comentario del TCEE dirigido por V. Constantinesco et al, cit., p. 1511.

José María Miranda Boto

necesidad de la acción. Debe ser valorada no únicamente desde una pers-

pectiva jurídica, sino atendiendo también a factores económicos, técnicos,

políticos o de variada naturaleza”, por lo que la capacidad de decisión de la Comisión, que actúa como promotora, es muy alta.

En definitiva, las tres bases jurídicas genéricas ofrecen un resultado

muy distinto cuando se las examina desde la perspectiva del derecho de huelga. El artículo 114 TFUE debe ser dejado de lado. La prohibición de su segundo apartado de regular los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena es una barrera infranqueable a la hora de elaborar legislación social. El precedente de no haber sido utilizado jamás para esta materia es definitivo. La más flexible de las bases, el artículo 352 T'FUE, está a su vez las-

trada por la prohibición de armonización de lo prohibido. Como ya se ha señalado, la conexión con el artículo 153.5 TFUE

es obvia y no tendría

sentido emplear esta base para armonizar las legislaciones nacionales en materia de huelga. Y es que la prohibición es de armonización, estricta-

mente. Paradójicamente, el precepto prohíbe lo menos, pero no lo más: habla de “disposiciones necesarias”, no de Directivas como el artículo 115

TFUE. El artículo 352 “TFUE podría servir, entonces, como base para uniformar la normativa en materia de huelga, siempre que se consiguiera

vincular con alguna de las finalidades recogidas en los Tratados.

Piénsese simplemente en el alcance que podría extraerse de la proclamación en el artículo 3.3 TUE de la “economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social”.

Un modelo democrático de relaciones laborales, obvio corolario del pro-

greso social más allá de fantasías totalitarias, ha de contener por fuerza el reconocimiento del derecho de huelga.

Es evidente que la posibilidad aquí considerada roza la lege ferenda — ficción. Sólo un Isaac Asimov del Derecho de la Unión Europea podría concebir un reglamento de la Unión Europea que unificara los Derechos nacionales en materia de huelga. ¿Pero qué sucede si ese Reglamento se coloca en la posición “creadora” que han tenido los Reglamentos de Se-

guridad Social? ¿Quién si no la Unión Europea puede crear, ex nihilo, 73

Tbidem, p. 1512.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

una normativa sobre una materia que escapa a la competencia nacional?

Los Estados, por su misma configuración en la sociedad internacional,

ven decaer sus competencias al llegar a sus propias fronteras. El fenómeno transnacional escapa a sus poderes y sólo la Unión puede llenar ese hueco. En el próximo epígrafe, al analizar la propuesta de Reglamento Monti Il, se retomará esta idea.

La tercera base jurídica flexible, el artículo 115 T'FUE, fue en un

tiempo el arsenal de la Europa Social, parafraseando a FDR. Sólo permite aprobar Directivas, ciertamente, que contribuyan al mejor funcionamiento del mercado interior. Y la libre circulación de trabajadores es, obviamente, un elemento esencial del mercado interior. Los derechos colectivos de esos trabajadores deberían formar parte, entonces, de la

regulación del mercado interior. La cuestión es si esa regulación podría ser nacional o supranacional. La Historia demuestra que con el artículo 100 "PCEE se aproximaron legislaciones internas, pero el sentido común apunta a que sólo una regulación supranacional sería viable políticamente. En definitiva, puede afirmarse que existen en el Tratado de Funcio-

namiento de la Unión Europea bases jurídicas suficientes para la elabo-

ración de una normativa europea sobre el ejercicio del derecho de huelga

en su dimensión transnacional. La prohibición del artículo 153.5 'TFUE

ha de ser entendida como una limitación de la capacidad de armonizar las legislaciones nacionales en la materia, pero no se ha de ir más allá.

Por lo tanto, se puede. ¿Se quiere?

4, LAS ACCIONES COLECTIVAS VS. LAS LIBERTADES COMUNITARIAS: EL REGLAMENTO MONTI II Pocos nonatos han dado lugar a tal efusión de literatura, y tan poco

optimista”*, como el proyecto de Reglamento del Consejo sobre el ejer74

Por todos, BÚUCKER, A., “A comprehensive social progress protocol is needed more than ever”, European Labour Law Journal, 4, 2013, pp. 9 y ss., y PAPADOPOULOS, T., y ROUMPARKIS, A., “Metarreglamentación de las relaciones laborales en Europa: dinámicas de poder y competencia entre normativas naciona-

José María Miranda Boto

cicio del derecho a llevar a cabo acciones colectivas en el contexto de la

libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios, más conocido como Monti II”. Como es de sobra sabido, las sentencias Viking, Laval y Rúffert pro-

vocaron una tormenta socio-política como pocas veces el Tribunal de Justicia había desencadenado. No hubo actor del panorama social europeo que no tomara partido, mayoritariamente en contra. La Directiva

96/71/CE fue puesta en cuestión y las llamadas a potenciar la dimensión social del mercado interior fueron en aumento.

En este contexto, la Comisión Europea encargó al antiguo comisario de Competencia, Mario Monti (todavía no embarcado en su poco fructífera Presidencia del Consejo de Ministros de Italia) la elaboración de un Informe titulado “Una nueva estrategia para el mercado único”, que

fue presentado el 9 de mayo de 2010.

Pintorescamente, el Informe se abría con citas de dos personajes tan

distantes como Paul-Henri Spaak, que insistía en la necesidad de soluciones políticas y no sólo económicas, y Margaret Thatcher, que apostaba por los beneficios de un gran mercado único. El apartado 3.2, dentro

les”, Revista internacional del Trabajo, 132, 2, 2013, pp. 302-3: «Junto a la cuestión

fundamental de que la aplicación del principio de proporcionalidad no se ajusta al derecho internacional, sumada a las restricciones prácticas que pesan sobre el ejercicio del derecho de huelga debido al riesgo omnipresente de ruina que repre-

sentaría para un sindicato una demanda por daños y perjuicios (Bruun y Búcker, 2012, pág. 3), los juristas han planteado otros dos problemas clave (Novitz, 2012).

En primer lugar, la formulación de las disposiciones sobre protección de los derechos del trabajo sigue haciendo que el ejercicio del derecho de huelga esté sujeto a

la legislación comunitaria. En otras palabras, somete al citado derecho a la misma

jerarquía de valores consagrada en las sentencias del T JUE, la cual no puede calificarse precisamente de “enfoque equilibrado”. En segundo lugar, como plantea

Novitz, habida cuenta de que esta informalidad debilitaba considerablemente la

15

capacidad de los sindicatos para ejercer eficazmente sus derechos, “¿qué función cumpliría Xel mecanismo informal de resolución de conflictos” en relación con la proporcionalidad, en lo que respecta a la capacidad de los sindicatos para adoptar medidas legales de acción colectiva?”». COM

(2012) 130 final, de 21 de marzo de 2012. El documento COM

(012) 131

final era la propuesta de reforma de la Directiva 96/71/CE, finalmente aprobada como Directiva 2014/67/UE, que no se abordará aquí.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

del capítulo dedicado a la construcción de un consenso que hiciera más

fuerte el mercado, abordaba directamente la cuestión de las libertades

económicas y los derechos de los trabajadores.

De entre las cinco páginas dedicadas a la cuestión, en las que se hace

un balance de la situación y se reflejan las reuniones celebradas para formar una opinión, merece la pena destacar la indicación de que las sentencias son anteriores al Tratado de Lisboa y a la ya indicada cláusula de la economía social de mercado y la fuerza normativa de la Carta de

Derechos Fundamentales. Á juicio de Monti, nada sospechoso de ve-

leidades socialdemócratas, este punto había de tener su influencia en la elaboración de un nuevo contexto legislativo. No obstante, señalaba, la

regulación de la huelga en el nivel de la Unión Europea estaba prohibida

explícitamente por el “Tratado, en línea con la opinión ortodoxa reflejada

en el epígrafe 2 de este capítulo.

Su recomendación pasaba por la conciliación de los derechos colectivos con las libertades económicas, tomando como modelo el Reglamento de 1998, elaborado durante su etapa en la Comisión. En el nuevo

texto se contendrían la fórmula mágica de equilibrio y un sistema de alerta temprana entre Estados”? La melodía estaba, pues, compuesta. 18

“The purpose of the Regulation in fact is to renew the commitment to the free movement of goods while excluding any negative impact on the exercise of the right to strike. lt sets out a prohibition of actions that “cause grave disruption to the proper functioning of the internal market and inflict serious losses on the individuals affected” whilst recognising that the right to strike is unaffected by that prohibition. A system of early warning about obstacles to free movement of goods and exchange of information between the concerned Member States is set up to build mutual confidence. The Commission plays an arbitration role, as it can

request the Member State concerned to remove the identified obstacles to free movement of goods by a given deadline. Without the need to touch the posting of workers directive, if measures are adopted to clarify its application, the Commission and the social partners could examine in that context whether to look at the model offered by Council Regulation (EC) No 2679/98. This would require to introduce a provision ensuring that the posting of workers in the context of the cross-border provision of services,

does not affect the right to take industrial action and the right to strike as it is protected by the European Charter of Fundamental Rights and in accordance

with national law and practices which respect Community law. After all, a similar

provision safeguarding labour law has been introduced in the text of the services

José María Miranda Boto

Sólo quedaba orquestarla y ésa era la tarea de la Comisión, plasmada en el documento que ahora se analizará.

Formalmente, la propuesta presentada por la Comisión no dejaba

de llamar la atención. En un documento de diecinueve páginas, catorce de ellas eran el estudio de justificación. Y de las cinco dedicadas a la propuesta, casi tres eran los considerandos previos y todo el articulado se concentraba en cinco artículos cuyo volumen total no supera las 700 palabras. Desde el discurso de Gettysburg, nunca un texto tan breve había producido semejante reacción. En el plano estrictamente técnico, la propuesta era digna de algunas

alabanzas, si bien no de todas. Pocas veces se había visto un documen-

to donde se recogieran con tal grado de detalle la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia y también la del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos. Es cierto, no obstante, que, en ocasiones, la lectura que hacía

de Viking o Laval parecía reflejar justo lo contrario de que lo que todo el mundo ha entendido en ellas””. En cualquier caso, el esfuerzo de ela-

boración, casi doctrinal, estaba presente.

A propósito de las consultas efectuadas entre las partes interesadas, el documento reflejaba claramente las posiciones respectivas de los agentes sociales europeos. Mientras que BusinessEurope no consideraba necesa-

ria ninguna nueva normativa, la Confederación Europea de Sindicatos seguía pidiendo la revisión de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplaza-

miento de trabajadores. Esta posición era respaldada, ya desde el 2008,

17

directive, with slightly different terms from those of Council Regulation (EC) No 2679/9812. Such a provision could be complemented by a system for the informal solutions of disputes concerning the application of the posted of workers directive when they risk causing a significant impediment to the functioning of the single market. In such situations, the social partners should refer the matter to the host Member State. “The Member State should seek an informal solution, keeping informed the Commission as well as the Member State of origin of the posted workers and companies involved. If the parties refuse the solution proposed, they would be free to defend their rights in court”. Portodos, ASHIAGBOR, D., “Unravelling the embedded liberal bargain: Labour

and social welfare law in the context of EU market integration”, European Law

Journal, 19, 3, 2013: “Monti II Regulation is something of a disappointment, as it

barely moves the debate on from the Court's existing jurisprudence”.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

por el Parlamento Europeo, y desde 2010 por el Comité Económico y Social Europeo. En paralelo con estas opiniones, las posiciones de los

interlocutores sociales eran las mismas a propósito de una regulación

como la expuesta: para BusinessEurope, innecesaria; para la CES, un paso positivo en la dirección correcta. Téngase en cuenta, en todo caso,

que estas opiniones derivaban de las consultas que la Comisión realizó a propósito de la pertinencia de una intervención de la Unión, no sobre el contenido.

Al abordar la base jurídica relevante, sin embargo, la solidez de la

propuesta se venía abajo, no por falta de razón sino de justificación. El artículo 352 TFUE

era la base apropiada, afirmaba el documento, sin

mayor desarrollo. No había mención alguna a las finalidades perseguidas, sino la puesta de manifiesto de que no existía otra competencia

relevante. Esta motivación, en definitiva, ignoraba por completo todo lo que ha señalado en su jurisprudencia el Tribunal de Justicia. Era casi un Diktat de la Comisión y no una elaboración razonada. Cierto es que, a propósito del principio de subsidiariedad, la explicación sería un poco

más elaborada, pero esta laguna era innegable.

La justificación del uso de un Reglamento era, en contraste, más extensa. La primera explicación ofrecida era el hecho de que se trataría

de una normativa de nivel supranacional, para toda la Unión, al referirse a cuestiones transfronterizas, por lo que no habría armonización alguna. Un segundo elemento era la reducción de la complejidad normativa, al tratarse de una única norma para todos los Estados miembros, lo que resolvería sin ninguna duda los dilemas existentes sobre la normativa aplicable.

En tercer lugar, quedaba el análisis de los principios de subsidia-

riedad y proporcionalidad. Curiosamente, aquí fue donde la propuesta trajo a colación el artículo 153.5 TFUE, como si se tratara del ejercicio de las competencias y no de la atribución de éstas. En síntesis, insistía en dos aspectos: la incapacidad de los Estados para regular la cuestión por sí mismos y el respeto de los modelos nacionales de relaciones laborales. Posteriormente se verá el efecto de la puesta en práctica del Protocolo sobre estos principios. Entrando ya en el texto, el primer artículo, para definir el ámbito de aplicación del Reglamento, plasmaba de nuevo el artículo 2 del Regla-

José María Miranda Boto

mento Monti 1, añadiendo en esta ocasión que además de no afectar a la huelga, tampoco influía en las prácticas nacionales de negociación colectiva.

La novedad más polémica aparecía en el artículo 2 de la propuesta,

puesto que en ella se imponía que el ejercicio de las libertades económicas debía respetar el derecho a la acción colectiva, incluyendo natu-

ralmente la huelga, pero que, viceversa, este derecho debía respetar las

libertades económicas. “Tan kantiana formulación del respeto de ambos principios suponía un claro conflicto de legitimidades. Por un lado, la huelga, consagrada en todos los ordenamientos nacionales —en mayor o menor medida, es cierto— como el supremo instrumento de los tra-

bajadores para la defensa de sus intereses. Por otro, las libertades económicas, provenientes exclusivamente de su fuente supranacional, unas

recién llegadas al mundo del Estado social.

Esta cláusula de convivencia pacífica recuerda más al pacto Ribbentrop —Molotov que a un verdadero acuerdo de coexistencia. Es una destilación artificiosa de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la que se ha hecho un curioso espigueo, ya relatado en la memoria de la

propuesta, para plasmar esa igualdad en un texto, sin que, sin embargo, tal igualdad se haya manifestado en la realidad”.

El artículo 3 de la propuesta era el más extenso de todo el texto y ejemplifica a la perfección los delicados equilibrios que hay que llevar a cabo al redactar normativa en un tema tan sensible como éste. El precepto estaba dedicado a los mecanismos apropiados para la resolución de este tipo de conflictos, una cuestión que forma parte de las preocupa-

ciones de la Comisión Europea desde hace más de una década y sobre

la que ya ha solicitado tres informes independientes, además de otras INICIAtIVAS.

El primer párrafo recogía una línea ya asentada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia con carácter general, no específicamente a 18

MALMBERG, J., y JOHANSSON, C., “The Commission's Posting Package”,

European Policy Analysis, 8, 2012, p. 3: “The ambition of the Commission is, ac-

cording to its press release, to 'send a strong message that workers rights and their freedom to strike are on an equal footing with the freedom to provide services”. Does the proposal send such a strong message>”.

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

propósito de este asunto. Cuando en la legislación o en las prácticas nacionales existan procedimientos para la salvaguardia o la tutela de determinados derechos, deben ser también aplicables a las situaciones que deriven del Derecho de la Unión Europea. Los mecanismos internos de resolución de conflictos han de servir, por lo tanto, para enfrentarse a los conflictos transnacionales.

El segundo párrafo abría la puerta a una vía de gran interés teórico, la

elaboración de acuerdos o de líneas directrices por parte de los interlocutores sociales europeos sobre solución extrajudicial de conflictos. Llaman la atención, en el simple terreno de la terminología, dos aspectos. En primer lugar, se citaban expresamente la mediación y la conciliación,

pero no el arbitraje, subsumido en “otros mecanismos”. En segundo lu-

gar, la propuesta seguía utilizando el término “extrajudicial” en lugar de otros términos más actuales como “solución alternativa”. Esta propuesta es una buena muestra de lo que podría ser el desa-

rrollo del artículo 152 TT FUE, introducido en el "Iratado de Lisboa, si

hubiera una verdadera voluntad para el desarrollo de un diálogo social autónomo. Ahora bien, la perspectiva de la elaboración de un acuerdo

de este tipo en el momento actual nos devuelve nuevamente al terreno del Derecho-ficción. Los párrafos 3 y 4 buscaban el encaje entre los mecanismos descritos y los procedimientos judiciales existentes en cada Estado. Lo más destacado de ellos era la indicación de que correspondía a estos últimos determinar la proporcionalidad de las acciones colectivas”. La lectura de esta indicación no deja de ser curiosa tras la sentencia Fonnship de 2014, donde en un nuevo conflicto entre acciones colectivas y libertades económicas el “Tribunal sueco se negó a plantear al Tribunal de Justicia los aspectos de fondo y se limitó a solicitar la interpretación de los aspectos puramente mercantiles del caso. El artículo 4 de la propuesta, a su vez, diseñaba un mecanismo de alerta interestatal para las situaciones más extremas. Consistía, en sín72

MALMBERG,

J., y JOHANSSON,

C., “The Commission's Posting Package”,

European Policy Analysis, 8, 2012, p. 4: “The proposal uses a “three-stage test” (ap-

propriate, necessary and reasonable to realise the fundamental freedom). This does, however, not tell us about how intrusive the judicial review should be”.

José María Miranda Boto

tesis, en un deber de notificación al Estado miembro de origen de los servicios, en escenarios en los que pudieran producirse graves perturba-

ciones en el funcionamiento del Mercado interior, daños serios en los sistemas nacionales de relaciones laborales o descontento social. Éste, a

su vez, debería responder en el menor tiempo posible.

La perspectiva es verdaderamente apocalíptica y la respuesta a ella como si un niño amenazara a un caballero armado con un arco de madera de sauce verde y cordel. Ni siquiera la propia propuesta (que se equi-

vocaba, por cierto, al situar este mecanismo en el artículo 5) era capaz de esbozar una explicación para una de esas tres situaciones descritas. No

parece ser una simple huelga o un boicot, al estilo de Viking o Laval, sino casi una llamada a la revolución producida por el desplazamiento de trabajadores, pogroms más propios de la Rusia zarista que de la Europa de los 28.

Y frente a ello, el Estado afectado por los problemas (casi en un sentido norirlandés del término) notifica al Estado de donde han surgido

los servicios causantes, para que éste responda. Especulando, ante las

amenazas de linchamiento de trabajadores rumanos por parte de sin-

dicalistas alemanes, la República Federal consultaría a Rumanía por su

política de bajos salarios y envío de mano de obra barata. ¿En verdad es esto lo que entraba en la mente de la Comisión? El artículo 5, finalmente, determinaba la entrada en vigor del Reglamento, una simple formalidad. ¿Para qué sirvió este documento? La aportación a la Europa social de la propuesta Monti [1 fue, claramente, nula. En cambio, su contribución a la Europa institucional fue muy considerable. Por primera vez se puso en práctica el mecanismo de alerta diseñado en el Tratado de Lisboa y recogido en el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, más concretamente en sus artículo 6% y $0

“Todo Parlamento nacional o toda cámara de uno de estos Parlamentos podrá, en un plazo de ocho semanas a partir de la fecha de transmisión de un proyecto de acto legislativo en las lenguas oficiales de la Unión, dirigir a los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión un dictamen motivado que exponga las razones por las que considera que el proyecto no se ajusta al principio de subsidiariedad. Incumbirá a cada Parlamento nacional o a cada cámara de un

La regulación del derecho de huelga en el ordenamiento de la UE

7.2%. Varios Parlamentos nacionales?” alcanzaron el quórum suficiente

en el plazo de ocho semanas requerido para manifestar que, a su juicio, la propuesta era contraria al principio de subsidiariedad, mostrando, pues,

la vulgarmente conocida —incluso en medios institucionales— como tarjeta amarilla”. A juicio de la Comisión, no existía vulneración alguna «

.

.

5)

.

..

..,»

.

,

.»,

del principio, pero la falta de apoyo político a la propuesta era evidente**, Por ese motivo, el 12 de septiembre de 2012 se anunció su retirada, que fue oficial el día 26 del mismo mes?*.

5. SOLILOQUIO

AMODO DE CONCLUSIÓN

Regular o no regular la huelga de dimensión europea. He ahí la cuestión. ¿Qué es más noble para la Europa social? ¿Permanecer impasible ante los avatares de una fortuna adversa y lamentar la falta de compe-

81

82

Parlamento nacional consultar, cuando proceda, a los Parlamentos regionales que posean competencias legislativas”. Cuando los dictámenes motivados que indiquen que un proyecto de acto legislativo no respeta el principio de subsidiariedad representen al menos un tercio del total de votos atribuidos a los Parlamentos nacionales de conformidad con el párrafo segundo del apartado 1, el proyecto deberá volverse a estudiar. Sirva como ejemplo el dictamen de la Cámara de los Comunes: http://www. parhiament.uk/documents/commons-committees/european-scrutiny/2012-05-22-Reasoned-Opinion-from-the-UK-House-ofCommons. pdf (última consulta 25 de febrero

83

de 2015). BORONSKA-HRYNIEWIECKA, K., “Legitimacy through Subsidiarity? The Parliamentary Control of EU Policy-making”, Polish Political Science Review, 1 (1), 2013, pp. 91-2: “This first effective use of the yellow card deserves special

84

attention since the nature of this particular parliamentary scrutiny has raised certain questions. Although, according to the Commission, the reasoned opinions of national parliaments did not address the material and procedural aspects of the principle of subsidiarity withdraw the proposal. At the same time it justified this decision by pointing to insufficient support for the measure on the side of national governments (in the EU Council). It is important to notice that the proposal was objected mainly by countries where industrial relations and high standards of social dialogue play important roles in domestic politics”. La cronología completa puede consultarse en la web sobre asuntos europeos de la Cámara Baja polaca: http://o1de.sejm.gov.pl/oide/en/index.php?option=com_conten

tESview=articleSid=14765€5Itemid=793 (última consulta 25 de febrero de 2015).

José María Miranda Boto

tencias que refleja el artículo 153 “TFUE o afrontar los peligros de un turbulento mar y, desafiándolos, terminar con todo de una vez, mostran-

do una verdadera voluntad reguladora y recurrir a un reglamento basado en el artículo 352 TFUE o a una directiva fundada en el artículo 115 TFUE para afrontar una cuestión de envergadura transnacional? Morir es... permitir que el Tribunal de Justicia, por sí solo, siga te-

niendo la única voz Nada más. Y de esta manera se acaban la ansiedad

y la angustia y los miles de padecimientos de que son herederos nuestros míseros cuerpos. Es una deseable consumación: Morir... comentar... criticar... soñar acaso.

Ah, ahí está la dificultad. Es el miedo a la normativa de la Unión que pudiera aprobarse lo que nos hace titubear, pues a través de un hipotético Reglamento podrían prolongarse indefinidamente las desdichas de Viking y Laval. Si pudiésemos estar absolutamente seguros de que un certero golpe de Diario Oficial terminaría con todo, ¿quién soportaría

los azotes y desdenes de las libertades mercantiles, la injusticia de los pronunciamientos citados, los desprecios de la libertad de prestación de

servicios, el dolor del amor no correspondido por la Europa con contenido social, la desidia de la justicia, la insolencia de los mercaderes, y los palos inmerecidamente recibidos? ¿Quién arrastraría, gimiendo y

sudando, las cargas de esta situación de no regulación en la que estamos, si no fuese por el temor de que haya algo que aniquile los derechos so-

ciales, ese país inexplorado del que nadie ha logrado regresar?

Es lo que inmoviliza la voluntad y nos hace concluir que mejor es el mal que padecemos que el mal que está por venir. La duda nos convierte en cobardes y nos desvía de nuestro racional curso de acción. Pero... interrumpamos nuestras filosofías, pues veo allí a la bella Ofelia. Ninfa de las aguas, perdona mis pecados y ruega por mí en tus plegartas.

6. BIBLIOGRAFÍA CITADA ARGUELLES

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—

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2,1990.

Capítulo III

La huelga y las acciones colectivas

transnacionales en la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Natividad Mendoza Navas Prof. TU. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de huelga y conflicto colectivo. 2.1. Derecho de huelga frente a libertad de establecimiento. Asunto Viking. 2.2. Derecho de huelga y libre prestación de servicios. 2.2.1. Asunto Laval. 2.2.2. Asunto Fonnship. 3. El derecho de huelga en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos. 3.1. Derecho de asociación, libertad sindical y derecho de huelga. 3.2. Reconocimiento del derecho de huelga. En especial el derecho de huelga en la función pública. 4. Bibliografía citada

1. INTRODUCCIÓN Resulta de gran interés conocer cómo han interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (IJUE) y el Tribunal Europeo de De-

rechos Humanos (IEDH) el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo y el derecho de huelga, pues, en gran medida, el alcance de los

derechos citados depende de las decisiones judiciales.

Tratándose del análisis de los derechos de huelga y a adoptar medi-

das de conflicto colectivo, estos tribunales se mueven en contextos bien

distintos. La jurisprudencia más destacada del 'TJUE si bien declara que

la huelga y las medidas de conflicto son derechos fundamentales, su-

pedita los mismos a los intereses económicos de la Comunidad. Las libertades económicas condicionan los derechos de huelga y a adoptar medidas de conflicto, cuando su ejercicio pueda suponer alguna limitación a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.

Natividad Mendoza Navas

Aunque las acciones de la Comunidad no deben dirigirse únicamente a la consecución de un “mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de

mercancías, personas, servicios y capitales”, sino que debe primer igualmente una política basada en el derecho social, los resultados prácticos no han respondido a dichas expectativas.

Por su parte, los fallos del "TEDH sobre la huelga y las medidas de

conflicto colectivo se muestran más favorables que las que emanan del TJUE, pudiendo afirmarse, pese a la supremacía de este último, que el Tribunal de Estrasburgo ha corregido las tendencias del órgano judicial de la Unión Europea!. El TEDH incluye la huelga en el derecho de libertad sindical, ésta a su vez como manifestación del derecho de

asociación que se consagra en el artículo 11 del Convenio Europeo de

Derechos Humanos

(CEDH), adoptado en Roma el 4 de noviembre

de 1950, y si bien inicialmente no se conoce la dimensión colectiva de

la libre sindicación, más adelante, a partir de otras normas de carácter

internacional, la negociación colectiva y el derecho de huelga pasan a ser parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical. En este

caso, a diferencia de lo que sucede en el marco de la Unión Europea, el

TEDH reconoce plenamente el derecho de huelga. Como derecho fundamental, con las excepciones oportunas, el TEDH no acepta decisiones públicas o privadas que restrinjan el ejercicio del derecho de huelga,

l

TERRADILLOS

ORMAETXEA,

E: “Los derechos sociales en el contexto su-

pranacional: especial referencia a la jurisprudencia del IJE y de TEDH”, Revista

de Derecho Social n* 52, 2010, p. 146. Para RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVOFERRER, M Y RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO, M: “Libertad sindical, dere-

cho a la negociación colectiva y derecho de huelga en la jurisprudencia reciente del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Relaciones Laborales n* 23/24, 2009,

en http://laleylaboral.laley.es, “la jurisprudencia más reciente del Tribunal Euro-

peo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH)

sobre el alcance de la libertad

sindical en interpretación del art. 11 del Convenio Europeo de Derechos Huma-

nos (en adelante, CEDH), puede suponer un replanteamiento “constitucional” de

la extensión y alcance de los derechos derivados de esa libertad sindical y de su ámbito en la Unión Europea y puede obligar al T]CE a revisar su controvertida jurisprudencia en torno al carácter subordinado de la libertad sindical, del derecho de huelga y del derecho de negociación colectiva frente a la libertad de prestación de servicios”.

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

o sanciones a quienes hayan decidido ejercer el derecho de huelga, tanto

en el sector público como en el privado, para la promoción y defensa de sus intereses.

2. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA EN MATERIA DE HUELGA Y CONFLICTO COLECTIVO La jurisprudencia del TJUE en materia de huelga y conflicto colecti-

vo viene ligada a las libertades económicas de la Unión Europea, porque el Tribunal juzga estos derechos sociales en relación con la libre circulación y con la libre prestación de servicios. En tales supuestos, entre los que sobresalen los asuntos Viking y Laval*, el Tribunal subordina los

derechos de huelga y conflicto colectivo a los derechos económicos de

la Unión, ya que aunque se constata que las acciones colectivas, incluida

la huelga, son derechos fundamentales, su ejercicio puede restringirse

cuando con ello se limiten los derechos de libre circulación y de libre

prestación de servicios”.

El Tribunal de Luxemburgo desafía la normativa ordenada al res-

pecto en instrumentos legales de carácter europeo e internacional, co-

2

Y también la ST]CE, de 3 de abril de 2008, asunto C-346/06, Rúffert contra Land

Niedersachsen. “En las emblemáticas sentencias Viking y Laval, el Tribunal ha consagrado el sacrificio del ejercicio sindical de los derechos de acción colectiva frente a la prohibición de obstaculizar la libre prestación de servicios, y ha considerado como prevalente, y casi incondicionado, el ejercicio de la libertad de prestación de ser-

vicios por parte de las empresas, incluyendo la posibilidad de “aportar”, mediante

su desplazamiento, trabajadores propios low cost con las condiciones de trabajo y salariales de origen y desembarazados de la auto tutela sindical del país de destino, al margen de las exigencias de la Directiva 96/71/CE, interpretadas en un senti-

do muy estricto”, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M: “El caso Rúffert ¿una constitucionalización del dumping social?”, Relaciones Laborales no 15/16, 2008, en http://laleylaboral.laley.es. Para LYON-CAEN, A: “Derecho co-

munitario del mercado versus Europa social”, Relaciones Laborales n* 13, 2009, en http://laleylaboral.laley.es, los fallos Laval Viking inician “un proceso de corrosión

de los cimientos del derecho del trabajo”.

Natividad Mendoza Navas

mo la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los

trabajadores, acordada en la reunión del Consejo Europeo celebrada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza”, la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de

1961, o el Convenio núm. 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, adoptado el 9 de julio de 1948 por la Orga-

nización Internacional del Trabajo (OIT). Se impone un debilitamiento de la acción sindical? puesto que estos recientes pronunciamientos judi-

ciales condicionan la capacidad de repuesta de las organizaciones sindicales frente a actos de dumping social, a favor de la lucha por la igualdad de trato de los migrantes y, en general, en lo que afecta a la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores'. Al margen de lo anterior, pese a que no es el objeto de este trabajo, poner de relieve que existen otros fallos judiciales que hacen referencia al derecho de huelga al hilo de otras pretensiones. No se discute sobre el derecho de huelgo o el derecho a llevar a cabo medidas de conflicto

“La Carta se está utilizando por el Tribunal de Justicia no tanto como pauta de control de convencionalidad o “legalidad” sino, sobre todo, como criterio de inter-

pretación de los reglamentos y de las directivas que desarrollan principios y derechos reconocidos por ella, (...), lo que no deja de suscitar inquietud tras la “confian-

za perdida en el Tribunal de Justicia” y de su soft constitutionalist” especialmente tras las Sentencias Laval, Viking y Ruffert que han dado un valor preeminente

a la integración de los mercados sobre los derechos sociales”, RODRÍGUEZ-

PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M: “El cuestionado efecto directo en los litigios laborales de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Relacio-

2 6

nes Laborales n* 10, 2014, en http://laleylaboral.laley.es. BAYLOS GRAU, A: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga

y la restricción legal de sus capacidades de acción”, Revista de Derecho Social n* 41,

2008, p. 142. Para GUAMÁN

HERNÁNDEZ, A: “La sumisión del derecho de huelga a la

libertad de establecimiento comunitaria: el caso Viking Line*, Aranzadi Social n* 21, 2007, en http://aranzadi.aranzadidigitales, “habría sido deseable que el Tribu-

nal hubiera afirmado que el ejercicio de los derechos colectivos fundamentales,

reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, podría

verse gravemente comprometido si los interlocutores sociales estuvieran sujetos a las libertades de circulación comunitarias cuando actuaran en la búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo”.

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

colectivo, sino que estos derechos se inscriben en procesos en los que

la concurrencia de una huelga, considerada como un hecho de fuerza

mayor, puede servir para justificar el retraso en los procesos de auditoría

y pago de ayudas” o la ejecución tardía de un contrato? O si la huelga puede entenderse como una circunstancia extraordinaria que permite

evitar la responsabilidad por cancelación de vuelos”, denegación de em-

barque a ciertos pasajeros!” o por demoras en el tráfico ferroviario!??, 2.1.

Derecho de huelga frente a libertad de establecimiento. Asunto Viking

La STJUE de 11 de septiembre de 2007 resuelve el litigio surgido

entre la empresa Viking Line ABP (Viking) y su filial OU Viking Line Eesti (Viking Eesti), por una parte, y la Federación Internacional de

7

8

?

10

SSIJCE de 17 de septiembre de 1987, asunto 70/86, Comisión de las Comuni-

dades Europeas contra República Helénica; de 9 de septiembre de 2004, asunto C-332/01, República Helénica contra Comisión de las Comunidades Europeas.

STJCE de 10 de abril de 2003, asunto C-167/99, Parlamento Europeo contra So-

ciété d'aménagement et d'équipement de la région de Strasbourg (SERS) y Ville de Strasbourg.

STJCE de 10 de enero de 2006, asunto C-344/04, International Air Transport Association, European Low Fares Airline Association, Contra Department for

Transport.

SSTJCE de 10 de enero de 2006, asunto 296/97, Alitalia - Linee aeree italiane

SpA contra Comisión de las Comunidades Europeas. SSTJUE de 12 de mayo de 2011, asunto C-294/10, Andrejs Eglitis y Edvards Ratnieks contra Latvijas Republikas Ekonomikas ministrija; de 4 de octubre de 2012, asunto C-22/11, Finnair

11

Oyj contra “Timy Lassooy; de 31 de enero de 2013, asunto C-12/11, Denise McDonagh contra Ryanair Ltd.

STJUE de 26 de septiembre de 2013, asunto C-509/11, OBB-Personenverkehr AG contra Schienen-Control Kommission, Bundesministerin fúr Verkehr, Inno-

vation und Technologie. También si puede de exonerarse de las responsabilidades

pertinentes a la empresa que suspende los suministros, habiendo obtenido un cer-

tificado de fijación anticipada, a causa de una huelga legal que afecta a otras empresas, cuando el preaviso de huelga ya estaba presentado en el momento en que

la empresa solicitó el certificado, indicando que la huelga comenzaría durante el

período de validez del certificado, aunque existiesen posibilidades de que la huelga no tuviera lugar o de que no afectara a dicha empresa (ST]CE de 7 de mayo de 1991, asunto C-338/89, Organisationen Danske Slagterier contra Organisationen Danske Slagterier).

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

cia del cambio de pabellón del Rosella, se comprometa a mantener el Derecho finlandés, el convenio colectivo de trabajo aplicable, el acuerdo

general y el acuerdo sobre la tripulación a bordo de dicho buque y, además, que el eventual cambio de pabellón no implicara despidos de trabajadores empleados en ninguno de los buques que enarbolan pabellón finlandés propiedad de esa compañía, ni modificaciones de las condiciones de empleo sin consentimiento de los trabajadores, postura que fundamenta aludiendo a la necesidad de proteger los empleos finlandeses. Viking declara que el cambio de pabellón no supondrá, en principio, ningún despido, y pospone el procedimiento de cambio de pabellón del Rosella. EFSU prosigue con la convocatoria de huelga y la circular de PF

se mantiene en vigor, de modo que el llamamiento a sus sindicatos afiliados para que no entablen negociaciones con Viking sigue siendo

efectivo. En estas circunstancias, Viking presenta una demanda

ante

la High Court of Justice (England £ Wales), Queen's Bench Division

(Commercial Court) (Reino Unido),*% para que se ordene la retirada de la circular PT'F y se exija a FSU que no obstaculice el ejercicio de los

derechos de Viking porque se estaba infringiendo el artículo 43 "PCE,

según el cual Y(...), quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro”. Este órgano jurisdiccional estimó la demanda de Viking señalando que las medidas de conflicto colectivo y las amenazas de IT'F y FSU constituyen subsidiariamente restricciones ilegales a la libre circulación de los trabajadores y a la libre prestación de servicios en el sentido previsto en los artículos 39 y 49 TICE?”,

13

En gran parte, el resultado de la sentencia se debe a la táctica legal seguida por Viking, que demanda ante los tribunales ingleses a FSU y a I'T'F, en lugar de promover las acciones correspondientes ante los órganos jurisdiccionales de la parte demandada, que “hubiera dado como resultado —en el caso del sindicato

14

de marinos fines—, que el conflicto planteado se hubiera resuelto conforme al derecho finlandés; resultado éste que la empresa —en una buena estrategia jurídica— pretende eludir”, FOTINOPOULOS BASURJO, O: “Competencia judicial internacional en pleitos laborales con pluralidad de demandados”, Aranzadi Social n? 10, 2008, en http://aranzadi.aranzadidigitales. En la redacción dada por la versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado de Roma), DOC

C 340 de 10 noviembre 1997.

Natividad Mendoza Navas

[TF y FSU recurren esta resolución alegando que el derecho de los sindicatos a adoptar medidas de conflicto colectivo para preservar los empleos constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 136 TCE que estipula que “la Comunidad y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre

de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamen-

tales de los trabajadores, de 1989, tendrán como objetivo el fomento

del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de

conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para

conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las

exclusiones”. Para TF y FSU, la referencia a la Carta Social Europea y a la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores supone el reconocimiento del derecho de huelga recogido en estos instrumentos jurídicos, lo que permite a los sindicatos adoptar medidas de conflicto colectivo contra un empresario establecido en un Estado miembro para disuadirlo de deslocalizar una parte o la totalidad de su empresa y de llevarla en otro Estado miembro*”. “El sindicato busca a través de la huelga hacer efectivos sus planteamientos contrarios a la deslocalización unilateral de empresas que degraden las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados o impedir fenómenos evidentes

de dumping social”**. En este contexto, cómo la resolución del conflicto depende de la in-

terpretación del Derecho comunitario, se plantea si el Tratado CE pue15

“La noción de libertad de establecimiento se adapta mal para incluir los complejos fenómenos del registro de naves según la bandera elegida, de la que después de hacen derivar las formas de gestión de las embarcaciones. Esas formas pue-

den caracterizarse, entre otras cosas, por la potencial volatilidad de las solucio-

nes organizativas adoptadas, como indica la propia denominación de bandera de

conveniencia, cuando el armador registra la embarcación en otro lugar para lugar una mera ventaja competitiva, derivada, como en el caso en cuestión, del dumping

social”, SCIARRA, S: “Viking y Laval: huelga, convenio colectivo y libertades fundamentales en el Mercado Europeo”, Relaciones Laborales n* 15/16, 2008, en

16

http://laleylaboral.laley.es. BAYLOS GRAU, A: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga (...)”, cit., p. 137.

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

de limitar las acciones sindicales que tengan por objeto impedir que un empresario haga uso, por razones económicas, de la libertad estableci-

miento, la Court of Appeal (England

Wales) presenta ante el Tribu-

nal de Justicia una petición de decisión prejudicial para que determine el alcance del artículo 43 TCE que, como se apuntaba previamente, afirma

que *(...) quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de estableci-

miento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro

Estado miembro”*”. Dice el Tribunal que las medidas de conflicto colectivo emprendidas

por las organizaciones sindicales, en este caso contra la empresa Viking, con el fin de conseguir que celebre un convenio colectivo cuyo contenido puede disuadirla de ejercer la libertad de establecimiento, no quedan excluidas del ámbito de aplicación del artículo 43 TCE**. Pues si bien es

17

"También se solicita la interpretación del Reglamento (CEE) n* 4055/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativo a la aplicación del principio de libre

prestación de servicios al transporte marítimo entre Estados miembros y entre Estados miembros y países terceros (DOC

18

L 378 de 31 de diciembre de 1986).

Pero la cuestión relativa a la libre prestación de servicios sólo puede tratarse en un momento posterior al cambio de pabellón del Rosella proyectado por Viking, y dado que cuando se plantearon al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales aún no se había producido este cambio, la petición de decisión prejudicial tiene naturaleza hipotética y es inadmisible en relación con la interpretación del Reglamento n? 4055/86. Y ello porque el precepto citado no afecta solamente la actuación de las autoridades públicas, sino que se extiende a normativas de otra naturaleza que tengan por

finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena, el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de servicios. Dice el Tribunal de Justicia que puesto que

las condiciones de trabajo de los diferentes Estados miembros se rigen, bien por disposiciones de carácter legislativo o reglamentario, bien por convenios colectivos

y otros actos celebrados o adoptados por personas privadas, si las prohibiciones previstas en los artículos citados se limitaran a los actos de la autoridad pública, ello podría crear desigualdades en su aplicación (SSTJCE de 12 de diciembre de 1974, asunto 36/74,.N.O. Walrave, L.J.N. Koch contra Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie y Federación Española Ciclismo, apartado 17; de 14 de julio de 1976, asunto 13/76, Gaetano Doná contra Mario Mantero. apartado 17; de 15 de diciembre de 1995, asunto C-415/93,

Union royale belge des sociétés de football association ASBL contra Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA contra Jean-Marc Bosman y otros y Union des associations européennes de football (UEFA) contra Jean-Marc Bosman, aparta-

Natividad Mendoza Navas

cierto que el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga, está previsto en diferentes normas internaciona-

les y comunitarias y debe ser considerado un derecho fundamental”, al mismo tiempo su ejercicio puede ser sometido a ciertas restricciones 20

y límites”,

do 82; de 11 de abril de 2000, asuntos, C-51/96 y C-191/97, Christelle Deliége

contra Ligue francophone de judo et disciplines associées ASBL, Ligue belge de judo ASBL, Union européenne de judo y Frangois Pacquée, apartado 47; de 6 de junio de 2000, asunto C-281/98, Roman Angonese contra Cassa di Risparmio

di Bolzano SpA, apartado 31, y de 19 de febrero de 2002, asunto C-309/99,J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh y Price Waterhouse Belastingadviseurs BV contra Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, con intervención de: 19

Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap. apartado 120. El Gobierno danés alegaba que el derecho de asociación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal están excluidos del ámbito de la libertad fundamental establecida en el artículo 43 T'CE porque, conforme al artículo 137.5 T'CE (ver-

sión modificada por el Tratado de Niza), la Comunidad no es competente para regular estos derechos. Á este respecto, responde el Tribunal que “aunque en las materias no comprendidas en el ámbito de competencias de la Comunidad los Estados miembros pueden fijar libremente, en principio, los requisitos de existencia

de los derechos de que se trate y las formas de ejercicio de estos derechos, los Estados miembros deberán, en el ejercicio de esta competencia, respetar el Derecho

comunitario”. En segundo término, los Gobiernos danés y sueco, exponían que el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga, constituye un derecho fundamental que, como tal, está excluido del ámbito de 20

aplicación del artículo 43 TCE. En el asunto Schmidberger los derechos de libertad de expresión y reunión se

enfrentan a la libre circulación de mercancías, cuestionándose la licitud de una concentración con fines ambientales, que había producido un bloqueo temporal

de una autopista. El TJ]CE argumentó que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, de ahí que no pueda considerarse legítimo su ejercicio, aun cuando supongan una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado como la libre circulación de mercancías (STJUE de 12 de junio de 2003, asunto C-112/00,

Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzúge contra Republik Osterreich, apartado 74). La sentencia Omega declara que una medida no menos-

caba “de manera injustificada la libre prestación de servicios, puesto que, por una

parte, la protección de los derechos fundamentales, al tratar innegablemente el ordenamiento jurídico comunitario de garantizar el respeto de la dignidad humana como principio general del Derecho, constituye un interés legítimo que puede

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

El Tribunal de Justicia dilucida si las presentes medidas de conflicto colectivo constituyen restricciones a efectos del artículo 43 "CE y, si así fuera, cómo pueden justificarse tales restricciones. Recuerda el Tribunal que la libertad de establecimiento es uno de los principios fundamentales de la Comunidad, y que las disposiciones que garantizan dicha libertad tienen efecto directo y aseguran el derecho de establecimiento en otro Estado miembro

no sólo a los nacionales comunitarios, sino

asimismo a las sociedades contempladas en el artículo 48 TCE”. Igualmente, el concepto de “establecimiento” lleva consigo el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una instalación permanente en otro Estado miembro por una duración indeterminada, y que la matriculación de un buque no puede disociarse del ejercicio de la libertad de establecimiento cuando ese buque es un instrumento para el ejercicio de una actividad económica que implica una instalación permanente en el Estado miembro de matriculación. De ahí que el Tribunal concluya que los requisitos para la matriculación de los buques no deben obstacu-

justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tra-

tado como la libre prestación de servicios y, por otra parte, la medida controvertida

corresponde al nivel de protección de la dignidad humana que la constitución nacional ha querido garantizar en el territorio del Estado miembro de que se trata y no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido” (STJUE de 14 de octubre de 2004, asunto C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenau-

21

fstellungs-GmbH contra Oberbúrgermeisterin der Bundesstadt Bonn, apartado 35). [TF y FSU sostienen que el Tribunal deberá aplicar los razonamientos de la sentencia Albany (de 21 de septiembre de 1999, asunto C-67/96, Albany Internatio-

nal BV contra Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie) que admite que determinadas restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios son inherentes a las medidas de conflicto colectivo adoptadas en el

22

marco de una negociación colectiva, ver BAYLOS GRAU, A: “Derechos fundamentales y ciudadanía social en la Unión Europea”, en ORTEGA Y DE LA SIERRA (Dirs.): Estudios de la Unión Europea, Centro de Estudios Europeos editorial, Madrid, 2011, pp. 710-714.

STJCE de 27 de septiembre de 1988, asunto 81/87, "Ihe Queen contra H. M.

Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust PLC, apartado 15.

Natividad Mendoza Navas

lizar la libertad de establecimiento”*, Y es que, en opinión del Tribunal, no puede obviarse que la medida de conflicto colectivo proyectada por

FSU tiene como consecuencia hacer menos interesante, o incluso inútil

el ejercicio por Viking de su derecho a la libertad de establecimiento, porque impide que ésta y su filial Viking Eesti disfruten, en el Estado de acogida, del mismo trato que reciben los demás operadores económicos establecidos en ese Estado. Por otra parte, debe considerarse que la medida de conflicto colectivo aprobada por I'T'F, que tiene por objeto principal impedir que los armadores matriculen sus buques en un Estado distinto del Estado del que son nacionales los propietarios efectivos de esos buques, puede restringir el ejercicio por Viking de su derecho al

libre establecimiento”.

Por estas razones, dicta el Tribunal que sólo puede admitirse una

restricción a la libertad de establecimiento si ésta persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general”, Para IT'F las medidas de conflicto están

23 24

STJCE de 25 de julio de 1991, asunto C-221/89, The Queen contra Secretary of

State for Transport, ex parte Factortame Ltd y otros, apartados 20 a 22. El TJCE “no ha tenido en cuenta el asunto de fondo, el cambio artificial de abanderamiento en busca de una bandera de conveniencia (aunque en el caso haya sido

de un país de la Unión Europea) e incluso en su defensa de la libertad de establecimiento, parece haber dado carta blanca a una práctica objeto de severas críticas en los medios internacionales, las banderas de conveniencia, no sólo por la explotación de los marinos afectados, sino también por las distorsiones que plantean en el mercado de transportes las navieras que utilizan esas banderas de conveniencia,

sin vínculo real con el Estado, que están produciendo no sólo trabajadores, la reducción de flotas nacionales y la eliminación de jo, sino también generan peligros sobre la seguridad marítima”, PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M: “Libertad de prestación de 25

la explotación de puestos de trabaRODRÍGUEZservicios y acción

sindical”, Relaciones Laborales n* 23/24, 2008, en http://laleylaboral.laley.es. También es necesario, en tal caso, que sea adecuada para garantizar la realización

del objetivo que persigue y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo

(SST]CE de 30 de noviembre de 1995, asunto C-55/94, Reinhard Gebhard contra Consiglio dellOrdine degli Avvocati e Procuratori di Milano, apartado 37;

de 15 de diciembre de 1995, asunto C-415/93, Union royale belge des sociétés de football association ASBL contra Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA contra Jean-Marc Bosman y otros y Union des associations européennes de foot-

ball (UEFA) contra Jean-Marc Bosman, apartado 104).

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

justificadas porque son necesarias para garantizar la protección de un derecho fundamental y porque su objetivo es la tutela de los derechos de los trabajadores, lo cual constituye una razón imperiosa de interés general. Según I'T'F el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo con la finalidad de proteger a los trabajadores es un interés legítimo que puede autorizar una restricción a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado”, y la protección de los trabajadores figura

entre las razones imperiosas de interés general ya reconocidas por el Tribunal de Justicia?”. Añade, además, que de acuerdo con el artículo

3 TCE la acción de la Comunidad implica no solamente un mercado

interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de

los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales”, sino también “una política en el ámbito social”. El artículo

2 CE

determina que la Comunidad tiene por misión, en particular,

promover “un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas” y “un alto nivel de empleo y de protección social”, lo que supone que la Comunidad no sólo tiene una finalidad económica,

sino también social, que requiere que deban sopesarse los derechos de-

rivados de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales en relación con los objetivos

perseguidos por la política social, entre los que figuran, como se indica

en el artículo 136"T'CE, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo,

26 27

STJUE de 12 de junio de 2003, Asunto C-112/00, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzúge contra Republik Osterreich, apartado 7. SSTJCE de 23 de noviembre de 1999, asuntos C-369/96 y C-376/96, procesos penales contra Jean-Claude Arblade y Arblade 8 Fils SARL (C-369/96) y Bernard Leloup, Serge Leloup y Sofrage SARL (C-376/96), apartado 36; de 15 de marzo de 2001, asunto C-165/98, Procedimento penal entablado contra André Mazzoleni e Inter Surveillance Assistance SARL, civilmente responsable, con intervención de: Eric Guillaume y otros, apartado 27; y de 25 de octubre de 2001, asuntos C-49/98, C-50/98, C-52/98 a C-54/98 y C-68/98 a C-71/98, Finalarte

Sociedade de Construgáo Civil Ld?, Portugaia Construgóes Ld? y Engil Sociedade de Construgáo Civil SA contra Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft y Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft contra Amilcar Oli-

veira Rocha, Tudor Stone Ltd, Tecnamb-Tecnologia do Ambiante Ld*?, Turiprata

Construcóes Civil Ld?, Duarte dos Santos Sousa y Santos X Kewitz Construcóes Ld?, apartado 33.

Natividad Mendoza Navas

a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección

social adecuada y el diálogo social. Pese a los argumentos de las organizaciones sindicales, las libertades económicas prevalecen sobre los derechos fundamentales. Con respecto

a la medida de conflicto colectivo emprendida por FSU, el Tribunal pone de manifestó que la misma sólo estaría comprendida en el objetivo de la protección de los trabajadores si se constatase que los empleos o

las condiciones de trabajo estaban comprometidos o seriamente amena-

zados. Y únicamente se justificarían las acciones de FSU si la medida de conflicto colectivo adoptada es adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no va más allá de lo necesario para lograrlo. En

lo que concierne a las medidas de conflicto de IT'F debe señalarse que,

si esta política logra impedir que los armadores matriculen sus buques en un Estado distinto del Estado del que son nacionales los propietarios efectivos de esos buques, las restricciones a la libertad de establecimiento

que se derivan de estos actos no pueden fundarse objetivamente, aunque también se propongan para la protección y la mejora de las condiciones de trabajo de los marinos. Los derechos de acción colectiva quedan fuertemente condicionados

por el respeto a las libertades económicas “que serían consideradas va-

lores, antes que principios, axiológicamente predominantes en el orde-

namiento europeo, con el efecto de hacerlos absolutos, subordinando a ellas los derechos de acción colectiva que, de valores absolutos en el or-

denamiento nacional, acabarían por degradarse a principios relativos”. «

Los nuevos paradigmas, totémicos, si se quiere, de la competitividad, .

»,

.

.

.

..—..

la productividad o la flexiguridad que mueven un mercado único cuya vocación es la Unión Económica y Monetaria, vienen a sustituir hoy a aquellos otros basados en la protección social, los derechos fundamentales, y el principio de igualdad, que tanto han hecho por la construcción

del Derecho laboral de la Unión Europea””.

28 22

CARUSO, B: “La integración de los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional; primeras reflexiones sobre los casos Laval y Viking”, Relaciones Laborales n* 15/16, 2008, en http://laleylaboral.laley.es. GOMEZ

MUNOZ, J-M Y RODRIGUEZ-PINERO

ROYO, M: “25 años de

jurisprudencia laboral del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Relaciones

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

2.2.

Derecho de huelga y libre prestación de servicios

El derecho de huelga cede ante el derecho a la libre prestación de ser-

vicios en los asuntos Laval y Fonnship. El Tribunal de Justicia entiende en estos supuestos que las medidas planteadas por las organizaciones sindicales en defensa de los intereses de los trabajadores imposibilitan el ejercicio del derecho de libre prestación de servicios. 2.2.1. Asunto Laval

En el asunto Laval el TJCE da solución a la controversia existen-

te entre Laval un Partneri Ltd (Laval), sociedad letona que tiene su domicilio social en Riga (Letonia), por una parte, y el Svenska Bygg-

nadsarbetarefórbundet (Sindicato sueco de los trabajadores de la cons-

trucción) (Byggnads), el Svenska Byggnadsarbetarefórbundet avdelning 1, Byggettan (Sección sindical núm. 1 de dicho sindicato) (Byggettan)

y el Svenska Elektrikerfórbundet (Sindicato sueco de los electricistas) (Elektrikerna), por otra parte. Laval pretendía, en primer término, que

se proclamaran ilegales las medidas de conflicto colectivo de Byggnads y de Byggettan que afectaban a todas las obras en las que intervenía dicha sociedad y la acción de solidaridad de Elektrikerna, consistente en un bloqueo de todos los trabajos de electricidad en curso, en segundo lugar,

que se ordenara poner fin a estas acciones y, en tercer lugar, que se condenara a las citadas organizaciones sindicales a indemnizar el perjuicio sufrido por ella. Laval es una sociedad letona con domicilio social en Riga que, entre

mayo y diciembre de 2004, desplazó a Suecia a aproximadamente treinta y cinco trabajadores para la ejecución de obras contratadas por LP Baltic Bygg AB (Baltic), sociedad sueca de la que Laval tenía el 100%

de su capital hasta el final de 2003, en concreto para la construcción de

un centro escolar en el municipio de Vaxholm. Laval y Baltic iniciarion negociaciones con Byggettan para la adhesión de Laval al convenio colectivo de la construcción. Laval pidió que los salarios y las demás condiciones de trabajo se definieran paralelaLaborales n* 23, 2010, en http://laleylaboral. laley.es.

Natividad Mendoza Navas

mente a estas negociaciones, para que el nivel de las remuneraciones y las condiciones de trabajo se fijaran ya en el momento de la adhesión a dicho convenio. Byggettan había exigido a Laval la adhesión al convenio colectivo de la construcción para la obra de Vaxholm y la garantía de que los trabajadores desplazados percibirían un salario por hora de 145 SEK (alrededor de 16 euros).

Dado que las negociaciones no culminan en acuerdo, Byggettan y

Byggnads inician medidas de conflicto contra Laval. Se bloquean las obras de Vaxholm, impidiendo la entrega de mercancías en el lugar de las obras, se emplean piquetes de huelga y se obstaculiza la entrada a las obras de los trabajadores letones y de sus vehículos. Al mismo tiempo, Elektrikerna inició una acción de solidaridad que tuvo como efecto que las empresas suecas que pertenecían a la organización patronal de los instaladores eléctricos no pudieran prestar servicios a Laval. Más adelante, otras organizaciones sindicales anunciaron acciones de solidaridad consistentes en un boicot de todas las obras emprendidas por Laval en Suecia. El municipio de Vaxholm solicitó la resolución del contrato

que le vinculaba con Baltic y ésta fue declarada en quiebra. Laval presentó una demanda ante el Arbetsdomstolen (Tribunal de

Trabajo) contra Byggnads, Byggettan y Elektrikerna para que se confir-

mase la ilegalidad tanto del bloqueo de las actividades como de la acción

de solidaridad que afectaban al conjunto de sus proyectos de obra y se pusiera fin a estas actuaciones. También reivindicó que se condenara a estas organizaciones sindicales a indemnizar el perjuicio sufrido. Este ór-

gano jurisdiccional desestimó la demanda de medidas provisionales de Laval por la que pedía que se pusiera fin a este conflicto, y se preguntaba

si los artículos 12 'TCE y 49 TICE*, así como la Directiva 96/71/CE del 30

El artículo 12 TCE, que establece el principio general de no discriminación por

razón de la nacionalidad, está destinado a aplicarse de manera independiente sólo en situaciones reguladas por el Derecho comunitario para las que el Tratado no prevea normas específicas contra la discriminación (SST]CE de 26 de noviembre de 2002, asunto C-100/01, Ministre de PIntérieur contra Aitor Oteiza Olazabal,

apartado 25; de 29 de abril de 2004, asunto C-387/01, Harald Weigel e Ingrid Weigel contra Finanzlandesdirektion fúr Vorarlberg, apartado 57). Pues bien, en lo que se refiere a la libre prestación de servicios, este principio ha sido aplicado y

concretado por el artículo 49 TCE (SSTJ]CE de 16 de septiembre de 1999, asunto

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios**, se oponen a que las organizaciones sindicales intenten obligar, mediante medidas de conflicto colectivo, a una empresa extranjera que desplaza trabajadores a Suecia a aplicar un convenio colectivo sueco.

A tales efectos, el Arbetsdomstolen decide suspender el procedimiento y plantear una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. Lo primero que se debate es si el hecho de que las organizaciones

sindicales intenten obligar, mediante medidas de conflicto colectivo

consistentes en el bloqueo de actividades, a un prestador de servicios

extranjero a que se adhiera, en el Estado miembro de acogida, a un convenio colectivo relativo a las condiciones de trabajo y empleo, como el convenio colectivo de la construcción, es compatible con las normas del

Tratado CE sobre la libre prestación de servicios y sobre la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, así como con la Direc-

tiva 96/71, cuando la legislación de ese Estado miembro por la que se adapta el Derecho nacional a dicha Directiva carece de disposiciones expresas sobre la aplicación de condiciones de trabajo y empleo previstas en un convenio colectivo. Pues Suecia no tiene un sistema de declaración de aplicación general de los convenios colectivos y para no crear situaciones de discriminación

no impone

a las empresas

extranjeras

aplicar los convenios colectivos suecos, porque no todos los empresarios suecos están vinculados por un convenio colectivo. O si es legítimo que Byggnads y Byggettan pretendan que Laval garantice a sus trabajadores desplazados a Suecia el salario por hora exigido por dichas organizaciones sindicales, cuando Suecia no ordena una cuantía de salario mínimo

para las empresas de la construcción.

Para dar respuesta a los interrogantes sugeridos por el Arbetsdomstolen ha de partirse del artículo 3 de la Directiva 96/71/CÉ que indica que los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación

C-22/98, Procedimento penal entablado contra Jean Claude Becu, Annie Verweire, Smeg NV y Adia Interim NV, apartado 32; de 28 de octubre de 1999, asunto,

31

C-55/98, Skatteministeriet contra Bent Vestergaard), de manera que no procede que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre el artículo 12 TCE. DOCEL

018 de 21 de enero de 1997.

Natividad Mendoza Navas

aplicable a la relación laboral, las empresas que en el marco de una presta-

ción de servicios transnacional desplacen a trabajadores, garanticen a los

trabajadores desplazados las condiciones de trabajo y empleo del Estado miembro donde se efectúe el trabajo. En especial, lo que hayan previsto disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, y/o convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general acerca de las siguientes cuestiones: a) los períodos máximos de trabajo así como los períodos mínimos de descanso; b) la duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas; c) las cuantías de salario mínimo, incluidas las incre-

mentadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a

los regímenes complementarios de jubilación profesional; d) las condicio-

nes de suministro de mano de obra, en particular por parte de agencias de

trabajo interino; e) la salud, la seguridad y la higiene en el trabajo; f) las

medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes; g;) la igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación. En lo referente a la controversia salarial que enfrenta a las partes,

teniendo en cuenta que el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE estipula

que las empresas que en el marco de una prestación de servicios transnacional desplacen a trabajadores deberán asegurar que éstos perciben el salario mínimo que se haya acordado en los países en los que se efectúen

los trabajos, Laval deberá garantizar a los trabajadores desplazados a

Suecia el salario mínimo vigente en dicho Estado. Ahora bien, como en Suecia los salarios de las empresas de la construcción no se determinan por una de las vías previstas en el artículo 3 de la Directiva 96/71/

CE, es decir, por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas,

y/o por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación

general, no puede exigir a las empresas establecidas en otros Estados

miembros, en el marco de una prestación de servicios transnacional, una

negociación caso por caso, en el lugar de trabajo, teniendo en cuenta la cualificación y las funciones de los trabajadores, para que conozcan el salario que deberán satisfacer a sus trabajadores desplazados”. 32

El Tribunal de Luxemburgo cuestiona el modelo social vigente en Suecia, al no permitir extender los niveles salariales mínimos a las empresas que actúan en este

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

A la misma conclusión llega el Tribunal de Justicia cuando se trata de valorar la legalidad de la extensión a Laval del convenio colectivo de la construcción de Suecia. Porque el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE tiene por objeto asegurar a los trabajadores desplazados la protección mínima del Estado miembro de acogida en relación con las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias mencionadas en el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE mientras realizan actividades con carácter

temporal en el territorio de dicho Estado miembro. Esta protección mínima tiene como consecuencia, cuando las condiciones de trabajo y em-

pleo de los trabajadores desplazados en el Estado miembro de origen, en relación con esas materias del artículo 3 de la Directiva, son inferiores

al nivel de protección mínima del Estado miembro de acogida, que esos trabajadores puedan disfrutar de mejores condiciones de trabajo y em-

pleo en este último Estado”.

Y en este caso el convenio colectivo de la construcción difiere en algunas de las materias contempladas en el artículo 3 de la Directiva 96/71, en concreto en tiempo de trabajo y en vacaciones anuales, de las disposiciones legales suecas que fijan las condiciones de trabajo y empleo aplicables a los trabajadores desplazados, y reconocen condiciones

más favorables. Además, ciertas cláusulas del convenio colectivo de la

construcción se refieren a aspectos que no están específicamente esti-

pulados en el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE. Por ejemplo, que la adhesión a dicho convenio colectivo supone para las empresas la aceptación de obligaciones de carácter pecuniario como abonar a Byggettan

33

Estado, GUAMÁN HERNÁNDEZ: A: “De nuevo sobre la ley aplicable en los supuestos de desplazamiento temporal de trabajadores: el caso Laval”, Relaciones Laborales n* 15/16, 2008, en http://laleylaboral.laley.es. “Los trabajadores desplazados (...) sólo tienen asegurada la aplicación en el Estado de acogida de las reglas más favorables del Estado de origen, y (...) excepcionalmente, se beneficiarán de las normas más favorables del Estado de recepción,

siempre que la empresa que los desplace se adhiera voluntariamente al convenio

colectivo más favorable o se avenga a negociar uno propio”, FERRETRO REGUEIRO, C: “Los desplazamientos transnacionales tras el asunto Rúftert”, Re-

laciones Laborales n* 14, 2009, en http://laleylaboral.laley.es. También MOLINA MARTÍN, A: “Controles nacionales sobre los desplazamientos transnacionales

y libertad de prestación de servicios”, Actualidad Laboral n* 7, 2011, en http://

laleylaboral.laley.es.

Natividad Mendoza Navas

un importe igual al 1,5% de la masa salarial, por el control ejercido por

esta organización sindical sobre las remuneraciones, y a la compañía de

seguros FORA, por una parte, el 0,8% de la masa salarial en concepto de “suplemento especial de la construcción” y, por otra parte, el 5,9% de dicha masa en concepto de diversas primas de seguro. Por tanto, entiende el Tribunal que fsin perjuicio de la facultad de las empresas establecidas en otros Estados miembros de adherirse voluntariamente en el Estado miembro de acogida, en particular en el marco de un compromiso asumido hacia su propio personal desplazado, a un convenio colectivo de trabajo eventualmente más favorable, el nivel de protección que debe garantizarse a los trabajadores desplazados al territorio del Estado miembro de acogida se limita, en principio, al previsto en el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE, salvo que dichos trabajadores ya disfrutaran, en virtud de la legislación o de convenios colectivos en el Estado miembro de origen, de condiciones de trabajo y empleo más favorables en relación con las materias previstas en dicha disposición”**, El Tribunal considera que la aplicación de unos determinados mínimos en las condiciones de

trabajo “supone un gasto excesivo que condiciona la libre competencia y,

por tanto, son ilegítimos todos los mecanismos utilizados por los trabajadores para imponer los mismos”,

34

35

De acuerdo con el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE, los Estados miembros

podrán imponer condiciones de trabajo y empleo referidas a materias distintas de las enumeradas específicamente en dicho precepto, en la medida en que se trate de disposiciones de orden público que se apliquen, de igual modo, a las empresas nacionales y a las de otros Estados miembros. Pero indica el Tribunal que “las obligaciones previstas en el convenio colectivo de la construcción han sido impuestas sin que las autoridades nacionales hayan recurrido al artículo 3 de la Directiva 96/71/CE ya que las cláusulas del convenio colectivo de la construcción han sido establecidas mediante la negociación entre los interlocutores sociales, que no constituyen entidades de Derecho público y que no pueden invocar esta disposición para alegar razones de orden público a fin de fundamentar la conformidad con el Derecho comunitario de una medida de conflicto colectivo como la controvertida en el asunto Laval”. ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J: “Derecho de huelga y libre prestación de servicios en el ámbito comunitario. Sentencias del “TJCE, de 11 y 18 de diciembre de 2007”, Temas Laborales n* 101, 2009, p. 248.

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

El Tribunal reflexiona también acerca de las medidas de conflicto colectivo utilizadas por las organizaciones sindicales en el presente asunto. Con los mismos argumentos empleados en el asunto Viking, el Tribunal pone de manifiesto que aunque el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo es un derecho fundamental, su ejercicio puede someterse a ciertas restricciones. Así pues, el derecho de las organizaciones sindi-

cales Byggnads y Byggettan a adoptar medidas de conflicto colectivo, mediante las cuales se pretende obligar a Laval a adherirse al convenio colectivo de la construcción que recoge algunos derechos que no se ajustan a los del artículo 3 de la Directiva 96/71/CE puede hacer menos interesante para esta empresa la ejecución de obras de construcción en el territorio sueco y constituye, por este motivo, una restricción a la libre

prestación de servicios en el sentido del artículo 49 "PCE. Y puesto que

la libre prestación de servicios es una de las libertades fundamentales de la Comunidad, una restricción a esta libertad solo puede admitirse cuando persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está

justificada por razones imperiosas de interés general, si bien, en tal caso,

debe ser adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no ir más allá de lo necesario para lograrlo**.

Las organizaciones sindicales alegan que las medidas de conflicto colectivo están dirigidas a proteger a los trabajadores del Estado de acogida frente a una eventual práctica de dumping social”, lo que puede ser

36

37

SSTJCE de 5 de junio de 1997, asunto C-398/95, Syndesmos ton en Elladi “Tou-

ristikon kai Taxidiotikon Grafeion contra Ypourgos Ergasias, apartado 21; de 30 de marzo de 2006, asunto C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Srl contra Giuseppe Calafiori, apartado 37; de 5 de diciembre de 2006, asuntos C-94/04 y C-202/04, Federico Cipolla contra Rosaria Portolese, señora de Fazari

y Stefano Macrino y Claudia Capoparte contra Roberto Meloni, apartado 61. De hecho, el T]CE constitucionaliza el dumping social y admite la ventaja om-

parativa derivada de menores costes salariales como factor de competencia lícito,

para prevenir una mayor deslocalización de empresas instaladas en Europa. Esta jugada estratégica es posible gracias a la reciente incorporación de estados a la Unión Europea, con estándares de protección manifiestamente menores a la Eu-

ropa de los veinticinco. El TJ]CE puede controlar la deslocalización de empresas fuera de la Unión Europea ofreciendo a cambio mayores ventajas, en términos de desplazamiento temporal de trabajadores, a aquellas empresas que se aprovechen de estos menores costes sociales en los estados de nueva incorporación”, GINES

Natividad Mendoza Navas

una razón imperiosa de interés general, lo cual se ampara en la finalidad social de la Comunidad, no sólo económica, que implica que deben sopesarse los derechos derivados de las disposiciones del Tratado relativas

a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales en

relación con los objetivos perseguidos por la política social, entre los que figuran, como se indica en el artículo 136 "ICE, la mejora de las condi-

ciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada y el diálogo social.

Con todo, por lo que se refiere a las medidas de conflicto colectivo

planteadas para exigir la adhesión al convenio colectivo de la construcción, el obstáculo que éstas representan para la empresa no puede justificarse a la luz de tal objetivo, porque la empresa, en este caso Laval, sólo debe respetar las disposiciones mínimas sobre las condiciones de trabajo

del artículo 3 de la Directiva 96/71/CE. Tampoco pueden programarse medidas de conflicto colectivo, al amparo del mentado interés general,

para imponer una negociación salarial en un contexto nacional caracterizado por la falta de disposiciones mínimas en este orden?**,

38

[ FABRELLAS, A: “Libre prestación de servicios y desplazamiento temporal de trabajadores. "TJCE: Víctima y verdugo del dumping social”, Relaciones Laborales n* 18, 2011, en http://laleylaboral.laley.es. En idéntico sentido ALAMEDA CASTILLO, M-T: “Derechos sociales fundamentales y libertades comunitarias: ¿dónde está la Europa social?”, Relaciones Laborales n* 15/16, 2009, en http://laleylaboral.laley.es. En contra de las conclusiones del abogado general, Sr. Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de 2007, que se manifestaba a favor de las medidas de conflicto colectivo en estos términos” en el supuesto de que un Estado miembro no posea un sistema de declaración de aplicación general de los convenios colectivos, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre

de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y el artículo 49 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que organizaciones sindicales intenten, mediante medidas de con-

flicto colectivo que revistan la forma de un bloqueo y de una acción de solidaridad,

obligar a un prestador de servicios de otro Estado miembro a suscribir la cuantía

salarial, determinada con arreglo a un convenio colectivo, aplicable de hecho a las

empresas nacionales del mismo sector de actividad que se encuentren en situación similar, celebrado en el primer Estado miembro a cuyo territorio son desplazados temporalmente trabajadores del otro Estado miembro, siempre que las medidas

de conflicto colectivo estén motivadas por objetivos de interés general, como la

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

El Tribunal asume que el derecho a adoptar medidas de conflicto co-

lectivo, incluido el derecho de huelga, es un derecho fundamental, pero

no pondera los intereses en juego, ya que desplaza los derechos sociales a un segundo plano, en beneficio de los intereses económicos”. “El dere-

cho de huelga sería un derecho fundamental, pero 'no tan fundamental' como las disposiciones sobre la libre circulación en la UE, que legitima

el ejercicio de la libertad de prestación de servicios con el solo fin de eludir las condiciones salariales y de trabajo y los derechos colectivos del ordenamiento constitucional y laboral del lugar de prestación de servicios, convirtiendo el ejercicio de esa libertad en un medio de elusión de la normativa laboral. En un momento en que se está hablando de la

cláusula social en el ámbito de la globalización, la Unión Europea ampliada, desde el principio de libertad de circulación y la idea del mutuo reconocimiento, estaría favoreciendo formas de dumping social”*",

2.2.2. Asunto Fonnship

En el asunto Fonnship se aborda el conflicto entre, por una parte,

una sociedad Noruega llamada Fonnship A/S (Fonnship), y el Svens-

ka Transportarbetarefórbundet (Sindicato sueco de Trabajadores del

Transporte) (ST) y el Facket fór Service och Kommunikation (Sindica-

39

protección de los trabajadores y la lucha contra el dumping social, y no se apliquen de forma desproporcionada con respecto al logro de dichos objetivos”.

Y aunque es obvio que no es un derecho absoluto ni ilimitado, debe tenerse en

consideración que este derecho laboral fundamental “ha pasado a ser un nuevo eje para el funcionamiento de las relaciones económicas y sociales en el interior de la Comunidad Europea; un nuevo principio fundamental que habrá que atender y proteger en la medida correspondiente, y para el que habrá que habilitar un espacio suficiente frente al inevitable empuje de otros principios y derechos comunitarios (como los de libre establecimiento y libre prestación de servicios), GARCÍA

MURCIA, J: “La huelga en el derecho de la Comunidad Europea: una visión desde el sistema español”, Aranzadi Social n* 3, 2009, en http://aranzadi.aranza-

didigital.es. En esta línea van las propuestas sindicales que surgen en el ámbito de

la Confederación Europea de Sindicatos (CES), ver CASTELLI, N: “Derecho de huelga en el espacio europeo y la propuesta de regulación Monti 1”, Revista de Derecho

4%

Social n* 59, 2012. pp. 154-159. RODRÍGUEZ-PINÑERO Y BRAVO-FERRER, M: “Libertad de prestación de servicios y acción sindical”, cit. .

.

.,

.

.

»”»

.

Natividad Mendoza Navas

to de Servicios

y Comunicación) (SEKO), y, por otra parte, entre el ST

y Fonnship, en relación con ciertas medidas de conflicto colectivo que pudieran perturbar la prestación de servicios efectuada por un buque propiedad de Fonnschip que enarbolaba pabellón panameño.

Fonnship es propietaria del buque granelero M/S Sava Star (Sava

Star), el cual, entre 2001 y 2003, realizaba fundamentalmente trayectos

entre Estados partes del Acuerdo EEE. Dicho buque estaba inscrito en Panamá, y tenía por tanto pabellón panameño, y su tripulación se componía de cuatro oficiales polacos y dos marineros rusos. Á la tripulación del buque Sava Star se le aplicaban las condiciones salariales de un convenio colectivo celebrado entre Fonnship y un sindicato ruso, deno-

minado Murmansk Area Committee of Seamen's Union, ascendiendo la remuneración de los marineros a 550 dólares estadounidenses (USD)

mensuales, cantidad equivalente a la recomendada por la Federación In-

ternacional de los "Trabajadores del Transporte. El origen del litigio se sitúa en la determinación de las condiciones salariales del personal del buque Sava Star. Porque cuando el buque se encontraba atracado en el puerto de Holmsund (Suecia), el ST conside-

ró que los salarios de la tripulación del Sava Star no eran adecuados, y exigió a Fonnship que se adhiriera a un convenio colectivo aprobado por la Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte, llamado “Special Agreement”. Ante la negativa de la empresa se adoptaron medidas de conflicto colectivo consistentes en obstaculizar la descarga y la carga de dicho buque. Posteriormente, Fonnship y ST' firmaron un con-

venio colectivo en forma de “Special Agreement” (convenio de 2001)

en el que se acordó que Fonnship pagase 1.794 USD a ST, conforme a una disposición de dicho convenio relativa a las cuotas de adhesión y a las aportaciones a un fondo de solidaridad. El buque pudo abandonar el puerto de Holmsund y Fonnship presentó una demanda ante el Arbetsdomstolen contra ST), solicitando que se condenara a éste, por una parte, a reembolsarle 1.794 USD, y, por otra parte, a pagarle una indemnización de aproximadamente 10.000 USD por los daños económicos que afirmaba haber sufrido como consecuencia de las medidas de conflicto colectivo emprendidas por ST. Posteriormente, expirado el convenio de 2001, el Sava Star se encontraba atracado el puerto de Kóping (Suecia) siendo requerido por SE-

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

KO para que firmara un convenio especial (convenio de 2003) en el que

se compromete a abonar a SEKO 1.794 USD en concepto de gastos de gestión y de aportaciones a un fondo de solidaridad. A continuación el buque pudo abandonar dicho puerto y, como antes, Fonnship presentó una demanda ante el Arbetsdomstolen contra SEKO reclamando que se condenara a este sindicato, por una parte, a reembolsarle 1.794 USD

y, por otra parte, a pagarle una indemnización de 6.000 EUR por los daños económicos padecidos a raíz de las medidas de conflicto colectivo promovidas por esta organización sindical.

Por su lado, ST' presenta demanda ante el Arbetsdomstolen contra Fonnship solicitando que se condenase a esta empresa a ingresarle

una indemnización de alrededor de 256.000 USD, porque Fonnship

no había pagado, durante el período de vigencia del convenio de 2001,

los salarios previstos por éste. Esta cantidad corresponde a la diferencia entre los salarios abonados por Fonnship a la tripulación y los fijados por dicho Convenio. Fonnship declara que no estaba vinculada por ninguno de los dos convenios firmados, y que corresponde a ST y a SEKO

indemnizar a Fonnship, que aduce nulidad de esos convenios basándose

en la ausencia de consentimiento y en la existencia de cláusulas abusivas y en la ilicitud de las medidas de conflicto colectivo que provocaron la firma de dichos convenios. El Arbetsdomstolen entiende que para dar solución a las demandas planteadas es prioritario determinar la legalidad de las medidas de

conflicto colectivo, para lo cual deberá resolverse, en primer término, si

resulta de aplicación el Derecho de la Unión relativo a la libre prestación

de servicios al tratarse de un buque registrado en Panamá. Procede deci-

dir si el Reglamento (CEE) n* 4055/86 del Consejo, de 22 de diciembre

de 1986, que aplica el principio de la libre prestación de servicios de transporte marítimo entre los Estados miembros y entre los Estados

miembros y terceros países*, debe interpretarse en el sentido de que una

sociedad establecida en un Estado parte del Acuerdo EEE y propietaria de un buque que enarbola el pabellón de un país tercero, por medio del cual se prestan servicios de transporte marítimo desde un Estado parte

4

DOL

378 de 31 de diciembre de 1986.

Natividad Mendoza Navas

del Acuerdo EEE o hacia éste, puede invocar la libre prestación de servicios para el ejercicio de dicha actividad económica.

En este caso, a la luz de los presentes hechos, de acuerdo con el

artículo 1 del Reglamento n* 4055/86, que determina que “la libre prestación de servicios de transporte marítimo entre Estados miembros y entre Estados miembros y países terceros se aplicará a los nacionales de los Estados miembros que estén establecidos en un Estado miembro distinto del Estado al que pertenezca la persona a la que van dirigidos dichos servicios”, el Tribunal de Justicia expresa que una empresa establecida en un Estado parte del Acuerdo EEE y propietaria de un buque que enarbola el pabellón de un país tercero, por medio del cual se prestan servicios de transporte marítimo desde o hacia un Estado parte de dicho Acuerdo, puede invocar la libre prestación de servicios, siempre

que dicha sociedad pueda calificarse de prestadora de dichos servicios, por ser quien explota el buque, y que los destinatarios de esos servicios estén establecidos en Estados parte de dicho Acuerdo distintos de aquel en el que esté establecida esa sociedad. Ciertamente, la aplicación del

Reglamento n* 4055/86 no se ve afectada por el hecho de que el buque que efectúe los transportes marítimos de que se trate, y en el que estén

empleados los trabajadores en favor de los cuales se lleven a cabo las medidas de conflicto enarbole el pabellón de un país tercero ni por el hecho de que los miembros de la tripulación del buque sean nacionales de países terceros. Para que el Reglamento n* 4055/86 sea aplicable basta con que el prestador del servicio de transporte marítimo sea un nacional

de un Estado parte del Acuerdo EEE, establecido en un Estado parte de dicho Acuerdo distinto del Estado del destinatario de ese servicio.

Cualquier restricción que, sin fundamento objetivo, pueda frustrar la prestación de dichos servicios es incompatible con el Derecho de la Unión. Al ser aplicable el Reglamento n* 4055/86 que transpone las normas del Tratado relativas a la libre prestación de servicios, también se entiende aplicable la jurisprudencia sobre esta materia*, que incluye la marcada por la sentencia Laval, la cual, como

4

se ha expuesto con

SSTIJCE de 5 de octubre de 1994, asunto C-381/93, Comisión de las Comunida-

des Europeas contra República Francesa, apartados 13 y 16; de 14 noviembre de

2992, asunto C-435/00, apartados 20 y 21; de 14 de noviembre de 2002, asunto

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

anterioridad, ve incompatibles las medidas de conflicto colectivo con la libre prestación de servicios.

En definitiva, como en los supuestos vistos previamente, “el Tribunal

de Justicia ha llevado a cabo un curioso espigueo en la aplicación del

Derecho de la Unión. Los derechos derivados de la libre prestación de servicios son plenamente aplicables gracias a la conexión con el Estado operador, pero nada se dice de todo el acervo social comunitario. Antes

bien, se niega veladamente su aplicabilidad, puesto que la referencia a Laval es una indicación de que las medidas adoptadas por los sindicatos suecos deben marchitarse ante la sequía que trae la libre prestación de servicios”.

3. EL DERECHO DE HUELGA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 3.1.

Derecho de asociación, libertad sindical y derecho de huelga

El reconocimiento del derecho de huelga y a adoptar medidas de conflicto colectivo en el ámbito de la jurisprudencia del TEDH se ha desarrollado al amparo del derecho de libertad sindical. La libertad sindical, a su vez, se halla ligada al derecho de asociación, pues la normativa

de referencia en este contexto, el artículo 11 CEDH integra el derecho de libertad sindical en el derecho de asociación, ya que determina que “toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la liber-

tad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y

de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses”.

Vincular el derecho de libertad sindical al derecho de asociación ha aportado ciertas ventajas, sobre todo desde una perspectiva individual, por ejemplo para evitar sanciones por el ejercicio de la afiliación a las or-

*

C-18/09, Geha Naftiliaki EPE y otros contra NPDD Limeniko Tameio DOD/ SOU y Elliniko Dimosio, apartado 12. MIRANDA BOTO, J-M: “La sentencia Fonnship o el extraño incidente del perro por la noche”, Revista de Información laboral n* 10, 2014, en »ttp.//aranzadí.

aranzadidigital. es.

Natividad Mendoza Navas

ganizaciones sindicales**, pero ha descuidado la dimensión colectiva del derecho de libertad sindical. El TEDH no se ha preocupado de definir las prerrogativas que conforman este derecho”, de manera que se dejaba 44

Aunque en un principio no se reconociese el derecho de libertad sindical negativa. Por ejemplo en el asunto James y Webster contra Reino Unido, de 13 de agosto

de 1981, en el que los demandantes, trabajadores en los ferrocarriles británicos,

fueron despedidos por no afiliarse a un sindicato. La libertad sindical negativa se plantea a partir de una cláusula “closed-shop”, que consiste en un acuerdo entre sindicatos y empresarios que exige que los trabajadores pertenecientes a determinadas categorías se afilien a una concreta organización sindical como condición para poder ser contratados en ciertas empresas o para conservar su puesto de trabajo. Se solicita al TEDH que determine si el artículo 11.1 CEDH garantiza, de forma implícita, la libertad negativa en el ámbito sindical, respondiendo éste que “aunque juzga innecesario pronunciarse al respecto, parte de la premisa de que también en materia sindical “una cierta libertad de elección en cuanto a ejercicio de una libertad es inherente a la noción misma de libertad”, y que si se interpretase el artículo en el sentido de que permitiese cualquier coerción en materia de pertenencia sindical, se atacaría la sustancia misma de la libertad en él garantizada. Por tanto, para valorar si en un caso concreto existe tal posibilidad de elección, se ha de

verificar si no se ha vulnerado el principio según el cual “un individuo no goza de la libertad de asociación, si la libertad de acción o de elección que le queda resulta

inexistente o reducida al punto tal de no ofrecerle ninguna utilidad”. Pero aunque “los recurrentes habían visto conculcada su libertad de elección con la amenaza de despido, que implicaba la pérdida de sus medios de existencia, como así lo apreció el Tribunal. Éste no se mostró contundente a la hora de proclamar la incompatibilidad de los acuerdos de “closed-shop” con el artículo 11 del Convenio”. En el mismo sentido cabe recordar el asunto Sibson contra Reino Unido, de 20 de abril

de 1993, que no estima contrario al derecho de libertad sindical el traslado de un trabajador por cambio de afiliación sindical. En el asunto Sorensen y Rasmussen contra Dinamarca, de 11 de enero de 2006, ambos trabajadores fueron contratados

con la condición de afiliarse a una organización sindical y el TEDH declaró que imponer la obligación de asociarse a un sindicato no siempre va en contra del artículo 11 CEDH, excepto que afecte a la sustancia misma del derecho de asocia-

ción. Ver también: Gustafsson contra Suecia, de 25 de abril de 1996, y Siguróur A. Sigurjónsson contra Islandia, de 30 de junio de 1993. Más detalles en MARTÍN HUERTAS,

45

M-A: “Las sentencias del tribunal europeo de derechos humanos

relativas a partidos políticos y a sindicatos”, Cuestiones Constitucionales n* 23, 2010, pp. 94-96. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M Y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M: “Libertad sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho de huelga en la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, cit.

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

al margen de la libre apreciación de los Estados los modos de realización de la actividad sindical*. El derecho de libertad sindical se considera

únicamente una manifestación del derecho de asociación, sin contenido

específico, correspondiendo a los Estados decidir acerca de los medios de acción de los que puede servirse un sindicato para hacer valer los intereses de los trabajadores, de ahí que el TEDH haya afirmado que el

derecho de huelga y las acciones colectivas no son instrumentos esencia-

les del derecho de libertad sindical.

Así se observa en algunos de los pronunciamientos iniciales del T'EDH. En el asunto del sindicato nacional de policía belga contra Bélgica, de 27 de octubre de 1975, la falta de regulación del derecho de libertad sindical implica que no se contempla el derecho de consulta de las organizaciones sindicales, entendiendo por tanto el TEDH que no existe vio-

lación del artículo 11 CEDH”. Lo mismo sucede en el asunto Schmidt y Dahlstróom contra Suecia, de 6 de febrero de 1976, en el que se deniegan

los beneficios de retroactividad de una mejora salarial a los miembros de un sindicato que había convocado una huelga”, al disponer el TEDH que

16 47

PÉREZ ALBERDI, R: “La jurisprudencia social del tribunal europeo de derechos

humanos”, Revista de los Derechos Sociales n* 1, 2011, p. 100.

En el presente asunto el TEDH se pronunciaba acerca de si la decisión del legislador belga de limitar la participación en consultas con el sector público a los sindicatos más representativos constituía una violación del artículo 11 CEDH. Así, el TEDH dispone que el artículo 11 CEDH no da derecho al sindicato a la consulta y a la negociación con los poderes públicos. Señala el TEDH que los Estados tienen libertad para elegir, entre los diversos medios compatibles con el precepto citado, aquellos que sean más adecuados para la defensa de los intereses de sus afiliados. La política belga que propone que las negociaciones sólo se lleven a cabo sólo con las organizaciones más representativas, no supone, en sí misma, violación

del derecho de libertad sindical, porque las organizaciones sindicales cuentan con

48

otros medios de acción para la defensa de sus intereses. Los demandantes son miembros de los sindicatos afiliados a dos de las principales federaciones representativas de los empleados del Estado sueco, la Confederación

Sueca de Asociaciones Profesionales (SACO), en el caso del señor Schmidt, y la Federación Nacional de Empleados del Estado (SR), en el caso del señor Dahls-

tróm. Tras concluir la vigencia de un convenio colectivo y durante las negociaciones para un nuevo acuerdo, los sindicatos de los demandantes convocaron huelgas selectivas que no afectaban a los sectores en que trabajaban los demandantes, que no hicieron huelga. Los demandantes se quejan de que en el nuevo convenio a

Natividad Mendoza Navas

la concesión de los incrementos salariales retroactivos u otros beneficios caen fuera del ámbito propio del artículo 11 CEDH, porque no son me-

didas indispensables para el disfrute efectivo de la libertad sindical, y “de ningún modo constituye un elemento inherente a un derecho garantizado

por el Convenio”””. En esta línea, la STEDH, de 6 de febrero de 1976, que resuelve el asunto del Swedish Engine Drivers Union (sindicato sueco

de conductores de locomotoras) contra Suecia, explica que el derecho a la negociación colectiva no se deriva del derecho de libertad sindical tal y como éste se configura en el artículo 11 CEDAH?. 3.2.

Reconocimiento del derecho de huelga. En especial el derecho de huelga en la función pública

Tras esta etapa en la que la jurisprudencia del “TEDH sobre el derecho de libertad sindical se ciñe al reconocimiento de la dimensión indi-

49

50

ellos, como miembros de los sindicatos “beligerantes”, no se les reconocieron estos beneficios retroactivos concedidos a miembros de otros sindicatos y empleados no sindicados que no habían participado en la huelga. También SIEDH, de 17 de julio de 2007, asunto Dilekt y otros contra Turquía. MARTÍN

HUERTAS, M-A: “Las sentencias del tribunal europeo de derechos

humanos relativas a partidos políticos y a sindicatos”, Cuestiones Constitucionales n* 23, 2010, p. 92. El Sindicato sueco de conductores de locomotoras demandó al Reino de Suecia porque la Oficina Nacional de Negociaciones Colectivas se negaba a concluir un convenio colectivo con dicho sindicato, imponiéndole la aplicación de los con-

venios firmados con los sindicatos mayoritarios de dicho país. La exclusión de los procesos de negociación del sindicato demandante tiene como consecuencia

la no representación del mismo en diversos organismos (Consejo de Horarios, Consejo Central de la Empresa ...), así como la disminución del número de sus afiliados, por lo que el sindicato de conductores de locomotoras entendió lesiona-

do el artículo 11 CEDH. El TEDH rechaza la posición sostenida por el Reino de Suecia según la cual el artículo 11 CEDH no obliga al Estado cuando actúa como empresario, pues el Convenio tiende a proteger al individuo frente al Esta-

do, como poder público. Para el TEDH artículo 11 CEDH se impone al “Estado empresario”, tanto si sus relaciones obedecen a derecho público como a privado. El

TEDH

afirma que la libertad sindical, en los términos del artículo 11 CEDH, es

una manifestación específica de la libertad de asociación, por lo que no garantiza a

los sindicatos un trato determinado por parte del Estado, ni el derecho a concluir

un convenio colectivo.

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

vidual de la libre sindicación, el derecho de libertad sindical experimenta un notable impulso que eleva este derecho a la categoría de derecho

fundamental de la persona, independiente del derecho de asociación??,

El TEDH ha extendido el alcance del derecho de libertad sindical, y con independencia de su contenido esencial, que comprende la libertad sindical positiva y negativa de asociación, incorpora los derechos colectivos como parte indispensable de la visión positiva del derecho de libertad sindical”?. Se ha sobrepasado el tenor literal del artículo 11 CEDH para analizar el derecho de libertad sindical en el entorno del derecho internacional y desde el respeto a las prácticas vigentes en los diferentes Estados. “Utilizando este método interpretativo, el Tribunal

ha superado los aspectos meramente políticos del artículo 11 CEDH, y ha tomado en consideración los aspectos socioeconómicos y laborales del fenómeno sindical como instrumento de auto tutela colectiva de los intereses del trabajo y ha utilizado como referentes en la interpretación del artículo 11 CEDH, los instrumentos de Naciones Unidas y de la Organización Internacional del "Irabajo y en especial la Carta Social Europea así como la doctrina de los respectivos órganos de control?”, Ello le ha permitido conectar los valores propios de los derechos humanos con los específicos de los derechos sociales y de tutela del trabajo, integrar la libertad sindical en los derechos de ciudadanía y asegurar un equilibrio entre la tutela de los intereses colectivos y el carácter individual de los derechos””*, La vertiente colectiva del derecho de libertad sindical cobra protagonismo y, con la definición de las facultades que

51. 52 53

CHACARTEGUI JÁVEGA, C: Dignidad de los trabajadores y derechos humanos

del trabajo según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Bomarzo editorial, 2013, p. 75.

PÉREZ ALBERDI, M-R: “La jurisprudencia social del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, cit. p. 96.

SSTEDH

GUAMÁN

24

de 12 de noviembre de 2008, asunto Demir y Baykara contra Tur-

quía; Vaniamin “Tymoshenko y otros contra Ucrania, de 2 de octubre de 2014. Ver

HERNÁNDEZ: A: “¿Normas internacionales versus Normas de la

UE? De nuevo a propósito del caso Laval”, Relaciones Laborales n* 11, 2014, en http://laleylaboral. laley.es. ] ]

RODRÍGUEZ-PINERO Y BRAVO-FERRER, M Y RODRIGUEZ-PINERO ROYO, M: “Libertad sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho

de huelga (...)”, cit.

Natividad Mendoza Navas

componen esta dimensión de la libertad de sindicación, la negociación

colectiva y el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluida

la huelga, pasan a formar parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical como medios indispensables para la defensa de los intereses de los trabajadores. La STEDH

de 2 de junio de 2002, asunto Wilson, National Union

of Journalists y otros contra Gran Bretaña, alude al derecho de huelga al hilo de una demanda que versa sobre el derecho a la negociación colectiva, al señalar el Tribunal que el no reconocimiento del derecho a la negociación colectiva, que es uno solo de los diversos medios de transmitir las reivindicaciones sindicales al empleador, entre los que se encuentra la huelga, no determina una violación del artículo 11 CEDH. Los denun-

ciantes alegan que el no reconocimiento de los sindicatos por parte de los empresarios a efectos de la negociación colectiva, y el ofrecimiento de condiciones más favorables de trabajo a los empleados que estuvieran de acuerdo en no ser representados por los sindicatos, supone una in-

fracción del 11 CEDH. En virtud de la legislación del Reino Unido “era posible para un empresario minar o frustrar la capacidad de los sindicatos para procurar la protección de los intereses de sus miembros”, de ahí que el TEDH diga que “al permitir a los empresarios utilizar incentivos económicos para inducir a los empleados a ceder importantes derechos sindicales, el Estado demandado falló en su obligación positiva de garantizar el goce de los derechos que establece el artículo 11 CEDH”.

Se aprecia vulneración del artículo 11 CEDH imputable al Estado bri-

tánico, no por no reconocer el derecho a la negociación colectiva, sino por consentir a los empleadores recurrir a incentivos económicos para lograr que los trabajadores renuncien a derechos sindicales importantes,

incumpliendo así su obligación positiva de garantizar el disfrute efectivo

de los derechos consignados en el citado precepto”. “El Estado debe

33

ElTEDH

contradice la opinión de la House of Lords que mantiene que el ofre-

cimiento del empresario de sustituir las condiciones acordadas colectivamente por otras pactadas personalmente no era ilegal, entre otras razones, por considerar que, de acuerdo con la Section 148 (3) TURLCA

1992, en tanto la oferta estuviera

destinada a todos sus trabajadores o a un grupo genérico de los mismos, no cabía

entender que su móvil era minar la libertad de afiliación o de acción sindical, FERRANDO GARCÍA, F: “Aproximación al Derecho británico en materia de re-

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

garantizar que no se impida o se limite a los miembros de los sindicatos que utilicen su sindicato para que les represente al intentar regular sus relaciones con sus empresarios, sin permitir que los empresarios traten

de manera menos favorable a los trabajadores que no renuncien a la tutela sindical, lo que es un freno o restricción del derecho de libre afi-

liación sindical”, En todo caso, predomina la jurisprudencia del "TEDH sobre el ar-

tículo bertad elenco líneas

11 CEDH acerca de la dimensión individual del derecho de lisindical, tanto positiva como negativa, de modo que no existe un numeroso de sentencias que aborden el derecho de huelga. En generales, en gran parte de los asuntos en los que interviene el

TEDH en materia de huelga se trata la misma en relación con la impo-

sición de ciertas medidas disciplinarias a las personas que han intervenido en la huelga”. Entre ellos, los asuntos Karagay contra Turquía, Saime Ozcan contra Turquía y Enerji Yapei-Yol Sen contra Turquía.

En el asunto Karagay contra Turquía, de 27 de marzo de 2007, el TEDH juzgó que se violaba el artículo 11 CEDH cuando un miembro

55 57

presentación colectiva y participación de los trabajadores en la empresa”, RMTIAS n? 43, 2003, p. 130. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M Y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M: “Libertad sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho de huelga (...)”, cit.

Aunque existen otras medidas colectivas promovidas por las organizaciones sindicales en defensa de los intereses de los trabajadores que también revisten interés. Por ejemplo el asunto Nurettin Aldemir y otros contra Turquía, de 18 de diciembre de 2007, que analiza el alcance de la disolución por parte de la policía, de una manifestación convocada por un sindicato de funcionarios para protestar contra un proyecto de ley sindical que se estaba discutiendo en el Parlamento, por considerar que se trataba de un acto ilegal. El TEDH entiende que se ha vulnerado el derecho de reunión, porque no había evidencia de que los manifestantes presen-

tasen serio peligro para el orden público, por lo que la intervención de la fuerza pública fue desproporcionada y no era necesaria para la prevención del desorden, con violación del artículo 11 CEDH. A la misma conclusión llega el TEDH en el Asunto Saya y otros contra “Turquía, de 7 de octubre de 2008, ya que tampoco era proporcionada, ni necesaria en una sociedad democrática, una decisión policial de disolver una marcha de sindicalistas que se dirigían a una celebración autorizada del 1 de mayo, porque el grupo de sindicalistas no era violento ni representaba un peligro para el orden público.

Natividad Mendoza Navas

de un sindicato es sancionado con una amonestación por haber participado en una jornada de huelga y de manifestación pacífica convocada

para defender el poder adquisitivo de los funcionarios. Aunque se tra-

taba de una sanción leve, el TEDH destaca que dicha sanción no era necesaria en una sociedad democrática porque, además, podía disuadir a otros sindicalistas a la hora de participar en acciones de este tipo para defender los intereses de sus afiliados??,

En la misma línea se encuentra la STEDH de 15 de septiembre de 2009, asunto Saime Ozcan contra Turquía. En este caso la demandante es una profesora de secundaria, miembro del sindicato Egitim-Sen, que organiza una jornada nacional de huelga con el fin de mejorar las condi-

ciones laborales de los funcionarios. La demandante participa en dicha

huelga y es sancionada por abandono de su puesto de trabajo, siendo condenada, inicialmente, a una pena de prisión de tres meses y diez días, así

como a una multa de 76.050.000 libras turcas (I'RL) y a inhabilitación

para la función pública durante tres meses, siendo conmutada la pena de prisión en una multa penal de una cuantía total de 380.250.000 TRL. La sentencia sería anulada posteriormente”. El TEDH afirma que ha habido violación del artículo 11 CEDH porque la sanción impuesta a la demandante es susceptible de disuadir a los miembros de los sindicatos y a cualquier otra persona que deseara participar legítimamente en dicha jornada de huelga o en actos para defender los intereses de sus afiliados%.

58

59

— ElTEDH dice que la medida impuesta al trabajador, que además declara no haber

participado en la jornada de huelga, atenta contra el derecho a la libertad de asociación, si bien nada se dice acerca del derecho de huelga. El"TEDH hace constar que la huelga no había sido prohibida, y que el demandante había hecho ejercicio de su libertad de reunión pacífica al participar en la jornada convocada por su sindicato para protestar contra la reducción salarial de los funcionarios. Esta sentencia no fue dictada hasta el 29 de agosto de 2007, tras la notificación de la presente demanda al Gobierno, es decir, más de cinco años y siete meses después de la condena inicial de la demandante. Durante este período, la demandante fue

$0

condenada a una multa y a la inhabilitación temporal para ejercer su profesión en la función pública. En la STEDH, de 17 de julio de 2007, asunto Satilmis y otros contra Turquía, el TEDH entiende que hacer responsables civilmente a los participantes en una huelga es una medida innecesaria en una sociedad democrática y constituye una violación del artículo 11 CEDH. En el asunto Urcan y otros contra “Turquía, de 17 de julio

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

En la STEDH de 21 de abril de 2009, asunto Enerji Yapei-Yol Sen

contra “Turquía, el TEDH

avanza en el reconocimiento del derecho de

huelga. El demandante es un sindicato de funcionarios que trabaja en el sector del catastro y la energía y en los servicios de infraestructuras y construcción de autopistas, miembro de la Federación de Sindicatos del Sector Público, que denuncia una circular del Gobierno turco que

prohibía a los funcionarios participar en una jornada nacional de huelga

programada por la Federación de Sindicatos del Sector público para que se reconociese el derecho a un convenio colectivo de los funcionarios??. La circular quedaba redactada en términos generales vetando de manera absoluta, a todos los funcionarios, el derecho de huelga, de ahí que impusieran sanciones disciplinarias a los funcionarios que decidieron participar en dicha jornada de huelga. El sindicato presenta una demanda ante el de 2008, el TEDH afirma que tiene por objeto sancionar a funcionarios públicos de

la enseñanza con prisión y multa por participar en una huelga nacional convocada legalmente para solicitar mejoras en las condiciones de trabajo de este colectivo. En el asunto “Iúm Haber Sen y Cinar contra Turquía, de 12 de febrero de 2006, se

analiza la prohibición de la actividad y disolución de sindicato de funcionarios. En este caso, el hecho de que la legislación turca no hubiera reconocido el derecho de

libertad así como sus medios de acción no justifica la disolución de un sindicato. El TEDH considera que “a falta de disposiciones legislativas claras en la materia en

la época de los hechos y habida cuenta de la interpretación amplia que las jurisdic-

61

ciones han dado a las restricciones de los derechos sindicales de los funcionarios, el Estado demandado ha incumplido su obligación positiva de garantizar el disfrute de los mismos”, vulnerando claramente el artículo 11 CEDH. “El 13 de abril de 1996, la dirección general del personal al servicio del Primer

ministro publicó la Circular 1996/21, cuyas partes pertinentes al caso de autos decían así: (...) Aunque los trabajos [para la armonización de la legislación turca

con los convenios internacionales, entre ellos el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en materia de derecho sindical de los funcionarios estatales] están en

curso y la situación jurídica de los funcionarios estatales a este respecto sigue siendo incierta, se han recibido informaciones en cuanto a la eventual concentración

de los funcionarios con el fin de celebrar huelgas y huelgas intermitentes en con-

travención de la prohibición prevista por la legislación que establece su estatus jurídico. (...) para la protección de la autoridad estatal, el mantenimiento de la

seguridad pública, el buen desarrollo del servicio [público] y la prevención de la transgresión de la Ley por los funcionarios; Las autoridades de las que dependen, impedirán a los funcionarios del sector público participar en las citadas reuniones o protestas; la continuidad del servicio (público) estará garantizada y las personas que se nieguen a cumplirlo serán perseguidas (...)”.

Natividad Mendoza Navas

Consejo de Estado solicitando la anulación de la circular en cuestión. Pero el Consejo de Estado responde que “la circular en litigio estaba destinada a recordar las disposiciones legislativas relativas a la conducta que los funcionarios debían mantener. Según el Alto Tribunal administrativo, la circular impugnada no era de carácter reglamentario y no podía ser objeto de un recurso por abuso de poder. El Consejo de Estado estimó asimismo

que la circular no modificaba en nada el estatus jurídico del sindicato demandante y sus miembros”. Por su parte, el sindicato demandante asegura

que la circular lesiona su derecho a la libertad sindical que se recoge en el artículo 11 CEDH.

Para el TEDH, prohibir a los funcionarios participar en una jornada

nacional de huelga organizada en el marco de las acciones programadas

por la Federación de Sindicatos del Sector Público, para que se reconozca

el derecho a un convenio colectivo de los funcionarios, es una injerencia

en el ejercicio de su derecho de libertad sindical. El Tribunal opina que los funcionarios participantes en la mencionada jornada se han limitado a hacer uso de su derecho de reunión y que, por tanto, las sanciones disciplinarias

sufridas son medidas disuasorias contra los legítimos intereses de los funcionarios a participar legítimamente en las jornadas en defensa de sus inte-

reses. Apunta el TEDH que “la huelga, que permite a un sindicato hacer oír su VOZ, constituye un aspecto importante para los miembros de un sindicato en la protección de sus intereses”, que sólo puede quedar limitada por los Estados sí dicha medida no comporta una prohibición a la hora de ejercitar estos derechos. Por tanto, el TEDH concluye que “la adopción de tal

circular y su aplicación no correspondían a una necesidad social imperiosa

y que ha habido una lesión desproporcionada del goce efectivo por el sindicato demandante de los derechos consagrados en el artículo 11 CEDH”. Se

trata de una sentencia de gran importancia porque reconoce expresamente

que el derecho de huelga es un elemento esencial de la libertad sindical, para

la defensa de los intereses de los trabajadores, el cual no puede ser limitado sino con base a la ley, con un objetivo legítimo y siendo una medida propor-

cional y necesaria en una sociedad democrática.

2

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M Y RODRÍGUEZ-PIÑE-

RO ROYO, M: “Libertad sindical, derecho a la negociación colectiva y derecho

de huelga (...)”, cit.

La huelga y las acciones colectivas transnacionales en la jurisprudencia...

S1 bien prevalecen los asuntos sobre el derecho de huelga de funcio-

narios públicos, también cabe citar otras decisiones del TEDH

que re-

suelven acerca de la posible vulneración del artículo 11 CEDH en rela-

ción con el derecho de huelga. La STEDH, de 8 de abril de 2014, asunto

National Union of Rail, Maritime and Transport Workers contra Reino

Unido, prohíbe las huelgas de solidaridad alegando en el presente caso el

TEDH que está justificada esta injerencia en el artículo 11 CEDH, para

proteger la economía nacional frente a los efectos perjudiciales de las

huelgas que podrían suponer un riesgo para la recuperación económica

de un país y para la inversión extranjera. No se impide el ejercicio del derecho de huelga en general, sino únicamente en este contexto, lo que no supone que se haya violado el principio de proporcionalidad. En el asunto Veniamin Tymoshenko y otros contra Ucrania, de 2 de

octubre de 2014, el TEDH declara que existe vulneración del artículo 11 CEDH cuando se prohíbe la huelga de los tripulantes de cabina de

la compañía AeroSvit. Aunque la legislación ucraniana al respecto es difusa, el TEDH indica que tal medida, la prohibición de la huelga, supondrá un incumplimiento del artículo 11 CEDH, a menos que tuviera por objeto proteger intereses legítimos y fuese necesaria en una sociedad

democrática. En

la SIEDH,

de 27 de noviembre

de 2014, asunto

Hrvatski

lijeénicki Sindikat contra Croacia, se considera contrario al artículo 11 CEDH la prohibición de efectuar una huelga a un sindicato médico durante casi cuatro años, pues la huelga es precisamente “el instrumento más poderoso con que cuentan las organizaciones sindicales para prote-

ger los intereses profesionales de sus miembros”.

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Capítulo IV

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado Olga Fotinopoulou Basurko Prof. TU. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Untbertsitatea

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Supuestos de acciones colectivas transnacionales en sentido laboral y desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. 3. La calificación de la huelga como legal o ilegal. 4. La determinación del tribunal competente para el conocimiento de una demanda de daños y perjuicios derivada de una acción de conflicto colectivo. 4.1. El foro en materia delictual o cuasidelictual: el caso Torline. 4.2. La aplicación implícita del foro por conexidad en el marco de las acciones colectivas marítimas: el ejemplo de Viking Line y la búsqueda de un “forum Shopping”. 5. La Ley aplicable a la responsabilidad extracontractual derivada del ejercicio del Derecho a la Huelga. 5.1. Ámbito subjetivo: sujetos individuales (trabajador o empresario) y sujetos colectivos (sindicatos o asociaciones empresariales). 5.2. Ámbito objetivo de aplicación. El alcance de la noción de conflicto colectivo empleado en el art. 9 Roma II. 5.3. Responsabilidad ¿limitada a los daños causados por una acción de conflicto colectivo? 6. Reglas conflictuales en relación con la responsabilidad extracontractual del sindicato por huelgas transnacionales. 6.1. Autonomía de la voluntad de las partes en la elección de la ley aplicable. 6.2. La designación de la ley aplicable a través del criterio de la residencia habitual común de las partes. 6.3. La lex loci actus: la ley del país donde se haya emprendido la acción O vaya a emprenderse. 7. La aplicación de las disposiciones imperativas y de orden público en el contexto Roma II. 8. Bibliografía citada.

1. INTRODUCCIÓN El fenómeno colectivo de las relaciones de trabajo suscita, al igual que para el caso de la vertiente individual de nuestra disciplina, enormes problemas y dificultades aplicativas cuando aquéllos quedan atravesados por distintos ordenamientos jurídicos, originando situaciones que se denominan de tráfico jurídico externo laboral. No obstante, y a diferencia

de lo que ocurre con los litigios derivados del contrato de trabajo, la

Olga Fotinopoulou Basurko

doctrina —ya sea laboralista* o internacional privatista— ha prestado

una menor atención a los conflictos jurídicos que presentan los conflictos colectivos cuando se encuentran conectados con más de un ordena-

miento jurídico, muy probablemente porque prácticamente adolecemos de normas jurídicas ad hoc para resolver estos últimos”. Ahora bien, lo anterior no significa que las diferencias regulatorias existentes en torno a las relaciones colectivas de trabajo en los distintos Estados miembros de la UE no originen problemas desde esta perspectiva. Y ello así, porque el movimiento sindical se encuentra, ante los fenómenos de internacionalización y descentralización de la producción en distintos países, en un contexto de superación del marco nacional

como contexto preferente de la acción sindical”, en plena reorientación

de su actuación hacía el espacio supranacional”. Esta realidad origina que, a pesar de las dificultades con las que se encuentran en este ámbito, derivadas de las evidentes limitaciones que supone el que las distintas acciones colectivas queden referenciadas al marco nacional que las regula, no existan supuestos de expresión de la acción colectiva que vayan más allá del espacio Estado-nación y donde sea necesario calificar y sopesar dichas actuaciones de acuerdo a algún ordenamiento jurídico

“Pour le praticiens du drott social, les aspects collectifs constituent un angle d'attaque peu

habituel pour aborder le probleme des relations internationales de travaiP", NICOLAS, J:*Détachement, expatriation et relations collectives de travail”, Droit Social n* 11,

1991, p. 856. O porque como señala KREBBER, éstas son menos diáfanas o claras en “Conflict

of laws in employment in Europe”, Comparative labour law and policy journal, vol. 21, 2000, p. 503. De todos modos, no podemos obviar la existencia de algunos

trabajos destacbales sobre el particular, de entre los que destaca el ya clásico trabajo

de LYON-CAEN, A: LYON CAEN, A: “La gréve en droit international privé”, Revue critique de droit international privé, 1977, pp. 271 y ss.

Entre otros, BAYLOS, A: “Representación y representatividad sindical en la glo-

balización”, Cuadernos de Relaciones Laborales n* 19, 2001, pp. 69-94. “También de

este mismo autor, “El espacio supranacional de ejercicio del Derecho de Huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, Revista de Derecho Social n* 41, 2008, pp. 123-143. SASTRE IBARRECHE, R: “Algunas claves para un sindicalismo también mundializado”, Revista de Derecho Social n* 21, 2003, pp. 67-96. Véase, entre otros trabajos, PARIS, J.J: “Les organisations collectives des travai-

lleurs face aux stratégies des multinationales”, Droit Social n* 9/10, 2007, pp. 10261036.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

espacialmente la misma. Así, terminar tanto la ley aplicable

conectado con el supuesto litigioso que pudiera surgir de no es extraño que en la práctica surjan problemas para deel juez competente para el conocimiento del litigio, como para la resolución de las distintas controversias relativas a

las diversas manifestaciones sobre las que planea la autonomía colectiva,

de entre las cuales nos va a interesar en este momento sólo las que afectan a la esfera de la auto tutela? y además, como se verá inmediatamente, desde una perspectiva restringida.

Dejando de lado las relativas a la facultad de auto-organización como de autonormación. Así, en cuanto a la facultad de auto-organización de las organizaciones de trabajadores más allá de las fronteras nacionales, se plantean diversas cuestiones

relativas a la capacidad de obrar de los sindicatos a niveles supranacionales cuan-

do tratan de extender sus actividades fuera de sus fronteras. En este sentido, los problemas conflictuales trazables pueden ser dispares entre sí, tales como la deter-

minación de la Ley encargada de salvaguardar la aplicación de las garantías de la libertad de sindicación tanto positiva como negativa, tanto en el plano individual o colectivo, contra las conductas discriminatorias antisindicales del empresario

cuando la prestación de servicios se ejecuta en un Estado cuyo ordenamiento ju-

rídico no reconozca estas libertades en el mismo sentido que lo realiza, en nuestro caso, el art. 28.1 CE y sus normas de desarrollo. Asimismo, otro de los asuntos

que pueden generar conflictos en este contexto sería el de la identificación de la Ley que rige la capacidad de las instituciones representativas sindicales o legales de los trabajadores. Desde la perspectiva autonormadora son variados también los problemas que pueden surgir. Así, a modo ejemplificativo, cabría mencionar las dificultades para establecer la normativa conflictual referente a la ley reguladora de la capacidad de las partes para suscribir convenios colectivos internacionales,

la ley reguladora de su conclusión o la de la aplicación de los convenios colectivos

internacionales. Asimismo, surgen problemas a la hora de delimitar a la posible

aplicación a una situación privada internacional de un Convenio colectivo nacional, es decir, la posible aplicación de un convenio colectivo concluido en España

a una relación laboral regida por un Derecho extranjero, y viceversa. No obstante,

sobre este aspecto concreto, hay alguna que otra estupenda contribución doctrinal.

Así, LVYON-CAEN, G: “La convention collective de travail en droit international privé”, Clunet, 1964, pp. 247-264. RODIERE, P: “Convention collective de travail et organisation sociale de lenterprise en droit international”, La semaine

jurdique. Cahiers de droit de lenterprise n* 4, 1986, pp. 15-20. Más recientemente,

LAULOM, S: “*Passé, présent et futur de la négotiation collective transnationale”, Droit Social n* 5,2007, pp. 623-629, si bien se trata de una contribución específica-

mente realizada desde la óptica material, que es consecuencia del más importante trabajo elaborado por esta autora junto

a ALES, E; ENGBLOM,

S; JASPERS,

T; SCIARRA, S; SOBCZAK, A y VALDÉS DAL-RÉ, F: Transnational collecti-

Olga Fotinopoulou Basurko

En lo que respecta a la capacidad de auto tutela de los agentes socia-

les, las dificultades que se observan tienen su origen en la coexistencia

de varios modelos nacionales de reglamentación de los conflictos laborales. Las medidas de conflicto colectivo de trabajo son fenómenos indudablemente complejos, puesto que variadas pueden ser sus causas, sus manifestaciones y consecuencias”. No obstante, y sin pretender dar

una visión exhaustiva de este tipo de controversias”, puede sostenerse que la problemática más acentuada a nivel internacional se presenta en

relación a ciertas formas de acción sindical, tales como la huelga, en su dimensión colectiva o individual, el boicot o el cierre patronal. En este sentido, centraremos nuestra atención en la responsabilidad derivada del

ejercicio de acciones colectivas transnacionales, con especial atención al ve bargaining: Past, present and future, febrero 2006. http: //ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/transnational_agreements_ales_study_en.pdf).

S — MARTÍN VALVERDE, A; RODRÍGUEZ

SAÑUDO

GUTIÉRREZ, F y

GARCÍA MURCIA,J: Derecho del Trabajo, tecnos editorial, Madrid 2000, p. 369.

De tal manera que no nos detendremos en los posibles problemas conflictuales que pudieran presentarse en relación a los medios alternativos de resolución de conflictos. En este sentido, de conflictos colectivos MORGENSTERN, sobre ley aplicable a la

se ha dicho que “no parece que los medios pacíficos de resolución planteen serias cuestiones de Derecho Internacional Privado” en E: Conflictos internacionales de Derecho laboral. Investigación relación laboral internacional, Informes OIT, 1987, p. 161. No

obstante, y a mi parecer si es probable que se establezcan diversas cuestiones de Derecho internacional privado del trabajo cuando el recurso a estos procedimien-

tos sea de carácter obligatorio en un Estado, pero pueda no serlo en otro; o bien,

cuando los mecanismos de arbitraje, conciliación y mediación se hayan establecido en el convenio colectivo que resulte de aplicación o en otro tipo de acuerdos establecidos entre las partes. Naturalmente, en la primera de las posibles situaciones apuntadas la solución conflictual recae directamente en la cuestión general de la determinación de la Ley que rige la relación de trabajo de que se trate, y en el

segundo de los casos, la solución se determinaría a partir del esclarecimiento de la Ley aplicable a los convenios colectivos o a los acuerdos en su caso, de tal modo que la problemática resultante entronca directamente con la cuestión general que en este trabajo se trata de mostrar. En este sentido, este tipo de controversias pueden alcanzar cotas importantes cuando, como es el caso de EEUU, es posible que las empresas puedan exigir unilateralmente a los empleados no sindicados que renuncien al derecho a reparación judicial, siendo su única alternativa precisamente

la del recurso a los mecanismos de solución extrajudicial de conflictos, en ZACK, A.M: “Procedimientos alternativos de resolución de conflictos laborales”, Revista Internacional de Trabajo, vol. 116, n* 1, 1997, p. 109.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

derecho a la huelga, por cuanto que es el que con mayor intensidad se

presenta en la práctica?. Las razones por las que nos vamos a centrar en esta tipología de supuestos se debe a que el objeto de estudio es limitado y circunscrito exclusivamente al ámbito de la UE. Así, no cabe por menos que recordar que sobre el particular existe una norma, que a estas alturas parece difícil calificar de novedosa, que introdujo en el año 2007 una disposición conflictual relativa precisamente a sopesar el alcance de la responsabilidad extracontractual derivada del ejercicio de acciones colectivas cuando quedan conectadas con más de un ordenamiento jurídico. Me

refiero concretamente al artículo 9 del Reglamento (CE) 864/2007, del

Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, relativo a la

ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)”. Claro está que esta intervención normativa no puede llegar a entenderse sin tener

en cuenta los conflictos que la preceden, ya sea de carácter directo o indirecto, y que dieron lugar a la intervención interpretativa del T] en su momento. En este sentido, cabe destacar, por su enorme incidencia en

el tema que nos ocupa, el caso Torline del año 2004*%, donde lo que se debatía era el alcance que había que dar al art. 5.3 del entonces Convenio de Bruselas sobre competencia judicial internacional en materia de-

A pesar del descenso del número de conflictos laborales en Europa, ALIGISA-

KIS, M: “Tipología y evolución de los conflictos laborales en Europea occidental”, Revista Internacional del Trabajo, vol. 116, n* 1, 1997, pp. 79-102.

? — DOUE L199, de 31 de julio de 2007. 10

C-18/02. Para profundizar sobre el asunto concreto, consúltese CHAUMETTE, P: “Fragment d'un droit des conflits internationaux du travail? CJCE 5 fevrier 2004, DFDS Torline, aff. C-18/02”, Droiz Social 2005, pp. 295-302; FOTINO-

POULOU

BASURKO, O: “Competencia judicial internacional en materia de

responsabilidad sindical por conflicto entablado frente a empresario marítimo”, Revista de Derecho Social n* 26, 2004, pp. 99-114. También, PATAUT, E: “De la juridiction competente pour juger de la légalité d'une gréve internationale”, Revue critique de droit internationale privé 2004, pp. 791 y ss. Asimismo y del mismo autor,

“La greve dans les rapports internationaux de travail: question de qualification”, Droit Social 2005, pp. 303-310. Comentado brevemente por CHAUMETTE, P: “Les actions collectives syndicales dans le maillage des libertés communautaires des enterprises”, Droit Social n* 2, 2008, pp. 210-220.

Olga Fotinopoulou Basurko

lictual o cuasidelictual (CB) (actual art. 7.2 RB 20121), para esclarecer

cuál debía ser el tribunal competente para determinar la indemnización que pudiera corresponder al empresario marítimo afectado por una ac-

ción colectiva transnacional y del que trae causa la introducción del art. 9 en el Reglamento Roma ll. En este caso, el litigio surge a propósito de la adopción de medidas

de conflicto colectivo por parte de sindicatos suecos —con preaviso de

acción colectiva por parte de un sindicato danés— para tratar de obligar a un armador de esta última nacionalidad a suscribir un convenio colec-

tivo que se aplicara a la tripulación polaca del buque Tor Caledonia, de

pabellón danés (segundo registro DIS), que cubría una línea regular en-

tre el Reino Unido y Goterburgo. Las acciones colectivas emprendidas

dieron lugar a un bloqueo (tras una acción de solidaridad) de la carga y

de descarga del buque en el puerto de Goteburgo, lo que obligó al armador a retirar el buque de la ruta y sustituirlo por un buque de alquiler. A

raíz de estos hechos, el armador va a demandar a los sindicatos suecos que habían promovido el conflicto ante los tribunales daneses a fin de resarcirse por los perjuicios sufridos.

Con posterioridad, en varios asuntos mucho más sonados que el

apenas mencionado, el T'] tuvo que enfrentarse a los enormemente co-

nocidos como asuntos Laval!* y Viking Line?*”?, de finales de 2007, don-

de si bien es cierto no se solicitaba indemnización alguna por daños y

perjuicios ocasionados, sí que de manera indirecta impactan de manera

relevante en la materia objeto de este trabajo, ya que lo que se encon-

11

12

Reglamento UE n* 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 (refundido) sobre competencia judicial internacional y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOUE nc? 351, de

20 de diciembre de 2012).

Asunto C-341/05, Laval un Partneri Ltd contra Svenska Byggnadsarbetarefór-

bundet y otros, [Petición DO C281, de 12 de noviembre de 2005, p. 10. Conclu-

siones del Abogado general Sr. Paolo Mengozzi, presentadas el 23 de mayo de

13

2007, DO 1997, L18, p. 1.] STJCE de 18 de diciembre de 2007.

Asunto C-438/05, The International Transport Workers' Federation y The Finnish Seamen's Union contra Viking Line ABP y OU Viking Line Eesti [Petición DO

C60, de 11 de marzo de 2006, p. 11; Conclusiones del Abogado General Sr. M.

Poiares Maduro, de 23 de mayo de 2007].

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

traba en juego era la determinación de la licitud o ilicitud de la huelga trasnacional cuando entra en concurrencia con las libertades económi-

cas comunitarias. En consecuencia, se trata de controversias sumamente relevantes, en la medida en que dada la interpretación realizada por el

Tribunal de Luxemburgo se hace posible atribuir cierta responsabilidad a los sindicatos convocantes y reclamar daños y perjuicios derivados de este tipo de acciones colectivas. Los supuestos de ambos casos y la in-

terpretación efectuada en los mismos son lo suficientemente conocidos como para no tener que detenernos en estos momentos sobre los mismos**. Si bien ello es así, conviene poner de manifiesto que han sido

14

Si bien conviene precisar que recientemente en otra sentencia que ha pasado re-

lativamente inadvertida se vuelve a reiterar, si bien de manera indirecta, la misma interpretación que en los casos supra señalados. Se trata del Asunto C-83/13, de 8

de julio de 2014. Caso Fonnship A/S donde en realidad se preguntaba al T] sobre el alcance del Reglamento (CEE) n” 4055/86, relativo a la aplicación del principio de libre prestación de servicios al transporte marítimo en un supuesto de conflicto

colectivo que afectaba a un buque de nacionalidad panameña, aunque perteneciente a una sociedad noruega. El Tribunal interpreta que la regulación relativa a esta libertad económica es extensible y extensiva a los países del EEE. Por su parte, y en la medida en que los asuntos supra referenciados han sido profusamente comentados, me remito a una pequeña muestra de ellos para abundar en la materia: inter alia, ORLANDINIL, G: Diritto di sciopero, azioni collettive transnazionali e mercato interno dei servizi: nuovi dilemmi e nuovi scenari per 1l diritto sociale europeo, Wor-

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Olga Fotinopoulou Basurko

precisamente estos litigios los que han dado lugar a que se haya decidido reconocer el derecho de acción colectiva como principio general

de la UE, al ser incluido como derecho fundamental en el art. 28 de

la CDFUE, quedando —como es sabido— sometido a límites provenientes de la aplicación del principio de proporcionalidad al que hace referencia fundamentalmente la sentencia Laval; restricción ésta que también se incluyó en la propuesta de Reglamento Monti Il, finalmente

frustrada”.

Teniendo en cuenta los elementos que se acaban de describir a grandes rasgos, nuestro objetivo a lo largo de las siguientes páginas tiene por objeto abordar la cuestión de la responsabilidad sindical por

daños y perjuicios imputables a los sindicatos convocantes cuando se

trate de supuestos derivados de acciones colectivas transnacionales,

esto es, en aquellos casos en los que existe un elemento de extranje-

ría o conexión con distintos ordenamientos jurídicos, tanto desde la perspectiva de la competencia judicial internacional como de la ley aplicable a estos supuestos. Y antes de cualquier otra consideración, no es de recibo que abordemos con carácter preliminar dos cuestiones básicas para poder adentrarnos en la materia. Así, por una parte se ha-

210-220. LO FARO, A: “Diritti sociali e libertá economiche del mercato interno:

considerazione minime in margine ai casi Laval e Viking”, Lavoro e Diritto n* 1, 2008, pp. 63-96. GUAMÁN HERNÁNDEZ, A: “La sumisión del derecho de huelga a la libertad de establecimiento comunitaria: el caso Viking Line”, Aranzadi Social n* 21, 2007. De la misma autora, “Los límites de la acción sindical en

las situaciones de desplazamiento trasnacional de trabajadores”, Aranzadi Social n? 22, 2007. SCIARRA, S: “Viking y Laval: huelga, convenio colectivo y libertades fundamentales en el mercado europeo”, Relaciones Laborales n* 15, 2008. BALLESTRERO, M. V: “Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia “bilancia” il diritto di sciopero”, Lavoro e Diritto, 2008, pp. 371 y ss, BELL, M: Understanding

Viking and Laval, Centre for European Law and Integration, University of Lei-

cester, 2008; CARABELLI, U: “Note critiche a margine della Corte di giustizia nei casi Viking e Laval”, Giornale di Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali, n* 117, 2008, pp. 147 y ss.; CARUSO, B: “La integración de los derechos sociales

en el espacio social supranacional y nacional: primeras reflexiones sobre los casos 5

Laval y Viking”, Relaciones Laborales, n* 15-16, 2008, pp. 29 y ss.

Sobre el particular, CASTELLI, N: “Derecho de Huelga en el espacio europeo

y la propuesta de regulación Monti 11”, Revista de Derecho Social n* 59, 2012, pp.

147-170.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

ce necesario delimitar qué supuestos de conflictos colectivos transnacionales son interesantes para el Derecho Internacional privado y, por otra, la cuestión de la calificación previa de los supuestos que recaen bajo el campo de aplicación de las normas relativas al Forum y al lus. Esto es, se hace necesario determinar o concretar la calificación de la huelga (o de la acción colectiva en general). Este segundo aspecto

se convierte en una cuestión imprescindible, puesto que a nadie se le

escapa que el ejercicio del derecho fundamental a la huelga (al menos en nuestro país) tiene por objeto el de producir daños. Dicho de otro modo si se quiere, la producción de consecuencias dañosas es intrínseca al ejercicio de este derecho. En consecuencia, la posibilidad de entablar una acción judicial para exigir responsabilidades a los sujetos individuales o colectivos que han participado en un conflicto colectivo con elemento de extranjería, a cuyo fin el art. 9 Roma Il establece la norma conflictual que determinará la ley que regirá aquélla, dependerá fundamentalmente de la calificación como ilícita o si se quiere, para

ser más precisos, antijurídica, que al supuesto de hecho otorgue el órgano jurisdiccional que conozca del litigio.

2. SUPUESTOS DE ACCIONES COLECTIVAS TRANSNACIONALES EN SENTIDO LABORAL Y DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Con carácter previo a cualquier otra consideración, parece oportuno comenzar señalando los supuestos que eventualmente podrían dar lugar a la aplicación de la norma de conflicto que analizamos. Y es que se ha de tener en cuenta que no todas las acciones colectivas transnacionales implican elementos de extranjería y, por lo tanto, pueden ser relevantes a efectos del Derecho Internacional Privado. En efecto, existen acciones de conflicto internacionales que si bien se desenvuelven en distintos países al mismo tiempo no tienen, sin embargo, implicaciones más allá de los Estados donde las distintas acciones de

Olga Fotinopoulou Basurko

conflicto se desarrollan**?. Esto es, se puede poner como ejemplo de este tipo de actuaciones las acciones colectivas que se desarrollan simultáneamente en varios Estados donde se encuentren situadas las empresas filiales de una multinacional contra las políticas o decisiones tomadas por ésta última, y muy particularmente las derivadas de deslocalizaciones productivas!”. Asimismo, también como ejemplo, piénsese en las acciones colectivas que se desenvuelven en un país frente a las medidas adoptadas por los agentes económicos o los poderes públicos en función de una norma o decisión comunitaria, como acaece

en el marco de las protestas llevadas adelante contra las Directivas de liberalización y de privatización de determinados sectores!*, Si bien ello es así, lo cierto es que en todos estos supuestos no se producen supuestos espacialmente conectados con más de un país, de tal manera

que las reglas de Derecho internacional privado no tendrían cabida

alguna, ya que las acciones de conflicto estarían reguladas de principio a fin por el ordenamiento jurídico del Estado donde se manifiestan. Y ello así, porque sin perjuicio de que en esta tipología de supuestos 16

17

En consecuencia, existen autores que diferencian entre las acciones colectivas

transnacionales en sentido laboral, de aquéllas otras acciones de conflicto con

implicaciones internacionales relevantes para el Derecho internacional privado. Véase en este sentido, VAN HOEK, A.A.H: “Private international law aspects of collective actions — comparative report” en VV.AA (Dir. DORSSEMONT, JASPERS y VAN HOEK): Cross-border collective actions in Europe:A legal Challenge, Intersentia editorial, Amberes, 2007, p. 427. Tal y como expone BAYLOS, A. “es el caso bien conocido del cierre de la factoría que la empresa Renault tenía en la población de Vilvoorde (Bélgica) en 1997, que, tras una potente movilización sindical, originó incluso la condena de la Comisión al modo de proceder de la empresa, con violación patente de los derechos de información y consulta reco-

nocidos legalmente. En la base de este conflicto está la adopción de la Directiva 2002/14/ CE del Parlamento europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2002 por la que se establece un marco general relativo a la información y consulta de los trabajadores en la Comun:dad Europea en “Derecho de huelga en el espacio europeo: algunas dificultades”, http://

www.uclm.es/organos/vic_investigacion/centros/celds/LEGISLACION%20 18

Y%20JURISPRUDENCIA/DERECHO%20DE%20HUELGA%20Y%20 ORDENAMIENTO%20COMUNITARIO.pdf

Ibídem, véase la tipología de supuestos que expone el Prof. BAYLOS en la contribución titulada “Derecho de huelga en el espacio europeo: algunas dificultades”, distinguiendo varios supuestos de eurohuelgas; particularmente las que denomina huelgas nacionales comunitarizadas.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

se produzca una simultaneidad temporal y divergencia territorial de

las acciones de conflicto llevadas a cabo en cada país, son los sindica-

tos locales los que organizan tales acciones y en los que normalmente participan trabajadores cuyos contratos de trabajo son regulados por el ordenamiento jurídico del país donde la huelga se desenvuelve?”. Sin embargo, no ocurre lo mismo en otra serie de supuestos donde la acción colectiva viene precedida de la intervención de un sujeto

domiciliado en país distinto al que se desenvuelve el conflicto. En este contexto, no cabe por menos que referirse —como supuestos paradigmáticos de esta realidad— a las huelgas y boicots que la International

Transport Workers” Federation (1'T'F) ha llevado adelante en el marco de

su campaña contra las banderas de conveniencia (FOC Campaigns)”; tal y como ocurrió —sin ir más lejos— en el caso Viking Line. Y es que el hecho de que sea la federación internacional la que *instigue” a los sindicatos nacionales de marinos (con apoyo —además—

12

en numero-

Si bien es verdad que no siempre tiene porqué ser así, las consecuencias de la parti-

cipación en una huelga antijurídica de un trabajador cuya relación jurídico laboral se regula mediante un ordenamiento jurídico distinto al del país donde la huelga se desenvuelve, dependerá de la ley aplicable al contrato de trabajo — supuesto de

contractualización del fenómeno de huelga— y, por tanto, según lo dispuesto en el 20

Reglamento Roma 1. Vid. supra epígrafe 7.

Sobre el particular son múltiples las contribuciones que pueden citarse. En este sentido, LEWIS, H: “The International Transport Workers” Federation (1T'F) 1945-1965: an organizational and political anatomy, University of Warwick, 2003; NORTHRUP, H. R y ROWAN, R.L: The International Workers” Federation and Flag of convenience shipping, Multinational Industrial Relations Series, University of Pennsylvania, 1983. NORTHRUP, H.R y SCRASE, P.B: “The International

Transport Workers” Federation Flag of convenience Shipping Campaign: 1983-

1995”, Transportation Law Journal vol. 23, n* 3, 1996. Pero también, más recientemente LILLTE, N: “Union Networks and Global Unionism in Maritime Shipping”, Industrial Relations vol. 60, n* 1, 2005, pp. 88-111; HARRIGAN,]: “Flags of convenience and maritime labor”, Industrial Relations Journal (15), 2, 1984, pp. 35-40; CHAUMETTE, P: “Réflexions sur les conflits collectives maritimes de travail”, Le Droit Maritime frangaise 1990, pp. 283-309; o también del mismo autor

“Fragment d'un droit des conflits internationaux de travail, Droif Social 2005, pp.

295-301. Asimismo, si se quiere —por

citar conflictos de estas características en

las antípodas—: LAFFER, K: “Australian Maritime Unions and the International

Transport Workers” Federation”, Journal of Industrial relations 1977 (19) 2, pp. 113132.

Olga Fotinopoulou Basurko

sas ocasiones de los trabajadores portuarios) para que desenvuelvan una acción colectiva contra un empresario marítimo normalmente domici-

liado en un tercer Estado conduce inevitablemente a determinar tanto el tribunal competente para la solución de este tipo de controversias como

la ley que regirá el conflicto y sus consecuencias.

Por su parte, y en segundo lugar, cabe subsumir bajo estos supuestos

las acciones o huelgas de solidaridad de carácter internacional, esto es,

aquellas huelgas que se susciten en apoyo de otra huelga declarada en

un país distinto y que pueden plantear asimismo diversos problemas jurídicos en este contexto”,

Ni que decir tiene que —en tercer lugar— podemos encontrar supuestos más recientes de esta naturaleza derivados de la normativa comunitaria sobre libre prestación de servicios, como ocurrió en el caso “Laval””", En este sentido, se ha de tener en cuenta que la Directiva co-

munitaria 96/71/CEÉ sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional establece la aplicación de un núcleo duro de materias o condiciones laborales del Estado de acogida —incluidos los convenios colectivos— siempre que sean más favorables a los establecidos en el Estado de origen. Si además tomamos en

consideración que las peculiaridades del modelo de relaciones laborales

de los países nórdicos”? —donde se manifiestan este tipo de controversias— no contiene un sistema de declaración general de los convenios colectivos y que el recurso a las acciones colectivas transnacionales tiene 21

22

23.

Sobre esta cuestión, véase PANKERT) A: “Acciones internacionales de solidaridad

de los trabajadores. Algunos problemas jurídicos”, Revista internacional del Trabajo,

vol. 96, n*1, 1977, pp. 75-84.

A estos efectos, simplemente reparamos en el supuesto de hecho que está en el fundamento de aquel litigio. No se quiere decir, dicho de otra manera, que la acción colectiva entablada en este conflicto fuera antijurídica, ni mucho menos, de acuerdo al ordenamiento sueco. EDSTRÓM, O: “The Free Movement of Services in Conflict with the Swedish Industrial Relations Model — or was it the Other Way Around>”, Swedish Studies in European Law, n* 1, 2006, 1 p. 129, WOOLFSON, C. % SUMMER, ].:

“Labour Mobility in Construction: European Implications of the Laval Dispute

with Swedish Labour”, European Journal of Industrial Relations, n* 49, 2008, p. 69; EKLUND, R: “A Swedish perspective on Laval”, Comparative labour law and

policy Journal, 2008, pp. 551.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

por objeto presionar al prestador de servicios situado en otro Estado para que suscriba el convenio colectivo del Estado donde los trabajadores desplazados prestan temporalmente servicios con la finalidad de mejorar sus condiciones laborales y evitar el denominado dumping social, la consecuencia no es otra que la de encontrarnos con supuestos donde hay una divergencia entre el lugar donde se desenvuelve la acción colectiva que normalmente coincidirá con el país donde se encuentre el domicilio del sujeto convocante y el país donde se encuentra el domicilio del empleador, que obviamente será distinto al anterior. Como es visible, por tanto, las acciones colectivas que interesan a los efectos de la aplicación de las normas de Derecho Internacional privado

no son todas aquéllas que —desde una perspectiva material— pueden

interesar a los ius laboralistas, puesto que desde la perspectiva que tratamos, lo que es preceptivo es la existencia de un elemento de extranje-

ría que conduzca a la necesidad de delimitar el ordenamiento jurídico aplicable a la responsabilidad extracontractual derivada de las acciones anteriormente señaladas.

3. LA CALIFICACIÓN DE LA HUELGA COMO LEGAL O ILEGAL Asimismo, y dentro de estas notas preliminares, se ha de hacer cons-

tar que ni el Reglamento RB, ni el Reglamento Roma II contienen una calificación jurídica autónoma de qué haya de considerarse como huelga

lícita o ilícita (antijurídica), puesto que tienen por objeto —exclusiva-

mente— el de identificar tanto el juez competente como la Ley que rige las consecuencias de este tipo de medidas de exteriorización de controversias que hunden su raíz en las relaciones colectivas de trabajo. Lo anterior es del todo lógico, sobre todo si tenemos en cuenta que el derecho a la huelga u otras medidas de presión colectiva son derechos colectivos regulados constitucionalmente en la mayor parte de los Estados miembros” y que, por otra parte, esta materia está excluida del ámbito 24

Sobre la divergencia de concepciones sobre el derecho de huelga en algunos países

de la UE, véase GONZÁLEZ

MOLINA,

MD:

La responsabilidad civil de los

Olga Fotinopoulou Basurko

competencial regulador de la UE, por más que en las sentencias más recientes —y no exentas de múltiples críticas— el TJUE haya declarado que se trata de derechos que se integran como principios generales del Derecho comunitario. No obstante, y a pesar de lo anterior, es necesario —como señalaba líneas más arriba— determinar con carácter previo una cuestión que merecería un tratamiento más profundo y detallado que el que se va a

desarrollar en estas páginas. Nos estamos refiriendo al problema de calificación previa de la huelga o, en general, de la acción colectiva de que se trate; no en vano es necesario delimitar a los efectos de la aplicación de los instrumentos sobre Forum y lus, la ley que rige la calificación de la huelga como lícita o ilícita ante la ausencia de una armonización comunitaria sobre esta materia concreta”. Y es que solamente —en-

tendemos— en el caso de que la huelga fuera considerada ilegal o, para

ser más exactos, contraria al legítimo ejercicio del derecho de huelga, podría demandarse a los responsables por las eventuales responsabilidades derivadas de los daños que pudieran provocar. Y es que no podemos olvidar que junto con las responsabilidades que pueden surgir derivadas de la calificación de la ilegalidad del conflicto en su conjunto; nos podemos encontrar con otros supuestos en los que si bien la huelga puede ser declarada legal; sin embargo, la responsabilidad de las organizaciones sindicales puede reclamarse cuando el daño se derive de conductas imputables al sujeto colectivo no reconducibles al ejercicio legítimo de

este derecho”.

Desde esta perspectiva, y dejando de lado —en este momento— la situación derivada del ejercicio ilegitimo del derecho de huelga, aunque ésta sea declarada legal; y centrando nuestra atención en la determinación de la Ley aplicable en materia de calificación de la huelga como

legal o ilegal, un sector doctrinal ha venido manteniendo en relación a sindicatos derivada del ejercicio de acciones colectivas, Virant lo blanch, Valencia, 2000, 25

26

pp. 31 y ss.

Sobre esta cuestión, véase PATAUT, E: “La gréve dans les rapports internationaux de travail: questions de qualification”, Droit Social n* 3, 2005, pp. 303-310. Enextenso, DE LA PUEBLA PINILLA, A: La responsabilidad civil del sindicato. Un estudio sobre la responsabilidad derivada de la actividad sindical, La ley editorial, Madrid, 2000, pp. 224 y ss.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

las cuestiones ligadas a la dimensión colectiva y al ejercicio individual de este derecho colectivo la aplicación de la ley del lugar donde la huelga se articula”; ley que normalmente coincidirá con la /ex loci laboris. Así, se ha venido defendiendo esta conexión conflictual por el carácter netamente territorial de las consecuencias de la huelga en el Estado donde ésta se manifiesta”, en tanto que esta expresión de conflicto colectivo

se regula a través de disposiciones de carácter imperativo”? o normas de

policía? del Estado donde se desenvuelve. Por su parte, hay un sector doctrinal que llega a una conclusión —en algunos casos coincidente con la anterior— señalando que el problema de la calificación previa se resuelve a través de la aplicación de la ley del país donde sobreviene o

se desarrolla el conflicto, esto es, a través de la aplicación —muy parti-

cular— de la denominada lex loci delicti%, que perfectamente puede ser

distinta de la anterior.

En este orden de cosas, las acciones de solidaridad de carácter in-

ternacional, esto es, aquellas huelgas que se susciten en apoyo de una huelga declarada en otro país, pueden plantear asimismo diversos pro-

blemas jurídicos en este contexto*”. En este sentido, la primera cuestión

27

28

RODIERE, P: “Conflicts de lois en droit du travail”, Juris Classeur de Droit international, Fasc. 94.10 (1986), n* 42, p. 13. En el mismo sentido, KNAPP, B: Droi£f international des groupes de sociétés, Ginebra, Georg, 1973, p. 183. Ya que califica las normas de derecho de huelga como reglamentaciones de De-

recho público KNAPP, B: “Droit international des groupes...”, loc. cit. p. 183. LYON

CAEN, A: “La greve en droit international privé”, Revue critique de droit

international privé, 1977, p. 278 cuando afirma “que le droit de gréve soit un droit

constitutionnellement reconnu, qu'il requiere una action étatique positive, il n'y a pas la

22 39 1

32

de motif suffisant pour appeler au droit public”. COURSIER, P: “Conflicts de lois en droit du travail”, Juris classeur de Droit international, Fasc. 573-10, 2000, p. 24. COURSIER, P: Le conflict de lois en matiére de contrat de travail. Etude en droit international privé frangais, LGDJ editorial, Paris, 1993, p. 142. En este sentido, LABORDE, J.P: Les rapports collectifs de travail en droit interna-

tional privé, Travaux du comité frangais de droit international privé 1995-1998, pp. 143-154. Sobre esta cuestión, véase PANKERT, A: “Acciones internacionales de solidari-

dad de los trabajadores. Algunos problemas jurídicos”, Revista internacional del Trabajo, vol. 96, n*1, 1977, pp. 75-84. Asimismo, desde la perspectiva material GERMANOTTA, P y NOVITZ, T: “Globalisation and the right to Strike: the

Olga Fotinopoulou Basurko

que cabría delinear al respecto sería determinar si un conflicto de solidaridad se torna ilícito o lícito simplemente por el hecho de que éste se desenvuelve en el extranjero. Dicha calificación, en opinión de algún autor, dependerá de la conceptuación que se otorgue en este mismo sentido al conflicto principal, ya que normalmente la ley del lugar donde se produce la huelga de solidaridad reputará como ilegal si el conflicto

principal también es declarado de una manera o de otra”. No obstante,

existen asimismo posiciones contrapuestas en relación a cuál debe ser

la ley aplicable para la determinación de la legalidad o ilegalidad de

estas acciones —siendo además ésta la posición mayoritaria—. Así, se ha señalado que la regla general aplicable para determinar la legalidad

del conflicto principal sería la ley del lugar donde se lleve a cabo la acción de solidaridad, y por lo tanto dependerá de las restricciones que

ese ordenamiento jurídico establezca en relación con estas acciones con

carácter general”.

En el marco de esta controversia, se ha de señalar que el TJUE ha optado (en el caso Zorline) por calificar este tipo de acciones colectivas

—incluso las acciones de solidaridad— como delictuales; de tal manera

que tanto la licitud o ilicitud de la acción colectiva como la eventual responsabilidad civil que pudiera derivarse de aquélla son consideradas materia delictual o cuasidelictual a efectos procesales; haciendo coincidir a estos efectos la regulación laboral que regula la calificación previa del conflicto con la normativa civil que ordena la responsabilidad deri-

case for European-level Protection of Secondary Action”, The International Journal 33

of comparative law and industrial relations, vol. 18, issue 1, 2002, pp. 67-82.

REITHMANN,

C: “Internationales Vertragsrecht”, Colonia, 1980, citado por

MORGENSTERN, F: “Conflictos internacionales de trabajo...”, op. cit. nota a pié n* 61, p. 163.

34

LYON-CAEN,

G: Les relations de travail internationales, Editions Liaisons, Pa-

ris, 1991, p. 140. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J y RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO, M.C: “Contrato de trabajo y Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales: impacto en el sistema jurídico español”, Relaciones

Laborales 1996-1, p. 1361. PANKERT, A: “Acciones internacionales de solidaridad de los trabajadores. ..”, loc. cit. p. 83, si bien este mismo autor declara que “ninguna

de estas soluciones está libre de toda crítica”.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

vada de aquélla?” Asimismo, y por lo que se refiere a los supuestos de ac-

ciones de solidaridad, se señala —de acuerdo a la interpretación dada en

la sentencia Torline— que la calificación jurídica de la acción colectiva dependerá de la ley del país donde la acción de solidaridad o secundaria se desenvuelve, sin que en estos términos interese la acción principal a

ningún efecto*. Sin perjuicio de que la solución interpretativa adoptada por el TJUE sea la que con carácter general se ha venido defendiendo

por algunos autores; no debemos perder de vista que aquélla se configuró en función de una situación concreta y en atención a la complejidad procesal que en el caso se planteaba, amén de que era un supuesto en el que se interpretaba una norma sobre competencia judicial internacional

y no el ordenamiento jurídico aplicable. De ahí que, a estos efectos, no

podamos perder de vista lo dispuesto en el considerando 28 del Reglamento Roma ll, que establece que “/a norma especial sobre acción colectiva

del art. 9 se entenderá sin perjuicio de las condiciones relativas al ejercicio de

esa acción de acuerdo con la legislación nacional” de los Estados miembros (o de terceros Estados)”.

En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que el artículo 9 sólo

rige la norma aplicable a las consecuencias dañosas del ejercicio antijurídico de una acción colectiva —huelga, etc...—, cabría pensar que la interpretación efectuada por el TJUE en el asunto Torline —que hace coincidir la legislación relativa a la calificación jurídica de la acción co-

lectiva con la legislación que determina la responsabilidad extracontrac-

tual de los sujetos que han intervenido en un conflicto colectivo del que cabe deducir su antijuricidad—, no es una solución pacífica, ni tampoco concluyente o definitiva. Y es que, a pesar de que se haya sostenido que

35

38

37

Del mismo modo, véase CRESPO

HERNÁNDEZ,

A: “Análisis metodológico

de la ley aplicable a la responsabilidad por daños derivados de la adopción de medidas de conflicto colectivo”, pendientedemigracion.ucm.es/info/kinesis/analisis-

conflicto-colectivo.pdf, pp. 4-5 del documento pdf. Enel mismo sentido, MORSE, R: “Industrial action in the conflict of laws” en VVAA (VENTURINI G y BARIETTA, S (Coord): Nuovi strumenti di diritto internazionale privado, Giuftré editorial, Milán, 2009, p. 728.

Se hace esta precisión, ya que si bien es verdad que el considerando habla de Es-

tados miembros, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 Roma II —carácter univer-

sal—, la ley designada por el presente reglamento puede ser la de un tercer país.

Olga Fotinopoulou Basurko esté considerando “carece de importancia real, ya que una ley y otra son la

misma?**””, debemos tener en cuenta que no siempre ambas cuestiones —

calificación y efectos— tienen porqué recaer bajo la misma legislación. Piénsese a tal efecto, por ejemplo, en el caso de conflictos colectivos en el ámbito del transporte, y particularmente en el marco de la industria marítima. En esta tipología de supuestos, es posible que la acción colectiva se desenvuelva extramuros de la soberanía de cualquier Estado —a bordo de buques (no en puerto), por ejemplo—; donde —desde

luego— hacer depender la calificación jurídica de la acción de conflicto colectivo en función del lugar donde ésta se desenvuelve se demuestra harto complicada.

Asimismo, y en este orden de consideraciones contrarias a entender

que una y otra ley son la misma; es posible contra-argumentar dicha

posición no sólo sobre elementos fácticos o de hecho —a los que nos

acabamos de referir—; sino en la propia regulación contenida en el art. 9 Roma II. Y es que, si bien es cierto que esta disposición señala como ley aplicable a los efectos de determinar la responsabilidad extracontractual de los sujetos intervinientes en conflictos colectivos antijurídicos tanto

la ley del país en el que se haya emprendido la acción como la ley del país donde la acción vaya a emprenderse; no es menos cierto que esta regla conflictual se aplicará en defecto del resto de reglas contenidas en aquélla. Y en este contexto, es perfectamente factible que ambas leyes sean divergentes. Esto es, que la calificación del supuesto dependa de

lo que determine un ordenamiento jurídico y que la responsabilidad extracontractual resultante sea regulada de acuerdo a una ley distinta de aquélla. En efecto, si de acuerdo al sistema Roma 11 las partes en el conflicto

están facultadas para seleccionar la ley aplicable a la responsabilidad civil

extracontractual, o bien que en defecto de elección sea de aplicación la

ley de residencia común de las partes; es perfectamente posible pensar que el considerando 28 de Roma 1Í no introduce una interpretación

baladí, ni carente de importancia, puesto que en esos supuestos —por

no citar los de carácter fáctico a los que hemos hecho referencia más

33

CRESPO HERNÁNDEZ, A: “Análisis metodológico de la ley aplicable a la res-

ponsabilidad por daños derivados...”, loc. cit. p. 5 del documento pdf.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

arriba— la cuestión de la calificación previa puede depender de un ordenamiento jurídico distinto al que regula la responsabilidad extracontractual. Dicho esto, sin embargo, es cierto que normalmente ambas leyes serán coincidentes; sobre todo en el caso de que la norma conflictual

aplicable sea la de la ley del país donde la acción se haya emprendido o donde vaya a emprenderse y además el tribunal que conoce del asunto sea el de ese mismo Estado en aplicación del art. 5.3 RB (actual art. 7.2 RB 2012) o que, de no ser así, el Tribunal competente acabe aplicando

la lex fori para determinar la juricidad o antijuricidad del conflicto. Pero

una cosa es señalar que difícilmente un tribunal cualquiera admitiría la aplicación de un ordenamiento jurídico distinto al suyo para calificar la

huelga como legal o ilegal —teniendo en cuenta el carácter netamente

territorial de las regulaciones sobre conflicto colectivo y el alcance de los

intereses constitucionalmente protegidos mediante aquéllas—; y otra

cosa muy distinta es decir que la coincidencia entre las leyes aplicables —relativas a la calificación y a las consecuencias— es absoluta en todo caso; ya que de acuerdo al Reglamento Bruselas 1, sería también posible

interponer la demanda ante los tribunales del domicilio del demanda-

do, que puede estar situado en un país distinto al de aquél donde se desenvuelve la huelga o el conflicto colectivo de que se trate; y también desde esta perspectiva —considero— que ambas leyes no tendrían por

qué coincidir, máxime teniendo en cuenta que lo más probable es que el

juzgador califique la acción colectiva en función de la lex for.

En consecuencia, y desde esta perspectiva entiendo que la cuestión de

la juridicidad o antijuridicidad de la huelga transnacional de que se trate no tiene porqué recaer en todo caso bajo el ordenamiento jurídico del país

donde la huelga se desenvuelva, por más que esa solución fuese la más

deseable en todos los sentidos. Y es que cuando ambas leyes no sean coincidentes, parece inevitable que las leyes de policía del foro (art. 16 Roma

II) vayan a jugar un papel más que destacable o relevante en la solución de la controversia, amén de que en estos casos, el juez que conociera del asunto eventualmente pudiera dar entrada a las normas de seguridad y de comportamiento reguladas en el art. 17 Roma Il o a la excepción de orden público (art. 26 Roma Il); elevando exponencialmente la complejidad en

la resolución de un conflicto de estas características.

Olga Fotinopoulou Basurko

4.LA DETERMINACIÓN DEL TRIBUNAL COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO DE UNA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADA DE UNA ACCIÓN DE CONFLICTO COLECTIVO Dilucidado el problema calificatorio al que el juez que conozca del asunto debe enfrentarse con carácter previo a cualquier otra cuestión; es el momento de abordar la cuestión relativa a la competencia judicial internacional para la determinación del tribunal competente para el conocimiento de una demanda por daños y perjuicios que un empresario

afectado por tales medidas podría elevar como consecuencia de una ac-

ción colectiva. En tal existe en el contexto caso de la huelga. De general del domicilio

sentido, lo primero que se ha de señalar es del RB un foro de competencia específico este modo, no queda sino recurrir o bien del demandado (dado lo improbable de

que no para el al foro que las

partes en el conflicto recurran ya sea al foro de sumisión expresa o tácita) o bien, como a continuación se va a analizar, al foro en materia delictual

o cuasidelictual contenido en el actual art. 7.2 RB 2012, que prácticamente recoge —de manera mimética— lo dispuesto en el extinto art. 5.3 del CB. En segundo lugar, y aunque no haya sido objeto de interpretación alguna por parte del tribunal de Luxemburgo con respecto a la vertiente colectiva del Derecho del trabajo, debemos hacer mención al foro por conexidad, que posibilita la interposición de una demanda conjunta por daños y perjuicios contra los sindicatos convocantes ante el domicilio de uno de ellos, sin perjuicio de que el hecho dañoso se exteriorice en otro Estado. Éste foro (por conexidad) es el que implíci-

tamente se aceptaba en el caso Viking Line, cuando la empresa naviera demandó ante los tribunales del Reino Unido dado que la I'TF tiene su domicilio social en aquél país.

4.1. El foro en materia delictual o cuaslidelictual: la interpretación del TJ en el caso Torline A pesar de que no nos es desconocido que el juego de foros com-

prendidos en el RB 2012 van más allá de la aplicación de lo dispuesto en el art. 7.2 del mismo texto, en materia delictual o cuasidelictual, tal

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

y como se ha señalado hace un momento; lo cierto es que esta disposición se erige como el punto de conexión específico para dilucidar la competencia de los órganos jurisdiccionales que deban conocer de controversias en materia de responsabilidad por daños. Así, a continuación

nos vamos a limitar a analizar este foro sobre la base de la interpretación

que en su momento realizara el "I] en el caso Torline, que —como se

ha avanzado— era un litigio cuyo supuesto fáctico se encuadraba en los supuestos de acciones colectivas de solidaridad a los que se ha hecho referencia con anterioridad.

La dificultad principal que se deriva de la aplicación del citado foro

deriva del alcance que haya de darse a la expresión “lugar donde se hubiere

producido el hecho dañoso”, para lo cual resulta imprescindible manejar

la interpretación que el tribunal comunitario ha realizado sobre esta

expresión en otras ocasiones. Á estos efectos, el problema de precisar

la noción de “lugar donde se produce el hecho dañoso” surge en aquellas ocasiones en las que cabe distinguir un lugar o país donde tiene lugar el hecho o acontecimiento causal del que deriva el daño, y un lugar diferente donde aquél se exterioriza, manifiesta o materializa. Esta situación

ha provocado que el TJCE en diversos pronunciamientos materia mantenga una interpretación amplia de la dicción en esta disposición””, determinando que esta expresión debe en el sentido de que alude tanto al lugar donde el daño ha

sobre esta contenida entenderse sobreveni-

do como al lugar del hecho causal*. A través de esta interpretación, el

Tribunal comunitario ha pretendido la apertura de este foro especial, como foro de ataque al demandante, permitiendo que éste pueda elegir

la presentación de la demanda ante cualquiera de los dos foros impli-

32

Que se refleja en la redacción del art. 5.3 del Reglamento (CE) n* 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reco-

nocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

(RBD, que modifica la misma disposición contenida en el CB, señalando “Las

personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hu-

biere producido o pudiere producirse el hecho dañoso”. La refundición del año 2012 de +9

esta norma recoge de manera mimética lo dispuesto en el RBI.

Entre otras, Sentencia de 30 de noviembre de 1976, Minas de Potasio de Alsacia (21/76, Rec. p. 1735).

Olga Fotinopoulou Basurko

cados, tanto ante los tribunales del lugar donde el daño se exterioriza como ante los tribunales del lugar donde se produjo el acontecimiento causal. Ahora bien, y por precisar aún más la posición interpretativa sostenida por el IJCE en relación con el art. 7.2 RB 2012, debemos señalar que la opción que para el demandante se deriva de aquélla no responde —como a primera vista pudiera parecer— al criterio de favor laesí, esto es, como un foro de protección que juega a favor del que

sufre el daño, sino que trae causa en estimar que ambos lugares cons-

tituyen contactos significativos en orden a una buena organización d el proceso, especialmente en lo que se refiere a la obtención y valoración de pruebas. Asimismo, y en apoyo a esta afirmación, debemos señalar

que el TJCE ha precisado el alcance de esta doble opción, lo que pone de manifiesto la ausencia del criterio de favor laesí como inspirador del extinto art. 5.3 CB. Así, por un lado, limita el foro relativo al lugar de

materialización o manifestación del daño exclusivamente respecto de las

víctimas directas y, por otra parte, realiza una interpretación restrictiva

que impida englobar cualquier lugar donde puedan experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho que haya causado ya un daño sobrevenido en otro lugar, puesto que ello derivaría en el riesgo de consagrar el foro del domicilio del demandante.

Trasladando las notas anteriores al caso de las acciones colectivas de solidaridad que se planteaba en el caso Torline, se ha de señalar que el órgano jurisdiccional comunitario afrontó el problema de la concreción del “lugar donde se produce el hecho dañoso”, para lo cual fue necesario que este tribunal tomara una postura acerca de la existencia o inexistencia de una vinculación necesaria y objetiva entre la acción colectiva principal y la secundaria o de solidaridad. En el caso Torline no existen

demasiadas dudas a la hora de considerar cuál de las acciones entabladas —principal o secundaria— era la única capaz de originar daños al armador danés, ya que en el caso particular, al tratarse de un trayecto

regular entre Suecia y el Reino Unido, parece lógico sostener que solamente la acción de solidaridad sostenida en Suecia era la única capaz de originar daños al empresario marítimo. No obstante, y a los efectos de la determinación del tribunal competente para conocer del litigio, el TJ]CE

afrontó la cuestión tratando de establecer si el daño se origina en Dina-

marca como consecuencia del preaviso de acción colectiva realizado por

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

el sindicato de marinos danés y la consecuencia dañosa se materializa en Suecia, o si por el contrario tanto el hecho causal como la consecuencia

dañosa devienen únicamente de la acción de solidaridad planteada por el sindicato sueco en este territorio. En este sentido, el "T'] sostuvo que el ejercicio de la medida de presión secundaria es consecuencia sine qua non de la acción principal, lo que le conduce inevitablemente a efectos

de la aplicación del art. 5.3 CB (actual art. 7.2 RB 2012) a considerar como jurisdicciones competentes para conocer del caso tanto a Dina-

marca como Estado donde se produce el hecho causal como a Suecia, lugar donde se aprecia la consecuencia dañosa del preaviso de acción colectiva de solidaridad. Sin embargo, en mi opinión no existe una relación forzosa entre am-

bas acciones colectivas que haga posible habilitar al demandante dos foros alternativos de ataque contra el sindicato danés como responsable de los perjuicios económicos causados por el ejercicio de acción co-

lectiva de la federación de trabajadores del transporte sueco**. De este

modo, aún siendo correcta la interpretación del extinto art. 5.3 CB en

el sentido de entender que pueden ser competentes los tribunales del país donde se produce el hecho causal como aquéllos del Estado donde se exteriorizan los daños, entiendo que en aquel litigio tanto el hecho causal como la materialización del daño se produce en Suecia. Por tanto,

según esta interpretación serían competentes para conocer del caso los

órganos jurisdiccionales suecos exclusivamente.

En consecuencia, y a la sazón de lo apenas expuesto, y sin perjuicio de no estar de acuerdo en este punto con el Tribunal de Luxemburgo; de acuerdo a la interpretación realizada por el “TJ, el demandante (nor-

malmente en estos casos el empresario) puede recurrir indistintamente cualquiera de los dos foros descritos, esto es, acudir a los tribunales del

lugar donde se produce el hecho causal o bien del lugar donde la consecuencia dañosa se exterioriza, originando —ante la ausencia de un foro

+1

Máxime cuando el concepto que emplea el art. 5.3 CB no puede interpretarse en el sentido de que incluya el lugar en el que la víctima alega haber sufrido un perjuicio patrimonial consecutivo a un daño inicial sobrevenido y sufrido por ella en otro Estado contratante. En este sentido, SIJCE de 19 de septiembre de 1995,

Marinari (C-365/93, Rec. p. 1. 2719, apartados 14 y 15).

Olga Fotinopoulou Basurko

ad hoc— la posibilidad de que exista una especie de forum shopping en

este marco concreto. 4.2.

La aplicación implícita del foro por conexidad en el marco de las accio-

nes colectivas marítimas: el ejemplo de Viking Line y la búsqueda de un “forum Shopping”

Junto con la apertura de dos foros indistintos para el establecimiento de la demanda por daños y perjuicios derivado de acción colectiva

transnacional que acabamos de señalar, conviene poner de manifiesto

otra posibilidad que, desde aquí, entendemos puede entrañar enormes riesgos, amén de constituir jurídicamente una opción que técnicamente no compartimos. Nos referimos a la posibilidad de que la empresa que sufre la acción colectiva de que se trate recurra al denominado foro por conexidad contenido en el actual art. 8.1 del RB 2012, como de manera

implícita ocurrió en el caso Viking Line, en el que la empresa finlandesa demandó conjuntamente ante los tribunales ingleses al sindicato de marinos fines y a la federación internacional de trabajadores del transporte. En este sentido, se ha de señalar que en aplicación del foro anterior,

tal y como desde aquí se ha defendido, la empresa naviera no hubiera tenido posibilidades de demandar en el Reino Unido (país donde está domiciliada la IT'F). Asimismo, y en aplicación del foro general del domicilio del demandado, la empresa tampoco hubiera podido eludir subsumir el conocimiento del litigio, ni la aplicación de la legislación finlandesa, dado que era el sindicato de marinos finés el que eventual-

mente hubiera provocado daños a la naviera. No obstante, y en una bue-

na estrategia jurídica, la empresa articula su demanda ante los tribunales ingleses que, sin mayores explicaciones, asumen la competencia para el conocimiento del litigio. La razón que lleva a la empresa a demandar

a ambos sindicatos conjuntamente ante estos tribunales trae causa en

la clásica posición que han mantenido éstos en relación con los conflictos colectivos en general y, en particular con los relacionados con la industria marítima, ya que de acuerdo al ordenamiento jurídico inglés, la huelga y los conflictos colectivos marítimos se han venido considerando como ilícitos en la mayor parte de los casos, por no decir en su totalidad.

Obviamente, y como consecuencia de lo anterior, la reclamación por

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

daños y perjuicios que eventualmente se hubiera derivado de la acción colectiva preventiva en este caso hubiera alcanzado el éxito que la empresa naviera perseguía.

En efecto, aquí el problema es el de determinar si el foro por co-

nexidad” recogido en el art. 6.1 del RB 1 (actual 8.1 RB 2012) puede

ser de aplicación en el caso de acciones colectivas conectadas con más de un ordenamiento jurídico donde el sujeto colectivo que autoriza o insta al conflicto es una Federación Internacional de trabajadores (por

ejemplo) domiciliada en un país distinto al de aquél donde se desenvuelve el conflicto y donde se encuentra domiciliada la organización

sindical inferior —integrada en la anterior— que organiza y desarrolla la huelga. De acuerdo con lo anterior, el problema que se suscita es si la aplicación de este foro es factible a la hora de imputar responsabilidades por daños y perjuicios cuando las organizaciones sindicales se estructuran en grupos complejos integrados por distintas personas

jurídicas, cada uno de ellos —debe recordarse— jurídicamente separada de las demás a efectos de la imputación de responsabilidades. Desde esta perspectiva, creemos oportuno señalar que si se admite

2

Seguimos a estos efectos, las consideraciones vertidas por VIRGÓS SORIANO,

M y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, E]: Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, Civitas editorial, Madrid, 2000. pp. 141 y ss. El foro por conexidad, recogido en el art. 6.1 del RB 1 (art. 8.1 RB 2012 actual) establece que “Las personas a las que se refiere el artículo anterior también podrán ser demandadas: 1) si hubiere varios demandados, ante el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos, siempre

que las demandas estuvieren vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente”. Esta disposición

permite acumular las pretensiones contra varios demandados en el tribunal del domicilio de cualquiera de ellos, siendo un foro que opera de manera alternativa

tanto al foro del domicilio del demandado como a los foros especiales por razón de la materia. Para que esta disposición sea aplicativa es necesario que se den tres condiciones. La primera que exista cierta conexidad procesal entre las pretensiones

que se ejercen contra todos los demandados, y particularmente que ambas pretensiones tengan elementos fácticos o jurídicos comunes cuya tramitación indepen-

diente conllevaría el riesgo de inconciabilidad de decisiones. En segundo lugar, que exista cierta relación material entre los demandados que justifique la acumulación de todas las demandas. En tercer y último lugar, se ha de señalar que no se puede hacer un empleo abusivo del foro previsto en el art. 8.1 RB 2012.

Olga Fotinopoulou Basurko

—sin más consideraciones— que en cualquier caso de participación

de una federación sindical en la acción de que se trate, es posible la

imputación conjunta de responsabilidades ante los tribunales ad hoc que seleccione el perjudicado (entendiendo que será la elección más favorable a sus intereses) por aplicación conjunta del foro del domi-

cilio del demandado-foro por conexidad del RB; a la postre lo que se

deduce es la consideración en todos estos casos de que la organización

sindical supranacional y los sindicatos afiliados a ella constituyen un grupo de empresas; con las evidentes consecuencias que de toda índole se detraen de esta conclusión. Esta perspectiva, conduce a considerar que en todo supuesto de esta naturaleza se está produciendo una utilización abusiva de la personalidad jurídica, lo que desde luego —como mínimo— nos parece del todo excesivo; por no señalar que no podemos estar más que en un profundo desacuerdo. En este sentido, desde aquí se considera que una cosa es que el empleo del foro por conexidad no sea factible para estos supuestos y otra, muy distinta, es que de acuerdo a la legislación aplicable resultante de la aplicación de Roma IÍ, no sea posible imputar la responsabilidad

extracontractual solidaria de los sujetos intervinientes.

5. LA LEY APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DERIVADA DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA HUELGA Como ya se ha avanzado al comienzo de estas páginas, es el art. 9 del Reglamento Roma 11 —sobre acción de conflicto colectivo— el que regula la materia objeto de estudio. Esta disposición señala cuanto sigue: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a una obligación extracontractual respecto de la responsabilidad de una

persona en calidad de trabajador o de empresario o de las organizaciones que representen sus intereses profesionales por los daños causados por una acción de conflicto colectivo futura o realizada, será la ley del país en el que se haya emprendido la acción o vaya a emprenderse”.

Como es visible del precepto anotado, la ley aplicable a una obligación extracontractual por los daños causados por una acción de conflicto

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

colectivo futura o realizada, será en primer lugar y en defecto de elección de ley aplicable (art. 14 Roma 11%), la ley del país de la residencia

habitual común de las partes —ex art. 4.2 Roma II—. Y si las partes no

tienen su residencia habitual en un mismo país, entonces será de apli-

cación la Ley del país en el que se haya emprendido la acción o vaya a emprenderse. A la luz de lo expuesto, y dado que ya se ha abordado con anterioridad el problema calificatorio previo, así como los supuestos que pueden dar pié a la aplicación de la norma, se hace necesario abordar a continuación los siguientes aspectos. Ásí, se comenzará por analizar el

ámbito subjetivo de aplicación del precepto, por cuanto que señala que la responsabilidad extracontractual puede ser reclamada frente a los sujetos individuales (trabajadores y empresarios) como, obviamente, a los

sujetos colectivos (sindicatos y asociaciones empresariales). Por su parte,

y como es lógico, se tratará el alcance de la norma de conflicto, cuando señala que la norma será de aplicación a los daños causados por una acción de conflicto colectivo, lo que nos llevará a considerar a qué daños se está refiriendo la disposición citada, esto es, a los daños derivados

directamente de la acción de conflicto colectivo y/o a los daños indirectamente consecuencia del ejercicio del derecho a la huelga. Asimismo, y en este orden de consideraciones, se abordarán los puntos de conexión contenidos en el artículo 9 de Roma Il, así como finalmente el alcan-

ce de las disposiciones internacionalmente imperativas, de seguridad y

orden público que pueden limitar o excepcionar el resultado al que se

llegue de la aplicación de la norma de conflicto que analizamos.

5.1. Ámbito subjetivo: sujetos individuales (trabajador o empresario) y sujetos colectivos (sindicatos o asociaciones empresariales) Entrando en el análisis concreto de la norma que se estudia, parece lógico comenzar reflexionando acerca del ámbito subjetivo de aplica-

43

Si bien se ha sostenido que esta disposición no opera en relación con supuestos

especiales sujetos a sus propias normas de conflicto como la acción de conflicto colectivo. Así lo indican CALVO CARAVACA, A-L y CARRASCOSA GON-

ZÁLEZ, J: Las obligaciones extracontractuales en Derecho Internacional Privado. El reglamento Roma II, Comares editorial, Granada, 2008, p. 84.

Olga Fotinopoulou Basurko

ción de aquélla, esto es, los sujetos que quedan comprendidos bajo el

ámbito de la norma que analizamos; ya que esta disposición se reflere a

“la responsabilidad de una persona en calidad de trabajador o de empresario

o de las organizaciones que representen sus intereses profesionales”. Ya se ha

dicho al comienzo de este trabajo que nuestro objeto no es otro que el de analizar la responsabilidad extracontractual del sindicato derivado de su participación en una huelga que sea susceptible de ser calificada como antijurídica de acuerdo al ordenamiento jurídico que sea de aplicación, por lo que evidentemente nos vamos a centrar —sobre todo— en el marco de los eventuales problemas que puedan surgir en relación con la identificación del sujeto colectivo. Y ello, sin perjuicio de que no nos es desconocido que los sujetos individuales —trabajadores— puedan ser asimismo responsables por su participación en estos conflictos**, o que

la norma también extienda su ámbito subjetivo al empresario y a las asociaciones empresariales. Sin perjuicio de lo anterior, estimamos que en tanto que desde nuestra perspectiva interna, el recurso a las acciones civiles de resarcimiento

frente a los trabajadores no cuenta con demasiada tradición*, parece

más razonable centrarse —como se señala— en el alcance del radio de acción de la norma atinente al sujeto colectivo y particularmente en relación a varios supuestos diferentes. Hablamos en primer lugar, de los problemas que se derivan en los casos en los que la responsabilidad sea imputable a una estructura sindical compleja, así como —en segun-

do lugar— cuando nos encontramos con que el sindicato generador de los daños o participante en conductas antijurídicas sea uno distinto al sindicato convocante u organizador de la huelga trasnacional de que se trate. Asimismo, cabría interrogarse por la posibilidad de que un tercero ajeno al conflicto pudiera o no imputar responsabilidades a los sujetos

anteriores por los daños resultantes de una huelga antijurídica.

+4

O incluso que, de acuerdo a algunos ordenamientos jurídicos, sólo puedan ser los trabajadores responsables, ya que los sindicatos no tienen personalidad jurídica, como ocurre en Bélgica. Así, VAN

F4

HOEK,

A.A.H: “Private international law

aspects of collective actions...”, op. cit. p. 431. DELA PUEBLA PINILLA, A: La responsabilidad civil del sindicato..., op. cit. p. 160.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

Por lo que se refiere a la primera cuestión, no podemos obviar que las organizaciones sindicales se estructuran en grupos complejos integrados por distintas personas jurídicas, cada uno de ellos jurídicamente separada de los demás a efectos de imputación de responsabilidades. Desde esta perspectiva, no es descabellado —por tanto— preguntarse por el alcance del artículo 9 Roma 1Í cuando nos encontramos ante acciones colectivas conectadas con más de un ordenamiento jurídico donde el sujeto colectivo que autoriza o insta al conflicto es una Federación Internacional de

trabajadores (por ejemplo) domiciliada en un país distinto al de aquél donde se desenvuelve el conflicto y donde se encuentra domiciliada la organización sindical inferior —integrada en la anterior— que organiza y desarrolla la huelga*?. A estos efectos, la norma específica no parece

excluir la posibilidad de imputar responsabilidades a las organizaciones

complejas intervinientes en la acción colectiva de que se trate. Esta solución parece que es la más coherente con el conjunto del sistema, ya

que viene refrendada o avalada por lo dispuesto en el art. 15.a) Roma II relativa al ámbito de la ley aplicable (Capítulo IV — normas comunes),

puesto que establece que “el fundamento y el alcance de la responsabilidad,

incluida la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por sus propios actos” se determinará en función de la ley aplicable a la obligación extracontractual según lo dispuesto en el art. 9 Roma II. Esta disposición se refiere al hecho de que la ley que regule la obligación extracontractual determinará el alcance de la responsabilidad para los sujetos colectivos participantes; y en este caso, si cabe o no deducir la responsabilidad extracontractual solidaria del sindicato participante junto con la organización en la que ese sindicato esté integrado. Esta circunstancia que se plantea con asiduidad en el contexto de la industria marítima no es desconocida para el TJUE. Baste recordar el supuesto de hecho planteado en la sentencia Viking Line, donde —como es sabido—

la amenaza de acción colectiva venía precedida por una circular enviada por la IT'F al sindicato de marinos finlandés. Desde esta perspectiva, esto es la posibilidad de deducir la responsabilidad extracontractual so-

+6

Por ejemplo, los supuestos de acciones colectivas en el ámbito de la industria ma-

rítima, propiciadas por la acción de la I'T'F en el contexto de su política contra los

pabellones de conveniencia.

Olga Fotinopoulou Basurko

lidaria para los sujetos intervinientes en la huelga; lo cierto es que desde mi punto de vista se debe aplicar el principio de separación de responsabilidades, puesto que para determinar el sujeto sindical responsable debemos acudir al ámbito de cada persona jurídica y no recurrir a lo que cabria considerar como una utilización abusiva de la personalidad jurídica al permitir, como ocurría en el mismo caso, que el Juez inglés

admitiera una demanda conjunta contra la IT'F y el sindicato finés sobre la aplicación del foro del domicilio de demandado-foro por conexidad del RB, dado que la I'T'F tiene su sede en Londres.

Junto con la cuestión previa que se acaba de grandes rasgos, esta disposición plantea también cuando el sujeto colectivo generador del daño de jeto colectivo ajeno al convocante u organizador

dibujar o describir a ciertas interrogantes que se trate es un sude una huelga lícita”,

En estos supuestos, parece claro que nos estamos refiriendo a supuestos

en los que los daños se derivan de acciones o medidas de presión complementarias que puedan ser calificadas de ilícitas en el transcurso del desenvolvimiento de una huelga lícita“, En estas circunstancias entien-

do que la dicción del art. 9 Roma II permite incluir bajo su regulación

este tipo de comportamientos, siendo de aplicación —por tanto— a cualquier organización sindical distinta a la que organiza una acción colectiva transnacional. Mayores problemas parece encerrar la posibilidad de que sea un tercero distinto a los sujetos contemplados en la norma (—-empresario/ trabajador o asociaciones empresariales/representación de los trabajadores—) los que puedan reclamar por daños derivados de una acción de conflicto colectivo conectada con más de un ordenamiento jurídico, puesto que la disposición no menciona nada al respecto. Es evidente, sin embargo, que cualquier huelga provoca daños a terceros (clientes, usua47

Lo que se producirá por la organización de actos colectivos ilícitos por sindicato

distinto al convocante u organizador. Ásí, por ejemplo, cuando el sindicato de

+8

que se trate difunda octavillas o publique documentos injuriosos o perjudiciales para el prestigio empresarial con ocasión de una huelga lícita. Asimismo, si el sindicato X incita a los huelguistas a realizar actos de sabotaje o la realización de actos violentos. En este sentido se expresa DE LA PUEBLA PINILLA, A: La responsabilidad civil del sindicato..., op. cit. p. 225.

Sobre la distinción, Ibídem, p. 225.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

rios, trabajadores no huelguistas, etc.)*, por lo que la interrogante está

servida. Desde esta perspectiva y si prestamos atención al proceso de adopción de la norma que analizamos, es visible que esta cuestión sí fue puesta de manifiesto para subrayar y lamentar la “ambigúedad” en la que la dicción de la norma se mueve”, aunque no se produjo ningún tipo de alteración en aquélla. Lo que parece que está claro es que, por una parte, el artículo 9 Roma 11 no impide que un tercero ajeno al conflicto pueda reclamar por daños; y por otra que, tal y como se establece en el art. 15 —ámbito de la ley aplicable— la ley reguladora de la responsabilidad extracontractual determina los sujetos que pueden ser considerados como titulares del derecho a solicitar una indemnización por los perjuicios que pudieran haber sufrido por el ejercicio ilegítimo de la huelga?*. En consecuencia, entiendo que los terceros perjudicados podrían entablar una acción resarcitoria de acuerdo a lo que disponga el ordenamiento jurídico resultante de la aplicación del art. 9 Roma II. 5.2. Ámbito objetivo de aplicación. El alcance de la noción de conflicto colectivo empleado en el art. 9 Roma II Por lo que se refiere al ámbito objetivo de aplicación del art. 9 Roma

IT, lo cierto es que la disposición específica no contiene calificación ju-

rídica, ni definición específica entorno a la noción de conflicto colectivo que emplea su rúbrica. De ahí que tengamos que acudir a lo dispuesto

49 50

Sobre el particular, Ibídem, pp. 265 y ss.

El texto de la disposición (artículo 9) en la Posición Común es una reformulación

que intenta responder a las principales objeciones formuladas por la Comisión durante los debates en el Consejo. Su alcance se define ahora más precisamente

y se limita, en particular, al problema de la responsabilidad de empleadores, tra-

bajadores y/o sindicatos en el contexto de una acción colectiva. Sin embargo, la Comisión lamenta su ambigúedad, ya que no precisa que no debe extenderse a las relaciones con terceros. Así, en Posición común adoptada por el Consejo con vistas

a la adopción de un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo

51

a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma 11»). Documento COM (2006) 566 final, de 27 de septiembre de 2006.

Esta misma duda es la que aborda MORSE, R: “Industrial action in the conflicto

of Laws”..., op. cit. pp. 730-731, si bien considera que sobre esta última cuestión la última palabra la tendrán los tribunales nacionales o el TJUE.

Olga Fotinopoulou Basurko

en el considerando 27 del Reglamento Roma 11 que establece cuanto sigue: “El concepto exacto de acción de conflicto colectivo, ya sea huelga o cierre patronal, varía de un Estado miembro a otro y se rige por las normas internas

de cada Estado miembro”. Desde esta perspectiva, y de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo que se ha seleccionado, la noción de conflicto colectivo a la que se refiere el art. 9 Roma Il parecería excluir cualquier otra

acción colectiva distinta a la de la huelga o el cierre patronal. Si bien es

cierto que, en una primera impresión, esa podría ser la dirección inter-

pretativa correcta; lo cierto es que la dicción del precepto incluye ambas formas de presión colectiva de una manera ejemplificativa, cuestión ésta última que queda refrendada por la rúbrica general de la disposición que hace referencia a “Acción de conflicto colectivo”. En consecuencia, los

supuestos que pueden incluirse bajo el precepto que analizamos van más allá de la huelga o del cierre patronal, abarcando cualquier otra medida

de acción distinta a las anteriores (boicot, bloqueos, etc...), en función

de lo dispuesto en las normas internas de cada Estado miembro.

Por su parte, el artículo 9 se refiere a los daños causados por una

acción de conflicto colectivo futura o realizada, de manera coincidente

a las regla conflictual aplicable en defecto de elección o de residencia

común de las partes, cuando señala que será de aplicación la ley del país en el que se haya emprendido la acción como la ley del país donde la acción vaya a emprenderse. La cuestión que se deriva de la inclusión de la expresión “futura” en el contexto de esta norma se vincula —al menos desde nuestra perspectiva— con la posibilidad de entablar acciones judiciales encaminadas a solicitar la adopción de medidas dirigidas a paralizar o suspender la convocatoria o el desarrollo de la huelga; cuestión ésta que analizaremos —por cuestiones de sistematización— en el siguiente epígrafe. 5.3.

Responsabilidad ¿limitada a los daños causados Por una acción de con-

flicto colectivo?

De acuerdo a lo preceptuado en el art. nientes en una huelga o acción de presión ejercida de manera ilegítima responderán aquéllas. La cuestión a dilucidar en este

9 Roma II, los sujetos intervicomplementaria a la anterior por los daños causados por momentos no es otra que la

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

de determinar —como finalizábamos el apartado anterior— si además de la posibilidad de accionar por daños y perjuicios frente a los responsables, es posible accionar por causa distinta a la producción de daños, teniendo en cuenta que la norma conflictual se extiende asimismo a los daños causados por una acción colectiva futura. Esta interrogante tiene su razón de ser en el hecho de que algunos ordenamientos jurídicos ofrecen instrumentos al empresario para que puedan prevenir un daño inminente o hacer cesar una situación ilícita, previsiones éstas que en

nuestro ordenamiento jurídico no se contemplan”, Así, en nuestro país no existe la posibilidad de ejercitar alguna acción que permita suspender o anular la convocatoria de huelga o el desarrollo de la misma.

S1 bien ello es así, en el derecho anglosajón esta clase de mecanismos son —como se decía— una realidad asentada (como ocurría en el caso Viking Line sin ir más lejos; supuesto que se desenvuelve por una amenaza de huelga frente al reabanderamiento de un buque en Estonia),

por lo que si bien es cierto que la literalidad del art. 9 Roma II sólo habla de daños causados por una acción de conflicto colectivo, parece lógico interesarse por la posibilidad de que se accione contra los sujetos eventualmente responsables no sólo por los daños ocasionados, sino a través de la interposición de acciones de cesación o acciones que permitan suspender o anular la convocatoria de huelga. Lo anterior tendría su razón de ser en el propio artículo 9, puesto que como se ha señalado hace referencia no sólo a los daños realizados o causados, sino a los da-

ños futuros que pudieran producirse. Entiendo desde esta perspectiva, que la interpretación literal del precepto que hace referencia a “los daños causados” cobraría todo su sentido en conjunción con la expresión

“conflicto colectivo futuro” y que sí cabría, por tanto, la interposición de

acciones dirigidas a evitar la generación de daños. Esta postura viene refrendada —una vez más— por la aplicación de otras normas contenidas en el propio Reglamento, y particularmente por lo dispuesto en el art. 15.d) que señala que la ley aplicable a la obligación extracontractual regula “dentro de los límites de los poderes públicos conferidos al tribunal por su

52

Como ocurre en el Derecho inglés a través de la interlocutory injuction. Así, DE LA PUEBLA PINILLA, A: La responsabilidad civil del sindicato..., op. cit. pp. 250 y ss.

Olga Fotinopoulou Basurko derecho procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese yy la reparación del daño”. Así, entiendo q que el tribunal

que conoce del asunto, si de acuerdo a sus normas procesales internas

puede establecer medidas o mecanismos distintos a las acciones reparadoras de daños, entonces serían igualmente empleables en el contexto del art. 9 Roma Il.

Sin embargo, hay que subrayar que la operatividad de estas medidas se puede ver restringida o limitada por el juego que estos efectos prevé el reglamento, ya que es cierto que esos mecanismos sólo podrán implementarse de acuerdo a la lex fori —la normativa interna del juez que conozca del litigio— y siempre que la ley aplicable a la obligación extra-

contractual regule estas medidas [art. 15.d) Roma 11] —/lex causae—. Y

es que nos podríamos encontrar ante un supuesto en el que se demande ante los tribunales ingleses —cuyo derecho interno sí prevé este tipo de

acciones— (lex fori) y la huelga de desenvuelva en España (que nos los

contempla) (lex causae). En estos casos, cabría pensar en la imposibilidad

de que el Tribunal inglés pudiera hacer uso de esos mecanismos, puesto

que la ley reguladora de la responsabilidad sería la española que no los

prevé para el empresario”, En el supuesto inverso, la interrogante que se nos plantea es si el tribunal español que conoce del asunto estaría o no obligado a adoptar esas medidas jurídicas para prevenir el daño futuro. Y en este caso, entiendo que sólo podría hacerlo —como dice la norma— dentro de los límites que establece el Derecho procesal interno; lo cual

me parece coherente si tenemos en cuenta que las normas procesales son normas imperativas. No obstante, he de reconocer que sobre este particular concreto son muchas las dudas que me asaltan, y que no las tengo todas conmigo, puesto que no podemos olvidar que la interpretación de esta norma guarda relación con lo dispuesto en el art. 31 de Bruselas

I —relativo a Medidas provisionales y cautelares—, donde se establece que “podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente Reglamento, un tribunal de otro Estado miembro

fuere competente para conocer sobre el fondo”, por lo que la solución a esta

controversia entiendo no sé si depende en todo caso de lo dispuesto en

53

Donde la legitimación activa sólo corresponde a trabajadores y sindicatos.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

la lex fori, lo cual es la interpretación que mayoritariamente sostiene la doctrina —y que asimismo comparto— o, si por el contrario, habrá que

estar también a lo dispuesto en la lex causae. Y en este último caso, esto es, de concurrencia incompatible entre ambas, cómo deben jugar entre sí en un aspecto tan sensible como éste”,

6. REGLAS CONFLICTUALES EN RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL SINDICATO POR HUELGAS TRANSNACIONALES Como se señalaba anteriormente, el art. 9 Roma II establece las re-

glas conflictuales aplicables a la acción de conflicto colectivo transnacional conectada con más de un ordenamiento jurídico. A tal fin, se establece —como decíamos líneas más arriba— los siguientes criterios de conexión. En primer lugar, la ley aplicable a la obligación extracontractual será la que las partes determinen, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 14 Roma [Il —Libertad de elección—, ya que el art. 9 Roma IT no excluye su aplicación”, En defecto de ley aplicable, y tal como recuerda el art. 9 será de aplicación lo dispuesto en el art. 4.2 Roma 54

He de señalar que se trata de una materia enormemente

controvertida, por lo

que no alcanzo a comprender —muy probablemente por mis propias limitaciones en la materia— lo que los profesores CARRASCOSA y CALVO-CARAVACA

exponen en Las obligaciones extracontractuales en Derecho..., sobre el asunto,

cuando señalan (y cito textual, p. 134) que “La ley reguladora de las obligaciones extracontractuales regula, en el caso de daños futuros, las medidas jurídicas que pueden adoptarse para prevenir tal daño futuro. Y en el caso del daño presente, dicha Ley regula las medidas para detener el daño presente y reparar los perjuicios producidos por el mismo. Ahora bien, el art. 15 Roma II permite que el tribunal que conoce del asunto pueda adoptar una medida cautelar prevista por su legislación (lex fori) pero en relación con bienes determinados respecto de los cuales

55

la medida cautelar no puede adoptarse según la Lex fori, aunque sí según la Ley reguladora de las obligaciones extracontractuales”. En el mismo sentido, JOUBERT, N: “Les régles de conflit spéciales en matiére

de délits dans le Reglement du 11 juillet 2007 (Rome 11”, en VVAA (CORNELOUP y JOUBERT Dir.): Le Reglement communautaire Roma ll sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Litec —lexis Nexis editorial, Université de Bourgogne, Actes du colloque du 20 septembre 2007 —Dijon, vol. 31, 2008, p. 77.

Olga Fotinopoulou Basurko

IT, que establece como criterio de conexión la ley de residencia común

de las partes. Finalmente, y en el caso de que ninguna de las anteriores

jugará, la determinación de la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales derivadas de una acción de conflicto colectivo se someterá a la ley del país en el que se haya emprendido la acción o vaya a emprenderse. Como es visible, esta última regla conflictual constituye una excepción los parámetros generales sobre los que se asienta el criterio general contenido el art. 4 Roma II. En efecto, si tenemos en cuenta que la regla general es entender aplicable la ley del país donde se produce el daño (lex loci delicti commissi), con independencia del país donde se haya

producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión; el art. 9 Roma 11 establece que —en defecto de elección o de

residencia común de las partes— será de aplicación la ley del país en el que se haya emprendido la acción o vaya a emprenderse (lex loci actus). Por su parte, se ha de señalar que para los supuestos que analizamos se ha excluido el recurso a la cláusula de excepción, esto es, al recurso a los

vínculos más estrechos o, dicho de otro modo, a la aplicación de la ley de un país distinto a los designados mediante las reglas anteriores con el que el conflicto tenga una relación socio-económica estrecha. Sobre todas estas cuestiones nos centraremos a continuación.

6.1. Autonomía de la voluntad de las partes en la elección de la ley aplicable

El art. 9 Roma [1 no señala ninguna restricción a que las partes en un

conflicto colectivo puedan seleccionar la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual derivada de aquélla. En este sentido, la disposición

que regula la libertad de elección —art. 14 Roma Il— será la norma

que debemos tomar en consideración en estos momentos para analizar

la operatividad y el alcance de esta previsión en el contexto que tratamos. Con carácter general, es perfectamente posible augurar la escasa operatividad de la electio iuris en el marco de las acciones colectivas con elemento de extranjería, tanto por cuestiones técnicas, como fácticas.

Por lo que se refiere a la escasa o nula operatividad de esta regla conflictual debido a causas técnicas, lo cierto es que parece bastante complicado que las partes decidan realizar un pacto de estas características que

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

desplace los criterios del art. 9 Roma Í1. Y ello así, porque la regulación de las relaciones colectivas y particularmente de las acciones de conflicto colectivo están fuertemente limitadas por normas imperativas y de orden público, por lo que incluso admitiendo que las partes recurran a una Ley que determine la responsabilidad extracontractual derivada de aquélla; éste resultado quedaría fuertemente afectado —o para ser más exactos, corregido o desplazado— por lo dispuesto en los artículos 16 —leyes de policía—; 17 —normas de seguridad— y 26 —orden público del foro— (art. 4.2 y 4.3 Roma Il); así como al hecho de que el pacto de

lege utenda no podría nunca perjudicar los derechos de terceros (art. 4.1 in fine Roma 11). Y todo ello sin hacer referencia a que este mecanismo

conflictual tendría cabida sólo una vez que el hecho generador del daño se hubiera producido, y que además dicha elección debe manifestarse

con carácter expreso o resultar de manera inequívoca de las circunstancias del caso (art. 4.1 in fíne Roma 11).

Si a las dificultades técnicas y límites que establece la propia regulación del Reglamento entorno a esta cuestión, añadimos que desde el punto de vista fáctico tampoco es necesario el recurso a esta regla conflictual para obtener una regulación favorable a los intereses empresariales en estos contextos, la posibilidad de que este criterio sea empleado se reduce enormemente en la práctica. En efecto, si nos atenemos a algunos de los supuestos más cercanos en el tiempo que han sido objeto de interpretación por el TJUE

(Torline y Viking Line), podemos observar

que en aplicación del Reglamento Bruselas Í es perfectamente factible demandar ante los tribunales de un país distinto al lugar donde se desenvuelve la huelga, por una parte, y/o incluso al lugar donde los daños derivados de la huelga se producen. En este sentido, hablamos de una

especie de forum shopping en aplicación de lo dispuesto en los artículos

4.1 (foro del domicilio del demandado); 8.1 (foro por conexidad) y 7.2 BR 2012 (foro especial en materia delictual o cuasidelictual); que hace

innecesario —sobre todo al que probablemente sea demandante en es-

56

Sobre estas cuestiones ampliamente y con carácter general, PALAO MORENO, G: Responsabilidad civil extracontractual en el Derecho Europeo, “Tirant lo Blanch,

Valencia, 2008, pp. 303 y ss.

Olga Fotinopoulou Basurko tos casos: el empresario— tener que recurrir a la elección de ley aplicable para obtener un resultado más favorable a sus intereses”.

6.2.

La designación de la ley aplicable a través del criterio de la residencia habitual común de las partes

El artículo 9 comienza señalando que, sin perjuicio de lo dispuesto

en el artículo 4, apartado 2, la ley aplicable será la del país donde se

haya emprendido o se emprenda la acción colectiva de que se trate. En

consecuencia, habrá que acudir a la regla conflictual establecida en el art. 4.2 Roma 11 que señala que “cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país”.

Se trata de una regla conflictual que en los casos que tratamos tendrá

operatividad en todos los supuestos en los que no sea posible identificar

el país donde se desenvuelva o vaya a desenvolverse la acción colectiva. Por ejemplo, en los supuestos de huelga a bordo de buques, esto es,

en supuestos donde la acción colectiva se desenvuelve extramuros de la soberanía (territorio) de cualquier Estado. Por su parte, no hay que perder de vista que para que esta regla surta efectos, es necesario que ambos sujetos ostenten la residencia habitual en un mismo Estado, lo cual en el caso de la industria marítima o en otros casos es relativamente

complicado. No obstante, existen otros supuestos donde la aplicabilidad de la regla conflictual que analizaremos en el epígrafe siguiente puede

presentar ciertas dificultades, que pudieran ser salvadas en atención al criterio de la residencia habitual común de las partes. Nos referimos a supuestos de los perjuicios que pudieran derivarse de acciones colectivas

57

Vid. Supra epígrafe 4.1. Y en todo caso, sírvase analizar el documento enviado por la IT'F y la ETF conjuntamente en relación con el libro verde de revisión del Reglamento Bruselas 1. Documento titulado: Submission by the ET'F and the [TF on the Green paper on the review of Council Regulation (EC) Ne 44/2001

on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgements in civil and comercial matters (COM (2009) 175 final).

http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/0002/contributions/ civil_society_ngo_academics_others/europen_transport_workers_federation_ en.pdf

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

que se desenvuelven al amparo del desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional que no tengan una

vinculación socio-económica con el Estado de acogida de los trabajadores, y sí con el Estado de origen. En estos supuestos, considero que el recurso a la regla contenida en el art. 4.2 Roma Il podría tener una cierta operatividad. En cualquier caso, y a pesar de las bondades de esta regla conflictual

en algunos casos, se ha de señalar que los autores que han trabajado esta materia entienden que la aplicación de esta regla no debe ser automática y que habrá que estar a las circunstancias del caso con la finalidad de evitar que conduzca a resultados no queridos para las partes o que se aplique un ordenamiento jurídico que no guarda conexión socio-económica con el supuesto de hecho”*. Desde luego que desde aquí compartimos

esta aseveración, y sostenemos que esta regla conflictual debería ser em-

pleada con bastantes reservas, teniendo en cuenta que algunos ordenamientos jurídicos son más restrictivos que otros en materia de huelga. Y es que no se entendería por qué un sindicato o federación sindical (—con residencia habitual en Inglaterra—) que inicia una acción contra

una empresa (—con residencia también en Inglaterra—) en territorio Sueco podría incurrir en responsabilidad extracontractual de acuerdo con el derecho inglés, pero sin embargo tratarse de una huelga o de acción colectiva perfectamente legítima de acuerdo al derecho sueco”?. En todo caso, en estos supuestos pueden surgir problemas a la hora de determinar la residencia habitual común de las partes, para lo cual

el art. 23 Roma mento. Desde cia habitual de central, y en el

58 59

$0

Así, PALAO

II establece los criterios de localización del citado eleesta perspectiva, esa disposición indica que la residenuna persona jurídica será el lugar de su administración caso de una persona física que esté ejerciendo actividad

MORENO,

G. citando

a GONZÁLEZ

CAMPOS, J.D en Res-

ponsabilidad civil extracontractual..., op. cit. p. 373. Es el ejemplo que expone MORSE, R: “Industrial action in the conflicto of Laws”..., op. cit. pp. 726-727. Sobre el particular, véase PALAO MORENO, G: Responsabilidad civil extracon-

tractual..., op. cit. p. 370 y ss.

Olga Fotinopoulou Basurko

profesional, la residencia habitual será el establecimiento principal de dicha persona??,

6.3. Lalex loci actus: la ley del país donde se haya emprendido la acción o vaya a emprenderse

Finalmente, el art. 9 Roma 11 establece que en defecto de aplicación de las reglas de conexión anteriores —lo cual se producirá en la mayor parte de los casos— será de aplicación la ley del país donde la huelga —o acción colectiva— se desenvuelva o vaya a desenvolverse. Desde esta perspectiva, y como se señalaba líneas más arriba, la regla conflictual contenida en esta disposición supone una excepción al régimen general aplicable de acuerdo al art. 4 Roma II relativa a la aplicación de la ley

del daño. De este modo, se ha querido evitar la aplicación de la lex loci

delicti commissi, dados los problemas singulares que se habían suscitado

a propósito de la sentencia Torline”” sustituyendo esta previsión por la

determinada en función del lugar donde la acción colectiva se emprenda o vaya a emprenderse.

Con carácter general, se trata de una opción muy adecuada porque normalmente el lugar donde la huelga o acción colectiva transnacional se desenvuelve es el lugar que mayor conexión presenta con la cuestión

litigiosa, amén de que el ejercicio del derecho a la huelga se encuentra sometida a normas de orden público, que ocupan —como

se sabe—

una posición preferente en estas regulaciones. Asimismo, si además nos

encontramos con que se ejercitan acciones de presión complementarias —piquetes, bloqueos, etc.— lo normal es que se realicen en ese mismo

país, lo que permite la aplicación de un mismo ordenamiento regulador. $1

La norma hace referencia asimismo a los supuestos en los que el hecho generador del daño se produzca en el curso de las operaciones de una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento; siguiendo a estos efectos la regla del art. 5.5 Bruselas 1. En todo caso, para un crítica sobre dicha delimitación, véase PALAO MORENO,

62

G: Responsabilidad civil extracontractual..., op. cit. p. 370 y ss. La aplicación del lugar del daño provocaba que la ley reguladora de la acción fuera la ley del establecimiento del empresario. Así, CRESPO HERNÁNDEZ, A: “Análisis metodológico de la ley aplicable a la responsabilidad por daños deri-

vados...”, loc. cit. p. 9 del documento pdf.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

Finalmente, en la mayor parte de los casos, los daños derivados de la acción colectiva se producirán en ese mismo

país.

En cualquier caso, parece evidente que lo que se ha pretendido a través de la introducción de este criterio es evitar los problemas que resultarían de la aplicación de la regla general —lex loci delicti commissi—, ya que en los supuestos de huelga con elemento de extranjería, los

daños derivados de aquélla pueden producirse en varios países, de modo y manera que con esta disposición se pretende evitar los problemas que

provoca la multiplicidad de lugares de producción del daño, al mismo tiempo que la regla evita tener que concretar la ley reguladora a estos casos cuando el acto generador y los daños se manifiestan en diversos Estados. Así, la regla contenida en el art. 9 Roma II niega valor de loca-

lización al país donde los daños se producen y reconduce todos los aspectos relativos a la responsabilidad civil extracontractual del sindicato al mismo lugar —país donde se desenvuelve la acción—. No obstante, cabe preguntarse si esta solución es la más adecuada para todos los supuestos, tomando en consideración que no podemos olvidar que las acciones colectivas trasnacionales pueden presentar una

multiplicidad de lugares donde la acción colectiva se desenvuelve y/o los daños se producen. En efecto, puede ocurrir que esos países puedan o

no tener un mayor interés en regular los resultados de una huelga ilegítima o simplemente que el país donde se desenvuelva la acción (o vaya

a emprenderse) no tenga una vinculación estrecha con el supuesto en cuestión. Asimismo, podemos considerar los supuestos más paradigmá-

ticos en este contexto, como son los que se establecen en el marco de la industria marítima, donde por ejemplo en el caso de huelga a bordo de buques esta regla conflictual deviene absolutamente inservible. Por lo que se refiere a los casos en los que esta regla conflictual no tiene porqué ser la más adecuada, podemos pensar en algunos supuestos de acciones colectivas que se desenvuelven en el contexto del desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, donde el objetivo de la acción colectiva que se desarrolla en el país de desplazamiento no sea otro que el de presionar a la empresa a mejorar las condiciones de trabajo reguladas de acuerdo a la ley que rige los contratos de trabajo —Estado de origen—. En estos supuestos, parece más acorde —desde luego— someter las consecuencias del ejer-

Olga Fotinopoulou Basurko

cicio ilegítimo de la acción colectiva al Estado que ostenta una conexión

socio-económica con el supuesto de hecho. Asimismo, podemos pensar

en el ejercicio de una acción colectiva que se desenvuelve simultáneamente en diversos países —incluso de terceros estados— con el objeto de modificar las condiciones de trabajo reguladas de acuerdo a una em-

presa situada en un único país —Estado miembro—, lo que se puede producir con respecto a los trabajadores que prestan servicios para algún

organismo público en el extranjero. Finalmente, esta regla va a tener una nula operatividad en los supuestos de huelgas acontecidas a bordo de buques, puesto que el buque no es ningún territorio, ni el pabellón o bandera del buque localiza un país específico. Asimismo, y en los supuestos en los que este tipo de acciones colectivas venga acompañada de

boicot u otro tipo de medidas en un puerto particular, tampoco entiendo

que el país donde el buque atraque tenga que tener —en todo caso— un interés particular en el conflicto colectivo en cuestión, por más que en algún supuesto se haya aplicado la ley del puerto para solucionar estos conflictos. Y en general, entiendo que esta solución tampoco es

demasiado interesante en muchos supuestos de transporte internacional distintos al del transporte marítimo*.

En definitiva, si bien es cierto que esta regla conflictual es la más apropiada para la mayor parte de los supuestos; no podemos dejar de pensar en múltiples casos en los que su operatividad puede o ser nula o ser escasa. Incluso es perfectamente factible que aunque este criterio conduzca a la aplicación de una ley determinada; ese ordenamiento jurídico tenga una escasa conexión socio-económica con el conflicto en cuestión.

7. LA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES

IMPERATIVAS Y DE ORDEN PÚBLICO EN EL CONTEXTO ROMA II Como se ha ido anunciando a lo largo de algunos párrafos precedentes, la determinación de la ley aplicable resultante de la aplicación $3

Sobre alguna de estas críticas también se pronuncia, VAN HOEK, A.A.H: “Pri-

vate international law aspects of collective actions...”, op. cit. pp. 451 y ss.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

de los distintos criterios conflictuales establecidos en el art. 9 Roma II puede verse alterada por la aplicación de las disposiciones imperativas y

de orden público contenidas en los artículos 16, 17 y 26 Roma Il. Y es que, obviamente, no podemos desdeñar el papel que las distintas dimen-

siones de orden público habrán de jugar en un tema tan delicado como la responsabilidad extracontractual del sindicato derivada del ejercicio

del derecho de huelga. Desde esta perspectiva, y por lo que respecta a

cada una de las normas antes señaladas; nos encontramos con que —en primer lugar— Roma II se refiere a la aplicación de las leyes de policía (art. 16), que son en cuanto a su naturaleza coincidentes con las denomi-

nadas disposiciones internacionalmente imperativas contenidas en otros textos —particularmente a nuestros efectos en el art. 9 del Reglamento

593/2008—, y que vendrían a constituir aquellas normas que tienen por

objeto salvaguardar los intereses estatales protectores de la organización socio-económica o política de los respectivos ordenamientos. En segundo lugar, el art. 17 hace referencia a las normas de seguridad y de comportamiento, esto es, a aquéllas normas que pueden ser tomadas en consideración por el tribunal que conozca del litigio con la finalidad de valorar el comportamiento del sujeto que causó el perjuicio; para finalmente en el art. 26 Roma [1 hacer referencia a la excepción del orden público del foro. En este último caso, se estaría haciendo referencia a la posibilidad de excepcionar el resultado al que se alcance a través de la aplicación de las normas de conflicto y sustituirla por la /ex fori, cuando una y otra sean manifiestamente incompatibles**.

La cuestión principal por la cual se trae a colación este tema tiene que ver no tanto por el hecho de que evidentemente cuestiones tan espinosas como el derecho de huelga o los derechos colectivos en general formen parte del orden público de cualquier Estado; sino por la eventual incidencia que la interpretación efectuada por el IJUE a propósito de las sentencias Viking y Laval pudiera tener sobre esta materia. Y es que, como es sabido, en aquellos supuestos el Tribunal de Luxemburgo vino a ponderar el ejercicio de acciones colectivas cuando entraban en con-

flicto con las libertades económicas comunitarias lo hizo en detrimento $4

Una descripción general en PALAO MORENO, G: Responsabilidad civil extra-

contractual..., op. cit. p. 326-328.

Olga Fotinopoulou Basurko

de las primeras y sobre la base de una interpretación relativa a la noción de excepción de orden público —o por razones imperiosas de interés

general— contenidas en el art. 46 TCE

(actual art. 52 TFUE)*,

En

este sentido, la interrogante que se nos plantea es si las interpretaciones efectuadas a propósito de los asuntos mencionados podrían tener alguna operatividad a la hora de interpretar las disposiciones de los artículos 16, 17 y 26 Roma 11. Desde aquí ya se adelanta que nuestra conclusión es

contraria, pero creemos necesario volver sobre tan espinoso tema para tratar de clarificar esta cuestión en el contexto que tratamos.

Desde esta perspectiva, nuestro objetivo particular es criticar la extensión efectuada por el TJUE cuando en diversas sentencias (Arblade?? o Mazzoleni””) ha venido a interpretar la noción de normas internacionalmente imperativas y ha extendido dicha interpretación hasta llegar

a concluir la subordinación del derecho a la huelga en relación con las

libertades económicas comunitarias —sea la libertad de establecimiento, sea la libre prestación de servicios—. En efecto, el TJUE en los casos Viking y Laval parte de reconocer los derechos colectivos de los trabaja-

dores, si bien al mismo tiempo los sacrifica en aplicación de la doctrina

elaborada a propósito de las sentencias Omega*, Schmidberger?? o más recientemente Promusicae””. Y llega a semejante conclusión porque — 55

66

Restricción surgida a propósito de la actividad jurisprudencial del TTJCE. Véase

a tales efectos, las sentencias de 28 de abril de 1977, Thieffry, 71/76, Rec. p. 765,

apartados 12 y 15 y Sentencia de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/92, Rec. p. 1-1663, apartado 32. El TJUE en la sentencia Arblade, donde se señala que por tales habrá que entender “...serefiere a las disposiciones nacionales cuya observancia se ha considerado crucial para la salvaguardia de la organización política, social o económica del Estado miembro de que se trate, hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en

el territorio nacional de ese Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica locali-

zada en él”. SIJCE de 23 de noviembre de 1999, Asuntos acumulados C-369/96 y C-376/96, Rec. p. 8498. Sobre la materia, véase GARDEÑES SANTIAGO, M: “Aplicabilidad de las leyes de policia laboral y libre prestación de servicios en la

$7 $

$2

19

Unión Europea”, La ley-Unión Europea n* 5238, 2001, pp. 1 y ss.

Mazzoleni e ISA, C-165/98, Rec. p. 1-2189. — STJCE de 14 de octubre de 2004, Asunto C-36/02, Rec. p. 1-9609, apartado 35.

STJCE de 12 de junio de 2003, Asunto C-122/00. Rec. p. 1-5659, apartado 74.

STJCE de 29 de enero de 2008, Asunto C-275/06, Productores de música de España (Promusicae) contra telefónica de España SAUÚ, apartados 65-69. Además de los

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

obviamente y como no podía ser de otra manera /I— el ejercicio de esos derechos sociales conduce a que el ejercicio de las libertades económicas

comunitarias resulten menos atractivas para la empresa y, por ende, éstas se vean restringidas o limitadas por el ejercicio de derechos colectivos orientados a eliminar prácticas de dumping social'”.

anteriores, y entre otros, véase el Asunto 'T-228/02, de 12 de diciembre de 2006,

Asunto Modjahedines, donde se declara la violación de derechos fundamentales de una Decisión del Consejo por no respetar la tutela judicial efectiva en el marco de 71

la lucha contra el terrorismo internacional. Como de manera enormemente clarificadora expone en la Ponencia Tercera al XX Congreso AEDT'SS —ejemplar multicopiado—, el profesor, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M, cuando señala que “Por otro lado, es un razonamiento hipócrita: la esencia de las medidas de acción colectiva es precisamente, por su propia naturaleza, limitar la actividad económica del empleador; si partimos de que esto no es admisible en principio, ¿cómo se iba a encontrar un espacio propio para éstas? Nos movemos en el campo de la regla y la excepción; y excepcional será que se admita una actuación sindical que tenga como efecto limitar una libertad comunitaria, ya que habrá que demostrar la

72

existencia de esas imperiosas razones de interés general a que se refiere el T]CE”.

Así se expresa en la ponencia Tercera al XX Congreso AEDTSS, RODRÍGUEZPIÑERO

ROYO, M, cuando señala: “El TJCE respeta” los derechos colectivos fun-

damentales hasta cierto punto: los reconoce, y reconoce su anclaje en el Derecho Europeo;

ésta sería la buena noticia [ Véase M. CORTI, “Le decisión TT'F e LAVAL della Corte di Giustizia: un passo avanti e due indietro por Europa Sociale”, Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, n* 1, 2008, p. 249, para quien esta sentencia tiene

también algo de positivo para el Derecho del Trabajo; en idéntico sentido DAVIES, “One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the EC)”, Industrial Law Journal, n* 2, 2008, pp. 126 y ss]; pero de esto no deriva la necesidad de ponderar su ejercicio con la libertad de establecimiento. De alguna manera el TJCE no opera aquí al modo de un tribunal constitucional, equilibrando el ejercicio legítimo de dos derechos por sus titulares; la libertad comunitaria no puede restringirse

por que los trabajadores ejerciten sus derechos; han de ser razones imperiosas de interés general, una justificación mucho más exigente y restrictiva. La protección de la libertad de establecimiento es desproporcionada, con un vigor y un entusiasmo envidiable (para

los que nos movemos en otras ramas del Derecho). No es sólo que deban argumentarse estas razones para justificar que se limite; es que basta con que se haga menos atractivo su

ejercicio para que nos encontremos con una restricción. Mientras que respecto del derecho de huelga de los sindicatos se restringe por completo su ejercicio sin problemas. Basta comparar la jurisprudencia constitucional nacional de los Estados miembros sobre la libertad de empresa con lo que el Tribunal defiende en este fallo para ver que el Tribunal, a pesar de los términos en los que plantea la cuestión, está haciendo en realidad otra cosa”.

Olga Fotinopoulou Basurko

La consideraciones que el TJUE vierte en ambas sentencias (aunque con ciertas diferencias derivadas de cada supuesto de hecho que ahora

no merecen ser tratadas) no son sino consecuencia de la doctrina que

había venido elaborando con anterioridad, tanto por lo que se refiere al reconocimiento de los derechos fundamentales nacionales como principios de Derecho comunitario; como por la aplicación del principio de proporcionalidad””, que el TJCE había venido configurando a propósito de la interpretación de la noción de orden público establecida en la Directiva 96/71/CEÉ sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de la libre prestación de servicios”*, En este sentido, no cabe sino señalar

que la interpretación efectuada en Laval (y posteriormente confirmada en los casos Ruffert y Comisión contra Luxemburgo) donde se sancionan

las prácticas restrictivas del ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores se ha realizado sobre una noción de orden público elaborada en el contexto de la interpretación del art. 3.10 de la Directiva sobre desplazamiento (Mazzoleni y Arblade); lo cual no puede por menos que

ser criticada, ya que —como se dirá más adelante— se ha sustentado en una clara confusión del alcance y función de los distintos mecanismos

técnico-jurídicos encaminados o pensados para limitar o corregir el al-

73

Sobre el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del 'T]CE, véase JACOBS, F.G: “Recent developments in tje principie of proportionality in European Community Law” en ELLIS, E (ed): The principie of proporcionality in the laws of Europe, Oxford, 1999. Lo anterior entraña una doble valoración [ORLANDINI,

G: Diritto di sciopero, azione collettive transnazionali..., op. cit. pp. 19 y ss.], puesto que por un lado, la medida debe ser adecuada para garantizar el objetivo que se persigue y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzarlo [SIJCE, de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. p. 1-4165, apartado 37] (superación

74

del test de necesidad, racionalidad y proporcionalidad en sentido estricto). Para alcanzar tal conclusión, emplea la noción elaborada a propósito de la juris-

prudencia dictada en el marco de la Directiva 96/71/CE. Véanse, en particular, las sentencias de 23 de noviembre de 1999, Arblade y otros, C-369/96 y C-376/96, Rec. p. 1-8453, apartado 36; de 15 de marzo de 2001, Mazzoleni e ISA, C-165/98, Rec. p. 1-2189, apartado 27, y de 25 de octubre de 2001, Finalarte y otros, C-49/98, C-50/98, C-52/98 a C-54/98 y C-68/98 a C-71/98, Rec. p. 1-7831, apartado 33). Para un análisis en profundidad, véase GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B: El desplazamiento temporal de trabajadores en la Unión Europea, Aranzadi

Pamplona, 2000, pp. 110 y ss.

editorial,

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

cance de la ley designada por las normas de conflicto”; disposiciones a las que con carácter general cabe denominar en genérico normas imperativas.

En efecto, el que el Tribunal de Luxemburgo haya recurrido para la

interpretación del límite contenido en el art. 52 TFUE (orden público o razones imperativas de interés general”) a —entre otros— los pro-

nunciamientos anotados, (que en sí mismos son ya discutibles y están pensados para ser aplicados a otros efectos), deja sin valor alguno el

significado general de la noción de orden público, esto es, del recono-

cimiento de qué norma o normas estatales (con el fin de salvaguardar los intereses estatales protectores de la organización socio-económica o política de los respectivos ordenamientos) tienen la capacidad para

excepcionar en parte o en su totalidad la aplicación, en este caso, del

ordenamiento comunitario. Y en este sentido, parece difícil o más bien imposible sostener que los derechos sociales fundamentales no puedan tener semejante anclaje, por cuanto que definen —en lo que a nuestro derecho interno se refiere— al propio Estado social.

Lo verdaderamente “interesante” del razonamiento del Tribunal, y

lo que es más criticable en la sentencia Laval”? (al igual que en las sen13 76

Brevemente, PAU, G: “Le norme imperative nella convenzione CEE sulla legge

applicabile alle obbligazioni contrattuali”, Rivista di diritto internazionale, 1982,

pp. 868-872.

Sobre esta cuestión, entre otros, BARILE, G: “Principi fondamentali dellordinamento costituzionale e principi di ordine pubblico internazionale”, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1986, pp. 5-20. KARYDIS, G:

“Lordre public dans lordre juridique communautaire: un concept á contenu varia-

77

ble”, Revue trimestrielle de droit européen n*1, 2002, pp. 1-26. Una de las consideraciones básicas desde la que hay que partir a la hora de estudiar el caso Laval —así como el resto de fallos del tribunal comunitario en el mismo sentido— es que el TJCE fundamenta su decisión de entender contraria las medidas de conflicto colectivo entabladas por los sindicatos suecos con el fin de aplicar un convenio colectivo sueco a los trabajadores desplazados por una empresa ex-

tranjera en la interpretación de “orden público” dispuesto en el art. 3.1 de la Directiva 96/71/CE y la aplicación del principio de proporcionalidad. La segunda de las cuestiones fundamentales para “comprender” el resultado alcanzado —anudada a la primera— trae causa en el hecho de que el ordenamiento laboral sueco no tiene un sistema de declaración “erga omnes” de los convenios colectivos —ni tampoco la fijación de la cuantía de salario mínimo

[NORBERG, P y NUMHAUSER-

Olga Fotinopoulou Basurko

HENNING, L:*La negociación colectiva en Suecia” en OJEDA AVILES, A: La

negociación colectiva en Europa, Ministerio de Trabajo y Asuntos 2004. También alcanza esta misma conclusión SCIARRA, $, MIDT, F: Law and industrial relations in Sweden, Stockholm, FREUND, O: Labour and the law, London, 1977, en “Viking

Sociales, Madrid, citando a SCH1977 y KAHNy Laval: huelga,

convenio colectivo y libertades fundamentales en el mercado europeo”, Relaciones Laborales n* 15, 2008.]—. Ambas circunstancias: la interpretación de “orden público laboral” y la imposibilidad de aplicar la “endeble” excepción de convenios

colectivos de eficacia general a los efectos de determinar la inmunidad relativa de

los productos de la autonomía colectiva a la penetración de los derechos económicos comunitarios [siempre que se cumplan —además— los requisitos a los que se hacía referencia la Sentencia Albany (y también las sentencias Pavulov [Senten-

cia de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98

a C-184/98] y Van der Woude [Sentencia de 21 de septiembre de 2000, Van Der Woude, asunto C-222/98 |; conducen indefectiblemente a la conclusión que el T]CE defiende en el fallo. En efecto, en la sentencia Laval, la contraposición o el conflicto entre la libre prestación de servicios y los derechos colectivos nacionales

(entendidos como principios generales del Derecho comunitario) se supedita al

control de proporcionalidad. Y ello así porque la alusión a la excepción contenida en el art. 46 TCE, esto es, a aquélla que posibilitaría el ejercicio de acciones colec-

tivas para la consecución de un convenio colectivo con el objeto de proteger a los trabajadores del Estado de acogida frente a una práctica de dumping social puede encuadrarse bajo la luz de una razón imperiosa de interés general; esto es, —co-

mo ya se ha señalado— un motivo que podría justificar una restricción a la libre prestación de servicios. Y cuando ello sucede, el T]JCE —como ya había señalado en pronunciamientos anteriores— somete el debate al control comunitario de proporcionalidad. Desde esta perspectiva, el Tribunal de Luxemburgo analiza la transposición de la Directiva sobre desplazamiento al ordenamiento sueco, de modo y manera que en la medida en que el ordenamiento sueco no contempla la cuestión del salario mínimo en los términos establecidos en la Directiva comunitaria [“Un

Estado miembro en el que las cuantías de salario mínimo no se determinan por una de las vías previstas en el artículo 3, apartados 1 y 8, de la Directiva 96/71 no está facultado para exigir, en virtud de dicha Directiva, a las empresas establecidas en otros Estados miembros, en el marco de una prestación de servicios transnacional, una negociación caso por caso, en el lugar de trabajo, teniendo en cuenta la cualificación y las funciones de los

trabajadores, para que conozcan el salario que deberán abonar a sus trabajadores desplazados”|, no cabe posteriormente exigir a los prestadores de servicios más derechos

de los contemplados en la misma, so pena de incurrir en violación del principio de igualdad de trato prohibido por el Derecho comunitario [Así se expresa en la ponencia Tercera al XX Congreso AED'T'SS, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M, cuando señala: “En una segunda cuestión prejudicial el T]CE estudia si la legislación

sueca, que en la práctica implica que los conventos colectivos suecos adquieren validez y

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

tencias dictadas con anterioridad y con posterioridad a ésta) es el análisis que el órgano jurisdiccional realiza entorno al contenido de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Directiva 96/71/CE en relación con qué haya de considerarse núcleo duro o normas imperativas; cuestión ésta que acaba influyendo en la opinión del Tribunal a la hora de configurar el alcance de orden público o razón imperiosa de interés general, incluso —por analogía— al caso Viking. Y ello así, porque a tenor de lo dispuesto en esta norma de derecho derivado, lo que se establece es que cada Estado miembro es el que determina un núcleo de condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores desplazados temporalmente, con carácter imperativo y mínimo —propias del orden público interno— que habrán de ser respetadas por los prestadores de servicios en el Estado de acogida, siempre que sean

más favorables que las aplicables en origen. Desde esta perspectiva, lo que

hace la Directiva es armonizar un catalogo de cuestiones allí recogidas, que por definición no permiten la aplicación del denominado principio de proporcionalidad, por cuanto que es la propia opción del legislador

comunitario el que diseña precisamente la posibilidad de establecer a nivel nacional ciertas excepciones basadas en el interés general —que serán diversas en función de las distintas políticas legislativas sociales— al propio régimen de las libre prestación de servicios”.

tienen primacía sobre los conventos colectivos extranjeros ya existentes vulnera las normas sobre la libre prestación de servicios y la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad establecidas en el TCE. El hecho es que Laval era parte de conventos colectivos que se aplicaban a sus empleados de acuerdo con el Derecho letón; el Derecho sueco permitía sin embargo medidas de presión para obligarle a negociar conventos en Suecia con sindicatos de este país, a pesar del deber de paz establecido en su legislación laboral: son lícitas las medidas de conflicto colectivo adoptadas contra empresas vinculadas por

un convento colectivo sujeto a la legislación de otro Estado miembro del mismo modo que lo son las adoptadas contra empresas que no estén vinculadas por ningún convento colectivo”. Esto supone una diferencia de trato entre las empresas suecas, que disfrutan de esta paz laboral, respecto de las extranjeras, a las que en determinadas circunstancias puede no aplicarse. Y ello porque la normativa sueca no tiene en cuenta los conventos colectivos por los que se rigen las empresas que desplazan trabajadores a Suecia, en la medida en que les aplica el mismo trato que a las empresas nacionales que no han celebrado convento

78

colectivo alguno” |

Véase, QUIÑONES ESCÁMEZ, A: “Otra lectura de la jurisprudencia del TJCE

sobre desplazamiento de trabajadores (del asunto Arblade al Portugaia)”, Revista de Derecho comunttario europeo n* 12, 2002, pp. 435 y ss.

Olga Fotinopoulou Basurko

Estas normas se asimilarían a las denominadas normas policía re-

guladas en el art. 9 del Reglamento 593/2008, conocido como Roma

I (ex art. 7 del Convenio de Roma)”, cuyo objeto consiste en regular una categoría de normas que pertenecen a los ordenamientos jurídicos internos y que a diferencia de las normas imperativas simples —no

derogables por contrato— son aplicables con independencia de la ley

rectora al contrato de trabajo%, Esto es, entran a formar parte de la “lex contractus” cualquiera que sea la ley reguladora del contrato, siendo

éstas —en el caso de la Directiva de desplazamiento— las dispuestas en

la Yex fori” (art. 9.2 Roma D*. A esta tipología de normas imperativas se las denomina con la expresión de normas materiales internacional-

72

80

Es de otra opinión, PALLINI, M: “La tutela dell “ordine pubblico sociale” quale limite alla libertá di circolazione dei servizi nel mercato UE”, en http://www.

etui.org/en/Headline-issues/Viking-Laval-Rueffert-Luxembourg/2-Articles-inacademic-literature-on-the-judgements/(offset)/45

Finalmente, no cabe por menos referirse a la excepción de orden público inter-

nacional regulado en el art. 21 Roma l, y que este instrumento ha decidido otorgar identidad autónoma de las normas internacionalmente imperativas del art. 9 Roma 1 codificando ambos mecanismos en preceptos separados. Si bien es cierto que ambas técnicas jurídicas presentan una operatividad o función similar, ya que actúan como límite a la aplicación de las normas de conflicto, lo cierto es que son

nociones que aun partiendo de un tronco común se diversifican a tal punto que el modo de operar y las consecuencias de la utilización de unas y de otras aca-

rrea consecuencias bien distintas. En una primera aproximación a la distinción del

juego de unas y de otras, puede afirmarse que la excepción de orden público (art. 21 Roma 1) es un instrumento que viene a garantizar el respeto a los principios fundamentales de la ex fori”, pudiendo excluir la aplicación de alguna disposición o algunas disposiciones de la “lex contractus” en tanto que manifiestamente incompatibles con aquélla; mientras que las normas de aplicación necesaria (art. 9 Roma l) son normas internas que protegen el interés público del Estado al que pertenecen

formando parte de la “Zex contractus”, esto es, sin necesidad de excluir la aplicación de estas disposiciones de la /ex causae”. [BONOML, A: Le norme imperative nel diritto internaztonale privato. Considerazioni sulla Convenzione europea sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali del 19 giugno 1980 nonché sulla legge 1taliana

e svizzera di diritto internazionale privato, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zu-

81

rich, 1998, p. 12]. La relación entre los arts. 3, 8.1 y 9 Roma 1 (anteriores 3, 6.1 y 7 CR) sobre

normas imperativas simples e internacionalmente imperativas es analizada por GAROFALO,

L. en *Volonta delle parti

e norme imperative nella convenzione

di Roma sulla legge applicabile ai contratti en el nuovo sistema italiano di diritto

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

%2 9 normas de aplicación necesaria%%, que no son sino normas de intervención económica o de interés público que las normas de conflicto no pueden derogar y cuya función primordial es la de salvaguardar ciertos principios o valores del sistema jurídico al que pertene84 cen , así como el de proteger a los grupos sociales que se encuentran en posiciones contractualmente débiles*. mente Imperativas

internazionale privato”, Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1996,

82

83

pp. 469-498. Uno de los primeros autores que recogen tal acepción fue NEUMAYER, K.H en “Autonomie de la volonté et dispositions impératives en droit international privé des obligations”, Revue critique de droit international privé 1957, pp. 579-604 y 1958, pp. 53-70. La noción de normas de aplicación necesaria dentro del concepto más amplio de leyes de policia viene utilizado a propósito de aquéllas normas que tienen como objeto proteger al contratante débil. Así, LECLERC, F: La protection de la partie

faible dans les contrats internationaux (Etude de conflit de lois), Bruylant editorial, 84

Bruselas, 1995,. pp. 276 y 281.

En la versión clásica defendida por FRANCESCAKIS, Ph, quien estima que por

normas de aplicación inmediata han de entenderse las */ois dont l'observation este nécessatre pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale ou économique du pays

en “Quelques précisions sur le lois d'application inmédiate et leurs rapports avec

les régles de conflit de lois”, Revue Critique de droit international privé, 1966, pp. 1

y ss. El mismo autor: “*Y-a-t-il du nouveau en matiére d'ordre public>”, Travaux du 85

Comité frangats de Droit international privé, 1968, p. 166.

Ampliando la concepción defendida por FRANCESCARIS, para el que las nor-

mas imperativas son aquéllas protectoras de la “estructura” de la organización es-

tática de un Estado, NEUMAYER, M (entre otros autores) defiende que no sólo son normas dirigidas a la protección de los intereses estatales, sino también todas

aquellas normas que se dirigen a proteger a los particulares y más concretamente a las destinadas a armonizar los intereses opuestos de los contratantes. Es evidente que la construcción teórica que avala NEUMAYER en la “Autonomie de la volonté et disposition impératives en Droit international privé des obligations”, Revue critique de droit international privé, 1957, pp. 579 y ss, es la referida a las normas imperativas simples del art. 6.1 CR (actual 8.1 Roma 1). Ahora bien, con el tiempo

la doctrina ha ido admitiendo que muchas reglas protectoras de intereses privados se inscriben dentro de la política legislativa sujeta a determinados objetivos eco-

nómicos y sociales en juego, de tal manera que dentro de la concepción estática y

pública de normas de aplicación inmediata propugnada por FRANCESCAKIS y asimilable a la articulación desarrollada en el art. 7 CR (actual 9 Roma 1) se inclu-

yen las reglas protectoras de la parte débil en el contrato (o intereses privados) que no pueden disociarse de la política legislativa del Estado.

Olga Fotinopoulou Basurko

Pues bien, la aplicación de estas normas imperativas (cuya finalidad

en el marco de la directiva no es otra que la de evitar el dumping social)

pueden obstaculizar las libertades económicas comunitarias%; por lo que —en esos casos— deben ser aplicadas en la medida en que se justifiquen por razones de interés general, esto es, siempre que superaran el test de proporcionalidad comunitario. Ocurre, sin embargo, que en la medida

en que una norma de Derecho derivado ha armonizado —artículo 3.1— ciertas normas laborales nacionales de orden público; éstas dejan de ser normas imperativas nacionales para convertirse en normas imperativas

comunitarias; capaces de justificar restricciones a la libre prestación de servicios comunitaria, sin posibilidad de aplicar el principio de propor-

cionalidad. Cuestión distinta acaece en relación con lo dispuesto en el

art. 3.10 de la Directiva 96/71/CE, que —como es sabido— permite a los Estados miembros extender su ámbito de aplicación a otras materias no reseñadas en la norma, de modo y manera que sólo a esas materias no incluidas en el marco de la Directiva cabría la aplicación del denominado principio de proporcionalidad o ponderación global ante la ausencia de una cierta armonización en ese sentido. Ahora bien, se ha de tener

en cuenta que sólo cabría la aplicación del citado principio en relación

con las materias no armonizadas en el contexto europeo, siempre que las instituciones comunitarias tuvieran competencia para regular aquéllas;

cosa que no ocurre en el contexto de los derechos sociales colectivos que, como se sabe, quedan fuera del ámbito competencial comunitario y residen en toda su extensión en el ámbito de los derechos nacionales.

En este orden de consideraciones, no cabe por menos que aludir — aunque sea brevemente— a una de las premisas desde la que el TJUE parte para elaborar su doctrina y concretamente para aplicar el principio de proporcionalidad en el contexto anotado. Particularmente nos referimos al análisis que realiza entorno a la eficacia horizontal directa de las disposiciones sobre libertad de establecimiento sobre los convenios colectivos y, por extensión, también sobre las acciones sindicales que

6

NUYTS, A: “Lapplication des lois de police Dans lespace”, Revue critique de droit

International privé, 1999-2, p. 247.

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

llevan adelante los sindicatos envueltos en el conflicto?*”, Esta premisa,

que desde aquí no se comparte en absoluto, ha sido duramente criticada por una parte de la doctrina, ya que señalan que el efecto directo hori-

zontal no se concilia fácilmente con la naturaleza de los sindicatos, por

cuanto que no son una “emanación del Estado”*. Además, se señala que

esa decisión afecta de manera directa al Derecho a la asociación obrera y que, además, conduce —de hecho— a la armonización del Derecho comunitario en materias que son competencia exclusiva de los Estados

miembros, amén de vaciar el contenido y significado del derecho a la

huelga?”.

87

En efecto, tal y como expresa la sentencia: “Por otro lado, como alegan el FSU

y la

ITF, las medidas de conflicto colectivo como las controvertidas en el litigio principal, que pueden constituir el último recurso de las organizaciones sindicales para lograr su retvindicación de que se regule de modo colectivo el trabajo de los asalariados de Viking, deben considerarse relacionadas, de modo inseparable, con el convenio colectivo que el FSU quiere celebrar. De lo anterior se deriva que las medidas de conflicto colectivo como

la referida en la primera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente están

88

comprendidas, en principio, en el ámbito de aplicación del artículo 43 CE” (apartados 36 y 37).

Así se expresa, BERCUSSON, B: Collective action and economic freedoms before the European Court of Justice, EYUI-REHS, Bruselas, diciembre 2007, pp. 20 y ss, según el cual “Collective action is not a regulatory measure; trade unions are not regulatory bodies as “emanations of the State” “horizontal direct effect vtolates freedom of

association (...) and harmontses EC law on collective action”. En el mismo sentido, en cuanto a la aplicabilidad del art. 46 'TCE, ORLANDINI, G: “Diritto di sciopero, azioni collettive transnazionali...”, op. cit. pp. 19 y ss. Otra opinión es la defendida por D'ACUNTO, S: “Une application populaire de la libre circulation des servi-

ces: le droit a Putilisation des antennes paraboliques”, Revue du Droit de "Union

89

européenne, no 3, 2002.

Así, COLUCCI, M: *Inoltre, esso inficerebbe la loro liberta di associazione, rischierebbe di armonizzare di fatto il diritto comunitario nelle materie lasciate alla competenza esclusiva degli Stati membri, ma, soprattutto, potrebbe svuotare di significato lo sciopero come strumento di pressione in difusa dez dirifti dez lavoratori. $1 tratta invero di una tesi alquanto discutibile dal momento che se 1 sindacati fossero una emanaztone dello Stato vi sarebbe una relazione verticale per cuz, nella fattispecie, 1 singol aurebbero comunque potuto far valere le norme comunitarie a tutela dei propri diritti”,

en “LUnione Europea in un delicato equilibrio fra libertá economiche e diritto

sindacali nei casi Laval e Viking: quando il fine non giustifica u mezzi”, Diritto delle relazione industriali, issue 1, 2008, p. 241, citando a D'ACUNTO, S: “Une

Olga Fotinopoulou Basurko

Y es que una vez asentado este criterio, el T]ICE reconoce el derecho a la huelga como un derecho fundamental que se integra dentro de los principios generales del Derecho comunitario, y que, como tales, pueden justificar una restricción de las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluyendo una libertad fundamental garantizada por el TCE, como ya ocurriera en los asuntos Schmidberger y Omega, esto es, dos casos donde entraban en conflicto las libertades de expresión y de reunión con la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios respectivamente. Claro está que, al mismo tiempo, y al igual que señalara en los pronunciamientos apenas citados (aunque en aquéllos con consecuencias bien distintas); el Tribunal de Luxemburgo de-

clara que el ejercicio de los derechos fundamentales no están excluidos del ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado, de modo y manera

que su ejercicio debe conciliarse con las exigencias relativas a los derechos protegidos por el Tratado y el principio de proporcionalidad (apartado 46)”.

Pues bien, de los distintos pronunciamientos que el T]CE ha venido paulatinamente emitiendo entorno a esta cuestión”, podemos concluir

a grandes rasgos que la corte de Luxemburgo ha ido poco a poco restringiendo la aplicabilidad de estas normas imperativas comunitarias

para convertirlas —todas en su conjunto y sin excepción— bajo el abrigo de las leyes de policía estrictamente nacionales. De este modo, sea cual sea el derecho que en el ámbito laboral —fundamental (huelga u

application populaire de la libre circulation des services: le droit a Plutilisation des 90

antennes paraboliques”, Revue du Droit de

1'Union européenne, n* 3 2002.

Desde esta perspectiva, el TJCE llega a un más que dudoso desenlace en cuanto al mecanismo (——ponderación entre derechos o aplicación del principio de pro-

porcionalidad—) que permite la solución al conflicto de la confrontación de los

derechos concernidos en el asunto Viking Line, teniendo en cuenta que el contenido y alcance de los derechos en conflicto se hacen depender de ordenamientos distintos: nacional y comunitario. Y ello así porque lo que en definitiva se está planteando es si el derecho a la huelga —entendido como principio general del ordenamiento comunitario— puede incluirse entre las normas imperativas nacionales de interés general (art. 46 CE) y superar el principio de proporcionalidad 91

comunitario.

Para un análisis en profundidad de todos ellos, se recomienda la lectura de la tercera ponencia realizada por el Prof. RODRÍGUEZ-PIÑERO liza todo el iter jurisprudencial sobre la materia.

ROYO, quien ana-

La huelga en el derecho de la UE desde la perspectiva del Derecho...

otros)

o no— se contraponga al ejercicio de las libertades económicas

comunitarias, acaba estando sometido a un principio de proporcionali-

dad que —como se observa—, en su aplicación, acaba dando primacía absoluta a los derechos económicos sobre los sociales. Claro está que, como se ha visto, la extensión interpretativa realizada se asienta —a nuestro juicio— sobre criterios que desde el punto de vista técnico-jurí-

dico no son compartibles, ni defendibles. En definitiva, entendemos que no es posible confundir los efectos extraterritoriales que pudiera tener una determinada norma conflictual con la calificación de la acción de conflicto colectivo.

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Capítulo V

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto en la regulación estatal del derecho a la huelga

Edurne López Rubia Prof. TEU

de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea

Mikel Urrutikoetxea Barrutia Profesor Colaborador Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Untbertsitatea

SUMARIO: 1. La caracterización de la huelga en la Unión Europea. 2. Praxis jurisprudencial del TJUE: primacía de las libertades económicas sobre los derechos sociales. 3. Consecuencias, problemas y posibles soluciones ante la antinomia entre el derecho europeo y el derecho interno entorno a la huelga. 3.1. Consecuencias directas. 3.2. Problemas. 3.2.1. Inversión de la primacía en el modelo de estado social (choque entre dos modelos). 3.2.2. Choque con otras legalidades. 3.3. Soluciones. 3.3.1. Desarrollo normativo dentro de la UE/Dialogo social europeo. 3.3.2. Osmosis directa, contaminación o infiltración de las premisas comunitarias en los ordenamientos. 4. Líneas de influencia indirectas en el ordenamiento interno. 5. Bibliografía citada.

1. LA CARACTERIZACIÓN DE LA HUELGA EN LA UNIÓN EUROPEA Aunque parezca paradójico en una exposición sobre la regulación supranacional de la huelga, debemos comenzar resaltando que la Unión

Europea carece de competencias en esta materia, pues de acuerdo con el art 153.5 del Tratado de Funcionamiento de la Unión (TFU) fLas disposiciones del presente artículo (dedicado a la política social) no se aplicarán a las remuneraciones,

al derecho de asociación y sindicación, al derecho de

huelga ni al derecho de cierre patronaf”*. De esta forma, al contrario de lo García Murcia considera que la razón de la exclusión de la huelga del ámbito competencial europeo es sencilla, la diversidad de tradiciones provocaría gran dif1-

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

que ocurre con la negociación de los convenios colectivos, la acción colectiva y la sindical quedan al margen de la acción normativa de la Unión Europea. Por tanto, la regulación de la huelga sigue siendo competencia de los distintos Estados miembros”. Seguramente esta marginación de la huelga a nivel supranacional no es inocua y, como puntualiza López, puede tener como objetivo orientar al sindicalismo internacional hacia el pacto, al restringirse su instrumento de presión más eficaz. En cualquier caso, es de resaltar que la convergencia en la evolución

de la política social se encomienda en el art 151 'TFU*, en primer lugar, al funcionamiento del propio mercado. En el siguiente párrafo de este

mismo artículo aparece, como un referente necesario de las diversas ac-

ciones que emprendan la Unión y los Estados, el mantenimiento de la competitividad de la economía de la Unión. Estamos, así, ante una vi-

sión de la política social que se puede caracterizar, al menos, como economicista y contingente al desarrollo del mercado. Aunque volveremos

más adelante a retomar este aspecto, es manifiesto que el ordenamiento

de la Unión Europea está teleológicamente dirigido a la consecución de un mercado interior, sin que la dimensión política y la social alcancen ese mismo estatus, siendo más bien herramientas para alcanzar ese obje-

cultad para marcar mínimos comunes, pero el mismo autor matiza que no es excesivamente sólida, pues otros temas, como la negociación colectiva, poseen similares dificultades y sin embargo se afirma la competencia europea en ellos, GARCÍA

MURCIA, J.: “La Huelga en el derecho de la Comunidad Europea: una visión

desde el sistema español”, Aranzadi Social, núm. 3, 2009 (BIB 20091488, www. westlaw.es).

Bellomo subraya la marcada “vocación nacionalística” de la regulación del derecho

de huelga, BELLOMO, $.: “Derecho de huelga, estabilidad del sistema de relaciones industriales y transformaciones del derecho sindical italiano”, en CABEZA PEREIRO,]. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (coords.): Participación y acción

3

sindical en la empresa, Bomarzo, Albacete, 2013, p. 311.

LÓPEZ LÓPEZ,]J.: “Las huelgas calificadas como abusivas por la norma desde la

libertad sindical”, en BAYLOS GRAU, A. (dir.): Estudios sobre la huelga, Bomarzo, Albacete, 2005, p. 70.

El art 151 TFU fija como objetivos de la Unión Europea y de los Estados miem-

bros “el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de consegutr su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo

elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

tivo”. La evolución de la Unión Europea, más allá del nombre, ha propi-

ciado la centralidad del mercado y su autonomía, mientras que el Estado

social, característico en mayor o menor grado de todos los miembros

de la Unión Europea, se singulariza por un cierto gobierno del mercado desde una función social, por lo que la contraposición entre ambos modelos es inevitable?/”. Podríamos decir que la política social se sitúa en términos de compatibilidad subalterna con respecto a los objetivos económicos de la Unión Monetaria?.

Por otro lado, es relevante indicar que la huelga se reconoce dentro de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” (art.

28), concretamente en el Capítulo IV dedicado a la Solidaridad, es de-

cir, parece que se confirma como un derecho fundamental dentro de la

Unión Europea, pues tras el Tratado de Lisboa se reconoció a ese texto

eficacia jurídica, como una parte de los tratados!”. Por ello, parece opor-

tuno profundizar sobre este reconocimiento.

5

6

URRUTIKOETXEA BARRUTIA, M.: “El acceso gratuito a los servicios de co-

locación, un derecho con trasfondo”, en ORDEÑANA GUEZURAGA, LI. (dir.): La Carta de los Derechos Fundamental de la Unión Europea y su reflejo en el ordenamiento jurídico español, Fundación Leizaola % Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p.

517.

LASA LÓPEZ, A.: “Derechos de conflicto y razones de mercado: caracterización

jurídica de la huelga en el derecho comunitario europeo”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, año 7, núm. 13, enero-junio 2010, p. 293.

8

?

10

Por supuesto que la Unión Europea y la primacía de su derecho, así como su menor querencia hacia la legitimidad democrática, propicia que sus productos puedan funcionar como coartada de políticas neoliberales en los diferentes Estados.

LASA LÓPEZ, A.: “Derechos de conflicto y razones de mercado: caracterización

jurídica de la huelga en el derecho comunitario europeo”, loc. cit., p. 304. DOC 364/01, 18.12.2000.

Como es conocido, ab initio los diferentes “Tratados de las Comunidades Europeas

se limitaban a subrayar las libertades económicas necesarias para generar el mercado europeo. Más tarde, y tras un tortuoso proceso, se fue gestando este reconocimiento de derechos fundamentales, más allá de las libertades instrumentales para crear el espacio económico, ROQUETA

BUJ, M. R.: Los derechos sindicales en

la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 15, 2008 (Ejemplar dedicado a Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea: nuevas perspectivas), pp. 197 y 200.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

El art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que lleva por título Derecho de negociación y de acción colectiva,

dice lo siguiente: “Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones

respectivas, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales, tienen derecho a negociar y celebrar conventos colect1vos, en los niveles adecuados, y a emprender, en caso de confíicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga”.

Aunque el texto parece estar en consonancia con regulaciones simi-

lares, como la prevista por el art 6.4 de la Carta Social Europea!! o el art. 13 de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores?”, no dejamos de advertir alguna restricción: por ejemplo, tanto la Carta Social Europea como la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores hablan expresamente de derecho de huelga, mientras que el art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales

de la Unión Europea calla esa calificación,

no habla de derecho**. En definitiva, el reconocimiento de la huelga se

efectúa en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-

pea de tal manera que implica una serie de características restrictivas que debemos de resaltar:

—

En primer lugar, la huelga aparece dentro de las posibles acciones colectivas como un mero colofón o añadido. La dicción del artículo, que presenta como sujetos de los derechos reconocidos

tanto a los trabajadores como a los empresarios?*, conlleva que

la huelga emerja como referente para ambos grupos sin ninguna 11

12

Art. 6.4: “El derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obhigaciones que puedan dimanar de los convenios colectivos en vigor”. Art 13: “El derecho a recurrir, en caso de conflicto de intereses, a acciones colectivas,

incluye el derecho a la huelga, sin perjuicio de las obhigaciones resultantes de las reglamen13

14

taciones nacionales y de los convenios colectivos”.

Otra diferencia es que en los otros dos textos se alude al juego de las cláusulas de

paz.

El texto añade a sus organizaciones respectivas, por lo que a pesar de alguna afir-

mación en la doctrina (GARCÍA MURCIA, ].: “La Huelga en el derecho de la Comunidad Europea: una visión desde el sistema español”, loc. cit.) la cuestión de la titularidad de la acción colectiva y la huelga queda abierta tanto a su concepción como un derecho de cada trabajador individual, como a su visión como un derecho

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

distinción, sin remarcar que se trata de una acción específica de los trabajadores. Esta apertura indiferenciada a ambos sujetos de

las relaciones laborales se acerca a la idea del Kampfparitát (o

paridad de armas) propia del derecho alemán, pero que se aleja de otras concepciones, como la española, en la que la huelga está encaminada a equilibrar las fuerzas y, por tanto, el lock out no es su

reflejo simétrico”,

—

En segundo lugar, la huelga, en esta caracterización, está ligada a la negociación colectiva y acoge con dificultad la huelga por solidaridad*?. Tampoco parece incluir la huelga socio-política y se discute si puede comprender otras finalidades más allá de las

cuestiones profesionales directas!”. Sin embargo, como puntua-

liza Baylos Grau?*, las huelgas ocurridas en torno al transporte

marítimo internacional exigiendo el cumplimiento de lo pactado en los convenios constituyen el ejemplo típico de huelga transnacional y se caracterizan por la acción solidaria de sindicatos de diferente nacionalidad al de la firma del acuerdo.

—

15 16

En tercer lugar, las acciones colectivas, entre las que se incluye la huelga, solo aparecen como opción en el caso de conflictos de in-

de titularidad colectiva, extremo que es coherente con la diversa tradición existente en Europa al respecto. SUPIOT, A.: “Informe de síntesis” en MARZAL, A.: La huelga hoy en el derecho social comparado, J. M. Bosch, Barcelona, 2005. Se ha destacado, con acierto, que la huelga es una manifestación de solidaridad

de los trabajadores que trasciende a la individualidad, LÓPEZ LÓPEZ, ].: “Las huelgas calificadas como abusivas por la norma desde la libertad sindical”, en BA-

17

YLOS GRAU, A. (dir.): Estudios sobre la huelga, op. cit., p. 69.

LASA LÓPEZ, A.: “Derechos de conflicto y razones de mercado: caracterización

jurídica de la huelga en el derecho comunitario europeo”, loc. cit., p. 315; García Murcia entiende que las cuestiones vinculadas a la negociación colectiva son su campo de juego principal, pero no el único, pues la defensa de los intereses de los

18

trabajadores puede tener otras vertientes, GARCÍA MURCIA,J.: “La Huelga en el derecho de la Comunidad Europea: una visión desde el sistema español”, loc. cit. BAYLOS GRAU, A.: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, Revista Derecho Social, núm. 41, enero 2008, p. 127.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

tereses, es decir, económicos, pero no para los conflictos jurídicos (de interpretación o de aplicación de una norma).

—

En cuarto lugar, la remisión en la delimitación del derecho a la

negociación colectiva y a la acción colectiva al Derecho comunitario?” y a las legislaciones y prácticas nacionales”, supone, por un

lado, una disminución del valor constitucional que ostentan estos

derechos en las constituciones del sur de Europa. Y, por otro lado, esa remisión, ausente en otros artículos de la Carta de los dere-

chos fundamentales, acentúa y amplia la disponibilidad política

de los derechos por el legislador”.

Por todo ello Fotinopoulou”* afirma que el reconocimiento del Derecho de auto tutela colectiva se realiza desde una perspectiva instrumental, orientada a la consecución del mercado interior. Debe recordar-

se que el propio art. 52.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales

de la UE especifica que el reconocimiento de los derechos de ese texto puede limitarse en función del interés general de la Unión, respetando el principio de proporcionalidad”. Este art. 52 en su punto tercero remite al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de

19

20

Obviamente el reenvío al Derecho comunitario atañe a los temas en que este tiene

competencia, la negociación colectiva, pero no sirve de justificación para la intervención para aquellos temas que, como la huelga, le son ajenos.

Esta alusión a las prácticas nacionales debe entenderse seguramente referida a los

“convenios colectivos de eficacia normativa contractual y limitada, propios de los países

anglosajones por ejemplo”, TERRADILLOS

21 22

23

ORMAETXEA,

E.: “Los derechos

fundamentales sociales en la carta de los derechos fundamentales de la unión europea”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 92, marzo 2011, p. 67.

LASA LÓPEZ, A.: “Derechos de conflicto y razones de mercado: caracterización jurídica de la huelga en el derecho comunitario europeo”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, loc. cit., p. 300. FOTINOPOULOU BASURKO, O.: “Derecho a la negociación y acción colectiva” en ORDEÑANA GUEZURAGA, 1. (dir.): La Carta de los Derechos Fundamental de la Unión Europea y su reflejo en el ordenamiento jurídico español, Fundación Leizaola 6 Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 490.

Deberá respetar, igualmente, el contenido esencial de los derechos y libertades que se pretenden limitar y realizarse por ley (art. 52.1 Carta de los Derechos Fundamentales de la UE).

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

las Libertades Fundamentales en cuanto a la delimitación y compresión de los derechos de la Carta, extremo al que luego aludiremos”*.

Obviamente, este reconocimiento del art. 28 de la Carta de los De-

rechos Fundamentales de la UE no puede invocarse como fundamento para una regulación en esa materia por parte de la Unión Europea, pues el art. 51.2 de la propia Carta bloquea esa posibilidad al recoger expre-

samente que “La presente Carta no crea ninguna competencia ni ninguna misión nuevas para la Comunidad ni para la Unión y no modifica las com-

petencias y misiones definidas por los Tratados”, de forma que no se puede invocar para generar nuevas competencias o alterar el reparto de las existentes”, Además, el reconocimiento de la huelga y del resto de los

derechos efectuados en la Carta está dirigido a los órganos de la Unión,

dentro del principio de subsidiaridad, mientras que a los Estados solo

les vincula cuando apliquen el derecho de la Unión (art. 51.1)%.

Es conocido que el reconocimiento de la huelga se efectúa en los diversos Estados de la Unión Europea de manera bastante diferente, incluso en cuanto al instrumento regulador, hablándose así de dos grandes modelos de huelga en Europa””: por un lado, el modelo nórdico y

24

De acuerdo a la caracterización que hemos presentado no debe resultar extraño

que la doctrina laboralista tilde de muy conservadora la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE en lo que se refiere a los aspectos sociales, ROQUETA BUJ, M. R.: “Los derechos sindicales en la Carta de los Derechos Fundamentales

25 26

27

de la Unión Europea”, loc. cit., p. 208.

LÓPEZ ESCUDERO, M:: “Artículo 28”, en MANGAS MARTÍN, A. (dir.):

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Fundación BBVA, 2008, p. 498. Asílo confirma el TJUE en su Sentencia de 13 de abril de 2000, asunto C-292/97,

apartado 37: “Debe recordarse, además, que las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario vinculan, asimismo, a los Estados miembros cuando aplican la normativa comunitaria...”.

LASSANDARI, A.: “El derecho de huelga en Europa. Elementos generales” en CABEZA PEREIRO),J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (coords.): Participación y acción sindical en la empresa, Bomarzo, Albacete, 2013, pp. 421. Personalmen-

te, creemos que pueden intuirse 3 modelos de huelga y, en general, de relaciones

laborales, siendo el tercer referente el propio de Gran más liberal (o neoliberal) de ambas cuestiones, donde la libertad o inmunidad que como derecho fundamental, M.: *La huelga, el asociacionismo sindical y el lockout

Bretaña, con una visión huelga aparece más como PORRET GELABERT, en países desarrollados”,

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

alemán, en el que la huelga es eminentemente profesional —vinculada

estrechamente a la negociación colectiva—, cuya titularidad es colecti-

va y que se inserta en un modelo colaborativo de relaciones laborales, siempre como última ratio. Por otro lado, está el modelo que rige en los países del sur de Europa (Francia, Italia y España)”, en el que hay un reconocimiento constitucional de la huelga como derecho fundamental,

aceptándose en mayor o menor medida las huelgas socio-políticas dentro de un modelo conflictual de las relaciones laborales””,

Podríamos afirmar, sin dificultad, que el modelo latente en el reconocimiento del art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la

UE se acerca más a ese modelo nórdico y alemán”, y entra en “contraste con los modelos culturales vigentes en las constituciones democrático-sociales

de los países europeos del sur”*. Obviamente, este hecho no es baladí para

futuros posicionamientos de los órganos de la UE.

Revista Técnico Laboral, núm. 122, 2009, pp. 565-631. En este ordenamiento, El trabajador tiene, más bien, la libertad de hacer huelga y de formar un piquete de huelga

28

29

freedom to strike and picket”) y el sindicato posee responsabilidades por hechos ilícitos, CARBY-HALL, J. (2006): “Informe Británico”en MARZAL, A.: La huelga hoy en el derecho social comparado,J. M. Bosch, Barcelona, 2005. Ni en estos países ni en otros, como Alemania o Gran Bretaña existe una defini-

ción legal de huelga, y esta irreductibilidad de la huelga a la juridificación destaca el carácter social, previo a lo jurídico, de la huelga.

Lassandari aduce que es posible contraponer una distinta combinación, entre el reconocimiento (amplio) de la huelga y las débiles formas de participación de los

trabajadores: más amplio el reconocimiento cuanto menor sea la forma de participación, LASSANDARI, A.: “El derecho de huelga en Europa. Elementos generales” en CABEZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (coords.): 30

1.

Participación y acción sindical en la empresa, Op. cit., p. 42

Esta mayor cercanía no ha sido óbice para que las resoluciones del TJUE hayan afectado de manera perturbadora a la regulación laboral de países como Suecia y Alemania. BAYLOS GRAU, A.: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, loc. cit., p. 142. Añade este

mismo autor que “el derecho de huelga ejercitado con finalidad antidumping sólo se Justificará sí los empleos o condiciones de trabajo de los trabajadores en cuya tutela se ejercita la huelga “están seriamente amenazados”, y si la medida es “adecuada” al objetivo de protección y “proporcional” al mismo, es decir, si no va más allá de lo necesario para lograr

el objetivo perseguido. Lo que por otra parte genera una cierta perplejidad al comparar esta doctrina con el régimen común de la huelga en un ordenamiento nacional concreto”.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

Por tanto, en cuanto a la huelga, al contrario de lo que ocurre con

otros derechos como la negociación, la UE se limita a reconocer el de-

recho dentro del acervo del ordenamiento europeo, pero sin regularlo, ni armonizarlo, pues carece de competencias normativas al respecto”?.

De hecho, en el derecho derivado de la Unión Europea encontramos preceptos que de forma expresa resaltan la inmunidad de la huelga

frente a las medidas contenidas en esas normas: es el caso del art. 2 del Reglamento (CE) núm. 2679/98 del Consejo de 7 de diciembre de 1998 sobre el funcionamiento del mercado interior en relación con la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros” o, más recientemente, del art. 1.2 de la Directiva 2014/67/UE del Parlamento

Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativa a la garantía de

cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de

trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios”*.

Una superficial comparación entre el art. 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y el correspondiente art. 28.2 de la Constitución española (CE) evidencia que el texto comunitario contie-

ne una versión más restrictiva de la huelga que el constitucional español y responde a tradiciones ajenas al mismo. Aunque en la Ley Orgánica

1/2008, de 30 de julio (BOE 31 de julio de 2008), norma que autoriza

la ratificación del tratado de la Unión, se hace constar que la Carta fun-

32

De hecho, en las Explicaciones a la Carta se especifica que “las modalidades y límites en el ejercicio de acciones colectivas, incluida la huelga, entran dentro del ámbito de las legislaciones y prácticas nacionales, incluida la cuestión de si pueden llevarse a cabo de

35

4

forma paralela en varios Estados miembros”. Art.2 del Reglamento (CE) núm. 2679/98: “El presente Reglamento no deberá interpretarse en el sentido de que afecta en modo alguno al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros, incluido el derecho o la Iibertad de huelga. Estos derechos podrán incluir asimismo el derecho o libertad de emprender otras acciones contempladas por los sistemas específicos de relaciones laborales en los Estados miembros”.

Art.1.2 Directiva 2014/67/UE: “La presente Directiva no afectará en modo alguno al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros y a nivel de la Untón, incluyendo el derecho o la hbertad de huelga o de emprender otras acciones contempladas en los sistemas de relaciones laborales específicos de los Estados miembros, de acuerdo con el Derecho o las prácticas nacionales. Tampoco afecta al derecho a negociar, celebrar y hacer cumplir convenios colectivos y adoptar medidas de conflicto colectivo de

acuerdo con el Derecho o las prácticas nacionales”.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

cionará como clave de interpretación, lo que tan solo podría conducir

a la introducción en el sistema español de criterios de configuración

de la huelga de signo limitado o restrictivo?*, esta interpretación debe

entenderse bloqueada por los propios criterios interpretativos del art. 8 del "Tratado de la Unión y del Capítulo VII de la Carta de los Derechos

Fundamentales de la UE, concretamente por el art. 51, que limita el

impacto de los derechos y principios de la Carta para los Estados miem-

bros cuando apliquen el derecho de la Unión o el art. 52.5 que especifica

que se tendrán en cuenta para la interpretación de los derechos de la Carta las legislaciones y prácticas nacionales.

2. PRAXIS JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE)*: PRIMACÍA DE LAS LIBERTADES ECONÓMICAS SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES A pesar de la falta de competencias, los órganos de la Unión Europea, incluido el órgano jurisdiccional, pueden ser llamados a intervenir

cuando concurra un supuesto de huelga supranacional europea”.

La huelga transnacional se puede definir como aquella en la que al-

gunos de sus elementos no se agota en el entorno de un único Estado. 35

36 37

GARCÍA MURCIA, J.: “La Huelga en el derecho de la Comunidad Europea: una visión desde el sistema español”, loc. cit. Sin embargo, alguna autora parece defender que cuando el Tribunal Constitucional deba evaluar lesiones de derechos fundamentales por parte de los poderes públicos derivadas de la aplicación del ordenamiento del Unión Europea deberá interpretar la Constitución de acuerdo con

la Carta Europea, TERRADILLOS ORMAETXEA, E.: “Los derechos fundamentales sociales en la carta de los derechos fundamentales de la unión europea”, loc. cit., p. 62. Utilizaremos como denominación única TJUE, a pesar de la denominación anterior (IJCE).

Que puede considerarse como una respuesta del sindicalismo a la globalización y a la huida de los marcos reguladores territoriales, buscando una nueva contractualidad, BAYLOS GRAU, A.: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, Revista Derecho Social,

núm. 41, enero 2008, p. 126.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

En el ámbito europeo, puede incluir tanto las huelgas que se producen

más allá de los territorios de un único Estado miembro, como aquellos

que si bien se desarrollan en el interior de un único Estado pueden

cuestionarse libertades fundamentales de la Unión Europea, incluso se

puede producir una huelga dirigida contra las normas o las intenciones regulativas de la Unión Europea que se consideran contrarias a los intereses de los trabajadores de la Unión?**. Hasta 2007 el "TJCE consideraba que la protección de los derechos de los trabajadores entraba dentro de los intereses generales que obviaban la intervención del “Tribunal europeo, y se remitía a la jurisdicción nacional donde se había planteado el asunto para que se resolviera de

acuerdo con el derecho interno”. En esta línea se puede citar la STJCE

de 21 de septiembre de 1999 (1999, 202) Albany International BV Y

Stichting Bedrijfspensinenfonds Textielindustrie C-67/96%, en la que

se elaboró la denominada exclusión Albany, que deja fuera de la defensa de la competencia y de las normas antitrust */os acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas entre interlocutores sociales para el logro de dichos objetivos (los objetivos sociales) no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del artículo

38 32

+9

BAYLOS GRAU, A.: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga

y la restricción legal de sus capacidades de acción”, loc. cit., p. 129. "TERRADILLOS ORMAETXEA, E.: “Los derechos sociales en el contexto su-

pranacional: especial referencia a la jurisprudencia reciente del TJE y del TEDH”, Revista de Derecho Social, núm. 50, abril 2010, p. 155.

Existen otras sentencias de igual fecha de 21 de septiembre de 1999 del TJUE, por

ejemplo el asunto Brentjens, Asunto C-115/97, en la que se dilucida esa misma cuestión de afiliación obligatoria a un fondo de pensiones por medio del convenio

colectivo y se declara que no contraviene el derecho de la competencia. Recientemente el TJUE en la sentencia de 4 de diciembre de 2014, Asunto C-413/2013

ha vuelto a examinar el tema de la relación entre la negociación colectiva y la normativa europea antitrust, reiterando las apreciaciones de la exclusión Albany. Basándose esta línea jurisprudencial en la SIJUE (Sala Tercera) de 9 julio 2009, Caso 3F contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto C-319/07, se

estima el recurso de anulación porque se le reconoce legitimidad activa al sindicato

general de los trabajadores de Dinamarca, al poder ser considerado interesado a los efectos del art. 88.2 TCE.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

85, apartado 1, del Tratado”**. Por supuesto, que en el lado obscuro de

esta comprensión judicial debe situarse que no se equipara la negocia-

ción colectiva con la defensa de la competencia, y que la exclusión que-

da sometida a una serie de límites, que versen sobre asuntos laborales

y profesionales y que supongan una mejora de las condiciones de los

trabajadores”.

Incluso en la Sentencia del TJCE de 12 de junio de 2003, Asunto C-112/00, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Plan-

ziige contra Republik Osterreich, en un tema de protestas ciudadanas

contra el transporte de ciertas mercancías, se consideró que el bloqueo de la autopista de Brenner durante 36 horas se amparaba en los derechos fundamentales de expresión y reunión* (en este caso sí que se procede a una mutua ponderación)”.

+1

42

En el asunto Van der Woude, STJUE de 21 de septiembre de 2000, C-222/98,

se excluyó igualmente de ese ámbito antitrust el acuerdo que reviste la forma de convenio colectivo que obliga a contratar con determinada aseguradora el régimen de asistencia sanitaria y el Tribunal afirmó que los objetivos sociales presentes en el ordenamiento comunitario podrían verse gravemente comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al derecho de la competencia cuando actúan en la búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo. RODRÍGUEZ-PIÑERO

BRAVO-FERRER, M.: “Contratación colectiva, de-

recho de la competencia y trabajo autónomo”, Diario La Ley, núm. 8462, Sección

Columna, enero 2015 (LA LEY 204/2015, laleydigital.laley.es). En cualquier caso,

no se debe considerar un ámbito de inmunidad absoluta para la negociación colectiva, pues incluso en el ámbito interno el Tribunal de la defensa de la competencia

43

(resolución de de 29 de enero de 2007) condenó a una asociación empresarial y a un sindicato (a 3000€ cada uno) por vulnerar la ley defensa de la competencia por lo pactado en un convenio (convenio de ayuda a domicilio de Cantabria 2004). También se puede traer a colación la STJUE (Sala Primera), de 14 octubre 2004, C-36/02, en la que se considera que la prohibición de una actividad económica

(juegos de láser que simulan acciones homicidas) no es una restricción de la libre prestación de servicios porque se fundamenta en la protección de los valores fun-

44

damentales consagrados por la Constitución nacional (la dignidad humana).

De hecho, la ponderación entre los derechos fundamentales y la libertad de movimiento que contiene la Sentencia del TJUE de 12 de junio de 2003, Asunto C-112/00, es la solución que propone JASPERS,T.: “The right to collective action

in european law”, en DORSSEMONT) F., JASPERS, T y VAN HOEK, A. (edit):

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

Sin embargo, a partir de 2007 se suceden resoluciones que yen los derechos sociales y laborales de la supeditación a las económicas*, Las sentencias del T]CE que han generado este rumbo son las SSTJCE de 11 de diciembre de 2007, Asunto

no exclulibertades cambio de C-438/05

(asunto Viking), de 18 de diciembre de 2007, Asunto C-341/05 (asunto Laval un Partneri), de 3 de abril de 2008, Asunto C-346/06 (asunto Rúffert), de 19 de junio de 2008, Asunto C-319/06 (Comisión vs.

Luxemburgo)*. La explicación de este cambio de tendencia puede radi-

car, entre otras cosas, en la integración de los antiguos países soviéticos,

en los que predomina un clima extremadamente neoliberal”, porque la integración de diez nuevos Estados en la Unión Europea en 2004 generó un nuevo escenario inédito, donde colisionaban situaciones laborales

y económicas muy distintas y en la que los nuevos Estados respondían

Cross-Border Collective Actions in Europe: A Legal Challenge, Intersentia, Ántwer-

45

pen-Oxford, 2007, p. 71.

Algún autor, como Goñi Sein, entiende que en estas sentencias el TJUE

no ha

modulado su posición con respecto a los derechos sociales, pues la línea anterior afecta a la colisión de la autonomía colectiva frente a la libre competencia, mientras que ahora se refiere a la aplicación subjetiva, GONI SEIN, J. L.: “La compleja coexistencia de derechos fundamentales y libertades en la relación de trabajo”,

46

47

Estudios de la Fundación 1% de mayo, núm. 32, 2010, p. 20. En realidad, más allá de los temas concretos afectados, en las nuevas resoluciones, los derechos colectivos laborales no son apreciados como un interés general, lo cual supone un giro radical, extremo que también ese autor resalta. Esta línea jurisprudencial se mantiene por ejemplo en la SIJUE (92) de 18 de septiembre de 2014, C-549/13 (asunto Bundesdruckerei), en la que se favorece la

deslocalización y el dumping social, frente a las cláusulas sociales de un contrato público. Landa Zapirain

y Moreno Marcos estiman que la integración de estos países ha

desplazado la orientación del Tribunal hacia un pensamiento y una cultura renova-

damente liberal que le impide cumplir como antaño con esa función de equilibrio entre los derechos sociales y las libertades económicas, LANDA ZAPIRAIN,]. P. y MORENO MARCOS, M.:“Una nueva encrucijada para el Derecho del Traba-

jo: la compatibilidad del ejercicio de los derechos colectivos de la acción sindical con el respeto a las libertades fundamentales del mercado interior comunitario [Comentario de las Sentencias de la Gran Sala del TJE de 11/12/2007 (A. Viking) y de 18/12/2007 (A. Laval)]”, Relaciones Laborales, núm. 11, junio 2008 (LA LEY

17190/2008, laleydgital.laley.es).

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

afirmativamente a la cuestión de si se podían amparar en sus bajos costes

sociales para ganar mercado”. El eco que han generado las citadas sentencias en la doctrina ¡usla-

boralista ha sido inmenso*/%, Sin entrar a especificar los supuestos de

48

CABEZA

PEREIRO,J.: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”,

en CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ GIRÓN, J. (coords.): El conflicto co-

49

lectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, Laborum $ Universidad de Vigo, Murcia, 2008, p. 60.

Valga como ilustración esta lista, que no quiere ni puede ser exhaustiva: RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libre prestación de servicios y de-

recho colectivo de trabajo” en CABEZA

PEREIRO, ]. y MARTÍNEZ

GIRÓN,

J. (coords): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo

Diéguez, Laborum XX Universidad de Vigo, Murcia, 2008, CABEZA

PEREIRO,

J.: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”, en CABEZA PEREI-

RO,J. y MARTÍNEZ GIRÓN,]. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, Laborum < Universidad de Vigo, Murcia,

2008; SCIARRA, S.: Viking y Laval: huelga, convenio colectivo y libertades fundamentales en el Mercado Europeo”, Relaciones Laborales, núm. 15, Sección Monografías, agosto 2008, año XXIV (LA LEY 38888/2008, laleydigital.laley.es); LANDA

ZAPIRAIN, J. P. y MORENO MARCOS, M.: “Una nueva encrucijada para el Derecho del Trabajo: la compatibilidad del ejercicio de los derechos colectivos de

la acción sindical con el respeto a las libertades fundamentales del mercado interior comunitario [Comentario de las Sentencias de la Gran Sala del TJE de 11/12/2007 (A. Viking) y de 18/12/2007 (A. Laval))”, Relaciones Laborales, núm. 11, junio 2008;

CARUSO, B.: “La integración de los derechos sociales en el espacio social supra-

nacional y nacional; primeras reflexiones sobre los casos Laval y Viking”, Relaciones

Laborales, núm. 15, agosto 2008, Año XXIV (LA LEY 38889/2008, laleydigital. laley.es); BAYLOS GRAU, A.: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, Revista Derecho Social,

núm. 41, enero 2008; LVYON-CAEN, A.: “Derecho comunitario del mercado versus Europa social”, Relaciones Laborales, núm. 13, Sección Crónica internacional y comunitaria, Año XXV, p. 1243, tomo 2, 2009 (LA LEY 13445/2009, www.laleydigital. laley.es); GONI SEIN,J. L.: “La compleja coexistencia de derechos fundamentales

y libertades en la relación de trabajo”, Estudios de la Fundación 1* de mayo, núm. 32, 2010; TERRADILLOS ORMAETXEA, E.: “Los derechos sociales en el contexto

supranacional: especial referencia a la jurisprudencia reciente del TJE y del TEDFR”,

Revista de Derecho Social, núm. 50, abril 2010; TERRADILLOS ORMAETXEA, E.: “Los derechos fundamentales sociales en la carta de los derechos fundamentales de la unión europea”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 92, marzo

2011; CASTELLI, N.: “Derecho de huelga en el espacio europeo y la propuesta de regulación Monti 11”, Revista Derecho Social, núm. 59, julio 2012; BELLOMO,

S.:

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

hecho y las diferencias de cada una de estas resoluciones, sí que debemos

proceder a caracterizarlas de manera general, extrayendo las que constituyen las claves genéricas de esta tendencia jurisprudencial del Tribunal de Justicia Europeo: 1.

Reconocimiento

de la acción colectiva como

un “derecho funda-

menta? que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario” y que

“está protegido de conformidad con el Derecho comunt-

tarto y con las legislaciones y prácticas nacionales ”??.

“Derecho de huelga, estabilidad del sistema de relaciones industriales y transformaciones del derecho sindical italiano”, en CABEZA PEREIRO,J. y FERNÁNDEZ

DOCAMPO, B. (coords.): Participación y acción sindical en la empresa, Bomarzo, Al-

bacete, 2013; LASSANDARL, A.: “El derecho de huelga en Europa. Elementos ge-

nerales” en CABEZA PEREIRO,J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (coords.): Participación y acción sindical en la empresa, Bomarzo, Albacete, 2013; GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.: «¿Normas internacionales versus Normas de la UE? De nuevo a propósito del caso Laval», Relaciones Laborales, núm. 11, Sección Crónica internacional y comunitaria, noviembre 2014 (LA LEY 38890/2008, laleydigital.laley.es);

MONEREO PÉREZ, J.L. y TOMAS JIMÉNEZ, N.: “Huelga como derecho”, en BAYLOS GRAU, A., FLORENCIO THOMÉ, C. y GARCÍA SCHWARZ, R. (coords.): Diccionario internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, Tirant

50

lo Blanch, Valencia, 2014.

Aunque hay quien opina que las sentencias Viking y Laval representan un importante paso hacia la protección de la huelga a nivel supranacional, léase FABBRINI, E.: Fundamental Rights in Europe,

51

Challenges ans Transformations in Comparative

Perspective, Oxford University Press, 2014, pp. 160-163. Recuérdese que dentro de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE se distingue entre principios y derechos, siendo estos últimos los que puedan alegarse en un procedimiento judicial, ROQUETA

BUJ, M. R.: *Los derechos sindicales

en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Revista de

Derecho de la Unión Europea, loc. cit., p. 204. De la obscuridad de la Carta en la

52

delimitación entre unos y otros, la afirmación del derecho a la acción colectiva y a la huelga como tal, no deja de tener su importancia. SIJUE de 18 de diciembre de 2007, Asunto Laval, apartado 91. El abogado ge-

neral Paolo Mengozzi, en las Conclusiones presentadas el 23 de mayo de 2007

(Asunto C-341/05, Laval), considera que “el derecho a la acción colectiva para la de-

fensa de los intereses de los miembros de un sindicato constituye un derecho fundamental. No se trata, pues, únicamente de un “principio general del Derecho del Trabajo”, como ya

había admitido el Tribunal de Justicia sino de un principio general del Derecho comunitario en el sentido del artículo 6 UE, apartado 2. Por lo tanto, ese derecho debe estar

protegido en la Comunidad” (apartado 78 de las Conclusiones).

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

2. Ahora bien, este reconocimiento no menoscaba la primacía de las libertades económicas, pues se produce una mercantilización de

los derechos sociales”? y en todas estas resoluciones se utiliza una compresión restrictiva de los derechos sociales en juego, desde los principios que rigen el mercado económico europeo, en especial, la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento?”*, De hecho, el reconocimiento de los derechos se efectúa con una ora-

ción subordinada concesiva, lo que evidencia que cumple una mera

función retórica, es decir, se reconoce para impedir su ejercicio”.

Algún autor? de manera gráfica expone que en estas resoluciones los derechos sociales se reconocen, mientras que las libertades

económicas se afirman”. Parafraseando a George Orwell podría-

mos decir que para el "Iribunal todos son fundamentales, pero algunos, las libertades económicas, son más fundamentales.

3. Aceptación del efecto inter privatos de los arts. 43 y 49 CE

(-

bertad de establecimiento, actual art. 49 "TFU, y libre prestación

de servicios, actual art. 56 FU). Se aprecia así un efecto directo horizontal de las libertades económicas. Paradójicamente, se afir-

ma esta opción recurriendo sobre todo a la jurisprudencia relativa a la libre circulación de trabajadores. De esta manera las empresas

53

54

MONEREO PÉREZ, J. L., TOMÁS JIMÉMEZ, N.: “Huelga transnacional y

libertades económicas”, en BAYLOS GRAU, Antonio, FLORENCIO THOME, C. y GARCÍA SCHWARZ, R. (coords.): Diccionario internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, Virant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 1083. TERRADILLOS ORMAETXEA, E.: “Los derechos sociales en el contexto su-

pranacional: especial referencia a la jurisprudencia reciente del TJE y del TEDH”,

55

56 57

loc. cit., p. 154. CABEZA PEREIRO,].: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”, en CABEZA PEREIRO,]. y MARTÍNEZ GIRÓN,J. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, op. cit., pp. 68 y 70.

CARUSO, B.: “La integración de los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional; primeras reflexiones sobre los casos Laval y Viking”, loc. cit.

Cabeza Pereiro comenta que para la Corte Europea la huelga y la acción colectiva son derechos que se declaran, pero no pueden ser efectivos, CABEZA PEREIRO,

J.: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”, en CABEZA PEREIRO,J. y MARTÍNEZ

GIRÓN, ]. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estu-

dios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, op. cit., p. 72.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

tienen una nueva vía de acción contra los sindicatos, pues se ven

facultadas para oponer a las acciones colectivas la libertad de esta-

blecimiento que le reconoce el derecho comunitario”, En alguno de los supuestos (asuntos Viking Line y Laval) nos encontramos ante medidas de acción colectiva y huelgas que son un puro acto, no una norma (convenio colectivo) que restrinja las libertades

económicas, por lo que se produce una equiparación de la huelga con la negociación colectiva, lo cual no parece razonable””, . Se somete al canon de proporcionalidad a los derechos sociales con respecto a las libertades económicas, pero no al revés%, es decir que son los derechos sociales, incluida la huelga, los con-

tingentes al mercado**. Bellomo'* matiza que el principio de

58

59

GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.: “La sumisión del derecho de huelga a la libertad

de establecimiento comunitaria: el caso Viking Line. Comentario a la SIJUE de 11 de diciembre de 2007, Viking Line, C-438/05 (IJUE 2007, 357)”, Aranzadi social, ISSN 1131-5369, No 5, 2007 (BIB 200712899, www.westlaw.es). RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: "Libre prestación de servi-

cios y derecho colectivo de trabajo” en CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ

GIRÓN,J. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor

Gonzalo Diéguez, op. cit., p. 33. Aunque se suele citar la SIJUE 9 de diciembre de

1997, C-265/95, Comisión Europea vs Francia, en el que se resolvía un conflicto

60

61

transfronterizo entre los agricultores franceses y los transportistas españoles, como ejemplo de una resolución donde se entendía que las actuaciones de los particulares podían suponer una restricción, en realidad en nuestra opinión era la abstención del Gobierno francés el que generaba el obstáculo a la libre circulación de mercancías.

TERRADILLOS

ORMAETXEA, E.: “Los derechos sociales en el contexto su-

pranacional: especial referencia a la jurisprudencia reciente del TJE y del TEDH”, loc. cit., p. 154.

Como matizan Monereo y Tomás, para aplicar esta técnica del balance entre am-

bos tipos de derechos, en primer lugar se debería proceder a equiparar las libertades laborales con las económicas, y luego se podrían ponderar. De otra forma, el resultado será el manifestado en este tipo de resoluciones donde los derechos de acción colectiva son marginados y pospuestos en pro de las libertades económicas

empresariales, MONEREO PÉREZ, J. L. y TOMÁS JIMÉNEZ, N.: “Huelga transnacional y libertades económicas”, en BAYLOS GRAU, A., FLORENCIO

62

THOMÉ, C. y GARCÍA SCHWARZ, R. (coords.): Diccionario internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 1083. BELLOMO, $.: “Derecho de huelga, estabilidad del sistema de relaciones industriales y transformaciones del derecho sindical italiano”, en CABEZA PEREIRO,

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

proporcionalidad y el control judicial sobre las razones e intensi-

dad de la huelga son aceptados en algunos países europeos como Holanda y Alemania?”, por ejemplo, donde se relaciona con la titularidad colectiva de la huelga, pero no en otros, como Italia o

España, donde resulta extraño a su tradición jurídica. En defini-

tiva, se Opera un juicio de oportunidad que recupera una visión muy liberal, propia de los países anglosajones**, Con este tipo de mecanismos, los derechos sociales pierden autonomía y las libertades económicas aparecen como limites externos a su ejercicio”.

Hemos de subrayar que el primer elemento de cualquier comparación es la delimitación de los derechos en juego, máxime como cuando en el art. 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE se especifica que cualquier restricción debe respetar el

J. y FERNÁNDEZ 63

64

DOCAMPO, B. (coords.): Participación y acción sindical en la

empresa, Op. cit., p. 315. Son propios de esta concepción comunitaria alemana de la huelga entre otros

principios, la igualdad de armas (Kampfparitát), la regla de la ultima ratio (der Arbeitskampf muss das lezte móglich Mittel sein), el principio de proporcionalidad (Verháltnismassigkeit), el deber de paz (Friedenpflicht),... (SUPIOT, A.: “Informe de síntesis” en MARZAL, A.: La huelga hoy en el derecho social comparado, J. M. Bosch, Barcelona, 2005 y ZACHERT, U. (2005): “Informe alemán”en MARZAL, A.: La huelga hoy en el derecho social comparado,J. M. Bosch, Barcelona, 2005).

BAYLOS GRAU, A.: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, Revista Derecho Social, núm. 41,

enero 2008, p. 141. Para Landa Zapirain y Moreno Marcos, las SSIJUE Viking y Laval “están construyendo un modelo de constitución europea” no escrita aún, orientado

prioritariamente a la defensa de las libertades de mercado, en contraposición con la concepción central que tienen los derechos fundamentales, y también la protección máxima de su ejercicio, en la mayor parte de sus EEMM ( especialmente, los de la vieja Europa),

frente a las bondades del modelo económico de libre mercado (mucho más central en la mayoría de los países de la Europa del Este)”, LANDA ZAPIRAIN, J. P. y MO-

RENO MARCOS, M.: “Una nueva encrucijada para el Derecho del Trabajo: la compatibilidad del ejercicio de los derechos colectivos de la acción sindical con el respeto a las libertades fundamentales del mercado interior comunitario [Comentario de las Sentencias de la Gran Sala del TJE de 11/12/2007 (A. Viking) y de

65

18/12/2007 (A. Laval), loc. cit.

CARUSO, Bruno: “La integración de los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional; primeras reflexiones sobre los casos Laval y Viking”, loc. cit.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sin embargo, el TJUE no procede a especificar cuál es el contenido esencial del

derecho de huelga y entra de lleno con el canon de proporciona-

lidad, produciendo una privación del recurso a la huelga en un contexto de dumping social. 5. Se promociona el dumping social o al menos no se protege a los

trabajadores frente al dumping social. Se produce una despro-

tección de los trabajadores desplazados, cosificados como meros instrumentos de las libertades económicas de las empresas?”, obviándose cualquier valoración sobre la discriminación que sufren los trabajadores desplazados o que no acceden a los estándares del

Estado de que se trate'*,

Lo trascendente es la libertad o el derecho de las empresas que emergen como los verdaderos usufructuarios de la Unión Europea, mientras que se condiciona el eje de la acción de los trabajadores al mercado, lo que genera una subordinación que anula su capacidad de contrapoder y que se desentiende de los derechos de

los trabajadores comprometidos en estas situaciones?”, 66

GONI SEIN,J. L.: “La compleja coexistencia de derechos fundamentales y libertades en la relación de trabajo”, loc. ci£., p. 21. Rodríguez Piñero comenta, refirién-

dose a la sentencia Rúffert, que “parece legitimarse así de forma abierta y descarnada el uso del low cost salarial como mecanismo de competencia entre contratistas nacionales y de otros Estados de la Unión y de reflejo entre los trabajadores de unos y otros”, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “El caso Rúffert ¿una constitucionalización del dumping social?, Relaciones Laborales, núm. 15/16, Agosto 2008, 67

Año XXIV (LA LEY 38891/2008, laleydigital.laley.es).

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libre prestación de servi-

cios y derecho colectivo de trabajo” en CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ

GIRÓN, ]. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor

68

Gonzalo Diéguez, op. cit., p. 21. La “libre prestación de servicios implica, en especial, la eliminación de cualquier discri-

minación en perjuicio del prestador de servicios por razón de su nacionalidad o por el hecho de que esté establecido en un Estado miembro diferente de aquel en el que debe ejecutarse la prestación” (SYJUE de 18 de diciembre de 2007, Asunto Laval, apartado 69

114). Cabeza Pereiro señala que en este tipo de sentencias se prescinde del elemento de comparación necesario para medir la posible discriminación, sin que se produzca diferencias con respecto a las empresas de ese estado miembro, y se tiene en cuenta

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

6.

Las diferentes resoluciones utilizan una compresión de la Directiva

96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciem-

bre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, como si fuera de máximos,

bloqueando la posibilidad de que mediante otros procedimientos se suban los mínimos de los que deben gozar los trabajadores desplazados. La STJCE de 3 de abril de 2008, Asunto C-346/06

(Asunto Rúffert), en su apartado 36, afirma que la finalidad de la Directiva 96/71/CÉ “consiste, en particular, en la consecución de la hibre prestación de servicios, la cual es una de las libertades fundamentales

garantizadas por el Tratado””, es decir, que se abandona la que parecía la otra finalidad evidente de la Directiva, esto es, la protección

de los trabajadores, para considerar el desplazamiento de los traba-

jadores como un instrumento directamente orientado a impulsar la libre circulación de servicios y no algo que se deba proteger en sí”!, 7. En definitiva, el TJUE considera que las huelgas que pretenden poner en entredicho algunas formas de ejercicio de la libertad econó-

mica garantizada por el Tratado como tal, no serían legítimas, lo cual

difiere radicalmente de la configuración y delimitación de la huelga en más de uno de los Estados miembros —como Italia, según Bellomo”—. Téngase en cuenta que las huelgas antidumping son lícitas a nivel interno, mientras que se consideran ilícitas a nivel trasnacional.

únicamente que la medida suponga una restricción de la libertad económica, CA-

BEZA PEREIRO, J.: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”, en

CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ GIRÓN, J. (coords.): El conflicto colecti-

70

71

72

vo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, op. cit., pp. 62-63.

Es de advertir que el texto de la resolución se aleja de las Conclusiones del abogado general Yves Bot, presentadas el 20 de septiembre de 2007, pues este considera

que la Directiva permite que los Estados miembros establezcan condiciones laborales más favorables a la totalidad de empresas en su territorio (apartados 81-83).

GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.: “Desplazamiento trasnacional de trabajadores y

convenios colectivos (Parte Tercera): el caso Rúffert”, Aranzadi Social, vol. 1, núm. 5 (julio), 2008 (BIB 20081989, www.westlaw.es).

BELLOMO, $S.: “Derecho de huelga, estabilidad del sistema de relaciones indus-

triales y transformaciones del derecho sindical italiano”, en CABEZA PEREIRO, J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (coords.): Participación y acción sindical en la

empresa, op. cit., p. 314.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

Sin querer adentrarnos en el análisis de los argumentos jurídicos, si quisiéramos mencionar una cierta ligereza en la argumentación, cuando no

un abierto desconocimiento del Derecho de Trabajo y de las realidades laborales. En este sentido, se debe mencionar que frente a la argumentación sindical que sugería la oportunidad de la aplicación de la exclusión Albany”, el Tribunal rechaza esa opción porque considera que “no puede

considerarse que sea inherente al propto ejercicio de la hbertad sindical y del de-

recho a adoptar medidas de confítcto colectivo cierta vulneración de las citadas

libertades fundamentales”. Sin laboral, para la Baylos

embargo, en el ámbito interno, en la doctrina y la jurisprudencia se considera consustancial a la huelga la producción de un daño empresa como sujeto pasivo”. Como comenta recientemente Grau */a huelga tiene por objeto alterar o paralizar la producción

como forma de reivindicar un proyecto concreto de regulación del trabajo o

impedir la efectividad de una propuesta empresarial restrictiva o contraria a los intereses de los trabajadores”? y, tal y como puntualiza seguidamente ese autor, despliega sus efectos en contra de los poderes de organización y dirección del empresario””. Es vocación de la huelga presionar mediante la causación de un daño en los derechos de la otra parte (que obviamente, en última instancia, afectan a la libertad de empresa). Una

huelga que no lastime esos derechos, será cualquier otra cosa, pero no un medio de presión ni una forma de contrapoder. En el ámbito europeo ¿cómo se puede efectuar una huelga o una acción colectiva en contra de la deslocalización o el dumping social sin

afectar a las libertades del empresario amparadas en los tratados de la

13

14

15 18

17

STJUE de 21 de septiembre de 1999, Asunto C-67/96 (Asunto Albany).

STJUE de 11 de diciembre de 2007, C-438/05, Asunto Viking, apartado 52.

GARATE CASTRO,].: La huelga, Bomarzo, Albacete, 2013, p. 337. — BAYLOS GRAU, A.: Derecho de huelga, crisis económica y gestión sindical del conflicto”, Revista Derecho Social, núm. 66, abril 2014, p. 22.

Se citan un par de referencias recientes, pero en la doctrina iuslaboralista no hay

disenso en este punto. En la jurisprudencia expresamente se acuñan expresiones

como “perjuicios inherentes a toda huelga” (SYS de 31 marzo 2000, recurso de Ca-

sación 2705/1999, fundamento de derecho décimo), dándose por supuesto en el

concepto de huelga abusiva, por ejemplo, que hay una daño que acompaña a toda huelga.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

Unión? Cabeza Pereiro considera esta interpretación de la sentencia Viking Line cuando menos discutible y comenta, a continuación, que

parece difícil concebir una medida colectiva transnacional que no afecte a las libertades de servicio o de establecimiento”?

Otro aspecto a resaltar en la aplicación de estas resoluciones es un cierto olvido por parte de la Corte europea del contenido de las relaciones de trabajo y de las profundas diferencias en los sistemas de relaciones laborales de los Estados miembros””. Es oportuno resaltar, por ejemplo, que en el asunto Rúftert los trabajadores polacos cobraban menos de la mitad del salario de los trabajadores alemanes que el gobierno alemán estimaba aplicable, y también era inferior al salario mínimo derivado de una norma general, pero a esta cuestión el Tribunal no le presta ninguna atención. En un sentido similar, en el asunto Viking el Tribunal admite

la posibilidad de que un reabanderamiento en un pabellón de conveniencia pueda garantizar a los trabajadores una mayor protección social

que la que tendrían en el primer Estado (hipótesis imposible en la

práctica, pues entonces no sería un pabellón de conveniencia).

3. CONSECUENCIAS, PROBLEMAS Y POSIBLES SOLUCIONES ANTE LA ANTINOMIA ENTRE EL DERECHO EUROPEO Y EL DERECHO INTERNO ENTORNO A LA HUELGA En este apartado vamos a intentar exponer las consecuencias de estas

sentencias, así como los problemas que puede suscitar esa línea juris-

prudencial frente a los ordenamientos de los Estados miembros, que

18

712

$0

CABEZA PEREIRO,J.: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”, en CABEZA PEREIRO,J. y MARTÍNEZ GIRÓN,]. (coords.): El conflicto co-

lectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, op. cit., p. 62.

GOERLICH PESET, J. M. (dir.) y GUAMÁN HERNÁNDEZ, A. (coord.):

Libertades económicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia: un estudio de las relaciones entre el ordenamiento laboral y la disciplina del mercado. Resumen ejecutivo, Consejo Económico y Social, Madrid, 2011, p. 38.

Apartado 89 de la STJUE de 11 de diciembre de 2007, C-438/05.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

priorizan el estado social. Finalmente, indagaremos sobre las posibles soluciones a esta antinomia.

Por consecuencias entendemos las derivaciones directas del criterio jurisprudencial en las cuatro sentencias comentadas*!, En cuanto a los problemas, nos referimos a los conflictos generales que, desde el punto de vista jurídico, surgen por el mantenimiento de esta primacía de las

libertades económicas sobre los derechos sociales en general, y en particular, respecto a los derechos laborales colectivos, mientras en el ordena-

miento de los Estados miembros las cosas discurren de manera distinta. En las soluciones agrupamos las hipotéticas salidas a las disyuntivas previamente planteadas e intentamos sopesar su verosimilitud en el contexto socio-económico actual. 3.1.

Consecuencias directas

Entre las consecuencias se debe citar, en primer lugar, que, tal y como

diversos autores consideran*”, las resoluciones se han extralimitado, pues cuestionan el sistema de relaciones sueco y alemán, y fuerzan a ambos

países a cambiar esos sistemas voluntaristas de convenios por otros que

tengan eficacia general*”. $1

$2

SSTJUE de 11 de diciembre de 2007, Asunto C-438/05 (asunto Viking), de 18

de diciembre de 2007, Asunto C-341/05 (asunto Laval un Partneri), de 3 de abril de 2008, Asunto C-346/06 (asunto Rúffert), de 19 de junio de 2008, Asunto C-319/06 (Comisión vs. Luxemburgo). Entre otros, BELLOMO, S.: “Derecho de huelga, estabilidad del sistema de rela-

ciones industriales y transformaciones del derecho sindical italiano”, en CABEZA

PEREIRO,J. y FERNÁNDEZ DOCAMPO, B. (coords.): Participación y acción sindical en la empresa, op. cit., p. 315, que considera la intervención del TJUE una “creación total-mente arbitraria y fuera de las tradiciones constitucionales de muchos Es-

tados miembros de la UE”

y CABEZA PEREIRO, ].: “Huelga, conflicto colectivo

y libertades comunitarias”, en CABEZA PEREIRO,]. y MARTÍNEZ

GIRÓN,

J. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo

Diéguez, op. cit., p. 71, “que entiende que por medio de una técnica jurídica, no del todo

83

legítima, se introducen restricciones no previstas en los ordenamientos de los Estados miembros”.

MONEREO PÉREZ, J. L., TOMÁS JIMÉNEZ, N.: “Huelga transnacional y

libertades económicas”, en BAYLOS GRAU, A., FLORENCIO THOMÉ, C. y GARCÍA SCHWARZ, R. (coords.): Diccionario internacional de derecho del traba-

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

En segundo lugar, se debe subrayar que, como consecuencia de la

sentencia Laval, el Sindicato de Trabajadores de la Construcción de

Suecia (Byggnads) y el Sindicato de Electricistas de Suecia fueron condenados a pagar 342.000 euros en concepto de indemnizaciones punitivas, costas judiciales e intereses al Síndico Letón de Laval en quiebra. Pensemos que los sindicatos operaron en la creencia de que su compor-

tamiento era conforme a la norma, como de hecho era. Se abre así la

posibilidad de exigir responsabilidades a los sindicatos cuyas acciones

operadas conforme a la norma interna, posteriormente han sido consideradas actos ilícitos de acuerdo con la norma europea, por vulnerar la

primacía de las libertades económicas. Se abre, además, la posibilidad

de un uso amedrentador de la responsabilidad hipotética para frenar la actividad sindical**.

En tercer lugar, se puede advertir que a través de estas sentencias se produce una regulación en negativo del derecho de huelga en un ámbito en el que la Unión Europea carece de competencias”. Se introducen, así, limitaciones no previstas en los ordenamientos internos% y, como

jo y de la seguridad social, op. cit., p. 1083. Cabeza Pereiro subraya que es llamativo que salgan mejor parados los sistemas autoritarios de fijación de las condicio-

nes laborales que aquellos donde prima la heteronimia, CABEZA PEREIRO,J.: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”, en CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ GIRÓN,J. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en

$4

85

homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, op. cit., p. 60.

Por ejemplo, en el asunto BALPA (British Airline Pilots Association) al plantear el sindicato la huelga por las intenciones del empleador British Airways (BA) de establecer una compañía subsidiaria en otros Estados de la Unión Europea, la

empresa reaccionó interponiendo una solicitud de interdicto judicial, fundamentada en la jurisprudencia señalada del TJUE, y su amenaza de reclamar daños y perjuicios por 100 millones de libras diarias. Esta regulación de soslayo que genera la actuación del Tribunal de Justicia Europeo recurre a una técnica jurídica no excesivamente legítima, toda vez que incide

$e

en una materia sobre la que, según el art. 153.5 T'FU, las instituciones europeas carecen de competencias.

— CABEZA

PEREIRO,J.: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”,

en CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ GIRÓN, J. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, op. cit., p. 71.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

añade Rodríguez-Piñero, se menoscaba, además, el papel de los tribunales constitucionales en la delimitación de los derechos fundamentales?”.

En cuarto lugar, la conformación de las sociedades modernas euro-

peas se ha gestado en la emancipación del Derecho de Trabajo sobre el derecho del mercado, pero con estas nuevas resoluciones se ha trastocado posicionando la huelga en una nueva subordinación de las relaciones profesionales al mercado, extremo que, en otras cuestiones, reduce el

nivel democrático en la Unión Europea**, La huelga transnacional europea se caracteriza, a la luz de esta línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia Europeo, como un derecho condicionado por el paradigma

del mercado y sus correlatos?*”, por tanto, el límite no es recíproco, sino

unilateral. “Tras esta línea jurisprudencial sobre los derechos laborales

colectivos subyace una visión remercantilizadora del significado del trabajo, reconstruido en términos de empleo y, por tanto, de mercado, de mero factor en la producción”, Esta visión de la negociación colectiva y de la actividad sindical como obstáculo a la actividad económica supone 87

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Libre prestación de servi-

cios y derecho colectivo de trabajo” en CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ

GIRÓN, J. (Coords) El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor

$8

Gonzalo Diéguez, Op. cit., p. 28.

— LYON-CAEN, A.: “Derecho comunitario del mercado versus Europa social”, loc.

cit. Otros autores también subrayan este vínculo entre la huelga y la democracia como SUPIOT, A.: “Informe de síntesis” en MARZAL, A.: derecho social comparado, op. cit. o BAYLOS GRAU, A.: “No se el Código Penal”, Cuadernos 37, Fundación Primero de mayo, del CES sobre este tema se afirma, en este mismo sentido, que

La huelga hoy en el regula la huelga con 2014. En el estudio el TJUE *da subesti-

mado los derechos de carácter sindical, que en toda democracia avanzada, tienen carácter

esencial”, GOERLICH PESET, J. M. (dir.) y GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.

32

(coord.): Libertades económicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia: un estudio de las relaciones entre el ordenamiento laboral y la disciplina del mercado. Resumen ejecutivo, Op. cit., p. 38.

LASA LÓPEZ, A.: “Derechos de conflicto y razones de mercado: caracterización jurídica de la huelga en el derecho comunitario europeo”, loc. cit. Esta misma autora señala que “La libertad económica no sólo se hace inmune frente al derecho de huel-

ga, sino que al configurarse como limitación a la propia finalidad de la acción colectiva impone una revisión de los límites internos del derecho de huelga del constitucionalismo 90

social que termina por desnaturalizarla”.

CASTELLI, N.: “Derecho de huelga en el espacio europeo y la propuesta de re-

gulación Monti 11”, loc. cit., p. 169.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

una involución, una vuelta a un pasado remoto. En el ámbito europeo se caracteriza la huelga como un fenómeno patológico, obviando el papel

de dinamizador democrático que posee.

En quinto lugar, la ausencia de la huelga puede perjudicar a la propia evolución del capitalismo en Europa, pues de hecho sin confrontación y contrapoderes, el mercado corre el riesgo de volverse autodestructivo”.

Más allá de las funciones de auto tutela de los trabajadores, la huelga

también cumple un rol fundamental con respecto a la propia racionali-

zación de la economía.

Sin homogeneidad en las condiciones laborales, sin instrumentos

normativos que la pudieran generar, bloqueando las acciones colectivas y afirmando las libertades económicas por encima de todo, el espacio europeo aparece como un espacio sin restricciones para el capital. 3.2.

Problemas

Entre los problemas destacamos las dos cuestiones conflictivas principales que ha generado esta línea jurisprudencial dando primacía a las libertades sobre los derechos sociales.

3.2.1. Inversión de la primacía en el modelo de estado social (choque entre dos modelos) La posición del TJUE genera una antinomia con respecto a los valores que se privilegian en el Estado social: mientras que en la Unión Europea se anteponen las libertades económicas”, que aparecen como límites externos de la huelga, en el derecho interno, las cosas discurren

21. 22

LASSANDARI, A.: “El derecho de huelga en Europa. Elementos generales” en CABEZA PEREIRO,]. y FERNÁNDEZ

DOCAMPO, B. (coords.): Participa-

ción y acción sindical en la empresa, op. cit., p. 426.

“However, the

EC] made it really clear avith both Viking and Laval that free movement

of establishment and services, which are fundamental rights in European law, have to prevail over another fundamental right, i.e. the right to strike”, TENGGREN, San-

dra: “Ihe development of the right to strike in international instruments -the Vi-

king and Laval cases revisited”, Juridicum, Stockholm Autumn 2011, p. 14 (bttp:// wuww.juridicum.su.se/juruppsatser/2011/ht_2011_Sandra_Tenggren. paf).

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

de manera difícil, pues la regulación del mercado y la autonomía del Derecho de Trabajo, reconociendo la autonomía y la auto tutela colectiva, son aspectos esenciales de ese modelo de Estado. Tal y como señala Castelli, estamos ante una contraposición entre modelos distintos y, en algunos aspectos, antitéticos”, En el fondo, hay una incompatibilidad entre la orientación finalista hacia la constitución del mercado que domina la Unión Europea y los ordenamientos de los

estados sociales, que con diversidad entre las diferentes concreciones, se

orientan hacia la protección de los derechos de las personas”.

Este contraste nos plantea consecuencias para el derecho interno de

los Estados miembros, normalmente anclado en la preeminencia de los derechos de la persona frente a los de la empresa o, al menos, sin que

se prime los derechos vinculados a la empresa por encima de otros derechos inherentes a las personas. Podríamos suponer, como hipótesis, que ambos ordenamientos pueden coexistir, pues son regulaciones de

ámbitos distintos, cada uno en su nivel. Sin embargo, como puntualiza

Caruso, debemos tener en cuenta lo que se define como “constitucional cross fertilization”, es decir la relación de recíproco

condicionamiento

entre “las reglas jurídicas nacionales y supranacionales””. En definitiva, las relaciones entre ambos ordenamientos están sometidas a un proceso de ósmosis entre ambos, a un continuo trasvase

o contaminación entre

ellos. A largo plazo, no es factible, por ejemplo, la limitación de la huel-

ga transnacional con finalidad anti-dumping, mientras se admita en el

derecho interno.

Esta interacción afecta a los valores constitucionales, generando in-

filtraciones desde la preeminencia de los económicos, propia de la Unión 93 94

CASTELLI, N.: “Derecho de huelga en el espacio europeo y la propuesta de re-

gulación Monti 11”, loc. cit., p. 170. Como señala Lasa López “la incompatibilidad entre las constituciones económicas del Estado social y de la Unión Europea constituye el marco de contextualización del problema de la construcción de un sistema europeo de derechos sociales”, LASA LÓPEZ, A.:

“Derechos de conflicto y razones de mercado: caracterización jurídica de la huelga

95

en el derecho comunitario europeo”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, año 7, núm. 13, enero-junio 2010.

CARUSO, B.: “La integración de los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional; primeras reflexiones sobre los casos Laval y Viking”, loc. cit.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

Europea, que alteran la conformación de algunos derechos sociales, como la huelga o la libertad sindical.

En el fondo es una colisión entre la primacía, característica de la Unión, y la supremacía, distintiva de la posición jerárquica de la Cons-

titución”,

Respecto al derecho español, la graduación de los derechos, en cuan-

to a sus garantías, presenta los derechos colectivos laborales como fun-

damentales, frente a la libertad de empresa que solo ostenta el rango de derecho o libertad de los ciudadanos””.

Aunque la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, de ratificación del Tratado de Lisboa, ha reproducido la Carta comunitaria y en su art. 2 ha establecido que los derechos y libertades constitucionales deben interpretarse conforme a lo establecido en la Carta comunitaria no parece que los derechos fundamentales garantizados en ella hayan terminado por insertarse en nuestro ordenamiento jurídico, pues el Tratado difícilmente puede modificar la regulación contemplada en la propia Constitución por imperativo de la jerarquía normativa”. Por eso, resulta difícil 24

Enla Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004 (BOE de 4 de enero de 2005) se diferencian la supremacía y la primacía, al señalar que “primacía y supremacía son categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los pro-

cedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones”. Sin em-

bargo, los problemas se agudizan cuando la regulación comunitaria con primacía incide en ámbitos donde carece de competencia y provoca mutaciones en el orden 97

constitucional interno.

Algunos de los efectos de la Sentencia Laval serían difícilmente apreciables en un sistema como

98

el español con norma mínima y convenios de eficacia general,

CABEZA PEREIRO,].: “Huelga, conflicto colectivo y libertades comunitarias”, en CABEZA PEREIRO,J. y MARTÍNEZ GIRÓN,]. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, loc. cit.

GONI SEIN,J. L.: “La compleja coexistencia de derechos fundamentales y liber-

tades en la relación de trabajo”, loc. cit., p. 10.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

que el Tribunal Constitucional aprecie una concepción de la huelga tan restrictiva como la mantenida por el TJUE.

3.2.2. Choque con otras legalidades Otro aspecto jurídico a considerar es la integración de esta posición jurisprudencial comunitaria con las regulaciones dimanantes de otros Tratados internacionales y con la apreciación de los órganos que super-

visan o atienden los conflictos jurídicos en torno a esos Tratados. Esto se agudiza en aquellos casos en los que los Estados miembros y también

la Unión Europea son signatarios de esos Tratados, como ocurre con los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) o el

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950)”.

En cuanto a los convenios de la OI'T es conocido que no existe nin-

gún convenio específico sobre la huelga*%, pero no ha habido dificultad

hasta ahora de establecer la vinculación de la huelga con el Convenio OIT núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de 9 de julio de 1948, en concreto con su art. 3 —en el que se reconoce el derecho de las organizaciones de trabajadores y de empleadores “de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción"— y su art 10 —en el que se especifica que la finalidad de esas organizaciones es “fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores”—, y también con el Convenio OIT 22

Goñi Sein advierte de la difícil articulación entre las tres jurisdicciones, la comu-

nitaria, la del Tribunal de Estrasburgo y la constitucional, sin que existan criterios

evidentes para compaginar la primacía de la norma, con la supremacía de la Cons-

titución interna y con el respeto de al Convenio Europeo por parte de los “Tribunales constitucionales, GONI

100

SEIN,J. L.: “La compleja coexistencia de derechos

fundamentales y libertades en la relación de trabajo”, loc. cit., p. 12.

Sí existen resoluciones sobre la huelga, como la resolución relativa a la abolición

de la legislación antisindical en los Estados Miembros de la OIT, adoptada en 1957, que instaba a la adopción de una legislación que asegure el ejercicio efectivo de los derechos sindicales, incluida la huelga. Igualmente la Resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles, 1970, instaba a que se adoptaran nuevas medidas dentro de la OIT para lograr el respeto pleno y universal de los derechos sindicales, prestando atención al derecho de huelga.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

núm. 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, de

1 de julio de 1949*%. Por ello, los dos órganos encargados de verificar

el cumplimiento de los convenios de la OIT, el Comité de Libertad Sindical (CLS, desde 1952) y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEAR, desde 1959), además de re-

conocer el derecho de huelga como derecho fundamental de los trabaja-

dores, han delimitado los márgenes de su ejercicio!*.

Con respecto a la línea jurisprudencial del TJUE sobre los derechos

sociales, y en particular la huelga!*%, la CEAR ha precisado su criterio

en diferentes ocasiones y con destinarios diferentes. El Criterio de la

CEAR comienza por precisar “que su labor no es juzgar la corrección de lo que sostiene el TJUE en los casos Viking y Laval, dado que establecen una interpretación del Derecho de la Unión Europea sino más bien examinar sí el impacto de esas decisiones en el ámbito nacional es tal que se denteguen los derechos de hbertad sindical a los trabajadores en virtud del Convento núm. 87104 En el asunto BALPA, por ejemplo, la CEAR expresaba su grave pre-

ocupación por el requerimiento judicial que había recibido el sindicato al comunicar su intención de convocar una huelga, en el que se especificaba la intención de la empresa de reclamarle al sindicato una indemniza-

ción de 100 millones de libras diarias, de acuerdo a los asuntos Viking y Laval. Esta amenaza de una pedir una indemnización que podría hacer

101 102

Aunque supera el marco de este trabajo, debemos señalar que en el marco de la OIT se asiste a un duro embate contra la aceptación de la huelga en esos convenios por parte del grupo de empresarios. Ya en su segunda reunión el Comité de Libertad Sindical afirmó el derecho de huelga como uno de los medios legítimos fundamentales de los trabajadores para la defensa de sus intereses, GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H.: Prin-

cipios de la OIT

103

sobre el derecho de huelga, Organización Internacional del Trabajo,

Ginebra, 2? edición, 2000 (1? edición en Revista Internacional del Trabajo, vol. 117, núm. 4, 1998), p. 12.

Aunque excede el marco de este trabajo se ha señalado que en algunos de estos asuntos (Rúffert) podría haberse producido una colisión con el Convenio OIT

núm. 94, sobre las cláusulas de trabajo en los contratos celebrados por las autorida-

104

des públicas, de 29 de junio de 1949, ratificado por España el 29 de abril de 1971. 1022 Conferencia Internacional de Trabajo, 5-20 de junio de 2013, p. 193.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

quebrar al sindicato se considera por la CEAR como un impedimento grave del ejercicio de los derechos del Convenio 871%, Respecto a la indemnización a la que se condenó a los sindicatos

suecos (342.000 euros en concepto de indemnizaciones punitivas, costas

judiciales e intereses), a pagar al Sindico letón de Laval en quiebra, la Comisión expresa su profunda preocupación porque se les condenase a los sindicatos y reitera que la imposición de sanciones a los sindicatos por convocar una huelga legítima es una grave violación de los principios de la libertad sindical*%. Sobre este mismo asunto, el Comité Europeo de Derechos Sociales entendió que la actuación contra los sindicatos supone un incumplimiento de la Carta Social Europea y que, en última instancia, se restringen los derechos de los trabajadores en base a su nacionalidad, lo que constituye un trato discriminatorio*”, Ambas ins-

tituciones de control coinciden en que de la regulación de las libertades de circulación económicas, no deben imponer restricciones despropor-

cionadas a los derechos sociales regulados por las normas nacionales o supranacionales.

105

Observation

(CEACR) —adoptée 2009, publiée 99éme sesión CIT (2010), en la que

“la Comisión señala con grave preocupación los obstáculos colocados en el camino hacia

el ejercicio efectivo, del derecho de huelga de los trabajadores de la BALPA en este caso. La Comisión es de la opinión de que la amenaza omnipresente de una acción por daños y perjuicios que pudiera potencialmente llevar a la quiebra al sindicato, posible en la actualidad a la luz de las sentencias Viking y Laval, genera una situación en la que no

pueden ejercerse los derechos en virtud del Convenio” y considera “que existe de hecho una verdadera amenaza a la existencia sindical y que la solicitud de un requerimiento

Judicial y los retrasos que seguirían necesariamente en todo el proceso legal, probablemente ya no determinarían que la acción se tornara irrelevante y sin sentido” (http://wwwZ. 1lo.org/dyn/normlex/fr/f*p=NORMLEXPUB:13100:0::NO::P13100_COM-

106 107

MENT_ID,P13100_LANG_CODE:2314990.es).

Conferencia Internacional de Trabajo 102 reunión, 2013, p. 193. La Comisión

insta al gobierno a que busque maneras de compensar a los sindicatos. Ambos órganos de control coinciden en que el incumplimiento de las normas in-

ternacionales no pueden justificarse por su adhesión posterior a la Unión Europea y a su marco normativo, GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.: ¿Normas internacionales versus Normas de la UE? De nuevo a propósito del caso Laval, Relaciones Laborales, núm. 11, Sección Crónica internacional y comunitaria, noviembre 2014.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

Si nos centramos en el Convenio para la Protección de los Derechos

Humanos y de las Libertades Fundamentales!%, veremos que tampoco

existe una alusión expresa al derecho de huelga. Sin embargo, diversas

resoluciones del Tribunal Europeo

de Derechos

Humanos

(IEDH)

han conectado la huelga con la libertad sindical (art. 11.1 del Convenio?”), Así en la STEDH (Sección 22), de 2 julio 2002, Caso Wil-

son (the National Union of Journalists y otros contra Reino Unido),

el Tribunal considera que la libertad sindical sí incluye la libertad del sindicato y sus miembros de intentar persuadir al empresario para ser escuchados, incluyendo la organización de huelgas; expresamente afir-

ma la resolución que “la concesión del derecho a la huelga, aunque debe estar

sujeto a regulación, representa uno de los medios más importantes mediante los cuales el Estado debe garantizar la libertad de los sindicatos a proteger los intereses laborales de sus miembros” Y.

Existe una larga serie de resoluciones contra “Turquía, por ejemplo, en las que se reitera esa inserción de la huelga dentro del art. 11 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Li-

108

Resolución de 5 de abril de 1999, de la Secretaría General Técnica, por la que

se hacen públicos los textos refundidos del Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950; el protocolo adicional al Convenio, hecho en París el 20 de marzo de 1952,

y el protocolo número 6, relativo a la abolición de la pena de muerte, hecho en 109

Estrasburgo el 28 de abril de 1983. Art. 11.1 del Convenio: *Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica

y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus interese”.

2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos.

El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos

110

derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado”.

El Tribunal condenó al Gobierno británico por la violación del art. 11 del Conve-

nio por no garantizar el derecho de huelga de los trabajadores Y al pago de más de 100.000€ a los sindicatos, además de otra cantidad adicional a cada demandante

particular.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

bertades Fundamentales***, Además, de acuerdo con el punto segundo

de ese precepto, el TEDH procede a efectuar una lectura restrictiva de las limitaciones a la huelga. Así, en las SSTEDH (Sección 52) de 2 oc-

tubre 2014, Caso Veniamin “Tymoshenko y Otros contra Ucrania y de

27 noviembre 2014, Caso Hrvatski Lijecnicki Sindikat contra Croacia, se considera que las prohibiciones de ejercer la huelga (por legislación

contraria a la propia constitución en el primer caso o el deber de paz

derivado de un convenio declarado nulo en el sector de la sanidad, en el

segundo) son excesivas e injustificadas y suponen una violación del art. 11 del Convenio.

Aunque no se trate de órganos jurisdiccionales, las reconvenciones

por parte de los Comités de control de la OIT son un indicador claro de que la Unión Europea está olvidando su dimensión social. Guamán

Hernández sostiene que la protección internacional de los derechos sociales fundamentales puede servir de limite a la adecuación de los ordenamientos de los Estados miembros a las exigencias de la integración

económica de la Unión Europea!*-.

En el caso de las sentencias del TEDH se puede sostener que el Tribunal que posee la última palabra es el de Estrasburgo, con capacidad de contradecir al TJUE, con escasa competencia, eso sí, en el ámbito labo-

ral*%, Ahora bien, no es descabellado que en una resolución del TEDH se estime que la restricción a la huelga, porque se prioricen las libertades

económicas, de establecimiento o prestación de servicios, supere las cir-

cunstancias que se admiten como restricciones legítimas de la huelga de

acuerdo art. 11.2 del Convenio Europeo.

11

112. 113

SSTEDH

(Sección 22) de 27 marzo 2007 Caso Karagay contra “Turquía, de 17

julio 2008, Caso Urcan y otros contra Turquía, de 15 septiembre 2009, Caso Saime Ozcan contra Turquía, GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.: ¿Normas internacionales versus Normas de la UE? De nuevo a propósito del caso Laval, loc. cit.

GONI SEIN,J. L.: “La compleja coexistencia de derechos fundamentales y liber-

tades en la relación de trabajo”, Estudios de la Fundación 1% de mayo, núm. 32,

2010, p. 12.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

3.3.

Soluciones

Entre las posibles soluciones podemos citar, por un lado, el desarrollo

normativo dentro de la UE/dialogo social europeo y por otro lado, la os-

mosis directa, contaminación o infiltración de las premisas comunitarias

en los ordenamientos

3.3.1. Desarrollo normativo dentro de la UE/dialogo social europeo La posibilidad de articular el modelo comunitario con el de los Estados miembros a través de la regulación europea resulta cuestionable, dada la falta de capacidad de la UE en este tema. Tampoco la posibili-

dad de una unión política en un nivel más desarrollado, que quizás fuera

la solución más racional, aparece como opción evidente y factible en este momento. De todas formas hay que señalar la existencia de algún intento normativo en este sentido, de intentar armonizar, al menos aparentemente,

las libertades económicas con los derechos sociales, como la Propuesta de Reglamento sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios***, conocido como Propuesta de Reglamento Monti II.

La propuesta de norma se presenta como una negación de que las

sentencias Viking Line sobre derechos sociales, temente esta norma no damentales, incluido el

y Laval privilegiaran las libertades económicas y en especial sobre la huelga!*”. Si bien aparenafectaba a la regulación sobre los derechos funderecho de huelga?***, en el art. 2 se establecía el

114. 115

COMQ012) 130 final, de 21 de marzo de 2012. Esta afirmación se encuentra en un comunicado de prensa de la Comisión Euro-

116

Art 1. 2 de la Propuesta: El presente Reglamento no afectará en modo alguno al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros, incluidos

pea, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-267_es.htm

el derecho o la libertad de hacer huelga o de adoptar otras medidas sistemas específicos de relaciones laborales de los Estados miembros las legislaciones y prácticas nacionales. Tampoco afectará al derecho y garantizar el cumplimiento de conventos colectivos y a adoptar

contempladas en los de conformidad con a negociar, celebrar medidas de confíicto

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

condicionamiento de los derechos sociales con respecto a las libertades

económicas!*”: de hecho, esto suponía normativizar lo afirmado en las

sentencias Viking y Laval. Castelli duda sobre la posibilidad de compa-

tibilizar ambas afirmaciones, pues no parece posible la aplicación simul-

tánea de dos principios antagónicos; o la norma no afecta a la huelga y demás derechos fundamentales o estos derechos deben respetar las libertades económicas!!3, Además, se establecen mecanismos de conci-

liación o arbitraje en los contextos transnacionales, en los que se pudiera producir una colisión entre libertades económicas y derechos sociales, orientados a que la huelga u otras medidas sean la ultima ratio, tras una negociación o intermediación previa, aspecto ausente de diversos orde-

namientos como el español o el italiano. Finalmente diversos Parlamentos bloquearon la aprobación de la Propuesta de Reglamento Monti II a través del denominado yellow card procedure, por considerarlo lesivo del principio de subsidiariedad*?”, porque no se debe olvidar que el art. 153.4 T'FU declara fuera del ámbito de regulación de la política social europea la libertad sindical y la huelga.

colectivo de acuerdo con las legislaciones y prácticas nacionales. El presente Reglamento

no afectará en modo alguno al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros, incluidos el derecho o la libertad de hacer huelga o de adoptar otras medidas contempladas en los sistemas específicos de relaciones laborales de los Estados miembros de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales. Tampoco afectará al derecho a negociar, celebrar y garantizar el cumplimiento de conventos colectivos y a adoptar medidas de conflicto colectivo de acuerdo con las legislaciones y prácticas nacio117

nales”. En el art. 2 de la propuesta se establece el respeto mutuo entre estas libertades o

derechos: “El ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de ser-

118

vicios consagradas en el Tratado respetará el derecho fundamental a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluidos el derecho o la hibertad de huelga, y, a la inversa, el ejercicio del derecho fundamental a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluidos el derecho o la libertad de huelga, respetará esas libertades económicas”.

CASTELLI, N.: “Derecho de huelga en el espacio europeo y la propuesta de regu-

lación Monti 11”, loc. cit., p. 166. Recuérdese que en el derecho español, sin ir más

119

lejos, la huelga no está condicionada por el respeto a esas libertades económicas, que en el fondo llevan a la proscripción de la huelga o a su domesticación. Propuesta retirada por la Comisión en septiembre de 2012.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

3.3.2. Osmosis directa, contaminación o infiltración de las premisas comunitarias en los ordenamientos Creemos que la disparidad de criterios entre el orden transnacional europeo y el orden interno de los Estados no es sostenible a largo plazo.

Ahora bien, una modificación interna de los planteamientos constitu-

cionales, soterrada y sin discusión en sede parlamentaria, a través de su

interiorización por los jueces nacionales, es complicada pero no impo-

sible*", Hay autores como García Murcia que no niegan esta vía, pues

a su juicio “carece de sentido dotar de garantías en el espacio europeo a unas

determinadas libertades y negarles virtualidad a escala nacional”, aunque

sea tras una oportuna modulación!”!.

Por ello, hay que poner de relieve que varios máximos tribunales in-

ternos han indicado que la Unión Europea no puede cuestionar el orden

democrático interno, ni alterar las estructuras constitucionales, ni los

valores a inherentes a ese orden!”.

Aunque los tribunales suelen afirmar la posibilidad de conciliar la

dinámica europea con el ordenamiento interno, el Tribunal Constitucional (Pleno) español, en su Declaración 1/2004, de 13 de diciembre

de 2004 entiende que “la integración consiguiente del Derecho comunitario en el nuestro propio imponen límites inevitables a las facultades soberanas del

120

121.

Baylos Grau alerta de la posibilidad de que los posicionamientos del TJUE puedan tener consecuencias internas graves por medio de la contaminación doctrinal de los jueces nacionales, más preocupante en el caso español por la dependencia de la intervención judicial en la conformación de la huelga, BAYLOS GRAU, A.: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, Revista Derecho Social, núm. 41, enero 2008, p. 143.

GARCÍA MURCIA, ].: “El derecho de huelga en España nuevas piezas para

un sistema inacabado”, en CABEZA

PEREIRO, ]. y MARTÍNEZ

GIRÓN, J.

(coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo

Diéguez, op. cit., p. 374. Este autor se pregunta en qué medida la noción de interés

122

general, la definición de objetivos del Tratado de la Comunidad europea y la escala de valores, principios y libertades de la Unión Europea son trasplantables en la esfera de los ordenamientos laborales y en qué medida puede actuar como factor de modulación por ponderación del derecho de huelga. Véase en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 30 de junio de 2009.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto... Estado, aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Dere-

cho establecido por la Constitución nacional”. En esta Declaración, a pesar de afirmar la compatibilidad entre la Constitución y el nuevo “Tratado europeo, el Tribunal Constitucional subraya que la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la soberanía tiene unos límites materiales

no recogidos en el art 93 CE, entre los que se encuentra los el “sistema

de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia

(art. 10.1 CE)”*. En este sentido, parece difícil una integración en el

derecho interno español que priorice finalísticamente las libertades eco-

nómicas de la empresa (derechos y libertades de los ciudadanos en la CE) por encima de derechos fundamentales como la libertad sindical o

el derecho de huelga!”*.

En definitiva, no se puede afirmar una traslación automática de los

principios acogidos en la jurisprudencia europea para su interiorización en el ámbito interno de los Estados.

4. LÍNEAS DE INFLUENCIA INDIRECTAS EN EL ORDENAMIENTO INTERNO Centrándonos en el ordenamiento español, no se vislumbra un impacto directo, ni una integración de los conceptos usados en la línea jurisprudencial iniciada con el asunto Viking Line. Ni siquiera se encuentran alusiones a ese tipo de sentencias en la jurisprudencia social y constitucional de los últimos años. Pero esto no significa que no se puedan percibir ciertas líneas de in-

fluencia indirecta. Por un lado, se aprecia un menoscabo del tratamiento

123 124

La negrita en este párrafo es nuestra.

A pesar de la teórica paridad establecida en el art 2 de esa propuesta de reglamento, el art. 3.4 recoge que los jueces nacionales podrán apreciar la racionalidad de los objetivos de la huelga, es decir que se genera un control de la racionalidad o de la proporcionalidad de los objetivos de la huelga por parte de los jueces, extremo, hasta ahora, extraño a nuestro derecho.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

de la huelga, sobre todo por una exacerbación del tratamiento penal de las actividades relacionadas con la huelga!?, Es conocido que el art. 315.3 del Código Penal (CP) castiga las conductas de coaccionar para iniciar o continuar una huelga, y lo hace de manera más dura que las coacciones contra la huelga; de hecho, las conductas contra la libertad

de trabajo se penan con mayor rigor, pues se fija una pena en el tramo

superior del art. 315.a CP, es decir de 3 años y un día a los 4 años y medio de prisión y multa de 12 a 18 meses!”*, La singularidad de este delito

descansa también en que se trata de un tipo especial, cuyos sujetos solo

pueden ser los trabajadores!””, Además, se trata de un tipo de coacciones con mayor pena que el tipo genérico del art. 172 CP (coacciones contra derechos fundamentales) y donde se trata con más dureza la lesión del

derecho de trabajo que la violación del derecho de huelga!%, a pesar del carácter de derecho fundamental de este último!””,

123

126

127.

No se debe olvidar que el único estado de alarma declarado en España, en 2010, se

justificó por la necesidad de hacer frente a una huelga, aunque fuera tan cualificada como la de los controladores aéreos. En la reforma del Código Penal operada en el año 2015 se ha previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 169 de la LO 1/2015, una suavización de este tipo, penándolo solo con multa, pero aún así parece que se castigará con mayor dureza que las conductas lesivas contra el derecho de huelga. TERRADILLOS

BASOCO, J. M.: “Huelga y delito”, en BAYLOS

GRAU, A,,

FLORENCIO THOMÉ, C. y GARCÍA SCHWARZ, R. (coords.): Diccionario

internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, Tirant lo Blanch, Valencia,

122

2014, p. 1097.

PRECIADO DOMENECH, C. H.: “Represión penal y derecho de huelga. La

vuelta a la España del Siglo XIX”, Informes 100, Fundación Primero de Mayo,

2014, p. 3. Este autor aboga por la eliminación de este tipo específico, que consi-

dera un disparate legislativo el texto del art. 315.3 CP (p. 4 de la misma obra). Se

debe puntualizar que la STC 104/2011 anuló la condena a dos sindicalistas por su participación en un piquete de huelga, elaborando una interpretación restrictiva de 129

este tipo punitivo.

Terradillos Basoco entiende que esa mayor punición se debe a la impronta au-

toritaria que todavía lastra la regulación penal, TERRADILLOS BASOCO, J. M.: “Huelga y delito”, en BAYLOS GRAU, A., FLORENCIO THOMÉ, C. y GARCÍA SCHWARZ, R. (coords.): Diccionario internacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, op. cit., p. 1096. El texto actual del 315.3 CP mantiene

casi intacto el texto del art. 496. 2 y 3 del CP franquista.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

Obviamente no afirmamos que la penalización se encuentre en las sentencias del TJUE, pero sí que el entendimiento de la huelga como un fenómeno patológico, presente en esa línea jurisprudencial iniciada con los asuntos Viking Line y Laval, propicia esa mayor dureza en el tratamiento de la huelga. En los últimos tiempos son casi 300 los trabajadores condenados a penas de cárcel por su participación en los piquetes

de huelga!%; se trata de una forma de reaccionar punitivamente contra

el incremento de los conflictos laborales, que pretende negar la huelga mediante la represión. Como afirma Baylos Grau, los fiscales y jueces “actúan como si el precepto penal fuera una norma reguladora del derecho de huelga, y construyen el contenido y los límites del derecho desde el código pe-

nal”, cuando la forma correcta es la inversa!?!, La segunda línea de influencia se centra en el amedrentamiento sindical como consecuencia de las reclamaciones indemnizatorias exigidas por las actuaciones vinculadas a la huelga!%% —recordemos las graves repercusiones pecuniarias para los sindicatos suecos en el asunto Laval y las intenciones de la British Airlines con respecto al Sindicato BAL-

PAI3—,

En España, tradicionalmente, la jurisprudencia ha sido restrictiva con respecto a la posibilidad de exigir responsabilidades al sindicato

130

El País, 29.12.2014. Solo en CCOO

se afirma que son cerca de 200 los sindica-

listas afectados, solicitándose para algunos de ellos penas bastante altas que im-

plicarían el ingreso en prisión, BENITO VALENCIANO, R.: “La acción penal contra los sindicatos: ni es neutra ni se basa en actuaciones aisladas”, Cuadernos 37,

151. 132

133

Fundación Primero de mayo, 2014, p. 13.

BAYLOS GRAU, A.: “No se regula la huelga con el Código Penal”, loc. cit., p. 5. En estos días se ha difundido la reclamación contra la Unión Sindical de Contro-

ladores Aéreos (USCA) de 150 millones de euros por la huelga de 2010. Igualmente el Metro de Madrid ha presentado una demanda contra los sindicatos por los daños sufridos por el incumplimiento de los servicios mínimos en la huelga del 29 y 30 de junio de 2010, en la que la empresa reclama al comité de huelga 4,7 millones. ¿Se pude solicitar responsabilidad de los sindicatos por efectuar una huelga en contra de los criterios del derecho europeo? Véase en este sentido BAYLOS

GRAU,

A.: “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, loc. cit., p. 143 nota 55, en la que se da noticia de ese debate en el derecho francés.

Edurne López Rubia - Mikel Urrutikoetxea Barrutia

por el ejercicio de una huelga. Aunque después se ha ido aceptando

esta posibilidad*%, la tendencia general ha sido contraria a fijar grandes

indemnizaciones, pues estamos hablando de comportamientos ligados al ejercicio de un derecho fundamental, además en el orden laboral lo habitual son las indemnizaciones tasadas!%. En este sentido De la Vi-

lla19 estima que una indemnización escandalosa!?””, carente de base en un supuesto de huelga legal, en realidad lo que “está poniendo en práctica es una medida antihuelga abiertamente anticonstitucional”.

El Tribunal Constitucional ha elaborado un criterio restrictivo sobre la responsabilidad sindical para el supuesto de huelga abusiva, ya que para su apreciación debe concurrir dos circunstancias!*: por un lado, un daño grave, desproporcionado e irrazonable para la empresa, mucho más allá del daño que lleva consigo invariablemente toda huelga, en defini-

tiva, un perjuicio insoportable!””; y, por otro lado, que el daño despro-

porcionado sea producto de la intencionalidad lesiva de los convocantes de la huelga y no derive solamente de la propia dinámica de la huelga.

134

135 138

Enla STS de 17 de diciembre de 1999, rec. 3163/1998 se admite la posibilidad de que se ejercite una acción de conflicto colectivo para que se declare la ilegalidad o abusividad de la huelga.

GARCÍA VIÑA,]J., BARCELÓ FERNÁNDEZ, ].: “La responsabilidad civil de

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de un caso particular”, en CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ GIRÓN, J. (coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo

137

188 139

Diéguez, Laborum Universidad de Vigo, Murcia, 2008, p. 454. El autor analiza la reclamación dilucidada en la ST'S] Canarias, Tenerife, núm. 287/2008, de 30 de abril de 2008, asunto Binter Canarias SA., donde se recla-

maban 15 millones euros de indemnización por los daños derivados de la huelga, petición que es desestimada. STC (Sala 12) núm. 72/1982, de 2 de diciembre, fundamento jurídico 4; y STC (Sala 12) núm. 41/1984, de 21 de marzo, fundamento jurídico 2.

Por ejemplo, la ST'S de 14 de febrero de 1990 entendió que un quebranto económico de 74 millones de pesetas no era un daño desorbitado (fundamento de derecho cuarto). En este caso Iberia reclamaba al Sindicato Asociación Española de Técnicos de Mantenimiento de Aeronaves (ASETMA) 74.436.940 ptas.

La huelga en el derecho supranacional y su eventual impacto...

De la Villa? entiende que la conjunción de ambos requisitos no

es fácil, de ahí que no se hayan fijado demasiadas indemnizaciones por huelga, incluso tratándose de huelgas ilegales o abusivas!*,

Sin embargo, se empieza a apreciar indemnizaciones bastantes altas

respecto a la responsabilidad sindical por huelga. Así, en la ST'S] Ca-

taluña núm. 6898/2010, 27 de octubre de 2010, se condenó a los sindi-

catos ferroviarios (Sindicato independiente de maquinistas y ayudantes ferroviarios y Sindicato español de maquinistas y ayudantes ferroviarios) al pago de una indemnización de 285.456,41€ por una huelga declarada ilegal. A nuestro juicio en esta nueva tendencia late el influjo de la sentencias del TJUE.

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140

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de un caso particular”, en CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ GIRÓN, J.

141

(coords.): El conflicto colectivo y la huelga. Estudios en homenaje al profesor Gonzalo Diéguez, op. cit., p. 444.

En la STS] de Madrid núm. 721/2014 de 18 julio se rebajó la indemnización

contra el Sindicato federal ferroviario de la confederación general del trabajo y 12

personas más a solo 3.703 €.

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