Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts [1 ed.] 9783428529216, 9783428129218

Citation preview

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 215

Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts Von Tobias Helmut Schneider

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

TOBIAS HELMUT SCHNEIDER

Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 215

Der Wettbewerbliche Dialog im Spannungsfeld der Grundsätze des Vergaberechts

Von Tobias Helmut Schneider

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster hat diese Arbeit im Sommersemester 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-12921-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Dirk Ehlers für die Betreuung der Dissertation. Herrn Prof. Dr. Ralf P. Schenke danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Frank Bätge für den gewährten Einblick in die Durchführung eines Wettbewerblichen Dialogs in der kommunalen Praxis. Ganz besonderer Dank gilt meinen Eltern, die mich auf meinem bisherigen Lebensweg immer unterstützt und mir das Studium sowie die Erstellung dieser Arbeit erst ermöglicht haben. Berlin, im Dezember 2008

Tobias Helmut Schneider

Inhaltsverzeichnis Einleitung A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Kapitel Grundlagen des Wettbewerblichen Dialogs und der Grundsätze des Vergaberechts A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Herkunft des Wettbewerblichen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Gemeinschaftsrechtliches Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. Nationales Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II. Trias der vergaberechtlichen Verfahren vor Einführung des Wettbewerblichen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

1. Offenes und Nichtoffenes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

2. Verhandlungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

III. Rechtsgrundlagen des Wettbewerblichen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

b) Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

3. Vergabeverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

4. Verdingungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

a) VOB/A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

b) VOL/A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

c) VOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

B. Die Grundsätze des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

I. Normierte Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

1. Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

3. Gleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

4. Mittelstandsfreundlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

II. Von der Rechtsprechung entwickelte Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

10

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Die Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

A. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

I. Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

II. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1–3 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

III. Sektorenauftraggeber gem. § 98 Nr. 4 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

1. Sektorenauftraggeber aufgrund von Rechtsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

2. Sektorenauftraggeber aufgrund beherrschenden Einflusses der öffentlichen Hand

63

3. Sektorenauftraggeber, die zugleich unter § 98 Nr. 4 GWB als auch § 98 Nr. 1–3 GWB fallen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

IV. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 5 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

V. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 6 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

B. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

I. Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

II. Der besonders komplexe Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

1. Begriff der „besonderen Komplexität“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

2. Kriterien zur Bestimmung der besonderen Komplexität . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

a) Vielfalt der Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Zeitlicher Umfang der Zusammenarbeit und gesteigerter Koordinierungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

c) Innovationsgrad des Vorhabens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

d) Grad der Individualität der anzubietenden Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

3. Komplexität eines Auftragsteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

III. Objektive Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

1. Maßstab der „objektiven Unmöglichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Kriterien zur Bestimmung der objektiven Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

3. Kapitel Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs A. Rechtsnatur des Wettbewerblichen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts . . . . . . . . . . . . .

89

I. Verhältnis zum Offenen und Nichtoffenen Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

II. Verhältnis zum Verhandlungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Überschneidungen der Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

2. Konkurrenzverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Inhaltsverzeichnis

11

a) Systematische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

b) Entstehungsgeschichtliche und teleologische Überlegungen . . . . . . . . . . . .

95

c) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

4. Kapitel Verfahrenslösungen zur Bewältigung besonders komplexer Beschaffungsvorhaben auf internationaler Ebene A. WTO: Agreement on Government Procurement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Komplexe Auftragsvergaben unter Anwendung des GPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 B. UNCITRAL Modellgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 I. Verfahren des Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services

105

1. Zwei-Phasen Ausschreibung, Art. 46 ML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Aufforderung zu Vorschlägen, Art. 48 ML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Wettbewerbliches Verhandlungsverfahren, Art. 49 ML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4. Spezifisches Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen, Art. 37 ff. ML . . . . . 113 a) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. Verfahren nach den Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 C. Übertragbare Verfahrensabläufe und Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

5. Kapitel Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs A. Die Auswahlphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 I. Bekanntmachung und Erläuterung der Anforderungen und Bedürfnisse . . . . . . . . 124 1. Bekanntmachung und Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

12

Inhaltsverzeichnis a) Begriff der Beschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Verhältnis von Beschreibung und Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Inhaltliche Anforderungen an Bekanntmachung und Beschreibung . . . . . . . . . . 128 a) Angaben zum Gegenstand des Vergabeprojekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Reichweite des Gebots eindeutiger und erschöpfender Beschreibung . . 129 (1) Angaben zum Beschaffungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (2) Angaben zum Beschaffungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Keine Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Angaben zur Gestaltung der Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Angaben zu den Eignungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 d) Angaben bei Beschränkung der Zahl der Dialogteilnehmer . . . . . . . . . . . . . 135 aa) Angaben zu Mindestzahl und Höchstzahl der einzuladenden Bewerber

136

bb) Angaben zu den Auswahlkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 cc) Angaben zur Gewichtung der Auswahlkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 e) Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Angaben zu den Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 bb) Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (1) Verpflichtung zur Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien . 147 (2) Optionen bei der Angabe der Gewichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 cc) Angaben bei Verwendung von Unterkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 f) Angaben bei Unterteilung der Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 II. Auswahl der Verfahrensteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Durchführung der Eignungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Auswahl der zur Teilnahme am Dialog aufzufordernden Bewerber . . . . . . . . . . 155 3. Rechtsfolge der Auswahlentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 B. Die Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I. Rahmenbedingungen für die Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Gegenstand der Dialogerörterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Erörterung des Beschaffungsbedarfs und des Beschaffungsgegenstands . . . 158 b) Identität des Beschaffungsvorhabens als Grenze der Dialogerörterungen . . 159 2. Gleichbehandlung der Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Organisation der Dialogerörterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Gleichmäßige Informationsweitergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Beteiligung von Projektanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 d) Nachträgliche Aufstellung und Konkretisierung der Gewichtung . . . . . . . . . 164 e) Nachträgliche Aufstellung und Gewichtung von Unterkriterien . . . . . . . . . . 167

Inhaltsverzeichnis

13

3. Schutz von Lösungsvorschlägen und vertraulichen Informationen . . . . . . . . . . 171 a) Umfang grundsätzlich zulässiger Informationsvermittlung . . . . . . . . . . . . . 171 aa) Projektspezifische Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Lösungsvorschläge und vertrauliche Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Zustimmungserklärung der Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Zustimmungserklärung im laufenden Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Zustimmungserklärung als Teilnahmevoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Eröffnung des Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Eröffnung durch Aufforderung zu ersten schriftlichen Vorschlägen . . . . . . . . . . 182 2. Eröffnung durch erstes Dialoggespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 III. Möglichkeiten der Verfahrensstrukturierung und -gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Unterteilung der Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Möglichkeiten und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Umfang der Reduzierung der Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 bb) Zurückstellen von Lösungsvorschlägen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (2) Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 cc) Konkretisierung der Zuschlagskriterien und der Gewichtung . . . . . . . . 193 c) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 d) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 e) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Anzahl der geführten Dialoge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Durchführung separater Dialoge mit den Bietern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 aa) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Möglichkeiten und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (1) Verfolgen unterschiedlicher Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . 198 (2) Angleichen unterschiedlicher Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . 198 cc) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 dd) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 ee) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Durchführung eines gemeinsamen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 aa) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 bb) Unterteilung der Dialogphase im Rahmen eines gemeinsamen Dialogs

203

cc) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 dd) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 ee) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

14

Inhaltsverzeichnis 3. Einsatz eines neutralen Vermittlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Zulässigkeit und rechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Möglichkeiten und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 d) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 e) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 IV. Beendigung der Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 1. Dialogabschluss bei Vorliegen einer oder mehrerer bedürfnisgerechter Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Notwendiger Grad inhaltlicher Detaillierung einer bedürfnisgerechten Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Zeitpunkt des Dialogabschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Dialogabschluss ohne bedürfnisgerechte Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. Information über den Dialogabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

C. Die Angebotsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 I. Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Mindestangaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Grundlage des zu erstellenden Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines eigenen Lösungsvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines fremden Lösungsvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 c) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage nachträglich erstellter Verdingungsunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Verdingungsunterlagen als verbindliche Festlegung des Beschaffungsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 bb) Unzulässigkeit der nachträglichen Erstellung von Verdingungsunterlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 II. Formelle Prüfung der Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Notwendiger Inhalt des Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 2. Angebotsaufklärung und -abänderung vor Wirtschaftlichkeitswertung . . . . . . . 231 a) Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Grenzen der Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 3. Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens bei negativem Ergebnis der formellen Angebotsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 III. Wirtschaftliche Wertung der Angebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 IV. Angebotsaufklärung und Bestätigung von Zusagen nach Wirtschaftlichkeitswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis

15

1. Verhältnis zu Zuschlagserteilung und Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Inhaltliche Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 a) Erläuterung von Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Beschränkung auf nicht wertungsrelevante Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . 240 bb) Möglichkeit letzter Endabstimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 b) Bestätigung von Zusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 c) Grenzen der Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 3. Rechtsfolge der unzureichenden Erläuterung und der Nichtbestätigung von Zusagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 V. Information der Bieter und Zuschlagsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 VI. Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Angemessenheit und Einheitlichkeit der Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 2. Möglichkeit eines Ausschlusses oder einer Begrenzung der Kostenerstattung . . . 252 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis a. A.

andere Ansicht

AblEG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft

AblEU

Amtsblatt der Europäischen Union

Abs.

Absatz

a. F.

alte Fassung

Alt.

Alternative

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

Bd.

Band

BauR

Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht

BauRB

Bau-Rechts-Berater

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BB

Betriebsberater

BBB

Bundesbaublatt

Beschl.

Beschluss

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Amtliche Sammlung)

BKR

Baukoordinierungsrichtlinie

BMWA

Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit

BMWi

Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie

BR-Drucks.

Bundesrats-Drucksache

BR-PlPr

Bundesrats-Plenarprotokoll

bspw.

beispielsweise

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

BT-PlPr

Bundestags-Plenarprotokoll

BVMB

Bundesvereinigung mittelständischer Bauunternehmer

BWGZ

Die Gemeinde, Organ des Gemeindetags Baden-Württemberg

bzw.

beziehungsweise

CMLR

Common Market Law Review

CuR

Computer und Recht

dass.

dasselbe

DB

Der Betrieb

Abkürzungsverzeichnis ders.

17

derselbe

d. h.

das heißt

dies.

diesselbe

DKR

Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie

Dok.

Dokument

DVA

Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss

DVAL

Deutscher Verdingungsausschuss für Leistungen

DVBl

Deutsches Verwaltungsblatt

EG

EG-Vertrag

endg.

endgültig

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EuR

Europarecht

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWG

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

EWS

Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht

f.

folgende(r)

ff.

fortfolgende

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

gem.

gemäß

GewArch

Gewerbearchiv

GPA

Government Procurement Agreement

grds.

grundsätzlich

Guide 1994

Guide to Enactment of UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services

Guide 2000

UNCITRAL Legislative Guide On Privately Financed Infrastructure Projects

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Halbs.

Halbsatz

HGrG

Haushaltsgrundsätzegesetz

h. M.

herrschende Meinung

HOAI

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure

Hrsg.

Herausgeber

IBR

Immobilien- und Baurecht

i. d. R.

in der Regel

ITRB

IT-Rechts-Berater

i. V. m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter

JIEL

Journal of International Economic Law

jurisPR-ITR

juris PraxisReport IT-Recht

Kap.

Kapitel

Abkürzungsverzeichnis

18 KG

Kammergericht

KOM

Mitteilungen der Kommission der Europäischen Gemeinschaft

lit.

litera

LKR

Lieferkoordinierungsrichtlinie

LKV

Landes- und Kommunalverfassung

ML

Model Law On Procurement of Goods, Constructions and Services

MMR

Multimedia und Recht

MPFI

Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NJOZ

Neue Juristische Online-Zeitschrift

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NZBau

Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht

OLG

Oberlandesgericht

ÖPP

Öffentlich-Private Partnerschaft

PPLR

Public Procurement Law Review

Rn.

Randnummer

S.

Satz, Seite

SKR

Sektorenkoordinierungsrichtlinie

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz (EuGH und EuG)

sog.

sogenannt

u. a.

unter anderem

UNCITRAL

United Nations Commission On International Trade Law

Unterabs.

Unterabs.

UPR

Umwelt- und Planungsrecht

Urt.

Urteil

u. U.

unter Umständen

v.

vom

VergabeR

Vergaberecht

VergabeV

Vergabeverordnung

VerwArch

Verwaltungsarchiv

VGH

Verwaltungsgerichtshof

VgRÄG

Vergaberechtsänderungsgesetz

VK

Vergabekammer

VOB/A

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen

VOF

Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen

VOL/A

Verdingungsordnung für Leistungen

VÜA

Vergabeüberwachungsausschuss

Abkürzungsverzeichnis VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis

WTO

World Trade Organisation

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb

z. B.

zum Beispiel

ZfBR

Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

Ziff.

Ziffer

ZVgR

Zeitschrift für Vergaberecht

19

Einleitung Einleitung

A. Problemstellung A. Problemstellung

Die Öffentliche Hand nimmt am Markt als Nachfrager von Gütern und Leistungen in einem Umfang teil, dem der Begriff der „fiskalischen Hilfstätigkeit“ kaum noch gerecht wird. Sowohl im nationalen Bereich, als auch aus europäischer Perspektive ist das wirtschaftliche Gewicht der öffentlichen Auftragsvergabe immens. Das Gesamtvolumen der durch inländische Auftraggeber vergebenen öffentlichen Aufträge betrug im Jahre 2002 ca. 360 Mrd. Euro.1 Aktuell wird das Gesamtvolumen auf ca. 380 Mrd. Euro geschätzt, was ca. 15 Prozent des Bruttoinlandsproduktes entspricht.2 In der Europäischen Union betrug das Gesamtvolumen des öffentlichen Auftragswesens im Jahre 2003 etwa 1500 Mrd. Euro.3 Das Spektrum der öffentlichen Auftragsvergabe reicht dabei von alltäglichen Beschaffungsvorgängen zur Aufrechterhaltung des Verwaltungsablaufs bis hin zu Situationen, in denen sich die öffentlichen Auftraggeber erstmals in hochkomplexen Märkten bewegen müssen. Öffentliche Forschungseinrichtungen, Hochschulen, Kliniken oder Krankenhäuser benötigen Geräte der Hochtechnologie oder Hard- und Softwarelösungen, die ihrer spezifischen Bedarfssituation gerecht werden. Verwaltungen verfolgen das Ziel, durch den Einsatz moderner EDV-Systeme Konzepte eines E-Government zu verwirklichen, um die Abwicklung von Verwaltungsprozessen effektiver und bürgerfreundlicher zu gestalten. Auch die technische Verwirklichung von Infrastrukturvorhaben etwa im Bereich des Straßenverkehrs z. B. im Tunnel- und Brückenbau kann die öffentlichen Auftraggeber vor schwierige Probleme stellen. Hinzu tritt der gerade in den letzten Jahren enorm bedeutsam gewordene Bereich der Öffentlich-Privaten Partnerschaften (ÖPP). Diese auf eine langfristige Zusammenarbeit zwischen öffentlichem Sektor und Privatwirtschaft angelegten Kooperationsmodelle betreffen die unterschiedlichsten Projekte etwa aus den Bereichen Hochbau- und Facility Management, Bildung, Gesundheits- und Sozialwesen, Verkehr, Strafvollzug sowie Sport und Freizeit. Hierbei können sich komplexe Fragestellungen insbesondere in rechtlicher und finanzieller Hinsicht stellen, wenn es darum geht, den Gegenstand der Zusammenarbeit in eine rechtskonforme und zugleich für beide Parteien wirtschaft1 BMWi, Gutachten „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 12.05.2007, S. 3, http://www. bmwi.de. 2 BMWi, Gutachten „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 12.05.2007, S. 25, http://www. bmwi.de. 3 Europäische Kommission, Pressemitteilung v. 03.02.2004, IP/04/149.

22

Einleitung

lich akzeptable Vertragsform zu gießen sowie eine auf das konkrete Vorhaben abgestimmte Projektfinanzierung aufzustellen. Dieser tatsächlichen Situation steht das Vergaberecht als Rechtsrahmen der staatlichen Auftragsvergabe gegenüber. Über seine verfahrensrechtlichen Vorgaben soll der besonderen Position der öffentlichen Hand Rechnung getragen werden, wenn sie als Nachfrager am Marktgeschehen teilnimmt. Durch die herkömmlich streng formalisierten Verfahrensregelungen und die ergänzend zu beachtenden Grundsätze des Vergaberechts in Gestalt der Gewährleistung von Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung sowie Mittelstandsfreundlichkeit soll ein Wettbewerbsklima geschaffen werden, welches das Interesse des öffentlichen Auftraggebers – angesichts der Finanzierung aus Abgaben letztlich auch zugunsten der Allgemeinheit – an einer wirtschaftlich vernünftigen Auftragsvergabe fördert. Zugleich soll neben diesem haushaltsrechtlichen Aspekt im Interesse der Privatwirtschaft ein faires Verfahren im Wettbewerb mit den Mitkonkurrenten gewährleistet werden, bei dem die von staatlicher Seite getroffenen Entscheidungen auch für unterlegene Bieter jedenfalls nachvollziehbar und damit akzeptabel sind. Um die Verwirklichung dieser Zielvorgaben zu gewährleisten, verpflichtet das Vergaberecht den Auftraggeber grundsätzlich zur Einhaltung hochgradig formalisierter Verfahrensabläufe. Dies betrifft alle Verfahrensphasen von der Bekanntmachung des zu vergebenden Auftrags bis zur Auswahl des erfolgreichen Bieters. Insbesondere besteht während des Verfahrensablaufs ein faktisches Kontaktverbot zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Verfahrensteilnehmern. Verhandlungen über den Beschaffungsgegenstand sind während des laufenden Verfahrens grundsätzlich nicht möglich, um eine Beeinflussung der Vergabeentscheidung durch sachfremde Aspekte zu unterbinden und einen transparenten Verfahrensablauf zu gewährleisten. Dem Auftraggeber wird vielmehr auferlegt, den von ihm gewünschten Beschaffungsgegenstand bereits zu Beginn des Verfahrens in einer Leistungsbeschreibung festzulegen. Während dies bei alltäglichen Beschaffungsvorgängen in der Regel ohne größere Schwierigkeiten möglich ist, sieht sich der Auftraggeber in den vorstehend angesprochenen Situationen technisch, rechtlich oder finanziell besonders komplexer Vergabeprojekte diesbezüglich vor Probleme gestellt. Zur Anfertigung der Leistungsbeschreibung muss er in der Lage sein zu beurteilen, welche der auf dem Markt angebotenen Lösungen seinem Bedarf am besten gerecht wird. Gerade in besonders komplexen und in ständiger Entwicklung begriffenen Märkten, wie z. B. im Bereich der Hochtechnologie kennen die Auftraggeber zwar ihren Bedarf, sie sind jedoch unter Umständen nicht in der Lage, die im vorhinein beste Lösung zu erkennen, um diesen zu decken.4 Dies kann daran liegen, dass ein auf den Beschaffungsbedarf des Auftraggebers abgestimmter innovativer Lösungsansatz zunächst noch entwickelt werden muss. Ebenso ist 4 Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 30.08.2000, KOM (2000) 275 endg., S. 5 f.

A. Problemstellung

23

denkbar, dass der Auftraggeber aufgrund seiner fehlenden Marktübersicht objektiv nicht beurteilen kann, was der Markt an technischen, rechtlichen oder finanziellen Lösungen überhaupt zu bieten hat. Schließlich können von vorneherein eine Vielzahl von Lösungsvarianten in technischer, rechtlicher oder finanzieller Hinsicht in Betracht kommen. Die zu Beginn des Vergabeverfahrens zu treffende Entscheidung zur Ausschreibung einer bestimmten Lösungsvariante ist hier mit dem Risiko verbunden, dass sich eine andere als die ausgeschriebene Leistung im weiteren Verfahrensverlauf nachträglich als die bessere Variante herausstellt. Zu einem gewissen Grad könnte der Auftraggeber diesen Problemen durch die Inanspruchnahme von externem Sachverstand im Vorfeld des Vergabeverfahrens entgegenwirken. Allerdings ist auch die Nutzung des Know-how jedenfalls eines späteren Bieters im Vorfeld der Auftragsvergabe vor dem Hintergrund der Wahrung des Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatzes problematisch, weil die Gefahr besteht, dass diesem durch die Mitwirkung an der Erstellung der Auftragsspezifikationen ein Informations- und Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern verschafft wird. Als Instrument zur Bewältigung der skizzierten Schwierigkeiten bei der Vergabe besonders komplexer Aufträge wurde das vergaberechtliche Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs geschaffen, das bildlich gesprochen versucht, „den Spagat zwischen dem Formzwang der öffentlichen Ausschreibung und der Passgenauigkeit aktueller technischer und kaufmännischer Anforderungen zu schlagen.“5 In seinem Anwendungsbereich eröffnen die Verfahrensregelungen in § 6a VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 VOB/A dem Auftraggeber die Möglichkeit, mit den Verfahrensteilnehmern einen Dialog zur Erörterung aller Einzelheiten des Auftrags durchzuführen. Der Auftraggeber kann die Teilnehmer damit in den Prozess der Erarbeitung des Beschaffungsgegenstands einbeziehen. Diese Möglichkeit ist die entscheidende Besonderheit des Wettbewerblichen Dialogs, welche ihm eine Sonderstellung im System der vergaberechtlichen Verfahren verschafft. Das Verfahren bricht insoweit mit den zum Schutz der Verfahrenstransparenz und Gleichbehandlung bestehenden Beschränkungen des Offenen und Nichtoffenen Verfahrens. Das faktische Kontaktverbot zwischen Auftraggeber und Bieter wird überwunden.6 Allerdings muss der Auftraggeber sich bei der konkreten Handhabung der dem Wettbewerblichen Dialog immanenten Einbeziehung der Bieter in die Erarbeitung des Beschaffungsgegenstands an die Grundsätze des Vergaberechts halten. Hinsichtlich der Gestaltung des Verfahrensablaufs werden dem Auftraggeber an verschiedenen Stellen Wahlmöglichkeiten eingeräumt, die zu einer weiteren Flexibilisierung des Verfahrens beitragen sollen. Auch diesbezüglich bilden in Ermangelung ausdrücklich normierter Verfahrensregelungen aber jedenfalls die Grundsätze des Vergaberechts die objektive Grenze zulässiger Verfahrensgestaltungen. Trotz des in den Verfahrensbestimmungen ausdrücklich normierten Verbots der Weitergabe 5 6

So Mader, EuZW 2004, 425 (426). Vgl. Knauff, VergabeR 2004, 287 (288).

24

Einleitung

von Lösungsvorschlägen und vertraulichen Informationen wurde der Wettbewerbliche Dialog zudem von Beginn an vor allem wegen der vermeintlich nicht gewährleisteten Vertraulichkeit der erarbeiteten Lösungen kritisiert.7 Insbesondere in der Bauwirtschaft stieß das neue Verfahren teilweise auf strikte Ablehnung.8 Von anderer Seite wurde demgegenüber die Beschränkung der „Verhandlungsmöglichkeit“ auf das Vorfeld der Angebotsabgabe kritisch hervorgehoben9 und der mit der Verfahrensabwicklung verbundene Aufwand bemängelt.10 All dies wirft die Frage auf, ob der Wettbewerbliche Dialog dem erstrebten Ziel einer Verfahrensflexibilisierung bei der Vergabe besonders komplexer Aufträge unter gleichzeitiger Gewährleistung der Grundsätze des Vergaberechts gerecht zu werden vermag. Das von den Auftraggebern geltend gemachte Bedürfnis nach einer weitgehenden Verfahrensflexibilisierung steht zu der gleichzeitig zu gewährleistenden Wahrung der Grundsätze des Vergaberechts in einem erkennbaren Spannungsverhältnis. Wie die in den Vorschriften zum Wettbewerblichen Dialog und den hiermit in Zusammenhang stehenden Verfahrensbestimmungen rechtskonform zu handhaben sind, ist bislang mangels gefestigter Rechtssprechung für die Vergabepraxis weitgehend ungeklärt. Von der bestehenden Rechtsunsicherheit sind dabei sowohl die Bestimmungen zum Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs als auch diejenigen zu seinem Ablauf betroffen. Auch in der vergaberechtlichen Literatur lassen sich zu vielen Einzelfragen stark divergierende Auffassungen nachweisen. Die nachfolgende Untersuchung will einen Beitrag zur weiteren Durchdringung der neuen Verfahrensvorschriften leisten. Die Arbeit unternimmt hierzu den Versuch einer Gesamtdarstellung des Wettbewerblichen Dialogs als vergaberechtliches Verfahren zur Bewältigung besonders komplexer Beschaffungssituationen. Hierbei sollen insbesondere die dem Auftraggeber im Verfahrensablauf eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten aufgezeigt und dahingehend ausgelotet werden, wie er diese in vergaberechtskonformer Weise innerhalb der durch die Grundsätze des Vergaberechts vorgegebenen Grenzen umsetzen kann. Dabei wird auch der Frage nachzugehen sein, inwieweit die am Wettbewerblichen Dialog geübte Kritik berechtigt ist und ob die divergierenden Interessen von Auftraggeber und Bieter unter Berücksichtigung der Grundsätze des Vergaberechts zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht werden können.

7 Vgl. Werner/Freitag, NZBau 2000, 551 (552); Paetzold, ZVgR 2000, 191 (194); Opitz, NZBau 2003, 183 (191); Ebert, Verhandlungsverfahren S. 168; Rechten, NZBau 2004, 366 (368); Knauff, EuZW 2004, 141 (142); Kullack/Terner, ZfBR 2004, 346 (348). 8 So bezeichnete die Bundesvereinigung Mittelständischer Bauunternehmer das neue Vergabeverfahren als „absolut überflüssig“ und befürchtete eine Förderung eines „Ideenklau in der Bauwirtschaft“, vgl. Meldung v. 03.09.2001, IBRNews 491 (ibr-online). 9 Vgl. Schütte, ZfBR 2004, 237 (243). 10 Holoubek, in: Pünder/Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 7 (18); Leinemann/Maibaum, VergabeR 2004, 275 (279); Byok/Jansen, NZBau 2005, 241 (249).

B. Gang der Untersuchung

25

B. Gang der Untersuchung B. Gang der Untersuchung

Im Rahmen des ersten Kapitels der vorliegenden Arbeit werden zunächst die rechtlichen Grundlagen des Wettbewerblichen Dialogs und der Grundsätze des Vergaberechts vorgestellt. Da angesichts der Neuheit des Verfahrens die gesetzgeberischen Erwägungen von gesteigerter Bedeutung sind, wird hierbei auch das Gesetzgebungsverfahren auf gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Ebene nachgezeichnet. Das zweite Kapitel beschäftigt sich sodann mit dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs. Mit dem Verfahren wird der neue Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ in das deutsche Vergaberecht eingeführt. Bislang bestimmte sich der persönliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts allein anhand des Begriffs des „öffentlichen Auftraggebers“ gem. § 98 GWB. Insoweit wird untersucht, wie die unterschiedlichen Begrifflichkeiten miteinander in Einklang zu bringen sind und welche „staatlichen Auftraggeber“ zugleich „öffentliche Auftraggeber“ gem. § 98 GWB darstellen. Die sachlichen Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs in Gestalt der beiden Merkmale „besonders komplexer Auftrag“ und „objektive Unmöglichkeit“ werden weitestmöglich konkretisiert und praktische Anwendungsfelder des Verfahrens aufgezeigt. Im dritten Kapitel erfolgt eine Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs in das System der vergaberechtlichen Verfahren. Hierzu wird zunächst zu der Diskussion über die Rechtsnatur des Wettbewerblichen Dialogs Stellung genommen, bevor dann der Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs von denjenigen der weiteren vergaberechtlichen Verfahren abgegrenzt wird. Von besonderem Interesse ist hierbei das Verhältnis des Wettbewerblichen Dialogs zum Verhandlungsverfahren, denn dieses wurde in der Vergangenheit für die Vergabe komplexer Aufträge wie bspw. die Einführung des LKW-Maut Systems in Deutschland und insbesondere auch für ÖPP-Projekte angewandt. Zum Zwecke der Untersuchung des Verhältnisses der beiden Vergabeverfahren werden deren Anwendungsbereiche gegenübergestellt und bestehende Überschneidungen herausgearbeitet. Hieran schließt sich eine Untersuchung des Konkurrenzverhältnisses der beiden Verfahren an. Gegenstand des vierten Kapitels ist die Untersuchung der Frage, wie die mit der Vergabe besonders komplexer Aufträge verbundene Problematik durch Verfahrensregelungen auf internationaler Ebene gelöst wird. Hierzu wird zunächst dargestellt, wie die Vergabe eines besonders komplexen Auftrags bei unmittelbarer Anwendung des Vergaberechtsregimes des GPA erfolgen kann. Sodann wird der Blick auf die durch die UNCITRAL entwickelten Mustergesetze gerichtet und die dort zur Verfügung gestellten unterschiedlichen Verfahrenslösungen zur Vergabe besonders komplexer Aufträge vorgestellt. Das Kapitel schließt mit einer Erörterung der Frage, welche der dargestellten Verfahrensabläufe oder Lösungsansätze

26

Einleitung

auf die Ausgestaltung des Ablaufs eines Wettbewerblichen Dialogs übertragbar erscheinen. Das fünfte Kapitel stellt mit der Untersuchung des Verfahrensablaufs des Wettbewerblichen Dialogs den Hauptteil der Arbeit dar. Es zeichnet den grundsätzlichen Verfahrensablauf nach und erörtert die problematischen Punkte in dem jeweiligen Zusammenhang, in dem sie auch praktisch auftreten. Hierzu erfolgt eine Gliederung des Kapitels in die drei Phasen des Wettbewerblichen Dialogs, welche sich bereits aus der gesetzlichen Regelung ergeben. Auch die weitere Untergliederung orientiert sich soweit möglich zunächst an den gesetzlichen Vorgaben. Diese lassen allerdings Freiräume, welche der Auftraggeber zur flexiblen Ausgestaltung des Verfahrens nutzen kann. Soweit dem Auftraggeber in den verschiedenen Phasen des Verfahrensablaufs derartige Wahl- oder Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt sind, werden diese erörtert und auf die Grenzen ihrer Zulässigkeit untersucht. In erster Linie orientiert sich die Prüfung dabei an den normierten Vorgaben aus GWB, VergabeV sowie den unterschiedlichen Regelungen in VOB/A und VOL/A, wobei jeweils aber auch ein vergleichender Blick auf die Vorgaben der Vergabekoordinierungsrichtlinie11 (VKR) gerichtet wird. Zudem wird stets auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Gewährleistung der vergaberechtlichen Prinzipien berücksichtigt, indem die Grundsätze des Vergaberechts zur Beurteilung rechtlich problematischer Verfahrensabläufe ergänzend herangezogen werden. Ein Schwerpunkt liegt auf der Erörterung von Möglichkeiten zur Verfahrensstrukturierung und -gestaltung innerhalb der Dialogphase als Kernstück der Wettbewerblichen Dialogs. Die vergaberechtlichen Grenzen denkbarer Verfahrensabläufe werden beleuchtet, die Vor- und Nachteile für Auftraggeber und Bieter dargestellt und die jeweilige Gestaltungsvariante bewertet. Im abschließenden sechsten Kapitel erfolgt eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung.

11 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, AblEU Nr. L 134 v. 30.04.2004, S. 114.

1. Kapitel

Grundlagen des Wettbewerblichen Dialogs und der Grundsätze des Vergaberechts 1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

I. Herkunft des Wettbewerblichen Dialogs Wie mittlerweile weite Teile des nationalen Vergaberechts, so ist auch das Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs gemeinschaftsrechtlichen Ursprungs. Die VKR, durch welche der europäische Gesetzgeber die Voraussetzungen zur Einführung des Wettbewerblichen Dialogs geschaffen hat, ist neben der Sektorenrichtlinie1 (SKR) Teil des Legislativpakets zur Schaffung eines neuen Rechtsrahmens zur Vergabe öffentlicher Aufträge. Während sich die VKR mit der Kodifizierung der drei klassischen Richtlinien2 in einem einzigen Richtlinientext befasst, dient die neue SKR der Novellierung der ursprünglichen3 Sektorenrichtlinie.

1. Gemeinschaftsrechtliches Gesetzgebungsverfahren Ursprung der Erneuerung des europäischen Vergaberechts waren die Überlegungen der Kommission in ihrem im Jahre 1996 veröffentlichten Grünbuch „Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union – Überlegungen für die Zukunft“,4 welches den Rahmen für die beabsichtigte Diskussion über das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union vorgeben sollte. Das Grün1 Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 31.03.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, AblEU Nr. L 134 v. 30.04.2004, S. 1. 2 Richtlinie 93/36/EWG des Rates v. 14.06.1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, AblEG Nr. L 199 v. 09.08.1993, S. 1; Richtlinie 93/37/ EWG des Rates v. 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, AblEG Nr. L 199 v. 09.08.1993, S. 54; Richtlinie 92/50/EWG des Rates v. 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, AblEG Nr. L 209 v. 18.06.1992, S. 1. 3 Richtlinie 93/38/EWG des Rates v. 14.06.1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, AblEG 1993 Nr. L 199, S. 84. 4 Europäische Kommission, Mitteilung v. 27.11.1996, Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union – Überlegungen für die Zukunft, KOM (1996) 583.

28

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

buch selbst enthielt noch keine konkreten Gedanken zum Erfordernis einer Auftragsvergabe im Wettbewerblichen Dialog, jedoch hatten Kommission und Rat bereits im Jahre 1993 in einer gemeinsamen Erklärung hinsichtlich der Möglichkeit der Durchführung von Verhandlungen im Rahmen der damals bestehenden Trias5 der vergaberechtlichen Verfahren festgestellt, dass bei Offenem und Nichtoffenem Verfahren jedwede wettbewerbsverzerrend wirkende Verhandlung über grundsätzliche Aspekte des Auftrags und insbesondere über den Preis unterbleiben müsse.6 Diskussionen seien nur zum Zwecke der Beseitigung von Unklarheiten des Angebots oder der Bedürfnisse des Auftraggebers und zudem nur insoweit zulässig, als sich dies nicht diskriminierend auswirke. Bereits damals gingen die gemeinschaftsrechtlichen Regeln zum Vergaberecht außerhalb des Sektorenbereichs zugleich vom Anwendungsvorrang des Offenen und des Nichtoffenen Verfahrens aus. Vor dem Hintergrund der Auffassung von Kommission und Rat zur Möglichkeit von Verhandlungen im Vergabeverfahren waren die Ergebnisse der auf Grundlage des Grünbuchs unter Einbeziehung der vergaberechtlichen Praxis durchgeführten Diskussion vorhersehbar. In zahlreichen der mehr als 300 aus der Wirtschaft, den Mitgliedstaaten, sowie verschiedenen Institutionen und Verbänden eingegangenen Reaktionen wurde die Starrheit der bestehenden Verfahren bemängelt und die Möglichkeit einer flexibleren Gestaltung derselben gefordert. In ihrer Mitteilung „Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union“7 konkretisierte die Kommission vor dem Hintergrund der durch die Diskussion gewonnenen Erkenntnisse ihre Vorstellungen für zukünftige Maßnahmen. Dort finden sich auch erstmalig Überlegungen zur Notwendigkeit der Einführung eines „Dialogverfahrens“ bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Die Kommission stellte fest, dass in besonders komplexen und in ständiger Entwicklung begriffenen Märkten, wie z. B. im Bereich der Hochtechnologie, die Auftraggeber zwar ihren Bedarf kennen, aber im vorhinein nicht die beste technische Lösung identifizieren können, um ihn zu decken.8 Daher erweise sich in solchen Fällen ein Gespräch zwischen Auftraggeber und Anbietern als notwendig. Um Raum für derartige Dis5 Die Richtlinie 71/305/EWG des Rates v. 26.07.1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, AblEG Nr. L 185 v. 16.08.1971, S. 5 und die Richtlinie 77/62/EWG des Rates v. 21.12.1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, AblEG Nr. L 13 v. 15.01.1977, S. 1 kannten nur das Offene und das Nichtoffene Verfahren. Die Möglichkeit der Auftragsvergabe in einem Verhandlungsverfahren wurde auf europäischer Ebene erstmals im Jahre 1988 durch die Richtlinie 88/295/EWG des Rates v. 22.03.1988 zur Änderung der Richtlinie 77/62/EWG, AblEG Nr. L 27 v. 20.05.1988, S. 1 geschaffen. 6 Vgl. Rat der EU und Europäische Kommission, Erklärung zu Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates v. 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, AblEG 1994 Nr. L v. 30.04.1994, S. 114. 7 Europäische Kommission, Mitteilung v. 11.03.1998, Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union, KOM (1998) 143 endg. 8 Vgl. Europäische Kommission, Mitteilung v. 11.03.1998, Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union, KOM (1998) 143 endg., S. 8.

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

29

kussionen während des laufenden Vergabeverfahrens zu schaffen, kündigte die Kommission an, ein neues Vergabeverfahren vorzuschlagen, welches zu dem Offenen und dem Nichtoffenen Verfahren hinzukommen und das Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung ersetzen sollte. Zwei Jahre später legte die Kommission ihren Vorschlag für die VKR vor. Die Einführung einer „neuen Art des Verhandlungsverfahrens“ war dabei eine von sieben Positionen hinsichtlich derer die Kommission eine inhaltliche Änderung bzw. Neugestaltung des bis dahin geltenden gemeinschaftsrechtlichen Rechtsrahmens des öffentlichen Auftragswesens für angebracht hielt.9 Die Kommission revidierte ihre in der vorangegangen Mitteilung erklärte Absicht der Einführung eines neuen Vergabeverfahrens ausdrücklich und erklärte nunmehr, dass es zur Vermeidung einer Vervielfachung der Verfahren sinnvoller sei, das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Veröffentlichung einer Bekanntmachung auf die in Rede stehenden Fälle besonders komplexer Aufträge auszudehnen. Systematisch wurde der Wettbewerbliche Dialog in dem Entwurf daher dem Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung zugeordnet. Art. 29 Abs. 1 lit. b des Entwurfs stellte die zusätzliche Voraussetzung „besonders komplexer Auftrag“ auf, unter der das novellierte Verhandlungsverfahren nunmehr auch zulässig sein sollte. Der grundsätzliche Ablauf dieses Verhandlungsverfahrens für besonders komplexe Aufträge wurde in Art. 30 des Entwurfs festgelegt. Bereits im ursprünglichen Entwurf der Kommission war das Verfahren in drei Abschnitte strukturiert. Zunächst sollte der öffentliche Auftraggeber in einer Bekanntmachung seine Ziele erläutern und Eignungskriterien vorgeben. Neben Nachweisen zur Erfüllung der Eignungskriterien sollte der Auftraggeber fakultativ ein „vorläufiges Lösungskonzept“ als Grundlage der Verhandlungen im nachfolgenden Verfahrensabschnitt verlangen können. Nach Beendigung der im zweiten Abschnitt erfolgenden Verhandlungen sollte der Auftraggeber im letzten Verfahrensabschnitt seine endgültigen Spezifikationen entweder auf Grundlage des Lösungsvorschlags eines Bewerbers oder einer Kombination mehrerer Lösungsvorschläge definieren und die geeigneten Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern. Während des Verfahrens sollten die zu Beginn festgelegten Zuschlagskriterien grundsätzlich nicht mehr verändert werden. Eine Veränderung sollte ausnahmsweise nur dann zulässig sein, wenn die Zuschlagskriterien nicht mehr dem Auftragsgegenstand, so wie er nach der Verhandlungsphase in den endgültigen Verdingungsunterlagen festgelegt wurde, entsprachen. Die eingegangenen Angebote sollten anhand der Zuschlagskriterien geprüft und der Auftrag ohne jede weitere Möglichkeit der Verhandlung vergeben werden. Der angehörte Ausschuss der Regionen begrüßte den Vorschlag der Kommission, ein flexibles Vergabeverfahren insbesondere bei Aufträgen für technisch auf9 Vgl. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 30.08.2000, KOM (2000) 275 endg., S. 4.

30

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

wendiges Material einzuführen.10 Das neue Verfahren erfülle die Anforderungen, um insbesondere für die Abwicklung von PPP-Projekten durch die Mitgliedstaaten dienlich zu sein. Gleichzeitig bemängelte er jedoch, dass das Verfahren nicht ausreichend flexibel und zudem nicht allgemein zugänglich sei, obwohl gerade bei Dienstleistungsaufträgen generell ein häufiger Kontakt zwischen Auftraggeber und Bieter im Rahmen des Vergabeverfahrens erforderlich sei. Zudem hielt er die Regelung des vorläufigen Lösungskonzepts für problematisch, weil die Bieter möglicherweise unabhängig von dessen späterer Verwendung hierfür eine Bezahlung einfordern würden. Die Kommission wurde zudem aufgefordert, das Verfahren dahingehend flexibler zu gestalten, dass die öffentlichen Auftraggeber vor, während und nach der Auftragsvergabe einen umfassenden Dialog führen könnten. Während der Ausschuss der Regionen damit vornehmlich die Interessen der Auftraggeberseite dargelegt hatte, brachte der ebenfalls angehörte Wirtschaftsund Sozialausschuss in seiner Stellungnahme11 insbesondere die Bedenken der zukünftigen Bieterseite zum Ausdruck. Er erkannte zwar an, dass es zweckmäßig sei, den Auftraggebern die Möglichkeit einzuräumen, innovative Lösungen zu prüfen, stellte jedoch zugleich fest, dass die Regelungen zur vertraulichen Handhabung der von den Bietern mitgeteilten Informationen zu präzisieren und zu erweitern seien. Der Entwurf der Kommission ermögliche mittels der nach Beendigung der Verhandlungen vorgesehenen Auswahl der Lösungskonzepte ein zu Lasten der Unternehmen gehendes „cherry-picking“ durch den Auftraggeber, was kategorisch abzulehnen sei. Vielmehr seien alle Bewerber aufzufordern, auf Grundlage ihrer zuvor unterbreiteten Vorschläge ein endgültiges Angebot einzureichen. Auch in den Beratungen der Gremien des Rates der Europäischen Union kamen die divergierenden Interessen von Auftraggeber und Bieterseite deutlich zum Ausdruck. Während sich die deutsche, die österreichische, die spanische und die britische Seite mehr Verhandlungsmöglichkeiten wünschten, sprachen sich Dänemark, Frankreich und die Kommission gegen eine diesbezügliche Ausweitung aus.12 Insbesondere Großbritannien setzte sich für eine möglichst flexible Ausgestaltung ein, bei der u. a. eine Änderung der Verdingungsunterlagen und Zuschlagskriterien auch nach Abschluss des Dialogs mit den Teilnehmern und eine Weitergabe von Informationen im Verlauf des Verfahrens bei Zustimmung der Bieter möglich sein sollte. Das Europäische Parlament nahm zu dem Entwurf der VKR im Rahmen des Mitentscheidungsverfahrens in erster Lesung Stellung und verabschiedete umfangreiche Abänderungen zu dem Vorschlag der Kommission.13 Hinsichtlich der 10

Vgl. Ausschuss der Regionen, Stellungnahme v. 16.05.2001, AblEG Nr. C 144 v. 16.05. 2001, S. 24. 11 Vgl. Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme v. 26.04.2001, AblEG Nr. C 193 v. 10.07.2001, S. 7. 12 Vgl. Rat der Europäischen Union, Vermerk des Generalsekretariats des Rates für die Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 27.06.2001, Nr. 10269/01, Fn. 70. 13 Vgl. Abstimmungsergebnisse v. 17.01.2002, AblEG Nr. C 271 E v. 07.11.2002, S. 62.

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

31

Regelungen zum Wettbewerblichen Dialog behandelten die Abänderungen insbesondere die Einführung einer Verpflichtung zur Vorlage eines Lösungskonzepts, die inhaltliche Begrenzung der Erörterungen auf einen „technischen Dialog“, die Erweiterung der Möglichkeiten des Auftraggebers, Spezifikationen, Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung zu ändern und die Einführung einer obligatorischen Aufwandsentschädigung. Des Weiteren sollte bei Auftragsvergaben mit dem Ziel der Errichtung einer Öffentlich-Privaten Partnerschaft ein „Ausschließlicher Dialog“ zur Erörterung von Fragen möglich sein, „die weder vernünftig noch kosteneffektiv vor Eingang der Angebote geregelt werden können“.14 Seitens der Kommission erfolgte daraufhin eine umfassende Überarbeitung ihres ursprünglichen Vorschlags. Die den Wettbewerblichen Dialog betreffenden Abänderungen des Europäischen Parlaments wurden von der Kommission dabei in ihren geänderten Richtlinienvorschlag nur teilweise bzw. mit grundlegenden Neuformulierungen übernommen.15 So sprach sich die Kommission mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Gefahr eines „cherry picking“ und zu befürchtende Manipulationen sowohl gegen eine Verpflichtung zur Vorlage eines Lösungskonzepts, als auch gegen die Einräumung einer Möglichkeit zur nachträglichen Veränderung von Spezifikationen, Zuschlagskriterien und deren Gewichtung aus. Auch der Einführung eines „Ausschließlichen Dialogs“ bei ÖPP-Vergabeprojekten unabhängig vom konkret gewählten Vergabeverfahren widersprach die Kommission. Insoweit nahm sie jedoch eine Änderung ihres ursprünglichen Entwurfs der Regelung des Wettbewerblichen Dialogs dergestalt vor, dass sie dem Auftraggeber die Möglichkeit einräumte, von dem ausgewählten Bieter die Erläuterung einzelner Angebotsaspekte oder die Bestätigung von in dem Angebot übernommenen Verpflichtungen zu verlangen. Verfahrenstechnisch wurde der Wettbewerbliche Dialog von der Kommission nunmehr als eigenständiges Vergabeverfahren anstatt als Anwendungsfall des Verhandlungsverfahrens ausgestaltet. Nach erfolgter politischer Einigung16 legte der Rat der Europäischen Union einen gemeinsamen Standpunkt fest.17 Der Rat der Europäischen Union übernahm dabei die Bestimmungen des geänderten Richtlinienvorschlags der Kommission in inhaltlicher Hinsicht nahezu vollständig. Ein abweichender Regelungsvorschlag betraf Art. 29 Abs. 8 des Entwurfs, in welchem der Rat der Europäischen Union anstatt einer obligatorischen Entschädigung der Teilnehmer eine nur fakultative 14 Vgl. Europäisches Parlament, Standpunkt festgelegt in erster Lesung am 17.01.2002, P5_ TC1-COD (2000) 0115. 15 Vgl. Europäische Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 06.05.2002, KOM (2002) 236 endg., S. 8 ff. 16 Vgl. Rat der EU, Vermerk des Generalsekretariats des Rates für die Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 28.05.2002 über die Tagung des Rates v. 21.05.2002, 9270/02. 17 Vgl. Rat der EU, Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 33/2003 v. 20.03.2003, ABlEU Nr. C 147 E v. 24.06.2003, S. 1.

32

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

Entschädigung vorsah. Die Kommission äußerte sich zu dem gemeinsamen Standpunkt des Europäischen Parlaments grundsätzlich positiv und teilte mit, dass dieser die Schlüsselelemente ihres ursprünglichen Vorschlages und der in den geänderten Vorschlag übernommenen Abänderungen des Europäischen Parlaments enthalte.18 Lediglich hinsichtlich einer nicht den Wettbewerblichen Dialog betreffenden Frage wurde der gemeinsame Standpunkt von der Kommission nicht unterstützt. In seiner Empfehlung für die zweite Lesung des Europäischen Parlaments hielt der federführende Ausschuss für Recht und Binnenmarkt weitgehend an seinen ursprünglichen Vorschlägen fest und unterbreitete dem Europäischen Parlament entsprechende Änderungsvorschläge.19 Insbesondere vertrat er weiterhin die Notwendigkeit eines „Ausschließlichen Dialogs“ bei ÖPP-Vergabeprojekten und einer obligatorischen Aufwandsentschädigung. Zudem schlug er eine abermalige Erweiterung von Art. 29 Abs. 6 des Entwurfs vor. Danach sollten nach Angebotsabgabe auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers nicht nur „Klarstellungen und Präzisierungen“ des Angebots, sondern auch „Feinabstimmungen“ möglich sein. Die nun vorliegenden Vorschläge wurden sodann vom Europäischen Parlament in zweiter Lesung behandelt. Das Plenum lehnte dabei die meisten Änderungsvorschläge des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt ab, nahm jedoch teilweise auch selbst Abänderungen an dem gemeinsamen Standpunkt des Rats der Europäischen Union vor. Hinsichtlich der Möglichkeit der Angebotsabänderung nach Angebotsabgabe ging die Abänderung des Europäischen Parlaments dabei sogar noch über den Vorschlag des Ausschusses für Recht und Binnenmarkt hinaus und sah die Möglichkeit von „Anpassungen“ anstatt „Feinabstimmungen“ durch den Bieter bei entsprechendem Verlangen des Auftraggebers vor.20 Die Möglichkeit von Änderungen der endgültigen Angebote hielt die Kommission wiederum nicht für akzeptabel, weil die Gefahr bestünde, dass eine Privilegierung derjenigen Bieter eintrete, für welche die Dialogphase nochmals eröffnet würde.21 Hinzu kam nach Auffassung der Kommission, dass durch die Möglichkeit einer Änderung der vorgeschlagenen Lösung, die in dem Gemeinsamen Standpunkt vorgesehene Garantie der Unzulässigkeit einer Änderung der grundlegenden Elemente des Angebots geschwächt werden würde. Da auch der Rat u. a. diese Änderung zum Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs nicht übernehmen wollte22, wurde am 14.10.2003 schließlich der Vermittlungsausschuss einberufen. Im Vermittlungsausschuss einigten Rat und Europäisches Parlament sich schließlich auf einen gemeinsamen Richtlinienentwurf. In der bis zuletzt umstrittenen Frage der An18 Vgl. Europäische Kommission, Mitteilung an das Europäische Parlament v. 25.03.2003, SEK/2003/0366 endg., S. 5. 19 Vgl. Ausschuss für Recht und Binnenmarkt, Empfehlung für die zweite Lesung v. 19.06.2003, A5–0242/2003 S. 35 ff. 20 Vgl. Europäisches Parlament, Standpunkt festgelegt in zweiter Lesung am 02.07.2003, P5_TC2-COD (2000) 0115. 21 Vgl. Europäische Kommission, Stellungnahme v. 14.08.2003, KOM 2003 (503) endg. S. 7. 22 Vgl. Rat der EU, Vermerk des Generalsekretariats des Rates für den Ausschuss der Ständigen Vertreter v. 18.09.2003, 12638/03, S. 2.

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

33

gebotsabänderung nach Angebotsabgabe konnte sich das Europäische Parlament zumindest insoweit durchsetzen, als man sich auf die Möglichkeit von „Feinabstimmungen“ anstatt des noch weitergehenden Begriffs der „Anpassungen“ einigte.23 In der dritten Lesung bestätigten Europäisches Parlament und Rat den vom Vermittlungsausschuss gebilligten Entwurf.24 Die Ausfertigung der VKR erfolgte am 31.03.2004.25 Bereits der hier nur umrissene Ablauf der Entstehungsgeschichte der Verfahrensregelungen auf europäischer Ebene zeigt, dass die Notwendigkeit zur Einführung des Wettbewerblichen Dialogs zwar grundsätzlich allseits anerkannt, die konkrete Ausgestaltung des Verfahrensablaufs in der VKR jedoch Ergebnis eines mühevollen Ringens um einen Ausgleich der divergierenden Interessen von Auftraggebern und Bietern war. Die Bestimmungen zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durften auf der einen Seite die Interessen der Bieter wie Geheimnisschutz, Sicherstellung der Gleichbehandlung im Verfahrensablauf und Kompensation der entstehenden Aufwendungen nicht außer Acht lassen, auf der anderen Seite aber auch das grundsätzliche Ziel einer Verfahrensflexibilisierung nicht aus den Augen verlieren. Insbesondere in den Stellungnahmen der Kommission während des laufenden Gesetzgebungsverfahrens zeigte sich immer wieder, dass sich diese der Gefahren einer zu starken Flexibilisierung bewusst und um eine Wahrung der Interessen der Bieter bemüht war. Insgesamt ist das bis zuletzt heftig umstrittene Legislativpaket zum öffentlichen Auftragswesen sicherlich zu den großen Binnenmarktreformen der letzten Jahre zu zählen.26 Den nationalen Gesetzgebern gab Art. 80 Abs. 1 VKR eine Umsetzung bis zum 31.01.2006 auf. Der Wettbewerbliche Dialog war von dieser Umsetzungsfrist indes nicht betroffen, denn das Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs stellt ausweislich Art. 29 Abs. 1 VKR lediglich eine Möglichkeit dar, deren Anwendung die Mitgliedstaaten bei besonders komplexen Verfahren vorsehen können.27 Diese 23 Vgl. Europäisches Parlament und Rat der EU, Gemeinsamer Entwurf nach Billigung durch den Vermittlungsausschuss v. 09.12.2003, PE-CONS 3696/03 C5–0607/2003. 24 Europäisches Parlament, Legislative Entschließung v. 29.01.2004, P5_TA (2004) 0045. 25 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABlEG Nr. L 134 vom 30.04.2004, S.114. Zu den nicht rechtzeitig vorliegenden Übersetzungen der Richtlinientexte in die Amtssprachen und dem sich hieraus ergebenden Verfahrensablauf vgl. Rechten, NZBau 2004, 366 (367). 26 Schäfer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, B 6 Rn. 1. 27 Auch die Regelungen über Rahmenvereinbarungen, zentrale Beschaffungsstellen, dynamische Beschaffungssysteme und elektronische Auktionen stellen derartige optionale Instrumente dar. Hieraus folgt zudem, dass die entsprechenden Bestimmungen der Richtlinie aufgrund ihrer fehlenden Unbedingtheit keine unmittelbare Wirkung entfalten, vgl. hierzu Ruthig, NZBau 2006, 208 (209). Etwas anderes gilt demgegenüber für einzelne auch den Wettbewerblichen Dialog betreffende Verfahrensbestimmungen, etwa hinsichtlich des Inhalts der Bekanntmachung und der Vergabevermerke, hierzu BMWi, Rundschreiben v. 26.01.2006, http://www. bmwi.de.

34

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

Konstruktion des Wettbewerblichen Dialogs als optional wählbares Instrument der Mitgliedstaaten kann dabei nicht als Ausdruck einer von vornherein verfolgten Zielsetzung des europäischen Gesetzgebers gesehen werden. Eine derartige Intention des europäischen Gesetzgebers in Bezug auf eine Regelung in einem Kernbereich des europäischen Vergaberechts, nämlich dem System der vergaberechtlichen Verfahren, erschiene auch ungewöhnlich. In dem ersten Kommissionsentwurf der VKR waren die Regelungen über den Wettbewerblichen Dialog noch als Unterart des Verhandlungsverfahrens in den Bestand der von allen Mitgliedstaaten umzusetzenden Vorschriften aufgenommen. Dies änderte sich erst im Verlauf der Diskussionen in den Gremien.28 Mithin erklärt sich die Zurückhaltung des europäischen Gesetzgebers, die Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs den Mitgliedstaaten verbindlich vorzuschreiben, erst vor dem Hintergrund der skizzierten Differenzen über Erforderlichkeit und Ausgestaltung der Regelungen über den Wettbewerblichen Dialog. Die Ausgestaltung der Umsetzung als Optionsmodell war letztlich Ausdruck einer Kompromisslösung, um das Gesetzgebungsverfahren auf Gemeinschaftsebene zu einem Abschluss bringen zu können.29

2. Nationales Gesetzgebungsverfahren Die Bundesregierung plante die Umsetzung der Vorgaben der VKR und der SKR zunächst in einem selbstständigen nationalen Legislativpaket. Reformbedarf bestand dabei nicht allein aufgrund des Erfordernisses der Umsetzung des EURichtlinienpakets, sondern vielmehr in grundsätzlicher Hinsicht. Der Bundesrat hatte sich zum Erfordernis des gesetzgeberischen Tätigwerdens auf dem Gebiet des Vergaberechts bereits mehrfach geäußert30 und die Bundesregierung in einer Entschließung31 angehalten, die Gelegenheit der erforderlichen Richtlinienumsetzung in diesem Sinne zu nutzen. Das Vergaberechtsänderungsgesetz (VgRÄG) von 1999 hatte zwar zu einer nunmehr europarechtskonformen Systemänderung insbesondere im Hinblick auf die Ausgestaltung des Rechtsschutzes der Bieter geführt. Gleichwohl stellte die Bundesregierung in ihrem Bericht über die Erfahrungen mit dem VgRÄG fest, dass in der vergaberechtlichen Praxis Kritik an der Unübersichtlichkeit und Komplexität der materiellen Vergabevorschriften bestehe.32 Erklärtes Ziel der Bundesregierung war es daher auch, das zuvor mit Wirkung zum 28 Die Umsetzung des Wettbewerblichen Dialogs wurde erstmals in einem Kompromissentwurf des Vorsitzes für die Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen“ als Option der Mitgliedstaaten ausgestaltet, vgl. Rat der EU, Vermerk des Vorsitzes für die Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 08.01.2002, 15381/01, S. 34. 29 So auch Leinemann/Maibaum, VergabeR 2004, 275 (276). 30 Vgl. BR-Drucks. 82/97; BR-Drucks. 646/97; BR-Drucks. 455/00; BR-Drucks. 826/02; BR-Drucks. 851/03. 31 BR-Drucks. 455/00. 32 Vgl. BT-Drucks. 15/2034, S. 4.

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

35

01.01.1999 durch die Abkehr von der haushaltsrechtlichen und Hinwendung zur kartellrechtlichen Lösung grundlegend neu gestaltete nationale Vergaberecht zu verschlanken und zu vereinfachen.33 Hierzu erstellte das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit einen Entwurf zu einem Gesetz zur Neuregelung des Vergaberechts, sowie zu einer Neufassung der VergabeV. Die Entwürfe sahen die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs in § 101 GWB und die weitere Ausgestaltung des Verfahrens in § 11 VergabeV vor. Nachdem der damalige Bundeskanzler Gerhard Schröder am 22.05.2005 verkündet hatte, durch die Stellung der Vertrauensfrage die vorzeitige Beendigung der Wahlperiode herbeiführen zu wollen, verzichtete man jedoch auf die Einbringung des Entwurfs in das formelle Gesetzgebungsverfahren, da nun nicht mehr damit gerechnet wurde, die Verabschiedung des Gesetzes vor Ablauf der Legislaturperiode erreichen zu können.34 Die geplante grundlegende Reform des nationalen Vergaberechts war damit zunächst vertagt. Parallel zu den beabsichtigten Änderungen des Vergaberechts liefen gesetzgeberische Planungen zur Förderung von ÖPP-Modellen. Bereits in der Begründung eines Antrags der Bundestagsfraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 04.06.2003 stellten diese fest, dass u. a. auch das Vergaberecht noch nicht hinreichend auf ÖPP-Modelle ausgerichtet sei.35 Die Notwendigkeit eines neuen vergaberechtlichen Verfahrens wurde hier allerdings noch nicht ausdrücklich angesprochen. Im Oktober 2004 betraute der geschäftsführende Vorstand der SPD-Bundestagsfraktion die „Projektarbeitsgruppe ÖPP-Beschleunigungsgesetz“ mit der Erstellung eines entsprechenden Gesetzesentwurfs bis zu Beginn der parlamentarischen Sommerpause.36 Nachdem der europäische Gesetzgeber das Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs durch die VKR festgelegt hatte, wurde die Option der Umsetzung nunmehr auch in die nationalen Überlegungen zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für ÖPP-Projekte einbezogen. Die Zustimmung zu der Einführung des neuen Verfahrens war dabei grundsätzlich auch seitens der damals in der Opposition befindlichen Fraktion der CDU/CSU gegeben. Diese forderte im Rahmen ihrer eigenen Vorschläge zur Weiterentwicklung der ÖPP die Aufnahme des Wettbewerblichen Dialogs als zusätzliche Verfahrensart und zudem „die Ausgestaltung des Verhandlungsverfahrens zur vorrangigen Verfahrensart für die Ausschreibung von ÖPP-Projekten, die mangels Voraussetzungen nicht im Wettbewerblichen Dialog vergeben werden können“.37 Auch in dem am 14.06.2005 von den Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen schließlich eingebrachten 33

Vgl. Entwurf der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts, Stand 29.03.2005, http://www.bmwi.de. 34 Ollmann, VergabeR 2005, 685. 35 Vgl. BT-Drucks. 15/1400 S. 7. 36 Zur Zusammensetzung und Arbeit der „Projektarbeitsgruppe ÖPP-Beschleunigungsgesetz“ vgl. Fleckenstein, DVBl 2006, 75 (76). 37 Vgl. BT-Drucks. 15/5676 S. 6.

36

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

Entwurf38 des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes war die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs von Beginn an vorgesehen. Nachdem der Entwurf vom Bundestag am 16.06.2005 in erster Lesung39 behandelt worden war, empfahl der federführende Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit mit den Stimmen der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen bei Stimmenthaltung der Fraktionen von CDU/CSU und FDP die Annahme des Gesetzesentwurfs.40 Die CDU/CSU Fraktion betonte in der Ausschussberatung, dass man das mit dem Gesetzesentwurf verfolgte Anliegen grundsätzlich für richtig halte und man daher trotz der nicht erfolgten Einigung über einen gemeinsamen Vorschlag eine kurzfristige Regelung für dringlich erachte.41 Bei den weiteren parlamentarischen Beratungen zeigte sich jedoch, dass bei den Oppositionsfraktionen Bedenken gerade auch hinsichtlich der Regelungen des Entwurfs betreffend der Einführung des Verfahrens des Wettbewerblichen Dialogs bestanden. In der Aussprache zur zweiten und dritten Lesung des Entwurfs im Bundestag kritisierten Abgeordnete der Fraktion der FDP die Umsetzung des Wettbewerblichen Dialogs als mittelstandsunfreundlich, weil die Gefahr bestünde, dass mittelständische Unternehmen vielleicht nicht in der Lage seien, die Finanzierung eines Projekts zu gewährleisten und deshalb trotz ihrer innovativen Vorschläge nur als Subunternehmer an dem öffentlichen Auftrag beteiligt wären.42 Darüber hinaus ist festzustellen, dass auch innerhalb der Regierungskoalition selbst der Entwurf im Hinblick auf die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs nicht ganz unumstritten war. Sechs Abgeordnete der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen brachten noch nach der Aussprache zur zweiten Lesung eine Erklärung43 nach § 31 GOBT vor. Diese stellte den generellen Zweck der Einführung des Wettbewerblichen Dialogs in Frage. Bezweifelt wurde, dass es in der maßgeblichen Situation der Vergabe eines besonders komplexen Auftrags überhaupt genügend Anbieter gebe, die in der Lage seien, das „Defizit“ des öffentlichen Auftraggebers in Form seiner Unfähigkeit zur Beschreibung der technischen, rechtlichen oder finanziellen Bedingungen eines Projekts zu heilen.44 Der vorgeschlagene § 6a VergabeV des Entwurfs gehe von der unzutreffenden Annahme aus, dass es einen Anbietermarkt für derartige Leistungen gebe. Vielmehr sei bei großen Projekten in der Praxis eher von zwei oder weniger Anbietern auszugehen. Hier könne es jedoch keinen Wettbewerblichen Dialog geben, so dass die Regelung den Interessen der öffentlichen Hand nicht entspräche. Trotz dieser Einwände wollte man die Umsetzung der erarbeiteten Maßnahmen wegen des allseitig anerkannten Ziels der raschen Förderung von ÖPP-Pro38 39 40 41 42 43 44

BT-Drucks. 15/5668. Vgl. BT-PlPr. 15/181. Vgl. BT-Drucks. 15/5859 S. 6. Vgl. BT-Drucks. 15/5861 S. 3. Vgl. BT-PlPr 15/184, S. 17346. Vgl. BT-PlPr 15/184, S. 17449. Vgl. BT-PlPr 15/184, S. 17450.

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

37

jekten letztendlich jedoch nicht mehr weiter verzögern. Der Bundestag beschloss daher am 30.06.2005 die Annahme des Gesetzesentwurfs und leitete die Gesetzesvorlage an den Bundesrat weiter. Im Bundesrat empfahlen der federführende Wirtschaftsausschuss, der Finanzausschuss, der Ausschuss für innere Angelegenheiten und der Ausschuss für Städtebau, Wohnungswesen und Raumordnung die Einberufung des Vermittlungsausschusses mit dem Ziel einer grundlegenden Überarbeitung des Gesetzes.45 Dies begründeten die Ausschüsse mit der ohnehin erforderlichen Umsetzung der neuen europäischen Vergaberichtlinien. Es mache keinen Sinn eine nur partielle Änderung für PPP-Projekte vorzunehmen, zumal deren Ausschreibung auch nach dem damals geltendem Recht möglich sei. Kritik wurde auch speziell im Hinblick auf die geplante Einführung des Wettbewerblichen Dialogs geäußert. Insoweit bestanden nach der Auffassung der Ausschüsse im Hinblick auf die in Art. 109 Abs. 1 GG festgelegte Haushaltsautonomie von Bund und Ländern „erhebliche Bedenken“ bezüglich des beabsichtigten Anwendungsbereichs des Wettbewerblichen Dialogs.46 Nach dem Entwurf sollte der damalige § 101 Abs. 5 GWB geändert und zu einem neuen Abs. 7 werden. Die in dem Entwurf beabsichtigte Änderung entspricht dabei der nunmehr auch in § 101 Abs. 6 GWB Gesetz gewordenen Fassung. Wie schon nach § 101 Abs. 5 S. 2 GWB a. F. sollte der Vorrang des Offenen Verfahrens nicht für die „nur“ unter § 98 Nr. 4 GWB fallenden privatrechtlich organisierten Sektorenauftraggeber gelten, sondern für diese die Möglichkeit der Wahl zwischen Offenem, Nichtoffenem und Verhandlungsverfahren bestehen.47 Die Änderung der Vorschrift war dennoch notwendig, denn § 101 Abs. 5 a. F. GWB sprach noch von der freien Wahl zwischen den „drei Verfahren“. Die drei zur Wahl gestellten Verfahrensarten sollten daher nun ausdrücklich genannt werden. Der Wettbewerbliche Dialog sollte von Beginn an in § 98 Nr. 4 GWB keine Erwähnung finden. Hierin sah der Wirtschaftsausschuss nun eine drohende Benachteiligung für Landesbetriebe im Sektorenbereich, die nicht „nur“ unter § 98 Nr. 4 GWB fielen und für die daher auch weiterhin kein Wahlrecht bestehen sollte. Durch die „haushaltsrechtliche Vorgabe zur Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs“ drohe eine Benachteiligung dieser öffentlichen Auftraggeber gegenüber den anderen Sektorenauftraggebern.48 Darüber hinaus wurde von dem Wirtschaftsausschuss auch die konkrete Ausgestaltung des Wettbewerblichen Dialogs in § 6a VergabeV als verfehlt kritisiert.49 Die Regelungen seien unklar und ließen eine Vielzahl von Nachprüfungsverfahren be45

Vgl. BR-Drucks. 544/1/05, S. 1. Vgl. BR-Drucks. 544/1/05, S. 2. 47 Dies war vor Inkrafttreten des VgRÄG am 01.01.1999 noch umstritten. Dem HGrG fehlte eine dem § 101 Abs. 5 S. 2 GWB a. F. vergleichbare Regelung und das Hierarchieverhältnis der §§ 3 und 3b der Verdingungsordnungen war unklar, vgl. Jasper, DB 1998, 2151 (2155). 48 Vgl. BR-Drucks. 544/1/05, S. 2. 49 Vgl. BR-Drucks. 544/1/05, S. 2. 46

38

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

fürchten, wodurch eine erhebliche Behinderung der Vergabeverfahren eintreten werde. Trotz dieser deutlichen Einwände mehrerer Ausschüsse verfolgte man auf politischer Ebene ganz offensichtlich die unbedingte Prämisse, die Förderung von ÖPP-Projekten kurzfristig und insbesondere noch vor Ablauf der Legislaturperiode in Gesetzesform zu bringen. Auch weitere Verzögerungen durch eine Einberufung des Vermittlungsausschusses – wenn man dem Willen des Wirtschaftsausschusses entsprochen hätte, zudem noch mit einer langwierig anmutenden „grundlegenden Überarbeitung“ des Entwurfs – waren daher politisch unerwünscht. Die Mehrheit des Bundesrates lehnte die Einberufung des Vermittlungsausschusses ab und stimmte dem Gesetz ohne jede weitere Aussprache zu.50 Damit war der Weg für die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs endgültig frei. Knapp zwei Monate später, am 01.09.2005, wurde das ÖPP-Beschleunigungsgesetz ausgefertigt und am 07.09.2005 im Bundesgesetzblatt51 verkündet. Am Tag nach seiner Verkündung trat es in Kraft.

II. Trias der vergaberechtlichen Verfahren vor Einführung des Wettbewerblichen Dialogs Vor Inkrafttreten des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes befand sich das nationale Vergaberecht auf dem Stand des VgRÄG vom 01.01.1999. Der durch das VgRÄG in den vierten Teil des GWB integrierte Teil des Vergaberechts findet gem. § 100 Abs. 1 GWB nur für diejenigen Aufträge Anwendung, welche die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreichen oder überschreiten. Allein in diesem Bereich ist daher auch der durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz in § 101 Abs. 5 GWB aufgenommene Wettbewerbliche Dialog anwendbar. Die in § 2 VergabeV genannten Schwellenwerte entsprechen dabei den derzeit aktuellen Schwellenwerten, wie sie die Europäische Kommission für den Zeitraum vom 01.12.2006 bis zum 31.12.2007 in ihrer entsprechenden Verordnung52 festgesetzt hat. Unterhalb der Schwellenwerte bleibt es verfahrensrechtlich bei den drei Verfahrenstypen der Öffentlichen und der Beschränkten Ausschreibung sowie der Freihändigen Vergabe. Da der Wettbewerbliche Dialog nur mit den drei bisherigen Verfahren für die Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte „konkurriert“, kann sich auch die folgende Darstellung des Systems der vergaberechtlichen Verfahren auf eben diese Verfahrensregelungen beschränken.

50

Vgl. BR-PlPr 813, S. 304. BGBl. I 2005, S. 2676 ff. 52 Verordnung (EG) Nr. 2083/2005 der Europäischen Kommission v. 19.12.2005 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates der EU im Hinblick auf die Schwellenwerte für die Anwendung auf Verfahren zur Auftragsvergabe, AblEU Nr. L 333 S. 28. 51

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

39

Für die Vergabe von öffentlichen Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen oberhalb der genannten Schwellenwerte standen bis zur Einführung des Wettbewerblichen Dialogs gem. § 101 Abs. 1 GWB a. F. die drei Verfahrenstypen des Offenen und des Nichtoffenen Verfahrens sowie des Verhandlungsverfahrens zur Verfügung. Umfasst wurden von der Vorschrift damit alle Aufträge, die in den Anwendungsbereich der drei klassischen Vergaberichtlinien und der ursprünglichen Sektorenrichtlinie fielen und nunmehr der VKR und der SKR unterstehen. Im Zuge der Ergänzung der Definition des Wettbewerblichen Dialogs in § 101 Abs. 5 GWB wurde der bisher das Rangverhältnis der Verfahrensarten regelnde § 101 Abs. 5 GWB a. F. zum neuen § 101 Abs. 6 GWB. Eine Veränderung der in § 101 Abs. 2–4 GWB niedergelegten Definitionen der drei bisherigen Vergabeverfahren erfolgte nicht.

1. Offenes und Nichtoffenes Verfahren Das Offene Verfahren stellt in der Hierarchie der Verfahrenstypen gem. § 101 Abs. 6 GWB das von dem öffentlichen Auftraggeber vorrangig anzuwendende Standardverfahren dar. In § 101 Abs. 2 GWB wird es als Verfahren definiert, bei dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. Die Definition in Art. 1 Abs. 11 lit. a VKR stellt demgegenüber nicht auf die Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers ab, sondern auf die Möglichkeit aller interessierten Wirtschaftsteilnehmer, ein Angebot abzugeben. Diese unterschiedliche Formulierung ist allerdings nur Ausdruck eines anderen Blickwinkels auf das gleiche Verfahren. Inhaltlich übereinstimmend sowohl nach der nationalen als auch der gemeinschaftsrechtlichen Definition kennzeichnet das Offene Verfahren die fehlende Einengung des Bewerber- bzw. Bieterkreises vor der Angebotsabgabe.53 Praktisch bedeutet dies, dass zum einen die Verdingungsunterlagen von jedem Unternehmen angefordert werden können und es zum anderen jedem Unternehmen freigestellt ist, ein Angebot abzugeben. Erst im Rahmen der Bewertung durch den öffentlichen Auftraggeber erfolgt neben der Prüfung des eigentlichen Angebots auch eine Prüfung des Bieters auf Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit.54 Das Offene Verfahren ist damit ein einstufiges Verfahren, in welchem Eignungswertung und Zuschlagsentscheidung in einem einheitlichen Wertungsvorgang vorgenommen werden.55 Demgegenüber erfolgt, wie schon die Definition in § 101 Abs. 3 GWB erkennen lässt, bei der Auftragsvergabe im Nichtoffenen Verfahren zunächst eine öffentliche Aufforderung zur Teilnahme, bevor sodann aus dem Bewerberkreis eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert 53 Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 3; Reidt, in: Reidt/Stickler/ Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 101 Rn. 8. 54 Noch, Vergaberecht kompakt, S. 61. 55 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 101 Rn. 12.

40

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

wird. Die Auftragsvergabe im Nichtoffenen Verfahren ist damit zweistufig ausgestaltet. Die VKR definiert in Art. 1 Abs. 11 lit. b VKR das Nichtoffene Verfahren wiederum aus der Perspektive des Bieters, indem festgestellt wird, dass alle Wirtschaftsteilnehmer sich um die Teilnahme an dem Verfahren bewerben können, jedoch nur die vom öffentlichen Auftraggeber aufgeforderten Wirtschaftsteilnehmer ein Angebot abgeben dürfen. Zweck dieses vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs ist es, die in § 97 Abs. 4 GWB niedergelegten Eignungsvoraussetzungen der Bewerber von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit schon im Vorfeld der Angebotsabgabe zu ermitteln.56 Gemeinsame Merkmale der Auftragsvergabe im Rahmen eines Offenen und eines Nichtoffenen Verfahrens sind neben der obligatorischen europaweiten Vergabebekanntmachung, die Abgabe eines Angebots durch die Bieter zu einem verbindlich festgelegten Submissionstermin aufgrund einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, die Geheimhaltung der Angebote bis zu dem Öffnungstermin, die Wertung der Angebote anhand vorab festgelegter Kriterien und schließlich die Verfahrensbeendigung mit der Zuschlagserteilung.57 Die Einzelheiten des jeweiligen Verfahrensablaufs sind dabei in der jeweils anwendbaren Verdingungsordnung detailliert geregelt. Sowohl Offenes als auch Nichtoffenes Verfahren weisen damit einen stark formalisierten Verfahrensablauf auf. Ein Dialog oder Verhandlungen zwischen Auftraggebern und Bietern sind im Rahmen der Verfahrensregeln von Offenen und Nichtoffenen Verfahren nicht vorgesehen. Verfügt der Auftraggeber nicht über die nötigen Informationen, um eine den Anforderungen genügende Leistungsbeschreibung zu erstellen, so muss er sich die erforderlichen Informationen vor Durchführung des eigentlichen Vergabeverfahrens beschaffen. Dies kann etwa durch die Erteilung eines Dienstleistungsauftrages zur Planung oder die Ausschreibung eines Wettbewerbs für die Planung des eigentlichen Auftrags geschehen.58

2. Verhandlungsverfahren Die Trias der vor Einführung des Wettbewerblichen Dialogs bestehenden Vergabeverfahren wurde durch das in § 104 Abs. 4 GWB geregelte Verhandlungsverfahren vervollständigt. Das Verhandlungsverfahren ist als Ausnahmeverfahren ausgestaltet, welches nur unter den in § 3a Nr. 5, Nr. 6 VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 5, Abs. 6 VOL/A genannten Voraussetzungen zulässig ist. Nach § 101 Abs. 4 GWB wendet sich der Auftraggeber bei Verhandlungsverfahren mit oder ohne öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen, um mit einem oder mit mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Die nationale 56

Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 9. Vgl. Werner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 101 Rn. 595; Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 4 und 7. 58 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 40 Rn. 16. 57

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

41

Formulierung entspricht damit weitgehend der in Art. 1 Abs. 11 lit. d VKR festgelegten Definition des Verhandlungsverfahrens, nach welcher der öffentliche Auftraggeber sich an Wirtschaftsteilnehmer seiner Wahl wendet und mit einem oder mehreren von ihnen über die Auftragsbedingungen verhandelt. Wie schon die Bezeichnung des Verfahrens deutlich werden lässt, sind im Verhandlungsverfahren, im Unterschied zum Offenen und dem Nichtoffenen Verfahren, Verhandlungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern möglich. Nachdem der Auftraggeber sich – gegebenenfalls nach einer vorangegangenen öffentlichen Aufforderung zur Teilnahme – an ausgewählte Unternehmen gewandt hat, führt er Verhandlungen über die Auftragsbedingungen. Ausweislich des Wortlauts des § 3a Nr. 1 lit. d VOB/A tritt das Verhandlungsverfahren an die Stelle der Freihändigen Vergabe. Aus dem Vergleich mit den Formulierungen in § 3a Nr. 1 lit. a und lit. b VOB/A wird deutlich, dass dies nicht dahingehend zu verstehen ist, dass das Verhandlungsverfahren der Freihändigen Vergabe entspricht, sondern diese für den jeweiligen Anwendungsbereich ersetzt. Die Bestimmungen der jeweiligen Basisparagraphen finden auf das Verhandlungsverfahren daher keine Anwendung, weil dieses umfassend und abschließend in den a-Paragraphen geregelt ist.59 Für den Bereich der eigentlichen Verhandlungen bestehen mithin nur geringe formelle Vorgaben.60 Dies ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber eine flexible Strukturierung des Verfahrensablaufs.61 Trotz dieser Gestaltungsspielräume kann der Auftraggeber auch bei der Anwendung des Verhandlungsverfahrens aber keinen vergaberechtsfreien Raum für sich in Anspruch nehmen. Vielmehr muss der Auftraggeber auch im Verhandlungsverfahren die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung wahren.62 Diesen kommt als Ausgleich zu den geringeren formalen Anforderungen sogar besondere Bedeutung zu.63 Genutzt wird das Verhandlungsverfahren in der Praxis vorwiegend bei der Vergabe von Dienstleistungen. Große Bedeutung hat es aber auch bei der Vergabe von 59 So auch Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 7 Rn. 105; Kaelble, in: MüllerWrede, VOL/A, § 3a Nr. 1–3 Rn. 21 für Verhandlungsverfahren unter Anwendung der VOL/A und Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 29; Stickler/Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 62 für Verhandlungsverfahren unter Anwendung der VOB/A. A. A. Werner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 101 Rn. 641; Quilisch, NZBau 2003, 249 (251); Ebert, Verhandlungsverfahren, S. 44. 60 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 101 Rn. 20. 61 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2002 – Verg 36/01, WuW/E Verg 566 (567). 62 OLG München, Beschl. v. 20.04.2005 – Verg 08/05, OLGR München 2005, 673 (674); OLG Stuttgart, Beschl. v. 15.09.2003 – 2 Verg 8/03, VergabeR 2004, 384 (385); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.06.2003 – Verg 15/03 (juris); VK Bund, Beschl. v. 08.02.2005 – VK 1–02/05 (juris); Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 31; Kulartz, in: Kulartz/Kus/ Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 18; Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 20; Noch, Vergaberecht kompakt, S. 245. 63 Vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 16.09.2002 – 1 Verg 2/02, NZBau 2003, 628 (632); Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 101 Rn. 20.

42

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

Bauleistungen, die mit der Vergabe von Planungs-, Betriebs- oder Finanzierungsdienstleistungen zusammengefasst sind.64 Dementsprechend wurde es bislang insbesondere auch im Rahmen von komplexen ÖPP-Modellen für zulässig erachtet und zur Anwendung gebracht.65

III. Rechtsgrundlagen des Wettbewerblichen Dialogs Für die Beurteilung der Auftragsvergabe oberhalb der genannten Schwellenwerte sind vergaberechtliche Regelungen aus Rechtsquellen unterschiedlichen Charakters zu beachten. Bereits unter der haushaltsrechtlichen Lösung wurde die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in Gestalt einer Normenpyramide vorgenommen, welche als das Kaskadenprinzip bezeichnet wird.66 Hieran hat der Gesetzgeber auch im Zuge der Vergaberechtsreform 2006 festgehalten. Es ist dabei geblieben, dass das nationale Vergaberechtsregime oberhalb der Schwellenwerte dreistufig aufgebaut ist. Zu dem teilweise schon vor der Vergaberechtsreform 1999 geforderten67 Systemwechsel hin zu einem einheitlichen Vergabegesetz, etwa entsprechend dem österreichischen Bundesvergabegesetz, ist es somit auch im Zuge der aktuellen Reform des Vergaberechts nicht gekommen. Der Gesetzgeber entschied sich vielmehr für eine Reform „innerhalb des bestehenden Systems“.68 Wie auch viele andere Rechtsgebiete steht das Vergaberecht zudem unter starkem europarechtlichem Einfluss, insbesondere durch die sekundärrechtlichen Vorgaben von VKR und SKR. Im Folgenden soll dargelegt werden, welche Rechtsgrundlagen und Rechtsquellen bei der Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs zu beachten sind.

64

Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 16. Vgl. hierzu Beratergruppe PPP, Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, Band II – Rechtliche Rahmenbedingungen Teilband 2 S. 313, http://www.ppp-bund.de/hochbau.htm. Hierbei handelt es sich um ein von dem Lenkungsausschuss PPP des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung im Jahre 2003 in Auftrag gegebenes Gutachten. Zur Vergabe von ÖPP-Projekten vgl. auch PPP Task Force des Bundes/PPP Task Force des Landes Nordrhein-Westfalen, PPP im Hochbau – Vergaberechtsleitfaden, Stand August 2007, http:// www.ppp.nrw.de. 66 Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 21; Rudolf, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, Einführung Rn. 25. 67 Vgl. Breloer, Europäische Vorgaben, S. 32 f. m. w. N. 68 Diese Absicht hatte die Regierungskoalition bereits in ihrem Koalitionsvertrag v. 11.11. 2005, S. 63 festgehalten. 65

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

43

1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben a) Primärrecht Das primäre Gemeinschaftsrecht enthält keine expliziten Regelungen zum Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs oder den anderen vergaberechtlichen Verfahren. Trotz der immensen wirtschaftlichen Bedeutung des Bereichs der öffentlichen Auftragsvergabe findet sich auf der Ebene des Primärrechts bislang keine zusammenhängende Regelung über das öffentliche Auftragswesen.69 Anerkannt ist jedoch, dass die Regelungen des EG-Vertrages auch für das Vergaberecht Geltung beanspruchen.70 Für das Vergaberecht wesentlich sind insoweit die Vorgaben aus den Grundfreiheiten, nämlich die Freiheit des Warenverkehrs nach Art. 28 ff. EG, die Freiheit der Niederlassung nach Art. 43 EG, die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs nach Art. 49 EG und zudem das Diskriminierungsverbot aus Art. 12 EG. Die öffentlichen Auftraggeber sind bei der Vergabe von Aufträgen an diese im EG-Vertrag niedergelegten Grundsätze gebunden.71 So folgt speziell im Hinblick auf das Vergabeverfahrensrecht aus Art. 12 EG die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, ein Verfahren zu ermöglichen, welches durch Prinzipien wie den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot geprägt ist, um jegliche Diskriminierung im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zu vermeiden.72 Aus Art. 43 EG und Art. 49 EG ist die grundsätzliche Verpflichtung zur Wahrung der erforderlichen Transparenz bei der Behandlung vergaberechtlicher Sachverhalte zu entnehmen.73 Unabhängig von ihrem subjektiv-rechtlichen Charakter begründen die europäischen Grundfreiheiten auch wichtige objektive Wertungen. Aus diesem Grund sind sie sowohl bei der Auslegung des europäischen Sekundärrechts, als auch sämtlicher nationaler Regelungen, die grenzüberschreitende Sachverhalte erfassen können, zu berücksichtigen.74 Bezogen auf das Vergaberecht ist das Primärrecht damit insbesondere für diejenigen öffentlichen Aufträge bedeutend, die aufgrund ihres geringeren Auftragsvolumens außerhalb des Anwendungsbereichs der VKR liegen. Die im Wettbewerblichen Dialog vergebenen Aufträge erreichen demgegenüber allesamt die europarechtlichen Schwellenwerte, so dass hier zum Zwecke der Auslegung zunächst auf die VKR zurückgegriffen werden kann, welche im Vergleich zur Primärrechtsebene wesentlich präzisere Regelungen enthält. Gleichwohl kommt auch hier den primärrechtlichen Regelungen Bedeutung zu, da diese 69 Zu den diesbezüglichen Hintergründen sowie den äußerst raren Erwähnungen des öffentlichen Auftragswesens im Primärrecht vgl. Schwarze, EuZW 2000, 133 (134). 70 Vgl. Brauer, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 2 f.; Rudolf, in: Byok/ Jaeger, Kommentar Vergaberecht, Einführung Rn. 15; Schwarze, EuZW 2000, 133 (134). 71 Hierauf weist auch Erwägungsgrund 2 VKR klarstellend hin. 72 Noch, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht Handbuch, § 29 Rn. 5. 73 Noch, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht Handbuch, § 29 Rn. 37. 74 Vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 1 Rn. 214 f.

44

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

wiederum zur Auslegung der zur gemeinschaftlichen Koordinierung der Auftragsvergabe geschaffenen Richtlinien dienen.75

b) Sekundärrecht Wie oben76 dargelegt, wurde der Wettbewerbliche Dialog durch die VKR in das europäische Vergaberecht eingeführt. Art. 1 Abs. 11 lit. c S. 1 VKR definiert den Wettbewerblichen Dialogs als ein Verfahren, bei dem sich alle Wirtschaftsteilnehmer um die Teilnahme bewerben können und bei dem der öffentliche Auftraggeber einen Dialog mit den zu diesem Verfahren zugelassenen Bewerbern führt, um eine oder mehrere seinen Bedürfnissen entsprechende Lösungen herauszuarbeiten, auf deren Grundlage bzw. Grundlagen die ausgewählten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Nach Art. 29 Abs. 1 VKR können die Mitgliedstaaten das Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs für die Vergabe von besonders komplexen Aufträgen vorsehen, wenn nach Erachten des öffentlichen Auftraggebers die Vergabe eines öffentlichen Auftrages im Wege eines Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens nicht möglich ist. Art. 1 Abs. 11 lit. c S. 2 VKR wiederum erläutert, wann ein Auftrag als „besonders komplex“ im Sinne des Art. 29 Abs. 1 VKR gilt. Einige weitere Informationen über den vom europäischen Gesetzgeber vorgesehenen Anwendungsbereich lassen sich Erwägungsgrund 31 VKR entnehmen. Der Ablauf der Auftragsvergabe im Wettbewerblichen Dialog wird durch Art. 29 Abs. 2 bis 7 VKR chronologisch von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagsentscheidung nachgezeichnet. Die Erwägungsgründe 31 und 41 VKR enthalten zur Verfahrensgestaltung schließlich einige erläuternde Ausführungen des europäischen Gesetzgebers.

2. GWB Im Zuge der „kartellrechtlichen Lösung“ wurde durch das VgRÄG mit Wirkung zum 01.01.1999 ein neuer vierter Teil „Vergabe öffentlicher Aufträge“ in das GWB eingefügt. Der vierte Teil des GWB findet gem. §§ 100 Abs. 1 i. V. m. 127 Nr. 1 GWB nur oberhalb der von der Bundesregierung jeweils festgesetzten Schwellenwerte Anwendung. In Vollzug des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes hat der nationale Gesetzgeber in § 101 Abs. 1 GWB den Wettbewerblichen Dialog als viertes Vergabeverfahren vorgesehen. Nach § 101 Abs. 5 S. 1 GWB ist ein Wettbewerblicher Dialog ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durch staatliche Auftraggeber. § 101 Abs. 5 führt damit zugleich den neuen Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ ein. 75 76

Vgl. Erwägungsgrund 2 VKR. Siehe oben 2. Kapitel A. I. 1.

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

45

Bislang bestimmte sich die Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts nach dem in § 98 GWB geregelten Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“. Zum Verfahrensablauf regelt § 101 Abs. 5 S. 2 GWB allein, dass eine Aufforderung zur Teilnahme und anschließend Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags erfolgen. Weitere Vorschriften über den konkreten Verfahrensablauf enthält das GWB nicht. Von besonderer Bedeutung für alle Vergabeverfahren sind die in § 97 Abs. 1–3 GWB niedergelegten allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts. Über § 97 Abs. 6 GWB wird die Bundesregierung ermächtigt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren zu treffen, insbesondere auch über den Ablauf des Verfahrens.

3. Vergabeverordnung Von den Verordnungsermächtigungen aus §§ 97 Abs. 6, 127 GWB hat die Bundesregierung durch Erlass der Vergabeverordnung Gebrauch gemacht. Abhängig von der jeweiligen Auftragsart verweist die VergabeV in den §§ 4 ff. auf die verschiedenen Verdingungsordnungen. Aus diesen statischen Verweisungen auf die Verdingungsordnungen ergibt sich das Kaskadenprinzip, in dessen Rahmen die VergabeV als Bindeglied fungiert.77 § 6a Abs. 1 VergabeV konkretisiert die Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs, während der Verfahrensablauf in § 6a Abs. 2–6 VergabeV genauer dargelegt wird. Die Formulierungen der Bestimmungen in der VergabeV weichen dabei zum Teil von denen der VKR ab. Ebenfalls abweichend von der in Art. 29 Abs. 8 VKR bloß fakultativ vorgesehenen Möglichkeit von Prämien und Zahlungen an die Dialogteilnehmer, hat sich der nationale Verordnungsgeber dazu entschlossen, dem Auftraggeber in § 6a Abs. 7 VergabeV eine Verpflichtung zur Gewährung einer angemessenen Kostenerstattung aufzuerlegen. Der Auftraggeber hat danach für alle Unternehmen, die eine von ihm eingeforderte Angebotsunterlage wie einen Entwurf, eine Zeichnung oder eine Berechnung rechtzeitig vorgelegt haben, einheitlich eine angemessene Kostenerstattung zu gewähren.

4. Verdingungsordnungen Neben der Vergabeverordnung enthalten die jeweiligen Teile A der Verdingungsordnungen Bestimmungen zum Ablauf der verschiedenen Vergabeverfahren. Die Entstehungsgeschichte der Verdingungsordnungen reicht bis in die Zeit der Weimarer Republik zurück. Durch den damaligen Reichsverdingungsausschuss wurde 77

Rudolf, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, Einführung Rn. 36; Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 22.

46

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

zunächst im Jahr 1926 die VOB/A und im Jahr 1936 die VOL/A erstellt.78 Seit dem Jahre 1947 führten dann der „Deutsche Verdingungsausschuss für Bauleistungen“ – jetzt „Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss“ (DVA) – und der „Deutsche Verdingungsausschuss für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen“ (DVAL) die Arbeit des Reichsverdingungsausschusses fort.79 Die VOF schließlich gilt für freiberufliche Leistungen im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG und musste aufgrund der EG-Dienstleistungsrichtlinie80 erstellt werden.81 Sie werden vom DVAL erarbeitet. Den jeweiligen Gremien gehören sowohl Vertreter der öffentlichen Auftraggeber als auch Vertreter der Auftragnehmerseite an. Aufgrund ihrer Erarbeitung durch nichtstaatliche Fachgremien sind die Verdingungsordnungen Musterbedingungen, die zu ihrer Geltung grundsätzlich einer besonderen Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bedürfen.82 Für den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe erfolgt durch die Verweisungen in den §§ 4 ff. VergabeV für die Auftraggeber die Verpflichtung zur Anwendung der einschlägigen Verdingungsordnung in der jeweils bezeichneten Fassung. Die Verdingungsordnungen erhalten durch diese statische Verweisung den Charakter von Rechtsnormen. Ende des Jahres 2005 erkannte der DVA angesichts des bevorstehenden Ablaufs der Frist zur Umsetzung der VKR und der SKR einen „dringenden Handlungsbedarf“ für den nationalen Gesetzgeber.83 Die unverzügliche Anpassung der Verdingungsordnungen hielt er für einen geeigneten Weg zur Umsetzung der Richtlinienvorgaben. Zudem sprach er sich dafür aus, die Gelegenheit zu nutzen, um die bereits durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz in der Vergabeverordnung vorgenommenen Änderungen auch in VOB/A, VOL/A und VOF zu berücksichtigen. Am 20.03.2006 erfolgte die Bekanntgabe des „Sofortpakets zur Anpassung der VOB/A an zwingende Änderungen durch neue EU-Vergaberichtlinien (2004/17/EG und 2004/18/EG) und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz“ durch den DVA.84 Die neue VOB/A ersetzte die bisherige VOB/A vom 12.09.2002 und trat zeitgleich mit der Bekanntmachung der VergabeV 2006 in Kraft. Die ebenfalls überarbeitete VOL/A wurde am 30.05.2006 bekannt gemacht.85

78 Zur Entstehung der Verdingungsordnungen vgl. Rudolf, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, Einführung Rn. 9 ff.; Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 12 ff. Ausführlich Schubert, in: FS Korbion, S. 389 ff. 79 Glahs, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, Einleitung Rn. 2; Otting, JA 1998, 505. 80 Richtlinie 92/50/EWG des Rates v. 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, AblEG Nr. L 209 v. 18.06.1992, S. 1. 81 Otting, JA 1998, 505 (506). 82 Otting, JA 1998, 505 (506). 83 Vgl. DVA, Beschluss des Vorstands v. 29.11.2005, http://www.bmvbs.de. 84 Zu den Änderungen der VOB/A durch das „Sofortpaket“ vgl. Joussen/Schranner, BauR 2006, 1038 ff. und Kratzenberg, NZBau 2006, 601 ff. 85 Bundesanzeiger v. 30.05.06, Jahrgang 58, Nr. 100a, S. 3.

A. Der rechtliche Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs

47

a) VOB/A In Abschnitt 2 der neuen VOB/A wird der Wettbewerbliche Dialog durch § 3a Nr. 1 lit. c und Nr. 4 VOB/A als vierte Verfahrensart für Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte eingeführt. Die Bestimmungen des zweiten Abschnitts der VOB/A sind gem. § 6 Abs. 1 S. 1 VergabeV durch öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1–3 sowie Nr. 5 und 6 GWB zu beachten und kommen ausweislich § 1a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/A zusätzlich zu den Basisparagraphen des ersten Abschnitts zur Anwendung. Ausgenommen von dieser Regelung sind gem. § 6 Abs. 1 S. 3 VergabeV Tätigkeiten im Sektorenbereich. Die Zuordnung der richtigen Verfahrensbestimmungen bei Tätigkeiten im Sektorenbereich ergibt sich aus den §§ 7 ff. VergabeV. Die Sektorenregelungen sind in der VOB/A, wie auch in der VOL/A, zweigeteilt in den Abschnitten 3 und 4 umgesetzt. Die diesbezügliche Zuordnung ist deshalb von Bedeutung, weil die Hierarchie der Vergabeverfahren im jeweiligen Abschnitt 4 nicht gilt.86 Die Definition des Wettbewerblichen Dialogs in § 3a Nr. 1 lit. c VOB/A weicht von der Formulierung des § 101 Abs. 5 GWB nur insoweit ab, als der Begriff „staatlicher Auftraggeber“ entfallen ist. Auch § 3a Nr. 4 VOB/A verwendet diesen Begriff nicht, sondern es ist allein vom „Auftraggeber“ die Rede. Die weiteren Regelungen zum Verfahrensablauf sind demgegenüber weitgehend deckungsgleich mit den Regelungen des im Kaskadensystem höherrangigen § 6a VergabeV. Es ist daher nicht ganz nachvollziehbar, wieso auch die VOB/A nochmals Detailregelungen zu dem Verfahrensablauf enthält.87 Unterschiede ergeben sich nur hinsichtlich weniger Einzelaspekte. So enthält § 3a Nr. 4 Abs. 4 VOB/A entgegen § 6a Abs. 4 S. 2 VergabeV und Art. 29 Abs. 4 S. 2 VKR nicht die Regelung, dass eine Unterteilung der Dialogphase in der Bekanntmachung oder einer Beschreibung mitgeteilt werden muss. In § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 3 VOB/A aufgenommen wurde hingegen die Bestimmung, dass auch in der Schlussphase noch so viele Angebote vorliegen müssen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Diese in § 6a Abs. 4 VergabeV fehlende Bestimmung entspricht der Vorgabe aus Art. 44 Abs. 4 VKR. Die übrigen Bestimmungen zum Verfahrensablauf in § 3a Nr. 4 Abs. 5 bis 7 VOB/A entsprechen den Regelungen des § 6a Abs. 5–7 VergabeV.

b) VOL/A Anders als die VOB/A enthält die VOL/A keine zusammenhängende Regelung der sachlichen Anwendungsvoraussetzungen und des Verfahrensablaufs des Wettbewerblichen Dialogs, sondern beschränkt sich auf einen Verweis auf die 86

Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 67. Kritisch insoweit auch Müller-Wrede, in Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 14, der zu Recht darauf hinweist, dass eine derartige Regelungstechnik keinen Beitrag zur Verschlankung der Vergabevorschriften leistet. 87

48

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

VergabeV. Im Anwendungsbereich des Abschnitts 2 der VOL/A wird dem Auftraggeber durch § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOL/A die Möglichkeit eingeräumt, bei Vorliegen der Voraussetzungen aus § 6a VergabeV Aufträge im Wettbewerblichen Dialog zu vergeben. § 3a Abs. 2 und Abs. 3 VOL/A enthalten einzelne Detailregelungen zum möglichen Verfahrensablauf.

c) VOF Die VOF sieht den Wettbewerblichen Dialog nicht vor.

B. Die Grundsätze des Vergaberechts B. Die Grundsätze des Vergaberechts

Wie gezeigt, bestehen sowohl auf gemeinschaftsrechtlicher als auch nationaler Ebene Regelungen, die sich unmittelbar mit dem Verfahrensablauf des Wettbewerblichen Dialogs befassen. Neben diesen speziellen Regelungen sind jedoch für die Beurteilung des Rechtsrahmens des Wettbewerblichen Dialogs auch bestimmte grundlegende Prinzipien von Bedeutung, die im gesamten Vergaberecht zu beachten sind. Bei diesen Prinzipien handelt es sich insbesondere um den Wettbewerbsgrundsatz, das Gleichbehandlungsgebot, das Transparenzgebot und das Gebot der Mittelstandsfreundlichkeit. Diese Prinzipien finden sich dabei in unterschiedlich deutlicher Ausprägung auf allen Ebenen der vergaberechtlichen Regelungen wieder und sind bei der Durchführung aller vergaberechtlichen Verfahren zu beachten. Die besondere Bedeutung der Grundsätze des Vergaberechts für den Wettbewerblichen Dialog wird dabei schon unmittelbar aus der Formulierung einzelner Passagen der Regelung in § 6a VergabeV selbst ersichtlich. So wird der Auftraggeber etwa in § 6a Abs. 3 S. 3 VergabeV nochmals ausdrücklich zur Gleichbehandlung der beteiligten Unternehmen verpflichtet. In § 6a Abs. 5 S. 5 bzw. § 6a Abs. 6 S. 3 VergabeV wird klargestellt, dass nachträgliche Präzisierungen, Klarstellungen, Ergänzungen bzw. Erläuterungen oder die Bestätigung von Zusagen hinsichtlich des Angebots keine Wettbewerbsverfälschung oder diskriminierende Wirkung haben dürfen. Auch bei der Regelung der Kostenerstattung in § 6a Abs. 7 wird über den Begriff „einheitlich“ das Gleichbehandlungsgebot in Bezug genommen. Diese Regelungen haben vor allem klarstellenden Charakter, denn auch ohne sie wären selbstverständlich die höherrangig im GWB normierten Prinzipien zwingend zu beachten. Der Verordnungsgeber hat hierdurch nochmals deutlich hervorgehoben, dass die Ausnutzung der durch den Wettbewerblichen Dialog eröffneten Gestaltungsspielräume nur innerhalb der Grenzen der allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts besteht. Umgekehrt kann jedoch auch die Reichweite der vergaberechtlichen Grundsätze bei dem Wettbewerblichen Dialog nicht ohne Blick auf die generellen Besonderheiten des Verfahrens und die jeweils konkret gewählte Verfahrensgestaltung beurteilt werden, wenn man Idee und der Zielsetzung des Verfahrens gerecht werden will.

B. Die Grundsätze des Vergaberechts

49

I. Normierte Prinzipien Auf primärrechtlicher Ebene sind die Grundsätze des Vergaberechts nicht ausdrücklich verankert, sie lassen sich jedoch aus den Vorgaben der Grundfreiheiten herleiten.88 Diese primärrechtlichen Vorgaben sind insbesondere außerhalb des Anwendungsbereiches des vierten Teils des GWB, also unterhalb der europarechtlichen Schwellenwerte von Bedeutung.89 Für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte und damit im möglichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs finden sich in der VKR weitergehende Vorgaben für die im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe einzuhaltenden Grundsätze. Kernvorschrift ist insoweit Art. 2 VKR, durch den die Vorgaben für die Vergabeverfahren weiter konkretisiert werden, indem die öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich auf die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und Transparenz verpflichtet werden. Der nationale Gesetzgeber hat die Grundsätze des Vergaberechts in § 97 GWB kodifiziert. Neben den auch in Art. 2 VKR genannten Grundprinzipien werden in Art. 97 Abs. 1 GWB der Grundsatz des Wettbewerbs sowie in Art. 97 Abs. 3 GWB das Gebot der Mittelstandsfreundlichkeit geregelt. § 97 GWB konkretisiert damit die in der VKR niedergelegten Prinzipien. Zudem kommen dieser Normierung im nationalen Vergaberecht jedoch auch weitere eigenständige Funktionen zu, denn sie ist rechtlich bindend und Eingriffen auf untergesetzlicher Ebene unzugänglich.90

1. Wettbewerb Der Wettbewerbsgrundsatz stellt sowohl im Rahmen des EG-, als auch des GWB-Vergaberechts das tragende Prinzip und zentrale Element der Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand dar.91 Aus den Grundfreiheiten, insbesondere Art. 28 ff. EG (freier Warenverkehr), Art. 43 ff. EG (Niederlassungsfreiheit), und Art. 49 ff. EG (Dienstleistungsfreiheit) ist die Verpflichtung der Mitgliedstaaten herzuleiten, die den grenzüberschreitenden Verkehr beschränkenden Regelungen und Praktiken zu beseitigen und echten Wettbewerb im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zu ermöglichen.92 Diese Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Durchsetzung wettbewerbsfreundlicher Verhältnisse dient vor allem dem Zweck, der Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter bei einer öffentlichen Auftragsvergabe entgegenzuwirken. Neben dem Schutz der innergemeinschaftlichen 88

Siehe oben 1. Kapitel A. III. 1. a). Brauer, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 2. 90 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 37 Rn. 48; Stickler, in: Reidt/ Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 1a. 91 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB § 97 Rn. 6; Ax/Schneider/ Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 1 Rn. 32; Bunte, BB 2001, 2121. 92 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 36 Rn. 13; Stickler, in: Reidt/ Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 5. 89

50

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

Wirtschaftsteilnehmer bewirkt die Gewährleistung eines funktionierenden Wettbewerbs jedoch auch Vorteile für den öffentlichen Auftraggeber, denn die durch einen funktionierenden Wettbewerb verursachten Kostensenkungen der Anbieter der Auftragsleistungen begründen wiederum Kostenersparnisse der öffentlichen Hand.93 Dementsprechend gilt das Wettbewerbsprinzip gleichermaßen für die Auftraggeber-, wie für die Auftragnehmerseite.94 Für den öffentlichen Auftraggeber folgt aus dem Wettbewerbsgrundsatz zunächst die Pflicht, die bevorstehende Auftragsvergabe rechtzeitig und vollständig bekannt zu machen, damit die interessierten Unternehmen die Chance zu haben, sich an dem Verfahren zu beteiligen. Teilnahme-, als auch Angebotsfristen sind dabei so zu bemessen, dass nicht eine faktische Behinderung einzelner Teilnehmer eintritt.95 Die gesetzten Fristen sind auch von dem Auftraggeber selbst einzuhalten. Die Zulassung eines Bieters nach Ablauf der Frist für die Teilnahmeanträge oder Angebotsabgabe bzw. sogar die Zuschlagerteilung zugunsten dieses Bieters verletzt den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB.96 Als wesentliches Merkmal einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist auch die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an dem Vergabeverfahren beteiligten Bietern anzusehen.97 Danach ist die Teilnahme eines Bieters, dem das Angebot oder die Angebotsunterlagen eines Mitbewerbers ganz oder teilweise bekannt sind, nicht zulässig.98 Schutzzweck dieses Verbots ist auch hier zum einen die Gewährleistung einer fairen Chance für jeden Bieter, die Auftragserteilung auf sein Angebot zu erreichen, ohne dass ihn ein Konkurrenzunternehmen aufgrund eines Informationsvorsprungs unterbietet. Eine Ausprägung dieses Gebots des Geheimwettbewerbs ist § 4 Abs. 5 VergabeV, nach dem der Auftraggeber sicher zu stellen hat, dass der Wettbewerb nicht durch einen Bieter oder Bewerber, der ihn vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten hat, verfälscht wird. Soweit es keine anderen Möglichkeiten zur Gewährleistung des Wettbewerbs gibt, kommt nur noch ein Ausschluss des Projektanten in Betracht.99 Zum anderen dient das Gebot des Geheimwettbewerbs aber auch der Verhinderung unzulässiger Preisabsprachen der Wettbewerber zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. Wurde dem zuwider gehandelt, so sind die entsprechenden Angebote gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A bzw. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A zwingend auszuschließen. 93

Bungenberg, in: Loewenhaim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 97 Rn. 2. Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 182. 95 Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 6. 96 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.05.2001 – Verg 23/00 (juris); Hailbronner. in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 184. 97 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.09.2003 – Verg 52/03, VergabeR 2003, 690 (691); OLG Jena, Beschl. v. 19.04.2004 – 6 Verg 3/04, VergabeR 2004, 520 (521). 98 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.09.2003 – Verg 52/03, VergabeR 2003, 690 (691); OLG Jena, Beschl. v. 19.04.2004, 6 Verg 3/04, VergabeR 2004, 520 (521); OLG Jena, Beschl. vom 06.07.2004 – 6 Verg 3/04 (juris). 99 Begründung des Entwurfes des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes, BT-Drucks. 15/5688, S. 12. 94

B. Die Grundsätze des Vergaberechts

51

In vergleichbarem Zusammenhang mit dem Wettbewerbsgrundsatz wie das Gebot des Geheimwettbewerbs steht das auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene in Art. 6 VKR ausdrücklich normierte Gebot der Vertraulichkeit, welches einem öffentlichen Auftraggeber verbietet, die ihm von Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiterzugeben. Durch diesen Schutz der vertraulichen Aspekte eines Angebots, sowie der Betriebsgeheimnisse des Bieterunternehmens wird ebenfalls ein dem Wettbewerb zuträgliches Klima geschaffen. Eine weitere Ausprägung des Wettbewerbsgrundsatzes liegt in dem durch § 101 Abs. 6 GWB festgelegten Anwendungsvorrang des Offenen Verfahrens.100 Dieser wird damit begründet, dass die Auftragsvergabe im Offenen Verfahren den marktwirtschaftlichen Prinzipien am ehesten entspreche, weil durch die unbeschränkte Anzahl der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen das größtmögliche Ausmaß an Wettbewerb gewährleistet sei.101 Das europäische Vergaberecht kennt diesen Vorrang allerdings nicht, vielmehr besteht für den öffentlichen Auftraggeber gem. Art. 28 VKR die Möglichkeit, zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren zu wählen. Auf gemeinschaftsrechtlicher Regelungsebene nachrangig sind lediglich der Wettbewerbliche Dialog sowie das Verhandlungsverfahren mit oder ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung, welche jeweils nur unter den besonderen Anwendungsvoraussetzungen der Art. 29 VKR bzw. Art. 31 VKR zulässig sind.

2. Transparenz Die Wahrung des vergaberechtlichen Transparenzgebots ist notwendige Voraussetzung für das Entstehen eines funktionierenden Wettbewerbs, denn dieser ist nur denkbar, wenn die interessierten Auftragnehmer Kenntnis von den nachgefragten Leistungen und den Vergabebedingungen erlangen.102 Das Transparenzgebot schafft zugunsten der Bieter ein Umfeld, welches ihnen die Wahrnehmung ihres Anspruchs auf gleichberechtigte Teilnahme an einem fairen Wettbewerb überhaupt erst ermöglicht. Für die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im vergaberechtlichen Verfahren kommt ihm ebenfalls entscheidende Bedeutung zu. Die Aussicht zur erfolgreichen Rüge von Verfahrensverstößen steht und fällt entsprechend dem Umfang der Informationen, die dem Bieter über den Verfahrensablauf zur Verfügung gestellt werden. Hergeleitet wird das Transparenzgebot aus dem Diskriminierungsverbot, da dieses seinen Zweck nur dann erfüllen kann, wenn dem Bieter die Möglichkeit ein100 Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 182; Stickler, in: Reidt/ Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 6. 101 Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 101 Rn. 8. 102 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 97 Rn. 13; Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 7; Otting, in: Bechtold, Kartellgesetz, § 97 Rn. 7.

52

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

geräumt wird, die Beachtung des Diskriminierungsverbots durch den öffentlichen Auftraggeber auch zu überprüfen.103 Somit ergibt sich bereits aus dem primären Gemeinschaftsrecht die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, ausreichende Transparenz bei den durch ihn durchgeführten Vergabeverfahren zu wahren. Die weitere Ausgestaltung des Transparenzgebots im Anwendungsbereich der VKR erfolgt durch das in Art. 35 ff. VKR festgelegte Verfahren über die Veröffentlichung der Bekanntmachungen, die Regelung über die Zugänglichmachung der Verdingungsunterlagen in Art. 40 VKR, die Regelung über die Unterrichtung von Bewerbern und Bietern in Art. 41 VKR und insbesondere die Regelung zum Vergabevermerk in Art. 43 VKR. Im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs ist als spezielle Ausprägung des Transparenzgebots die in Art. 29 Abs. 3 VKR genannte Pflicht des Auftraggebers zur Formulierung und Erläuterung seiner Bedürfnisse und Anforderungen und deren Veröffentlichung in einer Bekanntmachung oder Beschreibung relevant. Im Übrigen hat der nationale Gesetzgeber das Transparenzgebot, wie auch den Wettbewerbsgrundsatz, in § 97 Abs. 1 GWB verortet. Weitere wesentliche Ausflüsse des Transparenzgebots im nationalen Recht sind die Vorabinformationspflicht aus § 13 VergabeV, die in § 26a ff. VOB/A bzw. VOL/A geregelten Mitteilungspflichten sowie die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers gem. § 30a VOB/A bzw. VOL/A einen Vergabevermerk zu fertigen. Über diese im einzelnen normierten Verpflichtungen des öffentlichen Auftraggebers hinaus lässt sich aus dem Transparenzgebot herleiten, dass dieser bei Prüfung und Wertung der Angebote nur Eignungs- und Zuschlagskriterien zur Anwendung bringen darf, die den Bietern vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gemacht worden sind.104 Dies ergibt sich für den Wettbewerblichen Dialog zudem auch aus § 6 Abs. 6 VergabeV, welcher klarstellt, dass Bewertung und Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots nach Maßgabe der in Bekanntmachung oder Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien erfolgt. Während des laufenden Vergabeverfahrens folgt aus dem Transparenzgebot die Pflicht des Auftraggebers, die wesentlichen Verfahrensschritte für die Bieter nachvollziehbar zu dokumentieren.105 Hierdurch wird dem Bieter die Möglichkeit eröffnet zu entscheiden, ob er den jeweiligen Verfahrensschritt als berechtigt hinnehmen oder einen Nachprüfungsantrag stellen will.

103

EuGH, Urt. v. 18.11.1999 – C-275/98 (Unitron Scandinavia), Slg. 1999 I 8291 (8316); EuGH, Urt. v. 27.11.2001 – C-285/99 u. C-286/99 (Lombardini u. Mantovani), Slg. 2001 I 9233 (9268); Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 36 Rn. 26. 104 BGH, Urt. v. 08.09.1998 – X ZR 109/96, NJW 1998, 3644 (3646). 105 OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.08.1999 – 6 Verg 1/99, BauR 1999, 1175 (1181); Otting, NJW 2000, 484 (486); Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 7.

B. Die Grundsätze des Vergaberechts

53

3. Gleichbehandlung Ebenso wie der Wettbewerbsgrundsatz und das Transparenzgebot ist auch die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes grundlegende Voraussetzung jedes fairen Vergabeverfahrens. Danach sind alle Bieter im Rahmen des Vergabeverfahrens gleich zu behandeln und eine Diskrimierung untersagt. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist als unmittelbarer Ausfluss der Art. 12 EG und Art. 3 GG fundamentale Grundlage des Verfassungsrechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts.106 Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene ist er, wie auch das Transparenzgebot, sekundärrechtlich in Art. 2 VKR ausdrücklich verankert. Anders als der primärrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die sekundärrechtliche Regelung von der Staatsangehörigkeit der Bieter und vom Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts unabhängig.107 Der nationale Gesetzgeber hat die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, den Gleichbehandlungsgrundsatz im Vergabeverfahren zu beachten, in § 97 Abs. 2 GWB kodifiziert. Ausnahmen sind danach nur dann erlaubt, wenn sie durch das GWB ausdrücklich geboten oder gestattet sind.108 Im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz steht zudem die Normierung der Projektantenproblematik in § 4 Abs. 5 VergabeV, welche vermeiden will, dass die im Vorfeld mit der Erstellung der Ausschreibungsbedingungen befassten Bieter einen Informationsvorteil ausnutzen können. Für den Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs hebt § 6a Abs. 3 S. 3 VergabeV die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Gleichbehandlung in der Dialogphase ausdrücklich hervor. Auch das in den § 6a Abs. 5 S. 5 und Abs. 6 S. 3 VergabeV enthaltene Diskriminierungsverbot im Rahmen der vorgesehenen Präzisierungen, Klarstellungen, Ergänzungen, Erläuterungen oder Bestätigungen zeigt die Bedeutung des einzuhaltenden Gleichbehandlungsgrundsatzes nochmals deutlich auf. Im Übrigen ist das Diskriminierungsverbot auch in den einzelnen Verdingungsordnungen konkretisiert.109 Über alle Verfahrensstadien hinweg verpflichtet der Gleichbehandlungsgrundsatz den öffentlichen Auftraggeber, allen Bietern die gleichen Informationen zukommen zu lassen und diesen die Möglichkeit zu bieten, im Rahmen identischer Fristen und unter gleichen Voraussetzungen Angebote abzugeben.110 Jede Frage, die der Auftraggeber einem Bewerber beantwortet, muss auch gegenüber den anderen Bietern offen gelegt werden.111 Soweit Informationen veröffentlicht werden, die über die in den Vergabeunterlagen enthaltenen Informationen hinausgehen, so müssen diese allen Bietern zugänglich gemacht werden. Macht der Auftraggeber 106

Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 203. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 36 Rn. 18. 108 Dies betrifft insbesondere die Benachteiligung aufgrund sog. vergabefremder Kriterien gem. § 97 Abs. 4 GWB, vgl. Kus, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 44. 109 Siehe § 2 Nr. 2 VOB/A bzw. VOL/A und § 4 Abs. 2 VOF. 110 OLG Celle, Beschl. v. 16.01.2002 – 13 Verg 1/02, OLGR Celle 2002, 209 (210). 111 Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 1 Rn. 61. 107

54

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

von Ausgestaltungsspielräumen innerhalb des Verfahrensablaufs Gebrauch, so folgt aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dass er an die durch ihn selbst aufgestellten Regeln gebunden ist.112 Er kann daher bspw. über gesetzte Fristen nicht zugunsten eines Bieters hinwegsehen. Vielmehr dürfen verspätet eingegangene Angebote oder bei Fristablauf unvollständige Angebote aus Gründen der Gleichbehandlung nicht berücksichtigt werden.113 Dieser notwendige Ausschluss unvollständiger Angebote erfolgt zudem wegen eines weiteren wichtigen Aspekts der Gleichbehandlung im Vergabeverfahren, nämlich dem Ziel, eine Entscheidung auf der Grundlage weitestmöglich vergleichbarer Angebote zu erreichen. Der Bieter hat insoweit für ein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot zu sorgen, weil ein fairer Wettbewerb Angebote verlangt, die grundsätzlich ohne weiteres vergleichbar sind.114 Seine weitergehende Konkretisierung hat der Gleichbehandlungsgrundsatz insbesondere in der Rechtsprechung zu dem Verhandlungsverfahren erfahren. Da dort wenig formelle Vorgaben für den öffentlichen Auftraggeber hinsichtlich der Verfahrensgestaltung bestehen115, kommt dem Gleichbehandlungsgrundsatz hier die Funktion zu, die Grenzen der Ausgestaltungsmöglichkeiten des Verhandlungsablaufs aufzustellen. Während der Durchführung der eigentlichen Verhandlungen ist darauf zu achten, dass alle Bieter absolut gleich behandelt werden, was jedoch ein „preferred bidder Verfahren“116, d. h. die Strukturierung der Verhandlungen entsprechend der sog. linearen Strategie, nach bisheriger Rechtsprechung nicht ausschloss.117 4. Mittelstandsfreundlichkeit Die Förderung des Mittelstandes ist auf europäischer Ebene als wichtiges Ziel anerkannt.118 In Erwägungsgrund 32 VKR findet sich insoweit die Aussage, dass Bestimmungen über Unteraufträge vorgesehen werden sollen, um den Zugang 112

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2002 – Verg 36/01, WuW/E Verg 566 (567). OLG Jena, Beschl. v. 30.10.2006 – 9 Verg 4/06, NZBau 2007, 195 (196); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2002 – Verg 36/01, WuW/E Verg 566 (568). 114 BGH, Urt. v. 24.05.2005 – X ZR 243/02, BauR 2005, 1620 (1622); BGH, Urt. v. 24.04.2003 – X ZR 50/01, NZBau 2003, 406 (407); BGH, Urt. v. 16.04.2002 – X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; BGH, Urt. v. 08.09.1998 – X ZR 85/97, BauR 1998, 1249 (1251). 115 Siehe oben 1. Kapitel A. II. 2. 116 Bei der Verhandlungsführung nach der linearen Strategie wird in Abgrenzung zu der Verhandlungsführung nach der parallelen Strategie zunächst vorrangig nur mit demjenigen Bieter verhandelt, welcher das aussichtsreichste Angebot abgegeben hat, vgl. Beratergruppe, Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, Band II – Rechtliche Rahmenbedingungen Teilband 1 S. 314 ff., http://www.ppp-bund.de/hochbau.htm; Kramer, NZBau 2005, 138 (140 f.). 117 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.04.2003 – Verg 66/02 (juris); OLG Hamburg, Beschl. v. 19.12.2003 – 1 Verg 6/03, NZBau 2004, 519 (520); OLG Brandenburg, Beschl. v. 06.10.2005 – Verg W 7/05, WRP 2005, 1550 (1553). 118 Vgl. Europäische Kommission, Mitteilung v. 11.03.1998, Das Öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union, KOM (1998) 143, S. 23 sowie Europäische Kommission, Mitteilung v. 10.11.2005, Umsetzung des Lissabon-Programms der Gemeinschaft – Ein zeitgemäße KMU-Politik für Wachstum und Beschäftigung, KOM (2005) 551 endg., S. 3. 113

B. Die Grundsätze des Vergaberechts

55

von kleinen und mittleren Unternehmen zu öffentlichen Aufträgen zu fördern. Gleichwohl wird diese Intention aus Art. 25 VKR nicht recht deutlich, denn dieser formuliert allein die auf Auftraggeberseite bestehende Möglichkeit, den Bieter aufzufordern, ihm in seinem Angebot den Teil des Auftrags, den der Bieter im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt, sowie die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu nennen. Als Zweck der Regelung tritt durch diese Formulierung damit eher der Schutz des Auftraggebers vor Fehlbewertungen seines möglichen Vertragspartners in den Vordergrund, der durch die Verpflichtung des Bieters zur Offenlegung seiner Kooperationspartner entgegengewirkt werden soll. Für ein mittelständisches Unternehmen stellt sich gerade bei den die gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte überschreitenden, finanziell hochvolumigen Auftragsvergaben die Frage, ob es überhaupt die erforderlichen Ressourcen aufweist, um die an den Auftragnehmer gestellten Anforderungen zu erfüllen. Besonders typisch für eine Berücksichtigung mittelständischer Interessen im Vergaberecht ist daher eine Aufteilung des Auftrages. Durch die Teilung von Aufträgen soll mittelständischen Unternehmen der Zugang zu umfangreichen Aufträgen eröffnet werden, an denen sie sich sonst aufgrund ihrer eingeschränkten Leistungsfähigkeit nicht beteiligen könnten.119 Sie dient damit der Herstellung der Chancengleichheit der mittelständischen Unternehmen im Wettbewerb um die Auftragsvergabe durch die Herstellung einer Wettbewerbsteilnahmemöglichkeit. Vom europäischen Recht wird eine Auftragsteilung nicht verlangt. Soweit die Aufteilung in Lose jedoch nicht zu dem Zweck vorgenommen wird, den Auftrag dem Anwendungsbereich der Richtlinie zu entziehen, steht sie ihr auch nicht entgegen.120 Hinsichtlich der Vergabe von Bauaufträgen will die VKR vielmehr ausdrücklich keine Vorgaben für die Frage der gemeinsamen oder der getrennten Vergabe von Aufträgen für Planung und Ausführung machen.121 Im nationalen Recht hat das Gebot der Mittelstandsfreundlichkeit mit Einführung in das GWB durch das VgRÄG Gesetzesrang erhalten.122 Hierdurch ist die Berücksichtigung mittelständischer Interessen, insbesondere durch eine Aufteilung des Auftrages in einzelne Lose, zu einem allgemeinen und zentralen Prinzip des Vergaberechts aufgewertet worden.123 § 97 Abs. 3 GWB schreibt die Auftragsteilung in Fach- und Teillose nunmehr als Grundsatz vor.124 Die Regelung begründet für die mittelständischen Unternehmen in Verbindung mit § 97 Abs. 7 GWB ein einklagbares Recht auf die Aufteilung des Auftrages in Lose, soweit 119 BGH, Urt. v. 17.02.1999 – X ZR 101/97, NJW 2000, 137 (140); Müller-Wrede, NZBau 2004, 643. 120 Vgl. Art. 9 Abs. III VKR. 121 Vgl. Erwägungsgrund 9 VKR. 122 Bereits zuvor war die Aufteilung größerer Aufträge in Lose in den § 4 Nr. 2 VOB/A sowie § 5 VOL/A vorgesehen. 123 Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 216 f. 124 Kus, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 53.

56

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

diese nicht im Einzelfall unangemessen ist.125 Letzteres ist dann der Fall, wenn sie in hohem Maße unwirtschaftlich ist und damit der Gesamtzielsetzung des Vergaberechts der Gewährleistung einer wirtschaftlichen Beschaffung zuwiderläuft.126 Flankiert werden kann der durch die Aufteilung in Lose berücksichtigte Mittelstandsschutz zudem durch eine Loslimitierung. Bei dieser unterwirft sich der Auftraggeber der freiwilligen Selbstbindung, an jeden Bieter nur eine beschränkte Anzahl von Losen zu vergeben.127 Dies kann für den Auftraggeber sinnvoll sein, um eine zu große wirtschaftliche Abhängigkeit von einem bestimmten Unternehmen zu verhindern.128 Für die mittelständischen Unternehmen wiederum tritt hierdurch der Vorteil ein, dass verhindert wird, dass es trotz der Aufteilung des Auftrages in Lose zu einer Konzentration der Aufträge bei einem großen Bieter kommt. Schon aus der Formulierung „vornehmlich“ in § 97 Abs. 3 GWB ist erkennbar, dass mittelständische Interessen auch in anderer Weise, als durch die Auftragsteilung von dem Auftraggeber berücksichtigt werden können. Die Auftragsteilung stellt insoweit nur die vorrangig zu wählende Lösung dar. Die Grenze der Berücksichtigung mittelständischer Interessen folgt aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 98 Abs. 2 GWB. Es darf daher zwar eine mittelstandsgerechte, i. d. R. jedoch keine mittelstandsbevorzugende Vergabe erfolgen.129 In welcher Weise dabei eine Berücksichtigung mittelständischer Interessen durch den Auftraggeber erfolgen kann, erschließt sich aus den weiteren Problemen, welche die mittelständischen Auftragnehmer als Hindernisse für eine erfolgreiche Teilnahme an dem Verfahren vorbringen. Generell werden von mittelständischen Unternehmen der hohe finanzielle und personelle Aufwand bei der Beteiligung an Vergabeverfahren sowie die hohen Anforderungen an die vorzulegenden Nachweise bemängelt.130 Eine Möglichkeit des Auftraggebers, diesen Problemen entgegenzuwirken und mittelständische Interessen zu berücksichtigen ist daher bspw. die auch in § 25 Nr. 6 VOB/A vorgesehene Zulassung von Bietergemeinschaften.131 Mehrere mittelständische Unternehmen können so ihre Kapazitäten bündeln und gemeinsam den Anforderungen genügen, die zum Nachweis der Möglichkeit zur Bewältigung eines 125 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.2000 – Verg 6/00, BauR 2000, 1603 (1606); VK Bund, Beschl. v. 01.02.2001 – VK 1–1/01, WuW-E Verg 424 (426); Kus, in: Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, § 97 Rn. 57; Noch, Vergaberecht kompakt, S. 40. 126 VK Bund, Beschl. v. 01.02.2001 – VK 1–1/01, WuW-E Verg 424 (426); Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 97 Rn. 33. 127 Dreher, NZBau 2005, 427 (431); Müller-Wrede, NZBau 2004, 643 (647). 128 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.06.00 – Verg 6/00 = NZBau 2000, 440 (441). Vgl. auch Dreher, NZBau 2005, 427 (431), der darauf hinweist, dass eine allein mit der effektiven Mittelstandsförderung begründete Loslimitierung vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes problematisch ist. 129 Vgl. Burgi, NZBau 2006, 606 (609); Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 13; a. A. Gröning, ZIP 1999, 52 (55). 130 Vgl. Burgi, NZBau 2006, 606 (607), der auf die Ergebnisse zweier im Jahre 2005 durchgeführte empirische Untersuchungen verweist. 131 Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 225; Stickler, in: Reidt/ Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 97 Rn. 13.

B. Die Grundsätze des Vergaberechts

57

großen Auftrags von dem Auftraggeber gestellt werden müssen. Weitere Mittel zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen sind die Beschränkung der Forderung von Sicherheitsleistungen nach § 14 VOB/A132 und die Gewährung einer Entschädigung für erbrachte Planungsleistungen.133 Auch die Vornahme einer Ausschreibung mittels einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis anstelle einer funktionalen Leistungsbeschreibung dient der Berücksichtigung mittelständischer Interessen.134 Eine funktionale Ausschreibung verlangt vom Bieter, dass auch planerische Leistungen erbracht werden, wofür Bieter entsprechenden Mitarbeiter vorhalten oder beauftragen müssen.135 Zudem kann die funktionale Leistungsbeschreibung ein Instrument darstellen, um Risiken auf den Auftragnehmer abzuwälzen.136 Die erforderlichen Planungs- und Kalkulationsarbeiten wiederum sind mit erheblichen Kostensteigerungen für die Durchführung der Angebotsabgabe verbunden. Tendenziell führt dies zu einer Benachteiligung der weniger finanzstarken kleinen und mittleren Unternehmen, welche eher Schwierigkeiten haben werden, diese Mehrkosten zu bewältigen.

II. Von der Rechtsprechung entwickelte Prinzipien Soweit GWB, VergabeV und die Verdingungsordnungen den Ablauf des Vergabeverfahrens im Allgemeinen und des Wettbewerblichen Dialogs im Speziellen ausgestalten, hat sich der öffentliche Auftraggeber unmittelbar danach zu richten. Neben den normierten Verfahrensregelungen hat der öffentliche Auftraggeber bei der Auftragsvergabe aber auch diejenigen Regeln zu beachten, die für jedes rechtsstaatliche Verfahren Geltung beanspruchen. Derartige in Rechtsprechung und Literatur anerkannte allgemeine rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze sind das Gebot der Verfahrensfairness, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Gebot des Vertrauensschutzes und der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung.137 Diese Prinzipien werden dabei von der vergaberechtlichen Rechtsprechung nicht trennscharf angewandt, sondern oftmals wird ein Ergebnis mit der Anwendung mehrerer dieser allgemeinen Verfahrensgrundsätze begründet. Sowohl das Gebot der Verfahrensfairness als auch das Prinzip von Treu und Glauben verbietet, die Unvollständigkeit eines Angebots als zwingenden Ausschlussgrund anzusehen, wenn der Auftraggeber durch einen Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen den Bietern kundgegeben hat, dass ein Ausschluss nur nach 132

Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 97 Rn. 34. Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 225. 134 Dreher, NZBau 2005, 427 (428); Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 225. 135 Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 13 Rn. 44. 136 Leinemann, BauR 1999, 1183. 137 Vgl. Hailbronner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 97 Rn. 177; Gröning, NZBau 2003, 86 (92). 133

58

1. Kap.: Grundlagen des Dialogs und Grundsätze des Vergaberechts

Ermessensgebrauch erfolgen wird.138 Der öffentliche Auftraggeber hat hierdurch einen Vertrauenstatbestand geschaffen, an dem er sich festhalten lassen muss. Aus dem gleichen Grund widerspricht es sowohl dem aus Treu und Glauben herzuleitenden Verbot widersprüchlichen Verhaltens, als auch dem Gebot der Verfahrensfairness, wenn ein Auftraggeber auf eigene Anforderung eingereichte Unterlagen später so behandelt, als wären sie gar nicht eingereicht worden.139 In der rechtmäßigen Nachforderung von Vergabeunterlagen ist zugleich eine begünstigende Maßnahme des Auftraggebers zu sehen, wodurch das Prinzip der Selbstbindung der Verwaltung zum Tragen kommt.140 Das Prinzip der Selbstbindung der Verwaltung bewirkt des Weiteren, dass der Auftraggeber an seine frühere Bekanntmachung von Wertungskriterien und Leistungsprogramm gebunden ist.141 Angebote, welche die nachgeforderten Unterlagen beinhalten bzw. die einmal aufgestellten und nicht mehr veränderten Vorgaben erfüllen, dürfen daher nicht ausgeschlossen werden. Gleichfalls muss sich der Auftraggeber an einer ursprünglich getroffenen Beurteilung der Zuverlässigkeit, fachlichen Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters festhalten lassen, wenn keine Änderung der Sachlage eintritt.142 Ein anderes Verhalten widerspricht dem aus Treu und Glauben herzuleitenden Prinzip, sich zu eigenem vorangegangenen rechtserheblichen Tun nicht in Widerspruch zu setzen und dem Gebot der Verfahrensfairness. Umgekehrt begründet eine früher getroffene Entscheidung über einen Angebotsausschluss sowohl aufgrund des Prinzips der Selbstbindung der Verwaltung als auch des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus § 97 Abs. 2 GWB eine Pflicht zum Ausschluss von weiteren an demselben oder einem gleichwertigen Mangel leidenden Angeboten.143

138

BayObLG, Beschl. v. 28.05.2003 – Verg 6/03, ZfBR 2003, 717 (719). KG Berlin, Beschl. v. 07.11.2001 – KartVerg 8/01, WuW-E Verg 550 (552). 140 KG Berlin, Beschl. v. 07.11.2001 – KartVerg 8/01, WuW-E Verg 550 (552). 141 OLG Frankfurt, Beschl. v. 20.12.2000 – 11 Verg 1/00 (juris). 142 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 20.12.2000 – 11 Verg 1/00, (juris); OLG Jena, Beschl. v. 13.10.1999 – 6 Verg 1/99, NZBau 2001, 39 (40). 143 BGH, Beschl. vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, WRP 2006, 1523 (1526); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.03.2006 – Verg 98/05, ZfBR 2006, 513 (514). 139

2. Kapitel

Die Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs 2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs Die sichere Beurteilung der Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs ist für den öffentlichen Auftraggeber von großer Bedeutung, denn er will sich nicht dem Vorwurf ausgesetzt sehen, ein falsches Vergabeverfahren gewählt zu haben. Die Gründe, die zur Wahl des Verfahrens berechtigen, sind nach § 30a S. 2 lit. i VOB/A bzw. §§ 30 Nr. 1 i. V. m. 30a Nr. 1 S. 1 lit. h VOL/A in dem anzufertigenden Vergabevermerk festzuhalten. Um sich angesichts des Prüfstands eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens auf der sicheren Seite zu sehen, ist der öffentliche Auftraggeber daher gehalten, das Vorliegen der Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs genau zu ermitteln, sowie diese für Dritte nachvollziehbar in dem Vergabevermerk zu dokumentieren. Zu unterscheiden ist insoweit der persönliche und der sachliche Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs.

A. Persönlicher Anwendungsbereich A. Persönlicher Anwendungsbereich

Ausweislich § 101 Abs. 5 GWB, § 6a VergabeV erfasst der persönliche Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs „staatliche Auftraggeber“.

I. Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ Der Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ findet sich nicht in der VKR. Diese verwendet vielmehr durchgängig und daher auch zur Beschreibung der Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs in Art. 29 VKR den Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“. Nach der Legaldefinition des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 1 VKR sind „öffentliche Auftraggeber“ in diesem Sinne der Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen. Bei der Ausgestaltung des nationalen Auftraggeberbegriffs ist der deutsche Gesetzgeber diesem gemeinschaftsrechtlichem Vorbild einer einheitlichen Begriffsdefinition nicht gefolgt, sondern nimmt in § 98 GWB eine weitere Untergliederung in verschiedene Auftraggebergruppen vor.1 So finden sich 1

Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 27 führt dies darauf zurück, dass es zum einen nicht dem deutschen Rechtsverständnis entsprochen hätte, private

60

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

dort neben den in § 98 Nr. 1 GWB genannten „klassischen“ öffentlichen Auftraggebern die öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisierten Einrichtungen der öffentlichen Hand gem. § 98 Nr. 2 GWB, die aus Mitgliedern der vorgenannten Auftraggeber gebildeten Verbände gem. § 98 Nr. 3 GWB, die Sektorenauftraggeber gem. § 98 Nr. 4 GWB, die öffentlichen Auftraggeber kraft überwiegender öffentlicher Finanzierung gem. § 98 Nr. 5 GWB und schließlich die Konzessionsnehmer einer Baukonzession gem. § 98 Nr. 6 GWB. Der Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ wiederum war auch dem nationalen Vergaberecht bis zu den im Rahmen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes vorgenommenen Änderungen nicht bekannt.2 Um den persönlichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs zu ermitteln ist daher zu klären, welche der in § 98 GWB genannten öffentlichen Auftraggeber als „staatliche Auftraggeber“ in diesem Sinne gelten.

II. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1–3 GWB Eindeutig als „staatliche Auftraggeber“ einzuordnen sind zunächst die öffentlichen Auftraggeber aus § 98 Nr. 1 GWB, denn Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen stellen unmittelbare Einrichtungen des Staates dar.3 Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass Gemeinden und andere Selbstverwaltungskörperschaften verfassungsrechtlich nicht Teil des Staates sind.4 Ausschlaggebend ist insoweit allein die Zuordnung dieser „klassischen“ oder „institutionellen“ Auftraggeber zur Ebene „staatlichen“ Handelns im Sinne einer Auftragsvergabe unmittelbar durch die öffentliche Hand. Gleiches gilt dementsprechend für die in § 98 Nr. 3 GWB genannten Verbände, soweit sich diese ihrerseits aus öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB zusammensetzen. Für die in § 98 Nr. 2 GWB genannten juristischen Personen des privaten Rechts ist die Qualifikation als „staatlicher Auftraggeber“ schon etwas zweifelhafter. Nach Maßgabe einer rein rechtsformalen, auf die institutionelle Zugehörigkeit zum Staat abstellenden Betrachtung gehören privatrechtlich verfasste UnternehRechtssubjekte als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ zu qualifizieren und zum anderen hiermit zugleich eine dem Kaskadensystem entsprechende Zuordnung der verschiedenen Auftraggeber zu den unterschiedlichen Abschnitten der Verdingungsordnungen erfolgen konnte. 2 In ihrer Antwort auf die kleine Anfrage von Abgeordneten und der Fraktion der FDP vom 20.07.2006 bezeichnete die Bundesregierung den Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ in Bezug auf die Erfassung von Ländern und Gemeinden als missverständlich und kündigte eine Korrektur im Rahmen der laufenden Reform des Vergaberechts an, vgl. BT-Drucks. 16/2268 S. 5. Auch die Dritte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung v. 23.10.2006, BGBl. I S. 2334, beinhaltete jedoch keine Veränderung des Begriffs des „staatlichen Auftraggebers“. 3 So auch Heiermann, ZfBR 2005, 766 (769). 4 Otting, in: Bechtold, Kartellgesetz, § 101 Rn. 11. In diesem Sinne fiel auch die Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage von Abgeordneten und der Fraktion der FDP vom 20.07.2006 aus, vgl. BT-Drucks. 16/2268 S. 5.

A. Persönlicher Anwendungsbereich

61

men nicht zum Staat und dessen Untergliederungen. Den gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien folgend beruht § 98 GWB jedoch nicht auf einem institutionellen, sondern auf einem funktionalen Auftraggeberbegriff.5 In der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass die Wahl einer privatrechtlich verfassten Rechtsform dem öffentlichen Auftraggeber keine Flucht aus dem Vergaberecht ermöglichen soll.6 Jedenfalls seit der Erweiterung des Auftraggeberbegriffs um die „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ durch die ersten Änderungsrichtlinien zu der ursprünglichen BKR7 und LKR8 wurde im EG-Sekundärrecht der Wechsel vom institutionellen zum funktionalen Auftraggeberbegriff vollzogen.9 Um „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ in diesem Sinne handelt es sich gem. Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 VKR bei allen Einrichtungen, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, Rechtspersönlichkeit besitzen, überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert werden und hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen. Ausreichend ist auch, dass ihr Verwaltungs-, Leitungs-, oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind. Mittels der „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ sollten gerade auch die juristischen Personen des Privatrechts erfasst werden, die der staatlichen Kontrolle unterliegen und eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art erfüllen.10 Die Auslegung, ob eine privatrechtlich verfasste Gesellschaft als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne von Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 1 VKR zu qualifizieren ist, bestimmt sich dabei ausschließlich nach den in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 lit. a bis c VKR genannten drei Tatbestandsmerkmalen.11 Zur Erfassung des Auftraggebertyps der öffentlichen und privatrechtlich organisierten „Einrichtungen des öffent5 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 98 Rn. 10; Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 98 Rn. 9; Otting, in: Bechtold, Kartellgesetz, § 98 Rn. 6; Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, § 1a Rn. 6. 6 Vgl. EuGH, Urt. v. 10.11.1998 – C-360/96 (Gemeente Arnhem), WuW/E Verg 161 (166); EuGH, Urt. v. 15.01.1998 – C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria), WuW/E Verg 23 (27); EuGH, Urt. v. 17.12.1998 – C-353/96 (Coillte Teoranta), WuW/E Verg 171 (174); EuGH, Urt. v. 15.05.2003 – C-214/00 (Königreich Spanien), NZBau 2003, 450 (454); EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-283/00 (Siepsa), NZBau 2004, 223 (227); EuGH, Urt. v. 13.01.2005 – C-84/03 (Kooperationsvereinbarungen Spanien), NZBau 2005, 232 (233). 7 Richtlinie 89/440/EWG des Rates vom 18.07.1989 zur Änderung der Richtlinie 71/305/ EWG 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, AblEG Nr. L 210 v.21.07.1989 S.1. 8 Richtlinie 88/295/EWG des Rates v. 22.03.1988 zur Änderung der Richtlinie 77/62/EWG, AblEG Nr. L 27 v. 20.05.1988, S. 1. 9 Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (443); Werner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 98 Rn. 288. 10 Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (444). 11 EuGH, Urt. v. 15.05.2003 – C-214/00 (Königreich Spanien), NZBau 2003, 450 (454); EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-283/00 (Siepsa), NZBau 2004, 223 (227); EuGH, Urt. v. 13.01. 2005 – C-84/03 (Kooperationsvereinbarungen Spanien), NZBau 2005, 232.

62

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

lichen Rechts“ hat sich der gemeinschaftsrechtskonform auszulegende § 98 Nr. 2 GWB an eben diesen Vorgaben der VKR zu orientieren.12 Die in § 98 Nr. 2 GWB genannten öffentlichen Auftraggeber sind dem Staat nach Maßgabe des gemeinschaftsrechtlichen funktionalen Auftraggeberbegriffs unmittelbar zuzurechnen und stellen mithin ebenfalls „staatliche Auftraggeber“ im Sinne des § 101 Abs. 5 GWB, § 6a VergabeV dar. Bestätigt wird dieses Ergebnis zudem durch die ursprünglichen Entwürfe zur Vergabeverordnung, welche „die Auftraggeber nach § 98 Nr. 1–3 GWB, soweit sie nicht in den Sektoren tätig sind“, als „staatliche Auftraggeber“ im Sinne der VergabeV definierte.13 Auch wenn diese Definition letztlich nicht Bestandteil der VergabeV geworden ist, kann sie im Zuge der historischen Auslegung zur Bestimmung der Reichweite des persönlichen Anwendungsbereichs des Wettbewerblichen Dialogs herangezogen werden.14 Allen ausschließlich unter § 98 Nr. 1–3 GWB fallenden öffentlichen Auftraggebern steht der Wettbewerbliche Dialog damit zur Verfügung.

III. Sektorenauftraggeber gem. § 98 Nr. 4 GWB Bei denjenigen Auftraggebern, die auf den Gebieten der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs15 tätig sind, handelt es sich bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen des § 98 Nr. 4 GWB um die sog. Sektorenauftraggeber. Der Oberbegriff der Sektorenauftraggeber umfasst dabei zwei verschiedene Gruppen von Auftraggebern.

1. Sektorenauftraggeber aufgrund von Rechtsgewährung § 98 Nr. 4 Alt. 1 GWB erfasst zunächst diejenigen in den Sektoren tätigen Unternehmen, die ihre Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben. Der aus Art. 86 EG entnommene Begriff der „besonderen und ausschließlichen Rechte“ meint Privilegien etwa in Form von ausschließlich eingeräumten Wasserrechten, Wegerechten, Benutzungsrechten oder sonsti12

Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 87. Ausführlich zu den Begriffsmerkmalen der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ Wollenschläger, EWS 2005, 343 (345 ff.). 13 Vgl. § 2 Nr. 3 VergabeV in der Fassung des Arbeitsentwurfs vom 08.10.2004, sowie in der Fassung des Referentenentwurfs vom 18.03.2005, http://www.bmwi.de. 14 So auch Otting, in: Bechtold, Kartellgesetz, § 101 Rn. 11; Hausmann/Mutschler-Siebert, in: Praxishandbuch PPP, S. 265; Kus, VergabeR 2006, 851 (858) Fn. 38. 15 Aufgrund des mittlerweile auf den Telekommunikationsmärkten herrschenden Wettbewerbs wird der Bereich der Telekommunikation nicht mehr von dem Anwendungsbereich der SKR erfasst und unterliegt seit Inkrafttreten der VergabeV auch in Deutschland generell nicht mehr dem Vergaberecht, vgl. Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 98 Rn. 40; Wagner, in: Langen/Bunte, GWB, § 98 Rn. 58.

A. Persönlicher Anwendungsbereich

63

gen Ausschließlichkeitsrechten bis hin zur Einräumung einer Monopolstellung.16 Allein die Gewährung der genannten Privilegien macht sie aber nicht zu staatlich beherrschten Unternehmen.17 Solange keine weitergehende staatliche Beteiligung oder anderweitige Form der Einflussnahme an den Privatunternehmen besteht, agieren die privaten Sektorenauftraggeber vollkommen selbstständig und unabhängig von Weisungen oder Einflussnahmen der öffentlichen Hand. Von den öffentlichen Auftraggebern in Privatrechtsform im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB unterscheidet sich ihr Handeln zudem darin, dass sie dieses in erster Linie an Wirtschaftlichkeitsaspekten ausrichten, denen sie gegenüber Vorsorgeaspekten den Vorrang einräumen.18 Aufgrund der fehlenden Zugehörigkeit zu einer Einrichtung der öffentlichen Hand besteht auch nicht die Gefahr, dass hier versucht wird, über eine privatrechtliche Konstruktion die Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften zu umschiffen. Die Zuordnung der in § 98 Nr. 4 Alt. 1 GWB genannten Unternehmen zum Oberbegriff der öffentlichen Auftraggeber beruht vielmehr auf deren marktbezogener Sonderstellung.19 Die Einräumung der genannten Rechte bewirkt eine Abschottung der Märkte.20 Um diesem Umstand entgegenzuwirken ist es gerechtfertigt, diese privatrechtlichen Unternehmen dem Vergaberecht zu unterstellen. Soweit ein privates Unternehmen jedoch allein aufgrund der Erfüllung der Voraussetzungen des § 98 Nr. 4 Alt. 1 GWB als Sektorenauftraggeber einzuordnen ist, so stellt es keinen „staatlichen Auftraggeber“ im Sinne der § 101 Abs. 5 GWB, § 6a Abs. 1 VergabeV dar.

2. Sektorenauftraggeber aufgrund beherrschenden Einflusses der öffentlichen Hand Sektorenauftraggeber sind nach § 98 Nr. 4 Alt. 2 GWB des Weiteren diejenigen Auftraggeber, auf welche ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne der § 98 Nr. 1–3 GWB einen beherrschenden Einfluss ausübt. Nach Maßgabe der bereits genannten21, ursprünglich für die reformierte VergabeV vorgesehenen Legaldefinition wurden Sektorenauftraggeber von dem Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ ausdrücklich generell ausgenommen, ohne dass eine weitergehende Differenzierung zwischen den zwei Arten von Sektorenauftraggebern aus § 98 Nr. 4 GWB 16 Vgl. Werner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 98 Rn. 373; Geiger, EG, Art. 86 Rn. 5. 17 Vgl. Otting, in: Bechtold, Kartellgesetz, § 98 Rn. 45; Werner, in: Byok/Jaeger, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 374. 18 VK Lüneburg, Beschl. v. 11.10.2005 – VgK-45/05 (juris). 19 Rittner, EuR 1996, Beiheft 1, S. 10 kritisiert dieses Verständnis des öffentlichen Auftraggebers als Systembruch und möchte deshalb statt von „öffentlicher Auftragsvergabe“ von „regulierter Auftragsvergabe“ sprechen; etwas milder hingegen Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (450): „atypischer Sonderfall im Grenzbereich“. 20 Werner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 98 Rn. 369. 21 Vgl. 2. Kapitel A. II.

64

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

erfolgte. Gleichwohl wird in der Literatur22 vertreten, dass unter Berücksichtigung des funktionalen Auftraggeberbegriffs auch diejenigen Sektorenauftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB als „staatliche Auftraggeber“ zu qualifizieren seien, die staatlicher Einflussnahme unterliegen, also unter § 98 Nr. 4 Alt. 2 GWB fallen. Hierfür könnte zunächst sprechen, dass die in der ursprünglich vorgesehenen Definition des Begriffs des „staatlichen Auftraggebers“ in § 2 Nr. 3 der Entwurfsfassungen der VergabeV vorgesehene Beschränkung auf die in § 98 Nr. 1–3 GWB genannten Auftraggeber gerade nicht in die jetzige Fassung der VergabeV aufgenommen wurde. Eine mit diesem Verzicht auf die Aufnahme einer Legaldefinition einhergehende Willensänderung des Verordnungsgebers hinsichtlich der Reichweite des Begriffs des „staatlichen Auftraggebers“ lässt sich in den Materialien jedoch nicht nachweisen. Im Gegenteil hat die Bundesregierung noch nach Erlass der geänderten VergabeV bekräftigt, dass der Wettbewerbliche Dialog von Sektorenauftraggebern nicht anwendbar sein soll.23 Richtet man den Blick auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, so stellt man zudem fest, dass auch die SKR den Sektorenauftraggebern den Wettbewerblichen Dialog nicht zur Verfügung stellt. Diese haben gem. Art. 40 Abs. 2 i. V. m. Art. 1 Abs. 9 SKR lediglich die Wahl zwischen dem Offenen Verfahren, dem Nichtoffenen Verfahren und dem Verhandlungsverfahren. Nachvollziehbar wird diese auf den ersten Blick als Schlechterstellung der Sektorenauftraggeber erscheinende Einschränkung vor dem Hintergrund der für die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs maßgeblichen Motive. Wie dargelegt24 erfolgte diese vor dem Hintergrund der Inflexibilität des Offenen und Nichtoffenen Verfahrens, sowie den generell hohen Voraussetzungen für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens. Für die Sektorenauftraggeber stellt sich diese Problematik jedoch aufgrund der in Art. 40 Abs. 2 SKR vorgesehenen freien Wahlmöglichkeit zwischen den drei Vergabeverfahren nicht. Den Sektorenauftraggebern steht das Verhandlungsverfahren danach immer offen, sofern nur ein Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet wird. Auch die Kommission hat klargestellt, dass die SKR aus diesem Grund keinen Wettbewerblichen Dialog vorsehe und zugleich darauf hingewiesen, dass es den Sektorenauftraggebern freigestellt sei, ein Verhandlungsverfahren nach dem Vorbild des Wettbewerblichen Dialogs zu strukturieren.25 Den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der SKR trägt zunächst § 101 Abs. 6 S. 2 GWB Rechnung, nach welchem für Auftraggeber, die nur unter § 98 Nr. 4 22 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (769); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 9; Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (284); Scheid, VergabeR 2007, 410 (415). 23 Vgl. die Antwort der Bundesregierung auf die kleine Anfrage von Abgeordneten und der Fraktion der FDP vom 20.07.2006, BT-Drucks. 16/2268 S. 5. 24 Siehe oben 1. Kapitel A. I. 1. 25 Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 1. Fn. 2. Auch im nationalen Gesetzgebungsverfahren ist diese Überlegung dokumentiert, vgl. Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit zum Gesetzesentwurf des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes, BT-Drucks. 15/5859 S. 7.

A. Persönlicher Anwendungsbereich

65

GWB fallen, Wahlfreiheit zwischen dem Offenen, dem Nichtoffenen und dem Verhandlungsverfahren besteht. Die weitere Zuordnung der in den Sektorenbereichen anzuwendenden Vergabebestimmungen erfolgt durch § 7 VergabeV. Während bestimmte Sektorenauftraggeber, die unter § 98 Nr. 1–3 GWB fallen gem. § 7 Abs. 1 VergabeV den Abschnitt 3 der VOB/A bzw. VOL/A und damit sowohl die Sektorenbestimmungen, als auch die Basisparagraphen anwenden müssen, sind Sektorenauftraggeber, die ausschließlich unter § 98 Nr. 4 GWB fallen gem. § 7 Abs. 2 VergabeV nur zur Anwendung der Sektorenbestimmungen aus Abschnitt 4 der VOB/A bzw. VOL/A verpflichtet. Diese nicht zur Anwendung der Basisparagraphen verpflichteten öffentlichen Auftraggeber sind nicht an den aus § 3 VOB/A bzw. VOL/A folgenden Vorrang der Auftragsvergabe im Offenen Verfahren gebunden.26 § 3 aus dem jeweiligen Abschnitt 4 der VOB/A bzw. VOL/A stellt Offenes, Nichtoffenes und Verhandlungsverfahren gleichrangig nebeneinander, so dass die öffentlichen Auftraggeber hier im Einzelfall selbst bestimmen können, welches Vergabeverfahren sie anwenden. Entsprechend der Vorgabe der SKR wird der Wettbewerbliche Dialog im jeweiligen Abschnitt 4 der Verdingungsordnungen aber nicht als mögliches Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt. Die Entscheidung, ob trotz dieser Bestimmungen der VergabeV und der Verdingungsordnungen eine Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs durch die in § 98 Nr. 4 Alt. 2 GWB genannten Sektorenauftraggeber in Betracht kommt, fokussiert sich damit auf die Frage, ob davon ausgegangen werden kann, dass der nationale Gesetzgeber mit der Normierung des Begriffs des „staatlichen Auftraggebers“ in § 101 Abs. 5 GWB über eine bloße Mindestumsetzung des Wettbewerblichen Dialogs hinausgehen und dessen Anwendungsbereich weiter fassen wollte. Vom recht weiten Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ wäre eine solche Auslegung noch gedeckt, wenn man für die „Staatlichkeit“ einen maßgeblichen staatlichen Einfluss für ausreichend hält. Allerdings sollte es nach dem ausdrücklichen Willen des nationalen Gesetzgebers im Sektorenbereich bei den drei bisherigen Vergabeverfahren bleiben.27 Ob vor diesem Hintergrund dennoch von der Nutzung eines Umsetzungsspielraums durch den nationalen Gesetzgebers gesprochen werden kann28, ist daher eher fraglich. Unabhängig davon erscheint es auf den ersten Blick aber zunächst naheliegend, die Bestimmung des Begriffs „staatlicher Auftraggeber“ mit besonderem Blick auf die Zielsetzung des Verfahrens vorzunehmen. So wird angeführt, dass die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs dem Ziel der SKR nicht zuwiderlaufe, sondern im Gegenteil einen Beitrag zur Verminderung der Abschottung der Märkte im Sektorenbereich leiste.29 Zudem sei auf die Erwägungs26

Rusam, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 3b Rn. 1; Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3b Rn. 4. 27 Vgl. die Begründung zum Entwurf des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes, BT-Drucks. 15/ 5668 S. 11 u. die Beschlussempfehlung sowie den Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drucks. 15/5859 S. 7. 28 So Heiermann, ZfBR 2005, 766 (769). 29 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (769).

66

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

gründe der VKR und die Begründung der ÖPP-Beschleunigungsgesetzes zu verweisen, in denen gerade auch Infrastrukturprojekte als Anwendungsbeispiele des Wettbewerblichen Dialogs aufgeführt würden, womit klassische Sektorenbereiche betroffen seien.30 Diese Argumentation vermischt jedoch persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs. Die diesbezügliche Differenzierung kommt sowohl auf gemeinschaftsrechtlicher als auch auf nationaler Ebene deutlich zum Ausdruck. So wurden auch im Verlauf des gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahrens ÖPP-Projekte von vorneherein als typischer Anwendungsfall des Wettbewerblichen Dialogs gesehen und als Beispiel für dessen sachlichen Anwendungsbereich angeführt.31 Gleichwohl beließ man es hinsichtlich des Sektorenbereichs bei den bisherigen Verfahrensarten. Es ist zwar erklärtes Ziel der VKR, mit dem Wettbewerblichen Dialog ein flexibles Verfahren zur Verfügung zu stellen, im Anwendungsbereich der SKR wurde die bisherige Verfahrenstrias aber für bereits ausreichend erachtet. Diese klare Trennung zwischen persönlichem und sachlichem Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs wurde in das deutsche Kaskadensystem mittels der differenzierten Regelungen in den einzelnen Abschnitten der Verdingungsordnungen uneingeschränkt übernommen. Auf gesetzlicher Ebene folgt diese Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des Wettbewerblichen Dialogs gerade im Hinblick auf die Auftraggeber aus § 98 Nr. 4 GWB zudem im Umkehrschluss aus der Regelung des § 101 Abs. 6 S. 2 GWB. Indem dort für ausschließlich unter § 98 Nr. 4 GWB fallende Auftraggeber ein numerus clausus der anwendbaren Vergabeverfahren aufgestellt wird, wird zugleich unausgesprochen festgestellt, dass der Wettbewerbliche Dialog für diese Sektorenauftraggeber keine Anwendung finden soll.32 Der Wettbewerbliche Dialog steht mithin auch den Sektorenauftraggebern i. S. d. § 98 Nr. 4 Alt. 2 GWB nicht zur Verfügung.

3. Sektorenauftraggeber, die zugleich unter § 98 Nr. 4 GWB als auch § 98 Nr. 1–3 GWB fallen Auch öffentliche Auftraggeber im Sinne der § 98 Nr. 1–3 GWB können in den Sektorenbereichen tätig sein. Da der Anwendungsbereich des § 98 Nr. 4 GWB dem Wortlaut nach auf natürliche und juristische Personen des privaten Rechts beschränkt ist33, wird die Abgrenzung des Anwendungsbereichs des § 98 Nr. 4 30

Heiermann, ZfBR 2005, 766 (769). Siehe oben 1. Kapitel A. I. 1. 32 Vgl. Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB Vergaberecht, § 101 Rn. 64; Ollmann, VergabeR 2005, 685 (687); Hausmann/Mutschler-Siebert, in: Hausmann/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, S. 265; Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3b Rn. 13; Prieß/Gabriel, NZBau 2006, 685 (686) Fn. 18. 33 Da Art. 2 Abs. 2 SKR den Anwendungsbereich der SKR unabhängig von der Rechtsform des Auftraggebers allein aufgrund dessen Tätigkeit im Sektorenbereich eröffnet, wird teilweise die Auffassung vertreten, dass im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung zudem auch öf31

A. Persönlicher Anwendungsbereich

67

GWB insbesondere im Hinblick auf die in § 98 Nr. 2 GWB genannten öffentlichen Auftraggeber bedeutsam. Ein typisches Beispiel ist insoweit ein kommunales Verkehrsunternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder GmbH, deren Anteile zu 100 % von der Gemeinde gehalten werden.34 Das Verkehrsunternehmen erfüllt hier einen im Allgemeininteresse liegenden, nicht gewerblichen Zweck, nämlich die Gewährleistung des öffentlichen Personennahverkehrs. Durch die Kapitalbeteiligung sowie die Zurverfügungstellung von Personal und sachlichen Betriebsmitteln erfolgt dabei auch eine überwiegende Finanzierung durch die Kommune, so dass die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB erfüllt sind. Öffentliche Auftraggeber unterfallen also im Einzelfall sowohl einer Definition des § 98 Nr. 1–3 GWB als auch derjenigen des § 98 Nr. 4 GWB. Es ist damit fraglich, ob diese öffentlichen Sektorenauftraggeber, die den Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ quasi in doppelter Hinsicht erfüllen, den Wettbewerblichen Dialog anwenden dürfen. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass der Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ in § 101 Abs. 5 GWB den jeweiligen Tätigkeitsbereich des öffentlichen Auftraggebers unberücksichtigt lässt. Auch die in den Sektorenbereichen tätigen öffentlichen Auftraggeber können damit grundsätzlich unter den Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ subsumiert werden.35 Die Entscheidung, ob für diese öffentlichen Vergabestellen die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber aus § 98 Nr. 1–3 oder § 98 Nr. 4 GWB herzuleiten ist, ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Anhand der Zuordnung zu § 98 Nr. 1–3 oder § 98 Nr. 4 GWB entscheidet sich, ob ein öffentlicher Sektorenauftraggeber gem. § 7 Abs. 1 bzw. Abs. 2 VergabeV abhängig von seiner konkreten Tätigkeit Abschnitt 4 oder Abschnitt 3 der Verdingungsordnungen anzuwenden hat.36 Öffentliche Sektorenauftraggeber, die ihre Tätigkeit in den Sektoren Elektrizitäts-, Gas- und Wärmeversorgung sowie Luftverkehr ausüben, haben gem. § 7 Abs. 2 VergabeV den 4. Abschnitt von VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden. Ihnen kommt damit insbesondere die nach § 3 VOB/A SKR bzw. § 3 VOL/A SKR gegebene Wahlmöglichkeit hinsichtlich des anzuwendenden Vergabeverfahrens zugute. Öffentliche Sektorenauftraggeber mit Tätigkeit in den Sektoren Trinkwasserversorgung oder See- und Landverkehr haben hingegen gem. § 7 Abs. 1 VergabeV den 3. Abschnitt der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden, so dass hier nach dem jeweili-

fentliche Unternehmen in öffentlich-rechtlicher Rechtsform unter § 98 Nr. 4 GWB zu fassen seien, vgl. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 270; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 98 Rn. 35. Danach erfüllen bspw. auch kommunale Verkehrsunternehmen, die als Regiebetriebe von Gebietskörperschaften auftreten und damit grds. § 98 Nr. 1 GWB unterfallen, gleichzeitig die Voraussetzungen des § 98 Nr. 4 GWB. 34 Hertwig, NZBau 2003, 545. 35 Vgl. Ollmann, VergabeR 2005, 685 (687), der den Wettbewerblichen Dialog daher für öffentliche Sektorenauftraggeber für anwendbar hält. 36 Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 98 Rn. 28; Gallwas, GewArch 2000, 401 (403); Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 66.

68

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

gen § 3 VOB/A bzw. VOL/A wieder der Vorrang des Offenen Verfahrens Anwendung findet. Diese an den jeweiligen Tätigkeitsbereich des öffentlichen Sektorenauftraggebers anknüpfende Differenzierung wurde bisher als europarechtskonform angesehen, weil es dem Gesetzgeber frei stehe, die öffentlichen Sektorenauftraggeber teilweise einer strengeren Vergabeverfahrensordnung auszusetzen.37 Die bislang h. M. leitet aus dieser Überlegung unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs zwischen § 7 Abs. 1 und Abs. 2 VergabeV ab, dass § 98 Nr. 2 GWB insoweit gegenüber § 98 Nr. 4 GWB als lex specialis vorrangig sei.38 Für die betroffenen Vergabestellen folgt die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber danach also aus § 98 Nr. 2 GWB, so dass § 7 Abs. 1 VergabeV zur Anwendung kommt.39 Hinsichtlich der in § 7 Abs. 1 VergabeV genannten öffentlichen Sektorenauftraggebern ist damit festzustellen, dass diese nach der bislang h. M. zwar nicht § 98 Nr. 4 GWB unterfallen, jedoch wegen § 7 Abs. 1 VergabeV auch nicht Abschnitt 2 von VOB/A bzw. VOL/A anwenden dürfen. Diesen Auftraggebern stehen vielmehr nach Maßgabe des 3. Abschnitts von VOB/A sowie VOL/A und unter Beachtung des Vorrangs des Offenen Verfahrens nur die drei klassischen Vergabeverfahren zur Verfügung. Für die in § 7 Abs. 2 VergabeV genannten öffentlichen Sektorenauftraggeber bleibt zwar das Privileg der freien Verfahrenswahl bestehen, diese Wahlmöglichkeit beschränkt sich jedoch ebenfalls nur auf die drei klassischen Vergabeverfahren, denn auch in Abschnitt 4 der VOB/A bzw. VOL/A ist der Wettbewerbliche Dialog nicht vorgesehen. Selbst wenn man auch öffentliche Sektorenauftraggeber grundsätzlich ebenfalls unter den Begriff der „staatlichen Auftraggeber“ fassen wollte, begrenzt § 7 VergabeV damit wiederum den Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs. Diese Beschränkung auf die drei herkömmlichen Verfahren entspricht den Vorgaben der SKR für die Auftragsvergabe im Sektorenbereich.40 Auch im Hinblick auf § 7 Abs. 1 VergabeV und dessen Verweis auf Abschnitt 3 von VOB/A und VOL/A begründet das Absehen von einer Zurverfügungstellung des Wettbewerb37 VG Koblenz, Urt. v. 08.07.1997 – 2 K 2971/96, NVwZ 1999, 1133 (1135); Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 98 Rn. 51. 38 BayObLG, Beschl. v. 05.11.2002 – Verg 22/02, NZBau 2003, 342 (343); VK Bund, Beschl. v. 21.01.2004 – VK 2–126/03, WuW 2004, 575 (577); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.04.2005 – Verg 93/04, VergabeR 2005, 513 (514); Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (449); Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 98 Rn. 48; Otting, in: Bechtold, Kartellgesetz, § 98 Rn. 43; Werner, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 98 Rn. 380; Gallwas, GewArch 2000, 401 (403); im Ergebnis auch Dreher, DB 1998, 2579 (2584). A. A. Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 70; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-VergabeR, § 98 Rn. 37; Prieß/Gabriel, NZBau 2006, 685 (686). Danach soll der SKR in ihrem Anwendungsbereich grundsätzlich der Vorrang vor den Regelungen der VKR einzuräumen sein, so dass bei Tätigkeiten im Sektorenbereich immer die an der SKR ausgerichteten Abschnitte 4 der VOB/A bzw. VOL/A zur Anwendung kommen sollen. 39 Diese lex specialis Argumentation ist ohne Weiteres auf die § 98 Nr. 1 und 3 GWB übertragbar, denn § 7 VergabeV erfasst alle in § 98 Nr. 1–3 GWB genannten Auftraggeber. 40 Siehe oben 2. Kapitel A. III. 2.

A. Persönlicher Anwendungsbereich

69

lichen Dialogs daher keine überraschende Benachteiligung der betroffenen öffentlichen Sektorenauftraggeber gegenüber den „klassischen“ öffentlichen Auftraggebern, die den Wettbewerblichen Dialog einsetzen können.41 Richtig ist zwar, dass nach Art. 40 Abs. 2 SKR das anzuwendende Vergabeverfahren den Sektorenauftraggebern zur Wahl gestellt wird. Die Wahlfreiheit beschränkt sich jedoch auf die in Art. 1 Abs. 9 SKR genannten Verfahrenstypen von Offenem und Nichtoffenem Verfahren sowie dem Verhandlungsverfahren. Eben weil der Wettbewerbliche Dialog nicht auch in die SKR übernommen wurde, erstreckt sich schon nach Gemeinschaftsrecht die Wahlfreiheit der Sektorenauftraggeber nicht auch auf diese Verfahrensart. Hätte der europäische Gesetzgeber die Wahlmöglichkeit der Sektorenauftraggeber auf den Wettbewerblichen Dialog erweitern wollen, so hätte er diesen als weitere Verfahrensalternative in Art. 1 Abs. 9 SKR sowie Art. 40 Abs. 2 SKR einfügen müssen. Der europäische Gesetzgeber hat das Verfahren im Sektorenbereich jedoch für nicht erforderlich erachtet. Die nationalen Regelungen folgen dem, indem den öffentlichen Sektorenauftraggebern nach Maßgabe des jeweiligen Tätigkeitsbereichs durch § 7 VergabeV alternativ zwei Abschnitte der VOB/A bzw. VOL/A zugeordnet werden, in denen der Wettbewerbliche Dialog nicht zur Verfügung steht. Die sowohl unter § 98 Nr. 4 GWB als auch § 98 Nr. 1–3 GWB fallenden öffentlichen Sektorenauftraggebern, für die nach bislang h. M. gem. § 7 Abs. 1 VergabeV die Anwendung des Abschnitts 3 der VOB/A bzw. VOL/A angeordnet ist, können den Wettbewerblichen Dialog daher ebenso wenig anwenden, wie diejenigen öffentlichen Sektorenauftraggebern, für die gem. § 7 Abs. 2 VergabeV der Abschnitt 4 der VOB/A bzw. VOL/A zur Anwendung kommt.

IV. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 5 GWB Ausweislich § 98 Nr. 5 GWB werden auch bestimmte Auftraggeber im Bereich öffentlich geförderter Projekte dem Vergaberecht unterstellt. Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts unterliegen danach dem Vergaberecht, wenn sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul,- Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungs- und Auslobungsverfahren von Stellen, die unter § 98 Nr. 1–3 GWB fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 % finanziert werden. Nach § 4 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 VergabeV haben die Auftraggeber aus § 98 Nr. 5 GWB bei Dienstleistungsaufträgen Abschnitt 2 der VOL/A bzw. gem. § 6 Abs. 1 VergabeV bei Bauaufträgen den Abschnitt 2 der VOB/A anzuwenden. Abschnitt 2 der VOB/A regelt den Wettbewerblichen Dialog in § 3a Nr. 4 VOB/A ausdrücklich und in Abschnitt 2 der VOL/A erfolgt in § 3a Nr. 1 Abs. 1 S. 3 ein Verweis auf § 6a VergabeV. Im Vergleich zu den Sektorenauftraggebern gem. § 98 41

So aber Joussen/Schranner, BauR 2006, 1038 (1045).

70

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

Nr. 4 GWB zeigt sich somit, dass hinsichtlich der Auftraggeber aus § 98 Nr. 5 GWB keine Begrenzung des Anwendungsbereichs des Wettbewerblichen Dialogs durch die Zuordnung von Abschnitten der Verdingungsordnungen erfolgt, die diese Verfahrensart von vornherein nicht vorsehen. Auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene unterfallen die in § 98 Nr. 5 GWB genannten Auftraggeber der VKR.42 Da die Mitgliedstaaten nach Art. 29 VKR den Wettbewerblichen Dialog für alle öffentlichen Auftraggeber vorsehen können, kann eine Einschränkung des Anwendungsbereichs – insofern anders als bei den Sektorenauftraggebern – damit nicht schon auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zurückgeführt werden. Im Rahmen einer Auslegung des Begriffs des „staatlichen Auftraggebers“ nach Sinn und Zweck stellt sich in der Tat die Frage, wieso die Auftraggeber aus § 98 Nr. 5 GWB von dem Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs ausgeschlossen sein sollten. Es scheint ohne Weiteres vorstellbar, dass die Vergabe eines besonders komplexen Auftrags im Sinne des § 101 Abs. 5 GWB in einer Situation des § 98 Nr. 5 GWB, etwa bei einer überwiegend öffentlich-rechtlich finanzierten Krankenhauserrichtung eintreten kann. Tatsächlich erfolgt ein Großteil der Finanzierungen von Krankenhäusern auch in privater Rechtsform durch die Länder.43 Warum bei derartigen Vergaben auf der einen Seite zwar das Vergaberecht zur Anwendung kommen, auf der anderen Seite der Wettbewerbliche Dialog hingegen nicht zur Verfügung stehen soll, ist nicht recht einsichtig.44 Sinn und Zweck des Wettbewerblichen Dialog, der auch nach nationaler Zielsetzung gerade der Förderung derartiger ÖPP-Modelle dienen soll, sprächen dafür, das Verfahren auch den öffentlichen Auftraggebern aus § 98 Nr. 5 GWB zur Verfügung zu stellen. Allerdings trägt der Wortlaut des Begriff des „staatlichen Auftraggebers“ eine die in § 98 Nr. 5 GWB genannten natürlichen und juristischen Personen des privaten Rechts erfassende Auslegung nicht.45 Zwar ist der Begriff „staatlich“ nicht in einem verfassungsrechtlichen Sinn zu verstehen,46 jedoch erlangt die öffentliche Hand allein durch die überwiegende Finanzierung eines einzelnen Vorhabens keinerlei staatliche Kontrolle über den öffentlichen Auftraggeber. Dadurch, dass § 98 Nr. 5 GWB die private oder juristische Person des öffentlichen Rechts nur hinsichtlich eines konkreten, überwiegend staatlich finanzierten Auftrags dem Vergaberecht unterwirft, unterscheidet sich sein Anwendungsbereich von demjenigen des § 98 Nr. 2 GWB. Dem überwiegend staatlich finanzierten Vergabevorhaben zeitlich nachfolgende Beschaffungsvorgänge führen nicht zu einer Einstufung als öffentlicher Auftraggeber, wenn keine Verbindung mehr zu dem vorangegangenen Projekt besteht.47 § 98 Nr. 5 GWB erfasst staatlich subventionierte Auftragsvergaben, ohne das der jeweilige Auftraggeber aber hierdurch selbst „staatlich“ wird. 42 43 44 45 46 47

Vgl. Art 8 VKR. Vgl. Gührs, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, S. 678. Kritisch auch Ollmann, VergabeR 2005, 685 (687). Zweifelnd Ollmann, VergabeR 2005, 685 (687); a. A. Schröder, NZBau 2007, 216 (218). Vgl. 2. Kapitel A. II. Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 98 Rn. 50.

A. Persönlicher Anwendungsbereich

71

Die historische Auslegung bestätigt dieses Ergebnis, denn auch die ursprünglich vorgesehene Definition des Begriffs des „staatlichen Auftraggebers“ der VergabeV nahm nur auf § 98 Nr. 1–3 GWB Bezug.48 Die öffentlichen Auftraggeber gem. § 98 Nr. 5 GWB sind damit keine „staatlichen Auftraggeber“ im Sinne des § 101 Abs. 5 GWB, § 6a VergabeV.

V. Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 Nr. 6 GWB § 98 Nr. 6 GWB unterstellt des Weiteren natürliche und juristische Personen des privaten Rechts dem Vergaberecht, wenn sie von einem der in § 98 Nr. 1–3 GWB genannten Auftraggeber eine Konzession zur Errichtung eines Bauwerkes erhalten haben und nun diesbezüglich selbst Bauaufträge an Dritte vergeben wollen. Diese von § 98 Nr. 6 GWB als öffentliche Auftraggeber qualifizierten Baukonzessionäre haben gem. § 6 Abs. 1 S. 1 VergabeV diejenigen Bestimmungen des 2. Abschnitts der VOB/A anzuwenden, die auf diese Auftragnehmer Bezug nehmen. Danach obliegen privaten Baukonzessionären bei der Vergabe von Bauaufträgen an Dritte gem. § 32a Nr. 2 VOB/A lediglich bestimmte Bekanntmachungspflichten sowie Bewerbungs- und Angebotsfristen.49 Für Baukonzessionäre, die zugleich selbst öffentliche Auftraggeber sind, bestimmt § 32a Nr. 3 VOB/A hingegen, dass alle Basisparagraphen und a-Paragraphen anzuwenden sind. Der Vorrang des Offenen Verfahrens gilt damit nur für öffentliche Auftraggeber als Baukonzessionäre, nicht jedoch für die privaten Baukonzessionäre, die in der Wahl des Verfahrens frei sind.50 Auch für die Frage, ob die in § 98 Nr. 6 GWB genannten Auftraggeber als „staatliche Auftraggeber“ im Sinne des § 101 Abs. 5 GWB bzw. § 6a VergabeV anzusehen sind, ist zwischen den rein privaten Baukonzessionären und denjenigen Baukonzessionären, die zugleich selbst öffentliche Auftraggeber sind, zu differenzieren. Die Baukonzessionäre, die zugleich selbst öffentliche Auftraggeber im Sinne der § 98 Nr. 1–3 GWB sind, stellen schon aus diesem Grund auch „staatliche Auftraggeber“ dar.51 Für diese Baukonzessionäre hat § 32a Nr. 3 VOB/A im Hinblick auf ihre Verpflichtung zur Anwendung des Abschnitts 2 der VOB/A nur klarstellende Bedeutung.52 Diese Auftraggeber fallen somit schon über § 98 Nr. 1–3 GWB in den persönlichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs, ohne dass das gleichzeitige Vorliegen der Voraussetzungen des § 98 Nr. 6 GWB hieran etwas ändert. Hinsichtlich der privaten Baukonzessionäre ist demgegen48

Siehe oben 2. Kapitel A. II. Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 32a Rn. 40; MüllerWrede, in: Ingenstau/Korbion,VOB/A, § 1a Rn. 42. 50 Portz/Düsterdiek, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 32a Rn. 22; Merkens, in: Kapellmann/ Messerschmidt, VOB/A, § 32a Rn. 16. 51 Siehe oben 2. Kapitel A. II. 52 Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 32a Rn. 14. 49

72

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

über festzustellen, dass diese nur wegen des Erlangens der Konzession für die mit dem konkreten Beschaffungsvorhaben in Zusammenhang stehenden Auftragsvergaben an das Vergaberecht gebunden werden. Wie auch bei überwiegender staatlicher Subventionierung eines Vorhabens im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB erhält auch hier die öffentliche Hand allein durch die Konzessionsvergabe keine staatliche Kontrolle auf den als öffentlichen Auftraggeber qualifizierten privaten Baukonzessionär. Zudem spricht auch hier die historische Auslegung gegen die Einbeziehung der ausschließlich unter § 98 Nr. 6 GWB fallenden privaten Baukonzessionäre in den Begriff des „staatlichen Auftraggebers“.53 Diese fallen mithin nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs.54

B. Sachlicher Anwendungsbereich B. Sachlicher Anwendungsbereich

§ 101 Abs. 5 VergabeV definiert den Wettbewerblichen Dialog als ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge. Der Gegenstand des Auftrages kann dabei gem. § 6a Abs. 1 VergabeV als Liefer-, Dienstleistungs-, oder Bauauftrag zu qualifizieren sein. Die in § 101 Abs. 5 GWB genannte besondere Komplexität wird in § 6a VergabeV nicht mehr erwähnt. Stattdessen stellt § 6a Abs. 1 VergabeV auf den ersten Blick eine hiervon unabhängige Voraussetzung für die Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs auf. Danach darf die Auftragsvergabe dann im Wettbewerblichen Dialog erfolgen, wenn der Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, die technischen Mittel anzugeben, mit denen seine Bedürfnisse oder Ziele erfüllt werden können oder er alternativ hierzu objektiv nicht in der Lage ist, die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben. Dieser Umstand des „objektiv nicht in der Lage sein“ wird in den Erwägungsgründen der VKR und auch in der Begründung des nationalen Gesetzesentwurfs verkürzt als „objektive Unmöglichkeit“ bezeichnet.55

I. Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers Auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene lassen sich Art. 29 Abs. 1 VKR als sachliche Anwendungsvoraussetzungen des Verfahrens die beiden Voraussetzungen „besonders komplexer Auftrag“ und „Unmöglichkeit der Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Wege des Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens“ entnehmen. Die letztgenannte Voraussetzung enthält auch ein subjektives Element, denn es soll darauf ankommen, ob die entsprechende Situation nach „Erachten“ des öffent53

Siehe oben 2. Kapitel A. IV. So im Ergebnis auch Ollmann, VergabeR 2005, 685 (687); Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 51; Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil Rn. 10; a. A. Schröder, NZBau 2007, 216 (218). 55 Vgl. Erwägungsgrund 31 VKR, sowie BT-Drucks. 15/5668 S. 13. 54

B. Sachlicher Anwendungsbereich

73

lichen Auftraggebers gegeben ist. Demgegenüber stellt die in Art. 1 Abs. 11 lit. c Unterabs. 2 VKR enthaltene Legaldefinition der „besonderen Komplexität“ hinsichtlich der Möglichkeit der Angabe der technischen Mittel bzw. der rechtlichen und/oder finanziellen Konditionen ausdrücklich auf eine objektive Betrachtungsweise ab. Hieraus könnte der Schluss zu ziehen sein, dass dem Auftraggeber hinsichtlich der Bewertung eines Auftrags als besonders komplex, anders als bezüglich der Einschätzung der Möglichkeit einer Vergabe im Rahmen eines Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens, kein Beurteilungsspielraum zukommt.56 Dies hätte zur Folge, dass im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens das Erfordernis der „besonderen Komplexität“ uneingeschränkt überprüfbar, hinsichtlich der Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens hingegen nur eine Kontrolle auf Beurteilungsfehler möglich wäre.57 Problematisch an dieser Betrachtungsweise ist jedoch, dass sich die beiden Tatbestandsvoraussetzungen nicht derart scharf trennen lassen. Die Durchführung eines Offenen oder Nichtoffenen Vergabeverfahrens setzt gem. Art. 23 Abs. 3 VKR die Angabe der technischen Spezifikationen zumindest im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung voraus. Der Auftraggeber hat für die Einschätzung der Unmöglichkeit der Durchführung eines Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens damit gerade diejenigen Umstände zu prüfen, die ausweislich Art. 1 Abs. 11 lit. c Unterabs. 2 VKR auch zur Bewertung eines Auftrages als besonders komplex dienen sollen. Würde man hinsichtlich der Umstände der „besonderen Komplexität“ nun eine uneingeschränkte gerichtliche Kontrolle losgelöst von der subjektiven Einschätzung des Auftraggebers zulassen, so wäre ein etwaiger Beurteilungsspielraum des Auftraggebers aus Art. 29 Abs. 1 VKR hinsichtlich der Unmöglichkeit der Durchführung eines Offenen oder Nichtoffenen Verfahrens im Ergebnis bedeutungslos.58 Überzeugender ist es daher, den in Art. 1 Abs. 11 lit. c Unterabs. 2 VKR vorgegebenen objektiven Maßstab zur Beurteilung der besonderen Komplexität als eine Umschreibung des Rahmens anzusehen, innerhalb dessen sich der Auftraggeber bei der Beurteilung des sachlichen Anwendungsbereichs bewegen muss. Für diese Auslegung spricht auch die Begründung des europäischen Gesetzgebers, der die Voraussetzung der objektiven Unmöglich56 So Knauff, VergabeR 2004, 287 (290); Prieß, Europäisches Vergaberecht S. 201; Frenz, AbfallR 2006, 175 (177); Kulartz, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 50; Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (287); a. A. Arrowsmith, CMLR 2004, 1277 (1283); Meißner, in: Pitschas/Ziekow, Vergaberecht im Wandel, S. 83 (87). Vereinzelt wird dem Auftraggeber hinsichtlich der Beurteilung der sachlichen Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs sogar jedweder Beurteilungsspielraum abgesprochen, vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 101 Rn. 34, Drömann, NZBau 2007, 751 (753). Diese Einschätzung lässt sich mit dem Wortlaut des Art. 29 Abs. 1 VKR jedoch nicht in Einklang bringen. 57 Zur gerichtlichen Kontrolle administrativer Entscheidungen, die in Ansehung eines Beurteilungsspielraums getroffen wurden vgl. Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 54. 58 Arrowsmith, CMLR 2004, 1277 (1283).

74

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

keit als Situation beschreibt, die dem öffentlichen Auftraggeber „nicht anzulasten“ ist.59 In Erwägungsgrund 31 VKR heißt es insoweit wörtlich: „Für öffentliche Auftraggeber, die besonders komplexe Vergaben durchführen, kann es – ohne dass ihnen dies anzulasten wäre – objektiv unmöglich sein, die Mittel zu bestimmen, die ihren Bedürfnissen gerecht werden können, oder zu beurteilen, was der Markt an technischen bzw. finanziellen/rechtlichen Lösungen bieten kann.“ Hierdurch wird verdeutlicht, dass zur Beurteilung der Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs jeder in Frage kommende Auftrag auf seine Art und zudem auch auf die Möglichkeiten des betreffenden öffentlichen Auftraggebers hin geprüft werden muss.60 Die subjektive Einschätzung des Auftraggebers, zu der er unter Berücksichtigung seiner Möglichkeiten und bisherigen Erfahrungen kommt, begegnet somit einer objektiven Grenze, deren Maßstab sich an einer pflichtgemäß handelnden Vergabestelle in der konkreten Position des jeweiligen Auftraggebers orientiert. In diesem Sinne will auch der nationale Gesetzgeber die Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs verstanden wissen.61 Die Annahme eines unterschiedlichen Überprüfungsmaßstabs dergestalt, dass hinsichtlich der „objektiven Unmöglichkeit“ ein Beurteilungsspielraum des Auftraggebers bestünde, hinsichtlich der „besonderen Komplexität“ jedoch nicht, überzeugt daher nicht.62 Die beiden Tatbestandsvoraussetzungen sind aufeinander bezogen und mithin auch im Zusammenhang zu prüfen. Unter Berücksichtigung der Vorgaben der VKR steht die Beurteilung des Vorliegens der beiden Anwendungsvoraussetzungen „besonders komplexer Auftrag“ und „objektive Unmöglichkeit“ somit insgesamt in der Letztentscheidung des Auftraggebers und ist lediglich auf Beurteilungsfehler überprüfbar.

II. Der besonders komplexe Auftrag Nach § 101 Abs. 5 GWB steht der Wettbewerbliche Dialog nur bei „besonders komplexen Aufträgen“ zur Verfügung. Der Begriff der „besonderen Komplexität“ wird in § 6a Abs. 1 VergabeV weitergehend konkretisiert. § 6a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VergabeV ist zu entnehmen, dass die besondere Komplexität eines Auftrags sich aus einer besonderen technischen, rechtlichen oder finanziellen Situation ergeben kann.

59

Vgl. Erwägungsgrund 31 VKR. Vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 2.1. 61 Vgl. BT-Drucks. 15/5668 S. 12, wo ausdrücklich auf Erwägungsgrund 31 VKR Bezug genommen wird. 62 Im Ergebnis ebenso Müller/Brauser-Jung, NVwZ 2007, 884 (888). 60

B. Sachlicher Anwendungsbereich

75

1. Begriff der „besonderen Komplexität“ In der Begründung des Entwurfs des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes63 und den Erwägungsgründen zur VKR64 findet sich eine inhaltlich identische Auflistung von Standardbeispielen „besonders komplexer“ Aufträge. Genannt werden insoweit bedeutende integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte, große Computernetzwerke oder Vorhaben mit komplexer und strukturierter Finanzierung, deren rechtliche und finanzielle Konstruktionen im Voraus nicht beschrieben werden können. Diese beispielhafte Auflistung hat ersichtlich keinen abschließenden Charakter und will lediglich typische Anwendungsfelder des Verfahrens aufzeigen.65 Allerdings dürfte ein Großteil der Auftragsvergaben, bei denen sich die Frage der Anwendbarkeit des Wettbewerblichen Dialogs stellt, dann auch unter eines der genannten Beispiele gefasst werden können. Selbst wenn dies der Fall ist, ist der Auftraggeber aber nicht von der Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 6a Abs. 1 VergabeV im konkreten Einzelfall entbunden. Er hat immer zu prüfen, ob das von ihm geplante Projekt einen „besonders komplexen Auftrag“ im Sinne des Vergaberechts darstellt. „Komplex“ ist eine Angelegenheit nach dem Wortsinn, wenn verschiedene Teile zu einem geschlossenen Ganzen verknüpft werden, ihr Gegenstand also vielfältiger Natur ist.66 Der Auftrag muss danach aus verschiedenen Elementen zusammengesetzt sein67 bzw. es müssen verschiedene Faktoren im Zusammenhang mit der Umsetzung des Beschaffungsvorhabens zu berücksichtigen sein. Verfehlt wäre es daher bspw., einen Auftrag allein aufgrund seines Volumens schon als „komplex“ anzusehen. Zwar stellen die Standardbeispiele auf „besondere“ und „große“ Projekte ab, die typischerweise mit hohen Kosten verbunden sind. Zu berücksichtigen ist aber, dass die hier in Rede stehenden Auftragsvergaben zwangsläufig die europäischen Schwellenwerte überschreiten. Für wirtschaftlich wenig bedeutsame Auftragsvergaben kommt die Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs von vorneherein nicht in Betracht. Dass umgekehrt ausschließlich wirtschaftlich ganz besonders bedeutsame, d. h. gemessen am Auftragsvolumen eventuell noch weit über die Schwellenwerte hinausgehende Vorhaben als besonders komplex angesehen werden könnten, kann weder den gesetzlichen Bestimmungen noch den Materialien entnommen werden. Dem Auftragsvolumen kann daher für die Bestimmung seiner besonderen Komplexität allenfalls eine Indizfunktion zugesprochen werden.68 Erst wenn sich aus einem ungewöhnlich großen Auftragsvolumen weitere 63

BT-Drucks. 15/5668 S.11. Erwägungsgrund 31 VKR. 65 So auch Kus, VergabeR 2006, 851 (858); Heiermann, ZfBR 2005, 766 (767); Treumer, PPLR 2006, 307 (311). 66 Dudenredaktion, Deutsche Rechtschreibung, Eintrag „Komplex“; Dudenredaktion, Fremdwörterbuch, Eintrag „Komplex“. 67 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (767). Vgl. auch Schröder, NZBau 2007, 216 (219), der von einer „integrativen Komponente“ spricht. 68 Knauff, NZBau 2005, 249 (254). 64

76

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

schwierig zu lösende Probleme etwa hinsichtlich der Finanzierung der Durchführung oder der Verteilung bzw. Versicherung der Risiken ergeben, können diese Aspekte zur Begründung der besonderen Komplexität beitragen. Aus dem Erfordernis des Vorliegens einer „besonderen“ Komplexität kann weiter geschlossen werden, dass eine „normale“ oder „durchschnittliche“ Komplexität des Auftrags nicht ausreichend ist.69 Da zudem schon die durch den nationalen und den europäischen Gesetzgeber genannten Beispiele ein weites Spektrum von denkbaren Anwendungsfällen aufzeigen, ist bei der Beurteilung der Abweichung von der „durchschnittlichen“ Komplexität auf den jeweiligen Bereich der konkreten Auftragsvergabe abzustellen. Es muss sich daher um ein Vergabeprojekt handeln, welches sich dadurch auszeichnet, dass es über die Komplexität eines durchschnittlichen Vergabeprojekts in dem jeweiligen Bereich hinausgeht. So wird etwa bei Standardbauprojekten eine „besondere“ Komplexität selbst dann in aller Regel nicht vorliegen, wenn das Gebäude im Laufe der Zeit möglicherweise unterschiedlichen Nutzungen zugeführt werden soll.70

2. Kriterien zur Bestimmung der besonderen Komplexität Fraglich ist damit, welche Umstände zur Bewertung eines Auftrags als „besonders komplex“ beitragen können. Insoweit lassen sich aus den gesetzgeberischen Erwägungen und den aufgezeigten typischen Anwendungsbeispielen des Wettbewerblichen Dialogs nicht nur für die vorstehend vorgenommene abstrakte Umgrenzung des Begriffs, sondern auch für die Ermittlung verallgemeinerungsfähiger Kriterien zur Bestimmung der „besonderen Komplexität“ eines Auftrags einige Rückschlüsse ziehen.

a) Vielfalt der Lösungsansätze Nach der Erläuterung des europäischen Gesetzgebers betreffen die von ihm vorgegebenen Anwendungsbeispiele allesamt Situationen, in denen der Auftraggeber nicht zu beurteilen vermag, welche Mittel seinen Bedürfnissen gerecht werden können oder was der Markt an Lösungsmöglichkeiten für die Durchführung des Vorhabens zu bieten hat.71 Diese Situation wird für den Auftraggeber insbesondere dann entstehen, wenn das von ihm zu vergebende Vorhaben sich durch eine Vielzahl möglicher Lösungsansätze auszeichnet, deren jeweilige Vor- und Nach69

Knauff, NZBau 2005, 249 (253); Lensdorf, CR 2006, 138 (142). Sehr weitgehend hingegen Gralla, BBB 2007, 32 (34) nach dem angesichts der stetigen Fortentwicklung der tradierten Berufsbilder und des hiermit einhergehenden Bedarfs an flexiblen Gebäudenutzungsmöglichkeiten selbst bei Berufsschulbauten die Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs in Betracht zu ziehen sein soll. 71 Vgl. Erwägungsgrund 31 VKR. 70

B. Sachlicher Anwendungsbereich

77

teile bei der Auswahl der bestmöglichen Lösung zu bedenken sind. Bezogen auf den Standardanwendungsfall des großen Computernetzwerks kann der öffentliche Auftraggeber bspw. mit der Auswahl der am besten geeigneten Betriebsplattform oder Softwareanwendung angesichts einer Vielzahl potenzieller Lösungsmöglichkeiten, die zudem ständig verändert und verbessert werden, überfordert sein. Gleiches gilt für die „bedeutenden integrierten Verkehrsinfrastrukturprojekte“, in deren Zusammenhang ebenfalls technisch geprägte Entscheidungen zu treffen sind und die Vergabestelle vor das Problem gestellt sein kann, keinen verlässlichen Überblick über den Stand der Technik zu besitzen. Die Konzeption aller genannten Anwendungsbeispiele unterstellt damit eine Lösungsoffenheit in Bezug auf das von der Vergabestelle verfolgte Ziel.72 Je vielfältiger diese Lösungsoffenheit ausgeprägt ist, d. h. je mehr Lösungsansätze in Betracht zu ziehen sind, desto eher ist eine „besondere Komplexität“ zu bejahen. Umgekehrt liegt eher keine „besondere Komplexität“ vor, wenn zur Verwirklichung des Vorhabens nur eine einzige73 oder „einige wenige“74 Lösungsansätze denkbar sind und die Vergabestelle in der Lage ist, den bevorzugten Lösungsansatz auch ohne weitergehende Diskussion mit den Bietern über den jeweiligen Lösungsansatz zu identifizieren.

b) Zeitlicher Umfang der Zusammenarbeit und gesteigerter Koordinierungsbedarf Die Situation von „Vorhaben mit komplexer und strukturierter Finanzierung, deren rechtliche und finanzielle Situation im Voraus nicht beschrieben werden kann“ wird sich sehr oft bei ÖPP-Projekten ergeben, zumal der Wettbewerbliche Dialog gerade im Hinblick auf die bei derartigen Auftragsvergaben auftretenden Probleme eingeführt wurde.75 Die Besonderheit derartiger Projekte liegt insbesondere in der Langfristigkeit der vertraglich geregelten Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft. Die entsprechenden Ausschreibungen sehen häufig etwa Laufzeiten von 25 oder 30 Jahren vor. Während dieser Laufzeit müssen die erforderlichen Ressourcen wie z. B. Know-how, Betriebsmittel, Kapital sowie Personal sachgerecht in einem gemeinsamen Organisationszusammenhang eingesetzt werden und eine Verteilung der Projektrisiken zwischen den Partnern erfolgen.76 Derartig langfristig angelegte Projekte, die von Planung über Realisie72 Vgl. Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 49; Knauff, NZBau 2005, 249 (254). 73 Knauff, NZBau 2005, 249 (254). 74 Lensdorf, CR 2006, 138 (143). 75 Vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 2.3. Auch dort wird allerdings darauf hingewiesen, dass es insoweit keine Automatismen gibt und der jeweilige Einzelfall geprüft werden muss. 76 Vgl. Beratergruppe, Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, Band II – Rechtliche Rahmenbedingungen Teilband 1 S. 1, http://www.ppp-bund.de/hochbau.htm; Fleckenstein, DVBl 2006, 75 (76).

78

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

rung und Finanzierung bis zur Verwertung verschiedene Projektabschnitte umfassen, können auch als Vorhaben mit Lebenszyklusansatz bezeichnet werden.77 Sowohl Dauer des Vorhabens, als auch die Intensität der Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, können hier als Faktoren zu der besonderen Komplexität des Auftrags beitragen. Mit steigender zeitlicher Dauer der geplanten Zusammenarbeit nimmt der Grad an Ungewissheit der Rahmenbedingungen des Projekts zu. Hierdurch begründete Risiken müssen zwischen den Vertragsparteien angemessen verteilt werden. Je intensiver die Zusammenarbeit angelegt und je mehr Koordinierung vor und während der Projektdurchführung erforderlich ist, desto eher wird man von einem besonders komplexen Auftrag ausgehen können, während dann, wenn der Auftragnehmer seine Leistungen größtenteils eigenständig erbringen kann, eher von einer „normalen“ Komplexität auszugehen ist.78 So ist etwa zu berücksichtigen, ob während der langjährigen Laufzeit des Vertrages eine konzeptionelle Weiterentwicklung oder fortlaufende Attraktivitätssteigerung des Projekts erfolgen soll, um den sich ändernden Bedürfnissen der öffentlichen Hand oder den privaten Nutzern der öffentlichen Einrichtung zu entsprechen. Der Umstand, dass der Auftragnehmer die Leistungen einem Standardrepertoire entnehmen kann und kein oder nur wenig Abstimmungsbedarf zwischen den Projektpartnern erforderlich ist, spricht auch bei langjähriger Vertragsdauer gegen einen besonders komplexen Auftrag. Unabhängig von der zeitlichen Komponente kann sich zudem bei Aufträgen, bei denen der Auftragnehmer im Rahmen eines „Performance Konzepts“ eine ständig an die Bedarfssituation des Auftraggebers angepasste Dienstleistung erbringen muss, eine besondere Komplexität ergeben. Beispiele hierfür sind Ausschreibungen von Facility Management Verträgen, bei denen der Dienstleister alle erforderlichen Leistungen des technischen, infrastrukturellen und kaufmännischen Gebäudemanagements entsprechend der jeweiligen Bedarfssituation des Auftraggebers erbringen muss. Derartige Verträge sind insbesondere im Krankenhaus- oder Sozialsektor vorstellbar.79 Ein weiterer Anwendungsfall kann ein Vertrag über eine strukturierte Energiebeschaffung sein, bei welchem dem Dienstleister die Aufgabe der Energiebeschaffung auf dem liberalisierten Strom- und Gasmarkt übertragen wird, was mit der Notwendigkeit einer fortlaufenden Analyse der Bedarfsund Beschaffungssituation des Auftraggebers zum Zwecke eines zielorientierten Managements des Energieportfolios verbunden ist. Auch dort bedingt die Festlegung der Rahmenbedingungen für das Projekt ein erhöhtes Maß an Koordinationsbedarf zwischen den Partnern und begründet ein Bedürfnis zu einer Abstimmung der Projektabläufe, für welche die Dialogphase des Wettbewerblichen Dialogs genutzt werden kann. 77

Heiermann, ZfBR 2005, 766 (768); Schröder, NZBau 2007, 216 (220). Lensdorf, CR 2006, 138 (144). 79 Vgl. bspw. die Ausschreibungen des Berufsförderungswerks Oberhausen, TED 2006/S 194–206609 und des Klinikums Bremen-Mitte, TED 2006/S 147–158932. 78

B. Sachlicher Anwendungsbereich

79

c) Innovationsgrad des Vorhabens Die genannten „großen Computernetzwerke“ werden eine besondere Komplexität oftmals aufgrund ihrer technischen Anforderungen begründen können. Es handelt sich hier um einen Bereich, der von der Dynamik einer ständigen technischen Weiterentwicklung geprägt ist.80 Gleichwohl stellt sich diese Problematik nicht nur bei Computernetzwerken oder allgemein der IT-Beschaffung, sondern generell in allen Bereichen, in denen die Bewältigung des Vorhabens den Einsatz hoch spezialisierter Technologien voraussetzt. Auch der Standardanwendungsfall der „bedeutenden integrierten Verkehrsinfrastrukturprojekte“ ist daher in diesem Zusammenhang zu nennen. Hierbei handelt es sich um langlebige verkehrstechnische Grundeinrichtungen, die das Funktionieren einer arbeitsteiligen Volkswirtschaft garantieren.81 Zu denken ist insoweit etwa auch an Tunnel-, Brücken- oder Hochbauprojekte unter extremen oder unerforschten Umweltbedingungen.82 Die Planung derartiger Vorhaben kann durch eine Vielzahl von unbekannten Variablen erheblich erschwert werden. Denkbar ist auch, dass überhaupt nicht auf vorhandene Lösungskonzepte zurückgegriffen werden kann, sondern sich eine technische Lösung für das Vorhaben erst nach der Durchführung von Entwicklungs- und Forschungstätigkeiten finden lässt.83Als weiteres Kriterium zur Bestimmung einer „besonderen Komplexität“ ist danach der Innovationsgrad des Vorhabens anzusehen.84 Je deutlicher das Bedürfnis nach einem technisch innovativen, möglicherweise zudem erst gemeinsam mit den Bietern zu entwickelnden Lösungsansatz ist, desto eher liegt ein besonders komplexer Auftrag vor.

d) Grad der Individualität der anzubietenden Lösung Aus dem Standardanwendungsfall der „großen Computernetzwerke“ kann zudem noch ein weiteres Kriterium zur Bestimmung der besonderen Komplexität entwickelt werden. Zu beachten ist, dass den mit Computernetzwerken in der Regel in Zusammenhang stehenden IT-Projekten aufgrund ihrer technischen Dimen-

80 Vgl. Heckmann, CR 2005, 711 (714) zur Entwicklung der IT-Beschaffung der öffentlichen Hand. 81 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (768). 82 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (768) nennt insoweit „Tunnelbauwerke in unerforschtem Gestein oder mit bislang unerforschter Länge, Brückenbauwerke mit besonderen unerforschten Eigenschaften an Länge, Konstruktion oder Untergrund, sowie Hochbauprojekte, deren Zweck zwar bekannt, die Konstruktionsmerkmale aber unerforscht sind“ als denkbare Anwendungsfälle. Als praktisches Beispiel kann insoweit die Ausschreibung der Hamburg Port Authority AöR im Jahr 2006 über die Durchführung von „Nassbaggerarbeiten und lageweises Verrieseln von Sand“ in der Elbe genannt werden, TED 2006/S 195–207140. 83 So Lensdorf, CR 2006, 138 (143) für IT-/Outsourcing Projekte. 84 So auch Prieß, Europäisches Vergaberecht, S. 201; Bischof/Stoye, MMR 2006, 138 (141); Knauff, NZBau 2005, 249 (254).

80

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

sion eine gewisse Komplexität imminent inne wohnt.85 Dies ist wiederum bei der Abgrenzung einer „normalen“ von einer „besonderen“ Komplexität zu berücksichtigen. Standardisierte IT-Aufgaben, wie Wartungs- oder Pflegeleistungen sind daher nicht zur Begründung einer „besonderen Komplexität“ ausreichend, auch wenn die Aufgaben mangels personeller oder technischer Kapazitäten durch den Auftraggeber selbst nicht durchgeführt werden könnten.86 Die Komplexität der nachgefragten IT-Aufgabe hebt sich jedoch dann von der „durchschnittlichen“ Schwierigkeit einer solchen Beschaffung ab, wenn eine speziell an den Bedürfnissen der Vergabestelle orientierte Lösung entwickelt werden muss. Dies kann etwa aufgrund der Notwendigkeit zur Integration in ein bestehendes IT-System oder der Errichtung von Schnittstellen zu externen Anlagen der Fall sein. Ein Aspekt, der speziell bei für die öffentliche Hand zu entwickelnden Softwarelösungen eine besondere Komplexität begründen kann, liegt in dem Erfordernis der Rechtskonformität der einzusetzenden Produkte, Services und Arbeitsabläufe als antizipierte Verwaltungsverfahren.87 So kann die ausgeschriebene IT-Lösung eine besondere Komplexität dadurch erlangen, dass etwa die Gewerbe-, Melde- oder Vergabesoftware auf ihre Vereinbarkeit mit den jeweils einschlägigen verfahrensrechtlichen Bestimmungen überprüft und Manipulationsrisiken minimiert werden müssen. Der IT-Anbieter muss hier die hergebrachten Verfahrensabläufe in eine rechtskonforme IT-Umgebung umsetzen. Losgelöst von dem Standardanwendungsfall der „großen Computernetzwerke“ lässt sich damit der Grad der Individualität der anzubietenden Lösung als weiteres Kriterium der besonderen Komplexität herleiten. Je mehr die Lösung passgenau auf die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers zugeschnitten werden muss, desto eher liegt eine besondere Komplexität vor.

3. Komplexität eines Auftragsteils Gerade im Bereich der technischen Komplexität ist vorstellbar, dass nur ein Teilaspekt des Auftrages nach Maßgabe der vorgenannten Kriterien als „besonders komplex“ erscheint. Es stellt sich daher die Frage, ob auch bei einer solchen Teilkomplexität der Wettbewerbliche Dialog für die Auftragsvergabe zur Verfügung steht. Als Beispiel mag insoweit die Errichtung eines Standardbürohauses unter Verwendung eines innovativen Deckensystems dienen, welches die komplette 85

Hierzu ausführlich Lensdorf, CR 2006, 138 ff. Lensdorf, CR 2006, 138 (144). 87 Heckmann, CR 2005, 711 (714); Lensdorf, CR 2006, 138 (144). Als praktisches Beispiel hierfür kann die Durchführung eines Wettbewerblichen Dialogs zur Vergabe einer internetbasierten Auftragsdatenverarbeitung auf der Grundlage der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Straßenverkehrs-Ordnung sowie der Richtlinien für Großraum und Schwertransporte durch das Hessische Landesamt für Straßen- und Verkehrswesen, Ted 2006/S 234–250611, angeführt werden. 86

B. Sachlicher Anwendungsbereich

81

Haustechnik bereits vorinstalliert in Fertigelementen enthält, die vor Ort nur noch zusammengesteckt werden müssen, um so auf der Baustelle Geld und möglicherweise vor allem Bauzeit zu sparen.88 Hier ist die Errichtung des Bürohauses selbst an sich eine Standard-Bauleistung, die grundsätzlich im Offenen Verfahren ausgeschrieben werden müsste. Durch den besonderen Wunsch des Auftraggebers hinsichtlich der für die Errichtung des Gebäudes anzuwendenden Technik wird dem Auftragnehmer jedoch die Entwicklung einer innovativen Fertigungstechnik auferlegt, deren hoher Innovationsgrad für eine besondere Komplexität der entsprechenden Teilleistung spricht. Teilweise wird die Möglichkeit der Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs bei Komplexität eines Auftragsteils unter Hinweis auf die Freiheit des Auftraggebers, den Gegenstand des Auftrags festzulegen, uneingeschränkt bejaht.89 Das „unstreitige“ Bedürfnis des Auftraggebers nach einer innovativen Lösung erfordere ein flexibles Vergaberecht und daher die Anwendung des zu diesem Zweck gerade eingeführten Wettbewerblichen Dialogs.90 Richtig ist, dass der Auftraggeber hinsichtlich der Definition seines Beschaffungswunsches keinen vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Dies bedeutet indes nur, dass sich aus dem materiellen Vergaberecht keine Beschränkung der Möglichkeit zur inhaltlichen Bestimmung des Beschaffungsgegenstands oder der Zweckmäßigkeit der Auftragsvergabe herleiten lässt.91 Der Auftraggeber ist daher frei, Umstände zum Gegenstand des Auftrags machen, die diesen – teilweise, überwiegend oder vollständig – „besonders“ verkomplizieren. Hat der Auftraggeber sich dementsprechend entschieden, so bleibt es aber dennoch dabei, dass er hinsichtlich der Durchführung der Auftragsvergabe die jeweils einschlägigen Bestimmungen des Vergaberechts beachten muss. Die Möglichkeit zur Berücksichtigung eines „Bedürfnisses“ des Auftraggebers ein flexibles Vergaberechtregime zu nutzen, wird insoweit durch die normierten Vorgaben zum sachlichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs begrenzt. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass der Auftraggeber selbst durch eine Verkomplizierung eines letztlich nebensächlichen Teilaspekts seines Beschaffungswunsches die Anwendungsvoraussetzungen für den Wettbewerblichen Dialog begründen könnte. Auch bei Vorliegen einer besonderen Komplexität eines Auftragsteils muss es daher dabei bleiben, dass die Anwendungsvoraussetzung eines „besonders komplexen Auftrags“ erfüllt sein muss. Da dies nicht für das gesamte Vorhaben zutrifft, dürfen grundsätzlich nur die „besonders komplexen“ Auftragsteile unter Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs vergeben werden.92 Umgekehrt führt daher 88

Beispiel nach Kus, VergabeR 2006, 851 (859) welches einem realen Vergabeverfahren unter Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs nachgebildet wurde. 89 Vgl. Kus, VergabeR 2006, 851 (859). 90 So Kus, VergabeR 2006, 851 (859). 91 Vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 05.09.2002 – 1 Verg 2/02, NZBau 2002, 699 (703); VK Bund, Beschl. v. 06.03.2002 – VK 1–5/02 (juris). 92 So im Ergebnis auch Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 84.

82

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

die Komplexität eines Auftragsteils jedenfalls nicht automatisch zur Anwendbarkeit des Wettbewerblichen Dialogs für das gesamte Vorhaben. Dieses Ergebnis steht auch mit dem Grundsatz der Mittelstandsfreundlichkeit in Einklang, der gem. § 4 Nr. 2 und 3 VOB/A bzw. § 5 Nr. 1 VOL/A regelmäßig durch eine Aufteilung des Auftrages in Fach- oder Teillose, anstatt der Durchführung einer einheitlichen Vergabe aller Leistungen innerhalb eines einzigen Auftrags zu berücksichtigen ist.93 Durch die Aufspaltung des Auftrages und die Möglichkeit der Ausschreibung des Leistungsteils im Wettbewerblichen Dialog wird dem Wunsch des Auftraggebers nach einer innovativen Lösung ebenso Rechnung getragen, wie dem Interesse insbesondere mittelständischer Unternehmen, ihre Leistungsfähigkeit auch bei komplexen Vorhaben unter Beweis zu stellen. Gleichwohl kann in der Situation der Komplexität eines Auftragsteils im Einzelfall ein legitimes Interesse des Auftraggebers bestehen, den gesamten Auftrag unter Durchführung eines Wettbewerblichen Dialogs zu vergeben. Insoweit kann eine Parallele zu den Situationen gezogen werden, in denen der Auftraggeber abweichend von Grundsatz der Losteilung eine zusammengefasste Vergabe vornehmen darf.94 Die entsprechenden Regelungen der Verdingungsordnungen gehen davon aus, dass das Interesse des Auftraggebers an einer einheitlichen Vergabe im Ausnahmefall bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen höher zu bewerten ist, als die Einhaltung des Grundsatzes der Losteilung. Dies kann etwa unter den in § 4 Nr. 3 S. 2 VOB/A und § 5 Nr. 1 VOL/A geregelten Voraussetzungen, in denen der Auftraggeber aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen bzw. Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten ausnahmsweise von einer losweisen Vergabe Abstand nehmen darf, der Fall sein. Technische Gründe in diesem Sinne können etwa aufgrund des Wunsches des Auftraggebers nach einer schwierigen technischen Konstruktion, verbunden mit dem Bedürfnis bei Installation und Betrieb des Gesamtsystems einen einheitlichen Ansprechpartner zu haben, gegeben sein.95 Im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs kann diese Voraussetzung dann erfüllt sein, wenn mit der technischen Teilkomplexität das Erfordernis einer Anpassung und Integration in ein – im Übrigen nicht komplexes – Gesamtsystem einhergeht und bei einer Vergabe nach Teillosen zu befürchten wäre, dass bei Wartung des Systems und im Gewährleistungsfall Probleme bei der Ermittlung des jeweils Verantwortlichen auftreten würden. Derartige Situationen sind umso eher denkbar, wie die komplexe Teilleistung bzw. deren Funktionalität innerhalb der Gesamtleistung schwer abgrenzbar ist und die Fehlerermittlung innerhalb des Gesamtsystems eingehende Kennt93

Siehe oben 2. Kapitel B. I. 4. Zur Anwendung der §§ 97 ff. GWB bei einer losweisen Vergabe vgl. im Einzelnen Kühnen, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, VergabeV, § 2 Rn. 1492; Eschenbruch/Röwekamp, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 100, Rn. 8 ff. 94 Vgl. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 84. 95 OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.10.2000 – 6 Verg 4/00 (juris); Rusam, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, § 4 Rn. 18.

B. Sachlicher Anwendungsbereich

83

nisse auch des besonders komplexen Teils erfordert. Ist etwa nur ein Teil eines großen Computernetzwerks besonders komplex, so können die Voraussetzungen für eine zusammengefasste Vergabe im Wettbewerblichen Dialog gegeben sein, wenn eine ordnungsgemäße Systemwartung zweckmäßigerweise nur durch einen Gesamtverantwortlichen gewährleistet werden kann. Wirtschaftliche und technische Gründe in diesem Sinne können zudem auch der Aufwand und die Risiken sein, die sich aus der Koordination der Schnittstellen der beteiligten Unternehmen ergeben würde. Insbesondere bei technisch komplexen Aufträgen kann die Zusammenfassung von Gewerkegruppen sinnvoll sein, wenn hierdurch verhindert wird, dass die gesamte Koordination einschließlich der Risiken, die durch die unterschiedlichen Schnittstellen der bei einer Einzellosvergabe beteiligten Unternehmen entstehen, bei dem Auftraggeber verbleiben.96 Der erhöhte Koordinationsaufwand muss sich insoweit allerdings aus der Komplexität des Vorhabens selbst und nicht aus dem der losweisen Vergabe immanenten Koordinationsaufwand ergeben.97 Zudem müssen die Ausnahmegründe im konkreten Einzelfall vorliegen, so dass etwa der abstrakte Hinweis des Auftraggebers auf einen verringerten Koordinierungsbedarf bei einer Zusammenfassung der Leistungen nicht ausreichend ist.98 Im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs wird diese Konstellation gerade auch bei ÖPP-Projekten oftmals erfüllt sein. Bei diesen ist aufgrund der engen Verknüpfung der verschiedenen Einzelleistungen und der angestrebten einheitlichen vertraglichen Bindung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Privaten regelmäßig eine getrennte Vergabe der Einzelleistungen nicht zweckmäßig.99 Soweit sich im Rahmen eines ÖPP-Projekts im Einzelfall das Problem der Teilkomplexität stellt, wird dort daher regelmäßig eine zusammengefasste Vergabe als Dienstleistungsauftrag im Wettbewerblichen Dialog zulässig sein.

III. Objektive Unmöglichkeit Als zweite sachliche Anwendungsvoraussetzung des Wettbewerblichen Dialogs darf der Auftraggeber gem. § 6a Abs. 1 VergabeV bzw. § 3 Nr. 4 Abs. 1 VOB/A objektiv nicht in der Lage sein, die technischen Mittel, mit denen seine Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können, oder die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben.

96

VK Bund, Beschl. v. 01.02.2001 – VK 1–1/01, WuW/E Verg 424 (426). Bayer/Vöhringer-Gampper, in: Höfler/Bayer, Praxishandbuch Bauvergaberecht, Rn. 145. 98 Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 4 Rn. 20.; Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 4 Rn. 44. 99 Hausmann/Mutschler-Siebert, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, S. 238 f.; Meyer-Hofmann, in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, PPP, Rn. 560. 97

84

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

1. Maßstab der „objektiven Unmöglichkeit“ Wie bereits oben dargelegt100, ist das Vorliegen der „objektiven Unmöglichkeit“ in diesem Sinne einerseits mit Blick auf die objektiven Umstände, aus denen sich eine „besondere Komplexität“ des Auftrags ergibt, und anderseits unter Berücksichtigung der individuellen Möglichkeiten des betreffenden Auftraggebers zu prüfen. Hieraus ergibt sich zunächst, dass die „objektive Unmöglichkeit“ nicht im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB verstanden werden kann, denn dann wäre darauf abzustellen, ob die entsprechenden Angaben durch niemanden, also keine denkbare Vergabestelle, erstellt werden könnten.101 Eine derartige Auslegung würde jedoch die konkreten Möglichkeiten des betreffenden Auftraggebers gerade unberücksichtigt lassen, während es nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers darauf ankommen soll, ob die Situation der Unmöglichkeit der Aufstellung der entsprechenden Angaben dem öffentlichen Auftraggeber nicht „anzulasten“ ist.102 Danach soll also auch die individuelle Situation gerade des betroffenen öffentlichen Auftraggebers in die Prüfung der „objektiven Unmöglichkeit“ einfließen. Insoweit kann von einer „Sorgfaltspflicht“ des Auftraggebers gesprochen werden, bei der Festlegung der zur Auftragsdurchführungen erforderlichen technischen Mittel bzw. der rechtlichen oder finanziellen Konstruktion den jeweils zumutbaren Aufwand zu betreiben.103 Andererseits ist aber auch eine rein subjektive Unmöglichkeit aufgrund von Unzulänglichkeiten des Auftraggebers oder dessen fehlenden Willens nicht ausreichend.104 Maßstab für die Beurteilung der „objektiven Unmöglichkeit“ ist damit ein objektiver Dritter in der Situation der konkreten Vergabestelle.105 Aus dem Vorstehenden lässt sich eine zweistufige Prüfungsabfolge für das Vorliegen der „objektiven Unmöglichkeit“ entwickeln. In einem ersten Prüfungsschritt ist die Rahmensituation des jeweiligen Auftraggebers bezogen auf die konkret in Rede stehende besonders komplexe Auftragsvergabe anhand dessen Erfahrungen und der ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu ermitteln. Sodann ist in einem zweiten Prüfungsschritt festzustellen, wie ein Auftraggeber in Gestalt eines objektiven Dritten mit der vorliegenden Situation umgehen würde, ohne dass ihm bei der Bewertung der Möglichkeit zur Aufstellung der entsprechenden Angaben Unzulänglichkeiten oder fehlender Willen anzulasten wäre. Zeigt sich, dass dem Auftraggeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls inso100

Vgl. 2. Kapitel B. I. Ähnlich Kus, VergabeR 2006, 851 (858), der allerdings bereits auf die Möglichkeit zur Lösung der jeweiligen Beschaffungsprobleme des öffentlichen Auftraggebers abstellt. Hierauf beziehen sich jedoch weder Art. 29 Abs. 1 VKR bzw. Erwägungsgrund 31 VKR noch § 6a VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 VOB/A. 102 Vgl. Erwägungsgrund 31 VKR. 103 Vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 2.1. 104 Vgl. BT-Drucks. 15/5668 S. 13. 105 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (770). 101

B. Sachlicher Anwendungsbereich

85

weit nichts vorzuwerfen ist, so liegen die sachlichen Voraussetzungen zur Wahl des Wettbewerblichen Dialogs vor.

2. Kriterien zur Bestimmung der objektiven Unmöglichkeit Relevant sind zunächst die personellen und finanziellen Ressourcen des öffentlichen Auftraggebers. Bei Auftragsvergaben durch den Bund oder die Länder wird man insoweit höhere Anforderungen stellen müssen, als bei Auftragsvergaben bspw. durch kleine kommunale Auftraggeber. Erstere werden eher über hausinterne Experten verfügen, die mit der Frage betraut werden können, inwieweit die Merkmale des Auftrags beschreibbar sind. Insbesondere in Bezug auf die „technische Komplexität“ ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass der Auftraggeber alle rechtlich vorgesehenen Möglichkeiten ausschöpfen muss, um eine Spezifizierung der Auftragsvoraussetzungen zu erstellen. Hierzu gehört auch die Möglichkeit einer funktionalen Leistungsbeschreibung gem. § 9 Nr. 15 VOB/A bzw. § 8 Nr. 2 VOL/A.106 Es kann davon ausgegangen werden, dass sich die Bedingungen der überwiegenden Anzahl technisch komplexer Projekte mittels einer funktionalen Leistungsbeschreibung festlegen lassen, so dass der verbleibende Anwendungsbereich für den Wettbewerblichen Dialog diesbezüglich als gering einzuschätzen ist.107 Hervorzuheben ist an dieser Stelle aber auch, dass für die funktionale Leistungsbeschreibung die grundsätzlichen Anforderungen aus § 9 Nr. 1 VOB/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A gelten. Danach muss jede Leistungsbeschreibung in so eindeutiger und erschöpfender Weise erfolgen, dass sie von allen Bietern gleich verstanden wird und die Angebote miteinander verglichen werden können.108 Eine funktionale Leistungsbeschreibung kommt daher grundsätzlich nicht in Betracht, wenn sich die besondere technische Komplexität gerade aus der Lösungsoffenheit der Projektdurchführung ergibt.109 Als Beispiel kann insoweit das Vorhaben der Verbindung von zwei Ufern dienen, für die einerseits eine Untertunnelung, anderseits ein Brückenbau in Frage kommt.110 Beide Lösungen unterscheiden sich hier hinsichtlich des erforderlichen Materials, sowie der einzusetzenden 106 Kus, VergabeR 2006, 851 (863); Leinemann, Vergabe öffentlicher Aufträge, Rn. 456; Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A § 3a Rn. 80; Steinberg, NVwZ 2006, 1349 (1350); Byok/Jansen, NZBau 2005, 241 (248). 107 Vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 2.2.; Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 86; Leinemann/Maibaum, VergabeR 2004, 275 (278). 108 Eine Ausnahme gilt nur nach Maßgabe der § 3a Nr. 5 lit. c VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A, die trotz einer nicht eindeutigen und erschöpfenden (funktionalen) Leistungsbeschreibung dem Auftraggeber die Möglichkeit des Verhandlungsverfahrens eröffnen. Zu der hieraus folgenden Überschneidung der Anwendungsbereiche des Wettbewerblichen Dialogs und des Verhandlungsverfahrens siehe unten 4. Kapitel A. II. 2. a). 109 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 80. 110 Beispiel nach Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 2.2.

86

2. Kap.: Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs

Fachkräfte und Maschinen so erheblich, dass die eingehenden Angebote nicht vergleichbar sind, sofern die Bieter sich für die verschiedenen Alternativen entscheiden. Selbst wenn der öffentliche Auftraggeber hier die Anforderungen für jede einzelne von mehreren denkbaren Lösungen festlegen könnte, begründet die Lösungsoffenheit der Aufgabe die Unmöglichkeit der Spezifizierung der technischen Anforderungen. Zu berücksichtigen ist auch, ob es für den Auftraggeber zumutbar ist, eigene personelle Ressourcen für die Erarbeitung der Projektbeschreibung möglicherweise langfristig zu binden. Die zeitliche Komponente kann daher eine wichtige Rolle spielen, wenn der Auftraggeber zwar über Fachleute verfügt, diese jedoch in dem vorgegebenen Zeitraster eine Lösung nicht erstellen bzw. die beste von mehreren in Betracht kommenden Lösungen nicht oder nur unter unverhältnismäßig hohem Zeitaufwand ermitteln können.111 Voraussetzung ist, dass die Bedeutung der zeitlichen Komponente ebenfalls einer objektiven Betrachtung standhält, d. h. dem Auftraggeber kein Missbrauch durch eine willkürliche Verkürzung des für die Auftragsvergabe zur Verfügung stehenden Zeitraums vorzuwerfen ist. Da es auf die konkrete Situation des jeweiligen Auftraggebers ankommt, sind auch dessen bisherige Erfahrungen mit derartigen Auftragsvergaben zu berücksichtigen. Hat dieser bereits zuvor ähnliche Vergabeprojekte durchgeführt, so ist ihm zuzumuten, erlangtes Know-how auch für die neue Auftragsvergabe zu nutzen. Gerade wenn der betreffende Auftraggeber den Wettbewerblichen Dialog bereits in der Vergangenheit für die Vergabe eines weitgehend vergleichbaren Projekts angewandt hat, steht ihm dieser also nicht nochmals zur Verfügung. Handelt es sich hingegen um den ersten Auftrag seiner Art, so ist dem Auftraggeber demgegenüber eher ein Bedürfnis zuzugestehen, die beste Lösung gemeinsam mit den Bietern im Wettbewerblichen Dialog zu entwickeln.112 Verfügt der Auftraggeber nicht über entsprechende Erfahrungen und sind auch interne Experten nicht vorhanden bzw. können diese zur Lösung der Problematik nicht beitragen, so hat der Auftraggeber den ihm zumutbaren Aufwand zu betreiben, um sich das entsprechende Sachwissen zu verschaffen. Hierzu kann die Konsultation von externen Experten allenfalls dann gehören, wenn dies mit Blick auf den vorgesehenen zeitlichen Ablauf möglich ist und die hierdurch verursachten Kosten nicht außer Verhältnis zu dem Auftragswert stehen.113 Die grundsätzliche Durchführung eines Wettbewerbs oder sogar die Durchführung eines weiteren Vergabeverfahrens für die Vergabe einer Machbarkeitsstudie als Dienstleistung im Vorfeld des eigentlichen Auftrags kann von dem Auftraggeber nicht gefordert werden. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens auf europäischer Ebene wurde eine entsprechende Verpflichtung des 111

Ollmann, VergabeR 2005, 685 (688); Heiermann, ZfBR 2005, 766 (770). BT-Drucks. 15/5668 S. 13; a. A. Ollmann, VergabeR 2005, 685 (688). 113 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 82; Heiermann, ZfBR 2005, 766 (770). A. A. Knauff, VergabeR 2004, 287 (290); ders., NZBau 2005, 249 (254) nach dem grundsätzlich die Durchführung eines Sachverständigengutachtens erforderlich ist. 112

B. Sachlicher Anwendungsbereich

87

Auftraggebers diskutiert.114 Das Europäische Parlament konnte sich mit dem entsprechenden Abänderungsvorschlag aber letztlich nicht durchsetzen. Gegen eine grundsätzliche Verpflichtung zur Heranziehung externer Experten spricht gerade bei technisch hochspeziellen Vergabeprojekten auch die Problematik, dass der potentielle Bieterkreis aufgrund der gestellten Anforderungen oftmals schon von vorneherein nicht allzu groß ist. Ein als Gutachter beauftragtes Unternehmen wäre jedoch u. U. als sog. Projektant von der Vergabe des Hauptauftrags auszuschließen, was sich nochmals negativ auf die Wettbewerbssituation bei Projekten in Spezialgebieten auswirken würde.115 Die Umgehung der Projektantenproblematik stellt bei derartigen Auftragsvergaben gerade einen wichtigen Vorteil des Wettbewerblichen Dialogs dar, der nicht durch eine weitgehende Verpflichtung zur Einschaltung externer Experten zunichte gemacht werden darf.

114

In ihrer Stellungnahme zu den diesbezüglichen Abänderungsvorschlägen 18 und 87 des Europäischen Parlaments wies die Kommission ausdrücklich darauf hin, dass eine solche Verpflichtung des Auftraggebers der angestrebten Flexibilität des Verfahrens zuwiderlaufen würde, vgl. Europäische Kommission, Stellungnahme v. 14.08.2003, KOM (2003) 503 endg. S. 7. 115 Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 2.1.

3. Kapitel

Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs 3. Kap.: Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs Seit seiner Einführung durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz steht der Wettbewerbliche Dialog dem staatlichen Auftraggeber neben den oben dargestellten herkömmlichen Verfahrensarten zur Verfügung. Im Folgenden soll eine Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs in die vergaberechtliche Verfahrenssystematik vorgenommen werden.

A. Rechtsnatur des Wettbewerblichen Dialogs A. Rechtsnatur des Wettbewerblichen Dialogs

Nach Maßgabe des § 101 Abs. 5 GWB wird dem Auftraggeber der Wettbewerbliche Dialog als Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge zur Verfügung gestellt. Es handelt sich hierbei um ein eigenständiges vergaberechtliches Verfahren.1 Soweit der Wettbewerbliche Dialog zunächst2 als Unterfall des Verhandlungsverfahrens angesehen wurde, beruhte diese Einschätzung auf der ursprünglichen Konzeption des Wettbewerblichen Dialogs im Entwurf der VKR. Danach sollte das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Veröffentlichung einer Bekanntmachung auch unter der neuen Voraussetzung „besonders komplexer Auftrag“ zulässig sein.3 Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurde der Wettbewerbliche Dialog dann jedoch als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Der Wettbewerbliche Dialog weist zwar Parallelen zu den herkömmlichen Verfahrensarten auf, gewinnt aber eigenständige Kontur, indem aus den herkömmlichen Verfahren bekannte Abläufe mit bisher nicht bekannten Strukturen verknüpft werden.4 So ist insbesondere die Auswahlphase des Wettbewerblichen Dialogs dem Teilnahmewettbewerb innerhalb eines Nichtoffenen Verfahrens oder eines Verhandlungsverfahrens ähnlich, während die gemeinsame Erörterung des Beschaffungsgegenstands in der Dialogphase und das Instrument der Angebotsaufklärung und Bestätigung von Zusagen nach durchgeführter Wirtschaftlichkeitswertung in den übrigen vergaberechtlichen Verfahren keine Entsprechung finden. 1 Schröder, NZBau 2007, 216 (217); Bischof/Stoye, MMR 2006, 138 (139); Wagner/Bauer, BWGZ 2005, 944; Knauff, VergabeR 2004, 287; Ax/Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 2. Rn. 114; Dörr, JZ 2004, 703 (713); Holoubek, in: Pünder/Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 7 (16 f.). 2 Vgl. Paetzold, ZVgR 2000, 191 (192); Werner/Freitag, NZBau 2000, 551. 3 Siehe oben 1. Kapitel A. 1. 4 Schröder, NZBau 2007, 216 (217).

B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts

89

Der Wettbewerbliche Dialog kann auch nicht lediglich als „Vorverfahren zur Bestimmung des Auftragsgegenstands“ bezeichnet werden.5 Richtig ist, dass die Erörterungen der Dialogphase der Ermittlung einer Lösung für das Beschaffungsproblem des Auftraggebers dienen sollen. Nach Abschluss der Dialogphase endet das Verfahren jedoch nicht. Die Verfahrensregelungen des § 6a VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 VOB/A umfassen vielmehr den gesamten Verfahrensablauf von der Bekanntmachung bis zur Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots. Ein weiteres Vergabeverfahren schließt sich allenfalls dann an, wenn die Auftragsvergabe im Wettbewerblichen Dialog mangels ordnungsgemäßer Angebote scheitert.6

B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts

I. Verhältnis zum Offenen und Nichtoffenen Verfahren § 101 Abs. 6 GWB und § 3a Nr. 2 VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ordnen die vorrangige Anwendung des Offenen Verfahrens gegenüber allen anderen vergaberechtlichen Verfahren und damit auch dem Wettbewerblichen Dialog an. Die Subsidiarität des Wettbewerblichen Dialogs gegenüber dem Offenen Verfahren ist damit ausdrücklich geregelt. Hinsichtlich des Verhältnisses des Wettbewerblichen Dialogs zu dem Nichtoffenen Verfahren besteht demgegenüber keine ausdrückliche Konkurrenzregelung. Eine Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses zwischen den beiden Verfahren wäre allerdings nur dann erforderlich, wenn zwischen den Anwendungsbereichen der Verfahren Überschneidungen auftreten würden. Ebenso wie das Offene Verfahren setzt auch das Nichtoffene Verfahren zumindest eine funktionale Leistungsbeschreibung voraus. Ohne eine solche wäre die eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung gem. §§ 9 Nr. 1 S. 1, 16 Nr. 1 VOB/A bzw. §§ 8 Nr. 1 Abs. 1, 16 Nr. 1 VOL/A nicht möglich und eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet.7 Die Möglichkeit zu einer funktionalen Leistungsbeschreibung schließt jedoch das Vorliegen einer „objektiven Unmöglichkeit“ des Auftraggebers zur Angabe der technischen Mittel, mit denen seine Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können oder der rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens als besondere Anwendungsvoraussetzung des Wettbewerblichen Dialogs aus.8 Nichtoffenes Verfahrens auf der einen und Wettbewerblicher Dialog auf der anderen Seite haben mithin keinen gemeinsamen Anwendungsbereich. 5

So aber Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20. In dieser Situation ist u. U. die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens möglich, hierzu unten 5. Kapitel C. II. 3. 7 Vgl. Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3 Rn. 69. 8 Siehe oben 2. Kapitel B. III. 1. 6

3. Kap.: Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs

90

II. Verhältnis zum Verhandlungsverfahren Art. 28 VKR bestimmt, dass auf das Verhandlungsverfahren bzw. den Wettbewerblichen Dialog zurückgegriffen werden kann, wenn die jeweiligen speziellen Voraussetzungen aus Art. 29 VKR bzw. Art. 30 und Art. 31 VKR vorliegen. Beide Verfahren sind damit als Ausnahmeverfahren zu Offenem und Nichtoffenem Verfahren ausgestaltet.9 Die Umsetzung der Regelungen zum Verhandlungsverfahren und zum Wettbewerblichen Dialog in den Verdingungsordnungen folgt dem Vorbild der gemeinschaftlichen Regelungen. Während der Wettbewerbliche Dialog unter den in § 6a Abs. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOB/A genannten Voraussetzungen zulässig ist, enthalten § 3a Nr. 5 und 6 VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 5 und Nr. 2 VOL/A eine abschließende Auflistung der verschiedenen Fälle, in denen ein Verhandlungsverfahren mit bzw. ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung zulässig ist.10 Betreffend das Verhältnis zwischen Verhandlungsverfahren und Wettbewerblichen Dialog zueinander besteht demgegenüber weder auf gemeinschaftsrechtlicher noch auf nationaler Ebene eine ausdrückliche Konkurrenzregelung.

1. Überschneidungen der Anwendungsbereiche Für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen den beiden Verfahren kann zwischen drei verschiedenen Konstellationen unterschieden werden. Zunächst ist das Verhandlungsverfahren in verschiedenen Situationen zulässig, die von vornherein keine Überschneidung zum Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs aufweisen. So ist in den Fällen einer Vergabe zusätzlicher Leistungen gem. § 3a Nr. 6 S.1 lit. e, g VOB/A bzw. § 3a Nr. 2 lit. e, f VOL/A oder einer wiederholenden Vergabe gem. § 3a Nr. 6 S.1 lit. f VOB/A bzw. § 3a Nr. 2 lit. g VOL/A nicht denkbar, dass es sich hierbei zugleich um besonders komplexe Aufträge handelt, die in den sachlichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs fallen. Beide Anwendungsfälle des Verhandlungsverfahrens knüpfen an einen zwischen dem jeweiligen Auftragnehmer und dem öffentlichen Auftraggeber bereits bestehenden Vertrag an.11 Der Beschaffungsgegenstand ist also bereits für das vorangegangene Vergabeverfahren bestimmt worden. Auch ein Konkurrenzproblem besteht dann nicht, sondern der Auftraggeber kann bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ohne Weiteres das Verhandlungsverfahren

9

Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (304). Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 88; MüllerWrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 34 und Rn. 40; Stickler, in: Kapellmann/ Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 62; Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3a Nr 1–3, Rn. 91. 11 Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 140. 10

B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts

91

anwenden. Entsprechendes gilt, soweit ein Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 5 lit. a und Nr. 6 S. 1 lit. a VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a VOL/A unter bestimmten Voraussetzungen als nachlaufendes Verfahren zu einem mangels ordnungsgemäßer oder annehmbarer Angebote gescheiterten Wettbewerblichen Dialog in Betracht kommt.12 Da der Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahrens gerade durch die spezielle Verfahrenssituation des gescheiterten Wettbewerblichen Dialogs begründet wird, stellt sich auch hier die Frage nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen den beiden Verfahren nicht. Daneben ist das Verhandlungsverfahren mit Öffentlicher Vergabebekanntmachung gem. § 3a Nr. 5 lit. c VOB/A auch dann zulässig, wenn im Ausnahmefall die Leistung nach Art und Umfang oder wegen der damit verbundenen Wagnisse nicht eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden kann, dass eine einwandfreie Preisermittlung zwecks Vereinbarung einer festen Vergütung möglich ist. Nach der Parallelregelung in § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A ist die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ausnahmsweise zulässig, wenn es sich um Liefer- und Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen.13 Der Auftraggeber kann in diesen Fällen keine eindeutige und erschöpfende Beschreibung des Beschaffungsgegenstands im Sinne des § 9 Nr. 1 VOB/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A vornehmen, so dass eine Auftragsvergabe im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren nicht in Betracht kommt. Im Gegensatz zu der Situation bei dem Wettbewerblichen Dialog ist dem Auftraggeber die Beschreibung des Beschaffungsgegenstands hier allerdings nicht schlechthin unmöglich. Der Auftraggeber muss auch hier daher zumindest eine funktionale Leistungsbeschreibung aufstellen, in der er den Beschaffungsgegenstand bereits absteckt.14 Allein die grundsätzlich durch § 9 Nr. 1 VOB/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A auch an die funktionale Leistungsbeschreibung gestellten Anforderungen werden in diesem besonderen Anwendungsfall des Verhandlungsverfahrens derart abgesenkt, als das hier ausnahmsweise keine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung mehr erforderlich ist. Bis zur Einführung des Wettbewerblichen Dialogs war das Verhandlungsverfahren in diesen Fällen die einzige Verfahrensart, die als zulässig angesehen werden konnte. Gerade in der Vergabe besonders komplexer Aufträge wurde ein Anwendungsfall dieser Vorschrift gesehen.15 Insbesondere handelt es sich hierbei bislang um den zentralen Ausnahmetatbestand für die Vergabe von ÖPP-Projekten in 12

Hierzu im Einzelnen unten 5. Kapitel C. II. 3. Diese Formulierung entspricht nahezu wörtlich der Vorgabe aus Art. 30 Abs. 1 lit. b VKR, nach der es sich um Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen handeln muss, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen. 14 Kus, VergabeR 2006, 851 (863). 15 Vgl. Müller, in: Daub/Eberstein, VOL/A, § 3a Rn. 17; Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 111. 13

92

3. Kap.: Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs

Deutschland.16 Die Anwendung des Verhandlungsverfahrens wird dabei damit begründet, dass eine Beschreibung der Preisbestandteile und der Leistung im Vorfeld der Auftragsvergabe nicht möglich und daher konzeptionelle Vorschläge von den Bietern erwünscht seien.17 Nur im Wege von Verhandlungen sei eine sachgerechte Festlegung von Preis und Leistungen möglich. Im Rahmen der Veröffentlichung des Grünbuchs zu Öffentlich-Privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen machte die Kommission allerdings deutlich, dass sie diese Art der Auslegung der Anwendungsvoraussetzungen des Verhandlungsverfahrens nicht teilt. Die Ausnahmeregelung sei enger zu verstehen und gelte ausschließlich für Sonderfälle, in denen die Art oder der Umfang der Arbeiten von vornherein unwägbar ist, während sie nicht für Fälle gedacht sei, in denen aufgrund der komplexen rechtlichen oder finanztechnischen Konstruktion Probleme mit der vorherigen Preisfestlegung auftreten.18 Eine restriktive Linie vertritt auch der EuGH, wenn er in ständiger Rechtsprechung darauf hinweist, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Verhandlungsverfahrens eng auszulegen und nur im Ausnahmefall erfüllt seien.19 Vor diesem Hintergrund ist es zumindest zweifelhaft, ob in den Fällen einer besonderen rechtlichen oder finanziellen Komplexität des zu vergebenden Auftrags grundsätzlich auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses Anwendungs-

16 Vgl. Byok, Verhandlungsverfahren, Rn. 187; Fleckenstein, DVBl 2006, 75 (78); Kus, VergabeR 2006, 851 (862); Nickel/Kopf, ZfBR 2004, 9 (14); Hausmann/Denecke, PPLR 2005, 195 (197); Koenig/Kühling, NZBau 2003, 126 (131); VK Lüneburg, Beschl. v. 10.08.1999 – 203 VgK – 6/1999, NZBau 2001, 51 (53). Ebenso Arrowsmith, CMLR 2004, 1277 (1281) Fn. 27, dies., CMLR 2000, 709 (725 f.); Brown, PPLR 2004, 160 (162) für die Praxis der Public Private Partnerships (PPPs) in Großbritannien. 17 Schwintowski/Ortlieb, in: Budäus, Kooperationsformen, S. 189 (191). 18 Vgl. Europäische Kommission, Grünbuch zu Öffentlich-Privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, KOM (2004) 327 endg., S. 10. In ihren Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog wiederholte sie diese Feststellung nochmals und wies ausdrücklich darauf hin, dass das Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung in derartigen Fällen keine Alternative zum Wettbewerblichen Dialog darstelle, vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 2.3. Fn. 8. Demgegenüber vertrat die Regierung der Bundesrepublik Deutschland in ihrer Stellungnahme zum Grünbuch die Auffassung, dass das Verhandlungsverfahren nicht auf derartige Anwendungsfälle beschränkt sei, in denen Art und Umfang der Arbeiten schlechthin unwägbar seien. Vielmehr komme das Verhandlungsverfahren auch bei öffentlichen Aufträgen in Betracht, bei denen die rechtliche oder finanztechnische Konstruktion sehr vielschichtig und zudem Teil des Angebots sei, wie dies bei umfangreichen ÖPP-Projekten häufig der Fall sei, vgl. Bundesregierung, Stellungnahme zum Grünbuch der Kommission zu Öffentlich-Privaten Partnerschaften und den gemeinschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, 2004, S. 13 f., http://www.bmwi.de. 19 Vgl. EuGH, Urt. v. 02.06.2005 – C-394/02 (Megalopolis), Slg. 2005 I-4713 (4743); EuGH, Urt. v. 18.11.2004 – C-126/03 (Rethmann), NVwZ 2005, 74 (75); EuGH, Urt. v. 28.03.1996 – C-318/94 (Wasser- und Schifffahrtsamt Emden), NVwZ 1997, 373; EuGH, Urt. v. 18.05.1995 – C 57/94 (Ascoli-Mare), BayVBl 1996, 45 (46).

B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts

93

falls des Verhandlungsverfahrens erfüllt sind.20 Zumindest im Fall der besonderen technischen Komplexität sind indes selbst bei einer engen Auslegung des in Rede stehenden Ausnahmetatbestands Überschneidungen zwischen dem Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs und demjenigen des Verhandlungsverfahrens festzustellen. Die Unmöglichkeit der Beschreibung des Beschaffungsgegenstands etwa aufgrund der Lösungsoffenheit der technischen Problematik bedingt zugleich, dass Art und Umfang der Arbeiten von vornherein unwägbar sind und aus diesem Grund eine vorherige Preisbildung nicht möglich ist. Sowohl die Voraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs als auch des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung sind in diesem Fall typischerweise gegeben. Schließlich kann das Verhandlungsverfahren in bestimmten Fällen zur Anwendung kommen, in denen die Voraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs zwar nicht schon typischerweise gegeben sind, jedoch andererseits eine tatbestandliche Überschneidung auch nicht von vornherein ausscheidet. Denkbar ist bspw., dass ein besonders komplexes Bauvorhaben nur zu Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecken durchgeführt wird und damit zugleich der Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs als auch des Verhandlungsverfahrens mit Öffentlicher Vergabebekanntmachung gem. § 3a Nr. 5 lit. b VOB/A eröffnet ist.

2. Konkurrenzverhältnis Soweit sich die Anwendungsbereiche des Wettbewerblichen Dialogs und des Verhandlungsverfahrens danach überschneiden, stellt sich die Frage des Konkurrenzverhältnisses zwischen den beiden Verfahrensarten. Mangels ausdrücklicher Konkurrenzregelung werden hierzu verschiedene Auffassungen vertreten. Teilweise wird von einem grundsätzlichen Vorrang21 des Wettbewerblichen Dialogs gegenüber dem Verhandlungsverfahren ausgegangen bzw. einschränkend22 der Vorrang des Wettbewerblichen Dialogs jedenfalls für die Fälle befürwortet, in denen sich die Anwendungsbereiche der Verfahren typischerweise und nicht nur zufällig überschneiden. Die Gegenauffassung23 lehnt einen Vorrang des Wettbewerblichen Dia20 So aber Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 40; Dieckmann, AbfallR 2006, 54 (56); Fleckenstein, DVBl 2006, 75 (78); a. A. Koman, ZfBR 2004, 763 (764). 21 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 101 Rn. 29; Knauff, NZBau 2005, 249 (250), ders., VergabeR 2004, 287 (289); Schenke/Klimpel, DVBl 2006, 1492 (1495); Portz, Vergaberecht 2006, S. 10; Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 90; Meißner, in: Pitschas/Ziekow, Vergaberecht im Wandel, S. 83 (94). 22 Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 5; Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 42 und 44. 23 Kus, VergabeR 2006, 851 (853); Trautner, CuR 2006, 88 (91); Wagner/Bauer, BWGZ 2005, 944; Schröder, NZBau 2007, 216 (217); Uechtritz/Otting, NVwZ 2005, 1105 (1107); Opitz, VergabeR 2006, 451 (452); Ollmann, VergabeR 2005, 685 (688); Steinberg, NVwZ 2006, 1349 (1351); Leinemann, Vergabe öffentlicher Aufräge, Rn. 793; Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 14; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 32; Burgi, DVBl 2007, 649 (656).

94

3. Kap.: Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs

logs ab und geht davon aus, dass die beiden Verfahren gleichberechtigt nebeneinander stehen. Dem Auftraggeber käme danach ein Wahlrecht zwischen den beiden Verfahren zu.

a) Systematische Erwägungen Für eine Vorrangigkeit des Wettbewerblichen Dialogs wird zunächst seine systematische Stellung angeführt.24 Im System der gemeinschaftsrechtlichen Verfahrensregelungen sind die Bestimmungen zum Wettbewerblichen Dialog nach den Regelungen zum Offenen und Nichtoffenen Verfahren jedoch vor denjenigen zum Verhandlungsverfahren zu finden. In der Überschrift des die Systematik der gemeinschaftsrechtlichen Vergabeverfahren erläuternden Art. 28 VKR wird der Wettbewerbliche Dialog allerdings erst nach dem Verhandlungsverfahren genannt, was eher auf eine zufällige Regelungsreihenfolge der beiden Ausnahmeverfahren hindeutet. Auch die nationalen Regelungen zeichnen kein einheitliches Bild einer bestimmten systematischen Reihenfolge. § 101 GWB regelt in Abs. 4 zunächst das Verhandlungsverfahren und erst in Abs. 5 den Wettbewerblichen Dialog. In den Verdingungsordnungen ist die Regelungsreihenfolge wiederum umgekehrt. Eindeutige Anhaltspunkte für eine an einer bestimmten Rangfolge der Verfahrenstypen orientierte systematische Reihenfolge lassen sich weder den gemeinschaftsrechtlichen noch den nationalen Verfahrensregelungen entnehmen. Neben der Systematik der Verfahrensregelungen wird insbesondere die in Art. 30 Abs. 1 lit. a VKR normierte Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens als Anschlussverfahren zu einem mangels ordnungsgemäßer Angebote gescheiterten Wettbewerblichen Dialog zur Begründung einer grundsätzlichen Nachrangigkeit des Verhandlungsverfahrens herangezogen.25 Diese Argumentation lässt unberücksichtigt, dass das Verhandlungsverfahren nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen gerade nicht nur als Auffangverfahren in den Fällen eines gescheiterten Wettbewerblichen Dialogs in Betracht kommt.26 Art 30 Abs. 1 lit. a VKR regelt nur einen der möglichen Anwendungsfälle des Verhandlungsverfahrens. Würde man hieraus einen generellen Vorrang des Wettbewerblichen Dialogs herleiten, so hätte dies zur Folge, dass die übrigen in Art. 30 Abs. 1 lit. b bis d und Art. 31 VKR normierten Anwendungsfälle ins Leere liefen.27 Auch eine Beschränkung der Vorrangwirkung auf die Fälle tatbestandlicher Überschneidungen der Anwendungsbereiche von Wettbewerblichem Dialog und Verhandlungsverfahren kann aus der Regelung des Art. 30 Abs. 1 lit. a VKR aber nicht überzeugend hergeleitet werden. Die Regelung normiert einen speziellen Anwendungsfall des 24

Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (24). Vgl. Schenke/Klimpel, DVBl 2006, 1492 (1495); Knauff, VergabeR 2004, 287 (289); Meißner, in: Pitschas/Ziekow, Vergaberecht im Wandel, S. 83 (94). 26 Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (307). 27 Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (308). 25

B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts

95

Verhandlungsverfahrens, der bereits in den klassischen Richtlinien enthalten war. Im Zuge der Zusammenfassung der klassischen Richtlinien in der VKR wurde das neue Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs lediglich zusätzlich als mögliches Erstverfahren aufgenommen. Eine Sperrwirkung hinsichtlich der übrigen Fälle des Verhandlungsverfahrens gem. Art. 30 Abs. 1 lit. b bis d und Art. 31 VKR für den Fall tatbestandlicher Überschneidungen mit dem Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs lässt sich mit der Regelung des Art. 30 Abs. 1 lit. a VKR nicht begründen.

b) Entstehungsgeschichtliche und teleologische Überlegungen Fraglich ist, ob sich aus der Entstehungsgeschichte der VKR Rückschlüsse auf das Verhältnis von Verhandlungsverfahren und Wettbewerblichem Dialog ziehen lassen. Damit ist zugleich die Frage nach der vom europäischen Gesetzgeber verfolgten Zielsetzung bei der Einführung des Wettbewerblichen Dialogs aufgeworfen. Soweit davon auszugehen wäre, dass der europäische Gesetzgeber den Wettbewerblichen Dialog als eine das Verhandlungsverfahren verdrängende Regelung konzipiert hat, würde dies für den Vorrang des Wettbewerblichen Dialogs sprechen. Wie dargelegt28 wurde von der Kommission seit Inkrafttreten der VKR mehrfach die Auffassung geäußert, dass die bisherige Anwendung des Verhandlungsverfahrens durch die Mitgliedstaaten insbesondere bei ÖPP-Projekten unzulässig sei. Wären die in der VKR normierten Regelungen zum Wettbewerblichen Dialog als eine Maßnahme zur Behebung eines vergaberechtswidrigen Zustands speziell bei der Vergabe von ÖPP-Projekten anzusehen, so spräche dies dagegen, das Verhandlungsverfahren weiterhin als Verfahrensalternative zuzulassen.29 Diese Argumentation setzt jedoch voraus, dass die der Rechtsansicht der Kommission entsprechende Einschränkung des Anwendungsbereichs des Verhandlungsverfahrens sich zugleich als eine vom europäischen Gesetzgeber mit der Einführung des Wettbewerblichen Dialogs verfolgte Zielsetzung nachweisen ließe. Gegen eine gesetzgeberische Absicht der gezielten Einschränkung des Anwendungsbereichs des Verhandlungsverfahrens durch die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs spricht schon der Umstand, dass dessen Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in Art. 29 Abs. 1 VKR optional ausgestaltet wurde.30 Wäre vorrangiges Ziel die Unterbindung einer unzulässigen Anwendung des Verhandlungsverfahrens gewesen, so hätte demgegenüber eine Umsetzungsverpflichtung der Mitgliedstaaten oder zumindest eine Klarstellung in den Ausnahmebestimmungen des Verhandlungs28

Siehe oben 3. Kapitel B. II. 1. Vgl. Schenke/Klimpel, DVBl 2006, 1492 (1495). 30 A. A. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 90; wie hier Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (308); Hausmann, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 3a Rn. 67. 29

96

3. Kap.: Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs

verfahrens bzw. eine ausdrückliche Vorrangregelung zugunsten des Wettbewerblichen Dialogs nahe gelegen. Auch im Übrigen lässt sich den Erörterungen der verschiedenen am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Institutionen nicht entnehmen, dass es dem europäischen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wettbewerblichen Dialogs um die gezielte Behebung einer bislang unzulässigen Vergabepraxis im Bereich von ÖPPProjekten ging. Der Wettbewerbliche Dialog wurde nicht ausschließlich zur Bewältigung der vergaberechtlichen Problematik bei ÖPP-Projekten geschaffen, sondern sollte einen hierüber hinausgehenden Anwendungsbereich abdecken. Anlass für die Einführung des Wettbewerblichen Dialogs war die allgemeine Problematik der Festlegung des Beschaffungsgegenstands ohne vorhergehende Gespräche zwischen Auftraggeber und Anbieter auf dem Gebiet besonders komplexer Auftragsvergaben, insbesondere auch im Bereich der Hochtechnologie.31 Für den Bereich der besonderen technischen Komplexität wird die grundsätzliche Anwendbarkeit des Verhandlungsverfahrens bei Vorliegen der entsprechenden Ausnahmetatbestände selbst von der Kommission nicht in Frage gestellt, obwohl insoweit wie dargelegt32 klare tatbestandliche Überschneidungen zum Wettbewerblichen Dialog vorliegen. Im Hinblick auf die Anwendungsfälle der rechtlichen oder finanziellen Komplexität ist zwar richtig, dass diese insbesondere bei ÖPP-Projekten gegeben sein können, jedoch gibt es auch nach Ansicht der Kommission keine „Automatismen“ dahingehend, dass der Wettbewerbliche Dialog dort in jedem Fall zur Anwendung kommt.33 Sind die Voraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs im Einzelfall nicht erfüllt, kann auch weiterhin noch Bedarf nach einer Verfahrensalternative bestehen. Auch vor diesem Hintergrund kann nicht von der gesetzgeberischen Zielsetzung einer das Verhandlungsverfahren vollständig verdrängenden Regelung der Vergabe von ÖPP-Projekten ausgegangen werden. Aus dem Umstand der Einführung des Wettbewerblichen Dialogs lässt sich schließen, dass der europäische Gesetzgeber die zuvor bestehenden Regelungen für die Vergabe besonders komplexer Vorhaben als unzureichend angesehen hat.34 Dies erlaubt jedoch nicht die weitergehende Schlussfolgerung, dass der Wettbewerbliche Dialog aus Sicht des europäischen Gesetzgebers in diesen Fällen das allein geeignete Verfahren darstellen muss. Die gesetzgeberische Zielsetzung einer Flexibilisierung der Auftragsvergabe im Bereich besonders komplexer Aufträge lässt sich auch dadurch erreichen, dass dem Auftraggeber für diese Fälle eine geeignete Verfahrensalternative zur Verfügung gestellt wird. Der Gleichrangigkeit der beiden Verfahren im Bereich ihrer tatbestandlichen Überschneidungen kann schließlich auch nicht entgegengehalten werden, dass die 31

Vgl. 1. Kapitel A. I. 1. Vgl. 3. Kapitel B. II. 2. 1. 33 Vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 2.3. Fn. 5. 34 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 90. 32

B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts

97

Regelung zum Wettbewerblichen Dialog ohne eine Verpflichtung des Auftraggebers zu ihrer vorrangigen Anwendung de facto immer leer laufen würde, weil der Auftraggeber stets auf das weniger formalisierte und wettbewerbliche Verhandlungsverfahren zurückgreifen würde.35 Es ist bereits fraglich, ob das Verhandlungsverfahren tatsächlich als das weniger wettbewerbliche Verfahren anzusehen ist. Zwar ist der Verfahrensablauf des Verhandlungsverfahrens weniger durch ausdrückliche Verfahrensbestimmungen formalisiert als derjenige des Wettbewerblichen Dialogs, aber auch im Verhandlungsverfahren ist der Auftraggeber hinsichtlich seiner Möglichkeiten zur Verfahrensgestaltung durch die Grundsätze des Vergaberechts gebunden.36 Eine wettbewerbsbeschränkende oder diskriminierende Vorgehensweise ist ihm auch dort nicht erlaubt. Hinzu kommt, dass der Auftraggeber bei einer bestehenden Wahlmöglichkeit zwischen Verhandlungsverfahren und Wettbewerblichem Dialog die besonderen Vorteile des Wettbewerblichen Dialogs keinesfalls außer Acht lassen wird. Wie dargelegt37 ist es gerade Anwendungsvoraussetzung des Wettbewerblichen Dialogs, dass dem Auftraggeber nicht einmal die Erstellung einer funktionalen Leistungsbeschreibung möglich ist. Hierin liegt ein entscheidender Unterschied zum Verhandlungsverfahren, dessen Anwendung zumindest die Aufstellung einer funktionalen Leistungsbeschreibung und eine hierin enthaltene – wenn auch nach Maßgabe der 3a Nr. 5 lit. c VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A nicht unbedingt eindeutige und erschöpfende – Festlegung des gewünschten Beschaffungsgegenstand erfordert. Der Wettbewerbliche Dialog ermöglicht dem Auftraggeber daher eine größere Flexibilität bei der Lösungssuche, denn hier ist er nicht durch zu Beginn des Verfahrens getroffene Festlegungen des Beschaffungsgegenstands in der Auswahl der bestmöglichen Lösung beschränkt.38 Es ist davon auszugehen, dass ein Auftraggeber sich diese größere Flexibilität gerade dann zu nutzen machen wird, wenn es um besonders innovative Beschaffungsvorhaben geht und den Unternehmen möglichst wenig verbindliche Vorgaben für die zu entwickelnde Lösung gemacht werden sollen.

c) Schlussfolgerung Weder aus systematischen noch aus entstehungsgeschichtlichen oder teleologischen Erwägungen lässt sich ein Vorrang des Wettbewerblichen Dialogs herleiten. § 6a Abs. 1 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 1 S. 1 VOB/A bestimmt allein, 35 So Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 5; Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 42, wohl auch Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3 Rn. 3150. 36 Vgl. 2. Kapitel II. 2. 37 Vgl. 3. Kapitel B. III. 2. 38 Vgl. Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (311); Kus, VergabeR 2006, 851 (863); Burgi, DVBl 2007, 649 (656). Zu den notwendigen Angaben des Auftraggebers zu Beschaffungsbedarf und Beschaffungsgegenstand sowie der Grenze der Identität des Beschaffungsvorhabens im Einzelnen 5. Kapitel A. II. 2. aa) und 5. Kapitel B. I. 1.

98

3. Kap.: Systematische Einordnung des Wettbewerblichen Dialogs

dass der Wettbewerbliche Dialog bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen „zulässig“ ist. Soweit sowohl die Voraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs als auch diejenigen eines der Anwendungsfälle des Verhandlungsverfahrens erfüllt sind, ist dem Auftraggeber damit ein Wahlrecht einzuräumen. Das im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens bestehende Wahlrecht des Auftraggebers ist unabhängig davon, ob sich der Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs mit demjenigen des Verhandlungsverfahrens in der zu beurteilenden Fallkonstellation typischerweise oder nur zufällig überschneidet. Bei der Ermessensausübung können Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte wie die größere Flexibilität des Wettbewerblichen Dialogs bei der Lösungsfindung, aber auch die trotz des höheren Grads an Formalisierung jedenfalls bis zur Entwicklung einer gefestigten Rechtsprechung bestehende Rechtsunsicherheit hinsichtlich der zulässigen Verfahrensgestaltungen eine Rolle spielen. Demgegenüber überzeugt es nicht, hier von einem Anwendungsfall intendierten Ermessens auszugehen, aufgrund dessen grundsätzlich der Wettbewerbliche Dialog zu wählen sei.39 Von einem Anwendungsfall intendierten Ermessens wird gesprochen, wenn die Richtung der Ermessensbetätigung durch das Gesetz für den Regelfall bereits vorgezeichnet ist, so dass besondere Gründe vorliegen müssen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen.40 Auch die Annahme intendierten Ermessens muss sich dabei aber unter Anwendung der üblichen Auslegungskriterien begründen lassen.41 Ebenso wenig wie der Gesetzessystematik, der Entstehungsgeschichte oder dem Sinn und Zweck der Verfahrenseinführung hier eine generelle Vorrangigkeit des Wettbewerblichen Dialogs entnommen werden kann, so ist die gesetzgeberische Intention seiner Anwendung im „Regelfall“ einer besonders komplexen Auftragsvergabe mit den Mitteln der Auslegung nachzuweisen. Im Gegenteil stellen beide Verfahrensarten nach der gesetzlichen Konzeption Ausnahmeverfahren dar, deren Anwendbarkeit vom Auftraggeber im konkreten Einzelfall sorgfältig geprüft und nachvollziehbar im Vergabevermerk gem. § 30a S. 2 lit. i VOB/A bzw. § 30a Nr. 1 lit. h VOL/A begründet werden muss. Dieser Umstand entspricht nicht der Konstruktion der Rechtsfigur des intendierten Ermessens, in deren Anwendungsbereich die Verwaltung ihrer Begründungspflicht genügen soll, wenn sie die jeweils getroffenen Entscheidung auf das Vorliegen des gesetzlich angelegten Regelfalls stützt, weil es keiner „das Selbstverständliche darstellenden Begründung“ bedürfe.42 Eine belastbare Begründung ist vorliegend nicht nur dann erforderlich, wenn der Auftraggeber sich für die An39

So aber Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (308). BVerwG, Urt. v. 16.06.1997 – 3 C 22/96, DVBl 1998, 145 (146); VGH Mannheim, Urt. v. 11.01.2006 – 13 S 2345/05, VBlBW 2006, 354 (357); VGH München, Urt. v. 15.03.2001 – 7 B 00.107, NVwZ 2001, 931 (933). Grundsätzlich ablehnend zur Rechtsfigur des intendierten Ermessens Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 12. 41 Vgl. Pabst, VerwArch 93, 540 (548). 42 Vgl. BVerwG, Urt. v. 16.06.1997 – 3C 22/96, DVBl 1998, 145 (146); VGH Mannheim, Urt. v. 11.01.2006 – 13 S 2345/05, VBlBW 2006, 354 (357); VGH München, Urt. v. 15.03.2001 – 7 B 00.107, NVwZ 2001, 931 (933). 40

B. Stellung im System der Verfahrensarten des deutschen Vergaberechts

99

wendung des Wettbewerblichen Dialogs anstatt des Verhandlungsverfahrens entscheidet, sondern bereits die Nichtanwendung des nach nationalem Recht vorrangigen Offenen Verfahrens zwingt ihn hierzu. Der Begründung des Auftraggebers muss entnommen werden können, welche besonderen Umstände die Anwendbarkeit des gewählten Ausnahmeverfahrens rechtfertigen. Auf typische Umstände und „Selbstverständlichkeiten“ kann der Auftraggeber seine Argumentation gerade nicht stützen, wenn er mit dieser die objektive Unmöglichkeit zur Bestimmung des Beschaffungsgegenstands im Sinne des § 6a Abs. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOB/A rechtlich haltbar begründen will.

4. Kapitel

Verfahrenslösungen zur Bewältigung besonders komplexer Beschaffungsvorhaben auf internationaler Ebene 4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene Die mit der Vergabe besonders komplexer Aufträge durch öffentliche Auftraggeber verbundene Schwierigkeit der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands stellt sich nicht nur auf dem nationalen bzw. dem gemeinschaftlichen Beschaffungsmarkt. Nachfolgend soll beispielhaft anhand der Regelungen des Agreement on Government Procurement (GPA) und der Modellgesetze der United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) untersucht werden, ob und mit welchem Lösungsansatz dieser Problematik auf internationaler Ebene begegnet wird. Zudem sollen möglicherweise in die Ausgestaltung eines Wettbewerblichen Dialogs übertragbare Verfahrensabläufe und Lösungsansätze herausgestellt werden.

A. WTO: Agreement on Government Procurement A. WTO: Agreement on Government Procurement

Das am 01.01.1996 in Kraft getretene GPA ist Teil des Regelungsregimes der WTO, auch wenn es als plurilaterales Abkommen nur für diejenigen WTO-Mitglieder verbindlich ist, die es ratifiziert haben.1 Da die Europäische Gemeinschaft selbst Vertragspartei des GPA ist, sind dessen Regelungen gem. Art. 300 Abs. 7 EG für die Organe der Gemeinschaft sowie für die Mitgliedstaaten verbindlich und gehen dem Sekundärrecht vor. Auch die VKR soll der Umsetzung der aus dem GPA resultierenden Verpflichtungen der EG dienen, während ihm unmittelbare Wirkung gegenüber öffentlichen Auftraggebern und Bietern nicht zukommt.2 Vor dem Hintergrund einer notwendigen Welthandelsliberalisierung ist es Ziel des GPA, die nationalen Beschaffungsmärkte der Vertragspartner dem internationalen Wettbewerb unter gleichen Handelsbedingungen und ohne nationale Präferenzen zu öffnen.3

1 Göttsche, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 25 Rn. 10; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, Vor § 97 ff. Rn. 115; Wagner, in: Langen/Bunte, GWB, Vor § 97 ff. Rn. 25. 2 Vgl. Erwägungsgrund 7 VKR. 3 Vgl. Prieß, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, B. IV. Rn. 4; Huelmann, Öffentliche Beschaffungen, S. 124.

A. WTO: Agreement on Government Procurement

101

I. Komplexe Auftragsvergaben unter Anwendung des GPA Das GPA unterscheidet in Art. VII Nr. 3 lit. a bis c das Offene Verfahren (open tendering procedure), das Nichtoffene Verfahren (selective tendering procedure) und das Eingeschränkte Verfahren (limited tendering procedure). Zwischen Offenem und Nichtoffenem Verfahren kann die Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens wählen, wohingegen das Eingeschränkte Verfahren als Ausnahmeverfahren nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. XV GPA zulässig ist.4 Während im Offenen Verfahren alle Bieter auf den öffentlich ausgeschriebenen Auftrag ein Angebot abgeben können, können im Nichtoffenen Verfahren nur diejenigen Bieter ein Angebot abgeben, die von der Vergabestelle hierzu aufgefordert wurden. Die Vergabestelle hat dabei gem. Art. X Nr. 1 GPA die größtmögliche Anzahl von Bietern zu beteiligen, die mit einem effizienten Verfahrensablauf vereinbar ist. Eine erforderliche Auswahl der Verfahrensteilnehmer ist in einer fairen und nicht diskriminierenden Weise vorzunehmen. Im Eingeschränkten Verfahren setzt sich die Vergabestelle unmittelbar mit Unternehmen in Verbindung, um mit diesen einzeln die Bedingungen auszuhandeln, zu denen ein Vertrag abgeschlossen werden kann.5 Die förmlichen Verfahrensbestimmungen der Art. VII bis XIV GPA finden bei dem Eingeschränkten Verfahren gem. Art. XV Nr. 1 GPA keine Anwendung. Im Rahmen der Durchführung der beiden Standardverfahren hat die Vergabestelle den Bietern Vergabeunterlagen zu übermitteln, deren Mindestinhalt in Art. XII GPA festgelegt wird. Die Vergabeunterlagen haben danach u. a. gem. Art. XII Nr. 2 lit. g GPA eine vollständige Beschreibung der benötigten Güter oder Dienstleistungen sowie aller Anforderungen einschließlich technischer Spezifikationen, verlangter Konformitätsbescheinigungen, erforderlicher Pläne, Zeichnungen und Anleitungen zu enthalten und gem. Art. XII Nr. 2 lit. h GPA die Zuschlagskriterien anzugeben. Die Vergabestelle kann die Leistung dabei auch funktional beschreiben. Insoweit statuiert Art. VI Nr. 2 lit. a GPA zumindest in Bezug auf die technischen Spezifikationen des zu vergebenden Auftrags sogar einen Vorrang der funktionalen Leistungsbeschreibung.6 Weitere Erleichterungen hinsichtlich der Beschreibung des Beschaffungsgegenstands in den Vergabeunterlagen sind in den Bestimmungen des GPA nicht normiert. Art. XV Nr. 1 GPA sieht Schwierigkeiten bei der Beschreibung des Beschaffungsgegenstands auch nicht als mögliche Anwendungsvoraussetzung des Eingeschränkten Verfahrens vor.

4

Kunnert, WTO-Vergaberecht, S. 247; Göttsche, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 25 Rn. 29. Göttsche, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht, § 25 Rn. 28. 6 Prieß, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, B. IV. Rn. 65; Kunnert, WTO-Vergaberecht, S. 241. 5

102

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

Gleichwohl ist aus den Vorgaben des Art. XII GPA zum detaillierten Inhalt der Leistungsbeschreibung nicht der Schluss der Unvereinbarkeit der Regelungen des Wettbewerblichen Dialogs mit dem GPA zu ziehen.7 Auch wenn derartige Verfahren nicht ausdrücklich normiert sind, ist den Regelungen des GPA genügend Flexibilität zuzusprechen, auch Verfahren mit mehreren Angebotsphasen zuzulassen, in deren Verlauf die Auftragsspezifikationen gemeinsam durch Vergabestelle und Teilnehmer entwickelt werden.8 Soweit die Vergabestelle eine entsprechende Absicht in den Vergabeunterlagen angezeigt hat, sind in den beiden Standardverfahren gem. Art. XIV Nr. 1 lit. a GPA Verhandlungen mit den Teilnehmern nach Maßgabe der in Art. XIV Nr. 2 bis Nr. 4 GPA festgelegten Vorgaben zulässig. Die Verhandlungen können gem. Art. XIV Nr. 2 GPA dabei auch anderen Zwecken als der Identifizierung von Stärken und Schwächen des Angebots dienen. Auch die Entwicklung der Spezifikationen des zu vergebenden Auftrags kann damit Gegenstand der Verhandlungen sein.9 Hierfür spricht zudem die Bestimmung des Art. XIV Nr. 4 lit. b GPA, wonach im Rahmen der Verhandlungen sowohl die Auftragsspezifikationen als auch die Zuschlagskriterien verändert werden können, sofern die vorgenommenen Modifikationen schriftlich an alle im Verfahren verbliebenen Teilnehmer übermittelt werden. Die Vergabestelle ist demnach nicht an die in den ursprünglichen Vergabeunterlagen festgelegten Auftragsspezifikationen gebunden, sondern kann auch diese im Rahmen zulässiger Verhandlungen modifizieren. Umgekehrt kann kein Teilnehmer dann, wenn die Vergabestelle Verhandlungen angekündigt hat, von einer Unveränderlichkeit der Auftragsspezifikationen und der Zuschlagskriterien für den gesamten Verlauf des Vergabeverfahrens ausgehen. Eine Beschränkung der Verhandlungsmöglichkeiten auf eine bloße Erörterung der von den Teilnehmern vorgelegten Angebote besteht nach Maßgabe des GPA gerade nicht. Auch der Verhandlungsprozess selbst ist einer strukturierten Gestaltung zugänglich, denn ausweislich Art. XIV Nr. 4 lit. a GPA ist der Ausschluss von Verfahrensteilnehmern anhand der Zuschlagskriterien möglich, was von der Vergabestelle zur sukzessiven Reduzierung des Teilnehmerfeldes genutzt werden kann. Dabei ist es als zulässig anzusehen, die auf den verschiedenen Verfahrensstufen vorzunehmenden Auswahlentscheidungen anhand unterschiedlicher Kriterien zu treffen.10 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass auch die Vorgaben des Art. XII lit. g GPA betreffend den Inhalt der Leistungsbeschreibung einem Verfahren, in welchem die genauen Auftragsspezifikationen im Rahmen eines phasenweise ablaufenden Verfahrens noch (fort-)entwickelt werden, nicht entgegen7

Zur Vereinbarkeit des Wettbewerblichen Dialogs mit dem GPA ausführlich Knauff, VergabeR 2004, 287 (298 ff.) 8 Arrowsmith, JIEL 2002, 761 (767) in Bezug auf die Vereinbarkeit der Zwei-Phasen Ausschreibung und dem Verfahrens zur Aufforderung zu Vorschlägen nach dem UNCITRAL Modellgesetz mit dem GPA. Zu den UNCITRAL Modellgesetzen sogleich unter 4. Kapitel B. 9 Arrowsmith, Government Procurement, S. 258. 10 Arrowsmith, Government Procurement, S. 267.

A. WTO: Agreement on Government Procurement

103

stehen. Auch mit dem Sinn und Zweck des Art. XII GPA steht diese Auslegung in Einklang. Ausweislich Art. XII Nr. 2 GPA sollen die Vorgaben zum Inhalt der Vergabeunterlagen den Bietern die Abgabe von berücksichtigungsfähigen Angeboten ermöglichen. Hierfür ist es ausreichend, wenn den Teilnehmern ausreichend Informationen zur Verfügung gestellt werden, um Angebote zu formulieren, die den von der Vergabestelle in dem jeweiligen Verfahrensstadium gestellten Anforderungen entsprechen. Verlangt die Vergabestelle zunächst nur die Erstellung indikativer Angebote oder Lösungsvorschläge auf der Grundlage einer nicht abschließend detaillierten Beschreibung des Beschaffungsvorhabens, so können die Bieter diesen Vorgaben entsprechen, ohne den Ausschluss aus dem weiteren Vergabeverfahren aufgrund eines formell nicht ausreichenden Angebots befürchten zu müssen. Art. XII Nr. 2 GPA verlangt nicht, dass den Teilnehmern bereits zu Beginn des Verfahrens eine Projektbeschreibung zur Verfügung gestellt wird, die diesen bereits die Abgabe zuschlagsfähiger Vertragsangebote ermöglicht.11 Entscheidet sich die Vergabestelle für eine Entwicklung der konkreten Auftragsbestimmungen im Rahmen eines strukturierten Verhandlungsprozesses, so können die erforderlichen Konkretisierungen des Beschaffungsgegenstands auch unter Beachtung der Vorgaben aus Art. XII Nr. 2 lit. g GPA während des laufenden Verfahrens erfolgen. Zur Gewährleistung der Abgabe annahmefähiger Angebote ist es nach Maßgabe des GPA als ausreichend anzusehen, wenn die entsprechenden Informationen den bis in die letzte Verhandlungsrunde vorgedrungenen Bietern jedenfalls vor Abgabe des bei der Durchführung von Verhandlungen von Art. XIV Nr. 4 lit. d GPA vorgesehenen endgültigen Angebots übermittelt werden. Die im Verlauf der Verhandlungen abgegebenen indikativen Angebote sind nach Art. XIV Nr. 3 GPA vertraulich zu behandeln. Insbesondere dürfen Informationen nicht mit der Absicht weitergegeben werden, bestimmte Angebote an das Niveau der Angebote von Mitbewerbern anzugleichen.

II. Lösungsansatz Für die Vergabe besonders komplexer Aufträge und den dort insbesondere im Hinblick auf die Beschreibung des Beschaffungsgegenstands bestehenden Probleme wird von dem GPA kein spezifisches Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt. Gleichwohl sind die zur Verfügung stehenden Verfahrensregelungen ausreichend flexibel, um einen strukturierten Verhandlungsprozess zur Ermittlung der bestmöglichen Lösung zur Befriedigung des Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers in eines der beiden Standardverfahren zu implementieren. Die hierfür notwendige Verfahrensflexibilität kann durch die ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit zur Änderung der Auftragsspezifikationen in Form derer sukzessiven Ergänzung und Konkretisierung erreicht werden. Auch die Anpassung der Zu11

Arrowsmith, Government Procurement, S. 219.

104

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

schlagskriterien ist noch während des Verlaufs der Verhandlungen zulässig. Ihre endgültigen Angebote geben die Teilnehmer auf Basis der vor der letzten Angebotsrunde von der Vergabestelle festgelegten detaillierten Spezifikationen ab. Dies entspricht dem Bedürfnis der Vergabestelle nach vergleichbaren Angeboten, bedingt jedoch auch, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt die gewünschte Lösung des Beschaffungsproblems verbindlich festgelegt werden muss. Die Interessen der Teilnehmer werden durch die Verpflichtung der Vergabestelle zur vertraulichen Behandlung der vorgelegten Angebote geschützt.

B. UNCITRAL Modellgesetze B. UNCITRAL Modellgesetze

Vergaberechtliche Verfahrensregelungen im internationalen Bereich finden sich auch in den Modellgesetzen der UNCITRAL. Bei der UNCITRAL handelt es sich um ein durch Resolution vom 17.12.1966 eingerichtetes Unterorgan der Generalversammlung der Vereinten Nationen.12 Die UNCITRAL befasst sich mit der Erarbeitung von Modellgesetzen, Konventionen und Leitfäden in unterschiedlichen Rechtsgebieten des internationalen Handelsrechts.13 Zum Bereich des Vergaberechts hat die UNCITRAL zunächst in den Jahren 1993 und 1994 zwei Modellgesetze jeweils nebst zugehörigen Leitfäden14 veröffentlicht. Den Modellgesetzen kommt keine verbindliche Wirkung zu, sie sollen aber einen Beitrag zur Rechtsvereinheitlichung auf internationaler Ebene leisten.15 Das im Jahre 1993 beschlossene Model Law on Procurement of Goods and Construction beinhaltete noch keine Regelungen zu der Vergabe von Dienstleistungen. Deren Aufnahme erfolgte in dem Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services (ML) von 1994, welches für die nachstehende Untersuchung maßgeblich sein soll. Speziell für den Bereich privat finanzierter Infrastrukturprojekte hat die UNCITRAL im Jahre 2000 zunächst einen weiteren Leitfaden16 vorgelegt. Zweck dieses Dokumentes ist es, bei der Ausgestaltung gesetzlicher Rahmenregelungen zur Durchführung privat finanzierter Infrastrukturprojekte behilflich zu sein.17 Dieser Leitfaden wurde im Jahre 2003 durch die Veröffentlichung der Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects (MPFI) ergänzt, welche Musterbestimmungen für eine gesetzliche Regelung in diesem Bereich enthalten. 12

Kunnert, WTO-Vergaberecht, S. 435. Die von der UNCITRAL erstellten Dokumente sind unter http://www.uncitral.org abrufbar. 14 Guide to Enactment of UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods and Construction sowie Guide to Enactment of UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services, im Folgenden zitiert als Guide 1994. 15 Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, Vor § 97 ff. Rn. 121; Kunnert, WTO-Vergaberecht S. 440. 16 UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects, im Folgenden zitiert als Guide 2000. 17 Guide 2000 S. 2. 13

B. UNCITRAL Modellgesetze

105

I. Verfahren des Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services Das ML stellt insgesamt acht verschiedene Verfahrensarten zur Verfügung, die in 37 der insgesamt 57 Artikel näher ausgestaltet werden.18 Im Folgenden soll keine vollständige Darstellung aller Verfahrensarten und -bestimmungen erfolgen.19 Die Untersuchung soll sich auf die wesentlichen Abläufe derjenigen Verfahrenstypen konzentrieren, die für einen dem Wettbewerblichen Dialog vergleichbaren sachlichen Anwendungsbereich vorgesehen sind. Auszuscheiden sind damit zunächst das nach Art. 18 Abs. 1 ML als Standardverfahren vorgesehene Ausschreibungsverfahren (Tendering proceedings) und das in Art. 47 ML als Ausnahmeverfahren geregelte Beschränkte Ausschreibungsverfahren (Restricted tendering). Beide Verfahren setzen gem. Art. 27 lit. d ML eine Leistungsbeschreibung mit detaillierten Spezifikationen voraus, deren Erstellung bei der Vergabe besonders komplexer Aufträge gerade problematisch ist. Auch mit den Verfahren der Preisabfrage (Request for quotations)20 nach Art. 50 ML und der Beschaffung von einem einzelnen Anbieter (Single-source procurement)21 nach Art. 51 ML bestehen keine Überschneidungen zum typischen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs. Etwas anderes gilt demgegenüber für das Verfahren der Zwei-Phasen Ausschreibung (Two-stage tendering) gem. Art. 46 ML, das Verfahren der Aufforderung zu Vorschlägen (Request for proposals) gem. Art. 48 ML und das Wettbewerbliche Verhandlungsverfahren (Competitive negotiation) gem. Art. 49 ML, die allesamt unter den Voraussetzungen des Art. 19 ML zulässig sind. Nach Art. 19 Abs. 1 lit. a ML kann die Vergabestelle diese Verfahren einsetzen, wenn es für sie nicht durchführbar ist, detaillierte Spezifikationen für die Güter oder Bauleistungen zu formulieren bzw. die Charakteristiken der Dienstleistungen zu identifizieren.22 Weitere Voraussetzung ist, dass die Vergabestelle zur Ermittlung derjenigen Lösung, die ihre Beschaffungsbedürfnisse am besten zufrieden stellt, nach Art. 19 Abs. 1 18 Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz S. 240. Kritisch zur großen Zahl der Verfahrensarten Kunnert, WTO-Vergaberecht, S. 467. 19 Vgl. insoweit die ausführliche Darstellung von Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz. 20 Zum Zwecke der Beschaffung geringwertiger und standardisierter Güter oder Dienstleistungen wird hierbei ein vereinfachtes und beschleunigtes Verfahren durchgeführt, in dessen Verlauf von einigen wenigen Unternehmen Preisangebote eingeholt werden, vgl. Guide 1994, I. Rn. 22. 21 Hierbei handelt es sich um ein Ausnahmeverfahren, welches zum einen für die dringliche Beschaffung von Gütern, Bau- oder Dienstleistungen aufgrund außergewöhnlicher Gegebenheiten wie Umweltkatastrophen und zum anderen für den Fall, dass für die Beschaffung nur ein Anbieter in Betracht kommt, vorgesehen ist, vgl. Guide 1994, I. Rn. 22. 22 Nach der Konzeption der ML besteht zwischen den drei in Art. 19 ML aufgeführten Ausnahmeverfahren keine Hierarchie. Staaten, die eine Umsetzung der Regelungen des ML erwägen, soll freigestellt sein, ob sie alle drei Verfahrensoptionen zur Lösung des Problems der Undurchführbarkeit der Formulierung von Auftragspezifikationen in ihr nationales Vergaberecht übernehmen, vgl. Guide 1994, I. Rn. 18.

106

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

lit. a Unterabs. 1 ML Vorschläge oder Angebote sucht, die verschiedene Wege einer möglichen Deckung des Beschaffungsbedarfs aufzeigen oder es für sie nach Art. 19 Abs. 1 lit. a Unterabs. 2 ML aufgrund des technischen Charakters der Güter bzw. Bauleistungen oder der Natur der zu vergebenden Dienstleistungen erforderlich ist, mit den Unternehmen Verhandlungen zu führen. Der Guide 1994 bezeichnet zwei typische Fälle in denen für die Vergabestelle die Formulierung präziser Spezifikationen nicht durchführbar sein soll. Zum einen soll dies dann der Fall sein, wenn sich die Vergabestelle noch nicht festgelegt hat, in welcher exakten Weise ein bestimmtes Bedürfnis befriedigt werden soll und daher Vorschläge zu verschiedenen möglichen Lösungen gesucht werden.23 Zum anderen sollen die Voraussetzungen bei Auftragsvergaben im Bereich der Hochtechnologie erfüllt sein, bei denen aufgrund der gegebenen technischen Anforderungen, der hohen Komplexität und vor dem Hintergrund des Bestrebens den bestmöglichen Wert zu erreichen, es für die Vergabestelle unerwünscht erscheinen kann, das Verfahren auf der Basis von ohne vorhergehende Verhandlungen festgelegten Spezifikationen durchzuführen.24 In den vorgenannten Situationen soll die Vergabestelle erwägen können, ob die Festlegung detaillierter Spezifikationen unter Einschaltung von Sachverständigen erfolgen könnte.25 Die Entscheidung, ob die Anfertigung einer Leistungsbeschreibung mit genauen Spezifikationen und die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens zweckmäßig ist, wird damit in das Ermessen der Vergabestelle gestellt.26 Im Vergleich zum sachlichen Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs ist der Anwendungsbereich der Ausnahmeverfahren nach Art. 19 Abs. 1 lit. a ML schon deshalb weitergehend, weil hier keine besondere Komplexität des zu vergebenden Auftrags verlangt wird. Die an die Vergabestelle gestellten Anforderungen hinsichtlich der fehlenden Durchführbarkeit der Spezifizierung des Beschaffungsgegenstands sind jedenfalls nicht höher als die Tatbestandsvoraussetzungen der „objektiven Unmöglichkeit“ im Wettbewerblichen Dialog.27 Für zulässigerweise im Wettbewerblichen Dialog zu vergebende Aufträge wäre mithin regelmäßig auch der Anwendungsbereich der Ausnahmeverfahren nach Art. 19 Abs. 1 lit. a ML eröffnet. 23 Guide 1994, I. Rn. 18, der als Beispiel die noch nicht entschiedene Frage des zum Bau einer Brücke verwendeten Materials nennt. 24 Guide 1994, I. Rn. 18, der insoweit die Ausschreibung eines großen Passagierflugzeugs oder eines anspruchsvollen Computersystems nennt. 25 Guide 1994, II. Art. 19. 26 Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 220. 27 Nach Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 231 können die Ausnahmeverfahren des Art. 19 ML immer dann zur Anwendung kommen, wenn der Auftraggeber eine funktionale Leistungsbeschreibung erstellt hat. Das Ausschreibungsverfahren nach Art. 18 Abs. 1 ML soll hingegen eine konstruktive Leistungsbeschreibung voraussetzen. Danach wären die Anforderungen des Art. 19 lit. a ML auch insoweit niedriger als die Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs, die bei der Fähigkeit des Auftraggebers zur Erstellung einer funktionalen Leistungsbeschreibung nicht gegeben sind, vgl. oben 2. Kapitel B. III. 2.

B. UNCITRAL Modellgesetze

107

Für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen stellt das Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services in den Art. 37 ff. ML eigene Verfahrensregelungen zur Verfügung. Der Normierung eines Spezifischen Verfahrens zur Vergabe von Dienstleistungen (Principal method for the procurement of services) liegt die Überlegung zugrunde, dass Qualität und exakter Inhalt des Auftragsgegenstands bei der Vergabe von Dienstleistungen typischerweise nur schwer festzulegen sind.28 In den entsprechenden Bestimmungen zur Vergabebekanntmachung kommt dies dadurch zum Ausdruck, dass Art. 38 lit. g ML die Beschreibung der Natur und der Charakteristiken der zu vergebenden Leistungen nur insoweit verlangt, als diese der Vergabestelle bekannt sind. Im Vergleich zu den von Art. 27 lit. d ML für die Leistungsbeschreibung im Ausschreibungsverfahren vorgesehenen Angaben eröffnet die Vorschrift damit einen größeren Freiraum hinsichtlich der in der Bekanntmachung zu tätigenden Angaben. Der Vergabestelle wird allerdings durch Art. 18 Abs. 3 lit. a ML die Möglichkeit eingeräumt, auch bei der Vergabe von Dienstleistungen detaillierte Spezifikationen zu formulieren und das reguläre Ausschreibungsverfahren anzuwenden. Daneben stehen der Vergabestelle nach Art. 18 Abs. 3 lit. b ML auch bei der Vergabe von Dienstleistungen die Ausnahmeverfahren des Art. 19 ML zur Verfügung, sofern diese im Einzelfall geeignet erscheinen.29 Angesichts der abgemilderten Anforderungen an die Beschreibung der zu vergebenden Dienstleistung ist davon auszugehen, dass im Fall der Vergabe besonders komplexer Dienstleistungsaufträge neben den Ausnahmeverfahren des Art. 19 ML oftmals auch das Spezifische Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen in Betracht kommen kann.

1. Zwei-Phasen Ausschreibung, Art. 46 ML a) Verfahrensablauf Aufgrund des Verweises in Art. 46 Abs. 1 ML finden die Verfahrensbestimmungen des Ausschreibungsverfahrens aus Kapitel III ML auf das Verfahren der Zwei-Phasen Ausschreibung Anwendung, soweit dem keine speziellen Regelungen des Art. 46 ML entgegenstehen. In der ersten Phase der Zwei-Phasen Ausschreibung fordert die Vergabestelle unter Übermittlung der Vergabeunterlagen ausgewählte Unternehmen zur Abgabe eines ersten Angebots ohne Preisangaben auf. Die Aufforderung der Vergabestelle kann sich dabei gem. Art. 46 Abs. 2 ML auf Vorschläge zu den technischen, qualitativen oder anderen Charakteristiken der zu beschaffenden Güter, Bau- oder Dienstleistungen sowie die Vertragsbedingungen und die berufliche und technische Kompetenz und Qualifikation der Teilnehmer beziehen.

28 29

Guide 1994, Introduction Nr. 11. Kunnert, WTO-Vergaberecht, S. 458.

108

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

Die eingereichten ersten Angebote werden von der Vergabestelle gem. Art. 46 Abs. 3 i. V. m. Art. 12, 15 und 34 Abs. 3 ML auf Ausschlussgründe untersucht. Es werden dabei u. a. diejenigen Angebote ausgesondert, die den in den Vergabeunterlagen dargestellten Anforderungen nicht entsprechen. Soweit die Vergabestelle sich diese Möglichkeit in den Vergabeunterlagen vorbehalten hat, kann sie gem. Art. 46 Abs. 3 ML i. V. m. 12 Abs. 1 ML auch alle Vorschläge zurückweisen, ohne sich hierfür rechtfertigen zu müssen. Wird das Verfahren nicht aus diesem Grund beendet, führt die Vergabestelle mit jedem Unternehmen, dessen Vorschlag nicht ausgeschlossen wurde, Verhandlungen über jeden Aspekt des vorgelegten Angebots. Im Rahmen dieser Verhandlungen entwickelt die Vergabestelle die endgültigen Auftragsspezifikationen, wobei sie gem. Art. 46 Abs. 4 S. 2 ML jedweden in den ursprünglichen Vergabeunterlagen enthaltenen Aspekt beliebig verändern kann. Dies betrifft zunächst die Charakteristiken des Auftrags. Auch die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung können aber verändert werden, wenn die Vergabestelle sich dazu entschieden hat, anstatt einer Angebotswertung allein anhand des Preises, Zuschlagskriterien und deren Gewichtung festzulegen. Allerdings können die Zuschlagskriterien von der Vergabestelle nicht völlig frei bestimmt werden. Vielmehr sind in Art. 34 Abs. 4 lit. c ML die in Betracht kommenden Zuschlagskriterien aufgeführt.30 In die endgültigen Verdingungsunterlagen können gem. Art. 46 Abs. 4 S. 2 ML auch neue Charakteristiken des Auftrags oder Zuschlagskriterien aufgenommen werden. Die vorgenommenen Veränderungen und Ergänzungen sind den im Verfahren verbliebenen Unternehmen mitzuteilen, bevor diese zu Beginn der zweiten Phase des Verfahrens zur Abgabe eines endgültigen Angebots nunmehr mit Preisangaben aufgefordert werden. Die auf Grundlage der endgültigen Vergabeunterlagen erstellten endgültigen Angebote der Unternehmen werden sodann gem. Art. 46 Abs. 4 S. 5 ML entsprechend den Wertungsregeln des Ausschreibungsverfahrens gewertet. Über die endgültigen Angebote wird nach dem damit anzuwendenden Art. 35 ML nicht mehr verhandelt.

b) Lösungsansatz Durch das gezielte Zugehen auf ausgewählte Unternehmen kann die Vergabestelle den voraussichtlichen Verfahrensaufwand auch bei komplexen Beschaffungsvorgängen steuern. Eine Mindestzahl von Verfahrensteilnehmern ist nicht vorgesehen. Inhaltlich verfolgen die Verfahrensregelungen der Zwei-Phasen Ausschreibung das Ziel, die Flexibilität zu Verhandlungen und Änderung der Spezifikationen, der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der ersten Phase mit der 30 Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 246. Berücksichtigt werden können die Kosten für Verwendung, Unterhaltung und Reparatur der Güter oder Bauleistungen, die Liefer- oder Bauzeiten bzw. die für die Erbringung der Dienstleistung veranschlagte Zeit, die funktionellen Charakteristiken der Güter oder Bauleistungen sowie die angebotenen Zahlungsbedingungen und Sicherheiten.

B. UNCITRAL Modellgesetze

109

Gewährleistung von Objektivität und Wettbewerb durch die entsprechend den formellen Regeln des Ausschreibungsverfahrens stattfindende Wertung in der zweiten Phase zu kombinieren.31 Anhand der in den ersten Angeboten der Teilnehmer enthaltenen Ideen kann die Vergabestelle entscheiden, welche Lösung ihren Beschaffungsbedarf am besten erfüllt. Bestimmungen zum Schutz der Vertraulichkeit der in der ersten Verfahrensphase eingereichten ersten Angebote bestehen dabei nicht, so dass die Vergabestelle die aus ihrer Sicht positiven Aspekte der verschiedenen Angebote frei miteinander kombinieren kann. Preisliche Aspekte sollen zu diesem Zeitpunkt mangels entsprechender Angaben in den ersten Angeboten nach der Konzeption der Zwei-Phasen Ausschreibung noch keine Rolle spielen. Von einer sowohl für die Vergabestelle als auch die Unternehmen unverbindlichen ersten Phase geht das Verfahren im Rahmen der zweiten Phase dann in ein förmliches Ausschreibungsverfahren über. Durch die Aufstellung endgültiger Auftragsspezifikationen wird die Vergleichbarkeit der eingereichten endgültigen Angebote gewährleistet und der Vergabestelle die Wertung erleichtert. Zugleich wird so eine strikte Trennung des Leistungswettbewerbs in der ersten Phase und eines reinen Preiswettbewerbs in der zweiten Phase ermöglicht, wenn die Vergabestelle sich dazu entscheidet, in der zweiten Phase allein den Preis als das ausschlaggebende Kriterium vorzusehen.32 2. Aufforderung zu Vorschlägen, Art. 48 ML a) Verfahrensablauf Anders als bei der Zwei-Phasen Ausschreibung geht die Vergabestelle bei dem Verfahren der Aufforderung zu Vorschlägen nicht unmittelbar auf ausgewählte Unternehmen zu, sondern publiziert gem. Art. 48 Abs. 2 ML zunächst eine Bekanntmachung, in der sie Unternehmen dazu auffordert, ihr Interesse an der Abgabe eines Angebots zu bekunden. An eine Auswahl der interessierten Unternehmen übermittelt die Vergabestelle sodann eine Aufforderung zur Abgabe eines Vorschlags. Diese Aufforderung muss u. a. gem. Art. 48 Abs. 4 lit. b ML zumindest eine Beschreibung des Beschaffungsbedarfs der Vergabestelle einschließlich der technischen oder sonstigen Parameter, denen der eingereichte Vorschlag entsprechen muss, sowie gem. Art. 48 Abs. 4 lit. c ML die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung enthalten. Art. 48 Abs. 3 ML legt fest, welche Faktoren zum Gegenstand der Zuschlagskriterien gemacht werden sollen.33 Auch im Verfahren zur Aufforde31

Guide 1994, Art. 46. Vgl. Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 234. 33 Danach sollen die Zuschlagskriterien die relative unternehmerische und technische Kompetenz des Unternehmens, den Effektivitätsgrad des Vorschlags hinsichtlich der Erfüllung der Bedürfnisse der Vergabestelle, den von dem Unternehmen angegebenen Preis für die Umsetzung des Vorschlags sowie die Kosten des Betriebs, der Unterhaltung und von Reparaturen der angebotenen Güter und Bauleistungen betreffen. 32

110

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

rung zu Vorschlägen sind diese Angaben nicht feststehende Rahmenbedingungen des Verfahrens, sondern können gem. Art. 48 Abs. 5 ML durch die Vergabestelle verändert werden, solange die vorgenommenen Änderungen und Klarstellungen allen am Verfahren beteiligten Unternehmen mitgeteilt werden. Bei allen in Art. 19 Abs. 1 lit. a ML genannten Ausnahmeverfahren, also auch dem Verfahren der Aufforderung zu Vorschlägen, legt die Vergabestelle selbst fest, welche Unternehmen sie zur Teilnahme am Vergabeverfahren auffordert.34 Art. 48 Abs. 2 ML stellt ausdrücklich klar, dass die Bekanntmachung keinerlei Rechte zugunsten interessierter Unternehmen begründet. Ein Anspruch auf Berücksichtigung eines interessierten Unternehmens für das Verfahren besteht also nicht. Nach Art. 48 Abs. 1 ML soll die Zahl der zur Abgabe von Vorschlägen aufgeforderten Unternehmen allerdings möglichst nicht unter drei liegen. Die auf die Aufforderung hin eingereichten Vorschläge dürfen von der Vergabestelle gem. Art. 48 Abs. 6 ME nicht an andere Verfahrensteilnehmer weitergegeben werden. Art. 48 Abs. 2 ML hebt hervor, dass den Unternehmen kein Recht auf Durchführung einer Wertung ihrer eingereichten Vorschläge zusteht. Die Vergabestelle hat daher keine Pflicht zur näheren Prüfung der eingereichten Vorschläge.35 Sie kann sich entscheiden mit den Unternehmen in Verhandlungen über deren jeweilige Vorschläge einzutreten und hierzu Abänderungen vorschlagen oder zulassen. Die Rahmenbedingungen der Verhandlungen sind in Art. 48 Abs. 7 ME festgelegt. Danach dürfen jegliche technischen, preislichen oder andere marktrelevanten Informationen nicht ohne das Einverständnis der jeweils anderen Partei weitergegeben werden. Auch der Inhalt der Verhandlungen selbst ist vertraulich zu behandeln. Allen Unternehmen, deren Vorschläge nicht zurückgewiesen wurden, ist die Möglichkeit zu Verhandlungen einzuräumen. Nach Abschluss der Verhandlungen werden die im Verfahren verbliebenen Unternehmen gem. Art. 48 Abs. 8 ML zur Abgabe ihres besten und endgültigen Angebots in Bezug auf alle Aspekte ihres eigenen Vorschlags aufgefordert. Die Wertung der Angebote darf die Vergabestelle nach Maßgabe des Art. 49 Abs. 9 lit. a ML nur anhand der Zuschlagskriterien vornehmen. Sie erfolgt in zwei Schritten. Nach Art. 49 Abs. 9 lit. b muss das Angebot zunächst ohne Berücksichtigung des Preises darauf überprüft werden, ob es den vorgegebenen Anforderungen entspricht. Erst wenn dies der Fall ist, wird gem. Art. 49 Abs. 9 lit. b ML auch der

34 Vgl. Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz S. 204. Der Vergabestelle ist auch bei den Ausnahmeverfahren aus Kapitel IV ML die Durchführung einer Eignungsprüfung der interessierten Unternehmen im Rahmen eines Präqualifikationsverfahrens gem. Art. 7 Abs. 1 ML gestattet. Hierdurch kann ein Verfahrensrahmen für die Teilnehmerauswahl geschaffen werden. Verbindlich vorgeschrieben ist die Durchführung eines Präqualifikationsverfahrens jedoch nicht. Selbst wenn sich die Vergabestelle zur Durchführung eines Präqualifikationsverfahrens entschließt, ist nicht geregelt, wie eine Auswahl unter den für qualifiziert befundenen Bewerbern vorzunehmen ist. 35 Kunnert, WTO-Vergaberecht S. 454.

B. UNCITRAL Modellgesetze

111

Preis als eines der zu Beginn des Verfahrens in der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten festgelegten Zuschlagskriterien berücksichtigt.36 Die Verfahrensvorschriften des Ausschreibungsverfahrens finden bei dem Verfahren der Aufforderung zu Vorschlägen anders als bei der Zwei-Stufen Ausschreibung mangels entsprechenden Verweises keine ergänzende Anwendung. Eine förmliche Ausschreibung wie auf der zweiten Stufe der Zwei-Phasen Ausschreibung findet hier zu keinem Zeitpunkt statt.37 Die Publizierung der Aufforderung zur Bekundung des Teilnahmeinteresses und die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sind aufgrund der fehlenden Verpflichtung der Vergabestelle zur Berücksichtigung der Interessenten und zur Prüfung bzw. Wertung der Vorschläge mit einer förmlichen Ausschreibung nicht vergleichbar.

b) Lösungsansatz Durch die Verpflichtung zur Publikation einer Bekanntmachung sowie zur Aufforderung von möglichst mindestens drei Verfahrensteilnehmern zur Abgabe von Vorschlägen wird das Ziel der Gewährleistung eines Wettbewerbs zwischen den Verfahrensteilnehmern im Verfahren der Aufforderung zu Vorschlägen zunächst stärker betont als bei der Zwei-Stufen Ausschreibung. Die allen im Verfahren verbliebenen Teilnehmern einzuräumende Möglichkeit zu Verhandlungen und zur Abgabe eines besten und endgültigen Angebots dient grundsätzlich der Gewährleistung der Gleichbehandlung. Allerdings besteht aufgrund der fehlenden Verpflichtung zur Wertung der eingereichten Vorschläge auch im Verfahren zur Abgabe von Vorschlägen kein gesichertes Recht eines Unternehmens, mit seinem Vorschlag auch an der Angebotswertung teilnehmen zu können, selbst wenn dieser den aufgestellten Vorgaben entspricht. Auch im Verfahren der Aufforderung zu Vorschlägen ist der Vergabestelle die Flexibilität eingeräumt, die in der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen enthaltenen Angaben im Verlauf des Verfahrens zu verändern. Durch die Modifikation der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs und der vorgegebenen Leistungsparameter kann sie noch während des laufenden Verfahrens die an die endgültigen Vorschläge gestellten Anforderungen den gewonnenen Erkenntnissen anpassen. Hierbei kann die Vergabestelle die Ergebnisse aus den mit den einzelnen Bietern geführten Verhandlungen nutzen, wobei zugunsten der Bieter allerdings der Schutz bestimmter vertraulicher Informationen ausdrücklich normiert ist. Hierdurch wird die Beschaffungsstelle in ihrer Freiheit zu Änderungen der Angaben in der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen beschränkt, soweit diese nicht ohne die Bekanntgabe vertraulicher Informationen erfolgen kann. 36

Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz S. 232. Kunnert, WTO-Vergaberecht S. 454, Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 234; Guide 1994, I. Rn. 20. 37

112

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

Da die Aufstellung endgültiger Vergabeunterlagen nicht vorgesehen ist und die Teilnehmer ihre endgültigen Angebote auf der Grundlage ihrer eigenen Lösungsvorschläge erstellen, können die vorgelegten Angebote untereinander stark differieren. Die Vergleichbarkeit der Angebote ist daher nicht im gleichen Maße gewährleistet wie bei der Zwei-Stufen Ausschreibung, bei denen sich alle Angebote an den festgelegten detaillierten Auftragsspezifikationen orientieren müssen. Aufgrund der durchzuführenden Angebotswertung in zwei Schritten ist jedoch gesichert, dass ein die aufgestellten Anforderungen nicht erfüllendes Angebot auch bei einem überaus günstigen Preis keineswegs den Zuschlag erhalten kann.

3. Wettbewerbliches Verhandlungsverfahren, Art. 49 ML a) Verfahrensablauf Das Wettbewerbliche Verhandlungsverfahren stellt angesichts der wenigen Vorgaben in Art. 49 ML das am geringsten formalisierte der drei Ausnahmeverfahren dar. Art. 49 Abs. 1 ML bestimmt, dass die Vergabestelle um einen effektiven Wettbewerb sicherzustellen mit einer ausreichenden Anzahl von Unternehmen in Verhandlungen eintritt. Vorgaben für die Auswahl der Unternehmen werden nicht aufgestellt. Hinsichtlich des Ablaufs der Verhandlungen legt Art. 49 Abs. 2 ML fest, dass die an ein Unternehmen übermittelten Anforderungen, Leitfäden, Klarstellungen und sonstige Informationen mit Bezug zu den Verhandlungen auch an alle anderen beteiligten Unternehmen in gleichmäßiger Weise übermittelt werden müssen. Mindestanforderungen zu Umfang und Form der zu übermittelnden Informationen bestehen nicht.38 Die Verhandlungen sind gem. Art. 49 Abs. 3 ML mit dem jeweiligen Unternehmen vertraulich zu führen. Technische, preisliche und marktrelevante Informationen dürfen ohne die Zustimmung der anderen Verhandlungspartei nicht an Dritte weitergegeben werden.39 Dass es bereits während der Verhandlungen zum Ausscheiden einzelner Unternehmen kommen kann, ergibt sich aus Art. 49 Abs. 4 S. 1 ML, nach dem nur die nach Abschluss der Verhandlungen im Verfahren verbliebenen Unternehmen zur Abgabe ihres besten und endgültigen Angebots aufgefordert werden. Anhand welcher Kriterien die Entscheidung über das Ausscheiden von Teilnehmern schon während der Verhandlungen getroffen werden soll, ist nicht festgelegt. 38

Die UNCITRAL stellt in dem Guide 1994, Art. 49 Rn. 2 fest, dass es für einen die Umsetzung des Wettbewerblichen Verhandlungsverfahrens erwägenden Staat wünschenswert sein könnte, der Vergabestelle weitere grundsätzliche Regeln und Prozeduren hinsichtlich der Durchführung der Verhandlungen, insbesondere zur Vorbereitung von Dokumenten, die als Grundlagen für die Verhandlung dienen können, zur Verfügung zu stellen. 39 Ausnahmen bestehen nur für die in Art. 11 ML festgelegten Fälle, in denen eine Weitergabe von Informationen aus dem von der Vergabestelle angefertigten Vergabevermerk zulässig ist.

B. UNCITRAL Modellgesetze

113

Ausweislich Art. 49 Abs. 4 S. 2 ML wird das erfolgreiche Angebot von der Vergabestelle auf der Basis der besten und endgültigen Angebote ausgesucht. Anders als bei der Zwei-Phasen Ausschreibung und dem Verfahren der Aufforderung zu Vorschlägen muss die Auswahl nicht notwendigerweise anhand im Vorhinein aufgestellter und den Unternehmen vor Abgabe ihres endgültigen Angebots mitgeteilter Zuschlagskriterien und zugehöriger Gewichtung erfolgen. Der Vergabestelle wird hier auch keine Auflistung zulässiger Zuschlagskriterien an die Hand gegeben. Welche Kriterien die Vergabestelle zur Auswahl des erfolgreichsten Gebots anwendet, obliegt ebenso ihrer eigenen Entscheidung, wie die Art und Weise der Durchführung des Wertungsvorgangs.40 Wie im Verfahren zur Aufforderung zu Vorschlägen finden auch bei dem Wettbewerblichen Verhandlungsverfahren die Verfahrensvorschriften des Ausschreibungsverfahrens mangels Verweises auf die Vorschriften aus Kapitel III des Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services keine Anwendung. Eine förmliche Ausschreibung ist in den Regelungen des Wettbewerblichen Verhandlungsverfahrens nicht vorgesehen.

b) Lösungsansatz Mit dem Wettbewerblichen Verhandlungsverfahren wird der Vergabestelle zur Lösung seines Beschaffungsproblems ein Verfahren zur Verfügung gestellt, dass sich durch eine weitgehende Entformalisierung auszeichnet. Verbindliche Vorgaben werden weder hinsichtlich des Umfangs der mitzuteilenden Informationen, noch für die Anzahl der Teilnehmer und die Auswahl des besten Angebots gemacht. Allein die Gleichmäßigkeit der Informationsweitergabe, die Vertraulichkeit der Verhandlungen und die Möglichkeit zur Abgabe eines besten und endgültigen Angebots für alle im Verfahren verbliebenen Teilnehmer werden als wesentliche Eckpunkte des Verfahrensablaufs vorgegebenen.

4. Spezifisches Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen, Art. 37 ff. ML a) Verfahrensablauf Wie das Verfahren zur Aufforderung zu Vorschlägen wird auch das Spezifische Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen durch eine Bekanntmachung41 der Vergabestelle eingeleitet. In dieser fordert sie die Unternehmen dazu auf, ihr In40

Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 235. Die Bekanntmachung muss nach Art. 37 Abs. 1 S.2 ML zumindest den Namen und die Anschrift der Vergabestelle, eine kurze Beschreibung der zu vergebenden Dienstleistung und die Modalitäten des Erhalts der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots oder der Präqualifikationsunterlagen enthalten. 41

114

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

teresse an der Abgabe eines Angebots oder der Teilnahme an einem eventuell vorzuschaltenden Präqualifikationsverfahren zu bekunden. Den interessierten Unternehmen, die etwaige in der Bekanntmachung aufgestellte Vorgaben erfüllen bzw. sich in dem durchgeführten Präqualifikationsverfahren als qualifiziert erwiesen haben, ist gem. Art. 37 Abs. 4 ML eine Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen zu übermitteln. Die inhaltlichen Anforderungen der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen entsprechen größtenteils denjenigen der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens, wobei durch abgemilderte Anforderungen an die Beschreibung der Natur und den notwendigen Charakteristiken der Dienstleistung den diesbezüglichen Kenntnisdefiziten der Vergabestelle Rechnung getragen wird.42 Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sind gem. Art. 38 lit. m ML anzugeben, wobei Art. 39 Abs. 1 ML die zulässigen Zuschlagskriterien abschließend aufführt.43 Anzugeben ist auch, für welche der von Art. 41 ML zur Verfügung gestellten drei Auswahlprozeduren zur Angebotswertung sich die Vergabestelle entscheidet. Bei Unklarheiten der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen können die Unternehmen gem. Art. 40 Abs. 1 ML eine Klarstellung anfordern. Die Antwort ist von der Vergabestelle an alle Unternehmen zu übermitteln, die zur Abgabe von Vorschlägen aufgefordert wurden. Soweit die Vergabestelle zum Zwecke der Klarstellung einen Besprechungstermin mit einem Unternehmen anberaumt, hat sie gem. Art. 40 Abs. 3 ML ein Protokoll über die von dem Unternehmen gewünschten Klarstellungen und ihre Antworten anzufertigen. Das Protokoll, welches die Quelle der Anfrage nicht offenbaren darf, ist unverzüglich an sämtliche verfahrensbeteiligten Unternehmen zu übermitteln, damit es bei der Ausarbeitung des Vorschlags Berücksichtigung finden kann. Sämtliche in der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen enthaltenen Angaben können von der Vergabestelle gem. Art. 40 Abs. 2 ML zu jeder Zeit aus eigener Initiative oder aus Veranlassung einer Anforderung zur Klarstellung seitens eines Unternehmens bis zum Ablauf der zur Abgabe der Vorschläge bestimmten Frist modifiziert werden.44 Alle eingegangenen Vorschläge sind von der Vergabestelle in die Wertung einzubeziehen, so dass der Zugang zum Wettbewerb allen interessierten Unternehmen offen steht.45 Für die Auswahl des erfolgreichen Vorschlags stehen der Ver42

Vgl. Guide 1994, Art. 38 Rn. 2. Danach kann die Vergabestelle die Qualifikation, die Erfahrung, den Ruf, die Zuverlässigkeit, sowie die professionelle und unternehmerische Kompetenz des Unternehmens, den Effektivitätsgrad des Vorschlags hinsichtlich der Erfüllung der Bedürfnisse der Vergabestelle, den Preis, bestimmte volkswirtschaftliche Aspekte und Erwägungen der nationalen Sicherheit und Verteidigung berücksichtigen. 44 An dieser Stelle unterscheidet sich das Spezifische Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen von dem Verfahren der Aufforderung zu Vorschlägen, denn Art. 48 Abs. 5 ML sieht keine Beschränkung der Möglichkeit von Änderungen auf den Zeitraum vor Einreichung der Vorschläge vor. 45 Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 266. 43

B. UNCITRAL Modellgesetze

115

gabestelle gem. Art. 41 ML drei verschiedene Auswahlverfahren zur Wahl, deren Ablauf in den Art. 42 bis 44 ML geregelt ist. Hat die Vergabestelle sich für das Auswahlverfahren ohne Verhandlungen nach Art. 42 ML entschieden, so stellt sie zunächst Mindestanforderungen in Bezug auf die qualitativen und technischen Aspekte des Angebots auf, indem sie einen zu erreichenden Schwellenwert festlegt. Ob die Vergabestelle den Schwellenwert vor Angebotsöffnung festlegen muss oder auch in Kenntnis der Angebote aufstellen kann, ist nicht festgelegt. Sodann werden die Vorschläge anhand der Zuschlagskriterien und der festgelegten Gewichtung ohne Berücksichtigung des Angebotspreises gewertet. Die Auswahl des erfolgreichen Vorschlags aus all denjenigen, die den Schwellenwert überschritten haben, kann nach Art. 42 Abs. 2 ML sodann unter Anwendung zwei verschiedener Methoden erfolgen. Nach der Methode des Art. 42 Abs. 2 lit. a ML werden alle Angebote, die den festgelegten Mindestanforderungen genügen, als fiktiv homogen behandelt und ein reiner Preisvergleich vorgenommen.46 Alternativ wird nach Art. 42 Abs. 2 lit. b ML das Angebot mit dem besten kombinierten Verhältnis von preislichen und nichtpreislichen Aspekten anhand der Zuschlagskriterien ausgewählt. Bei dem Auswahlverfahren mit gleichzeitigen Verhandlungen nach Art. 43 ML tritt die Vergabestelle mit allen Unternehmen, die einen akzeptablen Vorschlag abgegeben haben in Verhandlungen ein. Im Rahmen der Verhandlungen können die Vorschläge von den Unternehmen abgeändert werden, vorausgesetzt die Möglichkeit zu Verhandlungen steht allen im Verfahren verbliebenen Unternehmen offen. Nach Art. 45 ML sind die Verhandlungen vertraulich abzuhalten. Die Inhalte der Vorschläge dürfen nicht an konkurrierende Unternehmen weitergegeben werden. Nach Abschluss der Verhandlungen werden die im Verfahren verbliebenen Unternehmen zur Abgabe ihres besten und endgültigen Angebots auf der Grundlage ihres eigenen Vorschlags aufgefordert. Wie bei dem Verfahren zur Aufforderung zu Vorschlägen wird der Vorschlag gem. Art. 43 Abs. 3 ML zunächst in technischer Hinsicht geprüft, bevor gem. Art. 43 Abs. 4 ML unter Anwendung der festgelegten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung die Auswahl desjenigen Angebots vorgenommen wird, welches die Bedürfnisse der Vergabestelle am besten erfüllt. Auch bei dem Auswahlverfahren mit aufeinanderfolgenden Verhandlungen nach Art. 44 ML stellt die Vergabestelle zunächst technische und qualitative Mindestanforderungen durch die Festlegung eines Schwellenwertes auf. Aus denjenigen Unternehmen, welche die Mindestanforderungen erfüllen, wird das Unternehmen, welches im Bewerberfeld die beste technische und qualitative Wertung erreicht hat, zu Verhandlungen allein über den Preis aufgefordert. Die übrigen Unternehmen werden darüber informiert, ob sie den festgelegten Schwellenwert erreicht haben und deshalb möglicherweise im Fall des Scheiterns der Verhandlungen mit dem Bestbieter für Verhandlungen in Betracht kommen. Wenn für die Vergabestelle erkennbar wird, dass die Verhandlungen nicht zu einem Vertragsschluss füh46

Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz, S. 267.

116

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

ren werden, wird dem bisherigen Bestbieter der Abbruch der Verhandlungen mitgeteilt. Um endlose Verhandlungen und unnötige Verzögerungen zu vermeiden, können abgebrochene Verhandlungen mit einem Unternehmen von der Vergabestelle nicht wieder aufgenommen werden.47 Die Vergabestelle nimmt vielmehr mit dem nächstplatzierten Bieter Verhandlungen auf. Das Verfahren wird solange fortgesetzt, bis ein Vertrag geschlossen wird oder alle verbliebenen Angebote zurückgewiesen wurden.

b) Lösungsansatz Teilnahmebeschränkungen sind im Spezifischen Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen nicht vorgesehen. Der Zugang zum Wettbewerb steht allen interessierten Unternehmen offen. Die Möglichkeit zur Abänderung der in der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen enthaltenen Angaben gewährleistet auch im Spezifischen Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen eine hinreichende Flexibilität der Vergabestelle, auf während des Verfahrens erlangte Erkenntnisse zu reagieren. Durch die Befristung möglicher Änderungen auf den Zeitraum vor Abgabe der Vorschläge wird dabei verhindert, dass die Anforderungen in diskriminierender Weise entsprechend dem Vorschlag eines Unternehmens ausgestaltet werden können. Parallel hierzu ist anhand der Verpflichtung zur Protokollierung der in etwaigen Besprechungsterminen erfolgten Erörterungen für alle Teilnehmer nachvollziehbar, welche Umstände die Vergabestelle zu der Änderung der Verdingungsunterlagen bewegt haben, sofern diese auf die Anfrage eines Teilnehmers zurückging. Dies dient der Gewährleistung der Verfahrenstransparenz und der gleichmäßigen Informationsweitergabe an alle Teilnehmer ebenso wie die Verpflichtung zur Übermittlung der Änderungen an alle Verfahrensteilnehmer in einer förmlichen Ergänzung zu der ursprünglichen Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen. Durch die Möglichkeit für die Durchführung der Auswahl des erfolgreichen Vorschlags zwischen drei verschiedenen Verfahren zu wählen, kann die Vergabestelle der Natur der zu vergebenden Dienstleistung Rechnung tragen. Insbesondere das Auswahlverfahren mit parallelen Verhandlungen eröffnet der Vergabestelle bei komplexen Dienstleistungsaufträgen die Möglichkeit, durch Verhandlungen mit dem jeweiligen Teilnehmer eine Anpassung des Vorschlags an ihre Vorstellungen zu erreichen. Zum Schutz der Interessen der Teilnehmer ist auch hier die Vertraulichkeit des Inhalts der Vorschläge ausdrücklich normiert. Soweit die Vergabestelle Verhandlungen über den Inhalt der Angebote nicht für erforderlich und die Festsetzung von Mindestbedingungen für ausreichend erachtet, kann das Auswahlverfahren mit aufeinanderfolgenden Verhandlungen genutzt werden, um den Bestbieter zur Unterbreitung seines endgültig besten Preises zu bewegen. Die Androhung 47

Guide 1994, Art. 44.

B. UNCITRAL Modellgesetze

117

der Verhandlungsaufnahme mit dem nächstplatzierten Bieter dient in diesem Zusammenhang als Druckmittel.

II. Verfahren nach den Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects Während das ML Vorschläge für Verfahrensregelungen hinsichtlich sämtlicher Bereiche der öffentlichen Auftragsvergabe unterbreiten will, handelt es sich bei den MPFI um Regelungsvorschläge, die speziell für den Bereich der Beteiligung des privaten Sektors an öffentlichen Infrastrukturprojekten48 ausgestaltet wurden. In welchen Infrastruktursektoren die Verfahrensregelungen zur Anwendung kommen, soll von dem die MPFI umsetzenden Staat selbst festgelegt werden.49 Zum Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs ergeben sich damit tatbestandliche Überschneidungen im Bereich der Vergabe besonders komplexer ÖPP-Projekte, wie etwa den auch in Erwägungsgrund 31 VKR beispielhaft genannten Verkehrsinfrastrukturprojekten, Einrichtungen des öffentlichen Gesundheits- oder Sozialwesens oder öffentlichen Sport- und Freizeiteinrichtungen.

a) Verfahrensablauf Die Verfahrensregelungen des MPFI weisen Elemente des Spezifischen Verfahrens zur Vergabe von Dienstleistungen nach Art. 37 ML auf, sollen jedoch an verschiedenen Stellen die besonderen Bedürfnisse bei der Vergabe privat finanzierter Infrastrukturprojekte berücksichtigen.50 Das Verfahren beginnt mit der Durchführung eines Vorauswahlverfahrens. Die Vergabestelle publiziert eine Einladung zur Teilnahme an dem Vorauswahlverfahren, welche gem. MPFI 6 Nr. 3 eine Beschreibung der Infrastruktureinrichtung, eine Indikation der weiteren essentiellen Elemente des Projekts, eine Zusammenfassung zur geplanten Vertragsgestaltung (sofern bereits bekannt) und Informationen zur Einreichung des Teilnahmeantrags sowie zum Erhalt der Vorauswahldokumentation enthält. Die interessierten Un48

MPFI 2 lit. b definiert den Begriff der Infrastrukturprojekte als die Gestaltung, Konstruktion, Entwicklung und den Betrieb von neuen Infrastruktureinrichtungen oder die Sanierung, Modernisierung, Erweiterung, Erweiterung oder den Betrieb von existierenden Infrastruktureinrichtungen. 49 Als öffentliche Infrastruktureinrichtungen sind dabei gem. MPFI 2 lit. a alle körperlichen Einrichtungen und Systeme zu verstehen, die direkt oder indirekt Leistungen an die Allgemeinheit erbringen. In Betracht kommen bspw. Einrichtungen des Elektrizitätssektors, des Telekommunikationssektors, des Verkehrssektors, Einrichtungen der Abfallbeseitigung und -sammlung, der Wasseraufbereitung und -versorgung, des Gesundheitswesens oder des Strafvollzugs. Von einer Vorgabe, welche Einrichtungen dem Bereich der öffentlichen Infrastruktur zugeordnet werden sollen, wurde ausdrücklich abgesehen, vgl. Guide 2000, Introduction Rn. 11. 50 Guide 2000, III. Rn. 2.

118

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

ternehmen fordern daraufhin die Vorauswahldokumente an, welche gem. MPFI 6 Nr. 4 u. a. die Auswahlkriterien für die Durchführung des Vorauswahlverfahrens enthalten müssen. Zudem sind eine gegebenenfalls beabsichtigte Begrenzung der Anzahl der Verfahrensteilnehmer und die Modalitäten der entsprechenden Auswahlentscheidung mitzuteilen. Bei den Vorauswahlkriterien muss es sich gem. MPFI 7 um objektiv zu rechtfertigende Kriterien handeln. Die Wertung der Teilnahmeanträge darf gem. MPFI 9 Nr. 1 ausschließlich anhand der zuvor mitgeteilten Vorauswahlkriterien erfolgen. Soweit eine Begrenzung der Anzahl der Verfahrensteilnehmer vorgenommen wurde, wählt die Vergabestelle gem. MPFI 9 Nr. 2 entsprechend der in der Vorauswahldokumentation festgelegten Methode diejenigen Bieter aus, welche die Vorauswahlkriterien am besten erfüllen. Für den weiteren Verfahrensablauf nach durchgeführter Vorauswahl der Bieter sieht MPFI 10 alternativ ein einstufiges oder ein zweistufiges Verfahren vor. Bei dem einstufigen Verfahren übermittelt die Vergabestelle den ausgewählten Bietern unmittelbar eine Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen. Diese muss nach MPFI 11 allerdings bestimmte Mindestinformationen enthalten. Mitzuteilen sind nach MPFI 11 lit. a die allgemeinen Informationen, welche die Bieter zur Vorbereitung und Unterbreitung ihrer Vorschläge benötigen. Die nach MPFI 11 lit. b mitzuteilenden Projektspezifikationen und Leistungsparameter sollen gegebenenfalls auch die Anforderungen der Vergabestelle im Hinblick auf Sicherheitsstandards und Umweltschutz enthalten. Von der Vergabestelle sind nach MPFI 11 lit. c Vertragsbedingungen vorzuschlagen, wobei nicht verhandelbare Bestimmungen entsprechend zu kennzeichnen sind. Schließlich hat die Vergabestelle nach MPFI 11 lit. d die Zuschlagskriterien51, eventuelle Mindestanforderungen in Form von Schwellenwerten, anhand derer nicht korrespondierende Angebote ausgeschieden werden, die Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie die Art und Weise der Anwendung der Zuschlagskriterien und Schwellenwerte bei der Durchführung der Angebotswertung mitzuteilen. Durch die Übermittlung dieser Informationen sollen die Bieter in die Lage versetzt werden, Vorschläge zu unterbreiten, welche den Bedürfnissen der Vergabestelle entsprechen und von dieser in einer objektiven und fairen Weise verglichen werden können.52 Sofern die Vergabestelle es nicht für durchführbar erachtet, in der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen die Charakteristiken des Projekts, wie etwa die Projektspezifikationen, die Leistungsparameter, die finanzielle Konstruktion oder die Vertragsbedingungen in einer ausreichend detaillierten und präzisen Weise zu beschreiben, welche die Formulierung von endgültigen Vorschlägen durch die Teilnehmer erlaubt, so kann sie gem. MPFI 10 Nr. 2 ein zweistufiges Verfahren durch51 MPFI 14 Nr. 1 listet eine Reihe von Zuschlagskriterien auf, deren Heranziehung für Wertung und Vergleich der technischen Elemente des Angebots obligatorisch ist. Für die Durchführung der Wertung und des Vergleichs der finanziellen und kommerziellen Aspekte des Angebots enthält MPFI 14 Nr. 2 eine Aufzählung von Zuschlagskriterien, die von der Vergabestelle heranzuziehen sind, sofern sie zu dem Inhalt des zu vergebenden Auftrag passen. 52 Guide 2000, III. Rn. 59.

B. UNCITRAL Modellgesetze

119

führen. In diesem Fall übermittelt die Vergabestelle den ausgewählten Bietern in der ersten Stufe des Verfahrens lediglich einen Vorschlag zu den grundsätzlichen Vertragsbedingungen und fordert sie auf, erste Vorschläge hinsichtlich der Projektspezifikationen, der Leistungsparameter, Finanzierungsbedingungen oder anderen Charakteristiken des Projekts sowie den vorgeschlagenen Vertragsbedingungen abzugeben.53 Weitere Mindestangaben sind für diese erste Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen nicht ausdrücklich vorgesehen, aus MPFI 10 Nr. 3 lit. c ergibt sich aber, dass die Vergabestelle auch zu den übrigen Inhalten einer Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen im Sinne des MPFI 11 vorläufige Angaben machen kann. Nach MPFI 10 Nr. 3 lit. b kann die Vergabestelle mit jedem Bieter Besprechungstermine durchführen, in denen Fragen hinsichtlich der ersten Aufforderung zu Vorschlägen sowie den von den Bietern vorgelegten Vorschlägen und Begleitdokumenten geklärt werden. Die Vergabestelle ist verpflichtet, über die Besprechungen oder Diskussionen Protokolle anzufertigen, welche die aufgeworfenen Fragen und die von der Vergabestelle mitgeteilten Klarstellungen enthalten. Nach erfolgter Untersuchung der eingegangenen Vorschläge überprüft die Vergabestelle gem. MPFI 10 Nr. 3 lit. c ihre erste Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen und nimmt die für notwendig erachteten Veränderungen der aufgestellten Vorgaben vor. Dabei kann sie jeden Aspekt der Projektspezifikationen, Leistungsparameter, Finanzierungsbedingungen und anderen Charakteristiken des Projekts, einschließlich der vorgeschlagenen grundsätzlichen Vertragsbedingungen, sämtliche zu Bewertung und Vergleich der Vorschläge und zur Auswahl des erfolgreichen Bieters vorgesehenen Kriterien verändern oder entfernen sowie neue Charakteristiken und Kriterien hinzufügen. Die vorgenommenen Veränderungen sind in dem Vergabevermerk zu begründen. Die Vergabestelle fertigt sodann eine Aufforderung zur Abgabe endgültiger Vorschläge an, die gem. MPFI 10 lit. d nunmehr den Anforderungen des MPFI 11 genügen muss. Die zweite Stufe des Verfahrens läuft im Folgenden ab, als wäre die Übermittlung der erforderlichen Informationen in der Aufforderung zur Abgabe für die Vergabestelle von Beginn an durchführbar gewesen. Wie bei dem Spezifischen Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen nach Art. 37 ff. ML können nach MPFI 13 sämtliche in der endgültigen Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen enthaltenen Angaben von der Vergabestelle aus eigener Initiative oder aus Veranlassung einer Anforderung zur Klarstellung seitens eines Unternehmens modifiziert werden. Vorgenommene Änderungen sind den Bietern eine angemessene Zeit vor Ablauf der Frist zur Einreichung der Vorschläge zu übermitteln. 53 Die Übermittlung eines Vorschlags der grundsätzlichen Vertragsbedingungen seitens der Vergabestelle soll verhindern, dass die Frage der vertraglichen Risikoverteilung bis zur Aufforderung zur Abgabe endgültiger Vorschläge völlig offen gelassen wird und die Bieter zu diesem späten Zeitpunkt versuchen, eine für sie günstige Risikoverteilung durchzusetzen, vgl. MPFI 10 Fn. 15.

120

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

Gem. MPFI 15 Nr. 1 vergleicht und bewertet die Vergabestelle jeden eingegangenen Vorschlag nach Maßgabe der mitgeteilten Zuschlagskriterien und Gewichtung. Die Vorschläge derjenigen Bieter, die den gegebenenfalls festgelegten qualitativen, technischen, finanziellen oder kommerziellen Mindestbedingungen nicht entsprechen, werden gem. MPFI 15 Nr. 2 als nicht korrespondierend vorab zurückgewiesen. Trotz der bereits im Rahmen des Vorauswahlverfahrens erfolgten Eignungsprüfung kann die Vergabestelle gem. MPFI 16 von jedem Bieter verlangen, seine Qualifikation nochmals nachzuweisen. Da der Nachweis anhand der unveränderten Vorauswahlkriterien durchzuführen ist, handelt es sich hierbei nicht um eine echte zweite Eignungsprüfung, sondern nur um eine Wiederholung der Beurteilung in einem späteren Verfahrensstadium. Bieter, die ihre Qualifikation nicht erneut belegen können, werden disqualifiziert. Bevor es zur Zuschlagserteilung kommt, sieht MPFI 17 eine Durchführung abschließender Verhandlungen vor. Der nach durchgeführter Angebotsbewertung als Bestbieter ermittelte Teilnehmer wird von der Vergabestelle zu abschließenden Vertragsverhandlungen eingeladen. Anders als bei dem Speziellen Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen mit aufeinander folgenden Verhandlungen beschränken sich die Verhandlungen nicht nur auf den gegebenenfalls angebotenen Preis, sondern sie können alle in dem Vorschlag angebotenen Vertragsbedingungen betreffen, die nicht von der Vergabestelle in ihrer endgültigen Aufforderung zur Abgabe von Vorschläge als nicht verhandelbar bezeichnet wurden.54 Sobald es für die Vergabestelle erkennbar wird, dass die Verhandlungen mit dem bisherigen Bestbieter nicht zu einem Vertragsschluss führen werden, informiert sie diesen und gibt ihm die Möglichkeit, innerhalb angemessener Frist sein bestes und endgültiges Angebot vorzulegen. Sofern auch dieses Angebot für die Vergabestelle nicht akzeptabel ist, beendigt sie die Verhandlungen mit diesem Bieter und nimmt Verhandlungen mit dem nächstplatzierten Bieter auf. Dieser Prozess wird wiederholt, bis es zu einem Vertragsschluss kommt oder alle verbleibenden Angebote von der Vergabestelle zurückgewiesen wurden. Die Wiederaufnahme von Verhandlungen mit einem ausgeschiedenen Bieter ist ausgeschlossen. Sowohl hinsichtlich des Inhalts der auf einer ersten Verfahrensstufe durchgeführten Besprechungen als auch hinsichtlich der abschließenden Verhandlungen ist die Vergabestelle gem. MPFI 24 zur Vertraulichkeit verpflichtet und hat die Weitergabe des Inhalts der Vorschläge an die konkurrierenden Teilnehmer zu vermeiden. Grundsätzlich darf auch hier keine Verhandlungspartei technische, preisliche und marktrelevante Informationen ohne die Zustimmung der anderen Verhandlungspartei an Dritte weitergeben. MPFI 24 erlaubt eine ausnahmsweise Weitergabe der genannten Informationen allerdings nicht nur aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung oder gerichtlichen Anordnung, sondern auch dann, wenn dies 54 Hierdurch soll verhindert werden, dass auf Druck der Bieter in den Verhandlungen Änderungen an wesentlichen Elementen des Vorschlags zugelassen werden, was zu einer Verzerrung der Grundlagen der Angebotswertung führen könnte, vgl. Guide 2000, III. Rn. 83.

B. UNCITRAL Modellgesetze

121

von der Vergabestelle in der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen für zulässig erklärt wurde.

b) Lösungsansatz Die Möglichkeit, im Rahmen des Vorauswahlverfahrens eine Begrenzung der Teilnehmerzahl vorzunehmen, dient der Begrenzung des von der Vergabestelle zu leistenden Verfahrensaufwands, indem von vornherein nur eine bestimmte Anzahl von qualifizierten Teilnehmern zu dem Verfahren zugelassen wird. Eine diskriminierungsfreie Auswahlentscheidung wird durch die Verpflichtung zur Auswahl anhand objektiv zu rechtfertigender Kriterien sichergestellt. Die Möglichkeit zur Wahl zwischen der Durchführung eines ein- oder zweistufigen Vergabeverfahrens trägt dem Umstand Rechnung, dass auch im Bereich der Vergabe von ÖPP-Projekten mittlerweile Standardverträge zur Anwendung kommen und sich daher nicht jede Auftragsvergabe als derart komplex darstellt, dass ein Absehen von der detaillierten Beschreibung des Projekts notwendig ist. Entscheidet sich die Vergabestelle für die Durchführung eines zweistufigen Verfahrens, so kann sie die ersten Vorschläge der Teilnehmer zur Erstellung der endgültigen Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen nutzen. Auch in der zweiten Verfahrensstufe setzt sich die Flexibilität der Vergabestelle zur Änderung der in der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen enthaltenen Angaben fort, wobei die Pflicht zur rechtzeitigen Übermittlung vorgenommener Änderungen einen gleichmäßigen Informationsstand der Verfahrensteilnehmer sicherstellt. Der Schutz der Vertraulichkeit der Verhandlungen und Teilnehmervorschläge ist auch hier grundsätzlich vorgesehen, angesichts der Möglichkeit, in der Aufforderung zu Vorschlägen ein abweichendes Vorgehen zu erlauben, jedoch nicht uneingeschränkt gewährleistet. Eine Besonderheit des Verfahrens stellt die Möglichkeit zur Wiederholung der Eignungsprüfung dar. Dies unterstreicht die hohe Bedeutung, die der Qualifikation der Teilnehmer hier zugesprochen wird. Die Interessen der Teilnehmer werden dadurch gewahrt, dass die Eignungsprüfung nur anhand der unverändert gebliebenen Kriterien erfolgen kann. Durch die Zulässigkeit umfassender Verhandlungen über die abgegebenen Vorschläge wird der Vergabestelle die Möglichkeit einvernehmlicher Anpassungen noch in einem späten Verfahrensstadium zugestanden. Indem sie bestimmte Vorgaben in der Aufforderung zur Abgabe von Vorschlägen als nicht verhandelbar gekennzeichnet hat, kann sie sich davor schützen, dass vorteilhafte Vertragsaspekte von dem Bestbieter wieder zur Disposition gestellt werden. Durch die Drohung mit dem Verhandlungsabbruch steht der Vergabestelle auch hier ein Druckmittel zur Verfügung, um den Bestbieter zu letzten Zugeständnissen vor dem endgültigen Vertragsabschluss zu bewegen.

122

4. Kap.: Verfahrenslösungen auf internationaler Ebene

C. Übertragbare Verfahrensabläufe und Lösungsansätze C. Übertragbare Verfahrensabläufe und Lösungsansätze

Anders als die Mustergesetze der UNCITRAL regelt das GPA die mit der Vergabe besonders komplexer Aufträge verbundene Schwierigkeit der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands nicht ausdrücklich. Für die Ermittlung von zur Ausgestaltung eines Wettbewerblichen Dialogs verwendbaren Lösungsansätzen und Verfahrensabläufen sind die Vorgaben des GPA daher wenig ergiebig. Festzuhalten ist jedoch, dass eine den normierten Grundregeln des Wettbewerblichen Dialogs angenäherte Verfahrensgestaltung auch unter Anwendung der Bestimmungen des GPA möglich ist. Die Möglichkeit einer Auftragsvergabe im Wettbewerblichen Dialog steht daher mit den Vorgaben des GPA in Einklang. Den dargestellten Modellgesetzen der UNCITRAL lässt sich demgegenüber entnehmen, wie verfahrensmäßige Lösungen einer besonders komplexen Beschaffungsproblematik konkret gestaltet werden können. Zwar ist zu berücksichtigen, dass die UNCITRAL-Modellgesetze nur Rahmengesetze darstellen, die darauf ausgelegt sind, hinsichtlich weiterer Detailregelungen durch Verordnungen ergänzt zu werden.55 Gleichwohl lässt sich bereits anhand der vorgegebenen Bestimmungen deutlich erkennen, anhand welcher grundsätzlichen Verfahrenskonzeption die Bewältigung der Problematik erfolgt. Alle dargestellten Verfahrenstypen versuchen das Problem der Schwierigkeit der Beschreibung der Auftragsspezifikationen im Kern dadurch zu lösen, dass der Vergabestelle ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wird, die in den jeweiligen Vergabeunterlagen mitgeteilten Angaben zum Beschaffungsgegenstand bzw. dem Beschaffungsbedürfnis sowie den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Laufe des Verfahrens entsprechend den gewonnenen Erkenntnissen noch zu verändern. Die Verfahrensregelungen des Wettbewerblichen Dialogs sehen eine Abänderung der in Bekanntmachung und Beschreibung getätigten Angaben demgegenüber nicht ausdrücklich vor. Inwieweit im Wettbewerblichen Dialog die in Bekanntmachung und Beschreibung gem. § 6a Abs. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOB/A bekannt zu machenden Anforderungen und Bedürfnisse sowie die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Verlauf des Verfahrens konkretisiert, geändert oder ergänzt werden dürfen, wird noch im Einzelnen zu untersuchen sein. Verfahrenstechnisch wird die Möglichkeit zur Abänderung der Auftragsspezifikationen in den Modellgesetzen der UNCITRAL teilweise durch die Durchführung einer (weiteren) förmlichen Ausschreibung auf einer zweiten Verfahrensstufe flankiert, mittels derer die erfolgten Änderungen in das Verfahren eingeführt werden. Insbesondere die in der Zwei-Phasen Ausschreibung und dem Verfahren nach dem MPFI ausdrücklich vorgesehene Festlegung endgültiger Verdingungsunterlagen dient dem Auftraggeber dazu, die gemeinsam mit den Teilnehmern konkretisierten Auftragscharakteristiken nachträglich zum Gegenstand der Beschaffung zu erklären. Die Möglichkeit der nachträglichen Festlegung von Mindestanforderun55

Guide 1994, Introduction Nr. 7; Guide 2000, S. XI.

C. Übertragbare Verfahrensabläufe und Lösungsansätze

123

gen in der Wertungsphase des Spezifischen Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen bezweckt ebenfalls erst im Verfahrensablauf erkennbar gewordene technische oder qualitative Anforderungen im Nachhinein verbindlich festzuschreiben. Auch für die nachfolgende Untersuchung des Verfahrensablaufs des Wettbewerblichen Dialogs ist daher die Frage aufzuwerfen, ob den Teilnehmern im späteren Verfahrensverlauf noch detaillierte Auftragsspezifikationen oder neue Mindestbedingungen durch die Aufstellung endgültiger Verdingungsunterlagen verbindlich vorgegeben werden können. Bezüglich der Strukturierung der Erörterungen finden sich im Spezifischen Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen sowie den Bestimmungen der MPFI Abläufe, deren Übertragbarkeit auf das Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs in Betracht zu ziehen ist. Scheitern die unmittelbar vor dem endgültigen Vertragsschluss stattfindenden Verhandlungen mit dem ursprünglichen Bestbieter, so ist in den vorgenannten Verfahren auf den nächstplatzierten Bewerber zurückzugreifen und mit diesem zu verhandeln. Im Wettbewerblichen Dialog sind nach Abgabe der endgültigen Angebote zwar keine umfassenden Verhandlungen mehr vorgesehen, jedoch hat der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot gem. § 6a Abs. 6 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 2 VOB/A auf Aufforderung des Auftraggebers bestimmte Einzelheiten des Angebots näher zu erläutern oder im Angebot enthaltene Zusagen zu bestätigen. Mangels ausdrücklicher Regelung stellt sich diesbezüglich ebenfalls die Frage, ob der Rückgriff auf den nächstplatzierten Bieter möglich ist, wenn der Bestbieter seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Angesichts der in § 6a Abs. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 VOB/A vorgesehenen Möglichkeit einer phasenweisen Abwicklung des Dialogs mit gleichzeitiger Verringerung der Zahl der zu erörternden Lösungen ist die Zulässigkeit des Rückgriffs auf einen wertungsmäßig nachrangigen Verfahrensteilnehmer zudem bereits in der Dialogphase des Wettbewerblichen Dialogs von Interesse. Dort werden aufgrund einer anhand der Zuschlagskriterien vorzunehmenden Wertungsentscheidung einzelne Lösungsvorschläge aus den weiteren Erörterungen ausgeschlossen. Nach Maßgabe der UNCITRAL Modellgesetze sollen einmal abgeschlossene Verhandlungen aufgrund der hiermit verbundenen Gefahr von Verfahrensverzögerungen nicht wieder aufgenommen werden können. Die Wiederaufnahme von Erörterungen über einen ausgeschiedenen Vorschlag kann für den Auftraggeber jedoch dann vorteilhaft sein, wenn sich zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt, dass dieser doch vorzugswürdig war.56 Die Möglichkeit der Wiedereinbeziehung eines im Verfahrensablauf ausgeschiedenen Lösungsvorschlags erscheint daher auch im Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs erwägenswert.

56

So auch Guide 1994, Art. 44.

5. Kapitel

Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs 5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs Die nachfolgenden Ausführungen zum Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs bilden den Hauptteil der Untersuchung. Im Folgenden soll dargelegt werden, welcher verbindliche Verfahrensablauf durch die Regelungen des nationalen und europäischen Vergaberechts vorgegeben wird und an welchen Stellen Spielraum für eine individuelle Ausgestaltung des Verfahrens durch den Auftraggeber besteht. Im Überblick lässt sich der verfahrensmäßige Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs in drei Verfahrensabschnitte strukturieren: die Auswahlphase, die Dialogphase und die Angebotsphase. In der Auswahlphase werden die Teilnehmer des Verfahrens festgelegt. Mit den ausgewählten Teilnehmern werden in der sich anschließenden Dialogphase die Lösungsvorschläge erarbeitet. In der Angebotsphase wird schließlich das wirtschaftlichste Angebot ermittelt und durch die Erteilung des Zuschlags die Vergabeentscheidung getroffen.

A. Die Auswahlphase A. Die Auswahlphase

Die Auswahlphase ist mit dem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb im Nichtoffenen Verfahren bzw. im Verhandlungsverfahren vergleichbar. Sie dient zum einem dem Zweck, durch die europaweite Bekanntmachung allen interessierten Unternehmen die Möglichkeit zu eröffnen, einen Teilnahmeantrag zu stellen.1 Zum anderen dient sie aber auch dazu, die grundsätzliche Eignung der Bewerber zu ermitteln.2 Nur geeignete Teilnehmer werden zur Teilnahme am Dialog aufgefordert.

I. Bekanntmachung und Erläuterung der Anforderungen und Bedürfnisse Die Auswahlphase beginnt mit der Veröffentlichung der Bekanntmachung. Gem. § 6a Abs. 2 Halbs. 1 VergabeV ist der staatliche Auftraggeber zur europaweiten Bekanntmachung seiner Anforderungen und Bedürfnisse verpflichtet. Zur Durch1 2

Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 106. Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 9.

A. Die Auswahlphase

125

führung der Bekanntmachung ist das entsprechende EU-Standardformular zu verwenden.3

1. Bekanntmachung und Beschreibung Die Bekanntmachung anhand des jeweiligen EU-Standardformulars ist das allgemeine Instrument zur Herstellung der europaweiten Publizität bei einer Auftragsvergabe oberhalb der gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte. Bei Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs wird dem öffentlichen Auftraggeber durch § 6a Abs. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOB/A zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt, seine Anforderungen anstatt in der Bekanntmachung in einer Beschreibung zu erläutern. Die Beschreibung kann dabei nicht nur Informationen über die gestellten Anforderungen enthalten, sondern gem. § 6a Abs. 4 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 2 S. 2 VOB/A kann der öffentliche Auftraggeber hier auch verfahrensbezogene Informationen, wie bspw. die Abwicklung des Verfahrens in mehreren Dialogphasen, mitteilen.

a) Begriff der Beschreibung Anders als für die Bekanntmachung steht für die Gestaltung der Beschreibung kein EU-Standardformular zur Verfügung. Auch aus § 6a VergabeV bzw. § 3a VOB/A ergibt sich nicht, wie die Beschreibung auszusehen hat. Wie oben dargelegt4, ist der Wettbewerbliche Dialog gerade auch dann zulässig, wenn die Voraussetzungen einer funktionalen Leistungsbeschreibung aufgrund der Lösungsoffenheit der zu vergebenden Aufgabe nicht gegeben sind. Damit ist zunächst festzustellen, dass der Begriff der Beschreibung nicht im Sinne einer Leistungsbeschreibung gem. § 9 VOB/A bzw. § 8 VOL/A zu verstehen ist, sondern es sich um einen speziellen Begriff im Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs handelt. Sowohl Bekanntmachung als auch Beschreibung dienen insbesondere der Erläuterung der Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers, unterscheiden sich jedoch hinsichtlich des Umfangs der erteilten Informationen. Während in der Bekanntmachung über die Anforderungen in Form einer Kurzbeschreibung informiert wird, können ausführlichere Erläuterungen in einer zusätzlich erstellten Beschreibung erfolgen.5 Dem entspricht auch das EU-Standardformular der Bekanntmachung, welches unter Ziff. II.1.5 nur eine „Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvor-

3 Die EU-Standardformulare, deren Verwendung durch Art. 1 der VO 1564/2005 v. 07.09. 2005 für den Anwendungsbereich der VKR seit dem 01.02.2006 verbindlich vorgeschrieben ist, sind unter http://simap.europa.eu abrufbar. Hierzu Lindenthal, NZBau 2005, 679 (680). 4 Vgl. 2. Kapitel B. III. 2. 5 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (778); Opitz, VergabeR 2006, 451 (452); Leinemann/Maibaum, VergabeR 2004, 275 (278).

126

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

habens“ vorsieht. Eine ausführliche Beschreibung soll gegebenenfalls in einem separaten Dokument erfolgen.

b) Verhältnis von Beschreibung und Bekanntmachung Es stellt sich damit die Frage, in welchem Verhältnis die Bekanntmachung zu der Beschreibung steht. Dieser Frage kommt dann erhebliche Bedeutung zu, wenn man Art. 40 Abs. 2 VKR entnehmen will, dass die Beschreibung – im Unterschied zu der allen Interessenten zugänglichen Bekanntmachung – zwingend nur denjenigen Bietern übermittelt wird, die nach Abschluss der Auswahlphase zur Teilnahme an dem Dialog aufgefordert werden.6 Die nicht zur Teilnahme am Dialog aufgeforderten Teilnehmer würden demnach aus dem Verfahren ausscheiden, ohne dass ihnen in der Beschreibung enthaltene weitergehende Erläuterungen der Anforderungen des Auftraggebers überhaupt mitgeteilt wurden. Aus Art. 40 Abs. 2 VKR, wie auch der nationalen Umsetzung7 in § 10a lit. e VOB/A ergibt sich jedoch lediglich, dass spätestens mit der Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerblichen Dialog auch die Beschreibung an die ausgewählten Bieter übersandt werden muss. Die Bestimmungen regeln damit allein, dass zu Beginn der Dialogphase allen Teilnehmern die gleichen Informationen zur Verfügung stehen müssen. Eine Aussage hinsichtlich der Frage, ob die Beschreibung nicht bereits allen Bewerbern in der Auswahlphase überlassen werden kann bzw. jedenfalls auf Anfrage überlassen werden muss, wird hierdurch nicht getroffen. Das EU-Standardformular der Bekanntmachung sieht unter Ziff. IV.3.3 speziell für den Wettbewerblichen Dialog die Angabe eines Schlusstermins für die Anforderung oder Einsicht der Beschreibung vor. Damit wird deutlich, dass die Beschreibung schon zeitlich vor der Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerblichen Dialog übermittelt werden kann.8 Falls eine Anforderung der Beschreibung seitens des interessierten Unternehmens gleichwohl ausbleibt und das Unternehmen zur Teilnahme am Dialog ausgewählt wird, ist sie nach Art. 40 Abs. 2 VKR dann spätestens mit der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog zuzusenden. Es ist auch nicht ersichtlich, welche weitergehenden Erkenntnisse der Auftraggeber hinsichtlich seiner Bedürfnisse und Anforderungen im Zeitraum zwischen Erstellung der Beschreibung und Eröffnung der Dialogphase noch erlangen könnte. Die Beschreibung dient daher nicht dem Zweck der Übermittlung neuer, bei Erstellung der Bekanntmachung noch nicht vorliegender Informatio6

So Knauff, VergabeR 2004, 287 (291); Prieß, Europäisches Vergaberecht, S. 203; Opitz, VergabeR 2006, 451 (452); Bischof/Stoye, MMR 2006, 138 (142). 7 Die VergabeV trifft zu dem Verhältnis von Bekanntmachung und Beschreibung keine Aussage. In der VOL/A wird der Begriff der Beschreibung nicht verwendet, obwohl § 9a VOL/A Einzelheiten zu den Vergabeunterlagen auch für den Wettbewerblichen Dialog regelt. 8 Von dem Bestehen dieser Möglichkeit gehen auch Heiermann, ZfBR 2005, 766 (778); Kus, VergabeR 2006, 851 (859) und Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (301) aus.

A. Die Auswahlphase

127

nen.9 Sie soll dem Auftraggeber vielmehr nur die Möglichkeit eröffnen, bestimmte Informationen aus der Bekanntmachung heraus zu verlagern, um diese nicht zu überfrachten. Mithin stellt sie eine inhaltliche Ergänzung der Bekanntmachung dar, deren Einsatz vorwiegend von Praktikabilitätserwägungen abhängig zu machen ist. Je detaillierter die Anforderungen erläutert werden können, desto eher ist der Einsatz einer zusätzlichen Beschreibung sinnvoll. Inhaltlich kann sie ebenso wie die Bekanntmachung auch rechtliche, verwaltungstechnische und vertragliche Bestimmungen enthalten.10 Im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs kommt Bekanntmachung und Beschreibung damit gemeinsam die Funktion zu, die in den anderen vergaberechtlichen Verfahren von den Verdingungsunterlagen erfüllt wird. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, welch wichtige Bedeutung die Kenntnis der Beschreibung für ein interessiertes Unternehmen in Bezug auf die Entscheidung zur Stellung eines Teilnahmeantrags haben kann. Gerade für wirtschaftlich schwächere Unternehmen, die sich die für eine Verfahrensbeteiligung in Betracht kommenden Ausschreibungen genau aussuchen müssen, ist es wichtig, dass sie bereits vor der aufwändigen Beibringung der geforderten Nachweise an die Bietereignung die Auftragsmodalitäten möglichst genau kennen, denn nur dann können sie ihre Chancen realistisch beurteilen. Unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebots der Mittelstandsfreundlichkeit ist von dem Auftraggeber daher zu verlangen, dass bereits vorhandene Informationen den Unternehmen zu dem frühestmöglichen Zeitpunkt zur Verfügung gestellt werden. Gleiches folgt auch aus dem Wettbewerbsgrundsatz. Es ist kein legitimes Interesse des Auftraggebers ersichtlich, bestimmte Informationen zunächst zurückzuhalten und diese lediglich den von ihm ausgewählten Bietern zu übermitteln. Im Gegenteil würde ein derartiges Vorgehen dem Ziel der Ermöglichung einer möglichst umfassenden Wettbewerbssituation zuwiderlaufen. Das Verfahren ist zunächst darauf gerichtet, möglichst viele Unternehmen zur Abgabe eines Teilnahmeantrags zu motivieren, aus denen sodann die geeigneten Bewerber ausgesucht werden. Wissen die Bewerber, dass ihnen zunächst gezielt nur unvollständige Informationen zur Verfügung gestellt werden, so könnte dies abschreckend wirken und sie von der Stellung eines Teilnahmeantrags abhalten. Macht der Auftraggeber bei Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs von seiner Möglichkeit der Erstellung einer ergänzenden Beschreibung Gebrauch, so ist er daher vor dem Hintergrund der vergaberechtlichen Grundsätze verpflichtet, diese allen interessierten Unternehmen jedenfalls auf Anfrage zur Verfügung zu stellen.11 9

So aber Knauff, VergabeR 2004, 287 (292); wie hier hingegen Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (22) Fn. 29. 10 Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.1. Fn. 9. 11 Ähnlich Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (22), die aus Transparenzgebot und Gleichbehandlungsgrundsatz das Erfordernis der größtmöglichen Bestimmtheit des Beschaffungsbedarfs als Mindestinhalt schon der Bekanntmachung herleiten.

128

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

2. Inhaltliche Anforderungen an Bekanntmachung und Beschreibung Hinsichtlich der in der Bekanntmachung und der Beschreibung mitzuteilenden Informationen kann sich der Auftraggeber zunächst von den Vorgaben des EUStandardformulars leiten lassen. Welche inhaltlichen Anforderungen an die einzelnen Angaben gestellt werden, muss er anhand der gesetzlichen Bestimmungen ermitteln. Die sorgfältige Erstellung von Bekanntmachung und Beschreibung ist dabei für einen erfolgreichen Verlauf des Verfahrens von erheblicher Bedeutung. Den Bestimmungen der §§ 6a Abs. 5 S. 5 und 6a Abs. 6 S. 3 VergabeV, §§ 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 5 und 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 3 VOB/A bzw. Art. 29 Abs. 6 Unterabs. 2 S. 2 und Art. 29 Abs. 7 Unterabs. 2 VKR ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass der Auftraggeber an die grundlegenden Elemente von Bekanntmachung und Beschreibung während des laufenden Vergabeverfahrens grundsätzlich gebunden ist.12 Als grundlegende Elemente von Bekanntmachung und Beschreibung sind dabei diejenigen Angaben anzusehen, anhand derer das interessierte Unternehmen seine Chancen für eine Auftragserteilung prognostiziert und sodann über die Teilnahme an dem Wettbewerblichen Dialog entscheidet. Zu diesen grundlegenden Elementen der Ausschreibung gehören zunächst die Angaben des Auftraggebers zu seinem Beschaffungsbedarf und dem Beschaffungsgegenstand, den Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie der zugehörigen Gewichtung. Hieraus ergibt sich ein wesentlicher Unterschied zu den vorstehend dargestellten Verfahren nach den UNCITRAL-Modellgesetzen, bei denen die Veränderlichkeit der zu Beginn des Verfahrens mitgeteilten Angaben zum Auftragsgegenstand bzw. dem Beschaffungsbedürfnis sowie den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung Teil der Verfahrenskonzeption ist.13 Daneben kann für die Teilnahmeentscheidung auch der vom Auftraggeber vorgesehene Verfahrensablauf von Bedeutung sein, denn auch die diesbezüglich gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten können Auswirkungen auf die Chancen des jeweiligen Unternehmens hinsichtlich eines Vordringens bis in die Angebotsphase haben. Im Folgenden soll keine vollständige Darstellung sämtlicher in Bekanntmachung und Beschreibung zu tätigenden Angaben erfolgen, sondern allein die inhaltlichen Anforderungen der vorstehend genannten grundlegenden Elemente von Bekanntmachung und Beschreibung untersucht werden.

a) Angaben zum Gegenstand des Vergabeprojekts Kern jeder vergaberechtlichen Bekanntmachung ist die Darstellung des zu vergebenden öffentlichen Auftrags. Auch bei der Durchführung eines Wettbewerblichen Dialogs muss der Auftraggeber das von ihm geplante Vorhaben im Rahmen 12 Vgl. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 32; Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 58; Wagner/Bauer, BWGZ 2005, 944 (945); Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.1. Fn. 10. 13 Siehe oben 4. Kapitel C.

A. Die Auswahlphase

129

der Darstellung seiner Bedürfnisse und Anforderungen durch die Übermittlung projektspezifischer Angaben darlegen. Mit welchem Grad an Bestimmtheit der Auftraggeber seine Vorstellungen in der Bekanntmachung und der Beschreibung formulieren muss, wird in § 6a Abs. 2 VergabeV nicht näher festgelegt. Auch die in § 9 VOB/A bzw. § 8 VOL/A für die Leistungsbeschreibung aufgestellten Vorgaben finden auf die Beschreibung im Sinne des Wettbewerblichen Dialogs keine direkte Anwendung.14 Damit sind die an Bekanntmachung und Beschreibung zu stellenden Anforderungen unmittelbar an den vergaberechtlichen Grundsätzen auszurichten. Die in § 9 VOB/A bzw. § 8 VOL/A für die Leistungsbeschreibung aufgestellten Vorgaben stellen allerdings wiederum eine Konkretisierung der vergaberechtlichen Grundsätze dar.15 Sie können daher auch im Folgenden jeweils als Ausgangspunkt dienen, wobei die zu stellenden Anforderungen entsprechend den Besonderheiten des Wettbewerblichen Dialogs zu modifizieren sind.

aa) Reichweite des Gebots eindeutiger und erschöpfender Beschreibung Das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung gem. § 9 Nr. 1 VOB/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A fordert, dass alle Bewerber eine Leistungsbeschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne Vorarbeiten berechnen können. Diese Bestimmung dient der Transparenz des Verfahrens und der Gleichbehandlung der Bewerber, indem sie diesen die Erstellung von Angeboten auf der Grundlage einer einheitlichen und vollständigen Tatsachenbasis ermöglichen will. Präzisiert wird das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung aus § 9 Nr. 1 VOB/A durch die weiteren nach § 9 Nr. 3 VOB/A erforderlichen Angaben hinsichtlich der für eine einwandfreie Preisermittlung erforderlichen Umstände, des Zwecks und der Beanspruchung der Leistung sowie der Baustellenverhältnisse.16 Da die Schwierigkeit der Darstellung des Beschaffungsgegenstands gerade Verfahrensvoraussetzung des Wettbewerblichen Dialogs ist, können die vorgenannten Anforderungen an eine Leistungsbeschreibung nicht uneingeschränkt auf Bekanntmachung und Beschreibung übertragen werden. Hinsichtlich der vom Auftraggeber in Bezug auf die Darstellung des zu vergebenden öffentlichen Auftrags zu verlangenden projektspezifischen Angaben ist zwischen den Angaben zu seinem Beschaffungsbedarf und den Angaben zum eigentlichen Beschaffungsgegenstand zu unterscheiden. Während Angaben zum Beschaffungsbedarf die gestellte Aufgabe näher beschreiben, beinhalten Angaben zum Beschaffungsgegenstand Informationen in Bezug auf die zu beschaffende Leistung, d. h. die Lösung des Beschaffungsproblems des Auftraggebers. 14 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 26 schlägt insoweit eine weitgehend analoge Anwendung des § 9 VOB/A vor. 15 So Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 26 für § 9 VOB/A. 16 Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 9 Rn. 30.

130

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

(1) Angaben zum Beschaffungsbedarf Entsprechend der Zielsetzung des Verfahrens sehen die Regelungen des § 6a Abs. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOB/A keinerlei ausdrückliche Verpflichtung zur Beschreibung des Beschaffungsgegenstands vor. Im Unterschied zu den Anforderungen, die selbst bei Verwendung einer funktionalen Leistungsbeschreibung an die Darlegung des Beschaffungsgegenstands zu stellen sind, ist es im Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs zulässig, dass der Auftraggeber allein die gestellte Aufgabe, nicht jedoch deren Lösung im Rahmen der Bekanntmachung bzw. Beschreibung mitteilt.17 Die Verpflichtung zur Angaben der Anforderungen und Bedürfnisse betrifft daher zunächst allein die Darlegung des Beschaffungsbedarfs.18 Soweit die zu beschaffende Leistung aufgrund der gegebenen Lösungsoffenheit gerade nicht beschrieben werden kann, sondern erst im Rahmen des Dialogs mit den Teilnehmern ermittelt werden soll, kann der Auftraggeber nicht zu eindeutigen und erschöpfenden Angaben verpflichtet sein.19 Demgegenüber sind Erleichterungen in Bezug auf die hinsichtlich der gestellten Aufgabe zu erwartenden Angaben nicht angezeigt.20 Die besondere Problematik, die dem Auftraggeber die Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs erlaubt, gründet sich gerade nicht auf eine fehlende Beschreibbarkeit seines Beschaffungsbedarfs. Wie bei allen anderen Beschaffungsprozessen muss der Auftraggeber sich auch vor der Einleitung eines Wettbewerblichen Dialogs über die Notwendigkeit der Beschaffung, d. h. seinen Bedarf hinsichtlich der nachgefragten Leistung im Klaren sein. Hierzu gehört die Benennung der Anforderungen, anhand derer der Auftraggeber seinen Bedarf weitergehend spezifiziert. Plant der Auftraggeber bspw. die Einrichtung eines besonders komplexen EDV-Systems, so muss er bereits konkrete Vorstellungen über das gewünschte Leistungsspektrum des Systems entwickelt haben. Er muss sich bspw. darüber im Klaren sein, welche Verwaltungsvorgänge durch den Einsatz des Systems umzusetzen sowie welche gesetzlichen Rahmenbedingungen einzuhalten sind und wie groß die Anzahl der Nutzer des Systems in etwa sein wird. Nicht notwendigerweise zu erwarten sind hingegen Aussagen hinsichtlich der zur Bewältigung dieser Anforderungen einzusetzenden Hard- oder Software, denn dies betrifft bereits die Lösung des Beschaffungsproblems. Hat der Auftraggeber hingegen keine ausreichenden Vorstellungen über seinen Beschaffungsbedarf und die von ihm gestellten Anforderungen, so fehlt es ihm 17

Siehe oben 2. Kapitel B. III. 2. Auch Kus, VergabeR 2006, 851 (863), weist zutreffend darauf hin, dass der Auftraggeber selbst im Verhandlungsverfahren sein Beschaffungsbedürfnis zumindest in die Form einer funktionalen Leistungsbeschreibung bringen muss, während bei Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs gerade keine Vorbestimmung der Lösung notwendig ist. 19 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 26. 20 So aber Opitz, VergabeR 2006, 451 (452), der einen groben Umriss der Projektaufgabe für ausreichend hält. 18

A. Die Auswahlphase

131

an einer konkreten Vergabeabsicht. Ein dennoch durchgeführtes Vergabeverfahren verfolgt den vergabefremden Zweck der reinen Markterkundung im Sinne der § 16 VOB/A bzw. VOL/A und ist daher unzulässig.21 Zum Zweck der Ermittlung seines Beschaffungsbedarfs kann der Auftraggeber ein Markterkundungs- oder Interessenbekundungsverfahren, nicht jedoch ein Vergabeverfahren durchführen.22 Auch der Wettbewerbliche Dialog darf nur zum Zwecke der Vergabe eines konkreten Auftrags und nicht zu einer unzulässigen Sondierung des Marktes eingesetzt werden. Zudem würde der Zweck von Bekanntmachung und Beschreibung insgesamt in Frage gestellt, wenn man dem Auftraggeber erleichterte Anforderungen auch im Hinblick auf die Darlegung seiner Bedürfnisse und Anforderungen zubilligen würde. Hierbei handelt es sich gerade um die Angaben, die von dem Auftraggeber zum Ausgleich des Defizits an möglichen Angaben zum eigentlichen Beschaffungsgegenstand verlangt werden müssen. Damit Bekanntmachung und Beschreibung im Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs weitgehend diejenige Funktion erfüllen können, die in den anderen vergaberechtlichen Verfahren den Verdingungsunterlagen zukommt, ist von dem Auftraggeber eine Beschreibung der Aufgabe mit größtmöglicher Bestimmtheit und Präzision zu verlangen.23 Die gestellte Aufgabe muss jedenfalls so genau bezeichnet werden, dass der interessierte Bieter entscheiden kann, ob eine Teilnahme an dem Wettbewerblichen Dialog für ihn aus unternehmerischer Sicht lohnenswert erscheint.24

(2) Angaben zum Beschaffungsgegenstand Der sachliche Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs kann auch dann eröffnet sein, wenn der Auftraggeber bereits konkrete Vorstellungen zumindest hinsichtlich einzelner Aspekte des Beschaffungsgegenstands hat. Insoweit gilt, dass bereits inhaltlich feststehende Leistungen, über deren Inhalt in der Dialogphase nicht mehr verhandelt werden wird, durch den Auftraggeber in Bekanntmachung oder Beschreibung erschöpfend und eindeutig beschrieben werden müssen.25 Das Transparenzgebot erfordert ebenso wie der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass auf Auftraggeberseite vorhandene Informationen den Bietern vollständig zur 21 Vgl. Portz/Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 16 Rn. 28; Planker, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 16 Rn. 22. 22 A. A. wohl Meißner, in: Pitschas/Ziekow, Vergaberecht im Wandel, S. 83 (87) der das Tatbestandsmerkmal der besonderen Komplexität gerade dann für erfüllt ansehen will, wenn die Durchführung eines Markterkundungs- oder Interessenbekundungsverfahrens angezeigt ist. 23 Vgl. Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (22); Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (289); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 58; a. A. Opitz, VergabeR 2006, 451 (452). 24 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (778). Auch Erwägungsgrund 36 VKR stellt ausdrücklich fest, dass die Angaben in der Bekanntmachung es den Wirtschaftsteilnehmern erlauben müssen zu beurteilen, ob die vorgeschlagenen Aufträge für sie von Interesse sind und daher eine hinreichende Information über Auftragsgegenstand und Auftragsbedingungen zu erfolgen hat. 25 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 26.

132

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Verfügung gestellt werden. Es ist keine Rechtfertigung dafür ersichtlich, Informationen teilweise zurückzuhalten. Für den Wettbewerblichen Dialog gilt insoweit nichts grundsätzlich anderes als für die anderen vergaberechtlichen Verfahren. Gleiches gilt im Hinblick auf die weiteren Auftragsteile einer zusammengefassten Vergabe, wenn die Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs über eine Teilkomplexität26 begründet wird. Hinsichtlich der den Beschaffungsgegenstand nicht unmittelbar betreffenden Begleitumstände im Sinne des § 9 Nr. 3 VOB/A wird es dem Auftraggeber in der Regel möglich sein, genauso detaillierte Angaben zu machen, wie dies auch sonst von ihm zu verlangen ist. Bspw. hindert die rechtliche und finanzielle Komplexität eines ÖPP-Projekts den Auftraggeber nicht an der Übermittlung von Angaben über die Bodenverhältnisse des Baugeländes.27 Hier ist der Auftraggeber daher zu einer eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung des verbleibenden „nicht komplexen“ Beschaffungsgegenstands verpflichtet.

bb) Keine Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses Der Gedanke des § 9 Nr. 2 VOB/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A, wonach dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf, lässt sich auf das Transparenzgebot zurückführen. Auch im Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs muss dem Bieter durch den Auftraggeber dargelegt werden, auf welche Risiken er sich einlässt. Im Sinne des § 9 Nr. 2 VOB/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ist ein ungewöhnliches Wagnis ein Risiko, welches letztlich unkalkulierbare Auswirkungen haben kann und von der gesetzlich vorgesehenen Risikoverteilung abweicht.28 Zum Vorliegen eines ungewöhnlichen Wagnisses in diesem Sinne wird es bei den im Wettbewerblichen Dialog vergebenden Aufträgen allerdings eher selten kommen. Zum einen sind die komplexen Vergabeprojekte, die den Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs erst eröffnen, typischerweise mit besonderen Risiken verbunden. Zum anderen werden die den hier in Rede stehenden Aufträgen immanent inne wohnenden Risiken regelmäßig zulässigerweise dem Bieter auferlegt.29 Bei dem Anwendungsfall der technischen Komplexität ist es gerade auch Ziel des Verfahrens, die Planungs- und Ausführungsrisiken für die innovative Problemlösung auf den Auftragnehmer zu übertragen. Der Bieter wird dem Auftraggeber hinsichtlich der Bewertung des „technisch Machbaren“ oftmals überlegen sein. Nicht ungewöhnlich im Sinne des § 9 Nr. 2 VOB/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A sind zudem Risiken, auf die der Auftraggeber ausdrücklich hinweist, so dass der 26

Siehe oben 2. Kapitel B. II. 3. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 26. 28 OLG Celle, Beschl. v. 02.09.2004 – 13 Verg 11/04, NZBau 2005, 52 (53); Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 9 Rn. 21. 29 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 26. 27

A. Die Auswahlphase

133

Bieter sich entscheiden kann, ob er sie übernehmen will.30 Macht der Auftraggeber daher in der Bekanntmachung oder der Beschreibung deutlich, dass eine innovative technische Lösung gesucht wird, die von dem Bieter erst entwickelt werden muss, so kann sich dieser nicht auf das Überbürden eines ungewöhnlichen Wagnisses berufen. Entsprechendes gilt, wenn der Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs aufgrund einer rechtlichen oder finanziellen Komplexität eröffnet ist. Die von konventionellen Beschaffungsverträgen abweichende Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern tritt besonders deutlich bei ÖPP-Projekten hervor.31 So wird etwa bei ÖPP-Hochbauprojekten, bei denen der Auftragnehmer sein Entgelt ganz oder teilweise aus dem Betrieb des Objekts selbst erwirtschaften muss, diesem das Einnahmerisiko auferlegt.32 Von einer typischen Risikoverteilung kann bei ÖPP-Vorhaben mangels gleichmäßig angewandter und allgemein anerkannter Vertragsbedingungen aber jedenfalls derzeit noch nicht gesprochen werden.33 Auch bei ÖPP-Projekten muss aus den Vergabeunterlagen daher hinreichend klar zum Ausdruck kommen, welche Risiken auf den Auftragnehmer übertragen werden sollen, damit dieser sie in seiner Einpreisung berücksichtigen kann.34 Da Bekanntmachung und Beschreibung im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs die Verdingungsunterlagen ersetzen, hat der Auftraggeber den Bewerbern zur Wahrung der Verfahrenstransparenz bereits feststehende Eckpunkte der vertraglichen Risikoverteilung im Rahmen des ÖPP-Vorhabens vollständig mitzuteilen. Im Übrigen genügt es bei der Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs, wenn der Auftraggeber die offenen Punkte der rechtlichen oder finanziellen Konstruktion und die ihm bekannten risikobeeinflussenden Umstände aufzeigt. Das interessierte Unternehmen wird so in die Lage versetzt, die Entscheidung über die Risikoübernahme eigenverantwortlich zu treffen, das übernommene Risiko in seiner Kalkulation zu berücksichtigen und entsprechende Lösungsvorschläge in den Verfahrensverlauf einzubringen.

b) Angaben zur Gestaltung der Dialogphase Der Auftraggeber kann gem. § 3a Nr. 4 Abs. 4 VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vorsehen, dass der Dialog in verschiedenen aufeinander folgenden Dialogrunden mit einer sukzessiven Reduzierung der zu erörternden Lösungen ab30 OLG Naumburg, Urt. v. 15.12.2005 – 1 U 5/05, VergabeR 2006, 278 (283); KG, Urt. v. 14.02.2006 – 21 U 5/03, NZBau 2006, 241 (243). 31 Hierzu ausführlich Roth, NZBau 2006, 84 ff., der zu Recht darauf hinweist, dass gerade die Dialogphase des Wettbewerblichen Dialogs dazu genutzt werden kann, gemeinsam mit den Bewerbern eine optimale vertragliche Risikoverteilung zu entwickeln. 32 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 26. 33 Vgl. Roth, NZBau 2006, 84 (88). 34 Roth, NZBau 2006, 84 (88).

134

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

gewickelt werden soll. Entscheidet sich der Auftraggeber für diese Möglichkeit der Gestaltung der Dialogphase, so hat er dies gem. § 6a Abs. 4 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 3 S. 2 VOL/A in der Bekanntmachung oder der Beschreibung anzugeben. Die VOB/A enthält keine entsprechende Regelung, jedoch ist auch bei der Vergabe von Bauleistungen die höherrangige Vorschrift des § 6a Abs. 4 S. 2 VergabeV zu beachten, der die entsprechende Vorgabe aus Art. 29 Abs. 4 S. 2 VKR umsetzt. Weitere verpflichtende Angaben zum vorgesehenen Ablauf der Dialogphase sehen weder die gemeinschaftsrechtlichen noch die nationalen Regelungen zum Wettbewerblichen Dialog vor. Die Möglichkeiten des Auftraggebers zur Gestaltung der Dialogphase erschöpfen sich indes nicht in der von § 6a Abs. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 VOB/A vorgesehenen Option der Aufteilung in mehrere Dialogrunden.35 Der Auftraggeber hat bei der Nutzung seiner verfahrenstechnischen Gestaltungsspielräume zu beachten, dass er aufgrund des Transparenzgrundsatzes verpflichtet ist, den Verfahrensablauf – soweit bekannt – mitzuteilen und von diesem nicht überraschend und willkürlich abzuweichen.36 Gerade weil der Auftraggeber Gestaltungsspielräume nutzen kann und die Bewerber sich insoweit nicht an einem normierten Verfahrensablauf orientieren können, ist er verpflichtet, für die notwendige Transparenz zu sorgen. Eine besondere Verfahrensgestaltung in diesem Sinne liegt dabei dann vor, wenn der Auftraggeber von dem in § 6a VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 VOB/A festgelegten Leitbild des Verfahrensablaufs im Wettbewerblichen Dialog abweicht. Aus § 6a Abs. 3 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 4 VOB/A, der dem Auftraggeber verbietet Lösungsvorschläge und vertrauliche Informationen ohne Zustimmung des betroffenen Unternehmens an andere Unternehmen weiterzugeben, folgt bspw. das gesetzliche Leitbild getrennter Dialogrunden, denn gemeinsame Dialogrunden haben ohne Weiteres eine Weitergabe dieser Informationen zur Folge. Möchte der Auftraggeber an Stelle von separaten Dialogen mit den Bietern gemeinsame Dialogrunden durchführen, so hat er dies den Bewerbern mithin in der Bekanntmachung oder der Beschreibung mitzuteilen. Derartige Angaben kann der Auftraggeber im EU-Standardformular der Bekanntmachung als „Sonstige Informationen“ unter Ziff. VI.3 vermerken.

c) Angaben zu den Eignungskriterien Nach § 97 Abs. 4 GWB sowie § 2 Nr. 1 i. V. m. §§ 8, 8a VOB/A und § 2 Nr. 3 i. V. m. §§ 7, 7a VOL/A müssen als Eignungskriterien Fachkundigkeit, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit berücksichtigt werden. Die an die Eignung der Bewerber, also etwa an deren technische, wirtschaftliche und finanzielle Leistungs35

Zu den Möglichkeiten der Gestaltung der Dialogphase im Einzelnen 5. Kapitel B. III. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.06.2003 – VII-Verg 15/03 (juris); OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.04.2001 – 11 Verg 1/01, NZBau 2002, 161 (163); Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWBVergabeR, § 101 Rn. 19. 36

A. Die Auswahlphase

135

fähigkeit gestellten Anforderungen sind in der Bekanntmachung festzulegen.37 Hier ergeben sich gegenüber den übrigen vergaberechtlichen Verfahren grundsätzlich keine Besonderheiten. Für den Auftraggeber ist es im Wettbewerblichen Dialog allerdings nicht unproblematisch, die Eignungskriterien durch die Festlegung von sinnvollen Anforderungen auszufüllen.38 Obwohl sich nach Abschluss der Dialogphase die verschiedenen Lösungen unterschiedlich darstellen können, kann der Auftraggeber die generelle Eignung eines Bewerbers zur Auftragsausführung in diesem späteren Stadium des Verfahrens nicht mehr in Frage stellen.39 Bemisst er die Anforderungen zu niedrig, so läuft er Gefahr, dass das den Zuschlag erhaltende Unternehmen mit dem tatsächlich durchzuführenden Auftrag überfordert ist und dieser nicht ordnungsgemäß ausgeführt wird. Zu streng formulierte Anforderungen engen hingegen den oft schon aufgrund der Schwierigkeit des Auftrags von vornherein beschränkten Bewerberkreis unnötig ein. Bei der Aufstellung der Anforderungen an den Nachweis der Bietereignung muss der Auftraggeber daher um eine möglichst präzise Abstimmung mit den in Bekanntmachung und Beschreibung gemachten Angaben zu seinen Anforderungen und Bedürfnissen bemüht sein. Diese ersetzen bei dem Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs die Angaben zum Beschaffungsgegenstand, an denen sich die an den Nachweis der Eignung eines Bewerbers gestellten Mindestanforderungen zu orientieren haben.40

d) Angaben bei Beschränkung der Zahl der Dialogteilnehmer Sofern sich eine sehr hohe Zahl von geeigneten Bewerbern auf die Ausschreibung meldet, kann sich die Organisation der Dialogerörterungen bei Zulassung aller Bewerber finanziell oder zeitlich für den Auftraggeber überaus aufwändig gestalten. Der Auftraggeber wird von den Dialogteilnehmern zudem in der Regel die Ausarbeitung von Unterlagen verlangen, was ihn gem. § 6a Abs. 7 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 7 VOB/A zur Gewährung einer angemessenen Kostenerstattung verpflichtet. Um seine personellen und finanziellen Ressourcen nicht über Gebühr zu belasten, kann der Auftraggeber beabsichtigen, die Anzahl der Bewerber, die er zur Teilnahme an dem Wettbewerblichen Dialog auffordern möchte, von vorneherein zu begrenzen. Andererseits kann der Auftraggeber aber auch ein Interesse daran haben, den Wettbewerblichen Dialog nur bei einer bestimmten Mindestanzahl von Teilnehmern überhaupt durchzuführen. Dies kann dann der Fall sein, wenn nach Auffassung des Auftraggebers der mit der Durchführung des Wettbewerblichen Dialogs verbundene Zeit- und Kostenaufwand bei der Teilnahme von bspw. nur einem oder 37

Opitz, VergabeR 2006, 451 (452). Vgl. Opitz, VergabeR 2006, 451 (452). 39 Die zunächst von der Kommission vorgeschlagene zweite Eignungsprüfung der Bieter am Ende der Dialogphase wurde nicht in die VKR übernommen, vgl. 1. Kapitel A. I. 1. 40 Vgl. Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 2 VKR. 38

136

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

zwei Bietern unverhältnismäßig hoch wäre. Zu berücksichtigen ist auch, dass das Risiko von Preisabsprachen bei einer niedrigeren Teilnehmerzahl ansteigt und zudem nicht gewiss ist, dass alle zur Teilnahme aufgeforderten Bewerber in der Angebotsphase ein Angebot abgeben.41 Auch der Konkurrenzdruck zwischen den Bietern hinsichtlich der Erstellung des für den Auftraggeber attraktivsten Angebots ist bei einer größeren Anzahl von Mitbewerbern tendenziell höher.42 Aus diesen Gründen kann der Auftraggeber zu der Einschätzung kommen, dass die von ihm gewünschte intensive Wettbewerbssituation sich bei wenigen Bietern möglicherweise nicht einstellen wird und er das Verfahren nur bei Erreichen einer festgelegten Mindestzahl von geeigneten Bewerbern durchführen will.

aa) Angaben zu Mindestzahl und Höchstzahl der einzuladenden Bewerber Entscheidet sich der Auftraggeber für eine Beschränkung der Zahl der einzuladenden Bewerber, so hat er gem. § 8a Nr. 6 VOB/A in der Bekanntmachung die vorgesehene Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl der einzuladenden Bewerber anzugeben.43 Bezüglich der Festlegung der angemessenen Anzahl der zur Verfahrensteilnahme einzuladenden Bewerber ist dem Auftraggeber ein Ermessensspielraum einzuräumen.44 Seine Entscheidung muss sich jedoch innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Grenzen bewegen. Zwecks Gewährleistung einer wirksamen Wettbewerbssituation darf bei einer hinreichenden Anzahl geeigneter Bewerber die Mindestzahl der zur Teilnahme am Dialog aufgeforderten Bewerber gem. § 8a Nr. 4 S. 1 VOB/A bzw. § 3a Abs. 2 S. 3 VOL/A nicht unter drei liegen. § 8a Nr. 4 S. 2 VOB legt ergänzend fest, dass jedenfalls so viele Bewerber zu berücksichtigen sind, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist. Hieraus folgt, dass die Einladung von drei Bewerbern zu gering sein kann, wenn eine echte Wettbewerbssituation eine größere Anzahl einzuladender Bewerber erfordern würde. Für die Auftragsvergabe im Anwendungsbereich der VOB/A ergibt sich entsprechendes aus dem Wettbewerbsgrundsatz. Das Gebot 41

Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8a Rn. 16. In der Praxis ist davon auszugehen, dass die beteiligten Unternehmen im Verlauf des Verfahrens in aller Regel davon Kenntnis erlangen werden, ob noch mit weiteren Unternehmen verhandelt wird. Dies wird sich auch bei separaten Dialoggesprächen mit den einzelnen Bietern kaum bis zum Schluss des Verfahrens geheim halten lassen. 43 Anders als noch die BKR sieht die VKR die Verpflichtung des Auftraggebers zur Angabe einer etwaigen Höchstzahl der einzuladenden Bewerber ausdrücklich vor. Die Begrenzung der zum Dialog aufzufordernden Bewerber ist zwingend im Vorhinein festzulegen und mitzuteilen. Der Auftraggeber kann daher nunmehr nicht mehr abwarten, wie viele geeignete Bewerber sich melden und erst dann eine angemessene Anzahl einzuladender Bewerber festlegen. Die gegenteilige Entscheidung des BayOblG, Beschl. v. 20.04.2005 – Verg 26/04, ZfBR 2005, 595 (596) ist überholt; a. A. VK Lüneburg, Beschl. v. 21.08.2006 – VgK-18/06 (beck-online). 44 Vgl. Diehl/Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3a Rn. 38; Glahs, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 8a Rn. 23. 42

A. Die Auswahlphase

137

des größtmöglichen Wettbewerbs stellt ein tragendes Prinzip des gemeinschaftsrechtlichen und des nationalen Vergaberechts dar. Dem würde es zuwiderlaufen, wenn die Teilnehmeranzahl trotz einer hinreichenden Anzahl geeigneter Bewerber durch den Auftraggeber unangemessen begrenzt werden würde. Die Grundregel ist, dass zur Schaffung einer größtmöglichen Wettbewerbssituation möglichst viele Bewerber in Betracht zu ziehen sind.45 Insoweit hat der Auftraggeber den mit der Zulassung einer bestimmten Anzahl von Bewerbern verbundenen Verfahrensaufwand dem voraussichtlichen Zugewinn an Wettbewerb gegenüberzustellen. Die im Einzelfall angemessene Anzahl einzuladender Bewerber steht dabei auch im Zusammenhang mit der Gesamtzahl der voraussichtlichen Interessenten. Werden voraussichtlich sehr viele geeignete Bewerber ihr Interesse bekunden, so darf auch die festgelegte Höchstzahl nicht unverhältnismäßig gering sein.46 Es ist davon auszugehen, dass bei den hier in Rede stehenden komplexen Auftragsvergaben der Kreis der die verlangten Anforderungen erfüllenden Unternehmen in der Regel nicht groß ist. Zu berücksichtigen ist auch, dass möglicherweise nicht alle zur Teilnahme am Dialog aufgeforderten Bewerber der Einladung folgen. Ist eine Unterteilung der Dialogphase mit sukzessiver Verringerung der Teilnehmerzahl vorgesehen, werden zudem nicht sämtliche zum Dialog aufgeforderten Teilnehmer bis in die Angebotsphase vordringen. Dies kann auf einer späteren Auswahlentscheidung des Auftraggebers beruhen. Die Bieter können jedoch selbstverständlich auch freiwillig, ohne Einflussmöglichkeit des Auftraggebers, aus dem Dialog ausscheiden, wenn sie während des laufenden Verfahrens feststellen, dass sie kein Interesse an der Auftragserteilung zu den erörterten Konditionen haben. Der Auftraggeber muss daher hier schon zum Zeitpunkt der Festlegung der Höchstzahl der Dialogteilnehmer das gesetzlich verlangte Fortbestehen der Wettbewerbssituation bis zum Abschluss des Dialogs vor Augen haben und gegebenenfalls über das absolute Minimum von drei Teilnehmern hinausgehen. Die Mindestzahl hingegen kann auch mit zwei Teilnehmern festgelegt werden. So kann sich der Auftraggeber die Möglichkeit offen halten, den Wettbewerblichen Dialog dann nicht durchzuführen, wenn sich nur ein einziger geeigneter Bewerber um die Teilnahme bewirbt. § 8a Nr. 4 S. 1 VOB/A steht der Festlegung einer Mindestzahl von zwei Teilnehmern nicht entgegen, sondern bewirkt in diesem Fall allein, dass der Auftraggeber auch einen etwaig vorhandenen dritten geeigneten Bewerber zu Verhandlungen auffordern muss. Während die Umsetzung der Möglichkeit der Beschränkung der Zahl der Dialogteilnehmer in § 8a Nr. 4 u. 6 VOB/A nahezu wörtlich den Vorgaben des Art. 44 Abs. 2 VKR entspricht, regelt § 3a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A allein die Bestimmung 45 Vgl. Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8 Rn. 60; Franke/Mertens, in: Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 8 Rn. 33. 46 Vgl. VK Halle, Beschl. v. 22.11.2001 – VK Hal 19/01 (juris) sowie Rusam, in: Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB/A, § 8a Rn. 3 zur Bestimmung der Anzahl der im Nichtoffenen Verfahren zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber.

138

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

der Höchstzahl der zum Dialog aufzufordernden Unternehmen.47 Eine Möglichkeit zur Festlegung einer Mindestzahl wird in § 3a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A nicht erwähnt. Die VOL/A setzt die Richtlinienvorgaben damit nur lückenhaft um, denn nach Art. 44 Abs. 3 S. 2 VKR hat der Auftraggeber auch eine vorgesehene Mindestanzahl an einzuladenden Bewerbern anzugeben. Da auch den Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2006 jedoch nicht entnommen werden kann, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit der Bestimmung einer Mindestzahl von Teilnehmern bewusst vorenthalten werden sollte, ist davon auszugehen, dass es sich hier um ein redaktionelles Versehen handelt und auch bei Anwendung der VOL/A diese Möglichkeit besteht. Entsprechend der Vorgabe aus Art. 44 Abs. 3 S. 2 VKR muss der Auftraggeber in diesem Fall die vorgesehene Mindestzahl von aufzufordernden Bewerbern angeben. Alternativ zur Angabe von Mindest- und Höchstzahl der zum Dialog aufzufordernden Teilnehmer sieht das EU-Standardformular unter Ziffer IV.1.2 die Angabe der geplanten Zahl der Wirtschaftsteilnehmer vor. Diese Möglichkeit der Angabe wählt der Auftraggeber, wenn die geplante Mindest- und Höchstzahl der Teilnehmer sich entsprechen soll.

bb) Angaben zu den Auswahlkriterien Überschreitet die Anzahl der grundsätzlich geeigneten Bewerber die von dem Auftraggeber festgelegte Höchstzahl der zum Dialog aufzufordernden Bewerber, so muss der Auftraggeber eine Auswahlentscheidung hinsichtlich der zur Teilnahme an der Dialogphase einzuladenden Bewerber treffen. Der Auftraggeber hat hierfür zunächst anhand der eingegangenen Teilnahmeanträge und überlassenen Nachweise die Eignungsprüfung durchzuführen und sodann aus den geeigneten Bewerbern diejenigen auszuwählen, die er zum Dialog auffordern möchte. Die Auswahlentscheidung stellt sich in dieser Situation also zweistufig dar. Weder die VergabeV noch die VOL/A enthalten Regelungen aus denen sich ergibt, anhand welcher Kriterien der Auftraggeber diese Auswahlentscheidung auf der zweiten Stufe zu treffen hat und welche Angaben er in Bekanntmachung oder Beschreibung insoweit tätigen muss. Demgegenüber bestimmt § 8a Nr. 6 VOB/A, dass der Auftraggeber im Fall der Beschränkung der Teilnehmerzahl in der Bekanntmachung auch die von ihm vorgesehenen objektiven und nicht diskriminierenden, auftragsbezogenen Auswahlkriterien anzugeben hat. Die Vorschrift setzt damit die Vorgabe aus Art. 44 Abs. 3 Unterabs. 1 S. 2 VKR um und geht dabei 47 A. A. Diehl/Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3a Rn. 46, die § 3a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A dahingehend auslegen, dass dieser eine Mindestzahl von drei Teilnehmern fordere, weil die Höchstzahl nicht unter der Mindestzahl liegen dürfe. Diese Auslegung wird jedoch den aufgezeigten unterschiedlichen Zielen der Festlegung von Mindest- und Höchstzahl nicht gerecht und würde zudem dem Auftraggeber die Möglichkeit nehmen, die Mindestzahl mit zwei Teilnehmern festzulegen.

A. Die Auswahlphase

139

über diese hinaus, denn eine „Auftragsbezogenheit“ der Auswahlkriterien wird gemeinschaftsrechtlich nicht vorausgesetzt. Trotz der nicht erfolgten Umsetzung in der VOL/A ist die Verpflichtung zur Bekanntmachung der Auswahlkriterien nicht auf den Anwendungsbereich der VOB/A begrenzt. Für den Bewerber macht es keinen Unterschied, ob die Zulassungsprüfung für das Verfahren ein- oder zweistufig erfolgt. Er kann die Zulassungsentscheidung nur dann vollumfänglich nachvollziehen, wenn ihm sowohl die Anforderungen an den Nachweis der Bietereignung für die Entscheidung auf der ersten Stufe, als auch die Auswahlkriterien für die Entscheidung auf der zweiten Stufe bekannt sind. Auch bei Auftragsvergaben im Wettbewerblichen Dialog unter Anwendung der VOL/A hat der Auftraggeber daher in europarechtskonformer Auslegung des § 3a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A die objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien für die Auswahlentscheidung anzugeben.48 Hieran schließt sich die Frage an, welche Aspekte der Auftraggeber als Auswahlkriterien berücksichtigen darf. Die in § 8a Nr. 6 VOB/A gewählte Formulierung „auftragsbezogen“ ist dabei nicht dahingehend zu verstehen, dass die durchzuführende Auswahlentscheidung anhand der Zuschlagskriterien erfolgen soll.49 Eine Auswahlentscheidung anhand der bereits festgelegten Zuschlagskriterien zu treffen, ist dem Auftraggeber schon deshalb nicht möglich, weil die Bewerber mit ihrem Teilnahmeantrag noch keine Lösungsvorschläge unterbreiten.50 Auch Art. 29 Abs. 3 VKR verweist hinsichtlich der Durchführung der Auswahlentscheidung auf die Art. 44 bis 52 VKR, welche allein die Prüfung der Eignung der Bieter, nicht aber die Zuschlagskriterien betreffen. Die Prüfung der Eignung der Bewerber vollzieht sich nach Maßgabe der VKR anhand der zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe aus Art. 45 und 46 VKR sowie den Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit der Bewerber aus Art. 47 und 48 VKR.51 Bei der Festlegung der Auswahlkriterien können daher zunächst die fakultativen Ausschlussgründe aus § 8 Nr. 5 VOB/A bzw. § 7 Nr. 5 VOL/A berücksichtigt werden. Dies wird auch von Erwägungsgrund 40 VKR bestätigt, nach dem hinsichtlich der Auswahlkriterien, welche die persönliche Lage der Wirtschaftsteilnehmer betreffen, in der Bekanntmachung ein allgemeiner Verweis auf die in Art. 45 VKR geregelten Fälle ausreichend sein kann. Ein derartiger Verweis kann sich nicht auf die zwingenden Ausschlussgründe aus Art. 45 Abs. 1 VKR bzw. der nationalen Umsetzung in § 8a Nr. 1 VOB/A oder § 7a Nr. 2 VOL/A beziehen, denn unter den 48

So auch Diehl/Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3a Rn. 35. In Literatur und Rechtsprechung werden die Eignungskriterien allerdings bisweilen als „unternehmensbezogen“ oder „auftragnehmerbezogen“, die Zuschlagskriterien hingegen als „auftrags(gegenstands)bezogen“ bezeichnet, vgl. Egger, NZBau 2004, 582 (586); OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.02.2006 – 11 Verg 15/05, ZfBR 2006, 383 (386). 50 Opitz, VergabeR 2006, 451 (453). Die Einreichung von vorläufigen Lösungskonzepten bereits zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags wurde im Gesetzgebungsverfahren diskutiert aber abgelehnt, vgl. 1. Kapitel A. I. 1. 51 Kulartz, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 80. 49

140

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

dort aufgeführten Umständen ist der Bewerber bereits generell ungeeignet und erreicht somit schon nicht die zweite Stufe der Auswahlprüfung. Erwägungsgrund 40 VKR ist daher so zu verstehen, dass der Auftraggeber bei einem entsprechenden Verweis in der Bekanntmachung das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eines der nicht zwingenden Ausschlussgründe des Art. 45 Abs. 2 VKR zu Lasten des grundsätzlich geeigneten Bieters werten darf. Soweit ein entsprechender Verweis in der Bekanntmachung erfolgt ist, kann der Auftraggeber zunächst diejenigen Bieter unberücksichtigt lassen, die einen der fakultativen Ausschlussgründe aus § 8 Nr. 5 VOB/A bzw. § 7 Nr. 5 VOL/A erfüllen. Die dort genannten Umstände sind zumindest insoweit auch „auftragsbezogen“ im Sinne des § 8a Nr. 6 VOB/A, als sie die Befürchtung nahe legen, dass der Auftrag nicht sachgerecht und ordnungsgemäß durchgeführt werden wird.52 Neben den fakultativen Ausschlussgründen kann der Auftraggeber auch die zum Nachweis der Bietereignung verlangten Anforderungen bei der Festlegung der Auswahlkriterien berücksichtigen. Insoweit kann es nur noch um ein „Mehr an Eignung“ gehen, da die von dem Auftraggeber zu bewertenden Bewerber auf der ersten Wertungsstufe bereits für generell geeignet befunden wurden.53 Berücksichtigt werden kann auf dieser zweiten Wertungsstufe demnach, welche Unternehmen über ein „Mehr“ an Fachkunde, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit im Sinne des § 97 Abs. 4 GWB bzw. § 8 Nr. 3 VOB/A oder § 7 Nr. 4 VOL/A verfügen. Zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzgebots hat der Auftraggeber jeweils konkret anzugeben, welche der genannten Eignungskriterien er bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigen wird. Denkbar ist, dass der Auftraggeber der Auswahlentscheidung nur einzelne, ihm besonders wichtige Eignungskriterien zu Grunde legen will, so dass die vorhergehende konkrete Bezeichnung Missbrauchsmöglichkeiten verringert und für eine transparente Auswahlentscheidung sorgt. Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch aus Erwägungsgrund 40 VKR. Danach kann hinsichtlich der die persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers betreffenden Kriterien ein allgemeiner Hinweis auf die in Art. 45 VKR genannten Fälle ausreichen. Nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers soll bei Verwendung der Eignungskriterien als Auswahlkriterien ein allgemeiner Verweis auf diese nicht ausreichend sein, sonst wäre diese Möglichkeit in Bezug auf die in Art. 45 VKR genannten fakultativen Ausschlussgründe in Erwägungsgrund 40 VKR nicht besonders hervorgehoben worden. 52

Vgl. Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8 Rn. 91. Nach vorangegangener Feststellung der Eignung darf ein „Mehr an Eignung“ nicht mehr als Zuschlagskriterium berücksichtigt werden, vgl. BGH, Urt. v. 08.09.1998 – X ZR 109/96, NJW 1998, 3644 (3646); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03, VergabeR 2004, 100 (105); OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.02.2006 – 11 Verg 15/05, ZfBR 2006, 383 (387). Aufgrund der zweistufigen Auswahlentscheidung bei beschränkter Höchstzahl der Teilnehmer ist ein Bewerber im Wettbewerblichen Dialog nach Feststellung seiner Eignung jedoch gerade noch nicht zur Verfahrensteilnahme zugelassen. Nur im Rahmen etwaiger Auswahlentscheidungen in der Dialogphase sowie der Zuschlagsentscheidung in der Angebotsphase darf den Eignungskriterien keine Bedeutung mehr zugemessen werden. 53

A. Die Auswahlphase

141

Im Übrigen folgt aus der Verwendung des Begriffs „auftragsbezogen“ in § 8a Nr. 6 VOB/A für den Anwendungsbereich der VOB/A ausdrücklich, dass sich die Auswahlentscheidung und damit auch die ihr zugrunde gelegten Auswahlkriterien an den Anforderungen der zu lösenden Bauaufgabe zu orientieren haben.54 Die Auswahlkriterien sollen dazu dienen zu entscheiden, welche der bereits als geeignet eingestuften Bewerber das konkrete Bauvorhaben voraussichtlich besser abwickeln können als ihre Mitkonkurrenten. Bei der Auswahl der Verfahrensteilnehmer für einen technisch besonders komplexen Auftrag kann daher etwa berücksichtigt werden, in welchem Umfang ein Unternehmen besondere Erfahrungen mit der Durchführung von Baumaßnahmen unter unerforschten oder extremen Bedingungen nachweisen kann oder über eine besonders leistungsfähige Ingenieurabteilung verfügt, welche eine innovative Lösung erwarten lässt. Eine Auswahlentscheidung mittels Durchführung eines Losentscheides ist im Anwendungsbereich der VOB/A hingegen grundsätzlich ausgeschlossen, denn eine vom Zufall abhängig gemachte Auswahlentscheidung kann nicht mehr als „auftragsbezogen“ in diesem Sinne angesehen werden. Eine Losentscheidung kommt allenfalls dann noch in Betracht, wenn der Auftraggeber unter gleich qualifizierten Bewerbern eine Auswahl anhand qualitativer Kriterien nicht mehr durchführen kann.55 Bei Vergabeverfahren unter Anwendung der VOL/A ist eine Auswahl aus dem Bestand der als geeignet befundener Bewerber anhand eines Losentscheides demgegenüber nicht von vornherein als unzulässig anzusehen. Die Vorgaben der VKR stehen dem nicht entgegen. Art. 44 Abs. 3 Unterabs. 1 VKR bestimmt allein, dass die Auswahlentscheidung anhand objektiver und nicht diskriminierender Kriterien oder Vorschriften durchzuführen ist. Mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Anforderungen werden gem. Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 2 VKR hingegen nur für die grundsätzlichen Eignungskriterien, nicht aber für die hier in Rede stehenden Auswahlkriterien verlangt. Die Zufallsentscheidung in einem Losverfahren ist zwar letztlich willkürlich, dies spricht jedoch nicht gegen ihre Objektivität.56 Eine diskriminierende Wirkung kann nicht darin gesehen werden, dass der Auftraggeber auf der zweiten Stufe ein „Mehr an Eignung“ nicht als Kriterium berücksichtigen will, denn hierzu ist er nicht verpflichtet. Auch das Gebot der Mittelstandsfreundlichkeit aus § 97 Abs. 3 GWB spricht dagegen, eine Losentscheidung per se als diskriminierend zu bewerten, weil gerade große Unternehmen regelmäßig eher ein „Mehr an Eignung“ aufweisen werden. Zur Gewährleistung eines angemessenen Leistungsniveaus steht dem Auftraggeber die Möglichkeit offen, die Anforderungen an die Bietereignung von vornherein höher anzusiedeln und so eine strengere Vorselektion auf der ersten Stufe der Auswahlentscheidung herbeizuführen. 54

Vgl. Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8a Rn. 18. Vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 01.08.2003 – 17 Verg 7/03, ZfBR 2004, 192 zur Zulässigkeit einer Bewerberauswahl durch Losentscheid im Verhandlungsverfahren nach der insoweit vergleichbaren Vorschrift des § 10 VOF/A. 56 A. A. Diehl/Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3a Rn. 42; wohl auch Kulartz/Portz, VOL und VOF, S. 378. 55

142

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Obwohl es für den Auftraggeber im Regelfall zweckmäßiger sein dürfte, sich auch bei den Auswahlkriterien an den Eignungskriterien zu orientieren, lässt sich eine diesbezügliche Beschränkung der Wahlfreiheit weder der VOL/A noch den Vorgaben der VKR entnehmen.

cc) Angaben zur Gewichtung der Auswahlkriterien Die Aufstellung einer Gewichtung oder Bewertungsmatrix hinsichtlich der bekannt gemachten Auswahlkriterien ist weder in der VergabeV noch in den Verdingungsordnungen vorgesehen. Auch Erwägungsgrund 40 VKR stellt fest, dass die objektiven Auswahlkriterien gerade nicht unbedingt eine Gewichtung voraussetzen. Dem Auftraggeber steht es daher offen zu entscheiden, ob er alle Auswahlkriterien gleich bewertet oder einzelnen Kriterien bzw. den zugrunde gelegten Anforderungen, etwa der Durchführung vergleichbarer Aufträge oder der Anzahl und Qualifikation des bei der Auftragsdurchführung einzusetzenden Personals, eine größere Bedeutung beimisst. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Aufstellung einer Gewichtung der Auswahlkriterien, so muss er diese allerdings vor Kenntnisnahme der Teilnahmeanträge erstellen. Würde er die Gewichtung erst später erstellen, so wäre nicht überprüfbar, ob der Auftraggeber das Wertungsschema in Kenntnis der eingegangenen Bewerbungen unzulässigerweise zugunsten oder zulasten einzelner Bewerber ausgestaltet hat.57 Dies beantwortet jedoch noch nicht die Frage, ob der Auftraggeber dann, wenn er bereits vor der Auftragsbekanntmachung eine Gewichtung der Auswahlkriterien erstellt hat, diese den Bewerbern auch bekannt geben muss.58 Eine solche Verpflichtung könnte aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Transparenzgebot herzuleiten sein, wenn nur hierdurch das Erreichen eines angemessenen Transparenzniveaus und ein diskriminierungsfreies Vergabeverfahren zu gewährleisten wäre.59 Hiervon kann auf Grundlage der nunmehr geltenden Bestimmungen der VKR jedoch nicht mehr ausgegangen werden. Gegen eine Verpflichtung zur Angabe einer aufgestellten Gewichtung der Auswahlkriterien spricht bereits, dass hinsichtlich der Gewichtung der Zuschlagskriterien eine Bekanntgabe in Art. 53 Abs. 2 VKR nunmehr ausdrücklich vorgesehen ist, während eine Regelung zur Bekanntgabe der Gewichtung der Auswahlkrite57 OLG Bremen, Beschl. v. 14.04.2005 – Verg 1/2005, VergabeR 2005, 537 (542); Kus, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 43. A. A. Byok, Verhandlungsverfahren, Rn. 376, der die Festlegung der Gewichtung in Ansehung der eingereichten Nachweise zulassen will. 58 A. A. Kus, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 43, der aus der Pflicht zur Festlegung der Gewichtung vor Eingang der Bewerbungen die Pflicht zur entsprechenden Bekanntgabe in der Bekanntmachung folgert. 59 So EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – C-470/99 (Universale-Bau), NZBau 2003, 162 (168) zu Art. 7 Abs. 2 BKR; dem folgend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03, VergabeR 2004, 100 (103) für § 10 VOF.

A. Die Auswahlphase

143

rien in der VKR nicht getroffen wurde.60 Die detaillierte Aufzählung in Art. 44 Abs. 3 VKR, nach der in der Bekanntmachung die Auswahlkriterien, die Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl der auszuwählenden Bewerber anzugeben sind, ist als eine abschließende Regelung der hinsichtlich der Auswahlentscheidung im Teilnahmewettbewerb mitzuteilenden Angaben anzusehen. Durch die Normierung der Verpflichtung zur Angabe der Gewichtung hinsichtlich der Zuschlagskriterien in Art. 53 Abs. 2 VKR tritt die von dem europäischen Gesetzgeber beabsichtigte unterschiedliche Behandlung von Auswahl- und Zuschlagskriterien deutlich hervor. Anders als bei den Zuschlagskriterien soll sich hinsichtlich der Auswahlkriterien die von den Bewerbern zum Zeitpunkt der Bekanntmachung einforderbare Verfahrenstransparenz darin erschöpfen, die Kriterien für die Auswahlentscheidung zu kennen. Die Bewerber haben infolge der Kenntnis der Auswahlkriterien die Möglichkeit, mittels Vorlage entsprechender Nachweise ein „Mehr an Eignung“ bzw. die Erfüllung anderer objektiver und nicht diskriminierender Auswahlkriterien nachzuweisen, ohne dass sie ein zwingendes Bedürfnis zur Kenntnis der konkreten Gewichtung für sich in Anspruch nehmen können. Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot erfordern keine andere Beurteilung. Diese sind nur dann ergänzend zur Sicherstellung eines angemessenen Niveaus an Verfahrensfairness heranzuziehen, wenn sich die bestehenden Verfahrensbestimmungen als unzureichend erweisen. Dies ist indes nicht der Fall, denn ein diskriminierungsfreier Ablauf des Teilnahmewettbewerbs wird durch die Kontrollmöglichkeit in einem Nachprüfungsverfahren hinreichend gewährleistet. Der Auftraggeber ist verpflichtet auch Zwischenentscheidungen im Verfahrensablauf fortlaufend nachvollziehbar zu dokumentieren.61 Inhaltlich gehört hierzu auch die Dokumentation des Zeitpunkts der Aufstellung der Gewichtung der Auswahlkriterien bzw. einer entsprechenden Bewertungsmatrix.62 Der Bewerber kann einen etwaigen Vergaberechtsverstoß bei der Aufstellung der Gewichtung bzw. der Durchführung der Auswahlentscheidung unter Heranziehung der in dem Vergabevermerk enthaltenen Informationen in einem Nachprüfungsverfahren geltend machen kann. Ungeachtet seiner nicht bestehenden Verpflichtung bleibt es dem Auftraggeber indes unbenommen, eine vorgesehene Gewichtung der Auswahlkriterien in der Bekanntmachung oder der Beschreibung offen zu legen, um so jeden Anschein einer unsachlichen Einflussnahme auf das Auswahlverfahren zu vermeiden.63 Dies bietet sich auch an, zumal der Auftraggeber nach der hier vertretenen Ansicht eine von ihm vorgesehene Gewichtung jedenfalls vor Kenntnis der Teilnahmeanträge aufstellen muss. Ihm ist es daher von vorneherein nicht möglich, aus den gestell60

Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8 Rn. 49. OLG Bremen, Beschl. v. 14.04.2005 – Verg 1/2005, VergabeR 2005, 537 (541); VK Hessen, Beschl. v. 29.05.2002 – 69d VK-15/02 (juris). 62 Vgl. OLG Bremen, Beschl. v. 14.04.2005 – Verg 1/2005, VergabeR 2005, 537 (541). 63 Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8 Rn. 49. 61

144

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

ten Teilnahmeanträgen eventuell erlangbare Erkenntnisse noch in die Festlegung der Gewichtung der Auswahlkriterien einfließen zu lassen.

e) Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung Schon nach § 97 Abs. 5 GWB ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Dies sieht für den Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs auch Art. 29 Abs. 1 Unterabs. 2 VKR ausdrücklich vor.64 Durch den Auftraggeber sind daher Zuschlagskriterien aufzustellen, anhand derer das wirtschaftlichste Angebot bestimmt werden soll. Sofern nicht allen Zuschlagskriterien bei der Durchführung der Zuschlagsentscheidung die gleiche Wertigkeit zugemessen werden soll, ist es zudem erforderlich festzulegen, in welchem relativen Verhältnis die einzelnen Zuschlagskriterien zueinander stehen sollen.

aa) Angaben zu den Zuschlagskriterien Nach § 6a Abs. 6 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 1 VOB/A hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder der Beschreibung die Zuschlagskriterien anzugeben, anhand derer er das wirtschaftlichste Angebot auswählen will. Die VOL/A normiert die Angabe der Zuschlagskriterien in § 9a Nr. 1 lit. c VOL/A ausdrücklich nur für die „Aufforderung zur Angebotsabgabe“. Unter Berücksichtigung der weiteren nach § 9a Nr. 1 lit. b und d VOL/A zu tätigenden Angaben zum Ablauf der Dialogphase, wird aber ersichtlich, dass sich § 9a VOL/A im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs auch auf die Aufforderung zur Teilnahme am Dialog und nicht erst auf die Aufforderung zur Abgabe des endgültigen Angebots bezieht.65 Gleichwohl hat der Auftraggeber auch im Anwendungsbereich der VOL/A die höherrangige Vorschrift des § 6a Abs. 6 S. 1 VergabeV zu beachten, die Art. 29 Abs. 7 VKR umsetzt. Diese verlangt eine Bekanntgabe der Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung oder der Beschreibung. Eine Bekanntgabe allein in der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog ist nicht vorgesehen und daher auch bei Anwendung der VOL/A nicht ausreichend. Bei der Vorbereitung der Ausschreibung hat der Auftraggeber zu berücksichtigen, dass die sorgfältige Festlegung der Zuschlagskriterien für den erfolgreichen Verlauf des Wettbewerblichen Dialogs eine herausragende Rolle spielt, denn er ist an die mitgeteilten Kriterien für den gesamten Verlauf des Vergabeverfahrens gebunden. Sowohl die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots als auch die opti64 Grundsätzlich besteht nach Art. 53 Abs. 1 VKR ein Wahlrecht des Auftraggebers, ob er den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot oder ausschließlich anhand des Kriteriums des niedrigsten Preises vergeben will. 65 Gleiches ist im Hinblick auf § 10a lit. d, e und g VOB/A hinsichtlich der Parallelregelung in § 10a VOB/A festzustellen.

A. Die Auswahlphase

145

onal mögliche sukzessive Verringerung der in der Dialogphase zu erörternden Lösungen erfolgt gem. § 6a Abs. 4 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 1 VOB/A und § 6a Abs. 6 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 VOB/A allein anhand der bereits in der Bekanntmachung oder der Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien. Unzulässig ist es daher, wenn der Auftraggeber im Wettbewerblichen Dialog nicht die von ihm benannten Zuschlagskriterien, sondern andere Kriterien als Maßstab für eine Verringerung der in der Dialogphase zu erörternden Lösungen verwendet.66 Stellt sich bei dem Auftraggeber erst nach erfolgter Bekanntmachung der Zuschlagskriterien der Wunsch ein, bestimmte Aspekte als Zuschlagskriterien zu berücksichtigen, so besteht keine Möglichkeit, nachträglich im Rahmen der Dialogphase noch eine Ergänzung des veröffentlichten Kriterienkatalogs vorzunehmen.67 Dies muss selbst dann gelten, wenn sich erst im Rahmen der Dialogphase zeigt, dass die vorgesehenen Zuschlagskriterien nicht mit den Lösungsvorschlägen korrespondieren, die von den Bietern zur Erfüllung der Anforderungen und Bedürfnisse des Auftraggebers vorgeschlagen werden oder ein grundlegender Aspekt in den Zuschlagskriterien keine Berücksichtigung gefunden hat.68 Die Möglichkeit einer Fortentwicklung der Zuschlagskriterien entsprechend der aus dem Dialog gewonnenen Erfahrungen wäre aus Sicht des Auftraggebers zweifellos eine wünschenswerte Flexibilisierung des Verfahrens. Ergänzungen oder Änderungen der Zuschlagskriterien zu einem Zeitpunkt, zu dem der Auftraggeber bereits Kenntnis von den Lösungsvorschlägen einzelner Bewerber haben könnte, würde diesem aber die gezielte Beeinflussung der Vergabeentscheidung zugunsten oder zulasten einzelner Bewerber mittels der entsprechenden Ausrichtung der Zuschlagskriterien ermöglichen.69 Mit der Möglichkeit einer nachträglichen Veränderung oder Ergänzung der Zuschlagskriterien würde dem Auftraggeber Spielraum gegeben, sachfremde und wettbewerbsverzerrende Erwägungen in das Verfahren einfließen zu lassen. Es bestünde die Gefahr, dass die spätere Vergabeentscheidung nicht anhand von Zuschlagskriterien getroffen wird, die in jeder Hinsicht objektiv sind. Entsprechendes gilt hinsichtlich der ebenfalls anhand der Zuschlagskriterien zu treffenden Auswahlentscheidungen bei einer Unterteilung der Dialogphase mit sukzessiver Reduzierung der zu erörternden Lösungen. Zudem dient die frühzeitige Festlegung aller Zuschlagskriterien auch der Information der Interessenten, die diese bei ihrer Entscheidung berücksichtigen, ob eine kosten- und zeitintensive 66

Vgl. VK Düsseldorf, Beschl. v. 11.08.2006 – VK 30/2006 – L, S. 33. Heiermann, ZfBR 2005, 766, (771); Opitz, VergabeR 2006, 451 (461). Ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.06.2006 – 11 Verg 15/05, NJOZ 2007, 249 (254) für die Verhandlungsphase eines Verhandlungsverfahrens nach der VOF. 68 A. A. Kus, VergabeR 2006, 851 (860 f.) der eine Aufnahme zusätzlicher Zuschlagskriterien zulassen will, wenn dies „zwingend“ ist und keiner der verbleibenden Dialogteilnehmer mit seiner bisher präsentierten Teillösung dadurch diskriminiert wird. Wie hier hingegen Opitz, VergabeR 2006, 451 (461) und auch noch Kus, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 43. 69 Vgl. BGH, Urt. v. 03.06.2004 – X ZR 30/03, VergabeR 2004, 604 (605); VK Düsseldorf, Beschl. v. 11.08.2006 – VK 30/2006, S. 34; VK Münster, Beschl. v. 13.01.2004 – VK 22/03, S. 11. 67

146

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Teilnahme an dem Verfahren überhaupt für sie lohnend und erfolgversprechend erscheint.70 Durch die Vornahme von Änderungen an den bekannt gemachten Zuschlagskriterien würden damit auch diejenigen Unternehmen diskriminiert, die gerade aufgrund der zunächst angegebenen Zuschlagskriterien von einer Bewerbung um die Verfahrensteilnahme abgesehen haben.71 bb) Angaben zur Gewichtung der Zuschlagskriterien Während die Mitteilung der Zuschlagskriterien in Bekanntmachung oder Beschreibung von § 6a Abs. 6 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 1 VOB/A ausdrücklich vorgesehen ist, regeln weder die VergabeV noch die Verdingungsordnungen die Mitteilung deren Gewichtung in Bekanntmachung oder Beschreibung ausdrücklich. § 10a lit. a VOB/A und § 9a Nr. 1 lit. c VOL/A begründen eine Pflicht zur Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien lediglich für die „Aufforderung zur Angebotsabgabe“, was sich, wie soeben dargelegt72, im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs auch auf die Aufforderung zur Teilnahme am Dialog bezieht. § 17a Nr. 3 Abs. 2 VOB/A bzw. § 17a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A verlangt für die Durchführung der Bekanntmachung allerdings die Verwendung des EUStandardformulars, welches Raum für Angaben zu der Gewichtung der Zuschlagskriterien einräumt.73 In Bezug auf die Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien sind auch die Vorgaben der VKR nicht vollumfänglich aufeinander abgestimmt. Während der Auftraggeber nach Art. 53 Abs. 2 VKR auch bei Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs die Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung oder der Beschreibung vornehmen muss, bestimmt Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. e VKR, dass die Aufforderung zur Teilnahme am Dialog die Gewichtung der Zuschlagskriterien enthält, wenn diese nicht in der Bekanntmachung oder der Beschreibung enthalten ist. Da Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. e VKR ansonsten leer liefe, ist davon auszugehen, dass die Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien in der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog, anstatt schon in der Bekanntmachung oder der Beschreibung, ausreichend ist.74 Der Auftraggeber kann 70

OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.02.2006 – 11 Verg 15/05, ZfBR 2006, 383 (386). Dem Auftraggeber bleibt daher, wenn er eine Auftragsvergabe auf der Grundlage der bekannt gemachten Zuschlagskriterien nicht mehr für möglich hält, bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nur der Weg über eine Aufhebung des Verfahrens und die Durchführung einer Neuausschreibung. So ist nach § 26 Nr. 1 lit. b und c VOB/A bzw. § 26 Nr. 1 lit. b und d VOL/A eine Aufhebung der Ausschreibung möglich, wenn sich die Grundlagen der Ausschreibung wesentlich geändert haben oder andere schwerwiegende Gründe bestehen. Hiervon ist auszugehen, wenn sich in der Dialogphase herausstellt, dass ein Verfahren nur unter einer Neukonzeption der Zuschlagskriterien erfolgreich durchgeführt werden kann. 72 Vgl. 5. Kapitel A. I. 2. e) aa). 73 Siehe Ziff. IV.2.1 des EU-Standardformulars. 74 So im Ergebnis auch Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.1. 71

A. Die Auswahlphase

147

damit wählen, ob er die Gewichtung der Zuschlagskriterien bereits in der Bekanntmachung bzw. der Beschreibung oder erst in der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog mitteilt. Anders als hinsichtlich der nach hier vertretener Ansicht75 mittels Bekanntmachung oder Beschreibung zwingend allen interessierten Unternehmen zumindest auf Antrag zugänglich zu machenden Angaben zu dem Beschaffungsbedarf bzw. Beschaffungsgegenstand sowie den Zuschlagskriterien kann sich der Auftraggeber darauf beschränken, die Gewichtung der Zuschlagskriterien nur den nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs ausgewählten Bewerbern mitzuteilen. Dies erscheint auch unter Berücksichtigung des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur auf den ersten Blick bedenklich. Die Angabe der Gewichtung dient dem Zweck den Bietern zu ermöglichen, von der Tragweite der Zuschlagskriterien Kenntnis zu nehmen.76 Die Bieter sollen ihr Angebot auf die Gewichtung abstimmen können. Um die Erreichung dieses Zwecks zu gewährleisten, müssen die Angaben den Bietern so rechtzeitig bekannt gegeben werden, dass sie diese bei der Erstellung ihrer Angebote berücksichtigen können.77 Im Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs werden die endgültigen Angebote erst nach Abschluss der Dialogphase von den zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bietern erstellt. Auch bei einer vom Auftraggeber vorgesehenen Unterteilung der Dialogphase in mehrere Runden werden indikative Angebote nur von denjenigen Bietern abgegeben, die bereits die Dialogphase erreicht haben und nicht schon in der Auswahlphase ausgeschieden sind. Während der Auswahlphase geht es hingegen zunächst nur um die Eignung der Bewerber, so dass von diesen noch keine Angebote verlangt werden. Da zu diesem Zeitpunkt keine Angebote vorliegen, an denen der Auftraggeber unzulässigerweise die Gewichtung ausrichten könnte, besteht keine Manipulationsgefahr, selbst wenn der Auftraggeber die Gewichtung erst nach Kenntnisnahme des Inhalts der Teilnahmeanträge aufstellt.

(1) Verpflichtung zur Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien Bereits die drei klassischen Richtlinien verlangten zwar nicht ausdrücklich die Angabe einer Gewichtung der Zuschlagskriterien, jedoch deren Angabe „möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung“.78 Diese Vorgabe wurde in der Rechtsprechung des EuGH dahingehend ausgelegt, dass der Auftraggeber dann, wenn er eine Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Zuschlagskri75

Siehe oben 5. Kapitel A. I. 1. b). EuGH, Urt. v. 17.09.2002 – C-513/99 (Concordia), NZBau 2002, 618 (622). 77 Vgl. Erwägungsgrund 46 VKR. 78 Vgl. Art. 26 Abs. 2 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates v. 14.06.1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, AblEG Nr. L 199 v. 09.08.1993, S. 1, sowie Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates v. 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, AblEG Nr. L 199 v. 09.08.1993, S. 54 und Art. 36 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates v. 18.06.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, AblEG Nr. L 209 v. 18.06.1992, S. 1. 76

148

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

terien vorgenommen hatte, sich nicht auf die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung beschränken durfte, sondern auch verpflichtet war, die festgelegte Gewichtung den Bietern mitzuteilen.79 Eine Verpflichtung zur Aufstellung einer Gewichtung der Zuschlagskriterien bestand nach Maßgabe der klassischen Richtlinien allerdings nicht.80 Der Auftraggeber konnte daher die Gewichtung zunächst offen lassen. Eine Bekanntgabe musste nur dann erfolgen, wenn die Gewichtung der Zuschlagskriterien vor der Bekanntmachung tatsächlich festgelegt worden war. Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. e und Art. 53 Abs. 2 Unterabs. 1 VKR legen hingegen als Grundsatz fest, dass der Auftraggeber die Gewichtung der Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung, der Beschreibung oder der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog angibt. Abweichend von der Rechtslage unter Geltung der klassischen Richtlinien ist der Auftraggeber daher nunmehr grundsätzlich zur Aufstellung einer Gewichtung der Zuschlagskriterien verpflichtet.81 Zumindest § 25a Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL/A normiert die Pflicht zur Gewichtung der Zuschlagskriterien ebenfalls ausdrücklich. Aufgrund der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe aus Art. 53 Abs. 2 Unterabs. 1 VKR ist aber auch § 10a lit. a VOB/A richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass eine Gewichtung der Zuschlagskriterien grundsätzlich aufgestellt werden muss und nicht, wie noch unter Geltung der klassischen Richtlinien, eine Bekanntmachung nur im Fall der tatsächlichen vorherigen Gewichtung der Zuschlagskriterien zu erfolgen hat. Ebenso wenig, wie die Zuschlagskriterien im Nachhinein ergänzt oder abgeändert werden können, darf auch die von dem Auftraggeber einmal festgelegte Gewichtung im Verlauf des Verfahrens nicht mehr geändert werden.82 Der Auftraggeber ist auch diesbezüglich aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes an die getroffene Entscheidung gebunden. Durch die Er79

EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – C-470/99 (Universale-Bau), NZBau 2003, 162 (167). Von der nationalen Rechtsprechung wurden § 10a VOB/A 2002 und § 9a VOL/A 2002 entsprechend richtlinienkonform ausgelegt, vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 31.03.2003 – 1 Verg 1/04, ZfBR 2004, 497 (499); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.10.2003 – Verg 43/03, VergabeR 2004, 100 (104); OLG Celle, Beschl. v. 02.09.2004 – 13 Verg 14/04, OLGR Celle 2004,78 (80); OLG Düsseldorf, Beschl v. 16.02.2005 – Verg 74/04, VergabeR 2005, 365 (371); OLG Düsseldorf, Beschl v. 23.03.2005 – Verg 77/04 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.07.2006 – VII Verg 27/06 (juris); VK Sachsen, Beschl. v. 07.12.2006 – 1-SVK/99/06, NJOZ 2007, 1036 (1045). 80 Hübner, VergabeR 2006, 206 (207); Braun/Kappenmann, NZBau 2006, 544 (545); Prieß, in: Pünder/Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 117 (131). 81 Vgl. Prieß, in: Pünder/Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 117 (134); Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3 Rn. 3153; Braun/Kappenmann, NZBau 2006, 544 (546); Kratzenberg, NZBau 2006, 601 (604) Fn. 16; Ax/Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 1 Rn. 17; Hausmann, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 3a Rn. 48. 82 Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.1.; Heiermann, ZfBR 2005, 766 (772); Franke/Mertens, in: Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 10a Rn. 10. A. A. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 20; Trautner, CuR 2006, 88 (92) wonach eine Veränderung zulässig sein soll, sofern diese nicht zu einer gezielten Benachteiligung einzelner Bewerber führt.

A. Die Auswahlphase

149

möglichung der Abänderung einer aufgestellten Gewichtung würde dem Auftraggeber die gleiche Möglichkeit zu einer diskriminierenden Verfahrenssteuerung, wie im Falle einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung der Zuschlagskriterien eingeräumt. Die Einführung der Verpflichtung zur Gewichtung der Zuschlagskriterien wurde während des Gesetzgebungsverfahrens kontrovers diskutiert, wobei die Kommission hervorhob, dass dieses Element des Richtlinienvorschlags von wesentlicher Bedeutung für die Verhinderung von Manipulationen zugunsten bestimmter Wirtschaftsteilnehmer sei.83 Die Angabe zu der Gewichtung der Zuschlagskriterien stellt, neben den Angaben zum Beschaffungsbedarf bzw. Beschaffungsgegenstand sowie den Zuschlagskriterien selbst, die dritte wichtige Konstante dar, an denen sich die Teilnehmer für den Verlauf des gesamten Vergabeverfahrens orientieren können. (2) Optionen bei der Angabe der Gewichtung Grundsätzlich muss der Auftraggeber die konkrete Gewichtung der Zuschlagskriterien unmittelbar in Bekanntmachung, Beschreibung oder Aufforderung zur Teilnahme am Dialog mitteilen. Im Zusammenhang mit der Durchführung der Pflichtangabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien werden dem Auftraggeber aber noch zwei Gestaltungsoptionen eingeräumt. Zum einen kann die Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien nach § 25a Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOL/A entsprechend der Vorgabe aus Art. 53 Abs. 2 Unterabs. 2 VKR auch mit einer angemessenen Marge erfolgen. Der Auftraggeber kann also bspw. angeben, dass die Zuschlagskriterien 1 und 2 mit einer Gewichtung von 30–40 % und die Zuschlagskriterien 3–5 mit einer Gewichtung von 15–20 % berücksichtigt werden sollen. Welche Bandbreite eine Marge höchstens aufweisen darf, um noch als angemessen gelten zu können, wird auch in Art. 53 Abs. 2 Unterabs. 2 VKR nicht festgelegt. Damit die Angabe der Gewichtung mittels einer Marge für die Bewerber noch den mit der Verpflichtung zur Bekanntgabe verfolgten Informationszweck erfüllen kann, wird man die Obergrenze der Bandbreite bei höchstens 20 % zu verorten haben.84 In der VOB/A ist die Möglichkeit der Angabe der Gewichtung mittels einer Marge nicht ausdrücklich vorgesehen. Andererseits kann auch den Hinweisen des DVA zu § 10a VOB/A nicht entnommenen werden, dass hier bewusst von den Vorgaben der VKR abgewichen und strengere Anforderungen aufgestellt werden sollten.85 Für den Bereich der VOB/A ist daher eine 83 Europäische Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 06.05.2002, KOM (2002) 236, S. 55. 84 Bischoff, NZBau 2007, 13 (16) sowie Vavra, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 25a Rn. 20 halten jedenfalls die Angabe einer Marge von 10–40 % für unzulässig. 85 Vgl. DVA, Bekanntmachung des Sofortpakets zur Anpassung der VOB/A zur Anpassung an zwingende Änderungen durch neue Vergaberichtlinien und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Hinweise für die VOB v. 20.03.2006, S. 11, http://www.bmvbs.de.

150

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

weite Auslegung des § 10a lit. a S. 2 VOB/A angezeigt, nach der auch dort eine Angabe mit einer Marge das Erfordernis nach Angabe der Gewichtung erfüllt.86 Die einmal bekannt gegebene Marge für einzelne Kriterien darf während des Vergabeverfahrens nicht mehr verändert werden.87 Zum anderen darf der Auftraggeber gem. § 10a lit. a S. 3 VOB/A bzw. §§ 9a Nr. 1 S. 1 lit. c, 25a Nr. 1 Abs. 1 S. 4 VOL/A ausnahmsweise aus nachvollziehbaren Gründen von der Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien absehen, wobei er in diesem Fall die Kriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung festlegen muss. Nach Erwägungsgrund 46 VKR sollen „nachvollziehbare Gründe“ in diesem Sinne insbesondere dann vorliegen, wenn die Gewichtung aufgrund der Komplexität des Auftrags nicht im Vorhinein vorgenommen werden kann. Da die besondere Komplexität des Vorhabens gerade Anwendungsvoraussetzung des Wettbewerblichen Dialogs ist, reicht damit die Angabe der Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung hier in der Regel aus.88 Dem Auftraggeber verbleibt bei Anwendung dieser Option zumindest für das frühe Verfahrensstadium des Wettbewerblichen Dialogs ein erheblicher Spielraum für die endgültige Festlegung der Gewichtung. So kann etwa bei zwei Kriterien eine Rangfolge dazu führen, dass dem ersten Kriterium sowohl ein Wert von 90 % als auch von 51 % zugeteilt wird.89 Vor dem Hintergrund der auch auf Auftraggeberseite bestehenden Schwierigkeiten bei der Festlegung der Gewichtung der Zuschlagskriterien wird den Bewerbern die Ungewissheit der konkreten Gewichtung der Zuschlagskriterien damit im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs aber zumindest zunächst zugemutet.

cc) Angaben bei Verwendung von Unterkriterien Dem Auftraggeber steht es frei, neben den eigentlichen Zuschlagskriterien zusätzliche Unterkriterien festzulegen. Hierunter sind solche Kriterien zu verstehen, welche die aufgestellten Zuschlagskriterien ausfüllen und diese weitergehend konkretisieren. Durch die Aufstellung von Unterkriterien vermag der Auftraggeber den 86

von Rintelen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 10a Rn. 8. Braun/Kappenmann, NZBau 2006, 544 (547). 88 Vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10. 2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.1; Heiermann, ZfBR 2005, 766 (772); Opitz, VergabeR 2006, 451 (461); von Rintelen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 10a Rn. 10. 89 Schon unter der Geltung der klassischen Richtlinien wurde der bei der Angabe der absteigenden Reihenfolge der Zuschlagskriterien verbleibende Ermessenspielraum des Auftraggebers als problematisch angesehen. Das hiermit einhergehende Defizit an Transparenz wurde von der Kommission gerade zum Anlass genommen in ihrem Vorschlag für die VKR die Verpflichtung des Auftragsgebers zur Angabe der Gewichtung bereits in Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen zu normieren, vgl. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 30.08.2000, KOM (2000) 275 endg. S. 10. 87

A. Die Auswahlphase

151

Wertungsvorgang zur Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots mit größerer Tiefe im Voraus festzulegen und noch genauer auf seine Bedürfnisse abzustimmen. Schon unter Geltung der klassischen Richtlinien war anerkannt, dass es dem Zweck der Bekanntmachungsvorschriften nicht gerecht werden würde, wenn man die Bekanntmachungspflicht streng formal auf Zuschlagskriterien begrenzen und Unterkriterien von dieser ausnehmen würde. Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot erfordern vielmehr die Bekanntgabe aller von vornherein vorgesehenen Zuschlagskriterien einschließlich der Unterkriterien bereits in der Bekanntmachung oder der Beschreibung, wenn die Unterkriterien zum Zeitpunkt der Erstellung dieser Unterlagen bereits aufgestellt sind.90 Ebenfalls mitzuteilen ist eine bereits festgelegte Gewichtung der Unterkriterien bzw. eine zu verwendende Bewertungsmatrix.91 Im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs genügt diesbezüglich entsprechend der Angabe zur Gewichtung der Zuschlagskriterien eine Mitteilung in der Aufforderung zur Dialogteilnahme. Um Umgehungsmöglichkeiten des Auftraggebers zu unterbinden sind auch solche Unterkriterien als „bereits aufgestellt“ anzusehen, die der Auftraggeber zwar im Zeitpunkt der Bekanntmachung noch nicht aufgestellt hatte, bei gehöriger Anstrengung seiner Kräfte bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe aber jedenfalls hätte aufstellen können.92 Die Teilnehmer werden so umfassend über die Grundlagen der Zuschlagsentscheidung informiert und können auch die Unterkriterien bei ihrer Entscheidung über die Teilnahme am Vergabeverfahren berücksichtigen.

f) Angaben bei Unterteilung der Dialogphase Entscheidet sich der Auftraggeber für die Unterteilung der Dialogphase mit einer sukzessiven Reduzierung der zu erörternden Lösungen, so ist dies den interessierten Unternehmen gem. § 6a Abs. 4 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Abs. 3 S. 2 VOL/A93 90 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.02.2006 – 11 Verg 15/05, ZfBR 2006, 383 (386); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2005 VII-Verg 59/05, NZBau 2007, 263; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.02.2005 – Verg 74/04, VergabeR 2005, 365 (371). 91 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2005 – Verg 77/04 (juris); VK Sachsen, Beschl. v. 07.12.2006 – 1-SVK/99/06, NJOZ 2007, 1036 (1045); VK Münster, Beschl. v. 13.01.2004 – VK 22/03, S. 11. 92 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2005 – Verg 77/04 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2005 – VII-Verg 59/05, NZBau 2007, 263; Heiermann, ZfBR 2005, 766 (771). 93 Nach § 9a Nr. 1 S. 1 lit. d VOL/A muss der Auftraggeber diese Angabe zudem in seiner Aufforderung zur Dialogteilnahme bzw. zur Angebotsabgabe machen. Missverständlich ist insoweit die Bestimmung in § 9a Nr. 1 S. 2 VOL/A, nach der die Angabe zur Abwicklung der Dialogphase in mehreren Phasen „statt dessen“ auch in der Bekanntmachung erfolgen kann. Diese Information muss gem. § 3a Nr. 1 Abs. 3 S. 2 VOL bzw. § 6a Abs. 4 S. 2 VergabeV vielmehr zwingend in der Bekanntmachung bzw. Beschreibung enthalten sein, so dass § 9a Nr. 1 S. 1 lit. d VOL/A wegen § 9a Nr. 1 S. 2 VOL/A immer leer läuft. Auch Art. 40 Abs. 5 VKR sieht die Mitteilung der Verfahrensabwicklung in sukzessiven Phasen in der Aufforderung zur Dialogteilnahme anstatt in der Bekanntmachung oder der Beschreibung nicht vor.

152

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

in der Bekanntmachung oder der Beschreibung mitzuteilen.94 Aufgrund der erfolgten Mitteilung ist den potentiellen Teilnehmern bewusst, dass sie bzw. ihre vorgelegten Lösungsvorschläge möglicherweise schon während der laufenden Dialogerörterungen aus dem Vergabeverfahren ausscheiden. Sie können dann unter Heranziehung der weiteren in Bekanntmachung oder Beschreibung mitgeteilten Informationen entscheiden, ob sie sich eine hinreichende Chance auf die Auftragserteilung ausrechnen und deshalb trotzdem die Kosten und Mühen der Beteiligung an dem Vergabeverfahren auf sich nehmen wollen. Anzugeben ist nur das „Ob“ der Verringerung der zu erörternden Lösungen, nicht jedoch etwa die Anzahl der Dialogrunden, die für die Verringerung der Lösungen angesetzt wird.95 Die Anzahl der Dialogrunden kann der Auftraggeber vielmehr nach Maßgabe des konkreten Verfahrensverlaufs während der laufenden Dialogphase festlegen. Eine vorherige Festlegung wäre auch wenig sinnvoll, denn es ist durch den Auftraggeber schwer einzuschätzen, wie viele Dialogrunden für die Lösungserarbeitung erforderlich sind. Gem. § 6a Abs. 4 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 3 S. 1 VOB/A sind auch die Auswahlentscheidungen am Ende der jeweiligen Dialogrunden anhand der zuvor mitgeteilten Zuschlagskriterien und Gewichtung zu treffen.96 Macht der Auftraggeber keine anderweitigen Angaben, so müssen die Teilnehmer davon ausgehen, dass die sukzessive Reduzierung der Lösungsvorschläge anhand derselben Gewichtung vorgenommen wird, wie sie auch für die Auswahlentscheidung hinsichtlich des wirtschaftlichsten Angebots gilt. Gleichwohl bestehen weder auf nationaler noch auf europäischer Regelungsebene Vorgaben, die dem Auftraggeber verbieten würden, für die Auswahlentscheidungen während der laufenden Dialogphase andere Gewichtungen als für die Auswahlentscheidung in der Angebotsphase vorzusehen. Dies kann etwa dann zweckmäßig sein, wenn der Bieter in der ersten Dialogrunde zunächst technisch oder konzeptionell unbrauchbare oder wenig attraktive Lösungen aussortieren will.97 In einem solchen Fall bietet es sich an, für die erste Dialogrunde bestimmte Zuschlagskriterien wie bspw. Funktionalität oder Kreativität auch wertungsmäßig in den Vordergrund zu stellen und das Preiselement erst in einer späteren Dialogrunde höher zu gewichten. Hierdurch vermag der Auftraggeber in einer späteren Dialogrunde für die verbleibenden Lösungen unter Umständen ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis zu realisieren. Entscheidet sich der Auftraggeber für unterschiedliche Gewichtungen der 94

Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. b). A. A. Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 17; wie hier Heiermann, ZfBR 2005, 766 (771); Ax/Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 2 Rn. 132. 96 § 3a Nr. 4 Abs. 4 VOB/A spricht von einer Verringerung der Zahl der zu erörternden Lösungen anhand der in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen angegebenen Zuschlagskriterien. Da im Wettbewerblichen Dialog keine Verdingungsunterlagen erstellt werden, ist dies als Redaktionsversehen zu werten. Wie auch in § 3a Nr. 4 Abs. 6 VOB/A zutreffend formuliert, werden die Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung oder der Beschreibung festgelegt. 97 Opitz, VergabeR 2006, 451 (462). 95

A. Die Auswahlphase

153

Zuschlagskriterien hinsichtlich der in den jeweiligen Dialogrunden zu treffenden Auswahlentscheidungen, so genügt es auch hier zur Wahrung der notwendigen Verfahrenstransparenz, wenn er diese den Bietern spätestens mit der Aufforderung zur Dialogteilnahme mitteilt.98

II. Auswahl der Verfahrensteilnehmer Nach erfolgter Bekanntmachung können die interessierten Unternehmen einen Teilnahmeantrag stellen. Die Mindestfrist für den Eingang der Anträge auf Teilnahme an dem Verfahren beträgt gem. § 18a Nr. 3 i. V. m. Nr. 2 Abs. 1 S. 1 VOB/A bzw. § 18a Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 37 Tage beginnend mit dem Tag nach Absendung der Bekanntmachung. Diese Frist kann bei Verwendung elektronischer Bekanntmachungen im Sinne des § 18 a Nr. 1 Abs. 4 VOB/A bzw. § 18a Nr. 2 Abs. 3 S. 1 VOL/A um sieben Tage verkürzt werden. Anders als beim Nichtoffenen Verfahren und beim Verhandlungsverfahren ist eine Verkürzung der Frist aus Gründen der Dringlichkeit im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs nicht vorgesehen.99 Nach Fristablauf hat der Auftraggeber diejenigen Unternehmen auszuwählen, deren Teilnahmeanträge er berücksichtigen und zur Teilnahme am Dialog auffordern möchte. Hierzu muss er zunächst die generelle Eignung der Bewerber zur Auftragsübernahme bewerten. Hat der Auftraggeber in Bekanntmachung oder Beschreibung durch die Angabe einer Höchstzahl eine Beschränkung der Zahl der Verfahrensteilnehmer vorgesehen, so vollzieht sich der Auswahlprozess zweistufig. Nachdem im ersten Schritt festgestellt worden ist, welche Bewerber als zur Auftragsausführung geeignet angesehen werden können, sind in einem zweiten Schritt aus den geeigneten Bewerbern diejenigen auszuwählen, die zur Teilnahme am Dialog aufgefordert werden sollen.

1. Durchführung der Eignungsprüfung Bei der Durchführung der Eignungsprüfung sind die Besonderheiten zu berücksichtigen, die sich aus der Möglichkeit der Beschränkung der Verfahrensteilnehmer ergeben. Im Übrigen ergeben sich bei der Eignungsprüfung keine wesentlichen Unterschiede zu den Teilnahmewettbewerben im Rahmen der herkömmlichen Verfahrensarten. Wie bei jedem Teilnahmewettbewerb ist die Auswahlentscheidung durch den Auftraggeber nach Maßgabe der §§ 8, 8a VOB/A bzw. §§ 7, 7a VOL/A 98 Insoweit sind keine höheren Anforderungen als hinsichtlich der Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien für die Durchführung der Zuschlagsentscheidung zu stellen, vgl. 5. Kapitel A. I. 2. e) bb). 99 A. A. Franke/Grünhagen, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 18a Rn. 32, die übersehen, dass § 18a Nr. 3 VOB/A nur auf § 18a Nr. 2 Abs. 1 S. 1 VOB/A verweist.

154

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

anhand der veröffentlichten Teilnahmebedingungen und den von den Erwerbern erbrachten Nachweisen zu treffen. Bei der Bewertung der Eignung der Bewerber steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu.100 Der Auftraggeber hat eine Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob der Bieter eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags erwarten lässt.101 Die Eignung darf dabei aber nur anhand der in der Bekanntmachung oder der Beschreibung mitgeteilten Anforderungen an den Nachweis der Bietereignung beurteilt werden. Der Auftraggeber ist an die von ihm aufgestellten Anforderungen zum Nachweis der Eignung gebunden und kann von diesen nicht mehr abweichen.102 Hat sich der Auftraggeber gegen eine Beschränkung der Anzahl der Dialogteilnehmer entschieden und daher in Bekanntmachung oder Beschreibung keine Höchstzahl der einzuladenden Bewerber festgelegt, so hat er alle für geeignet befundenen Bewerber zur Teilnahme am Dialog aufzufordern. Der Auftraggeber hat insoweit keinen Ermessenspielraum, denn er hat sich durch die nicht vorgenommene Beschränkung der Teilnehmer in Bekanntmachung bzw. Beschreibung selbst gebunden. Eine nachträgliche Begrenzung der Anzahl der Dialogteilnehmer kommt nicht in Betracht.103 Ebenso wenig kann eine Verfahrensaufhebung mit der Begründung erfolgen, ein Eintreten in die Dialogphase sei aufgrund der zu hohen bzw. der zu niedrigen Bewerberzahl nicht zweckmäßig, denn ein Aufhebungsgrund gem. § 26 VOB/A bzw. § 26 VOL/A liegt nicht vor. Wird die von dem Auftraggeber in der Bekanntmachung oder der Beschreibung vorgesehene Mindestzahl von Bewerbern nicht erreicht, kann der Auftraggeber entscheiden, ob er mit den für geeignet befundenen Bewerbern dennoch in die Dialogphase eintreten möchte. Aus § 8a Nr. 4 S. 1 VOB/A folgt im Umkehrschluss, dass der Dialog auch mit nur zwei oder sogar nur einem Bewerber geführt werden kann, wenn keine weiteren geeigneten Bewerber vorhanden sind. Dem steht auch § 8a Nr. 4 S. 2 VOB/A nicht entgegen, wonach so viele Bewerber zu berücksichtigen sind, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist. Zwar kann bei einem Dialog mit einem einzigen Bewerber nicht mehr von einer echten Wettbewerbssituation gesprochen werden, jedoch bezieht sich diese Bestimmung auf den vorangehenden § 8a Nr. 4 S. 1 VOB/A, der gerade eine hinreichende Anzahl von geeigneten Bewerbern voraussetzt. Hat der Auftraggeber eine Mindestzahl von zwei Bewerbern festgelegt und haben sich drei Bewerber als geeignet qualifiziert, so muss 100 OLG Naumburg, Beschl. v. 09.09.2003 – 1 Verg 5/03, VergabeR 2004, 80 (82); VÜA Bund, Beschl. v. 14.06.1996 – 1 VÜ 7/96, WuW/E VergAB 96 (99); Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 12 Rn. 18; Byok, Verhandlungverfahren, Rn. 388; Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 25 Rn. 42; Noch, VergabeR kompakt, S. 314; a. A. Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 159. 101 OLG Naumburg, Beschl. v. 09.09.2003, VergabeR 2004, 80 (82); OLG Hamburg, Beschl. v. 21.01.2000 – 1 Verg 2/99, NVwZ 2001, 714 (715); Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht, Kap. 12 Rn. 3. 102 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10.2005 – Verg 40/05, NZBau 2006, 525 (526). 103 Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. d) aa).

A. Die Auswahlphase

155

der Auftraggeber wegen § 8a Nr. 4 S. 1 VOB/A aber alle drei Bewerber zur Teilnahme am Dialog auffordern.104 In diesem Zusammenhang ist zudem ergänzend auf Art. 44 Abs. 3 Unterabs. 3 S. 3 VKR hinzuweisen, der klar stellt, dass auch bei Unterschreitung der festgelegten Mindestzahl von Bewerbern ungeeignete Bewerber keine Berücksichtigung finden dürfen und auch die nachträgliche Zulassung von Unternehmen, die sich nicht um die Teilnahme beworben haben, nicht zulässig ist. Da die VOL/A keine Regelungen zum Auswahlverfahren bei Festlegung einer Mindestzahl von Teilnehmern enthält, diese Möglichkeit aber auch dort dem Auftraggeber offen steht105, ist auch bei Anwendung der VOL/A nach den Vorgaben aus Art. 44 Abs. 3 Unterabs. 3 VKR, welche den soeben dargelegten Regelungen in der VOB/A entsprechen, zu verfahren.

2. Auswahl der zur Teilnahme am Dialog aufzufordernden Bewerber Überschreitet die Zahl der für geeignet befundenen Bewerber die von dem Auftraggeber festgelegte Höchstzahl der Dialogteilnehmer, so hat er nach § 8a Nr. 6 VOB/A anhand der in der Beschreibung vorgesehenen objektiven und nichtdiskriminierenden auftragsbezogenen Kriterien eine Auswahlentscheidung durchzuführen. Wie bereits dargelegt106, gilt im Anwendungsbereichs der VOL/A unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzgebots grundsätzlich entsprechendes, wobei der Auftraggeber hier zudem aber eine Auswahl auch durch eine Losentscheidung herbeiführen kann. Bei der Auswahl der zur Teilnahme am Dialog aufzufordernden Bewerber steht dem Auftraggeber wiederum ein Beurteilungsspielraum zu.107 Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Transparenzgebot folgt, dass der Auftraggeber seine Entscheidung anhand nachvollziehbarer Erwägungen und in nachvollziehbarer Weise treffen muss.108 Der Auftraggeber ist daher bei der Durchführung der Bewerberauswahl an eine aufgestellte Gewichtung der Auswahlkriterien oder an ein festgelegtes Bewertungssystem gebunden.109 Die ausgewählten Bewerber fordert der Auftraggeber sodann zur Teilnahme am Dialog auf. Das Aufforderungsschreiben hat dabei den Anforderungen aus §§ 10, 10a VOB/A bzw. §§ 9, 9a VOL/A zu genügen. Insbesondere hat der Auftraggeber 104

Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. d) aa). Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. d) aa). 106 Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. d) bb). 107 Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 19; Hausmann, in: Kulartz/Marx/ Portz/Prieß, VOL/A, § 3a Rn. 51; Bischof/Stoye, MMR 2006, 138 (142). So auch BayObLG, Beschl. v. 20.04.2005 – Verg 26/04, ZfBR 2005, 595 (597) für die Auswahlentscheidung in einem Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb. 108 BayObLG, Beschl. v. 20.04.2005 – Verg 26/04, ZfBR 2005, 595 (597). 109 Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8 Rn. 48. 105

156

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

spätestens mit der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog den ausgewählten Teilnehmern die Gewichtung der Zuschlagskriterien mitzuteilen.110 Auch die Bewerber, die nicht zur Teilnahme am Dialog aufgefordert werden, sind zu informieren.111 Nach § 27a Nr. 2 i. V. m. § 27 Nr. 2 VOB/A bzw. § 27a Nr. 1 VOL/A hat der Auftraggeber den nicht berücksichtigten Bewerbern auf deren Antrag innerhalb einer Frist von höchstens 15 Kalendertagen auch die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung mitzuteilen.

3. Rechtsfolge der Auswahlentscheidung Mit den ausgewählten Bewerbern tritt der Auftraggeber an dem in der Aufforderung zur Dialogteilnahme genannten Termin und Ort in die Dialogphase ein. Für die nicht ausgewählten Bewerber ist das Verfahren an dieser Stelle beendet.112 Auf der Grundlage der gem. § 27a Nr. 2 i. V. m. § 27 Nr. 2 VOB/A bzw. § 27a Nr. 1 VOL/A antragsgemäß mitgeteilten Gründe können die nicht berücksichtigten Bewerber entscheiden, ob sie die Auswahlentscheidung mittels eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 102 ff. GWB angreifen wollen. Insoweit ergeben sich keine Unterschiede zu den Rechtsschutzmöglichkeiten bei den herkömmlichen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb.

B. Die Dialogphase B. Die Dialogphase

Die Dialogphase stellt die Kernphase des Wettbewerblichen Dialogs dar, in dessen Verlauf der Auftraggeber gem. § 6a Abs. 3 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 1 VOB/A ermittelt und festlegt, wie seine Bedürfnisse am besten erfüllt werden können. Gemeinsames Ziel von Auftraggeber und Bietern ist es gem. § 6a Abs. 5 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 VOB/A, im Dialog die zuvor bekannt gemachten Bedürfnisse und Anforderungen des Auftraggebers einer tragfähigen Lösung zuzuführen.

110

Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. e) bb). Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 30. Entgegen Opitz, VergabeR 2006, 451 (453) ergibt sich dies jedoch nicht schon aus § 6a Abs. 4 VergabeV, der nur das Ausscheiden eines Bewerbers während der Dialogphase betrifft. Die Mitteilung an die nicht zu berücksichtigenden Bieter stellt jedoch die notwendige Voraussetzung dafür dar, dass diese ihre Informationsrechte aus § 27a Nr. 2 i. V. m. § 27 Nr. 2 VOB/A bzw. § 27a Nr. 1 VOL/A ausüben können. 112 A. A. Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3 Rn. 3158, der Art. 29 Abs. 6 VKR entnehmen will, dass in Ausnahmefällen auch die nicht am Dialog beteiligten Unternehmen ein endgültiges Angebot abgeben können sollen. Dies würde der Konzeption des Wettbewerblichen Dialogs als Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb jedoch zuwiderlaufen. Art. 29 Abs. 6 VKR sieht daher auch nur die Aufforderung der Teilnehmer, nicht jedoch die Aufforderung aller ursprünglichen Bewerber zur Abgabe endgültiger Angebote vor. 111

B. Die Dialogphase

157

Für die Gestaltung der Dialogphase finden sich in § 6a Abs. 3–6 VergabeV sowie § 3a Nr. 4 Abs. 3–5 VOB/A und § 3a Abs. 3 VOL/A nur vereinzelt konkrete Vorgaben, wie etwa die Möglichkeit einer Unterteilung der Dialogphase in verschiedene aufeinander folgende Phasen. Als Rahmenbedingung für den Verfahrensablauf stellen § 6a Abs. 3 S. 3 VergabeV sowie § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 3 VOB/A klar, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten ist. Als weitere Vorgabe für den Verfahrensablauf verpflichtet § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A den Auftraggeber, die Vertraulichkeit der von den Unternehmen überlassenen Informationen und Lösungsvorschlägen zu beachten und diese nicht ohne Zustimmung an andere Unternehmen weiterzugeben oder außerhalb des Vergabeverfahrens zu verwenden. Soweit abgesehen von den vorgenannten Bestimmungen keine detaillierten Vorgaben für die Gestaltung des Ablaufs der Dialogphase bestehen, kann der Auftraggeber den Verfahrensablauf innerhalb der Grenzen, die ihm durch die vorgenannten Rahmenbedingungen und die vergaberechtlichen Grundsätze gesetzt sind, flexibel gestalten.

I. Rahmenbedingungen für die Dialogphase Im Folgenden sollen zunächst die Auswirkungen der in § 6a VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 VOB/A normierten Rahmenbedingungen für die Dialogphase untersucht und diejenigen Aspekte aufgezeigt werden, die der Auftraggeber unabhängig von der von ihm gewählten Verfahrensgestaltung immer beachten muss.

1. Gegenstand der Dialogerörterungen § 101 Abs. 5 GWB sowie § 6a Abs. 3 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 2 VOB/A legen fest, dass Gegenstand des Dialogs alle Einzelheiten des Auftrags sein können. Die Erörterungen mit den ausgewählten Teilnehmern können sich mithin auf alle Aspekte des zu vergebenden Auftrags erstrecken.113 Eine Beschränkung des Dialogs auf nichtwirtschaftliche Aspekte wurde im gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren erörtert, jedoch abgelehnt.114 Bereits aus dem breiten Spektrum unterschiedlichster Situationen, die zum Vorliegen eines besonders 113 Zweifelnd Aumont/Kaelble, NZBau 2006, 280 (288), welche eine Beschränkung der Dialogphase auf die Ausarbeitung der Vertragsmodalitäten verbunden mit der Unzulässigkeit einer Erörterung der Partnerauswahl sowie des Preises erwägen. 114 Vgl. Ausschusses für Recht und Binnenmarkt, Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 29.10.2001, A5/2001/378 Änderungsvorschlag 58 sowie Europäische Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 06.05.2002, KOM (2002) 236 endg., S. 8.

158

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

komplexen Auftrags führen können, erschließt sich, dass die Erörterungen sinnvollerweise nicht auf technische Aspekte beschränkt sind, sondern auch wirtschaftliche oder rechtliche Aspekte Gegenstand der Diskussionen sein können.115

a) Erörterung des Beschaffungsbedarfs und des Beschaffungsgegenstands Wie dargelegt116 ist der Beschaffungsgegenstand im Wettbewerblichen Dialog gerade noch nicht abschließend bestimmbar, so dass der Auftraggeber im Rahmen der Darstellung seiner Anforderungen und Bedürfnisse in Bekanntmachung und Beschreibung vor allem Angaben zu seinem Beschaffungsbedarf, nicht jedoch notwendigerweise auch zum Beschaffungsgegenstand übermittelt. Nur soweit die Komplexität des Auftrags dem nicht entgegensteht, tätigt der Auftraggeber dort auch Angaben zum Beschaffungsgegenstand. Gleichwohl sollen die Teilnehmer mit Abschluss der Dialogphase gem. § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV dazu in der Lage sein, Angebote vorzulegen, die alle zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthalten.117 Den Teilnehmern stellt sich also die Aufgabe, trotz der fehlenden Verdingungsunterlagen alle Aspekte des vom Auftraggeber gewünschten Beschaffungsgegenstands so genau zu ermitteln, dass sie nach Abschluss der Dialogphase zu der Abgabe eines zuschlagsfähigen vollständigen Angebots in der Lage sind. Die vom Auftraggeber in Bekanntmachung und Beschreibung getätigten Angaben zu seinen Bedürfnissen und Anforderungen stellen insoweit den gemeinsamen Ausgangspunkt aller Bieter für ihre verschiedenen Lösungsvorschläge dar. Sie bestimmen den äußeren Rahmen der Dialogphase.118 Schon aus dem Begriff des „Dialogs“ folgt, dass im Laufe des Verfahrens ein Informationsaustausch in beide Richtungen erfolgen kann. Der Auftraggeber stellt Rückfragen und nimmt zu den von den Teilnehmern vorgelegten Lösungsvorschlägen kritisch Stellung. Im Zuge dieser Diskussionen erkennt er, welche Lösungsvorschläge geeignet sind, seinen Beschaffungsbedarf zu decken. Er bildet Präferenzen in Richtung des einen oder des anderen Lösungsvorschlags und bekommt eine immer genauere Vorstellung davon, wie sich der endgültige Beschaffungsgegenstand zusammensetzen soll. 115 Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.2. nennt beispielhaft Preis, Kosten, Einkünfte als wirtschaftliche sowie Umstände der Risikobegrenzung und -verteilung, Garantien und die mögliche Gründung von Zweckgesellschaften als rechtliche Aspekte der Erörterungen. 116 Vgl. 5. Kapitel A. I. 2. a) aa) (1). 117 Von der in ihrem ursprünglichen Vorschlag vorgesehenen Erstellung endgültiger Verdingungsunterlagen durch den Auftraggeber nahm die Kommission im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ausdrücklich Abstand, vgl. Europäische Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 06.05.2002, KOM (2002) 236 endg., S. 9. 118 Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 58; Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (289).

B. Die Dialogphase

159

In der Angebotsphase fließen diese Erkenntnisse dann schließlich in die Bewertung der endgültigen Angebote anhand der feststehenden Zuschlagskriterien ein. Die Teilnehmer wiederum richten ihre Ausarbeitungen und deren stetige Verbesserungen an der vom Auftraggeber geäußerten Kritik und seinen ergänzenden Angaben zu dem geplanten Projekt aus. Die Ausarbeitung der besten Lösung für das Beschaffungsvorhaben in Form eines zuschlagsfähigen Angebots geht so mit einer immer weitergehenden Konkretisierung der Vorstellungen über den Beschaffungsgegenstand auf beiden Verhandlungsseiten einher. b) Identität des Beschaffungsvorhabens als Grenze der Dialogerörterungen Die Möglichkeit umfassender Erörterungen des Auftrags bedeutet indes nicht, dass sämtliche Aspekte der Auftragsvergabe im Verfahrensablauf zur vollständigen Disposition der Dialogpartner gestellt sind. Der Spielraum für mögliche Anpassungen, Konkretisierungen und Änderungen der ursprünglichen Vorstellungen des Auftraggebers findet seine Grenze in den von ihm in Bekanntmachung und Beschreibung getroffenen Festlegungen.119 Es ist daher zumindest missverständlich davon zu sprechen, dass es nach der Konzeption des Wettbewerblichen Dialogs zulässig und gewollt sei, dass der Auftraggeber die in den Lösungsvorschlägen enthaltenen Anregungen aufnimmt und den Beschaffungsgegenstand im Verfahrensverlauf modifiziert.120 Ziel der Erörterungen ist weniger eine Veränderung der in Bekanntmachung und Beschreibung erfolgten Angaben, sondern vielmehr eine Erarbeitung im Vorfeld gerade noch nicht festgelegter Elemente des Beschaffungsgegenstands im Sinne einer immer weitergehenden Konkretisierung. Die in Bekanntmachung und Beschreibung mitgeteilten Informationen wären bedeutungslos, wenn sie im Rahmen der Dialogerörterungen umfassenden Modifikationen ausgesetzt werden könnten. Bei den übrigen vergaberechtlichen Verfahrensarten stellt sich diese Problematik in gleicher Weise in Bezug auf inhaltliche Abweichungen des letztlich vergebenen Auftrags von den Festlegungen in den Verdingungsunterlagen. Für alle vergaberechtlichen Verfahren gilt das Gebot der Identität des Beschaffungsvorhabens, nach dem im Ergebnis nicht andere Leistungen beschafft werden dürfen, als mit der Ausschreibung angekündigt.121 Ansonsten würde die Ausschreibungsverpflichtung als Ausgangspunkt aller vergaberechtlichen Rechte und Pflichten der Beteiligten leerlaufen.122 Auf der Grundlage der in den Vergabeunterlagen enthal119

Vgl. Knauff, NZBau 2005, 249 (251); Wagner/Bauer, BWGZ 2005, 944 (945). So aber Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 32. 121 Obwohl sich durch die Verhandlungen sowohl auf der Nachfrage- als auch der Angebotsseite Änderungen ergeben können, ist anerkannt, dass das Gebot der Identität des Beschaffungsvorhabens auch im Verhandlungsverfahren gilt, vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 01.09.2004 – 1 Verg 11/04 (juris); OLG Dresden, Beschl. v. 03.12.2003 – WVerg 15/03, NZBau 2005, 118 (119); OLG Celle, Beschl. v. 16.01.2002 – 13 Verg 1/02, OLGR Celle 2002, 209 (210). 122 OLG Dresden, Beschl. v. 03.12.2003 – WVerg 15/03, NZBau 2005, 118 (119). 120

160

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

tenen Angaben treffen die interessierten Unternehmen ihre Entscheidung über die Beteiligung an dem Verfahren. Sie müssen sich auf deren Beibehaltung für den Verlauf des Verfahrens verlassen können. Durch die getätigten Angaben bindet sich der Auftraggeber selbst. Im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs ist das Gebot der Identität des Beschaffungsvorhabens dergestalt zu verstehen, dass es sich vor allem auf die Angaben zu dem Beschaffungsbedarf bezieht, die das Defizit an konkreten Angaben zum Beschaffungsgegenstand für die vorliegende Situation des besonders komplexen Auftrags kompensieren sollen. Als grundlegende Elemente der Ausschreibung dürfen die Angaben zum Beschaffungsbedarf und – soweit in Bekanntmachung und Beschreibung im Einzelfall diesbezüglich bereits Festlegungen vorgenommen wurden – zum Beschaffungsgegenstand demnach nicht mehr in so wesentlicher Weise verändert werden, dass sich diese zum Ende der Dialogphase als grundlegend anders als in Bekanntmachung und Beschreibung angekündigt darstellen.123 Für die Bestimmung des zulässigen Gegenstands der Dialogerörterungen folgt hieraus, dass die Angaben zu Bedürfnissen und Anforderungen grundsätzlich als feststehende Rahmenbedingungen vorauszusetzen und die Erörterungen auf die Entwicklung einer tragfähigen Lösung zu beschränken sind. Angesichts der Verpflichtung des Auftraggebers zur Beschreibung seines Beschaffungsbedarfs mit größtmöglicher Bestimmtheit und Präzision tritt diesbezüglich bereits eine weitgehende Selbstbindung des Auftraggebers ein. Vor dem Hintergrund des Gebots der Identität des Beschaffungsvorhabens zulässig sind ausfüllende Ergänzungen dieser Angaben, in der Regel jedoch nicht auswechselnde Änderungen derselben. Keinesfalls kann der Auftraggeber neue abstrakte Zieldefinitionen und Leistungsanforderungen als Mindestbedingungen nachträglich in das Verfahren einzuführen.124 Stellt der Auftraggeber im Rahmen der Dialogerörterungen fest, dass eine vorgeschlagene Lösung sich mit seinem tatsächlichen Beschaffungsbedarf deckt, jedoch im Widerspruch zu den in Bekanntmachung und Beschreibung getätigten – fehlerhaften – Angaben steht, so ist eine diesbezügliche „Konkretisierung“ des Beschaffungsbedarfs im laufenden Verfahren nicht mehr möglich. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bei Berücksichtigung des geänderten Beschaffungsbedarfs andere Unternehmen um die Teilnahme an dem Wettbewerblichen Dialog beworben hätten, bleibt dem Auftraggeber in einer solchen Situation nur noch die Möglichkeit der Einstellung des Vergabeverfahrens verbunden mit einer Neuausschreibung.125 In Bezug auf den in Bekanntmachung und Beschreibung in der Regel gerade nicht festgelegten Beschaffungsgegenstand hat sich der Auftraggeber hingegen noch nicht selbst gebunden. Die Grenze möglicher Erörterungen des Beschaf123 Vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 58; Knauff, NZBau 2005, 249 (251); Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 32. 124 Vgl. VK Düsseldorf, Beschl. v. 11.08.2006 – VK-30/2006 L, S. 34. 125 Knauff, NZBau 2005, 249 (251).

B. Die Dialogphase

161

fungsgegenstands folgt allein aus dem Umstand, dass dieser sich an dem festgelegten Beschaffungsbedarf orientieren muss. Der am Ende der Dialogphase konkretisierte Beschaffungsgegenstand muss den zu Beginn des Verfahrens bekannt gemachten Beschaffungsbedarf ausfüllen. Er darf über die zum Beschaffungsbedarf getroffenen Festlegungen nicht in wesentlicher Weise hinausgehen oder hinter diesen zurückbleiben.

2. Gleichbehandlung der Teilnehmer § 6a Abs. 3 S. 3 VergabeV stellt die Pflicht des Auftraggebers zur Gleichbehandlung aller Bieter nochmals ausdrücklich fest und macht so die grundlegende Bedeutung der Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für einen fairen Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs deutlich. Hieraus folgt zunächst, dass der Auftraggeber diejenigen grundsätzlichen Verfahrensregeln beachten muss, die die Rechtsprechung auch für die anderen vergaberechtlichen Verfahren aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleitet hat. So muss der Auftraggeber von ihm selbst gesetzte Fristen beachten und die Angebote allein anhand der aufgestellten Anforderungen beurteilen.126 Im Verlauf der Dialogerörterungen darf er von den zuvor aufgestellten Vorgaben nicht mehr abweichen.127 Angesichts der verschiedenen Gestaltungsoptionen des Auftraggebers müssen sich die Teilnehmer aber nicht nur auf die Einhaltung der von dem Auftraggeber vorgegebenen Regeln verlassen können, sondern auch die Ausgestaltung des Verfahrensablaufs selbst muss eine Gleichbehandlung der Teilnehmer gewährleisten.

a) Organisation der Dialogerörterungen Da der Verfahrensablauf im Wettbewerblichen Dialog nicht im Einzelnen festgelegt ist, ist die vom Auftraggeber gewählte Organisation der Dialogerörterungen unmittelbar an den Grundsätzen des Vergaberechts zu messen. Dies betrifft zunächst den Umfang der Kommunikation mit den Teilnehmern. Mit allen Teilnehmern der Dialogphase sind die Dialoggespräche grundsätzlich in gleich intensiver Form zu führen.128 Dies bedeutet nicht, dass es dem Auftraggeber untersagt wäre, auf die Besonderheiten eines Lösungsvorschlages einzugehen, was bedingen kann, dass die Erörterungen mit einem Teilnehmer länger als mit einem anderen 126

Vgl. 1. Kapitel B. I. 3. Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (23). 128 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 43; Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (291). A. A. Kälble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 121, der es für zulässig hält mit denjenigen Bietern intensiver zu verhandeln, die einen vielversprechenden Lösungsvorschlag vorgelegt haben. Dies würde jedoch die Wertung des Lösungsvorschlags vorwegnehmen. Intensivere Verhandlungen mit einem einzelnen Bieter sind vielmehr nur dann zulässig, wenn Umfang und Komplexität des jeweiligen Vorschlags dies erfordern. 127

162

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Teilnehmer andauern können. Entscheidend ist, dass allen teilnehmenden Bietern in gleicher Weise Gelegenheit einzuräumen ist, im Verlauf des Dialogs Lösungsvorschläge vorzulegen und diese gegebenenfalls zu erläutern.129 Sieht der Auftraggeber beispielsweise eine mündliche Präsentation des Lösungsvorschlags vor, so muss er dafür sorgen, dass bei allen Teilnehmern die gleichen Rahmenbedingungen vorgegeben und eingehalten werden.130 Der Gleichbehandlungsgrundsatz bestimmt den Rahmen der Erörterungen aber nicht nur in Bezug auf die Dialogintensität, sondern entfaltet auch Auswirkungen auf den konkreten Inhalt der Dialoge. Werden mit den Teilnehmern einzelne Punkte erörtert, so ist darauf zu achten, dass vergleichbare Kritikpunkte bei allen Lösungsvorschlägen angesprochen werden. Nur so haben alle Teilnehmer die gleiche Chance, auf die konkretisierten Vorstellungen des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands durch eine Abänderung oder Optimierung ihres Vorschlags zu reagieren. Um eine gleichmäßige Erörterung aller auftragsrelevanten Aspekte bei den verschiedenen Lösungsvorschlägen zu gewährleisten, ist es zweckmäßig, die Vor- und Nachteile der Lösungsvorschläge anhand der Zuschlagskriterien sowie der festgelegten Anforderungen und Bedürfnissen als den von vornherein festgelegten Eckpunkten der Auftragsvergabe systematisch abzuarbeiten. Die Zuschlagskriterien stellen als alleinige Grundlage für eventuell vorgesehene Auswahlentscheidungen während der Dialogphase und die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots in der Angebotsphase den Bewertungsmaßstab dar, an dem die unterschiedlichen Lösungsvorschläge zu messen sind. Für den Auftraggeber erleichtert eine konsequente Orientierung der Dialogerörterungen an den Zuschlagskriterien die zu treffenden Wertungsentscheidungen, da die Vorund Nachteile einzelner Aspekte dann bereits im Verlauf der Erörterungen durchdacht wurden.

b) Gleichmäßige Informationsweitergabe Der während der Dialogphase erfolgende Informationsaustausch zwischen Auftraggeber und Bietern stellt die entscheidende Besonderheit des Wettbewerblichen Dialogs im System der vergaberechtlichen Verfahren dar. Soweit erforderlich wird der öffentliche Auftraggeber den Beschaffungsgegenstand durch Mitteilung seiner Lösungspräferenzen immer weiter konkretisieren. Gleiches gilt, wenn sich im Laufe der Dialogphase zeigt, dass zur Erläuterung der Anforderungen des Pro129

Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 19. A. A. Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (23) nach denen eine vorrangige Erörterung mit einem bestimmten Unternehmen zulässig sein soll. 130 Dies kann etwa durch Vorgaben hinsichtlich der Präsentationsdauer oder durch Mitteilung der zur Verfügung stehenden technischen Hilfsmittel geschehen. Zur Gleichbehandlung der Teilnehmer bei Präsentationen und Vorführungen im Vergabeverfahren, vgl. Dreher/Aschoff, NZBau 2006, 144 (148 ff.).

B. Die Dialogphase

163

jekts über die in Bekanntmachung und Beschreibung bereit gestellten Informationen hinaus noch weitere Darlegungen des Auftraggebers zu seinem Beschaffungsbedarf erforderlich sind. Anders als im Offenen sowie im Nichtoffenen Verfahren sollen die Teilnehmer ihr endgültiges Angebot nicht allein auf der Grundlage der vor Verfahrensbeginn bekanntgemachten Angaben erstellen, sondern auch die im Verlauf des Verfahrens vom Auftraggeber erlangten weiteren Informationen berücksichtigen. Die Art und Weise dieser erforderlichen Informationsweitergabe stellt ein gerade auch aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten sensibles Thema dar. Als besondere Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Wettbewerblichen Dialog wird in § 6a Abs. 3 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 4 VOB/A ausdrücklich hervorgehoben, dass der Auftraggeber Informationen nicht in einer Weise weitergeben darf, durch die bestimmte Unternehmen begünstigt werden könnten. Ein dieser Vorgabe entsprechender fairer Ablauf der Dialogphase beinhaltet, dass die Teilnehmer sich während der gesamten Dialogphase auf einer gleichrangigen Informationsstufe befinden und kein Bieter durch Informationsdefizite gehindert ist, konkretisierte Vorstellungen des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands in seine Lösung einzuarbeiten. Es muss gewährleistet sein, dass alle Teilnehmer über die notwendigen Informationen verfügen, um im Falle einer sukzessiven Reduzierung der Lösungen im Dialog zu verbleiben und in der Endphase des Dialogs wettbewerbsfähige Angebote abzugeben. Der Auftraggeber ist daher zur zeit- und inhaltsgleichen Weitergabe der entsprechenden Informationen an alle Teilnehmer verpflichtet.131 Es wäre mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren, wenn er einzelne Bieter mangels weitergehender Angaben zur Konkretisierung des Beschaffungsgegenstands der Gefahr aussetzen würde, ein nicht mehr dem jeweils aktuellen Verfahrensstand entsprechendes Angebot abzugeben und deshalb möglicherweise aus dem Dialog auszuscheiden. Entsprechendes gilt, wenn der Auftraggeber die Teilnehmer durch die Äußerung von Lösungspräferenzen in eine bestimmte Richtung lenken möchte.132 Für die praktische Organisation des diskriminierungsfreien Informationsaustausches zwischen Auftraggeber und Teilnehmer des Wettbewerblichen Dialogs bestehen keine normierten Vorgaben. Um den Informationsfluss auch für die Teilnehmer transparent zu gestalten, bietet es sich für den Auftraggeber grundsätzlich an, die an alle Teilnehmer weiterzugebenden Informationen in schriftlichen Positionspapieren zu fixieren. Dazu fasst der Auftraggeber nach jeder Dialogrunde in dem Positionspapier deren wesentliche Ergebnisse zusammen und macht gegenüber den Teilnehmern seine Präferenzen deutlich. Die für die Ausarbeitung detaillierter Positionspapiere erforderliche nachhaltige Auswertung der Dialogerörterungen fördert zugleich eine effektive Nutzung der Dialogergebnisse und vermeidet unnötige Diskussionen über bereits geklärte Punkte. 131 132

Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 43. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 34.

164

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

c) Beteiligung von Projektanten Den Bietern ermöglicht der Wettbewerbliche Dialog eine wesentliche Einflussnahme auf die Festlegung des Beschaffungsgegenstands durch den Auftraggeber.133 Während die gemeinsame Entwicklung des Beschaffungsgegenstands durch Auftraggeber und Teilnehmer auf der einen Seite aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten problematisch ist, entschärft die Verfahrenskonstruktion des Wettbewerblichen Dialogs auf der anderen Seite aber auch einen anderen grundsätzlich problematischen Aspekt im Rahmen komplexer Auftragsvergaben. Da der Auftraggeber im Wettbewerblichen Dialog gerade keine vollständigen Ausschreibungsunterlagen zu erstellen hat, wird er im Vorfeld der Ausschreibung in der Regel noch keinen Kontakt zu potenziellen Bietern aufgenommen haben. Die ansonsten unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten problematische Beteiligung von Projektanten als Bieter im späteren Vergabeverfahren stellt sich daher im Wettbewerblichen Dialog in aller Regel nicht.134 Sofern ein Teilnehmer des Dialogs den Auftraggeber allerdings ausnahmsweise vor dessen Beginn beratend oder in sonstiger Weise unterstützt hat, muss der Auftraggeber gem. § 4 Abs. 5 VergabeV sicherstellen, dass hierdurch keine Verfälschung des Wettbewerbs eintritt.135

d) Nachträgliche Aufstellung und Konkretisierung der Gewichtung Oftmals wird der Auftraggeber im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs in Bekanntmachung, Beschreibung oder Aufforderung zur Teilnahme am Dialog entsprechend der in § 10a lit. a VOB/A bzw. §§ 9a Nr. 1 S. 1 lit. c, 25a Nr. 1 Abs. 1 S. 4 VOL/A vorgesehenen Möglichkeit von einer Gewichtung absehen und die Zuschlagskriterien zunächst nur in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben. Durch diese Erleichterung der vorzunehmenden Angaben soll der Schwierigkeit begegnet werden, dass die Gewichtung bei komplexen Aufträgen unter Umständen noch nicht im Vorhinein vorgenommen werden kann.136 Da er allein anhand der Reihenfolge der Zuschlagskriterien jedoch noch keine Bewertung vornehmen kann, ist der Auftraggeber in diesem Fall gezwungen, die Gewichtung der Zuschlagskriterien zu einem späteren Zeitpunkt aufzustellen. Fraglich ist daher, bis zu welchem Zeitpunkt die Aufstellung der Gewichtung vorgenommen werden muss. Die gleiche Frage stellt sich, wenn der Auftraggeber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, die Gewichtung mit einer angemessenen Marge

133

Vgl. Arlt, VergabeR 2007, 280 (282). So auch Trautner, CuR 2006, 88 (91); Opitz, VergabeR 2006, 451 (460); Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (303). 135 Zu den Möglichkeiten des Ausgleichs eines Informationsvorsprungs des Projektanten oder dessen zeitlichen Vorteils im Hinblick auf die Angebotserstellung vgl. Maimann, in: Kapellmann/Messerschmidt, GWB, § 4 VgV Rn. 7. 136 Vgl. Erwägungsgrund 46 VKR. 134

B. Die Dialogphase

165

anzugeben und er daher eine Konkretisierung der Gewichtung im laufenden Vergabeverfahren vornehmen muss.137 Für sämtliche Vergabeverfahren gilt insoweit, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz den Auftraggeber verpflichtet, die Gewichtung vor Kenntnisnahme der Angebote aufstellen, denn nur so lässt sich der Gefahr der Beeinflussung des Bewertungsvorgangs zugunsten oder zulasten einzelner Bieter begegnen.138 Würde der Auftraggeber zunächst die Angebote auswerten und erst dann die Gewichtung aufstellen, so wäre es ihm möglich, die Gewichtung an den vorgelegten Angeboten zu orientieren. Die nachträgliche Konkretisierung der bereits aufgestellten Gewichtung in Kenntnis der Angebote beinhaltet eine vergleichbare Manipulationsgefahr. Die Regelung des § 10a lit. a VOB/A bzw. § 25a Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOL/A entbindet den Auftraggeber daher nicht von seiner Pflicht, die konkretisierte Gewichtung aufzustellen, bevor er die endgültigen Angebote der Teilnehmer zur Kenntnis nimmt.139 Hieran schließt sich die weitere Frage an, ob der Auftraggeber zur nachträglichen Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung verpflichtet ist, bevor er die Teilnehmer zur Abgabe ihrer endgültigen Angebote auffordert. Hierfür könnten ebenfalls das Transparenzgebot und der Gleichbehandlungsgrundsatz anzuführen sein.140 Richtig ist, dass ein transparenter und diskriminierungsfreier Ablauf des Dialogs nur gewährleistet ist, wenn eine objektive Überprüfung der Entscheidung des Auftraggebers anhand vorher eindeutig festgelegter Zuschlagskriterien141 und der zugehörigen Gewichtung möglich ist. Aufgrund des verbleibenden Spielraums des Auftraggebers bei der Festlegung bzw. der Konkretisierung der Gewichtung ist eine objektive Überprüfung der Vergabeentscheidung allein anhand der in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angegebenen Zuschlagskriterien bzw. der unter Verwendung einer Marge angegebenen Gewichtung noch nicht durchführbar. Die Notwendigkeit einer Überprüfbarkeit der Entscheidung des Auftraggebers erfordert jedoch nicht unbedingt die Mitteilung der nachträglich aufgestellten bzw. 137

Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. e) bb) (2). Vgl. OLG Jena, Beschl. v. 26.03.2007 – 9 Verg 2/07, VergabeR 2007, 522 (523); OLG Bremen, Beschl. v. 14.04.2005 – Verg 1/2005, VergabeR 2005, 537 (542); VK Bund, Beschl. v. 26.10.2004 – VK 1 – 177/04, S. 20; a. A. OLG Dresden, Beschl. v. 06.04.2004 – WVerg 1/04, VergabeR 2004, 609 (613), Lück/Bergmann, VergabeR 2004, 615 (618). 139 A. A. Braun/Kappenmann, NZBau 2006, 544 (547), die es ohne weitere Begründung für zulässig erachten, wenn der Auftraggeber eine genaue Bestimmung der zunächst nur mit einer Marge angegebenen Gewichtung in Kenntnis der Angebote vornimmt. 140 So Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 20 und Opitz, VergabeR 2006, 451 (461) unter Verweis auf VK Bund, Beschl. v. 06.07.2005 – VK 1 53/05, S. 9 f. Dort ging es allerdings nicht um die Mitteilung einer nachträglich konkretisierten Gewichtung. Vielmehr leitete die Vergabekammer aus Transparenzgebot und Gleichbehandlungsgrundsatz die Pflicht zur Mitteilung erst im Laufe eines Verhandlungsverfahrens konkretisierter Zuschlagskriterien ab. Nur so sei die Gleichbehandlung aller Bieter und die Vorlage vergleichbarer Angebote sicherzustellen. 141 Vgl. VK Düsseldorf, Beschl. v. 11.08.2006 – VK 30/2006 – L, S. 34. 138

166

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

konkretisierten Gewichtung gegenüber den Teilnehmern. Um eine Überprüfung von Zeitpunkt und Gegenstand der Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung zu ermöglichen, ist auch eine entsprechend detaillierte Dokumentation dieses Verfahrensschrittes in der Vergabeakte ausreichend.142Aus zwingenden Gründen der Verfahrenstransparenz und der Gleichbehandlung kann eine Pflicht zur nachträglichen Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung noch vor Aufforderung zur Angebotsabgabe mithin nicht hergeleitet werden. Im Gegenteil zeigen die Regelungen zum Mindestinhalt der Aufforderung zur Angebotsabgabe in § 10a lit. a VOB/A bzw. 9a Nr. 1 S. 1 lit. c VOL/A, dass der Auftraggeber auch dort die Gewichtung noch nicht bzw. noch nicht in konkretisierter Form angeben muss. Diese Regelungen entsprechen der Vorgabe aus Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. e VKR, sind also richtlinienkonform. Die Bestimmung des Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. e VKR steht dabei auch nicht im Widerspruch zu Erwägungsgrund 46 VKR, nach dem den Teilnehmern die Gewichtung so rechtzeitig bekannt gegeben wird, dass sie diese bei Erstellung ihrer Angebote berücksichtigen können. Vielmehr zeigt die Gesamtkonzeption der Informationspflichten des Auftraggebers hinsichtlich der Angaben zu der Gewichtung der Zuschlagskriterien, dass den Bietern diesbezüglich eine gewisse Ungewissheit bei der Vorbereitung ihres endgültigen Angebots zugemutet wird. Der europäische Gesetzgeber hat zugunsten des Auftraggebers in Art. 53 Abs. 2 VKR die Möglichkeiten der Angabe mittels einer Marge und – im Ausnahmefall – die Angabe der Zuschlagskriterien lediglich in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung vorgesehen. Die Bekanntmachungspflicht des Auftraggebers hinsichtlich der Gewichtung wurde damit bewusst in verschiedenen Punkten flexibel ausgestaltet. Die als Ausnahmetatbestand vorgesehene Situation der nicht „im Vorhinein“ vornehmbaren Gewichtung der Zuschlagskriterien entfällt im Laufe des Verfahrens zwangsläufig. Nur durch die nachträgliche Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung ist es dem Auftraggeber überhaupt erst möglich, die Angebote der Teilnehmer zu werten. Dennoch hat der europäische Gesetzgeber diesen Umstand nicht zum Anlass genommen, eine Verpflichtung zur Festlegung und Mitteilung der nachträglich aufgestellten bzw. konkretisierten Gewichtung in Art. 53 Abs. 2 VKR zu normieren. Obwohl eine Verpflichtung zur nachträglichen Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe danach nicht besteht, sollte auch der Auftraggeber die hierdurch u. U. erzielbaren Vorteile nicht verkennen. Durch die Kenntnis der nachträglich aufgestellten bzw. konkretisierten Gewichtung können die Teilnehmer ihr Angebot hieran ausrichten. Dies kann die Vergleichbarkeit der Angebote fördern und damit für den Auftraggeber die Angebotswertung vereinfachen. Da die Gewichtung der Zuschlagskriterien zwingend vor Kenntnisnahme der Angebote aufzustellen bzw. zu konkretisieren sowie zu do142 Vgl. VK Bund, Beschl. v. 26.10 2004 – VK 1–177/04, S. 20 f. für die vergleichbare Frage der Ermöglichung der Nachprüfung, ob die Gewichtung vor Kenntnisnahme der Angebote aufgestellt wurde.

B. Die Dialogphase

167

kumentieren ist und neue Erkenntnisse in dem kurzen Zeitraum zwischen Aufforderung zur Angebotsabgabe und Kenntnisnahme der Angebote kaum zu erwarten sind, spricht i. d. R. nichts dagegen, den Teilnehmern die nachträglich aufgestellte bzw. konkretisierte Gewichtung zeitgleich mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe zukommen zu lassen.

e) Nachträgliche Aufstellung und Gewichtung von Unterkriterien Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die Zuschlagskriterien in Bekanntmachung oder Beschreibung mit der größtmöglichen inhaltlichen Tiefe festzulegen. Erforderlich ist lediglich, dass die Wertungskriterien so klar und eindeutig angegeben werden, dass jeder Bieter sie im gleichen Sinne verstehen kann und vergleichbare Angebote abgegeben werden können.143 Der Auftraggeber kann die Zuschlagskriterien daher in Bekanntmachung oder Beschreibung auch eher offen formulieren, um sich so einen weiten Wertungsspielraum bei der Auswahl des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu erhalten. Um dem Auftraggeber zugleich Spielraum für die Einarbeitung erst in der Dialogphase erlangter Kenntnisse zu verschaffen, wird teilweise vorgeschlagen, die Zuschlagskriterien zunächst offen zu formulieren und erst in der Dialogphase bzw. mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe durch Unterkriterien zu präzisieren.144 Die ordnungsgemäß bekannt gemachten Zuschlagskriterien sollen demnach durch die erst später aufgestellten Unterkriterien ausgefüllt werden, um dem Auftraggeber so eine Optimierung zum Zwecke einer möglichst wirtschaftlichen Auftragsvergabe zu ermöglichen. Durch eine entsprechende Gewichtung der nachträglich eingeführten Unterkriterien zueinander wäre hiermit zumindest innerhalb der Ermittlung der Wertigkeit des einzelnen Zuschlagskriteriums eine Berücksichtigung der Erkenntnisse aus den Dialogerörterungen möglich. Fraglich ist, ob eine derartige nachträgliche Konkretisierung der Zuschlagskriterien durch Unterkriterien sowie die nachträgliche Vornahme der Gewichtung derselben mit den Vorgaben der VKR vereinbar ist und welche Mitteilungspflichten hier gegebenenfalls bestehen. In der Rechtsprechung wird eine Verpflichtung zur Mitteilung der Unterkriterien und deren Gewichtung bislang überwiegend nur dann angenommen, wenn diese im Zeitpunkt der Bekanntmachung bereits festgelegt waren.145 Legt der Auftraggeber die Unterkriterien sowie die Gewichtung 143

OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.04.2001 – 11 Verg 1/01, NZBau 2002, 161 (165). Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 21; Kus, VergabeR 2006, 851 (860); Opitz, VergabeR 2006, 451 (461); Trautner, CuR 2006, 88 (92). 145 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.02.2006 – 11 Verg 15/05, ZfBR 2006, 383 (386); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2005 VII-Verg 59/05, NZBau 2007, 263; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2005 – Verg 77/04 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.02.2005 – Verg 74/04, VergabeR 2005, 364 (371); VK Sachsen, Beschl. v. 07.12.2006 – 1-SVK/99/06, NJOZ 2007, 1036 (1045); VK Münster, Beschl. v. 13.01.2004 – VK 22/03, S. 11. 144

168

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

hingegen erst während des laufenden Vergabeverfahrens fest, so soll dies keinen Verstoß gegen die Bekanntmachungsvorschriften begründen. Nur vereinzelt wird vertreten, dass dem Auftraggeber der Rückgriff auf Unterkriterien, die in der Bekanntmachung nicht mitgeteilt wurden, schlechthin verwehrt ist.146 Auch der EuGH billigte noch auf Grundlage der klassischen Richtlinien, die eine Angabe der Gewichtung lediglich „möglichst“ vorsahen, zumindest die nachträgliche Gewichtung von bereits in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Unterkriterien, stellte allerdings zugleich hierfür drei stark einschränkende Voraussetzungen auf.147 Danach ist eine nachträgliche Gewichtung der Unterkriterien dann unzulässig, wenn sie alternativ (1) die bekanntgemachten Zuschlagskriterien verändert, (2) Gesichtspunkte enthält, die, wenn sie zum Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wären, diese Vorbereitung hätten beeinflussen können oder (3) unter Berücksichtigung von Umständen erlassen wurde, die einen der Bieter diskriminieren konnte.148 Gegen die Zulässigkeit der nachträglichen Aufstellung und Gewichtung von Unterkriterien im Wettbewerblichen Dialog könnte anzuführen sein, dass die VKR dem Auftraggeber weitergehende Bekanntmachungspflichten als noch unter Geltung der klassischen Richtlinien auferlegt.149 Wie dargelegt150, ist abweichend von der früheren Rechtslage nunmehr nicht nur die Angabe der Zuschlagskriterien, sondern nach Maßgabe von Art. 53 Abs. 2 VKR auch die Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien für den Auftraggeber grundsätzlich obligatorisch. Die diesbezüglichen Angaben sind nach Art. 29 Abs. 7 VKR und 53 Abs. 2 VKR in Bekanntmachung und Beschreibung bzw. der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog, mithin also jedenfalls zwingend bereits vor Beginn der Dialogphase, mitzuteilen. Neben der schon nach früherer Rechtslage bestehenden Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagskriterien begründen die Regelungen der VKR damit grundsätzlich eine Verpflichtung zur Gewichtung der Zuschlagskriterien bis 146 VK Südbayern, Beschl. v. 01.09.2004 – 53–08/04 (juris) unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – C-470/99 (Universale-Bau), NZBau 2003, 162 ff. Der EuGH stellte in dieser Entscheidung allerdings nur die Bekanntmachungspflicht hinsichtlich „aller“ Zuschlagskriterien „deren Verwendung der Auftraggeber vorsieht“ fest, ohne sich ausdrücklich dazu zu äußern, ob dies die nachträgliche Aufstellung von Unterkriterien in jedem Fall verbietet. 147 Vgl. EuGH, Urt. v. 24.11.2005 – C-331/04 (ATI La Linea), NZBau 2006, 192 (195 f.). In dem zugrunde liegenden Sachverhalt war die Angabe der Unterkriterien erfolgt. Die grundsätzlichen Erwägungen des EuGH sind jedoch erst Recht auf die Konstellation übertragbar, in der nicht nur die Gewichtung, sondern auch die Unterkriterien nachträglich festgelegt werden. 148 EuGH, Urt. v. 24.11.2005 – C-331/04 (ATI La Linea), NZBau 2006, 192 (195 f.). Dem folgend OLG Jena, Beschl. v. 26.03.2007 – 9 Verg 2/07, VergabeR 2007, 522 (526 f.); VK Sachsen, Beschl. v. 13.06.2007 – 1/SVK/039–07 (ibr-online). 149 Vgl. Heiermann, ZfBR 2005, 766 (772); Gabriel, LKV 2007, 262 (263). 150 Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. e) bb) (1).

B. Die Dialogphase

169

spätestens zu diesem Zeitpunkt. Diese neuen Regelungen betreffen aber nur die Zuschlagskriterien, während die VKR auch weiterhin keine Bestimmungen zur Verwendung von Unterkriterien enthält. Ausdrücklich untersagt wird die Verwendung von nachträglich erstellten Unterkriterien auch von der VKR nicht. Aufgrund der erfolgten Änderung der vergaberechtlichen Bestimmungen lässt sich die auf Grundlage der klassischen Richtlinien ergangene Rechtsprechung des EuGH zur Zulässigkeit der nachträglichen Gewichtung von Unterkriterien allerdings anderseits auch nicht mehr als Argument für das Fortbestehen dieser Möglichkeit anführen.151 Da nach früherer Rechtslage generell keine Verpflichtung zur Aufstellung einer Gewichtung noch vor Durchführung der Bekanntmachung bestand, war die nachträgliche Gewichtung von Unterkriterien grundsätzlich als europarechtskonform anzusehen.152 Die Unterkriterien selbst waren im dem EuGH zur Entscheidung vorgelegten Fall bereits in den Verdingungsunterlagen bekannt gegeben worden153, so dass insoweit kein möglicher Verfahrensverstoß des Auftraggebers im Raum stand. Ein Verbot der Verwendung nicht im Voraus aufgestellter und bekannt gemachter Unterkriterien könnte aus dem Sinn und Zweck der Bekanntmachungsvorschriften herzuleiten sein. Wie dargelegt154 dient die frühzeitige Mitteilung der Zuschlagskriterien zunächst dazu, den interessierten Unternehmen die Entscheidung über die Teilnahme an dem oftmals kosten- und zeitintensiven Vergabeverfahren zu erleichtern. Hieraus lässt sich jedoch kein zwingendes Erfordernis der Nichtberücksichtigung nicht bekannt gemachter Unterkriterien folgern. Durch die Bekanntmachung der Zuschlagskriterien werden den interessierten Unternehmen zumindest diejenigen Informationen übermittelt, die sie erhalten würden, wenn der Auftraggeber von der Verwendung von Unterkriterien absehen würde. Als problematisch stellt sich die Verwendung zuvor nicht bekannt gemachter Unterkriterien aber vor dem Hintergrund der hierdurch entstehenden Manipulationsgefahr dar. Die vorherige Festlegung der Zuschlagskriterien soll auch die Möglichkeit einer diskriminierenden Ausrichtung derselben an den in der Dialogphase erörterten Lösungsvorschlägen ausschließen. Obwohl den einzelnen Unterkriterien bei der Bewertung der Teilnehmerangebote nicht die Tragweite der jeweils übergeordneten Zuschlagskriterien zukommt, eröffnet deren nachträgliche Festlegung dem Auftraggeber grundsätzlich Manipulationsmöglichkeiten in entsprechend abgeschwächter Form. Es ist indes fraglich, ob ein hiermit begründetes generelles Verbot der nachträglichen Konkretisierung der Zuschlagskriterien durch Unterkriterien dem Interesse der Teilnehmer an einer diskriminierungsfreien Vergabeentscheidung tatsächlich dienlich wäre. Aus Bietersicht erscheint eine Auswahlentscheidung auf 151 152 153 154

So aber Kus, VergabeR 2006, 851 (860). Hierauf weist auch Hübner, VergabeR 2006, 206 (207) hin. Vgl. EuGH, Urt. v. 24.11.2005 – C-331/04 (ATI La Linea), NZBau 2006, 192 (195). Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. e) aa).

170

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

der Grundlage von Unterkriterien anstatt allein auf der Grundlage offen formulierter Zuschlagskriterien selbst dann vorzugswürdig, wenn die Festlegung der Unterkriterien erst nachträglich erfolgt. Die Unterkriterien müssen von den bekannt gemachten Zuschlagskriterien gedeckt und unter diese subsumierbar sein.155 Die hiermit verbundene Selbstbindung des Auftraggebers fördert die Objektivität der Wertung.156 Ohne die nachträgliche Konkretisierung der Zuschlagskriterien durch Unterkriterien würde die Bewertung ausschließlich anhand der offen formulierten Zuschlagskriterien vorgenommen werden. Die Vergabeentscheidung wäre dann noch weniger transparent und noch leichter zu manipulieren. Als Schutz vor den verbleibenden Manipulationsrisiken kommen den Teilnehmern auch weiterhin157 die von dem EuGH aufgestellten Anforderungen zugute, die hohe Hürden für eine nachträgliche Festlegung von Unterkriterien bzw. deren Gewichtung darstellen. Sowohl die Voraussetzung, dass die Gewichtung der Unterkriterien keine Gesichtspunkte enthalten darf, welche die Vorbereitung der Bieter hätten beeinflussen können als auch das ausdrücklich bestätigte Verbot der Diskriminierung von Bietern schaffen einen äußerst engen Rahmen für die Möglichkeit der nachträglichen Aufstellung und Gewichtung von Unterkriterien.158 In der Regel wird der Auftraggeber die Unterkriterien spätestens vor der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten aufstellen und den Teilnehmern bekanntmachen müssen, weil diese sonst regelmäßig einwenden könnten, dass die Kenntnis der Unterkriterien die Vorbereitung ihres Angebots beeinflusst hätte. Generell verbietet die VKR dem Auftraggeber aber nicht nachträglich Unterkriterien zu bereits bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zu bilden und zu gewichten, sofern dies jedenfalls vor Kenntnisnahme der Angebote geschieht. Unter den vorstehend dargestellten Voraussetzungen ist die nachträgliche Aufstellung und Gewichtung von Unterkriterien damit auch im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs als zulässig anzusehen.

155

VK Sachsen, Beschl. v. 13.06.2007 – 1/SVK/039–07 (ibr-online). von Rintelen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 10a Rn. 12. Auch Hertwig, NZBau 2007, 543 (545) weist zu Recht darauf hin, dass die Kontrolle des dem öffentlichem Auftraggeber bei der Angebotswertung zugebilligten Beurteilungsspielraums durch die Nachprüfungsinstanzen dann problematisch wird, wenn die aufgestellten Zuschlagskriterien inhaltlich vage bleiben. 157 Die bereits auf Grundlage der klassischen Richtlinien durch EuGH, Urt. v. 24.11.2005 – C-331/04 (ATI La Linea), NZBau 2006, 192 (195 f.) für die nachträgliche Gewichtung von Unterkriterien aufgestellten Anforderungen gelten auch nach Inkrafttreten der VKR fort. Die durch die VKR vorgenommene Verschärfung der Bekanntmachungspflichten des Auftraggebers hinsichtlich der Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien kann jedenfalls keine Abmilderung der an die nachträgliche Gewichtung von Unterkriterien zu stellenden Anforderungen zur Folge haben. 158 Hübner, VergabeR 2006, 206 (208) und Dischendorfer, PPLR 2006, 55 (58) gehen davon aus, dass die vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen im Regelfall auf ein Totalverbot der nachträglichen Gewichtung von Unterkriterien hinauslaufen. 156

B. Die Dialogphase

171

3. Schutz von Lösungsvorschlägen und vertraulichen Informationen Der notwendige Informationsfluss zwischen Auftraggeber und Bietern während der laufenden Dialogphase begründet nicht nur das Problem von gleichbehandlungswidrigen Informationsdefiziten auf Seiten einzelner Teilnehmer, sondern umgekehrt auch die Gefahr einer Verletzung legitimer Interessen besonders innovativer Bieter. Der Auftraggeber könnte erwägen, attraktive Lösungsvorschläge eines Teilnehmers zum Zwecke der Ermittlung der seine Bedürfnisse am besten erfüllenden Lösung in die Diskussion mit den anderen Bietern einzuführen. Demgegenüber möchten die Dialogteilnehmer in der Regel den „Innovationsbonus“ ihrer Lösung nicht ohne Weiteres durch eine Offenlegung an die Konkurrenz verlieren. Um diesem legitimen Interesse der Teilnehmer gerecht zu werden, wurde die Thematik des Geheimnisschutzes in den Regelungen zum Wettbewerblichen Dialog ausdrücklich normiert. In § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A ist vorgesehen, dass Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines Teilnehmers nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergegeben und zudem nur im Rahmen des Vergabeverfahrens verwendet werden dürfen. Zuwiderhandlungen gegen diese bieterschützenden Vorschriften können Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo nach sich ziehen.159

a) Umfang grundsätzlich zulässiger Informationsvermittlung Im Verlauf der Dialogerörterungen äußert sich der Auftraggeber zu den vorgelegten Lösungsvorschlägen der Teilnehmer und steuert mit seiner Kritik deren Bemühungen zur Lösungsentwicklung in die präferierte Richtung. Daneben kann es aus Sicht des Auftraggebers angezeigt sein, während der Dialogphase die in Bekanntmachung und Beschreibung vorgenommenen Angaben zum Gegenstand des Vergabeprojekts durch weitere Informationen zu ergänzen, um so die Entwicklung von passenden Lösungen zu ermöglichen oder zu unterstützen. Auch die Teilnehmer des Dialogs haben während des gesamten Verlaufs des Dialogs die Möglichkeit, Fragen an den Auftraggeber zu richten.160 Erfolgt seitens der Teilnehmer keine Zustimmung zur Weitergabe von Lösungsvorschlägen und vertraulichen Informationen, so stellt sich für den Auftraggeber die Frage, wie weit das Verbot der Weitergabe vertraulicher Informationen und Lösungsvorschläge aus § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A reicht.

159 Opitz, VergabeR 2006, 451 (457) Fn. 37; Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 44; Ruthig, NZBau 2006, 137 (143). 160 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 41.

172

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

aa) Projektspezifische Angaben Den Teilnehmern des Wettbewerblichen Dialoges muss bewusst sein, dass sie sich auf ein Vergabeverfahren einlassen, bei dem der Beschaffungsgegenstand im Vorfeld der Ausschreibung gerade noch nicht endgültig bestimmt werden konnte. Durch die Teilnahme am Wettbewerblichen Dialog erklären sich die Bieter daher zwangsläufig bereit, auch an der weiteren Planung der Auftragsvergabe durch die Konkretisierung des Beschaffungsgegenstands mitzuwirken.161 Grundlage dieser Planungsarbeiten sind die in Bekanntmachung oder Beschreibung dargelegten Anforderungen und Bedürfnisse des Auftraggebers, insbesondere zu seinem Beschaffungsbedarf. Stellt sich im Verlauf der Dialogerörterungen mit einem Bieter heraus, dass zur Entwicklung von zweckmäßigen Lösungen der in den Angaben zu den Anforderungen und Bedürfnissen beschriebene Beschaffungsbedarf durch weitergehende projektspezifische Angaben konkretisiert werden muss, so kann kein Bieter an diesen Informationen ein schützenswertes Interesse für sich allein reklamieren. Der Umstand, dass sich Unzulänglichkeiten der diesbezüglich in Bekanntmachung und Beschreibung getätigten Angaben des Auftraggebers möglicherweise erst infolge des überlegenen Fachwissens der Teilnehmer im Verlauf der Diskussion herausstellen, wohnt der Konzeption des Wettbewerblichen Dialogs immanent inne. Notwendige Konkretisierungen der Angaben zu dem Beschaffungsbedarf können und müssen aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten allen Teilnehmern gegenüber offenbart werden. Zu beachten ist allerdings, dass die nachträglichen Konkretisierungen des Beschaffungsbedarfs sich innerhalb der durch das Gebot der Identität des Beschaffungsvorhabens gesetzten Grenzen bewegen müssen.162 Die Frage der Reichweite der zulässigen Informationsweitergabe verengt sich danach auf Situationen, in denen die zur Weitergabe bestimmte Angabe sich nicht auf den Beschaffungsbedarf bezieht, sondern der Auftraggeber seine konkretisierten Vorstellungen hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands an die Teilnehmer übermitteln möchte. Soweit der Auftraggeber zu dem Beschaffungsgegenstand in Bekanntmachung und Beschreibung noch keine detaillierten Angaben gemacht hat, ist er auch nicht durch das Gebot der Identität des Beschaffungsvorhabens an konkretisierenden Mitteilungen etwa in Bezug auf bevorzugte Teilaspekte eines Lösungsentwurfs gehindert. Die Möglichkeiten des Auftraggebers zur Lenkung der Dialogteilnehmer durch die Übermittlung von projektspezifischen Angaben zum bevorzugten Beschaffungsgegenstand finden ihre Grenze vielmehr allein in den Bestimmungen zum Schutz vertraulicher Informationen und Lösungsvorschläge. Der Auftraggeber hat eine Negativabgrenzung vorzunehmen. Soweit die zur Weitergabe bestimmte Information unter den durch § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A für Lösungsvorschläge und vertrauliche Informationen gewährten Schutz fällt, ist eine Weitergabe nicht zulässig. 161 162

Vgl. Opitz, VergabeR 2006, 451 (460). Siehe oben 5. Kapitel B. I. 1. b).

B. Die Dialogphase

173

bb) Lösungsvorschläge und vertrauliche Informationen Ein den Bestimmungen zum Schutz der Vertraulichkeit der Lösungsvorschläge im Wettbewerblichen Dialog inhaltlich vergleichbarer Schutz wird für die übrigen Vergabeverfahren allenfalls durch §§ 20 Nr. 3, 27 Nr. 3 VOB/A bzw. §§ 22 Nr. 6 Abs. 3, 27 Nr. 8 VOL/A hinsichtlich nicht berücksichtigter Angebote und den in diesen enthaltenen Ausarbeitungen der Bieter aufgestellt. Das durch die vorgenannten Vorschriften begründete Verbot der Verwendung der Angebotsunterlagen und den in diesen enthaltenen Vorschlägen für andere Zwecke als zur Angebotsprüfung und Wertung untersagt eine Weitergabe von Know-how an die Mitbewerber dabei aber nicht in so ausdrücklicher Weise wie die Bestimmungen im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs.163 Anders als bei den vorgenannten Bestimmungen bezieht sich der durch § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A gewährte Schutz zudem nicht auf die endgültigen Angebote der Bieter, sondern schon auf die im Verlauf der Dialogphase vorgelegten oder sogar nur mündlich erörterten Lösungsentwürfe. Im Gegensatz zu der Situation bei der Verhandlungsphase des Verhandlungsverfahrens besteht beim Wettbewerblichen Dialog damit ein ausdrücklich normierter Schutz der Bietervorschläge schon während des laufenden Verfahrens.164 Geschützt sind zunächst solche Informationen, die sich für die Anmeldung eines gewerblichen Schutzrechts eignen.165 Dies betrifft etwa einen Lösungsvorschlag unter Verwendung eines patentierbaren Baustoffs oder Verfahrens. Aber auch unterhalb der Schwelle zur Anmeldung eines Schutzrechts sind Lösungsvorschläge nach Maßgabe der gesetzlichen Regelung des § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV geschützt, denn die Regelung verlangt gerade kein bestimmtes Innovationsniveau des Lösungsvorschlags. Dem Verbot der Weitergabe unterliegen umfassend all diejenigen Informationen, die Ausdruck der eigenen kreativen Leistung der Dialogteilnehmer sind. Diese Leistung darf der Auftraggeber nicht durch eine Weitergabe an die Mitbewerber entwerten. Geschützt ist daher auch die bloße „gute Idee“ eines Teilnehmers. Schlägt ein Teilnehmer zur Steigerung der Attraktivität des als ÖPPProjekts geplanten Freizeitbads bspw. die Errichtung einer elektrisch zu öffnenden Dachkonstruktion vor, so ist es unerheblich, falls eine solche Konstruktion unter technischen Gesichtspunkten keine besondere Leistung darstellt. Um das weitgehende Eingreifen der Vorschriften zum Schutz der Vertraulichkeit zu vermeiden, hat der Auftraggeber lediglich die Möglichkeit, möglichst viele Lösungswege im Voraus zu erahnen und den Bietern gegenüber bekannt zu machen.166 Auch Fragen eines Teilnehmers im Laufe des Dialogverfahrens, die sich auf spezifische Aspekte 163

Kus, VergabeR 2006, 851 (861). Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.2. 165 Vgl. Heiermann, ZfBR 2005, 766 (774). 166 Brown, PPLR 2004, 160 (173). Opitz, VergabeR 2006, 451 (457) Fn. 32 zweifelt an der Praktikabilität eines solchen Vorgehens. 164

174

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

seines Lösungsvorschlags beziehen, darf der Auftraggeber nur gegenüber diesem Teilnehmer beantworten.167 Der aus § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV folgende Schutz der Lösungsentwürfe besteht unabhängig von der Eigentumslage an den unterlassenen Unterlagen.168 Neben Lösungsvorschlägen werden durch § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV auch vertrauliche Informationen geschützt. Während der Begriff der Lösungsvorschläge die für das jeweilige Beschaffungsvorhaben erstellten Unterlagen erfasst, ist der Begriff der vertraulichen Informationen umfassender und beinhaltet auch losgelöst von dem konkreten Vergabeverfahren schützenswerte Informationen. Insoweit bietet sich eine Orientierung an dem Schutzumfang an, der den betroffenen Verfahrensteilnehmern durch eine Begrenzung des Umfangs des Akteneinsichtsrechts des Rechtsschutz begehrenden Bieters gem. § 111 Abs. 2 GWB gewährt wird.169 Während § 111 Abs. 2 GWB einen Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen dem Interesse des Bieters an effektivem Rechtsschutz auf der einen Seite und dem Interesse des Auftraggebers am Geheimnisschutz sowie der konkurrierenden Bieter an der Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen auf der anderen Seite vornimmt170, besteht im Wettbewerblichen Dialog ein vergleichbares Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des Auftraggebers an der bestmöglichen Lösung und dem Interesse des Teilnehmers am Schutz seiner vertraulichen Informationen. Da im Rahmen der Dialogphase gem. § 6a Abs. 3 S. 2 VergabeV alle Aspekte des Auftrags erörtert werden können, kann es je nach Natur des konkreten Vergabeprojekts dazu kommen, dass die Dialogteilnehmer Informationen etwa über ihre Kalkulationsgrundlagen, die Kundenstruktur, Bezugsquellen oder sonstige, ähnlich sensible Details über die Marktstellung ihrer Unternehmen offenbaren. Derartige als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse171 im Sinne des § 111 Abs. 2 GWB geschützte Informationen, stellen grundsätzlich zugleich vertrauliche Informationen im Sinne des § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV dar. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die entsprechende Information bspw. aufgrund einer öffentlichen Selbstdarstellung des Unternehmens ohnehin allgemein bekannt ist.172 Nicht unbedingt erforderlich ist es hingegen, dass auch die Identität ihrer Mitbewerber gegenüber den Teilnehmern geheim gehalten wird. Die Geheimhaltung von Umfang 167

Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 41. Vgl. Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 27 Rn. 25; Rusam, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, § 27 Rn. 8 für § 27 Nr. 4 VOB/A. 169 Vgl. Heiermann, ZfBR 2005, 766 (774); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 92. 170 Vgl. Byok, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht, § 111 Rn. 1041. 171 Hierunter fallen alle Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem wirtschaftlichen Geschäftsverkehr stehen, nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind, nach dem Willen des Geschäftsinhabers geheim gehalten werden sollen und an deren Geheimhaltung der Geschäftsinhaber ein berechtigtes Interesse vorweisen kann, vgl. Düsterdiek, NZBau 2004, 605 (607). 172 Portz, Vergaberecht 2006, S. 12; Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 96. 168

B. Die Dialogphase

175

und Zusammensetzung des Teilnehmerfeldes kann allerdings dazu dienen, Wettbewerbsdruck unter den beteiligten Unternehmen aufzubauen. Anders als bei der Entscheidung über die ausnahmsweise Versagung des Akteneinsichtsrechts gem. § 111 Abs. 2 GWB hat der Auftraggeber bei der Beurteilung der Vertraulichkeit keine weitergehende Interessenabwägung mehr vorzunehmen.173 Soweit die in Rede stehenden Informationen als vertraulich zu qualifizieren sind, ist deren Weitergabe nach Maßgabe des § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV ohne Zustimmung des betroffenen Teilnehmers schlechthin unzulässig.

b) Zustimmungserklärung der Teilnehmer Die Problematik des Schutzes von Lösungsvorschlägen und vertraulichen Informationen stellt sich für den Auftraggeber dann nicht, wenn dieser gem. § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV die Zustimmung der Dialogteilnehmer zur Informationsweitergabe einholt. Die Teilnehmer des Dialogs verzichten in diesem Fall auf den ihnen grundsätzlich zustehenden Schutz. Relevant ist dies zunächst für die Möglichkeit der Weitergabe einzelner Lösungsvorschläge und vertraulicher Informationen an weitere Teilnehmer. Die Vorschrift hat jedoch auch Bedeutung für die mögliche Verfahrensstrukturierung. Aus dem Verbot der Weitergabe der besagten Informationen ergibt sich, dass der Dialog grundsätzlich mit jedem einzelnen Teilnehmer separat geführt werden muss, denn nur so bleiben die Erörterungen auf die Vorschläge und Lösungen des jeweiligen Teilnehmers beschränkt. Will der Auftraggeber mögliche Lösungsansätze in gemeinsamen Dialoggesprächen mit allen Teilnehmern erörtern, so ist dies nur mit Zustimmung aller beteiligten Unternehmen möglich. Problematisch ist dabei, unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber die Zustimmungserklärung der Teilnehmer einholen kann.

aa) Zustimmungserklärung im laufenden Verfahren Denkbar ist zunächst, dass der Auftraggeber einen Teilnehmer während der laufenden Dialogphase um seine Zustimmung zur Weitergabe des Lösungsvorschlags oder vertraulicher Informationen ersucht. Eine besondere Verfahrenslage wird hierfür von § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A nicht vorausgesetzt. Gleichwohl wird teilweise vertreten, dass vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Schutzes des Geheimwettbewerbs aus § 97 Abs. 1 GWB eine einschränkende Auslegung der Vorschrift vorzunehmen sei und die Zustimmung nur wirksam erteilt werden könne, wenn die Informationsweitergabe zudem durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei.174 173 174

A. A. wohl Heiermann, ZfBR 2005, 766 (774). So Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 45.

176

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Die Situation bei einer Weitergabe von Lösungsvorschlägen oder vertraulichen Informationen im Rahmen der Dialogphase stellt sich jedoch in mehrfacher Hinsicht anders dar, als die unter dem Aspekt des Gebots des vergaberechtlichen Geheimwettbewerbs diskutierte Problematik. Die Notwendigkeit zur Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs folgt aus dem Wettbewerbsprinzip und ist ein unverzichtbares Kennzeichen der öffentlichen Auftragsvergabe.175 Ein echter Bieterwettbewerb erfordert, dass die Bieter ihre Angebote in Unkenntnis der Angebote, der Angebotsgrundlagen sowie der Angebotskalkulation ihrer Mitbewerber abgeben.176 Ansonsten bestünde die Gefahr, dass ein Bieter aufgrund des erlangten Informationsvorsprungs ein besseres Angebot als die Mitkonkurrenten abgibt und so den Wettbewerb zwischen ihm und den Mitkonkurrenten ausschaltet. Das Gebot des Geheimwettbewerb hat dabei zum einen individualschützende Wirkung, indem es die Angebotskalkulation des Bieters vor der Kenntnisnahme durch die Konkurrenz schützt, zum anderen bietet es aber auch Gewähr dafür, dass der Auftraggeber seiner Verpflichtung zu einer wirtschaftlichen Vergabe gerecht werden kann.177 Die Unkenntnis der Preisgestaltung der konkurrierenden Angebote zwingt die Bieter dazu, bei der Kalkulation ihres Angebots bis an Grenze der Rentabilität zu gehen. Vergleicht man diese zur Begründung des Erfordernisses eines vergaberechtlichen Geheimwettbewerbs herangezogenen Erwägungen mit der durch die Weitergabe von Lösungsvorschlägen im Wettbewerblichen Dialog hervorgerufenen Situation, so ist zunächst festzustellen, dass der jeweilige Teilnehmer durch seine Zustimmung nicht etwa in die Kenntnisnahme seines endgültigen Angebotes durch die Mitkonkurrenten einwilligt, sondern nur Einblick in einen vorläufigen Lösungsvorschlag oder bestimmte vertrauliche Informationen gewährt. Von praktischer Relevanz ist insoweit wohl allein die Zustimmung zur Weitergabe von Lösungsvorschlägen, denn vertrauliche Informationen in Gestalt von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen wird der Teilnehmer schon aus eigenem Interesse kaum an die Mitbewerber weitergeben.178 Hinsichtlich eines auf das konkrete Vergabeprojekt bezogenen Lösungsvorschlags erscheint die Möglichkeit einer Zustimmung hingegen nicht von vornherein undenkbar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Information eine „gute Idee“ des Teilnehmers betrifft, die nur einen Teilaspekt der Gesamtlösung darstellt.179 Durch die Weitergabe eines im Verlauf der Dialogphase 175

Siehe oben 1. Kapitel B. I. 1. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.07.2006 – Verg 23/06, VergabeR 2007, 229 (232); OLG Jena, Beschl. v. 19.04.2004 – 6 Verg 3/04, VergabeR 2004, 520 (521); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.09.2003 – Verg 52/03, VergabeR 2003, 690 (691). 177 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.07.2006 – Verg 23/06, VergabeR 2007, 229 (232); OLG Jena, Beschl. v. 19.04.2004 – 6 Verg 3/04, VergabeR 2004, 520 (522). 178 Kus, VergabeR 2006, 851 (861) geht davon aus, dass die Zustimmung aus Wettbewerbsgründen überhaupt nie erteilt werden wird. 179 Wird etwa in dem oben unter 5. Kapitel B. I. 3. a) bb) genannten Beispiel der Bieter mit der „guten Idee“ des variablen Hallendachs um die Zustimmung zur Weitergabe dieses (Teil-) Aspekts seines Lösungsansatzes gebeten, so mag er dem zustimmen, wenn er seine Chancen im 176

B. Die Dialogphase

177

vorgelegten Lösungsentwurfs eines Mitbewerbers erhalten die anderen Bieter aber keine vergleichbar wettbewerbsrelevanten Informationen, wie dies bei Kenntnis des endgültigen Angebots eines Mitbewerbers der Fall wäre. Anders als die endgültigen Angebote gem. § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV müssen die Lösungsvorschläge und indikativen Angebote noch nicht alle zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthalten. Oftmals wird es dem Auftraggeber zudem gerade auch nur um die Mitteilung eines Teilaspekts eines Lösungsvorschlags gehen, welchen er als Denkanstoß in die Diskussion mit den anderen Dialogteilnehmern einbringen möchte. Eine Ausschaltung des Preiswettbewerbs durch Vermittlung detaillierter Kenntnisse über konkreten Leistungsumfang und Preis eines Angebots liegt hingegen auch nicht im Interesse des Auftraggebers. Zudem bleibt es dabei, dass der um Zustimmung gebetene Teilnehmer diese immer versagen kann, falls er hierdurch einen Wettbewerbsnachteil befürchtet. Eine Möglichkeit, die Zustimmung zu erzwingen, besteht für den Auftraggeber nicht. Ein „cherry picking“ nach Belieben des Auftraggebers ist damit ausgeschlossen. Der Umstand, dass nur ein vorläufiger Lösungsvorschlag und gerade nicht das endgültige Angebot eines Bewerbers offen gelegt wird, muss zudem bei der Beurteilung der Frage einer Beeinträchtigung der Verpflichtung des Auftraggebers zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen Vergabe berücksichtigt werden. Die Beeinträchtigung des Vergabewettbewerbs durch einen Bieter, der ein Angebot in Kenntnis des Angebots eines Mitbewerbers abgibt, beruht auf dem Umstand, dass der Bieter Leistungsumfang und Preise seines Konkurrenten kennt und daher nicht mehr potentiell preisgünstigere Angebote unterbieten, sondern sein Angebot nur an den ihm bekannten Bedingungen ausrichten muss.180 Die Mitteilung eines innovativen Lösungsansatzes gegenüber den anderen Teilnehmern dient hingegen gerade der Förderung des Wettbewerbs zwischen den Bietern, denn diese werden hierdurch animiert, sich ebenfalls über alternative oder auf dem mitgeteilten Ansatz aufbauende Lösungen Gedanken zu machen. Zudem kann der Auftraggeber mittels der Weitergabe des Lösungsansatzes den Wettbewerb in eine ihm genehme Richtung lenken und einen Preiswettbewerb auch für das innovative Lösungselement erreichen, wenn weitere Teilnehmer dieses in ihrer Lösung aufgreifen. Könnte der Auftraggeber den weitergegebenen Lösungsvorschlag sogar als verbindliche Grundlage der endgültigen Angebote vorgeben, so könnte er hierdurch den Preiswettbewerb vom Planungswettbewerb isolieren, wie dies auch bei getrennter Vergabe von Planungs- und Ausführungsleistungen möglich

Wettbewerb hierdurch nicht als verschlechtert ansieht. Aus taktischen Gründen kann die Erteilung der Zustimmung sogar sinnvoll sein, etwa wenn der in Rede stehende innovative Lösungsansatz auch einen höheren Gesamtpreis zur Folge hat. Durch die Weitergabe des Vorschlags werden so auch die Mitbewerber veranlasst, höherwertige Angebote vorzulegen, so dass sich für den Bieter mit dem innovativen Lösungsansatz u. U. die Gefahr verringert, allein aufgrund des Preisaspekts den Zuschlag zu verfehlen. 180 OLG Jena, Beschl. v. 19.04.2004 – 6 Verg 3/04, VergabeR 2004, 520 (522); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.07.2006 – Verg 23/06, VergabeR 2007, 229 (232).

178

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

ist.181 Auch der weitere Schutzzweck des Gebots des Geheimwettbewerbs in Form der Gewährleistung einer wirtschaftlichen Vergabe wird daher nicht beeinträchtigt, denn die möglichst umfassende Verfügbarkeit von Informationen über die Lösungsansätze bei allen beteiligten Unternehmen fördert bei den hier in Rede stehenden besonders komplexen Auftragsvergaben regelmäßig gerade den Wettbewerb. Für eine einschränkende Auslegung der Möglichkeit zur Einholung der Zustimmung während des laufenden Dialogverfahrens besteht daher weder aus zwingenden Gesichtspunkten des Bieterschutzes Anlass, noch ist diese zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen Auftragsvergabe notwendig.

bb) Zustimmungserklärung als Teilnahmevoraussetzung Auch wenn die Möglichkeit der Einholung der Zustimmung danach nicht von einer besonderen Verfahrenssituation abhängig ist, bleibt es dabei, dass der jeweilige Teilnehmer sich ohne Weiteres gegen eine Weitergabe seines Lösungsvorschlages oder der vertraulichen Information sperren kann. Der Auftraggeber verfügt über kein Druckmittel, mit dem er die Zustimmung der Teilnehmer erzwingen könnte.182 Es stellt sich daher die Frage, ob der Auftraggeber bereits die Teilnahme am Dialog von der Zustimmung zur Weitergabe der entsprechenden Informationen abhängig machen kann, damit er den betroffenen Teilnehmer nicht noch während der laufenden Dialogphase um die Zustimmung zur Weitergabe des Lösungsvorschlags ersuchen muss. Daneben stellt sich diese Problematik grundsätzlich dann, wenn der Auftraggeber die Dialogphase als gemeinsamen Dialog mit allen Teilnehmern ausgestalten möchte oder zumindest einzelne gemeinsame Dialogrunden durchführen möchte.183 Die Erörterung der verschiedenen Lösungsansätze im gemeinsamen Gespräch mit allen Teilnehmern beinhaltet zwangsläufig die Vermittlung von Informationen über die Vorschläge der konkurrierenden Bewerber. 181 Opitz, VergabeR 2006, 451 (457). Problematisch ist allerdings die Zulässigkeit einer solchen Festlegung des Auftraggebers im Nachgang zu den in Bekanntmachung und Beschreibung getroffenen Angaben, vgl. hierzu 5. Kapitel C. I. 2. c). 182 Entgegen Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3 Rn. 3161 führt auch die Notwendigkeit zur Einbringung von Know-how nicht zu einer Zwangswirkung, die Zustimmung zur Weitergabe an Dritte zu erteilen. Die eingebrachten Lösungsvorschläge und vertraulichen Informationen sind nach der gesetzlichen Regelung gerade geschützt. Für die Bewertung seines Angebots hat die Entscheidung des Teilnehmers über die Zustimmung zur Weitergabe keinen Einfluss. Die Zustimmung kann von einem Teilnehmer daher verweigert werden, ohne das dieser Nachteile zu befürchten hat. 183 Diese Verfahrensgestaltung wurde bspw. für eine Auftragsvergabe des Landes Hessen bezüglich einer Auftragsdatenverarbeitung für Großraum- und Schwertransporte gewählt. Der Auftraggeber teilte hierzu in der Bekanntmachung mit: „Der Wettbewerbliche Dialog ist als gemeinsamer Dialog vorgesehen, d. h. mit allen zur Teilnahme aufgeforderten Bewerbern sollen gemeinsame Gespräche (d. h. alle aufgeforderten Bewerber nehmen gemeinsam an diesen Terminen teil) zur Lösungsfindung geführt werden. (…) Die schlussendlich erarbeitete Lösung wird dann Grundlage der Angebotsaufforderung sein.“, vgl. TED, 2006/S 234-250611.

B. Die Dialogphase

179

In ihren Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog geht die Europäische Kommission ohne weitere Begründung davon aus, dass der Auftraggeber die Möglichkeit habe, in der Bekanntmachung oder der Beschreibung anzugeben, dass die Annahme der Aufforderung zur Teilnahme an dem Dialog gleichbedeutend mit der Zustimmung zu einem gemeinsamen Dialog sei.184 Gegen diese Einschätzung könnte zunächst der Wortlaut des Art. 29 Abs. 3 Unterabs. 3 VKR sprechen, wonach Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines „teilnehmenden Bewerbers“ nicht ohne dessen Zustimmung weitergegeben werden dürfen. Dies wäre der Fall, wenn die Formulierung dahingehend zu verstehen wäre, dass die Zustimmung des Bewerbers erst dann gefordert und erteilt werden kann, wenn über die Teilnahme bereits entschieden ist.185 Gegen diese Wortlautauslegung spricht indes, dass der europäische Gesetzgeber die Unternehmen in Art. 29 Abs. 3 Unterabs. 1 VKR im Hinblick auf die Dialogeröffnung als „ausgewählte Bewerber“ betitelt. Diese Formulierung bezieht sich zweifellos auf die nach Durchführung der Auswahlentscheidung im Verfahren verbliebenen Teilnehmer, während der in Art. 29 Abs. 3 Unterabs. 3 VKR verwendete Begriff „teilnehmende Bewerber“ umfassender ist und seinem Wortlaut nach auch schon alle Teilnehmer der Auswahlphase erfassen kann. Für dieses Verständnis spricht auch, dass die interessierten Unternehmen schon im Rahmen der Auswahlphase vertrauliche Informationen, wie z. B. Umsatzzahlen oder Kundenbeziehungen zum Zwecke des Nachweises ihrer Eignung offenlegen. Auch wenn der jeweilige Bewerber nicht zum Verfahren zugelassen wird, liegt es in seinem Interesse, dass diese Informationen dem Schutz des Art. 29 Abs. 3 Unterabs. 3 VKR unterliegen. Selbst wenn man aber nur diejenigen Teilnehmer dem Schutz des Art. 29 Abs. 3 Unterabs. 3 VKR unterstellt, die den Auswahlwettbewerb bereits erfolgreich bewältigt haben, lässt sich die Vorschrift auch so verstehen, dass der „teilnehmende Bewerber“ seine Zustimmung zu einem beliebigen Zeitpunkt erklärt haben muss. Eine eindeutige Aussage zur Möglichkeit der Zustimmung vor Abschluss der Auswahlphase lässt sich dem Wortlaut der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe daher nicht entnehmen. Die nationale Umsetzung in § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOL/A spricht von vorneherein nur neutral von „Unternehmen“ und enthält damit keinen Anhaltspunkt, der eine einschränkende Auslegung stützen könnte. Auch der Wortlaut der Formulierung „nicht ohne dessen Zustimmung“ steht dem nicht entgegen, denn hieraus ergibt sich nicht, dass die Zustimmung ausschließlich innerhalb der laufenden Dialogphase erteilt werden kann.186 Gegen die Möglichkeit der Zustimmungserklärung als Teilnahmevoraussetzung könnte die Entstehungsgeschichte des Vertraulichkeitsgebots und der mit diesem 184

Vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10. 2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.2. Fn. 22; ablehnend Opitz, VergabeR 2006, 451 (458); Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 45; Hausmann, in: Kulartz/Marx/ Portz/Prieß, VOL/A, § 3a Rn. 57; Kus, VergabeR 2006, 851 (861) Fn. 51. 185 Vgl. Opitz, VergabeR 2006, 451 (458); Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 45. 186 A. A. Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 57.

180

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

verfolgte Zweck sprechen. So wird angeführt, dass die im ursprünglichen Kommissionsvorschlag vorgesehene Erstellung endgültiger Verdingungsunterlagen aufgrund des hiermit verbundenen Know-how-Transfers kritisiert und erst aufgrund dessen im weiteren Gesetzgebungsverfahren das generelle Vertraulichkeitsgebot eingeführt worden sei.187 Durch die Möglichkeit, die Teilnahme an dem Verfahren generell von der Erteilung der Zustimmung zur Weitergabe vertraulicher Informationen abhängig zu machen, werde das Vertraulichkeitsgebot faktisch entwertet.188 Zutreffend ist, dass die endgültige Verfahrensregelung entgegen dem ursprünglichen Vorschlag der Kommission nicht mehr die Erstellung endgültiger Verdingungsunterlagen vorsieht. Die diesbezügliche Abänderung ihres Vorschlags begründete die Kommission ausdrücklich mit den weit verbreiteten Ängsten eines „cherry picking“ bei der Erstellung der endgültigen Verdingungsunterlagen am Ende der Dialogphase auf der Grundlage einer Mischung von mehreren Lösungsansätzen.189 Das Vertraulichkeitsgebot in Form des Verbots einer Weitergabe von Lösungsvorschlägen oder vertraulichen Informationen während der Dialogphase war allerdings ebenfalls schon im ursprünglichen Kommissionsvorschlag enthalten.190 Allein die Zustimmungsmöglichkeit der Teilnehmer zu einer abweichenden Verfahrensweise wurde erst später im geänderten Kommissionsvorschlag aufgenommen.191 Das Vertraulichkeitsgebot wurde daher nicht „mühsam im Gesetzgebungsverfahren errungen“192, sondern wurde von Beginn an im Gesetzgebungsverfahren auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene berücksichtigt. Nachdem die Kommission erkannte, dass die Diskussion um das „cherry picking“ sich zu einem der Hauptstreitpunkte zwischen den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Institutionen entwickelt hatte, erfolgten die genannten Abänderungen mit der Zielsetzung, den Schutz der von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten Daten zu stärken. Dabei sollte die grundsätzliche Möglichkeit zur Übermittlung der Daten unter der Voraussetzung der Zustimmung des Betroffenen ausdrücklich deshalb erhalten bleiben, um eine Übereinkunft mit den Mitgesetzgebern zu erleichtern.193 187

Trautner, CuR 2006, 88 (91); Opitz, VergabeR 2006, 451 (458). Opitz, VergabeR 2006, 451 (458). 189 Siehe oben 2. Kapitel A. I. 1. 190 Vgl. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 30.08.2000, KOM (2000) 275 endg., S. 59. 191 Vgl. Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 06.05.2002, KOM (2002) 236 endg. S. 11. In den Diskussionen der Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen“ des Rats der Europäischen Union setzten sich insbesondere die englische und die österreichische Delegation für die Einführung der Zustimmungsmöglichkeit ein, vgl. Rat der EU, Vermerk des Generalsekretariats des Rates für die Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 27.06.2001, 10269/01, S. 29. 192 Opitz, VergabeR 2006, 451 (458). 193 Vgl. Europäische Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 06.05.2002, KOM (2002) 236 endg., S. 8. 188

B. Die Dialogphase

181

Vor diesem Hintergrund ist die vom europäischen Gesetzgeber getroffene Verfahrensregelung als Kompromisslösung anzusehen. Sie sollte sowohl den Vorstellungen derjenigen Delegationen, die sich für ein effektives Vertraulichkeitsgebot einsetzten, als auch derjenigen Delegationen, die sich für möglichst flexible Verfahrensgestaltungsoptionen des Auftraggebers aussprachen, gerecht werden. Hätte sich der europäische Gesetzgeber für einen unbedingten Vorrang des Vertraulichkeitsgebots entschieden, so hätte er die Möglichkeit der Zustimmung der Teilnehmer nicht in die endgültige Richtlinienbestimmung aufgenommen. Aus der Entstehungsgeschichte der Norm kann eine Beschränkung der Zustimmungsmöglichkeit mithin ebenfalls nicht hergeleitet werden. Weiter wird gegen die Möglichkeit einer Zustimmungsverpflichtung als Teilnahmevoraussetzung angeführt, dass diese geeignet sei, eine Wettbewerbsbeschränkung hervorzurufen.194 Es sei nicht auszuschließen, dass bestimmte zur Auftragsausführung geeignete Unternehmen, sich allein deshalb nicht an dem Verfahren beteiligen, weil sie ihre Zustimmung nicht erteilen wollen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es dem Auftraggeber frei steht, den Verfahrensablauf innerhalb der vergaberechtlichen Grenzen nach seinen Vorstellungen zu gestalten. Die Argumentation, dass die von dem Auftraggeber herbeigeführte Beschränkung der Verfahrensteilnehmer auf diejenigen, welche die Zustimmung erteilen, zugleich die Unzulässigkeit dieses Vorgehens begründet, beruht auf einem Zirkelschluss. Soweit der Auftraggeber mittels der ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten eine Beschränkung des Teilnehmernehmerkreises in zulässiger Weise herbeizuführen vermag, so kann hierin keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gesehen werden. Schließlich wird gegen die Zulässigkeit der Zustimmungserklärung als Teilnahmevoraussetzung angeführt, dass dies den Bestimmungen über die Teilnehmerauswahl zuwiderlaufe.195 Die Auswahl der Verfahrensteilnehmer erfolgt gem. Art. 29 Abs. 3 Unterabs. 1 VKR ausschließlich nach Maßgabe der in den Art. 44–52 festgelegten Regelungen zur Eignungsprüfung, welche die Zustimmung zur Informationsweitergabe als Eignungsvoraussetzung nicht vorsehen. Diese gedankliche Anknüpfung an die Regelungen zu den Eignungsvoraussetzungen und -nachweisen überzeugt jedoch nicht. Die Zustimmung zur Informationsweitergabe betrifft keine Eignungsvoraussetzung, sondern die Gestaltung des Ablaufs der Dialogphase. Insbesondere bestimmt sich hiernach, ob der Auftraggeber gemeinsame Dialogrunden durchführen kann oder nicht. Als Herr des Vergabeverfahrens steht dem Auftraggeber die Wahl jeder Verfahrensgestaltung zu, die den vergaberechtlichen Vorschriften nicht zuwiderläuft. Bei erteilter Zustimmung der betroffenen Unternehmen hält sich eine Informationsweitergabe innerhalb der Grenzen des vergaberechtlich Zulässigen. 194

Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 57. Vgl. Opitz, VergabeR 2006, 451 (458); Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 45. 195

182

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Es ist mithin ausreichend, wenn der Auftraggeber den von ihm vorgesehenen Ablauf der Dialogphase in der Bekanntmachung bzw. der Beschreibung angibt. Durch ihren Antrag auf Teilnahme am Dialog nehmen die Unternehmen die von dem Auftraggeber gewählte Form der Verfahrensgestaltung zur Kenntnis und willigen konkludent in den vorgesehenen Ablauf ein. Sieht der Auftraggeber etwa gemeinsame Gespräche aller Teilnehmer zur Lösungsfindung vor, so umfasst die stillschweigende Einwilligung die gemeinsame Erörterung der von den Teilnehmern vorgelegten Lösungsvorschläge, denn nur so ist eine sinnvolle Diskussion im gemeinsamen Dialog überhaupt möglich. Durch diese Zustimmung zur Offenlegung der Lösungsvorschläge billigen die Teilnehmer gleichzeitig, dass Teilaspekte ihrer Lösung, die als „gute Idee“ grds. unter den Vertraulichkeitsschutz fallen, von anderen Teilnehmern in deren Lösungsvorschläge übernommen werden können. Erscheint den interessierten Bewerbern der vorgesehene Verfahrensablauf mit ihren persönlichen Geheimnisschutzinteressen unvereinbar, so bleibt ihnen nur die Möglichkeit von der Verfahrensteilnahme abzusehen. Rechtliche Einwände können die Bewerber hingegen nicht erheben, da es sich um eine zulässige Gestaltungsmöglichkeit des Verfahrensablaufs handelt.

II. Eröffnung des Dialogs Spätestens in der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog teilt der Auftraggeber den ausgewählten Bewerbern mit, wie er die Dialogphase beginnen möchte. Insoweit sind zwei alternative Verfahrensweisen denkbar.

1. Eröffnung durch Aufforderung zu ersten schriftlichen Vorschlägen Der Auftraggeber kann den Dialog mit der Aufforderung an die Teilnehmer beginnen, einen ersten schriftlichen Lösungsvorschlag, ein Lösungskonzept oder eine Lösungsskizze vorzulegen. Sinnvoll ist dies dann, wenn in Bekanntmachung oder Beschreibung die Anforderungen und Bedürfnisse schon so genau bestimmt werden konnten, dass der Auftraggeber von den Teilnehmern einen hierauf aufbauenden ersten Lösungsvorschlag oder eine erste Grobkonzeption erwarten kann. Gerade bei technisch besonders komplexen Projekten können die eingereichten Vorschläge oder Konzepte dem Auftraggeber dann zur Vorbereitung der Dialogrunden mit den Teilnehmern dienen. Der Auftraggeber hat so Gelegenheit, ein bestehendes Wissensgefälle zu den Teilnehmern noch im Vorfeld der Dialogerörterungen wenigstens teilweise anzugleichen, indem seine Mitarbeiter sich mit dem Konzept oder Lösungsvorschlag auseinandersetzen, Unklarheiten herausarbeiten und Fragestellungen formulieren. Um die Gleichbehandlung zwischen den Teilnehmern zu gewährleisten, muss der Auftraggeber deutlich machen, welche inhaltliche Tiefe und welche Form diese „first-written-

B. Die Dialogphase

183

essentials“ haben sollen und welche Frist für die Ausarbeitung zur Verfügung steht.196 Während bei einer technischen Komplexität eine konstruktionstechnische Umsetzung der Vorgaben auszuarbeiten ist, fließen bei Vorliegen einer rechtlichen oder finanziellen Komplexität des Auftrags die Ausarbeitungen der Teilnehmer in besonderem Maße in die zwischen den Parteien zu treffenden vertraglichen Vereinbarungen ein. Insbesondere bei ÖPP-Projekten sind die vertraglichen Pflichten der Vertragspartner, sowie Haftungs- und Gefahrtragungsregelungen detailliert festzulegen. Der Auftraggeber kann die Teilnehmer auffordern, einen ersten Entwurf eines ÖPP-Projektvertrages197 oder ausgewählter Einzelverträge vorzulegen, die sodann im weiteren Dialogverfahren erörtert und modifiziert werden. Er kann den Teilnehmern jedoch auch selbst erste Vertragsentwürfe vorlegen, die sich an den in Bekanntmachung und Beschreibung mitgeteilten Anforderungen und Bedürfnissen ausrichten. Die Verträge können Musterformulierungen enthalten oder die für den Auftraggeber wichtigen Aspekte zumindest durch Überschriften oder Stichpunkte ausweisen. Den Teilnehmern wird dann aufgegeben, die Vertragsentwürfe nach ihren Vorstellungen zu ergänzen oder abzuändern. Bei diesem Vorgehen werden die eingereichten ersten Vertragsentwürfe tendenziell eher vergleichbar sein, als wenn jeder Teilnehmer eigene Vertragsvorschläge zur Diskussion stellt.

2. Eröffnung durch erstes Dialoggespräch Alternativ zu der Aufforderung zur Abgabe erster schriftlicher Vorschläge kann der Auftraggeber den Dialog durch die Einladung zu einem ersten Dialoggespräch eröffnen. Im Rahmen dieses „Kick-off-meetings“ kann der Auftraggeber selbst die Rahmenbedingungen des Vorhabens noch einmal darstellen und Rückfragen beantworten, bevor er den jeweiligen Teilnehmern die Möglichkeit gibt, einen ersten Lösungsvorschlag zu präsentieren.198 Eine solche ergänzende Präsentation des Projekts durch den Auftraggeber mit der Möglichkeit sofortiger Rückfragen durch den jeweiligen Teilnehmer kann dazu beitragen, bestehende Unklarheiten von Bekanntmachung und Beschreibung zu überwinden. Denkbar ist dabei auch, dass der Auftraggeber alle Teilnehmer zu einem gemeinsamen „Kick-off-meeting“ einlädt, bevor er das weitere Verfahren dann in getrennten Dialogen fortführt. Unklarheiten der in Bekanntmachung und Beschreibung überlassenen Informationen kön196

Heiermann, ZfBR 2005, 766 (773). Die vertraglichen Beziehungen bei komplexen ÖPP-Projekte können in einem einheitlichen Vertragswerk oder in mehreren Einzelverträgen geregelt werden. Im letzteren Fall stellt der ÖPP-Projektvertrag die Schnittstelle dar, in dem das Projektkonzept und die Struktur des gesamten Vertragswerks festgeschrieben wird. Zur Vertragsgestaltung bei ÖPP-Projekten im Einzelnen Weihrauch, in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, PPP Rn. 446 ff; Schede/Pohlmann, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, S. 102 ff. 198 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (773); Schröder, NZBau 2007, 216 (222). 197

184

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

nen so im Plenum der Teilnehmer erörtert werden. Eine Zustimmungserklärung der Teilnehmer gem. § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A ist hierzu nicht erforderlich, da noch keine Lösungsansätze der Teilnehmer besprochen werden und Identität sowie Anzahl der Teilnehmer keine zwingend geheimhaltungsbedürftigen Aspekte darstellen. Die Alternative der Dialogeröffnung durch ein erstes Dialog-Gespräch kann insbesondere dann angezeigt sein, wenn dem Auftraggeber an einem zügigen Verfahrensablauf gelegen ist und er daher nicht schon vor dem ersten Treffen mit den jeweiligen Teilnehmern unterschiedliche schriftliche Lösungsvorschläge oder Konzepte sichten will.199 Auch für die Teilnehmer stellt die Entscheidung des Auftraggebers, in diesem Verfahrensstadium noch auf die Ausarbeitung schriftlicher Unterlagen zu verzichten, aufgrund des hiermit verbundenen Aufwands eine Erleichterung dar. Dies kann wiederum unter Kostengesichtspunkten auch für den Auftraggeber vorteilhaft sein. Zum einen wird durch die Anforderung von schriftlichen Konzepten und Lösungsvorschlägen bereits die obligatorische Entschädigungsregelung des § 6a Abs. 7 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 7 VOB/A ausgelöst, während dies bei der ersten Erörterung im Rahmen eines „Kick-off-meetings“ noch nicht der Fall ist. Zum anderen verringert die Klärung von Zweifelsfragen im ersten Dialoggespräch möglicherweise den Arbeitsaufwand der Teilnehmer im weiteren Verfahrensablauf und damit auch die zu gewährende angemessene Kostenerstattung.

III. Möglichkeiten der Verfahrensstrukturierung und -gestaltung Nachdem die grundsätzlichen Rahmenbedingungen der Dialogphase bereits dargestellt wurden200, soll im Folgenden untersucht werden, welcher Gestaltungsmöglichkeiten sich der Auftraggeber bei der Durchführung der Dialogphase bedienen kann. Dabei soll aufgezeigt werden, welche Möglichkeiten die jeweilige Gestaltungsoption dem Auftraggeber bietet und welche vergaberechtlichen Grenzen zu beachten sind. Zudem soll hinterfragt werden, mit welchen Vor- und Nachteilen die jeweilige Gestaltungsoption für den Auftraggeber und die Teilnehmer verbunden ist.

1. Unterteilung der Dialogphase Trifft der Auftraggeber keine anderweitige Entscheidung, so verläuft die Dialogphase einstufig. Der Auftraggeber erörtert mit den Teilnehmern dann alle Aspekte des Auftrags und der vorgelegten Lösungsvorschläge im Regelfall an mehreren Terminen. Als Alternative zu einer solchen einstufigen Dialogphase ist in § 6a Abs. 4 S. 1 VergabeV sowie § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 1 VOB/A bzw. § 3a Abs. 3 199 200

Heiermann, ZfBR 2005, 766 (773). Siehe 5. Kapitel B. I.

B. Die Dialogphase

185

S. 1 VOL/A vorgesehen, dass der Auftraggeber die Dialogphase unterteilen kann, um die Anzahl der zu erörternden Lösungen anhand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu verringern. Die Besonderheit dieser Möglichkeit der Verfahrensgestaltung besteht darin, dass der Auftraggeber hier schon im Rahmen der Dialogphase Auswahlentscheidungen trifft, die gem. § 6a Abs. 4 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 2 VOB/A zur Folge haben, dass bestimmte Lösungen nicht mehr in den nachfolgenden Dialogrunden erörtert werden.

a) Verfahrensablauf Festzustellen ist zunächst, dass ausschließlich Lösungen und nie Teilnehmer von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen werden.201 Für einen Ausschluss von Teilnehmern in der Dialogphase gibt der insoweit eindeutige Wortlaut der Bestimmungen der VergabeV und der Verdingungsordnungen ebenso wenig her, wie die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe aus Art. 29 Abs. 4 VKR.202 Zudem darf die Entscheidung über den Ausschluss gem. § 6a Abs. 4 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 1 VOB/A allein anhand der Zuschlagskriterien getroffen werden. An diesen können nur Lösungsvorschläge, jedoch nicht Teilnehmer gemessen werden. Die Teilnehmer wurden vielmehr bereits in der Dialogphase für geeignet befunden, den zu vergebenden Auftrag zu bewältigen. Die Entscheidung gegen einen Lösungsvorschlag hat nur dann grds. auch das Ausscheiden eines Teilnehmers zur Folge, wenn dessen einziger Lösungsvorschlag nicht mehr für die nachfolgende Dialogrunde vorgesehen ist. Dies folgt letztlich aus § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A, wonach die Teilnehmer ihr endgültiges Angebot auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher erläuterten Lösungen einreichen. Ist eine Lösung während des Verfahrens bereits ausgeschieden, so kann sie auch nicht mehr zur Grundlage eines endgültigen Angebots gemacht werden. Da die Lösungen der anderen Teilnehmer dem mit seiner Lösung ausgeschiedenen Teilnehmer grundsätzlich nicht bekannt sind, kann dieser sein endgültiges Angebot auch nicht auf der Grundlage eines fremden Lösungsvorschlags abgeben. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet, dass der Auftraggeber den Teilnehmern für die Vorlage der Lösungen die gleichen Rahmenbedingungen einräumt. Hierzu gehört, dass er die inhaltlichen und formellen Anforderungen an den Lösungsvorschlag spätestens in den Erörterungen mit den Bietern deutlich macht. Wichtig ist zudem, dass den Teilnehmern bewusst ist, wann sie Lösungen einreichen, die in der jeweiligen Dialogrunde nicht mehr verändert werden können und 201 A. A. Arrowsmith, CMLR 2004, 1277 (1285); Brown, PPLR 2004, 160 (174); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 123. 202 Etwas anderes folgt entgegen Brown, PPLR 2004, 160 (174) auch nicht aus Art. 44 Abs. 4 S. 2 VKR, denn dieser betrifft Situationen, in denen ohne Einflussnahme des Auftraggebers nicht genügend Teilnehmer zur Verfügung stehen, um einen echten Wettbewerb in der Angebotsphase zu gewährleisten. Hierzu im Einzelnen sogleich unter 5. Kapitel B. III. 1. b) aa).

186

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

zum Gegenstand einer Auswahlentscheidung gemacht werden. Setzt der Auftraggeber Fristen für die Vorlage von Lösungen, so muss er diese aufgrund seiner hierdurch entstandenen Selbstbindung bei allen Teilnehmern konsequent anwenden. Die eingereichten Lösungen, Lösungsvorschläge oder vorläufigen Angebote203 zeichnen sich allesamt durch ihren indikativen Charakter aus. Während der Dialogphase geben die Teilnehmer im Wissen um die nachfolgende Angebotsphase noch keine verbindlichen Willenserklärungen ab.204 Die vorgelegten Lösungen müssen auch noch nicht alle zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Einzelheiten enthalten, denn dies wird von § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV nur für die endgültigen Angebote gefordert. Maßgeblich für Form und Inhalt des einzureichenden Lösungsvorschlags sind die hierzu vom Auftraggeber mitgeteilten Anforderungen. Defizite hinsichtlich der Vollständigkeit der eingereichten Lösungen gehen, wie auch bei der Wertung der endgültigen Angebote205, zu Lasten des jeweiligen Teilnehmers. Da sich die Auswahl der für die nächste Dialogrunde vorgesehenen Lösungen allein an den bekannt gemachten Zuschlagskriterien orientieren darf, müssen die Teilnehmer darauf achten, dass die für die Wertung relevanten Aspekte in ihrer eingereichten Lösung bereits angesprochen werden. Sieht der Auftraggeber unterschiedliche Gewichtungen der Zuschlagskriterien für die einzelnen Dialogrunden vor, so sind die Teilnehmer gehalten, ihr indikatives Angebot darauf einzustellen und sich bei den von dem Auftraggeber in den Vordergrund gestellten Aspekten in besonderem Maße um ein gutes Angebot zu bemühen. Den Teilnehmern steht es frei, mehrere Lösungen einzureichen, wenn sie sich hiervon größere Chancen auf Berücksichtigung in der folgenden Dialogrunde versprechen.206 Sobald die Erörterungen der jeweiligen Dialogrunde abgeschlossen sind, nimmt der Auftraggeber die Auswertung der vorgelegten Lösungsvorschläge vor. Die maßgeblichen Feststellungen und Entscheidungsbegründungen sind gem. § 30a VOB/A bzw. § 30 Nr. 1 VOL/A in dem Vergabevermerk festzuhalten. Die Entscheidung über ein Vorrücken in die nächstfolgende Dialogrunde betrifft eine wesentliche Zwischenentscheidung des Vergabeverfahrens. Die diesbezügliche Dokumentation muss daher so detailliert und verständlich erfolgen, dass die tragenden Tatsachenumstände und Überlegungen für einen mit der Sachlage des jeweiligen Verfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind.207 Zudem hat der Auftraggeber 203 Im Text der VKR kommt diesen Begriffen synonyme Bedeutung zu, vgl. Art. 29 Abs. 3 Unterabs. 3 VKR: „Lösungsvorschläge“; Art. 29 Abs. 4, Abs. 5, Abs. 6 Unterabs. 1 VKR: „Lösungen“ sowie Erwägungsgrund 41 VKR: „Angebote“. 204 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A § 3a Rn. 35; Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 108. 205 Vgl. BGH, Urt. v. 24.05.2005 – X ZR 243/02, BauR 2005, 1620 (1622). 206 Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.2. Fn. 30. 207 Vgl. VK Sachsen, Beschl. v. 25.04.2006 – 1 VK LVwA 08/06 (ibr-online); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.08.2003 – Verg 46/03, VergabeR 2004, 232 (234); OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.08.1999 – 6 Verg 1/99, BauR 1999, 1175 (1182).

B. Die Dialogphase

187

die Teilnehmer, deren Lösungen nicht für die nachfolgende Dialogrunde vorgesehen sind, hierüber gem. § 6a Abs. 4 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 3 VOB/A zu informieren. Diese Vorschriften sehen die Angabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung in der nachfolgenden Dialogrunde nicht vor. Die Verpflichtung zur Angabe der Gründe innerhalb einer Frist von 15 Tagen nach Eingang eines entsprechenden Antrags folgt jedoch aus § 27a Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 27 Nr. 2 VOB/A208 bzw. § 27a Nr. 1 VOL/A. Der Teilnehmer wird so in die Lage versetzt zu überprüfen, ob er die Erwägungen des Auftraggebers für zutreffend hält. Ist dies nicht der Fall, so kann er die im Rahmen der Dialogphase getroffene Entscheidung des Ausscheidens der vorgelegten Lösung zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gem. § 102 ff. GWB machen. Die Mitteilung der Gründe der Nichtberücksichtigung setzt gegenüber dem Teilnehmer die Frist zur unverzüglichen Rüge gem. § 107 Abs. 3 GWB in Lauf. Dem Auftraggeber ist es unbenommen, den Lauf der Rügefrist durch die Mitteilung der Gründe in der Teilnehmerinformation von sich aus in Gang zu setzen.

b) Möglichkeiten und Grenzen aa) Umfang der Reduzierung der Lösungen Fraglich ist, in welchem Umfang der Auftraggeber von der Möglichkeit zur Reduzierung der Anzahl der Lösungen im Verlauf der Dialogphase Gebrauch machen kann. Während § 6a VergabeV keine Aussage darüber trifft, wie viele Lösungen mindestens bis in die Angebotsphase gelangen müssen, bestimmen § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 3 VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 3 S. 3 VOL/A, dass in der Schlussphase noch soviele Angebote vorliegen müssen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist. Diese Regelungen übernehmen damit die in § 6a VergabeV nicht umgesetzte Richtlinienvorgabe aus Art. 44 Abs. 4 S. 2 Halbs. 1 VKR. Des Weiteren ist Art. 44 Abs. 4 S. 2 Halbs. 2 VKR zu entnehmen, dass die Verpflichtung zur Gewährleistung eines echten Wettbewerbs bis in die Schlussphase des Wettbewerblichen Dialogs nur dann gilt, wenn eine ausreichende Anzahl von Lösungen oder geeigneten Bewerbern vorliegt. Vor diesem Hintergrund wird vertreten, dass mindestens zwei209 bzw. drei210 Teilnehmer zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden müssen. Andererseits wird Art. 44 Abs. 4 S. 2 Halbs. 2 VKR teilweise aber auch so verstanden, dass nach 208

So auch Portz, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 27a Rn. 46. Die von Schröder, NZBau 2007, 216 (223) vorgenommene Herleitung aus dem Transparenzgebot ist daher nicht notwendig. 209 Opitz, VergabeR 2006, 451 (459); Schröder, NZBau 2007, 216 (223); Kus, VergabeR 2006, 851 (860); Brown, PPLR 2004, 160, (174); Arrowsmith, CMLR 2004, 1277 (1286); Trautner, CuR 2006, 88 (91) Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 37. 210 Hausmann, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 3a Rn. 55.

188

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

der Reduzierung der Zahl der Lösungen aufgrund der Zuschlagskriterien auch lediglich eine Lösung und ein geeigneter Bewerber übrig bleiben können.211 Gegen die letztgenannte Auslegung spricht jedoch, dass es hiermit letztendlich zur Disposition des Auftraggebers gestellt werden würde, ob auch in der Angebotsphase noch eine Wettbewerbssituation besteht, für die mindestens zwei im Verfahren verbleibende Konkurrenten erforderlich sind. Die Bestimmung des Art. 44 Abs. 4 S. 2 Halbs. 1 VKR würde vollständig leerlaufen, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit eingeräumt werden würde, die Anzahl der Teilnehmer durch seine eigene Auswahlentscheidung so weit zu reduzieren, dass ein echter Wettbewerb nicht mehr gewährleistet werden kann.212 Die selbsttätige Herbeiführung einer fehlenden Wettbewerbssituation in der Angebotsphase soll dem Auftraggeber nach dem Zweck der Regelung gerade nicht möglich sein. Die Ausnahmebestimmung des Art. 44 Abs. 4 S. 2 Halbs. 2 VKR umfasst vielmehr Situationen, bei denen sich nicht genügend Bewerber in der Auswahlphase für die Teilnahme an dem Wettbewerblichen Dialog qualifiziert oder während der laufenden Dialogphase von sich aus die Beteiligung an dem Verfahren beendet haben.213 Hierfür ist auch der Wortlaut des Art. 44 Abs. 4 S. 2 Halbs. 2 VKR anzuführen, der davon spricht, dass nicht genug „geeignete“ Bewerber vorliegen. Die Eignung der Bewerber darf von dem Auftraggeber im Rahmen der Dialogphase jedoch grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden. Art. 44 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 VKR knüpft damit ersichtlich an das Ergebnis der Auswahlphase und nicht an die Situation im Anschluss an die vom Auftraggeber selbst durchgeführte Bewertung in der letzten Dialogrunde an. Diese Überlegung spricht zunächst auch für die weitere Annahme, dass die in § 8a Nr. 4 S. 1 VOB/A bzw. § 3a Abs. 2 S. 3 VOL/A vorgesehene Mindestzahl von drei zur Teilnahme an dem Dialog aufzufordernden Bewerbern indiziert, dass auch in der Angebotsphase ein echter Wettbewerb in der Regel nur mit mindestens drei Teilnehmern gewährleistet ist. Wie bereits dargelegt wurde, ist die vorgesehene Mindestanzahl gegebenenfalls zu überschreiten, wenn dies zur Gewährleistung einer Wettbewerbssituation erforderlich ist.214 Sie stellt aber jedenfalls die Grenze dar, die der Gesetzgeber zur Gewährleistung einer Wettbewerbssituation zu Beginn der Dialogphase mindestens für erforderlich hält. Auf der anderen Seite ist gerade nicht gesetzlich festgelegt, dass eine bestimmte Mindestanzahl von Teilnehmern in die Angebotsphase vorrücken muss, obwohl die Möglichkeit zur Verringerung der Lösungen im Rahmen der Dialogphase ausdrücklich normiert wurde. Je nach den konkreten Umständen scheint auch vorstellbar, dass gerade die Aufforde211

Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.2.; Treumer, PPLR 2004, 178 (182 f.); Müller-Wrede, in: Ingenstau/ Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 19; Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (23); wohl auch Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 128. 212 Opitz, VergabeR 2006, 451 (459). 213 Opitz, VergabeR 2006, 451 (459). 214 Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. d) aa).

B. Die Dialogphase

189

rung von zwei Teilnehmern zur Abgabe eines endgültigen Angebots zweckmäßig sein kann. Denkbar ist etwa, dass die Ausarbeitung des endgültigen Angebots mit außerordentlich hohen Kosten verbunden ist und durch die Reduzierung der Anzahl weiterer Konkurrenten den Teilnehmern eine realistische Chance auf Erfolg aufgezeigt werden soll, um für diese einen höheren Anreiz zur Abgabe einer qualitativ hochwertigen Lösung zu schaffen.215 Zudem unterscheidet sich die Situation zum Schluss der Dialogphase von derjenigen zum Schluss der Auswahlphase auch insoweit, als nunmehr Umstände bekannt sind, anhand derer der Auftraggeber eine Einschätzung der Erfolgsaussichten des Bewerbers vornehmen kann. Zu Beginn der Dialogphase liegen dem Auftraggeber noch keine Lösungsvorschläge vor, so dass es dem Ziel des Verfahrens widerspräche, potentielle Lösungsansätze durch eine zu weitgehende Begrenzung der Anzahl der Dialogteilnehmer von vorneherein auszuschließen. Demgegenüber erfordert das Gebot möglichst umfangreichen Wettbewerbs nicht, dass ein mit seinem vorgelegten Lösungsvorschlag nach Maßgabe der Zuschlagskriterien von seinen beiden anderen Mitkonkurrenten wertungsmäßig weit abgeschlagener Teilnehmer noch zur Abgabe eines endgültigen Angebots aufgefordert wird. Angesichts der entstehenden Kosten für die Erstellung des endgültigen Angebots wäre auch dem betroffenen Teilnehmer hiermit nicht gedient. Etwas anderes gilt dann, wenn die Lösungsvorschläge der drei im Verfahren verbliebenden Teilnehmer wertungsmäßig so dicht beieinander liegen, dass nicht sicher beurteilt werden kann, ob der vorläufig drittplatzierte Lösungsvorschlag nicht doch noch zu dem wirtschaftlich günstigsten Angebot fortentwickelt werden wird. Zu berücksichtigen ist auch, ob zu befürchten ist, dass etwa wegen mangelnder Attraktivität der schlussendlich erörterten Auftragskonditionen nicht alle zur Angebotsabgabe aufgeforderten Teilnehmer ein endgültiges Angebot abgeben werden. Ob mindestens zwei oder drei Teilnehmer bis in die Angebotsphase hinein zur Gewährleistung eines echten Wettbewerbs im Verfahren verbleiben müssen, richtet sich damit nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls.

bb) Zurückstellen von Lösungsvorschlägen Das „Druckmittel“, die vorgelegte Lösung nicht für die nächste Dialogrunde vorzusehen, baut auf der Erwartung des Auftraggebers auf, dass die Teilnehmer ihr Angebot stetig verbessern. Der Auftraggeber vermag die Teilnehmer an ihren im Dialogverlauf übermittelten unverbindlichen Angeboten und Lösungsvorschlägen jedoch nicht festzuhalten. Rechtsverbindliche Angebote werden allein mit dem endgültigen Angebot gem. § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A abgegeben. Die Unterteilung der Dialogphase beinhaltet daher zu215 Brown, PPLR 2004, 160, (166 und 174); Arrowsmith, CMLR 2004, 1277 (1286). Dies setzt allerdings voraus, dass den Teilnehmern die Zahl der noch im Verfahren verbleibenden Teilnehmer bewusst ist.

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

190

gleich das Risiko, dass die Teilnehmer ihre Angebote zu Beginn des Dialogs noch möglichst attraktiv ausgestalten, um in die nächste Dialogrunde vorzurücken, dort dann jedoch ein qualitativ oder preislich weniger attraktives Angebot als ihr Vorangebot abgeben. Das von einem Teilnehmer in einer späteren Dialogrunde abgegebene Angebot kann dem Auftraggeber zudem unwirtschaftlicher erscheinen, als ein bereits in einer vorangegangenen Dialogrunde ausgeschiedenes Angebot eines (früheren) Konkurrenten.216 In diesen Fällen hat der Auftraggeber u. U. Interesse daran, auf einen zuvor ausgeschiedenen Lösungsvorschlag wieder zurückzukommen. Aufgrund der vorangegangenen Auswahlentscheidung ist dies jedoch grundsätzlich nicht möglich, denn für die weiteren Erörterungen stehen nur die im Verfahren verbliebenen Lösungsvorschläge zur Verfügung. Dies läuft dem Zweck der Unterteilung der Dialogphase, eine Verengung der Erörterungen auf die attraktivsten Lösungsvorschläge zu erreichen, evident zuwider. Fraglich ist daher, ob es möglich ist, dass der Auftraggeber den Lösungsvorschlag nicht endgültig aus dem Verfahren ausscheidet, sondern diesen nur vorläufig zurückstellt. Sofern sich dann zu einem späteren Zeitpunkt im Verfahrensablauf der zuvor zurückgestellte Lösungsvorschlag als wieder erwägenswert darstellt, könnte der Auftraggeber diesen in die Erörterungen wieder einbeziehen.

(1) Zulässigkeit Die Möglichkeit eines solchen Zurückstellens einer Lösung setzt zunächst voraus, dass der Auftraggeber sich durch die von ihm getroffenen Auswahlentscheidungen nicht bereits an die ausschließliche Erörterung der im Verfahren verbliebenen Lösungsvorschläge bindet.217 Dies wirft die Frage nach der Rechtsfolge der von dem Auftraggeber im Rahmen der Dialogrunden getroffenen Auswahlentscheidungen auf. Wie auch Art. 29 Abs. 4 S. 1 VKR sprechen § 6a Abs. 4 S. 1 VergabeV und § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 1 VOB/A davon, die Zahl der in der Dialogphase zu erörternden Lösungen zu verringern. Dass die Entscheidung des Auftraggebers notwendigerweise zu einem endgültigen Ausscheiden des Lösungsvorschlages führen muss, ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschriften nicht. Die allein in der nationalen Umsetzung der Regelung zur Unterteilung der Dialogphase in § 6a Abs. 4 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 2 VOB/A enthaltene Formulierung, welche von „nicht für die nächstfolgende Dialogphase vorgesehenen Lösungen“ spricht, zwingt nicht zu einer anderweitigen Annahme.218 Im Gegenteil lässt sich gerade der Umstand, dass die Lösung nur für die „nächstfolgende“ Dialogrunde nicht vorgesehen ist, dafür anführen, dass nicht zwingend eine Entscheidung für die gesamte Dialogphase getroffen werden muss.

216 217 218

Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 38. So aber Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 126. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A § 3a Rn. 39.

B. Die Dialogphase

191

Auch der Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB spricht dafür, dass es möglich ist, die Lösung eines Teilnehmers zunächst nur zurückzustellen, ohne diese endgültig aus dem Verfahren auszuscheiden. Indem die nicht zur Erörterung in der folgenden Dialogrunde vorgesehene Lösung in einer Art Wartestellung gehalten werden, bleibt der Wettbewerbsdruck auf die anderen Teilnehmer zumindest weitergehend erhalten, als wenn die Lösung endgültig aus dem Verfahren ausscheiden würde. Auch für die betroffenen Teilnehmer ist dies jedenfalls im Vergleich zum endgültigen Verfahrensausschluss die vorzugswürdige Alternative. Der Möglichkeit eines „vorläufigen“ Ausscheidens eines Lösungsvorschlags durch ein Zurückstellen dessen weiterer Erörterung stehen damit keine grundsätzlichen Bedenken entgegen. Die Grenze des zulässigen Zurückstellens ist auch hier in den Regelungen der § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 3 VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 3 S. 3 VOL/A zu sehen, so dass nicht alle Lösungsvorschläge bis auf den- oder diejenigen eines einzigen Teilnehmers zurückgestellt werden dürfen.219 Ein echter Wettbewerb wäre dann nicht mehr gegeben.

(2) Umsetzung Auch die weitere Umsetzung dieser Möglichkeit des Zurückstellens und Wiedereinbeziehens von Lösungsvorschlägen muss unter Beachtung der vergaberechtlichen Grundsätze erfolgen. Das betrifft zunächst die Gewährleistung des Transparenzgebots. Grundsätzlich müssen die Teilnehmer nach Erhalt der Mitteilung gem. § 6a Abs. 4 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 2 VOB/A über das Ausscheiden ihrer Lösung davon ausgehen, dass ihre Lösung im gesamten weiteren Verfahren nicht mehr erörtert werden soll. Diesen Teilnehmern tritt der Auftraggeber im weiteren Verfahren dann ggfs. erst mit Übermittlung der Vorabinformation gem. § 13 VergabeV über den beabsichtigten Vertragsschluss wieder gegenüber.220 Zweck der Mitteilung über die Nichtberücksichtigung des Lösungsvorschlags bereits in der laufenden Dialogphase ist es daher, den Bietern unmittelbar nach dem Ausscheiden ihres Lösungsvorschlags die Möglichkeit zu eröffnen, über die freigewordenen Ressourcen wieder zu disponieren und sich um anderweitige Aufträge bemühen zu können. Soll eine Lösung hingegen nicht endgültig ausgeschieden, sondern nur zurückgestellt werden, so muss der betroffene Teilnehmer auch dies in seinen 219 Die entsprechenden Parallelregelungen für das Verhandlungsverfahren in VOB/A und VOL/A führen dazu, dass das dort von der bisherigen Rechtsprechung als zulässig erachtete „Preferred bidder Verfahren“, bei dem die Verhandlungen über das Angebot der übrigen Bieter zugunsten eines einzigen Bieters zurückgestellt wurden, nunmehr nicht mehr zulässig ist, vgl. hierzu auch Kus, VergabeR 2006, 851 (856). Zur diesbezüglichen bisherigen Praxis im Verhandlungsverfahren bspw. OLG Brandenburg, Beschl. v. 06.10.2005 – Verg W 7/05, WRP 2005, 1550 (1553); OLG Hamburg, Beschl. v. 19.12.2003 – 1 Verg 6/03, NZBau 2004, 519 (520); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.04.2003 – Verg 66/02 (juris); OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.04.2001 – 11 Verg 1/01, NZBau 2002, 161 (164). 220 Hierzu unten 5. Kapitel C. V.

192

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Planungen berücksichtigen können. Macht der Auftraggeber ihm gegenüber deutlich, dass er auf seine Lösung möglicherweise noch einmal zurückkommt, kann der Teilnehmer die Prioritäten seiner weiteren Akquisitionsbemühungen entsprechend setzen. Ansonsten könnte die Situation eintreten, dass der Auftraggeber auf das Angebot zurückkommen möchte, der Teilnehmer jedoch nunmehr durch andere Aufträge ausgelastet ist, so dass ihm eine Beteiligung am Dialog und die Abgabe eines endgültigen Angebots nicht mehr möglich ist. Damit der Vorbehalt der Wiedereinbeziehung eines Wettbewerbers zugleich der Aufrechterhaltung eines möglichst großen Wettbewerbsdrucks auf die mit ihren Lösungen im Verfahren verbleibenden Teilnehmer erfüllen kann, sollte diese Information nicht nur den betroffenen Teilnehmern im Rahmen der Information nach § 6a Abs. 4 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 2 VOB/A, sondern allen Teilnehmern bereits in Bekanntmachung, Beschreibung oder Aufforderung zur Dialogteilnahme, jedenfalls aber vor Dialogbeginn, mitgeteilt werden.221 Durch das Zurückstellen der Lösung eines Teilnehmers verpflichtet sich der Auftraggeber, die nur vorläufig ausgeschiedene Lösung bei den am Ende der nachfolgenden Dialogrunde vorzunehmenden Wertungsentscheidungen weiterhin mit zu berücksichtigen. Zur Wahrung der Gleichbehandlung zwischen den im Verfahren verbliebenen und den ausgeschiedenen Teilnehmern müssen sowohl Ausschluss- als auch Wiedereinbeziehungsentscheidung anhand der gleichen Maßstäbe getroffen werden. Das gesamte Feld der im Verfahren verbliebenen sowie der vorläufig aus dem Verfahren ausgeschiedenen Lösungsvorschläge ist allein anhand der Zuschlagskriterien und der vorgesehenen Gewichtung zu bewerten. Mit der Entscheidung zur Wiedereinbeziehung der Lösung revidiert der Auftraggeber seine zuvor getroffene vorläufige Ausschlussentscheidung. Die Entscheidung über die Wiedereinbeziehung muss das am Ende der jeweiligen Dialogphase ermittelte Rangverhältnis berücksichtigen, d. h. es dürfen nicht solche Lösungen wieder einbezogen werden, die wertungsmäßig gegenüber nicht zur Wiedereinbeziehung vorgesehenen Lösungen zurückliegen. Hat der Auftraggeber keine Begrenzung der Teilnehmerzahl für die einzelnen Dialogrunden vorgegeben, so steht es in seinem Ermessen zu entscheiden, wie viele Teilnehmer er wieder einbezieht. Grundsätzlich problematisch an der durchzuführenden Auswahlentscheidung ist, dass der Auftraggeber Lösungen bewerten muss, die aus unterschiedlichen Dialogrunden stammen. Da die Dialogerörterungen in der vergangenen Dialogrunde weiter vorangeschritten sind, konnten die im Dialog verbliebenen Teilnehmer ihre Lösung möglicherweise auf weitergehende Informationen stützen, als der zuvor ausgeschiedene Teilnehmer. Unabhängig von der inhaltlichen Unterschiedlichkeit der angebotenen Lösungen kann daher das Problem auftreten, dass die aus unterschiedlichen Dialogphasen stammenden Lösungsvorschläge aufgrund der fortgeschrittenen Erörterungen vom Grad ihrer Detaillierung her nicht (mehr) ver221

Im EU-Standardformular zur Bekanntmachung kann diese Angabe unter Ziff. VI.3 (Sonstige Informationen) Berücksichtigung finden.

B. Die Dialogphase

193

gleichbar sind.222 Dem Auftraggeber fehlt dann die gemeinsame Grundlage für die vorzunehmende vergleichende Bewertung, so dass er keine tragfähige Entscheidung über die Position des ausgeschiedenen Lösungsvorschlags im Feld der Wettbewerber treffen kann. Die Wiedereinbeziehung des zurückgestellten Lösungsvorschlags scheidet in dieser Situation aus.223 Eine fehlende Vergleichbarkeit in diesem Sinne wird oftmals dann gegeben sein, wenn in den Dialogrunden unterschiedliche Aspekte der Ausschreibung anstatt des Gesamtkonzepts erörtert wurden. Eine Abschichtung der Dialogthemen kann etwa dergestalt erfolgen, dass in der ersten Dialogrunde die Grundlagen des Auftrags, in weiteren Dialogrunden einzelne Details und in einer Endrunde das Gesamtkonzept erörtert werden. Die Fortentwicklung der Lösungsvorschläge im Verlauf der Dialogrunden ist ein Umstand, der dann zwangsläufig mit der inhaltlich abgeschichteten Abwicklung der Erörterungen verbunden sein wird und auf den sich die Unternehmen durch die Teilnahme an einem derart strukturierten Dialog eingelassen haben. Keiner der betroffenen Teilnehmer kann daher geltend machen, zu Unrecht nicht wieder in die nächste Dialogrunde einbezogen worden zu sein, weil er in seinem ausgeschiedenen Angebot bestimmte Aspekte noch gar nicht berücksichtigen konnte. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Wiedereinbeziehung der zurückgestellten Lösung eines Teilnehmers, so nimmt dieser an den Erörterungen in der nachfolgenden Dialogrunde wieder teil. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet den Auftraggeber dafür Sorge zu tragen, dass der wieder einbezogene Teilnehmer unter Beachtung des notwendigen Geheimnisschutzes auf den Diskussions- und Informationsstand gebracht wird, wie er sich auch auf Seiten der weiteren Teilnehmer darstellt. Am Ende der Dialogphase legen alle Teilnehmer dann wiederum ihre überarbeiteten Lösungsvorschläge vor.

cc) Konkretisierung der Zuschlagskriterien und der Gewichtung Hat der Auftraggeber die Zuschlagskriterien zunächst nur in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angegeben oder diese unter Verwendung von Margen gewichtet, so muss er bei der nachträglichen Aufstellung der Gewichtung bzw. deren Konkretisierung die besondere Verfahrenssituation beachten, die durch die Unterteilung der Dialogphase entsteht. Bei einer einstufigen Abwicklung der Dialogphase trifft der Auftraggeber eine Auswahlentscheidung erst nach Abschluss der Dialogphase, so dass es zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausreichend ist, wenn er die Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung vornimmt, bevor er die endgültigen Angebote der Teilnehmer zur Kenntnis nimmt.224 Bei einer Unterteilung der Dialogphase in mehrere Dialogrunden mit sukzessiver 222 223 224

Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 39. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 39. Siehe oben 5. Kapitel B. I. 2. d).

194

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Verringerung der Lösungen nimmt der Auftraggeber demgegenüber Auswahlentscheidungen schon während der laufenden Dialogphase vor. Diese Auswahlentscheidungen sind gem. § 6a Abs. 4 VergabeV anhand der Zuschlagskriterien zu treffen, so dass dem Auftraggeber bei der Durchführung der Bewertung die gleichen Pflichten wie bei der Bewertung der endgültigen Angebote obliegen. Er muss daher die nachträgliche Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung zur Vermeidung der sonst bestehenden Manipulationsgefahr bereits zeitlich vorgelagert vornehmen, noch bevor er die ersten indikativen Angebote nach Abschluss der ersten Dialogrunde zur Kenntnis nimmt. Auch hier kann eine Verpflichtung zur nachträglichen Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung vor Aufforderung zur Abgabe des indikativen Angebots nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz oder dem Transparenzgebot hergeleitet werden. Dem Teilnehmer wird die Ungewissheit hinsichtlich der endgültigen Gewichtung nach Maßgabe der Konzeption der diesbezüglichen Informationspflichten zugemutet.225 Hat der Auftraggeber allerdings vor der Aufforderung zur Abgabe der indikativen Angebots die nachträgliche Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung bereits vorgenommen, so muss er diese mit der Aufforderung zur Abgabe des indikativen Angebots bekanntgeben. Für die folgenden Dialogphasen ist der Auftraggeber an die nachträglich aufgestellte bzw. konkretisierte Gewichtung gebunden und kann diese nicht erneut verändern. Die Bindungswirkung tritt nur dann nicht ein, wenn der Auftraggeber für die aufeinanderfolgenden Dialogrunden unterschiedliche Gewichtungen vorgesehen hat. Die nachträglich aufgestellte bzw. konkretisierte Gewichtung betrifft dann von vornherein nur die jeweilige Dialogrunde. Entsprechend dem vorstehend dargestellten Ablauf hat der Auftraggeber zu verfahren, wenn er die zunächst offen formulierten Zuschlagskriterien während der Dialogrunden durch Unterkriterien konkretisieren will. Auch die Festlegung der Unterkriterien und ggfs. deren Gewichtung muss vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzgebots jedenfalls zwingend vor Auswertung der ersten indikativen Angebote erfolgen. Zudem ist zu beachten, dass eine spätere Änderung der am Ende der ersten Dialogrunde festgelegten Unterkriterien und deren Gewichtung nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH226 in aller Regel ausgeschlossen ist. Die in einer früheren Dialogrunde aufgrund der zunächst festgelegten Unterkriterien ausgeschiedenen Teilnehmer könnten regelmäßig einwenden, dass sie nach Maßgabe der geänderten Unterkriterien bzw. der veränderten Gewichtung nunmehr ein erfolgreiches Angebot abgegeben hätten und durch das vorzeitige Ausscheiden diskriminiert wurden. Kombiniert der Auftraggeber die Möglichkeit der Unterteilung der Dialogphase in mehrere Dia225 Siehe oben 5. Kapitel B. I. 2. d); a. A. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 20. 226 EuGH, Urt. v. 24.11.2005 – C-331/04 (ATI La Linea), NZBau 2006, 192 (195 f.), vgl. 5. Kapitel A. I. 2. e) cc).

B. Die Dialogphase

195

logrunden mit der Verwendung von nachträglich aufgestellten Unterkriterien, so besteht damit im Ergebnis allenfalls die Möglichkeit zur Berücksichtigung der Erörterungen der ersten Dialogrunde, bevor der Auftraggeber die Unterkriterien verbindlich festlegen und den Teilnehmern bekanntgeben muss.

c) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber Die Unterteilung der Dialogphase kann für den Auftraggeber aus Effizienzund Kostengesichtspunkten sinnvoll sein. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die parallelen Erörterungen verschiedener Lösungsansätze mit den Teilnehmern erhebliche personelle Ressourcen des Auftraggebers binden. Die sukzessive Reduzierung der Anzahl der im Dialog zu erörternden Lösungen kann hier zu einer Entlastung des Auftraggebers führen, wenn Lösungsvorschläge ausgeschlossen werden, die keine Aussicht auf Erfolg haben.227 Den in früheren Dialogrunden bereits ausgeschiedenen Teilnehmern entsteht ein geringerer Aufwand, als wenn sie bis zum Schluss an den Erörterungen beteiligt und zur Ausarbeitung eines endgültigen Angebots aufgefordert werden würden. Die gem. § 6a Abs. 7 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 7 VOB/A vorzunehmende angemessene Kostenerstattung durch den Auftraggeber fällt daher entsprechend niedriger aus. Hinzu kommt, dass die Teilnehmer angesichts der Möglichkeit eines frühzeitigen Ausscheidens motiviert werden, gute Angebote nicht bis zum Ende der Dialogphase zurückzuhalten. Der Wille der Teilnehmer zur stetigen Verbesserung und Fortentwicklung der Angebote wird so gefördert. Auf der anderen Seite ist jedoch auch nicht zu verkennen, dass dem bezweckten Effizienzgewinn der höhere Aufwand des Auftraggebers für die Strukturierung des Dialogs und vor allem für die Durchführung der Wertungsentscheidungen am Ende jeder Dialogphase gegenübersteht. Die erhöhte Anzahl der zu treffenden Auswahlentscheidungen macht das Verfahren fehleranfälliger. Die Entscheidung über den Ausschluss einer Lösung muss für den betroffenen Teilnehmer nachvollziehbar sein, wenn der Auftraggeber nicht die spätere Geltendmachung eines Vergaberechtsverstoßes riskieren will. Erforderlich sind daher sorgfältig durchgeführte und dokumentierte Bewertungen schon während der Dialogphase, wohingegen der Auftraggeber eine solche bei einer einstufigen Ausgestaltung der Dialogphase erst nach Abgabe der endgültigen Angebote vornehmen muss. Nachteilhaft ist aus Sicht des Auftraggebers auch, dass eine frühzeitige Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung und der Zuschlagskriterien durch Unterkriterien vor der Auswertung der indikativen Angebote am Schluss der ersten Dialogrunde erfolgen muss. Die Entscheidung für eine Unterteilung der Dialogphase mit sukzes227 Knauff, NZBau 2005, 249 (255). Auch Erwägungsgrund 48 VKR erwähnt ausdrücklich die hohen Kosten des Verfahrensablaufs als Grund dafür, dass dem Auftraggeber diese Möglichkeit der Verfahrensgestaltung eröffnet werden soll.

196

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

siver Reduzierung der Lösungen schränkt den Auftraggeber daher in Bezug auf diese anderen Möglichkeiten einer flexiblen Verfahrensgestaltung ein.

d) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer Aufgrund der auszuarbeitenden Lösungsvorschläge stellt sich die Teilnahme an dem Wettbewerblichen Dialog auch für die interessierten Unternehmen als nicht unerhebliche personelle und finanzielle Belastung dar. Die Unterteilung der Dialogphase führt dazu, dass der Auftraggeber schon zu einem frühen Zeitpunkt im Verfahren deutlich macht, dass ein bestimmter Lösungsansatz seinen Erwartungen in genereller Weise nicht entspricht. Dies liegt auch im Interesse der Teilnehmer. Den mit ihrem Lösungsvorschlag ausgeschiedenen Unternehmen wird zwar die Möglichkeit zur Abgabe eines endgültigen Angebots genommen, dies erspart ihnen aber auch Zeit und Kosten für die Ausarbeitung weiterer aussichtsloser Angebote.

e) Bewertung Bei der vorstehend untersuchten Möglichkeit der Unterteilung der Dialogphase handelt es sich um eine zur Gewährleistung eines strukturierten und effektiven Verfahrensablaufs gerade vor dem Hintergrund der besonderen Komplexität des Auftrags praktikable und sowohl aus Sicht der Auftraggeber- als auch der Bieterseite in aller Regel sinnvolle Gestaltungsvariante. Der Umstand, dass auch die Auswahlentscheidungen in den Dialogrunden allein an den Zuschlagskriterien zu orientieren sind, gewährleistet eine objektive Bewertungsgrundlage und dient damit der Gleichbehandlung der Teilnehmer. Durch die Verpflichtung zur Konkretisierung der Unterkriterien und der Gewichtung jedenfalls vor Kenntnisnahme der indikativen Angebote wird Manipulationen der Wertungsmaßstäbe in Ansehen einzelner Teilnehmer vorgebeugt. Den berechtigten Interessen der Teilnehmer an der Nachvollziehbarkeit der Wertungsentscheidungen wird durch die notwendige Dokumentation der entsprechenden Verfahrensschritte in der Vergabeakte und der Verpflichtung zur Mitteilung der Gründe für das Ausscheiden des jeweiligen Lösungsvorschlags Rechnung getragen. Auch der Wettbewerbsgrundsatz wird durch die aufgezeigten Grenzen hinsichtlich der Reduzierung der Teilnehmerzahl bis in die Angebotsphase hinein in hinreichendem Maße gewahrt. Der Problematik, dass einzelne Teilnehmer den Zweck der Unterteilung der Dialogphase durch eine nachteilige Veränderung ihrer früheren Angebote unterlaufen, kann der Auftraggeber durch das Instrument des Zurückstellens von Lösungsvorschlägen entgegenwirken. Gegenüber der Alternative des endgültigen Ausscheidens des betroffenen Verfahrensteilnehmers stellt ein Zurückstellen des Lösungsvorschlags sowohl nach Maßgabe der Teilnehmerinteressen als auch vor dem Hintergrund der Gewährleistung eines größtmöglichen Wettbewerbs eine zweckmäßige Variante dar.

B. Die Dialogphase

197

Eine diskriminierungsfreie Entscheidung über das Zurückstellen und Wiedereinbeziehen von Lösungsvorschlägen wird durch das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Lösungsvorschläge gewährleistet.

2. Anzahl der geführten Dialoge Für den Ablauf der Dialogverhandlungen von grundsätzlicher Bedeutung ist die Entscheidung des Auftraggebers, ob er jeweils separate Dialoge mit den Bietern führen oder ob er die Erörterung der Lösungsvorschläge in einem gemeinsamen Dialog unter Beteiligung aller Teilnehmer vornehmen möchte.

a) Durchführung separater Dialoge mit den Bietern Die Durchführung separater Dialoge stellt den gesetzlichen Regelfall des Verfahrensablaufs dar.228 Macht der Auftraggeber im Rahmen der Bekanntmachung keine abweichende Mitteilung, so können sich die Teilnehmer daher darauf einstellen, dass die Erörterungen der Lösungsvorschläge in separaten Dialogen durchgeführt werden.

aa) Verfahrensablauf Die Durchführung separater Dialoge mit den Teilnehmern erfolgt durch eine räumliche und/oder zeitliche Trennung der Dialogverhandlungen. Der Auftraggeber erörtert mit jedem der beteiligten Unternehmen seine Bedürfnisse und Ziele sowie die jeweils unterbreiteten Lösungsvorschläge. Da § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A eine Weitergabe von Lösungsvorschlägen ohne Zustimmung des betroffenen Unternehmens untersagt, müssen sich die Erörterungen in den separaten Dialogen inhaltlich grundsätzlich auf den oder die von dem jeweiligen Unternehmen unterbreiteten Lösungsvorschläge beschränken. Nur mit Zustimmung des betroffenen Teilnehmers darf der Auftraggeber Mitbewerber mit einem fremden Lösungsvorschlag oder einem aus diesem entnommenen Lösungsteil konfrontieren. Zwangsläufig mit der Durchführung separater Dialoge verbunden ist der Umstand, dass die Teilnehmer über den Ablauf der mit den übrigen Teilnehmern abgehaltenen Dialoge keine weitergehenden Informationen erhalten. Eine Verpflichtung zu einer Protokollierung des Verlaufs der Diskussion durch den Auftraggeber besteht weder nach den Vorgaben der VKR, noch nach Maßgabe der nationalen Umsetzung. Der Verlauf der Erörterungen in den einzelnen Diskussionen gehört auch nicht zu dem aufgrund des Transparenzgebots zwingend zu

228

Siehe oben 5. Kapitel A. I. 2. b).

198

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

dokumentierenden wesentlichen Entscheidungsabläufen und Verfahrensschritten des Vergabeverfahrens.229

bb) Möglichkeiten und Grenzen (1) Verfolgen unterschiedlicher Lösungsvorschläge Die hohe Komplexität des Auftrags kann dazu führen, dass schon die ersten Lösungsvorschläge der Teilnehmer inhaltlich stark voneinander abweichen. Im Interesse der Ermittlung der wirtschaftlichsten Lösung kann der Auftraggeber mit den einzelnen Teilnehmern bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens die unterschiedlichen Lösungsansätze weiter verfolgen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert allerdings, dass der Auftraggeber sich auch bei der Erörterung unterschiedlicher Lösungswege gegenüber den verschiedenen Teilnehmern nicht widersprüchlich äußert.230 Er darf daher deshalb gegenüber den verschiedenen Teilnehmern nicht unterschiedliche Präferenzen vorgeben, um mehrere Lösungsvarianten bis zur endgültigen Angebotsreife zu entwickeln. Liegen die Lösungsvorschläge schon von Beginn an inhaltlich nah beieinander, so darf der Auftraggeber aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht einzelne Teilnehmer in eine andere Richtung lenken als den Rest der Bewerber.231 Vielmehr muss er dann gegenüber allen Teilnehmern zum Ausdruck bringen, dass er sich weitere innovative Lösungen, etwa durch die Fortentwicklung eines bei allen Teilnehmern ähnlichen Aspekts der bisher vorgeschlagenen Lösung vorstellen kann. Den Teilnehmern steht es dann frei zu entscheiden, ob sie diesen Aspekt – u. U. auch parallel zu ihrer bisherigen Lösung – fortentwickeln möchten. Zur Vermeidung auch unbeabsichtigt widersprüchlicher Aussagen gegenüber den Teilnehmern ist eine einheitliche Besetzung der vom Auftraggeber eingesetzten Vergabekommission für den gesamten Verlauf des Verfahrens und für die Diskussion mit allen Teilnehmern anzuraten.

(2) Angleichen unterschiedlicher Lösungsvorschläge Wenn sich die Lösungsvorschläge nicht schon in ganz grundsätzlicher Weise unterscheiden, kann der Auftraggeber es für sinnvoll erachten, die Angebote gerade zum Schluss der Dialogphase inhaltlich anzugleichen. Dies erleichtert ihm zum einen die Bewertung der endgültigen Angebote. Zum anderen vermag der Auftraggeber dadurch, dass er einen bestimmten Teilaspekt offen zum Bestandteil 229 Vgl. zu den Dokumentationspflichten des Auftraggebers VK Sachsen, Beschl. v. 25.04. 2006 – 1 VK LVwA 08/06 (ibr-online); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.08.2003 – Verg 46/03, VergabeR 2004, 232 (234); OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.08.1999 – 6 Verg 1/99, BauR 1999, 1175 (1182). 230 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 34. 231 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 34.

B. Die Dialogphase

199

einer bevorzugten Lösung erklärt, den Bieterwettbewerb auf andere Aspekte des Auftrags, insbesondere den Preis, zu steuern. Hierbei hat der Auftraggeber aber die Notwendigkeit einer Zustimmung der Teilnehmer zur Weitergabe von Lösungsvorschlägen als Grenze einer zulässigen Informationsweitergabe zu berücksichtigen. Bevorzugte Teilaspekte der Lösung eines Teilnehmers dürfen ohne dessen Zustimmung gegenüber anderen Bietern nicht offenbart werden. Wird die Zustimmung erteilt, so wird die zuvor vertraulich zu behandelnde Information zur projektspezifischen Information, die zur Gewährleistung der Gleichbehandlung an alle Dialogteilnehmer weiterzugeben ist. Ohne eine Zustimmung zur Weitergabe eines Aspekts aus dem Lösungsvorschlag eines Teilnehmers kann sich der Auftraggeber gegenüber dessen Konkurrenten nur in allgemeiner Weise äußern. Zulässig ist es etwa, wenn der Auftraggeber den jeweiligen Teilnehmern mitteilt, dass er gewisse Aspekte eines Lösungsansatzes nicht für optimal hält und daher eine Überarbeitung anregt. Die Teilnehmer haben es dann selbst in der Hand eine andere Lösung zu entwickeln, die mit der bislang bevorzugten Lösung konkurrieren kann, ohne dass dem Auftraggeber der Vorwurf gemacht werden kann, Lösungsvorschläge einzelner Wettbewerber offenbart zu haben.

cc) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber Die Vor- und Nachteile der Durchführung separater Dialoge liegen aus Sicht des Auftraggebers dicht beieinander. Im Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an seine gesetzlich klar geregelte Verpflichtung zur Geheimhaltung von Lösungsvorschlägen hält, sollen die Teilnehmer bei Durchführung separater Dialoge tragfähige Lösungsvorschläge unterbreiten können, ohne eine Weitergabe ihres Knowhow zu Gunsten der Konkurrenz befürchten zu müssen. Die Durchführung der Erörterungen in separaten Dialogen soll sich begünstigend auf die Bereitschaft der Bieter auswirken, trotz der Ungewissheit einer endgültigen Auftragserteilung innovative und inhaltlich detaillierte Lösungen auszuarbeiten. Die auch für den Auftraggeber mit Aufwand und Kosten verbundene Trennung der Dialoge kann hierdurch zu höherwertigen Lösungen führen. Aus der gesetzlich vorgeschriebenen Vertraulichkeit resultiert aus Sicht des Auftraggebers zugleich der größte Nachteil der Durchführung separater Dialogrunden, denn ohne eine Zustimmung des betroffenen Teilnehmers besteht keine Möglichkeit eines Transfers von Teilaspekten eines Lösungsvorschlags und den hierin enthaltenen innovativen Ideen einzelner Bieter. Eine Ausnutzung des kombinierten Innovationspotenzials der Teilnehmer durch ein „cherry picking“ ist ohne deren Zustimmung ausgeschlossen. Erfolgt dennoch eine Weitergabe vertraulicher Informationen, so leidet das Verfahren an einem praktisch nicht mehr heilbaren Mangel.232 Dem Auftraggeber bleibt dann nur die Aufhebung des Verfahrens. Denkbar sind in diesem Fall auch Scha232

Opitz, VergabeR 2006, 451 (457).

200

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

densersatzansprüche nicht nur desjenigen Teilnehmers, dessen vertrauliche Informationen weitergegeben wurden233, sondern schlechthin aller bis zum Zeitpunkt der Informationsweitergabe im Verfahren verbliebenen Teilnehmer.234 Diese können gegenüber dem Auftraggeber den Vorwurf erheben, dass sie sich unter regelmäßig erheblichen Kosten an dem allein aufgrund der Pflichtverletzung des Auftraggebers gescheiterten Vergabeverfahren beteiligt haben.

dd) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer Die Durchführung separater Dialoge und der hiermit verbundene umfassende Schutz der Geheimhaltung der Lösungsvorschläge liegt regelmäßig im Interesse der teilnehmenden Unternehmen. Bei konsequenter Beachtung der Bestimmungen zum Schutz der Vertraulichkeit durch den Auftraggeber können die Teilnehmer sicher sein, dass ihre Bemühungen, die bestmögliche Lösung zu finden, allein ihnen selbst zugute kommen. Weder andere Teilnehmer, noch der Auftraggeber können inner- oder außerhalb des Vergabeverfahrens die Überlegungen, Ideen oder Ausarbeitungen des Teilnehmers für eigene Zwecke verwenden. Nachteilhaft, mit dieser Art der Verfahrensabwicklung nach den bestehenden Regelungen jedoch zwangsläufig verbunden, ist die mangelnde Transparenz des Verfahrensablaufs, welche den Nachweis und die Geltendmachung von Verfahrensverstößen schwierig macht.235 Dies betrifft gerade auch Verstöße gegen die in § 6a Abs. 3 S. 4 und S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 4 und S. 5 VOB/A besonders hervorgehobenen Verpflichtungen des Auftraggebers, für eine diskriminierungsfreie Informationsweitergabe und den Schutz der Lösungsvorschläge und vertraulicher Informationen der Teilnehmer Sorge zu tragen. Jedenfalls bewusste Verstöße gegen diese Vorschriften werden nicht dokumentiert werden.236 Aufgrund der Trennung der Dialoge wird nur das begünstigte Unternehmen und der Auftraggeber von dem Vergaberechtsverstoß Kenntnis haben. Insbesondere wenn es um den Schutz der „guten Idee“ geht, wird ein Teilnehmer nie sicher sein können, ob der Wettbewerber von sich aus den gleichen bzw. einen ähnlichen Einfall hatte oder ob die Lösung des Konkurrenten auf einer unzulässigen Informationsweitergabe beruht.

ee) Bewertung Vor dem Hintergrund, dass dem Auftraggeber in der Regel die stärkere Verhandlungsposition zukommt, ist es sinnvoll, dass es sich bei der Durchführung separater Dialoge um den gesetzlich vorgesehenen Regelfall des Verfahrensablaufs han233

Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 95. Opitz, VergabeR 2006, 451 (457) Fn. 37. 235 Opitz, VergabeR 2006, 451 (457); Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 101 Rn. 39; Knauff, VergabeR 2004, 287 (298). 236 Knauff, VergabeR 2004, 287 (298). 234

B. Die Dialogphase

201

delt, von dem nur bei Zustimmung der Teilnehmer abgewichen werden darf. Bei konsequenter Beachtung der Regelungen in § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Abs. 3 S. 5 VOB/A besteht ein umfassender Schutz sensibler Informationen und Lösungsvorschläge. Problematisch ist die praktische Durchsetzbarkeit dieser Bestimmungen. Festzustellen ist hierzu zunächst, dass die Weitergabe vertraulicher Informationen nicht ein spezifisches Problem des Wettbewerblichen Dialogs, sondern eine insbesondere auch bei Anwendung des Verhandlungsverfahrens auftretende Problematik darstellt.237 Nur im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs wird ein solches Verhalten dem Auftraggeber aber ausdrücklich und unmissverständlich untersagt. Wenn sich der Auftraggeber trotz der möglichen Folgen in Form eines unheilbaren Verfahrensverstoßes und der Begründung von Schadensersatzansprüchen der Teilnehmer dennoch zur Verletzung dieser Bestimmungen entschließt, so liegt dies jedenfalls nicht an einer fehlenden Deutlichkeit der Verfahrensbestimmungen. Vielmehr ist Kern des Problems, dass die Bewerber aufgrund der mangelnden Transparenz bei der Durchführung getrennter Dialoge oft keine Kenntnis von möglichen Verfahrensverstößen des Auftraggebers erlangen werden. Bis zu einem gewissen Grad könnte diesem Problem de lege ferenda durch die Normierung von gesteigerten Dokumentationspflichten in Form einer Protokollierung der separaten Dialoge Rechnung getragen werden, um den Auftraggeber und die Verfahrensteilnehmer zu einem rechtmäßigen Verhalten anzuhalten und eine bessere Nachvollziehbarkeit des Dialogablaufs im Nachprüfungsverfahren zu gewährleisten.238 Eine Dokumentation gezielter Verfahrensverstöße wäre auch dann zwar nicht zu erwarten, jedoch würde durch die Einführung einer Protokollierungspflicht die Bedeutung eines verfahrensfehlerfreien Ablaufs der Dialogerörterungen noch stärker betont werden. Solange eine Protokollierungspflicht nicht gesetzlich normiert ist, bleibt es dem Auftraggeber unbenommen, sein Bestreben nach einem verfahrensfehlerfreien Ablauf der Dialogerörterungen durch eine freiwillige Protokollierung derselben zu unterstreichen. Auch dadurch, dass er die Problematik zu Beginn der Dialogphase oder sogar wiederholt zu Beginn jeder Dialogrunde ausdrücklich anspricht, kann der Auftraggeber dazu beitragen, den Befürchtungen der Teilnehmer entgegenzuwirken. Im Übrigen ist festzustellen, dass auch ein Teilnehmer, der die Verletzung der Vertraulichkeitsbestimmungen nur vermuten, aber nicht beweisen kann, nicht vollkommen rechtlos gestellt ist. Beruft sich ein Teilnehmer aufgrund von Indizien auf Informationen, die ihm aus Gründen der Geheimhaltung konkurrierender Angebote nicht bekannt sein können und die von ihm deshalb auch nicht beweisbar sind, so ist die Vergabekammer zur amtsseitigen Ermittlung und Rechts237 Vgl. Hertwig, in: FS Bartenbach, S. 55 (69); Prieß, Europäisches Vergaberecht, S. 206; Kus, VergabeR 2006, 851 (861); Hausmann/Mutschler-Siebert, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, S. 270. 238 So auch schon Knauff, NZBau 2005, 249 (252) zur ursprünglich geplanten Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in § 11 Abs. 3 des Referentenentwurfs der VergabeV v. 18.03.2005.

202

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

prüfung verpflichtet.239 Die von einem Teilnehmer angerufene Nachprüfungsinstanz kann durch eine großzügige Handhabung des Amtsermittlungsgrundsatzes aus § 110 Abs. 1 GWB berücksichtigen, dass die Verfahrenstransparenz im Wettbewerblichen Dialog bei Durchführung separater Dialoge sehr eingeschränkt ist. Die Schwelle, die zum Bejahen hinreichenden Tatsachenvortrags zu einem möglichen Vergaberechtsverstoß als Voraussetzung einer Nachprüfung von Amts wegen überschritten werden muss, ist entsprechend niedrig anzusetzen. Auch bei konsequenter Wahrung der Vertraulichkeit der Lösungsvorschläge und gleichzeitiger Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bleibt dem Auftraggeber genügend Spielraum, um innovative Lösungskonzepte zu verfolgen und die Teilnehmer durch die Äußerung von Präferenzen in die gewünschte Richtung zu lenken. Es sollte nicht verkannt werden, dass die Motivation der Teilnehmer zur Vorlage innovativer und aufwändig ausgearbeiteter Lösungsvorschläge gerade im Anwendungsbereich eines technisch besonders komplexen Auftrags maßgeblich von der Beachtung der Vertraulichkeitsverpflichtung abhängig ist. Eine optimale Nutzung dieses Vorteils separater Dialoge setzt ein entsprechendes Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Teilnehmern voraus.

b) Durchführung eines gemeinsamen Dialogs Alternativ zur Durchführung separater Dialoge besteht die Möglichkeit, die verschiedenen Lösungsvorschläge mit mehreren oder allen Teilnehmern in einem gemeinsamen Dialog zu erörtern.

aa) Verfahrensablauf Aufgrund der mit der Durchführung eines gemeinsamen Dialogs zwangsläufig verbundenen Weitergabe von Lösungsvorschlägen ist hierzu die vorherige Zustimmung der Teilnehmer erforderlich. Da die Durchführung eines gemeinsamen Dialogs von dem gesetzlich vorgesehen Verfahrensablauf in wesentlicher Weise abweicht, verpflichtet das Transparenzgebot den Auftraggeber, die Wahl dieser Verfahrensgestaltung den interessierten Unternehmen in der Bekanntmachung oder der Beschreibung mitzuteilen.240 Zur Gewährleistung ihrer Gleichbehandlung sind sämtliche zur Dialogphase zugelassenen Teilnehmer an allen gemeinsamen Dialogrunden zu beteiligen. Trotz 239 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.02.2005 – Verg 92/04 (juris); Maier, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 110 Rn. 6. 240 Der Antrag auf Teilnahme an dem Wettbewerblichen Dialog ist in diesem Fall zugleich als konkludente Einwilligung in die Durchführung eines gemeinsamen Dialogs zu werten, vgl. im Einzelnen 5. Kapitel B. I. 3. b) bb).

B. Die Dialogphase

203

der Durchführung gemeinsamer Dialogrunden bleibt jeder Verfahrensteilnehmer dabei selbst für die Fortentwicklung seiner Lösung(en) verantwortlich. Entscheidende Besonderheit des Verfahrensablaufs ist der Umstand, dass die Erörterung der von den einzelnen Teilnehmern entwickelten Lösungen in Anwesenheit ihrer Konkurrenten erfolgt. Damit eine fruchtbare Diskussion der verschiedenen Ansätze erfolgen kann, sind die von den Teilnehmern zu ihren jeweiligen Lösungsvorschlägen vorgelegten schriftlichen Unterlagen allen Teilnehmern zugänglich zu machen. Durch die gemeinsame Diskussion mit dem Auftraggeber und den Mitbewerbern erhalten die Teilnehmer Anregungen für die Veränderung ihres eigenen Lösungsvorschlags. Soweit hierdurch keine gewerblichen Schutzrechte des Mitbewerbers verletzt werden, kann jeder Teilnehmer Teilaspekte und Lösungsansätze aus dem Lösungsvorschlag eines Mitbewerbers in seinen eigenen Lösungsvorschlag übernehmen. Wie bei separaten Dialogen können auch im Rahmen eines gemeinsamen Dialogs in den Diskussionen mit den Teilnehmern verschiedene Lösungsmöglichkeiten verfolgt werden. Auch wenn der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder der Beschreibung die Durchführung eines gemeinsamen Dialogs nicht vorgesehen hat, kann sich während der Durchführung der separaten Dialoge herausstellen, dass eine Erörterung unter Beteiligung mehrerer Teilnehmer angezeigt ist. Dies kann etwa dann sinnvoll sein, wenn der Auftraggeber sich zwei gegenüberstehende Lösungsvorschläge im direkten Vergleich miteinander erläutern lassen will.241 Mit Zustimmung der betroffenen Teilnehmer kann der Auftraggeber dann auch noch während des laufenden Verfahrens eine gemeinsame Dialogrunde anberaumen.

bb) Unterteilung der Dialogphase im Rahmen eines gemeinsamen Dialogs Auch bei Durchführung eines gemeinsamen Dialogs kann der Auftraggeber eine Unterteilung der Dialogphase in mehrere Dialogrunden mit einer sukzessiven Reduzierung der zu erörternden Lösungen vorsehen. Für den Verfahrensablauf gelten dabei grundsätzlich dieselben Regeln wie bei der Durchführung separater Dialogrunden. Fraglich ist allerdings, welche Folge hier das Ausscheiden seines Lösungsvorschlages für den betroffenen Teilnehmer hat. Wie dargelegt242, hat bei der Durchführung separater Dialoge die Entscheidung des Auftraggebers gegen die weitere Erörterung des einzigen Lösungsvorschlags eines Teilnehmers grundsätzlich das Ausscheiden des betroffenen Teilnehmers aus dem Verfahren zur Folge. Bei Durchführung eines gemeinsamen Dialogs ist die Situation insofern anders, als jeder Teilnehmer über den Lösungsvorschlag seiner Mitkonkurrenten in241 Frenz, AbfallR 2006, 175 (178). Auch in Art. 29 Abs. 5 VKR ist ausdrücklich festgehalten, dass der Auftraggeber zur Ermittlung der seine Bedürfnisse erfüllenden Lösung(en) einen Vergleich anstellen kann. 242 Vgl. 5. Kapitel B. III. 1. a).

204

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

formiert ist. Hier ist vorstellbar, dass der mit seinem eigenen Lösungsvorschlag ausgeschiedene Teilnehmer in der Angebotsphase ein endgültiges Angebot auf der Grundlage des Lösungsvorschlags eines Mitbewerbers abgeben möchte. Der Wortlaut der Bestimmungen zur Abgabe des endgültigen Angebots in § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A steht dem nicht entgegen, denn dieser fordert nicht, dass das endgültige Angebot zwingend auf der Grundlage der eigenen Lösung jedes Teilnehmers erfolgen muss. Gerade weil nicht Verfahrensteilnehmer, sondern lediglich Lösungen aus dem Verfahren ausscheiden, ist sämtlichen Teilnehmer eines gemeinsamen Dialogs Gelegenheit einzuräumen, bis zum Ende der Dialogphase an allen Gesprächen teilzunehmen und nach erfolgter Abschlusserklärung ein endgültiges Angebot abzugeben. Dies liegt auch im Interesse des von Art. 44 Abs. 4 S. 2 VKR vorgegebenen Ziels, einen wirksamen Wettbewerb bis hinein in die Angebotsphase aufrechtzuerhalten. Je mehr Teilnehmer zur Abgabe eines rechtsverbindlichen Angebots aufgefordert werden, desto größer ist der Wettbewerbsdruck auch noch in der Schlussphase des Wettbewerblichen Dialogs. Damit stellt sich die weitere Frage, im welchen Umfang der Auftraggeber hier von der Möglichkeit zur Reduzierung der zu erörternden Lösungen Gebrauch machen kann. Die von § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 3 VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 3 S. 3 VOL/A aufgestellte Regel, dass in der Schlussphase noch ausreichend Angebote zur Gewährleistung eines echten Wettbewerbs vorliegen müssen, erfordert bei Durchführung eines gemeinsamen Dialogs nicht, dass mindestens zwei bzw. drei Lösungsvorschläge bis zum Ende der Dialogphase weiterverfolgt werden. Wettbewerb besteht nur zwischen Unternehmen, nicht hingegen zwischen Angeboten oder Lösungsvorschlägen.243 „Angebote“ im Sinne der vorgenannten Vorschriften bzw. der Vorgabe aus Art. 44 Abs. 4 VKR meint daher endgültige Angebote von verschiedenen Verfahrensteilnehmern, nicht hingegen unterschiedliche Lösungsvorschläge, die bis zum Ende der Dialogphase fortentwickelt werden. Entgegen der Situation bei der Durchführung separater Dialoge kann der Auftraggeber daher die Anzahl der im gemeinsamen Dialog zu erörternden Lösungen bis auf eine einzige Lösung reduzieren. Damit ist ihm auch die Möglichkeit eröffnet, von vornherein als Ziel des Dialogs die Erarbeitung einer einzigen gemeinsamen Lösung aller Teilnehmer vorzugeben.244 Nach erfolgtem Abschluss der Dialogphase werden alle Teilnehmer zur Abgabe ihres endgültigen Angebots auf der Grundlage der im Verfahren verbliebenen Lösung(en) bzw. der gemeinsam erarbeiteten Lösung aufgefordert.

243

Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 127. Vgl. etwa die Bekanntmachung der Durchführung eines Wettbewerblichen Dialogs zur Vergabe einer Auftragsdatenverarbeitung für Großraum- und Schwertransporte durch das Land Hessen vom 08.12.2006, TED, 2006/S 234–250611. 244

B. Die Dialogphase

205

cc) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber Durch die Veranstaltung eines gemeinsamen Dialoges vermag der Auftraggeber das kombinierte Know-how der Teilnehmer zu nutzen. Unterschiedliche Lösungsvorschläge können in den Erörterungen einander unmittelbar gegenüber gestellt und auf ihre Vor- und Nachteile untersucht werden. Durch die Beteiligung der fachkundigen Konkurrenten werden Defizite eines Lösungsvorschlages möglicherweise eher aufgedeckt als bei separaten Dialogen zwischen dem Auftraggeber und einem Teilnehmer. Die Durchführung eines gemeinsamen Dialogs kann zudem kostengünstiger als die Durchführung mehrerer separater Dialoge sein, denn die Erörterung im Plenum aller Teilnehmer erspart Zeit- und Personalaufwand. In inhaltlicher Hinsicht führen die gemeinsamen Diskussionen im Idealfall dazu, dass nachteilige Lösungselemente von allen Bietern verworfen werden, während sich die aussichtsreichen Lösungselemente in den verschiedenen Lösungsvorschlägen durchsetzen. Die Lösungsvorschläge werden damit inhaltlich vergleichbarer als bei separaten Dialogen, bei denen die restriktiven Bestimmungen zur Weitergabe von Lösungsvorschlägen eine große Bandbreite unterschiedlicher Lösungsansätze zur Folge haben kann. Voraussetzung der Verwirklichung dieser Vorteile ist allerdings, dass sich die Teilnehmer auf diese Art der Verfahrensabwicklung einlassen. Dass bei der Durchführung eines gemeinsamen Dialogs die Lösungsvorschläge gegenüber den Mitbewerbern offen gelegt werden müssen, sehen Unternehmen möglicherweise als einen Verfahrensnachteil an, der nicht durch die Chance auf die Erteilung des konkreten Auftrags kompensiert werden kann. Aus Sicht des Auftraggebers ist daher zu befürchten, dass die Anberaumung gemeinsamer Dialogrunden während des laufenden Verfahrens an der fehlenden Zustimmung der Teilnehmer scheitert bzw. bei einem von vorneherein vorgesehenem gemeinsamen Dialog sich bereits entsprechend wenige Unternehmen um die Teilnahme bewerben. Selbst wenn Unternehmen sich zur Teilnahme an dem gemeinsamen Dialog entschließen, werden sie u. U. davon absehen, bereits im Rahmen der gemeinsamen Dialogphase ihr Knowhow vollumfänglich zu offenbaren, und dieses, soweit möglich, erst in ihr nur dem Auftraggeber zugängliches endgültiges Angebot implementieren. Wie noch zu zeigen sein wird245, kann der Auftraggeber in der Angebotsphase aber nur noch in sehr begrenzter Weise auf die eingereichten Angebote reagieren, so dass weitreichende Anpassungen an seine Wünsche und Vorstellungen nicht mehr möglich sind. Dies könnte aus Sicht des Auftraggebers dafür sprechen, von der Durchführung eines gemeinsamen Dialogs von vorneherein abzusehen und zu versuchen, das volle Innovationspotenzial jedes Teilnehmervorschlags durch umfassende separate Erörterungen in der Dialogphase zu realisieren. Daneben eröffnet der mit den gemeinsamen Dialogrunden verbundene direkte Kontakt zwischen den Teilnehmern nicht nur die Möglichkeit der Nutzung deren kombinierten Fachwissens, sondern 245

Dazu unten 5. Kapitel C. II. 2.

206

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

verstärkt auch die grundsätzliche Gefahr wettbewerbsbeschränkender Absprachen zu Lasten des Auftraggebers. Verbindet der Auftraggeber die Durchführung eines gemeinsamen Dialogs mit einer Unterteilung der Dialogphase in mehrere Runden mit sukzessiver Verringerung der zu erörternden Lösungsvorschläge, so kann er die Zahl der zu erörternden Lösungen im Gegensatz zur Situation bei der Durchführung separater Dialogrunden bis auf eine einzige Lösung reduzieren. Die Verengung der Erörterungen bis auf einen einzigen Lösungsvorschlag am Ende der Dialogphase eröffnet dem Auftraggeber tendenziell eine noch größere Möglichkeit, die Teilnehmer in die von ihm gewünschte Richtung zu lenken. Durch den Umstand, dass auch die mit ihrem eigenen Lösungsvorschlag ausgeschiedenen Teilnehmer in dem Verfahren verbleiben und auf der Grundlage des Lösungsvorschlags eines Konkurrenten ein endgültiges Angebot abgeben können, wird bis zum Ende des Verfahrens ein Bieterwettbewerb aufrecht erhalten. Insbesondere bei einer besonderen technischen Komplexität muss der technisch innovativste Bieter nicht unbedingt auch der preislich günstigste sein. Indem der Auftraggeber den Teilnehmern ermöglicht, auf der Grundlage des Lösungsvorschlags eines Mitkonkurrenten anstelle ihrer eigenen ausgeschiedenen Lösung ein endgültiges Angebot abzugeben, kann der Auftraggeber für diesen Lösungsvorschlag einen Alternativpreis abfragen. Zugleich kann er den Teilnehmer, auf den der im Verfahren verbliebene Lösungsvorschlag zurückgeht, unter Druck setzen, sein Angebot insbesondere in preislicher Hinsicht nochmals zu verbessern. Soweit die Teilnehmer sich an die Vorschrift des § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A halten und ihr endgültiges Angebot tatsächlich auf der Grundlage des bis zuletzt im Verfahren verbliebenen Lösungsvorschlag erstellen, ist hiermit eine weitgehende Separation von Planungs- und Preiswettbewerb möglich. dd) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer Das mit der Durchführung separater Dialoge verbundene Problem der mangelnden Transparenz der Dialogphase stellt sich bei der Durchführung eines gemeinsamen Dialogs nicht. Alle Teilnehmer sind über den jeweiligen Stand der Erörterungen in gleicher Weise informiert. Dies fördert die Chancengleichheit zwischen den Bietern und schützt sie vor Diskriminierungen infolge ungleichmäßiger Informationsweitergabe. Auch im Verlauf der Dialogphase auftretende Vergaberechtsverstöße gelangen eher zur Kenntnis der Teilnehmer. Aus der Bieterperspektive zwiespältig zu beurteilen ist der mit dem gemeinsamen Dialog verbundene Transfer von Know-how. Einerseits kann die Konkurrenz aus den vorgelegten Lösungsvorschlägen – vorbehaltlich etwaiger gewerblicher Schutzrechte – Anregungen oder vollständige Elemente in ihren eigenen Lösungsvorschlag übernehmen. Auf der anderen Seite hat jeder Teilnehmer aber auch die Chance, von den Ideen seiner Mitbewerber zu profitieren und seinen eigenen Lösungsvorschlag durch eine stetige Verbesserung anhand der Erörterungen im gemeinsamen Dialog im Verfahren

B. Die Dialogphase

207

zu halten. Gerade für besonders innovative Teilnehmer ist der Know-how-Transfer allerdings eher misslich, denn der mit ihrem Lösungsvorschlag bei separaten Dialogen erzielbare „Innovationsbonus“ wird entwertet. Im Anwendungsbereich rechtlich oder finanziell besonders komplexer Vorhaben, wird die Vertraulichkeit des Lösungsvorschlags für die Teilnehmer dabei von geringerer Bedeutung sein, als bei einer Auftragsvergabe im Bereich der Hochtechnologie. Betrifft die Auftragsvergabe einen Bereich, in dem sich die besondere Komplexität eher auf andere Aspekte als auf den Innovationsgrad der Lösungsvorschläge begründet, wird es den Teilnehmern daher leichter fallen, einer Verfahrensabwicklung im gemeinsamen Dialog zuzustimmen. Bei einer gleichzeitigen Unterteilung der Dialogphase mit sukzessiver Reduzierung der Lösungsvorschläge fördert die gemeinsame Dialogführung insbesondere auch die Transparenz der Auswahlentscheidungen des Auftraggebers. Die teilnehmenden Unternehmer gewinnen während der Diskussionen bereits einen Eindruck von den Lösungsvorschlägen der Konkurrenz und den Reaktionen des Auftraggebers, so dass sie die Stellung ihres eigenen Lösungsvorschlags im Feld der Wettbewerber besser beurteilen können. Durch die Möglichkeit, ein endgültiges Angebot auf der Grundlage eines anderen im Verfahren verbliebenen Angebots abzugeben, hat auch ein mit seinem Lösungsvorschlag ausgeschiedener Teilnehmer im Gegensatz zur Situation bei der Durchführung separater Dialogrunden bis zum Verfahrensabschluss eine echte Chance auf die Zuschlagserteilung zu seinen Gunsten.

ee) Bewertung Der mit der Durchführung eines gemeinsamen Dialogs verbundene Zugewinn an Verfahrenstransparenz und die hiermit einhergehende Erleichterung, Verfahrensverstöße zu erkennen und geltend zu machen, hat positive Konsequenzen in Bezug auf die Gewährleistung eines fairen Verfahrensablaufs. Die bei der Durchführung separater Dialoge bestehende Problematik der praktischen Durchsetzbarkeit der Bestimmungen zum Schutz der Vertraulichkeit von Lösungsvorschlägen und Informationen sowie einer gleichmäßigen Informationsweitergabe im Verlauf der Erörterungen wird durch die Wahl eines gemeinsamen Dialogs zumindest abgemildert. Neben der grundsätzlichen Verbesserung der Rechtsschutzsituation der Teilnehmer kann die erhöhte Verfahrenstransparenz überdies auch zur Akzeptanz der Entscheidungen des Auftraggebers beitragen und damit helfen, Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Der Umstand, dass ein Bieter auch bei Ausscheiden seines Lösungsvorschlages im Verfahren verbleibt, entspricht dem in § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 3 VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 3 S. 3 VOL/A normierten Gebot der Gewährleistung eines echten Wettbewerbs bis in die Schlussphase des Verfahrens. Insbesondere bei einer gleichzeitigen Unterteilung der Dialogphase mit sukzessiver Reduzierung der zu erörternden Lösungen kann der gemeinsame Dialog dem Auftraggeber als zweckmäßiges In-

208

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

strument zur gezielten Erarbeitung einer gewünschten Lösung unter gleichzeitiger Beibehaltung eines Preiswettbewerbs bis zum Verfahrensabschluss dienen.

3. Einsatz eines neutralen Vermittlers Nach der grundsätzlichen Konzeption des Wettbewerblichen Dialogs sind die Erörterungen im Rahmen der Dialogphase nur in Anwesenheit der jeweiligen Dialogpartner durchzuführen. Etwaig anwesende externe Interessenvertreter einer Partei wie bspw. deren Rechtsbeistände sind dieser unmittelbar zuzurechnen. Die Verfahrensleitung und damit auch die Gewährleistung der Beachtung der Bestimmungen zum Schutz vertraulicher Informationen und einer gleichmäßigen Informationsweitergabe obliegt dem Auftraggeber, obwohl dieser selbst am Verfahren beteiligt ist. Dies kann bei den Dialogteilnehmern trotz der hierzu festgelegten Verfahrensregeln die Befürchtung von Interessenkonflikten in Bezug auf eine unzulässige Informationsweitergabe an Mitkonkurrenten oder die eigenmächtige Ausnutzung erlangter Kenntnisse durch den Auftraggeber begründen. Zur Sicherstellung einer diskriminierungsfreien Verfahrensleitung wird daher teilweise die Organisation der Dialogphase unter Einsatz eines neutralen Vermittlers vorgeschlagen.246 Neben der Dialogführung durch den Vermittler anstelle des Auftraggebers sei auch denkbar, dass der unparteiische Dritte durch die gemeinsame Festlegung problemorientierter Verfahrensregelungen mit Auftraggeber und Teilnehmern einen von allen Beteiligten als angemessenen empfundenen Ausgleich zwischen Verfahrenstransparenz und Geheimnisschutz herstellt.247

a) Zulässigkeit und rechtliche Rahmenbedingungen Die Möglichkeit des Einsatzes eines neutralen Vermittlers im Vergabeverfahren wird weder in den gemeinschaftsrechtlichen noch in den nationalen Regelungen des Vergaberechts angesprochen. In der Praxis des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts ist die Verwendung mediativer Elemente zur Bewältigung von Interessenkonflikten allerdings nicht unbekannt. Ihre Anwendung kommt grds. überall dort in Betracht, wo das Gesetz der Verwaltung Entscheidungsspielräume einräumt.248 Gerade innerhalb komplexer Verwaltungsverfahren mit hohem Konfliktpotential, insbesondere im Umwelt- und Baurecht, wird der Einsatz von Mediation zur Unterstützung der herkömmlichen Instrumentarien des Verwaltungsverfahrensrechts erwogen und praktiziert.249 Für die Beurteilung des Verhältnisses 246

Vgl. Ruthig, NZBau 2006, 137 (143); Lapp, jurisPR-ITR 11/2006, Anm. 5. Vgl. Ruthig, NZBau 2006, 137 (143). 248 Brohm, DVBl 1990, 321. 249 Dabei geht es vor allem um Konflikte betreffend Standortentscheidungen für lokal unerwünschte Projekte wie Entsorgungsanlagen, Kraftwerke, Industrie- und Verkehrsanlagen, vgl. hierzu Ramsauer, in: Breidenbach/Henssler, Mediation, S. 160 ff.; Hehn, in: Henssler/Koch, 247

B. Die Dialogphase

209

des Mediationsverfahrens zum Verwaltungsverfahren wird dabei herkömmlich zwischen der vorlaufenden Mediation, die dem Verwaltungsverfahren vorgeschaltet ist, der mitlaufenden Mediation, die zeitlich parallel zum Verwaltungsverfahren oder zu bestimmten Verfahrensabschnitten durchgeführt wird, und der selbständigen Mediation, die keinen konkreten Verfahrensbezug aufweist, unterschieden.250 Die rechtliche Zulässigkeit der Integration mediativer Elemente in das förmliche Verwaltungsverfahren ist dabei vor allem an dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gem. Art. 20 Abs. 3 GG zu messen.251 Auch im Rahmen der Durchführung von Verfahrensabschnitten mit mediativem Charakter kann sich die staatliche Verwaltung ihrer gesetzlichen Bindungen nicht entledigen. Im Hinblick auf den Vorrang des Gesetzes dürfen die bestehenden gesetzlichen Verfahrensregelungen durch den Einsatz informeller Verhandlungslösungen nicht ausgehöhlt werden.252 Werden mediative Aspekte in ein Verwaltungsverfahren eingebunden, so ergeben sich daher durch die verfahrensrechtlichen Bestimmungen Beschränkungen der ansonsten bestehenden Freiheit der Verfahrensgestaltung innerhalb einer Mediation.253 Der Wettbewerbliche Dialog wurde vom europäischen Gesetzgeber als flexibles Verfahren ausgestaltet, welches dem Auftraggeber Ausgestaltungsspielräume in Bezug auf den konkreten Verfahrensablauf einräumt. Die Grenze zulässiger Gestaltungsmöglichkeiten liegt in der Bewirkung von Wettbewerbsbeschränkungen oder -verzerrungen infolge der Abänderung grundlegender Elemente des Verfahrens.254 Innerhalb dieses verfahrenstechnischen Ausgestaltungsspielraums ist die Anwendung mediativer Elemente grundsätzlich denkbar. Zu berücksichtigen ist aber, dass es sich bei dem Wettbewerblichen Dialog – trotz der bestehenden Gestaltungsspielräume – um ein förmliches Vergabeverfahren handelt, in welchem dem Auftraggeber gesetzlich eine bestimmte Position zugewiesen ist. Wie bei allen vergaberechtlichen Verfahren ist der Auftraggeber auch im Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs Herr des Verfahrens. Als solchem obliegt ihm die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens sowie die Verpflichtung, die während des Verfahrens durchzuführenden Wertungsentscheidungen eigenverantwortlich zu treffen.255 Zudem ist er unmittelbarer Adressat der

Mediation, § 16; Franke, in: Englert/Franke/Grieger, Streitlösung, Rn. 201 ff.; Kochenburger, in: Flucher/Kochendörfer/von Minckwitz/Viering, Mediation im Bauwesen, S. 107 ff. 250 Ramsauer, in: Breidenbach/Henssler, Mediation, S. 166; Stumpf, Alternative Streitbeilegung, S. 298 f.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einführung Rn. 102. 251 Vgl. Stumpf, Alternative Streitbeilegung, S. 282; Kopp/Schenke, VwGO, § 1 Rn. 36. 252 Brohm, DVBl 1990, 321 (322). 253 Stumpf, Alternative Streitbeilegung, S. 299. 254 Vgl. Erwägungsgrund 31 VKR. 255 Vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 29.05.2001 – WVerg 03/01, BauR 2001, 1634 zur Möglichkeit der vorbereitenden Steuerung des Vergabeverfahrens nach der VOF durch einen vom Auftraggeber beauftragten Außenstehenden, solange sich die Vergabestelle hierdurch nicht ihrer eigenen verantwortlichen Entscheidung begibt.

210

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Bestimmungen zum Schutz der Vertraulichkeit aus § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A. Diesen Verpflichtungen kann sich der Auftraggeber nicht durch eine Delegation an Dritte entziehen. Im Rahmen eines förmlichen Verwaltungsverfahrens ist die Übertragung der Verfahrenskompetenz auf einen Konfliktmittler ohne eine spezielle gesetzliche Ermächtigung ausgeschlossen.256 Diese Überlegung folgt aus dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes und gilt daher auch für vergaberechtliche Verfahren, selbst wenn man diese nicht als Verwaltungsverfahren im Sinne des VwVfG ansieht.257 Auch bei der Durchführung der Dialogphase unter Verwendung mediativer Elemente muss es daher dabei bleiben, dass der Auftraggeber verantwortlicher Leiter der Erörterungen ist.258 Eine selbstständige Verhandlungsführung durch einen Konfliktmittler ist unzulässig. Der Begriff der Verhandlungsführung umfasst dabei alle Umstände, durch die der Vermittler einen maßgebenden Einfluss auf die Begrenzung oder Ausweitung des Entscheidungsgegenstands oder auf die Schwerpunktsetzung erhalten würde, also etwa durch die äußere Leitung der Verhandlung, die Strukturierung der Themen, die Auswahl der Beteiligten und die Erörterung und Erarbeitung konsensfähiger Lösungen.259 Dieser Befund schränkt die Einsatzmöglichkeiten eines neutralen Vermittlers im Wettbewerblichen Dialog zwar stark ein, schließt diese jedoch nicht vollkommen aus. Selbst wenn die Verhandlungsführung bei förmlichen Verwaltungsverfahren gesetzlich bedingt der staatlichen Verwaltung überlassen bleiben muss, kann die Verwaltung zu ihrer Unterstützung bei der Durchführung der Verhandlung einen Konfliktmittler bzw. Mediator heranziehen.260 Feststehender Eckpunkt des Einsatzes eines neutralen Vermittlers im Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs ist allerdings die Beibehaltung der Stellung des Auftraggebers als allein verantwortlicher Verhandlungsleiter.

b) Möglichkeiten und Grenzen Da eine Übertragung der Verfahrenskompetenz auf den Konfliktmittler und die hiermit verbundene Trennung der beiden Eigenschaften des Auftraggebers als Verfahrensbeteiligter und Verhandlungsleiter nicht möglich ist, kann ein neutraler Konfliktmittler vom Auftraggeber lediglich zur gezielten Unterstützung bei der Gewährleistung eines fairen Verfahrensablaufs herangezogen werden. 256 Vgl. Brohm, DVBl 1990, 321 (326); Köster, DVBl 2002, 229 (233); Franckenstein, UPR 2000, 288 (290). 257 Vgl. hierzu Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3a Nr. 1–3 Rn. 6. 258 Ähnlich Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3 Rn. 3165. A. A. wohl Ruthig, NZBau 2006, 137 (143), der eine Verhandlungsführung durch einen unparteiischen Dritten für zulässig hält. 259 Vgl. Brohm, DVBl 1990, 321 (327). 260 Stumpf, Alternative Streitbeilegung, S. 286; Hoffmann-Riehm, Konfliktmittler, S. 50.

B. Die Dialogphase

211

Vorstellbar ist etwa, den Vermittler unter Mitwirkung aller Verfahrensbeteiligten mit der Festlegung problemorientierter und allseits als angemessen angesehener Verfahrensregeln zu betrauen.261 Eine einvernehmliche Aufstellung von Verfahrensregeln unter Beteiligung der Teilnehmer ist während des laufenden Verfahrens allerdings nur insoweit möglich, als nicht schon in der Bekanntmachung und der Beschreibung zwingend Angaben zum Verfahrensablauf erfolgen müssen.262 Zudem dürfte der Auftraggeber auch nicht dadurch Verfahrenskompetenz an den Vermittler übertragen, indem er sich dem von diesem zu entwickelnden Verfahrensablauf im Vorhinein unterwirft. Konkret könnten die zu erarbeitenden Verfahrensregelungen etwa Festlegungen zur Kennzeichnung und zum Umgang mit sensiblen Informationen und zur Gestaltung etwaiger gemeinsamer Dialogrunden beinhalten. Der Konfliktmittler würde insoweit nur unterstützend an der Vereinbarung von Regeln mitwirken, die der Auftraggeber auch selbstständig gemeinsam mit den Teilnehmern vereinbaren könnte. Auch innerhalb der eigentlichen Dialogerörterungen kann einem Konfliktmittler aufgrund der Unzulässigkeit einer Übertragung von Verfahrenskompetenz nur eine sehr eingeschränkte Funktion zukommen. Der Entscheidungsgegenstand für die im Verlauf der Dialogphase zu treffenden Auswahlentscheidungen darf nicht durch den Konfliktmittler vorbestimmt werden. Ausgeschlossen ist daher eine Verfahrensgestaltung, in welcher der Konfliktmittler mit der Entgegennahme der erstellten Lösungsvorschläge von den Teilnehmern und einer inhaltlichen Aussonderung von gegenüber dem Auftraggeber vermeintlich geheimhaltungsbedürftigen Informationen betraut werden würde. Es muss dabei bleiben, dass dem Auftraggeber die von den Teilnehmern übermittelten Informationen vollständig zur Verfügung gestellt werden, damit er diese zur Grundlage der zu treffenden Wertungsentscheidungen machen kann.263 Möglich erscheint demgegenüber ein Einsatz des Konfliktmittlers als unparteiische Kontrollinstanz im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmungen zum Schutz der Vertraulichkeit und zur gleichmäßigen Weitergabe projektspezifischer Informationen. Die Lösungsvorschläge könnten hierzu zuerst an den Konfliktmittler übergeben werden, welcher die in diesen enthaltenen vertraulichen Aspekte zur Kenntnis nimmt und seine diesbezügliche Einschätzungen schriftlich dokumentiert, bevor er die Lösungsvorschläge und seine eigene Stellungnahme an den Auftraggeber weiterleitet. Im weiteren Verfahrensverlauf käme dem Konfliktmittler die Aufgabe zu, darauf zu achten, ob sensible Informationen innerhalb der separaten Dialoge nur mit demjenigen Teilnehmer erörtert werden, der sie in das Verfahren eingeführt hat. Mangels entsprechender Verfahrenskompetenz könnte dem 261

Ruthig, NZBau 2006, 137 (143). Hierzu oben 5. Kapitel A. I. 2. b). 263 Neben der rechtlichen Problematik wäre es auch unzweckmäßig, dem Auftraggeber gerade die innovativen und daher zugleich schutzbedürftigen Aspekte der Bietervorschläge vorzuenthalten. Der Verfahrensprozess könnte nicht zielgerichtet zur Entwicklung der bestmöglichen Lösung vorangetrieben werden. 262

212

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Konfliktmittler dabei zwar keine Möglichkeit zur Intervention in den Dialoggesprächen zukommen, jedoch wäre durch seine Verpflichtung zur Neutralität eine vollständige und objektive Dokumentation der Abläufe innerhalb der separaten Dialogerörterungen zu gewährleisten.

c) Vor- und Nachteile für den Auftraggeber Durch den freiwilligen Einsatz eines neutralen Konfliktmittlers bringt der Auftraggeber gegenüber den Teilnehmern seine Motivation zur Berücksichtigung derer legitimen Interessen bei der Gestaltung des Verfahrensablaufs zum Ausdruck. Die Notwendigkeit der Erläuterung der Rolle des eingesetzten Konfliktmittlers bewirkt einen offenen Umgang mit der Problematik des Schutzes der Lösungsvorschläge und der Geschäftsgeheimnisse. Gelingt es dem Auftraggeber, die durch die mangelnde Transparenz der separaten Dialogrunden veranlassten Bedenken der Teilnehmer zu zerstreuen oder zumindest abzumildern und ein Klima des gegenseitigen Vertrauens zu schaffen, so kann dies dazu beitragen, die Teilnehmer zur Erarbeitung kreativer Lösungsvorschläge zu motivieren. Zugleich könnte sich die Gefahr einer Beanstandung der im Verfahrensverlauf getroffenen Auswahlentscheidungen vermindern. Durch eine gezielte Auswahl der Person des Konfliktmittlers kann der Auftraggeber zugleich weiteren externen Sachverstand in das Verfahren einführen. Ein entsprechend qualifizierter Konfliktmittler kann ihn bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen unterstützen und dazu beitragen, das Haftungsrisiko des Auftraggebers zu verringern.264 Nicht zu vernachlässigen ist allerdings, dass die Einschaltung eines neutralen Konfliktmittlers für den Auftraggeber mit einem erhöhten Kostenaufwand verbunden ist. Selbst bei einer Beschränkung der Funktion des Konfliktmittlers auf die Funktion eines neutralen Verfahrensbeobachters ist dessen Anwesenheit bei allen Dialogerörterungen erforderlich.

d) Vor- und Nachteile für die Teilnehmer Durch die offene Erörterung der Geheimnisschutzproblematik wird den Teilnehmern Gelegenheit zur Äußerung etwaiger Vorbehalte und Bedenken gegeben. Welche Vorteile mit der Einschaltung eines Konfliktmittlers für die Teilnehmer verbunden sind, ist von der konkreten Ausgestaltung dessen Aufgabenbereichs abhängig. Soweit der Konfliktmittler vom Auftraggeber mit der Dokumentation der vertraulichen Aspekte der vorgelegten Angebote sowie des Ablaufs der Dialogerörterungen betraut wird, so bietet dieser aus Sicht der Teilnehmer aufgrund seiner neutralen Stellung möglicherweise eine höhere Gewähr für die Richtigkeit 264

Ruthig, NZBau 2006, 137 (143).

B. Die Dialogphase

213

und Vollständigkeit der Dokumentation als dies bei einer selbsttätigen Dokumentation seitens des Auftraggebers der Fall ist. Die Teilnehmer müssen hier nicht befürchten, dass rechtlich fragwürdige Vorgänge nicht festgehalten werden. Mit einer objektiven und vollständigen Dokumentation der vertraulichen Angebotsinhalte und Dialogerörterungen ist wiederum eine Verbesserung der praktischen Durchsetzbarkeit der gesetzlich normierten Verfahrensrechte der Teilnehmer verbunden.

e) Bewertung Aufgrund der dargelegten rechtlichen Beschränkungen sind die Einsatzmöglichkeiten eines neutralen Konfliktmittlers im Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs von vornherein begrenzt. Sein Einsatz ist aus Sicht aller Verfahrensbeteiligten nur dann sinnvoll, wenn hiermit ein tatsächlicher Zugewinn an Verfahrensfairness verbunden ist. Könnten den Teilnehmern bestehende Bedenken im Hinblick auf einen wirksamen Vertraulichkeitsschutz genommen werden, so würde auch der Auftraggeber durch eine verbesserte Zusammenarbeit im Verfahrensablauf hiervon profitieren. Die tatsächliche Verbesserung der praktischen Durchsetzbarkeit der Regelungen zum Schutz sensibler Informationen und Lösungsvorschläge aus § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Abs. 3 S. 5 VOB/A ist indes von der Stärke der Stellung eines im Verfahren eingeschalten Konfliktmittlers und der ihm übertragenen Funktionen abhängig. Die rechtlichen Rahmenbedingungen des Einsatzes eines Konfliktvermittlers in einem förmlichen Verfahren stehen insoweit im Konflikt mit der grundsätzlichen Konzeption seiner Stellung als unabhängigem und weisungsfreiem Dritten mit einer leitenden Rolle in den Vermittlungsbemühungen.265 Da eine Übertragung von Verfahrenskompetenz nicht möglich ist, verbleibt nur die absolute Neutralität des Konfliktmittlers als Stärke seiner Position. Diese wiederum beruht maßgeblich auf seiner Akzeptanz durch die Verfahrensteilnehmer, welche der Auftraggeber nur bis zu einem gewissen Grad beeinflussen kann.266 Ist diese tatsächliche Hürde überwunden, liegt es an der praktischen Ausgestaltung der Funktion des Konfliktmittlers, inwieweit eine Verbesserung der Verfahrenstransparenz und der Durchsetzbarkeit der Rechtspositionen der Teilnehmer erreicht werden kann. Die Betrauung des Konfliktmittlers mit der Durchführung einer neutralen Dokumentation der vertraulichen Aspekte des Angebots sowie der Dialogerörterungen ist insoweit als sinnvolle Ergänzung der zum Schutz der Vertraulichkeit bestehenden Bestimmungen anzusehen.

265 So Köster, DVBl 2002, 229 (234) in Bezug auf den Einsatz eines Mediators im Rahmen des Bauleitplanverfahrens. 266 Die Teilnehmer werden die Neutralität des Konfliktmittlers nur dann anerkennen, wenn dessen Rolle zur Bewältigung des Interessenkonflikts zu Beginn des Verfahrens offen angesprochen wird und auch im Verfahrensverlauf jeglicher Anschein einer Beeinflussbarkeit vermieden wird.

214

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

IV. Beendigung der Dialogphase Nach Maßgabe der Regelungen zum Wettbewerblichen Dialog können zwei Sachverhaltsalternativen zur Beendigung der Dialogphase führen. Entweder wird gem. § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 lit. a VOB/A eine Lösung gefunden, welche die Bedürfnisse des Auftraggebers erfüllt oder es ist gem. § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 lit. b VOB/A erkennbar, dass keine Lösung gefunden werden kann.

1. Dialogabschluss bei Vorliegen einer oder mehrerer bedürfnisgerechter Lösungen Um das Vorliegen der Voraussetzungen zum Dialogabschluss zu ermitteln, muss der Auftraggeber eine Prüfung der vorgelegten Lösungsvorschläge durchführen. Prüfungsmaßstab sind zunächst die von ihm in Bekanntmachung und Beschreibung getätigten Angaben zu seinem Beschaffungsbedarf und dem Beschaffungsgegenstand. Diese stellen jedoch nur den Ausgangspunkt der Dialogerörterungen dar und werden in den Grenzen der Identität des Beschaffungsvorhabens weitergehend konkretisiert.267 Der Auftraggeber hat daher während der Dialogphase einen ständigen Vergleich der von den Teilnehmern übermittelten Lösungsvorschläge mit seinen in Bekanntmachung und Beschreibung festgelegten und im Verlauf des Verfahrens unter Umständen konkretisierten Anforderungen und Bedürfnissen vorzunehmen. Bei der Beurteilung, ob die vorgelegten Lösungsvorschläge bedürfnisgerecht im Sinne des § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 lit. a VOB/A sind, ist dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum einzuräumen.268 Es handelt sich hier um eine komplexe Planungs- und Prognoseentscheidung, die vom Auftraggeber nach Maßgabe des während der Dialogphase erlangten Eindrucks einer Übereinstimmung seiner konkretisierten Anforderungen mit den vorgelegten Lösungsvorschlägen zu treffen ist.

a) Notwendiger Grad inhaltlicher Detaillierung einer bedürfnisgerechten Lösung Mangels einer entsprechenden Parallelvorschrift müssen die während der Dialogerörterungen eingereichten Lösungsvorschläge noch nicht den von § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 3 VOB/A für die endgültigen Ange267

Vgl. 5. Kapitel B. I. 1. b). Ähnlich Meißner, in: Pitschas/Ziekow, Vergaberecht im Wandel, S. 83 (96), der von einem Entscheidungsermessen des Auftraggebers in Bezug auf die Beendigung der Dialogphase ausgeht. Zu den Voraussetzungen eines Beurteilungsspielraums bei Prognose-, Risiko und Planungsentscheidungen vgl. Jestaedt, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 50 ff. 268

B. Die Dialogphase

215

bote vorgeschriebenen Detaillierungsgrad erreichen. Das Vorliegen einer bedürfnisgerechten Lösung setzt daher nicht voraus, dass bereits alle Einzelheiten des Projekts in dem vorgelegten Lösungsvorschlag berücksichtigt worden sind. Dennoch dient die Dialogphase gerade dem Zweck, den Teilnehmern mit Hilfe der vom Auftraggeber geäußerten konkretisierenden Angaben zum Beschaffungsbedarf und Beschaffungsgegenstand die Entwicklung einer Lösung zu ermöglichen, die nach entsprechender Aufforderung gem. § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A als Grundlage für ein endgültiges Angebot dienen kann. Die nachträgliche Erstellung von Verdingungsunterlagen ist in den Verfahrensvorschriften des Wettbewerblichen Dialogs nicht vorgesehen, so dass den Teilnehmern nach dem Abschluss der Dialogphase grundsätzlich keine weiteren Informationen mehr zur Verfügung gestellt werden. Aus § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A ist demnach zu schließen, dass die fortentwickelten Lösungsvorschläge im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs die in den übrigen vergaberechtlichen Verfahren erforderliche Leistungsbeschreibung des Auftraggebers als Grundlage der abzugebenden Angebote ersetzen.269 Hieraus folgt, dass der Auftraggeber dann vom dem Vorliegen einer bedürfnisgerechten Lösung ausgehen kann, wenn der mögliche Beschaffungsgegenstand sich in den vorgelegten Lösungsvorschlägen so genau abzeichnet, dass die Teilnehmer nach Einschätzung des Auftraggebers ihre Lösungsvorschläge zu endgültigen Angeboten fortentwickeln können, ohne dass noch weiterer Erörterungsbedarf bestünde.270 Unter diesen Umständen kann der Auftraggeber erwarten, in der nachfolgenden Angebotsphase zuschlagsfähige Angebote vorgelegt zu bekommen, so dass ein Abschluss der Dialogphase sinnvoll ist.

b) Zeitpunkt des Dialogabschlusses Da § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 lit. a VOB/A bestimmt, dass der Dialog für abgeschlossen zu erklären ist, wenn „eine“ Lösung gefunden worden ist stellt sich die Frage, ob der Auftraggeber schon bei Vorliegen des ersten akzeptablen Lösungsvorschlags, der den vorstehend dargestellten Detaillierungsgrad erreicht, unmittelbar den Abschluss des Dialogs gegenüber allen Bietern erklären muss. Dies könnte für den Auftraggeber misslich 269 Opitz, VergabeR 2006, 451 (454) Fn. 20 weist zutreffend darauf hin, dass in der Formulierung des Art. 29 Abs. 5 VKR deutlicher als in der nationalen Umsetzung zum Ausdruck kommt, dass es auf die nunmehr bestehende Möglichkeit zu einer Lösungsermittlung und nicht auf das tatsächliche Vorliegen einer Lösung ankommt. Ausreichend ist daher eine Situation, in welcher der Auftraggeber nunmehr eine (funktionale) Leistungsbeschreibung erstellen könnte bzw. spiegelbildlich bei den Teilnehmern durch die Erörterungen ein entsprechender Kenntnisstand erreicht wurde, der sie zur Abgabe eines den Anforderungen aus § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 3 VOB/A gerecht werdenden endgültigen Angebots befähigt. 270 Ähnlich Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 131.

216

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

sein, wenn er noch weitere interessante Lösungen mit dem jeweiligen oder einem anderen Teilnehmer fortentwickeln möchte. Während der Wortlaut der nationalen Vorschriften zur Bestimmung des für den Dialogabschluss maßgeblichen Zeitpunkts auf das Vorliegen einer einzigen Lösung abstellt, kann der Auftraggeber nach Art. 29 Abs. 5 VKR den Dialog fortsetzen, bis er „die Lösung bzw. die Lösungen ermitteln kann, mit denen seine Bedürfnisse erfüllt werden können“. Nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe führt die Möglichkeit zur Ermittlung einer einzigen gangbaren Lösung also nicht notwendigerweise zum Dialogabschluss, sondern der Auftraggeber kann versuchen, auch noch Lösungsvorschläge von anderen Teilnehmern bis zum Erreichen des erforderlichen Detaillierungsgrads weiterzuentwickeln. Ein solches Vorgehen entspricht auch dem in Erwägungsgrund 44 VKR zum Ausdruck gekommenen Gedanken, dass der Auftraggeber zur Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs bis in die Angebotsphase verpflichtet ist und nicht selbsttätig eine fehlende Wettbewerbssituation hervorrufen soll.271 Eine Auswahlentscheidung gem. § 6a Abs. 6 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 VOB/A ist nur dann denkbar, wenn mehrere grundsätzlich zuschlagsfähige Angebote vorliegen.272 Würde man verlangen, dass der Auftraggeber sich hinsichtlich der Bestimmung des Zeitpunkts des Dialogabschlusses streng am Wortlaut des § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 lit. a VOB/A orientiert, so müsste er jedwede weiteren Erörterungen sofort nach Ermittlung einer gangbaren Lösung einstellen. Durch diese Verweigerung weiterer Diskussionen würde er die Gefahr hervorrufen, dass einzelne Teilnehmer trotz vielversprechender Lösungsansätze nicht in die Lage versetzt werden, ein endgültiges Angebot vorzulegen, welches den Vorgaben des § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 3 VOB/A entspricht. Dies würde dem Zweck des Verfahrens insbesondere in denjenigen Fällen zuwiderlaufen, in denen die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des Wettbewerblichen Dialogs mit dem Bestehen einer Vielzahl von denkbaren Lösungsansätzen begründet wurde.273 Die Erörterungen in der Dialogphase sollen dem Auftraggeber hier einen Überblick hinsichtlich der auf dem Beschaffungsmarkt angebotenen Lösungen zu vermitteln. Gerade die Erarbeitung verschiedener Lösungen ermöglicht die Nutzung des vollständigen Innovationspotenzials der Teilnehmer.274 Eine solche Marktübersicht kann der Auftraggeber aber nur erlangen, wenn er mit den Teilnehmern unterschiedliche Lösungskonzepte diskutieren kann und nicht zum vorzeitigen Abbruch der Dialogerörterungen gezwungen ist. Problematisch wäre ein anderes Verständnis des § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs.1 lit. a VOB/A auch vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Bei der 271 272 273 274

Vgl. 5. Kapitel B. III. 1. b) aa). Knauff, NZBau 2005, 443 (443 f.); Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (23). Siehe oben 2. Kapitel B. II. 2. a). Houlobek, in: Pünder/Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 7 (18).

B. Die Dialogphase

217

im Wettbewerblichen Dialog als Regelfall anzusehenden separaten Dialogführung würde dies diejenigen Bieter willkürlich benachteiligen, mit denen der Auftraggeber erst zeitlich später in den Dialog eintreten wollte. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert aber, dass allen Bietern gleichmäßige Gelegenheit gegeben werden muss, eine dem Bedarf des Auftraggebers entsprechende Lösung zu entwickeln. Auch § 10 Abs. 5 VergabeV-E275 verwendete entgegen der endgültigen Fassung noch die Formulierung „Lösung oder Lösungen“, ohne dass den Materialien ein Hinweis auf eine bewusste Willensänderung des Verordnungsgebers entnommen werden kann.276 Die von der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe aus Art 29 Abs. 5 VKR abweichende Formulierung in § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 lit. a VOB/A ist mithin als redaktionelles Versehen anzusehen277 bzw. dahingehend auszulegen, dass sie lediglich die Mindestanforderung278 für einen erfolgreichen Dialogabschluss darstellt.

2. Dialogabschluss ohne bedürfnisgerechte Lösung Gem. § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 lit. b VOB/A hat der Auftraggeber den Dialog auch dann für abgeschlossen zu erklären, wenn erkennbar ist, dass keine Lösung gefunden werden kann, die seine Bedürfnisse erfüllt. Zu der Einschätzung, dass im weiteren Verlauf der Dialogphase die Erarbeitung gangbarer Lösungen nicht mehr zu erwarten ist, kann der Auftraggeber nur durch eine Prognoseentscheidung gelangen. Auch hier ist dem Auftraggeber daher ein Beurteilungsspielraum einzuräumen.279 Die Regelung zur Verfahrensbeendigung aufgrund der fehlenden Ermittelbarkeit einer Lösung scheint auf den ersten Blick eine gewisse sachliche Nähe zu den Regelungen zur Aufhebung eines vergaberechtlichen Verfahrens aufzuweisen. Fraglich ist daher, ob der dem Auftraggeber zustehende Beurteilungsspielraum weit zu fassen ist280 oder ob die Handhabung der Entscheidung des Auftraggebers zur Beendigung des Wettbewerblichen Dialogs aufgrund der fehlenden Ermittelbarkeit einer Lösung sich an der restriktiven Auslegung der Bestimmun275

Arbeitsentwurf des BMWA v. 08.10.2004, http://www.bmwi.de. Im Gegenteil sollten die Vorgaben des EU-Vergaberechts nach dem erklärten Willen der Bundesregierung 1:1 umgesetzt werden. Über das EU-Recht hinausgehende strengere Verpflichtungen des Auftraggebers sollte es nicht geben, vgl. Bundesregierung, Beschluss über Schwerpunkte der Vereinfachung des Vergaberechts im bestehenden System v. 28.06.2006, http://www.bmwi.de. 277 Ollmann, VergabeR 2005, 685 (690); Schröder, NZBau 2007, 216 (223); wohl auch Knauff, NZBau 2005, 443. 278 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (775). 279 Heiermann, ZfBR 2006, 766 (775). 280 So Heiermann, ZfBR 2006, 766 (775). 276

218

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

gen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens gem. § 26 VOB/A bzw. VOL/A orientieren sollte.281 Dem insoweit in Rede stehenden Auffangtatbestand eines schwerwiegenden Grundes, der gem. § 26 Nr. 1 lit. c VOB/A bzw. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A zur Verfahrensaufhebung berechtigt, kommt Ausnahmecharakter zu.282 Aufgrund des zugunsten der Bieter durch die Ausschreibung gesetzten Vertrauenstatbestands kann eine Aufhebung nur unter strengen Voraussetzungen zugelassen werden.283 Die im Wettbewerblichen Dialog bestehende Lösungsoffenheit des Beschaffungsproblems bedingt demgegenüber, dass die fehlende Ermittelbarkeit einer gangbaren Lösung eines der von vornherein denkbaren Verfahrensergebnisse sein kann.284 Es kann sich herausstellen, dass der Auftraggeber den Beschaffungsgegenstand gerade deshalb nicht festlegen konnte, weil sich sein Beschaffungsbedarf nicht in eine durchführbare Lösung umsetzen lässt. Die Regelung des § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 Nr. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 1 lit. b VOB/A ist insofern als besonderer Tatbestand einer Verfahrensbeendigung im Wettbewerblichen Dialog zu verstehen.285 Anders als der Regelung zur Aufhebung des Verfahrens gem. § 26 VOB/A bzw. VOL/A kommt ihr jedoch kein Ausnahmecharakter zu. Die Übertragung der diesbezüglichen restriktiven Anwendungspraxis scheidet mithin aus.

3. Information über den Dialogabschluss Sieht der Auftraggeber die Voraussetzungen für den Abschluss der Dialogphase als erfüllt an, so informiert er gem. § 6a Abs. 5 S. 1 Halbs. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 1 Halbs. 2 VOB/A die Unternehmen hierüber. Adressat dieser Information sind die zum Zeitpunkt des Dialogabschlusses noch im Verfahren verbliebenen Teilnehmer. Da dort das Ausscheiden eines Lösungsvorschlages nicht das Ausscheiden des Verfahrensteilnehmers zur Folge hat286, sind bei einem vorangegangenen gemeinsamen Dialog alle Teilnehmer der gemeinsamen Dialogerörterungen zu informieren, soweit diese nicht freiwillig aus dem Verfahren ausgeschieden sind. Hat der Auftraggeber sich für eine Unterteilung der 281 So die Erwägung von Hausmann/Mutschler-Siebert, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP S. 270 . 282 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 02.03.2007 – 11 Verg 14/06, NZBau 2007, 466 (467); Portz, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 26 Rn. 37. 283 BGH, Urt. v. 05.11.2002 – X ZR 232/00, NZBau 2003, 168; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.01.2005 – Verg 45/04, VergabeR 2005, 375 (381); Dähne, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 26 Rn. 13. 284 Vgl. Opitz, VergabeR 2006, 451 (454). 285 Schröder, NZBau 2007, 216 (223); Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (294). A. A. MüllerWrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 20; Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 133, die ohne nähere Begründung davon ausgehen, dass die fehlende Ermittelbarkeit einer Lösung einen schwerwiegenden Grund darstelle, der zur Aufhebung des Verfahrens gem. § 26 Nr. 1 lit. c VOB/A bzw. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A berechtige. 286 Siehe oben 5. Kapitel B. III. 2. b) bb).

C. Die Angebotsphase

219

Dialogphase entschieden, so sind demgegenüber nur diejenigen Teilnehmer zu informieren, die mit einem Lösungsvorschlag bis in die letzte Dialogrunde vorgedrungen sind.287 Den bereits während vorangegangener separater Dialogrunden mit ihren Lösungsvorschlägen aus dem Verfahren ausgeschiedenen Teilnehmern wurde bereits durch die Mitteilung gem. § 6a Abs. 4 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 4 S. 3 VOB/A deutlich gemacht, dass der von ihnen vorgeschlagene Lösungsweg nicht weiter verfolgt wird und sie daher nicht mehr am Verfahren beteiligt werden. Etwas anderes gilt dann, wenn der Auftraggeber von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Lösungsvorschläge im Verlauf der Dialogphase nicht endgültig aus dem Verfahren auszuscheiden, sondern diese lediglich vorläufig zurückzustellen.288 In diesem Fall sind auch die Teilnehmer mit den vorläufig zurückgestellten Lösungsvorschlägen über den Dialogabschluss zu informieren. Die Dialogphase ist infolge der Abschlusserklärung des Auftraggebers nunmehr irreversibel beendet. Der Auftraggeber kann auf die nachfolgend abgegebenen endgültigen Angebote nur durch die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots oder ggfs. die Aufhebung des Vergabeverfahrens reagieren. Nach dem Übergang in die Angebotsphase kommt eine Wiedereinbeziehung des vorläufig zurückgestellten Lösungsvorschlags daher nicht mehr in Betracht. Die Kenntnis des Umstandes, dass sie aufgrund des Dialogabschlusses mit einem Nachrücken nicht mehr rechnen können, gibt den zurückgestellten Teilnehmern die Möglichkeit zur anderweitigen Disposition über die nunmehr endgültig freigewordenen Auftragskapazitäten Anders als etwa die Vorabinfomation gem. § 13 S. 2 VergabeV oder die Mitteilung über die Aufhebung des Verfahrens gem. § 26 Nr. 2 S. 2 VOB/A ist die Erteilung der Information über den Dialogabschluss mangels anderweitiger Vorgaben formlos möglich.289 Als wesentliche Verfahrensentscheidung sind Zeitpunkt und tragende Erwägungen der Entscheidung über den Dialogabschluss zudem in der Vergabeakte zu dokumentieren.

C. Die Angebotsphase C. Die Angebotsphase

Die Angebotsphase stellt die abschließende dritte Phase des Wettbewerblichen Dialogs dar. Nachdem in der vorangegangenen Dialogphase geklärt wurde, dass eine bzw. mehrere bedürfnisgerechte Lösungen für das Beschaffungsproblem des Auftraggebers existieren, ist es Ziel der Angebotsphase, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.

287 288 289

Heiermann, ZfBR 2005, 766 (775). Siehe oben 5. Kapitel B. III. 1. b) bb). A. A. ohne Begründung Schröder, NZBau 2007, 216 (223): Schriftform.

220

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

I. Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots Zwischen den Verfahrensteilnehmern bei Abschluss der Dialogphase und zu Beginn der Angebotsphase herrscht Kontinuität.290 Mit Abschluss der Dialogphase treten ausschließlich die zum Schluss der Dialogphase im Verfahren verbliebenen Teilnehmer in die Angebotsphase ein. Allein diese Teilnehmer fordert der Auftraggeber zu Beginn der Angebotsphase gem. § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A zur Abgabe endgültiger Angebote auf. Da zwischen der Information über den Dialogabschluss und der Aufforderung zur Angebotsabgabe keine anderen Verfahrensschritte durchzuführen sind, liegt es nahe, beide Akte miteinander zu verbinden und zeitgleich durchzuführen.291

1. Mindestangaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe Im Wesentlichen sind die nach der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe aus Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 VKR292 erforderlichen Mindestangaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe den §§ 10, 10a VOB/A bzw. §§ 9, 9a VOL/A zu entnehmen.293 Im Anwendungsbereich der VOL/A ist der Hinweis auf die veröffentlichte Bekanntmachung gem. § 9a Nr. 1 S. 1 lit. a VOL/A verfahrensunabhängig vorgesehen. Der nach Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. a VKR erforderliche Hinweis auf die veröffentlichte Bekanntmachung ist auch im Rahmen eines Wettbewerblichen Dialogs in die Aufforderung zur Angebotsabgabe aufzunehmen, so dass § 10a lit. c VOB/A entsprechend richtlinienkonform ausgelegt werden muss.294

290 Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 143. A. A. Wagner, in: Langen/Bunte, GWB, § 101, Rn. 75, der es für unklar hält, ob alle Teilnehmer an der Dialogphase oder nur diejenigen, deren Lösungsvorschläge in der Schlussphase des Dialogs noch erörtert wurden, zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. 291 Vgl. Heiermann, ZfBR 2005, 766 (775). 292 Art. 40 Abs. 5 VKR regelt sowohl die Angaben in der Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerblichen Dialog, als auch die Angaben in der Aufforderung zur Abgabe eines endgültigen Angebots. Dies ergibt sich aus Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 2 VKR, der klarstellt, dass die Pflichtangabe aus Art. 40 Abs. 5 lit. b) VKR (Ort, Zeit und Sprache der Angebotsphase) im Rahmen eines Wettbewerblichen Dialogs erst in der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufzuführen ist. 293 Diese Bestimmungen in den Verdingungsordnungen sind insoweit regelungstechnisch missglückt, als dort die inhaltlichen Anforderungen einer Aufforderung zur Teilnahme an verschiedenen Vergabeverfahren mit den inhaltlichen Anforderungen einer Aufforderung zur Angebotsabgabe vermischt werden. Eine klare Zusammenfassung der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe im Wettbewerblichen Dialog zu tätigenden Mindestangaben fehlt, vgl. von Rintelen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 10a Rn. 22 f. im Hinblick auf § 10a lit. e) VOB/A. 294 So auch von Rintelen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 10a Rn. 17 in Bezug auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Offenen Verfahren.

C. Die Angebotsphase

221

Die Verpflichtung zur Angabe des Zeitpunkts des Ablaufs der Angebotsfrist sowie der Anschrift der zur Angebotsabgabe auffordernden Stelle aus Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. b VKR finden sich in § 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. c und k VOB/A sowie § 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. a und i VOL/A wieder.295 Vor dem Hintergrund der vergaberechtlichen Grundsätze ist die Angabe der Angebotsfrist dabei von besonderer Bedeutung. Die Wahrung des Wettbewerbsgrundsatzes erfordert, dass für alle Teilnehmer ein einheitlicher Abgabetermin festgesetzt wird.296 Eine Mindestfrist für die Abgabe der endgültigen Angebote ist weder in der VKR noch den nationalen Regelungen vorgesehen.297 Die vom Auftraggeber danach vollständig in eigener Verantwortung festzulegende Frist muss dem Umstand der besonderen Komplexität des zu vergebenden Auftrags Rechnung tragen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt, dass die Frist so ausreichend bemessen wird, dass allen im Verfahren verbliebenen Teilnehmern die Ausarbeitung eines endgültigen Angebots ermöglicht wird.298 Dies ist insbesondere dann zu beachten, wenn nach einem vorausgegangenen gemeinsamen Dialog oder erfolgter Freigabe eines Lösungsvorschlags ein Bieter ein endgültiges Angebot auf der Grundlage eines fremden Lösungsvorschlags abgeben soll.299 In diesem Fall ist zu berücksichtigen, dass der Teilnehmer, dessen Lösungsvorschlag als Grundlage der Angebotsaufforderung ausgewählt wurde, diesen besonders gut kennen wird und an seine vorangegangenen Überlegungen unmittelbar anknüpfen kann. Der hierdurch bedingte Zeitvorteil des Mitbewerbers ist durch eine entsprechende großzügige Festlegung der Angebotsfrist auszugleichen. Weiter stellt Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. b VKR die Vorgabe auf, dass die Teilnehmer über die Sprache, in der die Angebote abzufassen sind, unterrichtet werden müssen. Nach § 10a lit. b VOB/A ist immer eine Angebotsabgabe in deutscher Sprache vorzusehen. Im Anwendungsbereich der VOL/A folgt die Pflicht zur Angabe der Angebotssprache aus § 17 Nr. 3 Abs. 2 lit. k VOL/A. Die Angaben zu Ort und Beginn der Dialogphase, den verwendeten Sprachen und den als Eignungsnachweisen vorzulegenden Unterlagen entsprechend den Vorgaben des Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. c und d VKR beziehen sich ersichtlich auf 295 Hierbei handelt es sich im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs nach der Vorgabe des Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 VKR nicht nur um Regelanforderungen, sondern um Mindestangaben, zu deren Vornahme der Auftraggeber verpflichtet ist. Der grundsätzlich nur für das Offene und das Nichtoffene Verfahren geltende § 17 Nr. 3 VOL/A ist zudem entsprechend richtlinienkonform auszulegen. 296 Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (23). 297 Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 21 und Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 142 schlagen insoweit eine Orientierung an der 40-tägigen Mindestangebotsfrist im Nichtoffenen Verfahren gem. § 18a Nr. 2 Abs. 3 S. 1 VOB/A vor, während Pünder/Franzius, ZfBR 2006, 20 (23) hierfür aufgrund der von den Teilnehmern bereits geleisteten konzeptionellen Vorarbeit kein Bedürfnis sehen und in analoger Anwendung des Art. 38 Abs. 8 lit. b VKR jedenfalls von einer Mindestfrist von 10 Tagen ausgehen. 298 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 47 Fn. 71. 299 Hierzu sogleich 5. Kapitel C. I. 2. b).

222

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

die Aufforderung zur Teilnahme am Wettbewerblichen Dialog. Sie sind durch den fortgeschrittenen Verfahrensablauf überholt und müssen daher in die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht erneut aufgenommen werden. Die Verpflichtung zur Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien oder gegebenenfalls die Angabe der Zuschlagskriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung aus Art. 40 Abs. 5 Unterabs. 1 lit. e VKR ist in den Regelungen der § 10a lit. a VOB/A bzw. § 9a Nr. 1 S. 1 lit. c VOL/A umgesetzt. Insoweit gilt grundsätzlich das zu der entsprechenden Angabe in Bekanntmachung und Beschreibung bzw. der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog gesagte.300 Nur soweit der Auftraggeber die in Bekanntmachung, Beschreibung oder Aufforderung zur Teilnahme am Dialog zunächst nur in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angegebenen Zuschlagskriterien schon vor dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe nachträglich gewichtet oder eine angegebene Marge konkretisiert hat, muss er den Teilnehmern die entsprechenden Informationen mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übermitteln. Da der Auftraggeber nach der Rechtsprechung des EuGH erst nach Durchführung der Bekanntmachung aufgestellte und gewichtete Unterkriterien den Teilnehmern in der Regel noch vor der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten mitzuteilen hat301, sollten die entsprechenden Informationen spätestens mit der Aufforderung zur Abgabe zur Angebotsabgabe übermittelt werden.

2. Grundlage des zu erstellenden Angebots Gem. § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A sind die Unternehmen zur Abgabe eines endgültigen Angebots auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher ausgeführten Angebote aufzufordern. Hieraus folgt, dass der Auftraggeber nicht darauf beschränkt ist, den jeweiligen Teilnehmer zur Abgabe eines Angebots auf der Grundlage eines von diesem während der Dialogphase selbst vorgelegten Lösungsvorschlags aufzufordern.302 Der Auftraggeber kann einen Teilnehmer abhängig von der Ausgestaltung der vorangegangenen Dialogphase vielmehr gegebenenfalls auch zur Abgabe eines endgültigen Angebots auf der Grundlage eines fremden Lösungsvorschlags auffordern. Eine rechtlich verbindliche Wirkung ist mit der Aufforderung, das endgültige Angebot auf einen bestimmten Lösungsvorschlag zu stützen, indes nicht verbunden. Sie verschafft dem Auftraggeber keine Handhabe, die während der Dialogphase vorgelegten unverbindlichen Lösungsvorschläge oder Angebote der Teilnehmer eigenmächtig zum notwendigen Gegenstand des endgültigen Angebots 300

Vgl. 5. Kapitel A. I. 2. e). Vgl. 5. Kapitel B. I. 2. e). 302 Kritisch Noch, BauRB 2005, 385 (390), der die Regelung des § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV diesbezüglich für unklar hält. 301

C. Die Angebotsphase

223

zu erklären. Die Entscheidung, inwieweit er der Aufforderung des Auftraggebers Folge leistet, trifft jeder zur Angebotsabgabe aufgeforderte Teilnehmer eigenverantwortlich. Es steht ihm frei, von Elementen seiner unverbindlichen Lösungsvorschläge aus der Dialogphase abzuweichen. Maßgeblich für die Bewertung der endgültigen Angebote bleiben die bekanntgemachten Anforderungen und Bedürfnisse des Auftraggebers, die Zuschlagskriterien und die zugehörige Gewichtung. Die Benennung der Grundlage für das zu erstellende Angebot erlaubt dem Auftraggeber lediglich letztmals eine präferierte Richtung für das endgültige Angebot vorzugeben.

a) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines eigenen Lösungsvorschlags Soweit der Auftraggeber es bei dem gesetzlichen Regelfall der Durchführung separater Dialoge belassen hat, haben die Teilnehmer keine Kenntnis von den Lösungsvorschlägen ihrer Mitbewerber erlangt. Auch ihr endgültiges Angebot können sie in diesem Fall allein auf der Grundlage ihres eigenen Lösungsvorschlages erstellen.

b) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines fremden Lösungsvorschlags Hat der Auftraggeber einen gemeinsamen Dialog durchgeführt, so sind die im Verfahren verbliebenen Lösungsvorschläge allen Teilnehmern der Dialogphase bekannt. Soweit er am Ende der Dialogphase einen bestimmten Lösungsvorschlag präferiert, kann er alle Teilnehmer zur Abgabe ihres endgültigen Angebots auf der Grundlage dieses Lösungsvorschlags auffordern. Der Auftraggeber kann es aber auch nach vorangegangenem gemeinsamem Dialog dabei belassen, die Teilnehmer zur Abgabe eines endgültigen Lösungsvorschlags auf der Grundlage des jeweils eigenen Lösungsvorschlags aufzufordern. Im Fall vorangegangener separater Dialoge kann der Auftraggeber versuchen, eine Freigabe des von ihm am Ende der Dialogphase präferierten Lösungsvorschlags zu erreichen.303 Mit erfolgter Zustimmung des betroffenen Teilnehmers ist es dem Auftraggeber dann möglich, die freigegebene Lösung zur Grundlage der abzugebenden Angebote erklären. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet den Auftraggeber in diesem Fall, allen Teilnehmern den freigegebenen Lösungsvorschlag mitsamt etwaiger zum Verständnis erforderlicher Begleitinformationen vollständig und zeitgleich zu ermitteln, um diesen die Abgabe eines den Anforderungen des § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 3 VOB/A entspre303

Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 144.

224

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

chenden endgültigen Angebots zu ermöglichen. Unter dieser Voraussetzung ist bei einer Freigabe mehrerer Lösungsvorschläge auch eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots auf der Grundlage eines von dem Auftraggeber durch eine Kombination von Elementen aus verschiedenen Lösungsvorschlägen selbst erstellten Lösungsvorschlags denkbar.

c) Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage nachträglich erstellter Verdingungsunterlagen Denkbar erscheint schließlich, dass der Auftraggeber die Teilnehmer zur Abgabe eines endgültigen Angebots auf der Grundlage nachträglich erstellter Verdingungsunterlagen auffordert. Festzustellen ist zunächst, dass die nachträgliche Erstellung von Verdingunterlagen weder in den gemeinschaftsrechtlichen noch den nationalen Bestimmungen zum Wettbewerblichen Dialog vorgesehen ist. Auch aus der in § 6a Abs. 3 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 1 VOB/A enthaltenen Formulierung, dass die Auftraggeber im Dialog „ermitteln und festlegen“, wie ihre Bedürfnisse am besten erfüllt werden, kann nicht auf eine nachträgliche Erstellung von Verdingungsunterlagen geschlossen werden.304 Die im ursprünglichen Richtlinienvorschlag der Kommission vorgesehene305 Erstellung endgültiger Auftragsspezifikationen durch den Auftraggeber zum Abschluss der Dialogphase wurde im Verlauf des gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahrens mit Blick auf das dabei befürchtete „cherry picking“ verworfen. Soweit die Teilnehmer ihre Einwilligung in die Weitergabe ihrer Lösungsvorschläge erklärt haben, stehen aber zumindest die Bestimmungen zum Schutz der Vertraulichkeit der nachträglichen Erstellung von Verdingungsunterlagen nicht entgegen. Auch ohne die Einwilligung der Teilnehmer kommt die nachträgliche Erstellung von Verdingungsunterlagen in Betracht, sofern hierdurch nicht Elemente aus den vertraulichen Lösungsvorschlägen offenbart werden. Denkbar ist dies beispielsweise bei der Festlegung einer für alle Teilnehmer verbindlichen Haftungsregelung, denn hiermit wäre kein Transfer vertraulicher Informationen verbunden.306 Fraglich ist daher, ob der Auftraggeber zur selbsttätigen Erstellung von Verdingungsunterlagen am Ende der Dialogphase berechtigt ist.307 Diese könnten hin304 So aber Bischof, ITRB 2006, 36 (38). Würden tatsächlich immer Verdingungsunterlagen erstellt werden, so wäre es jedoch nicht erforderlich, die Teilnehmer gem. § 6a Abs. 5 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 2 VOB/A zur Abgabe eines endgültigen Angebots auf der Grundlage ihrer Lösungsvorschläge aufzufordern. 305 Vgl. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 30.08.2000, KOM (2000) 275 endg., S. 7. 306 Beispiel nach Opitz, VergabeR 2006, 451 (460). 307 Bejahend Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 47; Müller/Veil, VergabeR 2007, 298 (301); Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (294), wohl auch Opitz, VergabeR 2006, 451 (460). Nach Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog

C. Die Angebotsphase

225

sichtlich des Grades ihrer Detaillierung nach den Vorstellungen des Auftraggebers variieren und wären etwa in Form einer konkretisierten Beschreibung mit einzelnen Anforderungen, eines Rahmenkonzepts mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung oder schließlich vollständigen Verdingungsunterlagen in Form einer detaillierten Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis vorstellbar.308 Der Auftraggeber würde seiner Aufforderung zur Abgabe endgültiger Angebote dann diese neuen Verdingungsunterlagen zugrundelegen.

aa) Verdingungsunterlagen als verbindliche Festlegung des Beschaffungsgegenstands Die Teilnehmer orientieren nicht nur ihre Entscheidung über die Verfahrensteilnahme, sondern auch ihre im Verlauf der Erörterungen vorgelegten indikativen Angebote an den in Bekanntmachung und Beschreibung aufgeführten Angaben. Verbindliche Vorgaben bestehen insoweit in der Regel nur hinsichtlich des Beschaffungsbedarfs des Auftraggebers, nicht jedoch bezüglich des Beschaffungsgegenstands.309 Nur soweit auch hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands bereits Festlegungen in Bekanntmachung und Beschreibung getroffen wurden, sind diese auch für die Teilnehmer verbindlich. Im Rahmen der Dialogerörterungen wird der zu Beginn des Verfahrens unbestimmte Beschaffungsgegenstand konkretisiert. Hierzu werden seitens des Auftraggebers Hinweise zu Lösungspräferenzen übermittelt und kritische Äußerungen zu den vorgelegten Lösungsvorschlägen abgegeben. Diese sind jedoch nur Anregungen des Auftraggebers, ohne dass ihm hierdurch eine Möglichkeit eingeräumt wird, die Teilnehmer verbindlich in eine gewünschte Richtung zu steuern. Die erfolgten Konkretisierungen ändern nichts an der mit der fehlenden Festlegung des Beschaffungsgegenstands verbundenen Freiheit der Teilnehmer jedweden Lösungsvorschlag zu unterbreiten, solange dieser den in Bekanntmachung und Beschreibung getätigten Angaben des Auftraggebers entspricht. Eine nachträgliche Festlegung des Beschaffungsgegenstands durch die Aufstellung von verbindlichen (Mindest-)Anforderungen im Rahmen nachträglich erstellter Verdingungsunterlagen hätte demgegenüber zur Folge, dass sämtliche Teilnehmer ihre bisherigen Lösungsvorschläge an den neuen Anforderungen ausrichten müssten, um überhaupt noch ein zuschlagsfähiges endgültiges Angebot abgeben zu können. Die mit der fehlenden Festlegung des Beschaffungsgegenstands in Bekanntmachung und Beschreibung verbundene Lösungsoffenheit entfiele, denn die v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.3. werden „im Normalfall“ am Ende des Dialogs keine neuen Verdingungsunterlagen oder Beschreibungen erstellt. Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 146 hält die Erstellung einer einheitlichen Leistungsbeschreibung am Ende der Dialogphase hingegen für erforderlich. 308 Vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 144. 309 Vgl. 5. Kapitel B. I. 1. b).

226

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

zur Angebotsabgabe aufgeforderten Teilnehmer erhielten nachträglich verbindliche Vorgaben für die endgültigen Angebote. Diese nachträgliche Festlegung des Beschaffungsgegenstands würde die Vergleichbarkeit der endgültigen Lösungsvorschläge fördern. Ein Interesse an der nachträglichen Erstellung von Verdingungsunterlagen kann der Auftraggeber aber auch wegen eines spezifisch mit dem Wettbewerblichen Dialog verbundenen Verfahrensproblem haben. Durch die Mitwirkung der Teilnehmer an der Lösungsplanung wird im Wettbewerblichen Dialog das in den anderen vergaberechtlichen Verfahren bestehende Prinzip der Trennung zwischen Auftragsplanung und Auftragsausführung durchbrochen, was zu Interessenkollisionen führen kann. Denkbar ist etwa, dass die Teilnehmer in die Erarbeitung ihrer Lösungsvorschläge zur technischen Umsetzung auch Aspekte wie ihre eigene Gewinnspanne einfließen lassen und deshalb zu einer eher kostspieligen Variante raten. Insbesondere im Anwendungsfall der besonderen rechtlichen und finanziellen Komplexität werden die an der Erarbeitung der Auftragsbedingungen beteiligten Teilnehmer ihr Eigeninteresse gerade an sensiblen Vertragspunkten, wie etwa in Bezug auf die Festlegung ihrer eigenen Haftung, zugunsten des Auftraggebers nie vollständig ausblenden.310 Erkennt der Auftraggeber im Verfahrensverlauf eine derartige Gefahr, so könnte er durch die Festlegung von Mindestanforderungen an die Auftragsdurchführung im Rahmen von am Ende der Dialogphase erstellten Verdingungsunterlagen seine eigenen Interessen wieder in den Vordergrund rücken.311 Die nachträgliche Erstellung von Verdingungsunterlagen würde dem Auftraggeber damit eine Möglichkeit eröffnen, der Gefahr zu begegnen, dass die seinen Vorstellungen oftmals gegenläufigen Eigeninteressen der Teilnehmer in den endgültigen Lösungsvorschlägen zu stark zum Ausdruck kommen. Zudem könnte er die Erstellung von Verdingungsunterlagen am Ende der Dialogphase auch dazu nutzen, um neue Mindestanforderungen festzulegen, die sich erst im Verlauf der Dialogerörterungen herausgestellt haben.

bb) Unzulässigkeit der nachträglichen Erstellung von Verdingungsunterlagen Unabhängig von der Gefahr des „cherry picking“ stellt sich die nachträgliche Erstellung endgültiger Verdingungsunterlagen auch vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes als problematisch dar. Es besteht die Gefahr, dass Teilnehmer, für welche die nunmehr festgelegten Anforderungen ungünstig oder sogar unmöglich zu erfüllen sind, mittels deren Aufstellung durch den Auftraggeber diskriminiert werden.312 Ebenso könnten durch die Festlegung von Mindestbedingungen auf der Grundlage eines bestimmten Lösungsvorschlags auch einzelne Unternehmen gezielt begünstigt werden. Bleibt es hingegen bei einer Be310 311 312

Opitz, VergabeR 2006, 451 (460). Vgl. Trautner, CuR 2006, 88 (91); Opitz, VergabeR 2006, 451 (461). Trautner, CuR 2006, 88 (91); Opitz, VergabeR 2006, 451 (461).

C. Die Angebotsphase

227

wertung der endgültigen Angebote anhand der in Bekanntmachung, Beschreibung und Aufforderung zur Dialogteilnahme mitgeteilten Angaben des Auftraggebers zum Gegenstand des Vergabeprojekts, den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung als feststehenden Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe, so können auch Unternehmen, die in Teilbereichen schwächere Angebote abgeben, diese Defizite durch Vorzüge hinsichtlich anderer Aspekte ausgleichen. Bei einer verbindlichen Neufestlegung von Bedingungen der Auftragsvergabe würde ihnen diese Chance hingegen genommen werden. Hinzu kommt, dass die Festlegung der neuen Bedingungen auch nicht anhand der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien und Gewichtung vorgenommen werden würde. Bei einer sukzessiven Verringerung der zu erörternden Lösungsvorschläge in einer unterteilten Dialogphase gewährleisten diese zwingend im Vorhinein festgelegten Wertungsgrundlagen eine diskriminierungsfreie und transparente Durchführung der Auswahlentscheidungen. Die Auswahl der bevorzugten Punkte aus den verschiedenen Lösungsvorschlägen zum Zwecke der nachträglichen Aufstellung von Mindestbedingungen würde sich demgegenüber allein an den im Verlauf der Dialogerörterungen konkretisierten subjektiven Vorstellungen des Auftraggebers orientieren. Eine Anknüpfung an den Zuschlagskriterien sowie der zugehörigen Gewichtung ist hier nicht möglich, weil nicht Angebote bewertet, sondern vielmehr die Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe selbst geändert werden sollen. Objektiv nachprüfbare Wertungsentscheidungen würden von dem Auftraggeber nicht getroffen werden. Durch die Aufstellung von Mindestbedingungen im Rahmen neu erstellter Verdingungsunterlagen hätte es der Auftraggeber mithin in der Hand, ihm nicht genehme Lösungen aus dem Verfahren zu drängen, ohne dass eine objektive Überprüfung dieser Entscheidung anhand vorher eindeutig festgelegter Leistungsanforderungen oder Zuschlagskriterien möglich wäre.313 Dies zeigt, dass durch die nachträgliche Erstellung von Verdingungsunterlagen ein Weg beschritten würde, der sich mit der fehlenden Festlegung des Beschaffungsgegenstands in Bekanntmachung und Beschreibung und der damit verbundenen Lösungsoffenheit als grundlegendes Element einer Ausschreibung im Wettbewerblichen Dialog nicht vereinbaren lässt. Aufgrund der gegebenen Diskriminierungsgefahr und den bestehenden Manipulationsmöglichkeiten kann die nachträgliche Aufstellung von Verdingungsunterlagen nicht als zulässiges Instrument angesehen werden, um dem aufgezeigten Problem einer übermäßigen Beeinflussung der endgültigen Angebote durch die Eigeninteressen der Bieter entgegenzuwirken. Vielmehr muss der Auftraggeber durch die sorgfältige Festlegung seines Beschaffungsbedarfs, der Zuschlagskriterien und der zugehörigen Gewichtung für die Wahrung seiner Interessen sorgen. Diese grundlegenden Elemente von Bekanntmachung und Beschreibung stellen die Konstanten dar, an denen sich beide Seiten zur Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Verfahrensablaufs 313

Vgl. VK Düsseldorf, Beschl. v. 11.08.2006 – VK 30/2006 L zur Unzulässigkeit der nachträglichen Festlegung von Mindestbedingungen im Wettbewerblichen Dialog.

228

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

zu orientieren haben. Dies gilt auch für den Auftraggeber, der nicht einerseits den Vorteil einer flexiblen Lösungsfindung durch ein Absehen von endgültigen Festlegungen und andererseits zugleich den Vorteil der Sicherung seiner Interessen durch das nachträgliche Aufstellen von verbindlichen Vorgaben für sich in Anspruch nehmen kann. Auch von dem Auftraggeber muss verlangt werden, dass er die grundsätzliche Konzeption des Wettbewerblichen Dialogs als ein Verfahren ohne abschließende Festlegung des Beschaffungsgegenstands akzeptiert. Trotz des Umstandes, dass an der Lösungsfindung im Wettbewerblichen Dialog auch die Verfahrensteilnehmer mitwirken, bleibt es dabei, dass der Auftraggeber als Herr des Verfahrens auch hier die Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe bestimmt. Insbesondere durch eine kombinierte Verwendung von Zuschlagskriterien mit abstrakten und konkreten Anforderungen kann er versuchen, die Bandbreite der verschiedenen denkbaren Lösungen von vornherein in sinnvoller Weise abzubilden, ohne im Nachhinein Mindestbedingungen des Auftrags neu festlegen zu müssen.314 Die maßgeblichen Überlegungen zur Sicherung seiner Interessen muss der Auftraggeber also bereits im Vorfeld der Ausschreibung anstellen. Im fortgeschrittenen Verfahrensstadium der Angebotsphase ist demgegenüber nur noch die Übermittlung eines abschließenden Positionspapiers des Auftraggebers als zulässig anzusehen. In diesem Positionspapier kann der Auftraggeber die aus der vorangegangenen Dialogphase gewonnenen Erkenntnisse und Präferenzen letztmalig zusammenfassen, ohne dass hierdurch aber zugleich noch verbindliche Festlegungen im Hinblick auf den Beschaffungsgegenstand und die von den Teilnehmern vorzulegenden endgültigen Angebote getroffen werden können.

II. Formelle Prüfung der Angebote Wie in den herkömmlichen Vergabeverfahren ist auch im Wettbewerblichen Dialog durch eine formelle Prüfung gem. § 23 VOB/A bzw. VOL/A zunächst der genaue Inhalt der vorgelegten Angebote festzustellen. Die formelle Prüfung der Angebote gem. § 23 VOB/A bzw. VOL/A stellt eine Vorstufe zur eigentlichen Angebotsbewertung dar, wobei hier jedes Angebot für sich beurteilt wird, während bei der sich anschließenden Angebotsbewertung gem. § 25 VOB/A bzw. VOL/A die Angebote sodann gegeneinander abgewogen werden.315 Eine ordnungsgemäße Wertung der Angebote kann nur erfolgen, wenn im Rahmen der Einzelprüfung gem. § 23 VOB/A bzw. VOL/A die Angebote ermittelt wurden, die sich zu Vergleichszwecken eignen.316 Stellt der Auftraggeber bei der formellen Prüfung der Angebote fest, dass diese die in § 23 Nr. 1 VOB/A bzw. VOL/A genannten Mängel aus §§ 21, 22 VOB/A bzw. VOL/A enthalten, so steht es im Ermessen des Auftraggebers, 314 315 316

Vgl. VK Düsseldorf, Beschl. v. 11.08.2006 – VK 30/2006 L, S. 33 f. Vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 23 Rn. 3 f. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 23 Rn. 4.

C. Die Angebotsphase

229

ob er die Prüfung dieser Angebote fortsetzt. Im Rahmen der späteren Angebotswertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bzw. VOL/A stellen die von § 23 Nr. 1 VOB/A bzw. VOL/A in Bezug genommenen Vorschriften dann aber zwingende Ausschlussgründe zum Schutz des fairen Wettbewerbs und der redlichen Mitbieter dar.317 Bei der Durchführung der formellen Angebotsprüfung im Wettbewerblichen Dialog hat der Auftraggeber zu beachten, dass § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 3 VOB/A eine spezielle Regelung zum notwendigen Inhalt eines formell ordnungsgemäßen endgültigen Angebots enthält. Danach muss das endgültige Angebot alle zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthalten. Zudem räumt § 6a Abs. 5 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 4 VOB/A dem Auftraggeber die Möglichkeit ein, Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen zu dem vorgelegten Angebot zu verlangen. Diese Bestimmung wiederum ist als lex specialis zu § 24 VOB/A bzw. VOL/A und den dem Auftraggeber hierdurch im Rahmen der formellen Prüfung wie auch der späteren Wertung der Angebote zur Angebotsaufklärung eingeräumten Möglichkeiten anzusehen.

1. Notwendiger Inhalt des Angebots Nach § 6a Abs. 5 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 3 VOB/A muss das Angebot alle zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthalten. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass die endgültigen Angebote trotz des in Bekanntmachung und Beschreibung nur unvollständig festgelegten Beschaffungsgegenstands den Anforderungen genügen, die auch in anderen Vergabeverfahren an zuschlagsfähige Angebote gestellt werden. Die Situation des Teilnehmers bei der Angebotserstellung im Wettbewerblichen Dialog ist insoweit mit derjenigen eines Bieters vergleichbar, der ein Nebenangebot in einem Vergabeverfahren abgeben möchte.318 Um den Nachweis der Gleichwertigkeit seines Nebenangebots zu dem Hauptangebot zu führen, muss der Bieter in spiegelbildlicher Anwendung des § 9 Nr. 1 VOB/A bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A eine geschlossene, eindeutige und erschöpfende Beschreibung der angebotenen Leistung vornehmen.319 Die Erfüllung dieser Anforderungen wird dem Bieter zwar dadurch erleichtert, dass dem Auftraggeber durch § 10a lit. f) VOB/A bzw. § 9a Nr. 2 VOL/A wiederum die Pflicht auferlegt ist, in den Verdingungsunterlagen auch Mindestanforderungen an die Beschaffenheit des Nebenangebots zu

317

Vgl. BGH, Urt. v. 01.08.2007 – X ZR 115/04, ZfBR 2007, 40 (41); BGH, Urt. v. 08.09. 1998 – X ZR 109/96, NJW 1998, 3644 (3646); BGH, Urt. v. 08.09.1998 – X ZR 85/97, BauR 1998, 1249 (1251). 318 Vgl. Heiermann, ZfBR 2005, 766 (775); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 151. 319 Vgl. Franke/Grünhagen, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 25 Rn. 684; Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 25 Rn. 90; Schweda, VergabeR 2003, 268 (276).

230

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

stellen.320 Letztlich bleibt es dennoch dabei, dass die Ausformulierung des Angebots allein vom Bieter geleistet werden muss.321 Während sich die Teilnehmer, die ein Nebenangebot erstellen möchten, aber zumindest an der vorliegenden Leistungsbeschreibung für das Hauptangebot orientieren können, muss jeder Teilnehmer im Wettbewerblichen Dialog sein endgültiges Angebot auf der Grundlage der in Bekanntmachung und Beschreibung enthaltenen Angaben zu den Anforderungen und Bedürfnissen erstellen, in denen der Beschaffungsgegenstand gerade nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben ist. Das Nebenangebot in den herkömmlichen Vergabeverfahren und das endgültige Angebot im Wettbewerblichen Dialog verbindet die gemeinsame Zielsetzung, dem Auftraggeber die Prüfung der Zweckdienlichkeit einer Leistung zu ermöglichen, welche in der Ausschreibung größtenteils nicht (Wettbewerblicher Dialog) bzw. inhaltlich abweichend (Nebenangebot) festgelegt wurde. Mit Blick auf diese Funktion ist die für das endgültige Angebot zu fordernde Darlegungstiefe in Anlehnung an die für Nebenangebote geltenden Maßstäbe zu bestimmen. Als Ausgangspunkt ist festzustellen, dass die zu erbringende Leistung von den Teilnehmern so vollständig und eindeutig beschrieben werden muss, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob das jeweilige Angebot seinen Anforderungen und Bedürfnissen entspricht.322 Soweit in Bekanntmachung und Beschreibung der Beschaffungsgegenstand bereits teilweise festgelegt wurde, sind diesbezügliche Angaben zu Umsetzung und Preis zwingender Teil des Angebots jedes Teilnehmers. Im Übrigen muss ein Angebot alle nötigen Angaben und Daten enthalten, die erforderlich sind, um ein klares Bild über den angebotenen Beschaffungsgegenstand zu erhalten.323 Das Erfordernis der Angabe aller zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten beinhaltet die Notwendigkeit, die zur Umsetzung der Anforderungen und Bedürfnisse konkret angebotene Lösung abschließend detailliert und in sich schlüssig zu beschreiben. Wichtige Punkte, wie etwa die Risikoverteilung bei ÖPP-Projekten dürfen keinesfalls offen gelassen 320 Um die Möglichkeit von Nebenangeboten praktisch nicht vollkommen auszuschließen, sind insoweit keine zu hohen Anforderungen an den Auftraggeber zu stellen. Da dieser die mit dem Nebenangebot vorgeschlagene Ausführungsvariante nicht kennt, sind zumindest dann nur eher abstrakt gehaltene Hinweise zu verlangen, wenn sich die Anforderungen aus dem Kontext der Ausschreibung ergeben, vgl. von Rintelen, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 10a Rn. 28. Das Aufstellen rein formaler Wertungsvoraussetzungen anstatt der Benennung sachlich-technischer Vorgaben soll nach OLG Koblenz, Beschl. v. 31.05.2006 – 1 Verg 3/06, VergabeR 2006, 813 (815) allerdings nicht ausreichend sein, hierzu kritisch Freise, NZBau 2006, 548. 321 Dähne, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 24 Rn. 7. 322 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (775); Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 48. 323 Vgl. für die an ein Nebenangebot zu stellenden Anforderungen OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.08.2006 – 3 U 103/05 (juris); BayObLG, Beschl. v. 24.10.2003 – Verg 6/00, ZfBR 2001, 118 (119); OLG Koblenz, Beschl. v. 05.09.2002 – 1 Verg 4/02, VergabeR 2003, 72 (73); OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.03.2002 – 11 Verg 3/01, NZBau 2002, 692 (693); OLG Naumburg, Beschl. v. 22.12.1999 – 1 Verg 4/99, BauR 2000, 1636 (1637).

C. Die Angebotsphase

231

werden.324 Von den Teilnehmern ist auch zu verlangen, die Schwerpunkte der vorangegangenen Dialogerörterungen bei der Erstellung ihres Angebots zu berücksichtigen und dort intensiv diskutierte, problematische Punkte nunmehr mit der nötigen Klarheit in ihrem endgültigen Angebot darzustellen. Zur Durchführung der späteren Bewertung muss der Auftraggeber die relativen Vor- und Nachteile des Angebots unter allen maßgeblichen Gesichtspunkten erkennen können.325 Wie auch bei der Vorlage von Nebenangeboten ist allerdings zu berücksichtigen, dass hier abgemilderte Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Angebote gestellt werden müssen.326 Ein transparentes und auf Gleichbehandlung beruhendes Vergabeverfahren ist zwar grundsätzlich nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden.327 Nebenangebote zeichnen sich aber immer durch eine Abweichung vom geforderten Angebot aus. Die erforderliche Vergleichbarkeit ist daher dort nicht ohne Weiteres gegeben, was für sich allein nicht zur Nichtberücksichtigung des Nebenangebots führen darf.328 Gleiches gilt im Wettbewerblichen Dialog, denn auch hier können sich die verschiedenen Lösungswege der Teilnehmer sehr unterschiedlich entwickelt haben, wodurch die Vergleichbarkeit der endgültigen Angebote beeinträchtigt wird. Hierbei handelt es sich um eine dem Verfahren des Wettbewerblichen Dialogs immanent innewohnende Problematik, die nicht zum Ausschluss eines Angebots in der formellen Angebotsprüfung führen kann.

2. Angebotsaufklärung und -abänderung vor Wirtschaftlichkeitswertung Unabhängig von den abgemilderten Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Angebote trägt der Teilnehmer auch im Wettbewerblichen Dialog das Risiko der Vollständigkeit seines Angebots.329 Zu berücksichtigen ist dabei, dass § 6a Abs. 5 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 4 VOB/A dem Auftraggeber erlaubt, Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen zu dem Angebot zu verlangen. Soweit es dem Teilnehmer nach entsprechender Aufforderung durch den Auftraggeber hierdurch in zulässiger Weise möglich ist, Unvollständigkeiten oder Widersprüche des vorgelegten Angebots auszuräumen, kann dieses an der nachfolgenden Angebotswertung teilnehmen. Angebote, die den formellen Mindestanforderungen nicht genügen und diese auch nicht durch eine Angebotsaufklärung erreichen kön324

Arrowsmith, CMLR 2004, 1277 (1287). OLG Koblenz, Beschl. v. 05.09.2002 – 1 Verg 4/02, VergabeR 2003, 72 (74). 326 A. A. wohl Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 151. 327 BGH, Urt. v. 07.06.2005 – X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617 (619); BGH, Urt. v. 24.04.2003 – X ZR 50/01, NZBau 2003, 406 (407); BGH, Urt. v. 18.02.2003 – X ZB 43/02, ZfBR 2003, 401 (405); BGH, Urt. v. 08.09.1998 – X ZR 85/97, BauR 1998, 1249 (1251); BayObLG, Beschl. v. 27.07.2004 – Verg 14/04, VergabeR 2004, 736 (740). 328 Vgl. BGH, Urt. v. 16.04.2002 – X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 (2559). 329 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (775). 325

232

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

nen, müssen vom Auftraggeber hingegen nicht in die Wirtschaftlichkeitsprüfung einbezogen werden. Die Grenze zulässiger Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen ergibt sich aus § 6a Abs. 5 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 5 VOB/A. Danach dürfen diese keine Änderung der grundlegenden Elemente des Angebots oder der Ausschreibung330 zur Folge haben, die den Wettbewerb verfälschen oder diskriminierend wirken könnte.

a) Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen Den beiden Begriffen „Präzisierungen“ und „Klarstellungen“ ist gemein, dass sie an einen in dem endgültigen Angebot bereits enthaltenen Inhalt anknüpfen. Während als „Präzisierung“ die weitergehende Konkretisierung eines nach Ansicht des Auftraggebers zu abstrakt ausgeführten Angebotsinhalts anzusehen ist, meint „Klarstellung“ die Erläuterung einer inhaltlichen Aussage, die nicht nachvollziehbar ist oder die mehrere Verständnismöglichkeiten zulässt.331 Ihrem Zweck nach sind die Präzisierungen und Klarstellungen mit den sog. Aufklärungsverhandlungen des Offenen und des Nichtoffenen Verfahrens vergleichbar.332 Während im Verhandlungsverfahren naturgemäß Verhandlungen über die Auftragsbedingungen und den Auftragsinhalt erfolgen können, sind Nachverhandlungen im Offenen und Nichtoffenen Verfahren durch § 24 Nr. 3 VOB/A bzw. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A grundsätzlich untersagt. Auch bei den gem. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bzw. VOL/A zulässigen Aufklärungs- „verhandlungen“ handelt es sich allein um Aufklärungsgespräche.333 Sie erlauben dem Auftraggeber, von dem Bieter zur Aufklärung verbliebener Zweifel weitergehende Informationen etwa hinsichtlich technischer oder wirtschaftlicher Begrifflichkeiten zu erfragen, soweit das abgegebene Angebot hierdurch nicht verändert wird.334 Eine reine Angebotsaufklärung in diesem Sinne, die mit keiner Veränderung des Angebots verbunden ist, ist auch vor dem Hintergrund der in § 6a Abs. 5 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 5 VOB/A normierten Grenze unproblematisch. Soweit das Verlangen des Auftraggebers nach

330 Der aus Art. 29 Abs. 6 Unterabs. 2 S. 2 VKR entnommene Begriff der „Ausschreibung“ bezieht sich auf die in Bekanntmachung und Beschreibung getätigten Angaben. 331 Vgl. Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (295); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 153. 332 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 49. 333 Vgl. Dähne, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 24 Rn. 1. 334 Vgl. BGH, Urt. v. 06.02.2002 – X ZR 185/99, ZfBR 2002, 509 (510); BayObLG, Beschl. v. 27.07.2004 – Verg 14/04, VergabeR 2004, 736 (740); OLG Zweibrücken, Urt. v. 20.11.2003 – 4 U 184/02, BauR 2004, 1454 (1455); Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht Kap. 13 Rn. 20; Franke/Grünhagen, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 24 Rn. 32; Dähne, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 24 Rn. 20; Ziekow/Siegel, NZBau 2005, 22 (25); Ax, BauR 1999, 1238. A. A. Rusam, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, § 24 Rn. 28, nach dem unwesentliche Änderungen des Angebots im Einzelfall zulässig sein sollen.

C. Die Angebotsphase

233

Präzisierungen und Klarstellungen keine Veränderung des Angebots zur Folge hat, wird auch dessen Stellung im Wettbewerb nicht berührt. Eine Wettbewerbsverzerrung ist nicht zu befürchten. Auch der Begriff der „Ergänzungen“ könnte zunächst derart verstanden werden, dass hiermit lediglich eine Angebotsaufklärung in Gestalt der Übermittlung ergänzender Informationen zu dem vorgelegten Angebot gemeint ist. Anders als Art. 29 Abs. 6 Unterabs. 2 VKR verwenden die nationalen Regelungen gerade nicht den Begriff der „Feinabstimmungen“, in welchem die Möglichkeit einer – wenn auch nur geringfügigen – einvernehmlichen Anpassung des Angebots deutlich zum Ausdruck kommt. Wie dargelegt335, gehörte die Möglichkeit nach der Abgabe der endgültigen Angebote nicht nur eine bloße Angebotsaufklärung durchzuführen, sondern „Anpassungen“ bzw. zumindest „Feinabstimmungen“ vorzunehmen, im gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren zu den zwischen dem Rat der Europäischen Union und dem Europäischen Parlament bis zuletzt strittigen Punkte, welche die Einberufung des Vermittlungsausschusses erforderlich werden ließen. Nachdem zumindest der Begriff der „Feinabstimmungen“ in Art. 29 Abs. 6 Unterabs. 2 VKR aufgenommen wurde, ist deutlich, dass nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe eine über die bloße Angebotsaufklärung hinausgehende einvernehmliche Änderung des Angebots zulässig ist. Festzustellen ist zudem, dass Art. 29 Abs. 6 Unterabs. 2 S. 2 VKR die beiden Begriffe „Feinabstimmungen“ und „Ergänzungen“ nebeneinander verwendet, was zumindest auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene gegen eine synonyme Bedeutung spricht. Vor diesem Hintergrund erscheint es zunächst nicht unproblematisch, den von § 6a Abs. 5 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 4 VOB/A verwendeten Begriff der „Ergänzungen“ erweiternd im Sinne von „Feinabstimmungen“ zu verstehen.336 Gleichwohl ist nicht ersichtlich, dass der nationale Gesetzgeber hinter den durch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben eingeräumten Möglichkeiten bewusst zurückbleiben und deshalb von der Umsetzung der Möglichkeit zu Feinabstimmungen nach Angebotsabgabe absehen wollte. Der Begründung zum ÖPPBeschleunigungsgesetz lässt sich ein derartiger Wille des nationalen Gesetzgebers nicht entnehmen.337 Der Begriff der „Ergänzungen“ lässt eine Auslegung im Sinne einer einvernehmlichen Angebotsergänzung anstatt einer Angebotsaufklärung durch ergänzende Informationen zu. Hinzu kommt, dass auch § 6a Abs. 5 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 5 VOB/A nicht jegliche Änderungen un-

335

Vgl. 2. Kapitel A. I. 1. So aber Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 155. 337 Vgl. BT-Drucks. 15/5668 S. 12. Vielmehr werden dort die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben als „zum Teil unbestimmt und vage“ bezeichnet und es daher „in die Verantwortung der Anwender gegeben, die Vorteile dieses Verfahrens sachgerecht zu nutzen“. Dies deutet darauf hin, dass es der nationale Gesetzgeber zumindest bei den vorgegebenen Verfahrensregeln belassen wollte. 336

234

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

tersagt, sondern nur solche, die wettbewerbsverfälschend oder diskriminierend wirken.338 Anders als die Begriffe „Präzisierungen“ und „Klarstellungen“ trägt der Begriff der „Ergänzungen“ damit auch eine einvernehmliche Änderung des bisherigen Inhalts des Angebots. Aufgrund dieser Möglichkeit einer Angebotsabänderung geht die Regelung des § 6a Abs. 5 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 5 VOB/A über das nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bzw. VOL/A zulässige Maß einer Angebotsaufklärung hinaus.339 Da die inhaltliche Reichweite des Begriffs der „Ergänzungen“ an dem von Art. 29 Abs. 6 Unterabs. 2 VKR verwendeten Begriff der „Feinabstimmungen“ auszurichten ist, werden von vorneherein allerdings nur geringfügige Änderungen des Angebots umfasst. Das Europäische Parlament konnte sich mit seinem Vorschlag, weitergehende „Anpassungen“ des endgültigen Angebots zu erlauben, gerade nicht durchsetzen.340 b) Grenzen der Zulässigkeit Die Möglichkeit einer einvernehmlichen Angebotsergänzung wird gem. § 6a Abs. 5 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 5 VOB/A durch das Verbot einer Abänderung grundlegender Elemente des Angebots oder der Ausschreibung, welche die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung oder Diskriminierung von Teilnehmern zur Folge haben könnte, begrenzt. Grundlegende Elemente des Angebots sind dessen zentrale Wirtschaftsparameter, wie etwa die Risikoverteilung, die Vertragsdauer oder der Preis.341 Eine drohende Wettbewerbsverzerrung ist anzunehmen, wenn sich die nachträgliche Ergänzung grundlegender Elemente des Angebots auf die Stellung des Angebots in der nachfolgenden Wirtschaftlichkeitswertung auswirken könnte.342 Die grundlegenden Elemente des Angebots werden oftmals zugleich diejenigen Aspekte betreffen, die auch für die Angebotswer338 Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 155. Allerdings ist auch festzustellen, dass bereits der Wortlaut des Art. 29 Abs. 6 Unterabs. 2 VKR nach Maßgabe des Gemeinsamen Standpunkts v. 20.03.2003 diese Formulierung enthielt, obwohl „Feinabstimmungen“ dort noch nicht vorgesehen waren, vgl. Rat der EU, Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 33/2003 v. 20.03.2003, ABlEG Nr. C 147 E v. 24.06.2003, S. 20. Wären Änderungen des Angebots auch ohne die Aufnahme des Begriffs „Feinabstimmungen“ möglich gewesen, wäre dessen Einführung im weiteren gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren kaum derart umstritten gewesen. 339 Vgl. Steinberg, NVwZ 2006, 1349 (1351); Opitz, VergabeR 2006, 451 (455). 340 Vgl. 2. Kapitel A. I. 1. 341 Vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 165 in Bezug auf die „wesentlichen Aspekte“ des Angebots oder der Ausschreibung im Sinne des § 6a Abs. 6 S. 3 VergabeV. Trotz der unterschiedlichen Begrifflichkeiten sind keine Anhaltspunkte für einen inhaltlichen Unterschied zwischen den „grundlegenden Elementen“ im Sinne des § 6a Abs. 5 S. 5 VergabeV und den „wesentlichen Aspekten“ im Sinne des § 6a Abs. 6 S. 3 VergabeV ersichtlich. 342 Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 157.

C. Die Angebotsphase

235

tung relevant sind. Soweit die Abänderung grundlegender Elemente des Angebots im Raum steht, wird daher auch die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung regelmäßig zu bejahen sein.343 Die Bestimmung schließt damit insbesondere die Möglichkeit von Preisverhandlungen nach der Abgabe der endgültigen Angebote aus.344 Dennoch müssen die Voraussetzungen einer Abänderung grundlegender Elemente einerseits und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung oder Diskriminierung anderseits nach dem Wortlaut kumulativ vorliegen. Hieraus ist zu folgern, dass hinsichtlich nicht grundlegender, also nebensächlicher Aspekte des Angebots oder der Ausschreibung die bloße Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung oder Diskriminierung noch nicht ausreichend ist, um die Angebotsergänzung unzulässig werden zu lassen. Der Wettbewerbs- sowie der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet allerdings eine tatsächliche Wettbewerbsverzerrung auch dann, wenn diese Folge einer nachträglichen Angebotsergänzung hinsichtlich nebensächlicher Aspekte ist.345 Dass die bloße Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung diesbezüglich nicht ausreichen soll, ist daher dergestalt zu verstehen, dass dem Teilnehmer insoweit höhere Hürden hinsichtlich seiner Darlegungslast auferlegt werden. Er muss konkret darlegen, wie sich die Änderung des nebensächlichen Aspekts auf die Positionierung des in Rede stehenden Angebots in der nachfolgenden Wirtschaftlichkeitswertung ausgewirkt hat. Sollen Ergänzungen umgekehrt nach § 6a Abs. 5 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 5 VOB/A zulässig sein, so muss es sich um so unwesentliche Änderungen des Angebots handeln, dass diese die Lage des Angebots des Teilnehmers im Feld der Mitbewerber nicht mehr verändern können.346 Für eine enge Auslegung dieser verbleibenden Möglichkeit zu Angebotsergänzungen im Wettbewerblichen Dialog spricht, dass der formellen Angebotsprüfung bereits umfangreiche Erörterungen des Beschaffungsbedarfs und des Beschaffungsgegenstands in der gerade abgeschlossenen Dialogphase vorausgegangen sind. Jeder Teilnehmer hat Gelegenheit gehabt, die zur sachgerechten Bewältigung der Aufgabe erforderlichen Umstände gerade auch im Hinblick auf seinen konkreten Lösungsansatz abzuklären. Zweck der Präzisierungen, Klarstellungen aber auch der Ergänzungen ist in erster Linie eine Erläuterung und Aufklärung des feststehenden Angebots.347 343

Vgl. Schröder, NZBau 2007, 216 (223); Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3 Rn. 3171; Kaelble, in: ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 157. 344 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 49; Kus, VergabeR 2006, 851 (862); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 157; Frenz, Handbuch Vergaberecht, Bd. 3 Rn. 3171. 345 Vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 164 im Zusammenhang mit der Erläuterung und Bestätigung von Angebotsinhalten gem. § 6a Abs. 6 S.3 VergabeV. 346 So auch Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (295); a. A. Brown, PPLR 2004, 160 (175). 347 Vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10. 2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.3., wo auf Rat und Europäische Kommission, Erklärung zu Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates v. 14.06.1993 zur Koordinierung der Ver-

236

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Sie dienen der Verifikation der im Rahmen der formellen Prüfung schon vor der wirtschaftlichen Angebotswertung vorgenommenen, vorläufigen Einschätzung des Auftraggebers.348 Dem Auftraggeber wird nur ein geringfügig größerer Spielraum als in den herkömmlichen Offenen und Nichtoffenen Verfahren eröffnet, indem hier Angebotsänderungen im Sinne von Feinabstimmungen überhaupt zugelassen werden. Im Übrigen hat der Auftraggeber bei der Durchführung der Angebotsaufklärung nicht nur auf die durch § 6a Abs. 5 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 5 VOB/A vorgegebenen inhaltlichen Grenzen zu achten, sondern auch die Art und Weise ihrer Durchführung muss diskriminierungsfrei erfolgen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet den Auftraggeber, die Angebotsaufklärung derart durchzuführen, dass allen Teilnehmern die gleichmäßige Chance eingeräumt wird, zweifelhafte Angaben zu erläutern.349 Insbesondere wenn vergleichbare Unklarheiten in den Angeboten verschiedener Bieter auftreten, dürfen nicht einzelne Bieter durch eine nur selektive Aufklärung bestimmter Angebote diskriminiert werden.350

3. Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens bei negativem Ergebnis der formellen Angebotsprüfung Soweit keines der eingegangenen Angebote den vorstehend dargestellten formellen Mindestanforderungen genügt, ist nach § 26 Nr. 1 lit. a VOB/A bzw. VOL/A eine Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt. Zugleich kann hierdurch der Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahrens eröffnet sein. Gem. § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a VOL/A kann ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Vergabebekanntmachung durchgeführt werden, wenn in dem vorangegangenen Wettbewerblichen Dialog nur gem. § 23 Nr. 1 VOL/A ausschließbare oder gem. § 25 Nr. 1 VOL/A auszuschließende Angebote abgegeben wurden.351 Die VOB/A enthält keine entsprechende Parallelregelung. Den Hinweisen des DVA zu der Neufassung des § 3a VOB/A lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass insoweit bewusst von der Vorgabe aus Art. 30 Abs. 1 lit. a Unterabs. 1 VKR abgewichen wer-

fahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Amtsbl. Nr. L 199 v. 09.08.1993 S. 114 zur Zulässigkeit von Nachverhandlungen im Offenen und Nichtoffenen Verfahren nach Maßgabe der früheren BKR Bezug genommen wird. Danach dürfen Erörterungen mit den Bewerbern oder Bietern nur stattfinden, „wenn es darum geht, den Inhalt den Inhalt des Angebots oder die Forderungen des öffentlichen Auftraggebers zu präzisieren oder zu vervollständigen, und sofern sich dies nicht diskriminierend auswirkt.“ 348 Vgl. Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (295). 349 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.12.2005 – 11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212 (215). 350 Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (295); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 158. 351 Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3a Nr. 1–3 Rn. 95.

C. Die Angebotsphase

237

den sollte.352 Die fehlende Ergänzung des Wettbewerblichen Dialogs als mögliches Erstverfahren in § 3a Nr. 5 lit. a VOB/A ist daher als redaktionelles Versehen anzusehen. Mithin ist § 3a Nr. 5 lit. a VOB/A richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass auch im Anwendungsbereich der VOB/A ein gescheiterter Wettbewerblicher Dialog als Erstverfahren zu einem Verhandlungsverfahren in Betracht kommt.353 Weitere Voraussetzung für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens im Anschluss an einen gescheiterten Wettbewerblichen Dialog ist gem. § 3a Nr. 5 lit. a VOB/A bzw. § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a S. 1 VOL/A, dass die in den ursprünglichen Verdingungsunterlagen festgelegten Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend verändert werden. Im Anwendungsbereich des Wettbewerblichen Dialogs bezieht sich dies auf die in der Bekanntmachung und der Beschreibung getätigten Angaben. Wann eine „grundlegende“ Änderung vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls.354 Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist der Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren dann nicht gerechtfertigt, wenn sich durch die Änderungen voraussichtlich der Kreis der am Auftrag interessierten Unternehmen ändert.355 In diesem Fall muss – gegebenenfalls wieder unter Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs – eine Neuausschreibung erfolgen. Maßgeblich für die Beurteilung des Vorliegens einer „grundlegenden“ Änderung ist daher, ob die zu vergebende Leistung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine andere ist und eine Anpassung der vorliegenden Angebote nicht in Betracht kommt.356 In Bezug auf Änderungen des Beschaffungsbedarfs und des Beschaffungsgegenstands können hier die durch das Gebot der Identität des Beschaffungsvorhabens gesetzten Grenzen herangezogen werden.357 Zudem ist zu beachten, dass dem Auftraggeber auch nach Abschluss des Wettbewerblichen Dialogs gem. § 6a Abs. 3 S. 5 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 3 S. 5 VOB/A eine Verwendung der Lösungsvorschläge oder vertraulichen Informationen ohne Zustimmung des entsprechenden Unternehmens untersagt ist. Auch dies begrenzt den Umfang zulässiger Änderungen der bekanntgemachten Anforderungen und Bedürfnisse bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens als Anschlussverfahren zu einem Wettbewerblichen Dialog.

352

Vgl. DVA, Hinweise für die VOB/A anlässlich der Bekanntmachung des Sofortpakets zur Anpassung der VOB/A zur Anpassung an zwingende Änderungen durch neue Vergaberichtlinien und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz, S. 12, http://www.bmvbs.de. 353 Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 114; wohl auch Kus, VergabeR 2006, 851 (854). 354 Müller-Wrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 37; Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 103. 355 Kaelble, in: Müller-Wrede, VOL/A, § 3a Nr. 1–3 Rn. 104; Müller-Wrede, in: Ingenstau/ Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 37. 356 Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 82; MüllerWrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 37. 357 Hierzu oben 5. Kapitel B. I. 1. b).

238

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

III. Wirtschaftliche Wertung der Angebote Nach Abschluss der formellen Angebotsprüfung nimmt der Auftraggeber die Bewertung der Wirtschaftlichkeit der vorgelegten Angebote gem. §§ 25, 25a VOB/A bzw. VOL/A vor. Hinsichtlich der Durchführung der Wertung der endgültigen Angebote der Bieter ergeben sich keine Unterschiede zu dem Ablauf der Angebotswertung im Nichtoffenen Verfahren.358 Auch hier verläuft die Wertung der Angebote in vier Verfahrensschritten359, wobei die zweite Wertungsstufe bereits durch den im Rahmen der Auswahlphase durchgeführten Teilnahmewettbewerb vorweggenommen worden ist. Zeigt sich auf der dritten Wertungsstufe, dass alle Angebote aufgrund formeller Mängel oder unangemessen hoher oder niedriger Preise ausgeschlossen werden, ist eine Aufhebung des Verfahrens gem. § 26 Nr. 1 lit. a VOB/A bzw. VOL/A zulässig und es stellt sich erneut die Frage der Durchführung eines anschließenden Verhandlungsverfahrens.360 Insoweit kommt gem. § 3a Nr. 1 Abs. 5 lit. a S. 2 VOL/A auch die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung in Betracht, wenn alle Teilnehmer des Wettbewerblichen Dialogs einbezogen werden, die zuvor formal ordnungsgemäße Angebote abgegeben haben. Für den Anwendungsbereich der VOB/A ist § 3a Nr. 6 S. 1 lit. a VOB/A wiederum entsprechend richtlinienkonform auszulegen.361 Im Übrigen trifft der Auftraggeber auf der vierten Wertungsstufe die Auswahlentscheidung hinsichtlich des wirtschaftlichsten Angebots. Bei dem diesbezüglichen Bewertungsvorgang steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der überschritten ist, wenn der Auftraggeber einen falschen Sachverhalt zugrunde legt, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht einhält, die einzelnen Angebote ungleich oder willkürlich behandelt oder sachfremde Erwägungen bei der Wertung berücksichtigt.362 Obwohl sich dies bereits aus § 25a Nr. 1 VOB/A bzw. § 25a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ergibt, wird durch § 6a Abs. 6 S. 1 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 1 VOB/A nochmals klarstellend festgestellt, dass die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots auf der vierten Wertungsstufe allein anhand der in Bekanntmachung und Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien zu erfolgen hat. 358 Heiermann, ZfBR 2005, 766 (775); Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 51. 359 In der ersten Wertungsstufe ist gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bzw. VOL/A über den zwingenden oder fakulativen Ausschluss von Angeboten wegen der dort genannten formalen Mängel zu entscheiden. Die zweite Wertungsstufe beinhaltet gem. § 25 Nr. 2 VOB/A bzw. VOL/A die Überprüfung der persönlichen und fachlichen Eignung der Bieter. Auf der dritten Wertungsstufe werden gem. § 25 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/A bzw. VOL/A Angebote mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis ausgesondert, bevor auf der vierten Wertungsstufe gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 und 4 VOB/A bzw. VOL/A das wirtschaftlichste Angebot ausgewählt wird. 360 Vgl. 5. Kapitel C. II. 3. 361 Vgl. 5. Kapitel C. II. 3.; so auch Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 114. 362 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.10.2005 – Verg 37/05 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.05.2002 – Verg 4/01 (ibr-online); Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 25 Rn. 69; Franke/Grünhagen, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 25 Rn. 553.

C. Die Angebotsphase

239

IV. Angebotsaufklärung und Bestätigung von Zusagen nach Wirtschaftlichkeitswertung Nachdem das wirtschaftlichste Angebot ermittelt wurde, kann der Auftraggeber das hinter diesem Angebot stehende Unternehmen gem. § 6a Abs. 6 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 2 VOB/A dazu auffordern, bestimmte Einzelheiten des Angebots näher zu erläutern oder im Angebot enthaltene Zusagen zu bestätigen.

1. Verhältnis zu Zuschlagserteilung und Vertragsschluss Anders als bei der Angebotsaufklärung gem. § 6a Abs. 5 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 4 VOB/A darf der Auftraggeber seine Aufforderung zur Angebotserläuterung und Bestätigung von Zusagen nur an das Unternehmen mit dem wirtschaftlichsten Angebot und nicht an die übrigen Teilnehmer richten. Dennoch kann aus dem insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont des Bieters mit dem wirtschaftlichsten Angebots in dieser Kontaktaufnahme noch keine Übermittlung einer zivilrechtlichen Annahmeerklärung gesehen werden. Der Auftraggeber macht hierdurch lediglich deutlich, dass er das betreffende Angebot als das wirtschaftlichste ansieht und daher beabsichtigt, auf dieses den Zuschlag zu erteilen. Dies soll allerdings erst dann geschehen, wenn die Auskünfte erteilt und die Zusagen bestätigt sind. Die Aufforderung zur Erläuterung von Einzelheiten und Bestätigung von Zusagen erfolgt daher zwar nach Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots, jedoch noch vor dem zivilrechtlichen Vertragsschluss, der mit der öffentlich-rechtlichen Zuschlagserteilung nach Maßgabe der nationalen Rechtslage zeitlich zusammenfällt.363 Der Auftraggeber hat zu diesem Zeitpunkt seine Wertungsentscheidung bereits getroffen, sich aber noch nicht vertraglich gebunden.

2. Inhaltliche Reichweite Fraglich ist, welche Aspekte des Angebots der Auftraggeber zum Gegenstand seiner Aufforderung zu einer näheren Erläuterung bzw. der Bestätigung von Zusagen machen kann und wie die in § 6a Abs. 6 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 3 VOB/A normierte Grenze des Verbots einer Veränderung wesentlicher Aspekte der Ausschreibung oder des Angebots, einer Wettbewerbsverzerrung oder der Diskriminierung der am Verfahren beteiligten Unternehmen zu verstehen ist. 363

A. A. Knauff, NZBau 2005, 249 (252), der davon ausgeht, dass es sich um eine Sonderregelung über zulässige Vertragsänderungen im Nachgang zu einem abgeschlossenen Vergabeverfahren handelt. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots ist aber auch nach deutschem Recht nicht bedeutungsgleich mit der Zuschlagserteilung, sondern der zivilrechtliche Vertrag und damit auch der öffentlich-rechtliche Zuschlag kommen erst mit der Übermittlung der Annahmeerklärung durch den öffentlichen Auftraggeber an den ausgewählten Bieter zustande.

240

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

a) Erläuterung von Einzelheiten aa) Beschränkung auf nicht wertungsrelevante Aspekte Der Begriff der „Erläuterung“ erinnert zunächst an den Begriff der „Klarstellungen“ im Rahmen der Angebotsaufklärung gem. § 6a Abs. 5 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 4 VOB/A und könnte demnach als eine Verdeutlichung von unklaren oder mehrdeutigen Angebotsaspekten definiert werden.364 Bei einem derart unterstellten Gleichlauf der „Erläuterungen“ und der „Klarstellungen“ wäre allerdings kaum nachvollziehbar, warum der Auftraggeber von dem Bieter nicht schon im Rahmen der formellen Angebotsprüfung eine Klarstellung der in Rede stehenden Punkte verlangt hat. Die Zielsetzung der vom Auftraggeber verlangten Erläuterung muss daher hier richtigerweise eine andere als im Rahmen der Angebotsaufklärung vor der Durchführung der Wirtschaftlichkeitswertung sein. Als sinnvoller Anwendungsbereich der Erläuterung bleiben nur solche Einzelheiten des Angebots, die für die eigentliche Wertung des Angebots nicht relevant und daher nicht schon notwendiger Gegenstand der Angebotsaufklärung gem. § 6a Abs. 6 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 2 VOB/A waren. Hier könnte etwa an die Benennung des zur Finanzierung oder Besicherung eines ÖPP-Projekts zur Verfügung stehenden Kreditinstituts und Details der in diesem Verhältnis angestrebten Vertragsstruktur zu denken sein, wenn im Angebot die geplante Finanzierungs- oder Sicherungsstruktur nur allgemein, aber dennoch in einer für ein vollständiges Angebot ausreichenden und überzeugenden Weise beschrieben wird. Der zur Durchführung der Angebotswertung erforderliche Angebotsinhalt liegt dem Auftraggeber in diesen Fällen vor, er hat jedoch unter Umständen ein Bedürfnis, bestimmte Aspekte etwa der von dem Bieter angestrebten Vertragsvereinbarungen zu den finanzierenden Kreditinstituten noch vor Vertragsschluss näher aufzuklären. Diese Auslegung wird durch die Genese der Vorgabe aus Art. 29 Abs. 7 VKR im Rahmen des gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahrens bestätigt. Nachdem zunächst die britische Delegation im Ausschuss der Ständigen Vertreter eine Ergänzung der ursprünglich in Art. 30 Abs. 7 des Entwurfs der VKR enthaltenen Regelung zur Angebotswertung um die Möglichkeit zu Verdeutlichungen und Konkretisierungen des ausgewählten Angebots auf Ersuchen des Auftraggebers vorgeschlagen hatte365, wurde auch im Europäischen Parlament die Einführung eines sog. Ausschließlichen Dialogs bei ÖPP-Vergabeprojekten befürwortet. Nach Art. 34 Abs. 2 S. 1 des abgeänderten VKR-Entwurfs sollten „Fragen, die weder vernünftig noch kosteneffektiv vor Eingang der Angebote geregelt werden können, Gegenstand eines Ausschließlichen Dialogs zwischen dem Auftraggeber und 364 Vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 162, MüllerWrede, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 3a Rn. 21. 365 Vgl. Rat der EU, Auszug aus der Aufzeichnung des Generalsekretariats des Rates an den Ausschuss der Ständigen Vertreter v. 25.10.2001, 1374/01 EXT 1 S. 1 Fn. 1.

C. Die Angebotsphase

241

dem Bieter, der das wirtschaftlich günstigste Angebot vorgelegt hat, vor Auftragsvergabe“ sein.366 Dieser Ausschließliche Dialog sollte dabei bei allen ÖPP-Vergabeprojekten unabhängig vom konkret gewählten Vergabeverfahren möglich sein. Der federführende Ausschuss für Recht und Binnenmarkt begründete die Notwendigkeit eines Ausschließlichen Dialogs mit der komplizierten Rechts- und Finanzstruktur von ÖPP-Projekten, die zuweilen einen Dialog noch nach Feststellung des günstigsten Angebots erfordere. Ein Ausschließlicher Dialog könne etwa notwendig sein, um den Anforderungen der Bankfinanzierung als Voraussetzung für die Auftragsvergabe zu genügen.367 Die Kommission zeigte sich zwar mit der vorgeschlagenen Ausgestaltung des Anwendungsbereichs des Ausschließlichen Dialogs für alle ÖPP-Vergabeprojekte unabhängig vom gewählten Vergabeverfahren nicht einverstanden, erkannte aber, dass die angesprochene Problematik im Rahmen des gerade auch zur Umsetzung von ÖPP-Projekten geschaffenen Wettbewerblichen Dialogs im jetzigen Art. 29 Abs. 7 VKR Berücksichtigung finden konnte.368 Zweck der Regelung ist mithin nicht die Erläuterung der ursprünglichen Angebotsbestandteile, sondern die Klärung von Fragen der praktischen Umsetzung der bereits getroffenen Auswahlentscheidung. Der Auftraggeber soll nicht den Vertrag schließen und erst danach bestimmte Details der Auftragsdurchführung in weiteren Verhandlungen mit seinem Vertragspartner erörtern müssen. Vielmehr soll ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, die entsprechenden Aspekte bereits vor Vertragsschluss klären zu können. Soweit der Auftraggeber Erläuterungen in diesem Sinne verlangt, ist es eine Frage des Einzelfalls, welchen Detaillierungsgrad die verlangten Informationen erreichen müssen. Die von dem Bewerber verlangten Erläuterungen müssen sich jedenfalls im Rahmen des nach der allgemeinen Rechtsordnung Zulässigen und Zumutbaren halten und einem objektiv gegebenen Informationsbedürfnis dienen.369 Auch wenn es sich um nicht wertungsrelevante Umstände handelt, wird dem Auftraggeber durch § 6a Abs. 5 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 4 VOB/A ein grundsätzliches Interesse an diesen Informationen zugestanden. Regelmäßig wird die reine Informationsweitergabe den Bieter nicht unverhältnismäßig belasten. 366 Vgl. Europäisches Parlament, Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 17.01.2002, P5_TC1-COD (2000) 0115. Als inhaltliche Grenze der Erörterungen bestimmte Art. 34 Abs. 2 S. 2 des abgeänderten VKR-Entwurfs, dass der Ausschließliche Dialog nicht zu wesentlichen Änderungen der grundlegenden Aspekte des wirtschaftlich günstigsten Angebots, zur Verzerrung des Wettbewerbs oder zu Verstößen gegen den Vertrag oder die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts führen durfte. Auch in dieser Formulierung zeigt sich die inhaltliche Nähe zu der späteren Regelung in Art. 29 Abs. 7 VKR. 367 Ausschuss für Recht und Binnenmarkt, Empfehlung für die zweite Lesung v. 19.06.2003, A5–0242/2003 S. 39. 368 Vgl. Europäische Kommission, Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie der Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Verfahren bei der Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 06.05.2002, KOM (2002) 236 endg., S. 9. 369 Vgl. Schranner, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 8 Rn. 65 hinsichtlich der Informationen, die ein Auftraggeber zur Überprüfung der Eignung eines Bewerbers verlangen darf.

242

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

bb) Möglichkeit letzter Endabstimmungen Gem. § 6a Abs. 6 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 2 VOB/A kann der Auftraggeber lediglich „Erläuterungen“, nicht jedoch „Ergänzungen“ des Angebots verlangen. Verstünde man den Begriff der „Erläuterung“ als die Verdeutlichung einer Aussage des Angebots, so würde dies ausschließlich eine Angebotsaufklärung ermöglichen. Eine einvernehmliche „Ergänzung“ des Angebots im Sinne gemeinsamer Feinabstimmungen, wie dies § 6a Abs. 5 S. 4 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 5 S. 4 VOB/A im Rahmen der Angebotsaufklärung und -abänderung vor Wirtschaftlichkeitswertung erlaubt, ist hingegen nicht ausdrücklich vorgesehen. Das langwierige Ringen um die Zulässigkeit von Feinabstimmungen im Rahmen des Art. 29 Abs. 6 Unterabs. 2 VKR zeigt, dass der europäische Gesetzgeber dem Auftraggeber jedenfalls vor Durchführung der Wirtschaftlichkeitswertung nur eine sehr eingeschränkte Möglichkeit zur Nachverhandlung zur Verfügung stellen wollte. Hinsichtlich der Aufforderung zur Erläuterung von Einzelheiten gem. Art. 29 Abs. 7 Unterabs. 2 VKR nach Durchführung der Wirtschaftlichkeitswertung stand eine Erweiterung um die Möglichkeit von Feinabstimmungen im gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren demgegenüber nie zur Diskussion. Dies könnte dafür sprechen, dass einvernehmliche Angebotsänderungen in diesem Verfahrensstadium schlechthin ausgeschlossen sein sollen.370 Eine solche Auslegung des Begriffs der „Erläuterungen“ ließe indes Art. 29 Abs. 7 Unterabs. 2 VKR unberücksichtigt, der nur die Änderung wesentlicher Aspekte des Angebots schlechthin untersagt.371 Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass Modifikationen, die unwesentliche Aspekte des Angebots oder der Ausschreibung betreffen, nur dann unzulässig sind, wenn die weiteren Tatbestandsmerkmale des Art. 29 Abs. 7 Unterabs. 2 VKR erfüllt sind, diese also die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung oder Diskriminierung mit sich bringen. Für diese Auslegung spricht zudem die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, nach der in Art. 29 Abs. 7 Unterabs. 2 VKR auch die Problematik Berücksichtigung finden sollte, die von den Verfechtern der Notwendigkeit eines Ausschließlichen Dialogs angeführt wurde. Dieser sollte gerade die einvernehmliche Fixierung bestimmter Fragen der Umsetzung der angebotenen Leistung noch vor Vertragsschluss ermöglichen, also über eine bloße Angebotsaufklärung hinausgehen.372 Sowohl die gemeinschaftsrecht370 Die Kommission weist in ihren Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog lediglich darauf hin, dass die Bestimmung keine Verhandlungen mit dem Bieter ermögliche, sondern „sehr viel kürzer greife“, vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.3. 371 Arrowsmith, CMLR 2004, 1277 (1290); Brown, PPLR 2004, 160 (175); Opitz, VergabeR 2006, 451 (456). 372 Die im gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren ausgebliebene Diskussion über die Möglichkeit einer Angebotsänderung nach durchgeführter Wirtschaftlichkeitswertung könnte darauf zurückzuführen sein, dass die einvernehmliche Angebotsänderung vor Durchführung der Wirtschaftlichkeitswertung selbst bei nur geringfügigen Änderungen hohe Manipulationsrisiken begründet. Bei der Angebotsänderung nach durchgeführter Wirtschaftlichkeitswertung,

C. Die Angebotsphase

243

liche Vorgabe als auch die nationale Umsetzung in § 6a Abs. 6 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 2 VOB/A sind daher dahingehend auszulegen, dass sie den zukünftigen Vertragspartnern innerhalb der normierten Grenzen eine letzte Endabstimmung hinsichtlich der nicht wertungsrelevanten Aspekte des Angebots ermöglichen.373 Auch wenn danach Änderungen des Angebots grundsätzlich möglich sind, ist aber festzustellen, dass dem Auftraggeber kein Anspruch auf bestimmte Abänderungen eingeräumt wird. Die zukünftigen Vertragsparteien erhalten lediglich aus Praktikabilitätsgründen die Möglichkeit, einvernehmliche Modifikationen des Angebots in einem gewissen Rahmen noch vor Vertragsschluss vorzunehmen.

b) Bestätigung von Zusagen Neben der Erläuterung von Einzelheiten kann der Auftraggeber von dem ausgewählten Bieter die Bestätigung von im Angebot enthaltenen Zusagen verlangen. Da auch im Wettbewerblichen Dialog die in dem endgültigen Angebot enthaltenen Zusagen des Bieters verbindlich sind, kann die vom Auftraggeber verlangte Bestätigung zweckmäßigerweise nicht als bloße Bekräftigung bereits erfolgter Erklärungen verstanden werden. Zwar könnten sämtliche Angebotsbestandteile auch als bestätigungsfähige „Zusagen“ angesehen werden, jedoch hat der Bieter durch die Abgabe des Angebots bereits verbindlich erklärt, für die Leistungserbringung eintreten zu wollen. Aufgrund des vorangegangenen Teilnahmewettbewerbs hat der Auftraggeber grundsätzlich auch keinen Anlass, an der Leistungsfähigkeit des Bieters zu zweifeln. Bei der Auslegung des Begriffs der „Zusagen“ ist erneut die Entwicklung des Art. 29 Abs. 7 VKR aus dem im gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebungsverfahren aufgeworfenen Vorschlag eines „Ausschließlichen Dialogs“ bei ÖPP-Vergabeprojekten zu berücksichtigen. In die Umsetzung von komplexen ÖPP-Projekten sind nicht nur der Auftraggeber und der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot, sondern auch Dritte etwa im Rahmen der Projektfinanzierung oder der Absicherung wirtschaftlicher Risiken eingebunden. Bezieht sich der Bieter in seinem Angebot auf Handlungen oder Zusagen von Handlungen dritter Personen, Institutionen oder Behörden, so hat der Auftraggeber nicht nur ein Interesse daran, diesbezüglich nähere Informationen in Form von Erläuterungen zu erhalten oder auf die mit den Dritten abzuschließenden Verträge im Zuge einer einvernehmlichen Endabstimmung des Angebots im gewissen Rahmen Einfluss nehmen zu können. Vielmehr hat er auch ein Bedürfnis, noch vor Vertragsschluss mit dem ausgewählten Bieter endgültige Zusagen hinsichtlich des Leistungswillens dieser Dritten zu erhalten, wenn diese sich vor Zuschlagserteilung ihrerseits noch nicht endgültig festlegen wollten. bei der es zudem nur noch um nicht wertungsrelevante Aspekte des Angebots geht, ist die Situation nicht vergleichbar sensibel. 373 So im Ergebnis auch Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 52.

244

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Das so verstandene Verlangen des Auftraggebers zur Bestätigung von Zusagen kann sich etwa auf die Vorlage der Finanzierungszusage eines Kreditinstituts beziehen.374 Gerade Vergabeverfahren im Wettbewerblichen Dialog können sich angesichts der gegebenen Auftragskomplexität und der aufwändigen Verfahrensstruktur über viele Monate hinziehen. Kreditinstitute sind aber oft erst in einem späten Stadium des Vergabeverfahrens bereit, verbindliche Finanzierungszusagen zu geben, weil sie ihre Mittel nicht während der gesamten Verfahrensdauer binden wollen.375 Denkbar ist auch, dass die potentiell projektfinanzierende Institution während des laufenden Vergabeverfahrens nicht bereit ist, die aufwändige und kostspielige Prüfung der Projektrisiken (due diligence) durchzuführen.376 Insbesondere bei ÖPP-Projekten kann daher ein praktisches Bedürfnis dafür bestehen, dem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, eine verbindliche Finanzierungszusage des Dritten erst dann vorlegen zu müssen, wenn er als Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot ermittelt wurde. Ebenso ist vorstellbar, dass dem Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot auferlegt wird, vor Vertragsschluss bestimmte Genehmigungen, Bürgschaftserklärungen, Versicherungspolicen oder die Gründungsurkunde der Objektgesellschaft und Bestätigung der Erfüllung der Einlagepflicht ihrer Gesellschafter vorzulegen, deren Beschaffung bereits bei Angebotsabgabe aufgrund des hiermit verbundenen finanziellen Aufwands unangemessen wäre.377 Vor diesem Hintergrund ist die Möglichkeit zur Bestätigung von Zusagen als ein speziell auf die praktischen Bedürfnisse der Abwicklung komplexer Auftragsvergaben zugeschnittenes Instrument anzusehen, welches in dieser Form in den anderen Vergabeverfahren keine Entsprechung findet. Der Auftraggeber soll nicht jedwede Angebotsposition zum Gegenstand seiner Aufforderung machen können. Die Bestätigung von Zusagen betrifft vielmehr die von dem Bieter im Rahmen der Projektabwicklung einzugehenden Vertragsbeziehungen zu Dritten und sonstiger nicht im alleinigen Machtbereich des Bieters stehenden Umständen.378 Insoweit hat der Auftraggeber einen Grund, die Fähigkeit des Bieters zur Umsetzung des Projekts trotz des durchgeführten Teilnahmewettbewerbs noch in Frage zu stellen. Dem Auftraggeber soll es ermöglicht werden, mit der Bestätigung der im Angebot durch den Bieter versprochenen Zusagen bereits eine teilweise Umsetzung der angebotenen vertraglichen Strukturen zu verlangen, um sichergehen zu können, dass deren Er374

Vgl. Meißner, in: Pitschas/Ziekow, Vergaberecht im Wandel, S. 83 (92); Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 54; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, § 101 Rn. 42. 375 Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 54. Auch die Kommission weist in ihren Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog darauf hin, dass die Bestimmung aufgenommen wurde, um der Zurückhaltung der Finanzinstitute Rechnung zu tragen, in einer früheren Phase des Verfahrens verbindliche Zusagen zu machen, vgl. Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Fn. 36. 376 Brown, PPLR 2004, 160 (166). 377 Vgl. Opitz, VergabeR 2006, 451 (456), der beispielhaft fusionskontrollrechtliche Freigaben und Planungsgenehmigungen nennt. 378 Ähnlich Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 54.

C. Die Angebotsphase

245

füllung dem Bieter tatsächlich möglich ist.379 Dem Bieter wird damit auferlegt, bereits vor Vertragsschluss im gewissen Rahmen in Vorleistung zu gehen und seine Fähigkeit zur Umsetzung der versprochenen Zusagen unter Beweis zu stellen.

c) Grenzen der Zulässigkeit Die Grenze der Zulässigkeit der Erläuterung von Einzelheiten des Angebots und der Bestätigung von in diesem enthaltenen Zusagen bestimmt sich nach § 6a Abs. 6 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 3 VOB/A. Danach dürfen weder wesentliche Aspekte des Angebots oder der Ausschreibung380 geändert, der Wettbewerb verzerrt oder andere am Verfahren beteiligte Unternehmen diskriminiert werden. Die nationale Umsetzung bleibt hinter der Vorgabe aus Art. 29 Abs. 7 Unterabs. 2 VKR zurück, denn dort reicht die „Gefahr“ einer Wettbewerbsverzerrung oder Diskriminierung aus. § 6a Abs. 6 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 3 VOB/A ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass auch hier nicht das objektive Eintreten einer Wettbewerbsverzerrung nachzuweisen ist, sondern die bloße Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung oder Diskriminierung genügt.381 Zur Beantwortung der Frage, wann die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung in diesem Sinne vorliegt, lässt sich Erwägungsgrund 31 VKR heranziehen, der durch seine Bezugnahme auf die Position des ausgewählten Bieters in unmittelbaren Zusammenhang zu der Vorgabe aus Art. 29 Abs. 7 VKR steht. Nach Erwägungsgrund 31 liegt eine Wettbewerbsverzerrung insbesondere dann vor, wenn grundlegende Elemente geändert oder dem ausgewählten Bieter neue wesentliche Elemente auferlegt werden. Diese Erwägung des europäischen Gesetzgebers lässt sich auf die Grundsätze des Vergaberechts zurückführen. Es wäre weder mit dem Wettbewerbsnoch dem Gleichheitsgrundsatz zu vereinbaren, wenn dem Bieter, dessen Angebot als das wirtschaftlichste bewertet wurde, die Möglichkeit gegeben würde, nachträglich von den angebotenen Konditionen in grundlegender Weise abzuweichen. Die „grundlegenden“ bzw. „wesentlichen Elemente“ im Sinne des Erwägungsgrunds 31 VKR entsprechen den „wesentlichen Aspekten“ des Art. 29 Abs. 7 VKR sowie des § 6a Abs. 6 S. 3 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S.3 VOB/A. Wie der Begriff der „grundlegenden Elemente“ im Rahmen der Angebotsaufklärung vor Durchführung der Wirtschaftswertung meint auch der Begriff der „wesentlichen Aspekte“ die zentralen Wirtschaftsparameter des vorgelegten Angebots.382 Die Grenze einer zulässigen Endabstimmung des Angebots ist daher jedenfalls dann 379

Meißner, in: Pitschas/Ziekow, Vergaberecht im Wandel, S. 83 (92). Auch hier bezieht sich der Begriff der „Ausschreibung“ auf die Bekanntmachung und die Beschreibung. 381 Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 164, wohl auch Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (296); a. A. Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 54, Opitz, VergabeR 2006, 451 (456) Fn. 29. 382 Vgl. 5. Kapitel C. II. 2. b). 380

246

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

erreicht, wenn die beabsichtigten Änderungen bei einer objektiven Betrachtung unmittelbar oder mittelbar Auswirkungen auf die zentralen Wirtschaftsparameter des Angebots wie etwa die Risikoverteilung, die Vertragsdauer oder den Preis entfalten würden. Auftraggeber und Bieter dürfen daher das endgültige Angebot auch einvernehmlich hinsichtlich der mit dem Dritten auszuhandelnden Konditionen nicht dergestalt abändern, dass hierdurch eine wesentliche Änderung der in Bekanntmachung und Beschreibung aufgestellten Anforderungen oder den in dem vorgelegten Angebot zugesagten Leistungen eintritt. Hierdurch würden nachträglich grundlegende Aspekte der Ausschreibung bzw. des Angebots mittelbar modifiziert, ohne das diese Modifikationen zum Gegenstand eines Bieterwettbewerbs gemacht wurden. Für zwingend erachtete Anforderungen müssen vom Auftraggeber als Mindestbedingungen bereits in Ausschreibung oder Bekanntmachung festgelegt werden. Das Instrument der Bestätigung von Zusagen bezieht sich nur auf die Umsetzung von Strukturen, die bereits in dem endgültigen Angebot enthalten sind.383 Der Auftraggeber darf etwa nicht im Nachhinein Sicherheiten verlangen, von denen weder in Bekanntmachung und Beschreibung noch in dem Angebot die Rede war, denn hierdurch würde die angebotene vertragliche Risikoverteilung geändert und dem Bieter mithin neue wesentliche Elemente auferlegt. Zum Zwecke der Bestätigung der im Angebot enthaltenen Zusagen kann der Auftraggeber von dem Bieter rechtsverbindliche Erklärungen der dritten Institutionen verlangen. Auch wenn für die Bestätigung von Zusagen keine Mindestfristen normiert sind, verlangt das Gebot der Verfahrensfairness, dass dem Bieter eine angemessene Frist zur Umsetzung der verlangten Zusagen bzw. zur Beibringung der zugehörigen Nachweise gewährt wird.

3. Rechtsfolge der unzureichenden Erläuterung und der Nichtbestätigung von Zusagen Weder die nationalen Bestimmungen noch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben treffen eine Aussage darüber, welche Rechtsfolge eintritt, wenn der ausgewählte Bieter die von dem Auftraggeber verlangten Erläuterungen nicht vornimmt bzw. die in dem Angebot enthaltenen Zusagen nicht bestätigt. Vergleichbare Instrumente stehen dem Auftraggeber in den übrigen Vergabeverfahren nicht zur Verfügung. Dort ist die Konkurrenzsituation des vergaberechtlichen Angebotswettbewerbs nach Durchführung der Wirtschaftlichkeitswertung und Auswahl des Bieters mit dem wirtschaftlichsten Angebot beendet. Der öffentliche Auftraggeber ist zwar nicht zur Erteilung des Zuschlags verpflichtet, denn ein Kontrahierungszwang lässt sich weder aus den Regelungen über die Aufhebung der Ausschrei383

Europäische Kommission, Erläuterungen zum Wettbewerblichen Dialog v. 05.10.2005, CC/2005/04_rev1, Ziff. 3.3.

C. Die Angebotsphase

247

bung in § 26 VOB/A bzw. VOL/A noch aus § 97 Abs. 5 GWB herleiten.384 Gleichwohl kann er sich gegenüber dem ausgewählten Bieter hinsichtlich dessen durch die Ausschreibung entstandenen Aufwendungen schadensersatzpflichtig machen, wenn ein Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung tatsächlich nicht vorliegt.385 Die dem Auftraggeber durch § 6a Abs. 6 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 2 VOB/A eingeräumten Instrumente können ihre praktische Wirksamkeit nur dann entfalten, wenn dem Auftraggeber das Druckmittel des sanktionslosen Nichtabschlusses des Vertrages mit dem wirtschaftlichsten Bieter zur Verfügung steht. Allein die Möglichkeit einer rechtmäßigen Aufhebung des Vergabeverfahrens, etwa durch die Annahme des Vorliegens eines schwerwiegenden Grundes im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. c VOB/A bzw. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A würde dem Interesse des Auftraggebers an der erfolgreichen Beendigung des aufwändigen Verfahrens des Wettbewerblichen Dialogs durch eine Auftragsvergabe allerdings nicht gerecht werden. Konsequenz der Nichterfüllung der dem Bieter auferlegten Anforderungen kann daher nur die Möglichkeit des Auftragsgebers sein, seine getroffene Wertungsentscheidung zu revidieren und auf den nächstplatzierten Bieter auszuweichen.386 Kommt der ausgewählte Bieter der berechtigten Aufforderung des Auftraggebers zur Erläuterung von Einzelheiten oder Bestätigung von Zusagen nicht nach, so muss der Auftraggeber davon ausgehen, dass der Bieter zur tatsächlichen Umsetzung seiner angebotenen Leistungen nicht in der Lage ist. Damit ist die Grundlage für die Einstellung des Angebots in die Wirtschaftlichkeitswertung nachträglich entfallen, so dass sich das Angebot des ausgewählten Bieters nicht mehr als das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 97 Abs. 5 GWB darstellt. Die Situation ist insoweit ähnlich wie in den Fällen, in denen sich im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens bei dem Auftraggeber nach abgeschlossener Eignungsprüfung nachträglich Zweifel an der Eignung des Bieters einstellen.387 Beiden Situationen ist gemein, dass das Interesse des Auftraggebers an einer ordnungsgemäßen Auftragsabwicklung gegenüber dem Vertrauen des Bieters in die bereits zuvor getroffene Wertungsentscheidung überwiegt und eine nachträgliche Abweichung von dieser rechtfertigt. 384 Vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2003 – X ZR 282/02, NZBau 2004, 283 (284); BGH, Urt. v. 08.09.1998 – X ZR 48/97, WuW/E Verg 121 (126); KG, Beschl. v. 10.12.2002 – KartVerg 16/02 (juris); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.03.2000 – Verg 4/00, NVwZ-RR 2001, 25 (26); Scharen, NZBau 2003, 585 (588); Opitz, BauR 2000, 1564 (1569); kritisch Bitterich, NZBau 2006, 757 (760). 385 BGH, Urt. v. 05.11.2002 – X ZR 232/00, NZBau 2003, 168 (169); BGH, Urt. v. 08.09. 1998 – X ZR 48/97, WuW/E Verg 121 (124); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.03.2000 – Verg 4/00, NVwZ-RR 2001, 25 (26); Franke/Grünhagen, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 26 Rn. 115; Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe, Rn. 171; Rusam, in: Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB/A, § 26 Rn. 19. 386 Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 75; Opitz, VergabeR 2006, 451 (456). Ohne Begründung zweifelnd Kullack/Terner, ZfBR 2004, 346 (349). 387 Gelingt es dem Bieter nicht, diese nachträglich aufgetretenen Zweifel an seiner Eignung nicht auszuräumen, so kann der Auftraggeber das Angebot des Bieters gem. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A ausschließen.

248

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

V. Information der Bieter und Zuschlagsentscheidung Bevor der Vertrag durch die Erteilung des Zuschlags auf das wirtschaftlichste Angebot geschlossen werden kann, muss der Auftraggeber gem. § 13 S. 1 VergabeV diejenigen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots informieren. Zunächst besteht die Informationspflicht damit gegenüber den Teilnehmern der Angebotsphase, die ein endgültiges Angebot abgegeben haben und damit „Bieter“ im formalen Sinne sind.388 Indes würde es dem Schutzzweck des § 13 VergabeV nicht gerecht, den Kreis der zu benachrichtigenden Bieter nach dem rein formalen Kriterium der Abgabe eines endgültigen Angebots zu bestimmen. Gem. §§ 114 Abs. 2 S. 1, 123 S. 4 GWB kann ein aufgrund der Zuschlagserteilung geschlossener Vertrag im Nachprüfungsverfahren nicht mehr aufgehoben werden.389 Durch die Verpflichtung zur Vorabinformation gem. § 13 VergabeV wird die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung über die Auswahl des künftigen Vertragspartners bekannt gegeben. Da ein ohne vorangegangene Informationserteilung oder während der Laufzeit der 14-tägigen Mindestfrist geschlossener Vertrag gem. § 13 S. 6 VergabeV nichtig ist, gewährleistet die Verpflichtung zur Vorabinformation die Möglichkeit effektiven Primärrechtsschutzes. Nach Zustellung eines Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber darf dieser vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist gem. § 115 Abs. 1 GWB den Zuschlag nicht erteilen. Die Möglichkeit der Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens muss dabei jedem offen stehen, der ein Interesse an dem fraglichen Auftrag hatte, ohne dass hierfür eine formale Bieter- oder Bewerbereigenschaft erforderlich sein darf.390 Würde man nur denjenigen Teilnehmern, die ein endgültiges Angebot abgegeben haben, die Bieterstellung im Sinne des § 13 S. 1 VergabeV zuerkennen, stünde die Möglichkeit eines Teilnehmers, rechtzeitig vor Zuschlagserteilung ein Nachprüfungsverfahren anzustrengen, letztlich zur Disposition des Auftraggebers. Dieser könnte Lösungen von Teilnehmern des Wettbewerblichen Dialogs vergaberechtswidrig aus dem laufenden Verfahren aussondern bzw. bestimmte Teilnehmer nicht zur 388

Vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 168; Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (296). 389 Allerdings können Vorschriften des nationalen Rechts die Mitgliedstaaten nicht von ihrer Verpflichtung entbinden, den aufgrund eines vergaberechtswidrigen Vertragsschlusses fortbestehenden Gemeinschaftsrechtsverstoß zu beenden, vgl. EuGH, Urt. v. 18.07.2007 – C-503/04 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland), VergabeR 2007, 597 (601). 390 EuGH, Urt. v. 11.01.2005 – C-26/03 (Stadt Halle), VergabeR 2005, 44 (50). Mit Urt. v. 28.10.1999 – C-81/98 (Alcatel Austria), WuW/E Verg 262 (267) hatte der EuGH zuvor klar gestellt, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluss vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen. Diese Vorgabe wurde durch § 13 VergabeV in das nationale Vergaberecht umgesetzt.

C. Die Angebotsphase

249

Abgabe eines endgültigen Angebots auffordern. Der Normzweck gebietet es daher alle Unternehmen in den Schutzbereich des § 13 VergabeV einzubeziehen, die gegenüber dem Auftraggeber ihr Interesse am Auftrag bekundet haben, jedoch aufgrund einer vergaberechtswidrigen Entscheidung nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden und daher keinen formalen Bieterstatus erlangt haben.391 Für die Begründung dieses materiellen Bieterstatus kommt es nicht darauf an, ob der Auftraggeber das Unternehmen zur Abgabe eines endgültigen Angebots aufgefordert oder mit diesem Erörterungen im Rahmen der Dialogphase durchgeführt hat. Sein Interesse an dem Auftrag bringt das jeweilige Unternehmen bereits durch seinen Antrag auf Teilnahme am Wettbewerblichen Dialog zum Ausdruck. Wird ein interessiertes Unternehmen vergaberechtsfehlerhaft nicht zu dem Verfahren zugelassen, so ist es über die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu informieren.392 Im Wettbewerblichen Dialog betrifft dies hinsichtlich der Angebotsphase sowohl die Durchführung der Eignungsprüfung als auch die gegebenenfalls vorgesehene Auswahl der zur Teilnahme am Dialog aufzufordernden Bewerber bei einer festgelegten Höchstzahl von Teilnehmern. Entscheidet sich der Auftraggeber für eine Unterteilung der Dialogphase mit sukzessiver Reduzierung der Anzahl der Lösungen müssen auch diejenigen Unternehmen informiert werden, deren Lösung vergaberechtswidrig nicht für die folgende Dialogrunde vorgesehen wurden und deshalb aus dem Verfahren ausgeschieden sind. Für ein an dem Auftrag interessiertes Unternehmen macht es insoweit keinen Unterschied, ob es erst in der Angebotsphase gegenüber einem anderen Unternehmen unterliegt oder schon in der Auswahl- bzw. der Dialogphase ausscheidet. Der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes erfordert, dass alle verbindlichen Auswahlentscheidungen des Auftraggebers zur Nachprüfung gestellt werden können. Vor diesem Hintergrund ist dem Auftraggeber anzuraten, sämtliche Unternehmen, die ihr Interesse an dem Auftrag durch ihren Teilnahmeantrag bekundet haben, vor der Zuschlagserteilung nach Maßgabe des § 13 VergabeV zu informieren. Allein gegenüber denjenigen Teilnehmern, die im Laufe des Verfahrens durch eine eindeutige Willensäußerung zum Ausdruck gebracht haben, dass ihr Interesse an dem Auftrag nicht mehr fortbesteht, kann risikolos von einer Vorabinformation abgesehen werden.393 391 Vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 25.09.2006 – 1 Verg 10/06, ZfBR 2007, 183 (184); OLG Celle, Beschl. v. 14.09.2006 – 13 Verg 3/06, VergabeR 2007, 86 (89); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.02.2005 – VII-Verg 88/04, NZBau 2005, 535; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.02.2005 – Verg 85/05, VergabeR 2005, 508 (510); OLG Jena, Beschl. v. 14.10.2003 – 6 Verg 5/03, VergabeR 2004, 113 (118); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2003 – Verg 67/02, VergabeR 2003, 435 (444); Maimann, in: Kapellmann/Messerschmidt, VgV, § 13 Rn. 3; Stockmann, NZBau 2003, 591 (592); a. A. Portz, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 27a Rn. 7; Franke/ Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 27a Rn. 9 m. w. N. aus der älteren Literatur. 392 Vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 25.09.2006 – 1 Verg 10/06, ZfBR 2007, 183 (184) für die Vorabinformationspflicht bei vergaberechtswidriger Nichtauswahl als Bieter im Verhandlungsverfahren nach der VOF. 393 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.02.2005 – VII-Verg 88/04, NZBau 2005, 535.

250

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Mindestinhalt der Vorabinformation ist gem. § 13 VergabeV der Name des Bieters mit dem wirtschaftlichsten Angebot und der Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots des jeweiligen Adressaten. Die 14-tägige Wartefrist bis zur Zuschlagserteilung kann genutzt werden, um den Teilnehmer mit dem wirtschaftlichsten Angebot zu einer Angebotsaufklärung und Bestätigung von Zusagen gem. § 6a Abs. 6 S. 2 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 6 S. 2 VOB/A zu veranlassen. Wird aufgrund des Ausbleibens der verlangten Erläuterung bzw. der Bestätigung von Zusagen eine nachträgliche Abweichung von der durchgeführten Wirtschaftlichkeitswertung erforderlich, so muss die Vorabinformation unter Bekanntgabe des nunmehr wirtschaftlichsten Bieters wiederholt werden. Sofern nicht berücksichtigte Bewerber oder Bieter ein entsprechendes Verlangen äußern muss der Auftraggeber zudem seinen Informationspflichten aus §§ 27, 27a VOB/A bzw. VOL/A nachkommen. Auch diese sehen die Mitteilung des Namens des erfolgreichen Bieters und die Ablehnungsgründe vor. Angesichts der Pflicht zur Vorabinformation aus § 13 VergabeV kommt diesen Bestimmungen bei Vergabeverfahren oberhalb der gemeinschaftsrechtlichen Schwellenwerte kaum eigenständige Bedeutung zu.394 Im Wettbewerblichen Dialog sind diese Bestimmungen vor allem dann noch relevant, wenn ein Teilnehmer Auskunft zu einem Zeitpunkt beantragt, zu dem die Information nach § 13 VergabeV noch nicht übermittelt worden ist, insbesondere also bei einem Ausscheiden seines Lösungsvorschlags während der Dialogphase.395

VI. Kostenerstattung Regelmäßig wird der Auftraggeber von den Teilnehmern des Wettbewerblichen Dialogs verlangen, dass sie Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen ausarbeiten. In diesem Fall verpflichtet § 6a Abs. 7 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 7 VOB/A den Auftraggeber einheitlich allen Unternehmen, die die geforderte Unterlage rechtzeitig vorgelegt haben, hierfür eine angemessene Kostenerstattung zu gewähren. Inhaltlich ist die Bestimmung der Regelung des § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A bzw. VOL/A nachgebildet, die den Auftraggeber in den herkömmlichen Vergabeverfahren ebenfalls zu einer für alle Bieter einheitlichen und angemessenen Entschädigung verpflichtet, wenn er von diesen die dort beispielhaft bezeichneten Unterlagen verlangt.396 Grundsätzlich gehören die für die Angebotserstellung entstehenden Kosten zu den Akquisitionsaufwendungen des Teilnehmers und sind daher gem. 394 Portz, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 27a Rn. 49; Stickler, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 27a Rn. 11; Schaller, VergabeR 2007, 394 (406). 395 Siehe oben 5. Kapitel B. III. 1. a). 396 Vgl. Schröder, NZBau 2007, 216 (224); Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (296); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 170.

C. Die Angebotsphase

251

§ 20 Nr. 2 Abs. 1 S. 1 VOB/A bzw. VOL/A nicht erstattungsfähig. Verlangt der Auftraggeber aber von den Teilnehmern gem. § 20 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOB/A bzw. VOL/A insbesondere bei gleichzeitiger Verwendung einer funktionalen Leistungsbeschreibung die Ausarbeitung von Unterlagen und die Erbringung von Planungsleistungen, so sollen diese dafür entschädigt werden, dass sie Aufgaben wahrnehmen, die üblicherweise Sache des Auftraggebers sind.397 Im Wettbewerblichen Dialog gehört die Schwierigkeit der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zu den Anwendungsvoraussetzungen des Verfahrens. Es ist daher konsequent, dass für die im Rahmen der Dialogerörterungen erfolgende Mitarbeit der Teilnehmer in den nationalen Regelungen eine Entschädigung obligatorisch vorgesehen ist.398 Wie § 20 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOB/A bzw. VOL/A betrifft auch die Kostenerstattungspflicht gem. § 6a Abs. 7 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 7 VOB/A nur diejenigen Leistungen der Bieter, die über die zur üblichen Vorbereitung der Angebotserstellung erforderlichen Aufwendungen hinausgehen.399 Allerdings kann allenfalls bei kleineren Zeichnungen oder Berechnungen fraglich sein, ob hierdurch schon ein Arbeitsmaß erreicht ist, welches aus dem Rahmen des für eine Angebotserstellung Üblichen herausfällt.400 Die im Rahmen des Wettbewerblichen Dialogs zur Lösungsfindung von den Teilnehmern ausgearbeiteten Unterlagen werden diese Schwelle i. d. R. immer überschreiten.

1. Angemessenheit und Einheitlichkeit der Kostenerstattung Eine angemessene Kostenerstattung im Sinne des § 6a Abs. 7 VergabeV bzw. § 3a Nr. 4 Abs. 7 VOB/A setzt voraus, dass der vorgesehene Betrag in einem ausgeglichenen Verhältnis zu der abzugeltenden Leistung steht. Durch die Bestimmung wird dem Teilnehmer ein Aufwendungsersatz-, aber kein Vergütungsanspruch zugesprochen. Maßgeblich für die Bewertung der Leistung ist daher deren Marktpreis abzüglich des Gewinnanteils.401 Hieraus folgt, dass die Höhe der Kostenerstattung unter den Sätzen der HOAI liegen kann, deren Heranziehung allerdings als Anhaltspunkt im Rahmen der Ermittlung des Entschädigungsbetrags möglich ist.402 397

Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.01.2003 – I-5 U 13/02, BauR 2003, 1046 (1048). Demgegenüber schreibt Art. 29 Abs. 8 VKR dem Auftraggeber eine Kostenerstattung nicht verbindlich vor, sondern räumt ihm nur die Option ein, Prämien oder Zahlungen die Teilnehmer vorzusehen. 399 Vgl. Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 76; Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (296); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 174; Schröder, NZBau 2007, 216 (224). 400 Vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 20 Rn. 17. 401 Kolpatzik, VergabeR 2007, 279 (296); Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 175. 402 Kus, VergabeR 2006, 851 (861); Heiermann, ZfBR 2006, 766 (776); Hausmann, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 3a Rn. 64; Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 57. A. A. Ollmann, VergabeR 2005, 685 (689), der davon ausgeht, dass die Mindestvergütungsregelungen der HOAI als spezialgesetzliche Regelungen Vorrang haben. 398

252

5. Kap.: Der Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs

Aus der weiteren Vorgabe, dass die Kostenerstattung einheitlich für alle Unternehmen zu erfolgen hat, ist nicht zu schließen, dass allen Unternehmen eine gleich hohe Kostenerstattung gewährt werden muss. Dies würde dem von dem einzelnen Unternehmen erbrachten Aufwand u. U. nicht gerecht. Vielmehr ist das Gebot der Einheitlichkeit der Kostenerstattung vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes dahingehend zu verstehen, dass die Kostenerstattung einheitlichen Regeln folgen muss. Gleicher Aufwand darf also nicht in ungleicher Weise abgegolten werden. Umgekehrt ist der zur Erstellung der Unterlagen erforderliche Aufwand aber von dem Inhalt der unterschiedlichen Lösungsvorschläge der Teilnehmer abhängig, was bei der Bemessung der Höhe der Kostenerstattung Berücksichtigung finden muss. Eine praktikable Lösung stellt es dar, einheitliche Stundensätze in Ansatz zu bringen und den Teilnehmern anhand derer individuellen Mengenansätze Kosten in unterschiedlicher Höhe zu erstatten.403

2. Möglichkeit eines Ausschlusses oder einer Begrenzung der Kostenerstattung Fraglich ist, ob der Auftraggeber einen Ausschluss oder eine Begrenzung seiner Pflicht zur Kostenerstattung erreichen kann. Denkbar wäre insoweit zunächst, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder der Beschreibung festlegt, dass eine Kostenerstattung nicht gewährt wird. Soweit der Auftraggeber hierdurch eine bindende Vereinbarung mit den Teilnehmern erreichen könnte, wäre hierdurch ein Ausschluss der Kostenerstattung möglich.404 Nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung steht dem Auftraggeber bei der Frage der Kostenerstattung aber kein Ermessenspielraum zu, denn die angemessene Kostenerstattung „muss“ gewährt werden, wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind.405 Die Regelung dient insbesondere auch dem Schutz mittelständischer Unternehmen, denen durch eine angemessene Kostenerstattung die Teilnahme an dem aufwändigen Verfahren erst ermöglicht wird. Sie kann daher auch auf das in § 97 Abs. 3 GWB normierte Gebot der Mittelstandsfreundlichkeit zurückgeführt werden. Dies spricht dafür, die zum Schutz der Interessen der Teilnehmer bestehende Bestimmung als eine verbindliche Verfahrensregelung anzusehen, die auch im Einverständnis zwischen Auftraggeber und Teilnehmer nicht abbedungen werden kann. Ein Verfahren ohne bzw. unter Gewährung einer unangemessen niedrigen Entschädigung ist verfahrensfehlerhaft. Mithin kann der Auftraggeber – insoweit anders als hinsichtlich der oben406 erörterten Zustimmung zur Weitergabe von Lösungsvorschlägen und ver403

Vgl. Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 175. So Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A, § 20 Rn. 25 hinsichtlich der Pflicht zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 S. 3 VOB/A. 405 Franke/Mertens, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A, § 3a Rn. 77; MüllerWrede, in: Ingenstau/Korbion, § 3a Rn. 23; Kaelble, in: Müller-Wrede, ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Teil 2 Rn. 170. 406 Vgl. 5. Kapitel B. I. 3. b) bb). 404

C. Die Angebotsphase

253

traulichen Informationen – auch ein Einverständnis mit dem Ausschluss bzw. einer unangemessen niedrigen Kostenerstattung nicht zur Teilnahmevoraussetzung machen, denn dies würde die Grenzen der zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten des Auftraggebers überschreiten. Neben einem völligen Ausschluss der Kostenerstattung ist auch deren Begrenzung anhand eines in der Bekanntmachung oder Beschreibung festgelegten Pauschalbetrags zur Abgeltung aller im Rahmen der Verfahrensteilnahme erstellten Unterlagen denkbar. Zudem wäre bei einer erfolgten Unterteilung der Dialogphase vorstellbar, dass der Auftraggeber die Höhe der Entschädigung nach Maßgabe der von dem jeweiligen Teilnehmer erreichten Dialogrunde staffelt.407 Indes ist auch die Begrenzung der Kostenerstattung auf einen Pauschalbetrag vor dem Hintergrund der Verpflichtung zu einer „angemessenen“ Kostenerstattung problematisch. Der zur Erstellung der Unterlagen erforderliche Aufwand ist von dem Inhalt der unterschiedlichen Lösungsvorschläge der Teilnehmer abhängig, so dass ein Pauschalbetrag für den einen Teilnehmer angemessen, für einen anderen hingegen unangemessen sein kann. Insofern überzeugt es auch nicht, eine Berücksichtigung der jeweiligen Leistungen jedes Teilnehmers durch eine individuelle Kostenabrechnung allein aufgrund des hiermit verbundenen Aufwands für den Auftraggeber abzulehnen.408 Es steht in der Verantwortung des Auftraggebers, bereits in der Dialogphase nur aussichtsreiche Lösungen fortzuentwickeln und von den Teilnehmern nur Unterlagen zu verlangen, die der Erreichung des Verfahrensziels dienlich sind. Da die Pflicht zur Kostenerstattung nur durch eine von Seiten des Auftraggebers erfolgte Anforderung von Unterlagen ausgelöst wird, hat er es in der Hand, durch gezielte Vorgaben zu den gewünschten Unterlagen das Ausmaß seiner späteren Kostenbelastung selbst zu steuern. Mithin ist es interessengerecht, wenn er die Kosten auch entsprechend dem jeweils ausgelösten Aufwand und nicht lediglich in Höhe vorab festgelegter Pauschalbeträge trägt. Die Festlegung eines Pauschalbetrags ist daher nur dann vergaberechtskonform, wenn sie mindestens dem Betrag entspricht, der dem Teilnehmer als angemessener individueller Aufwendungsersatz zusteht.409

407

Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 56. So aber Kallmeyer, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 3a Rn. 56. 409 Legt der Auftraggeber in Bekanntmachung oder Beschreibung einen Pauschalbetrag für die Kostenerstattung fest, so löst die Erkenntnis deren tatsächlicher Unangemessenheit bei dem betroffenen Teilnehmer die Pflicht zur unverzüglichen Rüge gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB aus. Ist die Unangemessenheit der Kostenerstattung schon unabhängig von den im Verfahren angeforderten Unterlagen aus der Bekanntmachung ersichtlich, so muss der Teilnehmer die Unangemessenheit gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB bis spätestens zum Ablauf der Frist des Teilnahmeantrags rügen. 408

Zusammenfassung und Ausblick Wie die vorstehende Untersuchung gezeigt hat, erweist sich der Wettbewerbliche Dialog als facettenreiches Instrument zur Vergabe besonders komplexer Aufträge. Obwohl es in Deutschland im Rahmen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes eingeführt wurde, ist es keineswegs auf die Vergabe von ÖPP-Projekten begrenzt. Bereits die Beurteilung der Anwendungsvoraussetzungen des Verfahrens ist angesichts des für den persönlichen Anwendungsbereich geschaffenen neuen Begriffs des „staatlichen Auftraggebers“ sowie des für den sachlichen Anwendungsbereich verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffs „des besonders komplexen Auftrags“ nicht unproblematisch. Hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs des Verfahrens ist als Ergebnis festzuhalten, dass allein den in § 98 Nr. 1–3 GWB genannten und zugleich nicht in den Sektorenbereichen tätigen öffentlichen Auftraggebern der Wettbewerbliche Dialog zur Verfügung steht. Die beiden sachlichen Anwendungsvoraussetzungen in Gestalt der „besonderen Komplexität“ des zu vergebenen Auftrags einerseits und der „objektiven Unmöglichkeit“ des Auftraggebers zur Angabe der Lösung seines Beschaffungsproblems andererseits, stehen zueinander in einem untrennbaren Zusammenhang. Dem Auftraggeber ist hinsichtlich der Beurteilung des Vorliegens beider sachlicher Anwendungsvoraussetzungen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum einzuräumen. Als Kriterien zur Bestimmung der besonderen Komplexität eines Auftrags wurden die Vielfalt der Lösungsansätze, der zeitliche Umfang der geplanten Zusammenarbeit sowie ein gesteigerter Koordinierungsbedarf, der Innovationsgrad des Vorhabens und der Grad der Individualität der anzubietenden Lösung herausgearbeitet. Soweit nicht das gesamte Vorhaben eine besondere Komplexität aufweist, dürfen grundsätzlich nur die besonders komplexen Leistungsteile unter Anwendung des Wettbewerblichen Dialogs vergeben werden. Etwas anderes kommt ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer zusammengefassten Vergabe vorliegen und der Auftraggeber aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen bzw. Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten von einer losweisen Vergabe Abstand nehmen darf. Maßstab für die Beurteilung der „objektiven Unmöglichkeit“ ist ein objektiver Dritter in der Situation der konkreten Vergabestelle. Hieraus wurde eine zweistufige Prüfungsfolge entwickelt. In einem ersten Prüfungsschritt ist die Rahmensituation des jeweiligen Auftraggebers bezogen auf die konkret in Rede stehende besonders komplexe Auftragsvergabe anhand seiner Erfahrungen und der ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu ermitteln. Sodann ist in einem zweiten Prüfungsschritt festzustellen, wie ein Auftraggeber in Gestalt eines objektiven Dritten mit der vorliegenden Situation umgehen würde, ohne dass ihm bei der Be-

Zusammenfassung und Ausblick

255

wertung der Möglichkeit zur Aufstellung der entsprechenden Angaben Unzulänglichkeiten oder fehlender Willen anzulasten wären. Der Auftraggeber hat vor dem Rückgriff auf den Wettbewerblichen Dialog alle rechtlich vorgesehenen Möglichkeiten auszuschöpfen, wozu insbesondere auch die Verwendung einer funktionalen Leistungsbeschreibung gehört. Als vergaberechtliches Ausnahmeverfahren steht der Wettbewerbliche Dialog dem Auftraggeber dann nicht zur Verfügung, wenn eine Auftragsvergabe im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren möglich ist. Wie gezeigt wurde, können in bestimmten Situationen sowohl die Anwendungsvoraussetzungen des Wettbewerblichen Dialogs als auch des Verhandlungsverfahrens erfüllt sein. Weder aus systematischen, noch aus entstehungsgeschichtlichen oder teleologischen Erwägungen lässt sich für derartige Konstellationen ein Anwendungsvorrang des Wettbewerblichen Dialogs herleiten. Vielmehr ist dem Auftraggeber ein Wahlrecht zwischen diesen beiden Verfahrensarten einzuräumen, welches in seinem pflichtgemäßen Auswahlermessen steht. Anhand einer Darstellung der Verfahrensbestimmungen des GPA und der UNCITRAL Modellgesetze wurde gezeigt, wie Verfahrenslösungen zur Vergabe besonders komplexer Aufträge auf internationaler Ebene aussehen können. Die Untersuchung der Verfahrensbestimmungen des GPA hat dabei ergeben, dass dieses zwar kein spezielles Verfahren für die Vergabe besonders komplexer Aufträge zur Verfügung stellt, die bestehenden Verfahrensregelungen jedoch hinreichend flexibel sind, um ein dem Vorbild des Wettbewerblichen Dialogs nachgestaltetes Vergabeverfahren zuzulassen. Der für eine Auftragsvergabe im Wettbewerblichen Dialog grundsätzlich vorgesehene Verfahrensablauf steht daher mit den Vorgaben des GPA in Einklang. Des Weiteren hat die Betrachtung des GPA und der unterschiedlichen Verfahren der UNCITRAL Mustergesetze zu der Erkenntnis geführt, dass diese die zur Bewältigung besonders komplexer Beschaffungsvorhaben notwendige Verfahrensflexibilisierung mit einem Lösungsansatz zu erreichen versuchen, der sich von demjenigen des Wettbewerblichen Dialogs in grundlegender Weise unterscheidet. Allen vorgestellten internationalen Verfahren ist gemein, dass dem Auftraggeber ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wird, die in den jeweiligen Vergabeunterlagen mitgeteilten Angaben zum Auftragsgegenstand bzw. dem Beschaffungsbedürfnis sowie den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung im Laufe des Verfahrens entsprechend den im Verfahrensablauf gewonnen Erkenntnissen noch zu verändern. Diese Möglichkeit besteht bei dem Wettbewerblichen Dialog hingegen nicht. Die in der Bekanntmachung, Beschreibung oder Aufforderung zur Teilnahme festgelegten Angaben zu dem Beschaffungsbedürfnis bzw. Beschaffungsgegenstand sowie den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung stellen die verbindlichen Rahmenbedingungen des Wettbewerblichen Dialogs dar, deren Veränderung im laufenden Verfahren nicht mehr zulässig ist. Die den Hauptteil der Arbeit darstellende Untersuchung des Verfahrensablaufs hat gezeigt, dass dem Auftraggeber ein förmlicher Verfahrensrahmen vorgegeben

256

Zusammenfassung und Ausblick

wird, der an verschiedenen Stellen Wahlmöglichkeiten einräumt bzw. Spielraum hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung gewährt. Die Grenzen zulässiger Gestaltungsmöglichkeiten sind dabei im Zweifel unter Heranziehung der Grundsätze des Vergaberechts zu ermitteln. Diese Grundkonzeption einer flexiblen Verfahrensgestaltung im Rahmen feststehender Grundregeln zieht sich durch alle drei Phasen des Wettbewerblichen Dialogs. Zusammengefasst hat die Untersuchung der dem Auftraggeber eingeräumten Gestaltungsspielräume zu den folgenden Ergebnissen geführt: Grundsätzlich stellt der Auftraggeber bereits durch die in Bekanntmachung, Beschreibung und Aufforderung zur Teilnahme vorzunehmenden Angaben die Weichen für den Verlauf des gesamten Verfahrens, denn hier sind die bereits vorstehend genannten Rahmenbedingungen des Verfahrens ebenso wie der vorgesehene Verfahrensablauf gegenüber den interessierten Unternehmen bekannt zu machen. Bei der Beschreibung handelt es sich um ein besonderes Instrument des Wettbewerblichen Dialogs, welches aus Praktikabilitätsgesichtspunkten zur inhaltlichen Ergänzung der Angaben in der Bekanntmachung genutzt werden kann. Gemeinsam kommt Bekanntmachung und Beschreibung diejenige Funktion zu, die in den anderen vergaberechtlichen Verfahren von den Verdingungsunterlagen erfüllt wird. Dies hat zur Folge, dass die Beschreibung allen interessierten Unternehmen zumindest auf Anfrage zur Verfügung gestellt werden muss. Angesichts der eintretenden Selbstbindung des Auftraggebers an die getätigten Angaben kommt deren sorgfältiger Festlegung für die Gewährleistung eines erfolgreichen Verfahrensablaufs besondere Bedeutung zu. Die Angaben des Auftraggebers zu seinen Anforderungen und Bedürfnissen ersetzen die Angaben zu dem Beschaffungsgegenstand in den herkömmlichen Vergabeverfahren. Aufgrund der besonderen Situation des Auftraggebers gilt das Gebot eindeutiger und erschöpfender Beschreibung hier nicht uneingeschränkt, sondern es ist zwischen den Angaben zum Beschaffungsbedarf und den Angaben zum Beschaffungsgegenstand zu differenzieren. Soweit dem Auftraggeber jeweils Angaben möglich sind, ist er zu diesen verpflichtet. Auch auf die Bestimmung zweckmäßiger Zuschlagskriterien muss der Auftraggeber im Wettbewerblichen Dialog besondere Sorgfalt verwenden, denn diese müssen einen sinnvollen Wertungsmaßstab für die zu Beginn des Verfahrens noch ungewisse Lösung bilden. Eine nachträgliche Ergänzung der Zuschlagskriterien oder die Aufstellung neuer Mindestanforderungen ist weder mit dem Gleichheitsgrundsatz noch mit dem Transparenzgebot zu vereinbaren. Einen gangbaren Weg zur Berücksichtigung der im Verfahren erlangten Erkenntnisse, stellt allenfalls die Konkretisierung von eher offen formulierten Zuschlagskriterien durch Unterkriterien während des laufenden Verfahrens dar. Trotz der gesteigerten Bekanntmachungspflichten des Auftraggebers unter Geltung der VKR ist es als zulässig anzusehen, wenn dieser die Zuschlagskriterien noch nach Durchführung der Bekanntmachung durch Unterkriterien konkretisiert. Allerdings hat der Auftraggeber dabei die engen Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH zur nachträglichen Gewichtung von Unterkriterien zu beachten und die Unterkrite-

Zusammenfassung und Ausblick

257

rien jedenfalls vor Öffnung der Angebote aufzustellen. In der Regel wird der Auftraggeber die Unterkriterien sogar spätestens vor der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten aufstellen, gewichten und den Teilnehmern bekanntmachen müssen. Hinsichtlich der Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien hat der Auftraggeber im Wettbewerblichen Dialog die Möglichkeit einer Angabe unter Verwendung einer angemessenen Marge oder auch einem vorläufigen Absehen von der Gewichtung, verbunden mit der Angabe der Zuschlagskriterien lediglich in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung. Zudem müssen diese Angaben nicht schon in der Bekanntmachung oder der Beschreibung, sondern erst in der Aufforderung zur Teilnahme am Dialog enthalten sein. Gleichbehandlungsgrundsatz und Transparenzgebot erfordern eine Konkretisierung der Gewichtung bzw. deren nachträgliche Aufstellung vor Kenntnisnahme der Angebote. Eine Verpflichtung zur nachträglichen Aufstellung bzw. Konkretisierung der Gewichtung noch vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe besteht jedoch nicht. In der Dialogphase bildet das Gebot der Identität des Beschaffungsvorhabens die inhaltliche Grenze der Dialogerörterungen. Im Wettbewerblichen Dialog bezieht sich das Gebot der Identität des Beschaffungsvorhabens vor allem auf die Angaben zu dem Beschaffungsbedarf, die das Defizit an konkreten Angaben zum Beschaffungsgegenstand kompensieren sollen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtet den Auftraggeber zu einer diskriminierungsfreien Strukturierung der Dialogerörterungen und gleichmäßigen Weitergabe der Informationen über den sich im Verlauf des Verfahrens immer weiter konkretisierenden Beschaffungsgegenstand. Vor dem Hintergrund seiner Verpflichtung zur Vertraulichkeit hat der Auftraggeber zwischen projektspezifischen Angaben und Lösungsvorschlägen bzw. sonstigen vertraulichen Informationen zu unterscheiden. Dem – anders als im Verhandlungsverfahren – ausdrücklich normierten Schutz der Vertraulichkeit während des laufenden Verfahrens vorgelegter Lösungsvorschläge kommt ein hohes Schutzniveau zu. Geschützt wird gerade auch die bloße „gute Idee“ eines Teilnehmers unterhalb der Schwelle zur Anmeldung eines gewerblichen Schutzrechts. Erwirkt der Auftraggeber die Zustimmung eines Teilnehmers zur Weitergabe des Lösungsvorschlags, so kann er das kombinierte Know-how der Verfahrensteilnehmer zur Entwicklung der bestmöglichen Lösung nutzen. Das vergaberechtliche Gebot des Geheimwettbewerbs wird hierdurch nicht beeinträchtigt. Als Herr des Vergabeverfahrens kann der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung festlegen, dass während des Verfahrens die Weitergabe von Lösungsvorschlägen erfolgt. Durch ihren Teilnahmeantrag nehmen die Unternehmen diese Verfahrensgestaltung zur Kenntnis und willigen konkludent in den vorgesehenen Ablauf ein. Rechtliche Einwände können sie nicht erheben, denn weder aus dem Wortlaut der gemeinschaftsrechtlichen bzw. den nationalen Bestimmungen noch aus der Entstehungsgeschichte des Vertraulichkeitsgebots lässt sich eine Unzulässigkeit dieser Verfahrensgestaltung herleiten. Als besondere Möglichkeiten der Verfahrensstrukturierung und Gestaltung wurden die Unterteilung der Dialogphase in mehrere Dialogrunden, die Bestimmung

258

Zusammenfassung und Ausblick

der Anzahl der geführten Dialoge und der Einsatz eines neutralen Vermittlers untersucht. Zudem sind bei der Anwendung dieser Gestaltungsspielräume verschiedene Ablaufvarianten denkbar, deren Möglichkeiten und Grenzen vor dem Hintergrund der Grundsätze des Vergaberechts untersucht und bewertet wurden. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Auftraggeber durch die unterschiedlichen Gestaltungsoptionen das Verfahren flexibel an seinen Vorstellungen eines zweckmäßigen Verfahrensablaufs ausrichten kann. Durch die sukzessive Reduzierung der Anzahl zu erörternder Lösungen vermag er seinen eigenen und den Verfahrensaufwand der Teilnehmer zu steuern. Mit Hilfe des Instruments des Zurückstellens eines Lösungsvorschlags kann der Auftraggeber der Problematik entgegenwirken, dass die Teilnehmer den Zweck der Dialogphase durch eine nachteilige Veränderung ihres früheren Vorschlags unterlaufen. Der Auftraggeber kann sich entscheiden, ob er in separaten Dialogen mit den Teilnehmern verschiedene Lösungswege verfolgen oder über einen gemeinsamen Dialog die Lösungsvorschläge möglichst weitgehend angleichen und sich so die Auswahl erleichtern möchte. Durch die Einbeziehung eines Vermittlers kann der Auftraggeber gegenüber den Teilnehmern seinen Willen zur Durchführung eines diskriminierungsfreien Verfahrens unterstreichen. Denkbar ist etwa, den Vermittler mit der Aufgabe einer neutralen Dokumentation der Dialogerörterungen zu betrauen. Eine Übertragung von Verfahrenskompetenz ist aufgrund der aus dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung folgenden Beschränkungen nicht möglich. Grundsätzlich hat jeder Teilnehmer in der Dialogphase sein endgültiges Angebot auf der Grundlage seines eigenen Lösungsvorschlags zu erstellen. Soweit die Teilnehmer der Weitergabe ihrer Lösungsvorschläge zugestimmt haben, ist jedoch auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe auf der Grundlage eines fremden Lösungsvorschlags denkbar. Demgegenüber ist die Aufforderung zur Angebotsabgabe aufgrund nachträglich erstellter endgültiger Verdingungsunterlagen – anders als etwa bei der Zwei-Phasen Ausschreibung gem. Art. 48 ML oder dem Verfahren zur Beteiligung des privaten Sektors an öffentlichen Infrastrukturprojekten nach den MPFI – nicht zulässig. Es bestünde die Gefahr, dass der Auftraggeber durch die Aufstellung von Mindestbedingungen im Rahmen neu erstellter Verdingungsunterlagen unerwünschte Teilnehmer aus dem Verfahren drängt, ohne dass eine objektive Überprüfung dieser Entscheidung anhand vorher eindeutig festgelegter Leistungsanforderungen oder Zuschlagskriterien möglich wäre. Dies ist mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren. Vor Durchführung der Wirtschaftlichkeitswertung kann der Auftraggeber eine Angebotsaufklärung durchzuführen, welche auch eine einvernehmliche Änderung des Angebots durch gemeinsame Feinabstimmungen erlaubt. Durch die Angebotsaufklärung nach Durchführung der Wirtschaftlichkeitswertung wird den zukünftigen Vertragspartnern die Möglichkeit einer letzten Endabstimmung hinsichtlich der nicht wertungsrelevanten Aspekte des Angebots eingeräumt. Die Möglichkeit der Aufforderung zur Bestätigung von Zusagen stellt dem Auftraggeber ein Instrument zur Verfügung, noch vor Vertragsschluss eine teilweise Umsetzung der ange-

Zusammenfassung und Ausblick

259

botenen vertraglichen Strukturen von dem ausgewählten Teilnehmer zu verlangen. Gegenstand der Aufforderung dürfen dabei aber nicht sämtliche Angebotspositionen des Teilnehmers sein, sondern nur diejenigen, die im Rahmen der Projektabwicklung einzugehende Vertragsbeziehungen zu Dritten und sonstige nicht im alleinigen Machtbereich des ausgewählten Bieters stehende Umstände betreffen. Die Verpflichtung zur Gewährung einer angemessenen Kostenerstattung dient insbesondere dem Schutz mittelständischer Unternehmen und ist als unabdingbar anzusehen. Auch die Begrenzung der Kostenerstattung auf einen Pauschalbetrag ist nur dann vergaberechtskonform, wenn dieser für den jeweiligen Teilnehmer nicht unangemessen niedrig ist. Der vorstehend zusammengefasste Verfahrensablauf des Wettbewerblichen Dialogs und der dem Auftraggeber hierbei eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten zeichnet das Gesamtbild eines Verfahrens, welches durch eine Kombination von feststehenden Grundregeln und Ausgestaltungsspielräumen in allen Phasen seines Ablaufs das Bedürfnis nach einer Verfahrensflexibilisierung im Bereich besonders komplexer Aufträge mit den haushaltsrechtlichen und wettbewerbspolitischen Zielen formeller Vergabeverfahrensregelungen zum Ausgleich zu bringen versucht. Gerade im Vergleich zu den vorgestellten Verfahrenslösungen im internationalen Bereich zeigt sich, dass die Gesetzgeber mit der Einführung des Wettbewerblichen Dialog eine Verfahrensflexibilisierung dabei nicht um den Preis des Verzichts auf feststehende Rahmenbedingungen für die Vergabe des Auftrags erreichen wollten. Die zu Beginn des Verfahrens getroffenen Festlegungen zu den Anforderungen und Bedürfnissen sowie den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bilden die Rahmenbedingungen eines fairen und transparenten Verfahrensablaufs. Die normierten Verfahrensregelungen des Wettbewerblichen Dialogs bauen hierauf auf und geben das Grundgerüst des Verfahrensablaufs verbindlich vor. Die Verpflichtungen zur Gleichbehandlung der Teilnehmer und zur Gewährleistung einer hinreichenden Wettbewerbssituation bis in die Schlussphase des Verfahrens sind dem Auftraggeber ausdrücklich auferlegt. Gleiches gilt hinsichtlich der Beachtung der Vertraulichkeit der Lösungsvorschläge. Wie die Untersuchung des Weiteren gezeigt hat, wird dem Auftraggeber aber auch hinreichend Freiraum eingeräumt, das Verfahren entsprechend seinen Prioritäten bei der Lösungsfindung zu gestalten. Das Ziel, flexible Verfahrensregelungen zu schaffen, hat dabei auch dazu geführt, dass die aufgestellten Bestimmungen an verschiedenen Punkten auslegungsbedürftig sind. Über die konsequente Beachtung der Grundsätze des Vergaberechts lassen sich die Grenzen des zulässigen Verfahrensablaufs aber ermitteln und die teilweise gegenläufigen Interessen der Auftraggeber- und der Teilnehmerseite ganz überwiegend zu einem sachgerechten Ausgleich bringen. Einen verbleibenden problematischen Aspekt stellt die eingeschränkte Verfahrenstransparenz bei der Durchführung separater Dialogerörterungen sowie etwaigen zum Zwecke der Angebotsaufklärung vor und nach der Wirtschaftlichkeitswertung geführten Gesprächen dar. Eine gewisse Verbesserung der Situation könnte

260

Zusammenfassung und Ausblick

durch die ausdrückliche Normierung einer Verpflichtung zur Protokollierung der jeweiligen Erörterungen erreicht werden. Auch wenn eine solche Dokumentation den Bietern aus Gründen des Geheimnisschutzes nicht während des Verfahrensverlaufs zur Verfügung gestellt werden dürfte und zudem die Dokumentation eines evident vergaberechtswidrigen Verhaltens nicht zu erwarten ist, würde hierdurch einer mit der Nachprüfung des Verfahrensablaufs befassten Stelle zumindest der grundsätzliche Ablauf der Erörterungen offengelegt werden. Die UNCITRAL Modellgesetze enthalten sowohl im spezifischen Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen in Art. 40 Abs. 3 S. 1 ML als auch im Verfahren zur Beteiligung des privaten Sektors an öffentlichen Infrastrukturprojekten in MPFI 10 Nr. 3 lit. b Bestimmungen, welche in vergleichbaren Situationen eine Protokollierungspflicht des Auftraggebers begründen. Zumal anlässlich der zweiten Stufe der Vergaberechtsreform gerade auch eine Verbesserung der Transparenz der Vergabeverfahren vorgeschlagen wurde1, könnte der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung in die Verfahrensregelungen zum Wettbewerblichen Dialog einfügen und damit in sinnvoller Weise über die Vorgaben der VKR hinausgehen. Die zu Beginn der Arbeit aufgeworfene Frage, ob der Wettbewerbliche Dialog seinem erklärten Ziel einer Verfahrensflexibilisierung bei der Vergabe besonders komplexer Aufträge unter gleichzeitiger Gewährleistung der Grundsätze des Vergaberechts gerecht zu werden vermag, kann mit Nachdruck bejaht werden. Die strikt ablehnende Haltung mancher Interessengruppen potentieller Bieter ist vor dem Hintergrund der zum Schutz der Verfahrensteilnehmer bestehenden Regelungen nicht gerechtfertigt. Die Verfahrensregelungen des Wettbewerblichen Dialogs sind als gelungener Rechtsrahmen zur Vergabe besonders komplexer Aufträge bei gleichzeitiger Wahrung der legitimen Interessen der Auftragnehmerseite anzusehen. Auch in der vergaberechtlichen Praxis wird der Wettbewerbliche Dialog bereits erfolgreich eingesetzt. In Deutschland wurde der Wettbewerblichen Dialog seit seiner Einführung durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz bis zum Abschluss der vorliegenden Untersuchung in über sechzig Vergabeverfahren angewandt. In Relation zu der Gesamtzahl der öffentlichen Auftragsvergaben mag diese Zahl gering erscheinen. Die begrenzte Anzahl von bislang durchgeführten Verfahren ist zum einen bereits zwingende Folge des eingeschränkten Anwendungsbereichs des Wettbewerblichen Dialogs als vergaberechtliches Ausnahmeverfahren. Zum anderen ist sie vermutlich aber auch Ausdruck einer gewissen Zurückhaltung bei der Wahl des noch recht neuen Verfahrens, gerade bei den hier in Rede stehenden Vergabeprojekten mit hohem Auftragswert. Es ist zu erwarten, dass mit zunehmender Rechtssicherheit über die Möglichkeiten und Grenzen des Verfahrensablaufs auch die Anzahl derjenigen Auftraggeber steigen wird, die bei der Durchführung besonders komplexer Aufträge zu Recht auf die Vorteile des Wettbewerblichen Dialogs setzen. 1

Vgl. BMWi, Gutachten „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 12.05.2007, S. 26, http:// www.bmwi.de.

Literaturverzeichnis Adolphsen, Jens: Das UNCITRAL-Modellgesetz über die Beschaffung von Gütern, Bau- und Dienstleistungen, Düsseldorf 1996 (zit.: Adolphsen, UNCITRAL-Modellgesetz) Arlt, Annett: Die Umsetzung der Vergabekoordinierungsrichtlinien in Deutschland, VergabeR 2007, 280–286 Arrowsmith, Sue: An Assessment of the new Legislative Package on Public Procurement, CMLR 2004, 1277–1325 – Government Procurement in the WTO, The Hague, London, New York 2003 (zit.: Arrowsmith, Government Procurement) – Reviewing the GPA: The Role and Development of the Plurilateral Agreement After Doha, JIEL 2002, 761–790 – Public Private Partnerships and the European Procurement Rules: EU Policies in Conflict?, CMLR 2000, 709–737 Aumont, Laure/Kaelble, Hendrik: Die Vergabe von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse an Private, NZBau 2006, 280–288 Ausschuss der Regionen: Stellungnahme des Ausschusses der Regionen zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge, AblEG Nr. C 144 v. 16.05.2001, S. 23 Ausschuss für Recht und Binnenmarkt: Empfehlung für die zweite Lesung betreffend den gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 19.06.2003, A5– 0242/2003 – Bericht über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 29.10.2001, A5–0378/2001 Ax, Thomas: Zur Frage des Nachverhandlungsspielraums des Auftraggebers beim Offenen und Nichtoffenen Verfahren im Rahmen des § 24 VOB/A, BauR 1999, 1236–1251 Ax, Thomas/Schneider, Matthias: Auftragsvergabe, Berlin 2007 (zit.: Ax/Schneider, Auftrags-

vergabe) Ax, Thomas/Schneider, Matthias/Nette, Alexander: Handbuch Vergaberecht, München 2002 (zit.: Ax/Schneider/Nette, Handbuch Vergaberecht) Bechtold, Rainer: Kartellgesetz, 4. Aufl., München 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Bechtold, Kartellgesetz)

262

Literaturverzeichnis

Beratergruppe PPP: Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, 2003, http://www.ppp-bund.de/ hochbau.htm (zit.: Beratergruppe, Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau) Bischof, Elke: Neuregelungen im Vergaberecht ab 01.02.2006 und ihre Folgen für die Vergabe von IT-Leistungen, ITRB 2006, 36–40 Bischof, Elke/Stoye, Jörg: Vergaberechtliche Neuerungen für IT/TK Beschaffungen der öffentlichen Hand, MMR 2006, 138–145 Bischoff, Kristina: Die VOL/A 2006 – Änderungen zur VOL/A 2002, NZBau 2007, 13–17 Bitterich, Klaus: Einschränkung der Abschlussfreiheit öffentlicher Auftraggeber nach Einleitung eines Vergabeverfahrens, NZBau 2006, 757–763 BMWi: Gutachten „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 12.05.2007, http://www.bmwi.de – Rundschreiben v. 26.01.2006 zur Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, http://www.bmwi.de Braun, Joachim/Kappenmann, Jürgen: Die Bestimmung des wirtschaftlichen Bieters nach den Zuschlagskriterien der Richtlinie 2004/18/EG, NZBau 2006, 544–547 Breidenbach, Stephan/Henssler, Martin (Hrsg.): Mediation für Juristen, Köln 1997 (zit.: Bearbeiter, in: Breidenbach/Henssler, Mediation) Breloer, Carolin Eva: Europäische Vorgaben und das Deutsche Vergaberecht, Frankfurt 2004 (zugl. Diss. Münster 2003) (zit.: Breloer, Europäische Vorgaben) Brohm, Winfried: Verwaltungsverhandlungen mit Hilfe von Konfliktmittlern?, DVBl 1990, 321–328 Brown, Adrian: The Impact of the New Procurement Directives on Large Public Infrastructure Projects: Competitive Dialogue or Better the Devil you Know?, PPLR 2004, 160–177 Bundesregierung: Stellungnahme der Regierung der Bundesrepublik Deutschland zum Grünbuch der Europäischen Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, 2004, http:// www.bmwi.de Bunte, Herman-Josef (Hrsg.): Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1 – Deutsches Kartellrecht, 10. Aufl., München 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Langen/Bunte, GWB) Burgi, Martin: Vergaberechtliche Probleme der Privatfinanzierung von Fernstraßen, DVBl 2007, 649–657 – Mittelstandsfreundliche Vergabe – Möglichkeiten und Grenzen (Teil 1), NZBau 2006, 606–610 BVMB: Stellungnahme, IBR-News 491 v. 03.09.2001, http://www.ibr-online.de Byok, Jan: Das Verhandlungsverfahren, Köln, Berlin, München 2006 (zit.: Byok, Verhandlungsverfahren) Byok, Jan/Jaeger, Wolfgang (Hrsg.): Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., Frankfurt 2005 (zit.: Bearbeiter, in: Byok/Jaeger, Kommentar Vergaberecht)

Literaturverzeichnis

263

Byok, Jan/Jansen, Nicola: Durchbruch für das A-Modell im Fernstraßenausbau?, NZBau 2006, 241–249 Daub, Walter/Eberstein, Hans Hermann: Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., Düsseldorf 2000 (zit.: Bearbeiter, in: Daub/Eberstein, VOL/A) Dieckmann, Martin: Die Novellierung des deutschen Vergaberechts, AbfallR 2006, 54–62 Dischendorfer, Martin: Attaching Specific Weight to the Sub-headings of an Award Criterion Under The EC Public Procurement Directive: a note on Case C-331/04, PPLR 2006, 55–58 Dörr, Oliver: Das europäisierte Vergaberecht in Deutschland, JZ 2004, 703–713 Dreher, Meinrad: Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427–436 – Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts, DB 1998, 2579–2589 Dreher, Meinrad/Aschoff, Jürgen: Präsentationen und Vorführungen von Leistungen im Vergabeverfahren, NZBau 2006, 144–152 Drömann, Dietrich: Wettbewerblicher Dialog und ÖPP-Beschaffungen – Zur „besonderen Komplexität“ so genannter Betreibermodelle, NZBau 2007, 751–757 Dudenredaktion (Hrsg.): Die deutsche Rechtschreibung, 24. Aufl., Mannheim u. a. 2006 (zit.: Dudenredaktion, Deutsche Rechtschreibung) – Das Fremdwörterbuch, 9. Aufl., Mannheim u. a. 2006 (zit.: Dudenredaktion, Fremdwörterbuch) Düsterdiek, Bernd: Das Akteneinsichtsrecht (§ 111 GWB), NZBau 2004, 605–608 DVA: Bekanntmachung des Sofortpakets zur Anpassung der VOB/A zur Anpassung an zwingende Änderungen durch neue Vergaberichtlinien und das ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Hinweise für die VOB v. 20.03.2006, http://www.bmvbs.de. – Beschluss des Vorstands v. 29.11.2005, http://www.bmvbs.de Ebert, Eva-Dorothea: Möglichkeiten und Grenzen im Verhandlungsverfahren, Köln 2005 (zugl. Diss. Halle-Wittenberg 2005) (zit.: Ebert, Verhandlungsverfahren) Egger, Alexander: Einige Vorgaben für das Vergabeverfahren aus europarechtlicher Sicht, NZBau 2004, 582–587 Englert, Klaus/Franke, Horst/Grieger, Winfried: Streitlösung ohne Gericht, Neuwied 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Engert/Franke/Grieger, Streitlösung) Erichsen, Hans-Uwe/Ehlers, Dirk (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., Berlin 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht) Europäische Kommission: Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen v. 10.11.2005, Umsetzung des Lissabon Programms der Gemeinschaft – Eine zeitgemäße KMU-Politik für Wachstum und Beschäftigung, KOM (2005) 551 endg. – Erläuterungen v. 05.10.2005 – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie, CC/2005/ 04/_rev1

264

Literaturverzeichnis

– Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen v. 30.04.2004, KOM (2004) 327 endg. – A report on the functioning of public procurement markets in the EU: benefits of the application of EU directives and challenges for the future, Pressemitteilung v. 03.02.2004, IP/04/149 – Stellungnahme der Kommission v. 14.08.2003 gemäß Art. 251 Abs. 2 Unterabs. 3 lit. c EG zu den Abänderungen des Europäischen Parlaments an dem gemeinsamen Standpunkt des Rates betreffend den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, 2000/0115 (COD) – Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament gemäß Artikel 251 Absatz 2 Unterabsatz 2 EG betreffend den vom Rat angenommenen gemeinsamem Standpunkt im Hinblick auf den Erlass einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge v. 25.03.2003, SEK/2003/0366 endg. – Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 06.05.2002, KOM (2002) 236 endg. – Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rats über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge v. 30.08.2000, KOM (2000) 275 endg. – Mitteilung v. 11.03.1998, Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union, KOM (1998) 143 – Mitteilung v. 27.11.1996, Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union – Überlegungen für die Zukunft, KOM (1996) 583 Europäisches Parlament: Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments v. 29.01.2004 zu dem vom Vermittlungsausschuss gebilligten gemeinsamen Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, P5_TA (2004) 0045 – Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in zweiter Lesung am 02.07.2003 im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie 2003/…/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, P5_TC2-COD (2000) 0115 – Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 17.01.2002 im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie 2003/…/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, P5_TC1-COD (2000) 0115 Europäisches Parlament und Rat der EU: Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, Gemeinsamer Entwurf nach Billigung durch den Vermittlungsausschuss des Art. 251 Abs. 4 EG v. 09.12.2003, PE-CONS 3696/03 C5–0607/2003 Fleckenstein, Martin: Abbau von Hemmnissen für Public Private Partnership: Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz, DVBl 2006, 75–82

Literaturverzeichnis

265

Flucher, Thomas/Kochendörfer, Bernd/von Minckwitz, Ursula/Viering, Markus (Hrsg.): Mediation im Bauwesen, Berlin 2003 (zit.: Bearbeiter, in: Flucher/Kochendörfer/von Minckwitz/ Viering, Mediation im Bauwesen) Franckenstein, Georg: Public Private Partnership in der Bauleitplanung, UPR 2000, 288–292 Franke, Horst/Kemper, Ralf/Zanner, Christian/Grünhagen, Matthias: VOB-Kommentar, 3. Aufl., München 2007 (zit. Bearbeiter, in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/A) Freise, Harald: Mindestanforderungen an Nebenangebote, NZBau 2006, 548–550. Frenz, Walter: Handbuch Europarecht, Band 1 – Europäische Grundfreiheiten, Heidelberg New York 2004, Band 3 – Beihilfe- und Vergaberecht, Heidelberg New York 2007 (zit.: Frenz, Handbuch Europarecht) – Wettbewerblicher Dialog in der Abfallwirtschaft, AbfallR 2006, 175–179 Gabriel, Marc: Resümee zur Vergaberechtsreform 2006, LKV 2007, 262–264. Gallwas, Birgitta: Das Recht der Vergabe öffentlicher Aufträge – ein Überblick, GewArch 2000, 401–414 Geiger, Rudolf: Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 4. Aufl., München 2004 (zit.: Geiger, EG) Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard: Das Recht der Europäischen Union, Band IV – Sekundärrecht, 32. Ergänzungslieferung – Stand April 2007, München (zit.: Bearbeiter, in: Grabitz/ Hilf, Das Recht der Europäischen Union) Gralla, Mike/Palgen, Jürgen: Wettbewerblicher Dialog, BBB 2007, 32–35 Gröning, Jochem: Spielräume für den Auftraggeber bei der Wertung von Angeboten, NZBau 2003, 86–92 – Die Grundlagen des neuen Vergaberechts, ZIP 1999, 52–59 Hausmann, Friedrich L./Denecke, Julia: Changes to German Public Procurement Legislation introduced by the PPP Acceleration Act, PPLR 2005, 195–200 Heckmann, Dirk: IT-Beschaffung der öffentlichen Hand zwischen Haushalts- und Marktpolitik, CR 2005, 711–715 Heiermann, Wolfgang: Der wettbewerbliche Dialog, ZfBR 2005, 766–784 Heiermann, Wolfgang/Riedl, Richard/Rusam, Martin/Kullack, Maria/Weyand, Rudolf: Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., Wiesbaden 2003 (zit.: Bearbeiter, in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A) Henssler, Martin/Koch, Ludwig: Mediation in der Anwaltspraxis, 2. Aufl., Bonn 2004 (zit.: Bearbeiter, in: Henssler/Koch, Mediation) Hertwig, Stefan: Zuschlagskriterien und Wertung bei ÖPP-Vergaben, NZBau 2007, 543–550 – Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, 3. Aufl., München 2005 (zit.: Hertwig, Öffentliche Auftragsvergabe) – Geistiges Eigentum und „gute Ideen“ im Vergaberecht, in: Festschrift für Kurt Bartenbach, München 2005, S. 55–70 (zit.: Hertwig, in: FS Bartenbach)

266

Literaturverzeichnis

– Hat ein kommunales Verkehrsunternehmen den Abschnitt 3 oder den Abschnitt 4 von VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden?, NZBau 2003, 545–550 Hilf, Meinhard/Oeter, Stefan: WTO-Recht, Baden-Baden 2005 (zit.: Bearbeiter, in: Hilf/Oeter, WTO-Recht) Hoffmann-Riem, Wolfgang: Konfliktmittler in Verwaltungsverhandlungen, Heidelberg 1989 (zit.: Hoffmann-Riem, Konfliktvermittler) Höfler, Heiko/Bayer, Wolfgang (Hrsg.): Praxishandbuch Bauvergaberecht, 2. Aufl., München 2003 (zit.: Bearbeiter, in: Höfler/Bayer, Praxishandbuch Bauvergaberecht) Holoubek, Michael: Das neue Richtlinienpaket der EU, in: Pünder, Hermann/Prieß, Hans-Joachim (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, Köln, Berlin, München 2005, S. 7–22 (zit: Holoubek, in: Pünder/Prieß, Vergaberecht im Umbruch) Hübner, Alexander: Anmerkung zum Urteil des EuGH v. 24.11.2005 – C-331/04 (ATI La Linea),VergabeR 2006, 206–208 Huelmann, Sonja: Öffentliche Beschaffungen nach EG-Recht, WTO und dem Deutsch-Amerikanischen Freundschaftsvertrag, Heidelberg 2000 (zugl. Diss. Münster 1999) (zit.: Huelmann, Öffentliche Beschaffungen) Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim: Wettbewerbsrecht – Band 2. GWB, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 4. Aufl., München 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Immenga/Mestmäcker, GWB) Ingenstau, Heinz/Korbion, Hermann: VOB, Teile A und B, Kommentar, 16. Aufl., München 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Ingenstau/Korbion, VOB/A) Jasper, Ute: Das Vergaberechtsänderungsgesetz, DB 1998, 2151–2157 Joussen, Edgar/Schranner, Urban: Die wesentlichen Änderungen der VOB/A 2006, BauR 2006, 1038–1047 Kapellmann, Klaus/Messerschmidt, Burkhard: VOB Teile A und B, 2. Aufl., München 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A) Knauff, Matthias: Die vergaberechtlichen Regelungen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes, NZBau 2005, 443–444 – Im wettbewerblichen Dialog zur Public Private Partnership?, NZBau 2005, 249–256 – Die Reform des europäischen Vergaberechts, EuZW 2004, 141–144 – Neues europäisches Verfahrensrecht: Der wettbewerbliche Dialog, VergabeR 2004, 287–302 Koenig, Christian/Kühling, Jürgen: Verfahrensvielfalt und Wahl des richtigen Vergabeverfahrens – Fallstricke bei der Ausschreibung von Infrastrukturaufträgen, NZBau 2003, 126–133 Kolpatzik, Christoph: „Berater als Bieter“ vs. „Bieter als Berater“, VergabeR 2007, 279–298 Koman, Angelika: Das Grünbuch der Kommission über Public Private Partnerships: ein weiterer Schritt auf dem Weg zu größerer Rechtssicherheit ?, ZfBR 2004, 763–768 Kopp, Ferdinand/Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl., München 2005 (zit.: Kopp/Ramsauer, VwVfG)

Literaturverzeichnis

267

Kopp, Ferdinand/Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl., München 2007 (zit.: Kopp/Schenke, VwGO) Köster, Bernd: Mediation in der Bauleitplanung, DVBl 2002, 229–235 Kramer, Johannes: Gleichbehandlung im Verhandlungsverfahren nach der VOL/A, NZBau 2005, 138–141 Kratzenberg, Rüdiger: Die neue Gesamtausgabe der VOB 2006 im Oktober 2006, NZBau 2006, 601–606 Kulartz, Hans-Peter/Kus, Alexander/Portz, Norbert (Hrsg.): Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Neuwied 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht) Kulartz, Hans-Peter/Marx, Friedhelm/Portz, Norbert/Prieß, Hans-Joachim (Hrsg.): Kommentar zur VOL/A, Köln 2007 (zit.: Bearbeiter, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A) Kulartz, Hans-Peter/Portz, Norbert: VOL und VOF, 4. Aufl., Stuttgart 2004 (zit.: Kulartz/Portz, VOL u. VOF) Kullack, Andrea/Terner, Ralf: EU-Legislativpaket: Die neue „klassische“ Vergabekoordinierungsrichtlinie – 2.Teil, ZfBR 2004, 346–252 Kunnert, Gerhard: WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998 (zit.: Kunnert, WTO-Vergaberecht) Kus, Alexander: Die richtige Verfahrensart bei PPP-Modellen, insbesondere Verhandlungsverfahren und Wettbewerblicher Dialog, VergabeR 2006, 851–864 Lapp, Thomas: Vom Wettbewerblichen Dialog zum vergabebegleitenden Trialog – Konfliktmanagement mit Mediation im Wettbewerb privater und öffentlich-rechtlicher IT-Dienstleister, Tagungsbericht zum 2. ReHMo-Symposium, jurisPR-ITR 11/2006 Leinemann, Ralf: Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 4. Aufl. Köln 2007 (zit.: Leinemann, Vergabe öffentlicher Aufträge) – Anmerkung zum Beschluss des OLG Brandenburg v. 03.08.1999 – 6 Verg 1/99, BauR 1999, 1183–1184 Leinemann, Ralf/Maibaum, Thomas: Die neue europäische einheitliche Vergabekoordinierungsrichtlinie für Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge – ein Optionsmodell, VergabeR 2004, 275–286 Lensdorf, Lars: Die Vergabe von IT- und Outsourcing Projekten, CR 2006, 138–144 Lindenthal, Burkhard: Gültigkeit der neuen kartellvergaberechtlichen Veröffentlichungsformulare, NZBau 2005, 679–680 Loewenheim, Ulrich/Meessen, Karl/Riesenkampff, Alexander: Kartellrecht, Band 2: GWB, München 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB) Lück, Dominik R./Bergmann, Annette: Anmerkung zu OLG Dresden, Beschl. v. 06.04.2004 – WVerg 1/04, VergabeR 2004, 615–619 Mader, Oliver: Das neue EG-Vergaberecht, EuZW 2004, 425–429 Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl., München 2006 (zit.: Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht)

268

Literaturverzeichnis

Meißner, Martin: Der wettbewerbliche Dialog, in: Pitschas, Rainer/Ziekow, Jan (Hrsg.) Vergaberecht im Wandel, Berlin 2006, S. 83–98 (zit.: Meißner, in: Pitschas/Ziekow, Vergaberecht im Wandel) Mestmäcker, Ernst-Joachim/Schweitzer, Heike: Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., München 2004 (zit.: Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht) Meyer-Hofmann, Bettina/Riemenschneider, Frank/Weihrauch, Oliver (Hrsg.): Public Private Partnership, Köln, Berlin, München 2005 (zit.: Bearbeiter, in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, PPP) Müller, Hermann/Veil, Winfried: Wettbewerblicher Dialog und Verhandlungsverfahren im Vergleich, VergabeR 2007, 298–312 Müller, Martin/Brauser-Jung, Gerrit: Öffentlich-Private Partnerschaften und Vergaberecht, NVwZ 2007, 884–889 Müller-Wrede, Malte (Hrsg.): Verdingungsordnung für Leistungen, 2. Aufl., Köln 2007 (zit. Bearbeiter, in: Müller-Wrede, VOL/A) – (Hrsg.): ÖPP-Beschleunigungsgesetz, Köln 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Müller-Wrede, ÖPPBeschleunigungsgesetz) – Grundsätze der Losvergabe unter dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643–648 Nickel, Thomas/Kopf, Hannes: Public Private Partnerships: Ein Ausweg aus der Finanzkrise der öffentlichen Hand, ZfBR 2004, 9–15 Noch, Rainer: Vergaberecht kompakt, München 2005, (zit.: Noch, Vergaberecht kompakt) – Vergaberechtliche Änderungen durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz, BauRB 2005, 385–390 Ollmann, Horst: Wettbewerblicher Dialog eingeführt, VergabeR 2005, 685–693 Opitz, Marc: Wie funktioniert der wettbewerbliche Dialog? – Rechtliche und praktische Probleme, VergabeR 2006, 451–473 – Die Entwicklung des EG-Vergaberechts in den Jahren 2001 und 2002 – Teil 1, NZBau 2003, 183–201 – Ermessen, Beurteilungsspielraum und Vertragsfreiheit bei der Zuschlagserteilung nach § 97 Abs. 5 GWB, BauR 2000, 1564–1574 Otting, Olaf: Chancengleichheit, Transparenz und Neutralitätsgebot im Vergaberecht, NJW 2000, 484–486 – Einführung in das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe, JA 1998, 505–510 Pabst, Heinz-Joachim: Intendiertes Ermessen und Normauslegung, VerwArch 93 (2002), 540– 560 Paetzold, Ulrich: Der Wettbewerbliche Dialog, ZVgR 2000, 191–194 Pietzcker, Jost: Die neue Gestalt des Vergaberechts, ZHR 162 (1998), 427–473 Portz, Norbert: Vergaberecht 2006, DStG Dokumentation Nr. 61, in: Stadt und Gemeinde INTERAKTIV, Ausgabe 5/2006 (zit.: Portz, Vergaberecht 2006)

Literaturverzeichnis

269

PPP Task Force des Bundes/PPP Task Force des Landes Nordrhein-Westfalen: PPP im Hochbau – Vergaberechtsleitfaden, Stand August 2007, http://www.ppp.nrw.de Prieß, Hans-Joachim: Handbuch des europäischen Vergaberechts, 3. Aufl., Köln, Berlin, München 2005 (zit.: Prieß, Europäisches Vergaberecht) – Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots, in: Pünder, Hans-Joachim/Prieß, Hans-Joachim (Hrsg.), Vergaberecht im Umbruch, Köln, Berlin, München 2005, S. 117–141 (zit.: Prieß, in: Pünder/Prieß, Vergaberecht im Umbruch) Prieß, Hans-Joachim/Berrisch, Georg: WTO-Handbuch, München 2003 (zit.: Bearbeiter, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch) Prieß, Hans-Joachim/Gabriel, Marc: Abschnittsende – (k)ein Abschied vom 3. Abschnitt von VOB/A und VOL/A, NZBau 2006, 685–689 Pünder, Hermann/Franzius, Ingo: Auftragsvergabe im Wettbewerblichen Dialog, ZfBR 2006, 20 Quilisch, Tobias: Das Verhandlungsverfahren – Ein Irrgarten?, NZBau 2003, 249–252 Rat der EG/Europäische Kommission: Erklärung zu Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates v. 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, AblEG 1994 Nr. L v. 30.04.1994, S. 114. Rat der EU: Vermerk des Generalsekretariats des Rates für den Ausschuss der Ständigen Vertreter v. 18.09.2003, 12638/03 – Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 33/2003 vom Rat festgelegt am 20.03.2003 im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie 2003/…/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom … über die Koordinierung der Vergabe der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge, ABlEU Nr. C 147 E v. 24.06.2003, S. 1. – Vermerk des Generalsekretariats des Rates für die Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 28.05.2002 über die Tagung des Rates v. 21.05.2002, 9270/02 – Vermerk des Vorsitzes für die Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen v. 08.01.2002, 15381/01 – Auszug aus der Aufzeichnung des Generalsekretariats des Rates an den Ausschuss der Ständigen Vertreter v. 25.10.2001, 1374/01 EXT 1 – Vermerk des Generalsekretariats des Rates für die Gruppe „Öffentliches Beschaffungswesen“ v. 27.06.2001, Nr. 10269/01 Rechten, Stephan: Die Novelle des EU-Vergaberechts, NZBau 2004, 366–375 Reidt, Olaf/Stickler, Thomas/Glahs, Heike: Vergaberecht Kommentar, 2. Aufl., Köln 2003 (zit.: Bearbeiter, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar) Rittner, Fritz: Das öffentliche Auftragswesen im Spannungsfeld zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht, EuR 1996, Beiheft 1 Roth, Frank: Die Risikoverteilung bei Öffentlich-Privaten Partnerschaften (ÖPP) aus vergaberechtlicher Sicht, NZBau 2006, 84–91

270

Literaturverzeichnis

Ruthig, Josef: Vergaberechtsnovelle ohne Gesetzgeber, Zum GWB-Vergaberecht nach Ablauf der Umsetzungsfrist, NZBau 2006, 137–144 (1. Teil), 208–215 (2. Teil) Schaller, Hans: Dokumentations-, Informations-, Mitteilungs-, Melde- und Berichtspflichten im öffentlichen Auftragswesen, VergabeR 2007, 394–409 Scharen, Uwe: Aufhebung der Ausschreibung und Vergaberechtsschutz, NZBau 2003, 585– 591 Scheid, Axel: Ist die Umsetzung der EG-Richtlinien in Deutschland defizitär?, VergabeR 2007, 410–418 Schenke, Ralf P./Klimpel, Stefan: Verhandlungsverfahren versus wettbewerblicher Dialog: Neuere Entwicklungen im Vergaberecht Öffentlich Privater Partnerschaften (ÖPP)/Public Private Partnership, DVBl 2006, 1492–1497 Schröder, Holger: Voraussetzungen, Strukturen und Verfahrensabläufe des Wettbewerblichen Dialogs in der Vergabepraxis, NZBau 2007, 216–224 Schubert, Werner: Zur Entstehung der VOB (Teile A und B) von 1926, in: Festschrift für Hermann Korbion, Düsseldorf 1986, S. 389–410 (zit.: Schubert, in: FS Korbion) Schulze, Reiner/Zuleeg, Manfred: Europarecht, Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, Baden-Baden 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht Handbuch) Schütte, Peter: Verhandlungen im Vergabeverfahren, ZfBR 2004, 237–243 Schwarze, Jürgen: Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, EuZW 2000, 133–144 Schweda, Marc: Nebenangebote im Vergaberecht, VergabeR 2003, 268–280 Schwintowski, Hans-Peter/Ortlieb, Birgit: PPP zwischen Markt und Regulierung – ein Diskussionsbeitrag zum Grünbuch der Europäischen Kommission, in: Budäus, Dietrich (Hrsg.), Kooperationsformen zwischen Staat und Markt, Baden-Baden 2006, S. 189–214 (zit.: Schwintowski/Ortlieb, in: Budäus, Kooperationsformen) Steinberg, Philipp: Die neue Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – europarechtliche Genese und nationale Umsetzung, NVwZ 2006, 1349–1354 Stockmann, Kurt: § 13 VgV in der Rechtspraxis, NZBau 2003, 591–596 Stumpf, Christoph A.: Alternative Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, Tübingen 2006 (zugl. Habil. Halle-Wittenberg 2001) (zit.: Stumpf, Alternative Streitbeilegung) Trautner, Wolfgang E.: Wettbewerblicher Dialog: Chancen und Risiken für Contracting-Aufträge, CuR 2006, 88–92 Treumer, Steen: Competitive Dialogue, PPLR 2004, 178–186 – The Field of Application of Competitive Dialogue, PPLR 2006, 307–315 Uechtritz, Michael/Otting, Olaf: Das „ÖPP-Beschleunigungsgesetz“: Neuer Name, neuer Schwung für „öffentlich-private Partnerschaften“?, NVwZ 2005, 1105–1111 Wagner, Volkmar/Bauer, Stefan: Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz – Neue Regelungen (auch) für Öffentlich-Private Partnerschaften, BWGZ 2005, 944–947

Literaturverzeichnis

271

Weber, Martin/Schäfer, Michael/Hausmann, Friedrich L. (Hrsg.): Praxishandbuch Public Private Partnership, München 2006 (zit.: Bearbeiter, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP) Werner, Michael/Freitag, Martin: Wettbewerblicher Dialog – Vorschlag für eine neue Form des Verhandlungsverfahrens, NZBau 2000, 551–552 Wirtschafts- und Sozialausschuss: Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge, AblEG Nr. C 193 v. 10.07.2001, S. 7 Wollenschläger, Ferdinand: Der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, EWS 2005, 343–350 Ziekow, Jan/Siegel, Thorsten: Zulassung von Nachverhandlungen im Vergabeverfahren NZBau 2005, 22–28

Sachverzeichnis Agreement on Government Procurement (GPA) 100 ff., 122, 255 Akteneinsichtsrecht 174 f. Amtsermittlungsgrundsatz 202 Anforderungen und Bedürfnisse 124 ff., 135, 145, 156, 158, 160 ff., 172, 182 f., 214, 223, 225 f., 230, 237 Angebotsänderung 236, 242 Angebotsaufklärung 88, 229, 231 ff., 239 ff., 245 f. Angebotsausschluss 58 Angebotsfrist 71, 221 Angebotsöffnung 115 Angebotsphase 124, 136 f., 152, 159, 162, 186 ff., 196, 204 f., 215, 219 ff, 228, 248 f. Angebotsprüfung 173, 229, 231, 235 f., 238, 240 Angebotssprache 221 Aufforderung zu Vorschlägen – ML (Request for proposals) 105, 109 ff. Aufforderung zur Angebotsabgabe 52, 166 ff., 220 ff., 258 Aufhebung des Vergabeverfahrens 146, 154, 199, 217 ff., 236, 238, 247 Aufklärungsverhandlungen 232 Auftraggeber siehe öffentlicher Auftraggeber Auftragsgegenstand 29, 128, 141 Ausschließlicher Dialog 31, 241 Ausschließlichkeitsrechte 63 Ausschreibungsverfahren – ML (Tendering proceedings) 105 ff. Auswahlentscheidung 137 ff. 145, 152 ff., 162, 169, 179, 185 ff. 207, 211 f., 216, 227, 238, 241, 249 Auswahlkriterien – Bekanntmachung 138 ff. – Gewichtung 142 ff., 155 Auswahlphase 88, 124 ff., 147, 179, 188 Basisparagraphen 41, 47, 65 Baukonzession 60, 71 f.

bedürfnisgerechte Lösung 214 ff. Bekanntmachung 52, 58, 124 ff., 154, 158 ff., 164, 167 ff., 172, 179, 182 f., 214, 225 ff. Bekanntmachungsformular siehe EU-Standardformular Beschaffung von einem einzelnen Anbieter – ML (Single-source procurement) 105 Beschaffungsbedarf 22, 128 ff., 147, 149, 158 ff., 172, 225, 235, 237 Beschaffungsgegenstand 22 f., 81, 88, 90 f., 96 f., 129 ff., 158 ff., 172, 215, 225 ff., 235 ff. Beschränkte Ausschreibung 38 Beschränktes Ausschreibungsverfahren – ML (Restricted tendering) 105 Beschränkung der Zahl der Dialogteilnehmer – geplante Zahl der Wirtschaftsteilnehmer 138 – Höchstzahl 136 ff., 153 ff. – Mindestzahl 135 f., 154 f. Beschreibung 125 ff. Beschwerdefrist 248 besondere Komplexität 72 ff., 131 f., 150 Bestätigung von Zusagen 123, 239 ff., 250 Bestimmtheit 129, 131, 160 Betriebsgeheimnis 51 Beurteilungsspielraum 72 ff., 154 f., 214, 217, 238 Bewertungsmatrix 142 f., 151 Bietergemeinschaften 56 Bieterstatus 249 cherry-picking 30 f., 180, 199, 224, 226 culpa in contrahendo 171 Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss 46 Dialogabschluss 214 ff. Dialogeröffnung 179, 184 Dialogerörterungen 157 ff., 171 f., 182, 192, 201, 211 f., 225 ff.

Sachverzeichnis

273

Dialogphase 133 ff., 151 ff., 156 ff. Dienstleistungsauftrag 30 f., 83, 107 Diskriminierungsverbot 43, 51 ff. Dokumentation 166, 186, 196, 201, 212 f. due diligence 244

GPA siehe Agreement on Government Procurement Grundfreiheiten 43, 49 grundlegende Elemente des Angebots 32, 232 ff.. 245 f.

Eignungskriterien 134 f., 140 ff. Eignungsprüfung 138, 153, 181, 247, 249 Eingeschränktes Verfahren – GPA (Limited tendering procedure) 101 Einstellung des Verfahrens 160 Endabstimmung 242 ff. endgültiges Angebot 163, 185, 189, 204 ff., 215 f., 221 ff., 248 Entschädigung siehe Kostenerstattung Ergänzungen 53, 229, 231 ff., 242 Erläuterung von Einzelheiten 53, 239 ff. Ermessen 58, 98, 192, 228 Ermessensspielraum 136, 154, 252 Eröffnung der Dialogphase siehe Dialogeröffnung EU-Standardformular 125 f., 134, 138

Haushaltsgrundsätzegesetz 37 Haushaltsrechtliche Lösung 42 Hierarchie der Verfahrenstypen 39, 47

Fachlose siehe Lose Feinabstimmungen 32 f., 233 ff., 242 Finanzierungszusage 244 first-written-essentials 182 Freihändige Vergabe 38, 41 funktionaler Auftraggeberbegriff 61 f., 64 Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung 40, 85, 89, 91, 97, 129 ff., 230 Geheimwettbewerb 50 f., 175 f., 178, 257 gemeinsamer Dialog 130, 175, 178 ff., 202 ff., 211, 218, 221, 223 Geschäftsgeheimnis 174, 176, 212 Gestaltungsspielraum 41, 48, 54, 134, 209 gewerbliche Schutzrechte 173, 203, 206 Gewichtung – Aufstellung 142, 164 ff. – Mitteilung 128, 142 ff. – nachträgliche Konkretisierung 164 ff., 193 ff. – Optionen bei der Angabe 149 f. Gleichbehandlungsgrundsatz 43, 53 ff., 127, 131, 140, 142 f., 147 f., 161 ff., 185, 193 f., 198, 202, 216 f., 221, 223, 226, 235 f., 252

Identität des Beschaffungsvorhabens 159 ff., 172, 174, 214, 237 indikative Angebote 147, 177, 186, 194 ff., 225 Informationsaustausch 158, 162 f. Informationspflichten 166, 194, 250 Infrastrukturprojekt 66, 75, 77, 79 institutioneller Auftraggeberbegriff 60 f. intendiertes Ermessen 98 Interessenbekundungsverfahren 131 IT-Beschaffung 79 Kaskadenprinzip 42, 45, 47, 66 Kick-off-meeting 183 f. klassischer Auftraggeberbegriff 60 Know-how 23, 77, 86, 173, 180, 199, 205 ff. Komplexität siehe besondere Komplexität Komplexität eines Auftragsteils siehe Teilkomplexität Konfliktmittler siehe neutraler Vermittler Kontaktverbot 22 f. Kostenerstattung – Angemessenheit und Einheitlichkeit 48, 184, 195, 250 ff. – Ausschluss 252 f. – Begrenzung 135, 252 f. Lebenszyklusansatz 78 Legislativpaket 27, 33, 34 Leistungsbeschreibung – funktionale 57, 73, 85, 89, 91, 97, 125, 130, 225, 251 – mit Leistungsverzeichnis 57, 225 – nachträgliche Aufstellung 226 ff. lineare Strategie 54 Lose 55 f., 82 Losentscheidung 141, 155

274

Sachverzeichnis

Lösungsvorschläge – Angleichen von Lösungsvorschlägen 198 f. – Unverbindlichkeit 189, 222 f. – Verfolgen unterschiedlicher Lösungsvorschläge 198 – Vertraulichkeit 24, 30, 171 ff., 199 ff., 207, 210 ff., 224, 237 Marge 149 f., 164 ff. 193, 222 Markterkundungsverfahren 131 Mediation siehe neutraler Vermittler Mehr an Eignung 140 ff. Mittelstandsfreundlichkeit 54 ff., 82, 127, 141 Model Law on Procurement of Goods, Construction and Services (ML) 104 ff. Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects (MPFI) 117 ff. Nachprüfungsverfahren 73, 143, 156, 187, 201, 248 Nachverhandlungen 228, 232 Nebenangebot 229 ff. Neuausschreibung 160, 237 neutraler Vermittler 208 ff. Nichtoffenes Verfahren 39 f., 65, 89 Nichtoffenes Verfahren – GPA (Selective tendering procedure) 101 objektive Unmöglichkeit 72 ff., 83 ff., 89, 99 Offenes Verfahren 39 f., 65, 89 Offenes Verfahren – GPA (Open tendering procedure) 101 öffentliche Ausschreibung 23 öffentlicher Auftraggeber 60 ff. Öffentlich-Private Partnerschaft 35 ff., 42, 66, 77, 83, 91 f., 95 f., 132 f. 173, 183, 230, 240 ff. ÖPP-Beschleunigungsgesetz 35 ff. ÖPP-Projektvertrag 183 Organisation der Dialogerörterungen 135, 161 ff. parallele Strategie 54 Performance Konzept 78 Präqualifikationsverfahren (ML) 110, 114 Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen 53, 229, 232 ff.

preferred bidder 54, 191 Primärrechtsschutz 248 Prognoseentscheidung 154, 214, 217 Projektanten 50, 53, 87, 164 Projektspezifische Angaben 129, 172, 199, 211 Protokollierung 197, 201, 260 Public Private Partnership siehe ÖffentlichPrivate Partnerschaft Publizität 125 Rechtsnatur des Wettbewerblichen Dialogs 88 f. Rechtsschutz 34, 51, 174, 248 f., Reduzierung der Zahl der Lösungen 133, 145, 151 f., 163, 187 ff., 203 f., 207, 249 Risikoverteilung 132 f., 230, 234, 246 Rüge 51, 187 Sachverständige 86 Schadensersatz 171, 201 Schutz der „guten Idee“ 173, 176, 182, 200, 257 Schwellenwerte 38 f., 44, 55, 75 Sektorenauftraggeber 37, 62 ff. Sektorenkoordinierungsrichtlinie 27, 34, 64 Selbstbindung 56 ff., 160, 170, 186 separate Dialoge 197 ff., 217, 219, 223 Spezifisches Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen – ML (Principal method for the procurement of services) 113 ff. staatlicher Auftraggeber 47, 59 ff. sukzessives Abschichten siehe Reduzierung der Zahl der Lösungen Teilkomplexität 80 ff., 132 Teillose siehe Lose Teilnahmewettbewerb 40, 64, 88, 143, 147, 153, 238, 243 f. Transparenzgebot 51 ff., 131 f., 140, 142 f., 147 f., 151, 155, 165, 191, 194, 197, 202 UNCITRAL Modellgesetze 104 ff. ungewöhnliches Wagnis 132 Unterkriterien – Aufstellung und Bekanntmachung von Unterkriterien 150 f. – nachträgliche Aufstellung und Gewichtung 167 ff., 194 f.

Sachverzeichnis Unterteilung der Dialogphase 151 ff., 184 ff., 203 ff., 249, 253 Veränderung – des Angebots 196, 203, 232 f. – wesentlicher Aspekte der Ausschreibung 239 Verdingungsordnungen 45 f. Verdingungsunterlagen 127, 133, 158, 215, 224 ff. Verfahren der Preisabfrage – ML (Request for quotations) 105 Verfahrensfairness 57 f., 143, 246 Verfahrenskompetenz 210 ff. Verfahrenstransparenz 133, 143, 153, 166, 202, 207 f., 213 Vergabeakte 166, 196, 219 Vergabebekanntmachung siehe Bekanntmachung vergabefremde Kriterien 53, 131 Vergabekoordinierungsrichtlinie 44 Vergaberechtsänderungsgesetz 34 Vergabevermerk 52, 59, 98, 143, 186 Vergabeverordnung 45 Vergleichbarkeit der Angebote 89, 166, 193, 197, 226, 231 Verhandlungsverfahren – Anschlussverfahren zu Wettbewerblichem Dialog 236 f., 238 – Ausnahmeverfahren 40 ff. – Verhältnis zu Wettbewerblichem Dialog 90 ff. Verkürzung der Teilnahmefrist 153 Vertragsschluss 239 ff. Vertraulichkeit 173 ff., 182, 199 ff., 207, 210 f., 224

275

Vorabinformation 52, 191, 248 ff. Vorrang des Offenen Verfahrens 28, 37, 39, 51, 65, 68, 71, 89, 99 Wartefrist 250 Wettbewerblicher Dialog – Anwendungsbereich 59 ff., 72 ff. – Gesetzgebungsverfahren 27 ff., 34 ff. – Möglichkeiten der Verfahrensstrukturierung und Gestaltung 184 ff. – Rechtsnatur 88 ff. – Stellung im System der Verfahrensarten 89 ff. Wettbewerbliches Verhandlungsverfahren – ML (Competitive negotiation) 105 Wettbewerbsgrundsatz 23, 49 ff., 136, 191, 196, 221 Wettbewerbsverzerrung 233 ff., 239, 242, 245 Wiedereinbeziehung einer Lösung 192 f., 219 Wirtschaftlichkeitswertung 231, 234 f., 239 ff., 246 f., 250 World Trade Organization (WTO) 100 ff. Zurückstellen von Lösungsvorschlägen 189 ff. Zusagen siehe Bestätigung von Zusagen zusammengefasste Vergabe 82 f., 132 Zuschlagserteilung 40, 239, 243, 248 ff. Zuschlagskriterien – Bekanntgabe 144 ff., 151 – Veränderung 144 Zustimmungserklärung – als Teilnahmevoraussetzung 178 ff. – im laufenden Verfahren 175 ff. Zwei-Phasen Ausschreibung – ML (TwoStage tendering) 105