Der Begünstigungsgedanke im kollektiven Arbeitsrecht: Die Begünstigung des Betriebsrats und seiner Mitglieder, von Gewerkschaften sowie deren Angestellten und Beauftragten [1 ed.] 9783428588688, 9783428188680

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Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht Band 11

Der Begünstigungsgedanke im kollektiven Arbeitsrecht Die Begünstigung des Betriebsrats und seiner Mitglieder, von Gewerkschaften sowie deren Angestellten und Beauftragten

Von

Annika Scheske

Duncker & Humblot · Berlin

ANNIKA SCHESKE

Der Begünstigungsgedanke im kollektiven Arbeitsrecht

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht Band 11

Der Begünstigungsgedanke im kollektiven Arbeitsrecht Die Begünstigung des Betriebsrats und seiner Mitglieder, von Gewerkschaften sowie deren Angestellten und Beauftragten

Von

Annika Scheske

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 2747-9021 ISBN 978-3-428-18868-0 (Print) ISBN 978-3-428-58868-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2022 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation zum Promotionsverfahren zugelassen. Das Manuskript wurde im Juli 2022 abgeschlossen. Die Disputation fand am 26. Oktober 2022 statt. Herzlich bedanken möchte ich mich zunächst bei meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Stefan Greiner, für die Anregungen zum Thema sowie die jederzeit engagierte Betreuung und wissenschaftliche Förderung meines Werkes. Darüber hinaus bedanke ich mich bei Herrn Prof. Dr. Thomas Kania für die zügige und gewissenhafte Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich schließlich bei meinen Eltern, Uwe Scheske und Petra Hillen, für ihre Unterstützung und den jederzeitigen Glauben an mein Dissertationsprojekt. Ein ganz besonderer Dank gilt meinem Partner, Tobias Lengenfeld, für den unschätzbaren Beistand, die innere Ruhe und unbedingte, liebevolle Motivation in jeder Phase meiner Promotion. Ihm und meinen Eltern ist diese Arbeit gewidmet. Düsseldorf, im Januar 2023

Annika Scheske

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. II.

Einführung in das Thema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Abgrenzung des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

III.

2. Begünstigung von Gremien und deren Entscheidungsträgern als Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Aktualität des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

IV.

Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

1. Begünstigung von Beschäftigten im kollektiven Arbeitsrecht . . . . . . . . . . 22

B. Betriebsratsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I.

Grundlagen der Betriebsratsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Der Begünstigungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Grundlagen der Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Begünstigung durch zu hohe Betriebsratsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Ehrenamtsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 b) Unentgeltlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 aa) Entgeltliches Ehrenamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 bb) Unentgeltlichkeit des Betriebsratsamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Arbeitsbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 aa) Betriebsratstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 bb) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 cc) Komplette Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 d) Lohnausfallprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 aa) Grundgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 bb) Nebenbezüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 e) Betriebsübliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 aa) Vergleichsgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 bb) Zeitpunkt der Vergleichsgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 cc) Betriebsüblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 dd) Zeitpunkt der Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 ee) Korrektur der Vergleichsgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Kostentragungspflicht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Vermögensfähigkeit des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

8

Inhaltsverzeichnis b) Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 c) Inhalt der Kostentragungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Geschäftsführungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 cc) Kosten bei Rechtsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 dd) Aufwendungen der Betriebsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 ee) Fahrt- und Reisekosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ff) Schulungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 gg) Sachaufwand und Büropersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 d) Rückausnahme: Betriebsüblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 4. Weitere Erscheinungsformen der Begünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Abfindungen und Aufhebungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Dienstwagenüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Unberechtigte Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 d) Beförderung und höherwertige Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 e) Geschenke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II.

Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Strafrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 aa) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 bb) Tathandlung und Taterfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 cc) Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 dd) Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 ee) Vorsatz und Schuldform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 ff) Strafantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 b) Strafbarkeit nach § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 aa) Vermögensbetreuungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Pflichtwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (1) Vermögensschützender Charakter des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (2) Vermögensschützender Charakter bei Überschreitung der §§ 37 Abs. 1, Abs. 2, 78 Satz 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (3) Vermögensschützender Charakter bei Überschreitung des § 40 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (4) Vermögensschützender Charakter bei Verstoß gegen vermögensschützende Vereinbarung im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . 85 (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 cc) Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 dd) Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Sonstige Straftatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 aa) Amtsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

Inhaltsverzeichnis

9

bb) Nötigung und Erpressung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 cc) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr . . . . . . 92 2. Zivilrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Nichtigkeit nach § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Rückforderung nach §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 c) Betriebliche Übung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 d) Gleichbehandlungsanspruch anderer Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Steuerrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Betriebsausgabenabzugsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Strafbarkeit nach § 370 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4. Betriebsverfassungsrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 III.

5. Imageschäden für Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Kritik an der derzeitigen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Ist die Regelung der Betriebsratsvergütung noch zeitgemäß? . . . . . . . . . . . 104 a) Kritik am Ehrenamts- und Lohnausfallprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) Wirtschaftlicher Wandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 bb) Der Betriebsrat als „Co-Management“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (1) Typologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (2) Entwicklung zum „Co-Management“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Abhängigkeit von der Unternehmensgröße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 dd) Verhandlungen „auf Augenhöhe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 ee) Einheitliches Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 ff) Ungleiche Vergütungen innerhalb des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . 115 gg) Notwendigkeit des Ehrenamtsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Strafbarkeitslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Kritik an § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Betriebsratsbegünstigung als Antragsdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Potenzieller Täterkreis des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . 124 4. Kritik an § 23 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

IV.

Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Zeitgemäße Gestaltung der Betriebsratsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Korruptionsbekämpfung durch angemessene Vergütung? . . . . . . . . . . . 127 b) Abschaffung des Ehrenamtsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) Sonderfall: Berufsbetriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 d) Einschränkung des Ehrenamtsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Abdingbarkeit des Ehrenamtsprinzips in großen Unternehmen . . . 132 bb) Inhaltliche Ausgestaltung der neuen Vergütungsregelung . . . . . . . . 135 (1) Abweichende Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (2) Vergütungsbestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

10

Inhaltsverzeichnis (3) Zulage in Abhängigkeit von konkreter Tätigkeit . . . . . . . . . . . . 140 (4) Zulage in Abhängigkeit von Schwellenwerten . . . . . . . . . . . . . . 141 (5) Höhe der Zulage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (6) Überprüfung der gesetzlichen Zulagenhöhe . . . . . . . . . . . . . . . . 145 e) Ergebnis zur Reform der Betriebsratsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Reform des § 119 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. Reform des § 23 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4. Weitere Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Kostentragung durch Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Anlehnung an § 113 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 V.

Gesetzesvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Reform des § 37 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Reform des § 23 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

3. Reform des § 119 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 VI. Ergebnis zu Teil 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten . . . . . . 161 I. Koalitionsbegriff und Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Koalitionsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Gegnerfreiheit und Gegnerunabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Allgemeine Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c) Demokratische Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Satzungsmäßiger Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 b) Soziale Mächtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II.

c) Weitere Voraussetzungen der Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Grundlagen zur Tarifbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

III.

2. Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Dualismus von Gewerkschaften und Betriebsräten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

1. Beiderseitige Tarifbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

1. Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Zuständigkeit und Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Wettbewerb, Tarifeinheit und Selbstregulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Gesetzliche Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 d) Konflikte und Konfliktlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 e) Ehrenamt und Ämtervergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 f) Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 g) Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

Inhaltsverzeichnis IV.

11

Definition der Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Grundsätzliche Übertragbarkeit des Betriebsratsbegünstigungsbegriffs . . . 201 2. Einschränkungen des Begünstigungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

V.

Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . . . 208 1. Strafrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Strafbarkeit nach § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 aa) Grundlagen zum Wettbewerbsschutz koalitionspolitischer Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 bb) Übergeordnete Tatbestandsmerkmale des § 299 StGB . . . . . . . . . . 210 (1) Unternehmen im Sinne von § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (b) Folgen für die Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . 211 (2) Im geschäftlichen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 cc) Ergebnis zu § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Strafbarkeit nach §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 aa) Amtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 bb) Rechtsfolgen für die Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . 216 c) Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 d) Strafbarkeit nach § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 aa) Vermögensbetreuungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Pflichtwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 e) Strafbarkeit nach §§ 240 und 253 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Steuerrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Tarifrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Gegnerunabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Rechtsfolgen der Gegnerabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 aa) Verlust der Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 (1) Partielle Tariffähigkeit als milderes Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (2) Stellungnahme zur partiellen Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . 225 bb) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 cc) Schutzumfang der Gegnerunabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Abschluss von Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Begünstigende Wirkung der Tarifbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Gewerkschaftsbegünstigung durch Tarifvertragsabschluss . . . . . . . . . . . 230 aa) Möglichkeit zur Beeinflussung durch die Arbeitgeberseite . . . . . . . 232 bb) Rechtliche Legitimationsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 c) Verdrängungswettbewerb aufgrund des Tarifeinheitsgesetzes . . . . . . . . 237

12

Inhaltsverzeichnis 2. Abschluss von „Anerkennungs- und Anschlusstarifverträgen“ . . . . . . . . . . 244 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 3. Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Grundlagen und Schutzzweck der Allgemeinverbindlicherklärung . . . . 247 b) Verfahren der Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Auswirkungen für Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 aa) Auswirkungen für die tarifschließende Gewerkschaft . . . . . . . . . . . 249 bb) Auswirkungen für außenstehende Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 d) Gewerkschaftsbegünstigung bei Allgemeinverbindlicherklärung . . . . . . 252 aa) Einfallstore der Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Abschließende Stellungnahme zur Gewerkschaftsbegünstigung . . . 255 4. Ämterkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 a) Zusammentreffen von Betriebsratsamt und Gewerkschaftstätigkeit . . . . 257 aa) Unabhängigkeit des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 bb) Zulässigkeit der Ämterpluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 5. Abführungspflicht für Aufsichtsratsvergütungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 a) Grundlagen der Abführungspflichten für Aufsichtsratsmitglieder . . . . . 264 aa) Ziele der Abführungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 bb) Vorgaben des DGB

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

cc) Regelungen der Einzelgewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 (1) IG Metall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 (2) ver.di . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 (3) EVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (4) IG BCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (5) NGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (6) IG Bau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 (7) Zwischenergebnis für DGB-Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . 268 dd) Individualvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 b) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 c) Rechtsprechungsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 aa) OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00 . . . . . . . . . . . . . . 271 bb) OLG Frankfurt a. M., 18. 12. 2018 – 4 U 86/18 . . . . . . . . . . . . . . . 272 cc) OLG Stuttgart, 05. 02. 2008 – 12 U 122/07 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 dd) BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 ee) Ergebnis der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 d) Abschließende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Inhaltsverzeichnis

13

6. Gewährung finanzieller Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 a) Fehlen eines Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 b) Willensbeeinflussung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 c) Rechtsprechung zur Gegnerunabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 d) Einzelfallbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 e) Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung bei finanziellen Vorteilen 278 aa) Strafrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 bb) Tarifrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 7. Freistellung für die Gewerkschaftstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 a) Gewerkschaftsbegünstigung durch Freistellung im Einzelfall . . . . . . . . 282 b) Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung bei Freistellungen . . . . . 283 8. Beitragseinzug und Bezuschussung von Mitgliedsbeiträgen . . . . . . . . . . . . 283 a) „Beitragsinkasso“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 b) Bezuschussung von Mitgliedsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 c) Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung bei Beitragsinkasso und Bezuschussung von Mitgliedsbeiträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 9. Gewerkschaftsbegünstigung bei Streik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 a) Bezahlung von Streikzeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 b) Verzicht auf Sanktionen bei rechtswidrigem Streik . . . . . . . . . . . . . . . . 286 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 10. Mitgliederwerbung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Grundlagen zur Mitgliederwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 b) Arbeitgeberseitige Mitgliederwerbung und Closed-Shop-Systeme . . . . 290 c) Tariffähigkeit der GNBZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Entscheidung des LAG Köln vom 20. Mai 2009 . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 d) Ergebnis zur Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 11. Besondere Positionen für Gewerkschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 VII. Kritik an der derzeitigen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 1. Strafbarkeitslücke der Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 a) Fehlen eines Spezialstraftatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 b) Rückgriff auf den besonderen Teil des StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 aa) Geschütztes Rechtsgut des § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 bb) Fehlender Korruptionsschutz durch §§ 240, 253 StGB . . . . . . . . . . 300 c) Fehlen steuerrechtlicher Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Gegnerunabhängigkeit und Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

14

Inhaltsverzeichnis VIII. Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 1. Schaffung einer Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung . . . . . . . . . . 303 a) Reform bestehender Straftatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Erweiterung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 bb) Reform der Straftatbestände des StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 b) Einführung eines neuen Straftatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 aa) Mögliche inhaltliche Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (1) Übertragbarkeit der Ergebnisse zur Betriebsratsbegünstigung

307

(a) Grundsätzliches zur Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 (b) Inhaltliche Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (aa) Einschränkung des Begriffs der Tathandlung im Sinne von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (bb) Gewerkschaftsbegünstigung als Antragsdelikt . . . . . . . 311 (2) Tathandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 (a) Orientierung an §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 (b) Orientierung an § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 (3) Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 (4) Erheblichkeitsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (5) Strafmaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (a) Orientierung an §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (b) Orientierung an § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . 320 bb) Möglicher Regelungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Verschärfung der tarifrechtlichen Rechtsfolgen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 IX. Ergebnis zu Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 I. II.

Die Begünstigungsbegriffe im kollektiven Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Thesenhafte Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. abl. Abs. a. E. AE a. F. AGB AiB AktG Alt. Anm. AO AP ArbG ArbGG ArbR ArbRAktuell ArbRB ArbZG Art. AuA Aufl. AuR Az. BAG BAGE BB Bd. BeckRS Beil. BetrVG BGB BGBl. I, II, III BGH BGHSt BGHZ BMW BPersVG BR-Drucks.

anderer Auffassung am angegebenen Ort ablehnend Absatz am Ende Arbeitsrechtliche Entscheidungen (Zeitschrift) alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift) Aktiengesetz Alternative Anmerkung Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis (Entscheidungssammlung) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht Aktuelles Arbeitsrecht (Zeitschrift) Der Arbeitsrechtsberater (Zeitschrift) Arbeitszeitgesetz Artikel Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Auflage Arbeit und Recht (Zeitschrift) Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Entscheidungssammlung) Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Beck-Rechtsprechung Beilage Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt, mit oder ohne Ziffer = Teil I; mit II = Teil II; mit III = Teil III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bayerische Motoren Werke AG Bundespersonalvertretungsgesetz Bundesrats-Drucksache

16 BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzw. ca. CCZ CGM DB ders. DGB d. h. Diss. DJT Drucks. DStR DZWIR EFZG EGMR Einf. Einl. EMRK EStG etc. EU EuGH EuGH Slg. EUR e.V. EVG evtl. EWiR f./ff. FA FAZ Fn. FS GbR GdF GdL GdP gem. GEW GG ggf. ggü. GKH

Abkürzungsverzeichnis Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift Christliche Gewerkschaft Metall Der Betrieb (Zeitschr.) derselbe Deutscher Gewerkschaftsbund das heißt Dissertation Deutscher Juristentag Drucksache Deutsches Steuerrecht (Zeitschr.) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführung Einleitung Europäische Menschenrechtskonvention Einkommensteuergesetz et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Entscheidungssammlung des Europäischen Gerichtshofs Euro eingetragener Verein Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende/fortfolgende Fachanwalt Arbeitsrecht (Zeitschrift) Frankfurter Allgemeine Zeitung Fußnote Festschrift Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Gewerkschaft der Flugsicherung e.V. Gewerkschaft der Lokomotivführer Gewerkschaft der Polizei gemäß Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft Grundgesetz gegebenenfalls gegenüber Gewerkschaft für Kunststoffgewerbe und Holzverarbeitung im CGB

Abkürzungsverzeichnis GmbH GmbHG grds. GS GTB GWB Halbs. HGB h. M. Hrsg. hrsg. Hs. i. d. F. i. d. R. i. d. S. i. E. IG BAU IGBCE IG Metall i. H. v. ILO i. S. d. i. S. v. i. Ü. i. V. m. JA JR JuS JZ KG KJ krit. LAG lfd. LG LS m. E. MiLoG MitbestG Mitt. MontanMitbestG m. w. N. n. F. NGG NJW NJW-RR

17

Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Gesetz grundsätzlich Großer Senat/Gedächtnisschrift Gewerkschaft Textil und Bekleidung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Halbsatz Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber/in herausgegeben Halbsatz in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis Interessengemeinschaft Bauen, Agrar, Umwelt Interessengemeinschaft Bergbau, Chemie, Energie Interessengemeinschaft Metall in Höhe von International Labour Organization im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kommanditgesellschaft Kritische Justiz (Zeitschrift) kritisch Landesarbeitsgericht laufend Landgericht Leitsatz meines Erachtens Mindestlohngesetz Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer Mitteilungen Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie mit weiteren Nachweisen neue Fassung Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report

18 Nr. NSN NStZ NStZ-RR NZA NZA-RR NZWiSt o. a. o. Ä. o. g. OLG RAG RdA RG Rspr. S. s. SAE s. o. sog. SPA SprAuG SR StGB str. st. Rspr. s. u. SZ TVG u. a. UFO usw. u. U. UWG ver.di Vor VW WiP wistra WRP WSI z. B. ZfA Ziff. ZIP ZIS zit. ZRFC

Abkürzungsverzeichnis Nummer Nokia Siemens Networks Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht oben angegeben/angeführt oder Ähnliches oben genannt Oberlandesgericht Reichsarbeitsgericht Recht der Arbeit (Zeitschrift) Reichsgericht Rechtsprechung Seite siehe Sammlung Arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) siehe oben so genannte/r/s Schnellinformation für Personalmanagement und Arbeitsrecht Sprecherausschussgesetz Soziales Recht (Zeitschrift) Strafgesetzbuch streitig ständige Rechtsprechung siehe unten Süddeutsche Zeitung Tarifvertragsgesetz unter anderem Unabhängige Flugbegleiter Organisation und so weiter unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft Vorbemerkung Volkswagen AG Wirtschaft & Politik (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft in Recht und Praxis (Zeitschrift) Wirtschafts- und Sozialwissenschaftliches Institut zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zeitschrift Risk, Fraud & Compliance

Abkürzungsverzeichnis ZStV z. T.

Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen zum Teil

19

A. Einleitung I. Einführung in das Thema In den vergangenen Jahren ist das Thema Compliance zunehmend in den Fokus von Gerichten und Öffentlichkeit gerückt.1 Der aus dem anglo-amerikanischen Recht stammende Begriff Compliance bezeichnet die Einhaltung von Recht, Gesetz und internen Richtlinien in Unternehmen.2 Compliance verpflichtet nicht nur alle Unternehmensorgane, sondern alle Beschäftigten, die im Namen des Unternehmens tätig werden, im Rahmen geltenden Rechts und interner Unternehmensvorschriften zu handeln.3 Die Reaktionen der Gesellschaft auf Compliance-Verstöße sind meist von Empörung und Unverständnis gekennzeichnet und können zu enormen Reputationsschäden für Unternehmen führen.4 Im Fokus der Öffentlichkeit stehen insbesondere – aber nicht ausschließlich – Korruptionsskandale, sodass die gesellschaftspolitische Bedeutung der Korruptionsbekämpfung zusehends gestiegen ist.5 Dabei hat sich die gesellschaftliche Wahrnehmung von Compliance-Verstößen in den letzten Jahren erheblich gewandelt. Verhaltensweisen, die sich als non-compliant darstellen und als solche in der Vergangenheit dennoch toleriert und gesellschaftlich akzeptiert wurden, können heutzutage das Ansehen von Unternehmen nachhaltig beeinträchtigen. Die verschärfte Wahrnehmung der Gesellschaft und das gesteigerte Interesse der Presse, insbesondere an Korruptionsdelikten, dürften auch auf die vermehrte strafrechtliche Verfolgung von Compliance-Verstößen durch die Staatsanwaltschaft und die Steuerbehörden zurückzuführen sein.6

1 Behringer, ZRFC 2014, 145; Hedayati/Bruhn, Bericht des Bundeskriminalamtes, 2015, S. 1; Sonnenberg, JuS 2017, 917. 2 Vgl. zum Compliance-Begriff und seiner Entwicklung Park/Bottmann, Kap. 2.1., Rn. 1 ff.; Kreßel, NZG 2018, 841 f.; Schulz, Compliance Management im Unternehmen, S. 1 ff.; Stück, ArbRAktuell2015, 337. 3 Kreßel, NZG 2018, 841. 4 Hedayati/Bruhn, Bericht des Bundeskriminalamtes, 2015, S. 1. 5 Schulz, Compliance Management im Unternehmen, S. 1, 98; Stück, ArbRAktuell2015, 337. 6 Hedayati/Bruhn, Bericht des Bundeskriminalamtes, 2015, S. 1; vgl. auch Behringer, ZRFC 2014, 145; „Compliance – eine Frage der Haftung oder Haltung?“ v. 17. 11. 2015, online abrufbar unter: https://www.lexisnexis.de/blog/compliance/compliance-haftung, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022.

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A. Einleitung

Dem Thema Compliance kommt mittlerweile auch im kollektiven Arbeitsrecht erhebliche Bedeutung zu. Insbesondere im Zusammenhang mit Begünstigungen im kollektiven Arbeitsrecht bestehen für Unternehmen erhebliche Compliance-Risiken.7 Das kollektive Arbeitsrecht ist an vielen Stellen geprägt vom Rechtsgedanken der Begünstigung. Die Erscheinungsformen der Begünstigung sind dabei ebenso vielgestaltig wie deren Adressaten. Compliance-relevant sind Begünstigungen im kollektiven Arbeitsrecht nicht nur im gesetzlich geregelten Fall der Betriebsratsbegünstigung. Auch die Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten kann compliancerechtlich unzulässig sein und ist daher auf den Prüfstand zu stellen.8

II. Abgrenzung des Themas 1. Begünstigung von Beschäftigten im kollektiven Arbeitsrecht Im kollektiven Arbeitsrecht werden nicht nur die involvierten Gremien oder Vereinigungen, sondern häufig auch die Arbeitnehmer9 selbst begünstigt. Dabei ist in erster Linie die gesetzlich vorgesehene Begünstigung von Gewerkschaftsmitgliedern gegenüber Nicht- oder anders Organisierten durch die exklusive Anwendung tarifvertraglicher Regelungen zu nennen.10 Auch im entgegengesetzten Fall, in dem nicht-tarifgebundene Arbeitnehmer durch Gleichstellungen mit Gewerkschaftsmitgliedern begünstigt werden, kann compliance-relevantes Verhalten gegeben sein.11 Die gesetzlich zulässige Begünstigung von Gewerkschaftsmitgliedern gegenüber Nicht-Organisierten ist in §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG geregelt. Danach erfordert die normative Geltung eines Tarifvertrages grundsätzlich – mit wenigen Ausnahmen (vgl. § 3 Abs. 2 TVG für Betriebsnormen und § 5 TVG für die Allgemeinverbindlichkeitserklärung) – die beiderseitige Tarifbindung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer.12 Durch diesen Grundsatz wird gesetzlich die Begünstigung von Gewerkschaftsmitgliedern gegenüber Nicht- oder anders Organisierten festgeschrieben und 7 Vgl. zur Betriebsratsbegünstigung Baade/Reiserer, DStR 2022, 155 ff.; Grambow/Bruck, CB 2019, 368 ff.; Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830 ff.; Stück, CCZ 2018, 188. 8 Rieble, CCZ 2008, 121 ff. 9 Die Verwendung des generischen Maskulinums in dieser Dissertation dient in jedem Einzelfall ausschließlich der sprachlichen Vereinfachung und Verbesserung der Lesbarkeit. Eine Diskriminierung, gleich welchen Geschlechts, ist hierdurch nicht bezweckt. 10 Gesetzlicher Regelfall der beiderseitigen Tarifbindung gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG; ausführlich Franzen, RdA 2006, 1 ff.; Lunk/Leder/Seidler, RdA 2015, 399 ff. jeweils m. w. N. 11 Ausführlich Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 511 ff.; Däubler/Heuschmid, RdA 2013, 1 ff. jeweils m. w. N. 12 ErfK-ArbR/Franzen, § 4 TVG, Rn. 1; Löwisch/Rieble, § 4 TVG, Rn. 1; ausführlich Franzen, RdA 2006, 1 ff.; Lunk/Leder/Seidler, RdA 2015, 399 ff. jeweils m. w. N.

II. Abgrenzung des Themas

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legitimiert. Abweichend vom gesetzlichen Grundgedanken der Begünstigung von Gewerkschaftsmitgliedern haben Arbeitgeber allerdings häufig auch ein beträchtliches Interesse an der Gleichstellung von nicht- oder anders organisierten Arbeitnehmern mit Gewerkschaftsmitgliedern im Hinblick auf die Geltung tarifvertraglicher Regelungen. Ziel einer solchen Gleichstellung kann zum einen die bürokratische Vereinfachung der unternehmensinternen Abläufe durch Herbeiführung einheitlicher Arbeitsvertragsbedingungen für alle Arbeitnehmer sein.13 Durch die Gleichstellung werden Missstimmungen innerhalb der Belegschaft aufgrund unterschiedlicher Behandlung von Gewerkschaftsmitgliedern und Nicht- oder Anders-Organisierten von vorn herein verhindert.14 Daneben können Arbeitgeber durch die Gleichstellung auch die Attraktivität der Gewerkschaftsmitgliedschaft für Arbeitnehmer senken, da diese somit auch ohne beiderseitige Tarifbindung in den Genuss der Anwendbarkeit tarifvertraglicher Regelungen kommen.15 2. Begünstigung von Gremien und deren Entscheidungsträgern als Gegenstand der Untersuchung Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung ist die Begünstigung von Gremien und Vereinigungen sowie deren Entscheidungsträgern im kollektiven Arbeitsrecht. Es soll keine umfassende Analyse aller denkbaren Begünstigungsformen im kollektiven Arbeitsrecht vorgenommen werden. Vielmehr beschränken sich die Ausführungen dieser Dissertation auf die Begünstigung von Gremien und deren Funktionsträgern, die aufgrund der ihnen zustehenden Befugnisse auf Arbeitgeberentscheidungen Einfluss nehmen können. Es werden daher schwerpunktmäßig die Begünstigungen von Betriebsräten und deren Mitgliedern sowie von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten untersucht. Auch mittelbare Begünstigungen von Gremien und Vereinigungen sowie deren Entscheidungsträgern im kollektiven Arbeitsrecht, beispielsweise durch gezielte Einflussnahme auf die Organisationszugehörigkeit von Arbeitnehmern, werden im Rahmen dieser Arbeit behandelt. Im kollektiven Arbeitsrecht können Vorteilsgewährungen an bestimmte Gremien und Arbeitnehmergruppen durchaus zulässig sein, wie im Fall der gesetzlich vorgesehenen Begünstigung von Gewerkschaftsmitgliedern gegenüber Nicht-Organi-

13 LAG Düsseldorf, 24. 06. 2014 – 16 Sa 388/14, ZIP 2015, 144 = ArbRAktuell 2015, 24; so auch Däubler/Lorenz, § 3 TVG, Rn. 217; Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 512. 14 Vgl. Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 512. 15 LAG Düsseldorf, 24. 06. 2014 – 16 Sa 388/14, ZIP 2015, 144 = ArbRAktuell 2015, 24; Däubler/Lorenz, § 3 TVG, Rn. 217; ErfK-ArbR/Franzen, § 3 TVG, Rn. 29; Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 512; Däubler/Heuschmid, RdA 2013, 1, 2.

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A. Einleitung

sierten (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG).16 Es ist stets zwischen legitimen und illegitimen Formen der Begünstigung zu unterscheiden. Die reine Vorteilsgewährung an sich ist für das Vorliegen einer illegitimen Begünstigung regelmäßig nicht ausreichend. Über die Vorteilsgewährung hinaus setzt eine illegitime Begünstigung im kollektiven Arbeitsrecht einen Ursachenzusammenhang mit einer zumindest objektiv einflussreichen Stellung des Begünstigten als Gegenspieler des Arbeitgebers voraus. Im Schwerpunkt werden in dieser Dissertation daher Fälle betrachtet, in denen einem Gremium oder einem einzelnen Entscheidungsträger zumindest mittelbar ein Vorteil im Zusammenhang mit seiner potenziell einflussreichen Stellung gewährt wird. Der Untersuchungsgegenstand dieser Dissertation fokussiert sich auf Vorteilsgewährungen, bei denen eine Einflussnahme des Begünstigenden auf die Entscheidungsfindung eines Entscheidungsträgers im kollektiven Arbeitsrecht zumindest denkbar erscheint. Für eine illegitime Begünstigung muss die Vorteilsgewährung demnach gerade durch die mit Einflusspotenzial ausgestattete Tätigkeit des Begünstigten veranlasst sein. Der Begünstigende muss sich dabei – zumindest potenziell – eine Gegenleistung erhoffen, jedenfalls muss eine solche Gegenleistung grundsätzlich möglich sein. Detaillierte Begriffsbestimmungen der illegitimen und legitimen Betriebsratsund der Gewerkschaftsbegünstigung erfolgen jeweils zu Beginn von Teil 1 und Teil 2 dieser Dissertation. Die nachfolgende Arbeit legt ihren Schwerpunkt dementsprechend auf die Untersuchung von Begünstigungen der eingangs genannten Gremien und Funktionsträger. Begünstigungen von Arbeitnehmern werden lediglich punktuell als mögliche mittelbare Begünstigung von Gewerkschaften untersucht, sofern diese für eine Begünstigung von Gremien und deren Entscheidungsträgern von erheblicher Bedeutung sein können.

III. Aktualität des Themas In den vergangenen Jahren haben insbesondere Compliance-Verstöße bei der Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat in ganz Deutschland für Aufsehen gesorgt.17 Zuletzt wurden am 28. September 2021 drei ehemalige und ein noch amtierender Personalmanager der Volkswagen AG vom Landgericht Braunschweig vom Vorwurf der Untreue, teils in besonders schwerem Fall, freigesprochen, da den Angeklagten insbesondere der für die Untreue erforderliche Vorsatz nicht nachgewiesen werden 16

ErfK-ArbR/Franzen, § 4 TVG, Rn. 1; Löwisch/Rieble, § 4 TVG, Rn. 1; ausführlich Franzen, RdA 2006, 1 ff.; Lunk/Leder/Seidler, RdA 2015, 399 ff. jeweils m. w. N. 17 Vgl. Annuß, NStZ 2020, 201; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155 ff.; Grambow/Bruck, CB 2019, 368 ff.; Johnson, CCZ 2021, 75; Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830 ff.; Stück, CCZ 2018, 188; zur Abgrenzung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Ehrenamt Greiner, NZA 2015, 285 ff.

III. Aktualität des Themas

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konnte. Den Angeklagten war seitens der Staatsanwaltschaft vorgeworfen worden, unangemessen hohe Vergütungen und sonstige Bezüge einflussreicher Mitglieder des Volkswagen-Betriebsrats in einer Gesamthöhe von mehr als fünf Millionen Euro in den Jahren 2011 bis 2016 freigegeben zu haben.18 Zugunsten der Angeklagten wurde berücksichtigt, dass eine § 37 Abs. 4 BetrVG konkretisierende Betriebsvereinbarung bestand, mit welcher Auslegungszweifel hinsichtlich der Betriebsratsvergütung ausgeräumt werden sollten.19 Das Betriebsratsamt ist ein Ehrenamt, welches unentgeltlich ausgeübt wird (§ 37 Abs. 1 BetrVG).20 Damit korrespondierend enthält § 78 Satz 2 BetrVG das ausdrückliche Verbot, Betriebsräte oder deren Mitglieder wegen ihrer Tätigkeit zu begünstigen oder zu benachteiligen.21 Verstöße gegen dieses Verbot werden von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit Strafe bedroht.22 Trotz der zunächst eindeutig scheinenden betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen kommen Verstöße gegen das Begünstigungsverbot in der Praxis häufig vor. In diesem Zusammenhang ist als wohl prominentestes Beispiel der Fall um Klaus Volkert aus dem Jahr 2005 zu erwähnen, auch bekannt unter dem Schlagwort „Volkswagen-Affäre“.23 Nachdem Volkert seine Karriere als einfacher Mechaniker im Volkswagen-Konzern begann, hatte er fünfzehn Jahre lang das Amt des Gesamtbetriebsratsvorsitzenden der Volkswagen AG inne.24 Als Betriebsratsvorsitzender soll Volkert vom ehemaligen Personalvorstand von Volkswagen, Peter Hartz, fast zwei Millionen Euro Boni erhalten haben. In der Presse war zudem von „Lustreisen“25 und „Großmannssucht“26 die Rede. 18 LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19; mit Kritik Annuß, NZA 2022, 247; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 161; „Freispruch für VW-Manager“, in: Legal Tribune Online v. 28. 09. 2021, online abrufbar unter: https://www.lto.de/recht/kanzleien-unternehmen/ k/vw-strafprozess-untreue-landgericht-braunschweig-16-kls-85-19-urteil-freispruch-managerosterloh-bernd/, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 19 LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 161. 20 BAG, 05. 05. 2010 – 7 AZR 728/08, NZA 2010, 1025, Rn. 24; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 9; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 7; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155; Byers, NZA 2014, 65; Rieble, NZA 2008, 276, 280. 21 BAG, 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; NK-ArbR/Waskow, § 78 BetrVG, Rn. 18; GK-BetrVG/Kreutz, § 78 BetrVG, Rn. 66, 81; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 1; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155; Kloster, rescriptum 2013/1, S. 50. 22 MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 28; Kloster, rescriptum 2013/1, S. 50. 23 Annuß, NZA 2018, 134. 24 „Der tiefe Fall des Klaus Volkert“, in: WELT.de v. 21. 11. 2006, online abrufbar unter: https://www.welt.de/wirtschaft/article96223/Der-tiefe-Fall-des-Klaus-Volkert.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 25 „Lustreisen: BGH bestätigt Urteil für Volkert“, in: Handelsblatt v. 17. 9. 2009, abrufbar unter: http://www.handelsblatt.com/unternehmen/management/volkert-gebauer-lustreisen-bghbestaetigt-urteil-fuer-volkert/3260354.html, zuletzt abgerufen am 13. 05. 2021; „Ex-VW-Betriebsrat Volkert muss ins Gefängnis“, in: Spiegel online v. 22. 2. 2008, abrufbar unter: http:// www.spiegel.de/wirtschaft/lustreisen-prozess-ex-vw-betriebsrat-volkert-muss-ins-gefaengnis-a537064.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022.

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A. Einleitung

Im Prozess gegen Hartz zeigte sich dieser vollumfänglich geständig27 und räumte ein, Volkert regelrecht „gekauft“ zu haben.28 Hartz wurde infolge dessen vom Landgericht Braunschweig wegen Untreue gemäß § 266 StGB in Tateinheit mit der Begünstigung von Betriebsräten gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, sowie zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen verurteilt.29 Im Jahr 2008 wurde Volkert selbst vom Landgericht Braunschweig letzten Endes wegen Beihilfe zur Untreue sowie wegen Anstiftung zur Untreue in Tateinheit mit Anstiftung zur Begünstigung eines Mitglieds des Betriebsrats sowie eines Mitglieds eines europäischen Betriebsrats zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.30 Die Entscheidung des Landgerichts Braunschweig wurde vom Bundesgerichtshof in Bezug auf die Beihilfe bestätigt. Durch das Revisionsurteil wurden lediglich die Verurteilungen wegen Anstiftung aufgehoben, was an der Höhe der verhängten Strafe gegen Volkert nichts änderte.31 Insbesondere anlässlich der Volkswagen-Affäre wurde eine große Diskussion in der juristischen Literatur darüber entfacht, ob die bestehenden Regelungen zur Betriebsratsvergütung angesichts der veränderten Anforderungen an die Betriebsratstätigkeit noch zeitgemäß sind.32 Dabei lag der Fokus häufig auf der Diskussion, ob das Ehrenamtsprinzip noch mit dem modernen Bild der Betriebsratstätigkeit vereinbart werden könne. Es gab vermehrt Stimmen, die das Ehrenamtsprinzip für überholt hielten und eine Reform der Betriebsratsvergütung forderten.33 Zeitgleich wurden häufig auch Diskussionen um die Wirksamkeit der vom BetrVG bereitgestellten Sanktionen bei Verstoß gegen das Begünstigungsverbot geführt.34 Die Diskussion um die Aktualität der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen zur Be26

„Der tiefe Fall des Klaus Volkert“, in: WELT.de v. 21. 11. 2006. LG Braunschweig, 25. 01. 2007 – 6 KLs 48/06, BeckRS 2007, 16961. 28 „Zwei Jahre Haft auf Bewährung für Hartz“, in: FAZ v. 25. 1. 2007, online abrufbar unter: http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/recht-steuern/urteil-zwei-jahre-haft-auf-bewaeh rung-fuer-hartz-1409795.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 29 LG Braunschweig, 25. 01. 2007 – 6 KLs 48/06, BeckRS 2007, 16961. 30 LG Braunschweig, 22. 02. 2008 – 6 KLs 20/07, BeckRS 2009, 29834. 31 BGH, 17. 09. 2009 – 5 StR 521/08, BGHSt 54, S. 148. 32 Vgl. neben vielen anderen Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 1 ff.; Franzen, in: Rieble/Junker, ZAAR-Schriftenreihe 2008, § 2; Byers, NZA 2014, 65 ff.; Fischer, NZA 2007, 484 ff.; Jacobs, NZA 2019, 1606 ff.; Strauß, NZA 2018, 361 ff. 33 Vgl. Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 1 ff.; Franzen in Rieble/Junker, ZAAR-Schriftenreihe 2008, § 2; Georgi, Das Ehrenamtsprinzip in der Betriebsverfassung, S. 1 ff.; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422 ff.; Weinspach, FS Kreutz 2010, S. 484 ff.; Fischer, NZA 2007, 484 ff.; ders., 2014, 71 ff.; Pflüger, BB 2007, 1 ff. 34 Byers, NZA 2014, 65, 69; Cosack, ZRP 2016, 177, 179; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757; Johnson, CCZ 2021, 75, 79; Kraatz, wistra 2011, 447, 448; Latzel, wistra 2013, 334, 337; Rieble, CCZ 2008, 121, 125 f.; ders., NZA 2008, 276, 278; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1084 ff. 27

III. Aktualität des Themas

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triebsratsvergütung war auch Gegenstand des aktuellen Volkswagen-Untreue-Prozesses im Jahr 2021 vor dem Landgericht Braunschweig, in dem insbesondere die Verteidigung die Frage aufgeworfen hatte, ob das BetrVG überhaupt verbindliche und hinreichend präzise Regelungen zur Gehaltsbestimmung von Betriebsratsmitgliedern enthalte.35 Bis zum heutigen Zeitpunkt bestehen die Vergütungsregelungen und entsprechende Sanktionen bei Verstößen gegen diese jedoch unverändert fort. Im Gegensatz zum Betriebsverfassungsrecht, das in § 78 Satz 2 BetrVG die Betriebsratsbegünstigung verbietet und in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG unter Strafe stellt, sucht man entsprechende Regelungen für die Begünstigung von Gewerkschaften im TVG und anderenorts vergebens. Dabei haben Unternehmen in Deutschland durchaus ein erhebliches Interesse daran, auch Gewerkschaften milde zu stimmen und gegebenenfalls in ihrer Entscheidungsfindung zu beeinflussen. In der Vergangenheit wurde in der Presse daher immer wieder über Fälle berichtet, in denen die Begünstigung bzw. Bestechung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten im Raume standen. Es waren Schlagzeilen wie „Pin soll Gewerkschaft bestochen haben“36, „Konzerne: Wie Siemens sich eine Gewerkschaft kaufte“37 oder „Bestechung: Verdi zeigt Aldi Nord an“38 zu lesen. Anfang 2017 war außerdem gegen Rainer Wendt ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden, da er neben seiner Tätigkeit als Bundesvorsitzender der Deutschen Polizeigewerkschaft zusätzlich EUR 50.000 jährlich für seine Tätigkeit im Aufsichtsrat beim Versicherungskonzern AXA bezogen haben soll. Vorgeworfen wurde Wendt dabei insbesondere, dass er weder diese Nebentätigkeit noch seine zusätzlichen Einkünfte gemeldet hatte.39 Das Disziplinarverfahren gegen Wendt wurde nach Auskunft des Düsseldorfer Innenministeriums am 31. Oktober 2019 „mit einer Maßnahme“ abgeschlossen, deren genauer Inhalt aus Datenschutzgründen nicht veröffentlicht wurde. Es soll sich bei der Disziplinarmaßnahme um eine Pensions35 LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19; „Freispruch für VW-Manager“, in: Legal Tribune Online v. 28. 09. 2021, online abrufbar unter: https://www.lto.de/recht/kanzlei en-unternehmen/k/vw-strafprozess-untreue-landgericht-braunschweig-16-kls-85-19-urteil-frei spruch-manager-osterloh-bernd/, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 36 „Pin soll Gewerkschaft bestochen haben“, in: Stern vom 20. 03. 2008, online abrufbar unter: https://www.stern.de/wirtschaft/news/mindestlohn-pin-soll-gewerkschaft-bestochen-ha ben-3085520.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 37 „Wie Siemens sich eine Gewerkschaft kaufte“, in: WELT.de vom 23. 09. 2008, online abrufbar unter: https://www.welt.de/wirtschaft/article2481559/Wie-Siemens-sich-eine-Gewerk schaft-kaufte.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 38 „Bestechung: Verdi zeigt Aldi Nord an“, in: Handelsblatt vom 16. 08. 2008, online abrufbar unter: http://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-konsumgueter/bestechung-ver di-zeigt-aldi-nord-an/3004930.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 39 „NRW leitet Disziplinarverfahren gegen Wendt ein“, in SPIEGEL-online v. 08. 03. 2017, online abrufbar unter: http://www.spiegel.de/panorama/rainer-wendt-nrw-leitet-disziplinarver fahren-ein-a-1137831.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022; „Untreue-Ermittlungen im Fall Rainer Wendt eingestellt“, in: ZEIT-online v. 09. 11. 2017, online abrufbar unter: http://www. zeit.de/gesellschaft/2017-11/polizeigewerkschaft-rainer-wendt-gehalt-polizist, zuletzt abgerufen am 13. 05. 2021.

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A. Einleitung

kürzung für die Dauer von sechs Monaten handeln.40 Die Disziplinarmaßnahme sei jedoch lediglich aufgrund eines formalen Verstoßes verhängt worden, da Wendt die Meldepflichten seiner Nebentätigkeit verletzt hatte, und nicht aufgrund eines unrechtmäßigen Bezugs des Nebenverdienstes seitens AXA.41 Bereits zuvor war Wendt in die Schlagzeilen geraten, da er trotz kompletter Freistellung für die Tätigkeit als Bundesvorsitzender der Deutschen Polizeigewerkschaft weiterhin ein (Teilzeit-) Gehalt als Polizist vom Land Nordrhein-Westfalen bezogen hatte. Im November 2017 stellte die Staatsanwaltschaft Düsseldorf das Ermittlungsverfahren gegen Wendt wegen Untreueverdachts mit dem Argument ein, dass ihm kein Vorsatz nachzuweisen sei.42 Das gesteigerte Interesse der Arbeitgeber, Gewerkschaften insbesondere im Hinblick auf Tarifvertragsverhandlungen milde zu stimmen, blieb auch in der juristischen Literatur nicht unbemerkt. Aus diesem Grund forderte Rieble bereits im Jahr 2008 eine gesetzliche Regelung der Gewerkschaftsbegünstigung.43 Bis heute sind jedoch keinerlei Bestrebungen der Bundesregierung ersichtlich, die Gewerkschaftsbegünstigung zukünftig durch einen Spezialstraftatbestand oder Ähnliches gesetzlich zu regeln.

IV. Gang der Untersuchung Im Rahmen dieser Dissertation sollen die Begünstigungen im kollektiven Arbeitsrecht untersucht werden. Die Untersuchung beginnt mit der Begünstigung von Betriebsräten und deren Mitgliedern (Teil 1). An diese schließt sich die Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten (Teil 2) an. In Teil 1 zur Begünstigung von Betriebsräten und deren Mitgliedern werden zunächst die gesetzlichen Grundlagen der Betriebsratsbegünstigung dargestellt. 40 „NRW kürzt Pension von Rainer Wendt“, in: SPIEGEL-online v. 25. 11. 2019, online abrufbar unter: https://www.spiegel.de/politik/deutschland/umstrittener-polizeigewerkschafternrw-kuerzt-pension-von-rainer-wendt-a-1298191.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 41 „Rainer Wendt wird nach Disziplinarverfahren die Pension gekürzt“, in: ZEIT-online v. 25. 11. 2019, online abrufbar unter: https://www.zeit.de/politik/deutschland/2019-11/sachsenanhalt-rainer-wendt-nrw-disziplinarstrafe, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022; „Rainer Wendt verschwieg Einkünfte und erhielt Disziplinarmaßnahme“, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 25. 11. 2019, online abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/politik/inland/disziplinarmass nahme-verhaengt-rainer-wendt-verschwieg-einkuenfte-16504036.html, zuletzt abgerufen am: 01. 05. 2022. 42 „Untreue-Ermittlungen im Fall Rainer Wendt eingestellt“, in: ZEIT-online v. 09. 11. 2017, online abrufbar unter: https://www.zeit.de/gesellschaft/2017-11/polizeigewerkschaft-rai ner-wendt-gehalt-polizist, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 43 Rieble, CCZ 2008, 121 ff.; „Straflose Gewerkschaftsbestechung“, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 15. 07. 2008, online abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/ recht-steuern/reform-gefordert-straflose-gewerkschaftsbestechung-1666393.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022.

IV. Gang der Untersuchung

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Dabei liegt der Fokus insbesondere auf der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern und damit korrespondierend auf dem in § 37 Abs. 1 BetrVG geregelten Ehrenamtsprinzip. Im Abschnitt über die möglichen Rechtsfolgen der Betriebsratsbegünstigung liegt der Schwerpunkt insbesondere auf der möglichen Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG und wegen Untreue nach § 266 StGB. Daneben werden auch die zivil- und steuerrechtlichen Folgen der Betriebsratsbegünstigung untersucht. Die kritische Auseinandersetzung hat ihren Schwerpunkt bei der Frage, ob die Regelungen zur Betriebsratsvergütung – in erster Linie das Ehrenamtsprinzip – noch zeitgemäß sind oder einer Anpassung bedürfen. Darüber hinaus wird die Frage behandelt, ob die derzeitigen Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung effektiven Korruptionsschutz bieten können oder ob sie reformbedürftig sind. Zuletzt werden mögliche Lösungsansätze zu den im Gang der Untersuchung aufzuzeigenden Problemen vorgestellt. Zu Beginn von Teil 2 dieser Dissertation wird zunächst erörtert, welche Definition der Gewerkschaftsbegünstigung der nachfolgenden Untersuchung zu Grunde zu legen ist. Dazu wird zunächst eine umfassende Gegenüberstellung von Betriebsräten und Gewerkschaften vorgenommen, um die Übertragbarkeit der gesetzlich geregelten Vorschriften der Betriebsratsbegünstigung auf Gewerkschaften zu prüfen. Daran anschließend werden die möglichen Rechtsfolgen einer Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier zugrunde gelegten Definition dargestellt. In einem weiteren Schritt werden legitime und illegitime Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung vorgestellt und deren Rechtsfolgen untersucht. Auch Teil 2 dieser Dissertation schließt mit einer kritischen Auseinandersetzung mit der derzeitigen Rechtslage und möglichen Reformvorschlägen mit dem Fokus auf effektiven Schutz vor Korruption. Die Dissertation schließt mit einer Gegenüberstellung der Begünstigungsbegriffe im kollektiven Arbeitsrecht. Daran schließt sich eine thesenhafte Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse an.

B. Betriebsratsbegünstigung I. Grundlagen der Betriebsratsbegünstigung Nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer ein Mitglied oder ein Ersatzmitglied des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugendund Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, der in § 76 Abs. 8 BetrVG bezeichneten Schlichtungsstelle, der in § 86 BetrVG bezeichneten betrieblichen Beschwerdestelle oder des Wirtschaftsausschusses um seiner Tätigkeit willen oder eine Auskunftsperson nach § 80 Abs. 2 Satz 3 BetrVG um ihrer Tätigkeit willen benachteiligt oder begünstigt. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die Begünstigung von Betriebsräten. Für die weiteren in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG genannten Stellen gilt Entsprechendes.1 1. Der Begünstigungsbegriff Zum näheren Verständnis der Betriebsratsbegünstigung ist entscheidend, was unter dem Begriff der Begünstigung im Sinne des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu verstehen ist. Die Definition des Begünstigungsbegriffs ist Grundlage für sämtliche nachfolgende Ausführungen zu den Erscheinungsformen und Rechtsfolgen sowie der kritischen Einordnung der derzeitigen Rechtslage. a) Definition Ausschlaggebend für die Definition der Betriebsratsbegünstigung ist zunächst das Verständnis, dass das BetrVG sowohl legitime als auch illegitime Erscheinungsformen der Begünstigung kennt. Dies entspricht auch dem reinen Wortsinn der Begünstigung, der zunächst keine Wertung über deren Legalität oder Illegalität enthält. Dem Wort begünstigen wird im allgemeinen Sprachgebrauch die Bedeutung „jemanden, einer Sache, einem Vorhaben günstig, förderlich sein; positiv beeinflussen“ bzw. „bevorzugen, besonders fördern; jemanden [auffällig] seine Gunst 1 Vgl. Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 StGB, Rn. 21; Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 24.

I. Grundlagen der Betriebsratsbegünstigung

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zuwenden“ zugeschrieben.2 Daneben kann begünstigen, insbesondere bei Gebrauch in der Rechtssprache, auch „(einen Täter) unterstützen, (ihm) helfen, sich seiner Bestrafung zu entziehen“, bedeuten.3 Es zeigt sich, dass eine Begünstigung nach dem reinen Wortsinn zunächst eine neutrale Form der Bevorzugung, Förderung bzw. Unterstützung darstellt, deren Einordnung als legal oder illegal sich erst im Gesamtzusammenhang ergibt. Den Wortsinn einschränkend verbietet das in § 78 Satz 2 BetrVG statuierte Begünstigungsverbot ausschließlich illegitime bzw. illegale Betriebsratsbegünstigungen. Nur die Vornahme eben dieser illegitimen Begünstigungen wird in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit Strafe bedroht. Ausgangspunkt der illegitimen Betriebsratsbegünstigung ist das in § 78 Satz 2 BetrVG statuierte Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot.4 Nach § 78 Satz 2 BetrVG ist jede Benachteiligung oder Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats und anderen betriebsverfassungsrechtlichen Funktionsträgern wegen ihrer Tätigkeit, auch in Bezug auf ihre berufliche Entwicklung, verboten. Sinn und Zweck der Regelung in § 78 Satz 2 BetrVG ist es, die innere und äußere Unabhängigkeit des Betriebsrats sowie dessen Unparteilichkeit zu schützen.5 Mittels des Begünstigungsund Benachteiligungsverbots sollen präventiv typische Gefährdungssituationen, die sich für den Betriebsrat als Interessenvertretung ergeben können, verhindert werden. Insofern ist Kloster dahingehend zuzustimmen, dass § 78 Satz 2 BetrVG nicht als Privileg, sondern als eine Reaktion auf eben diese typischen Gefährdungssituationen zu verstehen ist.6 Für die ungestörte Amtsausübung des Betriebsrats ist dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit entscheidende Voraussetzung. Aus diesem Grund zählt § 78 Satz 2 BetrVG zu den grundlegenden Bestimmungen des Betriebsverfassungsrechts. „Ohne eine solche Schutzbestimmung [wäre] eine Betriebsratstätigkeit erheblich erschwert.“7

Auch im Rahmen von § 78 Satz 2 BetrVG ist der Benachteiligungs- und Begünstigungsbegriff von entscheidender Bedeutung. Die Definition des betriebsverfassungsrechtlichen Begünstigungsbegriffs ist richtungsweisend für das nähere Verständnis der von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit Strafe bedrohten Betriebsrats2 Definition des Worts begünstigen siehe Duden, online abrufbar unter: https://www.duden. de/rechtschreibung/beguenstigen. 3 Definition des Worts begünstigen siehe Duden, online abrufbar unter: https://www.duden. de/rechtschreibung/beguenstigen. 4 MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 28; Kloster, rescriptum 2013/1, S. 50. 5 BAG, 12. 02. 1975 – 5 AZR 79/74, AP BetrVG 1972 § 78 Nr. 1; 25. 02. 2009 – 7 AZR 954/07, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 146; 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; ErfKArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 6; Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 48; Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 14; Rieble, NZA 2008, 276. 6 Kloster, rescriptum, 2013/1, S. 50; ebenso Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 14. 7 BAG, 12. 02. 1975 – 5 AZR 79/74, AP BetrVG 1972 § 78 Nr. 1, unter Ziff. III. 1. der Gründe.

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B. Betriebsratsbegünstigung

begünstigung. Weder die betriebsverfassungsrechtlichen Begriffe der Benachteiligung noch der Begünstigung werden jedoch gesetzlich konkret definiert. Bei näherer Betrachtung enthält das BetrVG selbst allerdings einige Anhaltspunkte und Auslegungshilfen zur näheren Konkretisierung der beiden zunächst abstrakt anmutenden Rechtsbegriffe.8 § 78 Satz 2 BetrVG ist bei der Auslegung insbesondere im Zusammenspiel mit dem in § 37 Abs. 1 BetrVG statuierten Ehrenamtsprinzip zu lesen.9 Danach ist das Betriebsratsamt als Ehrenamt ausgestaltet. Betriebsratsmitglieder üben ihr Amt nach § 37 Abs. 1 BetrVG zudem unentgeltlich aus – sie erhalten daher keine Vergütung oder sonstige Entschädigung für ihre Amtstätigkeit. Gleichzeitig dürfen Betriebsratsmitglieder nicht benachteiligt, also schlechter behandelt werden, als sie es ohne die Amtsübernahme würden (§ 78 Satz 2 BetrVG). Daraus folgt, dass Betriebsratsmitglieder im Ergebnis genauso behandelt werden sollen, als hätten sie das Betriebsratsamt nicht übernommen, sondern hätten in ihrem ursprünglichen Beruf und der entsprechenden Position weitergearbeitet. Das von § 78 Satz 2 BetrVG statuierte Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot soll somit die Betriebsratsmitglieder nicht privilegieren, sondern deren Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern des Betriebs sicherstellen.10 Der Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber allen anderen Arbeitnehmern gilt dabei sowohl für eine bessere als auch für eine schlechtere Behandlung des Betriebsrats (§ 78 Satz 2 BetrVG). Bei systematischer Auslegung des BetrVG unter Berücksichtigung der vorgenannten Erwägungen ergibt sich daher, dass der Arbeitgeber gegen das Begünstigungsverbot gemäß § 78 Satz 2 BetrVG verstößt, wenn dem Betriebsratsmitglied ein Vorteil zufließt, auf den es eigentlich keinen Anspruch hat und die Gewährung nicht aus sonstigen sachlichen Erwägungen gerechtfertigt ist.11 In diesem Sinne definiert das Bundesarbeitsgerichts die Begünstigung nach § 78 Satz 2 BetrVG in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2018 als „jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht.“12 Zur weiteren Veranschaulichung dieser Rechtsprechungsdefinition der Betriebsratsbegünstigung bietet sich ein Rückgriff auf die von Kloster verwendete 8

Kloster, rescriptum 2013/1, S. 50. BAG, 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; NK-ArbR/Waskow, § 78 BetrVG, Rn. 18; GK-BetrVG/Kreutz, § 78 BetrVG, Rn. 66, 81; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 1; Kloster, rescriptum 2013/1, S. 50. 10 Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 14. 11 DKKW/Buschmann, § 78 BetrVG, Rn. 33; GK-BetrVG/Kreutz, § 78 BetrVG, Rn. 81; MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 30; Kloster, S. 50; kritisch, aber im Ergebnis zustimmend Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830, 831 m. w. N. 12 BAG, 29. 08. 2018 – 7 AZR 206/17, NZA 2019, 253, Rn. 33; 21. 03. 2018 – 7 AZR 590/ 16, NZA 2018, 1019, Rn. 16; aktuell auch LAG Berlin-Brandenburg, 11. 02. 2020 – 7 Sa 997/ 19, NZA-RR 2020, 481, Rn. 23; Annuß, NZA 2022, 247, 248; Johnson, CCZ 2021, 75, 76. 9

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Definition an, der die unzulässige Begünstigung aus dem Ehrenamtsprinzip heraus13 als „jede Überschreitung der ,Ehrenamtslinie‘ nach oben“14 bezeichnet. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich insgesamt die folgende Definition der illegitimen Betriebsratsbegünstigung, die bei den weiteren Ausführungen dieser Dissertation zu Grunde gelegt wird: Eine illegitime Betriebsratsbegünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, auf die kein Anspruch besteht und die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht.

Zur Beurteilung einer Betriebsratsbegünstigung als legal oder illegal ist daher auf der ersten Stufe stets zu ermitteln, ob das Betriebsratsmitglied auf die gewährte Leistung einen Anspruch hatte. Liegt der gewährten Leistung ein rechtmäßiger Anspruch zugrunde, liegt bereits tatbestandsmäßig eine legitime Begünstigung vor. Besteht auf die Leistung hingegen kein Anspruch, ist auf zweiter Stufe zu prüfen, ob die Besserstellung auf einem sachlichen Grund oder auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht. Das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Leistungsgewährung schließt das Vorliegen einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung aus.15 b) Grundlagen der Erscheinungsformen Die Erscheinungsformen der Betriebsratsbegünstigung sind vielfältig. Es besteht kein „numerus clausus begünstigender Tatbestände.“16 Im Laufe der Zeit hat sich vielmehr eine Einzelfalljudikatur zu Erscheinungsformen der Betriebsratsbegünstigung herausgebildet.17 Wie vorstehend im Rahmen der Definition der Betriebsratsbegünstigung dargestellt, ist erste Voraussetzung einer illegalen Betriebsratsbegünstigung stets, dass dem Betriebsrat aufgrund des Betriebsratsamtes etwas zufließt, auf das eigentlich kein Anspruch bestand. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass auf der ersten Stufe sämtliche mögliche Ansprüche des Betriebsrats zu untersuchen sind. Ein Überschreiten dieser Ansprüche oder eine Leistung an den Betriebsrat ganz ohne einen diese tragenden Anspruch stellt im Ergebnis eine Begünstigung des Betriebsrats dar. Die Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern kann mittelbar oder unmittelbar erfolgen.18 Beide Begünstigungsformen sind nach § 78 Satz 2 BetrVG verboten – vorausgesetzt, die übrigen bereits dargestellten Voraussetzungen der illegitimen 13

Vgl. dazu auch Rieble, BB 2009, 1612. Kloster, rescriptum 2013/1, S. 50. 15 Vgl. Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 50. 16 Johnson, CCZ 2021, 75, 77. 17 Johnson, CCZ 2021, 75, 77. 18 BGH, 17. 09. 2009 – 5 StR 521/08, NStZ 2009, 694; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 755; Johnson, CCZ 2021, 75, 76 f.; Rieble, NZA 2008, 276; Stück, CCZ 2020, 338, 340. 14

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Begünstigung sind erfüllt. Im eindeutigeren Fall der unzulässigen Begünstigung fließt dem Betriebsratsmitglied die Leistung, auf die es keinen Anspruch hat, unmittelbar zu. Klassisches Beispiel der unmittelbaren Begünstigung ist die praxisrelevante Vergütung von Betriebsratsmitgliedern durch den Arbeitgeber. Daneben kann die unmittelbare Begünstigung beispielsweise auch durch die Gewährung von Geschenken oder Ähnlichem erfolgen.19 Mittelbare Begünstigungen sind insbesondere denkbar in sogenannten „Dreieckskonstellationen“, wenn also neben dem Arbeitgeber und dem Betriebsratsmitglied ein weiterer Dritter beteiligt ist.20 Eine mittelbare Begünstigung könnte beispielsweise durch die Kostenübernahme des Arbeitgebers für eine Fortbildungsveranstaltung oder private Rechtsanwaltskosten eines Betriebsratsmitglieds erfolgen, wenn der Arbeitgeber die Zahlung direkt an den Dritten (Schulungsanbieter oder Rechtsanwalt) vornimmt. Die Begünstigung kann dabei auch in der Kostenfreistellung des Betriebsratsmitglieds gegenüber dem Dritten bestehen.21 Überdies ist für das Vorliegen einer tatbestandlichen Betriebsratsbegünstigung unerheblich, ob es sich um einen materiellen oder immateriellen Vorteil handelt. Eine Betriebsratsbegünstigung besteht tatbestandsmäßig auch unabhängig davon, ob das jeweils begünstigte Betriebsratsmitglied durch den gewährten Vorteil tatsächlich zur Vornahme oder zum Unterlassen einer bestimmten Handlung veranlasst wurde.22 2. Begünstigung durch zu hohe Betriebsratsvergütung Den Hauptanwendungsfall der illegalen Betriebsratsbegünstigung dürfte in der Praxis eine zu hohe Vergütung von Betriebsratsmitgliedern darstellen. Dabei handelt es sich um den eindeutigsten Fall der nach § 78 Satz 2 BetrVG verbotenen unmittelbaren Begünstigung. Auf Grundlage der eingangs erläuterten Definition kann eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung nur vorliegen, wenn dem Betriebsratsmitglied eine Vergütung gewährt wird, die dessen rechtmäßigen Vergütungsanspruch entsprechend der betriebsverfassungsrechtlichen Vergütungsvorschriften übersteigt. Um zwischen dem Vorliegen einer legitimen oder illegitimen Betriebsratsbegünstigung zu unterscheiden, ist daher das Verständnis der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen der Betriebsratsvergütung zwingend erforderlich. Nur, wenn einem Betriebsratsmitglied eine Vergütung zufließt, die über den betriebsverfassungsrechtlich geregelten Vergütungsanspruch hinausgeht, liegt eine illegitime Begünstigung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG vor. 19 Bayreuther, NZA 2013, 758, 759; Müller, ArbRAktuell 2019, 575; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1084; Zimmermann, NZA 2017, 162 f. 20 Jacobs, NZA 2019, 1606; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085; Zimmermann, NZA 2017, 162, 163. 21 Ausführlich zur Freistellung als Begünstigung Kloster, rescriptum 2013/1, S. 52 f. 22 GK-BetrVG/Kreutz, § 78 BetrVG, Rn. 83; Kloster, rescriptum 2013/1, S. 50; a. A. Oetker, RdA 1990, 352.

I. Grundlagen der Betriebsratsbegünstigung

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Die Grundlagen der Betriebsratsvergütung sind in § 37 BetrVG geregelt, wobei die Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch der Arbeitsvertrag des jeweiligen Betriebsratsmitglieds i. V. m. § 611a BGB i. V. m. § 37 Abs. 2 BetrVG bildet.23 Nach § 37 Abs. 1 BetrVG führen die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. Damit legt § 37 Abs. 1 BetrVG fest, dass Betriebsratsmitglieder keine zusätzliche Vergütung oder Aufwandspauschale für die Ausübung ihres Amtes erhalten dürfen.24 Für die Bemessung der rechtskonformen Vergütung von Betriebsratsmitgliedern sieht § 37 BetrVG grundsätzlich zwei Prinzipien vor: das Ehrenamts- und das Lohnausfallprinzip.25 Darüber hinaus gibt § 37 Abs. 4 BetrVG vor, dass das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden darf als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung.26 Die Ermittlung der betriebsverfassungsrechtlich vorgeschriebenen Betriebsratsvergütung hat daher in der Praxis in zwei Schritten zu erfolgen: Auf der ersten Stufe ist nach dem Lohnausfallprinzip unter Berücksichtigung des Ehrenamtsprinzips zu ermitteln, welchen Lohn das Betriebsratsmitglied bei Fortsetzung seiner Tätigkeit ohne Übernahme des Betriebsratsamtes erhalten hätte. In einem weiteren Schritt ist sodann danach zu fragen, ob eine Anpassung der Vergütung an die eines Vergleichsmitarbeiters erforderlich ist. a) Ehrenamtsprinzip Der erste und für die Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder wohl bedeutsamste Grundsatz ist das in § 37 Abs. 1 BetrVG statuierte Ehrenamtsprinzip. Annuß zufolge unterstreiche das Verbot der Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern und das in § 37 Abs. 1 BetrVG verankerte Ehrenamtsprinzip die gesellschaftliche Grundentscheidung, „dass demokratische Ämter nicht zum persönlichen Vorteil der Amtsinhaber verliehen werden.“27 Fischer geht sogar so weit, dem Ehrenamtsprinzip

23 BAG, 29. 08. 2018 – 7 AZR 206/17, NZA 2019, 253, 256; ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 6; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 66; Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 23. 24 GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 16; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 7 m. w. N. 25 Ausführlich zum Ehrenamtsprinzip nachstehend S. 35 ff., zum Lohnausfallprinzip S. 44 ff. 26 Zur betriebsüblichen Entwicklung nachstehend S. 46 ff. 27 Annuß, NStZ 2020, 201.

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B. Betriebsratsbegünstigung

den Titel „Leitmodell des Betriebsverfassungsgesetzes“28 zu verleihen. Dieser Titel ist durchaus geeignet, der weitreichenden Bedeutung des Ehrenamtsprinzips gerecht zu werden. Sinn und Zweck der Ausgestaltung des Betriebsratsamts als Ehrenamt ist die Gewährleistung der inneren und äußeren Unabhängigkeit des Betriebsrats.29 Die innere Unabhängigkeit wird dadurch gewahrt, dass die Betriebsratsmitglieder ihr Amt in dem Bewusstsein ausüben, dass eine von ihnen zu treffende Entscheidung – gleich wie diese ausfallen mag – nicht durch eine etwaige Zusatzleistung des Arbeitgebers beeinflusst wird.30 Darüber hinaus trägt das Ehrenamtsprinzip maßgeblich zur äußeren Unabhängigkeit des Betriebsrats bei, indem das Vertrauen der Arbeitnehmer darauf gestärkt wird, „dass die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte durch den Betriebsrat nicht durch die Gewährung oder den Entzug materieller Vorteile für die Betriebsratsmitglieder beeinflussbar sind.“31 Das Vertrauen der Arbeitnehmer in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ist entscheidend für die Akzeptanz der vom Betriebsrat mitgetragenen, insbesondere für die Arbeitnehmer nachteiligen Entscheidungen. Durch das Ehrenamtsprinzip wird die Rolle des Betriebsrats als „betrieblicher Gegenspieler der Arbeitnehmer“32 gegenüber dem Arbeitgeber gesichert. Daneben wird durch die Ehrenamtlichkeit des Betriebsratsamtes sichergestellt, dass die Betriebsratsmitglieder ein Teil der Belegschaft bleiben und eine „Entfremdung“ der Betriebsratsmitglieder verhindert wird.33 Von Fischer treffend zusammengefasst soll durch das Ehrenamtsprinzip „Basisnähe, Praxisnähe [und] ein Gespür für Gerechtigkeit und sozialen Anstand“34 bewahrt werden. Aus diesen Gründen wird das Ehrenamtsprinzip seitens der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zutreffend als wesentliche Voraussetzung für eine sachgerechte 28 Fischer, NZA 2014, 71, ebenso Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 21; Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 4. 29 BAG, 20. 10. 1993 – 7 AZR 581/92, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 90; 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; 8. 11. 2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, Rn. 42; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 7; Johnson, CCZ 2021, 75, 76. 30 BAG, 05. 03. 1997 – 7 AZR 581/92, EuZW 1998, 62, 63, unter Ziff. II. 4. b) bb) der Gründe. 31 BAG, 05. 03. 1997 – 7 AZR 581/92, EuZW 1998, 62, 63 f., unter Ziff. II. 4. b) bb) der Gründe; 05. 05. 2010 – 7 AZR 728/08, NZA 2010, 1025, Rn. 24; 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; 08. 11. 2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, Rn. 42. 32 BAG, 05. 03. 1997 – 7 AZR 581/92, EuZW 1998, 62, 64, unter Ziff. II. 4. b) bb) der Gründe. 33 Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 22; Weinspach, FS Kreutz 2010, S. 485, 496; Jacobs/Frieling, ZfA 2015, 241, 243. 34 Fischer, NZA 2007,484, 489; ebenso Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 22; Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 7.

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Durchführung von Mitwirkung und Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz erachtet.35 b) Unentgeltlichkeitsprinzip aa) Entgeltliches Ehrenamt Das Betriebsratsamt ist nach § 37 Abs. 1 BetrVG ein unentgeltliches Ehrenamt. Die Einstufung des Ehrenamts als unentgeltlich mutet zunächst wie eine unnötige Dopplung an, da unter Ehrenamt im Allgemeinen häufig eine Tätigkeit ohne Bezahlung verstanden wird.36 Dies liegt insbesondere auch an der synonymen Verwendung der Begriffe „freiwilliges Engagement“, „Ehrenamt“ und „bürgerschaftliches Engagement“, die sich nicht trennschaft voneinander abgrenzen lassen.37 Mit dem Begriff des Ehrenamts wird in der Regel gleichzeitig auch dessen Unentgeltlichkeit verbunden. Allerdings wird der Ehrenamtsbegriff weder im BetrVG noch im gesamten sonstigen Arbeitsrecht definiert.38 Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass sich Ehrenamt und Arbeitsverhältnis zwangsläufig ausschließen würden. Aus einzelnen sozialrechtlichen Normen mit Ehrenamtsbezug (§ 73 SGB VIII, §§ 2 Abs. 1 Nr. 9, 10; 6 Satz 1 Nr. 3 SGB VII) ließe sich ableiten, dass weisungsabhängige Tätigkeiten gegen Entgelt kein Ehrenamt sein könnten.39 Dieser engen Ehrenamtsdefinition hält Greiner zutreffend entgegen, dass dadurch das Ehrenamt als „Baustein unserer lebendigen Zivilgesellschaft in ernste Gefahr“40 gerate. So würde in der Praxis bei nahezu allen Ehrenämtern beispielsweise durch Einbindung in Spiel- oder Dienstpläne41 der Eindruck der Weisungsgebundenheit entstehen. Wird für die ehrenamtliche Tätigkeit gleichzeitig eine Aufwandsentschädigung gezahlt, müsste konsequenterweise der Ehrenamtsbegriff abgelehnt werden.42 Im Ergebnis ist Greiner darin zuzustimmen, dass sich Ehrenamt und Arbeitsverhältnis nicht zwangsläufig ausschließen.43 Das Bestehen einer Weisungsabhängigkeit steht dem Ehrenamtsbegriff nicht zwangsläufig entgegen. Gleiches gilt für die Entgeltlichkeit, beispielsweise in Gestalt einer Aufwandsentschädigung. Zur 35

BAG, 05. 03. 1997 – 7 AZR 581/92, EuZW 1998, 62, 64, unter Ziff. II. 4. b) bb) der Gründe; ArbG Bielefeld, BeckRS 2011, 73560, Rn. 41; ArbG Stuttgart, 13. 12. 2012 – 24 Ca 5430/12, NZA-RR 2013, 140, 142. 36 Liebscher, öAT 2020, 202; vgl. BT-Drs. 16/4256 S. 1; Riechert/Nimmerjahn, § 22 MiLoG, Rn. 154. 37 Vgl. BT-Drs. 16/4256 S. 1; Liebscher, öAT 2020, 202. 38 BT-Drs. 16/4256 S. 1; Greiner, NZA 2015, 285, 286. 39 Bayreuther, NZA 2014, 865, 872; Greiner, NZA 2015, 285, 286. 40 Greiner, NZA 2015, 285, 286. 41 BAG, 29. 08. 2012 – 10 AZR 499/11, NZA 2012, 1433. 42 Greiner, NZA 2015, 285, 286. 43 Greiner, NZA 2015, 285, 286.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Bestimmung eines Ehrenamts ist vielmehr der hinter der Tätigkeit stehende ideelle Zweck zu ermitteln, der dem Gemeinwohl zu Gute kommen soll.44 Steht dagegen der Erwerbszweck einer weisungsgebundenen Tätigkeit im Vordergrund, schließt dies die Annahme eines Ehrenamts aus. Allein die Zahlung einer Aufwandsentschädigung steht der Ehrenamtlichkeit somit nicht entgegen, solange der finanzielle Ausgleich deutlich hinter dem „Spenden von Zeit“45 des ehrenamtlich Tätigen zurückbleibt. Die Vergütung oder das Bestehen einer Vergütungserwartung können im Einklang mit dem BSG und dem BAG aber zumindest als Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung und damit eines Arbeitsverhältnisses herangezogen werden.46 Ehrenämter müssen somit nicht zwingend unentgeltlich ausgeübt werden. Für viele Ehrenämter werden zumindest Aufwandsentschädigungen gezahlt. Teilweise erhalten die ehrenamtlich Tätigen auch eine finanzielle Anerkennung für ihre Arbeit, beispielsweise in Form eines Taschengeldes. Begrifflich werden dabei Bezeichnungen wie „,bezahltes Ehrenamt‘, ,vergütetes Ehrenamt‘, ,vergütetes freiwilliges Engagement‘ oder auch […] ,nebenberufliches Ehrenamt‘“47 verwendet. Auch gesetzlich hat die Zahlung einer Aufwandsentschädigung für eine ehrenamtliche Tätigkeit Berücksichtigung gefunden. Im Steuerrecht wird zwischen steuerfreien (vgl. § 3 Nr. 12, 26 oder 26a EStG) und steuerpflichtigen Aufwandsentschädigungen unterschieden. Eine sog. Übungsleiterpauschale zählt beispielsweise zu den steuerfreien Aufwandsentschädigungen.48 Werden dagegen neben dem „pauschalen Aufwendungsersatz“ auch die Zeit und Mühe für die Ausübung der ehrenamtlichen Tätigkeit finanziell abgegolten, liegt im steuerrechtlichen Sinne Arbeitsentgelt bzw. Arbeitseinkommen vor.49 Über die Aufwandsentschädigung hinausgehende Leistungen können der Annahme eines Ehrenamtes entgegenstehen. Dies gilt insbesondere für zusätzliche Vergütungsleistungen.50 bb) Unentgeltlichkeit des Betriebsratsamts Das betriebsverfassungsrechtliche Ehrenamtsprinzip ist an dieser Stelle strenger. § 37 Abs. 1 BetrVG statuiert als zweites Prinzip zum Schutz der Unabhängigkeit des Betriebsrats das Unentgeltlichkeitsprinzip. Auswirkung des betriebsverfassungsrechtlichen Ehrenamtsprinzips ist insbesondere, dass Betriebsratsmitglieder keine 44

Greiner, NZA 2015, 285, 286. Sandberg/Strachwitz, ZStV 2015, 210, 211. 46 Vgl. BSG, 16. 08. 2017 – B 12 KR 14/16 R, NZS 2018, 572; BAG, 29. 08. 2012 – 10 AZR 499/11, NZA 2012, 1433; Liebscher, öAT 2020, 202, 203 f. 47 Klie/Stemmer/Wegner, Monetarisierung von Ehrenamt, S. 10; von Rosenbladt, Freiwilliges Engagement, S. 174; Sandberg/Strachwitz, ZStV 2015, 210. 48 Greiner, NZA 2015, 285, 286; Reinhardt/Wingerter, § 34 SGB VI, Rn. 12. 49 Reinhardt/Wingerter, § 34 SGB VI, Rn. 12. 50 Riechert/Nimmerjahn, § 22 MiLoG, Rn. 154 ff. 45

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zusätzlichen Vergütungsansprüche erwerben. Aufgrund des Unentgeltlichkeitsprinzips dürfen Betriebsratsmitgliedern keine zusätzlichen Vergütungen – gleich in welcher Form – aufgrund ihrer Amtstätigkeit im Sinne des BetrVG zufließen.51 Zum Schutze der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Betriebsrats ist es erforderlich, bei der Beachtung des Unentgeltlichkeitsprinzips einen sehr strengen Maßstab anzusetzen.52 Die Gewährleistung innerer und äußerer Unabhängigkeit gebietet es außerdem, bei der Überprüfung des Unentgeltlichkeitsprinzips gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG zu jeder Zeit die korrespondierende Vorschrift des § 78 Satz 2 BetrVG mit einzubeziehen. Betriebsratsmitglieder dürfen wegen der Ausübung ihres Amtes keine unzulässigen Vorteile erlangen, auf die kein Anspruch besteht, genauso wenig jedoch benachteiligt werden. c) Arbeitsbefreiung Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Dabei wird durch § 37 Abs. 2 BetrVG kein eigenständiger Entgeltanspruch statuiert. § 37 Abs. 2 BetrVG stellt somit keine Anspruchsgrundlage dar. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 BetrVG bleibt vielmehr der allgemeine Entgeltsanspruch des Betriebsratsmitglieds aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611a Abs. 1 BGB gegen den Arbeitgeber bestehen.53 Insofern wird der Vergütungsanspruch gemäß § 611a Abs. 1 BGB i. V. m. § 37 Abs. 2 BetrVG von der Rechtsprechung zutreffend als Entgeltfortzahlungsanspruch bezeichnet.54 Der Anspruch auf Befreiung von der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts hat zwei Voraussetzungen: Zum einen muss die Arbeitsbefreiung zur Ausübung von Amtstätigkeiten der Betriebsratsmitglieder im Sinne des BetrVG erfolgen und die Arbeitsbefreiung zum anderen zur ordnungsgemäßen Durchführung dieser Aufgaben erforderlich sein (§ 37 Abs. 2 BetrVG).

51 BAG, 05. 05. 2010 – 7 AZR 728/08, NZA 2010, 1025, Rn. 24; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 9; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 7; Byers, NZA 2014, 65; Rieble, NZA 2008, 276, 280; Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, NZA 2022, 456, 457. 52 RAG, 08. 02. 1928 – RAG 66/27, BenshSlg. 2, 36, 38; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 7; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 7; Joussen, RdA 2018, 193, 194 f.; Rieble, NZA 2008, 276; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080. 53 BAG, 18. 09. 1973 – 1 AZR 102/73, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 3; 19. 07. 1977 – 1 AZR 302/74, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 31; 27. 06. 1990 – 7 AZR 292/89, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 31; 08. 09. 2010 – 7 AZR 513/09, NZA 2011, 159; 29. 04. 2015 – 7 AZR 123/13, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 159; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 58; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 62; Rieble, NZA 2008, 276; Blattner, NZA 2018, 129, 130. 54 BAG, 15. 03. 1995 – 7 AZR 643/94, NZA 1995, 961.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Liegen die Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 BetrVG vor, ist es beim Verlassen des Arbeitsplatzes erforderlich, dass das Betriebsratsmitglied sich abmeldet.55 Die Abmeldepflicht ist Ausfluss der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten des Betriebsratsmitglieds (§§ 611a, 241 Abs. 2 BGB).56 Damit soll dem Arbeitgeber ermöglicht werden, die Zeit der Abwesenheit zu überbrücken.57 Bei der Rückkehr hat sich das Betriebsratsmitglied zurückzumelden, um dem Arbeitgeber zu ermöglichen, etwaige Überbrückungsmaßnahmen, wie die Bestellung eines Vertreters, wieder rückgängig zu machen.58 aa) Betriebsratstätigkeit Für einen Freistellunganspruch des Betriebsratsmitglieds gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG muss es sich zunächst um eine Tätigkeit handeln, die der Durchführung einer dem Betriebsrat obliegenden Aufgabe dient. Die Amtstätigkeiten der Betriebsratsmitglieder sind primär im BetrVG geregelt. Klassische betriebsverfassungsrechtliche Betriebsratsaufgaben sind dabei beispielsweise die Teilnahme an Sitzungen oder Ausschüssen und Arbeitsgruppen des Betriebsrats (§§ 27 bis 30 BetrVG), die Durchführung von Sprechstunden des Betriebsrats (§ 39 BetrVG), die Teilnahme an Betriebsversammlungen (§§ 42 ff. BetrVG) und viele mehr.59 Über diese Aufgaben hinaus gibt es auch Betriebsratsaufgaben, die nicht im BetrVG, sondern in anderen Gesetzen geregelt sind. Zu diesen zählen beispielsweise die Beratungen bei Massenentlassungen (§ 17 KSchG), die Zusammenarbeit mit Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit (§ 9 ASiG), mögliche Beratungen im Rahmen der Insolvenz (§§ 120 ff. InsO) und weitere.60 bb) Erforderlichkeit Liegt eine Betriebsratstätigkeit vor, muss die Arbeitsbefreiung im Einzelfall für die Durchführung der vom Betriebsrat zu erfüllenden Aufgabe erforderlich61 sein, 55 BAG, 15. 03. 1995 – 7 AZR 643/94, NZA 1995, 961; 29. 06. 2011 – 7 ABR 135/09, NZA 2012, 47; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 28; Schulze/Schreck, ArbRAktuell 2014, 483; Wiebauer, NZA 2013, 540, 541. 56 BAG, 15. 03. 1995 – 7 AZR 643/94, NZA 1995, 961; 29. 06. 2011 – 7 ABR 135/09, NZA 2012, 47; 24. 02. 2016 – 7 ABR 20/14, NZA 2016 831; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 30. 57 BAG, 29. 06. 2011 – 7 ABR 135/09, a. a. O.; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 50. 58 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 52 m. w. N.; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 28; Schulze/ Schreck, ArbRAktuell 2014, 483; Wiebauer, NZA 2013, 540, 541. 59 DKKW/Wedde, § 37 BetrVG, Rn. 18; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 23; NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 12; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 17 f. 60 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 24; NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 12. 61 Zur irrtümlichen Annahme einer erforderlichen Betriebsratstätigkeit siehe Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 35 ff.

I. Grundlagen der Betriebsratsbegünstigung

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damit die Freistellung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach § 37 Abs. 2 BetrVG in Betracht kommt.62 Betriebsratsmitglieder sind grundsätzlich weiterhin dazu verpflichtet, ihren arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen.63 Die Erfüllung von Betriebsratsaufgaben hat jedoch nach den Regelungen des BetrVG in der Regel Vorrang gegenüber den arbeitsvertraglichen Pflichten der Betriebsratsmitglieder (vgl. §§ 37 Abs. 2, 38 BetrVG).64 Dem Betriebsverfassungsrecht liegt außerdem die Annahme zugrunde, dass Betriebsratsaufgaben grundsätzlich während der Arbeitszeit wahrzunehmen sind. Dies folgt im Umkehrschluss aus der als Ausnahme gestalteten Regelung des § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zum Ausgleich von Betriebsratstätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit.65 Die Prüfung der Erforderlichkeit einer Betriebsratstätigkeit ist stets eine Einzelfallentscheidung66 und muss jeweils im Lichte der aufgabenübertragenden Norm erfolgen. Zum Teil ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz eine Verpflichtung der Betriebsratsmitglieder zur Ausübung der Betriebsratstätigkeit, sodass eine Arbeitsbefreiung für diese Tätigkeit grundsätzlich als erforderlich einzustufen ist.67 So folgt beispielsweise aus § 29 Abs. 2 Satz 4 BetrVG, dass die Teilnahme an den Betriebsratssitzungen für die Betriebsratsmitglieder verpflichtend ist und nur unter Angabe von Gründen gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden abgelehnt werden kann.68 Damit korrespondierend schreibt § 30 Satz 1 BetrVG vor, dass die Sitzungen des Betriebsrats grundsätzlich während der Arbeitszeit stattfinden sollen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass – wenn die Voraussetzungen einer Betriebsratssitzung im Sinne von §§ 29, 30 BetrVG erfüllt sind – die Arbeitsbefreiung zum Zwecke der Teilnahme an dieser Sitzung stets erforderlich ist. Das gleiche Ergebnis gilt auch für die Teilnahme der Betriebsratsmitglieder an Sitzungen sonstiger Gremien, denen sie angehören, wie dem Betriebsausschuss, sonstigen Ausschüssen, dem Wirtschaftsausschuss, dem Gesamtbetriebsrat, dem Konzernbetriebsrat oder dem Europäischen Betriebsrat.69 Von der Erforderlichkeit der Arbeitsbefreiung ist auch bei der berechtigten Teilnahme eines Betriebsratsmitgliedes an Sitzungen und Versammlungen der Jugendauszubildendenvertretung (§§ 65 Abs. 2, 71 Satz 2 BetrVG) oder 62

NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 14; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 22; Blomeyer, FS 25 Jahre BAG, 1979, 17, 33; Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 34. 63 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 16; NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 9; Wiebauer, NZA 2013, 540, 542. 64 DKKW/Wedde, § 37 BetrVG, Rn. 10; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 16; GK-BetrVG/Thiele, Einl. Rn. 83; Wiebauer, NZA 2013, 540, 542. 65 BAG, 03. 12. 1987 – 6 AZR 569/85, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 62; ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 7; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 73. 66 NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 14. 67 Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 23; vgl. ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 3. 68 BAG, 16. 01. 2008 – 7 ABR 71/06, NZA 2008, 546; 21. 03. 2017 – 7 ABR 17/15, NZA 2017, 1014; ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 3; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 23. 69 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 36; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 23.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Sitzungen des Sprecherausschusses für leitende Angestellte (§ 2 Abs. 2 SprAuG) auszugehen.70 Darüber hinaus ist auch die Teilnahme der Betriebsratsmitglieder an Betriebs- und Abteilungsversammlungen grundsätzlich erforderlich. Je nach Tagesordnung und Abteilungsgröße ist jedoch im Einzelfall zu überprüfen, ob tatsächlich die Teilnahme aller Betriebsratsmitglieder erforderlich ist oder ob die Teilnahme von ausgewählten Mitgliedern ausreichend erscheint, insbesondere wenn es komplett freigestellte Betriebsratsmitglieder gibt.71 Enthält das Gesetz keinen unmittelbaren Hinweis auf die Erforderlichkeit der Betriebsratstätigkeit, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls individuell zu ermitteln, ob die Arbeitsbefreiung tatsächlich erforderlich ist.72 Ausschlaggebend ist dabei, „dass das betreffende Betriebsratsmitglied bei gewissenhafter Überlegung und bei ruhiger, vernünftiger Würdigung aller Umstände die Arbeitsversäumnis für erforderlich halten durfte, um den gestellten Aufgaben gerecht zu werden.“73 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist darauf abzustellen, „dass ,ein vernünftiger Dritter‘ bei der Abwägung der Interessen des Betriebs, des Betriebsrats und der Belegschaft die Arbeitsversäumnis für sachlich geboten halten würde.“74 Einer Zustimmung des Arbeitgebers zur Arbeitsbefreiung bedarf es nicht.75 Im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit sind insbesondere auch die Art und die Größe des jeweiligen Betriebs zu berücksichtigen.76 Darüber hinaus ist zu beachten, dass der zulässige Umfang der Arbeitsbefreiung zwischen den einzelnen Betriebsratsmitgliedern variieren kann, je nachdem, welche Aufgaben das betreffende Mitglied innerhalb des Betriebsrats übernommen hat. Gleiches gilt für den Umfang der Arbeitsbefreiung des Betriebsratsvorsitzenden oder dessen Stellvertreters gegenüber einfachen Mitgliedern des Betriebsrats.77 70

Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 37; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 23. Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 37; vgl. ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 4; Richardi/ Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 24. 72 NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 14. 73 BAG, 06. 08. 1981 – 6 AZR 1086/79, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 40; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 38 m. w. N.; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 40; NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 14; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 25. 74 BAG, 08. 03. 1957 – 1 AZR 113/55, AP BetrVG § 37 Nr. 4; 06. 07. 1962 – 1 AZR 483/60, AP BetrVG § 37 Nr. 7; 06. 08. 1981 – 6 AZR 1086, 79, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 40. 75 BAG, 08. 03. 1957 – 1 AZR 113/55, AP BetrVG § 37 Nr. 4; 19. 06. 1979 – 6 AZR 638/77, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 36; 24. 02. 2016 – 7 ABR 20/14, NZA 2016, 831; GK-BetrVG/ Weber, § 37 BetrVG, Rn. 53; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 27; a. A. Meisel, Anm. zu BAG, 23. 06. 1983 – 6 ABR 65/80, SAE 1984, 198; Schiefer/Pogge, DB 2012, 743. 76 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 38. 77 Vgl. ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 4; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 45; Richardi/ Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 24. 71

I. Grundlagen der Betriebsratsbegünstigung

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Die Betriebsratsmitglieder haben bei der Beurteilung der Erforderlichkeit einen Beurteilungsspielraum. Gleichwohl ist ein Beschluss des Betriebsrats über die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds für sich alleine nicht ausreichend, die Erforderlichkeit der Arbeitsbefreiung zu begründen.78 Wichtig ist an dieser Stelle, dass der etwaige Lohnfortzahlungsanspruch nicht berührt wird, wenn das Betriebsratsmitglied nach gewissenhafter Prüfung die Arbeitsbefreiung für erforderlich gehalten hat, sich im Nachhinein aus objektiver Sicht jedoch ergibt, dass die notwendige Erforderlichkeit tatsächlich nicht gegeben war.79 Wird in diesem Fall die Vergütung vom Arbeitgeber fortgezahlt, liegt keine unzulässige Begünstigung des Betriebsratsmitglieds vor. cc) Komplette Freistellung In Ergänzung zu § 37 Abs. 2 BetrVG wird durch § 38 BetrVG in Abhängigkeit von der Betriebsgröße die vollständige Freistellung eines oder mehrerer Betriebsratsmitglieder statuiert. Sinn und Zweck der Möglichkeit der kompletten Freistellung von Betriebsratsmitgliedern ist es, dem Betriebsrat eine effektive und interessengerechte Vertretung der gesamten Belegschaft zu ermöglichen.80 Aufgrund dessen ist die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach § 38 Abs. 1 BetrVG abhängig von der Betriebsgröße, gemessen an der Arbeitnehmerzahl im Betrieb. Abgestellt wird dabei auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 1 Satz 1 BetrVG).81 Abzustellen ist daher auf die Zahl von Arbeitnehmern, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist.82 § 38 BetrVG enthält eine Mindestzahl für die Anzahl der vollständig von ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung zu befreienden Betriebsratsmitglieder.83 Möglich ist es auch, die Mindestzahl der Freistellungen durch die Kombination mehrerer Teilfreistellungen zu erreichen.84 78

BAG, 06. 08. 1981 – 6 AZR 505/78, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 39; 31. 08. 1994 – 7 AZR 893/93, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 98; LAG Hamm 08. 10. 1986 – 3 Ta BV 97/86, DB 1987, 282; HessLAG 04. 02. 2013 – 16 TaBV 261/12, BeckRS 2013, 67962; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 39; NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 14. 79 DKKW/Wedde, § 37 BetrVG, Rn. 31; ErfK/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 3; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 40; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 42. 80 Vgl. BAG, 18. 01. 2017 – 7 ABR 60/15, NZA 2017, 865; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 1; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 1. 81 Ausführlich zum Begriff „in der Regel“ siehe Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 360 ff.; Richardi/ Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 9 ff. 82 Vgl. BAG, 02. 08. 2017 – 7 ABR 51/15, NZA 2017, 1343; ErfK-ArbR/Koch, § 38 BetrVG, Rn. 1. 83 BAG, 12. 02. 1997 – 7 ABR 40/96, NZA 1997, 782; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 1; NKArbR/Wolmerath, § 38 BetrVG, Rn. 5 f.; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 1. 84 Vgl. LAG Baden-Württemberg, 18. 01. 2012 – 20 TaBV 1/11, BeckRS 2012, 68729; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 1; NK-ArbR/Wolmerath, § 38 BetrVG, Rn. 9; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 14 f.; ausführlich Gillen/Vahle, BB 2006, 2749, 2750 ff.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Gemäß der in § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG enthaltenen Öffnungsklausel können durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abweichende Regelungen über die Freistellung vereinbart werden. Möglich ist dabei sowohl eine Über- als auch Unterschreitung der gesetzlichen Mindestfreistellungen, da die Öffnungsklausel lediglich von „abweichenden Regelungen“ spricht.85 Darüber hinaus kann sich ein Anspruch des Betriebsrats auf eine Freistellung von zusätzlichen Betriebsratsmitgliedern ergeben, sofern dies zur ordnungsgemäßen Durchführung der Betriebsratsaufgaben erforderlich ist. In diesem Fall ergibt sich der Anspruch gegebenenfalls bereits aus der Grundregel des § 37 Abs. 2 BetrVG, den § 38 BetrVG lediglich durch die Aufstellung einer Mindestzahl von freizustellenden Betriebsratsmitgliedern ergänzt.86 In diesem Rahmen wird § 37 Abs. 2 BetrVG von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung als Grundtatbestand gegenüber § 38 BetrVG bezeichnet.87 Die überwiegende Literatur und neuere Rechtsprechung des BAG versteht § 38 BetrVG überwiegend als generalisierende Konkretisierung des § 37 Abs. 2 BetrVG.88 Dem ist zuzustimmen, da § 38 BetrVG den Umfang der in § 37 Abs. 2 BetrVG als notwendig vorausgesetzten Freistellungen von Betriebsratsmitgliedern für den Normalfall konkretisiert. d) Lohnausfallprinzip Liegt eine ordnungsgemäße – teilweise oder vollständige – Freistellung eines Betriebsratsmitgliedes unter den vorstehenden Voraussetzungen vor, ist in einem nächsten Schritt die Höhe des dem Betriebsratmitglieds für die Zeit der Arbeitsbefreiung zu gewährenden Entgeltes zu ermitteln. Maßgeblich ist dabei neben den Grundsätzen des Ehrenamtes und der Unentgeltlichkeit das in § 37 Abs. 2 BetrVG angelegte sog. Lohnausfallprinzip. Aus der gesetzlichen Regelung „ohne Minderung des Arbeitsentgelts“ (§ 37 Abs. 2 BetrVG) folgt, dass Betriebsratsmitglieder einen Anspruch auf die Vergütung haben, welche sie erzielt hätten, wenn sie statt der Ausübung ihrer Betriebsratstätigkeit ihre Arbeitsleistung erbracht hätten (Lohnausfallprinzip).89 Entscheidend ist, dass nicht die 85 BAG, 11. 06. 1997 – 7 ABR 5/96, NZA 1997, 1301; DKKW/Wedde, § 38 BetrVG, Rn. 28; ErfK/Koch, § 38 BetrVG, Rn. 5; GK-BetrVG/Weber, § 38 BetrVG, Rn. 37; Richardi/ Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 23; vgl. Reinhard, ZAAR-Tagung, S. 73, 87. 86 BAG, 22. 05. 1973 – 1 ABR 26/72, AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 1; 26. 07. 1989 – 7 ABR 64/88, AP BetrVG 1972 § 38 Nr. 10; 13. 11. 1991 – 7 ABR 5/91, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 80; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 17; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 19; Gillen/Vahle, BB 2006, 2749; a. A. HWGNRH/Glock, § 38 BetrVG, Rn. 16. 87 BAG, 09. 10. 1973 – 1 ABR 29/73, AP Nr. 3 zu § 38 BetrVG 1972; 26. 06. 1996 – 7 ABR 48/95, BB 1996, 2356; vgl. Gillen/Vahle, BB 2006, 2749. 88 BAG, 18. 01. 2017 – 7 ABR 60/15, NZA 2017, 865, 868; GK-BetrVG/Weber, § 38 BetrVG, Rn. 8; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 5; Gillen/Vahle, BB 2006, 2749. 89 St. Rspr., vgl. BAG, 13. 07. 1994 – 7 AZR 477/93, NZA 1995, 558; 28. 05. 2014 – 7 AZR 404/12, NZA 2015, 564, 566; 29. 04. 2015 – 7 AZR 123/13, NZA 2015, 1328, jeweils m. w. N.;

I. Grundlagen der Betriebsratsbegünstigung

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Betriebsratstätigkeit als solche vergütet wird, da diese nach § 37 Abs. 1 BetrVG ausdrücklich unentgeltlich erfolgt. Die Zeit der erforderlichen Freistellung für die Betriebsratstätigkeit wird wie tatsächlich geleistete Arbeit vergütet, sodass es sich um einen Entgeltfortzahlungsanspruch handelt.90 aa) Grundgehalt In erster Linie ist dem Betriebsratsmitglied nach dem Lohnausfallprinzip für die Zeit der notwendigen Arbeitsbefreiung zur Betriebsratsarbeit das nach dem Arbeitsvertrag regelmäßig geschuldete Entgelt fortzuzahlen.91 Der Höhe nach bestimmt sich das Entgelt entsprechend der arbeitsvertraglichen Vergütung. bb) Nebenbezüge Darüber hinaus hat das Betriebsratsmitglied gegebenenfalls einen Anspruch auf Fortzahlung von Nebenbezügen. Dazu zählen beispielsweise Erschwernis- und Schmutzzulagen sowie Zuschläge für Mehr-, Nacht-, Sonn- oder Feiertagsarbeit.92 Bei der Prüfung, ob dem Betriebsratsmitglied über das Grundgehalt hinaus entsprechende Nebenbezüge fortzuzahlen sind, ist eine hypothetische Betrachtung vorzunehmen. Dabei ist danach zu fragen, ob das Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf Erhalt der Nebenbezüge erworben hätte, wenn es – statt seiner Betriebsratstätigkeit nachzugehen – normal gearbeitet hätte.93 Das Betriebsratsmitglied hat jedoch keinen Anspruch auf Leistungen des Arbeitgebers, die als Entschädigung für tatsächliche Mehraufwendungen gezahlt wurden und dem Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Amtsausübung nicht mehr entstehen.94 Als anschauliches Beispiel dient hier die Zahlung eines Wegegeldes seitens des Arbeitgebers für Strecken, die das Betriebsratsmitglied aufgrund der Freistellung nicht mehr zurücklegen muss, oder Verpflegungszuschüssen bei Entfall Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 38; Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 8; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155; Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, NZA 2022, 456, 457. 90 BAG, 15. 03. 1995 – 7 AZR 643/94, NZA 1995, 961; 05. 03. 1997 – 7 AZR 581/92, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 123; ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 6. 91 ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 8; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 34; Annuß, NStZ 2020, 201, 202; Blattner, NZA 2018, 129, 130. 92 St. Rspr., vgl. BAG 31. 07. 1986 – 6 AZR 298/84, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 55; 05. 04. 2000 – 7 AZR 213/99, NZA 2000, 1174; 18. 05. 2016 – 7 AZR 401/14, NZA 2016, 1212 m. w. N.; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 63; Blattner, NZA 2018, 129, 130. 93 BAG, 29. 06. 1988 – 7 AZR 651/87, AP BPersVG § 24 Nr. 1; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 69. 94 BAG, 09. 11. 1955 – 1 AZR 329/54, NJW 1956, 158; 28. 08. 1991 – 7 AZR 137/90, NZA 1992, 709; 15. 07. 1992 – 7 AZR 491/91, NZA 1993, 661, 662 m. w. N.; 05. 04. 2000 – 7 AZR 213/99, NZA 2000, 174; ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 8; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 37 f.

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der Reisetätigkeit.95 Ebenfalls besteht kein Anspruch auf Teile des Entgelts, zu dessen Zahlung der Arbeitgeber nicht selbst verpflichtet ist, wie beispielsweise das Trinkgeld des Bedienungspersonals.96 e) Betriebsübliche Entwicklung Zum Schutz der Betriebsratsmitglieder vor Benachteiligungen wird das Lohnausfallprinzip durch den in § 37 Abs. 4 BetrVG geregelten „Arbeitsentgeltschutz“ erweitert (Entgeltgarantie).97 Diesbezüglich schreibt § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG vor, dass das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden darf als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer, die eine betriebsübliche berufliche Entwicklung genommen haben. Die Regelung des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG dient in erster Linie dem Benachteiligungsschutz der Betriebsratsmitglieder und wird daher vom BAG und weiten Teilen der Literatur als „Konkretisierung“ des Benachteiligungsverbots nach § 78 Satz 2 BetrVG umschrieben.98 Sinn und Zweck des Arbeitsentgeltschutzes ist der Schutz der Betriebsratsmitglieder vor einer Verschlechterung ihres Entgeltes aufgrund der Übernahme des Amtes, die eine mangelnde Eingliederung in den Arbeitsprozess und daraus resultierend eine schlechtere berufliche Entwicklung des jeweiligen Betriebsratsmitglieds zur Folge haben kann.99 Häufig fällt die Ermittlung der richtigen Betriebsratsvergütung angesichts der Vergütungsregelungen des BetrVG allerdings nicht leicht und wird daher oftmals „zur Gratwanderung zwischen unzulässiger Betriebsratsbegünstigung und ebenfalls unzulässiger Benachteiligung.“100 Betriebsratsmitglieder sollen nach dem Lohnausfallprinzip vergütungstechnisch so gestellt werden, wie sie stehen würden, wenn sie das Betriebsratsamt nicht 95 BAG, 10. 02. 1988 – 7 AZR 36/87, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 64; 28. 08. 1991 – 7 AZR 137/90, AP BPersVG § 46 Nr. 16; 18. 09. 1991 – 7 AZR 41/90, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 82; Fitting, § 37 Rn. 67; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 18; HWGNRH/Glock, § 37 BetrVG, Rn. 59; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 37 f. 96 BAG, 28. 06. 1995 – 7 AZR 1001/94, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 112; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 66; ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 6. 97 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 116; NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 24; Richardi/ Thüsing, § 37 BetrVG, Rn 69; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 156; Moll/Roebers, NZA 2012, 57; Schneider, NZA 1984, 21; Strauß, JuS 2018, 1143. 98 BAG, 17. 5. 1977 – 1 AZR 458/74, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 28; 15. 1. 1992 – 7 AZR 194/91, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84 Rn. 25; 10. 11. 2015 – 3 AZR 574/14, AP BetrAVG § 1 Nr. 74; BT-Drucks. VI/2729, 23; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 114; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 119; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 69; vgl. Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 156; Hennecke, BB 1986, 936; Thüsing, NZA 2022, 831, 832; kritisch: Annuß, NZA 2022, 247, 248. 99 Thüsing, NZA 2022, 831. 100 Giese/Schomburg, NJW 2022, 1415, 1416.

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übernommen hätten. Gleichzeitig soll weder eine Begünstigung noch eine Benachteiligung wegen der Übernahme des Betriebsratsamtes erfolgen. Die (teilweise) Freistellung eines Betriebsratsmitglieds von seiner originären Arbeitspflicht kann jedoch dazu führen, dass das jeweilige Betriebsratsmitglied nicht mehr mit gleicher Intensität seine übliche berufliche Entwicklung verfolgen kann.101 Dies kann beispielsweise darauf beruhen, dass das Betriebsratsmitglied gehindert ist, notwendige Schulungen oder Fortbildungen zu besuchen, sich zu spezialisieren oder die Betreuung anspruchsvoller Arbeitsaufgaben zu übernehmen, die eine dauernde Erreichbarkeit des zuständigen Arbeitnehmers erfordern würden. Den Betriebsratsmitgliedern drohen damit unter Umständen Nachteile, die § 37 Abs. 4 BetrVG als Konkretisierung zu § 78 Satz 2 BetrVG versucht, auszugleichen.102 „Tätigkeits- und Qualifikationsunterschiede“, die auf der Amtsübernahme beruhen, dürfen für das Betriebsratsmitglied nicht nachteilig sein.103 Um den betriebsverfassungsrechtlichen Grundprinzipien der Betriebsratstätigkeit in Gänze gerecht zu werden, ist im Rahmen von § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG eine etwaige Vergütungsanpassung des jeweiligen Betriebsratsmitglieds zu prüfen. Die Überprüfung der Betriebsratsvergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfolgt mittels hypothetischer Betrachtung. Anknüpfungspunkt der hypothetischen Betrachtung zur Bemessung einer ggf. erforderlichen Vergütungsanpassung ist dabei nach § 37 Abs. 4 BetrVG das Gehalt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung.104 aa) Vergleichsgruppenbildung Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist bei der Bemessung der Betriebsratsvergütung auf das Gehalt „vergleichbarer“ Arbeitnehmer im Betrieb abzustellen. Vergleichbar im Sinne des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind diejenigen Arbeitnehmer, die unter Berücksichtigung der Qualifikation und der Persönlichkeit dieselbe oder eine im Wesentlichen gleichqualifizierte Arbeit wie das Betriebsratsmitglied verrichtet haben.105 Die Vergleichbarkeit stellt somit nicht lediglich auf objektive Aspekte wie Qualifikation oder die Art der verrichteten Arbeit ab. Darüber hinaus sind auch 101

Vgl. BAG, 13. 11. 1987 – 7 AZR 550/87, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 117; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 120; HWGNRH/Glock, § 37 BetrVG, Rn. 102. 102 Vgl. BeckOK-ArbR/Mauer, § 37 BetrVG, Rn. 14; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 116; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 121. 103 BeckOK-ArbR/Mauer, § 37 BetrVG, Rn. 14; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 116. 104 Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 69. 105 BAG, 17. 05. 1977 – 1 AZR 458/74, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 28; 19. 1. 2005 – 7 AZR 208/04, AuA 2005, 436; 18. 1. 2017 – 7 AZR 205/15, NZA 2017, 935; ErfK/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 10; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 119; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 122; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 71; Annuß, NZA 2018, 134, 135; Blattner, NZA 2018, 129, 131; Byers, NZA 2014, 65, 66.

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subjektive Kriterien bei der Wahl vergleichbarer Arbeitnehmer zu berücksichtigen.106 Ein Betriebsratsmitglied, das sich beispielsweise durch eine besonders herausragende Qualifikation und bisherige berufliche Entwicklung auszeichnet, ist daher nur vergleichbar mit Arbeitnehmern, welche ebenfalls als überdurchschnittlich einzustufen sind.107 Wie Byers zutreffend erkennt, ist eine „Sonderkarriere des Betriebsratsmitglieds“ bei der Vergütungsermittlung zu berücksichtigen.108 Dies ergibt sich spätestens aus dem Zusammenspiel von § 37 Abs. 4 BetrVG und dem in § 78 Satz 2 BetrVG verankerten Benachteiligungsverbot.109 Entsprechendes gilt für Betriebsratsmitglieder, die in ihrer bisherigen Laufbahn lediglich unterdurchschnittliche Leistungen gezeigt haben.110 Wichtig ist dabei jedoch, dass besondere Leistungen oder erworbene Fähigkeiten des Betriebsratsmitglieds während oder aufgrund seiner Amtstätigkeit im Sinne des BetrVG bei der Vergleichsgruppenbildung grundsätzlich keine Berücksichtigung finden.111 Byers zufolge seien von diesem Grundsatz auch Ausnahmen denkbar. So könne eine neu erworbene, besondere Fähigkeit des Betriebsratsmitglieds auf eine besondere Arbeits- und Lernfähigkeit hindeuten, was bei der Vergleichsgruppenbildung zu berücksichtigen sei. Notwendig sei dabei jedoch, dass die erworbene neue Fähigkeit einen konkreten Bezug zu der vor Amtsübernahme ausgeübten Tätigkeit aufweise.112 Als überzeugendes Argument für eine solche eingeschränkte Berücksichtigung neu erworbener Fähigkeiten führt Byers zunächst einen Umkehrschluss aus dem Arbeitsentgelt- und Tätigkeitsschutz bezüglich der beruflichen Entwicklung von Betriebsratsmitgliedern an. Es ist gesetzlich festgeschrieben, dass Betriebsratsmitglieder einen Anspruch auf das erhöhte Entgelt ihrer Vergleichsgruppe haben, wenn 106

ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 9; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 71. BAG, 21. 04. 1983 – 6 AZR 407/80, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 43; 13. 11. 1987 – 7 AZR 550/87, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 61; 17. 08. 2005 – 7 AZR 528/04, NZA 2006, 448, 450; 04. 11. 2015 – 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1339; Beck-OK/Mauer, § 37 BetrVG, Rn. 14; ErfK/ Koch, § 37 BetrVG, Rn. 9; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 120; GK-BetrVG/Weber, 10. Aufl. 2014, § 37 Rn. 119; Annuß, NZA 2018, 134 f.; vgl. im Ergebnis von Steinau-Steinrück/Kuntzsch, NJW-Spezial 2017, 754. 108 Byers, NZA 2014, 65, 66; vgl. auch ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 9; Richardi/ Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 71. 109 BAG, 17. 08. 2005 – 7 AZR 528/04, NZA 2006, 448, 450; 04. 11. 2015 – 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1339; ErfK/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 9; Annuß, NZA 2018, 134 f.; Byers, NZA 2014, 65, 66; Jacobs/Frieling, ZfA 2015, 241, 251; Strauß, JuS 2018, 1143, 1144 m. w. N. 110 LAG Düsseldorf, 28. 04. 2015 – 3 Sa 13/15, BeckRS 2015, 72485; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 71; Keilich, BB 2014, 2229, 2231. 111 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 120; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 121; Richardi/ Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 75; Bayreuther, NZA 2014, 235, 236; Byers, NZA 2014, 65, 66. 112 Byers, NZA 2014, 65, 66; vgl. auch Bayreuther, NZA 2014, 235, 236. 107

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die Vergleichsmitarbeiter befördert wurden und dem Betriebsratsmitglied die entsprechende Qualifikation zwar fehlt, es jedoch lediglich aufgrund der Amtstätigkeit an der entsprechenden Fortbildungsmaßnahme verhindert war.113 Daraus ergebe sich nach Byers im Umkehrschluss, dass besondere Qualifikationen, die lediglich das Betriebsratsmitglied, nicht aber die Vergleichsmitarbeiter erworben haben, ebenfalls zu berücksichtigen seien.114 Dem ist aufgrund des Diskriminierungsschutzes der Betriebsratsmitglieder vollumfänglich zuzustimmen. Eine Nichtberücksichtigung würde an dieser Stelle eine unzulässige Benachteiligung (§ 78 Satz 2 BetrVG) darstellen. Nach den betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben sind in die Vergleichsgruppe grundsätzlich alle mit dem Betriebsratsmitglied vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebs einzubeziehen. Bei einer sehr großen Anzahl vergleichbarer Arbeitnehmer reicht jedoch ein Rückgriff auf einen repräsentativen Ausschnitt der Vergleichsarbeitnehmer aus.115 Die Vergleichsgruppe muss dabei ausreichend groß sein, um ein aussagekräftiges Bild der beruflichen Entwicklungen der Vergleichsgruppe zu zeichnen.116 Gibt es im Betrieb lediglich einen mit dem Betriebsratsmitglied vergleichbaren Arbeitnehmer, so ist auf dessen Vergütung und Entwicklung abzustellen. Sollte es im Betrieb gar keinen vergleichbaren Arbeitnehmer geben, so muss auf das Gehalt des Arbeitnehmers abgestellt werden, welcher mit dem Betriebsratsmitglied am ehesten vergleichbar ist.117 Würde man dagegen in Ermangelung eines vergleichbaren Arbeitnehmers versuchen, einen solchen abstrakt zu bestimmen und dessen Vergütungsentwicklung zu konstruieren,118 würde dies auf eine ausschließlich hypothetische Betrachtung hinauslaufen.119 Dies würde den Schutzzweck des § 37 Abs. 4 BetrVG unterlaufen, nach dem die dem Lohnausfallprinzip immanente hypothetische Betrachtung durch objektive Bemessungskriterien abgesichert werden soll.

113

Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 66 b; Byers, NZA 2014, 65, 66. Byers, NZA 2014, 65, 66. 115 Annuß, NZA 2018, 134, 135. 116 Annuß, NZA 2018, 134, 135. 117 LAG München, 27. 10. 2016 – 3 Sa 318/16, BeckRS 2016, 111262; ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 9; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 118; NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 25; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 39; Blattner, NZA 2018, 129, 130. 118 So u. a. GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 122; HWGNRH/Glock, § 37 BetrVG, Rn. 106; Jacobs/Frieling, NZA 2015, 513, 518. 119 Vgl. Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 118. 114

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bb) Zeitpunkt der Vergleichsgruppenbildung Der maßgebliche Zeitpunkt zur Bildung der Vergleichsgruppe ist grundsätzlich der Zeitpunkt der erstmaligen Amtsübernahme durch das Betriebsratsmitglied.120 Abgestellt wird daher auf den Moment, in dem das Betriebsratsmitglied zum letzten Mal ausschließlich seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit nachgegangen ist, ohne das Betriebsratsamt inne zu haben.121 Für freigestellte Betriebsratsmitglieder ist, der zutreffenden Auffassung von Esser folgend, auf den letzten Tag der beruflichen Tätigkeit vor Beginn der ausschließlichen Betriebsratstätigkeit abzustellen.122 Im Freistellungszeitpunkt sollte neben dem Zeitpunkt der ersten notwendigen Vergleichsgruppenbildung anlässlich der Amtsübernahme eine Überprüfung der Vergleichsgruppe vorgenommen werden. Zumindest kann der Bezugspunkt von Hilfstatsachen im Rahmen von § 78 Satz 2 BetrVG auch die Freistellung sein.123 Die von Esser vorgeschlagene Anknüpfung an den Freistellungzeitpunkt ist daher nicht als Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 37 Abs. 4 BetrVG auf komplett freigestellte Betriebsratsmitglieder zu verstehen.124 Bei Ersatzmitgliedern ist, den zuvor genannten Grundsätzen entsprechend, auf den Zeitpunkt ihres Nachrückens in den Betriebsrat abzustellen.125 cc) Betriebsüblichkeit Bei der Prüfung einer gegebenenfalls notwendigen Anpassung der Betriebsratsvergütung nach § 37 Abs. 4 BetrVG ist die „betriebsübliche Entwicklung“ der vergleichbaren Arbeitnehmer zugrunde zu legen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Entwicklung betriebsüblich im Sinne von § 37 Abs. 4 BetrVG, „die bei objektiv vergleichbarer Tätigkeit Arbeitnehmer mit vergleichbarer fachlicher und persönlicher Qualifikation bei Berücksichtigung der

120 BAG 18. 01. 2017 – 7 AZR 205/15, NZA 2017, 935; 22. 01. 2020 – 7 AZR 222/19, NZA 2020, 594; Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 63; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 156; ausführlich Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 85 ff.; Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460 ff. 121 BAG, 17. 05. 1977 – 1 AZR 458/74, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 28; 18. 01. 2017 – 7 AZR 205/15, NZA 2017, 935; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 119; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 122, 128; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 71; Stück, ArbRAktuell 2017, 512, 513; Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460 f. 122 Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 36 f. 123 BAG 22. 01. 2020 – 7 AZR 222/19, NZA 2020, 594; Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460 f. 124 So Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 119. 125 BAG, 15. 01. 1992 – 7 AZR 194/91, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 119; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 71; Däubler, SR 2017, 85, 99; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 37.

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normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben.“126 Zu berücksichtigen sind daher beispielsweise Fortbildungen, welche die vergleichbaren Arbeitnehmer durchlaufen haben. Ob das Betriebsratsmitglied an der Teilnahme der Fortbildung aufgrund seiner Amtstätigkeit gehindert war oder die Teilnahme des Betriebsratsmitglieds im Gegensatz zu den vergleichbaren Arbeitnehmern sogar erfolglos geblieben ist, hat in diesem Zusammenhang keine Relevanz.127 Die gesetzliche Regelung des § 37 Abs. 4 BetrVG stellt ausschließlich auf die Verhältnisse vergleichbarer Arbeitnehmer und deren betriebsüblicher Entwicklung ab.128 Demnach finden persönliche Umstände des Betriebsratsmitglieds – wie zum Beispiel eine lang andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit – keine Berücksichtigung.129 Eine Entwicklung ist dann als betriebsüblich anzusehen, wenn zumindest die überwiegende Zahl der vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb die entsprechende Entwicklung genommen hat. Dies ist insbesondere bei Beförderungen als Teil der beruflichen Entwicklung von Bedeutung. Das Betriebsratsmitglied hat einen Anspruch auf eine der Beförderung entsprechende höhere Bezahlung, wenn die Mehrzahl der Arbeitnehmer der Vergleichsgruppe eine entsprechende Beförderung und damit einhergehende Entgeltsteigerung erhalten hat.130 dd) Zeitpunkt der Anpassung Die Vergütung der Betriebsratsmitglieder ist laufend zu kontrollieren und gegebenenfalls an die Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer anzupassen.131 Im 126

BAG, 13. 11. 1987 – 7 AZT 550/86, NZA 1988, 403; 15. 01. 1992 – 7 AZR 194/91, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; 19. 01. 2005 – 7 AZR 208/04, AuA 2005, 436; 17. 08. 2005 – 7 AZR 528/04, NZA 2006, 448; 04. 11. 2015 – 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1336. 127 DKKW/Wedde, § 37 BetrVG, Rn. 92; HWGNRH/Glock, § 37 BetrVG, Rn. 113; Happe, Die persönliche Rechtsstellung von Betriebsräten, S. 56; Däubler, SR 2017, 85, 102; einschränkend GK-BetrVG/Weber, § 37 Rn. 117, wonach der Misserfolg durch die Amtstätigkeit bedingt sein muss. 128 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 122. 129 DKKW/Wedde, § 37 BetrVG, Rn. 90; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 122; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 42; Däubler, SR 2017, 85 (102); einschränkend ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 9; a. A. Lipp, Honorierung und Tätigkeitsschutz von Betriebsratsmitgliedern, S. 77; Sturm, Die Vergütung befreiter Betriebsratsmitglieder, S. 99; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 124. 130 Vgl. BAG 13. 11. 1987 – 7 AZR 550/87, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 84; 19. 01. 2005 – 7 AZR 208/04, AuA 2005, 436; 04. 11. 2015 – 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1336; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 123; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 126; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 70; Annuß, NZA 2022, 247, 249; Keilich, BB 2014, 2229, 2231; Schrader/Klagges/Siegel/ Lipski, NZA 2022, 456, 457. 131 BAG, 21. 04. 1983 – 6 AZR 407/80, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 43; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 124; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 130; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 78; Annuß, NZA 2018, 134, 135 f.; Stück, ArbRAktuell 2017, 512, 513.

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Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamtes sind daher zunächst etwaige Entgelteinbußen des Betriebsratsmitglieds gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern zu überprüfen und auszugleichen. Diese können beispielsweise durch den Wegfall von Zulagen aufgrund einer Tätigkeit in der Rufbereitschaft oder der Wechselschicht entstehen,132 wobei der Wegfall solcher Entgelteinbußen bereits bei strikter Anwendung des Lohnausfallprinzips auszugleichen ist. Zukünftig sind sodann alle Gehaltssteigerungen vergleichbarer Arbeitnehmer, gleich aus welchem Grund, zu überprüfen.133 Bei Betriebsüblichkeit der entsprechenden Vergütungsentwicklung ist fortlaufend die Anpassung des Betriebsratsentgelts nach § 37 Abs. 4 BetrVG erforderlich. ee) Korrektur der Vergleichsgruppe In der Praxis stellt sich häufig die Frage, ob und wenn ja, wann eine Korrektur der Vergleichsgruppe erfolgen muss. Man stelle sich beispielsweise vor, dass ein weit überdurchschnittlich qualifiziertes Betriebsratsmitglied im Zeitpunkt der Amtsübernahme mit drei anderen Arbeitnehmern im Betrieb vergleichbar ist. Diese drei Arbeitnehmer bilden sodann aufgrund der Vergleichbarkeit im Zeitpunkt der Amtsübernahme die für § 37 Abs. 4 BetrVG ausschlaggebende Vergleichsgruppe. Im Laufe der Zeit kommt es dazu, dass der erste der drei Vergleichsmitarbeiter aufgrund einer schweren Erkrankung über einen Zeitraum von mehreren Monaten arbeitsunfähig ist und nicht feststeht, ob er überhaupt nochmal an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Der zweite Arbeitnehmer der Vergleichsgruppe macht indes mehrfach durch verhaltensbedingte Pflichtverletzungen auf sich aufmerksam, welches in einigen Fällen bereits zu Abmahnung geführt hat. Der dritte Arbeitnehmer ist aus personenbedingten Gründen – beispielsweise aufgrund von Glaubenskonflikten – nicht mehr dazu in der Lage, seinen bisherigen Tätigkeitsbereich vollumfänglich auszufüllen. In einer solchen Konstellation ist fraglich, wie das Entgelt des Betriebsratsmitglieds zu bemessen ist. Stellt man, wie die ständige Rechtsprechung es verlangt,134 zur Bildung der Vergleichsgruppe einzig auf den Zeitpunkt der Amtsübernahme ab, so wären die drei genannten Arbeitnehmer weiterhin mit dem Betriebsratsmitglied vergleichbar im Sinne von § 37 Abs. 4 BetrVG. Dies gilt zumindest bei unterstellter Vergleichbarkeit im Zeitpunkt der Amtsübernahme. Würde man in solchen Fällen strikt an der bei Amtsübernahme ermittelten Vergleichsgruppe festhalten, würde dies im vorgenannten Fall zwangsläufig dazu führen, dass das Betriebsratsmitglied selbst 132 Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 124; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 130; Richardi/ Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 78. 133 BAG 19. 01. 2005 – 7 AZR 208/04, AuA 2005, 436; 18. 01. 2017 – 7 AZR 205/15, NZA 2017, 935; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 131; Annuß, NZA 2018, 134, 135 f.; Lipp, Honorierung und Tätigkeitsschutz von Betriebsratsmitgliedern, S. 87. 134 Vgl. BAG, 17. 05. 1977 – 1 AZR 458/74, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 28; 18. 01. 2017 – 7 AZR 205/15, NZA 2017, 935; ausführlich Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460 f.

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keinen Anspruch auf eventuelle Vergleichsanpassung nach § 37 Abs. 4 BetrVG erwerben würde. Es erscheint zumindest äußerst zweifelhaft, dass einer der genannten Vergleichsarbeitnehmer in naher Zukunft eine Beförderung oder Gehaltserhöhung erhalten würde – auch wenn dies an sich der Betriebsüblichkeit beim Arbeitgeber entsprechen würde. Durch ein striktes Abstellen auf den Zeitpunkt der Amtsübernahme kann es daher in Fällen wie dem aufgezeigten zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds kommen, die nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässig ist.135 Aus diesem Grund kann eine Neubestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer auch zu einem späteren Zeitpunkt als der Amtsübernahme geboten sein, wie das BAG in seiner neueren Rechtsprechung ebenfalls zutreffend erkannt hat.136 Erforderlich für die Neubestimmung der Vergleichsgruppe ist allerdings das Vorliegen eines sachlichen Grundes.137 Ein solcher sachlicher Grund dürfte im vorstehenden Beispiel gegeben sein. Um eine Benachteiligung des Betriebsrats entsprechend der Schutzvorschrift des § 78 Satz 2 BetrVG zu verhindern, ist es daher erforderlich, die gebildete Vergleichsgruppe in regelmäßigen Abständen – beispielsweise jährlich – zu überprüfen und der neuen Situation anzupassen. Zumindest sollte im Zeitpunkt einer eventuellen Freistellung des Betriebsratsmitglieds, welche häufig erst einige Zeit nach der ersten Amtsübernahme erfolgt, eine erneute Überprüfung der Vergleichsgruppe vorgenommen werden. In diesen Fällen fungiert § 78 Satz 2 BetrVG als eigenständige Anspruchsgrundlage.138 In dieselbe Richtung geht auch der von Esser vorgeschlagene Lösungsansatz, wonach bei der Vergleichsgruppenbildung nicht auf den Zeitpunkt der Amtsübernahme, sondern auf den ersten Tag der zumindest teilweise zurückgestellten beruflichen Tätigkeit abzustellen sei.139 Dies sei unabhängig von der Freistellung „der Zeitpunkt, in welchem [das Betriebsratsmitglied] zuletzt uneingeschränkt [seiner] beruflichen Tätigkeit [nachgeht], also in der Regel der Zeitpunkt vor der ersten Freistellung.“140 Für freigestellte Betriebsratsmitglieder ist der Zeitpunkt der letzten beruflichen Tätigkeit vor der Freistellung durchaus ein relevanter Anknüpfungspunkt zur Überprüfung der zunächst bei Amtsübernahme vorgenommenen Vergleichsgruppenbildung. Der Vorschlag von Esser darf jedoch nicht dahingehend überinterpretiert werden, dass durch das Abstellen auf den Freistellungszeitpunkt der Anwen135 Vgl. BAG, 04. 11. 2015 – 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1339; Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 108 ff.; Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460, 1461 f.; vgl. Thüsing, NZA 2022, 831, 832. 136 Vgl. BAG, 04. 11. 2015 – 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1339. 137 Vgl. BAG, 04. 11. 2015 – 7 AZR 972/13, NZA 2016, 1339; Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460, 1461 f. 138 Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460, 1461; Thüsing, NZA 2022, 831, 832. 139 Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 36 f. 140 Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 37.

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dungsbereich des § 37 Abs. 4 BetrVG ausschließlich auf freigestellte Betriebsratsmitglieder beschränkt werden würde.141 Esser spricht insofern zutreffend von dem „in der Regel“ richtigen Überprüfungszeitpunkt im Falle der Freistellung eines Betriebsratsmitglieds von der beruflichen Tätigkeit.142 Der Schutzzweck des § 37 Abs. 4 BetrVG in Verbindung mit dem Begünstigungsund Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG gebieten es, alle Betriebsratsmitglieder – unabhängig von ihrer Position innerhalb des Betriebsrats oder einer etwaigen Freistellung – gleichermaßen zu schützen. Aus diesem Grund ist auch für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder eine regelmäßige Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung der Vergleichsgruppe erforderlich. In Betracht kommt beispielsweise die Festlegung eines bestimmten zeitlichen Turnus, zu welchem jeweils die Vergleichsgruppenbildung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen ist. Dabei bietet es sich an, die Vergleichsgruppenüberprüfung jeweils im Anschluss an eine Betriebsratswahl – mithin in der Regel alle vier Jahre (§ 13 Abs. 1 BetrVG) – vorzunehmen. Stellt man auf den Zeitpunkt der Amtsübernahme ab, müsste für neugewählte Betriebsratsmitglieder nach Abschluss der Wahl ohnehin die Vergleichsgruppe erstmals bestimmt werden. Im Zuge dessen könnte gleichzeitig eine Überprüfung der Vergleichsgruppen wiedergewählter Betriebsratsmitglieder erfolgen. 3. Kostentragungspflicht des Arbeitgebers Nach § 40 Abs. 1 BetrVG sind die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten vom Arbeitgeber zu tragen. § 40 Abs. 1 BetrVG stellt daher eine mögliche Anspruchsgrundlage für die Kostenerstattung des Betriebsrats dar. Aus den dargestellten Gründen kann daher eine illegitime Betriebsratsbegünstigung auch dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber über seine gesetzliche Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 BetrVG hinaus Kosten des Betriebsrats übernimmt oder diesem erstattet. Nachfolgend soll ein Überblick über die dem Betriebsrat zustehenden Ansprüche auf Kostentragung seitens des Arbeitgebers gegeben werden, um auf dieser Grundlage die Abgrenzung zwischen legalen und illegalen Formen der Betriebsratsbegünstigung in diesem Zusammenhang zu ermöglichen. Übernimmt ein Arbeitgeber Kosten der Betriebsratstätigkeit innerhalb der Vorgaben des § 40 Abs. 1 BetrVG, handelt es sich bei der darin liegenden Vorteilsgewährung um eine legale Begünstigung des Betriebsrats bzw. des jeweiligen Mitglieds. Liegen die Voraussetzungen der Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 Abs. 1 BetrVG hingegen nicht vor, stellt eine dennoch erfolgte Kostenübernahme seitens des Arbeitgebers eine illegale Betriebsratsbegünstigung dar, sofern dies mit einer Besserstellung des Betriebsratsmitglieds gegenüber anderen Arbeitnehmern einhergeht und diese nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Mitglied des Betriebsrats beruht. 141 142

So Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 119. Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 37.

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a) Vermögensfähigkeit des Betriebsrats Der Betriebsrat selbst ist nicht generell rechts- und vermögensfähig. Eine darüber hinausgehende Vermögensfähigkeit besteht nur partiell für die Fälle, in denen dem Betriebsrat gemäß BetrVG vermögensrechtliche Ansprüche zustehen. Entsprechende vermögensrechtliche Ansprüche stehen dem Betriebsrat im Wesentlichen nach § 40 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG zu.143 Aus diesem Grund trägt der Arbeitgeber – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – die dem Betriebsrat entstehenden Kosten gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG. b) Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 BetrVG § 40 Abs. 1 BetrVG selbst verpflichtet den Arbeitgeber, sämtliche „durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten“ zu tragen. Weitere Einschränkungen sind dem Gesetzeswortlaut an dieser Stelle zunächst nicht zu entnehmen. Den Arbeitgeber würde bei strikter Anwendung des Gesetzes daher eine umfassende Kostentragungspflicht treffen. Um einer ausufernden und nicht mehr überschaubaren Kostentragung durch den Arbeitgeber entgegenzuwirken, ist § 40 Abs. 1 BetrVG aufgrund der Einführung eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals einschränkend anzuwenden. Nach der Rechtsprechung besteht ein Anspruch auf Kostentragung durch den Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG daher nur insoweit, als die entstehenden Kosten für die Durchführung der Betriebsratsarbeit notwendig, also erforderlich und verhältnismäßig, waren.144 Dass der Arbeitgeber nur verhältnismäßige Kosten der Betriebsratstätigkeit tragen muss, ist im Hinblick auf das in § 2 Abs. 1 BetrVG normierte Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen den Betriebsparteien konsequent.145 In diesem Zusammenhang ist „der in § 37 Abs. 2 BetrVG niedergelegte Maßstab, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme von Arbeitgebermitteln Grenzen setzt“,146 auch im Rahmen des § 40 Abs. 1 BetrVG zu berücksichtigen.147 143 BAG, 24. 10. 2001 – 7 ABR 20/00, NZA 2003, 53, 54; 29. 09. 2004 – 1 ABR 30/03, NZA 2005, 123; ErfK/Koch, § 1 BetrVG, Rn. 18; Grobys/Panzer-Heemeier/Masloff, Betriebsratskosten, Rn. 3; Hunold, NZA-RR 2011, 57. 144 BAG, 19. 04. 1989 – 7 ABR 87/87, AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 35; 27. 09. 1974 – 1 ABR 67/73, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 8; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 9; GK-BetrVG/Wiese/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 10; HWGNRH/Glock, § 40 BetrVG, Rn. 10; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 6. 145 BAG 27. 05. 2015 – 7 ABR 26/13, NZA 2015, 1141; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 7; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 7. 146 BAG, 25. 05. 2005 – 7 ABR 45/04, NZA 2005, 1002; 23. 06. 2010 – 7 ABR 103/08, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 106, Rn. 18; 27. 05. 2015 – 7 ABR 26/13, NZA 2015, 1141; Richardi/ Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 7. 147 Vgl. BAG, 18. 04. 1976 – 1 ABR 11/66, NJW 1967, 2377; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 7; Blomeyer, FS 25 Jahre BAG, 1979, 17, 33.

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Da es sich bei dem Begriff der Erforderlichkeit um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, ist dieser in der Rechtsbeschwerdeinstanz lediglich begrenzt dahingehend überprüfbar, ob das Tatsachengericht den Rechtsbegriff verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände bei der Würdigung übersehen hat.148 Der eingeschränkte Prüfungsmaßstab erscheint an dieser Stelle insbesondere deshalb sachgerecht, da es sich um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal handelt, das den Wortlaut des § 40 Abs. 1 BetrVG übersteigt. Voraussetzung der Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 Abs. 1 BetrVG ist also zum einen, dass es sich um eine Tätigkeit innerhalb des dem Betriebsrat vom Gesetz zugewiesenen Aufgabenbereichs handelt (Betriebsratstätigkeit). Daneben müssen die Kosten für die Erfüllung der Betriebsratstätigkeit notwendig gewesen sein (Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit).149 Insofern kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Arbeitsbefreiung verwiesen werden. Für die Betriebsratsbegünstigung folgt daraus, dass die Übernahme von Betriebsratskosten durch den Arbeitgeber, die bereits keine Betriebsratstätigkeit betreffen oder aber nicht notwendig waren, eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung des Betriebsrats begründen, da für diese kein Kostentragungsanspruch gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG besteht. Etwas anderes kann nur gelten, wenn dem Betriebsrat auf anderer Grundlage, beispielsweise aufgrund der Gleichberechtigung und Betriebsüblichkeit, ein Anspruch auf die Übernahme der Kosten durch den Arbeitgeber zusteht.150 Ebenso wie im Rahmen der Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 BetrVG, kommt es bei der Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 Abs. 1 BetrVG entscheidend darauf an, ob das Betriebsratsmitglied im Rahmen einer ex-ante Betrachtung die Kosten bei pflichtgemäßer Beurteilung der objektiven Sachlage für erforderlich und vertretbar halten durfte.151 Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Kosten objektiv nicht notwendig waren, ist dies für die Pflicht des Arbeitgebers zur Kostentragung grundsätzlich unbeachtlich.152 In diesem Fall würde die Kostenübernahme seitens des Arbeitgebers den Tatbestand der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung gemäß § 78 Satz 2 BetrVG nicht erfüllen, sondern wäre als legale Begünstigung zulässig. 148

BAG, 17. 02. 1993 – 7 ABR 19/92, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 37; 01. 12. 2004 – 7 ABR 18/04, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 82; 14. 12. 2016 – 7 ABR 8/15, NZA 2017, 514; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 9. 149 Vgl. Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 5 ff. 150 Für weitere Ausführungen zur Rückausnahme aufgrund von Betriebsüblichkeit, siehe Ausführungen auf S. 64 f. 151 BAG, 18. 04. 1967, AP BetrVG § 39 Nr. 7; 24. 06. 1969, AP BetrVG § 39 Nr. 8; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 9; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 13; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 8. 152 BAG, 18. 04. 1967, AP BetrVG § 39 Nr. 7; 24. 06. 1969, AP BetrVG § 39 Nr. 8; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 9; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 13; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 8.

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Der Betriebsrat hat bei der Einschätzung der genannten Voraussetzungen grundsätzlich einen Beurteilungsspielraum.153 Darf der Betriebsrat die Aufwendungen für erforderlich und verhältnismäßig erachten, benötigt er keine Zustimmung des Arbeitgebers.154 Um der Gefahr einer Fehlbeurteilung entgegenzuwirken, wird teilweise eine Beschlussfassung des Betriebsrats über die Notwendigkeit der Aufwendungen für zweckmäßig erachtet.155 Aus dem Grundsatz vertrauensvoller Zusammenarbeit kann sich im Einzelfall bei außergewöhnlichen Aufwendungen ebenfalls die Pflicht des Betriebsrats ergeben, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen.156 c) Inhalt der Kostentragungspflicht aa) Allgemeines Inhaltlich ist der Anspruch auf Kostentragung bzw. Kostenerstattung gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG weit gefasst. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 BetrVG vor, hat der Arbeitgeber neben den sachlichen auch die persönlichen Kosten der Tätigkeit des Betriebsrats und seiner einzelnen Mitglieder zu tragen.157 Erfolgt die Kostentragung im Rahmen der Vorgaben des § 40 Abs. 1 BetrVG, liegt eine legale Begünstigung des Betriebsrats vor, die nicht durch § 78 Satz 2 BetrVG untersagt ist. Die umfassende Kostentragungspflicht des Arbeitgebers ist wiederum notwendig, um dem Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) und dem Umlage- sowie Benachteiligungsverbot (§§ 41, 78 Satz 2 BetrVG) Rechnung zu tragen.158 Um einer ausufernden Kostentragung entgegenzuwirken und ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber aufrecht zu erhalten, ist die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers im Hinblick auf Umfang und Höhe jedoch durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beschränkt. Der Arbeitgeber muss

153 BAG, 16. 10. 1986 – 6 ABR 14/84, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 58; 03. 12. 1987 – 6 ABR 79/85, AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 13; BGH, 25. 10. 2012 – III ZR 266/11, NZW 2012, 1382; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 9; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 13, 133 f. 154 Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 11; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 11; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 9. 155 Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 9. 156 BAG, 18. 04. 1967 – 1 ABR 11/66, AP BetrVG § 39 Nr. 7; 10. 08. 1994 – 7 ABR 35/93, NZA 1995, 796; HessLAG, 11. 04. 2016 – 16 TaBV 162/15, NZA-RR 2016, 533; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 11; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 17; HWGNRH/Glock, § 40 BetrVG, Rn. 10; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 9. 157 Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 5; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 5. 158 Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 5; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 5; Grobys/PanzerHeemeier/Masloff, Betriebsratskosten, Rn. 2.

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daher nur die notwendigen Kosten tragen.159 Die Übernahme nicht notwendiger Kosten durch den Arbeitgeber ist als unzulässige Begünstigung nach § 78 Satz 2 BetrVG verboten. bb) Geschäftsführungskosten Der Arbeitgeber hat nach § 40 Abs. 1 BetrVG insbesondere die Geschäftsführungskosten des Betriebsrats zu tragen. Erstattungsfähige Geschäftsführungskosten sind solche, die zu einer sachgerechten und ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich sind.160 Dazu können beispielsweise Kosten für eine notwendige Hinzuziehung eines Sachverständigen161 nach § 80 Abs. 3 BetrVG oder für die Hinzuziehung eines Beraters162 nach § 111 Satz 2 BetrVG gehören. cc) Kosten bei Rechtsstreitigkeiten Die Tätigkeit des Betriebsrats umfasst auch die Wahrnehmung seiner Rechte und der seiner Mitglieder. Aus diesem Grund entfällt ein in der Praxis meist erheblicher Anteil der Geschäftsführungskosten des Betriebsrats auf die Kosten für die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes.163 Für betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat hält das BetrVG an vielen Stellen die Möglichkeit einer (arbeits-)gerichtlichen Klärung bereit. Zur Wahrnehmung seiner Rechte oder derer seiner Mitglieder kann der Betriebsrat betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten u. a. mit dem Arbeitgeber im Rahmen der Vorgaben des BetrVG gerichtlich klären lassen.164 In diesen Fällen hat der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG sämtliche Kosten zu tragen, die dem Betriebsrat durch seine Verfahrensbeteiligung entstehen. Die Kostenübernahme stellt in diesen Fällen eine legale Betriebsratsbegünstigung dar.

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BAG, 31. 10. 1972, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 2; 27. 09. 1974, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 18; ErfK/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 1; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 5; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 39. 160 Fitting, § 40 BetrVG, Rn 12; ausführlich Ehrich/Hoß, NZA 1996, 1075, 1076. 161 ErfK/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 2; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 13; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 44; HWGNRH/Glock, § 40 BetrVG, Rn. 16; ausführlich Benecke, NZA 2018, 1361, 1363 f.; Ehrich/Hoß, NZA 1996, 1075, 1077. 162 Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 16 163 Vgl. zur Kostentragung bei Rechtsanwaltskosten ausführlich Kloster, rescriptum 2013/ 1, S. 49 ff.; Ehrich/Hoß, NZA 1996, 1075, 1077 f. 164 Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 21; Ehrich/Hoß, NZA 1996, 1077 f.

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Für die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers ist unbeachtlich, ob der Betriebsrat im Ergebnis im gerichtlichen Prozess obsiegt oder nicht.165 Dem ist zuzustimmen, da eine derart restriktive Auslegung des § 40 Abs. 1 BetrVG im Gesetz keine Stütze findet.166 Zum Schutze des Arbeitgebers muss jedoch verlangt werden, dass der Betriebsrat stets das arbeitgeberseitige Interesse an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht beachtet.167 Diese Verpflichtung des Betriebsrats folgt wiederum aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG). Wie bei sämtlichen Kosten im Rahmen des Anspruchs nach § 40 Abs. 1 BetrVG, muss der Arbeitgeber auch bei Rechtsstreitigkeiten nur die notwendigen, also erforderlichen und verhältnismäßigen Kosten des Betriebsrats tragen. Eine Kostentragungspflicht scheidet daher aus, wenn die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens durch den Betriebsrat nicht erforderlich war, weil andere Möglichkeiten zur Klärung der Streitfrage bestanden hätten, beispielsweise das einvernehmliche Abwarten eines Parallelverfahrens oder Musterprozesses.168 Ist die Rechtsverfolgung oder Verteidigung von vornherein offensichtlich aussichtslos oder mutwillig, hat der Betriebsrat keinen Anspruch auf Übernahme der Beratungskosten durch den Arbeitgeber, sodass die Kostenübernahme in diesem Fall nach § 78 Satz 2 BetrVG untersagt ist.169 Zu den ersatzfähigen Betriebsratskosten können insbesondere die Kosten für die Prozessvertretung des Betriebsrats durch einen externen Rechtsanwalt gehören. In der Wahl des Rechtsanwaltes ist der Betriebsrat grundsätzlich frei. Allerdings hat der Betriebsrat sowie der beauftragte Rechtsanwalt selbst stets den Grundsatz der Kostenschonung des Arbeitgebers zu beachten. Der Betriebsrat darf grundsätzlich lediglich die Kosten für eine Prozessvertretung auf der Grundlage der gesetzlichen Vergütung nach dem RVG für erforderlich halten.170 Etwas anderes kann unter Umständen gelten, wenn der Arbeitgeber mit einer Honorarzusage einverstanden ist oder die streitige Rechtsfrage Spezialkenntnisse des Prozessvertreters erfordert, welche lediglich Rechtsanwälte zur Verfügung stellen können, die auf die Verein165

ErfK/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 3; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 21; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 101 f.; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 16 ff.; Ehrich/Hoß, NZA 1996, 1077; a. A. im Fall des Unterliegens Kostentragung durch Betriebsrat Platz, ZfA 1993, 373, 380 ff. 166 BAG, 16. 04. 2003 – 7 ABR 29/02, AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 21. 167 BAG, 16. 04. 2003 – 7 ABR 29/02, AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 21; 29. 07. 2009 – 7 ABR 95/07, NZA 2009, 1223 ff.; 18. 03. 2015 – 7 ABR 4/13, NZA 2015, 954; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 21. 168 Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 22; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 105; HWGNRH/ Glock, § 40 BetrVG, Rn. 24. 169 BAG, 19. 04. 1989 – 7 ABR 6/88, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 29; 19. 03. 2003 – 7 ABR 15/02, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 77; 18. 03. 2015 – 7 ABR 4/13, NZA 2015, 954; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 22; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 103; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 22, 25; Ehrich/Hoß, NZA 1996, 1077 f. 170 BAG, 14. 12. 2016 – 7 ABR 8/15, NZA 2017, 514; LAG Hessen, 23. 05. 2013 – 9 TaBV 17/13, BeckRS 2013, 70451; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 28; Maiß, FA 2010, 164, 167; kritisch dazu Jäger/Steinbrück, NZA 2013, 401, 403.

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barung eines Zeithonorars bestehen.171 In diesem Fall kann auch die Übernahme von Kosten, die über die Vergütung nach dem RVG hinausgehen, zulässig sein. dd) Aufwendungen der Betriebsratsmitglieder Zu den im Rahmen des § 40 Abs. 1 BetrVG erstattungsfähigen Kosten gehören auch Aufwendungen der einzelnen Betriebsratsmitglieder, die diese im Rahmen und in Erfüllung ihrer Betriebsratsaufgaben machen.172 Wenn entsprechende Kosten zur Aufgabenerfüllung des Betriebsratsmitglieds notwendig sind, hat der Arbeitgeber diese nach § 40 Abs. 1 BetrVG zu tragen. Die in der Kostenübernahme enthaltene Begünstigung des Betriebsratsmitglieds ist in diesem Fall legitim. Das BetrVG enthält – im Gegensatz zu § 46 Abs. 5 BPersVG, der für freigestellte und teilweise freigestellte Mitglieder des Personalrats eine durch Verordnung festzusetzende monatliche Aufwandsentschädigung vorsieht – keine entsprechende Regelung für Betriebsratsmitglieder.173 Aus Praktikabilitätsgründen wird die Gewährung einer dementsprechenden Aufwandspauschale, beispielsweise festgelegt in einer Betriebsvereinbarung, auch für Betriebsratsmitglieder von großen Teilen der Rechtsprechung und Literatur als zulässig erachtet. Voraussetzung soll jedoch sein, dass sich die Aufwandspauschale im Rahmen der üblichen und notwendigen Aufwendungen hält und keine versteckte Vergütung darstellt.174 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Esser,175 der eine ablehnende Haltung gegenüber einer pauschalen Aufwandsentschädigung auch für Betriebsratsmitglieder vertritt, lässt außer Acht, dass eine Pauschalierung nicht in jedem Fall einen Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG mit sich bringt. Solange sich eine pauschale Aufwandsentschädigung im Rahmen der übrigen betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben – insbesondere § 78 Satz 2 BetrVG – hält, ist nichts gegen eine solche einzuwenden.176 171

BAG, 14. 12. 2016 – 7 ABR 8/15, NZA 2017, 514; Benecke, NZA 2018, 136. BAG, 06. 11. 1973 – 1 ABR 36/73, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 6; 03. 04. 1979 – 6 ABR 64/76, AP BetrVG 1972 § 13 Nr. 1; 18. 01. 1989 – 7 ABR 89/87, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 28; DKKW/Wedde, § 40 BetrVG, Rn. 57; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 40; HWGNRH/Glock, § 40 BetrVG, Rn. 50. 173 Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 41. 174 BAG, 09. 11. 1955 – 1 AZR 329/54, AP KRG Nr. 22 Art. IX Betriebsrätegesetz Nr. 1; ArbG Suttgart, 13. 12. 2012 – 24 Ca 5430/12, NZA-RR 2013, 140; DKKW/Wedde, § 40 BetrVG, Rn. 57; ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 7; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 41; GKBetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 33; Franzen, FS Adomeit, 2008, 173, 178; Byers, NZA 2014, 65, 67; a. A. Frahm/Koch, ArbRAktuell 2010, 468; Düwell/Wolmerath, § 40 BetrVG, Rn. 2. 175 Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 72; ablehnend auch NKArbR/Wolmerath, § 40 BetrVG, Rn. 2; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 48. 176 BAG, 09. 11. 1955 – 1 AZR 329/54, NJW 1956, 158; ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 7; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 41; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 33; Bayreuther, NZA 2013, 758, 760; Bittmann/Mujan, BB 2012, 637, 639; Schweibert/Buse, NZA 2007, 172

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Den Auffassungen von Kehrmann177 und Waas178, die dem Arbeitgeber darüber hinaus eine großzügigere und generelle Pauschalierungsmöglichkeit zugestehen, ist jedoch entgegenzuhalten, dass das BetrVG im Gegensatz zu § 46 Abs. 5 BPersVG gerade keine ausdrückliche Pauschalierungsmöglichkeit vorsieht. Pauschalierungen müssen also die Ausnahme bleiben und sind nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Hält man eine pauschale Aufwandsentschädigung für zulässig, muss sich eine solche an den betriebsverfassungsrechtlichen Grundprinzipien messen lassen. Die Aufwandsentschädigung muss sich daher insbesondere innerhalb der Grenzen des Ehrenamtsprinzips (§ 37 Abs. 1 BetrVG) sowie des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbots (§ 78 Satz 2 BetrVG) bewegen. Um den betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu genügen, ist es erforderlich, eine vereinbarte Aufwandspauschale auf die üblichen und notwendigen Aufwendungen zu beschränken und darauf zu achten, dass die Pauschale keine versteckte Vergütung der Betriebsratsmitglieder darstellt.179 Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist die in der gewährten Pauschale liegende Begünstigung der Betriebsratsmitglieder legitim und verstößt nicht gegen § 78 Satz 2 BetrVG. ee) Fahrt- und Reisekosten Reisekosten, die dem Betriebsratsmitglied anlässlich seiner Betriebsratstätigkeit entstehen, sind grundsätzlich vom Arbeitgeber gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG zu tragen und unterfallen der Kategorie der legitimen Begünstigung. Dazu gehören beispielsweise Reisekosten, die durch eine Teilnahme an Sitzungen des Gesamt- oder Konzernbetriebsrats oder die Wahrnehmung von auswärtigen Gerichtsverhandlungen entstehen.180 Daneben können auch Reisekosten anlässlich des Besuchs eines abgelegenen Betriebsteils erstattungsfähig sein, sofern der Betriebsteil trotz seiner räumlichen Trennung dem Betrieb des Betriebsrats angehört.181 Für den Fall, dass sich das Betriebsratsbüro und der Arbeitsplatz des Betriebsratsmitglieds nicht am selben Ort befinden, muss der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG auch die Fahrtkosten zwischen Arbeitsplatz und Betriebsratsbüro tragen.182 1080, 1083 m. w. N.; kritisch NK-ArbR/Wolmerath, § 40 BetrVG, Rn. 2; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 48. 177 Kehrmann, FS Wlotzke, 1996, 374 ff. 178 Waas, Betriebsrat und Arbeitszeit, S. 25 ff. 179 ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 7; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 41; GK-BetrVG/ Weber, § 40 BetrVG, Rn. 33; Bayreuther, NZA 2013, 758, 760. 180 ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 8; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 46; NK-ArbR/Wolmerath, § 40 BetrVG, Rn. 16; kritisch Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 51. 181 ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 8; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 46; NK-ArbR/Wolmerath, § 40 BetrVG, Rn. 14 f. 182 ArbG Wiesbaden, 14. 09. 2004 – 1 BV 3/04, AiB 2005, 306; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 46.

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Fährt ein Betriebsratsmitglied außerhalb seiner Arbeitszeit zu einer Betriebsratssitzung, sind auch diese Fahrtkosten durch den Arbeitgeber zu ersetzen.183 Entscheidende Voraussetzung für die Kostenübernahme durch den Arbeitgeber ist wiederum, dass die Fahrt- bzw. Reisekosten aufgrund der Wahrnehmung einer Betriebsratstätigkeit angefallen und notwendig sind. Die Verhältnismäßigkeit muss in jedem Einzelfall vorliegen. Sofern im Unternehmen eine Reisekostenrichtlinie besteht, ist diese uneingeschränkt auch auf Reisetätigkeiten des Betriebsrats anzuwenden.184 Aufgrund des Begünstigungs- und Benachteiligungsverbotes für Betriebsratsmitglieder (§ 78 Satz 2 BetrVG) stellt eine betriebliche Reisekostenrichtlinie sowohl die zwingende Ober- als auch Untergrenze der erstattungsfähigen Reisekosten dar. Die Erstattung von Reisekosten innerhalb einer bestehenden betrieblichen Reisekostenrichtlinie ist zulässig und verstößt nicht gegen § 78 Satz 2 BetrVG. ff) Schulungskosten Erstattungsfähig im Rahmen des § 40 Abs. 1 BetrVG sind darüber hinaus Schulungskosten, die dem Betriebsratsmitglied durch die Teilnahme an Schulungsund Bildungsveranstaltungen entstanden sind, die für die Betriebsratsarbeit erforderliche Kenntnisse vermitteln. Die Erlangung der Kenntnisse, die zur Durchführung der gesetzlichen Betriebsratsaufgaben erforderlich sind, gehört zu den nach § 40 Abs. 1 BetrVG erforderlichen Aufgaben, für die der Arbeitgeber die Kosten zu tragen hat.185 Eine überobligatorische Kostenübernahme für Schulungen, auf die nach § 40 Abs. 1 BetrVG kein Anspruch besteht, stellt allerdings eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung des jeweiligen Betriebsratsmitglieds dar. Insbesondere der Besuch von Schulungsveranstaltungen hat für Arbeitnehmer in der Regel positive Auswirkungen für ihr berufliches Vorankommen. Für Schulungsveranstaltungen im Sinne des § 37 Abs. 6 BetrVG hat der Arbeitgeber grundsätzlich die Kosten zu tragen, da diese Veranstaltungen eine für die Betriebsratsarbeit erforderliche Kenntnisvermittlung voraussetzen.186 Bei Schulungsveranstaltungen im Sinne von § 37 Abs. 7 BetrVG ist über die Anerkennung der 183 BAG, 18. 01. 1989 – 7 ABR 89/87, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 28; 16. 01. 2008 – 7 ABR 71/06, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 92; 27. 07. 2016 – 7 AZR 255/14, NZA 2016, 1418; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 46; Wulff, AiB 2009, 91, 94. 184 BAG, 28. 3. 2007 – 7 ABR 33/06, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 89; ErfK/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 8; NK-ArbR/Wolmerath, § 40 BetrVG, Rn. 16; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 51. 185 BAG, 31. 10. 1972 – 1 ABR 7/72, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 2; 29. 01. 1974 – 1 ABR 41/ 73; 03. 04. 1979 – 6 ABR 70/76, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 17; 15. 01. 1992 – 7 ABR 23/90, AP BetrVG § 40 Nr. 41; ErfK/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 9; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 65; GKBetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 59 ff.; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 30 ff. 186 BAG, 29. 01. 1974 – 1 ABR 41/73, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 5; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 69; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 31.

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zuständigen Arbeitsbehörde als „geeignete“ Veranstaltung hinaus erforderlich, dass in der Veranstaltung Kenntnisse vermittelt werden, die für die Tätigkeit des Betriebsrats als erforderlich im Sinne von § 37 Abs. 6 BetrVG anzusehen sind.187 Es ist daher bei der Frage der Kostentragungspflicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG insbesondere auf den Inhalt der Schulungs- bzw. Bildungsveranstaltung abzustellen. Darüber hinaus sind – wie stets im Rahmen des § 40 Abs. 1 BetrVG – seitens des Arbeitgebers lediglich notwendige Kosten zu ersetzen. Die Erstattungsfähigkeit beschränkt sich daher wiederum auf die erforderlichen und verhältnismäßigen Kosten.188 Überschreiten die vom Betriebsrat verursachten Kosten den Rahmen der Verhältnismäßigkeit, hat der Arbeitgeber nur in diesem Rahmen die Kosten zu übernehmen.189 Die Übernahme der zusätzlichen unverhältnismäßigen Kosten durch den Arbeitgeber ist nach § 78 Satz 2 BetrVG untersagt. gg) Sachaufwand und Büropersonal Die Kostenübernahme für Sachaufwand und Büropersonal des Betriebsrats durch den Arbeitgeber ist in § 40 Abs. 2 BetrVG gesondert geregelt. Der Arbeitgeber hat die Sachmittel und das Büropersonal bereitzustellen, welches nach Art und Beschaffenheit des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist.190 Überschreitet der Arbeitgeber seine Pflicht zum Bereitstellen von erforderlichen Sachmitteln und Büropersonal, kann dies eine Begünstigung des Betriebsrats und seiner Mitglieder darstellen, die nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässig ist. Anders als im Rahmen des § 40 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber die Pflicht, dem Betriebsrat die erforderlichen Sachmittel und das Büropersonal bereitzustellen. Dies bedeutet, dass der Betriebsrat gegen den Arbeitgeber einen Überlassungsanspruch hat. Der Betriebsrat ist grundsätzlich nicht dazu befugt, sich die Sachmittel oder das Büropersonal selbst zu beschaffen.191 187 BAG, 06. 11. 1973 – 1 ABR 26/73, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 6; 08. 02. 1977 – 1 ABR 124/74, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 26; ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 9; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 70; weitergehend für eine Kostentragungspflicht auch bei Veranstaltungen nach § 37 Abs. 7 BetrVG DKKW/Wedde, § 40 BetrVG, Rn. 83; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 33. 188 BAG, 31. 10. 1972 – 1 ABR 7/72, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 2; 29. 01. 1974 – 1 ABR 1/ 73, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 5; 15. 01. 1992 – 7 ABR 23/90, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 41; 28. 06. 1995 – 7 ABR 55/94, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 48; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 72; HWGNRH/Glock, § 40 BetrVG, Rn. 84; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 39. 189 BAG, 27. 09. 1974 – 1 ABR 71/73, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 18; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 72; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 80. 190 DKKW/Wedde, § 40 BetrVG, Rn. 116; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 104; GK-BetrVG/ Weber, § 40 BetrVG, Rn. 110; HWGNRH/Glock, § 40 BetrVG, Rn. 106. 191 BAG, 21. 04. 1983 – 6 ABR 70/82, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 20; DKKW/Wedde, § 40 BetrVG, Rn. 118; ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 15; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 105; GK-BetrVG/Weber, § 40 BetrVG, Rn. 131; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 49, 64.

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Zu den dem Betriebsrat zu überlassenden Sachmitteln im Rahmen des § 40 Abs. 2 BetrVG gehören insbesondere funktionsgerechte Räume für die Betriebsratstätigkeit, erforderliche Büroausstattung und Büroutensilien, notwendige Fachliteratur sowie Informations- und Kommunikationstechnik wie Telefone, PCs und Laptops.192 d) Rückausnahme: Betriebsüblichkeit Liegen die genannten Voraussetzungen für eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 Abs. 1 BetrVG nicht vor, kann sich unter dem Gesichtspunkt der Betriebsüblichkeit dennoch ein Anspruch des Betriebsrats auf Kostentragung durch den Arbeitgeber ergeben, mit der Folge einer legalen Begünstigung des Betriebsrats, die nicht nach § 78 Satz 2 BetrVG verboten ist. Die Rückausnahme bei Betriebsüblichkeit ist Ausfluss des Benachteiligungsverbots des Betriebsrats nach §§ 41, 78 Satz 2 BetrVG. Dass der Betriebsrat weder bevorzugt noch benachteiligt werden darf (§ 78 Satz 2 BetrVG), bedeutet für den Arbeitgeber, dass er den Betriebsrat genauso behandeln muss, wie die anderen Arbeitnehmer seines Unternehmens (Gleichbehandlungsgrundsatz).193 Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist stets auch im Rahmen einer möglichen Kostentragungspflicht des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass der Betriebsrat auch bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 BetrVG einen Anspruch auf Kostentragung durch den Arbeitgeber hat, wenn der Arbeitgeber bei gleichem Sachverhalt für einen anderen Arbeitnehmer des Betriebs die Kosten übernommen hätte. Eine entsprechende Pflicht zur Kostenübernahme durch den Arbeitgeber kann sich unter anderem aus Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Individualarbeitsvertrag oder betrieblicher Übung ergeben. Zu beachten sind in diesem Rahmen insbesondere unternehmensinterne Richtlinien, beispielsweise Reisekosten- oder Schulungsrichtlinien. Bestehen im Unternehmen des Arbeitgebers solche Richtlinien, sind diese uneingeschränkt auch für die Anspruchsprüfung auf Kostentragung des Betriebsrats anzuwenden.194 Es ist stets danach zu fragen, wie der Arbeitgeber über die Kostentragung entschieden hätte, wenn der gleiche Sachverhalt durch einen Arbeitnehmer ohne Betriebsratsamt und nicht durch ein Betriebsratsmitglied an ihn herangetragen worden wäre. Übernimmt der Arbeitgeber beispielsweise jährlich die Kosten für Weihnachtsfeiern der einzelnen Abteilungen, kann aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten auch der Betriebsrat einen Anspruch auf ein entsprechendes Budget für das Abhalten einer Weihnachtsfeier haben, selbst wenn es sich dabei – nach den vorangegangenen Darstellungen unstreitig – nicht um eine nach § 40 Abs. 1 BetrVG erstattungsfähige Betriebsratsaufgabe handelt. Die Kostenübernahme würde den 192

Vgl. im Einzelnen Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 108 ff. m. w. N. ErfK-ArbR/Kania, § 37 BetrVG, Rn. 6; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 14. 194 BAG, 28. 03. 2007 – 7 ABR 33/06, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 89; ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 9; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 54. 193

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Betriebsrat in diesem Fall legal begünstigen, sofern die weiteren Voraussetzungen der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit gegeben sind. 4. Weitere Erscheinungsformen der Begünstigung Über die bereits dargestellten Erscheinungsformen der Betriebsratsbegünstigung hinaus sollen nachfolgend einige weitere, vor allem in der Praxis relevante Begünstigungskonstellationen kurz umrissen werden. Dabei erhebt die nachfolgende Aufzählung keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Eine abschließende Darstellung wäre an dieser Stelle auch nicht möglich, da eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung jede denkbare Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern ist, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht.195 Die Betriebsratsbegünstigung ist daher nicht auf bestimmte Erscheinungsformen beschränkt. a) Abfindungen und Aufhebungsvereinbarungen Zum Teil wird die Auffassung vertreten, eine besonders hohe Abfindung, die im Rahmen eines Aufhebungsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und einem Betriebsratsmitglied vereinbart wird, könne eine unzulässige Begünstigung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG darstellen.196 Das Bundesarbeitsgericht hat eine Betriebsratsbegünstigung in einem solchen Fall jedoch abgelehnt. In seiner Entscheidung vom 21. März 2018 hat das BAG festgestellt, dass „die Bedingungen der Aufhebungsvereinbarung der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien [unterliegen], die durch das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG insoweit grundsätzlich nicht eingeschränkt ist.“197 Dem kann nur eingeschränkt zugestimmt werden. Zumindest ist die Entscheidung des BAG nicht, wie teilweise vertreten, verallgemeinerungsfähig. In dem vom BAG entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsratsmitglied eine außerordentliche Verdachtskündigung wegen vermeintlichen Stalkings ausgesprochen. Dem Arbeitgeber war es trotz seiner Bemühungen nicht gelungen, den zugrundeliegenden Sachverhalt und die Pflichtverletzungen des Betriebsratsmitglieds vollständig aufzuklären. Die Kündigung konnte deshalb nur aufgrund des Verdachts der gegen das Betriebsratsmitglied im Raume stehenden Vorwürfe ausgesprochen werden.198 Auch wenn eine solche Verdachtskündigung grundsätzlich zulässig sein kann, besteht für den Arbeitgeber in aller Regel ein 195

BAG, 21. 03. 2018 – 7 AZR 590/16, NZA 2018, 1019, Rn. 16. LAG Düsseldorf, 13. 09. 2001 – 11(4) Sa 906/01, BB 2002, 30; ArbG Nürnberg, 27. 01. 1997 – 12 Ca 7897/96, BB 1997, 2165; a. A. Düwell/Lorenz, § 78 BetrVG, Rn. 23. 197 BAG, 21. 03. 2018 – 7 AZR 590/16, NZA 2018, 1019, Rn. 20. 198 BAG, 21. 03. 2018 – 7 AZR 590/16, NZA 2018, 1019, Rn. 20. 196

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gesteigertes Risiko, dass die Kündigung im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses für unwirksam erklärt wird. Im Gegensatz zu auf Tatsachen gestützten Kündigungen, geht eine Verdachtskündigung regelmäßig mit einem gesteigerten Prozessrisiko einher. Abfindungen in Vergleichsabschlüssen über Verdachtskündigungen fallen daher in den meisten Fällen ohnehin höher aus, da einem gekündigten Arbeitnehmer mittels Abfindung das gesteigerte Prozessrisiko „abgekauft“ wird. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Abfindungen in Aufhebungsverträgen mit Betriebsratsmitgliedern in der Regel höher ausfallen, als bei Arbeitnehmern ohne besonderen Kündigungsschutz. Arbeitnehmer, die einen Sonderkündigungsschutz genießen, sind grundsätzlich in einer besseren Verhandlungsposition gegenüber dem Arbeitgeber als die übrigen Arbeitnehmer.199 Der Arbeitgeber wird in Anbetracht des größeren Risikos im Falle eines Gerichtsprozesses daher eher geneigt sein, eine erhöhte Abfindung zu zahlen.200 Dies ist jedoch nicht nur bei Betriebsratsmitgliedern, sondern auch in sämtlichen anderen Konstellationen des Sonderkündigungsschutzes, wie beispielsweise bei Schwerbehinderten (§§ 168 ff. SGB IX) oder tariflich unkündbaren Arbeitnehmern, der Fall und daher nicht als unzulässige Betriebsratsbegünstigung zu beanstanden. Die Entscheidung des BAG muss vor diesem Hintergrund relativiert werden. Ob eine erhöhte Abfindung eine nach § 78 Satz 2 BetrVG verbotene Betriebsratsbegünstigung darstellt, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.201 Dabei ist insbesondere die Abwägung des Prozessrisikos im Hinblick auf den jeweils vorliegenden Kündigungsgrund und dessen Beweisbarkeit abzustellen. Zudem ist im Rahmen einer Gesamtabwägung zu klären, ob das Betriebsratsmitglied einzig aufgrund seines Betriebsratsamtes bevorzugt behandelt wurde. Es ist dabei insbesondere ein Vergleich anzustellen, welche Regelungen der Arbeitgeber in einem vergleichbaren Fall mit anderen Arbeitnehmern getroffen hat, die – aus welchen Gründen auch immer – Sonderkündigungsschutz genießen. In diesem Rahmen ist die Betriebsüblichkeit der Abfindungszahlungen für Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz zu ermitteln und mit der mit dem Betriebsratsmitglied vereinbarten Abfindung zu vergleichen.202 Entspricht die mit dem Betriebsratsmitglied vereinbarte Abfindung der Höhe nach den Abfindungen, die der Arbeitgeber mit anderen besonders vor Kündigungen geschützten Arbeitnehmern vereinbart hat, liegt keine unzulässige Begünstigung des Betriebsratsmitglieds nach § 78 Satz 2 BetrVG vor. Darüber hinaus kann entscheidend sein, ob das Betriebsratsmitglied auf Grundlage der Aufhebungsvereinbarung mit sofortiger Wirkung freigestellt wird oder weiter – gegebenenfalls noch über eine erhebliche Zeit hinweg – als Mitglied des Betriebsrats tätig wird, bis das Arbeitsverhältnis sein Ende findet. Übt das Be199 In dieselbe Richtung auch Düwell/Lorenz, § 78 BetrVG, Rn. 23; Esser, Die Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern, S. 136. 200 Vgl. BAG, 21. 03. 2018 – 7 AZR 590/16, NZA 2018, 1019, Rn. 19. 201 Vgl. Esser, Die Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern, S. 136. 202 Übereinstimmend Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 54.

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triebsratsmitglied nach Abschluss einer vorteilhaften Aufhebungsvereinbarung weiterhin sein Amt aus, besteht die Gefahr der Einflussnahme auf die freie Entscheidungsbildung des Amtsinhabers, die von § 78 Satz 2 BetrVG gerade vermieden werden soll. Scheidet das Betriebsratsmitglied allerdings zeitnah aus dem Arbeitsverhältnis aus oder wird freigestellt, kann sich eine etwaige Betriebsratsbegünstigung nicht mehr auf die Willensbildung des Betriebsratsmitglieds als Vertreter der Belegschaft auswirken. Daher kann in diesem Fall kein Versuch der Beeinflussung der effektiven Betriebsratstätigkeit mehr angenommen werden.203 b) Dienstwagenüberlassung Eine Dienstwagenüberlassung kann gegebenenfalls eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung darstellen. Dies gilt insbesondere für die Überlassung des Dienstwagens (auch) zur privaten Nutzung.204 Die Dienstwagenüberlassung mit privater Nutzungsmöglichkeit ist Bestandteil der Vergütung in Erscheinungsform der Naturalvergütung.205 Daher ist die Frage, ob die Überlassung eines Dienstwagens einschließlich der privaten Nutzung zulässig ist, nach den Grundsätzen der Betriebsratsvergütung, insbesondere im Hinblick auf das Ehrenamtsprinzip nach § 37 BetrVG sowie die Schutzbestimmungen des § 78 Satz 2 BetrVG, zu beurteilen.206 Auf erster Stufe ist daher im Rahmen des Lohnausfallprinzips danach zu fragen, ob dem Betriebsratsmitglied ein Dienstwagen mit privater Nutzungsmöglichkeit überlassen worden wäre, wenn es – ohne Amtsübernahme – auf seiner bisherigen Position weiter gearbeitet hätte.207 Im eindeutigsten Fall wurde dem Betriebsratsmitglied bereits vor der Amtsübernahme ein Dienstwagen zur Privatnutzung überlassen. Die Überlassung des Dienstwagens zur Privatnutzung stellt in diesem Fall einen Vergütungsbestandteil dar. Nach dem Lohnausfallprinzip hat das Betriebsratsmitglied dann auch weiterhin einen Anspruch auf Überlassung des Dienstwagens mit erlaubter Privatnutzung, mit der Folge, dass eine legale Begünstigung vorliegt. 203

Schmitt-Rolfes, AuA 2018, 335. Vgl. jüngst LAG Sachen, 02. 08. 2021 – 1 Sa 321/20, BeckRS 2021, 44686; ausführlich Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 159 ff.; Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 313 ff. Ein Anspruch auf rein dienstliche Nutzung eines Firmenwagens kann aus einem Anspruch aus § 40 Abs. 2 BetrVG folgen, vgl. Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 160 ff. 205 BAG, 23. 06. 1994 – 8 AZR 537/92, NZA 1994, 1128; 05. 09. 2002 – 8 AZR 702/01, AP BGB 2002 § 280 Nr. 1; 14. 12. 2010 @ 9 AZR 631/09, ,CGZP‘, NJW 2011, 1469; vgl. LAG Sachen, 02. 08. 2021 – 1 Sa 321/20, BeckRS 2021, 44686; ErfK-ArbR/Preis, § 611a BGB, Rn. 522; Bittmann/Mujan, BB 2012, 637, 638 f.; Joussen, NZA 2018, 139. 206 Joussen, NZA 2018, 139; Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 165. 207 LAG Sachen, 02. 08. 2021 – 1 Sa 321/20, BeckRS 2021, 44686; LAG Berlin-Brandenburg, 11. 02. 2020 – 7 Sa 997/19, NZA-RR 2020, 481 (Revision anhängig, BAG 7 AZR 209/ 20); vgl. Bayreuther, NZA 2013, 758, 763; Bittmann/Mujan, BB 2012, 637, 638 f.; Joussen, NZA 2018, 139, 141 f. 204

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Der Anspruch ergibt sich dabei bereits direkt aus dem Entgeltminderungsverbot gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG. Ein Rückgriff auf § 37 Abs. 1 BetrVG ist nicht erforderlich.208 Hatte das Betriebsratsmitglied vor der Amtsübernahme noch keinen Dienstwagen und steht aber aufgrund betriebsüblicher Entwicklung fest, dass es auf seiner alten Position einen Anspruch auf einen solchen erworben hätte, ist dem Betriebsratsmitglied nach dem Lohnausfallprinzip der Dienstwagen ebenfalls zu überlassen. Auch in diesem Fall wäre die Überlassung eines Dienstwagens zulässig und würde nicht gegen das in § 78 Satz 2 BetrVG normierte Begünstigungsverbot verstoßen. Der Anspruch auf Überlassung des Dienstwagens zur Privatnutzung folgt in einem solchen Fall aus § 37 Abs. 4 BetrVG.209 Gelangt man anhand des Lohnausfallsprinzips zu einem negativen Ergebnis, kann sich ein Anspruch auf Dienstwagenüberlassung auch aufgrund des Vergleichs mit den Vergleichsarbeitnehmern ergeben. Wurde der Mehrzahl der Vergleichsarbeitnehmer ein Dienstwagen überlassen, so kann daraus auch ein Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf Dienstwagenüberlassung folgen (§ 37 Abs. 4 BetrVG).210 Die begünstigende Überlassung des Dienstwagens an das Betriebsratsmitglied wäre daher auch in diesem Fall zulässig. Die Art des dem Betriebsrat gegebenenfalls zu überlassenden Dienstwagens richtet sich nach der Betriebsüblichkeit innerhalb des Unternehmens.211 In der Praxis werden in den meisten Fällen Regelungen zur Vergabe von Dienstwagen, beispielsweise in einer Betriebsvereinbarung, bestehen. Betriebsratsmitglieder sind auch bei der Wahl des Dienstwagens genauso zu behandeln, wie die übrigen Arbeitnehmer des Unternehmens. Eine Besserstellung hinsichtlich Art und Umfang des überlassenen Dienstwagens gegenüber anderen Arbeitnehmern würde den Tatbestand der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung gemäß § 78 Satz 2 BetrVG erfüllen. c) Unberechtigte Freistellung Ein Betriebsratsmitglied kann auch dadurch unzulässig begünstigt werden, dass es über die Vorgaben des § 38 Abs. 1 BetrVG hinaus von seiner Arbeit freigestellt wird. Die Begünstigung kann dabei als „Erlass von [arbeitsvertraglichen] Pflichten“ 208 Bittmann/Mujan, BB 2012, 637, 638 f.; Joussen, NZA 2018, 139, 141 f.; Schweibert/ Buse, NZA 2007, 1080, 1083. 209 Vgl. LAG Sachen, 02. 08. 2021 – 1 Sa 321/20, BeckRS 2021, 44686; LAG BerlinBrandenburg, 11. 02. 2020 – 7 Sa 997/19, NZA-RR 2020, 481 (Revision anhängig, BAG 7 AZR 209/20); VGH München, 17. 06. 2009 – 15 ZB 08.2243, BeckRS 2009, 43426; Annuß, NStZ 2020, 201, 202; Bittman/Mujan, BB 2012, 637, 639; Bayreuther, NZA 2013, 758, 763; Johnson, CCZ 2021, 75, 76; ausführlich Joussen, NZA 2018, 139, 142 f., m. w. N. 210 Vgl. LAG Berlin-Brandenburg, 11. 02. 2020 – 7 Sa 997/19, NZA-RR 2020, 481 (Revision anhängig, BAG 7 AZR 209/20). 211 Vgl. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1083.

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in Erscheinung treten.212 Voraussetzung ist jedoch, dass die Freistellung nicht erforderlich war.213 Arbeitnehmer sind dazu verpflichtet, ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nachzukommen. Dies gilt grundsätzlich auch für Betriebsratsmitglieder. Nur im Rahmen der eindeutigen betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben (§§ 37 Abs. 2, 38 Abs. 1 BetrVG) ist eine Freistellung der Betriebsratsmitglieder von ihrer Arbeitsleistung möglich. Auf eine darüber hinausgehende Freistellung haben Betriebsratsmitglieder grundsätzlich keinen Anspruch. Eine dennoch gewährte Freistellung kann gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass § 38 Abs. 1 BetrVG nur die Mindestzahl der notwendigen Freistellungen statuiert. Darüber hinausgehende Freistellungen sind zulässig, sofern diese erforderlich sind.214 Eine über die Mindestzahl des § 38 Abs. 1 BetrVG hinausgehende Freistellung eines Betriebsratsmitglieds kann daher nur dann einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot nach § 78 Satz 2 BetrVG begründen, wenn die Freistellung nicht erforderlich war.215 Ist die Freistellung erforderlich, wird das Betriebsratsmitglied nicht entgegen § 78 Satz 2 BetrVG begünstigt. d) Beförderung und höherwertige Tätigkeit Auch die Beförderung oder Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit kann ein Betriebsratsmitglied ungerechtfertigt begünstigen.216 Ein monetärer Vorteil ist keine zwingende Voraussetzung für eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung. Es kann beispielsweise auch eine illegitime Begünstigung vorliegen, wenn einem Betriebsratsmitglied eine höherwertige Tätigkeit zugewiesen wird, die ihm – gleich aus welchem Grund – ohne seine Amtsstellung bei betriebsüblicher Entwicklung nicht zugewiesen worden wäre.217 212

Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 34. Düwell/Lorenz, § 78 BetrVG, Rn. 23; in diese Richtung auch Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 34; zu weitgehend APS/Künzl, § 78 BetrVG, Rn. 54; ErfK-ArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 9; Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 22; Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 42; Bittmann/Mujan, BB 2012, 637, 638. 214 Vgl. LAG Baden-Württemberg, 18. 01. 2012 – 20 TaBV 1/11, BeckRS 2012, 68729; Düwell/Lorenz, § 78 BetrVG, Rn. 23; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 1; NK-ArbR/Wolmerath, § 38 BetrVG, Rn. 9; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 14 f.; ausführlich Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 35 ff.; Gillen/Vahle, BB 2006, 2749, 2750 ff. 215 Düwell/Lorenz, § 78 BetrVG, Rn. 23; einschränkend auch Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 34. 216 Vgl. LAG Köln, 7 (10) Sa 1061/01 – 13. 03. 2002, BeckRS 2002, 41065; ausführlich Annuß, NZA 2020, 20 ff.; Bayreuther, NZA 2014, 235; Bachner/Wahl, NZA 2021, 841, 843; Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, NZA 2022, 456, 457. 217 LAG Köln, 7 (10) Sa 1061/01 – 13. 03. 2002, BeckRS 2002, 41065; APS/Künzl, § 78 BetrVG, Rn. 53; Düwell/Lorenz, § 78 BetrVG, Rn. 20; Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 22; Bayreuther, NZA 2014, 235, 236 f.; ausführlich Annuß, NZA 2020, 20 ff.; ders., NZA 2022, 247, 248; zur interessanten und im Ergebnis verneinten Frage, ob für die Vergleichbarkeit auf die 213

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B. Betriebsratsbegünstigung

Zu denken wäre dabei unter anderem an möglicherweise fehlende Qualifikationen des Betriebsratsmitglieds, fehlende Personalführungserfahrung oder die Bevorzugung gegenüber einem anderen Arbeitnehmer, der für die zugewiesene höherwertige Tätigkeit bei direktem Vergleich besser geeignet gewesen wäre. Voraussetzung für eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung im Zusammenhang mit einer Beförderung eines Betriebsratsmitglieds liegt daher vor, wenn der Arbeitgeber die zugrunde liegende Entscheidung ermessensfehlerhaft getroffen hat und diese aufgrund der Amtsträgereigenschaft erfolgt ist.218 e) Geschenke Eine Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern kann auch außerhalb des Arbeitsverhältnisses erfolgen. Die offensichtlichste Form der Betriebsratsbegünstigung außerhalb des Arbeitsverhältnisses ist die Gewährung von Geschenken durch den Arbeitgeber.219 Geschenke an das Betriebsratsmitglied selbst, dessen Familienangehörige oder ihm sonst nahestehende Personen können eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG darstellen,220 es sei denn, ein solches Geschenk ist als betriebsüblich einzustufen. Wird das Geschenk dem Betriebsratsmitglied nicht aufgrund seiner Amtsstellung gewährt, liegt ebenfalls keine unzulässige Betriebsratsbegünstigung vor.221 Ein Indiz für ein zulässiges Geschenk wäre dabei beispielsweise, dass auch alle anderen Arbeitnehmer ebenfalls ein Geschenk von gleichem Wert erhalten (z. B. Weihnachtsoder Geburtstagsgeschenke für die gesamte Belegschaft). In diesem Fall würde die bereits dargestellte Rückausnahme der Betriebsüblichkeit eingreifen, mit der Folge einer legalen Begünstigung des Betriebsratsmitglieds.

II. Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung Die möglichen Rechtsfolgen und damit einhergehenden Sanktionen einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung sind – ebenso, wie deren Erscheinungsformen – vielgestaltig. Nachfolgend sollen die möglichen Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung untersucht werden. Zu allererst ist die Betriebsratsbegünstigung in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ausdrücklich mit Strafe bedroht. Daneben ist zu prüfen, ob auch eine Strafbarkeit wegen

Beförderungsposition eines leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG abgestellt werden kann, ausführlich Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, NZA 2022, 456 ff. 218 Bachner/Wahl, NZA 2021, 841, 843. 219 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1084. 220 APS/Künzl, § 78 BetrVG, Rn. 52; Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 22. 221 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1084.

II. Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung

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der allgemeinen Vermögensdelikte aus dem Katalog des StGB, dabei insbesondere die Untreue gemäß § 266 StGB, in Betracht kommt. Neben den möglichen strafrechtlichen Konsequenzen hat die unzulässige Betriebsratsbegünstigung auch zivilrechtliche Folgen. In erster Linie sind Rechtsgeschäfte, die gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen, nach § 134 BGB nichtig. Zu denken ist dabei vor allem an die Rückabwicklung unzulässiger Begünstigungen über die Vorschriften des Bereicherungsrechts, §§ 812 ff. BGB. Darüber hinaus kann eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung auch betriebsverfassungsrechtliche Rechtsfolgen haben, vornehmlich nach § 23 BetrVG. Nicht zu vernachlässigen sind außerdem die steuerrechtlichen Auswirkungen, die in der Praxis von großer Bedeutung sind. Eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung kann ein Betriebsausgabenabzugsverbot zur Folge haben (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG). Daneben ist auch eine mögliche Strafbarkeit nach § 370 AO zu berücksichtigen. Neben den möglichen rechtlichen Folgen und Sanktionen drohen den an einer Betriebsratsbegünstigung betroffenen Unternehmen außerdem erhebliche Imageschäden. 1. Strafrechtliche Folgen In erster Linie wird die unzulässige Betriebsratsbegünstigung ausdrücklich von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG unter Strafe gestellt. Daneben kommen jedoch auch strafrechtliche Folgen aus dem allgemeinen Katalog des StGB in Betracht. a) Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer ein Mitglied oder ein Ersatzmitglied des Betriebsrats um seiner Tätigkeit willen benachteiligt oder begünstigt.222 aa) Schutzzweck Für das weitere Verständnis des Straftatbestandes der Betriebsratsbegünstigung gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist der Schutzzweck der Norm entscheidend. Durch den Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG soll die Freiheit betrieblicher Amtstätigkeit sichergestellt werden, indem eine Gefährdung der Effektivität und Sachlichkeit der Amtsführung verhindert wird.223 Der Schutzzweck umfasst also 222

Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich ausschließlich auf die Tatvariante der Betriebsratsbegünstigung. 223 Sax, Die Strafbestimmungen des Betriebsverfassungsrechts, 1975, S. 191; Schemmel/ Slowinski, BB 2009, 830.

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B. Betriebsratsbegünstigung

insbesondere die Unabhängigkeit der Mitbestimmung des Betriebsrats und damit „überindividuelle Rechtsgüter.“224 § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG schützt dabei lediglich die tatsächliche unabhängige Tätigkeit des Betriebsrats und nicht den öffentlichen Glauben an dessen Unabhängigkeit.225 bb) Tathandlung und Taterfolg Als Tathandlung verlangt § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG die Begünstigung.226 Voraussetzung ist daher eine Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht.227 Bei § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG handelt es sich um ein Erfolgsdelikt.228 Daher muss der Vorteil der Begünstigung tatsächlich eingetreten sein, das bloße in Aussicht stellen genügt nicht.229 Nicht notwendig ist dagegen, dass der Betriebsrat oder das einzelne Betriebsratsmitglied aufgrund der Begünstigung zu einem bestimmten Verhalten oder Unterlassen veranlasst wurde. cc) Täterschaft Die Strafvorschriften des § 119 Abs. 1 BetrVG richten sich gegen jedermann und nicht lediglich gegen den Arbeitgeber. Taugliche Täter sind daher neben dem Arbeitgeber auch Arbeitnehmer im Sinne von § 5 Abs. 2 BetrVG, sonstige Betriebsangehörige, leitende Angestellte sowie außenstehende Dritte.230 Zu beachten ist jedoch, dass die Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG lediglich die Leistenden erfasst.231 Die Annahme der Begünstigung durch das Be224

Dannecke, FS Gitter, 1995, S. 167, 170 f.; Schlösser, NStZ 2007, 562, 565. Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830. 226 Zum Begünstigungsbegriff siehe S. 30 ff. 227 BAG, 21. 03. 2018 – 7 AZR 590/16, NZA 2018, 1019, Rn. 16. 228 ErfK-ArbR/Kania, § 119 BetrVG, Rn. 4; Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; GK-BetrVG/ Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 47; LK-StGB/Kaiser, § 119 BetrVG, Rn. 38; Dannecker, FS Gitter, 1995, S. 167, 183; Latzel, wistra 2013, 334, 336; Pasewaldt, ZIS 2007, 75, 79; Schemmel/ Slowinski, BB 2009, 830, 831; a. A. DKKW/Trümner, § 119 BetrVG, Rn. 2. 229 Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; GK-BetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 47; MüKo-StGB/ Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 21; LK-StGB/Kaiser, § 119 BetrVG, Rn. 38; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 166; Pasewaldt, ZIS 2007, 75, 79; Trittin/ Wedde, AiB 1997, 138, 145. 230 Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 1; MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 34; Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 4. 231 Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; Fischer, BB 2007, 997; Moll/Roebers, NZA 1012, 57; Byers, NZA 2014, 65, 68. 225

II. Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung

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triebsratsmitglied selbst wird daher nicht mit Strafe bedroht.232 Der Wortlaut ist insoweit eindeutig und abschließend. Aus diesem Grund ist auch der entgegenstehende Ansatz von Schlösser233 abzulehnen, welcher der Frage nachgeht, ob angesichts der strafrechtlichen Täterlehren eine (Mit-)Täterschaft durch das begünstigte Betriebsratsmitglied selbst möglich sein könnte. Zutreffend ist nach der in der strafgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen subjektiven Theorie eine (Mit-)Täterschaft theoretisch auch ohne objektiven Tatbeitrag möglich. Entscheidendes Kriterium für die Täterschaft ist danach insbesondere der Täterwille.234 Wesentliche Anhaltspunkte für das Vorliegen des Täterwillens sind der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Beteiligung, das Innehaben von Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu.235 Gerade das eigene Interesse am Taterfolg wird man – übereinstimmend mit Schlösser – bei der Begünstigungsannahme durch Betriebsratsmitglieder häufig bejahen können.236 Dem Ansatz von Schlösser237 steht jedoch der eindeutige Wortlaut des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG entgegen. Derjenige, dessen Verhalten bei der Betriebsratsbegünstigung mit Strafe bedroht wird, wird im Rahmen von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG klar getrennt von dem die Begünstigung annehmenden Betriebsratsmitglied. Sparchholz und Trümner sprechen insoweit zutreffend von „einer Exklusivität zwischen dem (strafbedrohten, die Begünstigung gewährenden) ,Wer‘ und dem begünstigten Mitglied des Betriebsrates.“238 Das begünstigte Betriebsratsmitglied kann daher nicht gleichzeitig der Begünstigende („Wer“ im Sinne des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) und der die Begünstigung Annehmende sein. Würde man die dem Wortlaut zugrunde liegende scharfe Trennung auflösen, verstieße dies gegen den in Art. 103 Abs. 2 GG grundrechtlich geschützten Grundsatz „Keine Strafe ohne Gesetz“ (nulla poena sine lege).239 232 ErfK-ArbR/Kania, § 119 BetrVG, Rn. 4; NK-ArbR/Lunk, § 119 BetrVG, Rn. 7; Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 27; Cosack, Untreue von Betriebsräten, S. 23; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 159 f.; Byers, NZA 2014, 65, 68. 233 Schlösser, NStZ 2007, 562, 563 f. 234 Vgl. BGH, 19. 02. 1997 – 3 StR 21/97, NStZ 1997, 336; 19. 02. 1997 – 2 StR 519/96, BeckRS 1997, 31120147; 29. 01. 2009 – 3 StR 540/08, NStZ-RR 2009, 199; 12. 06. 2012 – 3 StR 166/12; 26. 03. 2014 – 5 StR 91/14, BeckRS 2014, 08446; ausführlich Fischer, Vor § 25 StGB, Rn. 3 f.; MüKo-StGB/Joecks/Scheinfeld, § 25 StGB, Rn. 214 ff. m. w. N. 235 St. Rspr., vgl. BGH, 02. 06. 2008 – 1 StR 174/0, NStZ 2009, 25; BGH, 26. 03. 2014 – 5 StR 91/14, BeckRS 2014, 08446; 11. 07. 2017 @ 2 StR 220/17, NStZ 2018, 144; 13. 09. 2017 – 2 StR 161/17, NStZ-RR 2018, 40. 236 Schlösser, NStZ 2007, 562, 563; Sparchholz/Trümner, Strafrechtliche Verantwortung von Betriebsratsmitgliedern, Arbeitspapier 173, 2009, S. 14. 237 Schlösser, NStZ 2007, 562, 563 f. 238 Sparchholz/Trümner, Strafrechtliche Verantwortung von Betriebsratsmitgliedern, S. 14. 239 Sparchholz/Trümner, Strafrechtliche Verantwortung von Betriebsratsmitgliedern, S. 14; im Ergebnis auch Schlösser, NStZ 2007, 562, 564.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Betriebsratsmitglieder sind folglich durch die Begünstigungsannahme keine tauglichen Täter einer Straftat nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. dd) Teilnahme Möglich bleibt die Beteiligung des Betriebsratsmitglieds an der Betriebsratsbegünstigung. Das begünstigte Betriebsratsmitglied kann sich der Anstiftung oder Beihilfe gemäß §§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG i. V. m. 26 bzw. 27 StGB strafbar machen.240 Dies ist beispielsweise möglich, wenn das Betriebsratsmitglied die Begünstigung aktiv einfordert und insbesondere eine Gegenleistung verspricht.241 Die Voraussetzungen der Anstiftung und Beihilfe richten sich nach der allgemeinen Vorschrift der §§ 26 und 27 StGB.242 Die strafbare Beteiligung des Betriebsratsmitglieds an der Begünstigung ist jedoch zum Teil aufgrund der Rechtsfigur der sog. notwendigen Teilnahme beschränkt.243 Dies hat auch das Landgericht Braunschweig im Jahr 2008 zutreffend erkannt.244 Eine notwendige Teilnahme liegt vor, wenn die Tatbestandverwirklichung die Mitwirkung weiterer Personen begrifflich voraussetzt.245 Die nicht mit Strafe bedrohten Beteiligten bleiben in diesem Fall straflos, soweit sie nicht über die notwendige Teilnahme hinaus tätig werden. „Andererseits reicht aber [die] Straflosigkeit nicht weiter als die Notwendigkeit seiner Teilnahme.“246

Dies bedeutet, dass eine Strafbarkeit weiterhin möglich ist, sofern sich die Beihilfehandlung nicht auf die notwendige Teilnahmehandlung beschränkt, sondern darüber hinausgeht.247 Gängiges Beispiel für die Rechtsfigur der notwendigen Teilnahme ist die Gläubigerbegünstigung, die in § 283c StGB unter Strafe gestellt wird. Danach macht sich 240

Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 27; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 160; Dzida/Mehrens; NZA 2013, 753, 757; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 767. 241 Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; Fischer, BB 2007, 997. 242 MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 37. 243 GK-BetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 45; MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 37; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 172; Pasewaldt, ZIS 2007, 75, 80; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Schlösser, NStZ 2007, 562, 564 ff. 244 LG Braunschweig, 22. 02. 2008 – 6 KLs 20/07, BeckRS 2009, 29834, unter IV. 2c) der Gründe. 245 NK-StGB/Puppe, § 29 StGB, Rn. 86; Schönke/Schröder/Heine/Weißer, § 25 StGB, Rn. 41. 246 RGSt 61, 314, 315; 65, 416, 417; BGH, 19. 01. 1993 – 1 StR 518/92, NStZ 1993, 239/ 240. 247 BGH, 19. 01. 1993 – 1 StR 518/92, NStZ 1993, 239/240; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 767 f.; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Schlösser, NStZ 2007, 562, 564 ff.

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strafbar, wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einem Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt, die dieser nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat, und ihn dadurch absichtlich oder wissentlich vor den übrigen Gläubigern begünstigt. Straflos bleibt im Rahmen des § 283c StGB jedoch der Gläubiger, der lediglich die Begünstigung annimmt.248 Die Rechtsfigur der notwendigen Teilnahme kann auf die Betriebsratsbegünstigung gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG übertragen werden. Es liegt eine Vergleichbarkeit zwischen Gläubigerbegünstigung und Betriebsratsbegünstigung vor, welche die eingeschränkte Strafbarkeit des begünstigten Betriebsratsmitglieds rechtfertigt. Sowohl die Gläubigerbegünstigung nach § 283c StGB als auch die Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 StGB sind als Erfolgsdelikte ausgestaltet.249 Der Erfolgseintritt ist daher in beiden Fällen Tatbestandsvoraussetzung. Aus diesem Grund ist sowohl bei der Gläubiger- als auch bei der Betriebsratsbegünstigung die Mitwirkung des Begünstigten zwingend erforderlich. Dies hat im Ergebnis zur Folge, dass auch die Grundsätze der notwendigen Teilnahme auf die Betriebsratsbegünstigung übertragbar sind. Für die mögliche Teilnahme des begünstigten Betriebsratsmitglieds an seiner eigenen Begünstigung bedeutet dies, dass eine Strafbarkeit weiterhin möglich ist, sofern sich die Beihilfehandlung nicht auf die notwendige Annahme der Begünstigung beschränkt. Ein über die Annahme hinausgehender Tatbeitrag kann weiterhin als Anstiftung oder Beihilfe zur Betriebsratsbegünstigung strafbar sein.250 Anstiftung und Beihilfe zur Betriebsratsbegünstigung sind dabei insbesondere möglich durch das aktive Einfordern der oder Überreden zur Begünstigung durch das Betriebsratsmitglied.251 Es ist in diesem Fall anhand der allgemeinen Voraussetzungen der Anstiftung nach§ 26 StGB zu prüfen, ob das Betriebsratsmitglied beim die Begünstigung Gewährenden den Tatentschluss hervorgerufen hat. Gelangt man zu dem Ergebnis, dass der Begünstigende den Tatentschluss autonom gefasst hat, ist eine Anstiftung abzulehnen. Die versuchte Anstiftung zur Betriebsratsbegünstigung 248 Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 283c StGB, Rn. 8; LK-StGB/Tiedemann, § 283c StGB, Rn. 38; MüKo-StGB/Petermann, § 283c StGB, Rn. 26; Schönke/Schröder/Heine/Schuster, § 283c StGB, Rn. 21. 249 GK-BetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 47; Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; LK-StGB/ Kaiser, § 119 BetrVG, Rn. 38; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 165, 172; Latzel, wistra 2013, 334, 336; Pasewaldt, ZIS 2007, 75, 79; Schlösser, NStZ 2007, 562, 564; a. A. DKKW/Trümner, § 119 BetrVG, Rn. 2. 250 GK-BetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 46; MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 37; LK-StGB/Kaiser, § 119 BetrVG, Rn. 39; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757; Pasewaldt, ZIS 2007, 75, 80; Schlösser, NStZ 2007, 562, 566. 251 BGH, 17. 09. 2009, NJW 2010, 92; LG Braunschweig, 22. 02. 2008 – 6 KLs 20/07, BeckRS 2009, 29834, unter IV. 2a) der Gründe; Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; GK-BetrVG/ Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 46; LK-StGB/Kaiser, § 119 BetrVG, Rn. 39; Johnson, CCZ 2021, 75, 79 f.; Pasewaldt, ZIS 2007, 75, 80; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 767 f.; Schemmel/ Slowinski, BB 2009, 830, 831; Schlösser, NStZ 2007, 562, 564 ff.

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B. Betriebsratsbegünstigung

ist mangels Verbrechenscharakter des § 119 BetrVG nicht strafbar (§ 30 Abs. 1 i. V. m. § 12 Abs. 1 StGB). Sodann kommt auch eine strafbare Beihilfe zur Betriebsratsbegünstigung in Betracht. Zu denken ist dabei besonders an die Möglichkeit der sog. psychischen Beihilfe.252 Die Rechtsfigur der psychischen Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses wird überwiegend als strafbare Form der Beihilfe im Sinne von § 27 StGB anerkannt.253 Auch die psychische Beihilfe muss jedoch ebenfalls über das Maß der notwendigen Teilnahme an der Betriebsratsbegünstigung hinausgehen. Der fehlende Protest gegen die Begünstigung durch Schweigen, durch das sich der Begünstigende Täter in seinem Tatentschluss gestärkt fühlt, reicht für die psychische Beihilfe nicht aus.254 Strafbarkeitslücken sind daher insbesondere bei der Frage der Täterschaft und Teilnahme der Betriebsratsmitglieder an ihrer eigenen Begünstigung nach derzeitiger Gesetzeslage durchaus realistisch. ee) Vorsatz und Schuldform Die Strafbarkeit der Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG setzt vorsätzliches Verhalten voraus. Fahrlässiges Verhalten wird von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nicht unter Strafe gestellt, wie es die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nach § 15 StGB grundsätzlich voraussetzt.255 Ausreichend für den Vorsatz ist, dass der Täter billigend in Kauf nimmt, dass die begünstigende Maßnahme sachlich bzw. aus arbeitsrechtlicher Sicht nicht gerechtfertigt ist (sog. Eventualvorsatz (dolus eventualis)).256 Eine Begünstigungsabsicht ist keine Tatbestandvoraussetzung.257 Daneben bedarf es auch nicht der Absicht des

252

Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 767; Strauß, NZA 2018, 1372, 1377; einschränkend Schlösser, NStZ 2007, 562, 565 f. 253 BGH, 21. 07. 1993 – 2 StR 282/93, NStZ 1993, 535; 22. 07. 1998 – 2 StR 40/98, NStZ 1998, 622; 24. 10. 2001 – 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139; Lackner/Kühl/Heger/Kühl, § 27 StGB, Rn. 4; MüKo-StGB/Joecks/Scheinfeld, § 27 StGB, Rn. 5. 254 Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 767; Strauß, NZA 2018, 1372, 1377. 255 DKKW/Trümmer, § 119 BetrVG, Rn. 33; Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 10; GK-BetrVG/ Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 50 f.; Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 5; Sax, Die Strafbestimmungen des Betriebsverfassungsrechts, 1975, S. 112. 256 OLG Düsseldorf, 27. 03. 2008 – III-2 Ss 110/07 – 88/07 III, BeckRS 2008, 10025; GKBetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 52 m. w. N.; Annuß, NStZ 2020, 201; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 160; Latzel, wistra 2013, 334, 336. 257 Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 10; Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 26; Pasewaldt, ZIS 2007, 80; Annuß, NStZ 2020, 201; ausführlich Latzel, wistra 2013, 334, 336 f.; a. A. GKBetrVG/Oetker, Rn. 53 m. w. N.

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Täters, den Betriebsrat oder eines seiner Mitglieder durch die Begünstigung tatsächlich zu beeinflussen.258 Der Versuch der Begünstigung ist nicht strafbar, da es sich um ein Vergehen handelt und die Versuchsstrafbarkeit in § 119 BetrVG nicht erwähnt wird (§§ 12 Abs. 2, 23 Abs. 1 StGB).259 ff) Strafantrag Bei § 119 BetrVG handelt es sich gemäß dessen Abs. 2 um ein absolutes Antragsdelikt. Eine Strafverfolgung von Amts wegen ist daher ausgeschlossen.260 Antragsberechtigt sind nach § 119 Abs. 2 BetrVG der Betriebsrat, eine der in § 3 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Vertretungen der Arbeitnehmer, das Unternehmen oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft.261 Die Aufzählung ist abschließend. Außenstehende Dritte und die Arbeitnehmer selbst sind damit nicht antragsberechtigt. Der Strafantrag ist innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Kenntnis des Antragsberechtigten von der Begünstigungshandlung und der Person des Täters zu stellen (§ 77b StGB).262 Erforderlich für die Kenntnis ist nicht die Gewissheit über alle Einzelheiten des strafrechtlichen Geschehens, sondern lediglich das Wissen von Tatsachen, die einen Schluss auf die wesentlichen Tatumstände und den Täter zulassen. Dabei muss ein besonnener Mensch in der Lage des Antragsberechtigten dazu fähig sein, die Entscheidung zu über das Stellen des Strafantrags zu treffen.263 Der Verdacht oder die Vermutung genügen insofern nicht.264 b) Strafbarkeit nach § 266 StGB Neben der Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 StGB kommt außerdem eine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB in Form des Treuebruchtatbestands in Betracht.265 Der Treuebruchtatbestand setzt nach § 266 Abs. 1 StGB voraus, dass der 258

Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 26. Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 6. 260 Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 29; Byers, NZA 2014, 65, 68; Moll/Roebers, NZA 2012, 57, 62; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1086. 261 Darstellung beschränkt auf die hier behandelte Betriebsratsbegünstigung. 262 Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 32. 263 Vgl. BGH, 29. 10. 1998 – 5 StR 288 – 98, NJW 1999, 508; Schönke/Schröder/SternbergLieben/Bosch, § 77b StGB, Rn. 10; Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 16; NK-StGB/Kargl, § 77b StGB, Rn. 8; Lackner/KühlHeger//Kühl, § 77b StGB, Rn. 4; a. A., die sichere Kenntnis verlangt: MüKo-StGB/Mitsch, § 77b StGB, Rn. 31. 264 GK-BetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 79; NK-StGB/Kargl, § 77b StGB, Rn. 8; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Bosch, § 77b StGB, Rn. 10. 265 BGH, 17. 09. 2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, 92; MüKo-StGB/Dierlamm, § 266 StGB, Rn. 134 m. w. N.; Graf/Link, NJW 2009, 409, 410; Strauß, NZA 2018, 1372, 1374; a. A. LKStGB/Schünemann, § 266 StGB, Rn. 46 ff. 259

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B. Betriebsratsbegünstigung

Täter die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag, Rechtsgeschäft oder aufgrund eines sonstigen Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, einen Nachteil zufügt. aa) Vermögensbetreuungspflicht Voraussetzung für eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB in Form des Treuebruchtatbestands ist zunächst die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht.266 Eine solche Pflichtverletzung liegt vor, wenn der Täter eine ihm obliegende, rechtlich begründete oder faktisch aus einem Treueverhältnis resultierende Vermögensbetreuungspflicht im Innenverhältnis zum Treugeber verletzt.267 Nach der Rechtsprechung erfordert das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung zu dem fremden Vermögen.268 Nach allgemeiner Auffassung trifft Arbeitnehmer aus der arbeitsrechtlichen Treuepflicht allein grundsätzlich keine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB für das Vermögen ihres Arbeitgebers. Eine Vermögensbetreuungspflicht setzt voraus, dass der Arbeitnehmer innerhalb des Unternehmens eine besondere Position inne hat, die ihn zu selbstständigen Entscheidungen in einem Pflichtenkreis von einiger Bedeutung ermächtigt. In diesem Fall gehört die Vermögensbetreuung zu den Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses.269 Anerkannt ist die Vermögensbetreuungspflicht u. a. für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft gegenüber der Gesellschaft und deren Vermögen, für den Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft und den Aktionären, für Geschäftsführer einer GmbH gegenüber dieser, aber nicht gegenüber den Gesellschaftern, sowie für den Aufsichtsrat einer GmbH gegenüber dieser.270 Für eine Betriebsratsbegünstigung bedeutet das Vorstehende, dass ein verfügungsberechtigtes Organ des Arbeitgebers grundsätzlich als Täter einer Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB in Betracht kommt. Hat das handelnde Organ des Arbeitgebers eine entsprechende Vermögensbetreuungspflicht inne, kann eben diese 266

Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 3 f.; MüKo-StGB/Dierlamm, § 266 StGB, Rn. 40 ff.; NK-StGB/Kindhäuser, § 266 StGB, Rn. 31; Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB, Rn. 23. 267 Vgl. ausführlich Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 4; Schönke/Schröder/ Perron, § 266 StGB, Rn. 23 ff. 268 BGH, 07. 09. 2017 – 2 StR 24/16, NJW 2018, 1330; 26. 03. 2018 – 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486; Fischer, § 66 StGB, Rn. 33 m. w. N. 269 BGHSt, 03. 03. 1953 – 1 StR 5/53, NJW 1953, 1272; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 12; NK-StGB/Kindhäuser, § 266 StGB, Rn. 57; Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB, Rn. 26. 270 MüKo-StGB/Dierlamm, § 266 StGB, Rn. 68 ff.; NK-StGB/Kindhäuser, § 266 StGB, Rn. 58; Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB, Rn. 25.

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durch die unzulässige Begünstigung des Betriebsrats oder eines seiner Mitglieder verletzt werden. Im Gegensatz dazu folgt aus dem Vorstehenden, dass Betriebsratsmitglieder selbst grundsätzlich nicht als Täter einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB geeignet sind.271 Betriebsratsmitglieder sind im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB angesichts ihrer Arbeitnehmereigenschaft genauso zu behandeln, wie die übrigen Arbeitnehmer eines Betriebs. Ob darüber hinaus aus der Amtsinhaberschaft der Betriebsratsmitglieder eine Vermögensbetreuungspflicht folgt, wurde seitens der Rechtsprechung bisher offen gelassen.272 Im Fall Volkert wurde die Vermögensbetreuungspflicht zwar angenommen. Der BGH begründete die Vermögensbetreuungspflicht jedoch mit der gleichzeitigen Stellung von Volkert als Aufsichtsratsmitglied. In dieser Sonderkonstellation lag nach Auffassung des BGH eine Vermögensbetreuungspflicht vor, die in erster Linie aus der Position als Aufsichtsratsmitglied resultierte. Auf eine potenzielle Vermögensbetreuungspflicht aufgrund der Inhaberschaft des Betriebsratsamts ging der BGH an dieser Stelle nicht ein.273 Zum Teil wird die Auffassung vertreten, eine Vermögensbetreuungspflicht der Betriebsratsmitglieder folge aus der Verpflichtung gegenüber dem Arbeitgeber, diesen lediglich mit den erforderlichen Kosten zu belasten.274 Dem wird überzeugend entgegengehalten, dass die Betriebsratsmitglieder nach § 40 BetrVG zu keiner Zeit eine Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Arbeitgebers erlangen können. Betriebsratsmitglieder können den Arbeitgeber über § 40 BetrVG auch nicht unmittelbar verpflichten.275 Im Ergebnis ist eine generelle Vermögensbetreuungspflicht des Betriebsrats im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB mangels Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis abzulehnen.276 Etwas anderes kann sich ausnahmsweise dann ergeben, wenn dem Betriebsrat seitens des Arbeitgebers eine besondere Vermögensbetreuungspflicht übertragen wurde. Möglich ist dies beispielsweise durch die Zurverfügungstellung eines „Dispositionsfonds“,277 über den der Betriebsrat im Rahmen der Vorgaben des § 40 BetrVG frei verfügen darf. In diesem Fall könnte eine Vermögensbetreuungspflicht angenommen werden, sodass gleichzeitig eine Täterschaft im Rahmen der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB in Betracht kommen würde. 271

Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 161; Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB, Rn. 26; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 763; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1083; kritisch, aber mit gleichem Ergebnis Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575. 272 Krug/Rathgeber, ArbRAktuell 2017, 266, 268 f. 273 BGH, 17. 09. 2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, 92. 274 Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 763 f., m. w. N. 275 Achenbach, Zur Strafbarkeit von Betriebsratsmitgliedern, S. 109; Krug/Rathgeber, ArbRAktuell 2017, 266, 268 f. 276 Ausführlich Lobinger, Vermögensbetreuungspflicht von Betriebsräten gegenüber Arbeitnehmern?, S. 99 ff.; im Ergebnis Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB, Rn. 25; Krug/ Rathgeber, ArbRAktuell 2017, 266, 268. 277 Krug/Rathgeber, ArbRAktuell 2017, 266, 268.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Unklar ist die Situation dann, wenn das Betriebsratsmitglied gleichzeitig auch eine Position inne hat, bei der – sei es aus seiner arbeitsvertraglichen Position oder einer Organstellung im Unternehmen heraus – eine § 266 Abs. 1 StGB entsprechende Vermögensbetreuungspflicht vorliegt. Richtigerweise muss in entsprechenden Situationen, in denen ein Arbeitnehmer mehrere Ämter gleichzeitig inne hat, im Einzelfall darauf abgestellt werden, in welcher Funktion der Arbeitnehmer bei der Tathandlung gerade tätig wird. Bei Betriebsratsmitgliedern wird man im Falle deren eigener Begünstigung meist zu dem Ergebnis kommen, dass diese ausschließlich aufgrund ihrer Stellung als Betriebsratsmitglied aufgetreten sein dürfte. In dieser Funktion besteht nach den obigen Darstellungen allerdings keine grundsätzliche Verpflichtung zur Vermögensbetreuung, sodass eine täterschaftliche Begehung der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB in der Regel ausscheidet. bb) Pflichtwidrigkeit Neben der Vermögensbetreuungspflicht setzt eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB pflichtwidriges Handeln voraus.278 Erforderlich ist dabei die Verletzung spezifischer Treuepflichten. Es genügt nicht, dass die allgemeine Schuldnerpflicht verletzt wird.279 Die Pflichtverletzung kann sowohl durch rechtsgeschäftliches als auch jedes tatsächliche Tun oder Unterlassen verwirklicht werden, sofern zwischen der Tathandlung und der Vermögensbetreuungspflicht ein innerer Zusammenhang besteht.280 Der Anwendungsbereich von § 266 Abs. 1 StGB ist daher von vornherein für einen Straftatbestand ungewöhnlich weit gefasst. Aufgrund dessen wurden des Öfteren Zweifel laut, ob der Untreuetatbestand mit den verfassungsmäßigen Anforderungen an Straftatbestände, insbesondere mit dem Bestimmtheitsgebot gemäß Art. 103 Abs. 2 GG, vereinbar ist.281 Im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde wurde der Untreuetatbestand sodann im Juni 2010 durch das BVerfG auf seine Verfassungsmäßigkeit hin überprüft.282 Das BVerfG kam in seiner Entscheidung zu dem Ergebnis, dass der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren ist. Dem ist zuzustimmen. Wie das BVerfG richtig festgestellt hat, darf das in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene Bestimmtheitsgebot nicht dazu führen, dass der Gesetzgeber jeden 278 Fischer, § 266 StGB, Rn. 57; ausführlich LK-StGB/Schünemann, § 266 StGB, Rn. 92 ff. m. w. N.; Strauß, JuS 2018, 1143, 1145; NZA 2018, 1372, 1375. 279 BGH, 30. 10. 1985 – 2 StR 383/85, NStZ 1986, 361; 30. 10. 1990 – 1 StR 544/90, NJW 1991, 1069; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 15. 280 BGH, 28. 01. 1983 – 1 StR 820/81, NJW 1983, 1807; 03. 05. 1991 – 2 StR 613/90, NJW 1992, 250; OLG Hamm, 22. 05. 1973 – 5 Ss 519/73, NJW 1973, 1809; Lackner/Kühl/Heger/ Heger, § 266 StGB, Rn. 15; NK-StGB/Kindhäuser, § 266 StGB, Rn. 61; Strauß, JuS 2018, 1143, 1145; NZA 2018, 1372, 1375. 281 Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 1; Schönke/Schröder/Perron, § 266 StGB, Rn. 1a m. w. N. 282 BVerfG, 23. 06. 2010 – 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209.

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Straftatbestand bis ins letzte Detail ausführen muss. Der Gesetzgeber müsse vielmehr „in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden.“283 Eine zu strenge Betrachtung des Bestimmtheitsgebots würde unter Umständen dazu führen, dass „die Gesetze zu starr und kasuistisch würden und dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr gerecht werden könnten.“284 Bei sehr weit gefassten Straftatbeständen – wie auch für den Untreuetatbestand nach § 266 Abs. 1 StGB – fordert das BVerfG, dass die Gerichte dies erkennen und angesichts des verfassungsmäßigen Bestimmtheitsgebots durch restriktive Auslegung eine ausufernde Verurteilung unterbinden. Dies könne dazu führen, dass trotz der Erfüllung des Wortlauts einer strafgesetzlichen Norm ein Freispruch zu erfolgen habe.285 Im Ergebnis hält das BVerfG den Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB noch mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar. Aufgrund des weit gefassten Anwendungsbereichs fordert das BVerfG jedoch eine restriktive Auslegung der Tatbestandsmerkmale.286 Nachdem der BGH im Fall Volkert287 eine Pflichtverletzung noch unproblematisch angenommen hatte, wurde im Fall Siemens/AUB288 seitens des BGH unter Hinweis auf den zuvor genannten Beschluss des BVerfG der Untreuetatbestand einschränkend ausgelegt. Danach stelle nicht jeder Normverstoß eine untreuerechtlich relevante Pflichtverletzung dar. Die verletzte Norm müsse vielmehr ihrerseits eine vermögensschützende Wirkung ausstrahlen. Nur dann könne eine strafrechtlich relevante Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB angenommen werden.289 Es muss daher geklärt werden, ob anlässlich einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung eine Norm verletzt wird, die ihrerseits vermögensschützenden Charakter aufweist. (1) Vermögensschützender Charakter des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Fest steht, dass bei einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung die Vorschrift des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zumindest in ihrem objektiven Tatbestand erfüllt wird. Es ist daher zu klären, ob § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG insofern vermögensschützenden Charakter aufweist, als dass eine untreuerelevante Pflichtverletzung auch bei vom BVerfG geforderter restriktiver Auslegung angenommen werden kann. 283 BVerfG, 15. 04. 1970 – 2 BvR 396/6, BVerfGE 28, 175, 183; 17. 01. 1978 – 1 BvL 13/ 76, NJW 1978, 933; 23. 06. 2010 – 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209. 284 BVerfG, 23. 06. 2010 – 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209. 285 BVerfG, 26. 06. 1990 – 1 BvR 776/84, NJW 1991, 91; 01. 12. 1992 – 1 BvR 88/91, NJW 1993, 581; 23. 06. 2010 – 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209. 286 BVerfG, 23. 06. 2010 – 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209. 287 BGH, 17. 09. 2009, NJW 2010, 92. 288 BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88. 289 BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88; vgl. Johnson, CCZ 2021, 75, 80.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Dabei ist zunächst festzuhalten, dass der BGH im Fall Siemens/AUB die vermögensschützende Wirkung von § 119 BetrVG abgelehnt hat. Begründet wurde dies damit, dass § 119 BetrVG „allein dem Schutz der Wahl und der Funktionsfähigkeit der im Gesetz aufgeführten betriebsverfassungsrechtlichen Organe [diene].“290 Zu beachten ist jedoch, dass sich der BGH im Fall Siemens/AUB ausschließlich mit dem Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu befassen hatte.291 § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG stellt die Behinderung und Beeinflussung der Betriebsratswahlen unter Strafe. Insofern ist den Ausführungen des BGH zuzustimmen, dass § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG keinen vermögensschützenden Charakter aufweist. Eine generalisierte Aussage für den gesamten Tatbestand des § 119 StGB zu treffen, ist jedoch aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen nicht möglich.292 Die nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG unter Strafe gestellte Betriebsratsbegünstigung verfolgt einen breiteren Schutzzweck als § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. In erster Linie dient § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG dem Schutz der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Betriebsrats. Die Tätigkeit des Betriebsrats soll nicht durch Benachteiligungen oder Begünstigungen beeinflusst werden.293 Auch das LG Braunschweig geht – in Anlehnung an die vorgenannte Entscheidung des BGH zu § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG – davon aus, dass § 119 StGB insgesamt keine vermögensschützende Wirkung zukommt, wenngleich ohne eine an dieser Stelle wünschenswerte Begründung.294 Dennoch kann bei der Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern im Gegensatz zum Schutz der Betriebsratswahl ein gewisser Bezug zum Vermögen des Arbeitgebers zumindest nicht von der Hand gewiesen werden. Durch die Unzulässigkeit von Betriebsratsbegünstigungen soll verhindert werden, dass dem Betriebsrat vom BetrVG nicht gedeckte Leistungen – insbesondere finanzieller Art – zufließen. Im Umkehrschluss soll also gleichzeitig eine Schmälerung des Unternehmensvermögens verhindert werden. Daraus folgt, im Gegensatz zu § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, zumindest ein gewisser Vermögensschutz, der auch untreuerechtlich Relevanz aufweisen kann. Allein auf Grundlage des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG kann jedoch noch keine generalisierte Aussage getroffen werden, ob der untreuerechtlich relevante vermögensschützende Charakter vorliegt. Im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung ist stets eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Dabei ist jeweils zu prüfen, welche 290 BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, Rn. 39; mit Verweis auf GK-BetrVG/ Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 6. 291 Reinhard, Betriebsratsbegünstigung als Compliance-Problem des Arbeitgebers, S. 73, 81; Byers, NZA 2014, 65, 69. 292 Für die Übertragbarkeit der Entscheidung des BGH auch auf § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757. 293 Vgl. Fitting, § 119 BetrVG, Rn. 9; vgl. zur korrespondierenden Regelung in § 78 BetrVG APS/Künzl, § 78 BetrVG, Rn. 35; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 3. 294 LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19, Rn. 674, m. w. N., zitiert nach juris.

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(betriebsverfassungsrechtliche) Norm durch die Vornahme der begünstigenden Handlung überschritten worden sein könnte. (2) Vermögensschützender Charakter bei Überschreitung der §§ 37 Abs. 1, Abs. 2, 78 Satz 2 BetrVG Fraglich ist, ob bei Zahlung einer zu hohen Betriebsratsvergütung § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG i. V. m. §§ 37 Abs. 1, Abs. 2, 78 Satz 2 BetrVG vermögensschützenden Charakter aufweist. Es ist somit zu klären, ob neben dem durch die Vergütungsregeln des BetrVG beabsichtigten Schutz des Betriebsrats vor Beeinflussungen auch das Vermögen des Arbeitgebers geschützt werden soll. Der jüngsten Entscheidung des LG Braunschweig zufolge sollen die §§ 37 und 78 BetrVG als vermögensschützende Normen ausscheiden, da diese lediglich dem Schutz der inneren Unabhängigkeit des Betriebsratsmitglieds sowie des Betriebsrats als Organ dienen würden.295 Auch nach Auffassung von Strauß und Johnson,296 wenn auch mit anderer Begründung als das LG Braunschweig,297 sei bei Überschreitung der Vergütungsregeln der vermögensschützende Charakter von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG abzulehnen. Dabei verweist Strauß zunächst auf eine Parallele der Betriebsratsvergütung zu der Vergütung von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft, welche in § 87 Abs. 1 AktG geregelt ist. Schutzzweck des § 87 Abs. 1 AktG ist es, übermäßige Zahlungen an Vorstandsmitglieder zu verhindern. Die Vorschrift verfolge damit jedenfalls auch den Zweck, das Vermögen der Gesellschaft zu schützen und weist damit den für die Untreue notwendigen vermögensschützenden Charakter auf.298 Strauß kommt jedoch zu dem Ergebnis, dass die für die Vorstandsvergütung geltenden Grundsätze des § 87 Abs. 1 AktG nicht auf die Betriebsratsvergütung übertragbar seien. Dies begründet er damit, dass Vorstandmitglieder ihre Vergütung für bereits erbrachte Leistungen erhalten würden und dies bei Betriebsratsmitgliedern aufgrund des Lohnausfallprinzips nicht der Fall sei.299 Dem ist zwar grundsätzlich auch im Hinblick auf das Ehrenamtsprinzip zuzustimmen. Allein der Unterschied, dass auf der einen Seite die als Amtsinhaber erbrachten Leistungen kompensiert werden sollen und auf der anderen die Vergütung leistungsunabhängig erfolgt, ist jedoch kein ausreichendes Indiz dafür, dass nicht auch die betriebsverfassungsrechtlichen Vergütungsregeln gleichermaßen das Vermögen des Unternehmens schützen sollen. Zu beachten ist dabei besonders, dass sowohl für Vorstands- als auch Betriebsratsmitglieder die Obergrenze der Vergütung anhand des

295

LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19, Rn. 675, m. w. N., zitiert nach juris. Johnson, CCZ 2021, 75, 80; Strauß, NZA 2018, 1372, 1376. 297 LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19, Rn. 675, m. w. N., zitiert nach juris. 298 Strauß, NZA 2018, 1372, 1376. 299 Strauß, NZA 2018, 1372, 1376. 296

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B. Betriebsratsbegünstigung

Kriteriums der Betriebsüblichkeit ermittelt wird, die Vergütungsansprüche also vergleichbar ausgestaltet sind. Aus § 37 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit dem in § 78 Satz 2 BetrVG enthaltenen Begünstigungsverbot ergibt sich, dass Betriebsratsmitglieder lediglich die ihnen nach dem Lohnausfallprinzip zustehende Vergütung erhalten sollen. Im Zusammenspiel mit § 37 Abs. 4 BetrVG wird die Regelung zur Betriebsratsvergütung dahingehend ergänzt, dass die Betriebsratsmitglieder an den betriebsüblichen Entwicklungen der vergleichbaren Arbeitnehmer teilnehmen sollen.300 Durch das Lohnausfallprinzip und die eventuell notwendige Anpassung an die betriebsübliche Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer wird eine gesetzliche Untergrenze für die dem Betriebsrat mindestens zustehende Vergütung aufgestellt, die dem Schutz der Betriebsratsmitglieder dient.301 Es ist jedoch zu beachten, dass sich durch das in § 78 Satz 2 BetrVG verankerte Begünstigungsverbot spiegelbildlich ergibt, dass die nach § 37 Abs. 1, Abs. 2 und Nr. 4 BetrVG ermittelte Vergütungshöhe gleichzeitig auch die Obergrenze der zu gewährenden Vergütung darstellt. Zutreffend schützt die Vergütungsobergrenze neben der Unabhängigkeit des Betriebsrats daher auch den Arbeitgeber vor Forderungen der Betriebsratsmitglieder nach horrenden Gehältern. Dadurch wird zum einen ein gewisses Maß an Gleichgewicht der Betriebsparteien sichergestellt und zum anderen – wenn auch nicht in erster Linie – das Vermögen des Arbeitgebers geschützt. Auch Betriebsratsmitglieder können teilweise einen erheblichen Einfluss auf arbeitgeberseitige Entscheidungen ausüben. Dass diese Möglichkeit der Einflussnahme seitens des Betriebsrats nicht ausgenutzt werden soll und der Arbeitgeber insofern ebenfalls teilweise schutzbedürftig ist, folgt aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG, das spiegelbildlich sowohl den Arbeitgeber als auch den Betriebsrat verpflichtet.302 Als Ausfluss des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit muss der Arbeitgeber nach § 40 BetrVG beispielsweise lediglich Kosten erstatten, die verhältnismäßig sind.303 Eine gewisse Rücksichtnahmepflicht des Betriebsrats und der teilweise Schutz des Arbeitgebers sind daher auch im BetrVG bereits als Grundgedanke angelegt. Dieser Grundgedanke muss auch im Rahmen der Betriebsratsvergütung Berücksichtigung finden. Im Ergebnis spricht daher vieles dafür, den vermögensschützenden Charakter des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG i. V. m. §§ 37 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4, 78 Satz 2 BetrVG bei Zahlung einer unzulässig hohen Betriebsratsvergütung zu bejahen. Danach wäre bei Zahlung einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung durch Überschreiten der 300

Vgl. Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 114; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 68. BT-Drs. VI/2729, 23; vgl. ErfK-ArbR/Koch, § 78 BetrVG, Rn. 9; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 114; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 68; Annuß, NZA 2018, 134; Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460. 302 Vgl. ErfK-ArbR/Koch, § 2 BetrVG, Rn. 2; NK-ArbR/Kloppenburg, § 2 BetrVG, Rn. 5. 303 BAG, 23. 06. 2010 – 7 ABR 103/08, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 106, Rn. 18; 27. 05. 2015 – 7 ABR 26/13, NZA 2015, 1141, Rn. 16; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 7. 301

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Vergütungsvorschriften grundsätzlich eine Strafbarkeit des Vorstands oder der Geschäftsführung wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB möglich.304 (3) Vermögensschützender Charakter bei Überschreitung des § 40 BetrVG § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG kommt insbesondere vermögensschützender Charakter zu, wenn die Begünstigung des Betriebsrats in einer die Vorschrift des § 40 BetrVG überschreitenden Leistung liegt.305 § 40 BetrVG dient gerade auch dem Zweck, das Vermögen des Arbeitgebers nicht über Maßen zu beanspruchen.306 Dies ergibt sich im Zusammenspiel mit § 37 Abs. 2 BetrVG insbesondere daraus, dass dem Betriebsrat lediglich die notwendigen Kosten für die Betriebsratstätigkeit zu erstatten sind. Um dem Schutzzweck des § 40 BetrVG gerecht zu werden, wurde seitens der Rechtsprechung das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit der zu ersetzenden Kosten etabliert. Aus diesem Grund bestehen feste Vorgaben, nach denen der Arbeitgeber im Rahmen von § 40 BetrVG dem Betriebsrat entstandene Kosten ersetzen muss.307 Eine Überschreitung der Vorgaben des § 40 BetrVG hat somit im Zusammenspiel mit § 78 Satz 2 und § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG eindeutig vermögensschützenden Charakter. Dies bedeutet im Ergebnis, dass eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB bei einer Betriebsratsbegünstigung, welche die Voraussetzungen des § 40 BetrVG übersteigt, ebenfalls möglich ist. (4) Vermögensschützender Charakter bei Verstoß gegen vermögensschützende Vereinbarung im Innenverhältnis In seiner Entscheidung aus dem Jahr 2021 stellt das LG Braunschweig auf einen weiteren Anknüpfungspunkt hinsichtlich der Verletzung vermögensschützender Normen angesichts einer möglichen Untreuestrafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB bei der Betriebsratsbegünstigung ab.308 Dem LG Braunschweig zufolge könne ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG i.V.m. Ziff. 4.3.2. des Deutschen Corporate Governance Kodexes die Pflichtwidrigkeit im Rahmen des Untreuetatbestands konturieren und vermögensschützenden Charakter entfalten, wenn die Geltung

304

Vgl. Reinhard, Betriebsratsbegünstigung als Compliance-Problem des Arbeitgebers, S. 73, 81 mit gleichem Ergebnis. 305 Strauß, NZA 2018, 1372, 1376. 306 Vgl. BeckOK-ArbR/Mauer, § 40 BetrVG, Rn. 1; ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 1. 307 BAG, 23. 06. 2010 – 7 ABR 103/08, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 106, Rn. 18; 27. 05. 2015 – 7 ABR 26/13, NZA 2015, 1141, Rn. 16; vgl. statt aller Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 6 f., m. w. N. 308 LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19, Rn. 676, zitiert nach juris; vgl. auch BeckOK-StGB/v. Heintschel-Heinegg, § 266 StGB, Rn. 51.1; Koch/Kudlich/Thüsing/Koch, ZIP 2022, 1, 3.

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vorbezeichneter Vorschriften – wie im von LG Braunschweig entschiedenen Fall – im Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treunehmer vereinbart ist.309 Grundsätzlich geht auch der BGH davon aus, „dass Verstöße gegen parteiinterne Vorgaben durch Vereinbarung im Innenverhältnis vermögensschützenden Charakter erhalten können, auch wenn sie bei isolierter Betrachtung keinen Vermögensschutz beinhalten.“310 Ergibt sich beispielsweise aus der GmbH-Satzung oder einer anderen gesellschaftsinternen Regelungen, dass es dem jeweiligen Geschäftsführer untersagt ist, Zahlungen zu gewähren, die der Betriebsrat aus dem BetrVG nicht beanspruchen kann, so könne dies einen Verstoß gegen eine Vorschrift mit untreuerechtlich vermögensschützendem Charakter darstellen.311 Zudem könne auch die Verletzung einer vermögensschützenden Vorschrift des Deutschen Corporate Governance Kodexes unter bestimmten Voraussetzungen einen untreuestrafbaren Charakter aufweisen.312 Die vorstehenden Annahmen der Rechtsprechung sind im juristischen Schrifttum nicht kritiklos geblieben. Als durchaus beachtenswertes Argument gegen die von der Rechtsprechung vertretene Auffassung wurde bereits vielfach vorgebracht, dass die Übernahme nichtvermögensschützender Regelungen in ein Vertragswerk diese nicht vermögensschützender werden lasse.313 Insofern kann man übereinstimmend mit Brand und Strauß durchaus einwenden, dass die vorstehenden Annahmen der Rechtsprechung eine „Metamorphose einer nicht vermögensschützenden Norm zu einer vermögensschützenden Vorschrift durch bloße Satzungswiederholung“ zur Folge haben würde.314 Zudem ist bereits im Ausgangspunkt fraglich, ob eine Bezugnahme auf den Deutschen Corporate Governance Kodex ausreichend sein kann, um einen vermögensschützenden Charakter im Sinne des Untreuestraftatbestandes zu befürworten. Der Deutsche Corporate Governance Kodex mag zwar aussehen, wie ein Gesetz und wird in der Praxis häufig wie ein solches gehandhabt.315 Allerdings ist der Kodex gerade kein Gesetz, sondern „eine Sammlung von Empfehlungen einer Expertengruppe, die keinerlei demokratische Legitimation hat und der deshalb auf keinen Fall legislative Befugnisse beigemessen werden dürfen.“316 Damit ist der Kodex gerade 309

LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19, Rn. 676, zitiert nach juris, m. w. N. BGH, 13. 04. 2011, 1 StR 94/10, Rn. 22 bis 28, zitiert nach juris; LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19, Rn. 677, zitiert nach juris. 311 BeckOK-StGB/v. Heintschel-Heinegg, § 266 StGB, Rn. 51.1; Velten, NJW 2000, 2852, 2853. 312 BGH, 20. 06. 2018, 4 StR 561/17, Rn. 16 f., zitiert nach juris; LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19, Rn. 677, zitiert nach juris. 313 Brand, NJW 2011, 1751, 1752; Dürr/Zimmer, NZWiSt 2021, 176; Jahn, JuS 2011, 1133; Strauß, JuS 2018, 1143; ders., NZA 2018, 1372. 314 Brand/Strauß, GmbHR 2018, 911; vgl. auch Strauß, JuS 2018, 1143; ders., NZA 2018, 1372. 315 Vgl. Koch/Kudlich/Thüsing/Koch, ZIP 2022, 1, 3. 316 Koch/Kudlich/Thüsing/Koch, ZIP 2022, 1, 3 m. w. N. 310

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nicht verrechtlicht und soll dies insbesondere aufgrund der vielgestaltigen Unternehmenslandschaft in Deutschland auch nicht sein, da es kaum möglich erscheint, einen Kodex zu erschaffen, der tatsächlich auf alle Unternehmensformen und -größen sowie deren unterschiedliche (wirtschaftliche) Ausrichtung passt.317 Die im Deutschen Corporate Governance Kodex enthaltenen Regelungen sind daher lediglich Empfehlungen, die für Unternehmen keinesfalls verpflichtend sind. Vor diesem Hintergrund erscheint äußerst fraglich, weshalb die bloße Wiederholung der unverbindlichen Empfehlungen des Kodexes in einem privatrechtlichen Vertragswerk sogar so weit reichen soll, dass – wie der BGH318 sowie das LG Braunschweig319 annehmen – daraus sogar vermögensschützender Charakter im Sinne von § 266 StGB konstituiert werden könne.320 Gerade im Hinblick auf das im deutschen Strafrecht geltende und verfassungsrechtlich durch Art. 103 Abs. 2 GG geschützte Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege) ist fraglich, weshalb aus einer bloßen Gesetzeswiederholung im Rahmen eines zivilrechtlichen Vertragswerks strengere Maßgaben hinsichtlich des intendierten Vermögensschutzes resultieren sollen als aus dem Gesetz selbst. Für die Handelnden Personen ist dabei nicht von vorne herein erkennbar, ob sie nun tatbestandsmäßig nach § 266 StGB handeln und sie eine in diesem Sinne vermögensschützende Vorschrift verletzen oder nicht. An dieser Stelle besteht erhebliche Rechtsunsicherheit,321 die – zumindest im strafrechtlichen Sinne – nicht zu Lasten der handelnden Personen gehen darf. Insofern wäre der Gesetzgeber gefordert, eine entsprechend klarstellende Regelung zu § 266 StGB zu implementieren. (5) Ergebnis Es sprechen überwiegende Argumente dafür, dass § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, insbesondere bei Überschreiten der Voraussetzungen des § 40 BetrVG, vermögensschützenden Charakter hat. Auch die §§ 37 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4, 78 Satz 2 BetrVG haben hinsichtlich der Zahlung überhöhter Betriebsratsvergütungen vermögensschützenden Charakter. Diesen Ergebnissen folgend, wäre eine Strafbarkeit der Betriebsratsbegünstigung wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB bei Vorliegen aller sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen grundsätzlich möglich. Im Ergebnis bleibt jedoch eine Entscheidung des BGH zur Untreue in Bezug auf § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG abzuwarten.322 Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der BGH seine Rechtsprechung zu § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG – wie von einigen 317

Vgl. Koch/Kudlich/Thüsing/Koch, ZIP 2022, 1, 3. BGH, 20. 06. 2018, 4 StR 561/17, Rn. 16 f., zitiert nach juris. 319 LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19, Rn. 677, zitiert nach juris. 320 Vgl. Koch/Kudlich/Thüsing/Koch, ZIP 2022, 1, 3. 321 Vgl. Koch/Kudlich/Thüsing, ZIP 2022, 1, 5. 322 Reinhard, Betriebsratsbegünstigung als Compliance-Problem des Arbeitgebers, S. 73, 81; Byers, NZA 2014, 65, 69. 318

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Stimmen in der Literatur prognostiziert323 – tatsächlich auch unverändert auf die Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG anwenden wird. Insbesondere im Fall einer überhöhten Betriebsratsvergütung ist es daher nicht unwahrscheinlich, dass eine solche vom BGH aufgrund fehlenden Vermögensschutzes als nicht strafbar nach § 266 Abs. 1 StGB eingestuft werden wird. Geprägt durch die Rechtsprechung des BVerfG ist seitens des BGH durchaus eine restriktive Einschätzung des vermögensschützenden Charakters von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu erwarten. Der vermögensschützende Charakter von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG könnte – entgegen der hier vertretenen Auffassung – durchaus mit guten Argumenten abgelehnt werden.324 cc) Vermögensschaden Der Straftatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB setzt darüber hinaus einen Vermögensschaden beim Betreuten – hier also beim Arbeitgeber – voraus. Notwendig dafür ist, dass im Rahmen einer Gesamtsaldierung unmittelbar vor und nach der Tathandlung – vorliegend die Begünstigungshandlung – im Ergebnis eine Vermögensminderung vorliegt.325 Kein Vermögensschaden liegt vor, wenn die Vermögensminderung durch einen ihr entsprechenden Vermögenszuwachs kompensiert wird (sog. Schadenskompensation).326 Bei der Betriebsratsbegünstigung ist daher zu prüfen, ob die begünstigende Handlung unmittelbar zu einer Entscheidung oder einem Verhalten des begünstigten Betriebsratsmitglieds geführt hat, die wirtschaftlich äquivalent der Begünstigung gegenübersteht. Entscheidend ist dabei, dass Vermögensminderung und -zuwachs durch die gleiche pflichtwidrige Handlung verursacht werden (sog. Gleichzeitigkeitserfordernis).327 Zum Teil wird die Auffassung vertreten, eine Handlung seitens des Betriebsrats könne nie zu einer Schadenskompensation führen, da der Betriebsrat bereits gemäß § 2 BetrVG zur Rücksichtnahme auf das Betriebswohl verpflichtet sei.328 Diese Auffassung vernachlässigt jedoch, dass der Betriebsrat nach § 2 BetrVG zwar zur vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Betriebsrat stets eine arbeitgeberfreundliche Entscheidung treffen muss. Im 323

Byers, NZA 2014, 65, 69; im Ergebnis, aber ohne Begründung auch Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757. 324 Byers, NZA 2014, 65, 69; im Ergebnis, aber ohne Begründung auch Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757. 325 Lackner/Kühl/Heger/Kühl, § 263 StGB, Rn. 36 m. w. N.; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 17b. 326 Lackner/Kühl/Heger/Kühl, § 263 StGB, Rn. 36a; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 17b; MüKo-StGB/Dierlamm, § 266 StGB, Rn. 202; Rieble, ZIP 2009, 1593, 1595. 327 BGH, 06. 05. 1986 – 4 StR 124/86, NStZ 86, 455; siehe auch Lackner/Kühl/Heger/ Heger, § 266 StGB, Rn. 17b; vgl. Strauß, JuS 2018, 1143. 328 MüKo-StGB/Dierlamm, § 266 StGB, Rn. 76.

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Gegenteil ist der Betriebsrat in erster Linie Vertreter der Arbeitnehmerinteressen, die in den meisten Fällen zwangsläufig nicht mit denen des Arbeitgebers identisch sein dürften. Eine etwaige Übersteigerung des betriebsverfassungsrechtlich geschuldeten Wohlwollens – vom BGH bezeichnet als „,Verrat‘ des [Betriebsratsmitglieds] an den von ihm zu vertretenden Interessen der Arbeitnehmer“329 – kann demnach auch im Hinblick auf den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG eine Schadenskompensation darstellen. Dies kann unter Umständen zutreffen, wenn die Begünstigung seitens des Arbeitgebers mit konkretem Bezug zu einem internen Vorgang, beispielsweise dem Abschluss einer – für die Arbeitnehmer ungünstigen – Betriebsvereinbarung vorgenommen wird.330 In diesem Fall stünde der Begünstigung eine entsprechend wirtschaftlich messbare Gegenleistung entgegen, da eine ablehnende Entscheidung des Betriebsrats zumindest, durch die Einberufung einer Einigungsstelle o. Ä., zu einer zeitlichen Verzögerung der Entscheidung mit entsprechender Kostentragungspflicht des Arbeitgebers führen würde. Erforderlich ist dabei, dass die Gegenleistung des Betriebsrats zumindest den gleichen Umfang hat, wie die begünstigende Handlung selbst. In den meisten Fällen der Betriebsratsbegünstigung wird seitens des Betriebsrats jedoch keine justiziable Gegenleistung vorliegen. Die vom Arbeitgeber erhoffte Möglichkeit, der Betriebsrat könne zukünftig eine wohlwollende Gegenleistung erbringen, ist nicht ausreichend, um den Vermögensschaden als äquivalenter Gegenwert auszuschließen. Dabei handelt es sich lediglich um eine „vage Chance“ und nicht um den notwendigen „messbaren wirtschaftlichen Vermögensvorteil.“331 Da ein nachweisbarer Zusammenhang zwischen Begünstigung und justiziabler Gegenleistung daher in den meisten Fällen fehlt, liegt eine den tatbestandlichen Schaden im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ausschließende Schadenskompensation in der Praxis nur selten vor. Eine Untreuestrafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB ist bei der Betriebsratsbegünstigung daher grundsätzlich möglich, sofern ein Vermögensschaden je nach Einzelfall angenommen werden kann. dd) Teilnahme Das begünstigte Betriebsratsmitglied selbst kann sich als Teilnehmer an der Untreue als Haupttat strafbar machen. In Betracht kommt dabei wiederum die Teilnahme als Anstifter (§ 26 StGB) oder Gehilfe (§ 27 StGB).

329

BGH, 17. 09. 2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, 92, 94; vgl. zum Fall Siemens/AUB Kraatz, wistra 2011, 447, 451. 330 Sparchholz/Trümner, Strafrechtliche Verantwortung von Betriebsratsmitgliedern, S. 20. 331 LG Nürnberg-Fürth, 24. 11. 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/2008, BeckRS 2009, 86562; kritisch Rieble, ZIP 2009, 1593, 1595.

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Entgegen der Ausführungen des Landgerichts Braunschweig332 reicht die Annahme der Begünstigung an sich aber noch nicht aus, um eine Beihilfe im Sinne des § 27 StGB zu bejahen. Über die Begünstigungsannahme hinaus ist ein vorsätzliches Hilfeleisten – sei es in physischer oder psychischer Form – vonnöten. Zu begründen ist dies wiederum durch die bereits erwähnten Grundsätze der Rechtsfigur der notwendigen Teilnahme.333 Wie bereits dargestellt, ist notwendige Voraussetzung der Betriebsratsbegünstigung, dass die begünstigende Leistung einem anderen, dem Betriebsratsmitglied, zufließt.334 Diese Grundsätze sind insofern auch auf die Untreuestrafbarkeit der Betriebsratsbegünstigung zu übertragen. Das Landgericht Braunschweig hat in seinem Urteil vom 22. Februar 2008 zur Rechtsfigur der notwendigen Teilnahme bei der Prüfung der Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Untreue keine Stellung bezogen. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass das Landgericht Braunschweig die bloße Entgegennahme der begünstigenden Zahlungen durch das Betriebsratsmitglied als „weitere Beihilfehandlung“ gewertet hat.335 Die bloße Entgegennahme an sich dürfte jedoch im Hinblick auf die Rechtsfigur der notwendigen Teilnahme nicht als Beihilfehandlung ausreichen.336 Aus dem Urteil lässt sich an dieser Stelle entnehmen, dass das Landgericht Braunschweig über die bloße Entgegennahme hinaus die absprachegemäße Mitteilung der eigenen Bankverbindung durch das Betriebsratsmitglied zu Überweisungszwecken als Beihilfehandlung eingestuft hat.337 Dem ist zuzustimmen. Wie das Landgericht Braunschweig daneben zutreffend erkennt, kann für das Vorliegen einer psychischen Beihilfe durchaus ausreichend sein, wenn das begünstigte Betriebsratsmitglied dem Begünstigenden zu Verstehen gibt, mit der Begünstigung einverstanden zu sein. Die Voraussetzungen der psychischen Beihilfe richten sich in diesem Fall nach den allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften (§ 27 StGB). Insofern hat das Landgericht Braunschweig richtig erkannt, dass die Aussage „Dann machen wir das“ durch das begünstigte Betriebsratsmitglied den begünstigenden Täter in seinem Tatentschluss zumindest bestärkt hat. Das begünstigte Be-

332

LG Braunschweig, 22. 02. 2008 – 6 KLs 20/07 – BeckRS 2009, 29834. NK-StGB/Puppe, § 29 StGB, Rn. 86; Schönke/Schröder/Heine/Weißer, § 25 StGB, Rn. 41. 334 GK-BetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 45; MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 37; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 172; Pasewaldt, ZIS 2007, 75, 80; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Schlösser, NStZ 2007, 562, 564 ff. 335 LG Braunschweig, 22. 02. 2008 – 6 KLs 20/07 – BeckRS 2009, 29834, unter IV. 2a) bb) der Gründe. 336 BGH, 19. 01. 1993 – 1 StR 518/92, NStZ 1993, 239/240; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 767 f.; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Schlösser, NStZ 2007, 562, 564 ff. 337 LG Braunschweig, 22. 02. 2008 – 6 KLs 20/07 – BeckRS 2009, 29834, unter IV. 2a) bb) der Gründe. 333

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triebsratsmitglied hat damit zu verstehen gegeben, dass es die begünstigende Tathandlung mitträgt, sodass eine Beihilfe zur Untreue richtigerweise zu bejahen war.338 Unproblematisch als strafbare Anstiftung zur Untreue (§§ 266, 26 StGB) ist das direkte Auffordern zur unzulässigen Begünstigung durch das Betriebsratsmitglied zu bewerten. c) Sonstige Straftatbestände aa) Amtsdelikte Eine Betriebsratsbegünstigung kann unter Umständen auch den Straftatbestand der Vorteilsannahme gemäß § 331 Abs. 1 StGB erfüllen. Bei § 331 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein Sonderdelikt.339 Erforderlich ist, dass der Begünstigte ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter ist. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist Amtsträger, wer nach deutschem Recht Beamter oder Richter ist, einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen. § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB definiert den für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten als denjenigen, der, ohne Amtsträger zu sein, entweder bei einer Behörde oder einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen, beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheit auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist. Betriebsratsmitglieder sind nach diesen Definitionen daher grundsätzlich keine Amtsträger im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB.340 Das Betriebsratsamt als solches wird von den Amtsdelikten der §§ 331 ff. StGB nicht gesondert geschützt. Etwas anderes kann dann gelten, wenn es sich bei dem Unternehmen, bei welchem das Betriebsratsmitglied angestellt ist, um ein öffentliches Unternehmen oder ein solches handelt, welches sich zu einem Großteil in öffentlicher Trägerschaft befindet. In solchen Fällen wäre gesondert zu prüfen, ob die Voraussetzungen der § 11 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 4 StGB vorliegen. Die Annahme einer ungerechtfertigten Begünstigung könnte in diesen Fällen eine nach § 331 Abs. 1 StGB strafbare Vorteilsannahme im Amt darstellen. Anknüpfungspunkt ist dann jedoch nicht das Betriebsratsamt, sondern die Amtsträgerschaft im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 4 StGB. 338 LG Braunschweig, 22. 02. 2008 – 6 KLs 20/07 – BeckRS 2009, 29834, unter IV. 2a) bb) der Gründe. 339 Lackner/Kühl/Heger, § 331 StGB, Rn. 2; NK-StGB/Kuhlen, § 331 StGB, Rn. 15. 340 Cosack, ZRP 2016, 177, 179.

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Eine Besonderheit gilt an dieser Stelle für die Begünstigung von Personalratsmitgliedern. Diese dürften in der Regel über ihr Personalratsamt hinaus die Amtsträgereigenschaften der § 11 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 4 StGB erfüllen. Die ungerechtfertigte Begünstigung von Personalratsmitgliedern ist daher auch im Hinblick auf § 331 Abs. 1 StGB relevant. Anknüpfungspunkt ist jedoch auch in diesem Fall nicht das Personalratsamt als solches, sondern die etwaige Amtsträgereigenschaft im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB. Das zuvor Gesagte kann uneingeschränkt auf eine mögliche Straftat der Bestechlichkeit im Amt nach § 332 StGB übertragen werden. Tauglicher Täter ist auch hier lediglich ein Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 4 StGB. Handelt es sich bei dem Begünstigten um einen Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 4 StGB, kommt für den die Begünstigung Gewährenden eine Strafbarkeit nach § 333 StGB (Vorteilsgewährung) oder § 334 StGB (Bestechung) in Betracht. Für besonders schwere Fälle der Bestechung und Bestechlichkeit hält § 335 StGB als Strafzumessungsvorschrift erhöhte Strafdrohungen bereit. bb) Nötigung und Erpressung Je nach Fallkonstellation kann eine Betriebsratsbegünstigung auch den Straftatbestand der Nötigung (§ 240 StGB) oder der Erpressung (§ 253 StGB) erfüllen. Die Voraussetzungen von Nötigung und Erpressung richten sich nach den allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften. Nötigung und Erpressung gehen jedoch tatbestandlich über die reine Betriebsratsbegünstigung im Sinne von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hinaus und kommen daher nur in besonderen Sachverhaltskonstellationen in Betracht. cc) Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr Eine Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB scheidet in der Regel aus, da die Begünstigung nicht „im geschäftlichen Verkehr“ erfolgt.341 Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn die Handlung dem Geschäftszweck des Unternehmens dient. Darüber hinaus ist eine Außenwirkung des Handelns erforderlich, sodass interne Unternehmensvorgänge nicht in den Anwendungsbereich des § 299 StGB fallen.342 Aus diesem Grund sind interne Handlungen von Betriebsratsmitgliedern nicht strafbar nach § 299 StGB.

341

GK-BetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 96; LK-StGB/Kaiser, § 119 BetrVG, Rn. 52; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 160; Kraatz, wistra 2011, 447, 448; Rieble, CCZ 2008, 121, 122 f.; Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 574. 342 BGH, 25. 09. 1970 – I ZR 47/69, GRUR 1971, 119; MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 54; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 49; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768; Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 574; Többens, WRP 2005, 552, 554.

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Etwas anderes könne nach Rieble/Klebeck beispielsweise gelten, wenn Betriebsräte wettbewerbsbeeinflussend Handlungen vornehmen, die nicht ausschließlich dem innerbetrieblichen Bereich zuzuordnen sind.343 Möglich sei dies beispielsweise – wenn auch eher selten – im Falle der Auswahl von Schulungsveranstaltungen gemäß § 37 Abs. 6, 7 BetrVG. In diesen Fällen trete der Betriebsrat ausnahmsweise wie ein „Einkäufer“ am Markt auf. Wird seine Entscheidung sachwidrig durch die Gewährung eines individuellen Vorteils zu Gunsten einer bestimmten Schulung beeinflusst, könne dies unter Umständen eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 StGB begründen.344 2. Zivilrechtliche Folgen Neben den zuvor dargestellten strafrechtlichen Konsequenzen sind auch die zivilrechtlichen Folgen der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung zu betrachten. a) Nichtigkeit nach § 134 BGB Nach § 134 BGB sind Rechtsgeschäfte, die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Das in § 78 Satz 2 BetrVG enthaltene Verbot der Betriebsratsbegünstigung stellt ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar. Aus diesem Grund ist eine Vereinbarung, die eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung darstellt, nach § 134 BGB unheilbar nichtig.345 Aus der Nichtigkeit nach § 134 BGB folgt, dass das Betriebsratsmitglied die versprochene Leistung nicht mit Erfolg gerichtlich einfordern kann. b) Rückforderung nach §§ 812 ff. BGB Es besteht Einigkeit darüber, dass eine Vereinbarung über Leistungen, deren Gewährung eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung darstellen würde, nach § 134 BGB nichtig sind.346 Unproblematisch ist dies in Fällen, in denen dem Betriebs-

343

Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768. Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768; weitere detaillierte Ausführungen bleiben dem zweiten Teil dieser Dissertation im Rahmen der Prüfung einer möglichen Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung vorbehalten. Dort wird § 299 StGB ausführlich behandelt. 345 BAG, 16. 02. 2005 – 7 AZR 95/04, NZA-RR 2005, 556; 20. 01. 2010 – 7 ABR 68/08, NZA 2010, 777, Rn. 9 ff.; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 15 m. w. N.; MüKo-BGB/ Armbrüster, § 134 BGB, Rn. 90; Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 205 f.; Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 382; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 161; Johnson, CCZ 2021, 75, 77; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 346 BAG, 16. 02. 2005 – 7 AZR 95/04, NZA-RR 2005, 556; 20. 01. 2010 – 7 ABR 68/08, NZA 2010, 777, Rn. 9 ff.; GK-BetrVG/Weber, § 37 BetrVG, Rn. 15 m. w. N.; MüKo-BGB/ 344

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ratsmitglied die begünstigende Leistung noch nicht zugeflossen ist. Fraglich erscheint jedoch, ob der Arbeitgeber bereits gewährte, unzulässig begünstigende Leistungen zurückfordern kann. In Betracht käme eine Rückforderung der Leistung nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts, §§ 812 ff. BGB.347 Nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB steht für Leistungen, die ohne Rechtsgrund gewährt werden, dem Leistenden grundsätzlich ein Rückabwicklungsanspruch zu. Allerdings ist der Rückabwicklungsanspruch nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn nicht nur dem Empfänger, sondern auch der Leistenden gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen haben.348 Im Falle der Betriebsratsbegünstigung verstößt auch der Arbeitgeber als Leistender selbst durch die Vorteilsgewährung an den Betriebsrat gegen das gesetzliche Verbot der Betriebsratsbegünstigung nach § 78 Satz 2 BetrVG.349 Es darf jedoch der Rechtsprechung des BAG zufolge bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbots des § 817 Satz 2 BGB nicht außer Betracht bleiben, welchen Sinn und Zweck das infrage stehende Verbotsgesetz verfolgt.350 Daher kann dem Leistenden trotz Vorliegens eines die Voraussetzungen des § 817 Satz 2 BGB erfüllenden Sachverhalts ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern. In diesen Fällen kann der Empfänger die Herausgabe des Erlangten nicht unter Hinweis auf § 817 Satz 2 BGB zurückweisen.351 „Ein von der Rechtsordnung nicht gebilligter Zustand darf nicht durch Ausschluss des Rückforderungsrechts legalisiert werden.“352

Es ist daher zu klären, ob im Falle eines Rückforderungsanspruchs aufgrund eines Verstoßes gegen das Betriebsratsbegünstigungsverbot § 817 Satz 2 BGB einschränkend auszulegen ist, mit der Folge, dass dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Armbrüster, § 134 BGB, Rn. 90; Giese/Schomburg, NJW 2022, 1415, 1416; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 347 Ausführlich zu den Anspruchsgrundlagen im Rahmen der §§ 812 ff. BGB siehe Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 206 ff. 348 Ausführlich zu weiteren Ausschlusstatbeständen, insbesondere § 817 Satz 1 BGB sowie § 814 BGB Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 206 ff., 218 ff.; Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 385 ff., 415 ff. 349 BAG, 08. 11. 2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528; LAG Düsseldorf, 17. 04. 2019 – 7 Sa 1065/18, AuR 2019, 290 (Ls.) = BeckRS 2019, 6569; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 21 f. 350 BAG, 08. 11. 2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, 532, Rn. 41; BeckOK-BGB/Wendehorst, § 817 BGB, Rn. 23; Jauernig/Stadler, § 817 BGB, Rn. 14; MüKo-BGB/Schwab, § 817 BGB, Rn. 22; Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 214; so bereits Fabricius, JZ 1963, 85 ff. 351 BeckOK-BGB/Wendehorst, § 817 BGB, Rn. 23; Jauernig/Stadler, § 817 BGB, Rn. 14; MüKo-BGB/Schwab, § 817 BGB, Rn. 22; Fabricius, JZ 1963, 85. 352 BAG, 08. 11. 2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, 532, Rn. 41.

II. Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung

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Rückforderung zustehen würde. Das BAG hat in einem Urteil vom 8. November 2017 zu der Frage nach der Anwendbarkeit des § 817 Satz 2 BGB im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung Stellung genommen, auch wenn es darauf nicht entscheidungserheblich ankam. In seiner Entscheidung stellt das BAG klar, dass § 817 Satz 2 BGB einem Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers, soweit sich dieser aus einem Verstoß gegen das Begünstigungsverbot ergeben würde, nicht entgegenstünde.353 Dagegen hat das LAG Düsseldorf, nachdem es die Frage im Jahr 2001 noch offen gelassen hatte,354 mit Urteil vom 17. April 2019 entschieden, dass ein Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers bei Verstoß gegen das gegen das gesetzliche Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG aufgrund von § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen sei.355 Die Revision zum BAG wurde zugelassen. Im Einklang mit der neuesten Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 17. April 2019 halten auch Teile der Literatur den Rückforderungsanspruch für Leistungen des Arbeitgebers, mit denen gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen wird, nach § 817 Satz 2 BGB für ausgeschlossen.356 Diese Auffassung ist zunächst nachvollziehbar, da sie dem klaren Wortlaut des § 817 Satz 2 BGB entspricht. Die strikte Wortlautanwendung würde im Fall der Betriebsratsbegünstigung jedoch zu sinnwidrigen Ergebnissen führen, sodass – der Entscheidung des BAG vom 8. November 2017 folgend – eine eingeschränkte Auslegung des § 817 Satz 2 BGB geboten ist.357 Würde man den Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers ausschließen und die Bereicherung bei den begünstigten Betriebsratsmitgliedern belassen, hätte dies unter Umständen auch negative Auswirkungen für unbeteiligte Dritte, beispielsweise für die Arbeitnehmer. Bei der Betriebsratsbegünstigung ist – auch im Rahmen etwaiger bereicherungsrechtlicher Rückforderungsansprüche – stets die mögliche Betroffenheit von außenstehenden Dritten zu berücksichtigen. In klassischen Fällen, bei denen der Rückforderungsausschluss nach § 817 Satz 2 BGB greift, sind lediglich zwei Parteien an der ungerechtfertigten Bereicherung beteiligt – der Leistende und der Leistungsempfänger. Wenn beide durch die Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, ist der Leistende ebenso wenig schutzbedürftig, wie der Empfänger der Leistung selbst. Daher erscheint es durchaus sachgerecht, die Rückforderung zu Lasten des Leistenden über § 817 Satz 2 BGB auszuschließen. 353

BAG, 08. 11. 2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, 532. LAG Düsseldorf, 13. 09. 2001 – 11 (4) Sa 906/01, BB 2002, 306; zum Meinungsstand DKKW/Buschmann, § 78 BetrVG, Rn. 17. 355 LAG Düsseldorf, 17. 04. 2019 – 7 Sa 1065/18, AuR 2019, 290 (Ls.) = BeckRS 2019, 6569. 356 DKKW/Buschmann, § 37 BetrVG, Rn. 11; § 78 BetrVG, Rn. 27; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 11; Hennecke, BB 1986, 936, 940; Müller, ArbRAktuell 2019, 575, 577; Stück, ArbRAktuell 2017, 512, 513; Wichert, AuA 2013, 281. 357 BAG, 08. 11. 2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, 532, Rn. 40; dem folgend auch Denzer, Das Betriebsratsamt als Ehrenamt, S. 213 ff.; Giese/Schomburg, NJW 2022, 1415, 1416; Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 412. 354

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B. Betriebsratsbegünstigung

Bei der Betriebsratsbegünstigung würde allerdings nicht nur der Arbeitgeber als Leistender durch den Rückforderungsausschluss gemäß § 817 Satz 2 BGB benachteiligt. Vielmehr können auch die Arbeitnehmer durch die unzulässige Betriebsratsbegünstigung benachteiligt werden, da diese u. a. zu einem geschmälerten Unternehmensgewinn führen kann. In der Praxis sind beispielsweise Bonusansprüche oder Aktienoptionen der Arbeitnehmer häufig vom Unternehmensgewinn abhängig. Durch einen geschmälerten Unternehmensgewinn könnten die Bonusansprüche der Arbeitnehmer daher geringer ausfallen, sodass den Arbeitnehmern auch finanzielle Verluste drohen. Daneben können auch mögliche Anteilseigner des Unternehmens benachteiligt werden, wenn der Unternehmensgewinn durch Verstöße gegen das Betriebsratsbegünstigungsverbot geschmälert wird. Daneben ist der Sinn und Zweck des in § 78 Satz 2 BetrVG enthaltenen Begünstigungsverbots zu berücksichtigen. § 78 Satz 2 BetrVG dient gerade dem Zweck, Begünstigungen zu verhindern. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn der Arbeitgeber im Ergebnis gehindert wäre, die begünstigenden Leistungen zurückzufordern.358 Dies hat auch das LAG Düsseldorf in seinem Urteil vom 17. April 2019 anerkannt.359 Die restriktive Anwendung von § 817 Satz 2 BGB im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung entspricht dem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz, dass eine Rückforderung entgegen § 817 Satz 2 BGB ausnahmsweise zuzulassen sein soll, wenn ihr Ausschluss dem Grund und dem Schutzweck des Verbotsgesetzes zuwiderlaufen würde.360 Bei einem Scheitern des Rückforderungsanspruchs aufgrund von § 817 Satz 2 BGB würde die nach § 78 Satz 2 BetrVG verbotene Begünstigung „perpetuiert.“361 Das LAG Düsseldorf begründet seine Entscheidung für die Anwendbarkeit des § 817 Satz 2 BGB trotz Anerkennung der vorstehenden Kritik – leider ausschließlich – mit dem Argument, dass es ebenfalls dem Sinn und Zweck des Begünstigungsverbotes widerspreche, dass der Arbeitgeber „gefahrlos“ begünstigen könne, weil er wisse, dass er ggf. das zu viel gezahlte Entgelt zurückerhalte.362 Im Hinblick auf die für eine Begünstigung erforderliche Mitwirkung des Betriebsratsmitglieds und den bezweckten Schutz der Arbeitnehmer durch die Regelung des § 78 Satz 2 BetrVG ist die Entscheidung des LAG Düsseldorf jedoch abzulehnen und insofern der nicht entscheidungserheblichen Stellungnahme des BAG im Urteil vom 8. November 2017 zu folgen. An dieser Stelle wäre zumindest eine 358

Thüsing/Denzer, Rechtssichere Betriebsratsvergütung, Rn. 412 f.; vgl. auch Giese/ Schomburg, NJW 2022, 1415, 1416. 359 LAG Düsseldorf, 17. 04. 2019 – 7 Sa 1065/18, AuR 2019, 290 (Ls.) = BeckRS 2019, 6569. 360 BGH, 10. 11. 2005 – III ZR 72/05, NJW 2006, 45; BGH 13. 03. 2008 – III ZR 282/07, NJW 2008, 1942; Jauernig/Stadler, § 817 BGB, Rn. 14; Moll/Roebers, NZA 2012, 57, 61 f. 361 BAG, 08. 11. 2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, 532, Rn. 42; MüKo-BGB/Schwab, § 817 BGB, Rn. 23; Bittmann/Mujan, BB 2012, 1604, 1605 f.; Fischer, BB 2007, 997, 998 f. 362 LAG Düsseldorf, 17. 04. 2019 – 7 Sa 1065/18, AuR 2019, 290 (Ls.) = BeckRS 2019, 6569; Johnson, CCZ 2021, 75, 78; Müller, ArbRAktuell 2019, 575, 577.

II. Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung

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deutlichere Auseinandersetzung des LAG Düsseldorfs mit dem bestehenden Streitstand und den zugehörigen Argumenten wünschenswert gewesen. Dies wäre im Hinblick auf die am 8. November 2017 ergangene abweichende Entscheidung des BAG auch notwendig gewesen. Die Ausführungen sind jedoch nur rudimentär und die Entscheidung erfolgt zu vorschnell. Zur dogmatischen Begründung einer restriktiven Anwendung von § 817 Satz 2 BGB wird – vom LAG Düsseldorf ebenfalls nicht beachtet – zum Teil auch auf § 41 BetrVG abgestellt, aus dem sich der spezialgesetzliche Grundsatz ergeben soll, „dass kein Betriebsratsmitglied ihm zugeflossene Leistungen behalten können soll, weil so das Vertrauen in die Betriebsverfassung insgesamt zerstört werden kann.“363 Auch diesem Argument ist zuzustimmen. Das Umlageverbot in § 41 BetrVG ist Ausfluss des Ehrenamtsprinzips, welches wiederum einer der entscheidenden Grundsätze für die Funktionsfähigkeit und Unabhängigkeit des Betriebsrats und der Betriebsverfassung ist.364 Wie bereits dargestellt, ist bei der Betriebsratsbegünstigung außerdem der Sonderfall zu berücksichtigen, dass nicht lediglich der Leistende und der Empfänger in die Bereicherung involviert sind. Auch die Arbeitnehmer würden durch die strikte Anwendung des § 817 Satz 2 BGB benachteiligt, was wiederum gegen das Umlageverbot des § 41 BetrVG verstoßen und damit die Grundsätze der Betriebsverfassung gefährden würde. Der Entscheidung des BAG und der dementsprechenden Literaturauffassung365 folgend erscheint es daher mit Blick auf den Schutzzweck des § 78 Satz 2 BetrVG sachgerecht, den Rückforderungsausschluss nach § 817 Satz 2 BGB restriktiv auszulegen und die Rückforderung der Leistung durch den Arbeitgeber zuzulassen.366 Insofern ist § 817 Satz 2 BGB telelogisch zu reduzieren.367 c) Betriebliche Übung Leistungen des Arbeitgebers, die eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung darstellen, können keinen Anspruch aus betrieblicher Übung begründen.368 363

Rn. 3. 364

Fischer, BB 2007, 997, 998; vgl. Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 37; § 41 BetrVG,

Vgl. NK-BetrVG/Wolmerath, § 41 BetrVG, Rn. 1; Fischer, BB 2007, 997, 998 f. ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 1; GK-BetrVG/Kreutz, § 78 BetrVG, Rn. 73; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 37; WPK/Preis, § 78 BetrVG, Rn. 18; Bittmann/Mujan, BB 2012, 1604, 1605 f.; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757; Fischer, BB 2007, 997, 998; Giese/ Schomburg, NJW 2022, 1415, 1416; Jacobs, NZA 2019, 1606, 1610; Moll/Roebers, NZA 2012, 57, 61 f.; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080. 366 Vgl. zur Verpflichtung der Arbeitgeberseite zur Rückforderung und zur möglichen Strafbarkeit eines Rückzahlungserlasses ausführlich Giese/Schomburg, NJW 2022, 1415 ff. 367 BAG, 08. 11. 2018 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, 532, Rn. 40; Bittmann/Mujan, BB 2012, 1604, 1606; Jacobs, NZA 2019, 1606, 1610; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1086. 368 Im Ergebnis BAG, 12. 11. 1997 – 17 AZR 563/93, BeckRS 1997, 30772179, unter Nr. 5 der Urteilsgründe; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 365

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B. Betriebsratsbegünstigung

Unabhängig von deren stark umstrittener Rechtsgrundlage369 wird die betriebliche Übung von der ständigen Rechtsprechung definiert als eine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine bestimmte Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden.370 Ausgeschlossen ist eine betriebliche Übung jedoch dann, wenn die zugrundeliegende Leistung des Arbeitgebers gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 134 BGB). Eine betriebliche Übung kann daher nicht entstehen, wenn durch sie ausschließlich Mitglieder des Betriebsrats begünstigt werden und anderen dem Betrieb Angehörigen die Leistung verwehrt wird.371 Im Falle der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung verstößt die Leistung gegen § 78 Satz 2 BetrVG und damit gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB.372 Betriebsratsmitglieder haben daher keinen Anspruch auf die begünstigende Leistung aus betrieblicher Übung. d) Gleichbehandlungsanspruch anderer Arbeitnehmer Für die übrigen Arbeitnehmer stellt sich bei Vorliegen einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung regelmäßig die Frage nach der Gleichbehandlung. Ein solcher Anspruch könnte sich zum einen aus § 75 Abs. 1 BetrVG oder zum anderen aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben.373 Nach § 75 Abs. 1 BetrVG haben die Betriebspartner gemeinsam darüber zu wachen, dass jede unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer u. a. wegen ihrer gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung unterbleibt. § 75 BetrVG begründet als betriebsverfassungsrechtliche Norm entsprechende Verpflichtungen für Arbeitgeber und Betriebsrat, erzeugt jedoch keine unmittelbaren individuellen Ansprüche des einzelnen Arbeitnehmers.374 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz baut auf den Grundsätzen des § 75 Abs. 1 BetrVG auf, ist jedoch in seinem Anwendungsbereich weiter als § 75 Abs. 1 BetrVG selbst.375 Aus diesem Grund kann über § 75 Abs. 1 BetrVG kei369 Zum Streitstand ausführlich ErfK-ArbR/Preis, § 611a BGB, Rn. 220 ff.; MüKo-BGB/ Spinner, § 611a BGB, Rn. 330 ff.; Walker, JuS 2007, 1, 2 ff. 370 BAG, 26. 03. 1997 – 10 AZR 612/96, AP Nr. 50 zu § 242 BGB Betriebliche Übung, m. w. N.; MüKo-BGB/Spinner, § 611a BGB, Rn. 334; Walker, JuS 2007, 1. 371 BAG, 12. 11. 1997 – 17 AZR 563/93, BeckRS 1997, 30772179, unter Nr. 5 der Urteilsgründe. 372 ErfK-ArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 9; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 37. 373 LAG Düsseldorf, 13. 09. 2001 – 11 (4) Sa 906/01, BB 2002, 306; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1084. 374 BAG, 03. 12. 1985 – 4 ABR 60/8, AP Nr. 2 zu § 74 BAT; LAG Düsseldorf, 13. 09. 2001 – 11 (4) Sa 906/01, BB 2002, 306; ErfK-ArbR/Kania, § 75 BetrVG, Rn. 1; GK-BetrVG/ Kreutz/Jacobs, § 75 BetrVG, Rn. 23. 375 Fitting, § 75 BetrVG, Rn. 30; NK-ArbR/Lorenz, § 75 BetrVG, Rn. 13.

II. Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung

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nesfalls eine Besserstellung der Arbeitnehmer gegenüber dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stattfinden. Im Fall der Betriebsratsbegünstigung ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz allerdings nicht dazu geeignet, eine Gleichbehandlung mit dem unzulässig begünstigten Betriebsratsmitglied für die übrigen Arbeitnehmer zu begründen. Sinn und Zweck des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist es, die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer aus sachfremden Gründen zu verhindern. Er bietet jedoch keinen Schutz vor Begünstigungen einzelner Arbeitnehmer.376 Der Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Vertragsfreiheit grundsätzlich frei, einen einzelnen Arbeitnehmer besser zu behandeln, als andere. Aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz können in einem solchen Fall andere Arbeitnehmer jedoch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten.377 Dies gilt insofern auch bei der unzulässigen Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern. Darüber hinaus verstößt der Arbeitgeber bei einer Betriebsratsbegünstigung gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG, mithin gegen ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB.378 Auch aus diesem Grund haben die übrigen Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.379 3. Steuerrechtliche Folgen Neben den straf- und zivilrechtlichen Folgen sind nachstehend die steuerrechtlichen Folgen einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung zu untersuchen. In der Praxis sind das Betriebsausgabenabzugsverbot und eine mögliche Strafbarkeit nach § 370 AO den betroffenen Unternehmen zunächst meist weniger präsent, doch im Ergebnis von erheblicher Bedeutung. Nach Rieble stellen die steuerrechtlichen Folgen sogar den „eigentlichen Fallstrick“ der Betriebsratsbegünstigung dar.380 a) Betriebsausgabenabzugsverbot Zahlungen eines Unternehmens, die eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Betriebsratsbegünstigung darstellen und damit den objektiven Tatbestand des § 119 376 Vgl. BAG, 03. 04. 1957 – 4 AZR 644/54, DB 1957, 582; 12. 07. 1957 – 1 AZR 129/56, AP Nr. 5 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; Schaub/Linck, § 112, Rn. 4, m. w. N. 377 Vgl. BAG, 12. 06. 1996 – 5 AZR 960/94, NZA 1997, 191; 21. 06. 2000 – 5 AZR 806/98, EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 83; 25. 04. 2001 – 5 AZR 368/99, BAGE 97, 350 – 360. 378 ErfK-ArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 9; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 37. 379 ErfK-ArbR/Preis, § 611a BGB, Rn. 574a; Henssler, Anm. zu LAG Düsseldorf, 13. 09. 2001 – 11 (4) Sa 906/01, BB 2002, 306, 308. 380 Rieble, NZA 2008, 276, 278.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erfüllen, unterliegen dem steuerlichen Abzugsverbot gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG.381 Nach § 4 Abs. 5 EStG dürfen in bestimmten Fällen grundsätzlich als Betriebsausgabe gewinn- und steuermindernd wirkende Ausgaben von Unternehmen nicht in Ansatz gebracht werden. Die Vorgaben des § 4 Abs. 5 EStG sind nach § 7 GewStG auch für den steuerbaren Gewerbeertrag und gemäß § 8 KStG für die körperschaftssteuerrechtliche Einkommensermittlung maßgeblich.382 Gemäß dem für die Betriebsratsbegünstigung maßgeblichen § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG darf die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen den Gewinn nicht mindern, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.383 Eine Betriebsratsbegünstigung stellt immer eine Zuwendung von Vorteilen im Sinne von § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG dar.384 Sofern diese Zuwendung gegen das in § 78 Satz 2 BetrVG statuierte Begünstigungsverbot verstößt, ist der objektive Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erfüllt. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist für das Eingreifen des Betriebsausgabenabzugsverbots im Sinne von § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG ausreichend.385 Im Gegensatz zu § 11 Nr. 5 StGB bezieht sich der Tatbestandsbegriff des EStG lediglich auf die Erfüllung des objektiven Straftatbestandes, sodass das Vorliegen des subjektiven Tatbestands nicht erforderlich ist. Aus diesem Grund ist auch nicht erforderlich, dass ein Strafantrag zur Verfolgung der Straftat nach § 119 Abs. 2 BetrVG gestellt wurde.386 § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG stellt darüber hinaus auch keine weiteren Anforderungen. Zutreffend ist das Betriebsausgabenabzugsverbot nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG nicht – wie teilweise vertreten387 – lediglich auf „echte“ Korruptionsdelikte beschränkt.388 Auch eine Unrechtsvereinbarung wird nicht verlangt. Der Einwand von Graf/Link, dass der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG im Gegensatz zu § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht in dem vom Bundesministerium für Finanzen erlassenen und als abschließend bezeichneten Katalog der für § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG in

381

BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NStZ 2011, 37, Rn. 50, 51; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 754, 757; Johnson, CCZ 2021, 75, 80; Rieble, NZA 2008, 276, 278; ders., BB 2009, 1612, 1619. 382 Rieble, BB 2009, 1612. 383 Vgl. BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NStZ 2011, 37, Rn. 50 f., 66. 384 Vgl. Werder/Rudolf, BB 2015, 665 f. 385 Rieble, NZA 2008, 276, 278; ders., BB 2009, 1612, 1613; Werder/Rudolf, BB 2015, 665 f. 386 Rieble, NZA 2008, 276, 278; ders., BB 2009, 1612, 1613. 387 Ausführlich Graf/Link, NJW 2009, 409. 388 Ausführlich Rieble, BB 2009, 1612 ff.; Werder/Rudolf, BB 2015, 665 f.

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Betracht kommenden Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aufgeführt war,389 ist zwischenzeitlich überholt. Auch wenn die von der Finanzverwaltung aufgestellte Verwaltungsvorschrift ohnehin keine Verbindlichkeit gehabt haben dürfte,390 so enthält die das Betriebsausgabenabzugsverbot nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG einschränkende Tatbestandsliste nunmehr einen Verweis auf den gesamten Straftatbestand des § 119 Abs. 1 BetrVG in allen Varianten.391 Die von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit Strafe bedrohte Betriebsratsbegünstigung fällt daher ausdrücklich in den Anwendungsbereich des Betriebsausgabenabzugsverbots nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG mit allen daraus folgenden Konsequenzen.392 Im Ergebnis drohen den Unternehmen durch das Abzugsverbot zum Teil erhebliche Nachzahlungspflichten. Eine Beispielsrechnung dazu stellt Rieble393 auf: In einem Unternehmen mit 31 Betriebsräten, von denen jedes eine monatliche (unzulässige) Amtszulage in Höhe von EUR 500,00 erhält und dem Gesamtbetriebsratsvorsitzenden EUR 300.000,00 statt ihm zustehender EUR 50.000,00 gezahlt werden, ergäbe sich insgesamt eine Zuwendung in Höhe von EUR 430.000,00 jährlich, die nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht werden dürfte. Nach Rieble könne dies eine zusätzliche Steuerlast von rund EUR 200.000,00 pro Jahr begründen. Für große Unternehmen dürfte eine solche Nachzahlung zumeist zwar nicht existenzbedrohend, aber doch spürbar sein. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des Betriebsausgabenabzugsverbots die Steuerbehörden auch ohne den im Rahmen von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erforderlichen Strafantrag die Ermittlungen aufnehmen und mögliche Betriebsratsbegünstigungen aufdecken könnten. Zudem sind die Beweisanforderungen für das Betriebsausgabenabzugsverbot nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG für die Steuerbehörden deutlich geringer, als im strafprozessualen Verfahren.394 Die Ermittlungsaufnahme könnte dazu führen, dass sowohl die übrigen Arbeitnehmer als auch die Presse von den unzulässigen Zahlungen erfahren, insbesondere, wenn im Unternehmen Durchsuchungen eingeleitet werden. Imageschäden und Unruhe innerhalb der Arbeitnehmerschaft dürften die Folge sein. b) Strafbarkeit nach § 370 AO Bringt ein Arbeitgeber – dem dargestellten Betriebsausgabenabzugsverbot zuwider – Zuwendungen im Rahmen einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung 389 EStH 2007, § 4 EStG, H 4.14; IV A 6 – S 2145 – 35/02, BStBl. I 2002, 1031 f.; Graf/ Link, NJW 2009, 409, 411. 390 Rieble, BB 2009, 1612, 1617 f.; dies erkennen auch Graf/Link, NJW 2009, 409, 411. 391 EStH 2010, § 4 EStG, H 4.14. 392 Werder/Rudolf, BB 2015, 665 f. 393 Rieble, BB 2009, 1612, 1613. 394 Brandis/Heuermann/Wied, § 4 EStG, Rn. 908; Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830, 833.

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B. Betriebsratsbegünstigung

steuerlich als Betriebsausgabe in Ansatz, kann dadurch der Straftatbestand der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO erfüllt sein.395 Nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht. Entsprechend der vorangegangenen Ausführungen dürfen aufgrund von § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG Zuwendungen, die eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung darstellen, nicht als Betriebsausgaben in Ansatz gebracht werden. Verstößt der Arbeitgeber bzw. die für ihn handelnden Personen gegen das Betriebsausgabenabzugsverbot, machen diese gegenüber den Finanzbehörden „unrichtige Angaben“ über steuerlich erhebliche Tatsachen und erfüllen damit den objektiven Tatbestand des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO.396 Das begünstigte Betriebsratsmitglied kann sich gemäß § 369 Abs. 2 AO i. V. m. den allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen der Beihilfe zur begangenen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO strafbar machen.397 Als mögliche Beihilfehandlung kommt dabei beispielsweise das Ausstellen von Belegen über die unzulässige Zuwendung in Betracht.398 Darüber hinaus können sich Betriebsratsmitglieder selbst täterschaftlich wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO strafbar machen, wenn sie angenommene Begünstigungen nicht als steuerpflichtige Einkünfte deklarieren.399 Gemäß § 40 AO sind Einkünfte aus gesetzwidrigem Verhalten bei der Versteuerung genauso zu behandeln wie rechtmäßige Einkünfte. Aus diesem Grund entfällt die Pflicht zur Angabe von unzulässigen Begünstigungen für Betriebsratsmitglieder weder durch den Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG noch aufgrund der zivilrechtlichen Nichtigkeit gemäß § 134 BGB.400 Lediglich am Rande sei in diesem Zusammenhang erwähnt, dass die Strafbarkeit nach § 370 AO bei einer Betriebsratsbegünstigung dann zumindest ihrem Schutzzweck entsprechend verfehlt erscheint, wenn das Unternehmen eine höhere als die zulässige Vergütung zahlt und diese als Betriebsausgabe ansetzt, das Betriebsratsmitglied diese jedoch einkommenssteuerrechtlich als Einkunft deklariert. In diesem Fall kann es dazu kommen, dass das Betriebsratsmitglied selbst in der Summe einen 395

Klein-AO/Jaeger, § 370 AO, Rn. 415; Bittmann/Mujan, BB 2012, 637, 640; Dzida/ Mehrens, NZA 2013, 753, 754, 757; Jacobs, NZA 2019, 1606, 1610; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768; Zimmermann, ArbRAktuell 2014, 278, 279. 396 Richardi/Annuß, § 119 BetrVG, Rn. 27; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 754; Müller, ArbRAktuell 2019, 575, 578. 397 Gercke/Kraft/Richter/Richter, Arbeitsstrafrecht, Kapitel 2, Rn. 1165; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768; Rieble, NZA 2008, 276, 278 f. 398 Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768; Rieble, NZA 2008, 276, 279. 399 Gercke/Kraft/Richter/Richter, Arbeitsstrafrecht, Kapitel 2, Rn. 1165; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768. 400 Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768.

II. Rechtsfolgen und Sanktionen der Betriebsratsbegünstigung

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höheren Steuerbetrag abführt, als das Unternehmen bei Nicht-Deklarierung als Betriebsausgabe tatsächlich hätte abführen müssen. Im Ergebnis sind daher Fälle denkbar, in welchen der Staat mehr Steuern „einnimmt“, als er bei Ausbleiben der Betriebsratsbegünstigung erhalten hätte. Da § 370 AO dem Gesamtinteresse des Staates dient,401 könnte man eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung an dieser Stelle zumindest mit guten Argumenten in Frage stellen. Nicht unerwähnt bleiben soll an dieser Stelle außerdem die Möglichkeit der strafbefreienden steuerrechtlichen Selbstanzeige, welche § 371 AO für die Steuerstraftaten nach § 370 AO bereit hält. Wer gegenüber der Finanzbehörde zu allen Steuerstraftaten einer Steuerart in vollem Umfang die unrichtigen Angaben berichtigt, die unvollständigen Angaben ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt, wird wegen dieser Steuerstraftaten nicht nach § 370 AO bestraft (§ 371 AO).402

4. Betriebsverfassungsrechtliche Folgen Durch die Annahme der in unzulässiger Weise begünstigenden Leistung verstößt das Betriebsratsmitglied gegen seine gesetzlichen, insbesondere betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten (Ehrenamtsprinzip).403 Als Folge dessen droht dem begünstigten Betriebsratsmitglied der Ausschluss aus dem Betriebsrat gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG.404 Bei groben Pflichtverstößen können Arbeitgeber, Belegschaft oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft nach § 23 Abs. 1 BetrVG den Ausschluss eines Betriebsratsmitglieds oder ggf. sogar die Auflösung des gesamten Betriebsrats vor dem Arbeitsgericht betreiben. Das Amtsenthebungsverfahren wird nur auf Antrag eingeleitet. Antragsberechtigt ist nach § 23 Abs. 1 Satz 2 BetrVG auch der Betriebsrat als Ganzes gegenüber einem „schwarzen Schaf“405 unter den Betriebsratsmitgliedern. Auch dem Arbeitgeber selbst kann bei Vornahme einer unzulässigen Betriebsratsbegünstigung die Einleitung eines Zwangsverfahrens nach § 23 Abs. 3 BetrVG drohen.406 Dieses Verfahren kann durch den Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft, im Gegensatz zu § 23 Abs. 1 BetrVG jedoch nicht durch ein 401

Klein-AO/Jaeger, § 370 AO, Rn. 2 m. w. N. Zu den Voraussetzungen für die Straffreiheit nach § 371 AO ausführlich Klein-AO/ Jaeger, § 371 AO, Rn. 40 ff. 403 Byers, NZA 2014, 65, 67; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1084; kritisch, aber im Ergebnis offen gelassen von Rieble, NZA 2008, 276, 278. 404 Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 157; Byers, NZA 2014, 65, 67 f.; Johnson, CCZ 2021, 75, 78. 405 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1084. 406 Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 157; Byers, NZA 2014, 65, 68; Johnson, CCZ 2021, 75, 78 f.; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 402

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B. Betriebsratsbegünstigung

Quorum der Arbeitnehmer eingeleitet werden. Eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung stellt grundsätzlich einen groben Pflichtverstoß des Arbeitgebers im Sinne von § 23 Abs. 3 BetrVG dar.407 Rechtsfolge eines erfolgreichen Zwangsverfahrens ist jedoch lediglich die Herstellung des zukünftig rechtstreuen Verhaltens seitens des Arbeitgebers. Eine Rückabwicklung für vergangenes Verhalten findet im Rahmen von § 23 Abs. 3 BetrVG nicht statt.408 5. Imageschäden für Unternehmen Neben den möglichen rechtlichen Folgen und Sanktionen drohen den an einer Betriebsratsbegünstigung beteiligten Unternehmen außerdem erhebliche Imageschäden. Diese dürften für Unternehmen in der Praxis von erheblicher Bedeutung sein. Mögliche Imageschäden sollten insbesondere auch aufgrund der vermehrten Berichterstattung durch die Presse und des gesteigerten Interesses der Gesellschaft an Compliance-Verstößen als Folge der Betriebsratsbegünstigung nicht unberücksichtigt bleiben. Schäden durch Betrug, Korruption oder andere Formen der Wirtschaftskriminalität können gravierend ausfallen. Neben dem allgemeinen Reputationsverlust droht auch ein erheblicher Vertrauensverlust der Belegschaft, von Vertragspartnern oder Investoren.409 Als Folge von Compliance-Verstößen, wie der Betriebsratsbegünstigung, sollten große Unternehmen auch Aktienwertverluste nicht unterschätzen. Damit einhergehend können sogar Arbeitsplatzverluste drohen.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage 1. Ist die Regelung der Betriebsratsvergütung noch zeitgemäß? Die in der Praxis wohl am häufigsten anzutreffende Erscheinungsform der Betriebsratsbegünstigung ist die Zahlung einer überhöhten Vergütung an die Betriebsratsmitglieder. Wie bereits dargestellt, enthält das BetrVG klare Vorgaben, welche Vergütung den Betriebsratsmitgliedern zusteht. Die betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zur Vergütung sind insbesondere geprägt vom Lohnausfall-, Ehrenamts- und Unentgeltlichkeitsprinzip.

407 Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 157; Byers, NZA 2014, 65, 68; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 408 Byers, NZA 2014, 65, 68; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085. 409 Passarge, Compliance-Management, Markt und Mittelstand, 2018, Nr. 3, S. 16.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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Es ist zu klären, ob die strengen Vorgaben und Prinzipien des BetrVG trotz der erheblichen wirtschaftlichen Veränderungen der vergangenen Jahrzehnte noch zeitgemäß sind. Dabei ist insbesondere die Theorie über die Entwicklung des Betriebsrats zum „Co-Management“ zu untersuchen. Damit einhergehend soll eine Einschätzung abgegeben werden, ob der dem in § 37 Abs. 1 BetrVG verankerten Ehrenamtsprinzip vielfach entgegengebrachten Kritik zuzustimmen ist. a) Kritik am Ehrenamts- und Lohnausfallprinzip Der Ursprung des Ehrenamts- und Lohnausfallprinzips geht bis ins Jahr 1920 zurück.410 Mit Inkrafttreten des Betriebsrätegesetzes am 4. Februar 1920 wurden das Ehrenamts- und das Lohnausfallprinzip in § 35 Betriebsrätegesetz (1920) festgeschrieben, der dem heutigen § 37 BetrVG in seiner Grundstruktur sehr ähnelt. Die Regelung des § 35 Betriebsrätegesetz (1920) lautete wie folgt: „§ 35 Betriebsrätegesetz Die Mitglieder der Betriebsräte und ihre Stellvertreter verwalten ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. Notwendige Versäumnis von Arbeitszeit darf eine Minderung der Entlohnung oder Gehaltszahlung nicht zur Folge haben. Vertragsbestimmungen, die dieser Vorschrift zuwiderlaufen, sind nichtig.“

Als Zweck des Ehrenamtsprinzips nannte bereits das Reichsarbeitsgericht im Jahr 1928 die „Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Stellung des Betriebsratsmitgliedes“.411 Aus diesem Grundgedanken leitete das Reichsarbeitsgericht folgerichtig die Notwendigkeit einer strengen Einhaltung der Unentgeltlichkeit des Betriebsratsamtes ab.412 aa) Wirtschaftlicher Wandel Das BetrVG in seiner derzeit geltenden Fassung wurde im Jahr 1972 in Kraft gesetzt und weist weiterhin viele Parallelen zu den im Betriebsrätegesetz von 1920 geregelten Grundsätzen auf.413 Auch im Rahmen der Gesetzesreform im Jahr 1972 wurde insbesondere das Ehrenamts- und Lohnausfallprinzip unverändert beibehalten.

410

Georgi, Das Ehrenamtsprinzip in der Betriebsverfassung, S. 20 f.; Klumpp, BB 2020, 385; Rieble, NZA 2008, 276. 411 RAG, 08. 02. 1928 – RAG 66/27, BenshSlg. 2, 36, 38. 412 Georgi, Das Ehrenamtsprinzip in der Betriebsverfassung, S. 20 ff.; Rieble, NZA 2008, 276. 413 Georgi, Das Ehrenamtsprinzip in der Betriebsverfassung, S. 24.

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B. Betriebsratsbegünstigung

In den vergangenen nunmehr fast 50 Jahren hat sich die deutsche Wirtschaft jedoch erheblich weiterentwickelt.414 Entstanden ist die deutlich dynamischere und vernetztere „Industrie 4.0.“415 Diese ist in erster Linie geprägt von der Internationalisierung416 und Europäisierung – insbesondere durch eine immer stärkere Vernetzung innerhalb der europäischen Union – sowie erhebliche Fortschritte im Bereich der Technologie.417 Die Arbeit in deutschen Unternehmen ist heutzutage in den meisten Fällen nicht mehr mit der Arbeit in den 70er Jahren zu vergleichen. Zu berücksichtigen ist auch die vorangeschrittene Professionalisierung des Managements, insbesondere in großen Unternehmen und Konzernen. Ohne ein entsprechendes betriebswirtschaftliches oder im Idealfall noch weiter spezialisiertes Studium ist es in der heutigen Zeit kaum vorstellbar, eine große Karriere bis hin zur Unternehmensführung zu machen.418 Das Management wird heutzutage nahezu ausschließlich besetzt mit Spezialisten auf ihrem Gebiet, die neben ihrer fachlichen Expertise in der Regel auch über sehr gute Fremdsprachenkenntnisse – besonders im Englischen – verfügen.419 Karrieren von Fremdeinsteigern, wie noch in den 70er Jahren durchaus üblich, sind in der heutigen Zeit nur noch vereinzelt denkbar. Diese Tendenz wurde in den 1950er und 1960er Jahren als „Verwissenschaftlichung von Managementfunktionen“ bezeichnet.420 Mit dem wirtschaftlichen Wandel einhergehend, haben sich auch die Struktur und der Aufgabenbereich der betrieblichen Interessenvertretung durch den Betriebsrat fortentwickelt.421 Der Betriebsrat wird mit neuen und anderen Herausforderungen konfrontiert, als noch im Jahr 1972 oder – noch erheblicher – bei Einführung des Ehrenamtsprinzips im Jahr 1920.422 Einhergehend mit der Professionalisierung auf Managementebene erfolgte vielfach auch eine Spezialisierung der Betriebsratsmitglieder zu einem Expertengremium.423 Diese Spezialisierung ist zum Teil auch begründet durch die häufig erfolgten Wiederwahlen von (freigestellten) Betriebsratsmitgliedern, die sich so zu Experten auf dem Gebiet der betrieblichen Mitbestimmung entwickeln konnten.424 414

S. 24. 415

Vgl. Begründung zur Gesetzesreform des BetrVG im Jahre 2002, BT-Drucks. 15/5741,

Klebe, NZA-Beilage 2017, 77. Klebe, NZA-Beilage 2017, 77, 79; Löwisch, DB 1999, 2209; vgl. auch Krause, RdA 2009, 129, 143; Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 11. 417 Huchler, NZA-Beilage 2017, 121 ff. 418 Vgl. Fischer, NZA 2007, 484, 488. 419 Byers, NZA 2014, 65, 70; Fischer, NZA 2008, 484, 489; Joussen, RdA 2018, 193, 194. 420 Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44. 421 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1081; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422. 422 Fischer, NZA 2008, 484, 489. 423 Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44. 424 Dybowski-Johannson, Die Interessenvertretung durch den Betriebsrat, S. 36; Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44. 416

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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Durch die voranschreitende Globalisierung wird vom Betriebsrat beispielsweise verlangt, dass er sich mit neuen, internationalen Konkurrenzunternehmen und möglichen neuen Märkten beschäftigt. Neben Fremdsprachenkenntnissen425 muss sich der Betriebsrat daher neuerdings erhebliches betriebswirtschaftliches und kulturelles Fachwissen aneignen.426 Darüber hinaus muss sich auch der Betriebsrat mit Fragen und Veränderungen durch die Digitalisierung beschäftigen, um handlungsfähig zu bleiben. Angesichts der Digitalisierung, Globalisierung und Flexibilisierung von Unternehmen in der Industrie 4.0 wird häufiger auch von einem „Betriebsrat 4.0“ gesprochen.427 Als Resultat dessen sind vermehrt Stimmen zu vernehmen, die von einer „Professionalisierung der Betriebsratsarbeit“ sprechen und diese im Interesse einer erfolgreichen Mitbestimmung größtenteils auch für notwendig erachten.428 Dem ist zuzustimmen. Eine interessengerechte Vertretung der Arbeitnehmerinteressen erfordert zwangsläufig eine gewisse Professionalisierung des Betriebsrats. In diesem Zusammenhang ist außerdem positiv zu berücksichtigen, dass eine Professionalisierung des Betriebsrats dazu führen kann, dass eine effektive Betriebsratsarbeit auch von weniger freigestellten, dafür hoch qualifizierten Betriebsratsmitgliedern ausgeführt werden könnte. Bei voranschreitender Professionalisierung besteht daher die Chance auf eine Reduzierung des Bürokratieaufwands, der Kosten und der aufzuwendenden Zeit, um eine interessengerechte Arbeitnehmervertretung sicherzustellen.429 bb) Der Betriebsrat als „Co-Management“ Für betriebsverfassungsrechtlich deutlich zu hohe Vergütungen von Betriebsratsmitgliedern, beispielsweise im Fall des Volkswagen-Gesamtbetriebsratsvorsitzenden Volkert, wurde vielfach Verständnis aufgebracht. Dies durchaus mit durchschlagenden Argumenten. Nicht zuletzt durch die Volkswagen-Affäre wurde seit den 1990er Jahren die Diskussion um die Stellung von Betriebsräten als Art „Co-Management“ entfacht.430 425

Byers, NZA 2014, 65, 70; Fischer, NZA 2008, 484, 489; Joussen, RdA 2018, 193, 194. Happe, Die persönliche Rechtsstellung von Betriebsräten, S. 158; Fischer, NZA 2008, 484, 488; Joussen, RdA 2018, 193, 194; Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, NZA 2022, 456. 427 Fündling/Sorber, NZA 2017, 552; Huchler, NZA-Beilage 2017, 121; Klebe, NZABeilage 2017, 77. 428 Im Jahr 1995 bereits Fahrtmann, FS Stahlhacke 1995, 115, 116; in neuerer Zeit Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44 ff.; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422; Giesen, RdA 2020, 155, 169; Fischer, NZA 2008, 484, 489; Hunold, AuA 2002, 313, 315; Klebe, AiB 2006, 558, 562; kritisch Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1082. 429 Rieble, Reformbedarf in der betrieblichen Mitbestimmung, S. 127, 136 f.; kritisch Dörnen, Betriebsräte vor neuen Aufgaben, S. 48. 430 Ausführlich Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 43 f.; Fahrtmann, FS Stahlhacke 1995, S. 115 ff.; Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 50 ff.; Rieble, ZAAR, 426

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B. Betriebsratsbegünstigung

(1) Typologie Insgesamt ist bei der Einordnung von Betriebsräten zwischen vier unterschiedlichen Betriebsratstypen zu unterscheiden. Die auf Müller-Jentsch/Seitz aus dem Jahr 1998 zurückgehende Typologie unterscheidet zwischen konventionellen, engagierten und ambitionierten Betriebsräten sowie „Co-Managern.“431 Der Fokus „konventioneller Betriebsräte“ liegt bei dieser Typisierung nahezu ausschließlich auf traditionellen Mitbestimmungsaufgaben. „Engagierte Betriebsräte“ hingegen befassen sich durchaus mit gestalterischen Aufgaben, wobei sich ihr Einfluss auf den Abschluss von Betriebsvereinbarungen beschränkt. Im Gegensatz dazu gelingt es „ambitionierten Betriebsräten“ auch in der Praxis, ihren Einfluss auf betriebliche Entscheidungsprozesse auszuüben. Zuletzt zeichnen sich „Co-Manager“ durch einen hohen Grad an Eigeninitiative und Einflussnahme aus, die deutlich über die betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte hinausgeht.432 „CoManager“ werden auch auf unternehmensstrategisch bedeutsamen Arbeitsfeldern abseits der betrieblichen Mitbestimmung tätig und üben dort Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen im Sinne der Belegschaft aus.433 Neben den Interessen der Belegschaft werden auch betriebliche Interessen berücksichtigt.434 Rüdt definiert das „Co-Management“ treffend als „die Übernahme von oder die Beteiligung an Managementaufgaben unter Wahrung der Interessen der Beschäftigten.“435 (2) Entwicklung zum „Co-Management“ In den vergangenen Jahren ist der prozentuale Anteil der Betriebsratsmitglieder, die sich selbst als „Co-Manager“ betrachten, ausweislich einer von Minssen/Riese durchgeführten Studie deutlich gestiegen. Zudem wurde aus der Untersuchung eine deutliche Tendenz zum ambitionierten und engagierten Betriebsrat deutlich. Der Anteil konventioneller Betriebsräte hat hingegen abgenommen.436 Die Entwicklung leitet sich insbesondere auch aus dem Vergleich zu den Ergebnissen der bereits im Jahr 1996 von Müller-Jentsch/Seitz in der Maschinenbauindustrie durchgeführten Studie ab.437

S. 18 f.; Niemeyer/Rapp, AiB 2001, 473 ff.; Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, NZA 2022, 456, 458. 431 Müller-Jentsch/Seitz, Betriebsräte gewinnen Konturen, 361, 381 f. 432 Vgl. Greifensteini/Kießler, Wen Betriebsräte repräsentieren, S. 104 f.; Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 50; Müller-Jentsch/Seitz, Betriebsräte gewinnen Konturen, 361, 381 f. 433 Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 50. 434 Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 51. 435 Rüdt, WiP 2007, 14; Bundesmann-Jansen/Frerichs, Betriebspolitik, S. 96. 436 Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 52. 437 Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 52; Müller-Jentsch/Seitz, Betriebsräte gewinnen Konturen, 361 ff.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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Der wirtschaftliche Wandel ist auch im Bereich der Mitbestimmung des Betriebsrats deutlich spürbar.438 Grundsätzlich soll der Betriebsrat als Repräsentant der gesamten Belegschaft fungieren. Aus diesem Grund werden Betriebsratsmitglieder aus der Mitte der Belegschaft von den Arbeitnehmern gewählt. Dies lässt erwarten, dass zwischen dem Betriebsrat und den Arbeitnehmern eine enge Verbundenheit besteht, die sich in einer interessengerechten Vertretung wiederspiegelt.439 Dieser noch heute im Betriebsverfassungsrecht als tragender Grundsatz verankerte Ausgangspunkt erscheint jedoch seit Inkrafttreten des BetrVG in seiner derzeit geltenden Fassung im Jahr 1972 inzwischen überholt. Das Betriebsratsamt ist nicht mehr lediglich als Interessenvertretung der Gesamtbelegschaft ausgestaltet, sondern näher an die Unternehmensführung als eine Art neue Abteilungsform herangerückt.440 Dies zeichnet sich beispielsweise dadurch aus, dass Betriebsräte nicht mehr lediglich die Vorschläge des Unternehmensmanagements absegnen oder in eng abgesteckten Spielräumen darüber entscheiden. Auch die Betriebsräte selbst arbeiten an eigenen Veränderungsvorschlägen und Konzeptionen, die ihrerseits an das Management herangetragen werden.441 Neben der Interessenwahrnehmung der Arbeitnehmer muss sich der Betriebsrat in der Praxis häufiger mit dem Management und weitreichenden unternehmerischen Entscheidungen auseinandersetzen und sich in diese einmischen.442 Die Funktion des Betriebsrats als „Co-Management“ kann zu einer vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Unternehmensmanagement beitragen. Bei Verhandlungen auf Augenhöhe wird die Unternehmensführung den Argumenten des Betriebsrats größeres Gehör schenken, als bei einem krassen Über-Unterordnungsverhältnis. Durch die gesteigerte gegenseitige Wahrnehmung und größeren Respekt voreinander besteht die Chance, dass wirtschaftliche Auswirkungen für die vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer in Verhandlungen besser Berücksichtigung finden. Eine Professionalisierung des Betriebsrats hin zum „Co-Management“ ist also in gewissem Maße durchaus zu begrüßen. Nicht jeder Betriebsrat ist jedoch von vorn herein in der Lage, als „Co-Management“ innerhalb des Unternehmens zu fungieren. Um den Anforderungen gerecht zu werden, ist eine ausreichende zeitliche, materielle und personelle Ausstattung des Betriebsrats unumgänglich.443 Aufgrund der weitreichenderen Herausforderungen 438

Vgl. Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 43 ff. Vgl. Greifensteini/Kießler, Wen Betriebsräte repräsentieren, S. 103. 440 Vgl. Greifensteini/Kießler, Wen Betriebsräte repräsentieren, S. 103; Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44; Minssen/Riese, Professionalisierung der Interessenvertretung, S. 51. 441 Vgl. Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44; Minssen/Riese, Professionalisierung der Interessenvertretung, S. 51. 442 Vgl. Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44; Minssen/Riese, Professionalisierung der Interessenvertretung, S. 51; Roßmann, FS Wächter 1999, S. 228, 241 ff. 443 Rüdt, WiP 2007, 15; vgl. Havighorst/Jäger/von Neumann-Cosel, GMH 2001, S. 244, 249. 439

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B. Betriebsratsbegünstigung

als „Co-Management“ dürfte auch eine über die noch bei Inkrafttreten der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften hinausgehende Ausstattung des Betriebsrats, insbesondere § 40 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG, vonnöten sein. Letztendlich wird der Wandel zum „Co-Management“ eine gesteigerte Anzahl an Freistellungen, bessere und häufigere Schulungsbesuche sowie eine umfassende Betriebsratsausstattung mit Fachliteratur, entsprechender IT und eigenen Assistenzkräften zur Folge haben.444 Aus den vorgenannten Gründen ist es nicht gänzlich von der Hand zu weisen, dass der Betriebsrat, in Abhängigkeit von der Unternehmensstruktur, heutzutage zum Teil eine Art „Co-Management“-Position einnimmt. Dies dürfte jedoch in erster Linie in Großkonzernen der Fall sein. In kleinen oder mittelständischen Unternehmen dürften die Anforderungen, die an Betriebsräte gestellt werden, noch weit entfernt von denen eines „Co-Managements“ sein. Insgesamt ist die Entwicklung des Betriebsrats zum „Co-Management“ in Großkonzernen durchaus wünschenswert. Durch die Professionalisierung der Betriebsratstätigkeit kann ein größeres Gleichgewicht und damit eine bessere Verhandlungsposition des Betriebsrats gegenüber dem Management geschaffen werden. Dies dürfte im Ergebnis den Arbeitnehmern zu Gute kommen, die von den Entscheidungen des Betriebsrats abhängig sind. Es ist notwendig, das Machtungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat auszugleichen, um eine angemessene Interessenvertretung der Belegschaft zu gewährleisten. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass Betriebsräte auch weiterhin klar vom Management abgrenzbar sind und ihre Identifikation mit der Belegschaft nicht verlieren. Im Ergebnis kann man – sofern man der zumindest teilweisen Entwicklung des Betriebsrats zum „Co-Management“ zustimmt – grundsätzlich Verständnis für das Bestreben aufbringen, Betriebsräte entsprechend oder zumindest annähernd vergleichbar mit anderen Managern zu vergüten. Dies ändert jedoch nichts an der derzeitigen Rechtslage, wonach mit dem Lohnausfall- und dem Ehrenamtsprinzip strenge Vorgaben für die Betriebsratsvergütung bestehen. Eine an das Management angepasste Vergütung ist nach derzeitiger betriebsverfassungsrechtlicher Regelung nicht zulässig. cc) Abhängigkeit von der Unternehmensgröße Die dargestellte Professionalisierung von Betriebsratsmitgliedern aufgrund der Komplexität der ihnen obliegenden Aufgaben ist in erster Linie in größeren Unternehmen zu verzeichnen. In kleinen Unternehmen hatte der wirtschaftliche Wandel der vergangenen Jahrzehnte keine gravierenden Auswirkungen auf die Tätigkeit von Betriebsratsmitgliedern. 444 Rüdt, WiP 2007, 15; vgl. Müller-Jentsch/Seitz, Betriebsräte gewinnen Konturen, S. 361, 366 f.; Seitz, Industrielle Beziehungen im Maschinenbau, S. 117, 120; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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In der Regel gehen mit steigender Unternehmensgröße komplexere und hierarchischere Betriebsratsstrukturen einher.445 Neben Einzelbetriebsräten werden auch Gesamt- und Konzernbetriebsräte gebildet. Zudem werden Wirtschaftsausschüsse eingerichtet, deren Mitglieder angesichts der an sie herangetragenen komplexen Fragestellungen in besonderem Maße qualifiziert sein müssen. Nur so kann eine effektive und effiziente Zusammenarbeit zwischen dem zuständigen Betriebsratsgremium und der Arbeitgeberseite zum Wohle der Arbeitnehmer gewährleistet werden. Einhergehend mit den gesteigerten Anforderungen an Betriebsräte in größeren Unternehmen hat auch eine Untersuchung von Minssen/Riese in ÖPNV-Unternehmen aus dem Jahr 2007 einen deutlichen Zusammenhang zwischen den professionalisierteren Betriebsratstypen (ambitionierter Betriebsrat und „Co-Manager“) und Betriebsratsgröße ergeben. In Unternehmen mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern haben ca. 70 % der befragten Betriebsräte sich selbst als „Co-Manager“ eingestuft. Die restlichen knapp 30 % gaben an, als ambitionierter Betriebsrat tätig zu sein. In kleineren Unternehmen (bis 500 Arbeitnehmer) hingegen wurde eine ausgewogene Struktur der Betriebsratstypen konventioneller, engagierter und ambitionierter Betriebsrat ersichtlich. Als „Co-Manager“ sahen sich in kleineren Unternehmen weniger als 10 % der befragten Betriebsräte.446 Noch deutlicher wurde die Tendenz zur Professionalisierung im Rahmen der Untersuchung, in dem man die Betriebsräte nach der Zahl der ihnen angehörenden freigestellten Mitglieder unterteilte.447 Auch wenn die Studie lediglich in Unternehmen des ÖPNV durchgeführt wurde, ist eine Tendenz zur Professionalisierung der Betriebsräte in großen Unternehmen nicht von der Hand zu weisen. Die Studie lässt sich mit ihren grundlegenden Ergebnissen auch auf Unternehmen anderer Branchen übertragen. Auch der Gesetzgeber hat die steigende Komplexität der Betriebsratsaufgaben in größeren Unternehmen erkannt. Aus diesem Grund wächst mit steigender Belegschaftsgröße auch die Anzahl der Betriebsratsmitglieder und damit die Größe des Betriebsratsgremiums nach § 9 BetrVG. In Abhängigkeit von der Belegschaftsstärke steigt zudem auch die Zahl der gesetzlich vorgeschriebenen Freistellungen von Betriebsratsmitgliedern nach § 38 Abs. 1 BetrVG.448 Hinter der gesetzlich verankerten Notwendigkeit von vermehrten Freistellungen mit steigender Belegschaftsgröße steht die wachsende Verantwortung der Betriebsratsmitglieder in entsprechenden Unternehmensstrukturen. In kleineren Unternehmen sieht auch der Gesetzgeber keine Notwendigkeit zur Vergrößerung des Betriebsratsgremiums oder zur vollständigen Freistellung von Betriebsratsmitgliedern. Gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG 445 Vgl. Fahrtmann, FS Stahlhacke 1995, 115, 123; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 53; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422. 446 Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 54. 447 Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 55. 448 Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 54; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422.

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B. Betriebsratsbegünstigung

ist die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds erst ab einer Belegschaftsgröße von mehr als 200 wahlberechtigten Arbeitnehmern erforderlich. Unter diesem Schwellenwert hat der Gesetzgeber offensichtlich – zu Recht – keine Notwendigkeit für eine Freistellung gesehen. In kleineren Unternehmen mit entsprechend kleinen Betriebsräten sind die Anforderungen an die Betriebsratsmitglieder in der Regel überschaubar. Eine besondere Qualifikation ist selten erforderlich. Internationalen Verflechtungen oder komplexen Konzernstrukturen sind Betriebsratsmitglieder kleiner Unternehmen nur selten ausgesetzt. Sollten sich in kleinen Unternehmen – entgegen der Erwartungen – dennoch besonders komplexe betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen ergeben, kann der Betriebsrat noch immer einen Sachverständigen hinzuziehen, um sich im Einzelfall von diesem beraten zu lassen. Entsprechende Sachverhalte dürften in der Praxis jedoch eher selten vorkommen. Zumindest dürfte die Relevanz entsprechend komplexer Sachverhalte so gering sein, dass eine auf Dauer angelegte Professionalisierung der Betriebsratsmitglieder in kleinen Unternehmen weder der Praxis entspricht noch notwendig ist. Im Ergebnis ist die Professionalisierung von Betriebsratsmitgliedern daher vornehmlich in größeren Unternehmen anzutreffen, in denen auch die Komplexität der Betriebsratsaufgaben steigt. dd) Verhandlungen „auf Augenhöhe“ Wie dargestellt, haben sich die Aufgaben des Betriebsrats in den vergangenen Jahrzehnten seit der Einführung des Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzips in § 35 Betriebsrätegesetz durchaus gewandelt. Vor allem Betriebsräte in Großkonzernen tragen eine enorme Verantwortung und können durch ihre Entscheidungen großen Einfluss auf den Unternehmenserfolg ausüben. Betriebsräte in großen Unternehmen müssen mit hoch qualifizierten Führungskräften Verhandlungen „auf Augenhöhe“ führen.449 So müssen beispielsweise Verhandlungen über Betriebsvereinbarungen oder den Abschluss eines Interessenausgleichs- und Sozialplans mit den Führungskräften der Personalabteilung oder Unternehmensleitung geführt werden, die in der Regel über besonderes Fachwissen verfügen.450 Schweibert/Buse schreiben dem Betriebsrat sogar, durchaus zutreffend, die Stellung als „Sparring-Partner“ des Arbeitgebers zu.451 Angesichts dessen muss berücksichtigt werden, welchen „Gegenspielern“ Betriebsräte in Verhandlungen gegenübersitzen. Betriebsräte verhandeln, insbesondere 449 Joussen, RdA 2018, 193, 194; Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575; Schweibert/ Buse, NZA 2007, 1080, 1083; vgl. Stück, ArbRAktuell 2017, 512, 513. 450 Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575; vgl. Joussen, RdA 2018, 193, 194; Schweibert/ Buse, NZA 2007, 1080, 1081. 451 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1081; vgl. auch Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, NZA 2022, 456.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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in Großkonzernen, in erster Linie mit der Führungsriege des Unternehmens. Das Management in Großkonzernen ist dabei in der Regel besetzt mit hochqualifiziertem und entsprechend ausgebildetem Personal. Wie Fischer bereits im Jahr 2007 richtig erkannt hat, sind die Zeiten, in denen „der sprichwörtliche Lehrling zum Vorstandsvorsitzenden aufstieg“,452 nahezu vorbei. Das Management ist heutzutage in den weitesten Teilen mit Spezialisten besetzt.453 Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass, wie bereits festgestellt, insbesondere Großkonzerne immer mehr auf internationalen Märkten tätig sind. Die daraus resultierenden sprachlichen und kulturellen Herausforderungen muss auch der Betriebsrat bei seiner täglichen Arbeit meistern. Um die Arbeitnehmerinteressen angemessen vertreten zu können, wird von den Betriebsräten erwartet, dass sie „auf Augenhöhe“ mit dem Management verhandeln.454 Betriebsräte haben dabei regelmäßig nicht von vornherein den gleichen Ausbildungs- und Erfahrungsstand, wie das Unternehmensmanagement. Häufig sind Fortbildungen, Spezialisierungen und gezielte, zeitaufwendige Vorbereitungen auf Verhandlungen von Nöten. Dies macht noch deutlicher, welche hohen Anforderungen an die Betriebsratsmitglieder, besonders an den Vorsitzenden und dessen Stellvertreter, in der heutigen wirtschaftlichen Situation gestellt werden. Neben zum Teil enormem Verhandlungsgeschick gegenüber dem Unternehmensmanagement müssen Betriebsräte erhebliche Verantwortung tragen. Mit ihren Entscheidungen können sie, beispielsweise bei der Verhandlung eines Interessenausgleichs und Sozialplans, über die berufliche und finanzielle Zukunft von mehreren Hundert Arbeitnehmern mitentscheiden. ee) Einheitliches Betriebsverfassungsrecht Das deutsche Betriebsverfassungsrecht gilt für alle Betriebe gleichermaßen, unabhängig von ihrer Betriebsgröße, vom Umsatz oder Ähnlichem. Diese Faktoren haben jedoch einen großen Einfluss auf die Tätigkeit des Betriebsrats, an die an den Betriebsrat gestellten Anforderungen und die Tragweite seiner Entscheidungsbefugnisse. Unabhängig davon regelt das BetrVG für alle Betriebsratsmitglieder einheitlich, dass ihre Vergütung in erster Linie nach dem Lohnausfallprinzip unter ständiger Berücksichtigung des Ehrenamtsprinzips zu berechnen ist. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BetrVG in seiner derzeitigen Fassung (1972) und der Einführung des Ehrenamtsprinzips im Jahre 1920 mag eine einheitliche Regelung den wirtschaftlichen Umständen und Anforderungen an die betriebliche Mitbestimmung noch entsprochen haben. Eine differenzierte Betrachtung war aufgrund eher geringerer Unterschiede bei den an die Betriebsräte gestellten Aufgaben in Abhängigkeit von der Betriebsgröße noch nicht zwingend erforderlich. 452

Fischer, NZA 2007, 484, 488. Fischer, NZA 2007, 484, 488. 454 Zustimmend Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575. 453

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B. Betriebsratsbegünstigung

In den vergangenen Jahrzehnten hat sich die betriebliche Mitbestimmung in Deutschland jedoch stark weiterentwickelt.455 So gibt es weiterhin eine überwiegende Zahl an kleinen und mittelständischen Unternehmen, in denen die Betriebsräte ausschließlich die ursprünglich vom BetrVG vorgesehenen Aufgaben erfüllen und bei denen die Vergütung anhand des Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzips weiterhin angemessen ist. Daneben lässt sich jedoch nicht darüber hinwegsehen, dass es durchaus Unternehmen – insbesondere Großkonzerne – in Deutschland gibt, in denen die betriebliche Mitbestimmung ein vom BetrVG so nicht vorgesehenes Ausmaß erreicht hat. Die Aufgaben und die zu tragende Verantwortung sind für die dortigen Betriebsratsmitglieder unter Umständen mit denen der Führungsriege zu vergleichen.456 Neben entsprechend hohen Qualifikationen wird von Betriebsräten auch ein größerer zeitlicher Einsatz gefordert. Die regelmäßigen täglichen Arbeitszeiten des ursprünglichen Tätigkeitsbereichs werden von Betriebsratsmitgliedern in großen Unternehmen häufig überschritten.457 Daneben wird von den Betriebsratsmitgliedern eine entsprechende Qualifikation verlangt, um mit den in Großkonzernen häufig sehr komplexen Fragestellungen bei Verhandlungen mit dem Management nicht ins Hintertreffen zu geraten.458 Angesichts anderer Regelungen des BetrVG wird deutlich, dass auch der Gesetzgeber durchaus einen Zusammenhang zwischen Betriebsgröße und steigenden Anforderungen an die betriebliche Mitbestimmung gesehen hat. Die Mindestanzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder richtet sich gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG beispielsweise nach der Betriebsgröße. Je mehr Arbeitnehmer der Betriebsrat zu vertreten hat, desto höher ist die Zahl der notwendigen Freistellungen.459 Eine spiegelbildliche Regelung im Rahmen der Vergütung fehlt jedoch. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die dem BetrVG immanente Regelung der steigenden Anzahl an Freistellungen bei steigender Betriebsgröße zwingend dazu führt, dass auch die Wahrnehmung von Rechten durch den Betriebsrat und damit sein Aufgabenspektrum ansteigt. Je mehr Kapazitäten dem Betriebsrat zur Verfügung stehen, desto intensiver kann er sich mit den Arbeitnehmerinteressen beschäftigen.460 Im Ergebnis folgt daraus, dass es auf Ebene der betrieblichen Mitbestimmung durchaus große Unterschiede zwischen den Unternehmen gibt, die in besonderem Maße auch von der Unternehmensgröße abhängig sind. Das BetrVG ist jedoch 455

Vgl. Begründung zur Gesetzesreform des BetrVG im Jahre 2002, BT-Drucks. 15/5741, S. 24; Fündling/Sorber, NZA 2017, 552; Huchler, NZA-Beilage 2017, 121; Klebe, NZABeilage 2017, 77. 456 Vgl. Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44; Roßmann, FS Wächter 1999, S. 228, 241 ff.; Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 43 ff.; siehe Ausführungen zur Professionalisierung der Betriebsratstätigkeit und zum „Co-Management“, S. 107 ff. 457 Ausführlich Wiebauer, NZA 2013, 540 ff. 458 Dybowski-Johannson, Die Interessenvertretung durch den Betriebsrat, S. 36; Hocke, Konflikte im Betriebsrat, S. 44. 459 Vgl. Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 8 f. 460 Fischer, NZA 2007, 484, 487.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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einheitlich gestaltet und lässt – insbesondere bei der Vergütung – keine Ausnahmen zu.461 Die Rechtfertigung einer Gleichbehandlung von Betriebsräten mit erheblich unterschiedlichen Aufgaben und Verantwortungen unter dem BetrVG in Vergütungsgesichtspunkten erscheint daher durchaus fraglich. Das Betriebsverfassungsrecht ist an dieser Stelle zu unflexibel.462 ff) Ungleiche Vergütungen innerhalb des Betriebsrats Die betriebsverfassungsrechtlich vorgeschriebene strenge Anwendung von Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzip führt zwangsläufig dazu, dass die einzelnen Mitglieder innerhalb des Betriebsrats unterschiedliche Vergütungen erhalten.463 Jedes einzelne Mitglied muss, entsprechend der Vorgaben der §§ 37 i. V. m. 78 Satz 2 BetrVG, die Vergütung erhalten, welche es ohne die Amtsübernahme und Weiterarbeit auf der bisherigen Position erhalten hätte. Dabei soll sich der Betriebsrat möglichst aus Arbeitnehmern der verschiedenen Organisationsbereiche und Beschäftigungsarten der im Betrieb tätigen Arbeitnehmer zusammensetzen (§ 15 Abs. 1 BetrVG). Die gesetzliche Regelung des § 15 Abs. 1 BetrVG führt daher zwangsläufig dazu, dass Betriebsräte mit Mitgliedern unterschiedlicher Abteilungen und mit unterschiedlichem Ausbildungsstand besetzt sind. Diese gemischte Besetzung ist dabei im Betriebsverfassungsrecht durch die demokratische Wahl angelegt und durchaus gewollt. Der Betriebsrat ist Repräsentant der gesamten Belegschaft.464 Eine Interessenvertretung für alle Arbeitnehmer gleichermaßen ist nur gewährleistet, wenn die Mitglieder des Betriebsrats auch die Arbeitnehmerstruktur zumindest annähernd wiederspiegeln. Zu beachten ist jedoch, dass alle Betriebsratsmitglieder – wohl mit Ausnahme des Betriebsratsvorsitzenden und dessen Stellvertreters – grundsätzlich die gleichen betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben erfüllen müssen und die gleiche Verantwortung tragen. Die Stimmen der einzelnen Betriebsratsmitglieder haben das gleiche Gewicht, es findet keine Unterscheidung nach beruflicher Ausbildung, Herkunft oder Hierarchieebene statt (vgl. § 33 BetrVG).465 Üblicherweise werden in Unternehmen Arbeitnehmer, welche die gleichen Aufgaben verrichten und die gleiche Verantwortung tragen, annähernd gleich vergütet. Differenzen bestehen dabei selbstverständlich insbesondere im Hinblick auf Qualifikationen, Betriebszugehörigkeit und Berufserfahrung. Im Anwendungsbe-

461

Rieble, Reformbedarf in der betrieblichen Mitbestimmung, S. 127, 130. Byers, NZA 2014, 65, 70; Fischer, NZA 2014, 71, 72. 463 Rieble, Reformbedarf in der betrieblichen Mitbestimmung, S. 127, 130; Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575. 464 Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/ Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 465 Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575. 462

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B. Betriebsratsbegünstigung

reich von Tarifverträgen ist dabei eine der Stellenbeschreibung entsprechende, annähernd gleiche Eingruppierung ohnehin unumgänglich. Aus diesem Grund erscheint es durchaus fragwürdig, warum die Betriebsratsmitglieder – bedingt durch das Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzip – trotz gleicher Aufgaben und Verantwortung unterschiedliche Gehälter erhalten. Damit wird der Eindruck erweckt, die Arbeit des einen Betriebsratsmitglieds sei anspruchsvoller, vereinfacht ausgedrückt „mehr wert“, als die eines anderen. Der Wunsch nach einer homogenen Vergütung innerhalb des Betriebsrats ist daher durchaus nachvollziehbar.466 gg) Notwendigkeit des Ehrenamtsprinzips Bei aller Kritik am Ehrenamtsprinzip sollten dessen Vorzüge nicht außer Acht gelassen werden. Das Ehrenamtsprinzip dient in erster Linie der inneren und äußeren Unabhängigkeit des Betriebsrats.467 Der Gesetzgeber hat sich bewusst dazu entschieden, das Betriebsratsamt als unentgeltliches Ehrenamt auszugestalten, um die interessengerechte Vertretung der Arbeitnehmer auf betrieblicher Ebene bestmöglich sicherzustellen.468 Für die unabhängige und interessengerechte betriebliche Mitbestimmung ist entscheidend, dass der Betriebsrat selbst seine Entscheidungen einzig auf Grundlage seiner eigenen Überzeugung zum Wohle der Arbeitnehmer trifft und sich nicht aufgrund von Sonderleistungen des Arbeitgebers unter Druck gesetzt fühlt. Die innere und äußere Unabhängigkeit ist darüber hinaus ein wichtiger Faktor für das Vertrauen, das die Arbeitnehmer in ihren Betriebsrat setzen.469 Der Betriebsrat ist ein demokratisch gewähltes Organ.470 Durch die demokratische Wahl werden die Entscheidungen des Betriebsrats zu Gunsten, aber insbesondere auch zu Lasten der Arbeitnehmer legitimiert. Dies dient unter anderem der größtmöglichen Akzeptanz der Arbeitnehmer gegenüber Entscheidungen, an denen der Betriebsrat beteiligt war.471 Fehlendes Vertrauen in die Unabhängigkeit des Betriebsrats könnte dazu führen, dass gemeinsame Entscheidungen der Betriebsparteien bei den Arbeitnehmern auf geringere Akzeptanz oder Ablehnung stoßen. 466

Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575. BAG, 25. 02. 2009 – 7 AZR 954/07, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 146, Rn. 17 m. w. N.; 05. 05. 2010 – 7 AZR 728/08, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 147, Rn. 28, 30; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 7; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 2. 468 BAG, 05. 03. 1997 – 7 AZR 581/92, EuZW 1998, 62, 63, unter Ziff. II. 4. b) bb) der Gründe; Joussen, RdA 2018, 193, 194. 469 Vgl. Joussen, RdA 2018, 193, 194. 470 Ausführlich Hänlein, RdA 2003, 26 ff.; vgl. Burgmer/Richter, NZA-RR 2018, 1, 4; Grambow, CB 2017, 377, 381, Joussen, RdA 2005, 31, 36. 471 BAG, 05. 03. 1997 – 7 AZR 581/92, EuZW 1998, 62, 63, unter Ziff. II. 4. b) bb) der Gründe; Joussen, RdA 2018, 193, 194. 467

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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Das Ehrenamtsprinzip stellt darüber hinaus sicher, dass die Betriebsratsmitglieder sich selbst als Teil der Belegschaft wahrnehmen und von den Arbeitnehmern als solcher wahrgenommen werden. Betriebsratsmitglieder sollen trotz ihrer Sonderstellung innerhalb eines Unternehmens nicht aus der Masse der Arbeitnehmer herausgehoben werden. Der Gesetzgeber wollte das Betriebsratsamt gerade nicht auf die gleiche Stufe wie das Management eines Unternehmens stellen, sondern den Austausch „auf Augenhöhe“ mit den Arbeitnehmern gewährleisten. Aus diesem Grund stammen Betriebsratsmitglieder „aus der Mitte der Belegschaft“ und unterscheiden sich hinsichtlich Bildung und Berufsstatus meist nur geringfügig von den übrigen Arbeitnehmern eines Betriebs.472 Das Zusammengehörigkeitsgefühl zwischen Betriebsrat und Belegschaft trägt wiederum dazu bei, dass der Betriebsrat Entscheidungen tatsächlich im Sinne der Arbeitnehmer trifft – insbesondere, wenn er selbst als Arbeitnehmer davon betroffen ist. Aufgrund der Einstufung des Betriebsratsamts als Ehrenamt wird der Betriebsrat sozusagen als „Amtswalter für die oder zugunsten der Belegschaft“ tätig.473 Dadurch wird auch die Akzeptanz nachteiliger Entscheidungen durch die Arbeitnehmer gestärkt. Die demokratische Legitimation und das Vertrauen der Arbeitnehmer in den Betriebsrat sind im deutschen Betriebsverfassungsrecht von entscheidender Bedeutung.474 Dies folgt insbesondere aus den weitreichenden Befugnissen des Betriebsrats. Der Betriebsrat hat beispielsweise die Möglichkeit, mit dem Arbeitgeber Betriebsvereinbarungen abzuschließen, die gemäß § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend für die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer gelten, unabhängig davon, ob die Auswirkungen positiver oder negativer Art sind. Auf den Abschluss der Betriebsvereinbarungen hat der einzelne Arbeitnehmer jedoch keinen Einfluss. Der Arbeitnehmer überträgt sozusagen einen Teil seiner Vertragsfreiheit in gewissem Umfang auf den Betriebsrat. Aus diesem Grund müssen die Unabhängigkeit und das Vertrauen in den Betriebsrat sichergestellt sein.475 Neben den erwähnten Schutzzwecken hat das Ehrenamtsprinzip die Unparteilichkeit des Betriebsrats zum Ziel.476 Es soll eine Art Gegnerunabhängigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat sichergestellt werden. Dies schützt auf der einen Seite die Arbeitnehmer und deren Interessen. Auf der anderen Seite schützt die Unparteilichkeit auch den Arbeitgeber vor Erpressungen oder Druck seitens des Betriebsrats. 472

Behrens, Boeckerimplus 2/2010, S. 1; ausführlich zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen Betriebsratsmitgliedern und Belegschaft siehe Behrens, Industrielle Beziehungen 16 (4), 2009, 303 ff. 473 Joussen, RdA 2005, 31, 36. 474 Ausführlich Hänlein, RdA 2003, 26 ff.; vgl. Burgmer/Richter, NZA-RR 2018, 1, 4; Grambow, CB 2017, 377, 381. 475 Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff. 476 Jacobs, NZA 2019, 1606, 1612; Rieble, NZA 2008, 276.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Die Abschaffung des Ehrenamtsprinzips würde im Ergebnis erhebliche Gefahren für das System der betrieblichen Mitbestimmung mit sich bringen. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Betriebsrats als demokratisch legitimiertes Organ von erheblicher Bedeutung für das deutsche Betriebsverfassungsrecht ist.477 b) Stellungnahme Im Ergebnis ist die derzeitige betriebsverfassungsrechtliche Regelung der Betriebsratsvergütung veraltet und bedarf einer Reform. Dies gilt zumindest für große Unternehmen. Insbesondere Großkonzerne haben sich in den vergangenen Jahrzehnten wirtschaftlich enorm gewandelt. Ihre Ausrichtung wurde immer internationaler, die wirtschaftlichen Verstrickungen immer komplexer.478 Die Tätigkeit und Weiterentwicklung der Europäischen Union hat einen erheblichen Teil dazu beigetragen, dass neue Marktsegmente erschlossen werden konnten und die ohnehin stark exportgetriebene deutsche Wirtschaft ihre Auslandstätigkeit weiter steigern konnte. Damit einhergehend ist in deutschen (Groß-)Unternehmen eine Professionalisierung des Managements zu verzeichnen.479 Spitzenpositionen sind heutzutage nahezu ausschließlich mit Experten besetzt, die ein ihrer Tätigkeit entsprechend spezialisiertes Studium nachweisen können. Fremdsprachenkenntnisse – zumindest im Englischen – werden für eine Führungstätigkeit grundsätzlich vorausgesetzt.480 Richtig ist, dass sich durch den dargestellten wirtschaftlichen Wandel und die Spezialisierungen auf Managementebene auch die Anforderungen an Betriebsräte geändert haben. Für eine interessengerechte Arbeitnehmervertretung ist es unabdingbar, dass die Betriebsräte mit dem Management „auf Augenhöhe“ verhandeln können.481 Dafür ist es erforderlich, dass die Betriebsratsmitglieder – zumindest in gewissem Maße – eine dem Management vergleichbare Qualifikation aufweisen. Da Betriebsratsmitglieder jedoch aus der Mitte der Arbeitnehmer gewählt werden, bringen sie den meist studierten Führungskräften vergleichbare Fach- und 477 Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff. 478 Klebe, NZA-Beilage 2017, 77, 79; Löwisch, DB 1999, 2209; vgl. auch Krause, RdA 2009, 129, 143. 479 Im Jahr 1995 bereits Fahrtmann, FS Stahlhacke 1995, 115, 116; in neuerer Zeit Giesen, RdA 2020, 155, 169; Fischer, NZA 2008, 484, 489; Hunold, AuA 2002, 313, 315; Klebe, AiB 2006, 558, 562; kritisch Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1082. 480 Byers, NZA 2014, 65, 70; Fischer, NZA 2008, 484, 489; Joussen, RdA 2018, 193, 194. 481 Joussen, RdA 2018, 193, 194; Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575; Schweibert/ Buse, NZA 2007, 1080, 1083; vgl. Stück, ArbRAktuell 2017, 512, 513.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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Fremdsprachenkenntnisse häufig nicht von Hause aus mit. Die Folge ist, dass Betriebsratsmitglieder sich heutzutage stärker weiterbilden und qualifizieren müssen, um mit dem Management in gleichberechtigte Verhandlungen einzutreten.482 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Betriebsratsmitglieder durch ihre Entscheidungen erheblichen Einfluss auf den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens nehmen können. Sie tragen gegenüber den von ihnen repräsentierten Arbeitnehmern eine enorme Verantwortung, beispielsweise anlässlich geplanter Umstrukturierungsmaßnahmen, einhergehend mit Betriebsänderungen, Betriebsschließungen, Stellenabbau o. Ä.483 In den dargestellten Fällen wird von den Betriebsratsmitgliedern eine Tätigkeit auf extrem hohem Niveau verlangt. Die Aufgabenbereiche, die notwendigen Qualifikationen und der Verantwortungsumfang entsprechen dabei in vielen Fällen nicht mehr dem ursprünglich vor Amtsübernahme ausgeübten Beruf. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, dass Betriebsratsmitglieder eine höhere Vergütung als die ihnen nach dem Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzip zustehende erhalten sollen. Die derzeitige Rechtslage ist jedoch streng und eindeutig. Eine höhere Gehaltszahlung oder die Zahlung einer Zulage ist nicht zulässig. Es ist daher erforderlich, für professionelle Betriebsratstätigkeit, die weit über den zuvor ausgeübten Beruf hinausgeht, eine entsprechend höhere Vergütung bzw. eine Zulage zu zahlen. Der Sonderkündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder ist an dieser Stelle nicht ausreichend, um die Herausforderung und erheblichen Verantwortlichkeiten aufzufangen. Würde man die Betriebsratsmitglieder in aufgezeigten Fällen beispielsweise anhand ihrer Betriebsratstätigkeiten und erlangten Qualifikationen innerhalb eines Tarifvertrags neu eingruppieren, würde man in der Regel zu einer höheren Eingruppierung gelangen als noch vor Amtsübernahme. Nicht außer Acht gelassen werden sollte jedoch, dass die Professionalisierung von Betriebsratsmitgliedern484 wohl eher in großen Unternehmen und Konzernen erfolgt.485 In kleineren und mittelständischen Unternehmen haben sich die Anforderungen, die an Betriebsräte gestellt werden, in den vergangenen Jahren trotz wirtschaftlichen Wandels nicht in dem Ausmaß verändert, dass eine strenge Handhabung des Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzips zu ungerechten Ergebnissen führen würde. Eine Abschaffung oder Überarbeitung der derzeitigen Vergütungsregelungen für

482

Fischer, NZA 2007, 484, 488; vgl. Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, NZA 2022, 456. Vgl. Kraatz, wistra 2011, 447. 484 Im Jahr 1995 bereits Fahrtmann, FS Stahlhacke 1995, 115, 116; in neuerer Zeit Giesen, RdA 2020, 155, 169; Fischer, NZA 2008, 484, 489; Hunold, AuA 2002, 313, 315; Klebe, AiB 2006, 558, 562; kritisch Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1082. 485 Vgl. Fahrtmann, FS Stahlhacke 1995, 115, 123; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 53; Giesen, RdA 2020, 155, 169; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422. 483

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B. Betriebsratsbegünstigung

Betriebsratsmitglieder ist daher in kleinen und mittelständischen Unternehmen nicht erforderlich.486 Dabei sind auch die Vorzüge des Ehrenamtsprinzips zu berücksichtigen. Es ist von entscheidender Bedeutung, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Betriebsrats sicherzustellen.487 Nur so kann eine interessengerechte Arbeitnehmervertretung erfolgen. Die demokratische Legitimation des Betriebsrats stützt sich zum einen auf das Wahlprozedere, darüber hinaus jedoch in erheblichem Umfang auch auf die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit.488 Nur wenn diese Faktoren weiterhin gewährleistet sind, ist das System der betrieblichen Mitbestimmung in seiner derzeitigen Form aufrecht zu erhalten. Entfällt ein Teil der demokratischen Legitimation, wäre es beispielsweise zweifelhaft, dem Betriebsrat durch die Befugnis zum Abschluss verbindlicher Betriebsvereinbarungen Teile der Privatautonomie der Arbeitnehmer zu übertragen.489 Darüber hinaus ist das Vertrauen der Arbeitnehmer ist ein entscheidender Faktor für die Akzeptanz der Entscheidungen der Betriebsparteien, insbesondere, wenn diese nachteilig für die Arbeitnehmer sind. Die gänzliche Abschaffung des Ehrenamtsprinzips würde das gesamte System der deutschen Mitbestimmung auf Betriebsebene in Frage stellen. Das Ehrenamtsprinzip sollte aus den aufgezeigten Gründen grundsätzlich beibehalten werden. Eine Abschaffung oder Aufweichung des Ehrenamtsprinzips ist lediglich für die dargestellten Fälle zu befürworten, in denen an Betriebsratsmitglieder besonders herausgehobene Anforderungen gestellt werden. Dies gilt in der Regel in Großunternehmen und Konzernen. In diesen Fällen ist das Ehrenamtsprinzip überaltert und bedarf einer Überarbeitung.

2. Strafbarkeitslücken Eines der größten Probleme bei derzeitiger Rechtslage ist die Gefahr von Strafbarkeitslücken. Es sind Fälle denkbar, in denen eine Betriebsratsbegünstigung insgesamt straflos bleibt. Diese Fälle sind nicht lediglich pathologischer Natur. Man stelle sich als Beispiel folgenden einfachen Fall vor: Arbeitgeber und Betriebsrat befinden sich in Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozi486 Vgl. Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422. 487 BAG, 25. 02. 2009 – 7 AZR 954/07, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 146, Rn. 17 m. w. N.; 05. 05. 2010 – 7 AZR 728/08, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 147, Rn. 28, 30; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 7; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 2. 488 Ausführlich Hänlein, RdA 2003, 26 ff.; vgl. Burgmer/Richter, NZA-RR 2018, 1, 4; Grambow, CB 2017, 377, 381. 489 Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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alplan. Um den Betriebsrat milde zu stimmen, zahlt der Arbeitgeber an die fünf Mitglieder des Betriebsrats je EUR 2.000,00. Aufgrund der großzügigen Finanzspritze seitens des Arbeitgebers schließt der Betriebsrat sodann ohne weitere Verhandlungen einen Interessenausgleich und Sozialplan, der im Ergebnis dazu führt, dass fünf Arbeitnehmer bei ihrem Ausscheiden eine um EUR 2.000,00 geringere Abfindung erhalten, als sie erhalten hätten, wenn der Betriebsrat bis zum Schluss hartnäckig verhandelt hätte. Eine Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG setzt, wie bereits mehrfach dargestellt, einen Antrag des begrenzten Kreises der Antragsberechtigten voraus. Geht man im Beispielsfall davon aus, dass ein solcher Antrag – wie in der Praxis ebenfalls zu erwarten – von den dazu Berechtigten nicht gestellt wird, scheidet eine Strafbarkeit wegen unzulässiger Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bereits von vorne herein aus. Möglich wäre darüber hinaus eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB. Diese könnte jedoch im Beispielsfall an zwei unterschiedlichen Stellen scheitern. Zum einen könnte der vermögensschützende Charakter von § 119 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. §§ 37, 78 Satz 2 BetrVG verneint werden. Diese Auffassung ist zwar – wie dargestellt – nicht vorzugswürdig, aber dennoch mit guten Argumenten vertretbar und nach der bisherigen Entwicklung in der Rechtsprechung die vom BGH490 zu erwartende.491 Die Verneinung vermögensschützenden Charakters würde eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB ausschließen.492 Doch selbst wenn man den vermögensschützenden Charakter der betriebsverfassungsrechtlichen Vergütungs- und Begünstigungsvorschriften bejaht, stünde man vor dem Problem, im Beispielsfall das Vorliegen eines Schadens nachzuweisen. Der Arbeitgeber hat an je fünf Betriebsratsmitglieder EUR 2.000,00 gezahlt. Aufgrund dieser großzügigen Zahlungen hat der Betriebsrat dem Interessenausgleich und Sozialplan zugestimmt, ohne in eine neue Verhandlungsrunde mit dem Arbeitgeber einzutreten. Im Ergebnis steht fest, dass diese zu frühe Zustimmung des Betriebsrats dazu geführt hat, dass der Arbeitgeber fünf Arbeitnehmern je EUR 2.000,00 weniger an Abfindungen zahlen musste. Dem Verlust des Arbeitgebers in Höhe von EUR 10.000,00 an die Betriebsratsmitglieder stehen eingesparte Abfindungszahlungen in exakt gleiche Höhe gegenüber. Nach der Theorie der Schadenskompensation ist das Vermögen des Arbeitgebers daher nicht geschädigt worden.493 Aufgrund fehlenden

490 BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, Rn. 39; mit Verweis auf GK-BetrVG/ Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 6. 491 Reinhard, Betriebsratsbegünstigung als Compliance-Problem des Arbeitgebers, S. 73, 81; Byers, NZA 2014, 65, 69. 492 BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88. 493 Vgl. Ausführungen auf S. 71; Lackner/Kühl/Heger/Kühl, § 263 StGB, Rn. 36a; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 17b; MüKo-StGB/Dierlamm, § 266 StGB, Rn. 202; Rieble, ZIP 2009, 1593, 1595.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Schadenseintritts muss daher eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB ausscheiden. Zuletzt verbliebe noch die Möglichkeit einer Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO. Voraussetzung dafür wäre jedoch, dass der Arbeitgeber die Zahlungen an den Betriebsrat unzulässig als Betriebskosten in Abzug gebracht hat.494 Sollte er dies jedoch im Hinblick auf eine mögliche strafrechtliche Verfolgung nicht getan haben, würde auch eine Strafbarkeit nach § 370 Abs. 1 AO ausscheiden. Das gleiche Ergebnis würde bei einer strafbefreienden Selbstanzeige nach § 371 AO gelten. Da weitere Straftatbestände nicht in Betracht kommen, blieben sowohl Arbeitgeber als auch der Betriebsrat im Beispielsfall straflos. Bereits die Existenz des betriebsverfassungsrechtlichen Straftatbestandes des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG macht jedoch deutlich, dass ein solches Ergebnis keineswegs gewollt sein kann. Der übergeordnete Schutzzweck des § 119 BetrVG, die unabhängige Interessenvertretung der Belegschaft durch den Betriebsrat sicherzustellen, würde damit umgangen. Das Verbot der Betriebsratsbegünstigung würde durch die fehlende strafrechtliche Relevanz ausgehöhlt. Dies zeigt nochmals eindrucksvoll, dass die derzeitige Rechtslage nicht ausreichend ist, um wirksam Betriebsratsbegünstigungen zu verhindern. Das größte Problem liegt dabei vor allem im begrenzten Kreis der Antragsberechtigten im Rahmen des § 119 BetrVG. Wären zumindest die Arbeitnehmer oder ein Teil von Ihnen antragsberechtigt, könnte eine Strafbarkeitslücke im Beispielsfall verhindert werden. 3. Kritik an § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG a) Betriebsratsbegünstigung als Antragsdelikt Der größte und bereits mehrfach angesprochene Kritikpunkt an der derzeitigen Fassung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist der begrenzte Kreis der Antragsberechtigten im Rahmen des § 119 Abs. 2 BetrVG. Auch in der Literatur wird dieses Problem häufig gesehen.495 § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist daher ein „stumpfes Schwert“496 im Kampf gegen unzulässige Betriebsratsbegünstigungen. 494 Klein-AO/Jaeger, § 370 AO, Rn. 415; Bittmann/Mujan, BB 2012, 637, 640; Dzida/ Mehrens, NZA 2013, 753, 754, 757; Jacobs, NZA 2019, 1606, 1610; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 768; Zimmermann, ArbRAktuell 2014, 278, 279. 495 Cosack, Untreue von Betriebsräten, S. 24; Byers, NZA 2014, 65, 69; Cosack, ZRP 2016, 177, 179; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757; Johnson, CCZ 2021, 75, 79; Kraatz, wistra 2011, 447, 448; Latzel, wistra 2013, 334, 337; Rieble, CCZ 2008, 121, 125 f.; ders., NZA 2008, 276, 278. 496 Vgl. Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 160; Kraatz, wistra 2011, 447, 448; Schweibert/ Buse, NZA 2007, 1080, 1085.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

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Antragsberechtigt sind lediglich der Arbeitgeber, der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. Die Antragsbefugnis des Betriebsrats gilt nur für das Organ als Ganzes, nicht für ein einzelnes Betriebsratsmitglied. Erforderlich für die Antragsstellung ist ein entsprechender Beschluss des gesamten Betriebsrats (§§ 26 Abs. 3, 33 Abs. 1 BetrVG).497 Daneben sind die Arbeitnehmer grundsätzlich nicht antragsberechtigt. Der Kreis der Antragsberechtigten erfasst somit – abgesehen von der Gewerkschaft – lediglich die an der Betriebsratsbegünstigung aktiv Beteiligten, nämlich den Arbeitgeber und den Betriebsrat. In der Praxis ist kaum zu erwarten, dass der Arbeitgeber oder der Betriebsrat einen Antrag auf Strafverfolgung gegen sich selbst stellen wird. Eine Antragsstellung ist nur bei erheblichem politischen oder gesellschaftlichen Druck von außen zu erwarten. In den meisten Fällen wird auch das der Geschäftsführung bzw. dem Vorstand eines Unternehmens zustehende Ermessen über die Antragstellung nicht so weit reduziert sein, dass eine Pflicht zur Antragstellung angenommen werden kann.498 Geschäftsführung und Vorstand haben vor einer etwaigen Antragstellung zunächst die wiederstreitenden Interessen abzuwägen und zu Gunsten des Unternehmens insbesondere die drohenden Image- und Reputationsschäden mit einzubeziehen, die bei öffentlichem Bekanntwerden strafrechtlicher Ermittlungen zu erwarten sind. Die erforderliche Interessenabwägung wird also nur in seltenen Fällen zu einer Ermessensreduzierung auf null führen, die eine Antragspflicht zur Folge hätte. Zuvor wäre von Geschäftsführung bzw. Vorstand zumindest zu erwarten, den Sachverhalt mit allen zur Verfügung stehenden internen Ermittlungsoptionen aufzuklären.499 Da weder Arbeitgeber noch Betriebsrat daher verpflichtet sind, einen Strafantrag zu stellen, noch – zumindest angesichts einer möglichen Betriebsratsbegünstigung – ein Interesse an der Strafermittlung haben, kommt es nur sehr selten zu Strafverfolgungen nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG aus Anlass der Betriebsratsbegünstigung. Für den ebenfalls von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erfassten Fall der Betriebsratsbenachteiligung mag etwas anderes gelten, da in diesen Fällen ein Antrag des Betriebsrats durchaus wahrscheinlich ist.500 Ebenfalls ist in der Regel auch kein Antrag einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft zu erwarten. Zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften gibt es häufig enge Verbindungen, oftmals auch Personenidentität auf beiden Seiten.501 Betriebsräte werden häufig von der im Betrieb vertretenen Mehrheitsgewerkschaft beein-

497

Latzel, wistra 2013, 334, 337. Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 160. 499 Zu Vorstehendem ausführlicher Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 160, m. w. N. 500 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 68. 501 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 68; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 498

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B. Betriebsratsbegünstigung

flusst und entscheiden in deren Sinne.502 Ein Antragsrecht der Minderheitengewerkschaft dürfte aufgrund des Grundsatzes der Tarifeinheit nach § 4a TVG daneben ausscheiden.503 Unzureichend ist insbesondere das fehlende Antragsrecht der, zumindest mittelbar, nachteilig von der Betriebsratsbegünstigung betroffenen Arbeitnehmer.504 Zum einen wird bei unzulässiger Betriebsratsbegünstigung möglicherweise das Unternehmensergebnis negativ beeinträchtigt. Daneben – und das noch entscheidender – wird die unabhängige und unparteiliche Mitbestimmung durch den Betriebsrat gefährdet.505 Dadurch besteht für die Arbeitnehmer eine erhebliche Gefahr, dass bei Entscheidungen des Betriebsrats nicht mehr ausschließlich die Arbeitnehmerinteressen im Vordergrund stehen.506 Die Einführung eines Antragsrechts für die Arbeitnehmer würde daneben auch dem strafrechtlichen Grundkonzept der Antragsbefugnis gemäß § 77 StGB insgesamt entsprechen. Wie Schweibert/Buse507 richtig feststellen, sind nach den Regelungen des StGB insbesondere die „Verletzten“, also die Träger des nach der jeweiligen Strafvorschrift verletzten Rechtsguts, antragsberechtigt. Es ist nicht ersichtlich, warum im Falle der Betriebsratsbegünstigung von diesem Grundprinzip abgewichen wurde. Eine Anpassung durch Aufnahme der Antragsbefugnis der Arbeitnehmer wäre daher nur konsequent.508 Darüber hinaus ist es einem effektiven Schutz vor Betriebsratsbegünstigungen nicht dienlich, dass lediglich der gesamte Betriebsrat antragsberechtigt ist und für den Antrag ein Beschluss nach §§ 26 Abs. 3, 33 Abs. 1 BetrVG erforderlich ist. Für die effektive Sanktionierung ist es erforderlich, dass auch ein Betriebsratsmitglied oder zumindest die Minderheit einen entsprechenden Antrag auf Strafverfolgung stellen können. b) Potenzieller Täterkreis des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Neben der eingeschränkten Antragsbefugnis ist ein weiteres Problem der derzeitigen Fassung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, dass sich das begünstigte Betriebsratsmitglied selbst nicht als Täter strafbar machen kann. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG kommt ausschließlich derjenige als Täter in 502

Bösche/Grimberg, FS Däubler, 1999, S. 355, 359, Fn. 22; Behrens, WSI-Mitteilungen 2005, 329 f.; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 503 Zum Antragsrecht der einer Konkurrenzgewerkschaft vor Inkrafttreten des Tarifeinheitsgesetzes Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757. 504 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 68; Cosack, ZRP 2016, 177, 179; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 505 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085. 506 Cosack, ZRP 2016, 177, 179. 507 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085. 508 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085.

III. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

125

Betracht, der die Begünstigungshandlung vornimmt. Die Annahme oder das Einfordern der Begünstigung werden nicht unter Strafe gestellt.509 Um einen effektiven Schutz vor unzulässigen Betriebsratsbegünstigungen herzustellen, muss der potenzielle Täterkreis um die begünstigten Betriebsratsmitglieder erweitert werden.510 Nur so kann auch eine abschreckende Wirkung auf Seiten der Betriebsratsmitglieder geschaffen werden, die derzeit keine strafrechtlichen Konsequenzen – abgesehen von einer möglichen Teilnahmestrafbarkeit, sollte der Tatbeitrag über die notwendige Teilnahme511 hinausgehen – zu befürchten haben. 4. Kritik an § 23 BetrVG Auch die möglichen betriebsverfassungsrechtlichen Folgen anlässlich einer Betriebsratsbegünstigung nach § 23 BetrVG sind in der Praxis die Seltenheit. Dies liegt, vergleichbar mit § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, in erster Linie im beschränkten Kreis der Antragsberechtigten im Rahmen des § 23 BetrVG.512 Arbeitgeber und Betriebsrat selbst werden grundsätzlich in den wenigsten Fällen Interesse daran haben, ein Ausschlussverfahren aufgrund ihres eigenen betriebsverfassungswidrigen Verhaltens einzuleiten und damit das Fehlverhalten öffentlich bekannt zu machen.513 Auf Seiten des Arbeitgebers ist dabei sogar bereits dessen Antragsbefugnis in Frage zu stellen. Der Arbeitgeber kann einen Antrag nach § 23 BetrVG zum Schutze vor Rechtsmissbrauch grundsätzlich nicht auf sein eigenes Fehlverhalten stützen.514 Ein Antrag des Arbeitgebers zur Einleitung eines Ausschlussverfahrens könnte daher lediglich in Ausnahmefällen in Betracht kommen, wenn der Betriebsrat ohne Kenntnis des Arbeitgebers Begünstigungen von einem unbeteiligten Dritten entgegengenommen hat. Ein solcher Antrag könnte jedoch möglicherweise ebenfalls unzulässig sein, wenn man davon ausgeht, dass der Arbeitgeber „im Rahmen des Ausschlussverfahrens nach § 23 BetrVG nicht ,als Anwalt der Belegschaft‘ auftreten darf.“515

509 Vgl. Cosack, Untreue von Betriebsräten, S. 23; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085 f.; siehe auch Byers, NZA 2014, 65, 68. 510 Vgl. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085 f.; siehe auch Byers, NZA 2014, 65, 68. 511 Zur notwendigen Teilnahme bei der Betriebsratsbegünstigung siehe Ausführungen auf S. 74 ff. 512 Johnson, CCZ 2021, 75, 79, der die in § 23 Abs. 1 und Abs. 3 BetrVG normierten Verfahrensmöglichkeiten als „Koloss auf tönernem Füßen“ deklariert. 513 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080; vgl. auch Rieble, NZA 2008, 276, 278. 514 Fitting, § 23 BetrVG, Rn. 10; Byers, NZA 2014, 65, 68; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080; vgl. auch Fischer, BB 2007, 997, 998, befürwortend bei „personell mehrgliedrigen“ Arbeitgeber für unbeteiligte Organmitglieder. 515 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085; vgl. Richardi/Thüsing, § 23 BetrVG, Rn. 30, 35; Fitting, § 23 BetrVG, Rn. 10.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Eine Antragstellung durch die Gewerkschaft ist – ähnlich wie bei § 119 Abs. 2 BetrVG – in der Praxis aufgrund des meist engen Verhältnisses zum Betriebsrat regelmäßig nicht zu erwarten.516 Bezeichnenderweise hatte es beispielsweise die IG Metall in einem vor dem Arbeitsgericht Bielefeld entschiedenen Fall zur Betriebsratsbegünstigung unterlassen, einen Antrag auf Einleitung des Ausschlussverfahrens nach § 23 BetrVG zu stellen. Stattdessen wurde dem begünstigten Betriebsratsvorsitzenden durch die IG Metall sogar Rechtsschutz gewährt.517 Das größte Interesse an der Einleitung eines Ausschlussverfahrens anlässlich einer Betriebsratsbegünstigung haben jedoch die Arbeitnehmer.518 Zwar hält § 23 BetrVG im Gegensatz zu § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG eine Antragsberechtigung der Arbeitnehmer bereit. Erforderlich ist allerdings, dass mindestens ein Viertel aller im Betrieb beschäftigten und wahlberechtigten Arbeitnehmer einen Antrag auf Ausschluss aus dem Betriebsrat oder Auflösung des Betriebsrats nach § 23 BetrVG vor dem Arbeitsgericht stellen. Insbesondere in größeren Betrieben stellt diese Regelung eine nur schwer überwindbare Hürde für die durch die unzulässige Begünstigung geschädigten Arbeitnehmer dar. Eine Antragsstellung von mindestens einem Viertel der Arbeitnehmer erfordert einen erheblichen bürokratischen Aufwand und eine interne Organisation, die – abhängig von der Belegschaftsgröße – kaum zu bewerkstelligen ist.519

IV. Lösungsmöglichkeiten Nachfolgend sollen Lösungsmöglichkeiten für die vorstehend aufgezeigten Probleme der derzeitigen Rechtslage aufgezeigt werden. Ziel ist es, gesetzliche Regelungen zu schaffen, die einen effektiven Schutz vor unzulässigen Begünstigungen von Betriebsräten gewährleisten. Der Fokus soll dabei zunächst auf die Schaffung einer zeitgemäßen Betriebsratsvergütung gelegt werden. Darüber hinaus sollen Vorschläge unterbreitet werden, wie der derzeitige Schutz vor Betriebsratsbegünstigungen optimiert werden kann. 1. Zeitgemäße Gestaltung der Betriebsratsvergütung Wie bereits dargestellt, ist die derzeitige Gestaltung der Betriebsratsvergütung zumindest in großen Unternehmen und Konzernen nicht mehr zeitgemäß. Sowohl das betriebsverfassungsrechtliche Lohnausfall- als auch das Ehrenamtsprinzip sind 516

Byers, NZA 2014, 65, 68; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085. 517 ArbG Bielefeld, 11. 05. 2011 – 3 Ca 2633/10, BeckRS 2011, 73560; vgl. Byers, NZA 2014, 65, 68. 518 Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085. 519 Byers, NZA 2014, 65, 68; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085.

IV. Lösungsmöglichkeiten

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streng. Das Betriebsverfassungsrecht lässt keine Ausnahmen zu. Um eine zeitgemäße Regelung zu schaffen, sind daher Gesetzesänderungen erforderlich. a) Korruptionsbekämpfung durch angemessene Vergütung? Eine angemessene Vergütung von Betriebsratsmitgliedern kann einen großen Teil zur effektiven Korruptionsbekämpfung beitragen. Zunächst geht eine Anpassung oder Erhöhung der Betriebsratsvergütung nicht unmittelbar mit der Verhinderung verbotener Begünstigungen einher. Durch eine Erhöhung der Betriebsratsvergütung findet vielmehr eine Änderung auf der Vorstufe zur nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässigen Betriebsratsbegünstigung statt. Die Zahlung der höheren Vergütung basierend auf einer entsprechenden Rechtsgrundlage wäre zulässig und würde nicht in den Anwendungsbereich der durch § 78 Satz 2 BetrVG untersagten Betriebsratsbegünstigung fallen. Die Anpassung der Betriebsratsvergütung kann daher nur mittelbar zur Reduzierung von Betriebsratsbegünstigungen beitragen, indem die Schwelle der Begünstigung durch Überschreitung der rechtlich zulässigen Betriebsratsvergütung erhöht wird. Dagegen mag man einwenden können, dass durch die Änderung der bisherigen gesetzlichen Vergütungssystematik für Betriebsratsmitglieder bisher unzulässige Vergütungspraktiken zum Teil legalisiert würden. Dadurch würde zunächst eine Verschiebung der Trennung zwischen illegaler und legaler Betriebsratsbegünstigung erreicht, deren Sinn im Hinblick auf die Steigerung der Korruptionsprävention erklärungsbedürftig ist. Trotz alledem kann eine Neuregelung zur angemesseneren Vergütung von Betriebsratsmitgliedern durchaus einen Beitrag zur effektiven Korruptionsbekämpfung leisten. In der Praxis sind Verstöße gegen das Begünstigungsverbot in erster Linie bei der Zahlung unzulässig hoher Vergütungen anzutreffen. Dies liegt zum Teil an der Komplexität und Undurchsichtigkeit der bestehenden Vergütungsregelungen im BetrVG. In den überwiegenden Fällen werden die unzulässigen Vergütungen jedoch gezahlt, weil die dem jeweiligen Betriebsratsmitglied gesetzlich zustehende Vergütung als unangemessen bzw. ungerecht empfunden wird. Den nach § 78 Satz 2 untersagten Begünstigungen durch unangemessen hohe Vergütungen liegt häufig die Motivation zugrunde, Betriebsratsmitglieder für ihren „besonderen Einsatz“ und die Bewältigung der ihnen gestellten Aufgaben zu entschädigen. Eine entsprechende Motivation ist in einigen Fällen durchaus nachvollziehbar, da die betriebsverfassungsrechtlichen Vergütungsregelungen auf Grundlage des Lohausfall- und Ehrenamtsprinzips im Einzelfall keinerlei Flexibilität ermöglichen.520 Wird Betriebsratsmitgliedern besonders viel abverlangt, gibt es für den Arbeitgeber keine Möglichkeit, den Einsatz entsprechend zu honorieren. Durch die derzeitigen betriebsverfassungsrechtlichen Vergütungsregelungen werden jedoch „berechtigte Vergütungserwartungen in die Illegalität gedrängt.“521 520 521

Byers, NZA 2014, 65, 70; Fischer, NZA 2014, 71, 72. Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 65.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Mithilfe einer Anpassung der gesetzlichen Vorschriften zur Betriebsratsvergütung kann für Arbeitgeber die Möglichkeit geschaffen werden, auf im jeweiligen Unternehmen bestehende Besonderheiten flexibler zu reagieren. Wenn das Gesetz Arbeitgebern die Flexibilität zu „angemesseneren“ Vergütungen an Betriebsratsmitglieder bietet, sinkt die Gefahr der Überschreitung der Vergütungsvorgaben – und damit auch der unzulässigen Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern. Die Motivation für betriebsverfassungswidrige Vergütungsleistungen würde sinken, wenn bereits gesetzlich die maßvolle und individuelle Honorierung der Tätigkeiten der einzelnen Betriebsratsmitglieder möglich wäre. Arbeitgebern würden damit von Gesetzes wegen Möglichkeiten zur Verfügung gestellt, innerhalb vorgegebener Grenzen besondere Leistungen von Betriebsratsmitgliedern anzuerkennen. Zudem kann durch ein Vergütungssystem, in welchem der Betriebsrat tatsächlich mit einer gewissen (Zusatz-)Vergütung bepreist ist, Transparenz geschaffen werden.522 Dadurch könnte die Zahl von illegitimen Betriebsratsbegünstigungen im Zusammenhang mit unzulässig hohen Vergütungsleistungen insgesamt reduziert werden. Darüber hinaus könnte mit einer Neuregelung der Betriebsratsvergütung eine maßvollere Überschreitung der nach derzeitiger Gesetzeslage zulässigen Vergütung durchgesetzt werden. Nach derzeitigem Stand des Gesetzes stellt jede noch so geringe Überschreitung des Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzips eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG dar. Wenn der Arbeitgeber also beispielsweise bereits durch eine geringe Betriebsratszulage den Tatbestand der Betriebsratsbegünstigung erfüllt, warum sollte er von einer exzessiven Zulage absehen? Die Zulässigkeit einer angemessenen finanziellen Honorierung der Betriebsratstätigkeit könnte im Ergebnis exzessiven Begünstigungen entgegenwirken, da damit den Arbeitgebern und den Betriebsräten selbst aufgezeigt werden würde, was der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang als „angemessen“ erachtet. Gleichzeitig würde den Betriebspartnern aufgezeigt, dass auch der Gesetzgeber – zumindest unter bestimmten Voraussetzungen – eine Honorierung der Betriebsratstätigkeit durchaus für angemessen hält. Die Hemmschwelle zur exzessiveren Überschreitung des Maßes einer gesetzlich zulässigen Honorierung der Betriebsratstätigkeit dürfte damit größer sein als bei einem strikten Honorierungsverbot, wie bisher im BetrVG vorgesehen. Gleichzeitig würde die Akzeptanz der gesetzlichen Vergütungsvorschriften von Arbeitgebern und Betriebsräten gesteigert, wenn darin eine gewisse Honorierung zum Ausdruck käme. Ziel muss es daher sein, dem Arbeitgeber einen gewissen Freiraum zur maßvollen Überschreitung der derzeit bestehenden Vergütungsregelungen einzuräumen. Dadurch kann mittelbar auch zur Korruptionsbekämpfung beigetragen werden.

522

Braun, in der Diskussion zu Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 71.

IV. Lösungsmöglichkeiten

129

b) Abschaffung des Ehrenamtsprinzips Zunächst könnte erwogen werden, das Ehrenamtsprinzip insgesamt abzuschaffen.523 Dadurch würde die Möglichkeit eröffnet, Betriebsratsmitgliedern Zulagen oder Prämien zu zahlen, die über die ihnen nach dem Lohnausfallprinzip zustehende Vergütung hinausgehen. Die Prämien wären frei verhandelbar und der Arbeitgeber könnte selbst entscheiden, welche Zulagen er für angemessen hält. Eine Abschaffung des Ehrenamtsprinzips birgt jedoch die Gefahr, dass sich Betriebsräte ihre Unabhängigkeit und Unparteilichkeit vom Arbeitgeber „abkaufen“ lassen. Dadurch würde das gesamte in Deutschland bestehende betriebsverfassungsrechtliche System gefährdet. Der Betriebsrat ist Repräsentant der Belegschaft und als solcher durch die Wahlen demokratisch legitimiert.524 Für die weitreichenden betriebsverfassungsrechtlichen Kompetenzen des Betriebsrats – wie den Abschluss verbindlicher, auch negativer Betriebsvereinbarungen gemäß § 77 Abs. 1 BetrVG – ist es zwingend erforderlich, dass der Betriebsrat sein Amt ausschließlich im Sinne der Arbeitnehmer ausübt. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang auch, dass Arbeitnehmer sich den Entscheidungen des für sie zuständigen Betriebsrats nicht entziehen können. Die Zuständigkeit des Betriebsrats ist nicht abhängig von einer befürwortenden Willenserklärung der Arbeitnehmer, wie beispielsweise einer Vereinsmitgliedschaft. Sobald der Arbeitgeber Einfluss auf die Entscheidungsfindung des Betriebsrats nimmt, stellt dies die demokratische Legitimation der Betriebsratstätigkeit erheblich in Frage.525 Darüber hinaus ist einschränkend zu beachten, dass die aufgezeigten Probleme und eine – teilweise zutreffend – empfundene Ungerechtigkeit im Hinblick auf die derzeitigen Regelungen zur Betriebsratsvergütung nicht für alle Unternehmen gleichermaßen gelten.526 Daher ist eine Vergütung nach dem Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzip in kleineren und mittelständischen Unternehmen im Hinblick auf die überragend wichtige Unabhängigkeit des Betriebsrats auch heutzutage durchaus der richtige Weg.527 Eine generelle Abschaffung des Ehrenamtsprinzips für jede Unternehmensform und -größe ist somit weder erforderlich noch empfehlenswert.

523

Ausführlich Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422 ff.; Byers, NZA 2014, 65, 69; Rieble, NZA 2008, 276, 280; vgl. auch Fischer, 2007, 484, 489. 524 Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/ Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 525 Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff. 526 Byers, NZA 2014, 65, 70; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085. 527 Vgl. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085.

130

B. Betriebsratsbegünstigung

c) Sonderfall: Berufsbetriebsrat Immer verbreiteter sind Bestrebungen, das Betriebsratsamt als eigenständigen Karriereweg auszugestalten. Folge dessen wäre die Einrichtung eines Berufsbetriebsrats.528 Durch das Konzept eines Berufsbetriebsrats würde allerdings die gesamte betriebsverfassungsrechtliche Ordnung untergraben. Betriebsratswahlen wären obsolet. Das Betriebsratsamt wäre kein Ehrenamt mehr. Angesichts dessen ist der Berufsbetriebsrat als alternative Form der Betriebsratstätigkeit bereits konzeptionell abzulehnen. Mit der Einführung eines Berufsbetriebsrats könnte zwar durchaus ein neuer Anreiz für Arbeitnehmer geschaffen werden, Teil des Mitbestimmungsorgans zu werden. Gleichzeitig müsste eine eigene Vergütungsstruktur für den Beruf des Betriebsrats geschaffen werden. Die Vergütung wäre dabei an die jeweiligen Aufgaben und Verantwortungen der Betriebsratsmitglieder anzupassen. In Großkonzernen wäre damit wohl nicht zwingend ein Managergehalt zu zahlen, wohl aber eines, das mit anderen Führungskräften mit ähnlichem Aufgaben- und Verantwortungsbereich vergleichbar wäre.529 Bei Zahlung solcher zum Teil wohl deutlich über dem derzeit betriebsverfassungsrechtlich Zulässigem liegenden Vergütungen wird man sich auch mit der Frage befassen müssen, ob der besondere Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder (§ 15 KSchG, § 103 BetrVG) trotz einer nunmehr herausgehobenen Vergütung bestehen bleiben kann. Gegen den Fortbestand des besonderen Kündigungsschutzes bei Zahlung von „Managergehältern“ spricht, dass Manager in der Marktwirtschaft wohl unter anderem auch deshalb so viel verdienen, weil sie dafür auf eine gewisse Arbeitsplatzsicherheit verzichten.530 Will man Betriebsräte wie Manager behandeln, dürfen Betriebsratsmitglieder nicht nur einseitig von den Management-Vorzügen profitieren. Eine Angleichung müsste vielmehr ganzheitlich erfolgen, also auch hinsichtlich eines möglicherweise abgeschwächten Kündigungsschutzes. Darüber hinaus wäre zu bedenken, dass auch die Haftung des Berufsbetriebsrats möglicherweise an die des Managements anzugleichen wäre. Auch hier müsste, wie Fischer zutreffend festhält, der Grundsatz „Wer A sagt, muss auch B sagen!“531 gelten, zumindest, wenn man den Berufsbetriebsrat als eine Art „Co-Management“ ausgestaltet. Bei Einführung eines Berufsbetriebsrats mit entsprechender Vergütungsstruktur bestünde die Chance, dass sich entsprechend qualifizierte und fachlich ausgebildete Arbeitnehmer für eine Betriebsratskarriere bewerben würden. Dies könnte einen

528

Vgl. Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 369. Vgl. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085. 530 Fischer, NZA 2014, 71, 73 f. 531 Fischer, NZA 2014, 71, 73. 529

IV. Lösungsmöglichkeiten

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positiven Einfluss auf die Verhandlungen mit dem – häufig entsprechend qualifizierten – Unternehmensmanagement „auf Augenhöhe“532 haben. Gleichzeitig könnte im Zuge der Einführung dem Berufsbetriebsrats dem weit verbreiteten Klischee Abhilfe geschaffen werden, dass sich zur Wahl zum Betriebsrat lediglich diejenigen Arbeitnehmer aufstellen lassen, die sich aufgrund ihrer nur mittelmäßigen Arbeitsleistungen und Motivation den zusätzlichen Kündigungsschutz sichern wollen.533 Dies würde umso mehr gelten, wenn man dem Ansatz von Fischer folgt und als Preis für zu zahlende Managergehälter den besonderen Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder abschafft.534 Die Umgestaltung der bisherigen Betriebsratsstruktur zu einem Berufsbetriebsrat würde jedoch erhebliche Schwierigkeiten mit sich bringen. Zum einen müsste, wie bereits dargestellt, das Ehrenamts- sowie das Lohnausfallprinzip – zumindest in weiten Teilen – aufgegeben werden. Darüber hinaus ist fraglich, wie ein Berufsbetriebsrat mit der demokratischen Wahl des Betriebsrats, wie sie derzeit im BetrVG verankert ist, zu vereinbaren wäre. Bei Einrichtung eines Berufsbetriebsrats müsste vielmehr das bestehende demokratische Wahlverfahren nahezu aufgegeben werden und es dem Arbeitgeber überlassen bleiben, die Personalentscheidungen auch bezüglich der Einstellung von Betriebsräten zu treffen. Dies würde allerdings dazu führen, dass die demokratische Legitimation des Betriebsrats als eines der tragenden Grundprinzipien des deutschen Betriebsverfassungsrechts durch die Arbeitnehmer vollständig verloren gehen würde.535 Darüber hinaus würde die Unabhängigkeit des Betriebsrats stark gefährdet, wenn man dem Arbeitgeber allein bereits die Auswahlentscheidung für die Einstellung von (Berufs-)Betriebsräten überlassen würde. Eine interessengerechte Vertretung der Belegschaft durch den Betriebsrat wäre damit nicht mehr gewährleistet. Die Demokratisierung in der betrieblichen Wirklichkeit ist eines der tragenden Leitbilder des deutschen Betriebsverfassungsrechts.536 Nicht zufällig wurde das BetrVG mit dem Wort „Verfassung“ überschrieben. Das deutsche Betriebsverfassungsrecht hat einen erheblichen Anteil an der Demokratisierung der Betriebe in Deutschland.537 Demokratische Organisationsstrukturen in Betrieben und Unternehmen sind ein maßgeblicher Faktor für eine gesteigerte Arbeitnehmerzufriedenheit und bedingen dadurch den Erfolg der deutschen Wirtschaft. Unter diesem 532

Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1083. Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575. 534 Fischer, NZA 2014, 71, 73 f. 535 Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff. 536 Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff. 537 Vgl. Picker, RdA 2001, 259, 261. 533

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B. Betriebsratsbegünstigung

Gesichtspunkt wäre die Einführung eines Berufsbetriebsrats in Deutschland mit erheblichen Risiken für die betriebliche Landschaft aufgrund der möglichen Aufgabe der demokratischen Willensbildung in deutschen Betrieben verbunden. Der Betriebsrat hat zudem eine Repräsentationsfunktion für alle Arbeitnehmer.538 Diese kann nur dann in ausgewogenem Maße erfüllt werden, wenn die Arbeitnehmer am Auswahlprozess für die Betriebsratsbesetzung entscheidend mitwirken können. Nur aufgrund der demokratischen Wahlen lässt sich auch die Zuständigkeit des Betriebsrats für alle Arbeitnehmer eines Betriebs rechtfertigen, ohne dass diese sich dem Einfluss des gewählten Betriebsratsgremiums entziehen können. Daneben ist die Unabhängigkeit des Betriebsrats von tragender Bedeutung für dessen Funktionsfähigkeit. Die Einrichtung eines Berufsbetriebsrats ist daher im Ergebnis nicht mit deutschem Betriebsverfassungsrecht zu vereinbaren, sodass der Berufsbetriebsrat als Lösungsmöglichkeit abzulehnen ist. d) Einschränkung des Ehrenamtsprinzips Auch wenn die grundsätzliche Abschaffung des Ehrenamtsprinzips aufgrund vorstehender Ausführungen nicht zu empfehlen ist, muss über andere Lösungen nachgedacht werden, die eine angemessene Vergütung von Betriebsratsmitgliedern in großen Unternehmen und Konzernen ermöglichen könnten. aa) Abdingbarkeit des Ehrenamtsprinzips in großen Unternehmen Möglich wäre es, das Ehrenamtsprinzip zukünftig abdingbar auszugestalten. Derzeit ist das Ehrenamtsprinzip für alle Betriebsratsmitglieder, unabhängig von der Unternehmensform und -größe, zwingend. Abweichende Regelungen sind – egal ob begünstigend oder benachteiligend – unter keinen Umständen zulässig. In Betracht käme, die Abdingbarkeit des oder Abweichung vom Ehrenamtsprinzip von der Unternehmensgröße abhängig zu machen.539 Dieses Vorgehen ist zielführend. Wie bereits dargestellt, sind die Anforderungen und die von Betriebsräten zu tragende Verantwortung in den vergangenen Jahrzehnten zum Teil enorm gestiegen. Dies gilt jedoch insbesondere für große Unternehmen und Konzerne.540 Bei diesen ist davon auszugehen, dass sie in besonderem Maße von der Internationalisierung, Europäisierung und Digitalisierung betroffen sind.541 Darüber hinaus ist eine Pro538 Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/ Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 539 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 70. 540 Fahrtmann, FS Stahlhacke 1995, 115, 123; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 53; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 422; Giesen, RdA 2020, 155, 169; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1081 ff. 541 Vgl. Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 11.

IV. Lösungsmöglichkeiten

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fessionalisierung und Spezialisierung des Managements ebenfalls in erster Linie in Großunternehmen festzustellen. Auch die sprachlichen und fachlichen Herausforderungen, die an Betriebsratsmitglieder gestellt werden, sind in der Regel höher, je größer das Unternehmen ist.542 Daneben steigt auch die von den Betriebsratsmitgliedern zu tragende Verantwortung je nach Größe der von ihnen repräsentierten Belegschaft. Allein die Organisation und Koordination der zu betreuenden Arbeitnehmer ist mit steigender Beschäftigungszahl deutlich erhöht. Zutreffend ist, dass Betriebsratsmitglieder in großen Unternehmen und Konzernen eine teilweise Professionalisierung erfahren haben. Eine solche Professionalisierung ist durchaus wünschenswert,543 damit – im Interesse der Arbeitnehmer – trotz steigender Anforderungen an die betriebliche Mitbestimmung Verhandlungen „auf Augenhöhe“ geführt werden können. Ein Wissensdefizit auf Betriebsratsseite gegenüber dem Management würde zu einem Ungleichgewicht bei Verhandlungen führen. Die Unternehmensgröße allein kann selbstverständlich lediglich als Indiz für eine Professionalisierung der Betriebsratstätigkeit und entsprechend hohe Anforderungen an die Betriebsratsmitglieder herangezogen werden. Allein aufgrund einer bestimmten Größe des Unternehmens sind Betriebsratsmitglieder nicht zwingend besonderen Anforderungen ausgesetzt. Dabei ist zu beachten, dass Betriebsräte gemäß § 9 BetrVG in großen Unternehmen aus mehr Mitgliedern bestehen als in kleinen Unternehmen. Auch die (Mindest-)Zahl der freigestellten Betriebsratsmitglieder steigt entsprechend der Unternehmensgröße (§ 38 BetrVG). Freigestellte Betriebsratsmitglieder können sich ausschließlich auf ihre Tätigkeit für den Betriebsrat fokussieren und sich dementsprechend besser auf die Wahrnehmung ihrer Mitbestimmungsrechte vorbereiten. Infolge dessen führen Freistellungen häufig zur Professionalisierung der Betriebsratstätigkeit, insbesondere bei langjährig freigestellten Betriebsratsmitgliedern.544 Wie Franzen und Giesen zutreffend erkennen, ergibt sich diese Situation nicht ohne Grund, sondern beruht auf den im BetrVG vorgesehenen weitreichenden Freistellungsregeln (§ 38 BetrVG) und der Zuweisung immer komplexerer Aufgaben in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße.545 Sehr anschaulich stellt Dörner in diese Zusammenhang fest, dass „[m]it der Anzahl der Freistellungen, die betriebsgrößenabhängig ist […], folglich die Problemlösungskapazität [des Betriebsrats steigt].“546 542

Vgl. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1081 ff.; vgl. Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 430. 543 Im Jahr 1995 bereits Fahrtmann, FS Stahlhacke, 115, 116; in neuerer Zeit Giesen, RdA 2020, 155, 169; Fischer, NZA 2007, 484, 489; Hunold, AuA 2002, 313, 315; Klebe, AiB 2006, 558, 562; kritisch Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1082. 544 Vgl. Giesen, RdA 2020, 155, 169; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 64 f.; Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 55. 545 Giesen, RdA 2020, 155, 169; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 64 f. 546 Dörnen, Betriebsräte vor neuen Aufgaben, S. 48.

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B. Betriebsratsbegünstigung

In kleinen Unternehmen müssen Betriebsräte die Mitbestimmungsrechte oft neben ihrer beruflichen Tätigkeit wahrnehmen und haben daher nicht die Möglichkeit einer vergleichbar intensiven Amtsausübung. Die Doppelbelastung führt unten Umständen zwar ebenfalls zu besonderen Herausforderungen für Betriebsratsmitglieder in kleinen Unternehmen, vornehmlich im Hinblick auf das notwendige Zeitmanagement. Allerdings sind Betriebsratsmitglieder in kleinen Unternehmen in der Regel eher einfacheren und weniger komplexen Aufgabenstellungen ausgesetzt. Die „Gegenspieler“ auf Arbeitgeberseite sind in kleineren Unternehmen häufig keine Experten auf ihrem Tätigkeitsgebiet, sondern oftmals ohne entsprechenden akademischen Abschluss oder zum Teil Quereinsteiger.547 Daher besteht in kleinen Unternehmen in der Regel gar kein Bedürfnis nach einem besonders spezialisierten Betriebsrat. Diese Ansicht hat auch der Gesetzgeber vertreten, indem dieser erst ab einer Belegschaftsgröße von mehr als 200 wahlberechtigten Arbeitnehmern das Erfordernis der verpflichtenden Freistellung eines Betriebsratsmitglieds gesehen hat (§ 38 Abs. 1 BetrVG).548 Im Umkehrschluss folgt daraus, dass sich aus Sicht des Gesetzgebers in Unternehmen mit weniger als 200 Mitarbeitern die Komplexität der betriebsverfassungsrechtlich relevanten Fragestellungen in Grenzen hält, sodass eine Freistellung nicht erforderlich ist. Mit dem Anstieg der Unternehmensgröße gehen in der Regel auch komplexere Betriebsratsstrukturen mit entsprechend gesteigerten Herausforderungen einher, denen Betriebsratsmitglieder ausgesetzt sind.549 Kleinere Betriebsräte sind häufig vornehmlich wegen dringlicher innerbetrieblicher Erfordernisse im Bereich der Individualregelungen aktiv.550 In großen Unternehmen sind auch die „Gegenspieler“ der Betriebsratsmitglieder auf Arbeitgeberseite meist hoch spezialisiert und verfügen somit häufig über einen Wissensvorsprung. Um Verhandlungen auf Augenhöhe führen zu können, müssen Betriebsratsmitglieder bereits aus diesem Grund Weiterbildungen absolvieren, um sich auf bestimmten Gebieten der Mitbestimmung entsprechend zu qualifizieren.551 Abgesehen davon sind größere Unternehmen auch häufiger von komplexen Mitbestimmungstatbeständen, wie beispielsweise landesoder europaweite Betriebsänderungen, betroffen, die besondere Fachkenntnisse auch auf Seiten des Betriebsrats voraussetzen.552 Einhergehend mit der Professionalisierung von Betriebsratsmitgliedern sollte das BetrVG daher die Möglichkeit bereithalten, maßvoll vom Ehrenamtsprinzip abzuweichen. Die Abdingbarkeit oder Möglichkeit der Abweichung sollte dabei jedoch 547

Vgl. Fischer, NZA 2007, 484, 488. Vgl. Weinspach, FS Kreutz 2010, S. 484, 487; Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 430. 549 Dörnen, Betriebsräte vor neuen Aufgaben, S. 47 f.; Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 53. 550 Dörnen, Betriebsräte vor neuen Aufgaben, S. 48 m. w. N. 551 Dörnen, Betriebsräte vor neuen Aufgaben, S. 47 f. 552 Vgl. auch Dörnen, Betriebsräte vor neuen Aufgaben, S. 48 m. w. N. 548

IV. Lösungsmöglichkeiten

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von der Unternehmensgröße abhängig gemacht werden.553 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Betriebsratsmitglieder zusätzliche Vergütungen lediglich dann erhalten, wenn sie tatsächlich mit besonderen Herausforderungen konfrontiert sind. bb) Inhaltliche Ausgestaltung der neuen Vergütungsregelung Bei der notwendigen Überarbeitung der geltenden Regelungen zur Betriebsratsvergütung muss eine Lösung gefunden werden, mit der die steigenden Herausforderungen, mit denen Betriebsratsmitglieder konfrontiert werden, in deren Vergütung angemessen berücksichtigt werden können. Daneben muss jedoch darauf geachtet werden, dass keine ausufernden und begünstigenden Zahlungen des Arbeitgebers dergestalt möglich sind, dass die notwendige Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Betriebsrats gefährdet würde. (1) Abweichende Vereinbarung Mittels der Neuregelung der Betriebsratsvergütung sollte dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet werden, Betriebsratsmitgliedern eine Zulage zu zahlen.554 Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zulagenzahlung sollte daraus allerdings nicht erwachsen. Der Arbeitgeber sollte die Möglichkeit haben, insbesondere die Höhe einer gewährten Betriebsratszulage selbst festzulegen bzw. auszuhandeln und frei darüber zu entscheiden, ob überhaupt eine Zulage gewährt wird. Nur so ist es dem Arbeitgeber möglich, die Betriebsratszulage in einem angemessenen Umfang zu zahlen, mit dem Ziel, dass sich die Zulage in das durchschnittliche Gehaltsgefüge der übrigen Arbeitnehmer des Betriebs einfügt. Dies ist von entscheidender Bedeutung für den Schutz der Unabhängigkeit des Betriebsrats auf der einen und die Akzeptanz seitens der Belegschaft auf der anderen Seite. Deutlich über dem Gehaltsgefüge liegende Zulagen könnten zu Unmut und Vertrauensverlust innerhalb der Arbeitnehmerschaft führen. Notwendig ist es daher, die Möglichkeit der Gewährung einer Zulage mit einer Öffnungsklausel auszustatten. Als mögliche Regelungsorte für die Regelung einer entsprechenden Betriebsratszulage kommen Tarifverträge555, Betriebsvereinbarungen556 oder einzelvertragliche Vereinbarungen mit den Betriebsratsmitgliedern in Betracht. 553

Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 70. Vgl. dazu Löwisch/Rieble, § 1 TVG, Rn. 2110; Byers, NZA 2014, 65, 69 f.; Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575, 576; kritisch Fischer, NZA 2014, 71, 73; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 56 f.; Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 375 ff. 555 Löwisch/Rieble, § 1 TVG, Rn. 2110; Byers, NZA 2014, 65, 69 f.; Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575, 576; kritisch Fischer, NZA 2014, 71, 73; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 56 f. 556 Zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei seiner eigenen Vergütung ausführlich und insgesamt bejahend Kania/Schulte-Wissermann, NZA 2019, 78. 554

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B. Betriebsratsbegünstigung

Zunächst kann die Möglichkeit einer individualvertraglichen Regelung zwischen Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied ausgeschlossen werden. Eine individuell ausgehandelte Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied wäre intransparent und eine Kontrolle von außen wäre nicht möglich. Zum Schutz der Unabhängigkeit des Betriebsrats und im Hinblick auf das notwendige Vertrauen der Belegschaft bedarf es jedoch größtmöglicher Transparenz und Kontrolle durch Dritte.557 Beim Abschluss eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung sind zwangsläufig, neben dem einzelnen Betriebsratsmitglied und dem Arbeitgeber, weitere Personen beteiligt. Zudem sind die entsprechenden Vereinbarungen öffentlich zugänglich und damit transparent, zumindest für die Arbeitnehmer eines Betriebs. Darüber hinaus könnten individuelle Vereinbarungen zu unterschiedlichen Zulagen innerhalb eines Betriebsrats führen. Um die Gleichberechtigung sicherzustellen, sollte daher eine einheitliche Zulagenregelung für alle Betriebsratsmitglieder angestrebt werden, die durch eine Betriebsvereinbarung oder einen Tarifvertrag erreicht werden kann. Die Anforderungen an eine individualvertragliche Vereinbarung wären außerdem zu gering, sodass die Zahlung einer Zulage zum Regelfall werden könnte, ohne dass im Einzelfall ein Bedürfnis dafür bestünde. Byers weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass „[e]ine ,im stillen Kämmerlein‘ getroffene und nicht bekanntgemachte Vereinbarung jeglicher Transparenz widersprechen [würde].“558 Zum Schutze der Arbeitnehmer sollte demnach lediglich eine abweichende Regelung durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung möglich sein. Für eine solche Regelung, mit der dem Arbeitgeber eine Abweichung der betriebsverfassungsrechtlichen Vergütungsgrundsätze durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung ermöglicht werden soll, käme eine an der Öffnungsklausel des § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG orientierte Formulierung in Betracht.559 Danach besteht die Möglichkeit, die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abweichend zu regeln. Die notwendige Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien folgt, wie Röhrborn560 zutreffend feststellt, im Ergebnis aus den Regelungen der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG. Diese, zum Teil als „Betriebs-“ oder „Betriebsverfassungsnormen“ bezeichneten Regelungen des TVG,561 eröffnen den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit, sowohl betriebliche als auch betriebsverfassungsrechtliche Fragen – wie auch die Struktur des Betriebsrats und dessen Befugnisse – näher auszugestalten,

557 Vgl. Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 74; Byers, NZA 2014, 65, 69; Joussen, RdA 2018, 193, 198. 558 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 69. 559 Byers, NZA 2014, 65, 69; Joussen, RdA 2018, 193, 198. 560 Röhrborn, ArbRAktuell 2015, 573, 575. 561 ErfK-ArbR/Franzen, § 1 TVG, Rn. 45 ff.; 48; § 3 TVG, Rn. 16.

IV. Lösungsmöglichkeiten

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sofern das BetrVG dies zulässt.562 Notwendig ist demnach lediglich, den Tarifvertragsparteien im Rahmen einer Neuregelung des BetrVG die Befugnis zur Bestimmung einer Betriebsratszulage einzuräumen. Die tarifvertragliche Regelungskompetenz folgt dann aus §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG i. V. m. der noch zu schaffenden Befugnisnorm im BetrVG. Byers und Franzen schlagen in diesem Zusammenhang vor, dass Regelungen über Betriebsratszulagen, in Anlehnung an eine abweichende Regelung über die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder nach § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG,563 weder durch Arbeitskampfmaßnahmen noch durch den Spruch der Einigungsstelle erzwingbar sein sollten. Grundsätzlich zuzustimmen ist beiden darin, dass eine Betriebsvereinbarung über Betriebsratszulagen nicht durch den Spruch der Einigungsstelle erzwingbar sein sollte. Dem Betriebsrat sollte in diesem Rahmen kein weitreichendes Mitbestimmungsrecht zustehen, das auch ein Initiativrecht enthält. Vielmehr sollte die Letztentscheidungsbefugnis über das Ob und Wie der Einführung von Betriebsratszulagen dem Arbeitgeber überlassen werden, um die Unparteilichkeit und Gegnerunabhängigkeit von Betriebsrat und Arbeitgeber sicherzustellen. Auch im Hinblick auf eine abweichende Regelung über die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder nach § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG, an die sich Byers und Franzen anlehnen,564 besteht in der juristischen Literatur zurecht Konsens darüber, dass eine entsprechende Betriebsvereinbarung nur freiwillig abgeschlossen werden und nicht in einer Einigungsstelle erzwungen werden kann.565 Uneinigkeit besteht in der juristischen Literatur allerdings im Hinblick auf die mögliche Erstreikbarkeit eines Tarifvertrags, in dem eine abweichende Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG festgelegt wird.566 Allein das von Byers und Franzen567 vorgebrachte Argument einer 562 ErfK-ArbR/Franzen, § 1 TVG, Rn. 48; ausführlich Löwisch/Rieble, § 1 TVG, Rn. 510 ff.; 2110; Fischer, NZA 2014, 71, 73. 563 Zur Freiwilligkeit der Betriebsvereinbarung im Rahmen des § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG vgl. nur Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 31; GK-BetrVG/Weber, § 38 BetrVG, Rn. 36; Richardi/ Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 22; gegen eine Erstreikbarkeit des Tarifvertrags im Rahmen des § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG in Übereinstimmung mit Byers und Franzen GK-BetrVG/Weber, § 38 BetrVG, Rn. 36; ErfK-ArbR/Koch, § 38 BetrVG, Rn. 5; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 22; für eine Erstreikbarkeit ErfK-ArbR/Koch, § 38 BetrVG, Rn. 5; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 31; HWGNRH/Glock, § 38 BetrVG, Rn. 25; DKKW/Wedde, § 38 BetrVG, Rn. 27. 564 Byers, NZA 2014, 65, 69; Franzen, in: Rieble/Junker, ZAAR-Schriftenreihe 2008, § 2 Rn. 20. 565 Vgl. nur ErfK-ArbR/Koch, § 38 BetrVG, Rn. 5; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 31; GKBetrVG/Weber, § 38 BetrVG, Rn. 36; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 22. 566 Gegen eine Erstreikbarkeit des Tarifvertrags im Rahmen des § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG in Übereinstimmung mit Byers und Franzen GK-BetrVG/Weber, § 38 BetrVG, Rn. 36; ErfKArbR/Koch, § 38 BetrVG, Rn. 5; Richardi/Thüsing, § 38 BetrVG, Rn. 22; für eine Erstreikbarkeit ErfK-ArbR/Koch, § 38 BetrVG, Rn. 5; Fitting, § 38 BetrVG, Rn. 31; HWGNRH/ Glock, § 38 BetrVG, Rn. 25; DKKW/Wedde, § 38 BetrVG, Rn. 27.

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B. Betriebsratsbegünstigung

vergleichbaren Lage bei der möglichen Einführung einer Betriebsratszulage mit der einer abweichenden Regelung im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG vermag daher eine unzulässige Erstreikbarkeit eines entsprechenden Tarifvertrags nicht zu begründen. Die grundsätzliche Möglichkeit zum Arbeitskampf zählt zu den Grundprinzipien des deutschen Tarifvertragsrechts und der kollektiven Privatautonomie, die verfassungsrechtlich als Teil der Koalitionsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind.568 Klassisches Arbeitskampfmittel seitens der Arbeitnehmer und Gewerkschaften ist der Streik. Tarifverträge sind grundsätzlich erstreikbar, wobei die Tarifbezogenheit sogar Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Streiks ist.569 Das Streikrecht wird als Bestandteil der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, sofern es sich um eine zulässige Streikmaßnahme handelt.570 Die von Byers und Franzen vorgeschlagene Einschränkung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Streikrechts von Gewerkschaften in Bezug auf einen möglichen Tarifvertrag zur Regelung von Betriebsratszulagen wäre daher als Eingriff in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig. Eingriffe in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit können lediglich zum Schutze kollidierenden Verfassungsrechts gerechtfertigt werden (sog. verfassungsimmanente Schranken).571 Insofern ist Byers und Franzen im Hinblick auf die Einschränkung der Erstreikbarkeit eines etwaigen Tarifvertrags über Betriebsratszulagen nicht zuzustimmen. Die Erstreikbarkeit einer Betriebsratsvergütung sei Byers und Franzen zufolge nicht sachgerecht, da die Gewerkschaft dabei keine Tarifinteressen ihrer Mitglieder wahrnehme.572 Diese Argumentation vermag allerdings nicht zu überzeugen. Betriebsratsmitglieder können, ebenso wie andere Arbeitnehmer, Mitglieder einer Gewerkschaft sein. Wenn sich eine Gewerkschaft entschließt, für die ihr angehörigen Betriebsratsmitglieder einen Tarifvertrag über Betriebsratszulagen mit einem Arbeitgeber oder einem Arbeitgeberverband verhandeln zu wollen, sollten 567

Byers, NZA 2014, 65, 69; Franzen in Rieble/Junker, ZAAR-Schriftenreihe 2008, § 2 Rn. 20. 568 Zum Schutz zulässiger Arbeitskampfmaßnahmen zur Sicherstellung der Tarifautonomie durch die Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG vgl. BVerfG, 26. 06. 1991 – 1 BvR 779/ 85, NZA 1991, 809; BAG, 22. 09. 2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347, 1351; ErfK-ArbR/ Linsenmaier, Art. 9 Abs. 3 GG, Rn. 69; NK-ArbR/Hensche, Art. 9 GG, Rn. 113. 569 BAG, 05. 03. 1985 – 1 AZR 478/83, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85; BeckOKArbR/Waas, Art. 9 GG, Rn. 90; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 161; NK-ArbR/ Hensche, Art. 9 GG, Rn. 113; Münchener Handbuch-ArbR/Ricken, § 265, Rn. 5; Rn. 38. 570 Vgl. ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 162; Münchener Handbuch-ArbR/Ricken, § 272, Rn. 1 f. 571 BVerfG 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815; 11. 07. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., NZA 2017, 915, Rn. 143; 12. 06. 1918 – 2 BvR 1738/12 u. a., NJW 2018, 2695; ErfKArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 48, 49. 572 Byers, NZA 2014, 65, 69; Franzen in Rieble/Junker, ZAAR-Schriftenreihe 2008, § 2 Rn. 20.

IV. Lösungsmöglichkeiten

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dabei uneingeschränkt die tarifvertraglichen Regelungen einschließlich des darin vorgesehenen arbeitskampfrechtlichen Mechanismus gelten. Zumindest aber liegen keine Gründe vor, die einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG durch Einschränkung des Arbeitskampfrechts der Gewerkschaften rechtfertigen könnten. Im Ergebnis sollte daher eine Betriebsvereinbarung, in der Betriebsratszulagen vereinbart werden, ausschließlich freiwillig abgeschlossen werden und nicht über eine Einigungsstelle durchgesetzt werden können. Werden Betriebsratszulagen hingegen in einem Tarifvertrag festgelegt, so bleibt es dabei, dass dieser Tarifvertrag zur Gewährleistung der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG auch erstreikbar sein muss. (2) Vergütungsbestandteile Zum Schutz der Unabhängigkeit des Betriebsrats und dessen Unparteilichkeit muss Wert darauf gelegt werden, dass sich die Vergütung von Betriebsräten noch als „angemessen“ im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern darstellt.573 Eine komplette Abschaffung des Ehrenamtsprinzips würde möglicherweise dazu führen, dass Betriebsratsmitglieder sich vom Arbeitgeber „kaufen“ lassen. Es muss daher gewährleistet sein, dass keine exorbitanten Gehälter bzw. Zulagen gezahlt werden, durch die der Betriebsrat seine Unabhängigkeit verlieren könnte. Darüber hinaus sollte sich die Betriebsratszulage in das Gehaltsgefüge des Arbeitgebers einfügen, um die Identifikation der Arbeitnehmer mit den Betriebsratsmitgliedern und umgekehrt nicht zu gefährden. Aus diesem Grund sollte das Grundgehalt der Betriebsratsmitglieder weiterhin am Lohnausfallprinzip bemessen werden. Auch wenn das Lohnausfallprinzip insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung der betriebsüblichen Entwicklung die Praxis teilweise vor Herausforderungen stellt, gibt es kaum eine andere Möglichkeit, den notwendigen Unabhängigkeitsschutz grundlegend sicherzustellen. Die Abschaffung des Lohnausfallprinzips und Einführung einer eigenen Vergütungskategorie für Betriebsratsmitglieder würden Arbeitgeber und Betriebsrat zu großen Spielraum für unerwünschte Beeinflussungen eröffnen. Daneben sollte erwogen werden, die Möglichkeit der Gewährung bestimmter monatlicher Zulagen gesetzlich festzuschreiben. Mittels dieser Zulagen könnten die – zumindest in großen Unternehmen – besonderen Anforderungen an Betriebsräte in angemessenem und transparentem Umfang ausgeglichen werden. Um Transparenz zu gewährleisten und keine ausufernden Zulagen zu ermöglichen, wäre die maximal zulässige Höhe der möglichen monatlichen Zulage festzuschreiben. Inhaltlich bestünde zum einen die Möglichkeit, eine genau bezifferte Pauschale, eventuell an573 Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff.

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B. Betriebsratsbegünstigung

steigend je nach Unternehmensgröße, festzulegen. Zum anderen könnte man eine Regelung in Erwägung ziehen, nach der eine Zulage für die Betriebsratstätigkeit in prozentualer Abhängigkeit vom nach dem Lohnausfallprinzip ermittelten monatlichen Gehalt zulässig wäre. Insgesamt ist jedoch eine Regelung zu befürworten, nach der alle Betriebsratsmitglieder die gleiche monatliche Zulage erhalten. Eine prozentuale Zulagenregelung gemessen an der nach dem Lohnausfallprinzip ermittelten Vergütung würde wiederum zu ungleichen Zahlungen innerhalb des Betriebsrats bei – in der Regel – gleichen Aufgaben führen. Das Gehaltsgefälle innerhalb des Betriebsrats würde dadurch noch größer als es ohnehin bedingt durch das Lohnausfallprinzip ist. Möglich und durchaus sinnvoll wäre eine Unterscheidung zwischen freigestellten und nicht freigestellten Betriebsratsmitgliedern.574 Auch dem Vorsitzenden oder dessen Vertreter könnte angesichts der ihnen obliegenden Aufgaben und Verantwortung eine höhere Zulage als den übrigen Betriebsratsmitgliedern gezahlt werden. (3) Zulage in Abhängigkeit von konkreter Tätigkeit Es muss eine Regelung geschaffen werden, nach der aus dem Gesetz eindeutig hervorgeht, welche Zulagen in welcher Höhe den Betriebsratsmitgliedern gezahlt werden dürfen. Nur so kann die zur demokratischen Legitimation erforderliche Unabhängigkeit des Betriebsrats sichergestellt und ausufernde Zulagen vermieden werden. Dabei muss geklärt werden, ob allen Betriebsratsmitgliedern die gleiche Zulage gewährt werden soll. In diesem Rahmen könnte erwogen werden, die zu zahlenden Zulagen bzw. deren Höhe von einer möglichen Freistellung abhängig zu machen. Dies ist durchaus zu empfehlen. Betrachtet man die an Betriebsratsmitglieder gestellten Anforderungen, dürften diese für freigestellte Betriebsratsmitglieder größer sein als für nicht freigestellte. Freigestellte Betriebsratsmitglieder müssen sich in höherem Maße fortbilden und Expertenwissen aneignen. In der Regel werden Betriebsratssitzungen und notwendige Beschlüsse – gerade in großen Unternehmen – von den freigestellten Betriebsratsmitgliedern vorbereitet. Nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder gehen grundsätzlich ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit nach und sind dementsprechend zu vergüten.575 Sie werden im Rahmen von Betriebsratssitzungen von den anderen freigestellten Betriebsratsmitgliedern über zukünftige betriebliche Entwicklungen und anstehende Beschlussfassungen informiert. So müssen nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder zwar auch in einem gewissen Umfang für die Betriebsratstätigkeit ausgebildet werden. Dies muss jedoch nicht in dem gleichen detaillierten Maße geschehen, wie bei freigestellten Mitgliedern.

574 575

Näheres dazu im folgenden Abschnitt. Vgl. Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, § 2 Rn. 24.

IV. Lösungsmöglichkeiten

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Im Ergebnis liegen damit hinreichende Gründe für eine Ungleichbehandlung vor.576 Freigestellte und nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder üben im Ergebnis nicht die gleichen Tätigkeiten aus, zumindest nicht in der gleichen Intensität.577 Aus diesem Grund ist es vertretbar, den freigestellten Betriebsratsmitgliedern eine höhere Zulage zu zahlen als den nicht freigestellten. (4) Zulage in Abhängigkeit von Schwellenwerten Wie bereits mehrfach dargestellt, sollte eine Betriebsratszulage nur in Abhängigkeit von einer gewissen Unternehmensgröße gewährt werden. Unterhalb von bestimmten Schwellenwerten ist davon auszugehen, dass die derzeitigen Regelungen zur Betriebsratsvergütung ausreichend und der Betriebsratstätigkeit angemessen sind. Zunächst muss entschieden werden, an welchem Faktor man sich für die Gewährung einer Betriebsratszulage orientieren sollte. In Frage kommt dabei zum einen die Betriebsgröße unter Bezugnahme auf die Anzahl der Arbeitnehmer. Daneben käme in Betracht, sich – beispielsweise in Anlehnung an § 95 AktG – am Grundkapital einer Gesellschaft zu orientieren. Im Hinblick auf die Funktion des Betriebsrats als Vertretung der Arbeitnehmer ist es jedoch angebracht, die Zulage in Abhängigkeit von der Beschäftigtenzahl auszugestalten. Dies insbesondere auch deshalb, da das BetrVG selbst bereits an einigen Stellen mit der Anzahl der Arbeitnehmer statt finanziellen Bezugsgrößen arbeitet (vgl. z. B. §§ 14 Abs. 4 und 38 Abs. 1 BetrVG). Der Gesetzgeber hat sich außerdem auch bei der Regelung der Unternehmensmitbestimmung für die Anknüpfung an Arbeitnehmerzahlen statt Umsatzkennziffern entschieden.578 Zusammen mit den grundsätzlichen Regelungen des BetrVG ergibt sich daraus die einheitliche Tendenz, dass der Gesetzgeber die Anknüpfung an die Arbeitnehmerzahl im Hinblick auf die strukturelle Organisation eines Unternehmens befürwortet.579 Als Schwellenwert für einen Anspruch auf Zahlung einer Betriebsratszulage kommt zunächst ein Rückgriff auf die Regelungen des § 38 Abs. 1 BetrVG und die darin enthaltenen Beschäftigtenzahlen in Betracht.580 § 38 Abs. 1 BetrVG regelt die Anzahl der Mindestfreistellungen in Abhängigkeit von der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds ist jedoch bereits bei einer Anzahl von 200 bis 500 Arbeitnehmern notwendig. Im Hinblick auf die für Betriebsratsmitglieder in Betrieben mit 200 bis 500 Arbeitnehmern zu er576 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 69; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, § 2 Rn. 24; offen gelassen von Joussen, RdA 2018, 193, 198; a. A. Jacobs/Frieling, ZfA 2015, 241, 265. 577 Joussen, RdA 2018, 193, 198; Weinspach, FS Kreutz 2010, S. 484, 494. 578 BT-Drucks. 7/2172, S. 19. 579 BT-Drucks. 7/2172, S. 19; vgl. auch Habersack/Henssler/Habersack, § 1 MitbestG, Rn. 3. 580 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 70.

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B. Betriebsratsbegünstigung

wartenden Aufgaben wäre es jedoch nicht angemessen, diesen bereits eine Zulage für ihre Betriebsratstätigkeit zu gewähren. Die Aufgaben und Anforderungen an Betriebsratsmitglieder in Betrieben mit 200 bis 500 Arbeitnehmern dürften noch überschaubar und weniger komplex sein.581 Daneben könnte man sich an den für die Unternehmensmitbestimmung entscheidenden Schwellenwerten orientieren.582 Das Drittelbeteiligungsgesetz („DrittelbG“) und das Mitbestimmungsgesetz („MitbestG“) verpflichten Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, einen Aufsichtsrat zu gründen bzw. einen bestehenden Aufsichtsrat zu gewissen Anteilen mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen. Beschäftigt eine Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer, muss der Aufsichtsrat der Gesellschaft gemäß DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. Bei in der Regel mehr als 2.000 beschäftigten Arbeitnehmern schreibt das MitbestG eine Besetzung mit Arbeitnehmervertretern von mindestens 50 % vor.583 Zielführend ist es, auf eine Mischung aus den Schwellenwerten der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder nach § 38 Abs. 1 BetrVG und der Unternehmensmitbestimmung zurückzugreifen. Die ersten beiden Untergrenzen sollten anhand der Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung gezogen werden. Ab einer Beschäftigtenzahl von mehr als 500 Arbeitnehmern kann davon ausgegangen werden, dass Betriebsratsmitglieder in gewissem Maße besondere Aufgaben übernehmen müssen. Bis zu einer Grenze von 2.000 Arbeitnehmern dürften die Herausforderungen für Betriebsratsmitglieder jedoch noch recht überschaubar sein. Dagegen sind die Herausforderungen für Betriebsratsmitglieder ab einer Arbeitnehmerzahl von 2.000 in der Praxis deutlich größer. Dies folgt auch aus der Studie von Minssen/Riese, wonach in Unternehmen mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern 30 % der Betriebsräte als „ambitioniert“ und 70 % als „Co-Manager“ einzustufen sind. In Unternehmen zwischen 501 und 2.000 Arbeitnehmern hingegen existieren überwiegend „engagierte“ und „ambitionierte“ Betriebsräte (insgesamt mehr als 70 %). Bei dieser Unternehmensgröße wurden weniger als 20 % der Betriebsräte als „Co-Manager“ eingestuft.584 Analog dazu besteht bei Überschreitung der Grenze von 2.000 Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ein Erfordernis zur Mitwirkung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat. Ab einem Schwellenwert von mehr als 2.000 Arbeitnehmern wird davon ausgegangen, dass das entsprechende Unternehmen „über eine hohe soziale Bedeutung sowie differenzierte Organisationsstruktur [verfügt],

581

Byers, NZA 2014, 65, 70. Byers, NZA 2014, 65, 70; Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 375 ff. 583 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 70; Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 375 ff. 584 Minssen/Riese, Professionalität der Interessenvertretung, S. 55. 582

IV. Lösungsmöglichkeiten

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was eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer erforderlich mache.“585 Dieser Ansatz ist durchaus nachvollziehbar und kann entsprechend auf die an Betriebsratsmitglieder gestellten Herausforderungen übertragen werden.586 Aus diesem Grund ist eine höhere Betriebsratszulage bei Überschreiten des Schwellenwerts von mehr als 2.000 Arbeitnehmern angemessen. Die Höhe der Betriebsratszulage sollte sodann unter Bezugnahme auf die Mindestfreistellungen nach § 38 Abs. 1 BetrVG weiter gestaffelt werden. In Betrieben mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern sind fünf Betriebsratsmitglieder freizustellen. Im Hinblick auf die für Betriebsratsmitglieder zu erwartenden Herausforderungen sollte die zu gewährende Zulage je in 5er Schritten der freizustellenden Betriebsratsmitglieder erhöht werden. Dies bedeutet, dass es mehrere Stufen der Zulage geben sollte: Bei einer Betriebsgröße von 500 bis 2.000 Arbeitnehmern sollte eine Zulage auf Stufe 1 gewährt werden. Zulagen auf Stufe 2 sind bei einer Betriebsgröße von 2.001 bis 7.000 Arbeitnehmern (vgl. § 38 BetrVG, wonach ab 7.001 Arbeitnehmern 10 Betriebsratsmitglieder freizustellen sind) zu gewähren. Die Stufe 3 der Zulagen würde bei 7.001 Arbeitnehmern beginnen und bei 16.000 Arbeitnehmern (entsprechend bis zu 14 freizustellenden Betriebsratsmitgliedern) enden. Darauf folgt eine weitere Stufe 4, bei der entsprechend 15 Betriebsratsmitglieder oder mehr nach § 38 BetrVG freizustellen sind. Unter Bezugnahme auf § 38 Abs. 1 BetrVG könnten die Zulagenstufen, unter Berücksichtigung der freizustellenden Betriebsratsmitglieder und dies wiederum in Abhängigkeit von der Anzahl der Arbeitnehmer, fortgesetzt werden. (5) Höhe der Zulage Daneben ist zu klären, in welcher Höhe die Zulagen in den einzelnen Stufen zulässig sein sollen. Erforderlich ist dabei, ein Gleichgewicht zwischen einer angemessenen Vergütung für gestiegene Betriebsratsaufgaben auf der einen und der Wahrung der Unabhängigkeit auf der anderen Seite zu schaffen. De lege ferenda sollten Maximalbeträge für die Höhe der monatlichen Zulagen festgelegt werden. Dadurch kann verhindert werden, dass Arbeitgeber und Betriebsrat exorbitante Zulagen verhandeln, welche die Unabhängigkeit des Betriebsrats in Frage stellen könnten. Ein Rückgriff auf bestehende gesetzliche Regelungen ist an dieser Stelle mangels vergleichbarer Sachverhalte nicht möglich. Der in § 46 Bundesbesoldungsgesetz a. F. geregelte Anspruch auf Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes im Beamtenrecht wurde zum 1. Januar 2016 ersatzlos gestrichen. Eine Orientierung der Höhe nach wäre jedoch ohnehin nicht möglich 585 BT-Drucks. 7/2172, S. 19; Byers, NZA 2014, 65, 70; vgl. auch Habersack/Henssler/ Habersack, § 1 MitbestG, Rn. 3; Wißmann, FS Däubler, 1999, 385, 393, 395. 586 Byers, NZA 2014, 65, 70.

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B. Betriebsratsbegünstigung

gewesen, da § 46 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz a. F. lediglich besagte, dass die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt gewährt wird, der das höherwertige Amt zugeordnet ist. Dem Betriebsratsamt als solches ist jedoch von vorne herein kein Grundgehalt zugeordnet, sodass kein Differenzbetrag ermittelt werden könnte. Andere vergleichbare Regelungen oder Sachverhalte sind nicht ersichtlich. Happe fordert in diesem Zusammenhang eine Zulage in Höhe von maximal EUR 500,00 monatlich für jedes Betriebsratsmitglied, unabhängig von dessen Stellung innerhalb des Betriebsrats oder einer etwaigen Freistellung. In Anlehnung an § 38 Abs. 1 BetrVG könne dieser Betrag für jedes weitere freigestellte Betriebsratsmitglied um EUR 250,00 steigen.587 Die von Happe gewählten maximalen Zulagenbeträge sind jedoch deutlich zu hoch, um die Unabhängigkeit des Betriebsrats zu gewährleisten. In einem Betriebsrat mit lediglich fünf freizustellenden Mitgliedern, was gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG einer Arbeitnehmerzahl von lediglich 2.001 entspricht und daher bei Weitem keinen Großkonzern voraussetzt, wären nach Happe daher bereits monatliche Zulagen in Höhe von EUR 1.500,00 pro Betriebsratsmitglied zulässig. Eine solche monatliche Zulage erscheint jedoch im Hinblick auf die nach dem Lohnausfallprinzip zu ermittelnden Grundgehälter in vielen Fällen zu hoch. Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Betriebsratsmitglieder aus der Mitte der Arbeitnehmer gewählt werden. Durch die demokratische Wahl soll eine spiegelbildliche Besetzung des Betriebsrats zur Belegschaft erfolgen. Ein durchschnittliches Betriebsratsmitglied wird demnach eine „mittlere“ Position im Unternehmen innehaben, korrespondierend mit einem dem entsprechenden Gehalt. „Das monatliche Durchschnittsgehalt eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers in Deutschland lag im Jahr 2020 bei ca. 3.975 Euro brutto.“588

Es ist daher in der Regel zu erwarten, dass eine Zulage in Höhe von EUR 1.500,00 für ein Betriebsratsmitglied einen erheblichen Zuwachs – durchschnittlich bis zu 30 % oder höher589 – des Gehaltes bedeuten dürfte. Dadurch würde die Unabhängigkeit des Betriebsrats zu stark gefährdet. Aus diesem Grund sollten die maximalen Zulagen für Betriebsratsmitglieder deutlich geringer ausfallen. Angemessen wäre, auf Stufe 1 eine Zulage in Höhe von

587

Happe, Die persönliche Rechtsstellung von Betriebsräten, S. 178. Statista, Statistiken zum Durchschnittseinkommen, veröffentlicht von J. Rudnicka am 05. 07. 2021, online abrufbar unter: https://de.statista.com/themen/293/durchschnittseinkom men/, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 589 Bei Zugrundelegung des von Statista ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts von EUR 3.975,00 im Monat im Jahr 2020 würde die monatliche Zulage von EUR 1.500,00 das Bruttomonatsgehalt um 37,7 % erhöhen. 588

IV. Lösungsmöglichkeiten

145

bis zu EUR 250,00590 zu zahlen. Auf Stufe 2 könnte eine Zulage von maximal EUR 500,00 und auf Stufe 3 in Höhe von maximal EUR 750,00 monatlich gezahlt werden.591 Die Zulage auf der letzten Stufe 4 sollte daher maximal EUR 1.000,00 monatlich betragen. Um die Unabhängigkeit nicht zu gefährden, sollte eine maximale Obergrenze von EUR 1.000,00 pro Monat zulässig sein.592 Die dargestellten Obergrenzen für Betriebsratszulagen sollten für freigestellte Betriebsratsmitglieder gelten. Für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder könnten Zulagen in Höhe von jeweils 50 % der Zulagen für freigestellte Betriebsratsmitglieder gezahlt werden. Diese Zulagen sind geeignet, eine angemessene Vergütung für ansteigende Betriebsratstätigkeiten zu gewährleisten, ohne den entscheidenden Schutzzweck des Ehrenamtsprinzips – die Sicherstellung von Unabhängigkeit und Unparteilichkeit – aus den Augen zu verlieren. (6) Überprüfung der gesetzlichen Zulagenhöhe Die gesetzlichen Maximalbeträge für die Betriebsratszulagen sollten ihrer Höhe nach in gewissen zeitlichen Abständen überprüft werden. Wie von Happe vorgeschlagen bietet es sich durchaus an, die Prüfung von der bereits nach §§ 4 ff. Mindestlohngesetz („MiLoG“) eingerichteten Mindestlohnkommission durchführen zu lassen.593 Zwar bestehen bei der Überprüfung der notwendigen Mindestlohngrenze und möglichen Anpassungen der Betriebsratszulagen durchaus unterschiedliche Interessenlagen. Die Frage einer etwaigen Erhöhung der Betriebsratszulagen unterscheidet sich in erheblichem Umfang von der mit dem Mindestlohn bezweckten Sicherung des Existenzminimums. Allerdings verfügen die Mitglieder der Mindestlohnkommission insgesamt über die notwendigen Qualifikationen und Expertise zur Überprüfung und Anpassung der gesetzlichen Maximalbeträge der Betriebsratszulagen. In § 9 Abs. 4 MiLoG heißt es zur Tätigkeit der Mindestlohnkommission: „Die Mindestlohnkommission evaluiert laufend die Auswirkungen des Mindestlohns auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Wettbewerbsbedingungen und die Beschäftigung im Bezug auf bestimmte Branchen und Regionen sowie die Produktivität (…).“ Anlässlich der 590

Bei Zugrundelegung des von Statista ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts von EUR 3.975,00 im Monat im Jahr 2020 würde die monatliche Zulage von EUR 250,00 das Bruttomonatsgehalt um 6,3 % erhöhen. 591 Bei Zugrundelegung des von Statista ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts von EUR 3.975,00 im Monat im Jahr 2020 würde die monatliche Zulage von EUR 500,00 das Bruttomonatsgehalt um 12,6 %, eine monatliche Zulage von EUR 750,00 um 18,9 % erhöhen. 592 Bei Zugrundelegung des von Statista ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatsgehalts von EUR 3.975,00 im Monat im Jahr 2020 würde die monatliche Zulage von EUR 1.000,00 das Bruttomonatsgehalt um 25,1 % erhöhen. 593 Vgl. auch Happe, Die persönliche Rechtsstellung von Betriebsräten, S. 178 f.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Überprüfung der Mindestlohngrenze werden daher regelmäßig Untersuchungen hinsichtlich der Entwicklung der Kaufkraft, Inflation etc. durchgeführt. Nach § 3 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Mindestlohnkommission erfolgt die Überprüfung und Anpassung des Mindestlohns im Regelfall anhand der Entwicklung des Tarifindex des Statistischen Bundesamts ohne Sonderzahlungen auf Basis der Stundenverdienste in den beiden vorhergehenden Kalenderjahren.594 Abweichungen von diesem Prinzip sind nur bei Vorliegen besonders gravierender Umstände auf Grund der Konjunktur- oder Arbeitsmarktentwicklung mit einer Zweidrittel-Mehrheit der stimmberechtigten Kommissionsmitglieder zulässig (§ 3 Abs. 2 der Geschäftsordnung der Mindestlohnkommission).595 Es wäre daher in jedem Fall die Überprüfung auch der möglichen Höchstgrenzen der Betriebsratszulagen anhand objektiver und allgemeingültiger Maßstäbe sichergestellt. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen wären durchaus auch für eine etwaige Überprüfung von Betriebsratszulagen relevant und übertragbar. Zudem wird die Mindestlohnkommission mit Mitgliedern unterschiedlichster Interessen besetzt. Die Mindestlohnkommission setzt sich zusammen aus dem/der Vorsitzenden, drei Vertretern/innen jeweils von Seiten der Gewerkschaften und der Arbeitgeber sowie zwei beratenden wissenschaftlichen Mitgliedern (§§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 MiLoG). Alle Kommissionsmitglieder verfügen über langjährige praktische Erfahrung, insbesondere auf den Gebieten des Arbeitsrechts. Daneben verfügen die wissenschaftlichen Mitglieder über bedeutende wirtschaftswissenschaftliche Kenntnisse, mit denen sie der Kommission beratend zur Seite stehen.596 Aufgrund der Geeignetheit der Mindestlohnkommission zur Entscheidung auch über eine mögliche Anpassung einzuführender Betriebsratszulagen sollte im Interesse einer möglichst schlanken Verwaltung die bestehende Expertise genutzt und auf die Einrichtung einer gesonderten Kommission verzichtet werden. Gemäß § 9 MiLoG entscheidet die Mindestlohnkommission alle zwei Jahre über eine Anpassung des Mindestlohns. Dementsprechend sollte der gleiche Turnus für die Überprüfung und Anpassung der Betriebsratszulagen gewählt werden. e) Ergebnis zur Reform der Betriebsratsvergütung Im Ergebnis sollte das betriebsverfassungsrechtliche Ehrenamtsprinzip grundsätzlich beibehalten werden. Um den wirtschaftlichen Wandel und die damit ein594 Geschäftsordnung der Mindestlohnkommission abrufbar unter: https://www.mindest lohn-kommission.de/SharedDocs/Downloads/DE/Geschaeftsordnung.pdf?__blob=publication File&v=5%20 (26.7.2016), letzter Zugriff am 1. Dezember 2020; ErfK-ArbR/Franzen, § 10 MiLoG, Rn. 3; NK-ArbR/Heilmann, § 9 MiLoG, Rn. 16. 595 ErfK-ArbR/Franzen, § 10 MiLoG, Rn. 3; NK-ArbR/Heilmann, § 9 MiLoG, Rn. 16. 596 Aktuelle Besetzung der Mindestlohnkommission abrufbar unter: https://www.mindest lohn-kommission.de/DE/Kommission/Mitglieder/mitglieder_node.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022.

IV. Lösungsmöglichkeiten

147

hergehenden Veränderungen der betrieblichen Mitbestimmung bei der Betriebsratsvergütung angemessen berücksichtigen zu können, sollte jedoch die Möglichkeit geschaffen werden, von den strengen Vorgaben des Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzips abzuweichen. Das Grundgehalt der Betriebsratsmitglieder ist dabei weiterhin anhand des Lohnausfallprinzips zu bemessen. Es sollte lediglich eine Öffnungsklausel geschaffen werden, mittels derer durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung die Zahlung einer Betriebsratszulage vereinbart werden kann. Das Gesetz sollte den Maximalbetrag der Zulagenhöhe festschreiben. Im Hinblick auf die steigenden Anforderungen an den Betriebsrat je nach Unternehmensgröße sollten Abweichungen vom Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzip nur in Abhängigkeit von der Zahl der notwendigen Freistellungen, die nach § 38 Abs. 1 BetrVG mit der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer korrespondiert, zulässig sein. Bei einer Betriebsgröße von 500 bis 2.000 Arbeitnehmern (2 bis 4 freigestellte Betriebsratsmitglieder) sollte eine Zulage auf Stufe 1, Zulagen auf Stufe 2 bei einer Betriebsgröße von 2.001 bis 7.000 Arbeitnehmern (5 bis 9 freigestellte Betriebsratsmitglieder) und Zulagen auf Stufe 3 bei einer Betriebsgröße von 7.001 Arbeitnehmern bis 16.000 Arbeitnehmern (entsprechend 10 bis 15 freizustellenden Betriebsratsmitgliedern) gezahlt werden dürfen. Alle Betriebe mit einer Betriebsgröße von 16.001 oder mehr Arbeitnehmern sind der letzten Stufe 4 zuzuordnen. Auf Stufe 1 ist für freigestellte Betriebsratsmitglieder eine Zulage von derzeit bis zu EUR 250,00, auf Stufe 2 in Höhe von bis zu EUR 500,00 und auf Stufe 3 in Höhe von bis zu EUR 750,00 angemessen. Auf der letzten Stufe 4 sollte eine Zulage von EUR 1.000,00 als maximale Obergrenze monatlich zulässig sein. Für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder sind Zulagen jeweils in Höhe von 50 % der genannten Höchstbeträge zulässig. Die Höhe der zulässigen Höchstbeträge ist alle zwei Jahre durch die Mindestlohnkommission zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. 2. Reform des § 119 BetrVG Für einen effektiven Schutz vor unzulässiger Betriebsratsbegünstigung ist von entscheidender Bedeutung, die aufgezeigten Strafbarkeitslücken zu schließen. Dies sollte durch eine Reform des § 119 BetrVG erfolgen. Wenn der Spezialtatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hinreichenden Schutz vor unzulässigen Betriebsratsbegünstigungen bietet, wäre ein Rückgriff auf den Auffangtatbestand der Untreue nach § 266 StGB mit den aufgezeigten Folgeproblemen597 nicht mehr notwendig.

597

Ausführlich zur Untreuestrafbarkeit der Betriebsratsbegünstigung siehe S. 77 ff.

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B. Betriebsratsbegünstigung

Bei der Reform ist zunächst erforderlich, dass der potenzielle Täterkreis des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG um die unzulässig begünstigten Betriebsratsmitglieder erweitert wird.598 Nach derzeitiger Rechtslage wird die Annahme der Begünstigung von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nicht unter Strafe gestellt. Die Annahme der Begünstigung ist keine von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erfasste Tathandlung.599 Darüber hinaus entfällt bei einer bloßen Annahme der Begünstigung aufgrund der Rechtsfigur der notwendigen Teilnahme sogar eine mögliche Teilnahmestrafbarkeit des Betriebsratsmitglieds.600 Effektiver Schutz kann jedoch nur gewährleistet werden, wenn auch der in unzulässiger Weise Begünstigte eine strafrechtliche Verfolgung befürchten muss. Aus diesem Grund sollte auch die Annahme der Begünstigung als strafbare Tathandlung in den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG aufgenommen werden. Eine vergleichbare Regelung findet sich beispielsweise in § 331 StGB über die Strafbarkeit der Vorteilsannahme im Amt. Darüber hinaus schränkt das in § 119 Abs. 2 BetrVG enthaltene Antragserfordernis die Möglichkeit der strafrechtlichen Verfolgung von unzulässigen Betriebsratsbegünstigungen zu sehr ein.601 Nach derzeitiger Rechtslage sind lediglich die an der Betriebsratsbegünstigung Beteiligten oder mit den Begünstigten meist eng verbundenen Gewerkschaften berechtigt, einen Antrag auf Strafverfolgung zu stellen. Insbesondere im Hinblick auf den Schuttzweck des Begünstigungsverbots ist es erforderlich, dass die Arbeitnehmer ebenfalls einen entsprechenden Antrag nach § 119 Abs. 2 BetrVG stellen können.602 Dieses Problem hat auch die derzeitige Bundesregierung erkannt. Im Koalitionsvertrag wurde insofern vorgesehen, § 119 BetrVG zukünftig als Offizialdelikt auszugestalten.603 Eine Ausgestaltung als Offizialdelikt ist allerdings sehr weitgehend. Es ist fraglich, ob bei Ausgestaltung von § 119 BetrVG angesichts der Vielzahl von Betriebsräten in Deutschland eine angemessene Strafverfolgung für jeden Fall der Betriebsratsbegünstigung gewährleistet werden kann. 598

Vgl. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085 f.; siehe auch Byers, NZA 2014, 65, 68. Sparchholz/Trümner, Strafrechtliche Verantwortung von Betriebsratsmitgliedern, S. 14; im Ergebnis auch Schlösser, NStZ 2007, 562, 564; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1086. 600 GK-BetrVG/Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 45; MüKo-StGB/Mosbacher, § 119 BetrVG, Rn. 37; Esser, Die Begünstigung von Mitgliedern des Betriebsrats, S. 172; Pasewaldt, ZIS 2007, 75, 80; Rieble, NZA 2008, 276, 278; Schlösser, NStZ 2007, 562, 564 ff. 601 Fischer, BB 2007, 991, 1001; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1086. 602 Byers, NZA 2014, 65, 69; Cosack, ZRP 2016, 177, 179; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757; Kraatz, wistra 2011, 447, 448; Latzel, wistra 2013, 334, 337; Rieble, CCZ 2008, 121, 125 f.; ders., NZA 2008, 276, 278. 603 Koalitionsvertrag 2021 – 2025 zwischen der Sozialdemokratischen Partei Deutschlands (SPD), Büdnis 90/Die Grünen und den Freien Demokraten (FDP), online abrufbar unter: https://www.spd.de/fileadmin/Dokumente/Koalitionsvertrag/Koalitionsvertrag_2021-2025. pdf, zuletzt abgerufen am 14. 05. 2022; vgl. dazu auch Giese/Schomburg, NJW 2022, 1415, 1417. 599

IV. Lösungsmöglichkeiten

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Insgesamt spricht nichts dagegen, § 119 BetrVG weiterhin als Antragsdelikt auszugestalten, wenngleich der derzeitige Kreis der Antragsberechtigten zu erweitern wäre – insbesondere um eine Antragsberechtigung von dem Betrieb angehörenden Arbeitnehmern. Eine Antragsberechtigung von Arbeitnehmern würde auch dem Schutzzweck von § 119 BetrVG gerecht, der insbesondere die Unabhängigkeit des Betriebsrats sicherstellen und damit die Interessenwahrnehmung auf Arbeitnehmerseite sicherstellen soll. Zum Schutze vor übermäßiger Antragsstellung durch „Querulanten“ oder einzelne verärgerte Arbeitnehmer sollte allerdings auch nicht lediglich ein einzelner Arbeitnehmer die Antragsbefugnis erhalten. In diesem Zusammenhang erscheint ein Rückgriff auf § 14 Abs. 4 BetrVG sinnvoll.604 Danach kann ein Antrag von einem Quorum von mindestens einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, mindestens jedoch drei Wahlberechtigten, gestellt werden. In Betrieben mit in der Regel bis zu zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern genügt die Unterzeichnung durch zwei Wahlberechtigte; in jedem Fall genügt die Unterzeichnung durch fünfzig wahlberechtigte Arbeitnehmer. Diese Grenzwerte sollten auch für eine Antragbefugnis der Arbeitnehmer im Rahmen des § 119 Abs. 2 BetrVG gelten. 3. Reform des § 23 BetrVG Um den Schutz vor unzulässigen Betriebsratsbegünstigungen zu optimieren, ist auch eine Reform des § 23 BetrVG vorzunehmen. Dabei muss die Antragsstellung durch die schutzbedürftigen Arbeitnehmer vereinfacht werden.605 Wie bereits dargestellt, erfordert ein Antrag auf Einleitung des Ausschlussverfahrens nach § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG derzeit die Mitwirkung von mindestens einem Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Diese Schwelle stellt in der Praxis eine unnötig hohe und zu bürokratische Hürde dar. Um für unzulässige Betriebsratsbegünstigungen auch einen effektiven betriebsverfassungsrechtlichen Sanktionsschutz zu gewährleisten, müsste zumindest eine Reduzierung des für einen Antrag durch die Arbeitnehmer erforderlichen Quorums erfolgen.606 In Anlehnung an § 14 Abs. 4 BetrVG ist auch hier ein Antrag auf Einleitung des Ausschlussverfahrens bereits durch ein Quorum von mindestens einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, mindestens jedoch durch drei Wahlberechtigte, zuzulassen.607 In Betrieben mit in der Regel bis zu zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern sollte die Unterzeichnung durch zwei Wahlberechtigte genügen. In jedem Fall ausreichen sollte die Unterzeichnung durch fünfzig wahlberechtigte Arbeitnehmer. 604

Fischer, BB 2007, 991, 1001. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1086. 606 Fischer, BB 2007, 997, 1001; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085. 607 Fischer, BB 2007, 991, 1001.

605

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B. Betriebsratsbegünstigung

4. Weitere Lösungsansätze a) Transparenz Ein weiteres wichtiges Element zur effektiven Bekämpfung unzulässiger Betriebsratsbegünstigungen ist die Transparenz.608 Insbesondere die Arbeitnehmer sollten Einblick in die an Betriebsratsmitglieder gezahlten Vergütungen und die für die Betriebsratsarbeit vom Arbeitgeber übernommenen Kosten nehmen können. Die Betriebsratsmitglieder sind für eine Wiederwahl auf die Stimmen der Arbeitnehmer angewiesen. Sollten die Arbeitnehmer jedoch feststellen, dass den Betriebsratsmitgliedern exorbitante Gehälter oder Zulagen gezahlt werden, wird sie dies regelmäßig von einer Wiederwahl abhalten.609 Transparenz ist somit eine Möglichkeit, unzulässigen Begünstigungen innerbetrieblich vorzubeugen, da zumindest die Hemmschwelle für Betriebsratsmitglieder steigt, Begünstigungen zu fordern oder anzunehmen.610 Nach derzeitigem Stand des Gesetzes ist es dem Arbeitgeber nur unter Beachtung des Grundsatzes vertrauensvoller Zusammenarbeit (§ 2 BetrVG) erlaubt, die Arbeitnehmer über die Kosten der Betriebsratstätigkeit in Kenntnis zu setzen. Zum Schutze der vertrauensvollen Zusammenarbeit ist eine objektive Berichterstattung notwendig.611 Die aufgezeigte Lösung, dass Zulagen an Betriebsratsmitglieder zukünftig nur durch Vereinbarungen in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen möglich sein sollen, würde die Leistungen an Betriebsratsmitglieder zumindest transparenter gestalten. Arbeitnehmer könnten durch Einsichtnahme des Tarifvertrags oder der entsprechenden Betriebsvereinbarung die Höhe der gezahlten Betriebsratszulagen erfahren. Vollständige Transparenz würde dadurch allerdings noch nicht geschaffen, da nicht das gesamte nach dem Lohnausfallprinzip ermittelte Gehalt, sondern lediglich die vereinbarten Zulagen offengelegt würden. Den bedeutenderen Anteil der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern bildet das nach dem Lohnausfallprinzip ermittelte Gehalt, an dessen Offenlegung Arbeitnehmer ein bedeutendes Interesse haben. Dieses Interesse ist in Anbetracht der erforderlichen Unabhängigkeit des Betriebsrats auch schutzwürdig. 608 Vgl. Fischer, NZA 2014, 71; Fischer, NZA 2007, 484, 485; Franzen, Professionalisierung der Betriebsratsarbeit, S. 55, S. 65; Happe, Die persönliche Rechtsstellung von Betriebsräten, S. 176; kritisch Lausberg, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unzulässigen Begünstigung, S. 430; Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 371 f.; Offenlegung auf freiwilliger Basis bereits bei BASF und Daimler, vgl. „Betriebsräte sollen fair bezahlt werden“, in: Hans-Boecker-Stiftung, Magazin Mitbestimmung 03/2018, online abrufbar unter: https://www.boeckler.de/de/magazin-mitbestimmung-2744-betriebsraete-sollen-fair-bezahltwerden-5969.htm, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 609 Vgl. Fischer, NZA 2014, 71; Fischer, NZA 2007, 484, 485. 610 Happe, Die persönliche Rechtsstellung von Betriebsräten, S. 176. 611 BAG, 19. 07. 1995 – 7 ABR 60/94, AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 25; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 6.

IV. Lösungsmöglichkeiten

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Die Offenlegung sämtlicher Zahlungen an Betriebsratsmitglieder, insbesondere deren Vergütung, könnte allerdings unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten problematisch sein. Um die persönlichen Interessen der Betriebsratsmitglieder so weit wie möglich zu schützen, andererseits aber dem schutzwürdigen Informationsinteresse der Arbeitnehmer nachzukommen, würde sich als Mittelweg anbieten, eine Veröffentlichung der Gesamtvergütung aller Betriebsratsmitglieder vorzusehen. Wenn der Arbeitgeber lediglich verpflichtet ist, die Gesamtvergütung aller Betriebsratsmitglieder offenzulegen, können Arbeitnehmer daraus die individuelle Vergütung Einzelner nicht ablesen. Gleichzeitig könnten sich die Arbeitnehmer ein Bild davon machen, wie hoch die Vergütungen der Betriebsratsmitglieder durchschnittlich ausfallen. Sofern die Arbeitnehmer darauf basierend den Eindruck erlangen, dass exzessive Betriebsratsvergütungen gezahlt werden, welche die Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder gegenüber dem Arbeitgeber in Frage stellen könnten, haben die Arbeitnehmer spätestens bei der nächsten Betriebsratswahl die Möglichkeit, entsprechend zu reagieren.612 Die Offenlegung der Betriebsratsvergütungen würde demzufolge zur Selbstregulation angemessener Vergütungen für Betriebsratsmitglieder beitragen, da diese in der Regel ein erhebliches Interesse an einer Wiederwahl haben. Möglich wäre, sich bei der gesetzlichen Implementierung der Transparenz von Betriebsratsvergütungen an der Regelung des § 285 Nr. 9 a) HGB zu orientieren, wonach börsennotierte Aktiengesellschaften bereits seit dem Geschäftsjahr 2006 verpflichtet sind, die Vorstandsvergütungen im Anhang des Jahresabschlusses individualisiert offenzulegen. Der Einwand von Schlamp, die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern sei nicht mit der Vorstandsvergütung vergleichbar, überzeugt als Gegenargument für eine entsprechende Orientierung an § 285 Nr. 9 a) HGB an dieser Stelle nicht.613 Schlamp zufolge sei die Interessenlage eine andere, da für die Bestimmung der Betriebsratsvergütung gesetzliche Vorschriften bestünden, wohingegen die Vorstandsvergütung gänzlich frei und ohne gesetzliche Vorgaben individualvertraglich zu bestimmen sei.614 Zwar ist zutreffend, dass die Bestimmung der Betriebsratsvergütung grundsätzlich im Rahmen der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften des § 37 BetrVG erfolgt. Wie allerdings bereits ausführlich dargelegt, bietet insbesondere die Bestimmung der Vergleichsgruppe anhand einer Nachzeichnung der hypothetischen Karriere eines Betriebsratsmitglieds ein Einfallstor für eine zu hohe Betriebsratsvergütung. Angesichts dessen war selbst im aktuellen UntreueProzess betreffend die Volkswagen AG vor dem Landgericht Braunschweig streitig, ob das BetrVG überhaupt verbindliche und hinreichend präzise Regelungen zur

612

Vgl. Fischer, NZA 2014, 71; Fischer, NZA 2007, 484, 485. Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 371 f. 614 Schlamp, Vergütung von Betriebsräten, S. 371 f. 613

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B. Betriebsratsbegünstigung

Gehaltsbestimmung bei Belegschaftsvertretern vorsieht.615 Anders als bei Vorstandsmitgliedern spricht für die Offenlegung der Vergütungen von Betriebsratsmitgliedern zudem, dass sich Arbeitnehmer den Entscheidungen des für sie zuständigen Betriebsrats nicht entziehen können und daher ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder haben (fremdbestimmtes System). Selbstverständlich kann Transparenz allein nicht vor jeder unzulässigen Begünstigung schützen. Arbeitgeber und Betriebsrat könnten geheime Zahlungen vereinbaren und nur Leistungen im zulässigen Rahmen offenlegen. Dennoch ist eine transparente Gestaltung der Betriebsratsvergütung gemeinsam mit den anderen hier aufgezeigten Lösungsvorschlägen ein entscheidender Baustein für eine effektive Bekämpfung unzulässiger Betriebsratsbegünstigungen. b) Kostentragung durch Arbeitnehmer Eine weitere Möglichkeit wäre, die Kostentragung für sämtliche Betriebsratsarbeit auf die Arbeitnehmer zu übertragen. Dadurch erhielte der Aspekt der gewünschten Wiederwahl für Betriebsratsmitglieder einen noch größeren Stellenwert. Wenn Arbeitnehmer die Kosten für die Betriebsratsarbeit selbst übernehmen müssten und entsprechende Posten auf ihren Gehaltsabrechnungen sichtbar wären, würde dies in der Regel dazu führen, dass der Betriebsrat sich bemühen würde, seine Kosten so gering wie möglich zu halten. Möglich wäre dies durch die Einrichtung eines „Betriebsratsfonds“, der – zumindest teilweise – durch die Arbeitnehmer finanziert werden könnte. Dabei könnte man sich an einem ähnlichen, in Österreich bereits bestehenden Modell orientieren.616 In Österreich hat der Betriebsrat nach § 73 Arbeitsverfassungsgesetz Österreich („ArbVG Österreich“) die Möglichkeit, zur Deckung seiner Kosten sowie zur Errichtung und Erhaltung von Wohlfahrtseinrichtungen oder Finanzierung von Wohlfahrtsmaßnahmen zugunsten der Belegschaft von den Arbeitnehmern eine Umlage von maximal einem halben Prozent ihres Bruttoarbeitsengelts zu erheben (§ 73 Abs. 1 ArbVG Österreich). Die Einführung und Höhe der Beriebsratsumlage beschließt gemäß § 73 Abs. 2 ArbVG Österreich auf Antrag des Betriebsrats die Betriebsversammlung. Die Umlage wird vom Arbeitgeber einbehalten, bei jeder Lohn(Gehalts)auszahlung an den „Betriebsratsfonds“ abgeführt (§ 73 Abs. 3 ArbVG Österreich) und als solcher in der monatlichen Gehaltsabrechnung kenntlich gemacht. Die Verwaltung des Betriebsratsfonds obliegt nach § 74 ArbVG Österreich dem Betriebsrat selbst. Zur Überprüfung der Verwaltung und Gebarung hat die 615

LG Braunschweig, 28. 09. 2021 – 16 KLs 85/19; mit Kritik Annuß, NZA 2022, 247; Baade/Reiserer, DStR 2022, 155, 161. 616 Georgi, Das Ehrenamtsprinzip in der Betriebsverfassung, S. 145 ff.; Fischer, BB 2007, 997, 1000.

IV. Lösungsmöglichkeiten

153

Betriebsversammlung zwei Rechnungsprüfer zu wählen (§ 75 Abs. 1 ArbVG Österreich).617 Die Einsatzmöglichkeiten des Betriebsratsfonds sind in Österreich jedoch begrenzt. Aus dem Betriebsratsfonds dürfen lediglich Ausgaben finanziert werden, die nicht bereits der Arbeitgeber als Sachaufwand zu ersetzen hat und die mit der ordnungsgemäßen Geschäftsführung des Betriebsrates verbunden sind. Der Betriebsratsfonds ist also zusätzlich zur allgemeinen Kostentragungspflicht des Arbeitgebers – ähnlich wie in Deutschland nach § 40 BetrVG – eingerichtet.618 Grundsätzlich käme die Einrichtung eines solchen zusätzlichen Betriebsratsfonds auch in Deutschland in Betracht. Dies würde jedoch die Abschaffung des Umlageverbots (§ 41 BetrVG) erforderlich machen.619 Nach derzeitiger Rechtslage verbietet § 41 BetrVG eine Kostenumlage der Betriebsratstätigkeit auf die Arbeitnehmer. Die Kosten der Betriebsratsarbeit hat in Deutschland ausschließlich gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG der Arbeitgeber zu zahlen. Ziel des in § 41 BetrVG enthaltenen Umlageverbots ist in erster Linie der Schutz der Unabhängigkeit des Betriebsrats.620 Daneben schützt § 41 BetrVG das Vermögen der Arbeitnehmer.621 Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt es sich bei § 41 BetrVG um ein Schutzgesetz zu Gunsten des Betriebsrats.622 Das in § 41 BetrVG geregelte Umlageverbot ist zwingendes Recht und damit unabdingbar.623 Besonders im Hinblick auf den Schutz des Arbeitnehmervermögens wäre eine Abschaffung des Umlageverbots abseits der Unabdingbarkeit auch nicht zu befürworten. Es wäre nicht der richtige Weg, Arbeitgeber, die bisher gegen das gesetzliche Verbot der Betriebsratsbegünstigung verstoßen haben, für diese Verstöße zu „belohnen“, indem man die Kostentragung für die Betriebsratstätigkeit (zum Teil) auf die Arbeitnehmer abwälzt. Es bestehen hinreichend andere Möglichkeiten, durch zum Teil nur kleine Gesetzesänderungen einen umfassenderen Schutz vor unzulässigen Begünstigungen auch unter Beibehaltung der Kostentragungspflicht durch den Arbeitgeber zu erreichen. Davon abgesehen würde ein lediglich zusätzlich zur allgemeinen Kostentragungspflicht des Arbeitgebers eingerichteter Betriebsratsfonds nach österreichischem Beispiel keinen effektiveren Schutz vor unzulässiger Begünstigung, die in erster Linie von Seiten des Arbeitgebers zu erwarten ist, bieten. Ein Betriebsratsfonds 617

Georgi, Das Ehrenamtsprinzip in der Betriebsverfassung, S. 145, 146. Richardi/Thüsing, § 41 BetrVG, Rn. 1; Georgi, Das Ehrenamtsprinzip in der Betriebsverfassung, S. 159. 619 Zum Konflikt zwischen § 41 BetrVG und dem österreichischen Kontrastmodell vgl. Richardi/Thüsing, § 41 BetrVG, Rn. 1. 620 BAG, 14. 08. 2002 – 7 ABR 29/01, AP BetrVG 1972 § 41 Nr. 2; ErfK-ArbR/Koch, § 41 BetrVG, Rn. 1; Richardi/Thüsing, § 41 BetrVG, Rn. 1. 621 BAG, 14. 08. 2002 – 7 ABR 29/01, AP BetrVG 1972 § 41 Nr. 2. 622 BAG, 14. 08. 2002 – 7 ABR 29/01, AP BetrVG 1972 § 41 Nr. 2. 623 Fitting, § 41 BetrVG, Rn. 1. 618

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B. Betriebsratsbegünstigung

kann nur dann zu einer verbesserten Haushaltspolitik des Betriebsrats führen, wenn sämtliche und nicht nur zusätzliche Ausgaben – insbesondere auch die Betriebsratsvergütung – durch diesen finanziert werden müssten und ansonsten eine persönliche Zuschusspflicht der Betriebsratsmitglieder bestehen würde. c) Anlehnung an § 113 AktG In Betracht zu ziehen ist auch die Möglichkeit, die Betriebsratsvergütung in Anlehnung an die Vergütung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat (§ 113 AktG) neu zu gestalten.624 Nach § 113 Abs. 1 AktG kann den Aufsichtsratsmitgliedern – unabhängig davon, ob Arbeitnehmer- oder Arbeitgebervertreter – für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. Die Vergütung kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. Eine Einschränkung nimmt § 113 Abs. 1 Satz 3 AktG lediglich dahingehend vor, dass die Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen muss. Für Arbeitnehmervertreter ist dabei insbesondere auch zu beachten, dass diese nach § 9 DrittelbG bzw. § 26 MitbestG, – abhängig von deren Anwendungsbereich – ähnlich wie Betriebsratsmitglieder, weder bevorzugt noch benachteiligt werden dürfen. Eine uneingeschränkte Übertragung der Grundsätze zur Vergütung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat auf Betriebsratsmitglieder ist jedoch nicht möglich. Dies beruht insbesondere auf den strukturellen Unterschieden zwischen Betriebsrat und Aufsichtsrat.625 Zunächst sind Betriebsratsmitglieder nach § 38 BetrVG für notwendige Betriebsratstätigkeiten von ihrer eigentlichen Arbeitspflicht unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen. Ein solcher Freistellungs- und Entgeltfortzahlungsanspruch besteht dagegen für Aufsichtsratsmitglieder nicht. Zwar ist in der Literatur zum Teil umstritten, ob beispielsweise durch die analoge Anwendung der Vorschriften des § 38 BetrVG ein solcher Anspruch hergeleitet werden kann.626 Im Ergebnis ist dies jedoch abzulehnen.627 Der Gesetzgeber hat sich bewusst dazu entschieden, keine Freistellungsregelung entsprechend der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften auch im AktG zu integrieren. Die Regelungslücke ist daher nicht planwidrig und eine Analogie ausgeschlossen. 624

Uffmann, ZfA 2018, 225 m. w. N.; Fischer, NZA 2007, 484, 489; Joussen, RdA 2018, 193, 199. 625 Vgl. dazu ausführlich Uffmann, ZfA 2018, 225 m. w. N.; Fischer, NZA 2007, 484, 489; Joussen, RdA 2018, 193, 199. 626 Ausführlich Schönhöft/Oelze, NZA 2016, 145 m. w. N. 627 Vgl. mit gleichem Ergebnis ausführlich Schönhöft/Oelze, NZA 2016, 145, 146 ff.

V. Gesetzesvorschlag

155

Aus dem fehlenden Freistellungs- und Entgeltfortzahlungsanspruch für Aufsichtsratsmitglieder folgt, dass die Arbeitnehmervertreter während ihrer Aufsichtsratstätigkeit keine Vergütung erhalten. Darüber hinaus ist es möglich, dass sie durch das Fernbleiben von ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit ihre regelmäßig geschuldete Arbeitszeit nicht einhalten können (Minusstunden). Es ist daher angemessen, dass Arbeitnehmervertreter für ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat eine angemessene Entschädigung in Form einer Vergütung erhalten, welche die entstehenden Nachteile ausgleicht. Für Betriebsratsmitglieder ist eine solche Entschädigung indes nicht erforderlich, da ihnen – bei rechtskonformer Anwendung der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften – ohnehin keine finanziellen oder sonstigen Nachteile drohen.628 Die Aufsichtsratsvergütung verfolgt somit eine Zielsetzung, die bereits durch die betriebsverfassungsrechtlichen Grundprinzipien wie Lohnausfall- und Ehrenamtsprinzip, Freistellung von der vertraglich geschuldeten Tätigkeit sowie das Benachteiligungsverbot kompensiert wird.629 Eine Übertragung der Vorschriften zur Aufsichtsratsvergütung auch auf Betriebsratsmitglieder würde dementsprechend zu einer Begünstigung führen, die durch § 78 Satz 2 BetrVG und das Ehrenamtsprinzip ausdrücklich verboten ist. Im Ergebnis handelt es sich beim Betriebsratsamt um ein unentgeltliches Ehrenamt, wohingegen das Aufsichtsratsmandat grundsätzlich als professionelles und bezahltes Amt ausgestaltet ist.630

V. Gesetzesvorschlag Aufgrund der vorstehenden Ergebnisse sollten folgende Gesetzesänderungen vorgenommen werden: 1. Reform des § 37 BetrVG Zwischen § 37 Abs. 3 und Abs. 4 BetrVG in seiner derzeitigen Fassung sollten folgende neue Absätze 4 und 5 eingefügt werden, wobei die folgenden Absätze bestehen bleiben und sich nur deren Nummerierung nach hinten verschiebt: Betriebsverfassungsgesetz § 37 Ehrenamtliche Tätigkeit, Arbeitsversäumnis […] (4) In Betrieben mit nach § 38 Abs. 1 mindestens 2 freizustellenden Betriebsratsmitgliedern kann abweichend von Abs. 1 durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung die Zahlung 628

Joussen, RdA 2018, 193, 199; Rieble, AG 2016, 315, 316 f.; Uffmann, ZfA 2018, 225. Joussen, RdA 2018, 193, 199; Rieble, AG 2016, 315, 316 f. 630 Joussen, RdA 2018, 193, 199; Rieble, AG 2016, 315, 316 f.

629

156

B. Betriebsratsbegünstigung

einer monatlichen Zulage für die Betriebsratstätigkeit vereinbart werden. Die maximal zulässige monatliche Zulage beträgt in Betrieben mit nach § 38 Abs. 1 mindestens 2 5 10 15

freizustellenden Betriebsratsmitgliedern freizustellenden Betriebsratsmitgliedern freizustellenden Betriebsratsmitgliedern freizustellenden Betriebsratsmitgliedern

EUR 250,00 EUR 500,00 EUR 750,00 EUR 1.000,00

monatlich für jedes freigestellte Betriebsratsmitglied. Nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder haben Anspruch auf die Hälfte der für freigestellte Betriebsratsmitglieder vereinbarten Zulage. (5) Über die Anpassung der in Absatz 4 festgelegten maximal zulässigen Zulagen beschließt die Mindestlohnkommission. Die Überprüfung erfolgt alle zwei Jahre jeweils zeitgleich mit der Entscheidung der Mindestlohnkommission über die Mindestlohnanpassung. Für den Beschluss der Mindestlohnkommission gelten die Vorschriften der §§ 4 ff. des Mindestlohngesetzes entsprechend. (6) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, zum jeweiligen Ende des Geschäftsjahres den Gesamtbetrag der den Mitgliedern des Betriebsrates für die Tätigkeit im Geschäftsjahr gewährten Gesamtbezüge (Gehälter, Gewinnbeteiligungen, Bezugsrechte und sonstige aktienbasierte Vergütungen, Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und Nebenleistungen jeder Art) betriebsintern bekanntzumachen. In die Gesamtbezüge sind auch Bezüge einzurechnen, die nicht ausgezahlt, sondern in Ansprüche anderer Art umgewandelt oder zur Erhöhung anderer Ansprüche verwendet werden. Bezugsrechte und sonstige aktienbasierte Vergütungen sind mit ihrer Anzahl und dem beizulegenden Zeitwert zum Zeitpunkt ihrer Gewährung anzugeben; spätere Wertveränderungen, die auf einer Änderung der Ausübungsbedingungen beruhen, sind zu berücksichtigen. […]

2. Reform des § 23 BetrVG Zur Erleichterung der Antragsbefugnis in § 23 Abs. 1 BetrVG ist die folgende neue Formulierung aufzunehmen: Betriebsverfassungsgesetz § 23 Verletzung gesetzlicher Pflichten (1) Mindestens ein Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer, mindestens jedoch drei Wahlberechtigte, der Arbeitgeber oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft können beim Arbeitsgericht den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder die Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen. In Betrieben mit in der Regel bis zu zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern genügt die Antragsstellung durch zwei Wahlberechtigte; in jedem Fall genügt die Antragsstellung durch fünfzig wahlberechtigte Arbeitnehmer. Der Ausschluss eines Mitglieds kann auch vom Betriebsrat beantragt werden. […]

VI. Ergebnis zu Teil 1

157

3. Reform des § 119 BetrVG § 119 BetrVG sollte wie folgt neu gefasst werden: Betriebsverfassungsgesetz § 119 Straftaten gegen Betriebsverfassungsorgane und ihre Mitglieder (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer […] 3. ein Mitglied oder ein Ersatzmitglied des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Konzern-Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, der in § 3 Abs. 1 bezeichneten Vertretungen der Arbeitnehmer, der Einigungsstelle, der in § 76 Abs. 8 bezeichneten Schlichtungsstelle, der in § 86 bezeichneten betrieblichen Beschwerdestelle oder des Wirtschaftsausschusses um seiner Tätigkeit willen oder eine Auskunftsperson nach § 80 Absatz 2 Satz 4 um ihrer Tätigkeit willen benachteiligt oder begünstigt. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Mitglied oder Ersatzmitglied einer der in Abs. 1 bezeichneten Stellen um seiner Tätigkeit willen eine Begünstigung für sich oder einen vorbezeichneten Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. (3) Die Tat wird nur auf Antrag des Betriebsrats, des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, einer der in § 3 Abs. 1 bezeichneten Vertretungen der Arbeitnehmer, des Wahlvorstands, des Unternehmers, einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft oder eines Zwanzigstels der wahlberechtigten Arbeitnehmer, mindestens jedoch drei Wahlberechtigten, verfolgt. In Betrieben mit in der Regel bis zu zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern genügt die Antragstellung durch zwei Wahlberechtigte; in jedem Fall genügt die Antragstellung durch fünfzig wahlberechtigte Arbeitnehmer.

VI. Ergebnis zu Teil 1 Das Betriebsratsamt ist ein unentgeltliches Ehrenamt (§ 37 Abs. 1 BetrVG). Für die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern hält das BetrVG in § 37 BetrVG strenge Vorgaben bereit. § 78 Satz 2 BetrVG schreibt – korrespondierend zum Ehrenamtsprinzip – ausdrücklich vor, dass Betriebsratsmitglieder wegen ihres Amtes weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen. Dieses Verbot ist streng und nicht abdingbar. Das BetrVG selbst kennt allerdings sowohl legitime als auch illegitime Erscheinungsformen der Begünstigung. Eine illegitime Begünstigung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG ist „jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht.“631 Daraus folgt, dass eine unzulässige Begünstigung in der Regel vorliegt, wenn dem Betriebsratsmitglied ein Vorteil zufließt, auf den es eigentlich keinen Anspruch 631

BAG, 21. 03. 2018 – 7 AZR 590/16, NZA 2018, 1019, Rn. 16.

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B. Betriebsratsbegünstigung

gehabt hätte. Es ist also bei jeder Leistung zu fragen, ob diese auf einem Anspruch – gleich welcher Art – beruht. Fehlt es an einem zugrundeliegenden Anspruch, ist von einer illegitimen Begünstigung auszugehen, die gegen § 78 Satz 2 BetrVG verstößt. Als Anspruchsgrundlagen kommen dabei insbesondere, aber nicht abschließend, die Vergütungsvorschriften des § 37 BetrVG sowie der Kostenerstattungsanspruch nach § 40 BetrVG in Betracht. Betriebsratsmitglieder sind für ihre Betriebsratstätigkeit grundsätzlich von der Arbeit unter Entgeltfortzahlung freizustellen, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich und angemessen ist (§ 37 Abs. 2, Abs. 3 BetrVG). Die Ermittlung der den Betriebsratsmitgliedern zustehenden Vergütung hat in zwei Schritten zu erfolgen. Auf der ersten Stufe ist anhand des Lohnausfallprinzips zu ermitteln, welches Gehalt das Betriebsratsmitglied erhalten hätte, wenn es – ohne Amtsübernahme – auf seiner bisherigen Position weiter gearbeitet hätte.632 Sodann ist auf der zweiten Stufe gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG danach zu fragen, ob die nach dem Lohnausfallprinzip ermittelte Vergütung möglicherweise angepasst werden muss. Dazu ist anhand einer Vergleichsgruppe hypothetisch zu ermitteln, welche Entwicklung das Betriebsratsmitglied betriebsüblicherweise genommen hätte, wenn es das Betriebsratsamt nicht übernommen hätte. Die Vergleichsgruppenbildung sollte zunächst im Zeitpunkt der Amtsübernahme erfolgen und sodann regelmäßig überprüft und gegebenenfalls angepasst werden. Insbesondere ist zu empfehlen, aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten (§ 78 Satz 2 BetrVG) die Vergleichsgruppe im Zeitpunkt der erstmaligen kompletten Freistellung des Betriebsratsmitglieds nochmals zu überprüfen.633 Nach § 40 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber grundsätzlich sämtliche Kosten der Betriebsratstätigkeit zu tragen, sofern diese erforderlich und angemessen sind. Wichtig ist, dass sich aus der in § 78 Satz 2 BetrVG geforderten Gleichbehandlung der Betriebsratsmitglieder basierend auf der Betriebsüblichkeit auch ein Kostenerstattungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber ergeben kann, der über die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 BetrVG hinausgeht.634 Die Regelungen zur Betriebsratsvergütung sind streng. Abweichende Regelungen sind nicht zulässig. Insbesondere in großen Unternehmen sind die bestehenden Regelungen aufgrund des wirtschaftlichen Wandels und der damit korrespondierenden steigenden Ansprüche an Betriebsratsmitglieder zu unflexibel und nicht mehr zeitgemäß.635 632 St. Rspr., vgl. BAG, 13. 07. 1994 – 7 AZR 477/93, NZA 1995, 558; 28. 05. 2014 – 7 AZR 404/12, NZA 2015, 564, 566; 29. 04. 2015 – 7 AZR 123/13, NZA 2015, 1328, jeweils m. w. N.; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 38. 633 Vgl. BAG, 17. 05. 1977 – 1 AZR 458/74, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 28; 18. 01. 2017 – 7 AZR 205/15, NZA 2017, 935; ausführlich Thüsing/Denzer, BB 2020, 1460 f. 634 Vgl. zur Gleichbehandlung bei Betriebsüblichkeit ErfK-ArbR/Kania, § 37 BetrVG, Rn. 6; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 14. 635 Byers, NZA 2014, 65, 70; Fischer, NZA 2014, 71, 72.

VI. Ergebnis zu Teil 1

159

Es ist daher im Ergebnis zu empfehlen, eine Betriebsratszulage einzuführen – abhängig von der Betriebsgröße, gemessen an der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach dem BetrVG. Dabei sollte der Gesetzgeber es den Arbeitgebern überlassen, eine Betriebsratszulage mittels Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag einzuführen. Um die Unabhängigkeit des Betriebsrats nicht zu gefährden, sollten die zulässigen Obergrenzen einer solchen Zulage gesetzlich festgelegt werden. Die festgelegten Obergrenzen sollten in regelmäßigen Abständen überprüft werden. Dazu bietet sich an, die Überprüfung auf die bereits eingerichtete Mindestlohnkommission zu übertragen.636 Um den Korruptionsschutz weiter zu stärken, sollten Arbeitgeber die Betriebsratsvergütungen betriebsintern offenlegen müssen. Zum Schutze der persönlichen Daten der Betriebsratsmitglieder ist es dabei allerdings ausreichend, den Gesamtbetrag aller Betriebsratsvergütungen offenzulegen, um den Arbeitnehmer zu ermöglichen, die Vergütungen auf Angemessenheit und Exzesse zu überprüfen. Angesichts des Interesses der Betriebsratsmitglieder einer Wiederwahl kann dadurch die Selbstregulation zum Zwecke des Korruptionsschutzes genutzt werden. Nach derzeitiger Rechtslage drohen bei einer Betriebsratsbegünstigung in erster Linie steuerrechtliche Folgen. Zahlungen, die gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verstoßen, dürfen nicht als Betriebsausgaben in Abzug gebracht werden.637 Wird dem zuwider dennoch ein Betriebsausgabenabzug vorgenommen, droht den Handelnden auf Arbeitgeberseite eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO. Dagegen scheidet eine Strafbarkeit der Betriebsratsbegünstigung wegen Untreue nach § 266 StGB regelmäßig aus, zumindest wenn man den berechtigten Erwartungen folgt, dass der BGH den vermögensschützenden Charakter des § 119 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. §§ 37, 78 Satz 2 BetrVG im Entscheidungsfall verneinen dürfte.638 Auch § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG weist in seiner derzeitigen Fassung erhebliche praktische Schwächen auf, sodass zum effektiven Schutz vor Betriebsratsbegünstigungen eine Reform des Straftatbestandes zu empfehlen ist. Problematisch an der derzeitigen Fassung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist in erster Linie die Begrenzung des Kreises der Antragsberechtigten auf diejenigen, die notwendig an der Begünstigung beteiligt sind. Der Kreis der Antragsberechtigten sollte um ein Quorum der Arbeitnehmer erweitert werden, damit effektiverer Korruptionsschutz gewährleistet werden kann.639 636

Vgl. auch Happe, Die persönliche Rechtsstellung von Betriebsräten, S. 178 f. BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NStZ 2011, 37, Rn. 50, 51; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 754, 757; Rieble, NZA 2008, 276, 278; ders., BB 2009, 1612, 1619. 638 BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, Rn. 39; mit Verweis auf GK-BetrVG/ Oetker, § 119 BetrVG, Rn. 6. 639 Byers, NZA 2014, 65, 69; Cosack, ZRP 2016, 177, 179; Dzida/Mehrens, NZA 2013, 753, 757; Kraatz, wistra 2011, 447, 448; Latzel, wistra 2013, 334, 337; Rieble, CCZ 2008, 121, 125 f.; ders., NZA 2008, 276, 278. 637

160

B. Betriebsratsbegünstigung

Nach dem derzeitigen Stand des Gesetzes sind Betriebsratsmitglieder zudem selbst keine tauglichen Täter des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG.640 Sie können sich lediglich wegen Anstiftung oder Beihilfe strafbar machen. Die Teilnahmestrafbarkeit ist wiederum begrenzt durch die Rechtsfigur der sog. notwendigen Teilnahme und erfordert daher einen über die bloße Annahme der Begünstigung hinausgehenden Tatbeitrag.641 Um die Effektivität des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu stärken, sollten auch Betriebsratsmitglieder selbst taugliche Täter des Straftatbestandes der Betriebsratsbegünstigung sein. Zur Abrundung des notwendigen Korruptionsschutzes ist darüber hinaus eine Lockerung der Antragsbefugnis für betriebsverfassungsrechtliche Sanktionen nach § 23 BetrVG einzuführen. Die bisherigen Anforderungen an das notwendige Quorum der antragsstellenden Arbeitnehmer stellt eine zu hohe Hürde dar.

640

Vgl. Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080, 1085 f.; siehe auch Byers, NZA 2014, 65, 68. NK-StGB/Puppe, § 29 StGB, Rn. 86; Schönke/Schröder/Heine/Weißer, § 25 StGB, Rn. 41. 641

C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten Neben der Betriebsratsbegünstigung erscheint auch die Einflussnahme auf Gewerkschaften, deren Angestellte oder Beauftragte für Arbeitgeber äußerst attraktiv.1 Gewerkschaften und damit auch Gewerkschaftsvertreter, deren Angestellte und Beauftragte, haben in Deutschland einen hohen Einfluss auf Unternehmen, insbesondere durch die Gestaltung der tarifpolitischen Landschaft. In vielen Branchen, bekanntermaßen u. a. in der chemischen Industrie, der Metallindustrie, der Energiewirtschaft und im öffentlichen Dienst, werden die Arbeitsbeziehungen in Deutschland weitestgehend von Tarifverträgen bestimmt. Auch wenn die Tarifbindung in Deutschland in den letzten Jahren insgesamt gesunken ist,2 lag nach Angaben des statistischen Bundesamtes der Anteil der Arbeitnehmer, die in tarifgebundenen Betrieben beschäftigt waren, im Jahr 2014 bei insgesamt 46 %. In Unternehmen mit 1.000 und mehr Arbeitnehmern waren im Jahr 2014 sogar 82 % aller Arbeitnehmer tarifgebunden.3 Tarifbindung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass der Betrieb, in welchem die Arbeitnehmer beschäftigt waren, entweder einem Branchen- (41 %) oder Firmentarifvertrag (4 %) unterlag.4 Aus diesem Grund sind Fälle der Gewerkschaftsbegünstigung in der Praxis keine Seltenheit. Im Gegensatz zu den Regelungen des BetrVG anlässlich der Betriebsratsbegünstigung enthält das deutsche Recht allerdings keine Regelungen zur Begünstigung von oder Vorteilsgewährung an Gewerkschaften oder deren Vertreter.5 Insbesondere das TVG, in welchem entsprechende Regelungen zu erwarten wären, schweigt gänzlich zu diesem Themenkomplex. Darin liegt ein entscheidender Grund dafür, dass die Gewährung von Vorteilen an Gewerkschaften und deren Funktionäre nur selten öffentlich bekannt wird.6 Die Dunkelziffer dürfte hier weitaus größer sein als bei der Betriebsratsbegünstigung, obwohl selbst von dieser aus den in Teil 1 1

Kloster, rescriptum 2013/1, S. 54. Zur Entwicklung der Mitgliederzahlen der DGB-Gewerkschaften von 2001 – 2018 siehe Preis/Greiner, § 84, Rn. 218. 3 Verdienststrukturerhebung des statistischen Bundesamtes aus dem Jahr 2014, online abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Themen/Arbeit/Verdienste/Tarifverdienste-Tarifbin dung/Tabellen/tarifbindung-arbeitnehmer-leistungsgruppe.html;jsessionid=078B8593DEAA64 F48C5FFCB7324AA437.internet712. 4 Pressemitteilung des statistischen Bundesamtes Nr. 383 vom 25. 10. 2016, online abrufbar unter: https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2016/10/PD16_383_622.html. 5 Rieble, BB 2009, 1016, 1019. 6 Rieble, CCZ 2008, 121. 2

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

dieser Dissertation aufgezeigten Gründen die Öffentlichkeit nur in den seltensten Fällen Kenntnis erlangt. Der nachfolgende zweite Teil dieser Dissertation untersucht die Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten. Dabei wird wiederum zunächst auf die für das Verständnis notwendigen Grundlagen sowie Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung eingegangen. Im Anschluss daran werden die möglichen Rechtsfolgen einer unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung erläutert. Abschließend werden die gefundenen Ergebnisse kritisch hinterfragt und – falls notwendig – Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt.

I. Koalitionsbegriff und Tariffähigkeit Nicht jede Arbeitnehmervereinigung ist gleichzeitig auch eine Gewerkschaft. Voraussetzung für die Anerkennung als Gewerkschaft ist die Tariffähigkeit. In der Rechtsprechung und Literatur „bestand bis 1933 und besteht auch weiterhin Einigkeit darüber, da[ss] die Tariffähigkeit nicht jeder beliebigen Vereinigung zukommt, die sich zum Zweck setzt, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern.“7 Der Rechtsprechung des BVerfG zufolge wird „mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit […] nicht zugleich die Tariffähigkeit jeder beliebig gestalteten Vereinigung zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen garantiert. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet jedoch die Institution eines gesetzlich geregelten und geschützten Tarifvertragssystems, dessen Partner frei gebildete Koalitionen sein müssen.“8 § 2 Abs. 1 TVG bestimmt im Einklang damit, dass Tarifvertragsparteien ausschließlich Gewerkschaften, einzelne Arbeitgeber sowie Vereinigungen von Arbeitgebern sein können. Um zum Abschluss von verbindlichen Tarifverträgen berechtigt zu sein, müssen Arbeitnehmervereinigungen „Koalitionen“ im Sinne von Art. 9 GG sein. Nur dann sind sie als Gewerkschaft tariffähig. Die in Art. 9 Abs. 3 GG enthaltene Koalitionsfreiheit ist ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht. Aus diesem Grund kann ein Eingriff in die Koalitionsfreiheit nur zur Wahrung verfassungsrechtlich geschützter Güter zulässig sein (verfassungsunmittelbare Schranken).9

7

BVerfG, 06. 05. 1964 – 1 BvR 79/62, BVerfGE 18, 18, 28 = NJW 1964, 1267. BVerfG, 18. 11. 1954 – 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96, 106 f. = NJW 1954, 1881. 9 BVerfG, 10. 01. 1995 – 1 BvF 1/90, 1 BvR 342, 348/90, BVerfGE 92, 26, 59; ErfK-ArbR/ Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 12 ff., 87; NK-ArbR/Hensche, Art. 9 GG, Rn. 64; Löwisch/Rieble, Grundl., Rn. 140. 8

I. Koalitionsbegriff und Tariffähigkeit

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1. Koalitionsbegriff In der Rechtsprechung und Literatur besteht weitgehend Einigkeit über den Koalitionsbegriff.10 Koalitionen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG sind Vereinigungen zur Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen.11 Voraussetzung einer Koalition ist der freiwillige Zusammenschluss zur Vereinigung, der auf einem privatrechtlichen Vertrag beruht.12 Überdies wird verlangt, dass die Vereinigungen ihre Entscheidungen selbst und eigenverantwortlich sowie grundsätzlich frei von staatlicher Einflussnahme treffen.13 a) Gegnerfreiheit und Gegnerunabhängigkeit Wichtigste Bestandteile der Unabhängigkeit von Koalitionen sind die Gegnerfreiheit und die Gegnerunabhängigkeit. Beide sind bereits Voraussetzung des Koalitionsstatus und nicht erst im Rahmen der Tariffähigkeit relevant.14 Notwendig ist, dass die jeweiligen Vereinigungen bei ihrer Zielsetzung und Umsetzung frei von Einflüssen ihres sozialen Gegenspielers – sowohl von innen als auch von außen – sind.15 „Wer Gegenspieler ist, hängt von der Tarifzuständigkeit ab.“16

Die Gegnerfreiheit bezieht sich zunächst auf die innere Unabhängigkeit der Koalitionen. Danach dürften Mitglieder von Koalitionen jeweils entweder nur Arbeitgeber oder nur Arbeitnehmer sein. Gemischte Verbände oder sog. „Harmonieverbände“, denen sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber angehören, erfüllen nicht das Kriterium der Gegnerfreiheit und damit den Koalitionsstatus.17

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BVerfG, 18. 11. 1954 – 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96, 106 f. = NJW 1954, 1881; 06. 05. 1964 – 1 BvR 79/62, BVerfGE 18, 18, 28 = NJW 1964, 1267; 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233, 247= NJW 1982, 815. 11 BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233, 247= NJW 1982, 815; Henssler/Moll/Bepler/Engels, A. Grundlagen des Verbandsrechts, Rn. 21. 12 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, ,CGM‘, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Däubler/ Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 9; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Grobys/Panzer-Heemeier/ Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 15; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 48. 13 BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233, 247= NJW 1982, 815. 14 Rieble, FS Reuter 2010, 805, 815. 15 ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/PanzerHeemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/ Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f. 16 Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 64. 17 BeckOK-ArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 10; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 66.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Die Gegnerfreiheit erfordert allerdings keine absolute „Gegnerreinheit“.18 Es muss zumindest sichergestellt sein, dass die freie Willensbildung innerhalb der Vereinigung durch den sozialen Gegenspieler nicht entscheidend beeinflusst werden kann. Daher ist eine lediglich formale Mitgliedschaft des Gegners unschädlich.19 Erst wenn durch die Mitgliedschaft die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Willensbildung durch Teilnahme an Wahlen, Rederechte o. Ä. tatsächlich eröffnet wird, ist die Gegnerfreiheit gefährdet.20 Daneben setzt die Gegnerunabhängigkeit voraus, dass eine Koalition nicht vom sozialen Gegenspieler anhängig sein darf.21 Die Abhängigkeit darf sich weder aus äußeren noch inneren Einflüssen ergeben. Die Entstehung der Gegnerunabhängigkeit geht zurück auf das Stinnes-LegienAbkommen vom 15. November 1918.22 In diesem sagte die Arbeitgeberseite unter Nr. 3 zu: „Die Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände werden die Werkvereine (die sogen. Wirtschaftsfriedlichen Vereine) fortab vollkommen sich selbst überlassen und sie weder mittelbar noch unmittelbar unterstützen.“23

Daneben verlangt auch das ILO-Übereinkommen Nr. 98 aus dem Jahr 1951 in Art. 2 Abs. 1, den Organisationen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber in Bezug auf ihre Bildung, Tätigkeit und Verwaltung gebührenden Schutz gegen jede Einmischung von anderer Seite zu gewähren.24 Art. 2 Abs. 2 des ILO-Übereinkommens Nr. 98 definiert die Einmischung insbesondere als „Handlungen, die darauf gerichtet sind, von einem Arbeitgeber oder von einer Organisation von Arbeitgebern abhängige Organisationen von Arbeitnehmern ins Leben zu rufen oder Organisationen von Arbeitnehmern durch Geldmittel oder auf sonstige Weise zu unterstützen, um sie

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Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 66; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 408; Nipperdey, in: FS Möhring, 1965, 87, 89; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 50; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 60; Wiedemann, RdA 1976, 72, 73. 19 Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 68; vgl. Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 50. 20 Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 68. 21 BVerfG, 20. 10. 1981 – 2 BvR 1194/80, NJW 1982, 691; BeckOK-ArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 10; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81. 22 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 46; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81. 23 Stinnes-Legien-Abkommen, 15. 11. 1918, S. 2, online abrufbar unter: https://weimar.bun desarchiv.de/WEIMAR/DE/Content/Dokumente-zur-Zeitgeschichte/1918-11-15_stinnes-legi en.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 24 Vgl. auch Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 61.

I. Koalitionsbegriff und Tariffähigkeit

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unter den Einflu[ss] eines Arbeitgebers oder einer Organisation von Arbeitgebern zu bringen.“25 Um die Gegnerunabhängigkeit in Frage zu stellen, muss der Einfluss der Gegenseite eine gewisse „Erheblichkeitsschwelle“ erreichen. Die erforderliche Unabhängigkeit fehlt nach der Rechtsprechung des BAG erst dann, „wenn die Abhängigkeit vom sozialen Gegenspieler in der Struktur der Arbeitnehmervereinigung angelegt und verstetigt und die eigenständige Interessenwahrnehmung der Tarifvertragspartei durch personelle Verflechtungen, auf organisatorischem Weg oder durch wesentliche finanzielle Zuwendungen ernsthaft gefährdet ist.“26 Daher sind finanzielle Mittel, die den Gewerkschaften seitens der Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände zufließen, nur dann geeignet, die Unabhängigkeit in Frage zu stellen, „wenn die Gewerkschaft sich im Wesentlichen nicht aus den Beiträgen ihrer Mitglieder, sondern aus Zuwendungen der Arbeitgeber finanziert und zu befürchten ist, dass die Arbeitgeberseite durch Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite beeinflussen kann.“27 Erforderlich ist dabei jeweils eine Einzelfallbetrachtung.28 Eine einmalige erhebliche Leistung muss die Unabhängigkeit noch nicht in Frage stellen. Daneben sind auch die Größe und Mitgliederzahl der betroffenen Gewerkschaft zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des BAG ist eine Gewerkschaft mit wenigen Mitgliedern bei finanziellen Leistungen des Arbeitgebers eher gegnerabhängig, da deren Beitragskraft geringer ist. Je größer die regelmäßigen Beitragseinnahmen ausfallen, desto unabhängiger ist die Gewerkschaft.29 Wichtig ist an dieser Stelle, dass die Voraussetzung der Gegnerunabhängigkeit ausschließlich eine seitens der Gewerkschaft zu erfüllende Obliegenheit für ihre Tariffähigkeit ist. Für den Arbeitgeber erwachsen aus dem Erfordernis der Gegnerunabhängigkeit keine Verpflichtungen. Insbesondere folgt daraus kein mit den betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen des § 78 Satz 2 BetrVG vergleichbares Begünstigungsverbot.30

25 ILO-Übereinkommen Nr. 98, 18. 07. 1951, online abrufbar unter: https://www.ilo.org/ wcmsp5/groups/public/–ed_norm/–normes/documents/normativeinstrument/wcms_c098_de. htm, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 26 BAG, 20. 04. 1999 – 3 AZR 352/97, AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 28; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697, 700; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 46; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 242, 270. 27 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697, 700 f.; LAG Köln, 20. 05. 2005 – 9 TaBV 105/08, AuR 2009, 317; vgl. auch Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 46; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 83. 28 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697, 701. 29 BAG, 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 84; vgl. Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 50. 30 Rieble, BB 2009, 1016, 1019.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

b) Allgemeine Unabhängigkeit Das Kriterium der allgemeinen Unabhängigkeit geht noch über die dargestellte Gegnerunabhängigkeit hinaus und verlangt, dass kein außenstehender Dritter, beispielsweise Kirche, Staat oder politische Parteien, entscheidenden Einfluss auf die Willensbildung der Vereinigung ausüben kann.31 Dabei wird keine strenge Neutralität verlangt.32 Eine Einflussnahme auf die Willensbildung in erheblichem Umfang kann jedoch die Unabhängigkeit der Vereinigung und damit ihren Koalitionsstatus nach Art. 9 Abs. 3 GG gefährden.33 c) Demokratische Organisation Als weitere ungeschriebene Voraussetzung der Koalitionseigenschaft wird von weiten Teilen der Literatur die demokratische Organisation und Willensbildung der Vereinigung gefordert.34 Den Entscheidungen des BVerfG ist dieses Erfordernis nicht zu entnehmen. Das BAG dagegen unterstellt die demokratische Organisation als gegeben, erwähnt diese jedoch zumindest nicht ausdrücklich als Voraussetzung des Koalitionsbegriffs.35 Richtigerweise sind die demokratische Organisation und Willensbildung notwendig, um die Normsetzungsbefugnis der Arbeitnehmer- und Arbeitgebervereinigungen gegenüber ihren Mitgliedern durch den Abschluss von Tarifverträgen abzusichern. Daneben werden das Sozialstaatsprinzip und der Schutz vor Machtmissbrauch als Begründungen für das Erfordernis einer demokratischen Organisation angebracht.36 Peter zufolge resultiere das Erfordernis außerdem daraus, dass alle Mitglieder der Vereinigung bei der Willensbildung gleichbehandelt werden müssen.

31 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 17 f.; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 102 ff.; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 438; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 17. 32 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 17 f.; ErfK-TVG/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/ Rieble, § 2 TVG, Rn. 108. 33 Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 17. 34 Ausführlich Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 453 ff. m. w. N.; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 9 f.; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 15; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 111; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 21; Henssler/ Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 48; Preis/Greiner, Kollektivarbeitsrecht, § 88, Rn. 256; Stoppelmann, Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit von Arbeitgeberverbänden, S. 87 f.; a. A. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 100, 206; Bruhn, Tariffähigkeit, S. 168 ff.; Gitter, JZ 1965, 197, 198. 35 BAG, 15. 11. 1963 – 1 ABR 5/63, DB 1964, 590; 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, ,CGM‘, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit. 36 ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 15; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 455 m. w. N.; Fuest, Spartengewerkschaften, 2012, S. 49 ff., 68 ff.

I. Koalitionsbegriff und Tariffähigkeit

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Eine entsprechende Gleichbehandlung könne ausschließlich durch die demokratische Organisation sichergestellt werden.37 Die demokratische Organisation und Willensbildung setzt grundsätzlich voraus, dass Entscheidungen innerhalb der Vereinigung nach dem Mehrheitsprinzip getroffen werden, die Mitglieder der Vereinigung an der Willensbildung beteiligt sind und alle Mitglieder gleichbehandelt werden. Darüber hinaus muss der Beitritt zur Vereinigung auf freiwilliger Basis erfolgen und den Mitgliedern ein Austritt jederzeit offenstehen.38 2. Tariffähigkeit Damit eine Koalition auch als Gewerkschaft einzustufen ist, muss sie als entscheidendes Kriterium tariffähig sein. Die Tariffähigkeit ist Voraussetzung für den Abschluss von Tarifverträgen nach § 1 Abs. 1 TVG.39 Mangels gesetzlicher Regelung zu den Voraussetzungen der Tariffähigkeit im GG oder TVG obliegt den Arbeitsgerichten die Auslegung der Voraussetzungen dieses unbestimmten Rechtsbegriffs.40 Der Gesetzgeber hat sich bewusst dazu entschlossen, die nähere Ausgestaltung der Tariffähigkeit nicht gesetzlich festzuschreiben, um die Lesbarkeit des § 2 TVG sicherzustellen und die Verständlichkeit für Laien zu fördern.41 Bei ihrer Auslegung sind die Arbeitsgerichte grundsätzlich frei, solange sie die Grenzen der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG berücksichtigen.42 Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist eine Arbeitnehmervereinigung nur dann eine Gewerkschaft im arbeitsrechtlichen Sinne, „wenn sie gewisse Mindestvoraussetzungen erfüllt. Sie muss sich als satzungsmäßige Aufgabe die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder in deren Eigenschaft als Arbeitnehmer gesetzt haben und willens sein, Tarifverträge abzuschließen. Sie muss frei gebildet, gegnerfrei, unabhängig und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sein und das geltende Tarifrecht als verbindlich anerkennen. Darüber hinaus muss sie Durch-

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Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 10, 135: vgl. Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 21. 38 ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 15. 39 BAG, 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 64; Henssler/Moll/ Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 45. 40 BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233, 247 = NJW 1982, 81; BAG, 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 66. 41 BAG, 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 64; Herschel, ZfA 1973, 183, 189. 42 BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233, 247 = NJW 1982, 816; vgl. BAG, 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 36.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

setzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler besitzen und über eine gewisse Leistungsfähigkeit der Organisation verfügen.“43 a) Satzungsmäßiger Zweck Für das Bestehen der Tariffähigkeit ist erforderlich, dass sich die Vereinigung satzungsmäßig zum Zweck gesetzt hat, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern.44 b) Soziale Mächtigkeit Für die Tariffähigkeit von Gewerkschaften wird seitens des BAG und der herrschenden Auffassung in der Literatur deren soziale Mächtigkeit verlangt.45 Zum Teil wird statt des Begriffs der sozialen Mächtigkeit auch von Druckausübungsfähigkeit oder Durchsetzungskraft gesprochen.46 Die soziale Mächtigkeit beschreibt die Durchsetzungsfähigkeit der Gewerkschaft gegenüber ihren sozialen Gegenspielern. Mittels des Erfordernisses der sozialen Mächtigkeit soll sichergestellt sein, dass der Abschluss von normativ geltenden Tarifverträgen ausschließlich den Arbeitnehmervereinigungen vorbehalten bleibt, die ihre Aufgaben gegenüber dem sozialen Gegenspieler „durch einen im Rahmen der Rechtsordnung sich haltenden wirkungsvollen Druck und Gegendruck erfüllen können.“47 Nach der Rechtsprechung des BAG steht die „Tarifautonomie von Verfassungs wegen nur solchen Koalitionen zu, die in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung freigelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten. Dem kann eine Arbeitnehmerkoalition nur sachgerecht nachkommen, wenn sie auf die Arbeitgeberseite zumindest so viel Druck ausüben kann, dass diese 43 BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67. 44 Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 23. 45 BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67; BeckOK-ArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 22; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 12; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 55 ff. 46 BeckOK-ArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 22; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500. 47 St. Rspr. des BAG seit 09. 07. 1968 – 1 ABR 2/67, NJW 1968, 2160; 06. 06. 2000 – 1 ABR 10/99, NZA 2001, 160; 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, ,CGM‘, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit = NZA 2006, 1112; 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; 14. 12. 2010 @ 9 AZR 631/09, ,CGZP‘, NJW 2011, 1469; 26. 06. 2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500.

I. Koalitionsbegriff und Tariffähigkeit

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sich veranlasst sieht, sich auf Verhandlungen über tarifvertraglich regelbare Arbeitsbedingungen einzulassen.“48 Auch die Rechtsprechung der Instanzgerichte49 und überwiegende Teile der Literatur50 stimmen mit der Auffassung des BAG überein und verlangen die soziale Mächtigkeit als Voraussetzung der Tariffähigkeit.51 Dem ist zum Schutze der Arbeitnehmer zuzustimmen. Gewerkschaften wird gesetzlich die Möglichkeit eingeräumt, Tarifverträge abzuschließen, welche für die Gewerkschaftsmitglieder normative Wirkung entfalten (§ 4 TVG). Möglich sind auch Tarifabschlüsse, die negative Auswirkungen für die Arbeitnehmer entfalten. Aus diesem Grund ist im Hinblick auf die demokratische Legitimation der Gewerkschaften zumindest ein Gleichgewicht bei Verhandlungen mit den Arbeitgeberverbänden bzw. einzelnen Arbeitgebern notwendig.52 Erforderlich ist eine gewisse Durchsetzungskraft der Gewerkschaften gegenüber ihrem sozialen Gegenspieler. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Gewerkschaften ihren satzungsmäßigen Zweck, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, auch tatsächlich umsetzen können.53 Wie Franzen zutreffend erkennt, kann es besonders für kleine und neu gegründete Gewerkschaften hinderlich sein, die erforderliche Durchsetzungsfähigkeit aufweisen zu müssen.54 Die Tarifautonomie der Arbeitnehmervereinigungen wird dadurch jedoch nicht unzulässig eingeschränkt. Vielmehr ist seitens der Rechtsprechung darauf zu achten, die aufgestellten Anforderungen für das Vorliegen der sozialen Mächtigkeit im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG gering und auch für neu gegründete Koalitionen erfüllbar auszugestalten.55 Nach der Rechtsprechung des BAG ist das Vorliegen der erforderlichen sozialen Mächtigkeit anhand objektiver Merkmale im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen. Die 48

BAG, 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300. So u. a. LAG Berlin, 21. 06. 1996 – 6 TaBV 2/96, AP TVG § 2 Nr. 48; LAG RheinlandPfalz, 22. 06. 2004 – 11 Sa 2096/03, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 169; LAG BadenWürttemberg, 01. 10. 2004 – 4 TaBV 1/04, NZA-RR 2005, 85, 86; LAG Hamm, 23. 09. 2011 @ 10 TaBV 14/11, NZA-RR 2012, 25; LAG Hamburg, 21. 03. 2012 – 3 TaBV 7/11, BeckRS 2013, 72934; LAG Hessen, 09. 04. 2015 – 9 TaBV 225/14, NZA-RR 2015, 482, 484 f. 50 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 12; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 62; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; vgl. Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178; NK-ArbR/ Krois, § 2 TVG, Rn. 33, 37 ff.; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 501, m. w. N.; Henssler/ Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 55 ff.; ausführlich Preis/Greiner, Kollektivarbeitsrecht, § 88, Rn. 267 ff.; Rieble, FS Wiedemann, 2002, 519, 526 f., 529 ff.; Deinert, AuR 2004, 212, 213 f.; Herschel, AuR 1976, 225. 51 Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 501. 52 Vgl. Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178. 53 Vgl. Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 57. 54 Franzen, RdA 2001, 1, 6 f. 55 Zum Streitstand ausführlich NK-ArbR/Krois, § 2 TVG, Rn. 37 ff., m. w. N. 49

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

eigene Einschätzung der Arbeitnehmervereinigung ist dabei nicht von Belang. Zu den Kriterien, die grundsätzlich für die erforderliche Durchsetzungsfähigkeit des Verbandes sprechen, zählen insbesondere dessen Größe, gemessen an der Anzahl seiner Mitglieder, sowie die in der Vergangenheit bereits erfolgten Tarifabschlüsse.56 Eine große Anzahl von Mitgliedern spricht dabei in der Regel dafür, dass die Vereinigung die notwendige Druckausübungsfähigkeit besitzt. Bei der Mitgliederanzahl sind jedoch dem BAG zufolge auch die regionale und berufliche Ausdehnung der Vereinigung zu berücksichtigen.57 Absolute Mitgliederzahlen sind nicht ausschlaggebend. Krois spricht in diesem Zusammenhang vom entscheidenden „NettoOrganisationsgrad“, also dem Anteil der organisierten Arbeitnehmer in der Belegschaft.58 Je größer dieser Organisationsgrad, desto eher besitzt eine Koalition die erforderliche Durchsetzungskraft gegenüber ihrem sozialen Gegenspieler. Umgekehrt spricht eine geringe Mitgliederzahl nicht zwangsläufig gegen das Vorliegen der sozialen Mächtigkeit. So können Spartenorganisationen auch trotz einer relativ geringen Mitgliederzahl einen erheblichen Druck auf ihre sozialen Gegenspieler ausüben, wenn die von ihnen vertretenen Arbeitnehmer(gruppen) aufgrund ihrer beruflichen Qualifikation oder unternehmerischen Stellung seitens der Arbeitgeber nur schwer ersetzt werden können (z. B. Ärzte, Piloten, leitende Angestellte).59 Aus diesem Grund ist jeweils eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Die soziale Mächtigkeit anhand starrer Mitgliederzahlen zu bemessen, ist nicht möglich. Gleiches gilt für die bereits erfolgten Tarifabschlüsse seitens der Vereinigung. Auch diese sind lediglich ein Indiz für die Annahme der sozialen Mächtigkeit. Zu beachten ist dabei, dass es sich bei den zurücklegenden Tarifabschlüssen nicht um Schein- oder Gefälligkeitstarifverträge handeln darf.60 Darüber hinaus misst das BAG dem Inhalt der Tarifverträge größere Bedeutung zu als der Anzahl bereits erfolgter Abschlüsse. Tarifverträge, die Arbeitsbedingungen im eigentlichen Sinne 56

NK-ArbR/Krois, § 2 TVG, Rn. 44, 45; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 506. BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, ,CGM‘, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit = NZA 2006, 1112, Rn. 62, 79; 26. 06. 2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; Wiedemann/Oetker, §2 TVG, Rn. 508; Kempen/Zachert/Kempen, § 2 TVG, Rn. 42; vgl. auch ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 13. 58 NK-ArbR/Krois, § 2 TVG, Rn. 44. 59 Vgl. für leitende Angestellte BAG, 15. 03. 1977 – 1 ABR 16/75, AP Art. 9 GG Nr. 24; für Flugbeleiter 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697; ausführlich zur Lage der Rechtsprechung bei Spatengewerkschaften LAG Sachsen, 02.11. 2007 – 7 SaGa 19/07, NZA 2008, 59, 66 f.; sowie allgemein 06. 06. 2000 – 1 ABR 10/99, NZA 2001, 160; 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, ,CGM‘, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300, Rn. 31; ErfK-TVG/Franzen, § 2 TVG, Rn. 12; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 509; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 78; Bayreuther, BB 2005, 2633, 2634 f. 60 BAG, 14. 03. 1978 – 1 ABR 2/76, AP TVG § 2 Nr. 30; 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, ,CGM‘, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; kritisch Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 187 f.; a. A. NK-ArbR/Krois, § 2 TVG, Rn. 45. 57

I. Koalitionsbegriff und Tariffähigkeit

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für alle Arbeitnehmer enthalten, sprechen eher für das Vorliegen der sozialen Mächtigkeit als solche, in denen lediglich die betriebliche Organisation geregelt wurde.61 Es ist daher auch im Hinblick auf bereits erfolgte Tarifabschlüsse eine Gesamtschau im Einzelfall vorzunehmen, um das Vorliegen der sozialen Mächtigkeit nachzuweisen. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung kommen abgesehen vom Organisationsgrad und Erfolg bei bisherigen Tarifabschlüssen beispielsweise auch das Verbandsvermögen, die Kampfstärke, Erfolge bei außertariflichen Verhandlungen oder auch anderen Erfolge bei der Koalitionsbetätigung in Betracht.62 c) Weitere Voraussetzungen der Tariffähigkeit Darüber hinaus forderte die frühere Rechtsprechung des BAG als Kriterium für die Tariffähigkeit grundsätzlich die Bereitschaft der Koalition zum Arbeitskampf.63 Angesichts einer Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 196464 hielt das BAG an seiner strengen Rechtsprechung jedoch nicht mehr länger fest.65 Seit der Entscheidung des BVerfG wird die Arbeitskampfbereitschaft seitens des BAG im Rahmen der Prüfung der sozialen Mächtigkeit als Indiz inzident berücksichtigt.66 Das Vorliegen der Arbeitskampfbereitschaft hat für die nachfolgende Untersuchung jedoch keine Relevanz, sodass auf weitere Ausführungen hierzu verzichtet wird. Um tariffähig zu sein, muss seitens der Vereinigung grundsätzlich Tarifwilligkeit auch bestehen.67 Zudem verlangen BVerfG68 und BAG69 in ständiger Rechtsprechung 61 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697; vgl. auch BAG, 06. 06. 2000 – 1 ABR 10/99, NZA 2001, 160; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 512. 62 Aufzählung in Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 179. 63 BAG, 06. 07. 1956 – 1 AZB 18/5, NJW 1956, 1332; 19. 01. 1962 – 1 ABR 14/60, AP TVG § 2 Nr. 13; LAG Düsseldorf, 14. 12. 1957 – 1 Bv Ta 1/57, AP GG Art. 9 Nr. 2; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 493; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 28. 64 BVerfG, 06. 05. 1964 – 1 BvR 79/62, BVerfGE 18, 18, 30 ff. = AP TVG § 2 Nr. 15. 65 BAG, 21. 11. 1975 – 1 ABR 12/75, AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 6; 14. 03. 1978 – 1 ABR 2/76, AP TVG § 2 Nr. 30; vgl. Dreier/Bauer, Art. 9 GG, Rn. 80; ErfK-TVG/Franzen, § 2 TVG, Rn. 10; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 194; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 493. 66 BAG, 21. 11. 1975 – 1 ABR 12/75, AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 6; 14. 03. 1978 – 1 ABR 2/76, AP TVG § 2 Nr. 30; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 28; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 58. 67 BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233, 247 = NJW 1982, 816; ErfKTVG/Franzen, § 2 TVG, Rn. 8; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 57; Grobys/Panzer-Heemeier/ Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 30; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 53. 68 BVerfG, 06. 05. 1964 – 1 BvR 79/62, AP Art. 9 GG Nr. 9 = NJW 1964, 1267; 01. 03. 1979, BVerfGE 50, 290, 368 = NJW 1979, 699, 709; 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, ,DAV‘, NJW 1982, 815.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

als Voraussetzung der Tariffähigkeit von Koalitionen die Anerkennung des geltenden Tarifrechts.70 Für die nachfolgende Untersuchung können die Tarifwilligkeit und die Anerkennung des geltenden Tarifrechts außer Betracht bleiben. Auf weitere Ausführungen wird daher verzichtet.

II. Grundlagen zur Tarifbindung Grundsätzlich sind Tarifverträge nur dann normativ auf ein Arbeitsverhältnis anwendbar, wenn beiderseitige Tarifbindung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers besteht (§ 4 Abs. 1 TVG). Auch Ausnahmen von diesem Grundsatz sollen nachfolgend ebenfalls kurz erläutert werden.71 1. Beiderseitige Tarifbindung Voraussetzung für die normative Anwendbarkeit eines wirksam abgeschlossenen Tarifvertrages ist nach § 4 Abs. 1 TVG grundsätzlich die beiderseitige Tarifbindung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Entsprechend § 3 Abs. 1 TVG sind tarifgebunden die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist. Die Tarifgebundenheit eines Arbeitnehmers folgt in der Regel aus seiner Mitgliedschaft zu derjenigen Gewerkschaft, die mit dem Arbeitgeber oder dem Arbeitgeberverband den Tarifvertrag abgeschlossen hat.72 Dagegen kann die Tarifbindung des Arbeitgebers entweder – zumindest in der Regel – aus seiner Mitgliedschaft zum tarifvertragsschließenden Arbeitgeberverband oder aufgrund seines

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BAG, 15. 11. 1963, AP TVG § 2 Nr. 14; 21. 11. 1975 – 1 ABR 12/75, AP BetrVG 1972 § 118 Nr. 16 = NJW 1976, 1165; 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492; 06. 06. 2000 – 1 ABR 10/99, NZA 2001, 160; 14. 12. 2010 @ 9 AZR 631/09, ,CGZP‘, NJW 2011, 1469 = NZA 2011, 293, Rn. 67; 31. 01. 2018 – 10 AZR 695/16 (A), NZA 2018, 876 Rn. 20. 70 ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 10; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 226; Wiedemann/ Oetker, § 2 TVG, Rn. 535 f., m. w. N.; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 83; Stoppelmann, 2015, S. 121 ff.; Löwisch, ZfA 1970, 295, 310 ff.; a. A. Däubler/Däubler, Einleitung, Rn. 110; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 66; Fitting, § 2 BetrVG, Rn. 36; Kempen/Zachert/Stein, § 2 TVG, Rn. 128; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 28; Hagemeier, AuR 1988, 193, 196. 71 Die nachfolgenden Darstellungen zur Tarifbindung beschränken sich bewusst auf ausgewählte Grundlagen, die für das Verständnis der weiteren Ausführungen in dieser Arbeit erforderlich sind und erheben daher keinen Anspruch auf Vollständigkeit. 72 Vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 3 TVG, Rn. 1; Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 1, 30 ff.

III. Dualismus von Gewerkschaften und Betriebsräten

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eigenen Abschlusses eines Tarifvertrags, beispielsweise in Form eines Haustarifvertrags, bestehen.73 2. Allgemeinverbindlicherklärung Wichtigste (gesetzliche) Ausnahme vom Grundsatz der beiderseitigen Tarifbindung bildet die dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales in § 5 TVG eingeräumte Möglichkeit, einen Tarifvertrag unter bestimmten Voraussetzungen für allgemeinverbindlich zu erklären, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint.74 Ein wirksam für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag und dessen Rechtsnormen erfassen in dessen Geltungsbereich auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG. Allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge sind in ihrem Geltungsbereich daher auf alle Arbeitsverhältnisse normativ anzuwenden, unabhängig von der jeweiligen Tarifbindung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer.75

III. Dualismus von Gewerkschaften und Betriebsräten Das kollektive Arbeitsrecht in Deutschland ist geprägt vom Dualismus der Arbeitnehmerinteressenvertretung durch Gewerkschaften auf der einen und Betriebsräten auf der anderen Seite.76 Gewerkschaften und Betriebsräte bestehen nebeneinander und sollen dafür Sorge tragen, dass die Interessen der Arbeitnehmer als im Arbeitsverhältnis strukturell unterlegene Vertragspartei77 in deutschen Unternehmen in angemessenem Umfang Berücksichtigung finden. Dabei verfolgen Gewerkschaften und Betriebsräte unterschiedliche Aufgaben und Funktionen.78 Auch das

73 Daneben können Arbeitgeber dem Arbeitgeberverband als Mitglied ohne Tarifbindung anzugehören (sog. OT-Mitgliedschaft). Zur inhaltlichen Ausgestaltung der OT-Mitgliedschaften siehe Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 60 f.; Wiedemann/Oetker, § 3 TVG, Rn. 144 ff.; Bayreuther, BB 2007, 325. Zur Zulässigkeit der OT-Mitgliedschaft siehe BAG, 23. 02. 2005 – 4 AZR 186/04, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42; 18. 07. 2006 – 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225, 1230 f.; Wiedemann/Oetker, § 3 TVG, Rn. 145 ff.; Bayreuther, BB 2007, 325; Otto, NZA 1996, 624, 625; zum Teil kritisch zum „Stufenmodell“ Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 60 f. m. w. N.; das „Stufenmodell“ ablehnend Glaubitz, NZA 2003, 140; a. A. Däubler/ Lorenz, § 3 TVG, Rn. 37. 74 Weitere Details zur Bewertung der Allgemeinverbindlicherklärung angesichts einer etwaigen Gewerkschaftsbegünstigung nachstehen auf S. 246 ff. 75 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 320 ff. 76 BT-Drucks. VI/2729, S. 10; Krause, RdA 2009, 129; Schönhöft/Weyhing, BB 2014, 762. 77 Vgl. MüKo-BGB/Micklitz, § 13 BGB, Rn. 58; Preis, NZA 2018, 817, 820. 78 BT-Drucks. VI/2729, S. 10.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

BetrVG setzt grundsätzlich die Trennung der Zuständigkeitsbereiche von Gewerkschaften und Betriebsräten voraus (vgl. §§ 2 Abs. 3, 43 Abs. 4 BetrVG).79 Trotz der dem Grunde nach bestehenden Trennung von Gewerkschaften und Betriebsräten bestehen tatsächlich häufig Überschneidungen. Wie bereits im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung dargestellt, besteht in der Praxis de facto durchaus eine Vermischung, teilweise sogar Personenidentität auf Betriebsrats- und Gewerkschaftsseite.80 Die Überschneidungen sind zum Teil begründet in den rechtlichen Strukturen beider Arbeitnehmervertretungen. Daneben bestehen auch faktische Verbindungen, da die deutliche Mehrzahl der Betriebsratsmitglieder – vornehmlich in der produzierenden Industrie – gewerkschaftlich organisiert ist.81 Dies gilt insbesondere für die Betriebsratsvorsitzenden, die überproportional häufig Mitglieder einer Gewerkschaft sind.82 Geringer fällt der gewerkschaftliche Organisationsgrad von Betriebsratsmitgliedern und -vorsitzenden hingegen im Dienstleistungssektor aus.83 Auch bei (teilweiser) Personenidentität sind Betriebsräte und Gewerkschaften jeweils eigenständige Organisationen auf dem Gebiet der Interessenvertretung von Arbeitnehmern, die de lege lata unterschiedliche Aufgaben wahrnehmen.84 Demzufolge unterscheiden sich Betriebsräte und Gewerkschaften anhand ihrer internen Organisationsstrukturen sowie der ihnen zustehenden Rechte und Pflichten zum Teil erheblich voneinander. Als Grundlage für die weiteren Ausführungen werden im Folgenden die für das Verständnis der Gewerkschaftsbegünstigung wesentlichen Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften herausgearbeitet. Diese wesentlichen Gemeinsamkeiten und Unterschiede haben einen erheblichen Einfluss auf die nachfolgende Definition der Gewerkschaftsbegünstigung, deren Rechtsfolgen sowie Handlungsempfehlungen für die Zukunft. 1. Gemeinsamkeiten Zunächst bestehen zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften durchaus einige Gemeinsamkeiten. Sowohl bei Betriebsräten als auch Gewerkschaften handelt es sich um Vertretungen von Arbeitnehmerinteressen gegenüber den in der Regel 79

Schönhöft/Weyhing, BB 2014, 762. Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 68; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 81 Vgl. Studie zur Betriebsratswahl im Jahr 2018 von Kestermann/Lesch/Stettes, IW-Trends 2018, S. 79, 88 ff.; Artus/Röbenack/Kraetsch, Betriebsräte ohne Gewerkschaften?, Study Hans-Böckler-Stiftung 2019, S. 15; Krause, RdA 2009, 129, 130. 82 Artus/Röbenack/Kraetsch, Betriebsräte ohne Gewerkschaften?, Study Hans-BöcklerStiftung 2019, S. 16; Kestermann/Lesch/Stettes, IW-Trends 2018, S. 79. 83 Kestermann/Lesch/Stettes, IW-Trends 2018, S. 79, 88 f. 84 BT-Drucks. VI/2729, S. 10. 80

III. Dualismus von Gewerkschaften und Betriebsräten

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strukturell überlegenen85 Arbeitgebern.86 Beiden wird gesetzlich die Ermächtigung eingeräumt, durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG) bzw. Tarifverträgen (§ 4 Abs. 1 TVG) unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse der von ihnen vertretenen Arbeitnehmer Einfluss zu nehmen. Die Arbeitnehmer sind von den Entscheidungen des Betriebsrats bzw. der Gewerkschaft abhängig, da auch nachteilige Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber oder einem Arbeitgeberverband die angesprochene normative Wirkung entfalten. Der Abschluss von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen erfordert Verhandlungen mit dem jeweiligen Gegenspieler, dem Arbeitgeber bzw. dem Arbeitgeberverband. Wichtig für eine interessengerechte Arbeitnehmervertretung sind bei den entsprechenden Verhandlungen die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit vom jeweiligen Gegner.87 Nur so kann gewährleistet werden, dass die Entscheidungen vornehmlich im Interesse der Arbeitnehmer getroffen werden und sich die Betriebsratsmitglieder oder Entscheidungsträger der Gewerkschaften nicht von individuellen Interessen leiten lassen. Dabei ist in besonderem Maße erforderlich, dass Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände in keiner Weise auf die Willensbildung ihrer Verhandlungspartner Einfluss nehmen.88 2. Unterschiede Dagegen darf jedoch nicht vernachlässigt werden, dass Betriebsräte und Gewerkschaften bereits den gesetzlichen Grundlagen zufolge strikt voneinander zu trennen sind. Auch wenn in der Praxis zwar de facto durchaus eine Vermischung bis hin zur Personenidentität auf Betriebsrats- und Gewerkschaftsseite besteht,89 nehmen Betriebsräte und Gewerkschaften unterschiedliche Aufgaben zur Vertretung der Interessen von Arbeitnehmern wahr. Demzufolge unterscheiden sich Betriebsräte und Gewerkschaften anhand ihrer internen Organisationsstrukturen sowie der ihnen zustehenden Rechte und Pflichten zum Teil erheblich voneinander. 85

Vgl. MüKo-BGB/Micklitz, § 13 BGB, Rn. 58; Preis, NZA 2018, 817, 820. Richardi/Richardi, Einl. BetrVG, Rn. 101 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 313, Rn. 1. 87 Zur Unabhängigkeit des Betriebsrats vgl. ErfK-ArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 1; GKBetrVG/Kreutz, § 78 BetrVG, Rn. 1; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 3; zur Gegnerunabhängigkeit von Gewerkschaften vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f. 88 Für den Betriebsrat vgl. ErfK-ArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 1; GK-BetrVG/Kreutz, § 78 BetrVG, Rn. 1; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 3; für Gewerkschaften vgl. ErfKArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/Panzer-Heemeier/ Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f. 89 Vgl. Byers, NZA 2014, 65, 68; Rieble, NZA 2008, 276, 278. 86

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

a) Zuständigkeit und Legitimation Beachtet werden muss zunächst, dass Betriebsräte die betriebliche- und Gewerkschaften die überbetriebliche Vertretung von Arbeitnehmerinteressen darstellen.90 Damit einhergehend üben Betriebsräte ihre Tätigkeit in der Regel während ihrer Arbeitszeit im Wege der bezahlten Freistellung im Betrieb aus (§ 37 Abs. 2 BetrVG).91 Gewerkschaften dagegen sind hauptsächlich außerhalb des Betriebs tätig und haben nur ausnahmsweise die Berechtigung, auch im Betrieb ihre Arbeit zu verrichten.92 Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Institutionen besteht jedoch darin, dass die betriebliche Mitbestimmung aus Sicht der Arbeitnehmer einem fremdbestimmten System, die koalitionspolitische Gestaltung dagegen einem selbstbestimmten System unterliegt. Die Fremdbestimmtheit des betrieblichen Mitbestimmungssystems beruht insbesondere darauf, dass Arbeitnehmer sich dem Einflussbereich des für sie zuständigen und ordnungsgemäß errichteten Betriebsrates nicht entziehen können und insofern dessen Entscheidungen ohne Einflussmöglichkeit ausgesetzt sind – abgesehen von der Möglichkeit der nachgelagerten Reaktion im Rahmen einer möglichen Wiederwahl.93 Dagegen herrscht in der koalitionspolitischen Landschaft grundsätzlich die Selbstbestimmung durch die Arbeitnehmer vor, da diese über ihren Beitritt in oder Austritt aus einer Gewerkschaft selbst entscheiden und sich dadurch dem Einflussbereich der jeweiligen Gewerkschaft entziehen können.94 Betriebsräte sind gesetzlich als eigenständige und von den Gewerkschaften unabhängige Institutionen eingerichtet.95 Aufgabe der Betriebsräte ist die Mitwirkung bei der Gestaltung der innerbetrieblichen, die Arbeitnehmer betreffenden Angelegenheiten auf Grundlage und im Rahmen des BetrVG.96 Betriebsräte vertreten die 90 Vgl. zur Überbetrieblichkeit von Gewerkschaften BVerfG, 01. 03. 1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699; BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67; ausführlich zur Überbetrieblichkeit Stelling, NZA 1998, 920 ff. 91 BAG, 03. 12. 1987 – 6 AZR 569/85, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 62; ErfK-ArbR/Koch, § 37 BetrVG, Rn. 7; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 73. 92 Richardi/Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 145 f., zu den Schranken der gewerkschaftlichen Mitgliederwerbung und Informationstätigkeit im Betrieb, Rn. 155 ff. 93 Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 23 m. w. N.; Däubler, KJ 2014, 372, 379; Krause, RdA 2009, 129, 130. 94 Vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 3 TVG, Rn. 21; Wiedemann/Oetker, § 3 TVG, Rn. 52 f.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 1 ff.; zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/ 00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 95 BT-Drucks. VI/2729, S. 10 f.; Krause, RdA 2009, 129, 130. 96 BT-Drucks. VI/2729, S. 10 f.

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Interessen der gesamten Belegschaft gegenüber dem Arbeitgeber (Repräsentationsfunktion).97 Der Betriebsrat ist die Interessenvertretung der Arbeitnehmer auf betrieblicher Ebene. Die für die Vertretung der gesamten Belegschaft erforderliche rechtliche Legitimation bezieht der Betriebsrat aus einer demokratischen Wahl der Arbeitnehmer eines Betriebs (§§ 14 ff. BetrVG).98 Eine Bestätigung oder Zustimmung zur Wahl des Betriebsrats ist weder durch den Arbeitgeber noch durch die Gewerkschaften erforderlich.99 Dementsprechend ist es dem Betriebsrat verwehrt, sich auf die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit zu berufen.100 Eines Schutzes durch Art. 9 Abs. 3 GG bedarf es nicht, da der Betriebsrat bereits durch die demokratische Wahl legitimiert ist.101 Die rechtlichen Befugnisse des Betriebsrats sind im BetrVG abschließend und umfassend festgelegt. Ist der Betriebsrat ordnungsgemäß konstituiert und gewählt, kann er alle ihm zustehenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte gegenüber der gesamten Belegschaft ausüben.102 Dabei ist unerheblich, wie groß die Wahlbeteiligung an der Betriebsratswahl tatsächlich war. Der Betriebsrat ist nach der ordnungsgemäßen Wahl vollumfänglich für alle Arbeitnehmer eines Betriebs im Sinne von § 5 BetrVG zuständig.103 Die Arbeitnehmer haben keine Möglichkeit, sich dem Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats und dessen Entscheidungen zu entziehen, solange sie dem Betrieb angehören.104 Bei der betrieblichen Interessenvertretung handelt es sich daher um ein fremdbestimmtes System, auf das die Arbeitnehmer nur begrenzten Einfluss haben. Arbeitnehmer haben keine direkte Möglichkeit, auf Entscheidungen des Betriebsrats zu reagieren und eine etwaige Missbilligung kundzutun.105 Zumindest 97 Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 98 BAG, 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453; 28. 07. 2020 – 1 ABR 4/19, DZWiR 2021, 28; Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/ Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 99 Krause, RdA 2009, 129, 130. 100 Richardi/Richardi, Einl. BetrVG, Rn. 116 f.; Krause, RdA 2009, 129, 130; Schönhöft/ Weyhing, BB 2014, 762, 764. 101 Vgl. BAG, 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453; 28. 07. 2020 – 1 ABR 4/19, DZWiR 2021, 28; Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 102 Däubler, KJ 2014, 372, 379; Krause, RdA 2009, 129, 130. 103 Vgl. ErfK-ArbR/Koch, § 5 BetrVG, Rn. 1; Richardi/Richardi, § 5 BetrVG, Rn. 4; Däubler, NZA 2019, 1601 f.; kritisch zur Funktion des § 5 Abs. 1 BetrVG Otto, Das Schicksal von Betriebsvereinbarungen, S. 101. 104 Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 23 m. w. N.; Däubler, KJ 2014, 372, 379. 105 Ein Ausschluss aus dem Betriebsrat oder eine Auflösung des gesamten Betriebsrats ist nur bei erheblichen Pflichtverletzungen möglich (§ 23 Abs. 1 BetrVG). Zur Schwere der zum Ausschluss berechtigenden Pflichtverletzung siehe nur ErfK-ArbR/Koch, § 23 BetrVG, Rn. 4.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

können sich Arbeitnehmer während der laufenden Amtsperiode nicht einseitig aus dem Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats befreien. Einzige Möglichkeit der Arbeitnehmer zur Einflussnahme und Kundgabe etwaigen Unmuts bieten die Betriebsratswahlen, die am Ende einer jeden Amtsperiode durchzuführen sind.106 Betriebsratsmitglieder haben häufig ein großes Interesse an ihrer Wiederwahl nach Ende der in der Regel vierjährigen Amtsperiode (vgl. § 13 BetrVG). Nur wenn die Arbeitnehmer mit der Tätigkeit der Betriebsratsmitglieder zufrieden sind, stehen die Chancen für eine Wiederwahl gut. Daher haben amtierende Betriebsratsmitglieder ein nicht zu vernachlässigendes Eigeninteresse an der Zufriedenheit der Arbeitnehmer, um sich einer Wiederwahl sicher zu sein. Durch den Wahlerfolg manifestiert sich der Vertrauensbeweis seitens der Belegschaft in das jeweilige Betriebsratsmitglied.107 Aus der notwendigen Wiederwahl, die regelmäßig von Betriebsratsmitgliedern angestrebt wird, folgt daher eine gewisse Selbstregulation des Betriebsrats, im Interesse der Arbeitnehmer zu handeln und sich nicht vom Arbeitgeber beeinflussen zu lassen. Anders als Betriebsräte, sind Gewerkschaften frei gebildete Zusammenschlüsse zur gemeinschaftlichen Verfolgung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auf überbetrieblicher Ebene.108 Entscheidender Unterschied zu Betriebsräten ist daher zunächst die überbetriebliche Tätigkeit der Gewerkschaften, wohingegen Betriebsräte ausschließlich auf betrieblicher Ebene zuständig sind. Der Zuständigkeitsbereich von Gewerkschaften beschränkt sich nicht lediglich auf einen Betrieb oder ein Unternehmen, sondern ist erheblich weiter gefasst. Demzufolge sind Gewerkschaften hauptsächlich außerhalb des Betriebs tätig und haben nur ausnahmsweise die Berechtigung, auch im Betrieb ihre Arbeit zu verrichten. Mittlerweile anerkannt ist u. a. das Recht der Gewerkschaften, innerhalb des Betriebs Mitgliederwerbung zu betreiben, beispielsweise durch das Anschlagen von Plakaten oder Verteilen von Informationsmaterial.109 Daneben besteht u. a. auch ein Teilnahmerecht der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften an Betriebs- oder Abteilungsversammlungen (§ 46 Abs. 1 Satz 1 BetrVG).110 Die teilweise Zulässigkeit einer Tätigkeit der Gewerkschaft im betrieblichen Bereich folgt insbesondere daraus, dass der Betrieb der einzige Ort ist, an welchem die Arbeitnehmer regelmäßig zusam106

In der Regel finden Betriebsratswahlen alle vier Jahre Zeit vom 1.3. bis 31.5. statt (§ 13 BetrVG). 107 Vgl. BAG, 29. 04. 1969 – 1 ABR 19/68, NZA 1969, 2220; Rieble/Klebeck, NZA 2006, 758, 759. 108 Vgl. BVerfG, 01. 03. 1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699; BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/ 03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67; ausführlich zur Überbetrieblichkeit Stelling, NZA 1998, 920 ff. 109 Richardi/Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 145 f., zu den Schranken der gewerkschaftlichen Mitgliederwerbung und Informationstätigkeit im Betrieb, Rn. 155 ff. 110 Richardi/Annuß, § 46 BetrVG, Rn. 4 ff.

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menkommen und daher in der Regel lediglich dort eine effektive Interessenvertretung gewährleistet ist.111 Gewerkschaften vertreten die Interessen aller ihrer Mitglieder im Rahmen ihrer satzungsmäßigen Zuständigkeit, unabhängig von der Betriebszugehörigkeit.112 Die rechtliche Legitimation zum rechtsverbindlichen Handeln von Gewerkschaften folgt aus der freiwilligen Mitgliedschaft der Arbeitnehmer (mitgliedschaftliche Legitimation).113 „Legitimation wird hierbei verstanden als ,tiefere‘ oder ,innere‘ Rechtfertigung für die Kompetenz, Rechtsnormen zu setzen.“114 Die sowohl vom BVerfG115 als auch vom BAG116 über Jahrzehnte hinweg vertretene „Delegationstheorie“, wonach der Gesetzgeber seine Regelungsmacht auf die Sozialpartner zum Abschluss bindender Tarifverträge übertrage,117 wurde inzwischen – zurecht – aufgegeben. Wenngleich bereits umstritten war, ob eine entsprechende Delegation im Lichte des Art. 80 Abs. 1 GG überhaupt zulässig gewesen wäre,118 hat der Gesetzgeber nicht seine eigene Rechtssetzungsbefugnis im Bereich des Arbeitsrechts auf die Koalitionen delegiert, sondern den Entfaltungsspielraum für private Regelungen auf diesem Gebiet eröffnet und erweitert.119 Insbesondere sprach gegen die Delegationstheorie, dass der Staat bereits von Beginn an gar nicht die Kompetenz inne hatte, die Regelungsbefugnis über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen den Tarifvertragsparteien zu übertragen, da diese nach Art. 9 Abs. 3 GG bereits den Sozialpartnern obliegt.120 An die Stelle der Delegationstheorie ist die sog. Legitimationstheorie getreten.121 „Die Grundlagen der Tarifautonomie und zum Teil auch die Wirkungen des Tarifvertrags werden […] in der neueren Rechtsprechung des BAG und von einer wieder 111

Krause, RdA 2009, 129, 134. Vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 34 f.; zu OT-Mitgliedschaften in Gewerkschaften siehe Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 172 ff.; Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 23 m. w. N. 113 ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 57 ff.; Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 21 ff. m. w. N. 114 Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 13 m. w. N.; vgl. auch Däubler, KJ 2014, 372, 380. 115 Vgl. u. a. BVerfG, 18. 11. 1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881; 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, AP TVG § 5 Nr. 15 116 Vgl. u. a. BAG, 15. 01. 1955 – 1 AZR 305/54, NJW 1955, 684; 23. 03. 1957 – 1 AZR 64/ 56, AP GG Art. 3 Nr. 18; 30. 08. 2000 – 4 AZR 563/99, NZA 2001, 613. 117 Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 6; Däubler/Ulber, Einleitung, Rn. 218; Däubler, KJ 2014, 372, 378; Käppler, NZA 1991, 745, 749; Loritz, ZfA 1990, 133, 140 f. 118 Zur Problematik der Ermächtigung der Tarifvertragsparteien im Lichte von Art. 80 Abs. 1 GG vgl. Däubler, KJ 2014, 372, 379. 119 Käppler, NZA 1991, 745, 749; Richardi, DB 1990, 1613, 1615; ders., ZfA 1990 211, 219 f.; vgl. auch Däubler, KJ 2014, 372, 379. 120 Däubler/Ulber, Einleitung, Rn. 219; Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 54. 121 BAG, 25. 02. 1998 – 7 AZR 641/96, NZA 1998, 715; BAG, 30. 08. 2000 – 4 AZR 563/ 99, NZA 2001, 613; 21. 07. 2004 – 7 AZR 589/03, EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 5; 07. 06. 2006 – 4 AZR 316/05, NZA 2007, 343; Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 12. 112

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verbreitet vertretenen Lehre mit einer Legitimation durch die Mitgliedschaft erklärt.“122 Durch den Gewerkschaftsbeitritt unterwerfen sich Arbeitnehmer der vom Gesetzgeber geschaffenen Möglichkeit und Anerkennung der Normsetzungsbefugnis der Koalitionen.123 Es steht Arbeitnehmern grundsätzlich frei, Mitglied einer Gewerkschaft zu werden. Zwangsmitgliedschaften würden gegen die negative Koalitionsfreiheit der einzelnen Arbeitnehmer aus Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen, von der auch das Recht auf Nichtorganisation bzw. zum Fernbleiben einer Gewerkschaft geschützt ist.124 Durch den Beitritt zu einer Gewerkschaft legitimieren die Arbeitnehmer die Gewerkschaft dazu, auch für sie bindende Tarifverträge abzuschließen und Arbeitskämpfe zu führen.125 Zum Teil wird in diesem Zusammenhang auch davon gesprochen, dass Arbeitnehmer durch den Beitritt zu einer Gewerkschaft einen Teil ihrer Privatautonomie auf die Gewerkschaft übertragen und diese ermächtigen, für sie verbindliche Verträge – in der Regel Tarifverträge – mit den Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden abzuschließen.126 Insofern wird häufig auch von „kollektiver Privatautonomie“ gesprochen, die beim Abschluss von Tarifverträgen an die Stelle der Privatautonomie trete.127 Über die reine Mitgliedschaft in der Gewerkschaft hinaus muss zur Legitimation der Gewerkschaften allerdings auch deren staatliche Anerkennung hinzukommen.128 Durch den Austritt aus einer Gewerkschaft können Arbeitnehmer sich grundsätzlich – zumindest nach dem gesetzlichen Grundgedanken der beiderseitigen Tarifbindung gemäß § 4 Abs. 1 TVG – auch von der Bindung der von der Gewerkschaft für sie abgeschlossenen Tarifverträge befreien.129 Zudem ist von Bedeutung, dass Arbeitnehmer grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung sind, ob und 122

Waltermann, RdA 2014, 86, 88. Dieterich, FS Schaub, 1998, 121 ff.; Däubler, KJ 2014, 372, 373. 124 Zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 125 Ausführlich zu den Theorien betreffend der Tarifautonomie vgl. Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 6 ff.; Waltermann, RdA 2014, 86, 88. 126 BAG, 21. 07. 2004 – 7 AZR 589/03, EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 5; 07. 06. 2006 – 4 AZR 316/05, NZA 2007, 343; vgl. ausführlich zum Verhältnis von Privatautonomie und Kollektivautonomie Däubler, KJ 2014, 372 ff.; Kempen, NZA-Beil. 2007, 7 ff. sowie Herrmann, NZA-Beil. 2000, 14 ff. 127 BAG, 21. 07. 2004 – 7 AZR 589/03, EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 5; 07. 06. 2006 – 4 AZR 316/05, NZA 2007, 343; Däubler/Ulber, Einleitung, Rn. 232; Wiedemann/ Jacobs, Einleitung, Rn. 6; Dieterich, FS Schaub, 1998, 118 ff.; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 55 ff.; Löwisch/Rieble, Grundlagen, Rn. 22 ff.; kritisch: Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 7; Waltermann, RdA 2014, 86, 88. 128 Ausführlich zu den Theorien betreffend der Tarifautonomie vgl. Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 6 ff.; Waltermann, RdA 2014, 86, 88. 129 ErfK-ArbR/Franzen, § 3 TVG, Rn. 21; Wiedemann/Oetker, § 3 TVG, Rn. 52 f. 123

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welcher Gewerkschaft sie beitreten.130 Zu beachten ist allerdings, dass die Austrittsmöglichkeit von Arbeitnehmern aus einer Gewerkschaft oder das generelle Fernbleiben der koalitionspolitischen Landschaft in der Praxis teilweise rein theoretisch bleibt. In vielen Branchen, in denen die Arbeitsbedingungen zum Großteil von Tarifverträgen bestimmt sind – beispielsweise in der Metall- oder chemischen Industrie – werden sich Arbeitnehmer in der Realität kaum vom Einflussbereich der jeweils zuständigen Gewerkschaft lossagen können, da überwiegend zumindest die Arbeitsverträge Bezugnahmeklauseln auf die einschlägigen Tarifverträge aufweisen werden. Da Arbeitsverträge in der Regel vom Arbeitgeber vorgegeben werden, sind entsprechende Bezugnahmeklauseln in der Praxis nur selten tatsächlicher Ausfluss der Privatautonomie des einzelnen Arbeitnehmers.131 Insbesondere bei allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen ist der Gewerkschaftsaustritt ohnehin lediglich eine „unrealistische Option“.132 Die Legitimation der Normsetzungsbefugnis der sozialen Gegenspieler auf koalitionspolitischer Ebene wird angesichts der Legitimationstheorie und Theorie der kollektiven Privatautonomie immer dann problematisch, wenn Tarifnormen sich auf Arbeitsverhältnisse von Nicht- oder Andersorganisierten auswirken.133 Dies gilt insbesondere auch für die in § 3 Abs. 3 TVG gesetzlich vorgesehene Nachbindung von Tarifverträgen, aufgrund derer ein Koalitionsaustritt weder für Arbeitnehmer noch Arbeitgeber die Bindung an einen Tarifvertrag ad hoc beenden kann.134 Gewerkschaften können sich auf die in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit berufen und sind daher in besonderem Maße verfassungsrechtlich geschützt. Betriebsräte hingegen beziehen ihre Legitimation bereits aus der demokratischen Wahl und vertreten die Interessen der gesamten Belegschaft (§§ 14 ff. BetrVG).135 Ein besonderer Schutz des Betriebsrats durch Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht erforderlich, da Zuständigkeit und Legitimation des Betriebsrats als – für die Arbeitnehmer – fremdbestimmtes System bereits hinreichend gesichert sind.136 Für Gewerkschaften dagegen hat der Gesetzgeber keine vergleichbaren, weitreichenden Legitimations- und Zuständigkeitsregelungen vorgesehen. Die Gewerkschaftstätigkeit ist im Rahmen des selbstbestimmten koalitionspolitischen Systems daher in besonderem Maße schutzwürdig. Der notwendige Schutz kommt den Gewerk130

Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 1 ff. Däubler, KJ 2014, 372, 374. 132 Vgl. Däubler/Ulber, Einleitung, Rn. 337; Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 23; Däubler, KJ 2014, 372, 376. 133 Vgl. kritisch Däubler, KJ 2014, 372, 373 ff. m. w. N. 134 Vgl. Däubler, KJ 2014, 372, 374, 381 ff. 135 BAG, 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453; 28. 07. 2020 – 1 ABR 4/19, DZWiR 2021, 28; Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/ Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 136 Vgl. BAG, 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453; 28. 07. 2020 – 1 ABR 4/19, DZWiR 2021, 28; Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 131

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schaften im Rahmen ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsfreiheit zu. b) Wettbewerb, Tarifeinheit und Selbstregulation Ein entscheidender Unterschied zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften besteht auch im Hinblick auf den Wettbewerb der Gewerkschaften untereinander und die damit verbundene Selbstregulation. Die koalitionspolitische Landschaft in Deutschland ist grundsätzlich darauf ausgerichtet, vom Wettbewerb und der Konkurrenz der Gewerkschaften geprägt zu sein.137 Der Koalitionswettbewerb wird durch das Grundgesetz ermöglicht und vorausgesetzt (Art. 9 Abs. 3 GG). Danach können Gewerkschaften in einen Wettstreit um Mitglieder eintreten.138 Ausgangspunkt der Gewerkschaftskonkurrenz ist die verfassungsrechtlich vorbehaltlos gewährleistete Gründungsfreiheit der Koalitionen.139 Durch Art. 9 Abs. 3 GG wird die Gewerkschaftskonkurrenz damit nicht verhindert, sondern vielmehr erst ermöglicht.140 Trotz der Ermöglichung von Gewerkschaftskonkurrenz durch das Stinnes-Legien-Abkommen vom 15. November 1918,141 war zunächst eine Monopolisierung der koalitionspolitischen Landschaft zu verzeichnen. Die Ausgangslage eines bilateral monopolisierten Arbeitsmarktes auf Gewerkschaftsseite besteht allerdings seit der Wiedervereinigung nicht mehr.142 Seither ist für einige Branchen in der Regel nicht mehr lediglich eine Gewerkschaft zuständig.143 Teilweise überschneiden sich vielmehr die Zuständigkeitsbereiche der Gewerkschaften, welche diese selbst in ihren Satzungen festlegen.144 Arbeitnehmer haben dann die Möglichkeit, entweder einer, mehrerer oder keiner der für ihre Branche zuständigen Gewerkschaften bei137

Greiner, RdA 2015, 36, 38. Greiner, RdA 2015, 36, 38. 139 Greiner, NZA 2012, 529, 531. 140 Vgl. Dieterich, AuR 2011, 46, 49; Greiner, NZA 2012, 529, 531. 141 Stinnes-Legien-Abkommen, 15. 11. 1918, S. 2, online abrufbar unter: https://weimar. bundesarchiv.de/WEIMAR/DE/Content/Dokumente-zur-Zeitgeschichte/1918-11-15_stinnes-le gien.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022; Wey, Ordnungspolitische Perspektiven 2016, Nr. 88, S. 2. 142 Zur Entwicklung der tarifpolitischen Landschaft ausführlich Wey, Ordnungspolitische Perspektiven 2016, Nr. 88, S. 2. 143 Vgl. zur Untersuchung der rechtstatsächlichen Entwicklung hin zur Tarifpluralität Reichold, Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit eines von BDA und DGB geplanten „Gesetzes zum Erhalt der Tarifeinheit“, online abrufbar unter: https://www.dbb.de/fileadmin/ user_upload/globale_elemente/pdfs/2010/Gutachten_Tarifeinheit.pdf, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022; Hundt, Aufhebung der Tarifeinheit, ifo Schnelldienst S. 4, online abrufbar unter: https://www.ifo.de/DocDL/ifosd_2012_09_1.pdf, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 144 Vgl. zur Tarifpluralität ErfK-ArbR/Franzen, § 3 TVG, Rn. 21; § 4a TVG, Rn. 1 f.; Wendeling-Schröder, FS Richardi, 2007, 801; Wey, Ordnungspolitische Perspektiven 2016, Nr. 88, S. 2; Seeling/Probst, BB 2014, 2421. 138

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zutreten. Gewerkschaften müssen sich daher – sofern vorhanden – von ihren Konkurrenzgewerkschaften abgrenzen und einen Mehrwert für Arbeitnehmer bieten, um diese zum Beitritt zu bewegen bzw. eine bestehende Mitgliedschaft sicherzustellen.145 Aufgrund des Wettbewerbs zwischen den Gewerkschaften besteht eine gewisse Selbstregulation der koalitionspolitischen Landschaft zu Gunsten der angemessenen Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen. Ein hoher Organisationsgrad hat für die Gewerkschaften höchste Priorität, da mit dieser nicht zuletzt die Arbeitskampffähigkeit einer Koalition verbunden wird.146 Zudem ist ein hoher Organisationsgrad entscheidend für die Finanzierung der Gewerkschaft durch Mitgliederbeiträge.147 Dies gilt umso mehr, wenn sich für die gleiche Branche bzw. das gleiche Unternehmen oder den gleichen Betrieb noch eine weitere Gewerkschaft satzungsgemäß für zuständig erklärt. In gleichem Maße sind auch Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände frei in ihrer Entscheidung, ob und – wenn ja – mit welcher Gewerkschaft sie in Verhandlungen über den Abschluss eines Tarifvertrags eintreten. Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände werden von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, mit einer bestimmten Gewerkschaft oder überhaupt Tarifverträge abzuschließen.148 Diese Entscheidungsfreiheit wird ebenfalls als Bestandteil der Koalitionsfreiheit verfassungsrechtlich geschützt (Art. 9 Abs. 3 GG). Aus Sicht der Gewerkschaften enthält Art. 9 Abs. 3 GG lediglich „ein Gebot der Chancengleichheit für unterschiedliche, gleichermaßen von der Verfassung als legitim anerkannte Formen verbandlicher Interessenvertretung.“149 Dieses Gebot der Chancengleichheit kann auch mit einer Art Diskriminierungsverbot gleichgesetzt werden.150 Zu beachten ist allerdings, dass die dargestellte Selbstregulation der tarifpolitischen Landschaft in der Praxis nur dann funktionieren kann, wenn das gewerkschaftliche System tatsächlich pluralistisch ausgestaltet ist und ein Konkurrenzverhältnis zwischen mehreren Gewerkschaften besteht. In der Realität besteht in Deutschland nur in einigen wenigen Branchen ein entsprechendes Konkurrenzverhältnis zwischen – angesichts ihrer Mitgliederzahlen und finanziellen Mittel – an145

Vgl. Wendeling-Schröder, FS Richardi, 2007, 801 ff. Mit Ausnahme von Spartengewerkschaften; vgl. BAG, 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; Münchener Handbuch-ArbR/Klumpp, § 232, Rn. 24. 147 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112; 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; Münchener Handbuch-ArbR/Klumpp, § 232, Rn. 24. 148 Zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2; daneben zur Möglichkeit des Abschlusses von Tarifverträgen mit mehreren Gewerkschaften Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 1 ff. 149 Greiner, NZA 2012, 529, 532; zur Chancengleichheit vgl. auch BVerfG, 12. 10. 2004 – 1 BvR 2130/98, NZA 2004, 1395. 150 Vgl. Greiner, NZA 2012, 529, 532. 146

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nähernd gleich starken und damit für Arbeitnehmer gleich attraktiven Gewerkschaften. Eines der wenigen bekannten Beispiele für eine tatsächliche Gewerkschaftskonkurrenz, die geeignet ist, selbstregulatorisch zu wirken, ist die Konkurrenz zwischen der Gewerkschaft der Lokführer („GDL“) und der Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft („EVG“). Diese beiden großen „Bahn-Gewerkschaften“ sind gemäß ihrer Satzungen für den gleichen Arbeitnehmerkreis, kurz gesagt das Eisenbahnpersonal der Eisenbahnunternehmen, zuständig.151 Mit hohen Mitgliederzahlen (EVG ca. 180.000 Mitglieder,152 GDL ca. 40.000 Mitglieder153) sind sowohl EVG als auch GDL in Verhandlungen mit ihren sozialen Gegenspielern als mächtige Gewerkschaften anzusehen, die im ständigen Mitgliederwettbewerb in der Eisenbahnbranche stehen. Die Eisenbahnbranche ist allerdings eine der wenigen Branchen in Deutschland, in denen ein tatsächlich pluralistisch ausgestaltetes Gewerkschaftssystem vorherrscht. Im überwiegenden Teil der deutschen Wirtschaft existiert trotz der grundsätzlichen Möglichkeit zum Wettbewerb, die sogar verfassungsrechtlich garantiert ist, vital keine ernst zu nehmende Konkurrenzgewerkschaft. Gewerkschaftliche Konkurrenz bleibt ein „begrenztes Phänomen“.154 Insbesondere die Gewerkschaften, die dem Deutschen Gewerkschaftsbund („DGB“) angehören, verpflichteten sich auf Grundlage einer in der DGB-Satzung geregelten internen Friedensordnung, bei ihrer betriebsbezogenen fachlichen Ausrichtung den Grundsatz „ein Betrieb – eine Gewerkschaft“ zu verfolgen. Dazu hat der DGB gemäß § 15 Abs. 1 der DGB-Satzung die „Richtlinien für die Abgrenzung von Organisationsbereichen und eine Veränderung der Organisationsbezeichnung“ (nachfolgend „DGB-Richtlinien zur Organisationsabgrenzung“) erlassen, die als Anlage 1 Bestandteil der DGB-Satzung sind. Unter Ziffer 2 a) der DGB-Richtlinien zur Organisationsabgrenzung ist als Kriterium für eine Organisationsabgrenzung unter anderem das Prinzip „ein Betrieb – eine Gewerkschaft“ genannt. Für Streitfälle über die Organisationszuständigkeit sieht Ziffer 1 b) der DGB-Richtlinien zur Organisationsabgrenzung in Verbindung mit § 16 der DGB-Satzung entsprechende Lösungsmechanismen bis hin zur Klärung im Wege eines Schiedsverfahrens vor.155

151 Zum Organisationsbereich von GDL und EVG vgl. Satzung der GDL in der Fassung vom 09. 05. 2017 unter § 1 Abs. 4; Satzung der EVG in der Fassung vom 30. 11. 2020 unter § 2. 152 https://www.deutschlandfunk.de/evg-vorsitzender-zum-bahnstreik-es-geht-um-die-exis tenz-der-100.html, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 153 Angabe der GDL, online abrufbar unter: https://www.gdl.de/UeberUns/Startseite, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 154 Greiner, NZA 2012, 529, 530 zur Tarifpluralität und Konkurrenz zwischen Gewerkschaften. 155 Vgl. DGB-Satzung, online abrufbar unter: https://www.dgb.de/uber-uns/dgb-heute/sat zung, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022.

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Auch wenn der Grundsatz „ein Betrieb – eine Gewerkschaft“ zum Teil nicht mehr konsequent eingehalten wurde, insbesondere durch die satzungsmäßig immer weiter ausgedehnte Zuständigkeit der IG Metall, haben sich die DGB-Gewerkschaften im Rahmen von Kooperationsvereinbarungen vom 15. April 2015 (EVG, IG BAU, IG BCE und IG Metall)156 bzw. vom 13. Juni 2016 (IG Metall und ver.di)157 weitergehenden Regelungen zur Konfliktlösung bei Überschneidungen der satzungsgemäßen Zuständigkeit unterworfen.158 Konkurrenzen sind dadurch zwar nicht vollständig ausgeschlossen, kommen allerdings nur selten vor und werden weitestgehend durch die internen DGB-Regelwerke oder die genannten weiteren Vereinbarungen aufgelöst. Dies hat zur Folge, dass die durch den Gewerkschaftswettbewerb grundsätzlich mögliche und angesichts des Korruptionsschutzes wünschenswerte Selbstregulation auch im tarifpolitischen Bereich nur eingeschränkt funktioniert. Entgegen des verfassungsrechtlichen Ausgangspunktes zur Ermöglichung koalitionspolitischer Vielfalt und Konkurrenz war auch in der Gesetzgebung zuletzt die Tendenz zum Grundsatz „ein Betrieb – eine Gewerkschaft“ hin zu verzeichnen. Verstärkt wurde diese Tendenz insbesondere durch die Einführung des § 4a TVG und die darin festgelegten Regelungen zur Tarifeinheit. Grundgedanke des Tarifeinheitsgesetzes ist, dass in einem Betrieb lediglich eine Gewerkschaft zuständig sein soll.159 Tarifpluralität im Betrieb soll vermieden werden.160 Von Sonderkonstellationen abgesehen sind – soweit sich die Geltungsbereiche nicht inhaltsgleicher Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften überschneiden (kollidierende Tarifverträge) – gemäß § 4a Abs. 2 TVG in einem Betrieb nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags derjenigen Gewerkschaft anwendbar, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlossenen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat (Mehrheitstarifvertrag).161 In der Regel wird demnach der Minderheitstarifvertrag verdrängt.162 Mit dem Tarifeinheitsgesetz wurde daher der traditionelle Betriebsbezug der Tarifeinheit gesetzlich

156 Kooperationsvereinbarung vom 15. 04. 2015, online abrufbar unter: https://www.zaar. uni-muenchen.de/forschung/dokumentation/gewerkschaften/igm-evg-igbau-versfin.pdf, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 157 Vgl. Bekanntmachung der IG Metall, online abrufbar unter: https://www.igmetall.de/ im-betrieb/ig-metall-und-verdi-vereinbaren-kooperation, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 158 Rieble, RdA 2017, 26, 31 f.; vgl. zur Untersuchung der rechtstatsächlichen Entwicklung hin zur Tarifpluralität Reichold, Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit eines von BDA und DGB geplanten „Gesetzes zum Erhalt der Tarifeinheit“, online abrufbar unter: https:// www.dbb.de/fileadmin/user_upload/globale_elemente/pdfs/2010/Gutachten_Tarifeinheit. pdf, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 159 Vgl. Löwisch/Rieble, § 4a TVG, Rn. 24; Greiner, RdA 2015, 36, 39 f.; ders., NZA 2015, 769. 160 Greiner, NZA 2015, 769. 161 Greiner, NZA 2015, 769 f.; Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3. 162 Zu den Minderheitenrechten Greiner, RdA 2015, 36, 39; ders., NZA 2015, 769, 770, 772; Vielmeier, NZA 2015, 1294 ff.

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festgeschrieben, den das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2010 nach jahrzehntelanger Rechtsprechung zunächst verworfen hatte.163 Die gesetzgeberische Rückkehr zum Grundsatz der betrieblichen Tarifeinheit durch die Einführung des § 4a TVG hat zwar zunächst eine Forcierung des gewerkschaftlichen Wettbewerbs zweier Gewerkschaften, die für einen Betrieb zuständig sind, zur Folge. Eine Gewerkschaft, deren Tarifvertrag in einem Betrieb nicht zur Anwendung kommt, ist für die dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer in der Regel unattraktiv.164 Infolge dessen werden die Mitgliederzahlen der Minderheitsgewerkschaften regelmäßig sinken. Für Gewerkschaften besteht daher ein erhebliches Interesse an einem hohen Organisationsgrad der Arbeitnehmer, insbesondere im Hinblick auf die Regelungen zur Tarifeinheit gemäß § 4a TVG. Das in § 4a Abs. 2 TVG geregelte Mehrheitsprinzip setzt somit „starke Anreize, um nahezu jeden Preis Mehrheitsgewerkschaft zu werden.“165 Insgesamt führt der in § 4a TVG angelegte Verdrängungsmechanismus allerdings dazu, dass die gewerkschaftliche Landschaft in Deutschland sich immer weiter monopolisiert. Die „eigenständige“ Tarifpolitik in Sparten- und Berufsgruppengewerkschaften wird dadurch nahezu vollständig unterbunden, da diese im Regelfall die Minderheit der Arbeitnehmer im Betrieb vertreten.166 Insofern macht das Tarifeinheitsgesetz Minderheitengewerkschaften zu „Gewerkschaften ,zweiter Klasse‘.“167 Gleiches gilt für Neugründungen von Gewerkschaften, die zu Beginn ihrer Tätigkeit naturgemäß zunächst eine geringere Mitgliederzahl aufweisen als etablierte Gewerkschaften. Wie Greiner zutreffend erkennt, erfordert „[d]ie Etablierung einer neuen Gewerkschaft […] nicht nur erheblichen organisatorischen Aufwand, sondern vor allem auch einen in den Belegschaften anerkannten Bedarf für eine neue kollektive Interessenvertretung.“168 Der anerkannte Bedarf für eine kollektive Interessenvertretung setzt allerdings zumindest die tatsächliche Chance einer neuen Gewerkschaft voraus, einen für die Arbeitgeberseite bindenden Tarifvertrag abzuschließen, der im Betrieb auch Anwendung finden würde. Bei Konkurrenz mit großen und etablierten Gewerkschaften tendiert eine solche Chance angesichts des § 4a TVG allerdings gegen Null. Das Tarifeinheitsgesetz kann zum weiteren Rückgang der Konkurrenz zwischen Gewerkschaften führen, da Minderheitsgewerkschaften ihre Attraktivität entzogen und damit ihre Existenzgrundlage genommen wird. Eine Gewerkschaft ist nur dann 163 Vgl. Divergenzanfrage des 4. Senats an den 10. Senat, BAG, 27. 01. 2010, 4 AZR 549/08 – NZA 2010, 645; zur Entwicklung der Rechtsprechung zur Tarifeinheit vgl. Löwisch/Rieble, § 4a TVG, Rn. 16 ff. 164 Greiner, NZA 2012, 529, 531, 532. 165 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 166 Greiner, NZA 2010, 743, zum Regelungsvorschlag von DGB und BDA zur Tarifeinheit, der hinsichtlich des Mehrheitsprinzips mit § 4a TVG vergleichbar ist. 167 Greiner, NZA 2015, 769, 778. 168 Greiner, NZA 2012, 529, 530.

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attraktiv für Arbeitnehmer, sofern ihre Tarifverträge auch Wirkung entfalten.169 Da Minderheitsgewerkschaften aufgrund des Attraktivitätsverlustes durch die Verdrängung von Minderheitstarifverträgen regelmäßig die Chance genommen wird, neue Mitglieder zu gewinnen, zu halten und zu wachsen, werden sich im Laufe der Zeit die großen und etablierten Gewerkschaften, insbesondere also die DGB-Gewerkschaften, durchsetzen können.170 Bereits im Jahre 2010 führte Greiner in seiner kritischen Stellungnahme zum Regelungsvorschlag von DGB und Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände („BDA“),171 eine gesetzliche Regelung zur Tarifeinheit zu schaffen, zutreffend aus, die Entwurfsverfasser würden „letztlich eine erneute Monopolstellung der im DGB organisierten Branchengewerkschaften“ anstreben.172 Mithilfe des Regelungsvorschlags zur Tarifeinheit habe der DGB sich aller Konkurrenzgewerkschaften „auf einen Streich“ entledigen wollen, insbesondere der lästigen, weil durchsetzungsstarken Berufsverbände.173 Gerade neue Gewerkschaften werden es im Lichte des in § 4a TVG nunmehr gesetzlich verankerten Grundsatzes der Tarifeinheit zukünftig immer schwerer haben, in einer Branche Fuß zu fassen.174 Gleiches gilt für Berufsverbände, die durch das an den betrieblichen Organisationsgrad anknüpfende Tarifeinheitsgesetz (§ 4a TVG) strukturell benachteiligt werden.175 Der gewerkschaftliche Wettbewerb in Deutschland wird daher in Zukunft noch weiter zurückgehen, sodass die diesem innewohnende Selbstregulation der tarifpolitischen Landschaft ebenfalls hypothetisch bleiben wird. Die tarifpolitische Landschaft nähert sich damit immer mehr dem betriebsverfassungsrechtlichen System an. Selbstregulatorisch wirken wird allerdings weiterhin der gewerkschaftliche „Kampf um Mitglieder“, um durch die Einnahme von Mitgliedsbeiträgen die finanzielle Leistungsfähigkeit zu sichern und die Mächtigkeit gegenüber dem sozialen Gegenspieler zu steigern. Der Mitgliederkampf wird sich zukünftig allerdings noch weniger auf die Entscheidung der Arbeitnehmer zwischen zwei Gewerkschaften, sondern auf die Entscheidung für oder gegen eine gewerkschaftliche Organisation konzentrieren. Wie bereits dargestellt ist zudem zu beachten, dass die Austrittsmöglichkeit von Arbeitnehmern aus einer Gewerkschaft oder das generelle Fernbleiben der koalitionspolitischen Landschaft in der Praxis häufig eine „unrealistische

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Greiner, NZA 2012, 529, 532. Greiner, NZA 2010, 743, zum Regelungsvorschlag von DGB und BDA zur Tarifeinheit, der hinsichtlich des Mehrheitsprinzips mit § 4a TVG vergleichbar ist. 171 Gemeinsames Eckpunktepapier von BDA und DGB vom 04. 06. 2010, RdA 2010, 315 ff. 172 Greiner, NZA 2010, 743. 173 Greiner, NZA 2010, 743, der zu den durchsetzungsstarken Berufsverbänden die Vereinigung Cockpit, den Marburger Bund, die GDL und UFO zählt; ders., NZA 2012, 529, 531, mit weiteren Ausführungen zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des Verbändeentwurfs. 174 Greiner, NZA 2010, 743. 175 Greiner, NZA 2012, 529, 531. 170

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Option“ darstellt.176 Dies gilt zumindest in Brachen, in denen die Arbeitsbedingungen von Tarifverträgen bestimmt sind, wie beispielsweise in der Metall- oder chemischen Industrie. Eine Lossagung der Arbeitnehmer von der jeweils tarifschließenden Gewerkschaft wird in diesen Fällen kaum möglich sein, da in entsprechenden Branchen die Arbeitsverträge häufig – vom Arbeitgeber vorgegebene – Bezugnahmeklauseln aufweisen.177 Daneben ist eine erfolgreiche Lossagung insbesondere bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen (§ 5 TVG) nicht möglich.178 Zudem ist stets zu bedenken, dass eine jederzeitige Lossagung von einem Tarifvertrag einzig durch den Gewerkschaftsaustritt aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Nachbindung von Tarifverträgen nicht mit sofortiger Wirkung möglich sein wird (§ 3 Abs. 3 TVG).179 Nach § 3 Abs. 3 TVG bleibt die Tarifgebundenheit bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Im Anschluss an den Ablauf des Tarifvertrages gelten seine Rechtsnormen außerdem weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (sog. Nachwirkung, § 4 Abs. 5 TVG). Der Kampf um Mitglieder – ob durch das Tarifvertrags- und Tarifeinheitsgesetz eingeschränkt oder nicht – ist dem betriebsverfassungsrechtlichen System gänzlich fremd. Im Gegensatz zu Gewerkschaften sind Betriebsräte für alle dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer zuständig, ohne dass diese sich dem Zuständigkeitsbereich entziehen könnten.180 Auch der Arbeitgeber kann sich der Zuständigkeit und Tätigkeit eines ordnungsgemäß gewählten Betriebsrats nicht verwehren (fremdbestimmtes System).181 Im Gegensatz zum Tarifvertragssystem geht die Betriebsverfassung vom Modell der Kooperation zwischen den Betriebspartnern aus.182 Innerhalb eines Betriebs besteht zudem kein Wettbewerb zwischen mehreren Betriebsräten. Für einen Betrieb ist ausschließlich ein Betriebsrat zuständig.183 Die Betriebsratsmitglieder bleiben nach erfolgreicher Wahl für die Dauer ihrer Amtsperiode im Amt (in der Regel vier Jahre, § 13 BetrVG). Ein Ausschluss aus dem Betriebsrat oder eine Auflösung des gesamten Betriebsrats ist nur bei erheblichen Pflichtverletzungen möglich (§ 23 Abs. 1 BetrVG).184 Für Betriebsratsmitglieder besteht die Selbstregulation daher lediglich im Interesse an einer zukünftigen Wiederwahl. Ein 176 Vgl. Däubler/Ulber, Einleitung, Rn. 337; Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 23; Däubler, KJ 2014, 372, 376. 177 Vgl. kritisch Däubler, KJ 2014, 372, 373 ff. m. w. N. 178 Däubler, KJ 2014, 372, 374. 179 Vgl. Däubler, KJ 2014, 372, 374, 381 ff. 180 Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 23 m. w. N.; Däubler, KJ 2014, 372, 379. 181 Ein Errichtungszwang besteht nicht, vgl. Richardi/Maschmann, § 1 BetrVG, Rn. 1 f.; § 2 BetrVG, Rn. 5. 182 Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 5. 183 Abgesehen von der möglichen Konkurrenz zwischen Einzelbetriebsrat, Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat, sofern vorhanden. 184 Zur Schwere der zum Ausschluss berechtigenden Pflichtverletzung ErfK-ArbR/Koch, § 23 BetrVG, Rn. 4.

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„Kampf um Mitglieder“ oder Wettbewerb mit Konkurrenten besteht dagegen nicht, wobei insbesondere der Konkurrenzwettbewerb, wie dargestellt, vielmehr dem Idealtypus der gewerkschaftlichen Landschaft als der Realität entspricht. c) Gesetzliche Mitbestimmungsrechte Die Aufgaben des Betriebsrats sind gesetzlich festgeschrieben. Ausgangspunkt für die Tätigkeiten des Betriebsrats bilden §§ 75 Abs. 1 Satz 1 und 80 Abs. 1 BetrVG.185 Überdies enthält das BetrVG eine Reihe weiterer Vorschriften, in denen dem Betriebsrat Aufgaben übertragen werden. Neben dem BetrVG begründen auch andere Gesetze Aufgaben des Betriebsrats (u. a. §§ 3, 17, 20 KSchG, § 165 SGB III, § 218 InsO, §§ 166, 176 SGB IX).186 Häufig ist in den aufgabenübertragenden Vorschriften bereits geregelt, in welcher Form der Betriebsrat seine Aufgaben zu erfüllen hat. Das BetrVG unterscheidet dabei zwischen echten Mitbestimmungsrechten (z. B. §§ 87, 88 BetrVG) und bloßen Mitwirkungsrechten (z. B. §§ 80 Abs. 2, 90, 92, 102 BetrVG),187 zu denen auch reine Informations- und Unterrichtungsansprüche188 gehören. Der Gesetzgeber hat durch die detaillierte, nach Intensität abgestufte Regelung der Beteiligungsrechte im BetrVG eine Abwägung zwischen der Beteiligung des Betriebsrats und der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers getroffen.189 Die ausdrückliche Zuweisung der Betriebsratsaufgaben legitimiert den Betriebsrat umfassend, sich dieser Aufgaben anzunehmen. Den Aufgabenzuweisungen kommt erhebliche praktische und rechtliche Relevanz für das Verhältnis zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber zu. So ist die Wahrnehmung einer Betriebsratsaufgabe beispielsweise Voraussetzung für den Vergütungsanspruch des Betriebsrats nach § 37 Abs. 2 Satz 3 BetrVG und die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 BetrVG.190 Im Zusammenspiel der zwingenden Beteiligung bzw. Mitbestimmung des Betriebsrats mit dem Gebot zur vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen den Betriebsparteien im Sinne von § 2 Abs. 1 BetrVG wird der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat bei vielen seiner Entscheidungen mit einzubeziehen und vorab zu beteiligen. Durch die zwingende Beteiligung des Betriebsrats soll sichergestellt werden, dass die Arbeitnehmerinteressen bei der Entscheidung des Arbeitgebers in 185

Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 313, Rn. 1 ff. Vgl. Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 313, Rn. 1 ff. 187 Ausführlich Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 315, Rn. 1 ff.; zu den verschiedenen Beteiligungsrechten des Betriebsrat Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 315, Rn. 1 f. 188 Ausführlich Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 314, Rn. 1 ff. 189 BAG, 31. 08. 1982 – 1 ABR 27/80, NJW 1983, 953; Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 315, Rn. 3 190 DKKW/Wedde, § 37 BetrVG, Rn. 18; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 23; NK-ArbR/Wolmerath, § 37 BetrVG, Rn. 12; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 17; Münchener HandbuchArbR/Arnold, § 313, Rn. 31. 186

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angemessenem Umfang berücksichtigt werden. Der Betriebsrat vertritt dabei die Arbeitnehmerinteressen gegenüber dem in der Regel überlegenen Arbeitgeber191 und dient als Kontrollinstanz.192 Die Aufgaben und Zuständigkeiten von Gewerkschaften sind dagegen weder im TVG noch in anderen Vorschriften detailliert geregelt. Insbesondere bestehen nur wenige dem BetrVG vergleichbare Regelungen zur zwingenden Beteiligung von Gewerkschaften seitens des Arbeitgebers. Beteiligungs- und Anhörungsrechte sind – wenn überhaupt – regelmäßig nur in Tarifverträgen enthalten, deren Inhalt in erster Linie vom Verhandlungsgeschick der Gewerkschaft im Einzelfall abhängt.193 Im Gegensatz zu Betriebsräten steht es den Arbeitgebern außerdem grundsätzlich frei, einem Arbeitgeberverband beizutreten oder davon unabhängig mit einer Gewerkschaft Gespräche aufzunehmen. Arbeitgeber können – ebenso wie Arbeitnehmer – den Gewerkschaften und der tariflichen Landschaft insgesamt fernbleiben (negative Koalitionsfreiheit)194 oder gleich mit mehreren Gewerkschaften Tarifverträge abschließen.195 Demnach können Arbeitgeber nach § 3 TVG an mehrere Tarifverträge gebunden sein (§ 4a Abs. 2 Satz 1 TVG).196 Um einen Arbeitgeber zum Beitritt in den Arbeitgeberverband oder zu individuellen Gesprächen über die vorherrschenden Arbeitsbedingungen zu bewegen, müssen Gewerkschaften daher in gewissem Maße Druck auf den Arbeitgeber ausüben können (soziale Mächtigkeit).197 Gegen die Errichtung eines Betriebsrats kann sich ein Arbeitgeber hingegen nicht wehren, sofern die betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften zur Errichtung und

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Vgl. MüKo-BGB/Micklitz, § 13 BGB, Rn. 58; Preis, NZA 2018, 817, 820. Vgl. u. a. Weth/Herberger/Wächter/Sorge/Kramer, Kapitel I. 1., Rn. 1, wonach der „Betriebsrat als mitgestaltende Kontrollinstanz“ für den Schutz von Daten und Persönlichkeitsrechten im Arbeitsverhältnis diene. 193 Eine Ausnahme bildet an dieser Stelle § 4a Abs. 5 TVG, wonach der Arbeitgeber Gewerkschaften über den Beginn von Tarifverhandlungen informieren und ihnen ein Anhörungsrecht einräumen muss, vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 4a TVG, Rn. 25; Vielmeier, NZA 2015, 1294. 194 Zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 195 Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 1 ff. 196 Zu Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 3 TVG, Rn. 21; § 4a TVG, Rn. 1 f.; MüKo-BGB/Spinner, § 611a BGB, Rn. 275; Wendeling-Schröder, FS Richardi, 2007, 801; Wey, Ordnungspolitische Perspektiven 2016, Nr. 88, S. 2; Seeling/Probst, BB 2014, 2421; Müller, NZA 1989, 449. 197 BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67; BeckOK-ArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 22; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 12; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 55 ff. 192

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Wahl eines Betriebsrats eingehalten werden.198 Die Behinderung der Betriebsratswahl wird sogar durch § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mit Strafe bedroht. Ist der Betriebsrat einmal ordnungsgemäß errichtet, stehen ihm uneingeschränkt die umfassenden Mitbestimmungs- und Beteiligungsrechte gegenüber dem Arbeitgeber zu. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall aufgrund gesetzlicher Vorschriften zur Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat verpflichtet und kann sich dieser nicht entziehen (Kooperationsmodell).199 Infolgedessen ist der Betriebsrat bereits aufgrund gesetzlicher Vorgaben mit einer größeren Macht gegenüber dem Arbeitgeber ausgestattet als die Gewerkschaft. Gewerkschaften müssen dagegen selbst die Voraussetzungen der sozialen Mächtigkeit200 schaffen und sind insofern deutlich schutzwürdiger als Betriebsräte, denen bereits von Gesetzes wegen ihre soziale Mächtigkeit erteilt wird. Ein entsprechender Schutz kommt den Gewerkschaften aufgrund ihrer verfassungsrechtlich garantierten Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG zu Gute. Der Schutzgedanke des Art. 9 Abs. 3 GG ist daher auch bei den nachfolgenden Ausführungen zur Gewerkschaftsbegünstigung zwingend zu berücksichtigen. d) Konflikte und Konfliktlösung Unterschiede zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften bestehen auch hinsichtlich etwaiger Konflikte mit der Arbeitgeberseite und der möglichen Konfliktlösung. Das Modell der Betriebsverfassung ist zunächst auf Kooperation zwischen den Betriebspartnern ausgerichtet und beruht „primär auf dem Gedanken des Zusammenwirkens.“201 Kommt es zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Rahmen der Ausübung von Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten zu Konflikten, sind im BetrVG entsprechende Lösungsmechanismen vorgesehen. So ist nach § 76 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat bei Bedarf eine Einigungsstelle zu bilden. Die Einigungsstelle bildet eine selbstständige Schlichtungsstelle der Betriebsverfassung.202 Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1 BetrVG müssen Arbeitgeber und Betriebsrat vor der Anrufung der 198

Ein Errichtungszwang besteht nicht, vgl. Richardi/Maschmann, § 1 BetrVG, Rn. 1 f.; § 2 BetrVG, Rn. 5. 199 Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 5. 200 BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67; BeckOK-ArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 22; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 12; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 55 ff. 201 BAG, 01. 03. 1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699; Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 5. 202 ErfK-ArbR/Kania, § 76 BetrVG, Rn. 1.

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Einigungsstelle über die strittige Frage zunächst ernsthaft verhandeln und Lösungsvorschläge unterbreiten.203 Die Einigungsstelle entscheidet durch Spruch im Rahmen der ihr durch das Gesetz und den Einsetzungsbeschluss vorgegebenen Zuständigkeit.204 Darüber hinaus erwirbt der Betriebsrat aufgrund der im BetrVG enthaltenen zwingenden Beteiligungsrechte einen unmittelbaren Anspruch auf die gesetzlich vorgesehene Beteiligung durch den Arbeitgeber. Diese Beteiligungsansprüche sind nach den allgemeinen arbeitsgerichtlichen Vorschriften durchsetzbar.205 Zudem steht dem Betriebsrat in den Fällen der erzwingbaren Mitbestimmung ein Initiativrecht zu. Macht der Betriebsrat davon Gebrauch, kann er selbst eine Regelung der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit mit dem Arbeitgeber herbeiführen.206 Verstöße gegen die Beteiligungsrechte des Betriebsrats werden daneben auch individualrechtlich sanktioniert.207 So ist beispielsweise eine Kündigung unwirksam, die ohne die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG ausgesprochen wurde.208 Aufgrund der zum Teil einschneidenden individualrechtlichen Folgen sind Arbeitgeber im Eigeninteresse gehalten, die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei ihren Entscheidungen stets angemessen zu berücksichtigen. Daneben enthält das BetrVG selbst vereinzelt weitere Vorschriften zur Sicherung der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte. Beispielweise kann der Betriebsrat nach § 101 BetrVG die Aufhebung einer personellen Einzelmaßnahme verlangen, die der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat.209 Bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten kann der Betriebsrat nach § 23 Abs. 3 BetrVG einen Unterlassungsanspruch geltend machen.210 Im Übrigen gilt im Verhältnis zwischen Betriebsräten und Arbeitgebern die absolute Friedenspflicht (§ 74 Abs. 2 BetrVG).211

203

ErfK-ArbR/Kania, § 76 BetrVG, Rn. 3; Fitting, § 76 BetrVG, Rn. 9. ErfK-ArbR/Kania, § 76 BetrVG, Rn. 22; ausführlich zum Verfahren der Einigungsstelle ErfK-ArbR/Kania, § 76 BetrVG, Rn. 14 ff. m. w. N. 205 Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 317, Rn. 3. 206 Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 317, Rn. 3. 207 Zur sog. Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen siehe BAG, 20. 08. 1991 – 1 AZR 326/90, NZA 1992, 225; 18. 09. 2002 – 1 AZR 668/01, NZA 2002, AP BGB § 615 Nr. 99; ErfK-ArbR/Kania, § 87 BetrVG, Rn. 136; Fitting, § 87 BetrVG, Rn. 599; GK-BetrVG/Wiese, § 87 BetrVG, Rn. 121; Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 317, Rn. 5; § 318, Rn. 4; ausführlich Gutzeit, NZA 2008, 255; kritisch Richardi/Richardi, § 87 BetrVG, Rn. 104 ff. 208 Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 317, Rn. 5; § 318, Rn. 4. 209 Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 317, Rn. 3. 210 Umstritten ist darüber hinaus die Frage, ob dem Betriebsrat gegen den Arbeitgeber auch ein allgemeiner Unterlassungsanspruch zuzubilligen ist. Ausführlich zum Streitstand Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 317, Rn. 22 ff. 211 Vgl. ausführlich Düwell/Lorenz, § 74 BetrVG, Rn. 6 ff.; ErfK-ArbR/Kania, § 74 BetrVG, Rn. 9 ff.; Fitting, § 74 BetrVG, Rn. 11 ff.; Richardi/Maschmann, § 74 BetrVG, Rn. 44 ff. 204

III. Dualismus von Gewerkschaften und Betriebsräten

193

Danach sind Arbeitskämpfe, Störungen des Arbeitsablaufs und Betriebsfriedens sowie parteipolitische Betätigungen beider Betriebsparteien verboten.212 Das TVG enthält keine dem BetrVG vergleichbaren Regelungen zu Konflikten und zur Konfliktbewältigung zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden. Bei Konflikten und Meinungsverschiedenheiten stehen den Tarifvertragsparteien die Mittel des Arbeitskampfes – insbesondere Streik213 auf der einen und Aussperrung214 auf der anderen Seite – zur Verfügung. Aufgrund der bereits erläuterten strukturellen und gesetzlichen Unterschiede müssen Gewerkschaften grundsätzlich arbeitskampfwillig und -fähig sein, um eine interessengerechte Vertretung ihrer Mitglieder sicherzustellen. Die Arbeitskampfwilligkeit und -fähigkeit wird mithin teilweise als Voraussetzung für die Tariffähigkeit der Gewerkschaften angesehen, zumindest aber im Rahmen der sozialen Mächtigkeit seitens des BAG berücksichtigt.215 Durch die Arbeitskampfwilligkeit und -fähigkeit erhalten Gewerkschaften den notwendigen Vorteil, um mit Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden auf Augenhöhe verhandeln zu können. Betriebsräte sind von Gesetzes wegen bereits mit hinreichend geschützten Beteiligungsrechten und Konfliktlösungsinstrumenten ausgestattet, sodass kein Bedürfnis zur Führung eines Arbeitskampfes besteht. Zumindest bei den sog. echten Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats wird die Schlichtung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Streitfall der Einigungsstelle übertragen, deren Einrichtung von beiden Seiten gerichtlich erzwungen werden kann. Zudem können Gewerkschaften durch die Möglichkeit zur Führung eines Arbeitskampfes den notwendigen Druck auf den Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverband aufbauen, um mit diesem in Tarifvertragsverhandlungen einzutreten.216 Dies ist für Gewerkschaften von erheblicher Bedeutung, da im Gegensatz zu Betriebsräten keine zwingende Zuständigkeit der Gewerkschaften für bestimmte Betriebe besteht und die Arbeitgeber frei entscheiden können, ob und wie sie sich koalitionsrechtlich betätigen (Art. 9 Abs. 3 GG). Aus diesem Grund bedürfen Gewerkschaften eines Druckmittels, um Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände überhaupt zu einem Tätigwerden veranlassen zu können. Ein solches bieten zulässige Arbeitskampfmittel, wie beispielsweise der Streik.217

212

Düwell/Lorenz, § 74 BetrVG, Rn. 6. Ausführlich zum Streikrecht siehe nur m. w. N. 214 Ausführlich zum Streikrecht siehe nur m. w. N. 215 Siehe Ausführungen auf S. 165. 216 ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, § 266, Rn. 1. 217 ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, § 266, Rn. 1. 213

ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 161 ff. ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 236 ff.

Rn. 100; Münchener Handbuch-ArbR/Ricken, Rn. 100; Münchener Handbuch-ArbR/Ricken,

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Im tarifpolitischen System werden Konfliktlösungen daher im Wesentlichen durch das Zusammenspiel von Druck und Gegendruck der streitenden Parteien ausgetragen. Eine Streitschlichtung durch einen Dritten ist zunächst nicht vorgesehen, abgesehen von der grundsätzlichen Möglichkeit des (arbeits-)gerichtlichen Rechtsschutzes.218 Im Gegensatz zum betriebsverfassungsrechtlichen System ist von Gesetzes wegen insbesondere keine unparteiische (Einigungs-)Stelle benannt, die im Streitfall die Schlichtung übernehmen soll. Die in einigen Bundesländern auf Grundlage des noch heute gültigen Kontrollratsgesetz Nr. 35 über das „Ausgleichsund Schiedsverfahren in Arbeitsstreitigkeiten“ vom 20. August 1945 bestehende Möglichkeit staatlicher Schlichtung, die rein freiwillig ist und das Einverständnis beider Parteien voraussetzt, ist in der Praxis kaum von Bedeutung.219 Eine staatliche Zwangsschlichtung wäre auch mit der durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie nicht zu vereinbaren.220 Etwas anderes gilt regelmäßig auf Grundlage eines zwischen Gewerkschaft und Arbeitgeberseite in einem Tarifvertrag vereinbarten Schlichtungszwangs, der als Erweiterung der tarifvertraglichen Friedenspflicht wirkt, indem Arbeitskampfmaßnahmen frühestens mit Beendigung des jeweiligen Schlichtungsverfahrens erfolgen dürfen.221 Insofern gelten im betriebsverfassungsrechtlichen System deutlich strengere Vorgaben hinsichtlich der Konfliktlösung als im tarifpolitischen System. Zudem wird bei Unstimmigkeiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, zumindest bei sog. echten Mitbestimmungsrechten, im Rahmen der Einigungsstelle zur Konfliktlösung ein unparteiischer Dritter hinzugezogen (§ 76 BetrVG).222 An einer solchen Möglichkeit fehlt es im tarifpolitischen System, bei dem Konflikte in der Regel ausschließlich zwischen den streitenden Parteien, den Gewerkschaften auf der einen und Arbeitgebern bzw. Arbeitgeberverbänden auf der anderen Seite, ausgetragen werden. Die Tarifvertragsparteien entscheiden regelmäßig selbst, ob sie im Rahmen eines etwaig vertraglich vereinbarten Schlichtungsverfahrens unparteiische

218 Vgl. beispielweise zur Rechtsprechung zum Streikrecht ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 111; zum Streikverbot durch einstweilige Verfügung Däubler/Däubler, Art. 9 GG, Rn. 129; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 235; zum arbeitsrechtlichen Rechtsschutz der Gewerkschaft zur Abwehr von Eingriffen in die kollektive Koalitionsfreiheit Däubler/ Ernst/Bartl, Anhang zu § 3 ArbZG, Rn. 6 f. 219 BeckOK-ArbR/Waas, Art. 9 GG, Rn. 185; Däubler-Arbeitskampfrecht/Reinfelder, § 15, Rn. 30 ff.; zur Zwangsschlichtung im kirchlichen Arbeitsrecht vgl. Joussen, NZA 2007, 230. 220 BeckOK-ArbR/Waas, Art. 9 GG, Rn. 186; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 70, 101 221 BeckOK-ArbR/Waas, Art. 9 GG, Rn. 181; Däubler-Arbeitskampfrecht/Reinfelder, § 15, Rn. 33; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 283; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 920 ff.; zur Vereinbarung der Tarifvertragsparteien über Schiedsverfahren vgl. Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 915 ff. 222 Zu den Grundlagen der Einigungsstelle vgl. Richardi/Maschmann, § 76 BetrVG, Rn. 1 ff.

III. Dualismus von Gewerkschaften und Betriebsräten

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Dritte hinzuziehen möchten oder nicht.223 Dies hat zur Folge, dass das freie tarifpolitische Schlichtungssystem für einen Eingriff und eine Überwachung von außen nicht so leicht zugänglich ist, wie das betriebsverfassungsrechtliche System. Die Konsultation eines unparteiischen Dritten auf der Ebene der Betriebsverfassung eröffnet einem Außenstehenden einen Blick auf das Verhältnis und die Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Dabei besteht zumindest die Möglichkeit, dass dem Dritten etwaige Beeinflussungen durch Begünstigungen untereinander zur Kenntnis gelangen. Im freien tarifpolitischen System ist die Beteiligung von Außenstehenden im Fall bestehender Streitigkeiten hingegen nicht vorgesehen, es sei denn, die Streitparteien haben ein entsprechendes Verfahren unter Beteiligung unparteiischer Dritter vertraglich vorgesehen.224 Es handelt sich vielmehr um ein abgeschlossenes System, an dem grundsätzlich nur die am Streit beteiligten Parteien sowie ggf. deren Mitglieder beteiligt sind. Dies hat nicht nur zur Folge, dass etwaige Einflussnahmen auf den sozialen Gegenspieler im tarifpolitischen System nicht von einer außenstehenden Streitschlichtungsstelle entdeckt werden könnten. Im freien tarifpolitischen System ist es für die Arbeitgeberseite infolge dessen sogar noch attraktiver, einen bestehenden Konflikt durch die Begünstigung von Entscheidungsträgern auf der gegnerischen Seite zu beeinflussen, da Konflikte in der Regel ausschließlich intern durch den Ausgleich von Druck und Gegendruck gelöst werden müssen. Während Betriebsräte bei Scheitern der Verhandlungen mit der Arbeitgeberseite häufig – zumindest in vielen entscheidenden Fragen, bei denen das BetrVG „echte Mitbestimmung“ verlangt – nach § 76 Abs. 2 Satz 1 BetrVG der Weg in die Einigungsstelle offensteht,225 verbleibt Gewerkschaften in einer vergleichbaren Situation lediglich die Möglichkeit, den Druck auf die Arbeitgeberseite durch Arbeitskampfmaßnahmen zu erhöhen. Gelingt es dem Arbeitgeber an dieser Stelle, die Entscheidungsträger seitens der Gewerkschaft milde zu stimmen, besteht die Aussicht, dass weitere Arbeitskampfmaßnahmen unterlassen werden und eine Einigung erzielt wird. Aufgrund der betriebsverfassungsrechtlich vorgesehenen und vielgestaltigen Zwangsschlichtungsmechanismen hätte eine Begünstigung der Entscheidungsträger auf Seiten des Betriebsrats durch die Arbeitgeberseite nicht zwangsläufig den gleichen Effekt. Im Falle von Meinungsverschiedenheiten dürfen Betriebsräte zwar gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 BetrVG keine Arbeitskampfmaßnahmen

223 BeckOK-ArbR/Waas, Art. 9 GG, Rn. 184; Däubler-Arbeitskampfrecht/Reinfelder, § 15, Rn. 33; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 283; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 920 ff. 224 BeckOK-ArbR/Waas, Art. 9 GG, Rn. 184; Däubler-Arbeitskampfrecht/Reinfelder, § 15, Rn. 33; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 283; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 920 ff.; zur Vereinbarung der Tarifvertragsparteien über Schiedsverfahren vgl. Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 915 ff. 225 Zu den Grundlagen der Einigungsstelle vgl. Richardi/Maschmann, § 76 BetrVG, Rn. 1 ff.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

einsetzen,226 allerdings wird ihre Durchsetzungsfähigkeit durch die Konfliktlösungsmechanismen des BetrVG gegenüber dem Arbeitgeber erheblich gestärkt. Wie Maschmann zutreffend darstellt, wird „die Betriebsverfassung [anders als auf tarifpolitischer Ebene] nicht von einem Konfrontationsmodell, sondern von einem Kooperationsmodell beherrscht [und beruht] primär auf den Gedanken des Zusammenwirkens.“227 Das formalisierte Konfliktlösungssystem des BetrVG dürfte daher sogar weniger anfällig für Beeinflussungen durch die Arbeitgeberseite sein als das „freie“, von Druck und Gegendruck gekennzeichnete Ausgleichssystem zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern bzw. Arbeitgeberverbänden. e) Ehrenamt und Ämtervergütung Für die weiteren Ausführungen sind auch die Unterschiede zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften im Hinblick auf das Ehrenamt und die Zulässigkeit der Zahlung einer Ämtervergütung von besonderer Bedeutung. Das Betriebsratsamt ist als unentgeltliches Ehrenamt ausgestaltet (§ 37 Abs. 1 BetrVG). Sowohl das Ehrenamts- als auch das Unentgeltlichkeitsprinzip sind streng.228 Damit zusammenhängend ist nach § 78 Satz 2 BetrVG jede Begünstigung und Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern verboten. Der Gesetzgeber hat der Wichtigkeit des Begünstigungs- und Benachteiligungsverbots Ausdruck verliehen, indem ein Verstoß gegen eines der Verbote in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit Strafe bedroht wird. Dies ist erforderlich, um die Unabhängigkeit des Betriebsrats vom Arbeitgeber sicherzustellen.229 Betriebsräte sind, sofern sie ordnungsgemäß gewählt sind, für alle Arbeitnehmer des Betriebs im Sinne von § 5 BetrVG zuständig. Die dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer können sich der Zuständigkeit und des Einflusses der Betriebsratsentscheidungen auf ihr Arbeitsverhältnis nicht verwehren.230 Gleichzeitig haben Betriebsräte die Möglichkeit, die Arbeitsverhältnisse der dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer sowohl positiv als auch negativ zu beeinflussen, beispielsweise durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen.231 Es fehlt daher – abgesehen vom Interesse des Betriebsrats an der Zufriedenheit der Arbeitnehmer im Hinblick auf eine 226 Sog. umfassende Friedenspflicht, vgl. ErfK-ArbR/Kania, § 74 BetrVG, Rn. 9; NKArbR/Bodem, § 74 BetrVG, Rn. 3 f.; Richardi/Maschmann, § 74 BetrVG, Rn. 16. 227 Richardi/Maschmann, § 74 BetrVG, Rn. 16. 228 RAG, 08. 02. 1928 – RAG 66/27, BenshSlg. 2, 36, 38; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 7; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 7; Joussen, RdA 2018, 193, 194 f.; Rieble, NZA 2008, 276; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080. 229 Sax, Die Strafbestimmungen des Betriebsverfassungsrechts, 1975, S. 191; Dannecke, FS Gitter, 1995, S. 167, 170 f.; Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830; Schlösser, NStZ 2007, 562, 565. 230 Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/ Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 231 ErfK-ArbR/Franzen, § 4 TVG, Rn. 1 ff.; Löwisch/Rieble, § 4 TVG, Rn. 2.

III. Dualismus von Gewerkschaften und Betriebsräten

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etwaige Wiederwahl – an der Selbstregulation der Betriebsratstätigkeit im Interesse der Arbeitnehmer.232 Der Gesetzgeber war daher angehalten, normative Schutzmechanismen zu implementieren, um die unabhängige Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen auf betrieblicher Ebene angemessen zu schützen. Dem ist der Gesetzgeber mit der Ausgestaltung des Betriebsratsamts als unentgeltliches Ehrenamt (§ 37 Abs. 1 BetrVG) und dem damit verbundenen Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot (§ 78 Satz 2 BetrVG) nachgekommen. Im Gegensatz zum BetrVG enthält das TVG keine dem § 37 Abs. 1 BetrVG entsprechende Regelung zur ehrenamtlichen Tätigkeit der Betriebsratsmitglieder für Gewerkschaften. Demzufolge können Tätigkeiten für Gewerkschaften zwar grundsätzlich ehrenamtlich ausgeführt werden, müssen es jedoch nicht.233 Daneben besteht auch keine Pflicht, Tätigkeiten für Gewerkschaften unentgeltlich auszuüben. Angestellte und Funktionsträger von Gewerkschaften dürfen daher für ihre Tätigkeiten durchaus eine reguläre Vergütung erhalten. Damit zusammenhängend besteht auch kein gesetzliches Begünstigungsverbot für Angestellte und Funktionsträger von Gewerkschaften, wie es § 78 Satz 2 BetrVG für Betriebsratsmitglieder vorsieht. Die Gewerkschaftstätigkeit kann daher auch hauptberuflich ausgeübt werden. Einen Berufsbetriebsrat gibt es dagegen angesichts der strukturellen Vorschriften im BetrVG, die dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen dienen, in Deutschland gerade nicht.234 Anders als Betriebsräte sind Gewerkschaften frei gebildete Zusammenschlüsse zur gemeinschaftlichen Verfolgung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auf überbetrieblicher Ebene.235 Im Gegensatz zu Betriebsräten vertreten Gewerkschaften ausschließlich die Interessen ihrer Mitglieder. Eine Zwangsmitgliedschaft oder Zwangszuständigkeit ist nicht zulässig.236 Da Arbeitnehmer frei entscheiden können, ob, und wenn ja, welcher der in ihrer Branche tätigen Gewerkschaften sie beitreten möchten, besteht für Gewerkschaften ein hinreichendes Maß an Selbstregulation. Durch die ständige Gefahr der (unmittelbaren) Beendigung der Mitgliedschaften durch die gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmer wird eine angemessene Vertretung der Arbeitnehmerinteressen durch die Gewerkschaften sichergestellt. Daher besteht grundsätzlich kein Bedürfnis, auch für Gewerkschaften den strengen be232

Siehe dazu weitere Ausführungen auf S. 182 f. Rieble, BB 2009, 1016, 1019. 234 Ausführlich zum Berufsbetriebsrat siehe S. 130. 235 Vgl. BVerfG, 01. 03. 1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699; BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/ 03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67; ausführlich zur Überbetrieblichkeit Stelling, NZA 1998, 920 ff. 236 Zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 233

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

triebsverfassungsrechtlichen Vorschriften zur Sicherung der Unabhängigkeit des Betriebsrats vergleichbare Regelungen einzuführen – zumindest nicht in gleichem Umfang wie durch die Regelungen in §§ 37 Abs. 1 und 78 Satz 2 BetrVG. f) Finanzierung Ein weiterer entscheidender Unterschied ist hinsichtlich der Finanzierung von Betriebsräten und Gewerkschaften zu verzeichnen. Die Kosten für die Betriebsratsarbeit sind gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragen. Nach § 41 BetrVG darf der Betriebsrat darüber hinaus keine Beiträge von Arbeitnehmern erheben (sog. Umlageverbot). Dadurch soll insgesamt die Ehrenamtlichkeit und Unabhängigkeit der Betriebsratstätigkeit sichergestellt werden.237 Gewerkschaften dagegen finanzieren sich insbesondere durch die Mitgliedsbeiträge der ihr angehörigen Arbeitnehmer und Einnahmen aus ihrem Vermögen.238 Daneben bildet auch die Durchführung von Schulungs- und Bildungsmaßnahmen im Sinne von § 37 Abs. 6 und 7 BetrVG durch die Gewerkschaften eine bedeutende Einnahmequelle.239 Ein dem § 40 Abs. 1 BetrVG vergleichbarer Anspruch besteht nicht, sodass insbesondere keine Kostentragungspflicht der Arbeitgeberseite besteht.240 Die Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG verlangt – anders als die Betriebsverfassung –, „dass die Gewerkschaft im Wege autonomer Selbsthilfe – also aus eigener Kraft zur Gestaltung der Arbeitsbedingungen findet.“241 Das BVerfG setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien angesichts der Tarifautonomie ihre Angelegenheiten grundsätzlich selbstverantwortlich und ohne staatliche Einflussnahme regeln können müssen.242 Zwingend erforderlich ist daher die Eigenverantwortung der Gewerkschaft für ihre eigene Leistungsfähigkeit.243 Ein dem § 40 Abs. 1 BetrVG angelehnter Kostenübernahmeanspruch gegen den Arbeitgeber würde der notwendigen Eigenverantwortlichkeit der Gewerkschaft zuwider laufen und existiert daher richtigerweise nicht.

237

Rn. 1.

BAG, 14. 08. 2002 – 7 ABR 29/01, NZA 2003, 626; ErfK-ArbR/Koch, § 41 BetrVG,

238 Deutscher Bundestag, Ausgewählte Fragen zu den Gewerkschaften in Deutschland, Wissenschaftliche Dienst, WD 6-3000-054/16, S. 6. 239 Krause, RdA 2009, 129, 140. 240 Rieble, BB 2009, 1016, 1019. 241 Rieble, BB 2009, 1016, 1019. 242 BVerfG, 04. 07. 1995 – 1 BvF 2/86 u. a., BVerfGE 92, 365 = NZA 1995, 754, unter C. I. 1. c) der Gründe. 243 Rieble, BB 2009, 1016, 1019.

III. Dualismus von Gewerkschaften und Betriebsräten

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g) Unabhängigkeit Sowohl der Abschluss von Betriebsvereinbarungen als auch von Tarifverträgen erfordert Verhandlungen zwischen Betriebsräten bzw. Gewerkschaften mit dem jeweiligen Gegenspieler, dem Arbeitgeber bzw. dem Arbeitgeberverband. Im Zentrum der Verhandlungen sollen dabei stets die Arbeitnehmerinteressen stehen. Betriebsräte und Gewerkschaften sollen jeweils die Interessen der von ihnen vertretenen Arbeitnehmer angemessen berücksichtigen.244 Aus diesem Grund müssen die persönlichen Interessen der Verhandelnden zwangsläufig zurückstehen, auch wenn diese selbstverständlich deckungsgleich sein können, was insbesondere bei Betriebsratsmitgliedern und deren Arbeitnehmerstellung gegeben sein dürfte. Persönliche Befindlichkeiten oder Vorteile dürfen jedoch zu keiner Zeit einen Einfluss auf die freie Entscheidung der Verhandelnden auf Seiten der Arbeitnehmervertretungen haben. Entscheidend für eine interessengerechte Arbeitnehmervertretung sind bei den entsprechenden Verhandlungen demnach insbesondere die Unabhängigkeit des Betriebsrats245 bzw. der Gewerkschaft246 vom jeweiligen Gegner. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Entscheidungen einzig im Interesse der Arbeitnehmer getroffen werden und sich die Betriebsratsmitglieder oder Gewerkschaftsfunktionäre nicht von individuellen Interessen leiten lassen. Dabei ist in besonderem Maße erforderlich, dass Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände in keiner Weise auf die Willensbildung ihrer Verhandlungspartner Einfluss nehmen. Die Gegnerunabhängigkeit von Betriebsräten wird betriebsverfassungsrechtlich festgelegt durch das Ehrenamts- und Unentgeltlichkeitsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) sowie das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot (§ 78 Satz 2 BetrVG).247 Zum Schutze der Arbeitnehmer sind die Anforderungen an das Ehrenamts- und Unentgeltlichkeitsprinzip gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG streng.248 Damit zusammenhängend ist auch das Begünstigungsverbot streng zu handhaben. Der Gesetzgeber hat der Notwendigkeit einer strengen Einhaltung des Begünstigungsverbots zum Schutze der Arbeitnehmerinteressen dadurch Ausdruck verliehen, dass ein Verstoß in § 119 244

Krause, RdA 2009, 129 f. BAG, 12. 02. 1975 – 5 AZR 79/74, AP BetrVG 1972 § 78 Nr. 1; 25. 02. 2009 – 7 AZR 954/07, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 146; 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; ErfKArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 6; Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 14; Rieble, NZA 2008, 276. 246 ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/ Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f. 247 BAG, 12. 02. 1975 – 5 AZR 79/74, AP BetrVG 1972 § 78 Nr. 1; 25. 02. 2009 – 7 AZR 954/07, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 146; 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; ErfKArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 6; Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 14; Rieble, NZA 2008, 276. 248 RAG, 08. 02. 1928 – RAG 66/27, BenshSlg. 2, 36, 38; Fitting, § 37 BetrVG, Rn. 7; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG, Rn. 7; Joussen, RdA 2018, 193, 194 f.; Rieble, NZA 2008, 276; Schweibert/Buse, NZA 2007, 1080. 245

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit Strafe bedroht ist.249 Dadurch wird deutlich, welchen hohen Stellenwert das Begünstigungsverbot im Rahmen der Betriebsratstätigkeit hat. Für Gewerkschaften ist die Gegnerunabhängigkeit dagegen nicht explizit gesetzlich geregelt, jedoch nach ständiger und seitens des BVerfG bestätigter Rechtsprechung des BAG notwendige Voraussetzung für die Berechtigung zum Abschluss normativ bindender Tarifverträge (Tariffähigkeit).250 Dennoch bestehen keine gesetzlichen Vorschriften, in denen Benachteiligungs- oder Begünstigungsverbote für Gewerkschaften, deren Angestellten oder sonstigen Entscheidungsträger geregelt sind.251 Im Gegensatz zu den im BetrVG enthaltenen und bei Verstoß mit Strafe bedrohten Verbotsnormen wird an dieser Stelle ein erheblicher Unterschied zwischen der Tätigkeit von Betriebsräten und Gewerkschaften deutlich. Der Gesetzgeber hat zumindest keine Notwendigkeit gesehen, die Tätigkeit von Gewerkschaften mit vergleichbarer Intensität wie die von Betriebsräten zu reglementieren. Gegnerfreiheit und Gegnerunabhängigkeit sind nach der Rechtsprechung des BAG für die Tariffähigkeit von Gewerkschaften zwar ebenfalls von erheblicher Bedeutung.252 Gleichzeitig wird jedoch nicht jede Begünstigung verboten und mit Strafe bedroht.

IV. Definition der Gewerkschaftsbegünstigung Für die fortlaufende Untersuchung ist entscheidend, was unter dem Begriff der Gewerkschaftsbegünstigung zu verstehen ist. Mangels gesetzlicher Regelungen und nur rudimentärer Beachtung in der Literatur fällt eine Definition der Gewerkschaftsbegünstigung schwer. In Betracht kommt jedoch die Anlehnung an die Definition der Betriebsratsbegünstigung. Demnach wäre eine Gewerkschaftsbegünstigung jede Gewährung eines Vorteils, auf den kein Anspruch besteht.

249

Vgl. Sax, Die Strafbestimmungen des Betriebsverfassungsrechts, 1975, S. 191; Dannecke, FS Gitter, 1995, S. 167, 170 f.; Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830; Schlösser, NStZ 2007, 562, 565. 250 Vgl. BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, AP TVG § 2 Nr. 31; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f. 251 Rieble, BB 2009, 1016, 1019. 252 BAG, 20. 04. 1999 – 3 AZR 352/97, AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 28; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697, 700; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 13 ff.; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 242, 270.

IV. Definition der Gewerkschaftsbegünstigung

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1. Grundsätzliche Übertragbarkeit des Betriebsratsbegünstigungsbegriffs Eine Übertragung der Begünstigungsdefinition auf die Gewerkschaftsbegünstigung wäre allerdings nur möglich, wenn vergleichbare Sachverhalte vorliegen. Die vorstehenden grundlegenden Ausführungen machen deutlich, dass Betriebsräte und Gewerkschaften in einigen Punkten zwar miteinander vergleichbar sind, im Ergebnis jedoch weitreichende Unterschiede zwischen beiden bestehen. Für die an dieser Stelle zu beantwortende Frage, ob die Definition der Betriebsratsbegünstigung auf Gewerkschaften übertragen werden kann, kommt es in erster Linie auf den Schutzzweck der Unzulässigkeit von Begünstigungen von Arbeitnehmervertretungen an. Das Betriebsratsbegünstigungsverbot nach § 78 Satz 2 BetrVG dient dem Schutz der Unabhängigkeit des Betriebsrats und seiner Mitglieder.253 Nur so ist eine ausschließlich an den Arbeitnehmerinteressen orientierte Entscheidungsfindung möglich. Dies ist insbesondere im Hinblick auf die demokratische Legitimation und die Möglichkeit der Einflussnahme auf die individuellen Arbeitsverhältnisse durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen notwendig. Aus diesem Grund wird die Betriebsratsbegünstigung in § 78 Satz 2 BetrVG untersagt und in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG explizit mit Strafe bedroht.254 Betrachtet man ausschließlich den Schutzzweck des Begünstigungsverbots, ist festzustellen, dass ein entsprechender Gedanke auch dem Gewerkschaftsbegünstigungsverbot zugrunde liegen muss. Gewerkschaften sollen ebenfalls unabhängig von ihrem sozialen Gegenspieler entscheiden. Die Gegnerunabhängigkeit ist dabei sogar notwendige Voraussetzung für die Tariffähigkeit der Gewerkschaften.255 Dies dient dem Schutze der von der Gewerkschaft vertretenen Arbeitnehmer. Nur so kann gewährleistet werden, dass beim Abschluss von Tarifverträgen, die normative Wirkung für die jeweiligen Arbeitsverhältnisse entfalten, ausschließlich die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer ausschlaggebend sind. Die Gegnerunabhängigkeit ist daher sowohl für Betriebsräte als auch für Gewerkschaften eine zwingende Voraussetzung, um die Wahrnehmung von Arbeitnehmer- bzw. Mitgliederinteressen sicherzustellen. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Gegnerunabhängigkeit von Gewerkschaften sind erheblich weiter gefasst als die strengen be253

BAG, 12. 02. 1975 – 5 AZR 79/74, AP BetrVG 1972 § 78 Nr. 1; 25. 02. 2009 – 7 AZR 954/07, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 146; 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; ErfKArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 6; Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 14; Rieble, NZA 2008, 276. 254 Vgl. Sax, Die Strafbestimmungen des Betriebsverfassungsrechts, 1975, S. 191; Dannecke, FS Gitter, 1995, S. 167, 170 f.; Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830; Schlösser, NStZ 2007, 562, 565. 255 Vgl. BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, AP TVG § 2 Nr. 31; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

triebsverfassungsrechtlichen Regelungen zum Ehrenamtsprinzip und zum Begünstigungsverbot. Aufgrund des Fehlens entsprechender gesetzlicher Regelungen für Gewerkschaften wird deutlich, dass auch der Begünstigungsbegriff der Betriebsratsbegünstigung nicht ohne Weiteres auf Gewerkschaften übertragen werden kann. Insbesondere kann mangels entsprechender gesetzlicher Vorschriften nicht jede Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder sonstigen Entscheidungsträgern, verboten sein. Dies würde den Handlungsspielraum im tarifpolitischen Bereich zu sehr einschränken, der insbesondere auf einen Ausgleich von Druck und Gegendruck ausgerichtet ist. Auch wenn zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften durchaus Gemeinsamkeiten bestehen, sind diese für die Frage der Übertragbarkeit der Betriebsratsbegünstigungsdefinition auf die Gewerkschaftsbegünstigung nicht von entscheidender Bedeutung. Die aufgezeigten strukturellen Unterschiede müssen vielmehr zu einer Einschränkung des Betriebsratsbegünstigungsbegriffs für Gewerkschaften führen. Die notwendigen Einschränkungen sind nachfolgend zu untersuchen. Daneben sind die aufgezeigten Unterschiede zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften im weiteren Verlauf insbesondere auch auf der zweiten Stufe, der Frage nach den Rechtsfolgen einer Gewerkschaftsbegünstigung, zu berücksichtigen. 2. Einschränkungen des Begünstigungsbegriffs Wie zuvor festgestellt, kann der Begünstigungsbegriff der Betriebsratsbegünstigung aufgrund der im Hinblick auf den Schutzzweck vergleichbarer Sachverhalte nur teilweise auf die Gewerkschaftsbegünstigung übertragen werden. Zwischen Gewerkschaften und Betriebsräten bestehen allerdings erhebliche Unterschiede, denen eine uneingeschränkte Übertragung des Betriebsratsbegünstigungsbegriffs auf Gewerkschaften nicht hinreichend Rechnung tragen würde. Bei uneingeschränkter Übertragbarkeit würde danach eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung bei jeder Gewährung eines Vorteils vorliegen, auf den kein Anspruch besteht. Im Hinblick auf die aufgezeigten strukturellen Unterschiede256 zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften erscheint eine solche Definition jedoch zu unspezifisch und weitreichend. Danach würde jeder noch so geringe Vorteil, welcher an eine Gewerkschaft fließt, ohne dass ein Anspruch besteht, eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung darstellen. Zu beachten ist allerdings, dass die tarifpolitische Landschaft von Druck und Gegendruck reguliert wird, ohne dass ein mit dem BetrVG vergleichbares formalistisches Konfliktlösungssystem besteht. Das „freie“ Ausgleichssystem zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern bzw. Arbeitgeberverbänden setzt im Zuge dessen zwangsläufig voraus, dass die widerstreitenden Interessen gegeneinander abgewogen und Kompromisse gefunden werden. Es wird demzufolge von beiden Seiten an bestimmten Stellen ein Entgegenkommen vorausgesetzt, ohne das eine Konfliktlösung nicht möglich wäre. Eine solche Kon256

Ausführliche Darstellung siehe S. 175 ff.

IV. Definition der Gewerkschaftsbegünstigung

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fliktlösung zwischen Tarifparteien ist nur möglich, wenn jede Seite gewisse Zugeständnisse der anderen Seite gegenüber macht. „Begünstigungen“ in Form von Vorteilsgewährungen sind im tarifpolitischen System daher an der Tagesordnung, da das selbstregulatorische Ausgleichssystem nur auf dieser Basis funktionsfähig ist. Lösungen auf betrieblicher Ebene sollen zwar ebenfalls im Wege der „vertrauensvollen Zusammenarbeit“ (§ 2 Abs. 1 BetrVG) zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat herbeigeführt werden. Das betriebsverfassungsrechtliche System sieht allerdings im Gegensatz zur tarifrechtlichen Landschaft eine Vielzahl von Lösungsmechanismen vor, durch die ein Ausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, auch unter Beteiligung unabhängiger Dritter, herbeigeführt werden kann. Bereits aus diesem Grund ist die Definition der unzulässigen Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern nicht uneingeschränkt auf die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung übertragbar, sondern zwingend einzuschränken. Entscheidend ist zudem, dass für Gewerkschaften die grundrechtlich gewährleistete Tarifautonomie und Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG zu berücksichtigen ist. Im Hinblick auf die verfassungsrechtlich gemäß Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften ist ebenfalls lediglich eine eingeschränkte Übertragung des Begriffs unzulässiger Betriebsratsbegünstigung möglich. Eine uneingeschränkte Übertragung der Definition der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung würde einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsrechtlich garantierte Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften aus Art. 9 Abs. 3 GG begründen. Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 9 GG als schrankenlos gewährleistetes Grundrecht sind lediglich zum Schutz von Rechtsgütern zulässig, die ebenfalls von Verfassungsrang sind. Eine vergleichbare Einschränkung besteht für Betriebsräte nicht. Beschränkungen der Betriebsratsbegünstigung und deren Rechtsfolgen dürfen daher bereits bei geringeren Verstößen ausgelöst werden, als bei der Gewerkschaftsbegünstigung. Angesichts der verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG sind daher für Gewerkschaften grundsätzlich schwerwiegendere Rechtsverstöße zu fordern, um eine illegitime Gewerkschaftsbegünstigung zu begründen, als bei Betriebsräten. Dementsprechend ist einschränkend nicht lediglich der Begriff der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung an sich zu definieren und für diesen die Rechtsfolgen zu untersuchen. Genauso wie bei der Betriebsratsbegünstigung ist vielmehr geboten, zwischen zulässiger und unzulässiger Gewerkschaftsbegünstigung zu unterscheiden, da im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG nicht jede Begünstigung verboten sein kann. Auf dieser Grundlage ist bei der Definition der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung zu berücksichtigen, dass sich Gewerkschaften grundsätzlich selbst finanzieren müssen, wohingegen die Kosten für die Betriebsratstätigkeit vom Arbeitgeber übernommen werden müssen (§ 40 Abs. 1 BetrVG). Ein Großteil der Kosten für die Gewerkschaftsbetätigung wird von den Arbeitnehmern durch die

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Erhebung von Mitgliedsbeiträgen übernommen.257 Fest steht jedoch, dass die Gewerkschaften sich nicht ausschließlich durch die ihr zufließenden Mitgliedsbeiträge finanzieren können. Sie sind daher auf die Unterstützung von außen durch Spenden o. Ä. angewiesen, um ihre Existenz abzusichern. Auf diese Unterstützungsleistungen hat die Gewerkschaft jedoch in der Regel keinen Anspruch, die Leistungen werden freiwillig gewährt.258 Würde man die Definition der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung uneingeschränkt auf Gewerkschaften übertragen, würden sämtliche Unterstützungsleistungen und Spenden eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung darstellen, da auf die Leistungen in der Regel kein Anspruch besteht. Da die entsprechenden Leistungen jedoch existenznotwendig sind, muss auch aus diesem Grund der Begriff unzulässiger Gewerkschaftsbegünstigung eingeschränkt werden. Daneben ist zu berücksichtigen, dass Gewerkschaften in der Regel nur für die Interessenwahrnehmung ihrer Mitglieder zuständig sind (selbstbestimmtes System).259 Es besteht grundsätzlich keine Zuständigkeit zur Wahrnehmung der Interessen von nicht- oder anders organisierten Arbeitnehmern. Anders als auf betriebsverfassungsrechtlicher Ebene können Arbeitnehmer, abhängig von der jeweiligen Satzung, ihre Gewerkschaftsmitgliedschaft jederzeit beenden, wenn sie mit der Tätigkeit der Gewerkschaft unzufrieden sind.260 Eingriffe der Arbeitgeberseite in die freie Willensbildung innerhalb der Gewerkschaft können auf Seiten der Arbeitnehmer den Eindruck einer nicht interessengerechten Vertretung durch die Gewerkschaft erwecken. Arbeitnehmer können ihr dadurch bedingtes Misstrauen durch einen unmittelbaren Austritt aus der Gewerkschaft zum Ausdruck bringen. In diesem Fall muss die Gewerkschaft einen Rückgang der Mitgliederzahlen befürchten. Auf tariflicher Ebene besteht daher systemseitig bereits eine erhebliche „Selbstregulierung“ zum Schutze der Arbeitnehmer durch die Möglichkeit zum Gewerkschaftsaustritt, die nicht mit dem fremdbestimmten System der Betriebsratstätigkeit vergleichbar ist.261 Betriebsräte haben zwar durchaus auch ein Interesse daran, ihre Wiederwahl sicherzustellen. Zumindest während der laufenden Amtsperiode sind Betriebsräte 257 Deutscher Bundestag, Ausgewählte Fragen zu den Gewerkschaften in Deutschland, Wissenschaftliche Dienst, WD 6-3000-054/16, S. 6. 258 Ausführliche Darstellung zur Finanzierung siehe zum Betriebsrat S. 54 ff., 198; zu Gewerkschaften S. 198; zur Gegenüberstellung S. 198. 259 Ausnahmen vom Grundsatz der beiderseitigen Tarifbindung, wie beispielsweise die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, bleiben im Rahmen der Begriffsbestimmung außer Betracht. 260 Vgl. Wendeling-Schröder, FS Richardi, 2007, 801 ff.; zur Wichtigkeit des Organisationsgrads vgl. BAG, 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; Münchener HandbuchArbR/Klumpp, § 232, Rn. 24 261 Vgl. Wendeling-Schröder, FS Richardi, 2007, 801 ff.; zur Wichtigkeit des Organisationsgrads vgl. BAG, 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; Münchener HandbuchArbR/Klumpp, § 232, Rn. 24

IV. Definition der Gewerkschaftsbegünstigung

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jedoch nicht in gleichem Maße von der fortgesetzten Unterstützung durch die Arbeitnehmer, deren Interessen sie vertreten, angewiesen. Arbeitnehmer können sich bei Missbilligung einer Betriebsratsentscheidung nicht unmittelbar aus dem Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats lösen. Die Selbstregulation der Betriebsräte ist aufgrund der betriebsverfassungsrechtlichen Struktur der Fremdbestimmung daher erheblich eingeschränkt. Aus diesem Grund bedarf der Schutz der Arbeitnehmerinteressen im Rahmen der Betriebsverfassung eines weit umfassenderen Schutzes durch den Gesetzgeber, als dies bei Gewerkschaften erforderlich ist. Diesen Schutzzweck verfolgt die Ausgestaltung des Betriebsratsamtes als Ehrenamt, verbunden mit dem gesetzlichen Verbot der Einflussnahme auf den Betriebsrat und seine Mitglieder (§ 78 Satz 2 BetrVG). Für Gewerkschaften ist ein solch umfassender Schutz der Arbeitnehmer aufgrund des selbstbestimmten Systems hingegen nicht erforderlich. Eine weitreichende Einschränkung der Gewerkschaftstätigkeit wäre daher unverhältnismäßig, mit der Folge eines unzulässigen Eingriffs in die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit. Daher darf auch das Verständnis der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung nicht gleichermaßen umfassend sein, wie das der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung. Keinen erheblichen Beitrag zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen durch Selbstregulation bildet daneben die vom Wettbewerb und der Konkurrenz der Gewerkschaften geprägte gewerkschaftliche Landschaft in Deutschland, die nur in der Theorie existiert.262 Im Gegensatz zu Betriebsräten, die grundsätzlich für einen Betrieb alleinzuständig sind, wird es Gewerkschaften durch das Grundgesetz zwar grundsätzlich ermöglicht, in einen Wettstreit um Mitglieder einzutreten.263 Da Arbeitnehmer frei entscheiden können, welcher der für ihre Branche zuständigen Gewerkschaft sie beitreten, müssten Gewerkschaften sich von ihren Konkurrenzgewerkschaften abgrenzen und Anreize für einen Gewerkschaftbeitritt schaffen.264 Entsprechende Konkurrenz zwischen nahezu gleich starken und damit für die Arbeitnehmer gleich attraktiven Gewerkschaften existiert in Deutschland allerdings nur in vereinzelten Branchen (z. B. zwischen den Bahngewerkschaften). Üblicherweise ist für eine Branche nur eine Gewerkschaft zuständig, die angesichts ihrer Mitgliederanzahl als sozialer Gegenspieler von Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden ernst genommen wird. Auch die Einführung des § 4a TVG und die darin festgelegten Regelungen zur Tarifeinheit führen im Ergebnis dazu, das Gewerkschaftskonkurrenz zumindest auf lange Sicht erheblich erschwert wird.265 Das System des tariflichen Wettbewerbs wirkt daher im Interesse der Arbeitnehmer allenfalls in der Theorie selbstregulierend.266

262

Greiner, RdA 2015, 36, 38. Greiner, RdA 2015, 36, 38. 264 Vgl. Wendeling-Schröder, FS Richardi, 2007, 801 ff. 265 Vgl. Greiner, RdA 2015, 36, 39 f. 266 Ausführliche Darstellung siehe S. 182 f. 263

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Aufgrund der auf die Freiwilligkeit der Gewerkschaftsmitgliedschaft und den in Art. 9 Abs. 3 GG angelegten Gewerkschaftswettbewerb zurückzuführenden Selbstregulierung ist die uneingeschränkte Übertragung des Begünstigungsbegriffs der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung auf Gewerkschaften im Ergebnis daher weder erforderlich noch angemessen. Anders als Betriebsräte müssen Gewerkschaften selbst die Voraussetzungen ihrer sozialen Mächtigkeit267 schaffen. Gewerkschaften sind nicht bereits aufgrund gesetzlicher Vorgaben mit einer den Betriebsräten vergleichbaren Macht gegenüber dem Arbeitgeber ausgestattet (wie beispielsweise durch die Zuständigkeit des Betriebsrats für alle dem Betrieb angehörenden Arbeitnehmer sowie ausdifferenzierte Konfliktlösungsmechanismen). Insofern sind Gewerkschaften deutlich schutzwürdiger als Betriebsräte und benötigen einen größeren Handlungsspielraum, um ihre soziale Mächtigkeit aufzubauen und gegenüber der Arbeitgeberseite auszuüben. Ein entsprechender Schutz kommt den Gewerkschaften aufgrund ihrer verfassungsrechtlich garantierten Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG zu. Dieser Schutzgedanke ist daher zwingend auch bei der Definition der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung zu berücksichtigen und hat eine notwendige Einschränkung des betriebsverfassungsrechtlichen Begriffs der unzulässigen Begünstigung zur Folge.268 Bei der notwendigen Einschränkung des betriebsverfassungsrechtlichen Begriffs der unzulässigen Begünstigung kann man sich an der Rechtsprechung des BAG zur Gegnerunabhängigkeit als Voraussetzung der Tariffähigkeit nach Art. 9 Abs. 3 GG orientieren. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll die Gegnerunabhängigkeit nicht bereits durch jede noch so geringe Leistung an die Gewerkschaft gefährdet sein. Die Gegnerunabhängigkeit soll bei der Gewährung finanzieller Mittel durch die Arbeitgeberseite insbesondere zweifelhaft sein, „wenn [die Gewerkschaft] sich im Wesentlichen nicht aus den Beiträgen ihrer Mitglieder finanziert und deshalb zu befürchten ist, dass die Arbeitgeberseite durch Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite beeinflussen kann.“269 Dem sozialen Gegenspieler müssen sich also tatsächlich Einflussmöglichkeiten eröffnen.270 Daraus folgt, dass lediglich Leistungen von erheblichem Ausmaß ge267 BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67; BeckOK-ArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 22; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 12; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 55 ff. 268 Ausführliche Darstellung siehe S. 189, 191 f. 269 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300, Rn. 31; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 418. 270 ErfK-ArbR/Schubert, § 2 TVG, Rn. 64; Kempen/Zachert/Kempen, § 2 TVG, Rn. 75; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 83; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 417; Wiedemann, RdA 1976, 72, 75.

IV. Definition der Gewerkschaftsbegünstigung

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eignet sein können, die Gegnerunabhängigkeit zu beeinträchtigen. Angesichts der bestehenden strukturellen Unterschiede zwischen Gewerkschaften und Betriebsräten ist der vorstehende, von BAG aufgestellte Grundsatz zur Gewerkschaftsfinanzierung auch bei der Definition der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung entsprechend zu berücksichtigen. Die bestehende Selbstregulation der Gewerkschaften aufgrund des ständigen Kampfes um Mitglieder erfordert keinen in gleichem Maße umfassenden Schutz der Arbeitnehmerinteressen vor äußeren Einflüssen, wie bei der Tätigkeit von Betriebsräten, sondern setzt vielmehr eine größere Handlungsfreiheit der Gewerkschaften voraus. Trotz alledem kann nicht von der Hand gewiesen werden, dass außenstehende Dritte – insbesondere Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände als soziale Gegenspieler der Gewerkschaften – ein erhebliches Interesse an der Beeinflussung von Gewerkschaften und deren Entscheidungen haben. Anders als bei Betriebsräten271 sind Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände indes nicht zur Kooperation mit Gewerkschaften verpflichtet. Den Gewerkschaften stehen aus diesem Grund zwar weitergehende Rechte als dem Betriebsrat zu, wie beispielsweise das Recht zum Arbeitskampf. Dennoch besteht ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern bzw. Arbeitgeberverbänden, da Gewerkschaften zunächst den Anstoß zur Kooperation zwischen den Tarifparteien initiieren müssen. Dies führt in gewissem Umfang zu einer Einschränkung der Selbstregulierung der Gewerkschaften im Interesse der Arbeitnehmer und verschiebt die Abhängigkeit in Richtung der sozialen Gegenspieler, was verschärfend bei der Definition der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung zu berücksichtigen ist. 3. Ergebnis Im Ergebnis kann der Begriff der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung nur eingeschränkt auf die Gewerkschaftsbegünstigung übertragen werden. Aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften sind Einschränkungen vorzunehmen. Zunächst ist – wie bei der Betriebsratsbegünstigung – ebenfalls zwischen zulässigen und unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigungen zu differenzieren. Dadurch soll verhindert werden, dass jeder noch so geringe Vorteil, welcher einer Gewerkschaft zufließt, ohne dass auf diesen ein Anspruch besteht, bereits eine illegitime Gewerkschaftsbegünstigung darstellt. Entscheidend ist, dass der durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleistete Schutz der Gewerkschaften und deren Tätigkeiten bei der Definition der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung einschränkend zu berücksichtigen ist. Die uneingeschränkte Übertragung des Begriffs der unzulässigen Betriebsratsbegünstigung wäre als Eingriff in die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) unverhältnismäßig und ist daher unzulässig. Ein Eingriff in die Koalitionsfreiheit kann nur gerechtfertigt 271

Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 5.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

sein, wenn die in Rede stehende begünstigende Handlung im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit ist. Zur Einschränkung des betriebsverfassungsrechtlichen Begünstigungsbegriffs können insbesondere im Hinblick auf die notwendige Erheblichkeitsschwelle die Grundsätze der Rechtsprechung des BAG zur Gegnerunabhängigkeit von Gewerkschaften in Bezug auf die Tariffähigkeit bei finanziellen Leistungen der Arbeitgeberseite herangezogen werden. Danach wird die Gegnerunabhängigkeit in Frage gestellt, wenn „zu befürchten ist, dass die Arbeitgeberseite durch Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite beeinflussen kann.“272 Um dem verfassungsrechtlichen Schutzzweck des Art. 9 Abs. 3 GG angemessen Rechnung zu tragen, muss Voraussetzung einer unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung daher sein, dass die Begünstigung aufgrund ihrer Erheblichkeit oder Art der Vorteilsgewährung geeignet ist, die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite zu beeinflussen. Eines gleichermaßen umfassenden Begünstigungsschutzes wie bei Betriebsratsbegünstigungen bedarf es auch angesichts der Selbstregulation der Gewerkschaften aufgrund des ständigen Kampfes um Mitglieder nicht. Infolge der vorstehenden Ergebnisse wird für die fortlaufende Untersuchung folgende Definition der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung zu Grunde gelegt: Eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung ist jede rechtswidrige Gewährung eines Vorteils, auf den kein Anspruch besteht, sofern dieser nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit der Gewerkschaft beruht und der aufgrund seiner Erheblichkeit oder Art der Vorteilsgewährung dazu geeignet ist, die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite zu beeinflussen.

V. Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung Wie bei der Betriebsratsbegünstigung, sind auch die möglichen Rechtsfolgen einer Gewerkschaftsbegünstigung vielgestaltig. Nachfolgend werden zunächst die strafrechtlichen Folgen einer unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung untersucht. Dabei ist insbesondere eine mögliche Strafbarkeit der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung nach § 299 StGB umfassend zu untersuchen. Anschließend werden – wie bei der Betriebsratsbegünstigung – die steuerrechtlichen Folgen für das Betriebsausgabenabzugsverbot und eine in Betracht kommende Steuerhinterziehung nach § 370 AO untersucht. Zuletzt sind, mit besonderem Fokus, die möglichen tarifrechtlichen Folgen einer unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung darzustellen. Der Schwerpunkt wird dabei auf der Frage liegen, ob und wann eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zum Verlust der Tariffähigkeit führen kann. 272 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300, Rn. 31; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 418.

V. Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung

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1. Strafrechtliche Folgen a) Strafbarkeit nach § 299 StGB In Betracht kommt zunächst eine Strafbarkeit der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung gemäß § 299 StGB wegen Bestechlichkeit oder Bestechung im geschäftlichen Verkehr. Durch die Neufassung des Tatbestandes durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20. November 2015 wurde die Strafbarkeit gegenüber § 299 StGB a. F. erheblich ausgeweitet. § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB schützen als wettbewerbsbezogene Tatbestandsalternativen, wie bereits die Vorgängervorschrift, den freien Wettbewerb.273 Neues von § 299 StGB geschütztes Rechtsgut der pflichtbezogenen Tatvarianten der Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 ist dagegen das Vermögensinteresse des Geschäftsherrn (Geschäftsherrenmodell).274 aa) Grundlagen zum Wettbewerbsschutz koalitionspolitischer Betätigung Koalitionspolitische Betätigungen fallen in der Regel nicht in den Schutzbereich des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb („UWG“). Für die im Rahmen der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete koalitionspolitische Betätigung von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden besteht grundsätzlich kein Wettbewerbsschutz durch spezifisch im geschäftlichen Verkehr geltende Regelungen. Koalitionspolitische Tätigkeiten erfolgen zum einen nicht zum Zwecke des geschäftlichen Wettbewerbs. Zum anderen sind Koalitionen keine Unternehmen im Sinne der geltenden Wettbewerbsregeln.275 Insbesondere Koalitionstätigkeiten zur Mitgliederwerbung276 und Arbeitskämpfe277 sind nicht wettbewerbsrechtlich reglementiert. Ebenso handelt es sich beim Wettbewerb zwischen konkurrierenden Gewerkschaften untereinander nicht um einen Wettbewerb im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 1 UWG.278 Insofern sind lediglich die Regelungen der allgemeinen Rechtsordnung zu beachten.279 273

BT-Drucks. 13/5584, 9, 12; 18/4350, 21; BGH, 10. 07. 1957 – 4 StR 5/57, BGHSt 10, 358, 367 zur Vorgängervorschrift § 12 UWG a. F.; 05. 05. 2011 – 3 StR 458/10, NStZ 2012, 35, 38; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 299 StGB, Rn. 1; MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 15 m. w. N.; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 9; Korte, NStZ 1997, 513, 514. 274 BT-Drucks. 18/4350, 21, 22; BGH, 18. 01. 1983 – 1 StR 490/82, NJW 1983, 1919; 18. 05. 2017 – 3 StR 103/17, NJW 2017, 2565, 2567; MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 16 m. w. N.; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 16; Schönke/Schröder/Eisele, § 299 StGB, Rn. 3; Dann, NJW 2016, 203, 205; Heuking/v. Coelln, BB 2016, 323, 329. 275 Näheres zum Unternehmensbegriff im Sinne von § 299 StGB, siehe S. 210 ff.; vgl. Rieble, CCZ 2008, 121, 124. 276 BAG, 31. 05. 2005 – 1 AZR 141/04, NZA 2005, 1182; Ohly/Sosnitza/Sosnitza, § 2 UWG, Rn. 18; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 221, Rn. 17; Rieble, CCZ 2008, 121, 124. 277 Weitergehende Ausführungen zum Unternehmensbegriff im Sinne von § 299 StGB, siehe S. 211 f.; vgl. Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 221, Rn. 17. 278 BGH, 06. 10. 1964 – VI ZR 176/63, NJW 1965, 29.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Abweichend davon kann Wettbewerbsschutz dann bestehen, wenn die koalitionspolitische Betätigung in den Hintergrund rückt und Gewerkschaften oder Arbeitgeberverbände tatsächlich als Anbieter oder Abnehmer von Gütern und Leistungen im Sinne des UWG auftreten.280 Die Koalitionstätigkeiten müssen dabei einen Wettbewerbsbezug aufweisen, also einem wirtschaftlichen Zweck dienen. Diese Fallgestaltung hat jedoch insgesamt nachrangige Bedeutung für die koalitionspolitische Betätigung als Sozialpartner, da Koalitionshandeln zur Gestaltung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen zumeist ohne Hinzutreten eines spezifischen Erwerbszwecks erfolgt.281 Weitere Einzelheiten und Ausnahmen zum Wettbewerbsschutz sowie zu einer möglichen Strafbarkeit der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung nach § 299 StGB werden nachfolgend erläutert. bb) Übergeordnete Tatbestandsmerkmale des § 299 StGB Der Tatbestand des § 299 StGB verlangt in allen Tatvarianten eine Tathandlung im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit einem Angestellten oder Beauftragten eines Unternehmens.282 (1) Unternehmen im Sinne von § 299 StGB (a) Definition Der Vorteilsnehmer oder Vorteilsgeber der Bestechung muss Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens im Sinne von § 299 StGB sein. Ein Unternehmen setzt in diesem Falle einen „geschäftlichen Betrieb“ voraus.283 Dies ist auf die frühere Gesetzesfassung des § 299 StGB zurückzuführen. Mit der Novellierung durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20. November 2015 hat der Gesetzgeber das Merkmal des „geschäftlichen Betriebs“ durch den des Unternehmens ersetzt. Damit sollte jedoch keine inhaltliche Änderung verbunden sein. Ziel war es lediglich, den Sprachgebrauch an die redaktionellen Änderungen des UWG vom 3. Juli 2004 anzupassen und zu vereinheitlichen.284 Aus diesem Grund ist das Tatbestandsmerkmal des Unternehmens in § 299 StGB gleichzusetzen mit dem „ge-

279

Vgl. Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 221, Rn. 19. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, § 2 UWG, Rn. 19; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 221, Rn. 19; Rieble, CCZ 2008, 121, 125. 281 Vgl. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, § 2 UWG, Rn. 36; Schönke/Schröder/Eisele, § 299 StGB, Rn. 16. 282 Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die für die Gewerkschaftsbegünstigung relevanten Tatbestandsmerkmale. 283 MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 53; NK-StGB/Dannecker, § 299 StGB, Rn. 40; Schönke/Schröder/Eisele, § 299 StGB, Rn. 7; Rieble, CCZ 2008, 121, 122. 284 BT-Drucks. 18/4350, 22; MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 53; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 40; Dann, NJW 2016, 203, 204; Kieferle, NZWiSt 2017, 391, 392. 280

V. Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung

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schäftlichen Betrieb“ in § 299 StGB a. F. und anhand dazu bereits bestehender Rechtsprechung auszulegen.285 Dementsprechend ist ein Unternehmen im Sinne von § 299 StGB jede auf eine gewisse Dauer angelegte gewerbliche oder selbstständige, wirtschaftliche Tätigkeit mittels Leistungsaustausches.286 Notwendig ist, unabhängig von der gewählten Rechtsform, dass ein Unternehmen über ein Mindestmaß an Kapital und Organisation verfügt, damit es in der Lage ist, sich geschäftlich zu betätigen und am Wirtschaftleben durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung teilzunehmen.287 Von dieser Definition erfasst werden Geschäftsbetriebe aller Art, unabhängig von deren Gewinnerzielungsabsicht.288 Daher sind auch gemeinnützige, kulturelle und soziale Einrichtungen sowie öffentliche Unternehmungen Unternehmen im Sinne von § 299 StGB, sofern sie wirtschaftlich tätig sind.289 (b) Folgen für die Gewerkschaftsbegünstigung Aus der vorstehenden Definition folgt zunächst, dass Gewerkschaften selbst regelmäßig keine Unternehmen im Sinne von § 299 StGB sind. Der Geschäftszweck von Gewerkschaften ist grundsätzlich nicht wirtschaftlich dahingehend ausgerichtet, dass am Markt Leistungen erbracht oder ausgetauscht werden sollen. Satzungsgemäßer Zweck einer Gewerkschaft ist die Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Angestellte der Gewerkschaft oder von der Gewerkschaft Beauftragte sind daher in der Regel keine tauglichen Täter im Sinne des § 299 StGB, da in diesen Fällen die Unternehmenseigenschaft nicht erfüllt wird. Gewerkschaftliche Betätigung fällt nur in bestimmten Ausnahmefällen in den Schutzbereich des UWG. Allgemeines Koalitionshandeln zum Zwecke der Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen wird dabei nicht wettbewerbsrechtlich beschränkt oder geschützt.290 Nach der Rechtsprechung des BAG und des BGH fällt beispielsweise Mitgliederwerbung der Gewerkschaften nicht in den Anwendungsbereich des UWG und damit auch nicht in den Schutzbereich des § 299

285 Vgl. BT-Drucks. 18/4350, 22, wonach ein Rückgriff auf vorangegangene Kommentierungen des § 299 StGB vorgeschlagen wird; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 299 StGB, Rn. 2; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 40. 286 Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 299 StGB, Rn. 2; MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 53; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 41; Schönke/Schröder/Eisele, § 299 StGB, Rn. 7. 287 MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 53. 288 NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 41; Schönke/Schröder/Eisele, § 299 StGB, Rn. 7; zum „geschäftlichen Betrieb“ im Sinne von § 299 StGB a. F. BGH, 13. 05. 1952 – 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 402; 10. 7. 1957 – 4 StR 5/57, BGHSt 10, 358, 365. 289 BT-Drucks. 18/4350, 22; BGH, 13. 05. 1952 – 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 402; 10. 7. 1957 – 4 StR 5/57, BGHSt 10, 358, 365; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 299 StGB, Rn. 2; NKStGB/Dannecker, § 299 Rn. 41; 290 Vgl. Rieble, CCZ 2008, 121, 124; vgl. Schmittlein, Verbands-Compliance, Rn. 585.

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Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB.291 Die Rechtsprechung des BGH geht insofern noch weiter, indem zutreffend davon ausgegangen wird, dass die gesamte koalitionspolitische Betätigung einer Gewerkschaft nicht in den wettbewerbsrechtlichen Anwendungsbereich des UWG falle. „Dies gilt ganz allgemein für den […] Aufgabenbereich, der den Gewerkschaften als spezifisch koalitionsmäßige Tätigkeit durch Art. 9 III GG gewährleistet ist.“292

Für die Gewerkschaftsbegünstigung relevante Fälle, in welchen die Gewerkschaft tatsächlich wirtschaftlich tätig wird, sind daher die Seltenheit. Begünstigungen sind – insbesondere aus Sicht von Arbeitgebern, auf denen hier der Fokus liegt – eher im Zusammenhang mit „alltäglichen“ Gewerkschaftshandlungen wie Mitgliederwerbung, Verhandlung von Tarifverträgen oder sonstigen Handlungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen reizvoll. Gewerkschaften und deren Konkurrenzgewerkschaften genießen jedoch beim Kampf um Mitglieder oder bei Betätigungen im Zusammenhang mit der Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz. Daneben gibt es seltenere Fälle, in denen auch Gewerkschaften – zumindest vermittelnd – Dienstleistungen anbieten und damit neben Konkurrenten auf dem Markt auftreten. Gewerkschaften bieten beispielsweise regelmäßig Rechtsberatungen für ihre Mitglieder an. Allerdings treten Gewerkschaften in entsprechenden Fallkonstellationen nicht als Sozialpartner zur Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auf. Der BGH selbst hat in einem Fall im Jahr 1990 die Unternehmenseigenschaft einer Gewerkschaft bejaht und deren Verhalten als wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG eingestuft (nachfolgend „Koppelungsfall“).293 In diesem Koppelungsfall hatte die beklagte Gewerkschaft mit einem Rechtsschutzversicherer einen Gruppenversicherungsvertrag abgeschlossen. Nach diesem wurden die Mitglieder der Gewerkschaft nach Ablauf einer gewissen Wartezeit auch ohne deren Zustimmung allein kraft der Satzung mit Mitteln des Beitragsaufkommens zu Familien- und Wohnungsrechtsschutzversicherten des Rechtsschutzversicherers. Für die Gewerkschaftsmitglieder gab es keine Möglichkeit, sich gegen die entsprechende Rechtsschutzversicherung zu wehren. Gegen den Gruppenversicherungsvertrag klagte ein Konkurrenz-Rechtsschutzversicherer mit dem Begehren, diesen Vertrag aufzuheben oder für nichtig zu erklären bzw. die Gewerkschaft zu verurteilen, es zu unterlassen, Gruppenversicherungsverträge abzuschließen, wenn der Versicherungsschutz der Gewerkschaftsmitglieder obligatorisch mit der Gewerkschaftsmitgliedschaft gekoppelt ist, und bestehende sowie künftige Verträge dieser Art durchzuführen, nämlich aus den bereits angelaufenen und/oder aus den 291 BAG, 11. 11. 1968 – 1 AZR 16/68 NJW 1969, 861; 31. 05. 2005 – 1 AZR 141/04, NZA 2005, 1182; BGH, 14. 01. 1972 – I ZR 95/70, GRUR 1972, 427, 428 – Mitgliederwerbung; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 512 ff.; Rieble/Gutzeit, ZfA 2001, 341, 343 ff. 292 BGH, 05. 02. 1980 @ VI ZR 174/78, AP Nr. 32 zu Art. 9 GG = NJW 1980, 1685, unter II. a) der Gründe; Rieble, CCZ 2008, 121, 123. 293 BGH, 25. 01. 1990 – I ZR 19/87, BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522.

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laufenden Beitragszahlungen der Gewerkschaftsmitglieder Prämienzahlungen an den Rechtsschutzversicherer zu leisten, insbesondere soweit für den diesbezüglichen Teil der Beiträge Steuern nicht entrichtet worden sind und/oder der Versicherungsschutz für ihre Mitglieder unentgeltlich ist.294 Nachdem das OLG München die Berufung zurückgewiesen hatte, gab der BGH in der Revision dem Unterlassungsbegehren der Klägerin statt. Der Gruppenversicherungsvertrag wurde jedoch nicht aufgehoben oder für nichtig erklärt. Dies begründete der BGH damit, dass mit dem Unterlassungsanspruch das Klagebegehren bereits erreicht sei, da so eine weitere Durchführung des Gruppenversicherungsvertrags nicht mehr möglich sei.295 Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen. Die Kopplung der Mitgliedschaft in der Gewerkschaft mit der automatischen Rechtsschutzversicherung aufgrund eines Gruppenversicherungsvertrages stellt einen unzulässigen Eingriff in den Wettbewerb dar und verstößt daher gegen § 1 UWG.296 Richtig ist zwar, dass die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft und damit auch der Eintritt des Versicherungsschutzes für die Arbeitnehmer freiwillig sind. Wie der BGH jedoch zutreffend feststellt, haben Gewerkschaften – zumindest solche mit überragender wirtschaftlicher und sozialer Bedeutung – eine besondere Machtstellung im sozialen und wirtschaftlichen Bereich inne. Diese gehe zum Teil soweit, dass Arbeitnehmer einem „Aufnahmezwang“ unterliegen, von dem sie nur unter bestimmten Voraussetzungen befreit seien.297 Die Arbeitnehmer waren im vom BGH entschiedenen Koppelungsfall daher in ihrer Entscheidung für oder gegen die Rechtsschutzversicherung nicht in notwendigem Maße frei. Entschieden sie sich für die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft, wurden sie gleichzeitig, sozusagen als Nebenfolge, Versicherte der Rechtsschutzversicherung, mit welcher der Gruppenversicherungsvertrag bestand. Für die Konkurrenzversicherungen bedeutete dies einen erheblichen Wettbewerbsnachteil. Arbeitnehmer, die noch keine Rechtsschutzversicherung hatten, fielen als potenzielle Neukunden durch den automatischen und dazu sehr kostengünstigen Versicherungsschutz weg. Kündigungen von bereits Versicherten waren aufgrund von Doppelversicherungen zu erwarten. Darüber hinaus führte die Kopplung von Mitgliedschaft und Versicherungsschutz auch zu wettbewerbsrechtlichen Nachteilen für die Arbeitnehmer, die sich ihren Versicherer nicht mehr gänzlich frei auswählen konnten. In vielen Fällen führte die Gruppenversicherung auch zu Doppelversicherungen, die für die Arbeitnehmer wirtschaftlich nachteilig waren, weil den Versicherten zwar doppelte Prämienpflichten auferlegt, aber nur einfache Deckung gewährt wurde (§ 78 VVG).298 Die 294 Klageanträge verkürzt dargestellt; ausführlich siehe BGH, 25. 01. 1990 – I ZR 19/87, BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522. 295 BGH, 25. 01. 1990 – I ZR 19/87, BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522, 528. 296 BGH, 25. 01. 1990 – I ZR 19/87, BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522. 297 BGH, 25. 01. 1990 – I ZR 19/87, BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522, 525. 298 BGH, 25. 01. 1990 – I ZR 19/87, BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522, 525.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Kopplung der Mitgliedschaft in der Gewerkschaft mit der automatischen Rechtsschutzversicherung war daher wettbewerbswidrig und sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG, wie der BGH zutreffend entschieden hat. Der vorstehend erläuterte Koppelungsfall zeigt, dass auch eine Gewerkschaft – in besonderen Ausnahmefällen – Wettbewerbshandlungen vornehmen und als Unternehmen im Sinne von § 299 StGB auftreten kann. Bietet eine Gewerkschaft Waren oder Güter im Leistungsaustausch an, so liegt eine nach dem UWG wettbewerbsrelevante Tätigkeit vor, welche die Voraussetzungen des Unternehmensbegriffs gemäß § 299 StGB erfüllt. In solchen – wenn auch selteneren – Fällen kann eine Gewerkschaft also durchaus auch den Unternehmensbegriff des § 299 StGB erfüllen und sie selbst oder die jeweiligen Konkurrenten wettbewerbsbezogenen Schutz genießen. Allerdings treten Gewerkschaften in entsprechenden Fallkonstellationen nicht als Sozialpartner auf, um Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gestalten. Koppelungsfälle sind daher für die in dieser Dissertation untersuchte Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten im Zusammenhang mit der koalitionspolitischen Betätigung zur Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen nicht relevant. Treten Gewerkschaften als Sozialpartner auf, kommt bei Begünstigungen – gleich in welcher Form – daher keine Strafbarkeit nach § 299 StGB in Betracht. (2) Im geschäftlichen Verkehr Zum gleichen Ergebnis gelangt man auch im Hinblick auf das für alle Tatvarianten des § 299 StGB erforderliche Tatbestandsmerkmal einer Handlung im geschäftlichen Verkehr. Zum geschäftlichen Verkehr gehört jede Handlung, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszweckes dient.299 Dazu zählt jede selbstständige Tätigkeit, die der Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks dient und die Wettbewerbsteilnahme zum Ausdruck bringt, nicht jedoch rein privates oder hoheitliches Handeln.300 Notwendig ist insbesondere ein Wettbewerbsbezug der Tätigkeit.301 Aus der Definition des geschäftlichen Verkehrs ergibt sich wiederum, dass Gewerkschaften bzw. deren Angestellte oder Beauftragte in der Regel keine tauglichen Täter im Sinne von § 299 StGB sind. Die Tathandlungen müssen einen Wettbewerbsbezug aufweisen, also einem wirtschaftlichen Zweck dienen. Zum wohltätigen oder gemeinnützigen Handeln von Gewerkschaften müsste ein spezifischer Er299 Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 299 StGB, Rn. 3; MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 54, 74; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 47; Kieferle, NZWiSt 2017, 391. 300 BGH, 13. 05. 1952 – 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 402; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 299 StGB, Rn. 3; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 47; Schönke/Schröder/Eisele, § 299 StGB, Rn. 14 f.; Bauer, Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, S. 10; Kienle/Kappel, NJW 2007, 3530, 3532. 301 BGH, 13. 05. 1952 – 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 402; NK-StGB/Dannecker, § 299 Rn. 47.

V. Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung

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werbszweck hinzutreten,302 was nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte. Daran ändert auch die weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals nichts. Entscheidend ist dabei, dass insbesondere die Aushandlung von Arbeitsbedingungen mittels Tarifverträgen oder andere koalitionspolitische Handlungen zur Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen keine gewerblichen Leistungen darstellen, sodass eine Strafbarkeit nach § 299 StGB in Begünstigungsfällen im Rahmen der Gewerkschaftstätigkeit als Sozialpartner grundsätzlich ausscheidet. cc) Ergebnis zu § 299 StGB In den meisten Fällen sind Gewerkschaftsbegünstigungen nicht nach § 299 StGB strafbar. Insbesondere die „klassischen“ Fälle der Bestechung von Gewerkschaften durch Arbeitgeber im Zusammenhang mit koalitionspolitischem Agieren als Sozialpartner fallen nicht unter den Tatbestand des § 299 StGB. Dazu zählen beispielsweise die Beeinflussung von Mitgliederwerbung, der Abschluss von Tarifverträgen und der allgemeine Konkurrenzkampf zwischen rivalisierenden Gewerkschaften. Diese koalitionspolitischen Betätigungen werden wettbewerbsrechtlich nicht vom UWG erfasst und geschützt. Gewerkschaften sind in der Regel keine Unternehmen im Sinne des § 299 StGB.303 Nur in wenigen Ausnahmefällen werden Gewerkschaften über ihren Hauptzweck der Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen hinaus im erforderlichen Maße wirtschaftlich tätig (z. B. im dargestellten Koppelungsfall).304 Darüber hinaus fehlt es bei Gewerkschaftsbegünstigungen in der Regel am Tatbestandsmerkmal des geschäftlichen Verkehrs. Insofern sind die in dieser Dissertation untersuchten Begünstigungen von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten anlässlich der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen nicht nach § 299 StGB strafbar. b) Strafbarkeit nach §§ 331 ff. StGB Daneben kommt auch keine Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung nach §§ 331 bis 337 StGB in Betracht. Bei den §§ 331 ff. StGB handelt es sich um Sonderdelikte. Taugliche Täter sind daher nur Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete.305 302

Vgl. Schönke/Schröder/Eisele, § 299 StGB, Rn. 16. Näheres zum Unternehmensbegriff im Sinne von § 299 StGB, siehe S. 210 ff.; vgl. Rieble, CCZ 2008, 121, 124. 304 BGH, 25. 01. 1990 – I ZR 19/87, BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522; siehe Ausführungen auf S. 211 ff. 305 Die mögliche Strafbarkeit von Richtern, Mitgliedern eines Gerichts der Europäischen Union oder Schiedsrichtern nach § 331 Abs. 2 StGB ist unerheblich und wird an dieser Stelle nicht thematisiert. 303

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aa) Amtsträger Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB ist entsprechend der Legaldefinition in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB derjenige, wer nach deutschem Recht a) Beamter oder Richter ist, b) in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder c) sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen.306 bb) Rechtsfolgen für die Gewerkschaftsbegünstigung Gewerkschaftsvertreter oder sonstige Angestellte der Gewerkschaft sind regelmäßig keine Amtsträger im Sinne von §§ 11 Abs. 1 Nr. 2, 331 ff. StGB. Sie sind grundsätzlich weder Beamte, noch erfüllen sie eine der sonstigen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Gewerkschaften erfüllen keine öffentlich-rechtlichen Aufgaben und sind privatrechtlich organisiert. Dabei sind sie auch nicht von öffentlich-rechtlichen Stellen beauftragt. In Ausnahmefällen kann ein Gewerkschaftsvertreter oder einer Gewerkschaft in sonstiger Weise Angehöriger selbstverständlich die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllen, sodass auch eine Strafbarkeit nach §§ 331 ff. StGB in Betracht käme. Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit wäre dann aber ausschließlich die Amtsträgereigenschaft nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB und in keiner Weise das für die Gewerkschaft ausgeübte Amt (vgl. entsprechende Ausführungen zur Betriebsratsbegünstigung). Grundsätzlich ist eine Gewerkschaftsbegünstigung daher nicht strafbar gemäß §§ 331 ff. StGB. c) Strafbarkeit nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Die Gewerkschaftsbegünstigung erfüllt darüber hinaus nicht den Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG. Dem ausdrücklichen Wortlaut des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zufolge wird ausschließlich die Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern unter Strafe gestellt. Gewerkschaften, deren Vertreter oder Angestellte sind nicht vom Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erfasst. Eine direkte Anwendung des Straftatbestands der Betriebsratsbegünstigung scheidet daher aus. Es bleibt zu klären, ob mittels Analogie oder weiter Auslegung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG etwas anderes gilt. Eine weite Auslegung des Tatbestandes kann hier jedoch keine Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung begründen. Der Wortlaut des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist eindeutig und erlaubt keine darüber hinausgehende Auslegung. Die Aufzählung der Tatvarianten ist insofern abschließend. 306 Zur näheren Definition des Amtsträgerbegriffs wird auf die Ausführungen im Rahmen von Teil 1 (Betriebsratsbegünstigung) verwiesen, S. 91 f.

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Für eine analoge Anwendung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auch auf Gewerkschaftsbegünstigungen könnte der vergleichbare Sachverhalt mit der Betriebsratsbegünstigung sprechen. Ob die beiden Sachverhalte im Hinblick auf eine mögliche Analogie tatsächlich vergleichbar sind, muss an dieser Stelle jedoch nicht geklärt werden. Aus dem in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltenen Bestimmtheitsgebot und § 1 StGB folgt bereits das Verbot strafbegründender bzw. strafschärfender Analogie (nullum crimen sine lege stricta).307 Eine ausweitende Analogie auf Fälle der Gewerkschaftsbegünstigung zu Ungunsten der Beteiligten ist daher unzulässig. d) Strafbarkeit nach § 266 StGB Wie bereits bei der Betriebsratsbegünstigung, kommt auch für die Gewerkschaftsbegünstigung eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB in Form des Treuebruchtatbestands in Betracht.308 aa) Vermögensbetreuungspflicht Zunächst ist festzuhalten, dass Gewerkschaftsfunktionäre oder sonstige Angestellte der Gewerkschaft gegenüber den Arbeitgebern keine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB inne haben. Gewerkschaften sind überbetrieblich organisiert. Sie sind nicht in den Betriebsablauf des Unternehmens eingebunden und haben daher auch keine Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber. Insbesondere finanzieren sich Gewerkschaften selbst. Ein dem § 40 BetrVG entsprechender Anspruch besteht nicht, wobei selbst aus diesem keine Vermögensbetreuungspflicht für Betriebsratsmitglieder resultiert.309 Die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht scheidet daher mangels Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis aus. Etwas anderes kann sich – wie bereits im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung erläutert – dann ergeben, wenn der betroffene Gewerkschaftsvertreter gleichzeitig ein Amt beim Arbeitgeber inne hat, bei welchem ihm eine Pflicht zur Betreuung des Vermögens obliegt. Dies kann beispielsweise bei gleichzeitiger Stellung als Aufsichtsratsmitglied der Fall sein.310 Auch in dieser Situation muss man richtigerweise 307

Siehe nur BVerfG, 09. 12. 2004 – 2 BvR 930/04, NJW 2005, 2141; 07. 05. 2008 – 2 BvR 2392/07, NJW 2008, 3205; BGH, 09. 07. 2015 – 3 StR 33/15, NJW 2015, 3590; ausführlich NK-StGB/Hassemer/Kargl, § 1 StGB, Rn. 70 ff., m. w. N.; MüKo-StGB/Schmitz, § 1 StGB, Rn. 73 ff.; Schönke/Schröder/Hecker, § 1 StGB, Rn. 25. 308 Vgl. Schmittlein, Verbands-Compliance, Rn. 586; Zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit nach § 266 StGB wird im Einzelnen auf die Ausführungen im Rahmen von Teil 1 (Betriebsratsbegünstigung) verwiesen, S. 61 ff. 309 Achenbach, Zur Strafbarkeit von Betriebsratsmitgliedern, S. 109; Krug/Rathgeber, ArbRAktuell 2017, 266, 268 f. 310 Vgl. für die Betriebsratsbegünstigung BGH, 17. 09. 2009 – 5 StR 521/08, NJW 2010, 92; siehe auch Schmittlein, Verbands-Compliance, Rn. 586.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

im Einzelfall darauf abstellen, in welcher Funktion der Gewerkschaftsfunktionär, der gleichzeitig Aufsichtsratsmitglied ist, bei der Tathandlung gerade tätig geworden ist. Für Begünstigungen anlässlich der Stellung innerhalb der Gewerkschaft kommt eine täterschaftliche Begehung der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB nicht in Betracht. bb) Pflichtwidrigkeit Neben der Vermögensbetreuungspflicht setzt eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB pflichtwidriges Handeln voraus.311 Voraussetzung dafür ist, dass eine spezifische Treuepflicht verletzt wird. Die Verletzung der allgemeinen Schuldnerpflicht genügt nicht.312 Wie bereits im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung erläutert, ist der Tatbestand des § 266 StGB nach der Rechtsprechung des BVerfG restriktiv auszulegen.313 Die Pflichtverletzung muss danach gegen eine Norm verstoßen, die ihrerseits eine vermögensschützende Wirkung ausstrahlt.314 Im Rahmen einer Gewerkschaftsbegünstigung kommt keine Verletzung einer Norm mit entsprechender vermögensschützender Wirkung in Betracht. § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist für Gewerkschaften nach dem eindeutigen Wortlaut nicht anwendbar. Es ist daher an dieser Stelle unerheblich, ob § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vermögensschützende Wirkung ausstrahlt.315 Andere vergleichbare Regelungen sind für Gewerkschaften nicht ersichtlich. Aus diesem Grund liegt keine Pflichtverletzung vermögensschützender Normen vor, sodass eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB für Gewerkschaftsbegünstigungen ausscheidet. cc) Ergebnis Eine Gewerkschaftsbegünstigung ist nicht strafbar nach § 266 Abs. 1 StGB. Die Strafbarkeit scheitert am restriktiv auszulegenden Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit, da keine Norm mit vermögensschützender Wirkung verletzt wird.

311 Fischer, § 266 StGB, Rn. 57; ausführlich LK-StGB/Schünemann, § 266 StGB, Rn. 92 ff. m. w. N.; Strauß, JuS 2018, 1143, 1145; ders., NZA 2018, 1372, 1375. 312 BGH, 30. 10. 1985 – 2 StR 383/85, NStZ 1986, 361; 30. 10. 1990 – 1 StR 544/90, NJW 1991, 1069; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 266 StGB, Rn. 15. 313 BVerfG, 26. 06. 1990 – 1 BvR 776/84, NJW 1991, 91; 01. 12. 1992 – 1 BvR 88/91, NJW 1993, 581; 23. 06. 2010 – 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209. 314 BGH, 13. 09. 2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88. 315 Siehe dazu ausführliche Erläuterungen im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung, S. 80 ff.

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e) Strafbarkeit nach §§ 240 und 253 StGB Im jeweiligen Einzelfall kann eine Gewerkschaftsbegünstigung den Straftatbestand der Nötigung (§ 240 StGB) oder der Erpressung (§ 253 StGB) erfüllen. Die Voraussetzungen von Nötigung und Erpressung richten sich nach den allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften. Die strafrechtliche Prüfung von Nötigung und Erpressung anlässlich einer Gewerkschaftsbegünstigung wird jedoch in den meisten Fällen bereits an der tatbestandlich vorausgesetzten Handlung scheitern. Als Tathandlung setzen sowohl § 240 Abs. 1 StGB als auch § 253 Abs. 1 StGB die Anwendung von Gewalt oder die Drohung mit einem empfindlichen Übel voraus. Eine Begünstigung der Gewerkschaft stellt in der Regel keine Gewalt oder Drohung dar, sondern ist für diese vorteilhaft. Möglich erscheint die Erfüllung des Tatbestandes der §§ 240 Abs. 1 oder 253 Abs. 1 StGB im Rahmen der Gewerkschaftsbegünstigung daher nur, wenn die Gewaltausübung oder Drohung mit einem empfindlichen Übel gegenüber einem außenstehenden Dritten ausgeübt wird und das erpresste oder abgenötigte Handeln, Dulden oder Unterlassen des Dritten den Vorteil für die Gewerkschaft darstellt. Es ist daher ein Dreipersonenverhältnis notwendig. Der „klassische“ Fall der direkten Begünstigung einer Gewerkschaft durch einen Arbeitgeber erfüllt regelmäßig nicht den Tatbestand der §§ 240 Abs. 1, 253 Abs. 1 StGB. Darüber hinaus würden Nötigung und Erpressung auch im Dreipersonenverhältnis voraussichtlich häufig an der Verwerflichkeitsklausel (§§ 240 Abs. 2, 253 Abs. 2 StGB) scheitern. Im Rahmen der Verwerflichkeitsprüfung ist danach zu fragen, ob die Verknüpfung von Nötigungsmittel und -zweck (sog. Zweck-MittelRelation) als verwerflich anzusehen ist.316 Gleiches gilt für die Verwerflichkeit der Erpressung (§ 253 Abs. 1 StGB). Ob das eingesetzte Mittel oder der bestrebte Zweck für sich allein verwerflich sind, ist unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und der Instanzgerichte liegt die notwendige Verwerflichkeit vor, wenn die Nötigung auf Grund der Zweck-Mittel-Relation nach allgemeinem Urteil als so verwerflich, also sittlich so missbilligenswert anzusehen ist, dass sie ein gesteigertes, als Vergehen strafwürdiges Unrecht darstellt.317 Teile der Literatur stellen dagegen darauf ab, ob die Nötigung sozialwidrig bzw. sozial unverträglich ist.318 Allen Auffassungen gemein ist das Erfordernis eines Werturteils zur Bewertung des Ver316

Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 240 StGB, Rn. 17 f.; NK-StGB/Toepel, § 240 StGB, Rn. 145; Schönke/Schröder/Eser/Eisele, § 240 StGB, Rn. 15. 317 St. Rspr. des BGH und der Instanzgerichte, vgl. nur BGH, 11. 05. 1962 – 4 StR 81/6, NJW 1962, 1923; 19. 06. 1963 – 4 StR 132/63, NJW 1963, 1629; OLG Zweibrücken, 28. 08. 1987 – 1 Ss 51/87, NJW 1988, 716; OLG Koblenz, 29. 10. 1987 – 1 Ss 411/87, NJW 1988, 720; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 240 StGB, Rn. 18; MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 123; NK-StGB/Toepel, § 240 StGB, Rn. 146. 318 Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 240 StGB, Rn. 18; MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 124; NK-StGB/Toepel, § 240 StGB, Rn. 147; Schönke/Schröder/Eser/Eisele, § 240 StGB, Rn. 17; Roxin, JuS 1964, 373, 376 ff.

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hältnisses von Nötigungszweck und -mittel anhand objektiver Maßstäbe im Einzelfall.319 Entscheidend ist die verwerfliche Verbindung zwischen Mittel und Zweck der Nötigung bzw. Erpressung. Auch wenn das Mittel für sich genommen erlaubt und der Zweck billigenswert ist, kann die Verbindung beider zu einer Verwerflichkeit im Sinne der §§ 240 Abs. 2 bzw. 253 Abs. 2 StGB führen. Strenge Bewertungskriterien lassen sich daher nicht aufstellen, sondern sind in jedem Einzelfall unterschiedlich zu bewerten. Die von Teilen der Literatur aufgestellte Regel, dass „grundsätzlich die Anwendung von Zwang umso tolerierbarer [sei], je billigenswerter der verfolgte Zweck; je weniger billigenswert der Zweck, desto weniger [sei] Zwang sozial hinnehmbar,“320 vermag ebenfalls nur eingeschränkt zu überzeugen. Zu beachten ist, dass die §§ 240, 253 StGB dem Individualschutz dienen. Es kann daher nicht jede Zwangsausübung hingenommen werden, nur, weil der Täter ein billigenswertes Ziel verfolgt. Wendet man die vorstehend genannte Formel streng an, könnte ein Täter jede Ausübung von Zwang, gleich von welcher Intensität, mit der Verfolgung existenzieller Werte der Allgemeinheit wie „Frieden, Umwelt, Abrüstung, Arbeitsplätze etc.“ begründen.321 Die individuelle Verhaltensfreiheit müsste hinter Allgemeinwohlzwecken stets zurücktreten. Aus diesem Grund kann die vorgenannte Formel nicht uneingeschränkt angewandt werden. Dem vom §§ 240, 253 StGB bezweckten Individualschutz muss insbesondere durch Abwägung der konkreten Zwangsintensität Rechnung getragen werden.322 Notwendig ist dazu stets eine Abwägung im Einzelfall.323 2. Steuerrechtliche Folgen Neben den strafrechtlichen Folgen sind auch bei der Gewerkschaftsbegünstigung wiederum mögliche steuerrechtliche Folgen zu untersuchen. In Betracht kommt, wie bei der Betriebsratsbegünstigung, ein Verstoß gegen das Betriebsausgabenabzugsverbot und daraus folgend eine mögliche Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Voraussetzung dafür wäre, dass Zahlungen eines Unternehmens im Rahmen einer Gewerkschaftsbegünstigung dem steuerlichen Abzugsverbot gemäß § 4 Abs. 5 EStG 319 BVerfG, 26. 07. 1990 – 1 BvR 237/88, NJW 1991, 971, 972; 14. 02. 1991 – 1 BvR 742/ 90, NStZ 1991, 279; vgl. BGH, 04. 03. 1964 – 4 StR 529/63, NJW 1964, 1426, 1427; Lackner/ Kühl/Heger/Heger, § 240 StGB, Rn. 18; MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 124; Schönke/ Schröder/Eser/Eisele, § 240 StGB, Rn. 17. 320 MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 126; Schönke/Schröder/Eser/Eisele, § 240 StGB, Rn. 17; Kaufmann, NJW 1988, 2581, 2583, in Fn. 17. 321 MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 126; vgl. auch Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 240 StGB, Rn. 18a. 322 MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 126; Schönke/Schröder/Eser/Eisele, § 240 StGB, Rn. 17. 323 Vgl. zum gesamten Absatz MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 126.

V. Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung

221

unterliegen. In Betracht käme lediglich das Betriebsausgabenabzugsverbot gemäß § 4 Abs. 5 Nr. 10 Satz 1 EStG, wonach Zuwendungen von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen den Gewinn nicht mindern dürfen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt. Anders als im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung besteht jedoch, wie bereits dargestellt, kein gesetzliches Verbot, das die Begünstigung von Gewerkschaften oder deren Vertretern und Angestellten generell verbietet. Eine dem § 78 Satz 2 BetrVG entsprechende Regelung enthält das TVG nicht, ebenso wie einen Straftatbestand der Begünstigung entsprechend des § 119 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Die analoge Anwendung der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften ist ausgeschlossen (s. o.). Für Gewerkschaftsbegünstigungen besteht daher kein Betriebsausgabenabzugsverbot nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 Satz 1 EStG. Den Unternehmen droht damit auch keine Strafbarkeit nach § 370 StGB.324 3. Tarifrechtliche Folgen Bei der Gewerkschaftsbegünstigung ist ein besonderes Augenmerk auf die möglichen tarifrechtlichen Folgen zu legen. Wie bei der Betriebsratsbegünstigung im Steuerrecht droht hier der größte „Fallstrick“ für Gewerkschaftsbegünstigungen. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil – wie dargestellt – in der Regel keine strafrechtlichen oder steuerrechtlichen Folgen zu erwarten sind. Gewerkschaftsbegünstigungen können dazu führen, dass die betroffene Gewerkschaft das Merkmal der Gegnerunabhängigkeit nicht mehr erfüllt und damit im für sie schlechtesten Fall ihre Tariffähigkeit verliert. Insbesondere aufgrund der Einführung des Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb durch § 4a TVG muss zudem der Verdrängungswettbewerb der Gewerkschaften als Einfallstor der arbeitgeberseitigen Gewerkschaftsbegünstigung im Blick behalten werden. a) Gegnerunabhängigkeit Der verfassungsrechtliche Koalitionsbegriff des Art. 9 Abs. 3 GG verlangt von Gewerkschaften die Gegnerfreiheit und Gegnerunabhängigkeit.325 Beides ist notwendig, um ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den widerstreitenden Parteien – Arbeitgebervereinigung bzw. einzelner Arbeitgeber auf der einen und Gewerkschaft auf der anderen Seite – zu gewährleisten. Nur so kann ein angemessener

324

So auch Rieble, CCZ 2008, 121, 129. Siehe dazu ausführliche Erläuterungen zum Begriff der Gegnerunabhängigkeit und Gegnerfreiheit im Rahmen der Koalitionsvoraussetzungen, S. 163 ff. 325

222

C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Interessenausgleich bei der Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geschaffen werden.326 Entscheidend für die Gegnerunabhängigkeit ist vor allem die finanzielle Unabhängigkeit der Gewerkschaften von den Arbeitgebern.327 Gewerkschaften müssen sich selbst finanzieren, was weitestgehend durch die Beitragszahlungen ihrer Mitglieder erfolgt. b) Rechtsfolgen der Gegnerabhängigkeit aa) Verlust der Tariffähigkeit Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Gegnerunabhängigkeit ist nach allgemeiner Ansicht der ipso iure eintretende Verlust der Tariffähigkeit. Dagegen wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass eine bloße Schmälerung oder Bedrohung der Gegnerunabhängigkeit rechtsfolgenlos bleibt.328 In einem nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 ArbGG eingeleiteten Beschlussverfahren kann die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit einer Koalition festgestellt, nicht aber zu- oder aberkannt werden.329 Stellt ein Gericht die fehlende Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition fest, sind die von dieser abgeschlossenen Tarifverträge ex nunc unwirksam.330 Eine partielle Tariffähigkeit gibt es nach der Rechtsprechung des BAG nicht.331 Fehlt einer Gewerkschaft die Tariffähigkeit bei Abschluss eines Tarifvertrags, hat dies die Nichtigkeit des Tarifvertrags zur Folge. Die Tariffähigkeit ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Abschluss eines Tarifvertrags.332 Der Verlust der Tariffähigkeit hat für die Gewerkschaften und deren Mitglieder weitreichende Folgen. Bereits bestehenden Tarifverträgen droht, dass diese durch den Verlust des Koalitionsstatus nachträglich zu „fehlerhaften“ Tarifverträgen werden.333 Zwar führt der nachträgliche Verlust der Tariffähigkeit nicht zur Unwirksamkeit bereits abgeschlossener Tarifverträge.334 Fällt die Tariffähigkeit nicht nachträglich weg, sondern fehlte bereits bei Abschluss des Tarifvertrages, ist der 326

Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 60 ff.; Rieble, CCZ 2008, 121, 127. Rieble, CCZ 2008, 121, 127. 328 Siehe dazu ausführliche Erläuterungen zum Begriff der Gegnerunabhängigkeit und Gegnerfreiheit im Rahmen der Koalitionsvoraussetzungen, S. 163 ff. 329 ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 39. 330 BAG, 15. 11. 2006 – 10 AZR 665/05, NZA 2007, 448; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 39. 331 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112; 26. 6. 2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; vgl. Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. I. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 86 ff. 332 Preis/Greiner, Kollektivarbeitsrecht, § 88, Rn. 322. 333 Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 450. 334 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 210 ff.; vgl. Henssler/Moll/Bepler/Bepler, Teil 3: Zustandekommen, Inhaltsbestimmung und Beendigung des Tarifvertrages, Rn. 187. 327

V. Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung

223

Tarifvertrag unwirksam und damit nichtig.335 Möglich bleibt in diesem Fall lediglich, den nichtigen Tarifvertrag in einen Vertrag zu Gunsten Dritter umzudeuten. Dies ist jedoch im Einzelfall zu ermitteln.336 Normative Wirkung geht von dem nichtigen Tarifvertrag jedenfalls nicht mehr aus. Der Verlust der Tariffähigkeit kommt also aufgrund der Tragweite dieser Entscheidung – durchaus berechtigt – selten vor. (1) Partielle Tariffähigkeit als milderes Mittel Verständlich ist die restriktive Handhabung des Verlusts der Tariffähigkeit zumindest solange man der Rechtsprechung des BAG folgend davon ausgeht, dass die Tariffähigkeit weder beschränkbar noch teilbar ist.337 Dies bedeutet, dass eine Gewerkschaft entweder insgesamt tariffähig ist oder nicht – mit den jeweiligen Konsequenzen. Zu klären ist allerdings, ob der teilweise Verlust der Tariffähigkeit als milderes Mittel bei bestehender Gegnerabhängigkeit in Betracht kommt. Aufgrund der einschneidenden Folgen des Verlustes der Tariffähigkeit haben sich insbesondere Wiedemann, Oetker und Nipperdey mit weiteren Optionen und Mittelwegen bezüglich des Verlusts der Tariffähigkeit befasst. Als mögliche Lösung des Problems wird beispielsweise eine sachliche oder anderweitig beschränkbare Tariffähigkeit als milderes Mittel gegenüber dem Entzug der Tariffähigkeit insgesamt vorgeschlagen.338 Aufgrund der schwerwiegenden Folgen des Verlusts der Tariffähigkeit kommen hinsichtlich der partiellen Tariffähigkeit flexible Lösungen in Betracht, die im Einzelfall zu verhältnismäßigen Ergebnissen führen können. Anlässlich der Diskussion um die Einziehung von Mitgliedsbeiträgen für Gewerkschaften seitens des Arbeitgebers (sog. „Beitragsinkasso“) hat Nipperdey den Vorschlag unterbreitet, statt des Verlustes der Tariffähigkeit insgesamt lediglich die entsprechende Tarifvertragsklausel für nichtig zu erklären, welche die Gegnerunabhängigkeit gefährde.339 Im von Nipperdey behandelten Spezialfall des Beitragsinkassos könnte durch die partielle Nichtigkeit der die Gegnerunabhängigkeit gefährdenden Tarifvertragsregelung tatsächlich eine angemessene Lösung geschaffen werden. Es handelt sich dabei jedoch um einen besonderen Einzelfall.340 Die vorgeschlagene Lösung von Nipperdey könnte daher nur in den Fällen zu befriedigenden Ergebnissen führen, in denen die Gegnerabhängigkeit auf einer speziellen Regelung im Tarifvertrag beruht. 335 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 209; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 180; Böhm, DB 2003, 2598, 2599. 336 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 211 m. w. N. 337 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112; 26. 6. 2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; vgl. Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. I. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 86 ff. 338 Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 450 f.; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht Band II, § 6 II 2, S. 96; Wiedemann/Stumpf, § 2 TVG, Rn. 159; Wiedemann, RdA 1976, 72, 77. 339 Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht Band II, § 6 II 2, S. 96. 340 Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 451; Wiedemann, RdA 1976, 72, 77.

224

C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

In den überwiegenden Fällen wird die Gegnerabhängigkeit allerdings nicht durch eine abgrenzbare tarifvertragliche Regelung herbeigeführt, sondern beruht auf der abhängigen Organisation der Arbeitnehmervereinigung an sich. Dabei nimmt die Gegnerabhängigkeit Einfluss auf den gesamten Inhalt des Tarifvertrags, sodass sich keine abgrenzbaren Regelungen finden lassen, die isoliert für nichtig erklärt werden könnten.341 In diesen Fällen reicht die von Nipperdey vorgeschlagene Lösung nicht aus, um die Frage der (partiellen) Tariffähigkeit zufriedenstellend zu beantworten. Da entsprechende Konstellationen der Gegnerabhängigkeit aufgrund isoliert zu betrachtender tariflicher Regelungen selten sind, kann die vermittelnde Auffassung von Nipperdey keine grundsätzliche Anerkennung der partiellen Tariffähigkeit begründen. Wiedemann und Oetker sind sich im Klaren darüber, dass das derzeitige Tarifvertragsrecht, abgesehen vom Verlust der Tariffähigkeit, insgesamt kaum andere Handlungsoptionen bietet. Beide sind jedoch der Ansicht, dass weitere Handlungsoptionen im Hinblick auf die einschneidenden Rechtsfolgen des Verlusts der Tariffähigkeit für Gewerkschaften durchaus wünschenswert wären.342 So forderte Wiedemann bereits im Jahr 1976 eine Rechtsfortbildung im Tarifvertragsrecht mit dem Ziel, eine Möglichkeit zu schaffen, mit der die Einhaltung der Normativbedingungen kontrolliert werden könne, ohne die Tariffähigkeit insgesamt in Frage zu stellen.343 Die Einführung einer staatlichen Aufsichtsbehörde sei nicht der richtige Weg, da eine solche dem System der sozialen Selbstverwaltung widerspreche. Oetker344 schlägt insofern vor, die Einhaltung der Normativbedingungen eines tariffähigen Berufsverbands auch zukünftig auf private Initiative – des sozialen Gegenspielers – hin mittels Feststellungsklage durch unabhängige Gerichte überprüfen zu lassen. Dabei solle ein schwerwiegender Verstoß gegen die Normativbedingungen der Tariffähigkeit überprüft werden. Nur wenn ein solcher gegeben sei, dürfe das Prüfungsverfahren mit der Entscheidung über die Tariffähigkeit der Vereinigung gem. § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG beendet werden. Stelle das Gericht lediglich Verfehlungen fest, die ohne grundsätzliche Bedeutung für den ordnungsgemäßen Ablauf der sozialen Selbstverwaltung seien, könne dem Berufsverband lediglich für die Zukunft sein Anspruch auf Tarifverhandlungen entzogen werden. Bei schwerwiegenderen Mängeln, die keine zwingenden Voraussetzungen der Tariffähigkeit darstellen, solle der Berufsverband seine Arbeitskampffähigkeit verlieren. Nur bei Fehlen zwingender Voraussetzungen sei die Einschränkung oder der Verlust der Tariffähigkeit angemessen.345

341

Vgl. Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 451. Vgl. Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 451; Wiedemann, RdA 1976, 72, 77. 343 Vgl. Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 451; Wiedemann, RdA 1976, 72, 77. 344 Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 452. 345 Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 452.

342

V. Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung

225

(2) Stellungnahme zur partiellen Tariffähigkeit Der Vorschlag von Oetker überzeugt zunächst durch seine Flexibilität und abgestufte Sanktion der Gewerkschaft im Einzelfall. Durch möglichst minimalinvasive Eingriffe in die Tariffähigkeit der Gewerkschaften kann dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit überwiegend Rechnung getragen werden. Für die vermittelnde Auffassung zur Anerkennung einer partiellen Tariffähigkeit spricht, dass die Koalitionsfreiheit grundrechtlich und vorbehaltlos geschützt wird. Ein Eingriff in diese darf daher nur in Ausnahmefällen zum Schutze zumindest gleichrangiger Schutzgüter vorgenommen werden (verfassungsimmanente Schranke).346 Angesichts dessen spricht für die Auffassung von Oetker der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der vollständige Verlust der Tariffähigkeit als Alternative zu den von Oetker vorgeschlagenen abgestuften Sanktionen hat weitreichende Folgen für die Gewerkschaften und die ihr angehörigen Arbeitnehmer. Oetker stellt hinsichtlich der möglichen Sanktionierung der Gewerkschaften und deren partieller Tariffähigkeit weitestgehend klare Richtlinien auf. Eine abgestufte Tariffähigkeit könnte gegenüber der einschneidenden vollständigen Aberkennung zum Schutz der Arbeitnehmer und der Erhaltung der Tarifnormen durchaus vorzugswürdig erscheinen. Allerdings sollte angesichts der weitreichenden Gestaltungsbefugnisse von Gewerkschaften im Vorhinein feststellbar sein, ob als Rechtsfolge einer Handlung – z. B. durch die Annahme einer Begünstigung – ein Eingriff in die Koalitionsfreiheit und ggf. sogar der Verlust der Tariffähigkeit drohen könnte. Die entsprechende Rechtssicherheit ist auch im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmer und deren Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG zu fordern.347 Bei der von Oetker vorgeschlagenen Lösung ist für Gewerkschaften nicht von vorne herein feststellbar, auf welche Rechtsfolge sie sich einlassen. Daneben ist auch für die sozialen Gegenspieler und die Mitglieder der Gewerkschaft nicht direkt ersichtlich, ob eine Gewerkschaft tatsächlich tariffähig ist oder nicht. Im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen des Verlustes der Tariffähigkeit ist eine klarere Regelung zum Bestehen der Tariffähigkeit allerdings angesichts der weitreichenden Gestaltungsbefugnisse von Gewerkschaften erforderlich. Die fehlende Rechtssicherheit könnte die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie ernsthaft gefährden.348 Dem wird der von Oetker unterbreitete Vorschlag zur Abstufung der Tariffähigkeit nicht vollständig gerecht. So ist beispielsweise nicht abzusehen, welche Auswirkungen der Verlust der Arbeitskampffähigkeit für die Arbeitnehmer haben würde und wie dies eine angemessene Sanktion für korruptes Handeln seitens der Gewerkschaft darstellen könnte. Die „abgestufte“ bzw. partielle Tariffähigkeit ist in 346 BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815; 11. 07. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., NZA 2017, 915, Rn. 143; 12. 06. 1918 – 2 BvR 1738/12 u. a., NJW 2018, 2695; ErfKArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 48, 49. 347 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112, Rn. 58 m. w. N. 348 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112, Rn. 58; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 13.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

erheblichem Maße weniger einschneidend als der Verlust der Tariffähigkeit insgesamt. Angesichts dessen bestehen zumindest erhebliche Bedenken, ob der von Oetker unterbreitete Vorschlag der partiellen Tariffähigkeit ein angemessenes Mittel darstellt, von Korruption zu schützen. Entscheidender Vorteil am von der Rechtsprechung vertretenen „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ im Hinblick auf die Tariffähigkeit ist die abschreckende Wirkung für Gewerkschaften, die bei Handlungen, welche die Unabhängigkeit der Koalition in Frage stellen, den Verlust der Tariffähigkeit als einschneidendste und existenzbedrohende Rechtsfolge befürchten müssen. „Das Konzept einer unteilbaren, an eine signifikante Repräsentanz anknüpfenden Tariffähigkeit entspricht dem Allgemeininteresse an einer funktionsfähigen Tarifautonomie.“349

Eine partielle Tariffähigkeit wäre nicht im gleichen Maße geeignet, die Zuverlässigkeit von Gewerkschaften sicherzustellen, wie das „Alles-oder-Nichts-Prinzip“. Aus diesem Grund ist zum Schutz der Zuverlässigkeit und Unabhängigkeit der Gewerkschaften sowie im Hinblick auf den dahinterstehenden Schutz der Mitgliederinteressen eine partielle Tariffähigkeit abzulehnen. bb) Verhältnismäßigkeit Der Verlust des Koalitionsstatus und damit der Tariffähigkeit ist für die Gewerkschaften die härteste mögliche Folge.350 Ohne die Tariffähigkeit ist eine Gewerkschaft kaum existenzfähig. Der Sinn und Zweck einer Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft ist für Arbeitnehmer in erster Linie die Aussicht auf gesteigerte Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Um dieser Aufgabe nachzukommen, sind Tarifabschlüsse oder zumindest die Möglichkeit zu solchen von überragend wichtiger Bedeutung. Da die Koalitionsfreiheit grundrechtlichen Schutz nach Art. 9 Abs. 3 GG genießt und der Rechtsprechung die weitreichenden Folgen des Verlustes der Tariffähigkeit bewusst sind, führt nicht jeder Verstoß gegen die Gegnerunabhängigkeit direkt zur Aberkennung der Tariffähigkeit. Es muss im jeweiligen Einzelfall abgewogen werden, ob der Verlust der Tariffähigkeit als Sanktion verhältnismäßig ist. Der Verlust der Tariffähigkeit ist als Rechtsfolge erst dann verhältnismäßig, wenn ein dauerhafter und weitreichender Einfluss auf die Gewerkschaft ausgeübt wird.351 Erfolgt eine arbeitgeberseitige Einflussnahme nur im Einzelfall, genügt dies noch nicht, um die Gegnerunabhängigkeit in Frage zu stellen.352 Notwendig ist nach der Rechtsprechung des BAG, dass eine „strukturelle“ Abhängigkeit der Gewerkschaft von ihrem sozialen Gegenspieler entsteht. Dies ist der Fall, „wenn durch personelle oder organisatorische Verflechtungen oder durch wesentliche finanzielle Zuwen349

BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112, Rn. 57. Vgl. BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112, Rn. 57. 351 Rieble, CCZ 2008, 121, 127. 352 Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 85. 350

V. Rechtsfolgen und Sanktionen der Gewerkschaftsbegünstigung

227

dungen die eigenständige Interessenwahrnehmung der Tarifvertragspartei ernsthaft gefährdet wird.“353 Für den Verlust der Tariffähigkeit ist daher ein schwerwiegender Verstoß gegen die normativen Voraussetzungen der Tariffähigkeit erforderlich. Zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit ist in jedem Einzelfall eine Gesamtbetrachtung aller objektiven Umstände vorzunehmen und danach zu fragen, ob die einschneidende Rechtsfolge der Aberkennung der Tariffähigkeit angemessen ist. Im Hinblick auf die Versagung der Tariffähigkeit ist daher eine grundrechtsfreundliche, eher großzügigere Betrachtung geboten.354 cc) Schutzumfang der Gegnerunabhängigkeit Das Kriterium der Gegnerunabhängigkeit und der Verlust der Tariffähigkeit als mögliche Folge sind nur bedingt geeignet, vor Korruptionen bei gewerkschaftlichem Handeln zu schützen. Wie bereits dargestellt, sind erhebliche Verstöße gegen die koalitionsrechtlichen Grundprinzipien erforderlich, um einen Verlust der Tariffähigkeit als verhältnismäßig begründen zu können. Einzelfälle der Gewerkschaftsbegünstigung führen daher nicht zum Verlust der Tariffähigkeit und sind bleiben daher ohne Rechtsfolgen.355 Wenn lediglich ein Gewerkschaftsfunktionär, sonstiger Angestellter oder Beauftragter der Gewerkschaft durch einen Arbeitgeber oder Arbeitgeberverband begünstigt wird und daraufhin keine freie Entscheidung mehr trifft, führt dies noch nicht zu der für die Gegnerunabhängigkeit notwendigen strukturellen Abhängigkeit der gesamten Gewerkschaft. In diesen Fällen würde die gesamte Gewerkschaft durch den Wegfall ihrer Tariffähigkeit für das korrupte Handeln lediglich eines ihrer Angestellten oder Beauftragten bestraft.356 Daneben würde man auch die Mitglieder der Gewerkschaft erheblich für den Fehler eines Einzelnen mit bestrafen. Diese Rechtsfolge wäre unverhältnismäßig und daher nicht mit der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG zu vereinbaren.357 Der Verlust der Tariffähigkeit bei Wegfall der Gegnerunabhängigkeit bietet daher im Rahmen von Gewerkschaftsbegünstigungen nur für die Fälle effektiven Korruptionsschutz, in denen die gesamte Gewerkschaft oder zumindest ein bedeutend großer Teil ausgehend vom sozialen Gegenspieler in ihrer Willensbildung beeinflusst wird. In anderen Fällen, in denen lediglich einzelne Begünstigungen vorgenommen oder punktuelle Entscheidungsfindungen beeinflusst werden, folgt daraus noch keine

353

BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 85. 354 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112, Rn. 57. 355 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112, Rn. 57 f. 356 Rieble, CCZ 2008, 121, 128. 357 Vgl. zur grundrechtsfreundlichen, großzügigen Betrachtung BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112, Rn. 57.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Gegnerabhängigkeit. Zumindest in solchen Fällen wäre der Verlust der Tariffähigkeit mit den zugehörigen weitreichenden Folgen auch keine angemessene Sanktion.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung Die Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung sind, wie die der Betriebsratsbegünstigung, vielgestaltig. Neben dem „klassischen“ Fall der Gewährung finanzieller Vorteile werden in Folgendem weitere Erscheinungsformen wie „Closed-shop“-Systeme oder die Vergabe von Arbeitsdirektorenposten an Gewerkschafter sowie deren Rechtsfolgen dargestellt. Daneben soll auch die Praxis des Abschlusses von „Anerkennungs“-Tarifverträgen unter Berücksichtigung der CGM-, GKH-, und UFO-Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf mögliche Gewerkschaftsbegünstigungen und deren Rechtsfolgen untersucht werden. Zudem werden auch die Spezialfälle der „Ämterkollision“ untersucht. Dabei wird insbesondere zu der in der Praxis häufig bestehenden Abführungspflicht von Aufsichtsratstantiemen Stellung genommen. Im Hinblick auf die Tätigkeit von Gewerkschaften sind bereits von Gesetzes wegen einige legitime Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung vorgesehen. Wie bereits im Rahmen der Betriebsratsbegünstigung ist nachfolgend jeweils eine Unterscheidung zwischen legitimen und illegitimen Formen der Gewerkschaftsbegünstigung zu unterscheiden. „Legitime“ Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung in diesem Sinne sind solche, die im Gesetz – insbesondere, aber nicht ausschließlich im TVG – bereits angelegt sind. Diese systemimmanenten Begünstigungen sind vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt. Betätigungen der Gewerkschaften im Rahmen entsprechender begünstigender Tätigkeiten stehen in der Regel unter dem besonderen Schutz der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG. Legitime Begünstigungsformen sind gekennzeichnet von Einflussnahmen auf die Gegenseite, die allerdings im Hinblick auf die koalitionspolitischen Strukturen und ein angemessenes Gleichgewicht der widerstreitenden Parteien notwendig sind. In die Kategorie der „illegitimen“ Begünstigungsformen werden zunächst solche Begünstigungen einsortiert, für die – im Gegensatz zu den legitimen Erscheinungsformen – keine grundsätzliche gesetzliche Ermächtigung und systemimmanente Notwendigkeit besteht. Allerdings müssen auch illegitime Begünstigungsformen nicht zwangsläufig unter die dieser Arbeit zugrundeliegende Definition unzulässiger Gewerkschaftsbegünstigungen zu subsumieren sein und die erläuterten Rechtsfolgen auslösen. Vielmehr sind die Rechtsfolgen illegitimer Begünstigungen vielgestaltig und im Einzelfall zu untersuchen. Im Hinblick auf legitime und illegitime Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung gibt es eine Reihe von Grenzfällen, die einer genaueren Betrachtung bedürfen.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

229

Bei allen Formen der Begünstigung von Gewerkschaften ist, wie bereits bei der Betriebsratsbegünstigung, erneut zwischen unmittelbarer und mittelbarer Begünstigung zu unterscheiden. Die nachfolgende Aufzählung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit, sondern beschränkt sich auf die praxisrelevantesten Fallbeispiele der Gewerkschaftsbegünstigung. 1. Abschluss von Tarifverträgen Der Abschluss von Tarifverträgen ist nach § 2 Abs. 1 TVG auf Arbeitnehmerseite den Gewerkschaften vorbehalten. Nach der gesetzlichen Grundregel setzt die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags die beiderseitige Tarifbindung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers voraus.358 Daher finden Tarifverträge in der Regel nur auf die Arbeitsverhältnisse von gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern Anwendung. Abweichend davon kann in einem Arbeitsvertrag auch auf einen Tarifvertrag Bezug genommen werden (Bezugnahmeklausel).359 a) Begünstigende Wirkung der Tarifbindung Tarifverträge enthalten überwiegend positivere Regelungen über die Arbeitsbedingungen von Arbeitnehmern gegenüber den bestehenden gesetzlichen Vorschriften oder den Individualarbeitsverträgen.360 Davon ist regelmäßig aufgrund der größeren Macht der Gewerkschaften statt eines einzelnen Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber auszugehen.361 So enthalten viele Tarifverträge, insbesondere die von großen Gewerkschaften ausgehandelten, beispielsweise eine über die gesetzlichen Ansprüche hinausgehende Urlaubstageregelung oder einen Anspruch auf Weihnachtsgeld. Aufgrund der Bündelung von Interessen vieler Arbeitnehmer und der Möglichkeit zum Arbeitskampf sind Gewerkschaften grundsätzlich mit einem größeren Machtpotenzial ausgestattet als der einzelne Arbeitnehmer bei Verhandlungen mit dem Arbeitgeber.362 „Tarifautonomie steht von Verfassungs wegen nur solchen Koalitionen zu, die in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung freigelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten. Dem kann eine Arbeitnehmerkoalition nur sachgerecht 358

Ausführlich zur Tarifbindung auf S. 172 ff. Ausführungen zu weiteren Ausnahmen von der beiderseitigen Tarifbindung vgl. S. 233 ff. 360 Löwisch/Rieble, § 1 TVG, Rn. 863. 361 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 27 ff. m. w. N.; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178 ff. 362 Vgl. zur Mächtigkeit von Koalitionen Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 27 ff. m. w. N.; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11 ff.; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178 ff. 359

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

nachkommen, wenn sie auf die Arbeitgeberseite zumindest so viel Druck ausüben kann, dass diese sich veranlasst sieht, sich auf Verhandlungen über tarifvertraglich regelbare Arbeitsbedingungen einzulassen. Hierzu kommt der Mitgliederzahl eine entscheidende Bedeutung zu.“363

Darüber hinaus verfügen insbesondere große Gewerkschaften oder Spitzenverbände über ein größeres Fachwissen als der einzelne Arbeitnehmer oder haben zumindest die zeitlichen und finanziellen Mittel, sich solches anzueignen. Auf Seiten der Gewerkschaften nehmen an den Verhandlungen mit den Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden regelmäßig auch ausgebildete Juristen teil, die über fundiertes Wissen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts verfügen. Darüber hinaus sind in den Reihen großer Gewerkschaften und Spitzenverbände auch Betriebswissenschaftler vertreten, die mit ihrem Wissen und ihrer Erfahrung dazu beitragen, mit den Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden auf Augenhöhe verhandeln zu können.364 Es ist daher davon auszugehen, dass Gewerkschaften einem einzelnen Arbeitnehmer bei Verhandlungen mit dem Arbeitgeber meist überlegen sind. Daraus folgt, dass in den meisten Fällen auch die Ergebnisse der gewerkschaftlichen Verhandlungen positiver für die Arbeitnehmer ausfallen dürften als bei Individualvereinbarungen eines Arbeitnehmers.365 b) Gewerkschaftsbegünstigung durch Tarifvertragsabschluss Die den Regelungen der §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG inhärente Begünstigung von Gewerkschaftsmitgliedern ist auch für die Gewerkschaften selbst von erheblicher Bedeutung und kann mittelbar begünstigende Wirkung entfalten. Gewerkschaften haben ein großes und nachvollziehbares Interesse daran, dass die von ihr mit ihrem jeweiligen sozialen Gegenspieler ausgehandelten – meist positiven – Regelungen ausschließlich ihren Mitgliedern zu Gute kommen. Ohne die den Regelungen der §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG inhärente Begünstigung von Gewerkschaftsmitgliedern würde ein maßgeblicher Anreiz für Arbeitnehmer fehlen, sich überhaupt einer Gewerkschaft anzuschließen und Mitgliedsbeiträge zu zahlen.366 Wie Franzen zutreffend ausdrückt, muss sich eine Mitgliedschaft in der Gewerkschaft „lohnen“.367 Für die Funktionsfähigkeit der Gewerkschaften, insbesondere in finanzieller Hinsicht und im Hinblick auf ihre soziale Mächtigkeit aufgrund der Mitgliederzahl bzw. des 363

St. Rspr. vgl. BAG,16. 11. 1982 – 1 ABR 22/78, AP TVG § 2 Nr. 32; 10. 09. 1985 – 1 ABR 32/83, NZA 1986, 332; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03 ,UFO‘, NZA 2005, 697; 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04 ,CGM‘, NZA 2006, 1112; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; vgl. zur Mächtigkeit von Koalitionen Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 27 ff. m. w. N.; Löwisch/ Rieble, § 2 TVG, Rn. 178 ff. 364 Vgl ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 12. 365 Löwisch/Rieble, § 1 TVG, Rn. 863, siehe Erläuterungen auf S. 229. 366 Abgesehen von weiteren Vorteilen, die eine Gewerkschaftsmitgliedschaft bieten kann, wie beispielsweise kostenlose Rechtsberatung o. Ä. oder ideellen Motiven. 367 Franzen, RdA 2006, 1.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

231

Organisationsgrades, ist es erforderlich, dass nicht-organisierte Arbeitnehmer nicht in gleichem Maße von den Tätigkeiten der Gewerkschafen profitieren wie Gewerkschaftsmitglieder. Die den Regelungen zur beiderseitigen Tarifbindung §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG inhärente Differenzierung trägt daher mittelbar zur Begünstigung von Gewerkschaften bei, mit denen Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände Tarifverträge abschließen, da ein Mitgliedschaftsanreiz geschaffen wird. Grundsätzlich ist es nach den Regelungen des §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG erforderlich, dass der einzelne Arbeitnehmer Mitglied in der jeweils tarifvertragsschließenden Gewerkschaft ist, um in den Anwendungsbereich tarifvertraglicher Regelungen zu fallen. Da davon auszugehen ist, dass Tarifverträge überwiegend für die Arbeitnehmer positivere Regelungen ihrer Arbeitsbedingungen enthalten, als die individuell ausgehandelten Arbeitsverträge,368 bietet der Abschluss eines Tarifvertrags – dessen Anwendbarkeit vorausgesetzt – einen starken Anreiz für Arbeitnehmer zum Gewerkschaftsbeitritt. Daneben folgt aus § 3 Abs. 1 TVG, dass Koalitionen ausschließlich für die ihr angehörigen Mitglieder Regelungen vereinbaren dürfen. Nur die Koalitionsmitglieder haben durch ihren Beitritt einen Teil ihrer Privatautonomie auf die Koalition übertragen, die dadurch ermächtigt wird, verbindliche Regelungen – ob positiv oder negativ – für das jeweilige Mitglied zu treffen. Regelungen für Nichtmitglieder sind grundsätzlich von der Tarifmacht der Koalitionen nicht umfasst.369 Aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Regelung zur Tarifbindung (§§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG) werden Gewerkschaften somit mittelbar begünstigt. Der vermehrte Beitritt von Arbeitnehmern zu einer bestimmten Gewerkschaft oder der reine Mitgliedschaftsanreiz aufgrund des Ziels, in den Genuss der tarifvertraglichen Regelungen zu gelangen, stellt für die Gewerkschaften einen existenznotwendigen Vorteil dar. Je mehr Mitglieder die Gewerkschaft hat, desto mehr Einnahmen kann sie durch Mitgliedsbeiträge generieren. Darüber hinaus verstärkt sich mit steigenden Mitgliederzahlen auch die soziale Mächtigkeit der Gewerkschaft gegenüber dem Arbeitgeber. Die Chancen eines erfolgreichen Arbeitskampfes und das Drohpotenzial gegenüber dem sozialen Gegenspieler sind größer, über je mehr streikwillige Mitglieder eine Gewerkschaft verfügt. Zuletzt hat eine Gewerkschaft durch vermehrte Gewerkschaftsbeitritte von Arbeitnehmern auch größere Chancen, sich gegen etwaige Konkurrenzgewerkschaften als Mehrheitsgewerkschaft nach § 4a TVG durchsetzen zu können.370

368

Löwisch/Rieble, § 1 TVG, Rn. 863, siehe Erläuterungen auf S. 229. Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 32; Münchener Handbuch-ArbR/Klumpp, § 236, Rn. 4, § 245, Rn. 1. 370 Greiner, NZA 2015, 769 f.; Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3. 369

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

aa) Möglichkeit zur Beeinflussung durch die Arbeitgeberseite Die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, dass für Gewerkschaften der Abschluss von Tarifverträgen von erheblicher Bedeutung ist und dem eine mittelbare Begünstigung inhärent ist. Tarifvertragsabschlüsse sind für Gewerkschaften nicht nur vorteilhaft, sondern existenznotwendig. Eine Gewerkschaft, die keine Tarifverträge abschließt, wird regelmäßig mangels Mitgliedern und deren Beiträge nicht langfristig existieren können. Daneben steht bei fehlender Mitgliedsstärke im Hinblick auf die mangelnde soziale Mächtigkeit ohnehin die Tariffähigkeit der Gewerkschaft in Frage.371 In diesem Zusammenhang ist bedeutend, dass ein Arbeitgeber oder ein Arbeitgeberverband grundsätzlich selbst entscheiden kann, ob und wenn ja, mit welcher Gewerkschaft Tarifverträge verhandelt und abgeschlossen werden sollen. Im Rahmen ihrer in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsfreiheit können Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände frei darüber entscheiden, ob und mit welcher Gewerkschaft sie Tarifverträge abschließen.372 Die Entscheidungsfreiheit der Arbeitgeber umfasst dabei auch ihre Entscheidung, überhaupt koalitionsrechtlich tätig zu werden. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Koalitionsfreiheit schützt in diesem Zusammenhang auch die negative Freiheit des Fernbleibens.373 Aufgrund der negativen Koalitionsfreiheit können Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände nicht zum Abschluss eines Tarifvertrags gezwungen werden.374 Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände können sich daher bewusst dazu entscheiden, lediglich mit einer Gewerkschaft einen Tarifvertrag abzuschließen, die sich für die jeweilige Branche für zuständig erklärt hat. Dadurch können Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände den koalitionspolitischen Wettbewerb erheblich beeinflussen und gegebenenfalls ihnen unliebsame Gewerkschaften vom Markt verdrängen. Wie bereits dargestellt, ist der Abschluss eines Tarifvertrages für eine Gewerkschaft mit erheblichen Vorteilen verbunden und existenznotwendig. Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände haben daher einen Einfluss auf den „Erfolg“ einer Gewerkschaft und können auch den möglichen Mitgliederzulauf einer Gewerkschaft über 371

Ausführungen zur Tariffähigkeit und sozialen Mächtigkeit vgl. S. 168 ff. Zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 373 Zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 374 In st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/ Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 372

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

233

das tarifpolitische Geschehen steuern.375 Verweigert die Arbeitgeberseite den Tarifvertragsabschluss mit einer Gewerkschaft, wird diese Gewerkschaft mangels Attraktivität zukünftig Mitglieder verlieren. Dies kann im Ernstfall auch die Existenz einer Gewerkschaft erheblich gefährden. Eine Gewerkschaft, mit der hingegen ein Tarifvertrag geschlossen wurde, wird dementsprechend vom Mitgliederzulauf profitieren und ihre Machtposition am Markt ausbauen. Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände können daher einen bedeutenden Einfluss auf den Verdrängungswettbewerb zwischen den Gewerkschaften nehmen. bb) Rechtliche Legitimationsgrundlage Trotz alledem sind der Abschluss von Tarifverträgen und die darin begründete mittelbare Begünstigung von Gewerkschaften rechtlich zulässig und nicht zu beanstanden. Die mittelbare Begünstigung ist systemseitig sogar erforderlich, um ein Gleichgewicht zwischen den sozialen Gegenspielern herzustellen und die Arbeitnehmerinteressen angemessen zu schützen. Zunächst obliegt die Zuständigkeit zur Schaffung von Rechtsregeln grundsätzlich dem Staat. Im Hinblick auf die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen hat sich der Staat angesichts des Art. 9 Abs. 3 GG allerdings entschieden, für Arbeitnehmer eine Möglichkeit zu schaffen, ihre Interessen als Kollektiv gegenüber der Arbeitgeberseite durchzusetzen. Durch diese Bündelung von Interessen vieler Arbeitnehmer sowie die Option des Arbeitskampfes erhalten Arbeitnehmer grundsätzlich die Chance, das zwischen einzelnem Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestehende Machtgefälle auszugleichen.376 Diesen Zweck verfolgt die Tarifautonomie, durch die sichergestellt werden soll, dass bei der nicht-staatlichen Rechtsetzung die Interessen der gegenüber der Arbeitgeberseite strukturell unterlegenen Arbeitnehmer angemessen Berücksichtigung finden.377 Als Teil der kollektiven Ordnung trägt das Tarifvertragssystem in Deutschland zur Marktregulierung bei. Die Tarifautonomie ist „integraler Bestandteil […] rechtsgeschäftlicher Ordnung.“378 Wie bereits ausgeführt, unterwerfen sich Arbeitnehmer durch den Gewerkschaftsbeitritt der vom Gesetzgeber geschaffenen Möglichkeit und Anerkennung der Normsetzungsbefugnis der Koalitionen.379 Dabei folgt die rechtliche Legitimation zum rechtsverbindlichen Handeln aus der freiwilligen Mitgliedschaft der Arbeit375 Siehe dazu Ausführungen zur Gewerkschaftsbegünstigung durch Tarifvertragsabschluss, S. 230 f. 376 Vgl. zur Mächtigkeit von Koalitionen Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 27 ff. m. w. N.; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11 ff.; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178 ff. 377 BVerfG, 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, AP TVG § 5 Nr. 15; 26. 06. 1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809; ErfK-ArbR/Schmidt, Einleitung, Rn. 46. 378 Münchener Handbuch-ArbR/Fischinger, § 5, Rn. 11 379 Siehe zur Legitimation von Gewerkschaften ausführlicher S. 176 ff.; Dieterich, FS Schaub, 1998, 121 ff.; Däubler, KJ 2014, 372, 373.

234

C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

nehmer (mitgliedschaftliche Legitimation).380 Die über Jahre hinweg angewandte „Delegationstheorie“381 wurde inzwischen – wie dargestellt, zu Recht, – aufgegeben. An ihre Stelle ist die sog. Legitimationstheorie getreten.382 Durch den Gewerkschaftsbeitritt unterwerfen sich Arbeitnehmer der vom Gesetzgeber geschaffenen Möglichkeit und Anerkennung der Normsetzungsbefugnis der Koalitionen.383 Tarifverträge gelten zwischen Tarifgebundenen wie ein materielles Gesetz (normative Geltung). Der normative Charakter von Tarifverträgen folgt aus dem Zusammenspiel der Regelungen in §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 und 4 Abs. 1 TVG, in denen tarifvertragliche Regelungen als „Rechtsnormen“ bezeichnet werden. In § 4 Abs. 1 und Abs. 2 TVG wird zudem eindeutig bestimmt, dass tarifvertragliche Regelungen unmittelbar und zwingend wirken.384 Beim Abschluss von Tarifverträgen als Ergebnis autonomer Rechtssetzung auf Grundlage mitgliedschaftlicher Legitimation nehmen Koalitionen nicht nur ihr eigenes Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG wahr. Vielmehr können sie sich auch auf die ihnen durch den Koalitionsbeitritt teilweise auf sie übertragene Privatautonomie ihrer Mitglieder stützen (kollektive Privatautonomie).385 Weder die Wahrnehmung des eigenen Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG noch die zum Teil mitgliedschaftlich legitimierte Ausübung der Privatautonomie verschaffen den Koalitionen allerdings die Kompetenz zur Normsetzung, die grundsätzlich dem Staat obliegt. Dem dafür vielmehr erforderlichen Geltungsbefehl ist der Staat mit der Einführung des § 4 Abs. 1 TVG nachgekommen, der die Legitimationsgrundlage für den Abschluss von Tarifverträgen darstellt.386 Darin werden die Koalitionsparteien ermächtigt, rechtssetzend tätig zu werden und Tarifverträge abzuschließen. Die individuelle Legitimation zur Rechtssetzung zwischen den Koalitionen als Normgeber und Arbeitgebern bzw. Arbeitnehmern als Normunterworfenen folgt gemäß § 3 TVG aus der privatautonomen Mitgliedschaft in der jeweiligen Koalition.387 Dadurch soll selbstregulatorisch sichergestellt werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer an-

380

ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 57 ff.; Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 21 ff. m. w. N. 381 Vgl. u. a. BVerfG, 18. 11. 1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881; 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, AP TVG § 5 Nr. 15 382 BAG, 25. 02. 1998 – 7 AZR 641/96, NZA 1998, 715; BAG, 30. 08. 2000 – 4 AZR 563/ 99, NZA 2001, 613; 21. 07. 2004 – 7 AZR 589/03, EzA § 620 BGB 2002 Altersgrenze Nr. 5; 07. 06. 2006 – 4 AZR 316/05, NZA 2007, 343; Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 12. 383 Dieterich, FS Schaub, 1998, 121 ff.; Däubler, KJ 2014, 372, 373. 384 BeckOK-ArbR/Giesen, § 4 TVG, Rn. 1; ErfK-ArbR/Franzen, § 4 TVG, Rn. 4. 385 Siehe zur Legitimation von Gewerkschaften ausführlicher S. 176 ff.; ErfK-ArbR/ Schmidt, Einleitung, Rn. 46. 386 ErfK-ArbR/Schmidt, Einleitung, Rn. 46. 387 Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 1.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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gesichts nicht-staatlicher Rechtssetzung nicht unangemessen benachteiligt werden.388 Zu der in § 4 Abs. 1 TVG enthaltenen gesetzlichen Legitimation zur Normsetzung muss für die normative Geltung eines Tarifvertrags die privatrechtliche Legitimation durch Koalitionsbeitritt hinzukommen. Aufgrund ihrer individuellen Koalitionsfreiheit sind Arbeitnehmer und Arbeitgeber grundsätzlich frei zu entscheiden, ob und welcher Koalition sie beitreten möchten. Auch die negative Koalitionsfreiheit, also das Fernbleiben von Koalitionen, wird von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt.389 Koalitionen haben – sowohl auf Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmerseite – ein hochrangiges Interesse an der Steigerung und Aufrechterhaltung hoher Mitgliederzahlen, um dadurch vor allem ihre finanzielle Existenz und ihre Mächtigkeit sicherzustellen.390 Daher werden Koalitionen in der Regel vorrangig im Interesse ihrer Mitglieder und potenziellen Mitglieder handeln. Vertritt eine Koalition die Mitgliederinteressen nicht angemessen, können die Mitglieder darauf mit einem unmittelbaren Austritt reagieren, auch wenn dies aufgrund der in § 3 Abs. 3 TVG gesetzlich vorgesehenen Nachbindung nicht zur sofortigen Lossagung vom anzuwendenden Tarifvertrag führt.391 Dadurch kann grundsätzlich ein notwendiges Gleichgewicht zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen erreicht werden, wenngleich die Lossagung von einer Gewerkschaft sowie – noch mehr – von der Bindung an einen Tarifvertrag Arbeitnehmern in der Praxis zum Teil erheblich erschwert wird.392 Der Staat hat somit an dieser Stelle bereits hinreichende Mechanismen implementiert, die dafür Sorge tragen sollen, dass trotz der Eröffnung der Möglichkeit zur Rechtsnormsetzung durch Koalitionen Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen nicht völlig willkürlich gestaltet werden können. Gleichzeitig steht es auch den Koalitionen selbst frei, ob und mit wem sie Tarifverträge abschließen oder Verhandlungen über solche aufnehmen. Auch diese Entscheidungen sind von der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG erfasst. Die freie Entscheidung über eine Kooperation mit einer gegnerischen Koalition dient ebenfalls dem Zweck der Selbstregulation beim Abschluss von normativ geltenden Tarifverträgen. Für die Verhandlungsaufnahme ist regelmäßig Voraussetzung, dass die Gegenseite über eine gewisse Mächtigkeit verfügt, die sich in weiten Teilen durch 388 BVerfG, 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, AP TVG § 5 Nr. 15; 26. 06. 1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809; ErfK-ArbR/Schmidt, Einleitung, Rn. 46. 389 Zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 390 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112; 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; Münchener Handbuch-ArbR/Klumpp, § 232, Rn. 24. 391 Siehe zur Legitimation von Gewerkschaften ausführlicher S. 176 ff.; vgl. Däubler, KJ 2014, 372, 374, 381 ff. 392 Siehe zur Legitimation von Gewerkschaften ausführlicher S. 176 ff.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

den jeweiligen Organisationsgrad bestimmt.393 Das Erfordernis der sozialen Mächtigkeit soll sicherstellen, dass Gewerkschaften zur Umsetzung ihres satzungsmäßigen Zwecks, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, auch tatsächlich im Stande sind.394 Je mehr Mitglieder eine Koalition hat, desto größeren Druck kann sie etwa durch die Androhung oder Durchführung von Arbeitskämpfen ausüben und damit die gegnerische Koalition zur Aufnahme von Verhandlungen bewegen.395 Dadurch stellt sich in der Regel ein Gleichgewicht ein, das dazu beiträgt, dass Verhandlungen trotz struktureller Unterlegenheit der Arbeitnehmerseite auf Augenhöhe geführt werden können.396 Ohne die erforderliche Entscheidungsfreiheit der Tarifvertragsparteien könnten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen nicht angemessen in Einklang gebracht werden. Auch die Entscheidungsfreiheit der Arbeitgeberseite, sich von der koalitionspolitischen Betätigung fernzuhalten oder die Gewerkschaft auszusuchen, mit der eine Kooperation erfolgen soll, trägt grundsätzlich zur Selbstregulation und zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen bei. In der Regel wird sich auch dabei die Gewerkschaft mit dem größeren Organisationsgrad durchsetzen und die Arbeitgeberseite notfalls mittels Arbeitskampf zur Kooperation zwingen können. Eine Einflussnahme der Arbeitgeberseite auf Gewerkschaften ist daher bereits systemseitig nur im beschränkten Maße möglich, allerdings in diesem Umfang auch notwendig, da durch den Machtkampf die soziale Mächtigkeit von Gewerkschaften größere Bedeutung gewinnt. Das Tarifsystem lebt von Machtkämpfen und vom Wettbewerb, sowohl zwischen den Gewerkschaften als auch zwischen Gewerkschaften und ihren Gegenspielern auf der Arbeitgeberseite. Diese systemimmanente Regulatorik verhindert in der Regel eine willkürliche Begünstigung oder Benachteiligung von Koalitionen und dahinterstehenden Arbeitnehmerinteressen. Die mit dem Abschluss von Tarifverträgen nur mit ausgewählten Gewerkschaften einhergehende Gewerkschaftsbegünstigung ist daher integraler Bestandteil des deutschen Tarifvertragssystems und nicht zu beanstanden.

393 Siehe zum Erfordernis der sozialen Mächtigkeit ausführlicher S. 168 ff.; BeckOKArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 22; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500; vgl. auch NK-ArbR/Krois, § 2 TVG, Rn. 44, 45; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 506, mit Ausführungen zu weiteren Voraussetzungen der sozialen Mächtigkeit. 394 Vgl. Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 57. 395 NK-ArbR/Krois, § 2 TVG, Rn. 44, 45; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 506, beide auch zu weiteren Voraussetzungen der sozialen Mächtigkeit. 396 Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 27 ff. m. w. N.; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178 ff.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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c) Verdrängungswettbewerb aufgrund des Tarifeinheitsgesetzes Im Rahmen der Untersuchung von Gewerkschaftsbegünstigungen ist seit dem Inkrafttreten des Tarifeinheitsgesetzes (§ 4a TVG) ein besonderes Augenmerk auf die Möglichkeit der missbräuchlichen Beeinflussung von Mehrheitsverhältnissen durch die Arbeitgeberseite zu legen.397 Seither enthält § 4a TVG klare Regelungen zur Geltung und Verdrängung von Tarifverträgen im Fall der Tarifkollision. Nach dem Tarifeinheitsgesetz soll in einem Betrieb grundsätzlich nur eine Gewerkschaft zuständig sein und zwar die Gewerkschaft, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlossenen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat (sog. Mehrheitstarifvertrag).398 In der Regel wird demnach der Minderheitstarifvertrag verdrängt.399 Dadurch wird Tarifpluralität im Betrieb weitestgehend vermieden. Da eine Gewerkschaft, deren Tarifvertrag in einem Betrieb nicht zur Anwendung kommt, für die dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer in der Regel unattraktiv ist, setzt das in § 4a Abs. 2 TVG geregelte Mehrheitsprinzip für Gewerkschaften „starke Anreize, um nahezu jeden Preis Mehrheitsgewerkschaft zu werden.“400 Insofern wird angesichts des Tarifeinheitsgesetzes die Frage, ob eine Gewerkschaft im Betrieb Mehrheitsoder Minderheitsgewerkschaft ist, beinahe zur Existenzfrage.401 Die in § 4a Abs. 2 TVG vorgesehene Verdrängung der Minderheitsgewerkschaft bietet zudem auch für die Arbeitgeberseite neue Perspektiven, um sich von einer unliebsameren Gewerkschaft zu lösen. Grundsätzlich bietet das Tarifeinheitsgesetz Arbeitgebern die Möglichkeit, durch die Beeinflussung der eigenen Arbeitnehmer zur Steigerung des Organisationsgrades für eine bestimmte Gewerkschaft den Tarifvertrag einer bisherigen Mehrheitsgewerkschaft aus dem Betrieb zu verdrängen.402 Eine solche relativ einfache Art der „Befreiung“ von einem Tarifvertrag war bei der vor Einführung des Tarifeinheitsgesetzes im Betrieb möglichen Tarifpluralität nicht gegeben. Durch die Beeinflussung des Organisationsgrades konnte die Arbeitgeberseite vor Inkrafttreten des Tarifeinheitsgesetzes zwar grundsätzlich auf die Mächtigkeit einer Gewerkschaft einwirken. Eine Verdrängung einer unliebsamen Gewerkschaft aus dem Betrieb war der Arbeitgeberseite dadurch allerdings nicht möglich. Das Tarifeinheitsgesetz versetzt Arbeitgeber nunmehr in die Lage, „bei einem ,Kopf-an-Kopf-Rennen‘ zweier Gewerkschaften […] durch Zugeständnisse die Attraktivität beider Gewerkschaften im Ringen um Mitglieder zu beeinflussen und 397

Vgl. Greiner, RdA 2015, 36, 39 f. Greiner, NZA 2015, 769 f.; Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3. 399 Zu den Minderheitenrechten Greiner, RdA 2015, 36, 39; ders., NZA 2015, 769, 770, 772; Vielmeier, NZA 2015, 1294 ff. 400 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 401 Greiner, NZA 2015, 769, 770. 402 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 398

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

einseitig exklusive Vorteile zuzugestehen.“403 Zwar ist Sinn und Zweck des neuen § 4a TVG die Gestaltung des Verhältnisses der tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen untereinander, nicht der sozialen Gegenspieler als Tarifvertragsparteien zueinander.404 Der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf ist zu entnehmen, dass durch Einführung des Tarifeinheitsgesetzes weder das Entstehen tarifpluraler Situationen verhindert, noch bestehende Gestaltungsmöglichkeiten der Tarifpartner beschränkt werden sollten.405 Wie Greiner in diesem Zusammenhang allerdings zutreffend erkennt, werden „gerade [durch den] Rekurs auf die relative Mehrheit Fehlanreize zur missbräuchlichen Beeinflussung der relativen Mehrheitsverhältnisse durch die Arbeitgeberseite“ gesetzt.406 Arbeitgeber haben es somit angesichts des § 4a Abs. 2 TVG bei Konkurrenz zweier Gewerkschaften regelmäßig in der Hand, durch Zugeständnisse und Bevorteilung einer Gewerkschaft deren Attraktivität für die Arbeitnehmer und damit den gewerkschaftlichen Organisationsgrad im Betrieb positiv zu beeinflussen und umgekehrt.407 Für die dem Betrieb angehörenden Arbeitnehmer verliert die Mitgliedschaft in der Minderheitsgewerkschaft erheblich an Attraktivität, sofern deren Tarifvertrag nicht mehr zur Anwendung kommt.408 Demzufolge wird der Arbeitgeberseite durch die Bezugnahme auf die relativen Mehrheitsverhältnisse im Betrieb durch § 4a TVG die Möglichkeit eröffnet, den Verdrängungswettbewerb der Gewerkschaften im eigenen Interesse zu lenken.409 Damit kann der Arbeitgeber im für ihn besten Fall die ihm unliebsamere Gewerkschaft durch Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse auf Arbeitnehmerseite aus dem Betrieb verdrängen. Daneben bietet die in § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG vorgesehene Verdrängungsregelung dem Arbeitgeber – teils in Zusammenarbeit mit einer Gewerkschaft – die Möglichkeit, durch den Zuschnitt des Betriebs im Rahmen der Mehrheitsermittlung im Betrieb Einfluss zu nehmen.410 Der Betriebsbegriff wird regelmäßig durch die unternehmerische Organisationsentscheidung des Arbeitgebers bestimmt.411 „Dies gibt dem Unternehmensinhaber die Möglichkeit, in seinem Unternehmen ,tarifpartnergerechte‘ Betriebe zu organisieren.“412 Möglich ist dies beispielsweise durch Outoder Insourcingmaßnahmen, mittels derer der Arbeitgeber – unter Beachtung der 403

Greiner, RdA 2015, 36, 39. BVerfG, 13. 09. 2019 – 1 BvR 1/16, NZA 2019, 1649; BAG, 26. 06. 2018 – 1 ABR 37/ 16, NZA 2019, 188. 405 BT-Drucks. 18/4062, S. 12; BAG, 26. 06. 2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188. 406 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 407 Greiner, RdA 2015, 36, 39. 408 Siehe dazu Ausführungen zur Gewerkschaftsbegünstigung durch Tarifvertragsabschluss, S. 230 f. 409 Vgl. Greiner, RdA 2015, 36, 39 f. 410 Bayreuther, NZA 2013, 1395, 1397; Greiner, NZA 2015, 769, 772; ders., RdA 2015, 36, 39 f.; Kozen/Schliemann, RdA 2015, 1, 11; Schliemann, NZA 2014, 1250, 1252. 411 Greiner, NZA 2015, 769, 772; ders., RdA 2015, 36, 39. 412 Schliemann, NZA 2014, 1250, 1252. 404

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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§ 613a Abs. 1 Satz 2, 3 BGB – durch Änderungen hinsichtlich der Tarifzuständigkeit die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages (mit-)gestalten kann.413 Ein Eingriff in den Betriebszuschnitt ist für Arbeitgeber allerdings nicht nur mit großem Aufwand verbunden, sondern kann für die betriebliche Organisation und die betrieblichen Abläufe weitreichende Folgen haben. Stellt der Betriebszuschnitt eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG dar, kann die Maßnahme unter anderem die Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan mit dem zuständigen Betriebsrat erforderlich machen (§§ 111, 112 BetrVG). Dies ist in der Praxis häufig mit großem zeitlichen und oftmals auch finanziellen Aufwand verbunden. Unabhängig davon wird für Unternehmen stets die Optimierung der betrieblichen Abläufe und bestmögliche Nutzung bestehender Ressourcen hinsichtlich betrieblicher Strukturen im Vordergrund stehen. Für Arbeitgeber wird daher die tarifrechtliche Wirkung nur einer von vielen Faktoren sein, die es beim Betriebszuschnitt zu berücksichtigen gilt. Im Vordergrund werden regelmäßig andere Aspekte stehen, insbesondere die Aufrechterhaltung und Optimierung der Betriebsprozesse, mit der Folge, dass die tarifrechtlichen Wirkungen eher in den Hintergrund treten dürften.414 Zudem können Arbeitgeber aufgrund des dem Tarifeinheitsgesetz inhärenten betriebsbezogenen Mehrheitsprinzips ihren für die Ermittlung der Mehrheitsverhältnisse im Sinne von § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG maßgeblichen Betrieb auch mittels betriebsverfassungsrechtlichen Zuschnitts gestalten.415 Insofern sieht § 4a Abs. 2 Satz 4 TVG vor, dass Rahmen der Mehrheitsbetrachtung auch ein „durch Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG errichteter Betrieb“ ist.416 Gleiches gilt auch für die Einrichtung eines gemeinsamen Betriebs im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG können Arbeitgeber und Gewerkschaft durch Tarifvertrag eine von den Grundsätzen des BetrVG abweichende betriebsverfassungsrechtliche Struktur festlegen. Dadurch wird Arbeitgebern und Gewerkschaften ermöglicht, tarifvertraglich den Betriebszuschnitt so zu gestalten, dass die jeweils konkurrierende Gewerkschaft Minderheitsgewerkschaft bleibt oder wird, indem beispielsweise anders- oder nicht-organisierte Arbeitnehmer aus dem Betriebszuschnitt möglichst ausgeschlossen werden.417 Einschränkend statuiert § 4a Abs. 2 Satz 4 letzter Hs. TVG lediglich, dass die Vereinbarung der betriebsverfassungsrechtlichen Struktur den Zielen des § 4a Abs. 1 TVG nicht „offensichtlich entgegenstehen“ darf. Auf entsprechende Tarifnormen findet die Kollisionsregel des § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG gemäß § 4a Abs. 3 TVG nur 413

Greiner, NZA 2015, 769, 772. Greiner, NZA 2015, 769, 772. 415 Greiner, NZA 2015, 769, 770; ders., RdA 2015, 36, 40; Kozen/Schliemann, RdA 2015, 1, 11; kritisch zur Anknüpfung des Tarifeinheitsgesetzes an die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb bereits Greiner, NZA 2012, 529, 532 f. 416 Greiner, NZA 2015, 769, 770, 772. 417 Schliemann, NZA 2014, 1250, 1252; siehe auch Kozen/Schliemann, RdA 2015, 1, 11. 414

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Anwendung, wenn gerade der Betriebszuschnitt Gegenstand der kollidierenden Tarifverträge ist.418 Dementsprechend könnten Arbeitgeber daher grundsätzlich auch mit der Minderheitsgewerkschaft einen Tarifvertrag abschließen, im Zuge dessen der Betrieb betriebsverfassungsrechtlich neu strukturiert und damit der Verdrängungswettbewerb im Sinne von § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG beeinflusst wird. Diese Gestaltungsmöglichkeit zwischen Arbeitgeber und Minderheitsgewerkschaft dürfte allerdings lediglich theoretischer Natur sein, da in jedem Fall zu erwarten wäre, dass die Mehrheitsgewerkschaft selbst einen den Betriebszuschnitt betreffenden Tarifvertrag mit dem Arbeitgeber abschließen und notfalls erstreiken würde.419 Demzufolge dürfte in der Praxis die Einflussnahme auf den Verdrängungswettbewerb mittels (abweichender) betriebsverfassungsrechtlicher Gestaltung über Tarifnormen lediglich mit der jeweiligen Mehrheitsgewerkschaft in Betracht kommen, um deren Status als Mehrheitsgewerkschaft zu sichern. Arbeitgebern bleibt allerdings die Möglichkeit, durch unternehmerische Entscheidung und Gestaltung der betrieblichen Strukturen durch Restrukturierungen, In- oder Outsourcing die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb zu beeinflussen. Der Verdrängungswettbewerb und die Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse durch die Arbeitgeberseite sind gegenüber den Gewerkschaften nach derzeitigem Stand des Gesetzes legitim.420 Etwaige Beeinflussungen sind derzeit weder strafbar noch ordnungswidrig. Insbesondere enthalten weder § 4a TVG noch die übrigen Regelungen des TVG Beschränkungen zur Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse durch Dritte oder deren Rechtsfolgen. Arbeitgeber können damit entscheidenden Einfluss darauf nehmen, welcher Tarifvertrag in ihrem Betrieb zur Anwendung gelangen soll.421 Angesichts der vergleichbaren Situation bei der Beeinflussung von Betriebsratswahlen, die mit § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unter Strafe gestellt ist, ergeben sich durchaus Wertungswidersprüche. Arbeitsverhältnisse sind – branchenabhängig – vielfach durch tarifvertragliche Regelungen geprägt. Tarifverträge enthalten Regelungen zu bedeutenden Themen sowohl für die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmerseite, wie beispielsweise Vorgaben zur Vergütung, zur Arbeitszeit, zu Urlaubsansprüchen und Kündigungsvoraussetzungen. Die Frage der „Gewerkschafts- und Tarifvertragswahl“ hat für den Betrieb des Arbeitgebers daher erhebliche Bedeutung, die mindestens mit der Frage der Betriebsratswahl vergleichbar, wenn nicht sogar bedeutender ist.422 Aus diesem Grund erscheint es befremdlich, dass eine Einflussnahme seitens des Arbeitgebers auf die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb und die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages – anders als bei der Beeinflussung von Betriebsratswahlen – nicht von vorn herein gesetzlich untersagt wird. 418

Greiner, NZA 2015, 769, 770. Greiner, NZA 2015, 769, 770. 420 Greiner, RdA 2015, 36, 39. 421 Greiner, RdA 2015, 36, 39. 422 Zu Vorstehendem insgesamt Greiner, RdA 2015, 36, 39, 40. 419

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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Allerdings sind an dieser Stelle erneut auch die strukturellen Unterschiede zwischen Gewerkschaften und Betriebsräten zu berücksichtigen. Die gewerkschaftspolitische Landschaft in Deutschland ist grundsätzlich vom Wettbewerb geprägt, auch wenn die Konkurrenz zweier Gewerkschaften in der Praxis nur noch in einigen wenigen Branchen tatsächlich existent ist.423 Zumindest aber besteht ein selbstregulierender Mitgliederwettbewerb auf Grundlage der freien Entscheidungsfreiheit von Arbeitnehmern nicht nur für eine von zwei konkurrierenden Gewerkschaften, sondern vielmehr hinsichtlich der Gewerkschaftsmitgliedschaft oder des gänzlichen Fernbleibens.424 Vom Wettbewerb zwischen den Gewerkschaften sollen in erster Linie die Arbeitnehmer profitieren, da sich in der Regel die Gewerkschaft im Hinblick auf ihre Mitgliederzahl durchsetzt, welche die Arbeitnehmerinteressen besser vertritt. Damit verbunden ist zum Zwecke der Selbstregulation und zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen auch die Entscheidungsfreiheit der Arbeitgeberseite erforderlich, sich die Gewerkschaft auszusuchen, mit der eine Kooperation erfolgen soll oder dem koalitionspolitischen Geschehen gänzlich fernzubleiben. In der Praxis wird sich auch an dieser Stelle aufgrund ihrer sozialen Mächtigkeit die Gewerkschaft mit dem größeren Organisationsgrad durchsetzen und die Arbeitgeberseite notfalls mittels Arbeitskampf zur Kooperation zwingen können. Eine Einflussnahme der Arbeitgeberseite auf die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb ist daher von vorn herein nur bedingt möglich, da die Entscheidung über den Gewerkschaftsbeitritt im Ergebnis den Arbeitnehmern überlassen ist. Nicht zu vernachlässigen ist jedoch die tatsächliche Möglichkeit von Arbeitgebern, insbesondere durch Betriebszuschnitt die Mitgliedschaftsverhältnisse mit dem Ziel der Verdrängung unliebsamer Gewerkschaften und deren Tarifverträge aus bestimmten Betrieben bzw. Betriebsteilen.425 Wie dargestellt, hat ein solcher Betriebszuschnitt allerdings weitreichende Folgen, insbesondere hinsichtlich der betrieblichen Organisation. Zudem kann der Betriebszuschnitt bei Vorliegen einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG einen Interessenausgleich und Sozialplan erforderlich machen, wovor Arbeitgeber in der Praxis aufgrund des erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwands häufig zurückschrecken. Der Fokus von Unternehmen bei der Frage nach der betrieblichen Organisation wird regelmäßig auf der maximalen Profitabilität liegen, auf welche die gewerkschaftlichen Mitgliederstrukturen und der jeweils anwendbare Tarifvertrag nur einen überschaubaren Einfluss haben.426

423 Greiner, NZA 2012, 529, 530 zur Tarifpluralität und Konkurrenz zwischen Gewerkschaften. 424 Wenn auch angesichts der gesetzlich angeordneten Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG) und Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) von Tarifverträgen, ausführlich S. 182 ff. 425 Greiner, NZA 2015, 769, 770; ders., RdA 2015, 36, 40; Kozen/Schliemann, RdA 2015, 1, 11; kritisch zur Anknüpfung des Tarifeinheitsgesetzes an die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb bereits Greiner, NZA 2012, 529, 532 f. 426 Greiner, NZA 2015, 769, 772.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Der in § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG verankerte Rekurs auf die im Betrieb bestehenden Mehrheitsverhältnisse und die damit verbundene Anwendbarkeit nur eines bestimmten Tarifvertrags soll in erster Linie der Schaffung von Klarheit für die Arbeitgeber und Arbeitnehmer eines Betriebs dienen. Es sollen Anreize für ein koordiniertes und kooperatives Vorgehen der Arbeitnehmerseite in Tarifverhandlungen geschaffen und so Tarifkollisionen vermieden werden.427 Bei der Anwendbarkeit mehrerer Tarifverträge innerhalb eines Betriebs ist weder für die Arbeitgeber noch Arbeitnehmer auf den ersten Blick erkennbar, nach welchen Regelungen sich deren Arbeitsverhältnisse im Einzelnen richten. Zu einer entsprechenden Unklarheit kommt es angesichts betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen wie Betriebsvereinbarungen hingegen nicht, da in jedem Betrieb grundsätzlich nur ein Betriebsrat besteht, mit dem entsprechende Vereinbarungen abgeschlossen werden. Daneben trägt die Bezugnahme von § 4a TVG auf die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb auch zur Selbstregulation des gewerkschaftlichen Wettbewerbs bei. In der Regel setzen sich die Gewerkschaften als Mehrheitsgewerkschaften durch, deren soziale Mächtigkeit gegenüber der Arbeitgeberseite am größten ist. Es ist dabei davon auszugehen, dass die jeweilige Mehrheitsgewerkschaft im Fall der Verhandlungen mit der Arbeitgeberseite regelmäßig größeren Druck ausüben und daher bessere Ergebnisse für ihre Mitglieder erzielen kann. Eine entscheidende Einflussnahme durch die Arbeitgeberseite setzt ein gewisses Maß an sozialer Mächtigkeit und Grundattraktivität auch der Minderheitsgewerkschaft voraus. Es steht den Arbeitnehmern grundsätzlich frei, ob und wenn ja, welcher Gewerkschaft sie beitreten möchten. Eine etwaige Verschiebung von Mehrheitsverhältnissen durch Beeinflussungen seitens des Arbeitgebers bedürfte daher als bedeutenden Zwischenschritt die Entscheidung der Arbeitnehmer zum Beitritt zur bisherigen Minderheitsgewerkschaft und unter Umständen auch zum Austritt aus der Mehrheitsgewerkschaft. Der Arbeitgeber wird die dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer – mit legitimen Mitteln, also abgesehen von Erpressung, Nötigung etc. – wohl kaum zum Beitritt zu einer gänzlich unattraktiven Gewerkschaft bewegen können. Die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer zur Entscheidung über Beitritt oder Fernbleiben einer Gewerkschaft begrenzt daher angesichts der Regelung zum Verdrängungswettbewerb nach § 4a TVG die Möglichkeit der Beeinflussung durch die Arbeitgeberseite erheblich. Davon abgesehen ist nicht jede Einflussnahme auf die Mehrheitsverhältnisse im Sinne von § 4a TVG unzulässig, sondern elementarer Bestandteil des koalitionspolitischen Systems in Deutschland. Das Verhältnis zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern bzw. Arbeitgeberverbänden ist grundsätzlich von Konkurrenz und Verdrängungswettbewerb sowie Macht und Gegenmacht geprägt. Beide vertreten bereits vom Grundsatz her gegenläufige Interessen, sodass Auseinandersetzungen und Machtkämpfe an der Tagesordnung sind. Machtkämpfe zwischen Arbeitgeber427 Vgl. BT-Drucks. 18/4062, 9; BVerfG, 11. 07. 2017 – 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 1477/16, NZA 2017, 915.

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und Gewerkschaftsseite sind nicht nur zulässig, sondern auch gewollt, was insbesondere auch durch die Legitimation von Koalitionen zur Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen verdeutlicht wird. Ein generelles Verbot von arbeitgeberseitigen Einflussnahmen auf die Organisationsverhältnisse von Gewerkschaften würde daher dem koalitionspolitischen System und der diesem inhärenten Regulatorik zuwiderlaufen. „Das [Tarifeinheitsgesetz] mag regulierend auf den Koalitionswettbewerb wirken – es kanalisiert den Koalitionswettbewerb aber auch zu einer solidarischen und demokratischen Wahrnehmung, die dem Willen der Mehrheit zur Geltung verhilft.“428 Auch nach Einführung von § 4a TVG, der den Grundsatz der Tarifeinheit gesetzlich festschreibt, haben Gewerkschaften es in der Hand, den Koalitionswettbewerb unter sich auszutragen, wenngleich Arbeitskampfmaßnahmen zur Verdrängung einer Konkurrenzgewerkschaft illegitim sind und nur gegenüber dem (möglichen) Tarifvertragspartner eingesetzt werden dürfen.429 Von entscheidender Bedeutung ist an dieser Stelle, wie die konkrete Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse im Sinne von § 4a TVG im Einzelfall vorgenommen wird und ob dadurch eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung im Sinne der vorstehenden Definition vorliegt. Erfolgt die Beeinflussung durch die Arbeitgeberseite mit legitimen Mitteln und in einem angemessenen Umfang, der die Voraussetzungen einer unzulässigen, die Unabhängigkeit der Gewerkschaft gefährdenden Begünstigung nicht erfüllt, ist die Einflussnahme zulässig. Eine Einflussnahme mit illegitimen Mitteln (Erpressung, Nötigung etc.) und von erheblichem Umfang kann hingegen durchaus eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung mit entsprechenden Rechtsfolgen begründen, sofern die freie Willensentscheidungsfreiheit auf Seiten der Gewerkschaft in Zweifel gezogen wird. Zur Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse nach § 4a TVG steht dem Arbeitgeber ein breites Spektrum von Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung. Ob eine legitime oder illegitime Einflussnahme auf die Mehrheitsverhältnisse vorliegt, muss angesichts der Vielzahl der möglichen Beeinflussungen im Einzelfall entschieden werden. Die Grenze ist im Einzelfall dann erreicht, wenn die Einflussnahme seitens des Arbeitgebers dazu führt, dass die erforderliche Unabhängigkeit einer Gewerkschaft gefährdet wird. Im Übrigen gilt, dass die Einflussnahme auf die mitgliedschaftlichen Mehrheitsverhältnisse durch die Arbeitgeberseite nicht grundsätzlich verboten ist, sondern angesichts des die tarifpolitische Landschaft prägenden Prinzips von Macht und Gegenmacht als weiteres Mittel zum Ausgleich widerstreitender Interessen genutzt werden kann. Einige der vielgestaltigen Möglichkeiten zur Einflussnahme von Arbeitgeberseite werden nachstehend im Hinblick auf deren Einstufung als illegitime oder legitime 428

Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3, 40. Vgl. BVerfG, 26. 06. 1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809; 04. 07. 1995 – 1 BvF 2/86, 1 BvF 1/87, 1 BvF 2/87, 1 BvF 3/87, 1 BvF 4/87 und 1 BvR 1421/86, NZA 1995, 754; Scholz/ Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3, 40. 429

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Gewerkschaftsbegünstigung und deren Rechtsfolgen erörtert. Die Aussage, jede Einflussnahme auf die Mehrheitsverhältnisse im Sinne von § 4a TVG müsse verboten werden, ist hingegen nicht haltbar. 2. Abschluss von „Anerkennungs- und Anschlusstarifverträgen“ Als weitere Erscheinungsform der legitimen Gewerkschaftsbegünstigung kommt der Abschluss sogenannter „Anerkennungs- bzw. Anschlusstarifverträge“ in Betracht. Dabei handelt es sich um Tarifverträge, mit denen der Arbeitgeber die Geltung bestimmter Branchenverträge für sein Unternehmen zusagt. a) Grundlagen In der Regel werden Anschlusstarifverträge als Haustarifverträge zwischen einem Arbeitgeber, der mangels Zugehörigkeit zum Arbeitgeberverband nicht tarifgebunden ist, und einer Gewerkschaft abgeschlossen. Möglich ist auch, dass ein Arbeitgeber, der OT-Mitglied430 im Arbeitgeberverband ist, durch den Abschluss eines Anschlusstarifvertrages mit der Gewerkschaft die Tarifbindung für sein Unternehmen herbeiführt. Sinn und Zweck eines Anerkennungstarifvertrages ist der Rechtsprechung des BAG zufolge die völlige Gleichstellung des nicht-verbandsangehörigen Arbeitgebers mit den verbandsangehörigen Arbeitgebern.431 Für gewerkschaftsangehörige Arbeitnehmer kann dadurch die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags auch ohne beiderseitige Tarifbindung (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) herbeigeführt werden. „Die Normen der in solchen Anerkennungstarifverträgen in Bezug genommenen Verbandstarifverträge entfalten […] normative Wirkung für die davon betroffenen Arbeitsverhältnisse im Unternehmen oder Betrieb des nicht verbandsangehörigen Arbeitgebers.“432

Der Abschluss von Anerkennungstarifverträgen ist in der Praxis weit verbreitet und – auch nach der Rechtsprechung des BAG – grundsätzlich zulässig.433 Im Fall der Tarifkollision hat eine Minderheitsgewerkschaft, deren Tarifvertrag sich nach Maßgabe des § 4a Abs. 2 TVG nicht durchsetzt, nach § 4a Abs. 4 TVG sogar einen gesetzlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber oder eine Arbeitgebervereinigung auf Nachzeichnung der Rechtsnormen des Tarifvertrags, zu dessen 430 Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung; vgl. Däubler/Lorenz, § 3 TVG, Rn. 36; Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 58 ff.; zur Zulässigkeit ausführlich Wilhelm/ Dannhorn, NZA 2006, 466 ff. 431 BAG, 15. 03. 2006 – 4 AZR 132/05, AP TVG § 2 Firmentarifvertrag Nr. 9. 432 BAG, 15. 03. 2006 – 4 AZR 132/05, AP TVG § 2 Firmentarifvertrag Nr. 9. 433 Vgl. BAG, 15. 03. 2006 – 4 AZR 132/05, AP TVG § 2 Firmentarifvertrag Nr. 9; 11. 12. 2013 – 4 AZR 473/12, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 125; 22. 03. 2017 – 4 AZR 462/16, NZA 2017, 587; 27. 09. 2017 – 4 AZR 630/15, NZA 2018, 177.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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Gunsten die Tarifkollision aufgelöst wurde.434 Dadurch soll die normative Lücke geschlossen werden, die aufgrund der Verdrängung des Minderheitstarifvertrags entstehen kann.435 Die Verdrängung eines Tarifvertrags im Wege der Tarifkollision nach § 4a Abs. 2 TVG hat zur Folge, dass Mitglieder der Minderheitsgewerkschaft „auf den Status von Nichtorganisierten [zurückgeworfen werden].“436 Der Anspruch auf Nachzeichnung ist ausschließlich auf den Abschluss eines Tarifvertrages gerichtet, der die Rechtsnormen des verdrängenden Mehrheitstarifvertrags beinhaltet. Die Rechtsnormen eines nach § 4a Abs. 4 Satz 1 TVG nachgezeichneten Tarifvertrags gelten unmittelbar und zwingend, soweit der Tarifvertrag der nachzeichnenden Minderheitsgewerkschaft aufgrund der Tarifkollision gemäß § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG nicht zur Anwendung kommt (§ 4a Abs. 4 Satz 3 TVG). b) Rechtsfolgen Anerkennungstarifverträge können im Fall einer Tarifkollision seit Inkrafttreten des Tarifeinheitsgesetzes keine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung mehr auslösen. Die Verdrängung einer Mehrheitsgewerkschaft bzw. deren Tarifvertrag aus dem Betrieb kann durch den Abschluss eines Anerkennungstarifvertrages nicht mehr erreicht werden. Dies war bei der Auflösung von Tarifkollisionen anhand des Spezialitätsprinzips grundsätzlich möglich. Seit dem Inkrafttreten des Tarifeinheitsgesetzes sind Tarifkollisionen von Tarifverträgen verschiedener Gewerkschaften gemäß § 4a TVG jedoch eindeutig über das Mehrheitsprinzip aufzulösen. Der Arbeitgeber kann durch den Abschluss eines Haustarifvertrages mit einer anderen, mitgliederschwächeren Gewerkschaft somit nicht mehr die ihm möglicherweise unliebsame und mitgliederstärkere Gewerkschaft sowie deren Tarifvertrag aus seinem Unternehmen verdrängen. Das Spezialitätsprinzip findet in diesem Fall keine Anwendung mehr. Aus diesem Grund kann die mitgliederschwächere Gewerkschaft auch nicht mehr dahingehend begünstigt werden, ihr durch den Abschluss eines spezielleren Tarifvertrags Zutritt zum Unternehmen zu verschaffen. Daneben ist auch der Abschluss eines Anerkennungstarifvertrags mit Arbeitnehmervereinigungen, deren Tariffähigkeit in Frage steht, nicht als Gewerkschaftsbegünstigung zu werten. Der Abschluss von Anerkennungstarifverträgen allein kann die Tariffähigkeit zwar nicht begründen, sondern einzig als Indiz für die soziale Mächtigkeit im Rahmen der Gesamtbetrachtung aller Merkmale der Tariffähigkeit positiv bewertet werden.437 Dies setzt jedoch nach den Einschränkungen des sog. GKH-Beschlusses ein entsprechendes Alter der Gewerkschaft voraus.438 434

Däubler/Zwanziger/Däubler, § 4a TVG, Rn. 108 ff.; ErfK-ArbR/Franzen, § 4a TVG, Rn. 24; Löwisch/Rieble, § 4a TVG, Rn. 195. 435 Vgl. BT-Drucks. 18/4062 S. 14; Däubler/Zwanziger/Däubler, § 4a TVG, Rn. 108; Löwisch/Rieble, § 4a TVG, Rn. 196. 436 Löwisch/Rieble, § 4a TVG, Rn. 195. 437 Dies gilt insbesondere für die bloße „Nachzeichnung“ von Tarifverträgen. 438 BAG, 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, ,GKH‘, NZA 2011, 300.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Auch nach dem sog. CGM-Beschluss des BAG kann nicht allein aus dem Abschluss von Anerkennungstarifverträgen in der Vergangenheit zwangsläufig auf die Tariffähigkeit einer Gewerkschaft geschlossen werden. Die Indizwirkung von Tarifabschlüssen ist nach dem CGM-Beschluss vielmehr auch erst dann von Bedeutung, wenn angesichts festgestellter Mitgliederstärke und organisatorischem Aufbau Zweifel an der Durchsetzungs- und Leistungsfähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung blieben.439 Ein Anerkennungstarifvertrag allein ist daher nicht von so überragender Bedeutung für die Arbeitnehmervereinigung, dass damit zu rechnen ist, dass dem Arbeitgeber dadurch eine Einflussmöglichkeit auf die innere Willensbildung der Gewerkschaft verschafft wird (Erheblichkeitsschwelle). Die Gegnerunabhängigkeit wird damit nicht in Frage gestellt. Zulässig sind nach der gesetzlichen Regelung des § 4a Abs. 4 TVG im Fall von Tarifkollisionen Nachzeichnungen von Tarifverträgen der Mehrheitsgewerkschaften durch Minderheitsgewerkschaften. Diese sind zum Schutz der Arbeitnehmer zur Behebung normativer Lücken erforderlich und seitens des Gesetzgebers durchaus erwünscht.440 Überträgt man den einen Anspruch auf Nachzeichnung begründenden Schutzgedanken für die Arbeitnehmer auf Gewerkschaften, deren Tariffähigkeit nichts zweifelsfrei feststeht, so muss ihnen zumindest der Abschluss von Anerkennungstarifverträgen offen stehen. Dadurch können für die gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmer Mindestarbeitsbedingungen sichergestellt werden. Zuletzt bleibt es dem Arbeitgeber im Rahmen seiner Tarifautonomie aus Art. 9 Abs. 3 GG selbst überlassen, ob und mit wem er welche Form von Tarifverträgen abschließt. Bei dem Abschluss von Tarifverträgen muss er sich einzig an die gesetzlichen Vorgaben nach dem TVG halten. Im Rahmen dieser gesetzlichen Vorgaben ist er in der Wahl seines Vertragspartners grundsätzlich frei. Wenn man das Fernbleiben eines Arbeitgeberverbandes oder die Zulässigkeit einer OT-Mitgliedschaft441 in einem solchen für zulässig erachtet, muss es umgekehrt dem Arbeitgeber auch freistehen, einen Anerkennungstarifvertrag mit der Gewerkschaft seiner Wahl abzuschließen. 3. Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung Grundsätzlich sind Tarifverträge nur dann normativ auf ein Arbeitsverhältnis anwendbar, wenn beiderseitige Tarifbindung des Arbeitgebers und des Arbeitneh-

439 BAG, 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, ,GKH‘, NZA 2011, 300, 304; vgl. 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, ,CGM‘, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit = NZA 2006, 1112, 1121, Rn. 79. 440 Vgl. BT-Drucks. 18/4062 S. 14; Däubler/Zwanziger/Däubler, § 4a TVG, Rn. 111; Löwisch/Rieble, § 4a TVG, Rn. 196. 441 Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung; vgl. Däubler/Lorenz, § 3 TVG, Rn. 36; Löwisch/Rieble, § 3 TVG, Rn. 58 ff.; zur Zulässigkeit ausführlich Wilhelm/ Dannhorn, NZA 2006, 466 ff.

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mers besteht (§ 4 Abs. 1 TVG). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellt die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen gemäß § 5 TVG dar. a) Grundlagen und Schutzzweck der Allgemeinverbindlicherklärung In § 5 TVG wird dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Möglichkeit eingeräumt, einen Tarifvertrag unter bestimmten Voraussetzungen für allgemeinverbindlich zu erklären, wenn die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint.442 Allgemeinverbindlicherklärungen verfolgen, wie das TVG insgesamt, insbesondere arbeitnehmerschützende, „soziale“ Zwecke.443 Das TVG ist nicht darauf ausgerichtet, die Konkurrenzbeziehungen zwischen Arbeitgebern zu regeln, sondern lediglich das Verhältnis zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 TVG).444 Richtigerweise kann eine Allgemeinverbindlicherklärung grundsätzlich nicht mit Konkurrenzerwägungen im Verhältnis der Arbeitgeber zueinander begründet werden.445 Durch eine Allgemeinverbindlicherklärung sollen zum einen nichttarifgebundenen Arbeitnehmern angemessene Arbeitsbedingungen gewährleistet werden.446 Notwendig ist dies insbesondere dann, wenn gerade der Arbeitgeber die Tarifbindung durch Nichtorganisation im Arbeitgeberverband oder Wahl der OT-Mitgliedschaft verhindert. Mit der Allgemeinverbindlicherklärung sollen in bestimmten Branchen für alle Arbeitnehmer ähnliche Arbeitsbedingungen, insbesondere auch im Hinblick auf die Vergütung, geschaffen werden. Damit einher geht auch der bezweckte Schutz der Sozialversicherungssysteme durch gleichmäßige Verteilung von Beitragsbelastungen der Arbeitgeber bei der Abführung von Sozialleistungen, unabhängig davon, ob der jeweilige Arbeitgeber organisiert ist oder nicht.447 Die demokratische Legitimation der allgemeinverbindlichen Tarifnormen gegenüber den Außenseitern wird durch die staatliche Mitwirkung sichergestellt.448 442

Zu den Grundlagen der Allgemeinverbindlicherklärung siehe Ausführungen auf S. 173. BAG, 24. 01. 1979 – 4 AZR 377/77, AP TVG § 5 Nr. 16; ErfK-ArbR/Franzen, § 5 TVG, Rn. 2; Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 17. 444 BAG, 24. 01. 1979 – 4 AZR 377/77, AP TVG § 5 Nr. 16. 445 BAG, 04. 05. 1977 – 4 AZR 10/76, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 30; 24. 01. 1979 – 4 AZR 377/77, AP TVG § 5 Nr. 16; a. A. BVerwG, 03. 11. 1988 – 7 C 115.86, AP TVG § 5 Nr. 23; Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 29; Wiedemann/Wank, § 5 TVG, Rn. 5; Zachert, NZA 2003, 132; a. A. Däubler/Lakies/Rödl, § 5 TVG, Rn. 13, wonach die Allgemeinverbindlicherklärung eine wettbewerbslenkende Funktion hat. 446 BVerfG, 25. 04. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255; 03. 11. 1988 – 7 C 115/86, NZA 1989, 364; Däubler/Lakies/Rödl, § 5 TVG, Rn. 15; Bispinck, Allgemeinverbindlicherklärung, WSI-Mitteilungen 2012, 496, 499. 447 BAG, 20. 09. 2017 @ 10 ABR 42/16, AP TVG § 5 Nr. 39 = NZA 2018, 186, Rn. 31; Münchener Handbuch-ArbR/Klumpp, § 248, Rn. 8. 448 BVerfG, 25. 04. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255. 443

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

b) Verfahren der Allgemeinverbindlicherklärung Nach § 1 Abs. 1 TVG ist für die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags zunächst ein Antrag beider Tarifparteien erforderlich. Ohne die Mitwirkung des Arbeitgebers ist eine Allgemeinverbindlicherklärung daher nicht möglich. Der Gesetzgeber wollte damit die Prüfung einer etwaigen Allgemeinverbindlicherklärung von vorn herein auf Fälle begrenzen, in denen die Stützung der tariflichen Ordnung aus Sicht beider Tarifvertragsparteien erforderlich erscheint.449 Die Tarifvertragsparteien bestimmen im Rahmen ihrer Anträge auch über den möglichen Umfang der Allgemeinverbindlicherklärung.450 Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) darf die Anträge der Tarifparteien nicht übersteigen. Bei beschränkten Anträgen darf daher nicht der ganze Tarifvertrag allgemeinverbindlich erklärt werden. Die Anträge der Tarifparteien müssen den gleichen Inhalt haben und sich auf einen im Zeitpunkt der Antragsstellung noch gültigen Tarifvertrag beziehen.451 Eine gemeinsame Antragsstellung oder Unterschrift ist dagegen nicht erforderlich.452 Im Anschluss an die Antragstellung der Tarifparteien muss den von der möglichen Allgemeinverbindlicherklärung betroffenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, den am Ausgang des Verfahrens interessierten Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern und den obersten Arbeitsbehörden der Länder, auf die sich der Geltungsbereich des Tarifvertrags erstreckt, Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme sowie zur Äußerung in einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung gegeben werden (§ 5 Abs. 2 TVG). Den anhörungsberechtigten obersten Landesbehörden steht nach § 5 Abs. 3 TVG ein Einspruchsrecht zu. Im Falle eines Einspruchs ist für die Allgemeinverbindlicherklärung die Zustimmung der Bundesregierung erforderlich.453 Sodann wird der Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung vom BMAS gemeinsam mit einem Tarifausschuss, bestehend aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer, beraten (§ 5 Abs. 1 und Abs. 1a TVG). Die Allgemeinverbindlicherklärung kann nur im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss erfolgen und setzt dessen ausdrückliche Zustimmung voraus.454 Das BMAS trifft die endgültige Entscheidung über die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags. Eine Allgemeinverbindlicherklärung setzt voraus, dass eine solche im öffentlichen Interesse geboten erscheint.455 Öffentliches Interesse ist nach § 5 Abs. 1 Satz 2 449

BT-Drucks. 18/1558, S. 48. Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 244. 451 ErfK-ArbR/Franzen, § 5 TVG, Rn. 20; Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 249 ff. 452 ErfK-ArbR/Franzen, § 5 TVG, Rn. 20; Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 249 ff. 453 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 284. 454 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 277. 455 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 162 ff. 450

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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TVG in der Regel anzunehmen, wenn der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende Bedeutung erlangt hat oder die Absicherung der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Normsetzung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklung eine Allgemeinverbindlicherklärung verlangt.456 Dem BMAS wird durch § 5 Abs. 1 TVG ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, der gerichtlich nur eingeschränkt kontrollierbar ist.457 Die Entscheidung über die Allgemeinverbindlicherklärung setzt daher die Zustimmung und Mitwirkung mehrerer unterschiedlicher Institutionen sowie die Abwägung der Verhältnismäßigkeit in Anbetracht des öffentlichen Interesses voraus. Dem BMAS obliegt die Letztentscheidungsbefugnis. Somit können die Tarifparteien durch ihre Antragsstellung lediglich einen Anstoß zur Prüfung der Allgemeinverbindlicherklärung geben.458 Eine weitergehende Entscheidungsbefugnis im Verfahren kommt ihnen nicht zu. c) Auswirkungen für Gewerkschaften Aufgrund des notwendigen Antrags seitens der Tarifvertragspartner können Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverbände steuernd auf die Tariflandschaft in Deutschland einwirken. Auch wenn der Allgemeinverbindlicherklärung ein umfassendes Abwägungsverfahren vorgeschaltet ist und die Entscheidung dem BMAS obliegt, bringt erst der Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung das Verfahren in Gang. Die Tarifvertragsparteien können dadurch den ersten Anstoß zur Überprüfung der Allgemeinverbindlicherklärung setzen. Für die Gewerkschaften hat die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags weitreichende Folgen. aa) Auswirkungen für die tarifschließende Gewerkschaft In erster Linie führt eine Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG zur Anwendbarkeit eines Tarifvertrags unabhängig von der beiderseitigen Tarifbindung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer.459 Dadurch ist die Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft nicht mehr erforderlich, um in den Genuss von tarifvertraglichen Ansprüchen zu kommen. Regelungen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags finden auch für Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die nicht- oder anders organisiert sind, Anwendung.

456

Daneben enthält § 5 Abs. 1a TVG Regelungen zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifparteien. 457 St. Rspr., siehe nur BAG 22. 10. 2003 – 10 AZR 13/03, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 16; Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 162. 458 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 244. 459 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 320.

250

C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Der Anreiz für Arbeitnehmer zum Gewerkschaftsbeitritt wird dadurch erheblich geschwächt, da die Attraktivität der Gewerkschaftszugehörigkeit in der Regel darin begründet liegt, von der Anwendbarkeit eines Tarifvertrags zu profitieren.460 Neben dem Beitrittsdruck kann auch das Interesse der Gewerkschaftsmitglieder an einer Fortsetzung der Mitgliedschaft, verbunden mit entsprechenden Beitragszahlungen, sinken. Die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ist keine notwendige Voraussetzung mehr für die Anwendbarkeit des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags.461 Durch den geringeren Anreiz der Gewerkschaftszugehörigkeit können die Mitgliederzahlen der Gewerkschaften und damit auch deren Beitragseinnahmen deutlich sinken.462 Für die Gewerkschaften hat die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags in den vergangenen Jahren trotz der aufgezeigten möglichen negativen Folgen an Bedeutung gewonnen. In der Vergangenheit war ein erheblicher Mitgliederrückgang und damit verbunden eine abnehmende Tarifbindung zu verzeichnen.463 Gewerkschaften betrachten die Allgemeinverbindlicherklärung daher in der Zwischenzeit als „Ansatz zur Re-Stabilisierung des Tarifvertragssystems“,464 da nur der allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag in allen Unternehmen die gleichen Wettbewerbsbedingungen sicherstellen und das Unterschreiten von Mindestarbeitsbedingungen (z. B. „Lohndumping“) verhindern könne.465 Zudem kann die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags durchaus auch einen Mitgliederzuwachs zur Folge haben. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung findet der Tarifvertrag auch auf Arbeitsverhältnisse von nicht- oder anders organisierten Arbeitnehmern Anwendung. Um auf die interne Willensbildung der Gewerkschaft und dadurch auch auf den möglichen Inhalt eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags Einfluss zu nehmen, ist die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft erforderlich. Im Ergebnis hat die Allgemeinverbindlicherklärung für die tarifschließenden Gewerkschaften sowohl positive als auch negative Auswirkungen. Insofern kann die Allgemeinverbindlichkeit zu einer Begünstigung, aber auch zu einer Benachteiligung der tarifschließenden Gewerkschaft führen.

460

Däubler/Lakies/Rödl, § 5 TVG, Rn. 26; Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 244. Däubler/Lakies/Rödl, § 5 TVG, Rn. 26; Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 11. 462 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 11, 244. 463 Vgl. zur Mitgliederentwicklung der DGB Gewerkschaften von 2001 – 2018 Preis/ Greiner, Kollektivarbeitsrecht, § 84, Rn. 218; Bispinck/Schulten, Re-Stabilisierung, WSIMitteilungen 2009, 201, 202 f.; Bispinck, Allgemeinverbindlicherklärung, WSI-Mitteilungen 2012, 496. 464 Bispinck/Schulten, Re-Stabilisierung, WSI-Mitteilungen 2009, 201, 207 f. 465 Däubler/Lakies/Rödl, § 5 TVG, Rn. 27; Bispinck/Schulten, Re-Stabilisierung, WSIMitteilungen 2009, 201, 208. 461

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

251

bb) Auswirkungen für außenstehende Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände Die Allgemeinverbindlicherklärung kann daneben auch die Autonomie anderer Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände negativ beeinträchtigen. Wird ein Tarifvertrag allgemeinverbindlich, werden der Einfluss und die Mächtigkeit anderer Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände der gleichen Branche erheblich geschwächt. Allgemeinverbindlicherklärungen können den grundrechtlich geschützten Gestaltungsfreiraum konkurrierender Gewerkschaften oder Arbeitgeberkoalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG beschränken.466 Damit einher geht im Umkehrschluss eine gewisse Besserstellung der tarifschließenden Gewerkschaft des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags. Das Aushandeln und der Abschluss von Tarifverträgen sind ein wesentlicher Zweck der Koalitionen und als Teil der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsmäßig geschützt.467 Durch eine Allgemeinverbindlicherklärung können außenstehende Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände dahingehend eingeschränkt werden, „[ihre] tarifpolitischen Vorstellungen und Ziele in der [ihnen] zweckmäßig erscheinenden Weise insoweit zu verfolgen, als diese von den Regelungen des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags abweichen.“468 Eine rechtliche Handlungs- oder Unterlassungspflicht zur Verhandlungsführung über den Abschluss eines anderweitigen Tarifvertrags ist damit nicht verbunden. Nach den Regeln der Tarifkonkurrenz kann ein kraft vertraglicher Vereinbarung in einem Arbeitsverhältnis geltender Firmentarifvertrag einen für das Arbeitsverhältnis kraft Allgemeinverbindlichkeit geltenden Tarifvertrag auch grundsätzlich als speziellere Regelung verdrängen.469 Fraglich ist dabei jedoch, inwiefern sich eine Tarifpartei, deren Tarifvertrag bereits allgemeinverbindlich erklärt wurde, auf Verhandlungen eines abweichenden spezielleren Tarifvertrags mit einer anderen Gewerkschaft oder Arbeitgeberverband einlassen würde. Aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung verbleibt es daher bei einer schlechteren „Wettbewerbsposition“ für außenstehende Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände.470 Zudem kann der Abschluss abweichender tariflicher Regelungen auch vertraglich ausgeschlossen sein.471 Allgemeinverbindlicherklärungen können daher durchaus einen Eingriff in die Koalitionsfreiheit von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden aus Art. 9 Abs. 3 GG darstellen. Eine unzulässige Grundrechtsverletzung liegt darin jedoch nur dann, 466

BVerwG, 28. 01. 2010, 8 C 38/09 – NZA 2010, 1137, 1140. BVerfG, 24. 04. 1996 – 1 BvR 712/86, NZA 1996, 1157 m. w. N.; BVerwG, 28. 01. 2010 – 8 C 38/09, NZA 2010, 1137, 1139. 468 BVerwG, 28. 01. 2010, 8 C 38/09 – NZA 2010, 1137, 1140, Rn. 41. 469 BAG, 23. 03. 2005 – 4 AZR 203/04, NZA 2005, 1003. 470 BVerwG, 28. 01. 2010, 8 C 38/09 – NZA 2010, 1137, 1141. 471 Vgl. § 16 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 28. September 2018. 467

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

wenn der Eingriff nicht von der Verfassung gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. In diesem Zusammenhang ist stets die erhebliche sozialpolitische Bedeutung der Allgemeinverbindlicherklärung zugunsten nichtorganisierter Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Es soll ein Mindestmaß sozialverträglicher Arbeitsbedingungen sichergestellt werden.472 d) Gewerkschaftsbegünstigung bei Allgemeinverbindlicherklärung Eine Gewerkschaftsbegünstigung bei der Allgemeinverbindlicherklärung kann in unterschiedlicher Gestalt auftreten. Nachfolgend sollen die Einfallstore der Gewerkschaftsbegünstigung bei der Allgemeinverbindlicherklärung vorgestellt werden. Im Anschluss erfolgt eine abschließende Stellungnahme zur Gewerkschaftsbegünstigung durch Allgemeinverbindlicherklärung. aa) Einfallstore der Gewerkschaftsbegünstigung Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages kann zunächst dazu führen, dass sich der Fokus der Verhandlungen zwischen den Tarifvertragsparteien verlagert. Grundsätzlich sollte der Fokus von Gewerkschaften bei Verhandlungen über Tarifvertragsinhalte auf den Interessen ihrer Mitglieder liegen.473 Arbeitgeberverbände oder auch einzelne Arbeitgeber, die mit Gewerkschaften verhandeln, sollten im Eigeninteresse handeln. Werden die Tarifvertragsverhandlungen sodann auf Augenhöhe geführt, führen Druck und Gegendruck, gegebenenfalls unter Einsatz von Arbeitskampfmitteln, in der Regel zu ausgewogenen Ergebnissen für beide Parteien.474 Entscheidend dafür ist allerdings vor allem, dass Gewerkschaften unabhängig von sonstigen äußeren Einflüssen und insbesondere von der Arbeitgeberseite fokussiert die Arbeitnehmerinteressen geltend machen und erforderlichenfalls auch im Wege des Arbeitskampfes durchzusetzen versuchen.475 Nur dann kann der Ausgleich widerstreitender Interessen gelingen, indem die Gewerkschaft ihre soziale Mächtigkeit gegenüber der Arbeitgeberseite gezielt einsetzt, wozu einzelne Arbeitnehmer aufgrund des in der Regel bestehenden Über-/Unterordnungsverhältnisses gegenüber dem jeweiligen Arbeitgeber nicht im Stande wären.476 472

BGH, 03. 12. 1992 – I ZR 276/90, NJW1993, 1010; ErfK-ArbR/Franzen, § 5 TVG, Rn. 1; Wiedemann/Wank, § 5 TVG, Rn. 2. 473 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 11. 474 St. Rspr. zu Druck und Gegendruck des BAG seit 09. 07. 1968 – 1 ABR 2/67, NJW 1968, 2160; 06. 06. 2000 – 1 ABR 10/99, NZA 2001, 160; 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, ,CGM‘, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit = NZA 2006, 1112; 05. 10. 2010 @ 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; 14. 12. 2010 @ 9 AZR 631/09, ,CGZP‘, NJW 2011, 1469; 26. 06. 2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500. 475 Vgl. Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 57. 476 Vgl. Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 27 ff. m. w. N.; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178 ff.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

253

Nicht ohne Grund wird die soziale Mächtigkeit vom BAG und weiten Teilen der Literatur deshalb auch als Voraussetzung für die Tariffähigkeit von Gewerkschaften angesehen.477 Nehmen die Tarifvertragsparteien nunmehr allerdings eine Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags nach § 5 TVG in den Blick, kann sich der inhaltliche Fokus der Verhandlungen verlagern. Statt das bestmögliche Ergebnis für ihre Mitglieder zu erzielen, könnten Gewerkschaften mit der Arbeitgeberseite gezielt daran arbeiten, die Anforderungen des BMAS für eine Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags zu erfüllen. In diesem Zusammenhang dürfte insbesondere die (Um-) Gestaltung des Tarifvertrags dahingehend von Bedeutung zu sein, das Erfordernis des „öffentlichen Interesses“ im Sinne von § 5 Abs. 1 TVG darzulegen und im besten Fall eines der Regelbeispiele nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 TVG zu erfüllen. Durch den Fokus auf die absehbare Tariferstreckung kann daher das autonome Verhalten der Parteien bei Tarifvertragsverhandlungen beeinflusst werden.478 In diesem Zusammenhang kann angesichts einer in Aussicht genommenen Allgemeinverbindlicherklärung auch „die Regelungsmacht zu Lasten Dritter zu Koppelungsgeschäften [einladen].“479 Dies gilt besonders im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG, wonach die Allgemeinverbindlicherklärung in der Regel im öffentlichen Interesse geboten erscheint, wenn der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen „überwiegende Bedeutung“ erlangt hat. Überwiegende Bedeutung hat ein Tarifvertrag erlangt, wenn sich bereits die Mehrheit der Arbeitsverhältnisse, für welche die Allgemeinverbindlicherklärung erfolgen soll, an dem Tarifvertrag orientiert. Dies gilt zumindest dann, sofern der Tarifvertrag bereits für mehr als 50 % der Arbeitnehmer, für welche auch die Allgemeinverbindlicherklärung Geltung beanspruchen würde, deren Arbeitsbedingungen regelt.480 Unter Umständen kann seit Abschaffung des 50 %-Quorums durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz vom 1. August 2014 auch unterhalb dieser Grenze eine „überwiegende Bedeutung“ angenommen werden.481 Allerdings ist § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG nach Abschaffung des 50 %-Quorums verfassungskonform auszulegen, sodass – dem BVerfG folgend – der Tarifvertrag „völlig unbedeutende[r] Koalitionen“ nicht für allgemeinverbindlich erklärt werden kann.482 Entscheidend für die Bemessung der wesentlichen Bedeutung sind dabei nicht lediglich die Fälle, 477

BAG, 25. 11. 1986 – 1 ABR 22/85, ,CGBCE I‘, NZA 1987, 492, 493; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697, ,UFO‘; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 30, Rn. 30 f.; 14. 12. 2010 – 1 ABR 19/10, ,CGZP‘, NZA 2011, 289, Rn. 67; BeckOK-ArbR/Waas, § 2 TVG, Rn. 22; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 27; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 11; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 178; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 500; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 55 ff. 478 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 11. 479 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 11. 480 Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 195; Jöris, NZA 2014, 1313, 1315. 481 Forst, RdA 2015, 25, 28; Däubler/Lakies/Rödl, § 5 TVG, Rn. 102. 482 BVerfG, 18. 07. 2000 – 1 BvR 948/00, NZA 2000, 948; Forst, RdA 2015, 25, 27.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

in denen der Tarifvertrag im Wege der beiderseitigen Tarifbindung nach § 4 Abs. 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 TVG Anwendung findet. Es zählen auch Arbeitsverhältnisse, in denen der Tarifvertrag in sonstiger Weise Bedeutung erlangt,483 also beispielsweise mittels vertraglicher Bezugnahmeklauseln.484 Demzufolge können insbesondere Arbeitgeber durch die standardisierte arbeitsvertragliche Bezugnahme von Tarifverträgen das Vorliegen der „überwiegenden Bedeutung“ eines Tarifvertrags und damit des öffentlichen Interesses nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG beeinflussen. In diesem Zusammenhang könnten Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände zu Koppelungsgeschäften verleitet werden. Möglich wäre angesichts der in Aussicht genommenen Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags beispielsweise, dass die Arbeitgeberseite gegenüber der Gewerkschaft zusagt, die Bedeutung des Tarifvertrags durch Erhöhung der arbeitsvertraglichen Inbezugnahmen auf das notwendige Maß zu steigern. Im Gegenzug könnte die Arbeitgeberseite von der Gewerkschaft dafür gegebenenfalls ein Entgegenkommen bei inhaltlichen Regelungen des Tarifvertrags oder offenen Streitthemen verlangen. Lässt sich die Gewerkschaft angesichts des gemeinsamen Ziels der Allgemeinverbindlicherklärung darauf ein, verschiebt sich ihr Fokus der Verhandlungen, da nicht mehr lediglich die Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im Interesse ihrer Mitglieder im Vordergrund steht. Überdies ist die aus der Allgemeinverbindlichkeit folgende Verdrängung auf Gewerkschaftsseite zu berücksichtigen, die ebenfalls zu einer Verschiebung der Gewerkschaftsinteressen führen kann. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags werden potenzielle Konkurrenzgewerkschaften regelmäßig verdrängt.485 Auch die Entwicklung durchsetzungsstarker Gewerkschaften wird verhindert.486 Entsprechendes gilt für konkurrierende Arbeitgeberverbände.487 Nach erfolgter Allgemeinverbindlicherklärung können konkurrierende Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände „ihre durch Art. 9 III GG geschützten tarif- und sozialpolitischen Zielvorstellungen hinsichtlich des Inhalts von [ihnen] angestrebter Tarifverträge nur noch in eingeschränktem Maße verfolgen.“488 Von den Regelungen des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags abweichende Regelungen könnten verdrängt werden, mit der Folge, dass daraus keine Gestaltungwirkung zu Gunsten der Koalitionsmitglieder folgen würde,489 wenngleich die Allgemeinverbindlicherklä-

483

1315. 484

Löwisch/Rieble, § 5 TVG, Rn. 195; Forst, RdA 2015, 25, 28 f.; Jöris, NZA 2014, 1313,

BT-Drucks. 18/1558, 58; Forst, RdA 2015, 25, 28 f.; Jöris, NZA 2014, 1313, 1315. Düwell, NZA-Beil. 2011, 80, 81. 486 Rieble, FS Reuter 2010, 805, 810. 487 Vgl. Düwell, NZA-Beil. 2011, 80, 82. 488 Düwell, NZA-Beil. 2011, 80, 82. 489 Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3, 24; a. A. Berg, KJ 2014, 72. 485

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

255

rung kein rechtliches Hindernis zum Abschluss eines Tarifvertrags im gleichen fachlichen Geltungsbereich errichtet.490 Die Gründung konkurrierender Gewerkschaften oder Arbeitgeberverbände wird durch die Allgemeinverbindlicherklärung daher nicht praktisch unmöglich gemacht.491 Ob eine Konkurrenzkoalition sich trotz Allgemeinverbindlicherklärung durchsetzen kann, „wird durch den Wettbewerb unter den verschiedenen Gruppen bestimmt.“492 Die Möglichkeit zur Allgemeinverbindlicherklärung hat einen regulierenden Einfluss auf den Koalitionswettbewerb. Auch wenn die Durchsetzung einer Konkurrenzgewerkschaft oder eines konkurrierenden Arbeitgeberverbands angesichts einer Allgemeinverbindlicherklärung erheblich erschwert wird, haben die Koalitionen den Konkurrenzwettbewerb unter sich auszutragen. bb) Abschließende Stellungnahme zur Gewerkschaftsbegünstigung Im Ergebnis stellt die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags in der Regel keine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier vertretenen Auffassung dar. Für die tarifschließenden Gewerkschaften kann eine Allgemeinverbindlicherklärung sowohl Vorteile als auch Nachteile mit sich bringen. Den Gewerkschaften steht es frei, vor der Antragsstellung auf Allgemeinverbindlicherklärung etwaige daraus folgende Chancen und Risiken gegeneinander abzuwägen. Die mögliche aus einer Allgemeinverbindlicherklärung resultierende Benachteiligung von außenstehenden Gewerkschaften führt nicht zwangsläufig zu einer unzulässigen Begünstigung der tarifschließenden Gewerkschaft. Es kann nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass jede Verdrängung eines Tarifvertrags einer Gewerkschaft bereits an sich einen Verstoß gegen die in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit begründet.493 Der Rechtsprechung ist vielmehr darin zuzustimmen, dass „das individuelle Grundrecht des Einzelnen, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden und an der verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeit seiner Koalition teilzunehmen, nicht generell dadurch verletzt wird, dass für ein Arbeitsverhältnis solche Inhaltsregelungen gelten, die von ihm fremden Verbänden ausgehandelt worden sind. Sofern Bedürfnis und Anreiz, sich als bisher nicht organisierter Arbeitgeber oder Arbeitnehmer mit anderen seiner Koalition zusammenzuschließen oder einer konkurrierenden Koalition beizutreten, in Folge der Allgemeinverbindlichkeitserklärung und ihrer Auswirkungen vermindert werden sollten, würde es sich um faktische 490 BVerfG, 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255; vgl. Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3, 39. 491 BVerfG, 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255. 492 BVerfG, 06. 05. 1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267; 15. 07. 1980 – 1 BvR 24/74; 439/ 79, NJW 1981, 215; vgl. Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3, 39. 493 BVerfG, 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255; vgl. Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 2015, 3, 24.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Auswirkungen handeln, welche das Grundrecht der Koalitionsfreiheit nicht unmittelbar rechtlich treffen.“ Konkurrierenden Koalitionen wird daher eine von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Betätigung nicht vollständig unmöglich gemacht, sodass deren kollektive Koalitionsfreiheit nicht in einem verfassungswidrigen Umfang beeinträchtigt wird.494 Für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge besteht im Falle der Tarifkonkurrenz kein genereller Vorrang. Kollisionsfälle sind im Wege der bei Tarifkonkurrenz geltenden allgemeinen Regelungen aufzulösen. Damit wird „auch die positive Koalitionsfreiheit der Andersorganisierten nicht unverhältnismäßig eingeschränkt.“495 Eine Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier vertretenen Auffassung erfordert neben der Vorteilsgewährung vielmehr auch die Eröffnung einer Einflussnahmemöglichkeit auf die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite. Zudem müsste die freie Willensentscheidung auf Gewerkschaftsseite erheblich beeinträchtigt sein. Die Allgemeinverbindlicherklärung führt in der Regel nicht zu einer Veränderung des Machtgleichgewichts zwischen tarifschließender Gewerkschaft und Arbeitgeberverband, mit Ausnahme von Situationen, in denen beide kollusiv zusammenwirken. Es ist zumindest nicht davon auszugehen, dass aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung der Arbeitgeberseite regelmäßig eine Einflussnahmemöglichkeit auf die interne Willensbildung der Gewerkschaften eröffnet wird. Demzufolge erfüllt eine Allgemeinverbindlicherklärung in aller Regel nicht die Voraussetzungen an eine Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier vertretenen Definition. Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn Gewerkschaften mit der Arbeitgeberseite angesichts der gemeinsamen Antragstellung auf Allgemeinverbindlicherklärung kollusiv zusammenwirken. Zudem können – wie dargestellt – Gewerkschaft und Arbeitgeberseite im Rahmen der Herbeiführung der Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlicherklärung, insbesondere der „überwiegenden Bedeutung“ des Tarifvertrags zur Herstellung des öffentlichen Interesses im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TVG, durch sog. Koppelungsgeschäfte eine Abhängigkeit voneinander schaffen. Dabei besteht zumindest die Gefahr, dass die beeinflusste Gewerkschaft ihre Mitglieder „schädigendem Arbeitgebereinfluss [ausliefert] und womöglich effektive Gegenmachtbildung [verhindert], indem sie die Gründung und Entwicklung durchsetzungsstarker Gewerkschaften verhindert.“496 Finden im Rahmen von Allgemeinverbindlicherklärungen Absprachen zwischen Gewerkschaft und Arbeitgeberseite statt, welche die freie Willensbildung der Gewerkschaft beeinträchtigen, zum Wohle ihrer Mitglieder zu handeln, kann durchaus eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung vorliegen, die je nach Umfang auch den Verlust der Tariffähigkeit der betroffenen Gewerkschaft zur Folge haben kann. 494 BVerfG, 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255; 15. 07. 1980, 1 BvR 24/74; 439/ 79, NJW 1981, 215; vgl. Forst, RdA 2015, 25, 26. 495 Vgl. BVerfG, 24. 05. 1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255; Forst, RdA 2015, 25, 26. 496 Rieble, FS Reuter 2010, 805, 809 f.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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Dies ist der Fall, wenn „die [Tarifv]ertragsparteien nicht über ihre eigenen Interessen wechselseitig zum Richtigen hin [verhandeln] – [sondern] Arbeitsbedingungen im gemeinsamen Interesse gezielt ,zu Lasten Dritter‘ [formulieren].“497 Geringfügige Eingriffe in die freie Willensentschließung sind angesichts des gemeinsamen Ziels von Arbeitgeber- und Gewerkschaftsseite, einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären zu lassen, allerdings legitim und angesichts der Notwendigkeit von Macht und Gegenmacht der tarifpolitischen Landschaft sogar inhärent. Zum Schutze der Arbeitnehmerinteressen ist von wesentlicher Bedeutung, dass – wie das BVerfG zutreffend feststellt – Tarifverträge „völlig unbedeutende[r] Koalitionen“ nicht für allgemeinverbindlich erklärt werden dürfen.498 Dadurch wird die Möglichkeit auf Arbeitgeber- und Gewerkschaftsseite zumindest erheblich eingeschränkt, durch Absprachen und kollusives Zusammenwirken allein eine Allgemeinverbindlicherklärung herbeizuführen und dabei die Arbeitnehmerinteressen zurückzulassen. 4. Ämterkollision Betriebsratsmitglieder und Gewerkschaftsvertreter bekleiden häufig mehrere Ämter gleichzeitig. Dabei können insbesondere das Betriebsratsamt und ein Amt innerhalb der Gewerkschaft in einer Person aufeinandertreffen.499 Häufig ist darüber hinaus das Zusammentreffen eines Amtes innerhalb der Gewerkschaft mit einem Aufsichtsratsmandat auf der Arbeitnehmerseite oder sogar eine Kollision aller drei Ämter in einer Person. Es ist nachfolgend zu klären, welche Auswirkungen das Aufeinandertreffen von Betriebsratsamt, Gewerkschaftstätigkeit und Aufsichtsratsmandat im Hinblick auf Begünstigungssituationen hat. Dabei wird besonders auf das Sonderproblem der Abführungspflicht von Aufsichtsratsvergütungen für die Fälle eingegangen, in denen Gewerkschaftsvertreter zu Aufsichtsratsmitgliedern für die Arbeitnehmerseite ernannt werden. a) Zusammentreffen von Betriebsratsamt und Gewerkschaftstätigkeit aa) Unabhängigkeit des Betriebsrats Betriebsräte sind grundsätzlich streng von Gewerkschaften zu trennen.500 Beide sind unabhängig von dem jeweils anderen organisiert. Dabei stellen Betriebsräte die 497

Rieble, FS Reuter 2010, 805, 811. BVerfG, 18. 07. 2000 – 1 BvR 948/00, NZA 2000, 948; Forst, RdA 2015, 25, 27. 499 Vgl. Schmittlein, Verbands-Compliance, Rn. 560. 500 ErfK/Koch, § 2 BetrVG, Rn. 2; Fitting, § 2 BetrVG, Rn. 45; GK-BetrVG/Franzen, § 2 BetrVG, Rn. 21; Krause, RdA 2009, 129, 133; Rieble, BB 2009, 1016, 1017; ders., ZIP 2009, 1593, 1595. 498

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Arbeitnehmervertretungen auf betrieblicher Ebene dar und sind eigenständige und eigenverantwortliche Organe der Betriebsverfassung.501 Gewerkschaften dagegen sind überbetrieblich organisiert. Anders als Gewerkschaften können sich Betriebsräte nicht auf die Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG berufen. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit steht lediglich den einzelnen Betriebsratsmitgliedern in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer und unabhängig von deren Betriebsratsamt zu. Der Betriebsrat als Ganzes wird nicht von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Kooperationen zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften sind jedoch, wenn auch nicht grenzenlos,502 zulässig. Dies folgt bereits aus dem in § 2 Abs. 1 BetrVG zum Wohle der Arbeitnehmer statuierten Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen.503 Im Verhältnis zwischen Betriebsrat und Gewerkschaft muss jedoch jederzeit deren Eigenständigkeit sichergestellt werden. Der Betriebsrat darf sich, wie Krause anschaulich formuliert, „nicht das Heft aus der Hand nehmen lassen.“504 Zum Schutze des Betriebsrats spricht sich daher vor allem Reuter505 gegen die Zulässigkeit des Zugriffs der Gewerkschaften auf die betriebliche Ebene aus. Die innerbetriebliche Interessenvertretung sei ausschließlich vom Betriebsrat wahrzunehmen. Der Gewerkschaft stehe strikt lediglich die außerbetriebliche Ebene zur Ausübung ihrer Tätigkeiten zur Verfügung.506 Däubler dagegen befürwortet zum Schutze der Gewerkschaften vor betriebsverfassungsrechtlicher Aushöhlung eine weitreichende Orientierung des Betriebsrats an gewerkschaftlichen Vorstellungen.507 Im Ergebnis muss – unter anderem durch das Betriebsverfassungsrecht – ein Gleichgewicht geschaffen werden, das sowohl den Betriebsräten als auch den Gewerkschaften den nötigen Entfaltungsspielraum bietet, ohne zu stark in das Zuständigkeitsgebiet des jeweils anderen einzugreifen.508 Insofern kann zutreffend auch von einem „Dualismus gewerkschaftlicher und betriebsverfassungsrechtlicher [Interessenvertretung]“509 gesprochen werden. 501 BAG, 16. 02. 1973 – 1 ABR 18/72, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 1; Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 75. 502 Zu den Grenzen der Kooperation ausführlich Krause, RdA 2009, 129, 141 f. 503 Vgl. ErfK-ArbR/Koch, § 2 BetrVG, Rn. 2; Krause, RdA 2009, 129, 140. 504 Krause, RdA 2009, 129, 141. 505 Reuter, ZfA 1976, 107 ff.; ders., FS G. Müller, 1981, 387 ff. 506 Reuter, ZfA 1976, 107 ff.; ders., FS G. Müller, 1981, 387 ff.; vgl. Krause, RdA 2009, 129, 133. 507 Däubler, Gewerkschaftsrechte im Betrieb, 2000, Rn. 76a, 531; vgl. Krause, RdA 2009, 129, 134. 508 Mit gleichem Ergebnis ausführlich Krause, RdA 2009, 129, 134 f. 509 ErfK/Koch, § 2 BetrVG, Rn. 2; Fitting, § 2 BetrVG, Rn. 46; NK-BetrVG/Düwell, Einl., Rn. 103; vgl. Däubler, Gewerkschaftsrechte im Betrieb, 2000, Rn. 71; Krause, RdA 2009, 129.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

259

Zulässig ist aus diesem Grund auch die in der Praxis häufig anzutreffende gewerkschaftliche Orientierung des Betriebsrats und seiner Mitglieder.510 Betriebsverfassungsrechtliche Regelungen mit gewerkschaftlichem Bezug finden sich beispielsweise in der Zulässigkeit der gewerkschaftlichen Betätigung bei gleichzeitiger Übernahme von Aufgaben nach dem BetrVG gemäß § 74 Abs. 3 BetrVG sowie dem Verbot der Diskriminierung wegen der gewerkschaftlichen Einstellung gemäß § 75 Abs. 1 BetrVG. Nach §§ 45 Satz 1, 74 Abs. 2 Satz 3 Hs. 2 BetrVG ist der Betriebsrat außerdem auch für die Behandlung tarifpolitischer Fragen zuständig. Zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs sind der Betriebsrat und die Betriebsratsmitglieder auch und insbesondere im Hinblick auf die gewerkschaftliche Orientierung ihrer Arbeit zu jeder Zeit an den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG gebunden.511 Nach § 2 Abs. 1 BetrVG soll auch die Zusammenarbeit von Arbeitgeber und Betriebsrat im Zusammenwirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften erfolgen, sodass eine gewisse Kooperation zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften gesetzlich sogar erwünscht ist.512 bb) Zulässigkeit der Ämterpluralität Die gleichzeitige Tätigkeit für die Gewerkschaft und die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben wird durch das BetrVG ausdrücklich erlaubt. Gemäß § 74 Abs. 3 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Rahmen des BetrVG Aufgaben übernehmen, in der Betätigung für ihre Gewerkschaft auch im Betrieb nicht beschränkt. Der Gesetzgeber hat sich somit bewusst dazu entschieden, „Doppelämter“ trotz potenzieller Interessenkonflikte zuzulassen.513 Das Betriebsratsamt ist jedoch zu jeder Zeit stets streng von der Gewerkschaftstätigkeit abzugrenzen. Ein Betriebsratsmitglied kann nicht mit einer Handlung gleichzeitig für den Betriebsrat und die Gewerkschaft tätig werden.514 Wie Rieble zutreffend feststellt, sind Mischtätigkeiten nach der deutschen Rechtsordnung nicht möglich. Entweder, das Betriebsratsmitglied nimmt Aufgaben im Rahmen des BetrVG wahr oder wird für die Gewerkschaft außerhalb des Anwendungsbereichs des BetrVG tätig. Mit einer Handlung beides gleichzeitig zu erfüllen, ist nicht möglich,515 wenngleich fraglich bleibt, wie in der Praxis die Abgrenzung im Einzelfall erfolgen soll. Problematisch sind in diesem Zusammenhang insbesondere versteckte oder auch offene Leistungen an das jeweilige Betriebsratsmitglied im Rahmen dessen Tätigkeit als Vertreter der Gewerkschaft. Eine entsprechende Leistung wäre grundsätzlich zulässig, da sie dem Betroffenen nicht aufgrund der 510

Krause, RdA 2009, 129, 137. Vgl. ausführlich Krause, RdA 2009, 129, 137 f. 512 Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 75. 513 Rieble, BB 2009, 1016, 1017. 514 Rieble, BB 2009, 1016, 1017; ders., ZIP 2009, 1593, 1595. 515 Rieble, BB 2009, 1016, 1017. 511

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Tätigkeit als Betriebsratsmitglied zufliegt (§ 78 Satz 2 BetrVG). Die Möglichkeit der mittelbaren Beeinflussung, die sich auch auf das Betriebsratsamt auswirkt, wird man jedoch nicht von der Hand weisen können. Bei der Ausübung von Doppelämtern von Betriebsratsmitgliedern muss das Objektivitäts- und Neutralitätsgebot beachtet werden. Für den Betriebsrat und seine Mitglieder gilt das Objektivitäts- und Neutralitätsgebot516 insofern, als dass sie Repräsentanten aller im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, unabhängig von deren gewerkschaftlicher Orientierung, sind. Bei der Verbindung beider Tätigkeiten muss daher gewährleistet werden, dass das Vertrauen der Arbeitnehmer in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung nicht beeinträchtigt wird.517 Nach der Rechtsprechung des BVerfG zur gewerkschaftlichen Betätigung von Personalratsmitgliedern, welche auf die Tätigkeit von Betriebsratsmitgliedern übertragbar ist,518 müssen „[Personalratsmitglieder] jede Bevorzugung und Benachteiligung von Beschäftigten wegen ihrer gewerkschaftlichen Einstellung unterlassen und sich für die Wahrung der Vereinigungsfreiheit der Beschäftigten einsetzen (§§ 67 I, III, 105 BPersVG).“519 Die gleichzeitige Gewerkschaftstätigkeit erfolge, der Rechtsprechung des BVerfG zufolge, in Wahrnehmung der individuellen Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG und nicht hingegen in der Eigenschaft als Mitglied des Personal- bzw. Betriebsrats.520 Fest steht somit, dass die Kollision von Gewerkschaftstätigkeit und Betriebsratsamt grundsätzlich zulässig ist, sofern die gewerkschaftspolitische Arbeit von der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeit getrennt und das Neutralitätsgebot beachtet wird. Inwiefern die Abgrenzung der Gewerkschafts- bzw. Betriebsratstätigkeit in der Praxis jeweils klar voneinander abgegrenzt werden können, bleibt allerdings durchaus fraglich. b) Rechtsfolgen Die Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern und Gewerkschaftsvertretern löst unterschiedliche Rechtsfolgen aus. Dies beruht in erster Linie auf den ausdifferenzierten Regelungen zur Vergütung und zum Begünstigungsverbot von Betriebsratsmitgliedern sowie dem betriebsverfassungsrechtlichen Straftatbestand der Betriebsratsbegünstigung (§§ 37, 78 Satz 2, 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG). Vergleichbare Regelungen bestehen für Gewerkschaften nicht, insbesondere nicht im TVG. Nach 516

ErfK/Kania, § 74 BetrVG, Rn. 34; Fitting, § 2 BetrVG, Rn. 45; GK-BetrVG/Kreutz, § 74 BetrVG, Rn. 145; NK-ArbR/Bodem, § 74 BetrVG, Rn. 8; Richardi/Maschmann, § 74 BetrVG, Rn. 79 f. 517 Vgl. zum Personalrat BVerfG, 27. 03. 1979 – 2 BvR 1011/78, NJW 1979, 1875, entsprechend übertragbar auf den Betriebsrat. 518 Die Regelungen des § 74 Abs. 3 BetrVG und § 67 Abs. 2 BPersVG sind inhaltsgleich ausgestaltet. Vgl. auch Richardi/Maschmann, § 74 BetrVG, Rn. 75. 519 BVerfG, 27. 03. 1979 – 2 BvR 1011/78, NJW 1979, 1875. 520 BVerfG, 26. 05. 1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; 27. 03. 1979 – 2 BvR 1011/78, NJW 1979, 1875.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

261

§ 78 Satz 2 BetrVG ist jede Begünstigung von Betriebsräten gesetzlich verboten und wird von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG – unabhängig von dessen derzeitiger praktischer Relevanz521 – mit Strafe bedroht. Darüber hinaus droht den Unternehmen bei der Betriebsratsbegünstigung auch eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung nach § 370 AO. Da vergleichbare Regelungen für Gewerkschaften hingegen fehlen und § 299 StGB nur in seltenen und hypothetischen Fällen Anwendung findet, sind strafrechtliche Folgen bei der Gewerkschaftsbegünstigung in der Regel nicht zu erwarten. In besonders schwerwiegenden Fällen droht den Gewerkschaften jedoch der Verlust der Tariffähigkeit. Aufgrund der unterschiedlichen und teilweise weitreichenden Rechtsfolgen von Betriebsrats- und Gewerkschaftsbegünstigung ist die Unterscheidung zwischen beiden im Einzelfall von entscheidender Bedeutung. Probleme können auftreten, wenn in der Person des Begünstigten Betriebsratsmitgliedschaft und eine Tätigkeit innerhalb der Gewerkschaft aufeinandertreffen. Zwar ist, wie bereits dargestellt, eine strikte Trennung zwischen Betriebsrats- und Gewerkschaftstätigkeit notwendig. Es ist ausgeschlossen, mit einer Handlung sowohl Aufgaben nach dem BetrVG zu erfüllen und gleichzeitig für die Gewerkschaft außerhalb des Anwendungsbereichs des BetrVG tätig zu werden.522 Um die Rechtsfolgen einer Begünstigung abzuschätzen, muss im Einzelfall ermittelt werden, in welcher Funktion die Begünstigung jeweils erfolgte. Die Begünstigung darf in keinem Fall wegen des Betriebsratsamtes erfolgen, da sonst ein Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG mit den entsprechenden Rechtsfolgen vorliegen würde.523 Erfolgt die entsprechende Begünstigung jedoch anlässlich der gewerkschaftlichen Tätigkeit des Arbeitnehmers und gerade nicht aufgrund des Betriebsratsamtes, besteht kein grundsätzliches Begünstigungsverbot. Es ist lediglich darauf zu achten, dass die Begünstigung nicht geeignet ist, die Gegnerunabhängigkeit und damit die Tariffähigkeit der Gewerkschaft insgesamt in Frage zu stellen. In der Praxis wird häufig nur schwer zu ermitteln sein, in welcher Funktion der Begünstigte anlässlich der Begünstigung gerade tätig war. Auch eine klare Trennung zwischen Betriebsrats- und Gewerkschaftstätigkeit wird bei Ämterkollision nicht immer möglich sein, wenngleich dies geboten ist. Insbesondere im Hinblick auf die mögliche Strafbarkeit der Betriebsratsbegünstigung hat dies unter Umständen zur Folge, dass sich der Begünstigte und der Begünstigende – jeweils mit strafbefreiender Wirkung in dubio pro reo – darauf berufen könnten, den Vorteil ausschließlich aufgrund der Tätigkeit für die Gewerkschaft und nicht aufgrund seiner Stellung als Betriebsratsmitglied erhalten bzw. gewährt zu haben. Der gegenteilige Nachweis dürfte regelmäßig nur schwer zu erbringen sein, sodass in den meisten Fällen mangels Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung bei der Kollision von Betriebsratsamt und Tätigkeit für die Gewerkschaft zumindest die Straflosigkeit aller 521

Siehe ausführliche Kritik an § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, S. 122. Rieble, BB 2009, 1016, 1017; vgl. ders., ZIP 2009, 1593, 1595. 523 Rieble, BB 2009, 1016, 1020.

522

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Beteiligten die Folge sein wird. Die Möglichkeit der Beteiligten, sich im Wege des in dubio pro reo-Grundsatzes von der strafrechtlichen Verfolgung zu schützen, ändert allerdings nichts an der möglichen betriebsverfassungsrechtlichen Beurteilung einer Begünstigung als unzulässig im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG einhergehend mit den im ersten Teil dieser Arbeit bereits umfassend dargestellten Folgen (betriebsverfassungsrechtlich, zivilrechtlich sowie steuerrechtlich). Aufgrund der Nachweisschwierigkeiten, dass die Begünstigung gerade nicht wegen des Betriebsratsamtes erfolgte, empfiehlt Rieble, bei jeder Begünstigung den Abschluss einer eindeutigen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Begünstigtem, aus der Art und Ausmaß der Vorteilsgewährung hervorgehen.524 Dem Vorschlag ist aus Compliance-Gesichtspunkten zuzustimmen, auch wenn dieser in der Praxis mit erheblichem bürokratische Aufwand verbunden ist. Darüber hinaus ist zu empfehlen, auch den Anlass der Begünstigung festzuhalten. So kann das Risiko von ComplianceVerstößen bei Leistungen an Betriebsratsmitglieder mit Doppelfunktion zumindest minimiert werden. Der aus der Aufzeichnungspflicht folgende bürokratische Aufwand ist angesichts der freien Entscheidung des jeweiligen Betriebsratsmitglieds, weitere Ämter in einer Doppelfunktion auszuüben, auch zumutbar. 5. Abführungspflicht für Aufsichtsratsvergütungen Ein weiterer praxisrelevanter Bereich der Gewerkschaftsbegünstigung ist die Pflicht von Gewerkschaftsvertretern in Aufsichtsräten, bezogene Aufsichtsratsvergütungen an die jeweilige Gewerkschaft abzuführen, für die sie tätig sind. § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MitbestG bestimmt, dass sich unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer in Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 10.000 Arbeitnehmern (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG) zwei Vertreter der Gewerkschaften befinden müssen. Bei einer Anzahl von insgesamt zehn Arbeitnehmervertretern erhöht sich die Zahl der Gewerkschaftsvertreter gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 MitbestG auf drei. Nach § 16 MitbestG werden die Gewerkschaftsvertreter für den Aufsichtsrat von den Delegierten der Arbeitnehmer bzw. nach § 18 MitbestG von den Arbeitnehmern selbst gewählt. Die Wahl erfolgt auf Vorschlag der Gewerkschaften, die im Unternehmen selbst oder einem anderen Unternehmen vertreten sind, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat teilnehmen. Durch die Besetzung von Aufsichtsratsposten auf Arbeitnehmerseite mit Gewerkschaftsvertretern sollte die angemessene Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen sichergestellt werden, die durch die Beschränkung der Arbeitnehmervertreter auf Unternehmensangehörige nicht umfassend gewährleistet gewesen sei.525 Nach Bericht der Mitbestimmungskommission hätte sich im Wege einer Umfrage gezeigt, „dass in wichtigen Fragen der Unternehmenspolitik, aber auch bei der 524 525

Rieble, BB 2009, 1016, 1020. Habersack/Henssler/Henssler, § 7 MitbestG, Rn. 51.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

263

Auswahl der Führungskräfte des Unternehmens, die Existenz externer Arbeitnehmervertreter sich zum Wohl des Unternehmens ausgewirkt hat. Dies gilt vor allem in solchen Fällen, in denen der Widerspruch zwischen kurzfristigem und langfristigem Arbeitnehmerinteresse besonders stark ist.“526 Damit ist § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MitbestG Ausdruck gesetzlich gewollter Kooperation zwischen Gewerkschaften und Unternehmen als Wesensmerkmal der sozialen Marktwirtschaft, die sich inzwischen bewährt hat. „Das Zusammenwirken ,interner‘ und ,externer‘ Arbeitnehmervertreter [stellt eines der] zentrale[n] Element[e] des Mitbestimmungsgesetzes dar und [wurde] vom Bundesverfassungsgericht527 als sachgerecht angenommen.“528

Aus Vorstehendem folgt, dass ein Aufeinandertreffen von Gewerkschaftstätigkeit und Aufsichtsratsmandat bereits rechtlich angelegt und daher zulässig sein muss. Eine gewisse „Begünstigung“ von Gewerkschaftsmitgliedern wird daher zugunsten der notwendigen Kooperation zwischen Unternehmen und Gewerkschaften im Sinne der sozialen Marktwirtschaft zumindest hingenommen. Daher ist eine entsprechende Ämterkollision in der Praxis häufig anzutreffen. Viele Gewerkschaften, insbesondere die dem DGB angehörigen, haben Regelungen geschaffen, nach denen die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat verpflichtet sind, ihre Aufsichtsratsvergütungen an die Gewerkschaften bzw. gewerkschaftsnahe Organisationen abzuführen.529 Problematisch daran ist, dass die Aufsichtsratsvergütungen seitens des Arbeitgebers, also dem sozialen Gegenspieler der Gewerkschaft, gezahlt werden und im Ergebnis der Gewerkschaft oder ihr nahestehenden Organisationen zufließen. Die Abführungsverpflichtung führt damit zu einem mittelbaren Vorteil für die Gewerkschaften durch Leistung des Arbeitgebers. Es gilt in Folgendem zu klären, ob entsprechende Abführungsverpflichtungen rechtlich zulässig sind oder ob dadurch die Gegnerunabhängigkeit in Frage gestellt wird.

526 Bericht der Sachverständigenkommission zur Auswertung der bisherigen Erfahrungen bei der Mitbestimmung (Mitbestimmungskommission), Auszug aus BT-Drucks. VI/334, S. 106 f.; vgl. BT-Drucks. VI/334, S. 22, Ziffer 18, 19; Habersack/Henssler/Henssler, § 7 MitbestG, Rn. 51. 527 BVerfG, 01. 03. 1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699. 528 Bericht der Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, Dezember 2006, S. 24. 529 Vgl. zur Abführungspflicht für Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der Satzung der Gewerkschaft BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, AP BGB § 611 Gewerkschaftsangestellte Nr. 10.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

a) Grundlagen der Abführungspflichten für Aufsichtsratsmitglieder aa) Ziele der Abführungspflichten Entscheidend für die weitere Prüfung sind der Sinn und Zweck der gewerkschaftlichen Abführungspflichten für Aufsichtsratsmitglieder. In erster Linie sollte mit den Abführungspflichten verhindert werden, dass sich Kandidaten für den Aufsichtsrat ausschließlich oder überwiegend wegen der dort gezahlten Vergütungen bewerben. Es sollten Bewerbungen von Mitgliedern der Gewerkschaft gefördert werden, die sich für die Förderung der Mitbestimmung auch durch die Unterstützung der Hans-Böckler-Stiftung einsetzen. Die Übernahme eines Aufsichtsratsmandats sollte in erster Linie uneigennützig und vielmehr auf Grundlage von Solidarität und Verantwortungsbewusstsein erfolgen. Dies sind legitime Zwecke, die auch im Hinblick auf die Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften aus Art. 9 Abs. 3 GG schutzwürdig sind. Einem Urteil des LG Frankfurt a. M. vom 13. Juli 2000 (Az.: 2/20 O 449/99) zufolge, zähle die Abführungspflicht sogar zum Kernbereich der durch Art. 9 Abs. 2 GG geschützten Verbandspolitik der Gewerkschaft, da sie der Förderung der Mitbestimmung diene.530 Das Urteil des LG Frankfurt a. M. wurde in der Berufungsinstanz dahingehend vom OLG Frankfurt a. M. bestätigt, als dass die Förderung der Mitbestimmung zum Kern der gewerkschaftlichen Betätigung gehöre.531 Für Koalitionen sei die Solidarität ihrer Mitglieder und ein geschlossenes Auftreten nach außen von besonderer Bedeutung, so die Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. Die Fähigkeit zur Gestaltung von Tarifverträgen (Tarifautonomie) setze die Geschlossenheit der Organisation und die Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler voraus.532 Aus diesem Grund seien verbandsinterne Regularien, die diese Voraussetzungen sicherstellen sollen, zentrales Schutzgut des Art. 9 Abs. 3 GG.533 Neben dem genannten Schutzzweck dient die Abführungspflicht auch als eine weitere Einnahmequelle der Gewerkschaft zu ihrer Finanzierung. Grundsätzlich finanzieren sich Gewerkschaften in erster Linie durch die Beitragszahlungen ihrer Mitglieder.534 Die Erhebung von Mitgliedsbeiträgen ist existenznotwendig und nicht nur zulässig, sondern auch im Rahmen der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften über Art. 9 Abs. 3 GG geschützt.

530

Zitiert nach OLG Frankfurt, 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531. OLG Frankfurt, 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531, 536. 532 Vgl. BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815; OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531. 536. 533 Vgl. BGH, 25. 03. 1991 – II ZR 170/90, NJW-RR 1992, 247; OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531. 536. 534 BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, NZA 2015, 1319, 1324, Rn. 48; Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 22. 531

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

265

bb) Vorgaben des DGB In einem Rechtsgutachten für die Hans-Böckler-Stiftung hat Hanau die Entwicklung der Vorgaben des DGB zu den Abführungspflichten von Aufsichtsratsvergütungen ausführlich untersucht.535 Dem Rechtsgutachten entsprechend sollen die Abführungspflichten für gewerkschaftlich vorgeschlagene Aufsichtsratsmitglieder auf Ebene des DGB bereits zurückgehen auf § 3 der Satzung der Stiftung Mitbestimmung von 1954.536 Auf Antrag der IG Metall sei sodann auf dem 6. Bundeskongress des DGB im Jahre 1962 der Beschluss gefasst worden, nachdem die gewerkschaftlich vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat aufgrund ihrer Verantwortung gegenüber der Gesamtheit der Arbeitnehmer „ihre Aufsichtsratstantiemen in erster Linie Zwecken zuführen [sollen], die den gewerkschaftlichen Vorstellungen von Sinn und Bedeutung der Mitbestimmung entsprechen. […] Aus diesem Grund [beschloss] der 6. Bundeskongress des Deutschen Gewerkschaftsbundes: Bei Aufsichtsratswahlen sowohl nach den Mitbestimmungsgesetzen für den Bergbau und für die Eisen- und Stahlindustrie als auch nach dem Betriebsverfassungsgesetz werden von den DGB-Gewerkschaften nur solche Kandidaten aufgestellt und unterstützt, die sich schriftlich bereit erklären, nachstehende Tantiemenregelung einzuhalten. Es sind abzuführen: bei Tantiemen in Höhe bis 4.999 DM 20 % des Nettobetrages, bei Tantiemen in Höhe von 5.000 DM bis 9.999 DM 30 % des Nettobetrages, bei Tantiemen in Höhe von 10.000 DM bis 19.999 DM 40 % des Nettobetrages, bei Tantiemen in Höhe ab 20.000 DM 50 % des Nettobetrages. Die abzuführenden Beträge sind der Stiftung Mitbestimmung oder ähnlichen Einrichtungen zu überweisen, deren Unterstützungswürdigkeit im Einzelfalle von den Gewerkschaftsvorständen zu prüfen ist.“537

Festgelegt worden seien demnach die Höhe des Abführungsbetrages sowie die Zweckgebundenheit der Abführungspflicht an gemeinnützige Stellen. Mit Beschluss des Bundeskongresses des DGB im Jahr 1975 seien die Abführungsbeiträge neu festgesetzt worden.538 Die Zweckgebundenheit der Abführungspflicht sei bestehen geblieben, wobei die Abführung an betriebliche Stellen wie Betriebsräte, Belegschaften oder betriebliche Institutionen ausgeschlossen worden sei. Mit Beschluss des DGB-Bundesausschusses vom 7. März 1979 sei die Regelung zur Abführungspflicht bestätigt worden, jedoch mit der Änderung, dass Beiträge zukünftig ausschließlich an die Hans-Böckler-Stiftung oder ähnliche gemeinnützige Einrichtungen, deren Unterstützungswürdigkeit der DGB-Bundesvorstand zuvor bestätigt hatte, abzuführen seien.539 Am 1. Oktober 2000 sei die Abführungspflicht 535 Vgl. ausführliches Rechtsgutachten Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen. 536 Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 7. 537 Zitiert nach Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 7. 538 Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 8. 539 OLG Frankfurt, 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531, 533; Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 8; vgl. auch Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 696.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

mit Wirkung zum 1. Januar 2001 auf die Einführung des Euro angepasst worden.540 In diesem Zuge seien die Abführungswerte für die Grundbeträge in % neu festgelegt und es sei eine Unterscheidung zwischen einfachen Aufsichtsratsmitgliedern, stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzendem und Aufsichtsratsvorsitzendem in den Beschluss aufgenommen worden. Seit Oktober 2005 seien bei Vergütungen über 3.500 Euro zusätzlich zu den festgelegten Grundbeträgen 90 % der über 3.500 Euro liegenden Vergütungsbestandteile abzuführen.541 Die letzte Änderung der Abführungsregelung erfolgte mit Beschluss vom 7. Juni 2016.542 cc) Regelungen der Einzelgewerkschaften Entsprechend des Beschlusses des DGB zur Abführungsregelung in seiner aktuellen Fassung vom 7. Juni 2016 obliegt die Umsetzung der Abführung von Aufsichtsratsvergütungen den einzelnen Gewerkschaften. (1) IG Metall Gemäß § 3 der Gewerkschaftssatzung der IG Metall müssen deren Mitglieder, die Mitbestimmungsfunktionen beispielsweise als Aufsichtsrat ausüben, die dafür erhaltene Vergütung teilweise – der Höhe den Vorgaben des Beschlusses vom DGBBundesausschuss vom 4. März 2009 entsprechend – an die Hans-Böckler-Stiftung abführen. Zur näheren Konkretisierung der Abführungspflicht hat die IG Metall eine gewerkschaftsinterne Richtlinie erlassen, die nahezu wortgleich mit dem entsprechenden DGB-Beschluss ist. Über die erhaltenen und abgeführten Vergütungen müssen alle Mitglieder der IG Metall, die als Arbeitnehmervertreter ein Aufsichtsratsmandat innehaben, Rechenschaft ablegen.543 (2) ver.di Für ver.di Mitglieder gilt nach § 10 Abs. 2 Buchst. d der Satzung i. V. m. einer internen Richtlinie zur Abführungsverpflichtung von Aufsichtsratsmitgliedern, zuletzt geändert am 30. November 2016, ebenfalls eine entsprechende Abführungspflicht. Auch die ver.di-Richtlinie nimmt in großen Teilen Bezug auf den DGBBeschluss zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen.544 Über die Vorgaben des 540

Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 9; vgl. auch Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 696. 541 Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 12; vgl. auch Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 694. 542 Beschluss des DGB über die Änderung der Abführungsregelung für Arbeitnehmervertreterinnen und -vertreter in Unternehmen europäischer und ausländischer Rechtsform vom 7. Juni 2016. 543 Beschluss auf dem 14. Ordentlichen Gewerkschaftstag der IG Metall von 1983. 544 ver.di, Richtlinie Abführungsverpflichtung von Aufsichtsratsmitgliedern, 30. 11. 2016, S. 2.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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DGB-Beschlusses hinaus enthält die ver.di-Richtlinie noch weitere Abführungspflichten für hauptamtlich bei ver.di Beschäftigte, wobei in diesem Fall die Abführung an die ver.di-Gewerkschaftspolitische Bildung GmbH erfolgen soll. Besonders hervorzuheben ist die in Nr. 6 der ver.di-Richtlinie geregelte Offenlegungspflicht über die Erfüllung der Abführungspflichten in einer ver.di-Publikation.545 (3) EVG Mitglieder der EVG, die auf Grund einer gewerkschaftlichen Empfehlung oder Nominierung in Aufsichtsräte […] von Gesellschaften […] berufen werden, unterliegen nach § 8 Nr. 9 der EVG-Satzung mit ihren dortigen Bezügen einer Abführungspflicht nach Maßgabe einer vom Bundesvorstand zu erlassenden Richtlinie. Die EVG-Richtlinie nehme nach dem Ergebnis des Rechtsgutachtens von Hanau wiederum weitestgehend Bezug auf den Beschluss des DGB-Bundesausschusses vom 4. März 2009.546 (4) IG BCE Näheres zur Abführungspflicht für Mitglieder der IG BCE ist in § 24a der IG BCE-Satzung geregelt. Danach wird eine Hans-Böckler-Kommission gewählt (§ 24a Nr. 1 IG BCE-Satzung). Die Hans-Böckler-Kommission überwacht § 24a Nr. 2 IG BCE-Satzung entsprechend die ordnungsgemäße Abführung von Vergütungen. In einer vom Vorstand erlassenen Richtlinie sind die näheren Einzelheiten zur Abführungspflicht geregelt, die dem Rechtsgutachten von Hanau zufolge wiederum an die Beschlüsse des DGB angelehnt sein soll.547 (5) NGG Die Abführungspflichten für Mitglieder der NGG seien dem Rechtsgutachten von Hanau entsprechend nicht in deren Satzung, sondern in Gewerkschafts- und Hauptvorstandbeschlüssen geregelt. Darüber hinaus werde die Anerkennung der Beschlüsse des DGB von den Mitgliedern verlangt.548 (6) IG Bau Für die IG Bau bestehe Hanau zufolge ebenfalls lediglich eine interne Richtlinie zur Umsetzung der DGB-Beschlüsse. Abweichend von den DGB-Regelungen sei jedoch lediglich ein Teilbetrag von 80 % an die Hans-Böckler-Stiftung und die 545

S. 3. 546

ver.di, Richtlinie Abführungsverpflichtung von Aufsichtsratsmitgliedern, 30. 11. 2016,

Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 15. Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 15. 548 Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 15. 547

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

restlichen 20 % an die Stiftung Soziale Gesellschaft – Nachhaltige Entwicklung abzuführen.549 (7) Zwischenergebnis für DGB-Gewerkschaften Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass alle dem DGB angehörigen Gewerkschaften entweder aufgrund ihrer Satzungen oder durch interne Richtlinien eine den DGB-Beschlüssen weitestgehend entsprechende Abführungspflicht für Aufsichtsratsmitglieder geregelt haben. dd) Individualvereinbarungen Bewerber um einen Aufsichtsratsposten schließen mit der jeweiligen Gewerkschaft über die Satzung hinaus regelmäßig Individualvereinbarungen ab, in denen sie sich zur Abführung von Aufsichtsratsbezügen im Rahmen der verbandsrechtlichen Vorgaben verpflichten. Die Individualvereinbarung ist regemäßig Voraussetzung für die Unterstützung des Bewerbers durch die Gewerkschaft.550 Entsprechende Individualvereinbarungen zwischen Bewerbern um einen Aufsichtsratsposten und der jeweiligen Gewerkschaft sind in der Regel als Schenkungen zu Gunsten der Gewerkschaft zu qualifizieren, mit der Folge, dass diese nach § 518 Abs. 1 BGB zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkunden bedürfen würden.551 Wird das Beurkundungserfordernis nicht beachtet, ist die Vereinbarung gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Selbst wenn man die Vereinbarung über die Abführung von Aufsichtsratsbezügen nicht als Schenkung qualifizieren würde, wäre die entsprechende Vereinbarung als „Ämterkauf“ nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.552 Demzufolge „erwächst [aus den zwischen Bewerbern um einen Aufsichtsratsposten und der jeweiligen Gewerkschaft abgeschlossenen Individualvereinbarungen] regelmäßig kein Anspruch des DGB oder dessen Mitgliedsgewerkschaften auf Abführung der Aufsichtsratsvergütung an die Hans-Böckler-Stiftung.“553 b) Problematik Die Zahlung von Aufsichtsratsvergütungen auch an Arbeitnehmervertreter erfolgt auf freiwilliger Basis und ist rechtlich zulässig (§ 113 AktG). Es ist ebenfalls zulässig, wenn Gewerkschaften ihren Mitgliedern Beitragspflichten auferlegen. Gewerkschaften können ebenso von ihren Mitgliedern verlangen, dass diese ihre Beiträge nicht an die Gewerkschaft selbst, sonder andere, ihr nahe stehende Orga549

Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 16. Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 696. 551 Ausführlich Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 696 ff. 552 Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 698 f. 553 Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 701.

550

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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nisationen und Vereinigungen – wie die Hans-Böckler-Stiftung – leisten.554 Das Problem in den vorliegend beschriebenen Abführungsfällen liegt jedoch in der Verknüpfung von arbeitgeberseitig geleisteten Aufsichtsratsvergütungen und der gleichzeitigen Verpflichtung, eben diese, zumindest zum Teil, an von der Gewerkschaft bezeichnete Stellen abzuführen. Teilweise wurde diesbezüglich diskutiert, eine weitgehende Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen könnte eine mittelbare Finanzierung des sozialen Gegenspielers zur Folge haben.555 Aus diesem Grund gab es in der Vergangenheit vermehrt Stimmen, welche die Abführungspflicht von Aufsichtsratsvergütungen als mittelbare Finanzierung des sozialen Gegenspielers durch die Arbeitgeber diskutiert haben.556 Das Problem liegt somit in einem möglichen Verstoß gegen die Gegnerfinanzierung, die im Extremfall zum Verlust der Gegnerunabhängigkeit und damit der Tariffähigkeit führen kann.557 Zur Begründung verweisen Thüsing/Forst auf die Rechtsprechung des BAG zur Finanzierung von Gewerkschaftsschulungen für den Betriebsrat.558 Nach der Rechtsprechung des BAG zu Gewerkschaftsschulungen für den Betriebsrat nehmen Gewerkschaften durch Schulungsveranstaltungen ihre betriebsverfassungsrechtliche Unterstützungsfunktion wahr.559 Gewerkschaften dürften beim Abhalten von Schulungen jedoch keine Gewinne erwirtschaften. Dies könne sonst geeignet sein, eine Abhängigkeit von der Arbeitgeberseite zu begründen. Aus diesem Grund sei Thüsing/Forst zufolge eine Beschränkung der betriebsverfassungsrechtlichen Kostentragungspflicht für Gewerkschaftsschulungen vorzunehmen, um von vorne herein eine Gefährdung der Gegnerunabhängigkeit zu unterbinden.560 Thüsing/Forst stellen die Übertragbarkeit der Rechtsprechung des BAG zur Finanzierung von durch die Gewerkschaft abgehaltenen Schulungen für den Betriebsrat auf die Abführungsverpflichtung von Aufsichtsratsvergütungen zur Debatte.561 Dafür spreche Thüsing/Forst zufolge zunächst, dass sowohl bei Gewerkschaftsschulungen als auch bei Abführungspflichten an gewerkschaftsnahe Stiftungen jeweils nicht die Gewerkschaften selbst, sondern ihre Bildungseinrichtungen seitens des Arbeitgebers finanziert würden. Gleichzeitig erfolge die Leistung jeweils 554

Vgl. Seifert, BB 2019, 1784. Theisen, Überwachung der Unternehmensführung, S. 263; Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 711. 556 Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 21; Thüsing/ Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693 ff., 705 m. w. N.; Habersack, NZG 2018, 127, 131; Schäfer/Bachmaier, ZIP 2018, 2141; Seifert, BB 2019, 1784. 557 Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 711 f. 558 Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 712. 559 St. Rspr. des BAG seit 31. 10. 1972 – 1 ABR 7/72, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 2; vgl. auch 15. 01. 1992 – 7 ABR 23/90, NZA 1993, 189; 28. 06. 1995 – 7 ABR 55/94, NZA 1995, 1216, 1217. 560 Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 711. 561 Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 712; offen gelassen von BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, BB 2015, 2426, Rn. 40. 555

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

über einen Dritten, im einen Fall über den Betriebsrat, im anderen Fall über das Aufsichtsratsmitglied.562 Dies deute darauf hin, dass auch die Abführungspflicht von Aufsichtsratsvergütungen mit Gewinnerzielungsabsicht verboten sein muss. Der Ansatz von Thüsing/Forst hat vieles für sich. Im Ergebnis besteht jedoch ein entscheidender Unterschied zwischen der Kostentragung für Betriebsratsschulungen und der Zahlung von Aufsichtsratsvergütungen in Anbetracht des jeweiligen Anspruchsgläubigers. Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers richtet sich nach §§ 37 Abs. 6, 40 Abs. 1 BetrVG. Danach ist der Arbeitgeber als Kostenschuldner verpflichtet, Betriebsratsmitglieder für notwendige Schulungsveranstaltungen unter Fortzahlung ihrer Vergütung freizustellen sowie die Kosten für die notwendigen Schulungen zu tragen. Anspruchsgläubiger ist zwar der Betriebsrat, dieser hat dann jedoch die Pflicht zur Begleichung der Schulungskosten beim jeweiligen Schulungsveranstalter.563 Bei Durchführung einer zulässigen und notwendigen Betriebsratsschulung durch die Gewerkschaft, ist der Arbeitgeber daher verpflichtet, die entsprechenden Kosten dem Betriebsrat zur Weiterleitung an die Gewerkschaft zur Verfügung zu stellen.564 Im Gegensatz dazu haben Aufsichtsratsmitglieder einen individuellen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung aus § 113 Abs. 1 AktG und entsprechenden Vereinbarungen im Einzelfall.565 Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Aufsichtsratsmitgliedern die ihnen zustehende Vergütung direkt auszuzahlen. Gläubiger des Vergütungsanspruchs sind die Aufsichtsratsmitglieder selbst, Schuldner ist die Gesellschaft.566 Die Vergütung wird direkt an die Aufsichtsratsmitglieder geleistet und geht in deren Vermögen über, über das sie anschließend frei verfügen dürfen. Zahlungen an den Betriebsrat anlässlich der Kostentragung nach § 40 Abs. 1 BetrVG hingegen dienen einem gesetzlich bestimmten Zweck. Der Betriebsrat und seine Mitglieder sind verpflichtet, die Gelder entsprechend ihrer Zweckbestimmung weiterzuleiten. Es steht ihnen zu keiner Zeit frei, über das Geld anderweitig zu verfügen. Im Ergebnis übernimmt bei der Kostentragungspflicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG der Betriebsrat nur eine Vermittlungsposition.567 Es besteht ein gesetzlicher Anspruch des Arbeitgebers auf Weiterleitung des Geldes an die dafür bestimmte Stelle – bei Durchführung von Betriebsratsschulungen durch Gewerkschaften an eben diese.

562

Thüsing/Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 693, 712. ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 14; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 90 f.; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 43 f. 564 Vgl. insgesamt zum Kostenerstattungsanspruch ErfK-ArbR/Koch, § 40 BetrVG, Rn. 9 ff.; Fitting, § 40 BetrVG, Rn. 66 ff.; Richardi/Thüsing, § 40 BetrVG, Rn. 30 ff.; Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 22. 565 Semler/v. Schenck/v. Schenck, Aufsichtsrat, § 113 AktG, Rn. 99. 566 MüKo-AktG/Habersack, § 113 AktG, Rn. 41. 567 Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 22. 563

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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Die Abführungspflicht von Aufsichtsratsvergütungen ist hingegen zweigeteilt. Aufsichtsratsmitglieder haben einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung der ihnen zustehenden Vergütung. Dagegen beruht die Abführungspflicht ausschließlich, unabhängig vom Arbeitgeber, auf einer rechtlichen Vereinbarung zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gewerkschaft.568 Grundsätzlich dürfen Aufsichtsratsmitglieder selbst entscheiden, wie sie über ihr eigenes Vermögen verfügen und welche Rechtsverpflichtungen sie, auch gegenüber ihrer Gewerkschaft, eingehen.569 c) Rechtsprechungsübersicht In der Vergangenheit hatte sich auch die Rechtsprechung häufig mit der Abführungspflicht von Aufsichtsratsvergütungen an gewerkschaftsnahe Organisationen zu befassen. Dabei wurde in erster Linie die Abführungsverpflichtung der DGBGewerkschaften, dabei häufig der IG Metall, auf ihre Rechtswirksamkeit hin überprüft. Insgesamt ist nach den Ergebnissen der Rechtsprechung davon auszugehen, dass gewerkschaftliche Abführungsregelungen grundsätzlich zulässig sind. aa) OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00 Das OLG Frankfurt a. M. entschied mit Urteil vom 22. August 2001, dass die Abführungsregelung der IG Metall rechtswirksam sei.570 In der Entscheidung wurde die Klage eines Mitglieds der IG Metall behandelt, der sich gegen seinen Ausschluss aus der Gewerkschaft aufgrund Verstoßes gegen die Abführungsregelung zur Wehr setzte. Das klagende Gewerkschaftsmitglied war seiner Abführungsverpflichtung nicht nachgekommen, obwohl es durch Übernahme einer Selbstverpflichtung die Abführungsregelungen der IG Metall sogar gesondert anerkannt hatte. Dem Urteil des OLG Frankfurt a. M. zufolge ergebe sich die Abführungspflicht jedoch bereits aus der Satzung und den auf ihrer Grundlage ergangenen Beschlüsse der IG Metall. Aus der Selbstverpflichtung hingegen sei keine zusätzliche Zahlungsverpflichtung des Klägers zu folgern.571 Zur Begründung führte das OLG Frankfurt a. M. zunächst an, dass es die Bestrebung der Gewerkschaft, sicherzustellen, dass sich lediglich Mitglieder für einen Posten als Aufsichtsratsmitglied bewerben, welche damit die Mitbestimmung fördern und sich nicht an der zusätzlichen Vergütung bereichern wollen, ein legitimer Zweck der Abführungsverpflichtungen sei. Bewerbungen aus rein finanziellem In568 LAG Berlin-Brandenburg, 31. 10. 2013 – 5 Sa 577/13, BeckRS 2015, 71601; Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 22. 569 OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531, 533; LAG Berlin-Brandenburg, 31. 10. 2013 – 5 Sa 577/13, BeckRS 2015, 71601; MüKo-AktG/Habersack, § 113 AktG, Rn. 50. 570 OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531. 571 OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

teresse sollten unterbunden werden.572 Die entsprechende Satzungsregelung und die darauf beruhenden Beschlüsse seien wirksam vereinbart worden. Darüber hinaus halte die Abführungsregelung der IG Metall auch inhaltlich der Billigkeitskontrolle nach § 242 BGB stand. Es sei genau beziffert, in welcher Höhe die Abführungspflichten bestünden. Der Höhe nach seien die Abführungspflichten außerdem nicht unangemessen, insbesondere im Hinblick auf den Schutzzweck, Bewerbungen aus rein finanziellem Interesse auszuschließen.573 bb) OLG Frankfurt a. M., 18. 12. 2018 – 4 U 86/18 Auch in seiner jüngsten Entscheidung vom 18. Dezember 2018 hat das OLG Frankfurt a. M. die in der Satzung der IG Metall für ihre Mitglieder geregelte Abführungsverpflichtung für Aufsichtsratstantiemen nochmals überprüft und für wirksam erachtet.574 Der Begründung des OLG Frankfurt a. M. zufolge sei „zu berücksichtigen, dass die Abführungspflicht keine synallagmatische Gegenleistung für die Unterstützung bei der Wahl darstellt, sondern es vielmehr darum geht, einerseits zu verhindern, dass sich Kandidaten für den Aufsichtsrat wegen der dort gezahlten Vergütung bewerben und andererseits die Mitbestimmung durch die Unterstützung der [Hans-Böckler-Stiftung] zu fördern, aus deren Satzung sich gerade dieses Ziel ergibt.“575 cc) OLG Stuttgart, 05. 02. 2008 – 12 U 122/07 Durch ein Urteil des OLG Stuttgart vom 5. Februar 2008 (Az.: 12 U 122/07) wurde die Abführungsregelung der IG Metall ebenfalls für wirksam erachtet.576 Wie das OLG Frankfurt hat auch das OLG Stuttgart die Abführungsregelungen in der Satzung und den darauf beruhenden Beschlüssen insgesamt für angemessen und billig im Sinne von § 242 BGB gehalten. Richtigerweise brachte das OLG Stuttgart auch das zusätzliche Argument vor, dass die von der Abführungsregelung betroffenen Aufsichtsratsmitglieder ihre Positionen in den Aufsichtsräten ausschließlich ihrer Mitgliedschaft in der Gewerkschaft zu verdanken hätten.577

572

OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531, 534. OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531, 534 ff. 574 OLG Frankfurt a. M., 18. 12. 2018 – 4 U 86/18, ZIP 2019, 570. 575 OLG Frankfurt a. M., 18. 12. 2018 – 4 U 86/18, ZIP 2019, 570. 576 OLG Stuttgart, 05. 02. 2008 – 12 U 122/07, BeckRS 2008, 3407. 577 OLG Stuttgart, 05. 02. 2008 – 12 U 122/07, BeckRS 2008, 3407, Rn. 13, 15.

573

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dd) BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13 Das BAG hat in einer Entscheidung vom 21. Mai 2015 auch die Abführungsregelung in der ver.di-Satzung für rechtmäßig erachtet.578 Der Zahlungsanspruch von ver.di gegen das beklagte Aufsichtsratsmitglied folge aus § 10 Nr. 2 Buchst. d der ver.di-Satzung in Verbindung mit den auf Grund der Satzung erlassenen Richtlinien „Abführungsverpflichtung“ und „Aufsichtsratswahlen“. In seiner Entscheidung weist das BAG insbesondere darauf hin, dass das Aufsichtsratsmitglied in der Verfügung über seine Vergütung grundsätzlich frei sei.579 Es müsse lediglich gewährleistet werden, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Abführungsverpflichtung eine „Professionalisierung der Aufsichtsratstätigkeit“ verhindere. Diese Voraussetzung sei bei der ver.di-Abführungsregelung erfüllt.580 Die Gewerkschaft sei dem Urteil des BAG entsprechend im Rahmen ihrer gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit dazu berechtigt, Abführungsverpflichtungen für Aufsichtsratstantiemen in ihrer Satzung zu regeln. „Eine Gewerkschaft ist kein Verein wie jeder andere, sondern eine vom Solidargedanken geprägte Interessenvertretung. Allein dies rechtfertigt auch die satzungsgemäße Finanzierung gewerkschaftsnaher Institute durch die Abführungsverpflichtung.“581

Auch das LAG Berlin-Brandenburg hatte in der Vorinstanz die Abführungsregelung der ver.di-Satzung für rechtmäßig erklärt. Im Rahmen der rechtlichen Begründung nahm das LAG Berlin-Brandenburg insbesondere auch zur möglichen Gegnerfinanzierung Stellung.582 Richtigerweise wurde eine unzulässige Gegnerfinanzierung durch die satzungsgemäße Abführungspflicht jedoch seitens des LAG Berlin-Brandenburg abgelehnt und insofern vom BAG bestätigt. Das BVerfG habe im Mitbestimmungsurteil vom 1. März 1979583 grundsätzlich festgestellt, dass § 7 MitbestG den Grundsatz der Gegnerunabhängigkeit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht in unzulässiger Weise einschränke. Daran ändere auch die Abführungspflicht für Aufsichtsratstantiemen nichts. Entscheidend sei, dass die Vergütungspflicht der mitbestimmten Unternehmen einzig zwischen diesem und den Aufsichtsratsmitgliedern bestehe. Aus diesem Grund sei eine unmittelbare Finanzierung gewerkschaftlicher Einrichtungen durch die mitbestimmten Unternehmen nicht gegeben.584 Daneben sei es den Arbeitnehmervertretern selbst 578

BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, NZA 2015, 1319. BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, NZA 2015, 1319, 1324, Rn. 47. 580 BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, NZA 2015, 1319, 1324, Rn. 47; zur Regelung der IG Metall OLG Frankfurt a. M., 22. 08. 2001 – 23 U 177/00, NZA-RR 2002, 531; vgl. Thüsing/ Forst, FS Graf von Westphalen, 2010, 693, 708 f. 581 BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, NZA 2015, 1319, 1323, Rn. 43. 582 LAG Berlin-Brandenburg, 31. 10. 2013 – 5 Sa 577/13, BeckRS 2015, 71601. 583 BVerfG, 01. 03. 1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, AP MitbestG § 1 Nr. 1 (m. Anm. Wiedemann) = BVerfGE Band 50, 290. 584 Vgl. BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, NZA 2015, 1319, 1324, Rn. 48. 579

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

überlassen, wofür diese ihr Vermögen und damit auch ihre Aufsichtsratstantiemen verwendeten. „Wenn [Aufsichtsratsmitglieder] Teile der Aufsichtsratstantiemen an gewerkschaftliche Einrichtungen weiterleiten, beruht dies ausschließlich auf den Rechtsbeziehungen mit ihrer Gewerkschaft, nicht aber auf der Zahlungsverpflichtung des Unternehmens, in dessen Aufsichtsrat sie tätig sind.“585

ee) Ergebnis der Rechtsprechung Insgesamt ist festzuhalten, dass sowohl die höchstrichterliche als auch die instanzgerichtliche Rechtsprechung von der Zulässigkeit gewerkschaftlicher Abführungsregelungen ausgeht.586 Innerhalb der Rechtsprechung bestehen lediglich Differenzen über die notwendige Ausgestaltung der Abführungsregelungen im Detail. Die überwiegende und auch höchstrichterliche Rechtsprechung geht davon aus, dass die Abführungsverpflichtungen wirksam bereits aus den Satzungen und den darauf basierenden Beschlüssen und Regelungen der Gewerkschaften entstehen können – beispielsweise für die IG Metall und ver.di. Einzig das LG München (Az.: 6 O 19204/04) hielt die Satzungsbestimmung der IG Metall, wonach Gewerkschaftsmitglieder Aufsichtsratsvergütungen teilweise an Dritte abzuführen haben, für unwirksam, sofern sie sich damit nicht explizit einverstanden erklärt hätten.587 In dem vom LG München entschiedenen Fall bestand das Problem jedoch nicht in der generellen Unzulässigkeit der Abführungsverpflichtung, sondern in den gesellschaftlichen Strukturen des Konzerns, für den das betroffene Gewerkschaftsmitglied in den Aufsichtsrat bestellt worden war.588 Das Aufsichtsratsmitglied hatte sich verpflichtet, die Aufsichtsratstantiemen einer bestimmten Gesellschaft abzuführen, die jedoch später zu einer anderen Gesellschaft verschmolzen wurde.589 Eine generelle Unwirksamkeit von Abführungsvereinbarungen folgt somit auch nicht aus der Entscheidung des LG München, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelte. d) Abschließende Stellungnahme Im Ergebnis ist im Einklang mit der Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Abführungsregelungen für Aufsichtsratstantiemen in der Regel zulässig sind. Dies muss insbesondere im Hinblick auf den legitimen Schutzzweck der Abführungsregelungen gelten. Für die Gewerkschaften ist es existenznotwendig, dass sie sich auf 585

LAG Berlin-Brandenburg, 31. 10. 2013 – 5 Sa 577/13, BeckRS 2015, 71601. Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 28. 587 LG München, 17. 03. 2005 – 6 O 19204/04, NZG 2005, 522. 588 LG München, 17. 03. 2005 – 6 O 19204/04, NZG 2005, 522. 589 LG München, 17. 03. 2005 – 6 O 19204/04, NZG 2005, 522; Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 28. 586

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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ihre Mitglieder und deren Solidarität verlassen können. Daher ist es durchaus nachvollziehbar, dass Bewerbungen für Aufsichtsratsmandate aus rein finanzieller Absicht von vorne herein unterbunden werden sollen. Die vorherige Selektion der Bewerber dient der Unternehmensmitbestimmung und damit auch der Interessenvertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat. Auch die Gegnerunabhängigkeit der Gewerkschaften wird von den Abführungsregelungen nicht in Frage gestellt. Einzig der Umstand, dass die Aufsichtsratsvergütung von Seiten der mitbestimmten Unternehmen – den sozialen Gegenspielern der Gewerkschaften – zunächst an die Aufsichtsratsmitglieder gezahlt wird, kann die Gegnerunabhängigkeit nicht ausschließen. Würde man einzig aufgrund der Leistungsherkunft davon ausgehen, dass eine Gegnerabhängigkeit entstünde, wäre jede Art von Mitgliedsbeitragszahlungen durch die Arbeitnehmer unzulässig.590 Mitgliedsbeiträge der Gewerkschaften werden allerdings in der Regel prozentual anhand der durch den Arbeitgeber gezahlten Vergütung der Arbeitnehmer bemessen. In diesen Fällen ist das Recht der Gewerkschaften, sich dergestalt durch Mitgliedsbeiträge, die „mittelbar“ ein Teil des Lohnes sind, zu finanzieren, unbestritten.591 Einzig aufgrund der Tatsache, dass eine prozentuale Abführungspflicht für die seitens des Arbeitgebers – in diesem Fall dem sozialen Gegenspieler der Gewerkschaften – gezahlten Vergütungen besteht, wird die Gegnerunabhängigkeit daher nicht in Frage gestellt. Die Erhebung von Mitgliedsbeiträgen ist existenznotwendig und nicht nur zulässig, sondern auch im Rahmen der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften über Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Gleiches muss daher auch für die Abführungspflichten im Hinblick auf Aufsichtsvergütungen gelten. Darüber hinaus ist entscheidend, dass die Aufsichtsratsmitglieder die ihnen zustehenden Tantiemen ausschließlich auf Grundlage des zwischen ihnen und den mitbestimmten Unternehmen bestehenden Rechtsverhältnisses erhalten.592 In dem Moment, in welchem die Tantieme in das Vermögen der Aufsichtsratsmitglieder übergehen, steht es ihnen frei, darüber zu verfügen. Es muss daher im Hinblick auf die Privatautonomie auch zulässig sein, dass die Aufsichtsratsmitglieder gegenüber ihren Gewerkschaften Verpflichtungen eingehen. Wichtig dabei ist, dass zwischen den mitbestimmten Unternehmen und den Gewerkschaften keine Rechtsbeziehung besteht, mit welcher die Arbeitgeber zur Zahlung an die Gewerkschaften verpflichtet wären. Die Abführung von Aufsichtsratstantiemen beruht auf zwei voneinander zu trennenden Rechtsbeziehungen – die eine zwischen mitbestimmtem Unternehmen und Aufsichtsratsmitglied, die andere zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gewerkschaft.

590

Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 22. BAG, 21. 05. 2015 – 8 AZR 956/13, NZA 2015, 1319, 1324, Rn. 48; Hanau, Verpflichtung zur Abführung von Aufsichtsratsvergütungen, S. 22. 592 LAG Berlin-Brandenburg, 31. 10. 2013 – 5 Sa 577/13, BeckRS 2015, 71601. 591

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

6. Gewährung finanzieller Vorteile Auch bei den Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung wird man in erster Linie an den „klassischen“ Fall der Gewährung finanzieller Vorteile denken. Die Gewährung finanzieller Vorteile ist als illegitime Erscheinungsform zu kategorisieren, da weder das TVG noch andere Gesetze – soweit ersichtlich – einen ausdrücklichen Anspruch von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten auf finanzielle Leistungen seitens der Arbeitgeberseite vorsehen. Möglich ist dabei die Vorteilsgewährung an die Gewerkschaft als Ganzes oder an einzelne Entscheidungsträger innerhalb der Gewerkschaft, insbesondere seitens eines Einzelarbeitgebers oder einer Arbeitgebervereinigung. a) Fehlen eines Anspruchs Die Gewährung finanzieller Vorteile kann grundsätzlich eine Gewerkschaftsbegünstigung darstellen. In der Regel wird auf den gewährten finanziellen Vorteil kein Anspruch bestanden haben, wenn dieser von einem Arbeitgeber oder einer Arbeitgebervereinigung gewährt wird. Wie bereits dargestellt, müssen sich Gewerkschaften grundsätzlich selbst finanzieren. Ein dem § 40 Abs. 1 BetrVG entsprechender Anspruch auf Kostenübernahme gegen den Arbeitgeber besteht gerade nicht und würde der gesetzlichen Konzeption von Arbeitgebervereinigung und Gewerkschaft als soziale Gegenspieler zuwiderlaufen. Andere gesetzliche Anspruchsgrundlagen, insbesondere im TVG, sind darüber hinaus nicht ersichtlich. In Betracht käme daher lediglich, dass die Leistung an die Gewerkschaft auf einer vertraglichen Anspruchsgrundlage beruht, wovon in der Regel ebenfalls nicht auszugehen ist. b) Willensbeeinflussung Für die hier zu Grunde gelegte Definition der Gewerkschaftsbegünstigung ist neben dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage jedoch auch erforderlich, dass der finanzielle Vorteil geeignet ist, die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite zu beeinflussen und die Gegnerunabhängigkeit zu gefährden. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Vorteilsgewährung an Gewerkschaften im Gegensatz zur Betriebsratsbegünstigung gesetzlich nicht ausdrücklich untersagt ist. Nach den allgemeinen Vorschriften des BGB käme daher z. B. auch eine unentgeltliche Zuwendung durch Schenkung (§§ 516 ff. BGB) in Betracht. Fest steht damit, dass nicht jeder finanzielle Vorteil ohne entsprechende Anspruchsgrundlage gleichzeitig auch eine Gewerkschaftsbegünstigung darstellen kann. Vielmehr ist im jeweiligen Einzelfall anhand der Gesamtumstände eine Ein-

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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schätzung vorzunehmen, ob sich dem sozialen Gegenspieler tatsächlich Einflussmöglichkeiten eröffnen.593 c) Rechtsprechung zur Gegnerunabhängigkeit Damit eine Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier vertretenen Definition vorliegt, muss die Gewährung finanzieller Vorteile noch nicht die hohen Anforderungen erfüllen, welche die Rechtsprechung für die Gefährdung der Gegnerunabhängigkeit bei finanziellen Leistungen verlangt. Für ein solche ist nach der Rechtsprechung erforderlich, dass der Leistende durch die Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite beeinflussen können muss, wenn die Gewerkschaft sich im Wesentlichen nicht aus den Beiträgen ihrer Mitglieder finanziert.594 Die an die Gefährdung der Gegnerunabhängigkeit gestellten Anforderungen sind jedoch für die Annahme einer Gewerkschaftsbegünstigung zu streng und erst auf der nächsten Stufe, der Frage nach den Rechtsfolgen einer Gewerkschaftsbegünstigung, zu berücksichtigen. Bei Vorliegen der von der Rechtsprechung zur Gegnerunabhängigkeit aufgestellten Regelungen bei finanziellen Leistungen kann die Gewerkschaft ihre Tariffähigkeit verlieren. Da die Tarifautonomie verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG – grundsätzlich schrankenlos, mit Ausnahme verfassungsimmanenter Schranken595 – gewährleistet ist, war die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung dazu aufgerufen, für den Ausschluss der Gegnerunabhängigkeit hohe Hürden zu schaffen.596 Diese hohen Hürden sind jedoch nur entscheidend für die Frage, ob die jeweilige finanzielle Leistung zum Wegfall der Gegnerunabhängigkeit und damit zum Verlust der Tariffähigkeit führt. Das Vorliegen einer Gewerkschaftsbegünstigung beeinträchtigt nicht in jedem Fall die Tarifautonomie gemäß Art. 9 Abs. 3 GG und ist daher an geringeren Maßstäben zu messen. d) Einzelfallbetrachtung Um zu beurteilen, ob eine finanzielle Leistung eine Gewerkschaftsbegünstigung darstellt, ist im jeweiligen Einzelfall eine Gesamtbetrachtung anhand objektiver Umstände vorzunehmen. Dabei sind als Indizien beispielsweise die Höhe der fi593 ErfK-ArbR/Schubert, § 2 TVG, Rn. 64; Kempen/Zachert/Kempen, § 2 TVG, Rn. 75; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 83; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 417; Wiedemann, RdA 1976, 72, 75. 594 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300, Rn. 31; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 418. 595 BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815; 11. 07. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., NZA 2017, 915, Rn. 143; 12. 06. 1918 – 2 BvR 1738/12 u. a., NJW 2018, 2695; ErfKArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 48, 49. 596 Siehe dazu ausführliche Erläuterung im Rahmen der Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung, S. 221 ff.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

nanziellen Leistungen, die eigene Leistungsfähigkeit der Gewerkschaft aus Mitgliedsbeiträgen sowie die Verknüpfung der Leistung mit einer Gegenleistung entscheidend. Eine finanzielle Leistung von großem Umfang kann lediglich als Indiz für das Vorliegen einer Gewerkschaftsbegünstigung gewertet werden, da dadurch nicht zwangsläufig die Wahrscheinlichkeit der Willensbeeinflussung erhöht wird. Zu berücksichtigen ist hinsichtlich des Umfangs der Zuwendung, ob die Gewerkschaft sich ohne die in Frage stehende Leistung durch ihre Mitgliedsbeiträge selbst finanzieren kann. Ist dies der Fall, sinkt das Einflusspotenzial der zusätzlichen finanziellen Leistung. Aus diesem Grund ist bei Gewerkschaften mit vielen Mitgliedern eher davon auszugehen, dass finanzielle Leistungen von Dritten ihre innere Willensbildung nicht in dem Maße beeinflussen können, wie für eine Gewerkschaftsbegünstigung notwendig wäre. Ausnahmen können dabei erneut Spartengewerkschaften bilden, da diese bereits aufgrund der nur schweren Ersetzbarkeit ihrer Mitglieder für die Arbeitgeber von innen heraus eine enorme Durchsetzungsstärke aufweisen. Die Wahrscheinlichkeit der Beeinflussung durch finanzielle Leistungen ist daher in der Regel geringer als bei Gewerkschaften, die von innen heraus nicht über eine vergleichbare Durchsetzungsstärke verfügen.597 Daneben kann entscheidend sein, ob die finanzielle Leistung der Gewerkschaft im Hinblick auf eine bestimmte Gegenleistung zufließt. Erbringt die Gewerkschaft aufgrund des finanziellen Vorteils eine Leistung oder trifft eine Entscheidung, die sie ohne den finanziellen Vorteil nicht erbracht oder getroffen hätte, spricht dies für das Vorliegen einer Gewerkschaftsbegünstigung. Ebenso spricht es für das Vorliegen einer Gewerkschaftsbegünstigung, wenn die finanzielle Leistung anlässlich bereits laufender oder in absehbarer Zeit anstehender Verhandlungen mit dem sozialen Gegenspieler (z. B. Tarifvertragsverhandlungen) erfolgt. Bei Leistungen ohne konkreten Anlass ist die Möglichkeit der Willensbeeinflussung geringer. Insgesamt ist jedoch in jedem Einzelfall eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Nur so kann ermittelt werden, ob die finanzielle Leistung, auf die kein Anspruch besteht, geeignet ist, die Willensbildung der Gewerkschaft zu beeinflussen und damit eine Gewerkschaftsbegünstigung vorliegt. e) Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung bei finanziellen Vorteilen Liegen die genannten Voraussetzungen der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung im Fall der Gewährung finanzieller Vorteile vor, sind auf der zweiten Stufe die Rechtsfolgen zu untersuchen.

597 Siehe dazu ausführliche Erläuterung im Rahmen der Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung, S. 221 ff.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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aa) Strafrechtliche Folgen Eine strafbare Bestechung oder Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB kommt nur in Betracht, wenn die Gewährung finanzieller Leistungen anlässlich einer wirtschaftlichen Betätigung seitens der Gewerkschaft erfolgt. Wird der finanzielle Vorteil der Gewerkschaft oder einem ihrer Angestellten im Bezug auf eine koalitionspolitische Betätigung – beispielsweise anlässlich von Tarifvertragsverhandlungen – gewährt, ist die Begünstigung nicht nach § 299 StGB strafbar. Daneben kann die Gewährung finanzieller Vorteile eine Strafbarkeit wegen Nötigung oder Erpressung nach §§ 240, 253 StGB begründen, wenn deren weitere Voraussetzungen vorliegen. Notwendig dazu ist jedoch die Ausübung von Druck oder Gewalt sowie die Rechtswidrigkeit der Tat im Sinne der verwerflichen ZweckMittel-Relation. Die Gewährung finanzieller Vorteile erfüllt in der Regel nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 240, 253 StGB, da es bereits an der notwendigen Gewalt- oder Druckausübung fehlt. Dafür wäre im Fall der Gewerkschaftsbegünstigung in der Regel ein Dreipersonenverhältnis notwendig, das bei der Erscheinungsform der Gewährung finanzieller Vorteile nicht vorliegt. bb) Tarifrechtliche Folgen In Betracht kommt daher als mögliche Rechtsfolge lediglich der Wegfall der Gegnerunabhängigkeit und damit verbunden die Tarifunfähigkeit der Gewerkschaft. Die Rechtsprechung des BAG ist im Fall der finanziellen Beeinflussung von Gewerkschaften durch den sozialen Gegenspieler großzügig. Nicht jede finanzielle Unterstützung der Gewerkschaft führt direkt zum Ausschluss der Gegnerunabhängigkeit und zum Wegfall der Tariffähigkeit. Der Einfluss der Gegenseite muss eine gewisse Erheblichkeit erreichen, um die Gegnerunabhängigkeit ernsthaft zu gefährden.598 Für die Gewährung finanzieller Mittel bedeutet dies, dass die Gegnerunabhängigkeit nur dann in Frage gestellt wird, „wenn die Gewerkschaft sich im Wesentlichen nicht aus den Beiträgen ihrer Mitglieder, sondern aus Zuwendungen der Arbeitgeber finanziert und zu befürchten ist, dass die Arbeitgeberseite durch Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite beeinflussen kann.“599 Ob die geforderte Erheblichkeitsschwelle erreicht wird, muss im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung geprüft werden.600 Bei der Abwägung im Einzelfall kann es entscheidend darauf ankommen, in welcher Höhe und Kontinuität die finanzielle Leistung erfolgt. Zu berücksichtigen ist auch, inwiefern die finanzielle Leistung der 598 Es wird auf die nähere Ausführungen zur Gegnerunabhängigkeit im Rahmen der Begriffsbestimmung der Tariffähigkeit verwiesen, S. 163 ff. 599 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697, 700 f.; LAG Köln, 20. 05. 2005 – 9 TaBV 105/08, AuR 2009, 317; vgl. auch Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 46; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 83. 600 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697, 701.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Gewerkschaft tatsächlich einen bedeutenden Vorteil gegenüber ihrer eigenen Leistungsfähigkeit bietet. Dabei kann die Größe der Gewerkschaft, gemessen insbesondere an der Zahl ihrer Mitglieder, entscheidend sein. Aus der Mitgliederzahl und den damit verbundenen Beitragseinnahmen lässt sich ableiten, ob die Leistung des sozialen Gegenspielers angesichts der finanziellen Lage der Gewerkschaft geeignet ist, eine Abhängigkeit der Gewerkschaft zu schaffen. So ist auch der Rechtsprechung des BAG zufolge eine Gewerkschaft mit wenigen Mitgliedern eher gegnerabhängig, da deren Beitragskraft geringer ist. Je größer die regelmäßigen Beitragseinnahmen ausfallen, desto unabhängiger ist die Gewerkschaft.601 Im Einzelfall kann eine Abweichung von den seitens des BAG aufgestellten Grundsätzen erforderlich sein. Auch erhebliche finanzielle Leistungen an eine Gewerkschaft mit relativ geringer Mitgliederzahl müssen nicht zwangsläufig die Gegnerunabhängigkeit in Frage stellen. Spartengewerkschaften können beispielsweise bereits aufgrund ihrer Mitgliederstruktur in besonderem Maße unabhängig sein, wenn der Großteil ihrer Mitglieder Tätigkeiten ausübt, auf die der soziale Gegenspieler im Streik nur schwer verzichten oder diese zeitweise fremd besetzen kann (z. B. Ärzte, Piloten, Fluglotsen u. a.). In diesen Fällen spricht vieles dafür, dass auch gewisse finanzielle Leistungen des sozialen Gegenspielers nicht geeignet sind, die unabhängige Willensbildung der Gewerkschaft zu beeinträchtigen. Besonders zu berücksichtigen ist auch, in welchem Kontext die Gewerkschaft die finanzielle Leistung erhält. Für eine Beeinflussung durch den sozialen Gegenspieler und die daraus resultierende Gegnerabhängigkeit spricht beispielsweise, wenn die finanzielle Leistung im Zusammenhang mit einer in naher Zukunft zu erwartenden Verhandlung oder Entscheidung der Gewerkschaft im Rahmen ihrer tarifpolitischen Betätigung erfolgt (z. B. bei zeitnahem Abschluss eines Tarifvertrages o. Ä.). Ist also aus dem Kontext der Zahlung ersichtlich oder lässt sich zumindest vermuten, für welche Gegenleistung der finanzielle Vorteil seitens des sozialen Gegenspielers gedacht war, spricht dies eher für die Gegnerabhängigkeit der Gewerkschaft. Der Wegfall der Tariffähigkeit muss jedoch im Hinblick auf die grundrechtliche Gewährleistung der Tarifautonomie in Art. 9 Abs. 3 GG die Ausnahme bleiben. Nur bei schwerwiegenden Verstößen ist die Sanktion des Wegfalls der Tariffähigkeit angemessen. Eine restriktive Handhabung ist auch im Hinblick auf die durch den Wegfall der Tariffähigkeit resultierenden Folgen für die Arbeitnehmer geboten. Die Nichtigkeit von Tarifverträgen muss möglichst vermieden werden, um die Kontinuität der Normsetzung zu gewährleisten. f) Ergebnis Die Gewährung finanzieller Vorteile an die Gewerkschaften ist grundsätzlich geeignet, eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung darzustellen. Dazu muss die 601

BAG, 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 84.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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finanzielle Leistung so erheblich sein, dass sie geeignet ist, die unabhängige Willensbildung der Gewerkschaft zu beeinflussen. Strafrechtliche Folgen haben die Beteiligten dabei jedoch nur in wenigen Ausnahmesituationen zu befürchten (mögliche Strafbarkeit nach §§ 299, 240 Abs. 1 oder 253 Abs. 1 StGB). Der Erhalt finanzieller Leistungen durch den sozialen Gegenspieler kann jedoch die Gegnerunabhängigkeit der Gewerkschaft in Frage stellen. Da die Gegnerunabhängigkeit notwendige Voraussetzung der Tariffähigkeit ist, droht der Gewerkschaft durch die Begünstigung mittels finanzieller Leistungen der Verlust ihrer Tariffähigkeit. Die Rechtsprechung des BAG stellt an den Wegfall der Gegnerunabhängigkeit durch finanzielle Leistungen zwar hohe Anforderungen, sodass nicht jede finanzielle Leistung den Verlust der Tariffähigkeit zur Folge hat. Ergibt sich jedoch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls, dass die finanzielle Leistung geeignet ist, die interne Willensbildung der Gewerkschaft zu beeinträchtigen, liegt ein Verstoß gegen die Gegnerunabhängigkeit vor. Der Verstoß gegen die Gegnerunabhängigkeit bedeutet gleichzeitig den Wegfall der Tariffähigkeit – die für die Gewerkschaften und ihre Mitglieder gravierendste Rechtsfolge. 7. Freistellung für die Gewerkschaftstätigkeit In der Praxis recht weit verbreitet ist auch die bezahlte Freistellung von Gewerkschaftsfunktionären von deren arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen für die Gewerkschaftstätigkeit.602 Häufig werden Freistellungen für gewerkschaftliche Zwecke in Tarifverträgen geregelt, mit denen die gewerkschaftlichen Betätigungsrechte auf Betriebsebene erweitert werden (z. B. § 29 Abs. 4 TVöD).603 Auch eine solche Freistellung kann eine Gewerkschaftsbegünstigung darstellen. Zunächst besteht für Gewerkschaftsvertreter kein gesetzlicher Anspruch auf bezahlte Freistellung von ihrer Arbeit.604 Gesetzliche Regelungen zur gewerkschaftlichen Betätigung auf betrieblicher Ebene finden sich nur ansatzweise in § 2 BetrVG.605 Dort ist jedoch keine Regelung zur Freistellung für die Gewerkschaftsarbeit ersichtlich. Auch die Vorschriften zur Freistellung von Betriebsratsmitgliedern (besonders § 37 Abs. 2 und 3 BetrVG) sind nicht entsprechend für Gewerkschaftsmitglieder anzuwenden. Gewerkschaftsarbeit ist daher grundsätzlich außerhalb der täglichen Arbeitszeit zu verrichten. Eine Freistellung, ob bezahlt oder unbezahlt, ist nicht vorgesehen. Der Gesetzgeber hat die bewusste Entscheidung getroffen, ähnliche Regelungen wie im BetrVG nicht in das TVG aufzunehmen und – im Gegensatz zur Betriebsratstätigkeit – die Finanzierung der Gewerkschaftstätigkeit insgesamt nicht dem Arbeitgeber zu übertragen. Eine analoge Anwendung der Betriebsrats602

Rieble, CCZ 2008, 121, 122; Kraatz, wistra 2011, 447, 448. Däubler/Klein, § 1 TVG, Rn. 1034 f.; Münchener Handbuch-ArbR/Boemke, § 289, Rn. 21. 604 Vgl. Löwisch/Rieble, § 1 TVG, Rn. 2210. 605 Däubler/Klein, § 1 TVG, Rn. 1034. 603

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

vorschriften kommt daher nicht in Betracht. Mangels sonstiger gesetzlicher Regelungen findet die Freistellung für die Gewerkschaftstätigkeit ihre rechtliche Grundlage, wie das Zugangs- und Betätigungsrecht auf Betriebsebene, daher wiederum in der Koalitionsfreiheit.606 a) Gewerkschaftsbegünstigung durch Freistellung im Einzelfall Für die Frage, ob die Freistellung eine Gewerkschaftsbegünstigung darstellt, kommt es entscheidend darauf an, ob durch diese die Einflussnahme auf die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite ermöglicht werden kann. Mit den Freistellungen gewerkschaftlicher Vertrauensleute unterstützen die Arbeitgeber die Gewerkschaftstätigkeit, insbesondere wenn die Freistellung bezahlt erfolgt. Die Gewerkschaftsvertreter haben so mehr Zeit, sich für die Gewerkschaftsarbeit zu engagieren und müssen dies nicht noch neben ihrer eigentlichen beruflichen Tätigkeit tun. Je nachdem, in welchem Maße und in welcher Anzahl die entsprechenden Freistellungen erfolgen, kann der Arbeitgeber dadurch eine gewisse Abhängigkeit der Gewerkschaft erreichen. Wenn ein sehr großer Anteil der Arbeit einer Gewerkschaft von durch einen bestimmten Arbeitgeber freigestellten Gewerkschaftsvertretern verrichtet wird, könnte die Aufhebung dieser Freistellungen die Gewerkschaft zumindest zeitweise handlungsunfähig machen. In diesen Fällen ist eine Einflussmöglichkeit des Arbeitgebers auf die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite gegeben, beispielsweise durch die Androhung, die Freistellungen aufzuheben.607 Notwendig ist dabei wiederum die Erheblichkeit der Freistellungen im Einzelfall. Es ist eine Gesamtbetrachtung insbesondere danach vorzunehmen, wie viele Freistellungen in welchem Umfang gewährt werden, ob die Freistellungen bezahlt erfolgen und ob die Gewerkschaft angesichts ihrer eigenen Leistungsfähigkeit auf die Freistellungen angewiesen ist. Ebenso kann entscheidend sein, welchen Anteil die Tätigkeiten der durch einen bestimmten Arbeitgeber für die Gewerkschaftsarbeit freigestellten Arbeitnehmer im Verhältnis zur Arbeit der Gewerkschaft insgesamt einnehmen. Demgegenüber ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Freistellung von Gewerkschaftsvertretern auch einen positiven Einfluss auf die Unabhängigkeit und Verhandlungsstärke der Gewerkschaft haben kann. Durch (bezahlte) Freistellungen wird den Gewerkschaftsvertretern die Möglichkeit eröffnet, sich intensiver mit der Gewerkschaftstätigkeit zu befassen.608 Dadurch können sie sich beispielsweise auf Verhandlungen mit den Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden besser vorzube606

Vgl. Däubler/Klein, § 1 TVG, Rn. 1034. Vgl. zum Verlust der Gegnerunabhängigkeit bei Freistellungsregelungen in Tarifverträgen LAG Düsseldorf, 25. 08. 1995 – 17 Sa 324/95, ArbuR 1996, 238; Däubler/Klein, § 1 TVG, Rn. 1039; Münchener Handbuch-ArbR/Boemke, § 289, Rn. 21 m. w. N.; Bulla, BB 1975, 889, 890. 608 Däubler/Klein, § 1 TVG, Rn. 1039. 607

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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reiten. Aus diesem Grund führen Freistellungen ohne gesetzlichen Anspruch nicht immer zu einem Vorteil für den Arbeitgeber, sondern können auch zu einer effektiveren Interessenwahrnehmung seitens der Gewerkschaft führen. Eine Einflussnahme seitens des Arbeitgebers kann dadurch teilweise sogar erschwert und die Selbstbestimmtheit der Gewerkschaft gestärkt werden.609 Im Einzelfall ist daher in besonderem Maße abzuwägen, welche Vorteile der Gewerkschaft und der Arbeitgeberseite durch die Freistellungen entstehen. Nur wenn die Vorteile auf Arbeitgeberseite erheblich überwiegen, kann eine Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier vertretenen Definition in Betracht kommen. b) Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung bei Freistellungen Als Rechtsfolge der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung bei Freistellungen kommt – wenn auch in sehr seltenen Fällen – nur der Verlust der Tariffähigkeit in Betracht. Notwendig dafür ist jedoch eine erhebliche Einflussnahme auf die Willensbildung der Gewerkschaft bzw. die Möglichkeit zu dieser seitens des Arbeitgebers. Der Verlust der Tariffähigkeit nach Art. 9 Abs. 3 GG ist dabei nur angemessen, wenn die Freistellungen durch den Arbeitgeber für die Gewerkschaft existenznotwendig sind und sie bei Aufhebung der Freistellungen nahezu handlungsunfähig wird. Eine solche Erheblichkeit wird in der Praxis die Seltenheit bleiben, sodass Freistellungen von Gewerkschaftsvertretern – ob bezahlt oder unbezahlt – in der Regel rechtsfolgenlos bleiben. 8. Beitragseinzug und Bezuschussung von Mitgliedsbeiträgen a) „Beitragsinkasso“ Zum Teil unterstützen Arbeitgeber die Gewerkschaften mittelbar, indem sie die Mitgliedsbeiträge der Arbeitnehmer direkt von deren Gehalt einbehalten und an die Gewerkschaften überweisen. Diese Vorgehensweise wird auch als „Beitragsinkasso“ bezeichnet.610 Ein solches Beitragsinkasso ist jedoch nicht geeignet, die Voraussetzungen einer unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier vertretenen Definition zu erfüllen.611 Durch das Beitragsinkasso erhalten die Gewerkschaften keinen finanziellen Vorteil. Es wird ihnen lediglich die Arbeit abgenommen, die Mitgliedsbeiträge selbst einzuziehen. Darin kann zwar ein Vorteil für die Gewerkschaften liegen. Dieser ist jedoch keinesfalls so erheblich, dass dadurch eine Abhängigkeit seitens der 609 Vgl. für die Wirksamkeit von Freistellungsregelungen in Tarifverträgen Däubler/Klein, § 1 TVG, Rn. 1039; Münchener Handbuch-ArbR/Boemke, § 289, Rn. 21 m. w. N.; Wlotzke, RdA 1976, 80, 82. 610 Rieble, CCZ 2008, 121, 122; vgl. auch Kraatz, wistra 2011, 447, 448. 611 Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 423, m. w. N.; kritisch, aber offen gelassen, Rieble, CCZ 2008, 121, 122.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Gewerkschaft begründet werden könnte. Die Gewerkschaften selbst müssten lediglich die Beiträge von den Arbeitnehmern mittels Lastschriftverfahren o. Ä. einziehen, was keinen großen zeitlichen oder personellen Mehraufwand bedeuten würde. Es handelt sich lediglich um eine „untergeordnete Leistung“ des Arbeitgebers.612 Eine Willensbeeinflussung auf Seiten der Gewerkschaften ist daher nicht zu erwarten.613 b) Bezuschussung von Mitgliedsbeiträgen Anders kann es sich darstellen, wenn ein Arbeitgeber die Mitgliedsbeiträge der Arbeitnehmer zu einer bestimmten Gewerkschaft bezuschusst oder zum Teil übernimmt. In diesem Fall ist für die Arbeitnehmer keine klare Grenze mehr zwischen Gewerkschaft und Arbeitgeberseite erkennbar. Durch die Bezuschussung von Mitgliedsbeiträgen kann der Arbeitgeber die Entscheidung von Arbeitnehmern, der Gewerkschaft beizutreten, positiv beeinflussen. Insbesondere für den Fall, dass der Arbeitgeber lediglich für eine Gewerkschaft die Bezuschussung anbietet und für eine andere nicht, kann dies dazu führen, dass die bezuschusste Gewerkschaft deutlich mehr Zulauf erhält. Im Hinblick auf das Tarifeinheitsgesetz (§ 4a TVG) kann der Arbeitgeber dadurch im Extremfall aufgrund steigender Mitgliederzahlen sogar beeinflussen, welcher Tarifvertrag für seinen Betrieb anwendbar ist. Darin könnte ein unzulässiger Eingriff in die Koalitionsfreiheit der nicht-begünstigten Gewerkschaft liegen. Eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung kann jedoch im Einzelfall nur dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber in erheblichem Maße auf die Willensbildung der Arbeitnehmer Einfluss nimmt. Dafür wäre eine für die Arbeitnehmer spürbare finanzielle Bezuschussung oder die komplette Übernahme der Mitgliedsbeiträge zu einer bestimmten Gewerkschaft seitens des Arbeitgebers notwendig. Entscheidet sich der Arbeitgeber, Mitgliedsbeiträge generell und unabhängig von der jeweiligen Gewerkschaft zu übernehmen, dürfte in der Regel darin keine Willensbeeinflussung der Arbeitnehmerseite liegen, sodass eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung ausscheidet. c) Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung bei Beitragsinkasso und Bezuschussung von Mitgliedsbeiträgen Da der Beitragseinzug durch den Arbeitgeber regelmäßig bereits keine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung darstellt, sind auch keine Rechtsfolgen zu erwarten. In dem zuvor dargestellten Extremfall, in dem der Arbeitgeber die Mit612

Rieble, BB 2009, 1016, 1017. Fitting, § 2 BetrVG, Rn. 36; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 86; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 211; NK-ArbR/Hensche, Art. 9 GG, Rn. 30; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 423, m. w. N.; Rieble, BB 2009, 1016, 1017; kritisch, aber offen gelassen, Rieble, CCZ 2008, 121, 122. 613

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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gliedsbeiträge für lediglich eine bestimmte Gewerkschaft vollständig übernimmt und Konkurrenzgewerkschaften somit aus einem Betrieb verdrängt, wäre der Verlust der Tariffähigkeit aus Art. 9 Abs. 3 GG eine mögliche Rechtsfolge. Es müsste jedoch im Einzelfall geprüft werden, ob die Gegnerunabhängigkeit derart beeinträchtigt ist, dass der Verlust der Tariffähigkeit eine angemessene Rechtsfolge darstellt. Dies dürfte nur in Extremfällen, in denen beispielsweise lediglich für eine bestimmte Gewerkschaft die gesamten Mitgliedsbeiträge übernommen werden, der Fall sein. 9. Gewerkschaftsbegünstigung bei Streik In Streikzeiten können Gewerkschaftsbegünstigungen vermehrt auftreten. Insbesondere kann eine Bezahlung von Streikzeiten seitens des Arbeitgebers zu mittelbaren Begünstigungen führen. Richtigerweise werden durch die arbeitgeberseitige Bezahlung von Streikzeiten zunächst die streikenden Arbeitnehmer unmittelbar finanziell begünstigt. Die Bezahlung von Streikzeiten durch den Arbeitgeber kann für die Gewerkschaften ebenfalls zu finanziellen Einsparungen führen, sofern die Gewerkschaft Streikgelder – teils in erheblichem Umfang – einspart. Zudem könnte die Bereitschaft der Arbeitnehmer zur Streikteilnahme gesteigert werden, wodurch die Gewerkschaft eine begünstigte Verhandlungsposition gegenüber dem Arbeitgeber einnehmen könnte. Daneben kann auch der Verzicht auf Sanktionen bei rechtswidrigem Streik eine Gewerkschaftsbegünstigung darstellen. a) Bezahlung von Streikzeiten Arbeitnehmer haben grundsätzlich das verfassungsmäßig geschützte Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG, sich an einer rechtmäßigen Arbeitskampfmaßnahme614 – in der Regel einem Streik – zu beteiligen. Bei Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik werden die gegenseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert.615 Die Arbeitnehmer haben das Recht, ihre Arbeitsleistung zu verweigern und sich an dem Streik zu beteiligen. Im Gegenzug entfallen in diesem Fall jedoch nach § 615 Abs. 1 BGB die Gegenleistungspflichten des Arbeitgebers, welche in der Entgeltzahlung und Beschäftigungspflicht bestehen.616 Somit haben Arbeitnehmer, die sich an einem rechtmäßigen Streik beteiligen, grundsätzlich keinen Anspruch auf Entgeltzahlung für die entsprechenden Streikzeiten gegen ihren Arbeitgeber. Der Entgeltausfall wird teilweise von den Gewerkschaften durch die Zahlung von Streikgeldern aufgefangen. Für die Gewerk614 Zu den Erscheinungsformen und der Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen siehe ausführlich u. a. Däubler/Hensche, Art. 9 GG, Rn. 106 ff.; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 161 ff.; NK-ArbR/Hanau, Art. 9 GG, Rn. 183 ff., jeweils m. w. N. 615 BAG, 21. 04. 1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; 22. 03. 1994 – 1 AZR 622/93, NZA 1994, 1097; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 193; NK-ArbR/Hanau, Art. 9 GG, Rn. 236. 616 ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 193; NK-ArbR/Hanau, Art. 9 GG, Rn. 236.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

schaften bedeutet die Zahlung von Streikgeldern eine enorme finanzielle Belastung, die sie aufgrund des Prinzips der Eigenverantwortlichkeit vollständig selbst tragen müssen. In Betracht kommt jedoch, dass Arbeitgeber trotz Wegfalls der Gegenleistungspflichten nach § 615 Abs. 1 BGB die Streikzeiten der Arbeitnehmer als normale Arbeitszeit vergüten. Dadurch könnten Gewerkschaften Streikgeldzahlungen an ihre streikenden Mitglieder einsparen. Die Entgeltfortzahlung seitens des Arbeitgebers würde ohne zugrundeliegenden Anspruch erfolgen und kann daher eine mittelbare Begünstigung der Gewerkschaften darstellen. b) Verzicht auf Sanktionen bei rechtswidrigem Streik Bei Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik werden die arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten nicht suspendiert. Die Arbeitnehmer bleiben weiterhin zur Arbeitsleistung verpflichtet, die der Arbeitgeber einfordern kann. Für die Zeit der Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik entfällt der Entgeltanspruch der Arbeitnehmer gemäß § 326 Abs. 1 BGB.617 Da der Vergütungsanspruch gegen den Arbeitgeber entfällt, kann eine dennoch erfolgte Entgeltfortzahlung auch in diesem Fall zu einer mittelbaren Begünstigung der Gewerkschaft führen. Darüber hinaus können dem Arbeitgeber bei rechtswidrigem Streik Schadensersatzansprüche gegen die Gewerkschaft zustehen. Zunächst einmal haben Arbeitgeber anlässlich rechtswidriger Arbeitskampfmaßnahmen gegen die Gewerkschaften einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs.618 Ein entsprechender Unterlassungsanspruch kann darüber hinaus aus einer tarifvertraglichen oder in einem Schlichtungsabkommen vereinbarten Friedenspflicht resultieren.619 Bei rechtswidrigem Streik können den Arbeitgebern auch Schadensersatzansprüche zustehen.620 Im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz von Arbeitskampfmaßnahmen aus Art. 9 Abs. 3 GG werden an entsprechende Schadensersatzansprüche jedoch hohe Voraussetzungen geknüpft. Nicht jeder Streik, der sich im Nachhinein als rechtswidrig erweist, kann auch einen Schadensersatzanspruch gegen die Gewerkschaft auslösen. Ein Schadensersatzanspruch entfällt mangels Schuldvorwurf gegen die Gewerkschaft, wenn ihr Irrtum 617 Vgl. BAG, 21. 04. 1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; NK-ArbR/Hanau, Art. 9 GG, Rn. 242; Münchener Handbuch-ArbR/Ricken, § 276, Rn. 28. 618 BAG, 12. 09. 1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393; 27. 06. 1989 – 1 AZR 404/88, NZA 1989, 969; 09. 04. 1991 – 1 AZR 332/90, NZA 1991, 815; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 224; NK-ArbR/Hanau, Art. 9 GG, Rn. 246; Münchener Handbuch-ArbR/Ricken, § 276, Rn. 29 f. 619 ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 225; NK-ArbR/Hanau, Art. 9 GG, Rn. 246; vgl. Däubler/Hensche, Art. 9 GG, Rn. 125. 620 ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 226; Münchener Handbuch-ArbR/Ricken, § 276, Rn. 31 ff.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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über die Rechtmäßigkeit des Streiks bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht vermeidbar war.621 Der Verzicht auf die Geltendmachung bestehender Schadensersatzansprüche kann ebenfalls eine Begünstigung der Gewerkschaft darstellen.622 c) Stellungnahme Wie vorstehend erläutert, sind sowohl bei der Bezahlung von Streikzeiten als auch beim Verzicht auf Sanktionen bei rechtwidrigem Streik grundsätzlich die Voraussetzungen einer Gewerkschaftsbegünstigung erfüllt. Direkte finanzielle Vorteile aufgrund der arbeitgeberseitigen Streikfinanzierung sind zunächst auf Seiten der Arbeitnehmer zu verzeichnen. Doch auch der Gewerkschaft fließen jeweils – wenn auch zum Teil mittelbar – Vorteile zu, auf die eigentlich kein Anspruch bestehen würde. Zum einen kann die Gewerkschaft Streikgelder einsparen und dadurch einen spürbaren finanziellen Vorteil erlangen. Daneben wird die Bereitschaft der Arbeitnehmer zur Streikbeteiligung sowohl bei finanzieller Unterstützung von rechtmäßigen Streiks als auch Verzicht auf Sanktionen bei rechtswidrigem Streik seitens des Arbeitgebers erhöht, sodass die Gewerkschaft gegenüber dem Arbeitgeber eine bessere Verhandlungsposition einnehmen kann. Je höher die Streikbeteiligung auf Seiten der Arbeitnehmer, desto größer ist der auf den Arbeitgeber ausgeübte Druck. Dennoch ist sowohl bei der arbeitgeberseitigen Bezahlung von Streikzeiten als auch beim Verzicht auf Sanktionen bei rechtswidrigem Streik eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier vertretenen Definition abzulehnen. Das Tarifvertragsrecht lebt gerade von der Auseinandersetzung und dem Kampf zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen bzw. einzelnen Arbeitgebern. Im Ergebnis sind jedoch Kompromisse und ein Entgegenkommen beider Seiten unabdingbar, um praktikable und interessengerechte Lösungen zu finden. Die Bezahlung von Streikzeiten oder der Verzicht auf Sanktionen im Nachgang eines rechtswidrigen Streiks sind als mögliche Handlungsoptionen des Arbeitgebers zulässig. Es ist dabei beispielsweise möglich, dass der Arbeitgeber der Gewerkschaft während des Arbeitskampfes anbietet, auf spätere Sanktionen aufgrund eines rechtswidrigen Streiks zu verzichten und dafür eine Gegenleistung der Gewerkschaft verlangt. Darin liegt keine unzulässige Willensbeeinflussung, sondern ein probates Mittel, wie die Arbeitgeberseite einen Arbeitskampf zu ihren Gunsten führen und beeinflussen kann. Von einer Gewerkschaftsbegünstigung kann in diesem Falle nicht gesprochen werden, da die notwendige Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht wird. In der Praxis werden dazu in Tarifverträgen auch sog. „Maßregelungsklauseln“ vereinbart, in denen Arbeitgebervertreter beispielsweise erklären, dass von Maßnahmen aus Anlass gewerkschaftlicher Warnstreiks, die in einem bestimmten 621 BAG, 21. 03. 1978 – 1 AZR 11/76, NJW 1978, 2114; ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 226; NK-ArbR/Hanau, Art. 9 GG, Rn. 247. 622 Vgl. Rieble, CCZ 2008, 121, 122.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Zeitraum durchgeführt wurden, abgesehen wird.623 Möglicher Inhalt einer Maßregelungsklausel kann auch der nachträgliche Verzicht oder die Rückabwicklung von Maßregelungen von Arbeitnehmern anlässlich eines Tarifkonflikts sein.624 Solche Maßregelungsklauseln, die der Wiederherstellung des Arbeitsfriedens nach beendetem Arbeitskampf dienen, sind auch der Rechtsprechung des BAG zufolge in der Regel zulässig.625 10. Mitgliederwerbung durch den Arbeitgeber Häufig anzutreffen ist auch die arbeitgeberseitig durchgeführte Mitgliederwerbung für eine bestimmte Gewerkschaft. Die vom Arbeitgeber durchgeführte Mitgliederwerbung kann geeignet sein, die Gegnerunabhängigkeit einer Gewerkschaft zu gefährden. Besondere Probleme ergeben sich diesbezüglich angesichts der Regelung des § 4a Abs. 2 TVG, nach der sich im Kollisionsfall der im Betrieb anwendbare Tarifvertrag nach den Mehrheitsverhältnissen der gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmer im Betrieb bestimmt.626 a) Grundlagen zur Mitgliederwerbung Grundsätzlich sind Gewerkschaften selbst für die Werbung neuer Mitglieder verantwortlich. Für Gewerkschaften sind steigende Mitgliederzahlen besonders in finanzieller Hinsicht von erheblicher Bedeutung. Je mehr Mitglieder eine Gewerkschaft hat, desto größer sind ihre finanziellen Einnahmen durch Beitragszahlungen der gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmer. Daneben steigert ein hoher Organisationsgrad der Arbeitnehmer die Durchsetzungsfähigkeit der jeweiligen Gewerkschaft.627 Im Hinblick auf das Tarifeinheitsgesetz hat die Mitgliederzahl einer Gewerkschaft dazu aufgrund der Kollisionsregelungen in § 4a Abs. 2 TVG an Relevanz gewonnen. In Kollisionsfällen entscheidet die Zahl der Gewerkschaftsmitglieder im Betrieb über die Anwendbarkeit des Mehrheitstarifvertrags und die Verdrängung des

623 Vgl. Tarifeinigung in den Tarifverhandlungen für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes von Bund und kommunalen Arbeitgebern vom 27. Februar 2010, Teil A, Ziff. VII. 624 Vgl. Maßregelungsklausel zum Mantel-TV Hotel- u. Gaststättengewerbe, NordrheinWestfalen. 625 BAG, 04. 08. 1987 – 1 AZR 486/85, NZA 1988, 61; 17. 09. 1991 – 1 AZR 26/91, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 120; 17. 06. 1997 – 1 AZR 674/96, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 150; 13. 02. 2007 – 9 AZR 374/06, NZA 2007, 573, Rn. 22; Däubler-Arbeitskampfrecht/ Hensche, § 26, Rn. 23. 626 Zum Verdrängungswettbewerb aufgrund des Tarifeinheitsgesetzes siehe Ausführungen auf Seite 237 ff. 627 Vgl. Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 220, Rn. 81.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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Tarifvertrags der Minderheitsgewerkschaft.628 Wie bereits dargestellt, setzt der dem Tarifeinheitsgesetz inhärente Verdrängungswettbewerb „starke Anreize, um nahezu jeden Preis Mehrheitsgewerkschaft zu werden.“629 Für Gewerkschaften wird daher die Frage, ob sie Mehrheits- oder Minderheitsgewerkschaft sind, beinahe zur Existenzfrage.630 Aus diesem Grund hat angesichts des Tarifeinheitsgesetzes auch die von Gewerkschaften betriebene Mitgliederwerbung einen neuen Stellenwert eingenommen. Erfolgreiche Mitgliederwerbung kann dazu beitragen, dass eine Gewerkschaft zur Mehrheitsgewerkschaft innerhalb eines Betriebs wird oder ihre Position festigt. Infolgedessen wäre lediglich der Tarifvertrag eben dieser Mehrheitsgewerkschaft anwendbar, was in der Regel wiederum einen Mitgliederzustrom zur Folge haben dürfte. Dadurch könnte die jeweilige Gewerkschaft ihre Existenz absichern. Bei erfolgloser Mitgliederwerbung wäre genau das Gegenteil der Fall – der Tarifvertrag der nunmehr Minderheitengewerkschaft würde im Betrieb keine Anwendung finden. Dies hätte regelmäßig weitere Gewerkschaftsaustritte und damit verbunden erhebliche finanzielle Einbußen zur Folge. Der effektivste Ort zur Mitgliederwerbung ist unzweifelhaft der Betrieb selbst. Vor Ort können Arbeitnehmer in direktem Umfeld ihres Arbeitsplatzes auf die Vorzüge der Gewerkschaftsmitgliedschaft hingewiesen werden. Zur Mitgliederwerbung im Betrieb können sich Gewerkschaften zunächst gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern bedienen.631 Diese Arbeitnehmer sind grundsätzlich zur Werbung und Verteilung von Informationsmaterial im Betrieb berechtigt, sofern sie nicht gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, beispielsweise die Einhaltung der Arbeits- und Pausenzeiten.632 Daneben ist auch ein eigenes Recht der Gewerkschaften zur innerbetrieblichen Mitgliederwerbung anerkannt. Gewerkschaften haben das Recht, auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers Informationsmaterial verteilen zu lassen oder Plakate aufzuhängen.633 Das Recht auf Mitgliederwerbung und Informationsverbreitung im Betrieb ist gesetzlich nicht geregelt.634 Dem BAG zufolge ergebe sich ein solcher Anspruch der

628 Vgl. zur Bedeutung der Mitgliederwerbung bei Tarifkollision BAG, 11. 7. 2017 – 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 1477/16, NZA 2017, 915. 629 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 630 Greiner, NZA 2015, 769, 770; zum Verdrängungswettbewerb aufgrund des Tarifeinheitsgesetzes siehe Ausführungen auf Seite 237 ff. 631 BAG, 14. 02. 1978 – 1 AZR 280/77, AP GG Art. 9 Nr. 26. 632 Richardi/Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 145. 633 Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 220, Rn. 81 f.; Richardi/Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 145. 634 Eine solche Regelung war in § 2 Abs. 3 RefE zum BetrVG 1972 vorgesehen, fand jedoch keinen Eingang ins Gesetz (abgedruckt in RdA 1970, 357); ausführlich zur gesetzlichen Grundlage einer entsprechenden Regelung vgl. Richardi/Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 146 f.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Gewerkschaften aus der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten koalitionsspezifischen Betätigung.635 Der Betriebsrat selbst darf hingegen keine gewerkschaftliche Werbung betreiben oder Informationsmaterial einer Gewerkschaft verteilen, da er alle Arbeitnehmer im Betrieb gleichermaßen und unabhängig von deren gewerkschaftlicher Orientierung vertritt.636 Betriebsratsmitgliedern hingegen ist die Mitgliederwerbung nicht grundsätzlich untersagt. In § 74 Abs. 3 BetrVG wird bestimmt, dass Arbeitnehmer, die im Rahmen des BetrVG Aufgaben wahrnehmen, dadurch nicht in der Betätigung für ihre Gewerkschaft im Betrieb eingeschränkt werden dürfen. Betriebsratsmitglieder müssen bei der Mitgliederwerbung stets ihre Verpflichtung zur verbandspolitischen Neutralität nach § 75 Abs. 1 BetrVG erfüllen. Daher dürfen Betriebsratsmitglieder ihre Amtsstellung nicht gezielt einsetzen, um neue Mitglieder für die Gewerkschaft zu werben. Rollenkonflikte sind insofern zu vermeiden.637 b) Arbeitgeberseitige Mitgliederwerbung und Closed-Shop-Systeme Daneben können auch Arbeitgeber selbst in ihren Betrieben für bestimmte Gewerkschaften Werbung betreiben. Der Arbeitgeber kann dadurch beispielsweise versuchen, die Organisationsrate zu Gunsten einer von ihm bevorzugten Gewerkschaft zu erhöhen. Insbesondere aufgrund der Kollisionsregelung in § 4a Abs. 2 TVG kann der Arbeitgeber dadurch auf die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages in seinem Betrieb Einfluss nehmen. Gelingt es dem Arbeitgeber, der bisherigen Minderheitsgewerkschaft genügend neue Mitglieder zu verschaffen, könnte diese die bisherige Mehrheitsgewerkschaft ablösen, sodass deren Tarifvertrag zukünftig nach § 4a Abs. 2 TVG verdrängt werden würde.638 Grundsätzlich sollte durch das Tarifeinheitsgesetz, vornehmlich § 4a Abs. 2 TVG, das Verhältnis der tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen untereinander geregelt werden, nicht der sozialen Gegenspieler als Tarifvertragsparteien zueinander.639 Mit dem Tarifeinheitsgesetz sollte insbesondere nicht das Entstehen tarifpluraler Situationen oder der gewerkschaftliche Wettbewerb verhindert wer-

635

BAG, 14. 02. 1967 – 1 AZR 494/65, AP GG Art. 9 Nr. 10; 14. 02. 1978 – 1 AZR 280/77, AP GG Art. 9 Nr. 26; 28. 02. 2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798; 22. 06. 2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365. 636 BAG, 14. 02. 1967 – 1 AZR 494/65, AP GG Art. 9 Nr. 10; zum Personalrat vgl. BVerfG 27. 03. 1979 – 2 BvR 1011/78, NJW 1979, 1875; Richardi/Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 171. 637 Vgl. zum Personalrat BVerfG, 27. 03. 1979 – 2 BvR 1011/78, NJW 1979, 1875; Richardi/Richardi/Maschmann, § 2 BetrVG, Rn. 173. 638 Vgl. zur Bedeutung der Mitgliederwerbung bei Tarifkollision BAG, 11. 7. 2017 – 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 1477/16, NZA 2017, 915. 639 BVerfG, 13. 09. 2019 – 1 BvR 1/16, NZA 2019, 1649; BAG, 26. 06. 2018 – 1 ABR 37/ 16, NZA 2019, 188.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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den.640 Dennoch werden „gerade [durch den] Rekurs auf die relative Mehrheit Fehlanreize zur missbräuchlichen Beeinflussung der relativen Mehrheitsverhältnisse durch die Arbeitgeberseite“ gesetzt.641 Durch § 4a Abs. 2 TVG wird Arbeitgebern ermöglicht, eine bisherige Mehrheitsgewerkschaft durch gezielte Einflussnahme auf die Mehrheitsverhältnisse aus dem Betrieb zu verdrängen. Zumindest ist die Verdrängung des Tarifvertrags der bisherigen Mehrheitsgewerkschaft im Betrieb möglich.642 Um dies zu erreichen, bietet es sich für Arbeitgeber insbesondere an, die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb durch gezielte Mitgliederwerbung zu beeinflussen. „[B]ei einem ,Kopf-an-Kopf-Rennen‘ zweier Gewerkschaften [können Arbeitgeber] durch Zugeständnisse die Attraktivität [zweier im Betrieb konkurrierender] Gewerkschaften im Ringen um Mitglieder […] beeinflussen und einseitig exklusive Vorteile [zugestehen].“643

In diesem Zusammenhang können Arbeitgeber auch sog. Closed-shop-Systeme einrichten, um die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb aktiv zu beeinflussen.644 Bei solchen Closed-Shop-Systemen wird die für personelle Einzelmaßnahmen notwendige Zustimmungserteilung seitens des Betriebsrats nach §§ 99 ff. BetrVG von der Mitgliedschaft des betroffenen Arbeitnehmers in der Gewerkschaft abhängig gemacht.645 Dadurch können Betriebsrat und Gewerkschaft gemeinsam personelle Einzelmaßnahmen, wie beispielsweise Einstellungen oder Höhergruppierungen,646 für Nicht-Gewerkschaftsmitglieder blockieren. Daneben kommen ausdrückliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern und Gewerkschaften über sog. ClosedShop-Klauseln in Betracht. Arbeitnehmer könnten sich durch entsprechende Absprachen gezwungen fühlen, der Gewerkschaft gegen ihren Willen beizutreten.647 Dadurch könnten Gewerkschaften besonders hohe Organisationsgrade in den praktizierenden Unternehmen oder Branchen erreichen.648 Es handelt sich bei Closed-shop-Systemen damit sozusagen um gewerkschaftliche Monopole,649 die im Betrieb errichtet werden. Gewerkschaften können mittelbar in erheblichem Umfang von der Beitrittsentscheidung der Arbeitnehmer profitieren, insbesondere im Hin640

BT-Drucks. 18/4062, S. 12; BAG, 26. 06. 2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188. Greiner, RdA 2015, 36, 40. 642 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 643 Greiner, RdA 2015, 36, 39. 644 Manz/Düring/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 231; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 219, Rn. 33; Rieble, CCZ 2008, 121, 122. 645 Manz/Düring/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 231; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 219, Rn. 33. 646 „Unheimlich mächtig“, in: ZEIT-online v. 21. 04. 2016, online abrufbar unter: https:// www.zeit.de/2016/16/volkswagen-ig-metall-betriebsrat-unternehmenskultur/seite-3, mit Anm. Rieble, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 647 Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 219, Rn. 33. 648 Rieble, der vermutet, dass darauf der ungewöhnlich hohe Organisationsgrad der IG Metall bei Volkswagen von 97 % zurückzuführen sei, CCZ 2008, 121, 122. 649 BVerfG, 12. 06. 2018 – 2 BvR 1738/12, BVerfGE 148, 296. 641

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blick auf die in § 4a Abs. 2 TVG normierte Verdrängung der Minderheitengewerkschaft. Neben der Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse im Betrieb könnten Arbeitgeber bezwecken, eine Gewerkschaft durch das Betreiben von Mitgliederwerbung milde zu stimmen. Arbeitgeber könnten daher die Mitgliederwerbung für eine bestimmte Gewerkschaft, beispielsweise im Rahmen von laufenden Verhandlungen über einen Tarifvertrag der Gewerkschaft, anbieten, die im Gegenzug bei streitigen Inhalten des Tarifvertrags Zugeständnisse machen könnte. c) Tariffähigkeit der GNBZ Am 20. Mai 2009 hat das LAG Köln der Gewerkschaft der Neuen Brief- und Zustelldienste („GNBZ“) aufgrund ihrer großen Arbeitgebernnähe die Tariffähigkeit aberkannt. Einer der Schwerpunkte für die Entscheidung über die fehlende Tariffähigkeit sah das LAG Köln in der Mitgliederwerbung, die seitens der Arbeitgeber bzw. der dem Arbeitgeberverband angehörigen Unternehmen für die GNBZ betrieben wurde.650 aa) Entscheidung des LAG Köln vom 20. Mai 2009 Die Gründung der GNBZ erfolgte am 8. Oktober 2007. Eigenen Angaben zufolge hatte die GNBZ ca. 1.300 Mitglieder. Bemerkenswert war, dass viele Vorstandsmitglieder der GNBZ in leitenden Positionen privater Postunternehmen tätig waren und ihnen aufgrund der Satzung der GNBZ gewerkschaftsinterne Stimmrechte zustanden. Auch in der Satzung wurde eine ungewöhnliche Nähe der GNBZ zum Arbeitgeberlager deutlich. Demzufolge war ein wesentliches Ziel der GNBZ neben der Vertretung von Arbeitnehmerinteressen auch die „Mitwirkung am Wohl der privaten Brief- und Zeitungszustellunternehmen.“651 Einige private Postunternehmen begannen im Oktober 2007 damit, arbeitgeberseitig Mitglieder für die GNBZ anzuwerben. Am 17. Oktober 2007 informierte beispielsweise ein privates Postunternehmen wie folgt über die Gründung der GNBZ: „Wir möchten Sie bitten, durch Ihren Beitritt bei der Gewerkschaft [GNBZ] Ihren Einfluss als Arbeitnehmer auf den neuen Tarifvertrag zu nehmen. […] Das Antragsformular für einen Gewerkschaftsbeitritt liegt bei Ihrem Depotleiter vor.“652

650

LAG Köln, 20. 05. 2009 – 9 TaBV 105/08, BeckRS 2009, 64528. Die Satzung der GNBZ wird auszugsweise wiedergegeben in LAG Köln, 20. 05. 2009 – 9 TaBV 105/08, BeckRS 2009, 64528. 652 Auszugsweise Wiedergabe, für weitere Zitate der Mitgliederwerbung siehe LAG Köln, 20. 05. 2009 – 9 TaBV 105/08, BeckRS 2009, 64528. 651

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Im Dezember 2007 wurde sodann zwischen der GNBZ und dem Arbeitgeberverband der neuen Brief- und Zustelldienste e. V. („AGV-NBZ“), dem die Wettbewerber der Deutschen Post AG angehören, einen Tarifvertrag über Mindestlöhne in der Brief- und Zustellbranche abgeschlossen. Die Tarifparteien vereinbarten für Briefzusteller ein Mindestlohn von EUR 7,50, mithin einen Stundenlohn, der den zwischen ver.di und der Deutschen Post AG ausgehandelten Mindestlohn von EUR 9,80653 deutlich unterschritt. Aus Zweifeln an der Gegnerunabhängigkeit der GNBZ leiteten die Gewerkschaft ver.di, der DGB und das Bundesministerium für Arbeit und Soziales sodann am 10. Juli 2008 beim Arbeitsgericht Köln ein Beschlussverfahren ein, um feststellen zu lassen, dass die GNBZ nicht tariffähig ist und auch bei Abschluss der Tarifverträge nicht tariffähig war. Mit Beschluss vom 30. Oktober 2008 entsprach das Arbeitsgericht Köln (Az.: 14 BV 324/08) den Anträgen. Nach seitens der GNBZ eingelegter Beschwerde bestätigte das LAG Köln die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Aufgrund der Rücknahme der Rechtsbeschwerden der GNBZ und des AGV-NBZ, ist die Entscheidung des LAG Köln rechtskräftig geworden. Das LAG Köln begründet seine Entscheidung zunächst mit der fehlenden satzungsmäßigen Aufgabe der GNBZ, die Interessen ihrer Mitglieder in deren Eigenschaft als Arbeitnehmer wahrzunehmen. Wesentliches Ziel der GNBZ sei ihrer Satzung zufolge die Mitwirkung am Wohl der privaten Brief- und Zeitungszustellunternehmen gewesen. Dieses Ziel sei in der Satzung noch vor der Wahrung und Verfolgung der berufspolitischen und tariflichen Interessen der ordentlichen und außerordentlichen Mitglieder der Gewerkschaft hervorgehoben worden und bilde daher den Schwerpunkt der Gewerkschaftstätigkeit. Zudem sei nach der Satzung nicht ausgeschlossen gewesen, dass die Arbeitgeberseite über eine Beteiligung als Ehren- oder Fördermitglieder Einfluss auf die Willensbildung der GNBZ insbesondere auch in Tarifangelegenheiten gewinne. Ehrenamtliche Vorstandsmitglieder der GNBZ seien in leitenden Positionen bei Unternehmen, die dem AGV-NBZ angehörten, tätig gewesen und hätten als solche Stimmrechte innerhalb der GNBZ wahrnehmen können.654 Daneben sei dem LAG Köln zufolge die notwendige Gegnerunabhängigkeit aufgrund der organisatorischen und finanziellen Unterstützung durch die Arbeitgeberseite abzulehnen. Die organisatorische Unterstützung durch die Arbeitgeberseite sei zumindest im Bereich der Mitgliederwerbung offensichtlich.655

653

Vereinbarter Mindestlohn von EUR 9,80 in den alten Bundesländern. Für die neuen Bundesländer war ein Mindestlohn von EUR 9,00 vereinbart, vgl. LAG Köln, 20. 05. 2009 – 9 TaBV 105/08, BeckRS 2009, 64528. 654 LAG Köln, 20. 05. 2009 – 9 TaBV 105/08, BeckRS 2009, 64528. 655 LAG Köln, 20. 05. 2009 – 9 TaBV 105/08, BeckRS 2009, 64528.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

bb) Stellungnahme Der Entscheidung des LAG Köln ist zuzustimmen. Die GNBZ konnte nicht die für die Tariffähigkeit notwendige Gegnerunabhängigkeit und Gegnerfreiheit vorweisen. Zudem bestanden erhebliche Zweifel an der erforderlichen sozialen Mächtigkeit. Aufgrund der Gesamtumstände war die GNBZ von ihren Gegenspielern, dem AGV-NBZ sowie den diesem angehörigen Unternehmen, abhängig. In diesem Rahmen muss jedoch beachtet werden, dass über die arbeitgeberseitig durchgeführte Mitgliederwerbung hinaus auch viele andere Umstände im Einzelfall die Gegnerunabhängigkeit der GNBZ in Frage gestellt haben. Dem Urteil des LAG Köln zufolge war die organisatorische Unterstützung durch die Arbeitgeberseite einer von vielen Punkten, aufgrund derer die Entscheidung zu Lasten der GNBZ ausgefallen sei. Ein allgemeiner Grundsatz, dass arbeitgeberseitige Mitgliederwerbung zwangsläufig den Verlust der Gegnerunabhängigkeit und damit der Tariffähigkeit einer Gewerkschaft zur Folge hat, lässt sich daraus somit nicht ableiten. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob aufgrund der Mitgliederwerbung durch die Arbeitgeberseite tatsächlich eine Abhängigkeit der Gewerkschaft und damit verbunden eine erhebliche Einflussnahmemöglichkeit der Arbeitgeberseite gegeben ist. d) Ergebnis zur Gewerkschaftsbegünstigung Arbeitgeberseitige Mitgliederwerbung für Gewerkschaften ist grundsätzlich geeignet, eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung auch nach der hier vertretenen Definition darzustellen. Dies ist durch den vom LAG Köln entschiedenen Fall der GNBZ eindrucksvoll belegt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass aufgrund der Mitgliederwerbung allein nur in den seltensten Fällen die notwendige Erheblichkeitsschwelle überschritten sein dürfte, um damit tatsächlich eine Einflussnahmemöglichkeit der Arbeitgeberseite auf die Gewerkschaft zu begründen. Erforderlich wäre zumindest das Betreiben von Mitgliederwerbung in erheblichem Umfang. Selbst dann wird man für eine Gewerkschaftsbegünstigung nach der hier vertretenen Auffassung in der Regel das Hinzutreten weiterer Umstände fordern müssen, um die Abhängigkeit der Gewerkschaft zu begründen. Nicht zu vernachlässigen ist allerdings die durch das Tarifeinheitsgesetz der Arbeitgeberseite eröffnete Möglichkeit, durch die gezielte Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse im Betrieb eine unliebsame bisherige Mehrheitsgewerkschaft sowie deren Tarifvertrag aus dem Betrieb zu verdrängen. Die Attraktivität des Betreibens von Mitgliederwerbung auf Arbeitgeberseite ist angesichts dessen erheblich gestiegen. Gleiches dürfte auch für die Nutzung von Closed-Shop-Systemen gelten, mit denen Arbeitgeber den gleichen Zweck der Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse im Betrieb verfolgen könnten. In diesem Zusammenhang haben das BVerfG und Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte („EGMR“) zutreffend entschieden, dass ausdrückliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern und Gewerkschaften über sog. Closed-Shop-Klau-

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seln gegen die Koalitionsfreiheit verstoßen und damit nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG (i. V. m. § 134 BGB) nichtig sind.656 Das BVerfG hat entschieden, dass Closed-Shop-Klauseln, mit denen Arbeitgeber gezwungen werden, ausschließlich Mitglieder einer bestimmten Arbeitnehmerorganisation zu beschäftigen, nicht mit der Koalitionsfreiheit des Einzelnen und der des Arbeitgebers nach Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sind.657 Ebenso hat die Große Kammer des EGMR im Verfahren Demir und Baykara gegen die Türkei u. a. entschieden, dass die Vereinigungsfreiheit des Art. 11 Abs. 1 EMRK das Verbot gewerkschaftlicher Monopole durch Closed-Shop-Klauseln („prohibition of closed-shop agreements“) umfasse.658 Gestützt wurde die Entscheidung seitens des EGMR unter anderem auch auf andere internationale Vereinbarungen wie das Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 der Internationalen Arbeitsorganisation, die Europäische Sozialcharta sowie deren Auslegung durch die hierfür zuständigen Institutionen und die Praxis der europäischen Staaten.659 Je nach Ausprägung des Closed-Shop-Systems im Einzelfall kann der Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG so schwerwiegend sein, dass dadurch das der Koalitionsfreiheit zugrunde liegende Gegenmachtprinzip verletzt wird.660 Ist der Einfluss der Gewerkschaft auf den Arbeitgeber so groß, dass die Willensbildung nicht mehr mit der notwendigen Gegnerunabhängigkeit erfolgt, kann dadurch auch die Tariffähigkeit der Gewerkschaft in Frage gestellt werden. Die Verwendung von Closed-ShopKlauseln, die dem Arbeitgeber vorschreiben, dass er nur Mitglieder einer bestimmten Gewerkschaft einstellen darf, stellt einen so schwerwiegenden Verstoß gegen die Gegnerunabhängigkeit dar, dass der Verlust der Tariffähigkeit zum Schutz der Arbeitnehmer eine angemessene Rechtsfolge darstellt. Die Rechtsprechung des BVerfG und des EGMR wird man – insbesondere in Anbetracht des § 4a Abs. 2 TVG und der damit geschaffenen realen Möglichkeit der Einflussnahme seitens des Arbeitgebers – grundsätzlich auch auf die arbeitgeberseitige Mitgliederwerbung übertragen können. Exzessive Mitgliederwerbung seitens des Arbeitgebers kann zu einer Beeinträchtigung der (negativen) Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmer führen. Dabei ist besonders das klassische Über-Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu berücksichtigen, aus dem sich 656

Zur mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte vgl. MüKo-BGB/Armbrüster, § 134 BGB, Rn. 34 m. w. N.; im Übrigen vgl. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 231 m. w. N.; v. Münch/Kunig/Löwer, Art. 9 GG, Rn. 100; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 219, Rn. 33. 657 BVerfG, 10. 01. 1995 – 1 BvF 1/90, 1 BvR 342, 348/90, BVerfGE 92, 26, 54; vgl. Maunz/Düring/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 231. 658 EGMR, 12. 11. 2008 – Nr. 34503/97, § 85, Demir and Baykara v. Turkey, NZA 2010, 1425. 659 EGMR, 12. 11. 2008 – Nr. 34503/97, § 85, Demir and Baykara v. Turkey, NZA 2010, 1425; BVerfG, 12. 06. 2018 – 2 BvR 1738/12, BVerfGE 148, 296. 660 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 231 m. w. N.; v. Münch/Kunig/Löwer, Art. 9 GG, Rn. 100; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 219, Rn. 33.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

für Arbeitnehmer bei erheblicher Mitgliederwerbung seitens des Arbeitgebers eine Drucksituation für die dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer ergeben kann. Wird die Willensentschließungsfreiheit der Arbeitnehmer für oder gegen einen Gewerkschaftsbetritt beeinträchtigt, kann dies einen Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit des Einzelnen begründen. Daneben könnte durch exzessive Mitgliederwerbung auch die Gegnerunabhängigkeit der Gewerkschaft, für die der Arbeitgeber Werbung betreibt, gefährdet werden. Dies wird allerdings lediglich in einigen wenigen Ausnahmefällen gelten, in denen die Gewerkschaft tatsächlich so stark von der durch die Arbeitgeberseite betriebenen Werbung abhängig ist, dass sie bei Einstellen dieser Werbung in ihrer Existenz bedroht wäre. An eine die Gegnerunabhängigkeit gefährdende arbeitgeberseitige Mitgliederwerbung sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen, vergleichbar mit der Rechtsprechung zur Gefährdung der Gegnerunabhängigkeit bei finanziellen Leistungen durch die Arbeitgeberseite. Für eine solche verlangt die Rechtsprechung, dass der Leistende durch die Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite beeinflussen können muss, wenn die Gewerkschaft sich im Wesentlichen nicht aus den Beiträgen ihrer Mitglieder finanziert.661 Zumindest Entsprechendes wird man für die Gefährdung der Gegnerunabhängigkeit durch arbeitgeberseitige Mitgliederwerbung verlangen müssen. Die mögliche Rechtsfolge der Aberkennung der Tariffähigkeit aufgrund der Gegnerabhängigkeit dürfte im Fall der arbeitgeberseitigen Mitgliederwerbung daher weiterhin die Ausnahme darstellen. Nur in Extremfällen, wie beispielsweise die GNBZ betreffend, stellt der Verlust der Tariffähigkeit aufgrund der erheblichen Auswirkungen für die Gewerkschaften eine angemessene Rechtsfolge dar. Je nach Gestaltungform und Ausmaß könnte insbesondere die Verwendung von Closed-Shop-Systemen und -Klauseln auch eine Strafbarkeit wegen Erpressung nach § 253 StGB begründen.662 Im Fall der arbeitgeberseitigen Mitgliederwerbung wird eine Strafbarkeit wegen Erpressung regelmäßig nicht in Betracht kommen, da es an der die Entscheidungsfreiheit ausschließenden Drucksituation für die betroffenen Arbeitnehmer fehlen dürfte. 11. Besondere Positionen für Gewerkschafter Nicht selten werden gut bezahlte Positionen in Unternehmen mit Gewerkschaftern besetzt. Dies trifft insbesondere auf Arbeitsdirektoren in montanmitbestimmten und einigen Automobilunternehmen zu.663 Auch wenn der Aufsichtsrat bei der Bestellung von Arbeitsdirektoren grundsätzlich frei ist,664 werden für freie Ar661 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300, Rn. 31; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 418. 662 Rieble, CCZ 2008, 121, 129. 663 Rieble, CCZ 2008, 121, 122; vgl. Kraatz, wistra 2011, 447, 448. 664 ErfK-ArbR/Oetker, § 31 MitbestG, Rn. 2; § 33 MitbestG, Rn. 3.

VI. Erscheinungsformen der Gewerkschaftsbegünstigung

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beitsdirektorenposten häufig Personalvorschläge seitens der Gewerkschaften unterbreitet und im Ergebnis vom Aufsichtsrat befolgt.665 Dies beruht in montanmitbestimmten Unternehmen auch auf § 13 Abs. 2 Satz 1 MontanMitbestG, wonach Arbeitsdirektoren nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden können. Damit sollte abgesichert werden, dass ein Arbeitsdirektor nicht gegen die Mehrheit der Arbeitnehmerseite bestellt werden kann.666 Es ist zu klären, inwiefern die Bestellung eines Gewerkschafters zum Aufsichtsrat eine Gewerkschaftsbegünstigung darstellen kann. Zunächst einmal besteht generell kein Anspruch auf Einstellung oder Übernahme eines bestimmten Postens bei einem Unternehmen, auch nicht für den Posten der Arbeitsdirektoren. Weder die Gewerkschaften noch der Arbeitgeber haben das Recht, allein über die Besetzung der Arbeitsdirektorenposten zu entscheiden. Die Auswahl der Arbeitsdirektoren obliegt alleine dem Aufsichtsrat.667 Das Gesetz enthält auch keine Vorgaben darüber, welche persönlichen Kriterien ein geeigneter Kandidat als Arbeitsdirektor erfüllen muss. Außerdem sind auch die Aufgaben von Arbeitsdirektoren nur sehr rudimentär gesetzlich geregelt. In der Vereinbarung von Richtlinien über die Mitbestimmung in der Kohle und Eisen schaffenden Industrie vom 27. Januar 1951, ausgehandelt von Konrad Adenauer gemeinsam mit Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern,668 hieß es noch: „Für den Posten des Arbeitsdirektors ist eine Persönlichkeit zu bestellen, die sich für die Wahrung der Menschenwürde bei allen Beschäftigten einzusetzen hat, im Einvernehmen mit allen Beteiligten die Zusammenarbeit und das Interesse am Betrieb lebendig gestalten soll, den Ablauf des Betriebs und dessen Zusammenhänge zu übersehen vermag.“669

Dieser Passus wurde jedoch bei der Einführung des Arbeitsdirektors im MontanMitbestG nicht übernommen. Auf eine genauere Definition der Persönlichkeit und des Aufgabenbereichs eines Arbeitsdirektors wurde seitens des Gesetzgebers verzichtet und entsprechend den Aufsichtsratsmitgliedern überlassen.670 Dabei ist es den Gewerkschaften freigestellt, aus ihrer Sicht geeignete Kandidaten für die Position als Arbeitsdirektor vorzuschlagen. Es spricht auch grundsätzlich nichts gegen den Vorschlag eines geeigneten Gewerkschafters aus den eigenen Reihen. Arbeitsdirektoren 665 Vgl. zuletzt Vorschlag von ver.di für die IGA, Pressemitteilung ver.di vom 28. 01. 2019, online abrufbar unter: https://www.verdi.de/presse/pressemitteilungen/++co++f2cb65d2-23 05-11e9-b75d-525400940f89, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022; Näheres zum Vorgehen der IG Metall, IG Chemie u. a. „Vorhut der Gewerkschaft“, in: ZEITonline vom 26. Mai 1978, online abrufbar unter: https://www.zeit.de/1978/22/vorhut-der-gewerkschaft/seite-2, zuletzt abgerufen am 01. 05. 2022. 666 Habersack/Henssler/Henssler, § 33 MitbestG, Rn. 3. 667 ErfK-ArbR/Oetker, §§ 31 MitbestG, Rn. 2; 33 MitbestG, Rn. 3. 668 Rosenberger, Experten für Humankapital, S. 203; Habersack/Henssler/Henssler, § 33 MitbestG, Rn. 3. 669 Zitiert nach: Rosenberger, Experten für Humankapital, S. 203; vgl. Habersack/Henssler/Henssler, § 33 MitbestG, Rn. 3. 670 Vgl. Rosenberger, Experten für Humankapital, S. 203.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

werden als gleichberechtigter Teil des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit einer Mehrheit, die mindestens zwei Drittel der Stimmen seiner Mitglieder umfasst, vom Aufsichtsrat bestellt (§ 31 Abs. 2 MitbestG). Unabhängig vom Vorschlag der Gewerkschaft muss der entsprechende Kandidat also mindestens zwei Drittel der Stimmen der Mitglieder des Aufsichtsrats erhalten. Richtig ist zwar, dass durch die Bestellung eines Gewerkschaftskandidaten zum Arbeitsdirektor im Einzelfall dem Arbeitgeber die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Willensbildung der Gewerkschaft eröffnet werden kann. Die Bestellung zum Arbeitsdirektor kann sich dabei nach Riebles Auffassung zum einen als „korruptive Belohnung für geschmeidige Tarifpolitik oder taktischer Gewerkschaftseinfluss auf die Unternehmenspolitik“671 darstellen. Zwingend ist dies jedoch – insbesondere vor dem Hintergrund der benötigten zwei Drittel Mehrheit der Stimmen und der fehlenden gesetzlichen Anforderungen an einen Arbeitsdirektor – nicht. Eine möglicherweise als unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zu bewertende Bevorzugung der Gewerkschaft kann nur vorliegen, wenn die Aufsichtsratsmitglieder bei ihrer Stimmenabgabe nach § 31 Abs. 2 MitbestG beeinflusst werden. Eine partielle Kooperation zwischen Gewerkschaften und Unternehmen, auch hinsichtlich der Besetzung von Aufsichtsratsposten, ist ein Wesensmerkmal der sozialen Marktwirtschaft und kann daher nur in Ausnahmefällen als unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung gewertet werden. Anhaltspunkt dafür kann beispielsweise die völlige Ungeeignetheit des von der Gewerkschaft vorgeschlagenen Kandidaten sein, wobei an dieser Stelle mangels gesetzlicher Regelung bereits fraglich sein dürfte, wer als Arbeitsdirektor grundsätzlich geeignet ist. Zu berücksichtigen ist auch, ob ein anderer Kandidat als Arbeitsdirektor zur Verfügung steht, der möglicherweise bessere Qualifikationen vorweisen kann als der Gewerkschaftskandidat. Es müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Bestellung zum Arbeitsdirektor gerade aufgrund dessen Stellung innerhalb der Gewerkschaft erfolgte und eine Einflussnahme des Arbeitgebers auf die Willensbildung der Gewerkschaft möglich erscheint. Der Vorschlag eines Gewerkschafters und dessen Bestellung zum Arbeitsdirektor durch den Aufsichtsrat an sich stellen daher keine unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigungen dar.672

VII. Kritik an der derzeitigen Rechtslage Nachfolgend sollen die Schwachstellen der derzeitigen Rechtslage zur Gewerkschaftsbegünstigung und deren Rechtsfolgen aufgezeigt werden. Dabei wird der Schwerpunkt auf der strafrechtlichen Verfolgbarkeit der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung nach derzeitiger Rechtslage liegen.

671 672

Rieble, CCZ 2008, 121, 122. A. A. wohl Rieble, CCZ 2008, 121, 122.

VII. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

299

1. Strafbarkeitslücke der Gewerkschaftsbegünstigung Wie zuvor bereits ausführlich aufgezeigt, ist die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung in Deutschland nach derzeitiger Rechtslage nicht strafbar.673 Weder der Begünstigte noch der Begünstigende haben in der Regel strafrechtliche Konsequenzen ihres Handels zu erwarten. a) Fehlen eines Spezialstraftatbestandes Das TVG enthält, anders als das BetrVG für Betriebsratsbegünstigungen (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG), keinen eigenen Straftatbestand zum Schutze vor unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigungen. Auch an anderer Stelle ist keine gesonderte Regelung zur Strafbarkeit von unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigungen vorhanden. Aufgrund der weitreichenden Einflussmöglichkeiten der Gewerkschaften auf die Arbeitnehmerlandschaft in Deutschland ist jedoch nicht nachzuvollziehen, warum der Gesetzgeber sich bislang nicht der Strafbarkeit der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung gewidmet hat. Hinsichtlich der Betriebsratsbegünstigung wurde ein eigenständiger Straftatbestand in § 119 Abs. 1 Nr. 3 StGB festgeschrieben. Auch wenn der Straftatbestand der Betriebsratsbegünstigung reformbedürftig ist,674 um seine Effektivität zu gewährleisten, ist zumindest seine Existenz zu begrüßen. Dadurch hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass er das Korruptionsrisiko bei der Zusammenarbeit von Betriebsräten und Arbeitgebern gesehen hat. Übergeordneter Zweck ist dabei stets der Schutz der Arbeitnehmer, die von den Entscheidungen des Betriebsrats in weiten Teilen abhängig sind. Ebenso wie mit den Regelungen im BetrVG auf betrieblicher Ebene, hat der Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien auf überbetrieblicher Ebene im Rahmen des TVG weitreichende Handlungsbefugnisse eingeräumt, die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer auf dem deutschen Arbeitsmarkt zu gestalten. Sowohl Betriebsräte als auch Gewerkschaften haben mittels Betriebsvereinbarungen bzw. Tarifverträgen die Möglichkeit, auch für Arbeitnehmer negative Rechtsfolgen herbeizuführen. Auch wenn es zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften weitreichende Unterschiede gibt, ist den gesetzlichen Ermächtigungen des BetrVG und des TVG in beiden Fällen ein Korruptionsrisiko inhärent. Aufgrund der Sperrwirkung des Tarifvorbehalts gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG genießen Gewerkschaften sogar einen noch weitreichenderen Einflussspielraum als Betriebsräte. Regelungen in Tarifverträgen gehen den Regelungen in einer Betriebsvereinbarung vor bzw. entfalten tarifvertragliche oder tarifübliche Regelungen eine Sperrwirkung gegenüber Regelungen auf betrieblicher Ebene.675 Wenn der Gesetzgeber also im Hinblick auf die Begünstigung bzw. Bestechung von Betriebsräten mit § 119 Abs. 1 Nr. 3 StGB einen eigenen 673

Vgl. Schmittlein, Verbands-Compliance, Rn. 585. Siehe ausführliche Kritik an § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auf S. 122 sowie entsprechende Lösungsvorschläge auf S. 147. 675 ErfK-ArbR/Kania, § 77 BetrVG, Rn. 43. 674

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Straftatbestand zum Schutze vor Korruption geschaffen hat, so muss ein solcher erst recht auch für Gewerkschaften gefordert werden. b) Rückgriff auf den besonderen Teil des StGB Da bislang jedoch kein Spezialstraftatbestand für die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung besteht, muss zur Beurteilung der Strafbarkeit stets auf die allgemeinen Straftatbestände im besonderen Teil des StGB zurückgegriffen werden. Problematisch daran ist jedoch, dass keiner der allgemeinen Straftatbestände des StGB auf die Begünstigung von Gewerkschaften zugeschnitten ist. Dies liegt in erster Linie daran, dass sie regelmäßig einen anderen Schutzzweck verfolgen, als vor gewerkschaftlicher Korruption zu schützen. Dementsprechend ist die Strafbarkeit von unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigungen die Seltenheit. aa) Geschütztes Rechtsgut des § 299 StGB Der Straftatbestand des § 299 StGB bietet keinen hinreichenden Korruptionsschutz des Arbeitsmarktes. Das von § 299 StGB geschützte Rechtsgut ist der Schutz des freien Wettbewerbs im Sinne des UWG. Notwendig für eine Strafbarkeit wäre daher zumindest ein abstrakter Wettbewerbsbezug der Begünstigung. Insbesondere koalitionspolitische Betätigungen, wie die Mitgliederwerbung, der Abschluss von Tarifverträgen oder der allgemeine Konkurrenzkampf zwischen Gewerkschaften, fallen jedoch nicht in den wettbewerbsrechtlichen Schutzbereich des § 299 StGB. Gewerkschaftlicher Korruptionsschutz wird von § 299 StGB nicht bezweckt. Aus diesem Grund ist die Gewerkschaftsbegünstigung in der Regel auch nicht nach § 299 StGB strafbar.676 bb) Fehlender Korruptionsschutz durch §§ 240, 253 StGB In Ausnahmefällen kann lediglich eine Strafbarkeit wegen Nötigung oder Erpressung in Betracht kommen (§§ 240, 253 StGB). Dafür müssen jedoch die speziellen tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 240 bzw. 253 StGB im Einzelfall erfüllt sein. In den allermeisten Fällen der Gewerkschaftsbegünstigung wird – wie aufgezeigt677 – jedoch keine Strafbarkeit wegen Nötigung oder Erpressung gegeben sein. Dies ist insbesondere im Hinblick auf dem Schuttzweck der §§ 240, 253 StGB auch nachvollziehbar, denn weder der Straftatbestand der Nötigung noch der Erpressung sind nicht darauf ausgelegt, Korruptionsschutz zu bieten. Sowohl Nötigung als auch Erpressung sind spezielle Freiheitsdelikte und keine allgemeinen Frie676

Siehe detaillierte Ausführungen zu § 299 StGB in Bezug auf die Gewerkschaftsbegünstigung auf S. 209 ff. 677 Siehe Ausführungen zu §§ 240 und 253 StGB in Bezug auf die Gewerkschaftsbegünstigung auf S. 219 ff.

VII. Kritik an der derzeitigen Rechtslage

301

densstörungsdelikte.678 Geschütze Rechtsgüter der §§ 240, 253 StGB sind die von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete persönliche Willensentschließungs- und Willensbetätigungsfreiheit.679 Daneben wird von der Erpressung auch das Vermögen geschützt.680 Die Straftatbestände der §§ 240 und 253 StGB sollen insbesondere nicht die Funktionsfähigkeit der Koalitionen schützen, ähnlich wie die §§ 331 ff. StGB die Funktionsfähigkeit des staatlichen Verwaltungsapparates bzw. das Vertrauen in die Unabhängigkeit staatlicher Funktionen und Entscheidungsträger.681 Daneben bezwecken die §§ 240, 253 StGB auch nicht – wie z. B. § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG für den Betriebsrat – den Schutz der Freiheit gewerkschaftlicher Amtstätigkeit durch Verhinderung einer Gefährdung der Effektivität und Sachlichkeit der Amtsführung.682 Nötigung und Erpressung setzen jeweils voraus, dass das Opfer gegen seinen Willen handelt oder eine Handlung unterlässt. In den „klassischen“ Fällen der Gewerkschaftsbegünstigung wirken jedoch der Begünstigte und der Begünstigende korruptiv zusammen. Die Fälle der möglichen Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung wegen Nötigung oder Erpressung beschränken sich insofern auf Dreipersonenverhältnisse, in denen Gewerkschaften durch das abgenötigte oder erpresste Verhalten eines Dritten begünstigt werden würden. Im Ergebnis bieten die Straftatbestände der Nötigung und Erpressung (§§ 240, 253 StGB) keinen hinreichenden Schutz bei Gewerkschaftsbegünstigungen. c) Fehlen steuerrechtlicher Folgen Im Gegensatz zur Betriebsratsbegünstigung drohen dem Begünstigenden bei der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung auch keine steuerrechtlichen Folgen. Die Gewerkschaftsbegünstigung ist nicht, wie die Betriebsratsbegünstigung, nach § 78 Satz 2 BetrVG verboten und nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit Strafe bedroht. Es gibt keine gesetzliche Vorschrift, welche die Begünstigung von Gewerkschaften oder deren Funktionären verbietet. Aus diesem Grund dürfen entsprechende Begünsti678

MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 1. BVerfG, 07. 03. 2011 – 1 BvR 388/05, BVerfGE 73, 206, 237; BGH, 20. 04. 1995 – 4 StR 27/95, BGHSt 41, 123, 125 = NJW 1995, 2799; Lackner/Kühl/Heger, § 240 StGB, Rn. 1; Lackner/Kühl/Heger/Kühl, § 253 StGB, Rn. 1; MüKo-StGB/Sinn, § 240 StGB, Rn. 2; MüKoStGB/Sander, § 253 StGB, Rn. 1; NK-StGB/Toepel, § 240 StGB, Rn. 13; NK-StGB/Kindhäuser, § 253 StGB, Rn. 2; Schönke/Schröder/Eisele, § 240 StGB, Rn. 1. 680 BGH, 20. 04. 1995 – 4 StR 27/95, BGHSt 41, 123, 125 = NJW 1995, 2799; 02. 11. 2011 – 2 StR 375/11, NStZ 2012, 272, 273; MüKo-StGB/Sander, § 253 StGB, Rn. 1; NK-StGB/ Kindhäuser, § 253 StGB, Rn. 2; Schönke/Schröder/Bosch, § 253 StGB, Rn. 1; vgl. auch Lackner/Kühl/Heger/Kühl, § 253 StGB, Rn. 1 m. w. N., wonach auf dem Vermögensschutz der Schwerpunkt liegen soll. 681 Lackner/Kühl/Heger, § 331 StGB, Rn. 1 m. w. N.; ausführlich MüKo-StGB/Korte, § 331 StGB, Rn. 2 ff. 682 Vgl. für die Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 StGB Sax, Die Strafbestimmungen des Betriebsverfassungsrechts, 1975, S. 191; Schemmel/Slowinski, BB 2009, 830. 679

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

gungsleistungen als Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG angesetzt werden und werden als solche steuerrechtlich bevorzugt behandelt. Da somit kein Verstoß gegen das Betriebsausgabenabzugsverbot gegeben ist, scheidet auch eine mögliche Strafbarkeit nach § 370 AO aus. 2. Gegnerunabhängigkeit und Tariffähigkeit Die den Gewerkschaften nach der derzeitigen Rechtslage und entsprechender Rechtsprechung drohende Rechtsfolge der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung ist der Verlust der Tariffähigkeit. Durch die Begünstigung einer Gewerkschaft kann deren Gegnerunabhängigkeit erheblich gefährdet werden. In Extremfällen kann dies zum Verlust der Tariffähigkeit der Gewerkschaft führen.683 Der Verlust der Tariffähigkeit ist für die Gewerkschaften die schlimmste der möglichen Rechtsfolgen. Ohne den Status der Tariffähigkeit ist es der Gewerkschaft nicht mehr gestattet, rechtsverbindliche Tarifverträge mit normativer Wirkung für die Arbeitsverhältnisse ihrer Mitglieder abzuschließen. Der Abschluss von Tarifverträgen ist jedoch der Schwerpunkt der gewerkschaftlichen Betätigung. Eine Arbeitnehmervereinigung, die nicht tariffähig ist, wird voraussichtlich in kürzester Zeit nahezu alle ihre Mitglieder verlieren, da sie ihren satzungsmäßigen Zweck, die Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder, nicht mehr effektiv verfolgen kann. Der Verlust der Tariffähigkeit bedeutet für die Gewerkschaften die Bedrohung ihrer Existenz. Aus diesem Grund ist die drohende Aberkennung der Tariffähigkeit bei Gewerkschaftsbegünstigungen durchaus ein effektives Mittel zum Schutze vor Korruption. Allerdings ist dabei zu beachten, dass der Rechtsprechung von BVerfG und BAG zufolge der Verlust der Tariffähigkeit an sehr hohe Voraussetzungen geknüpft ist. Im Hinblick auf die Auswirkungen der Aberkennung der grundrechtlich geschützten Tariffähigkeit aus Art. 9 Abs. 3 GG ist die restriktive Rechtsprechung an dieser Stelle durchaus zu befürworten. Der Verlust der Tariffähigkeit hat auch für die zu schützenden Arbeitnehmer weitreichende Folgen. Gegenüber der einschneidenden vollständigen Aberkennung der Tariffähigkeit ist eine abgestufte Tariffähigkeit zum Schutz der Arbeitnehmer und der Erhaltung der Tarifnormen durchaus vorzugswürdig. Die Lösungsansätze von Nipperdey und Oetker zur abgestuften Tariffähigkeit haben in der Theorie durchaus vieles für sich.684 In der Rechtsprechungspraxis wird jedoch hinsichtlich der Tariffähigkeit von Gewerkschaften bislang richtigerweise nach dem „Alles-oder-Nichts“-Prinzip685 verfahren. Eine partielle Tariffähigkeit gibt 683

Ausführungen zur Gegnerfreiheit und Gegnerunabhängigkeit siehe S. 221 ff. Vgl. ausführliche Diskussion der partiellen Tariffähigkeit auf S. 223 ff.; Wiedemann/ Oetker, § 2 TVG, Rn. 450 f.; Hueck//Nipperdey, Arbeitsrecht Band II, § 6 II 2, S. 96. 685 Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. I. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 88. 684

VIII. Lösungsmöglichkeiten

303

es nach der Rechtsprechung des BAG nicht.686 Daher müssen die Fälle, in denen einer Gewerkschaft ihre Tariffähigkeit aberkannt wird, richtigerweise auf Extremfälle begrenzt werden. Die Begünstigung eines einzelnen Gewerkschaftsfunktionärs wird daher noch nicht geeignet sein, die Gegnerunabhängigkeit ernsthaft zu gefährden. Gleiches gilt für die finanzielle Unterstützung von Gewerkschaften durch die Arbeitgeberseite. Die finanzielle Unterstützung muss im Einzelfall ein solches Ausmaß erreichen, dass dem sozialen Gegenspieler dadurch die Möglichkeit der Einflussnahme auf die innere Willensbildung der Gewerkschaft ermöglicht wird. Dies wird nur in seltenen und offensichtlichen Fällen zutreffen.687 Nicht zu vernachlässigen ist auch, dass aus dem Erfordernis der Gegnerunabhängigkeit kein Begünstigungsverbot für den Arbeitgeber ähnlich der betriebsverfassungsrechtlichen Situation (§ 78 Satz 2 BetrVG) erwächst. Der drohende Verlust der Tariffähigkeit hat ausschließlich existenzgefährdende Auswirkungen auf die Gewerkschaft. Für Arbeitgeber drohen beim Verstoß gegen die Gegnerunabhängigkeit keine Rechtsfolgen. Insgesamt ist der drohende Verlust der Tariffähigkeit daher nur bedingt geeignet, vor gewerkschaftlicher Korruption zu schützen. Solange die Gewerkschaftsbegünstigung die Schwelle der zu fordernden Erheblichkeit nicht überschreitet, wird dadurch auch die Gegnerunabhängigkeit nicht gefährdet. Darüber hinaus wird lediglich die Gewerkschaft von dem Verlust der Tariffähigkeit bedroht. Für den an der Begünstigung beteiligten Arbeitgeber drohen keine tarifrechtlichen Rechtsfolgen. Ein effektiver Korruptionsschutz erfordert jedoch Sanktionen für alle Beteiligten.

VIII. Lösungsmöglichkeiten Auf Grundlage der zuvor gesammelten Kritik sollen nachfolgend Lösungsmöglichkeiten zum zukünftigen Umgang mit unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigungen vorgestellt werden. 1. Schaffung einer Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung Wie bereits mehrfach erläutert, ist die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung in Deutschland nach dem derzeitigen Stand des Gesetzes nicht strafbar. Die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung wird weder in einem Spezialtatbestand unter Strafe gestellt, noch können die verfügbaren Straftatbestände des StGB effektiven Schutz vor Korruption bieten. 686 BAG, 28. 03. 2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112; 26. 6. 2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; vgl. Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. I. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 86 ff. 687 Ausführlich zu der Gewerkschaftsbegünstigung durch finanzielle Leistungen und deren Rechtsfolgen siehe S. 276 ff.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Um Korruption wirksam zu bekämpfen, sind schwerpunktmäßig präventive Maßnahmen erforderlich.688 Insbesondere zum Schutz der Arbeitnehmer vor Benachteiligungen durch gewerkschaftliche Korruption sollte daher erwogen werden, die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung, genauso wie die Betriebsratsbegünstigung, unter Strafe zu stellen. Dadurch könnte gewährleistet werden, dass Gewerkschaften bei ihren Entscheidungen ausschließlich die Interessen der Arbeitnehmer im Blick haben und nicht aus Eigeninteresse arbeitgeberfreundliche Entscheidungen treffen. Schutzwürdig sind zudem auch konkurrierende Koalitionen, die durch begünstigende Handlungen benachteiligt und – insbesondere angesichts der Regelungen zur Verdrängung der Minderheitsgewerkschaft im Sinne des Tarifeinheitsgesetzes nach § 4a Abs. 2 TVG – sogar verdrängt werden könnten. Nachfolgend gilt es zu untersuchen, welche Anforderungen ein möglicher Straftatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung erfüllen müsste. Es sind insbesondere die mögliche inhaltliche Ausgestaltung sowie der mögliche Regelungsort einer Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung zu definieren. Dabei ist auch zu untersuchen, ob die zur Betriebsratsbegünstigung gefundenen Ergebnisse auf die Gewerkschaftsbegünstigung übertragen werden können. a) Reform bestehender Straftatbestände Es käme zunächst in Betracht, einen bereits bestehenden Straftatbestand zu reformieren und somit auch für die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zugänglich zu machen. aa) Erweiterung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Dabei wäre die erste Option, den Straftatbestand der Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG um die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zu erweitern.689 Gegen eine Erweiterung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG spricht jedoch zunächst der Regelungsort innerhalb des BetrVG. Betriebsräte und Gewerkschaften sind gesetzlich streng voneinander zu trennen, auch wenn sie in der Praxis oft eng miteinander verbunden agieren. Die Rechte und Pflichten von Betriebsräten richten sich daher vornehmlich nach dem BetrVG, die der Gewerkschaften nach dem TVG. Das BetrVG enthält nur an einigen wenigen Stellen gewerkschaftliche Bezugnahmen. Für Betriebsräte ist der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG darüber hinaus mit dem grundsätzlichen Verbot der Betriebsratsbegünstigung nach § 78 Satz 2 BetrVG verknüpft, das insbesondere auf dem Ehrenamtsprinzip beruht. Dem gegenüber gilt für Gewerkschaftsfunktionäre weder das Ehrenamtsprinzip noch sind Begünstigungen gesetzlich verboten. § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG knüpft tatbe688 689

MüKo-StGB/Korte, § 331 StGB, Rn. 1 m. w. N. Kraatz, wistra 2011, 447, 452.

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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standlich jedoch explizit an das in § 78 Satz 2 BetrVG verankerte Begünstigungsverbot an. Da kein allgemeines Begünstigungsverbot für Gewerkschaften besteht, kann die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung – abgesehen vom unpassenden Regelungsort im BetrVG – auch inhaltlich nicht durch Erweiterung in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Berücksichtigung finden. bb) Reform der Straftatbestände des StGB Daneben käme eine Reform bereits bestehender Tatbestände des besonderen Teils des StGB in Betracht. In erster Linie wäre dabei zunächst an §§ 299 oder 240, 253 StGB zu denken. Die Tatbestände des besonderen Teils des StGB, insbesondere § 299 StGB, sind jedoch in ihrer derzeitigen Fassung nicht passend für unzulässige Gewerkschaftsbegünstigungen und einer notwendigen Erweiterung nicht zugänglich. Dies liegt in erster Linie daran, dass § 299 StGB sowie auch §§ 240, 253 StGB nicht den Korruptionsschutz, sondern den Schutz anderer Rechtsgüter bezwecken. Der Straftatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung sollte in erster Linie dem Schutz vor Korruption dienen und explizit auf diesen Schutz ausgerichtet sein. Aus diesem Grund kommt auch die Reform der bestehenden Straftatbestände und Anpassung an die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung nicht in Betracht. Hierzu müsste man den gesamten Schutzzweck der bestehenden Straftatbestände ändern, um diese für die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zu öffnen. Die notwendigen Änderungen wären zu weitreichend. Es empfiehlt sich, das Sonderdelikt der Gewerkschaftsbegünstigung nicht mit den bestehenden Tatbeständen und ihrer Eingliederung in den besonderen Teil des StGB zu vermischen. Einzig möglich erscheinen würde – zumindest im Hinblick auf den bezweckten Korruptionsschutz – eine Erweiterung der Amtsträgerdelikte nach §§ 331 bis 338 StGB. In den §§ 331 ff. StGB werden die Bestechung und die Bestechlichkeit im Amt unter Strafe gestellt. Dem Grundgedanken und Schutzzweck entsprechend kämen die §§ 331 ff. StGB einem möglichen Straftatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung am nächsten. Bei §§ 331 ff. StGB handelt es sich – abgesehen von dem auf die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung nicht passenden § 299 StGB – um die einzigen „echten“ Korruptionsschutztatbestände im besonderen Teil des StGB. Ziel der §§ 331 ff. StGB ist die Verhinderung und Bekämpfung von Korruption im öffentlichen Bereich.690 Auch wenn in der Rechtsprechung und Literatur keine Einigkeit über die genaue Definition des von §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsguts besteht,691 steht fest, dass lediglich der Schutz des öffentlichen Sektors vor Korruption bezweckt wird. Aus diesem Grund sind die §§ 331 ff. StGB auch als Sonderdelikte ausgestaltet, die jeweils zumindest das Mitwirken eines 690

MüKo-StGB/Korte, § 331 StGB, Rn. 1; Schönke/Schröder/Eisele, § 331 StGB, Rn. 1 ff. Zum Streitstand um das von § 331 StGB geschützte Rechtsgut ausführlich MüKoStGB/Korte, § 331 StGB, Rn. 2 ff. m. w. N.; Lackner/Kühl/Heger/Heger, § 331 StGB, Rn. 1. 691

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Amtsträgers (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) an der korrupten Tathandlung voraussetzen. Gewerkschaftsfunktionäre sind jedoch keine Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 331 ff. StGB auf Gewerkschaftsbegünstigungen kommt daneben allerdings insbesondere im Hinblick auf den durch Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG gewährleisteten besonderen Schutz der Gewerkschaften nicht in Betracht. Die §§ 331 ff. StGB sind zu Recht streng formuliert und enthalten erhebliche Strafandrohungen. Dies ist auch zu befürworten, da Amtsträger eine besondere Stellung innerhalb der staatlichen Verwaltung übernehmen und gegenüber dem Bürger als „verlängerter Arm des Staates“ auftreten. Amtsträger verfügen über weitreichende Entscheidungsbefugnisse und der Staat muss sich auf sie und ihre Unabhängigkeit in besonderem Maße verlassen können. Im Gegenzug erhalten Amtsträger in der Regel auch weitergehende Vorteile wie beispielsweise den Beamtenstatus mit den zugehörigen Vorzügen wie den besonderen Kündigungsschutz oder die Pension am Ende ihres Berufslebens. Aufgrund entsprechender Vorteile erscheint es angemessen, den Amtsträgern eine besondere Loyalität abzuverlangen und Korruption mit erheblicheren Strafen zu bedrohen. Dem gegenüber sind Angestellte oder Beauftragte einer Gewerkschaft nicht in einer von vorn herein begünstigten Position, wie Amtsträger. Aufgrund des besonderen grundrechtlichen Gewährleistungsschutzes der Gewerkschaften aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG ist eine restriktivere Handhabung der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung geboten als für die Amtsträgerbestechung nach den §§ 331 ff. StGB. Es wäre daher nicht angemessen, den offen gefassten Tatbestand und das Strafmaß der Amtsträgerdelikte auch auf die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zu übertragen. b) Einführung eines neuen Straftatbestandes Da eine Reform bestehender Straftatbestände aus den genannten Gründen ausscheidet, käme lediglich die Einführung eines neuen Straftatbestandes der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung in Betracht. aa) Mögliche inhaltliche Gestaltung Zunächst ist die mögliche inhaltliche Gestaltung eines etwaigen Straftatbestandes der Gewerkschaftsbegünstigung, insbesondere hinsichtlich Tathandlung, Rechtswidrigkeitserfordernis, Erheblichkeitsschwelle und Strafmaß zu untersuchen. Zu prüfen ist an dieser Stelle auch, ob die Ergebnisse zur Betriebsratsbegünstigung auf einen möglichen Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung übertragen werden könnten.

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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(1) Übertragbarkeit der Ergebnisse zur Betriebsratsbegünstigung Es ist zu prüfen, inwiefern die zur Strafbarkeit der Betriebsratsbegünstigung gewonnenen Erkenntnisse auch auf einen etwaigen Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung übertragen werden könnten. Dazu ist zu prüfen, ob die Übertragbarkeit grundsätzlich in Betracht kommt und – wenn ja – ob inhaltliche Einschränkungen hinsichtlich der Übertragbarkeit gelten. (a) Grundsätzliches zur Übertragbarkeit In Betracht kommt zunächst, die zur Betriebsratsbegünstigung gefundenen Ergebnisse auch auf die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zu übertragen.692 Für eine Übertragbarkeit der Regelungen zur Betriebsratsbegünstigung spricht die durchaus ähnliche Sachlage, die bei Betriebsrats- und Gewerkschaftsbegünstigungen besteht. Sowohl Betriebsräten als auch Gewerkschaften sind weitreichende gesetzliche Befugnisse zur Regelung von Arbeitsbedingungen durch Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber übertragen worden. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber der Gegenspieler und Verhandlungspartner von Betriebsräten bzw. Gewerkschaften.693 Die effektive und interessengerechte Vertretung von Arbeitnehmern erfordert sowohl auf betrieblicher als auch überbetrieblicher Ebene eine Verhandlung mit dem Arbeitgeber auf Augenhöhe. Entscheidend ist dabei, dass die Interessenwahrnehmung unabhängig erfolgt, insbesondere vom Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverband als sozialem Gegenspieler.694 Dadurch soll verhindert werden, dass die Eigeninteressen des Betriebsrats bzw. der Gewerkschaft über die der Arbeitnehmer gestellt werden. Darüber hinaus kann nur so das erforderliche Vertrauen der Arbeitnehmer aufgebaut werden, das für die Akzeptanz von seitens der Gewerkschaft oder des Betriebsrats getroffenen Entscheidungen und Vereinbarungen von entscheidender Bedeutung ist. Ohne das Vertrauen der Arbeitnehmer in eine unabhängige Interessenvertretung würde die effektive Durchsetzung von Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen mangels Akzeptanz in der Praxis erheblich erschwert werden. Darüber hinaus besteht sowohl bei der Tätigkeit von Betriebsräten als auch von Gewerkschaften von vorne herein ein erhebliches Korruptionsrisiko. Dieses resultiert aus den weitreichenden gesetzlichen Befugnissen zur Einflussnahme auf die Arbeitsbedingungen und der Positionierung als Gegenspieler des Arbeitgebers bzw. der 692

Vgl. hierzu insgesamt auch die detaillierten Ausführungen zur Übertragbarkeit des Begünstigungsbegriffs, S. 201 ff. 693 Richardi/Richardi, Einl. BetrVG, Rn. 101 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Arnold, § 313, Rn. 1. 694 Zur Unabhängigkeit des Betriebsrats vgl. ErfK-ArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 1; GKBetrVG/Kreutz, § 78 BetrVG, Rn. 1; Richardi/Thüsing, § 78 BetrVG, Rn. 3; zur Gegnerunabhängigkeit von Gewerkschaften vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Arbeitgeberverbände. Besonders für den Arbeitgeber erscheint die Beeinflussung der jeweiligen Arbeitnehmervertretung dabei durchaus lukrativ. Aus diesem Grund sind zum Schutze der Arbeitnehmer Regelungen erforderlich, die das Korruptionsrisiko durch die Aussicht auf strafrechtliche Verfolgbarkeit präventiv minimieren. Nicht zu vernachlässigen sind jedoch auch die Unterschiede zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften, die gegen eine (uneingeschränkte) Übertragbarkeit der Regelungen des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auf die Gewerkschaftsbegünstigung sprechen.695 Betriebsräte sind grundsätzlich in gewissem Maße vom Arbeitgeber abhängig. Dies beruht unter anderem auf der betrieblichen Eingliederung des Betriebsrats als auch auf der Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für die notwendigen Tätigkeiten des Betriebsrats (§ 40 BetrVG).696 Darüber hinaus sind Betriebsratsmitglieder Arbeitnehmer des Arbeitgebers und erhalten von diesem ihr Gehalt in Höhe der gesetzlichen Vorgaben (§ 37 Abs. 2, Abs. 3 BetrVG).697 Gewerkschaften dagegen sind grundsätzlich unabhängig vom Arbeitgeber, vor allem finanziell. Sie sind nicht in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert, sondern sind überbetrieblich organisiert. Ihre Finanzierung erfolgt unabhängig von Leistungen des Arbeitgebers in erster Linie über die Beitragszahlungen ihrer Mitglieder.698 Gewerkschaften werden gegenüber dem Arbeitgeber durch die Regelungen zum Arbeitskampf, insbesondere aufgrund des Streikrechts, gestärkt.699 Außerdem genießen Gewerkschaften größtmöglichen Schutz durch die grundrechtlich gewährleistete Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie gemäß Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG. Ein weiterer – sehr bedeutender – Unterschied zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften liegt in dem grundsätzlich ermöglichten Wettbewerb auf Koalitionsebene.700 Für einen Betrieb bzw. eine Branche können sich gleichzeitig mehrere Gewerkschaften aufgrund ihrer satzungsmäßigen Ausgestaltung für zuständig erklären.701 Zugleich können Arbeitnehmer selbst entscheiden, ob sie sich überhaupt einer Gewerkschaft anschließen und, wenn ja, welcher. Auf betrieblicher Ebene ist entsprechender Wettbewerb bereits von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Für einen Betrieb ist auch nur ein Betriebsrat zuständig. Sobald dieser rechtmäßig errichtet 695 Zu den Unterschieden zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften siehe ausführlich S. 175 ff. 696 BAG, 14. 08. 2002 – 7 ABR 29/01, NZA 2003, 626; ErfK-ArbR/Koch, § 41 BetrVG, Rn. 1. 697 BAG, 14. 08. 2002 – 7 ABR 29/01, NZA 2003, 626; ErfK-ArbR/Koch, § 41 BetrVG, Rn. 1. 698 Deutscher Bundestag, Ausgewählte Fragen zu den Gewerkschaften in Deutschland, Wissenschaftliche Dienst, WD 6-3000-054/16, S. 6. 699 Siehe Ausführungen auf S. 165. 700 Greiner, RdA 2015, 36, 38. 701 Vgl. zur Tarifpluralität ErfK-ArbR/Franzen, § 3 TVG, Rn. 21; § 4a TVG, Rn. 1 f.; Wendeling-Schröder, FS Richardi, 2007, 801; Wey, Ordnungspolitische Perspektiven 2016, Nr. 88, S. 2; Seeling/Probst, BB 2014, 2421.

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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wurde, so ist er für alle dem Betrieb angehörigen Arbeitnehmer zuständig, die sich dessen Einflussbereich nicht entziehen können.702 Auch Arbeitgeber können die Wahl eines Betriebsrats nicht verhindern oder sich der Zuständigkeit und Tätigkeit eines ordnungsgemäß gewählten Betriebsrats verwehren (fremdbestimmtes System).703 Die Wahlbehinderung ist sogar durch § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mit Strafe bedroht. Daher ist auf Koalitionsebene Wettbewerb grundsätzlich möglich, wenngleich in der Praxis nur in einigen wenigen Fällen tatsächlich annähernd gleich starke Gewerkschaften in der gleichen Branche miteinander konkurrieren.704 Der Kampf um Mitglieder ist hingegen nicht bloß in der Theorie relevant und kann auf tarifpolitischer Ebene daher selbstregulierend wirken. Trotz der aufgezeigten Unterschiede überwiegen jedoch die Gemeinsamkeiten zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften im Hinblick auf mögliche Begünstigungen und den erforderlichen Korruptionsschutz. Dabei ist der Sinn und Zweck einer Strafbarkeit von Betriebsrats- und Gewerkschaftsbegünstigungen teilweise identisch. In beiden Fällen soll das bestehende Korruptionsrisiko durch Abschreckung minimiert werden. Darüber hinaus soll die effektive Wahrnehmung von Arbeitnehmerinteressen ohne Fremdeinfluss sichergestellt werden – ob auf betrieblicher oder überbetrieblicher Ebene. Entscheidend für eine interessengerechte Arbeitnehmervertretung ist insbesondere die Unabhängigkeit des Betriebsrats705 bzw. der Gewerkschaft706 vom jeweiligen Gegner. Auf Koalitionsebene kommt allerdings ein weiterer Schutzgedanke hinzu, der bei Betriebsräten aufgrund der betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben nicht existent ist. Dies folgt daraus, dass die tarifpolitische Landschaft in Deutschland grundsätzlich auf Wettbewerb ausgerichtet ist707 – auch wenn entsprechend ernst zu nehmender Wettbewerb in der Praxis nur selten vorkommt.708 Auf betrieblicher Ebene steht hingegen fest, dass lediglich ein Betriebsrat für einen Betrieb zuständig

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Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 23 m. w. N.; Däubler, KJ 2014, 372, 379. Ein Errichtungszwang besteht nicht, vgl. Richardi/Maschmann, § 1 BetrVG, Rn. 1 f.; § 2 BetrVG, Rn. 5. 704 Eines der wenigen Beispiele bilden an dieser Stelle die „Bahngewerkschaften GDL und EVG“. Zum Organisationsbereich von GDL und EVG vgl. Satzung der GDL in der Fassung vom 09. 05. 2017 unter § 1 Abs. 4; Satzung der EVG in der Fassung vom 30. 11. 2020 unter § 2. 705 BAG, 12. 02. 1975 – 5 AZR 79/74, AP BetrVG 1972 § 78 Nr. 1; 25. 02. 2009 – 7 AZR 954/07, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 146; 18. 02. 2014 – 3 AZR 568/12, AE 2014, 245; ErfKArbR/Kania, § 78 BetrVG, Rn. 6; Fitting, § 78 BetrVG, Rn. 14; Rieble, NZA 2008, 276. 706 ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/ Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f. 707 Greiner, RdA 2015, 36, 38. 708 Greiner, NZA 2012, 529, 530 zur Tarifpluralität und Konkurrenz zwischen Gewerkschaften; ausführlich zum gewerkschaftlichen Wettbewerb S. 182 ff. 703

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

sein kann (abgesehen von übergeordneten Gesamt- oder Konzernbetriebsratsstrukturen).709 Wettbewerb auf betrieblicher Ebene wird dadurch ausgeschlossen. Der Wettbewerb zwischen konkurrierenden Gewerkschaften wurde angesichts des Tarifeinheitsgesetzes und der in § 4a Abs. 2 TVG verankerten grundsätzlichen Verdrängung der Minderheitsgewerkschaft im Falle der Tarifkollision zunehmend verstärkt.710 Für die Arbeitgeberseite wurde ein Einfallstor geschaffen, mithilfe dessen eine unliebsame Gewerkschaft durch gezielte Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse aus dem Betrieb verdrängt werden kann.711 Korruption und kollusives Zusammenwirken zwischen Arbeitgeber- und Gewerkschaftsseite sind angesichts des Tarifeinheitsgesetzes noch lukrativer geworden. Durch Stärkung einer Gewerkschaft kann die Arbeitgeberseite zeitgleich nicht mehr lediglich die Schwächung, sondern sogar die Verdrängung einer anderen – unliebsameren – Gewerkschaft aus dem Betrieb erreichen. Das in § 4a Abs. 2 TVG geregelte Mehrheitsprinzip setzt für Gewerkschaften „starke Anreize, um nahezu jeden Preis Mehrheitsgewerkschaft zu werden.“712 Auch Arbeitgeber werden durch die Bezugnahme auf die relative Mehrheit der Mitgliederzahlen im Betrieb bestärkt, die relativen Mehrheitsverhältnisse (missbräuchlich) zu beeinflussen.713 Aufgrund der weitreichenden Folgen der Verdrängung einer Gewerkschaft aus dem Betrieb, die für die betroffene Gewerkschaft existenzbedrohend sein kann,714 sollte ein etwaiger Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung daher auch den Schutz benachteiligter Gewerkschaften bezwecken. Dies gilt umso mehr, als dass die Existenz und koalitions- bzw. tarifpolitische Betätigung auch der Minderheitengewerkschaft durch Art. 9 Abs. 3 GG von Verfassungs wegen gewährleistet und geschützt ist. Anders als bei Betriebsräten ist für Gewerkschaften auch bei Schaffung eines möglichen Straftatbestands der Gewerkschaftsbegünstigung daher stets auch die grundrechtlich gewährleistete Tarifautonomie und Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG zu berücksichtigen. Art. 9 GG ist ein zunächst schrankenlos gewährleistetes Grundrecht, sodass Einschränkungen lediglich zum Schutz von Rechtsgütern ebenfalls von Verfassungsrang zulässig sein können. Eine solche Einschränkung besteht für Betriebsräte mangels Schutzes durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht, sodass die Beschränkungen der Betriebsratsbegünstigung und deren Rechtsfolgen bereits bei geringeren Verstößen ausgelöst werden dürfen, als bei der Gewerkschaftsbegünstigung. Für Gewerkschaften sind daher grundsätzlich schwerwiegendere Rechtsverstöße zu fordern, um (strafrechtliche) Sanktionen auszulösen, 709 Ein Errichtungszwang besteht nicht, vgl. Richardi/Maschmann, § 1 BetrVG, Rn. 1 f.; § 2 BetrVG, Rn. 5. 710 Greiner, NZA 2012, 529, 530 zur Tarifpluralität und Konkurrenz zwischen Gewerkschaften; ausführlich zum gewerkschaftlichen Wettbewerb S. 182 ff. 711 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 712 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 713 Greiner, RdA 2015, 36, 40. 714 Greiner, NZA 2015, 769, 770.

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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als bei der Begünstigung von Betriebsräten. Außerdem können sich daraus weitere erforderliche Einschränkungen, beispielsweise hinsichtlich der Strafandrohung, ergeben. (b) Inhaltliche Übertragbarkeit Aufgrund des identischen Schutzzwecks einer Strafbarkeit von Betriebsrats- und Gewerkschaftsbegünstigung kann man sich bei der inhaltlichen Gestaltung eines neuen Straftatbestandes zur Gewerkschaftsbegünstigung an der bereits bestehenden Regelung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG orientieren, wenngleich auch Einschränkungen vorzunehmen sind. (aa) Einschränkung des Begriffs der Tathandlung im Sinne von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Einschränkungen gegenüber § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG sind angesichts des grundrechtlich gewährleisteten Schutzes von Gewerkschaften nach Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG bezüglich der Tathandlungen erforderlich. Nach dem in Teil 1 dieser Dissertation vorgeschlagenen neuen Wortlaut des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG soll mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe jede Begünstigung von Betriebsräten oder vergleichbaren Stellen unter Strafe gestellt werden, unabhängig von deren Umfang. Darüber hinaus soll nach der vorgeschlagenen Neufassung des § 119 Abs. 2 BetrVG auch jedes Mitglied oder Ersatzmitglied des Betriebsrats oder einer vergleichbaren Stelle bestraft werden, welches um seiner Tätigkeit willen eine Begünstigung für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt.715 Der Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG und des neu vorgeschlagenen § 119 Abs. 2 BetrVG sind daher sehr weit gefasst. Angesichts der geforderten restriktiveren Handhabung muss die Tathandlung bei einem möglichen Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung eingeschränkt werden. Daher kann der Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht ohne Einschränkungen für Gewerkschaftsbegünstigungen übernommen werden. Dies ist insbesondere auch im Hinblick auf die zu befürwortende Rechtsprechung des BVerfG und des BAG zu finanziellen Leistungen an Gewerkschaften geboten. Ein zu weit gefasster Tatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung würde den grundrechtlich gewährleisteten Schutz der Gewerkschaften aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG in Frage stellen. Es muss eine Regelung gefunden werden, nach der die als strafbare Gewerkschaftsbegünstigung geeignete Tathandlung gegenüber dem weit gefassten Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG eingeschränkt wird. (bb) Gewerkschaftsbegünstigung als Antragsdelikt In Anlehnung an § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist zu befürworten, auch einen möglichen Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung als Antragsdelikt aus715

Vgl. Vorschlag zur Neufassung des § 119 BetrVG, S. 157.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

zugestalten. Zum effektiven Schutz vor gewerkschaftlicher Korruption und gleichzeitig vor Querulanten sollte der für die Reform des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG vorgeschlagene Kreis der Antragsbefugten auch für die Gewerkschaftsbegünstigung größtenteils übernommen werden. Der gewählte Kreis der Antragsberechtigten muss zum einen gewährleisten, dass mögliche Straftaten zukünftig auch tatsächlich verfolgt werden können. Daher sollten nicht lediglich die an der Gewerkschaftsbegünstigung in der Regel Beteiligten eine Antragsbefugnis erhalten, wie in der derzeitigen Fassung des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, sondern insbesondere auch die Arbeitnehmer, die geschützt werden sollen. Um die Effektivität der Strafverfolgung zu gewährleisten, sollte jedoch auch nicht jeder Arbeitnehmer allein einen Antrag stellen dürfen. Lässt man den Antrag auf Strafverfolgung erst bei einem bestimmten Quorum der Arbeitnehmerschaft zu, steigt die Wahrscheinlichkeit, dass der Antrag fundiert ist und nicht lediglich auf der Missstimmung eines Einzelnen beruht. Zu unpräzise wäre allerdings, die Regelung zur Antragsbefugnis des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG insofern zu übernehmen, als dass auch „der Betriebsrat“ hinsichtlich der Gewerkschaftsbegünstigung antragsbefugt wäre. Da im Gegensatz zur Betriebsratsbegünstigung bei der Gewerkschaftsbegünstigung ein konkreter Betriebsbezug fehlt, wäre nicht hinreichend klar, welcher Betriebsrat befugt wäre, einen Antrag auf Verfolgung einer etwaigen Gewerkschaftsbegünstigung zu stellen. Um dieses Problem zu lösen könnte entweder gänzlich auf eine Antragsbefugnis des Betriebsrats verzichtet werden. Alternativ müsste der neu zu schaffende Tatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung einen klaren Betriebszuschnitt bzw. Betriebsbezug beinhalten, auf dessen Grundlage dann auch der für eben diesen Betrieb konstituierte Betriebsrat antragsbefugt sein könnte. Im Ergebnis sollte die Tat daher nur auf Antrag des Unternehmens, eines Arbeitgeberverbandes, einer Gewerkschaft oder eines Zwanzigstels der wahlberechtigten Arbeitnehmer, mindestens jedoch drei Wahlberechtigten, verfolgt werden. In Betrieben mit in der Regel bis zu zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern sollte die Antragsstellung durch zwei Wahlberechtigte, in jedem Fall durch fünfzig wahlberechtigte Arbeitnehmer genügen. Ob auch Betriebsräte eine Antragsbefugnis erhalten sollten und könnten, wäre vom betrieblichen Zuschnitt eines etwaigen Straftatbestands der Gewerkschaftsbegünstigung abhängig. Der fehlende Betriebsbezug aufgrund der überbetrieblichen Organisation von Gewerkschaften spricht allerdings gegen eine Antragsbefugnis von Betriebsräten. (2) Tathandlung Es ist zudem zu klären, welche Voraussetzungen die Tathandlung einer strafbaren Gewerkschaftsbegünstigung erfüllen müsste. Zunächst ist, wie bereits dargestellt, ein Rückgriff auf den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nicht möglich. Zumindest muss der weit gefasste Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG deutlich eingeschränkt werden.

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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Zur Ausgestaltung der Tathandlung für den Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung kommt in Betracht, auf die bestehenden Korruptionsvorschriften des StGB – §§ 299 sowie 331 ff. StGB – zurückzugreifen. (a) Orientierung an §§ 331 ff. StGB Zunächst könnte man sich zur Ausgestaltung eines Straftatbestandes zur Gewerkschaftsbegünstigung an den Vorschriften der §§ 331 ff. StGB orientieren. §§ 331 ff. StGB verfolgen zumindest einen ähnlichen Schutzzweck vor Korruption, wie ein etwaig einzuführender Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung. Die Vorschriften der §§ 331 ff. StGB dürfen jedoch nicht uneingeschränkt für die Gewerkschaftsbegünstigung übernommen werden. Dies beruht auf den zuvor dargestellten Unterschieden zwischen der Amtsträgereigenschaft im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Inhaberschaft eines Amtes innerhalb der Gewerkschaft. Für die Amtsträgerdelikte nach §§ 331 ff. StGB sind grundsätzlich strengere Strafvorschriften zulässig als für Gewerkschaftsbegünstigungen. Dabei ist einschränkend stets auch der grundrechtliche Schutz aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG zu beachten, den die Gewerkschaften genießen. Zwar soll der mögliche Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung ebenso wie die §§ 331 ff. StGB vor Korruption schützen. Der entscheidende Unterschied liegt jedoch in auf der Seite der Begünstigten – Amtsträger auf der einen und Gewerkschaften oder deren Funktionäre auf der anderen Seite. Zur Gestaltung eines Straftatbestandes der Gewerkschaftsbegünstigung ist ein Rückgriff auf die §§ 331 ff. StGB daher nicht möglich. (b) Orientierung an § 299 StGB Möglich wäre zudem, sich bei der Schaffung eines Straftatbestandes zur Gewerkschaftsbegünstigung an den bestehenden Regelungen zur Strafbarkeit wegen Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB zu orientieren. Im Rahmen der Erörterung der Rechtsfolgen der Gewerkschaftsbegünstigung wurde der Tatbestand des § 299 StGB bereits erläutert. Dabei wurde schwerpunktmäßig herausgearbeitet, an welchen Stellen eine Subsumption der Gewerkschaftsbegünstigung unter den Tatbestand des § 299 StGB in der Regel scheitern würde.716 Demzufolge fallen die „klassischen“ Fälle der Bestechung von Gewerkschaften durch Arbeitgeber im Zusammenhang mit koalitionspolitischen Entscheidungen nicht unter den Tatbestand des § 299 StGB. Der Grund dafür liegt in der wettbewerbsrechtlichen Verankerung des § 299 StGB und dessen Bezug zum UWG. Geschütztes Rechtsgut des § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB in der wettbe-

716 Vgl. hierzu die Ausführungen zur Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung gemäß § 299 StGB, S. 209 ff.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

werbsbezogenen Tatbestandsalternative ist der freie Wettbewerb.717 In der pflichtbezogenen Tatbestandsalternative (§ 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB) dient der Straftatbestand „dem Schutz der Interessen des Geschäftsherrn an der pflichtgetreuen und unbeeinflussten Erfüllung der Pflichten durch seine Angestellten und Beauftragten im Bereich des Austausches von Waren und Dienstleistungen.“718 Ein etwaiger Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung müsste allerdings – zumindest auch – andere Rechtsgüter in den Fokus nehmen. Es wären in erster Linie die Arbeitnehmerinteressen sowie die Interessen etwaig konkurrierender Gewerkschaften zu schützen. Im Rahmen des § 299 StGB sind nicht wettbewerbsrechtlich beachtlich beispielsweise die Beeinflussung von Mitgliederwerbung719, der Abschluss von Tarifverträgen, Arbeitskämpfe720 und der allgemeine Konkurrenzkampf zwischen rivalisierenden Gewerkschaften. Ein zu schaffender Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung müsste allerdings gerade diese koalitionspolitischen Betätigungen erfassen, um wirksamen Korruptionsschutz für die Arbeitnehmer und konkurrierende Gewerkschaften bieten zu können. Der Anwendungsbereich eines Straftatbestands der Gewerkschaftsbegünstigung dürfte sich daher nicht lediglich auf die wirtschaftliche Betätigung beschränken, sondern müsste in erster Linie den Haupttätigkeitsbereich der Gewerkschaften, die Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, abdecken. Dazu müsste das Tatbestandsmerkmal Unternehmen im Sinne des § 299 StGB umgestaltet werden. Das Tatbestandsmerkmal Unternehmen könnte dabei um das der Gewerkschaft ergänzt werden. Darüber hinaus müsste auch das Tatbestandsmerkmal beim Bezug von Waren und Dienstleistungen für die Fälle der Gewerkschaftsbegünstigung zugänglich gemacht werden.721 Unzulässige Gewerkschaftsbegünstigungen sollten angesichts der Beeinflussung von Entscheidungen im Rahmen von Tätigkeiten zur Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen strafbar sein. Möglich wäre dies über den Zusatz bei Vornahme einer Tätigkeit zur Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, um einen gewerkschaftlichen Bezug herzustellen. Dabei käme grundsätzlich auch eine Streichung des Tatbestandsmerkmals beim Bezug von Waren und Dienstleistungen in Betracht. Dadurch könnte eine Fokussierung des Straftatbestands auf die entscheidenden Fälle der Gewerk717 BT-Drucks. 13/5584, 9, 12; 18/4350, 21; 18/6389; vgl. u. a. BGH, 10. 07. 1957 – 4 StR 5/57, NJW 1957, 1604; 16. 07. 2004 – 2 StR 486/03, NJW 2004, 3129; MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 15 m. w. N. 718 BT-Drucks. 18/4350, 21, 22; MüKo-StGB/Krick, § 299 StGB, Rn. 16 m. w. N. 719 BAG, 31. 05. 2005 – 1 AZR 141/04, NZA 2005, 1182; Ohly/Sosnitza/Sosnitza, § 2 UWG, Rn. 18; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 221, Rn. 17; Rieble, CCZ 2008, 121, 124. 720 Weitergehende Ausführungen zum Unternehmensbegriff im Sinne von § 299 StGB siehe S. 211 f.; vgl. Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 221, Rn. 17. 721 Zur Anwendbarkeit des § 299 StGB auf die Gewerkschaftsbegünstigung siehe Ausführungen auf S. 209 ff.

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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schaftsbegünstigung erreicht werden, bei denen eine Beeinflussung der Gewerkschaften bei deren originärer Tätigkeit, der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, zu Ungunsten der Arbeitnehmerinteressen in Betracht kommt. Um einen größtmöglichen Korruptionsschutz auch für Tätigkeiten der Gewerkschaft zu schaffen, die sich ausnahmsweise auf den Bezug von Waren und Dienstleistungen beziehen (vgl. Koppelungsfall722), könnte auch erwogen werden, das Tatbestandsmerkmal aufrecht zu erhalten und dieses lediglich zu erweitern. Dies würde einen umfassenderen Schutz vor gewerkschaftlicher Korruption ermöglichen, ist allerdings hinsichtlich des Schutzzwecks eines etwaigen Straftatbestandes der Gewerkschaftsbegünstigung – dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen durch Vermeidung der Einflussnahme der Arbeitgeberseite auf die Willensbildung der Gewerkschaften sowie Schutz konkurrierender Koalitionen – nicht erforderlich. Straftatbestände sollten lediglich so weit gehen, wie dies zum Schutz der in Rede stehenden Rechtsgüter tatsächlich notwendig ist. Auf das Tatbestandsmerkmal im geschäftlichen Verkehr könnte ohnehin gänzlich verzichtet werden, da dieses im Rahmen von § 299 StGB lediglich den konkreten wettbewerbsrechtlichen Bezug herstellen soll, der bei der Gewerkschaftsbegünstigung nicht passend ist. (3) Rechtswidrigkeit Der Tatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung muss insbesondere angesichts der Vielzahl der zuvor dargestellten legitimen und systemimmanenten Begünstigungsformen weiter eingeschränkt werden. Es bietet sich dabei an, auf das Erfordernis der Rechtswidrigkeit der begünstigenden Handlungen zurückzugreifen. Eine vergleichbare Regelung ist beispielsweise im Tatbestand des § 242 StGB enthalten, in dem der Diebstahl unter Strafe gestellt wird. Rechtswidrigkeit bezieht sich in diesem Zusammenhang nicht lediglich auf das Fehlen von (strafrechtlichen) Rechtfertigungsgründen, die bei jeder Strafbarkeitsprüfung auch als allgemeines Verbrechensmerkmal ohne ausdrücklichen Hinweis im Tatbestand zu prüfen sind.723 Vielmehr erfolgt beim Diebstahl eine zivilrechtliche Betrachtung, wonach die Zueignung nur dann rechtswidrig ist und unter den Straftatbestand des § 242 Abs. 1 StGB fällt, wenn der Täter keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf Übereignung der Sache hat.724 Daran angelehnt sollte ein entsprechendes Rechtswidrigkeitserfordernis auch in einen Straftatbestand zur Gewerkschaftsbegünstigung aufgenommen werden. In diesem Rahmen sollte geprüft werden, ob auf den im Rahmen der Begünstigung gewährten Vorteil ein Anspruch bestanden hat bzw. ob die Einflussnahme auf einer 722

BGH, 25. 01. 1990 – I ZR 19/87, BGHZ 110, 156. MüKo-StGB/Wieck-Noodt, § 303 StGB, Rn. 64. 724 BGH, 12. 01. 1962 – 4 StR 346/61, NJW 1962, 971; vgl. zur Absicht rechtswidriger Zueignung statt vieler ausführlich MüKo-StGB/Schmitz, § 242 Rn. 122 ff. m. w. N. 723

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legitimen, systemimmanenten Begünstigungsform beruht. Dadurch kann ausgeschlossen werden, dass sich hinsichtlich legitimer Begünstigungen ein Wertungswiderspruch ergibt, wenn einerseits die Begünstigung rechtlich zulässig ist, diese aber andererseits durch den neu zu schaffenden Straftatbestand unter Strafe gestellt wird. (4) Erheblichkeitsschwelle Darüber hinaus sollte der Tatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung dahingehend eingeschränkt werden, dass die Strafbarkeit die Überschreitung einer „Erheblichkeitsschwelle“ voraussetzt.725 Aufgrund des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) ist sowohl eine Einschränkung des Gewerkschaftsbegünstigungsbegriffs als auch des zugehörigen Straftatbestandes erforderlich. Dazu können insbesondere im Hinblick auf die notwendige Erheblichkeitsschwelle die Grundsätze der Rechtsprechung des BAG zur Gegnerunabhängigkeit von Gewerkschaften in Bezug auf die Tariffähigkeit bei finanziellen Leistungen der Arbeitgeberseite herangezogen werden.726 Grundlage für die strafrechtliche Prüfung der Erheblichkeitsschwelle als (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal ist das dem Strafrecht immanente Geringfügigkeitsprinzip.727 Dieses betrifft sog. Bagatelldelikte, also Taten, die zwar ihrem Erscheinungsbild nach strafwürdig sind und materiell einen Straftatbestand erfüllen, im Einzelfall jedoch einer strafrechtlichen Verfolgung mangels Schwere der Tat nicht bedürfen.728 Erheblichkeitsschwellen dienen als Unterfall teleologischer Reduktionen im Strafrecht jeweils dazu, Straftatbestände einzuschränken, um ein Übermaß der Strafbarkeit zu vermeiden. Unter anderem soll geprüft werden, ob eine bestimmte Schwelle des Erfolgsunrechts überschritten wird, um die vorgesehene Strafe zu rechtfertigen.729 Von Eisele werden das Geringfügigkeits- bzw. Bagatellprinzip daher passend im Rahmen der Prinzipien der Tatbestandsbegrenzung vorgestellt.730 Erforderlich ist dies insbesondere bei Straftatbeständen, deren Wortlaut oder Sinn unbedeutende Rechtsgutsbeeinträchtigungen nicht von vorne herein ausschließt.731 Grundlage und Ausgangspunkt des Geringfügigkeitsprinzips ist das 725 Lackner/Kühl/Heger, Vorbemerkung StGB, Rn. 13; Schönke/Schröder/Eisele, Vorbemerkung §§ 13 ff. StGB, Rn 70a. 726 Siehe ausführlich zur Definition der Gewerkschaftsbegünstigung, S. 202 ff. 727 Schönke/Schröder/Eisele, Vorbemerkung §§ 13 ff. StGB, Rn 70a. 728 Lackner/Kühl/Heger, Vorbemerkung StGB, Rn. 13. 729 MüKo-StGB/Freund, Vorbemerkung zu § 13 StGB, Rn. 207 ff.; Hörnle, § 184h StGB, Rn. 18; Schönke/Schröder/Eisele, Vorbemerkungen zu §§ 13 ff. StGB, Rn. 70a; § 184h StGB, Rn 1. 730 Schönke/Schröder/Eisele, Vorbemerkungen zu §§ 13 ff. StGB, Rn. 68 ff., der neben dem Geringfügigkeits- bzw. Bagatellprinzip als weitere Prinzipien der Tatbestandbegrenzung die Soziale Adäquanz, das Viktimodogmatische Prinzip sowie das erlaubte bzw. nicht normrelevante Risiko nennt. 731 Schönke/Schröder/Eisele, Vorbemerkungen zu §§ 13 ff. StGB, Rn. 70a.

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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Verhältnismäßigkeitsprinzip. Strafrecht soll lediglich ultima ratio des Rechtsgüterschutzes sein. Lediglich geringfügige Beeinträchtigungen bedürfen nicht des schärfsten Kontrollinstruments, da dem Täter die Sozialgefährlichkeit fehlt, die Voraussetzung für eine Bestrafung ist.732 Entsprechende Erheblichkeitsschwellen sind im Strafrecht beispielsweise im Rahmen der Sachbeschädigung nach § 303 StGB733 und bei der Freiheitsberaubung nach § 239 StGB734 zu prüfen, wenn auch den Tatbeständen nicht ausdrücklich zu entnehmen. Auch bei der Körperverletzung nach § 223 StGB wird eine Beeinträchtigung vorausgesetzt, die mehr als nur unerheblich ist.735 Bei den genannten Straftaten ist die Erheblichkeitsschwelle jeweils als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu prüfen.736 Das OLG Hamm geht sogar so weit, dass im Strafrecht der allgemeine Grundsatz gelte, dass ganz geringfügige Rechtsgutsbeeinträchtigungen materiell schon den Tatbestand einer Strafnorm nicht erfüllen, auch wenn sie von dessen Wortlaut formell mit umfasst werden.737 Danach solle der Einsatz der Kriminalstrafe als der schärfsten dem Staat gegenüber dem einzelnen zur Verfügung stehenden Maßnahme an ganz unerheblichen Rechtsgutsverletzungen seine Grenze finden, da staatliche Sanktionen nicht außer Verhältnis zu den sie auslösenden Rechtsverstößen stehen dürfen.738 Ausdrücklich genannt wird die Erheblichkeitsschwelle als Tatbestandsmerkmal lediglich in § 184h Nr. 1 StGB, der Begriffsbestimmungen für die Straftatbestände hinsichtlich der Verbreitung pornographischer Inhalte (§§ 184 ff. StGB) enthält. Nach § 184h Nr. 1 StGB sind sexuelle Handlungen im Sinne des StGB „nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind.“ Dadurch wird ein erheblicher Beurteilungsspielraum eröffnet.739 Die Wertung, ob die Erheblichkeitsschwelle überschritten wurde, erfolgt im Einzelfall. Zur Beurteilung der Erheblichkeit ist dabei eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen.740 732

Eser, FS Roxin, 199, 202; vgl. OLG Hamm, 16. 07. 1980 – Ss 40/80, NJW 1080 2537; Ostendorf, GA 1982, 333. 733 BGH, 14. 07. 1959 – 1 StR 296/59, NJW 1959, 1547; 19. 08. 1982 – 4 StR 387/82, NStZ 1982, 508; MüKo-StGB/Wieck-Noodt, § 303 StGB, Rn. 24 m. w. N. 734 BGH, 03. 12. 2002 – 4 StR 432/02, NStZ 2003, 371; Schönke/Schröder/Eisele, § 239 StGB, Rn. 4 m. w. N. 735 Lackner/Kühl/Kühl, § 223 StGB, Rn. 4; ausführlich MüKo-StGB/Joecks (Hardtung), § 223 StGB, Rn. 22 ff. 736 Daneben gilt das Prinzip der Geringfügigkeit unter anderem auch bei der Bestechung und Verkehrsunfallflucht, OLG Hamm, 16. 07. 1980 – Ss 40/80, NJW 1080 2537, m. w. N. 737 OLG Hamm, 16. 07. 1980 – Ss 40/80, NJW 1080 2537, m. w. N.; mit Anmerkungen Ostendorf, GA 1982, 333. 738 OLG Hamm, 16. 07. 1980 – Ss 40/80, NJW 1080 2537; vgl. mit ähnlichem Ansatz MüKo-StGB/Freund, Vorbemerkung zu § 13 StGB, Rn. 210, sowie Rn. 243 zur hinreichenden Schuldhaftigkeit des Fehlverhaltens; Eser, FS Roxin, 199, 202 m. w. N. 739 Schönke/Schröder/Eisele, § 184h StGB, Rn. 15. 740 MüKo-StGB/Hörnle, § 184h StGB, Rn. 18 f.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Das Geringfügigkeitsprinzip bzw. die strafrechtliche Erheblichkeitsschwelle verstoßen in der Regel nicht gegen den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nulla poena sine lege certa (Art. 103 Abs. 2 GG), wenngleich dies insbesondere hinsichtlich der Sozialadäquanz als weiteres Prinzip der Tatbestandsbegrenzung741 durchaus diskutiert wird. In diesem Zusammenhang wird vorgebracht, dass die Sozialadäquanz eine Unbestimmtheit schaffe, „die im Hinblick auf die Garantiefunktion des Tatbestandes untragbar sei.“742 Die Gerichte erhielten dadurch die Möglichkeit, ihre Entscheidungen über die des Gesetzgebers zu stellen, mit der Folge bestehender Rechtsunsicherheit.743 Im Gegensatz zum juristischen Schrifttum, das tatbestandsbeschränkende Prinzipien in Anbetracht des in Art. 103 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten und zudem in § 1 StGB normierten Bestimmtheitsgebots vielfacher Kritik aussetzt, „ist die für die Praxis maßgebliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts diesbezüglich großzügiger.“744 Insofern herrscht in der Rechtsprechung und auch weiten Teilen der Literatur Einigkeit darüber, dass „[d]as Gebot der Bestimmtheit des Gesetzes nicht übersteigert werden [darf]; die Gesetze würden sonst zu starr und kasuistisch und könnten der Vielgestaltigkeit des Lebens, dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr gerecht werden. Diese Gefahr läge nahe, wenn der Gesetzgeber stets jeden Tatbestand bis ins letzte ausführen müsste. […] Das Strafrecht kann deshalb nicht darauf verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht allgemeingültig umschrieben werden können und mithin in besonderem Maße einer Deutung durch den Richter bedürfen. Das Gebot der Gesetzesbestimmtheit bedeutet also nicht, daß der Gesetzgeber gezwungen ist, sämtliche Straftatbestände ausschließlich mit rein deskriptiven, exakt erfassbaren Tatbestandsmerkmalen zu umschreiben.“745

Solange der Betroffene jedenfalls nach Auslegung einer Norm ein Strafbarkeitsrisiko erkennen könne, sei daher auch die Verwendung, sogar eine Kumulation unbestimmter Rechtsbegriffe zulässig.746 Das Bestimmtheitsgebot sei sogar dann gewahrt, wenn sich der unbestimmt erscheinende Straftatbestand auf Grundlage einer gefestigten Rechtsprechung konkretisieren lasse.747 Gerade dieses Kriterium wäre bei einem neu einzuführenden Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung 741

Schönke/Schröder/Eisele, Vorbemerkungen zu §§ 13 ff. StGB, Rn. 69. Würtenberger, FS Rittler, 125, 136; Ruppert, ZIS 2020, 14, 15 m. w. N. 743 Ruppert, ZIS 2020, 14, 15 m. w. N. 744 Ruppert, ZIS 2020, 14, 17. 745 Vgl. u. a. BVerfG, 30. 11. 1955 – 1 BvL 120/53, NJW 1956, 99; 25. 07. 1962 – 2 BvL 4/ 62, NJW 1962, 1563; 21. 06. 1977 – 2 BvR 308/77, NJA 1977, 1815 m. w. N. 746 Vgl. u. a. BVerfG, 30. 11. 1955 – 1 BvL 120/53, NJW 1956, 99; 25. 07. 1962 – 2 BvL 4/ 62, NJW 1962, 1563; 21. 06. 1977 – 2 BvR 308/77, NJA 1977, 1815 m. w. N.; Ruppert, ZIS 2020, 14, 17. 747 BVerfG, 21. 06. 1977 – 2 BvR 308/77, NJA 1977, 1815 m. w. N.; Ruppert, ZIS 2020, 14, 17. 742

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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gegeben, da man hinsichtlich der zu fordernden Erheblichkeit der Einflussnahme (bzw. Geringfügigkeitsprinzip) auf die gefestigte Rechtsprechung des BVerfG zur Gegnerunabhängigkeit abstellen könnte. Das Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit – ob geschrieben oder ungeschrieben – ließe sich daher durch bestehende Rechtsprechung ausfüllen, sodass kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG begründet wäre. Um dem strafrechtlichen Geringfügigkeits- bzw. Bagatellprinzip gerecht zu werden, sollte auch ein etwaiger Straftatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung an dem Überschreiten einer gewissen Erheblichkeitsschwelle gemessen werden. Wie an mehreren Stellen in dieser Dissertation bereits dargestellt, erfordert die Gewerkschaftsbegünstigung eine gewisse Erheblichkeit hinsichtlich der Beeinflussung der Willensbildung auf Seiten des sozialen Gegenspielers. Bei der Gewerkschaftsbegünstigung wird dieses Erheblichkeitserfordernis aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes der Koalitionsfreiheit im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG nochmals verstärkt. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Schutzes von Koalitionen wird auch für die Gefährdung der Gegnerunabhängigkeit zu Recht die Überschreitung einer Erheblichkeitsschwelle verlangt. Nur geringfügige Beeinflussungen können nicht zu einem Wegfall der Gegnerunabhängigkeit führen.748 Ein Straftatbestand, der jede noch so geringfügige Begünstigung einer Gewerkschaft unter Strafe stellt, würde daher nicht nur gegen das strafrechtliche Geringfügigkeitsprinzip, sondern insbesondere auch gegen Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen und wäre daher entsprechend zu modifizieren.749 Offen ist an dieser Stelle jedoch, ob angesichts des neu einzuführenden Straftatbestands der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung eine ausdrückliche Regelung zur Erheblichkeitsschwelle aufgenommen werden oder ob diese als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal enthalten sein sollte. Wie dargestellt, enthält das StGB selbst – soweit ersichtlich – lediglich in § 184h Nr. 1 StGB eine ausdrückliche Regelung der Erheblichkeitsschwelle. In anderen Fällen wird das Erreichen einer Erheblichkeit der Tat als ungeschriebenes Tatbestandmerkmal geprüft.750 Vor dem Hintergrund des in Rede stehenden Verstoßes gegen die verfassungsrechtlich gewährleistete Koalitionsfreiheit im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG könnte allerdings erwogen werden, auch in einem etwaigen Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung ausdrücklich die Erheblichkeit der Tat zu verlangen. Dadurch kann zudem sichergestellt werden, dass die Erheblichkeitsschwelle zwingend zu berücksichtigen ist und nicht erst von der Rechtsprechung als ungeschriebenes 748 Vgl. zur Erheblichkeitsschwelle zum Wegfall der Gegnerunabhängigkeit BAG, 20. 04. 1999 – 3 AZR 352/97, AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 28; 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/ 03, ,UFO‘, NZA 2005, 697, 700; Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 12; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 242, 270. 749 Ausführlich zur Gegnerunabhängigkeit siehe Ausführungen auf S. 163 ff. 750 Vgl. BGH, 14. 07. 1959 – 1 StR 296/59, NJW 1959, 1547; 19. 08. 1982 – 4 StR 387/82, NStZ 1982, 508; 03. 12. 2002 – 4 StR 432/02, NStZ 2003, 371; MüKo-StGB/Wieck-Noodt, § 303 StGB, Rn. 24 m. w. N.; Schönke/Schröder/Eisele, § 239 StGB, Rn. 4 m. w. N.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

Tatbestandsmerkmal in den neu zu schaffenden Tatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung hineingelesen werden muss. Insbesondere Straftatbestände sollten im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB so klar wie möglich gefasst werden. (5) Strafmaß Darüber hinaus ist das Strafmaß eines Straftatbestandes der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung zu klären. In Betracht käme eine Orientierung an den zur Verfügung stehenden Straftatbeständen der Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG oder der Amtsträgerdelikte nach §§ 331 ff. StGB. Die Betriebsratsbegünstigung wird nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bedroht. Dem gegenüber beträgt das Strafmaß für die Vorteilsannahme im Amt nach § 331 StGB Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Die Bestechlichkeit im Amt wird von § 332 StGB sogar zwingend mit einer Freiheitsstrafe bedroht, im Ausmaß von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, abgesehen von minderschweren Fällen. (a) Orientierung an §§ 331 ff. StGB Das hohe Strafmaß der Amtsträgerdelikte nach §§ 331 ff. StGB sollte jedoch nicht auf einen möglichen Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung übertragen werden. Die §§ 331 ff. StGB verfolgen den legitimen Zweck der Verhinderung von Korruption im öffentlichen Sektor und sind damit – zu Recht, aufgrund den der Amtsträgereigenschaft bereits inhärenten Begünstigungen – im Hinblick auf das Strafmaß streng. Durch entsprechende Vorzüge wird den Amtsträgern sozusagen ihre Loyalität „abgekauft“. Der Staat muss sich auf den jeweiligen Amtsträger als seinen „verlängerten Arm“ im besonderen Maße verlassen können. Aus diesen Gründen erscheint das hohe Strafmaß der §§ 331 ff. StGB für Amtsträgerdelikte angemessen. Für unzulässige Gewerkschaftsbegünstigungen scheidet eine Übertragbarkeit aufgrund der fehlenden Amtsträgereigenschaft und damit verbundener Vorteile und Pflichten jedoch aus. (b) Orientierung an § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG In Betracht kommt die Übertragbarkeit des Strafmaßes der Betriebsratsbegünstigung. Sowohl die Begünstigung von Betriebsräten als auch die der Gewerkschaften sind aus den gleichen Gründen zum Schutz der Arbeitnehmer zu verhindern. Die Straftatbestände würden somit den gleichen Schutzzweck verfolgen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass Betriebsräte keinen grundrechtlichen Existenzschutz nach Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG genießen, wie Gewerkschaften. Aus diesem Grund ist die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung gegenüber der Begünstigung von Betriebsräten einschränkend zu handhaben. Im Hinblick auf den zusätzlichen grundrechtlichen Schutz der Gewerkschaften folgt daraus, dass das Strafmaß für einen möglichen Gewerkschaftsbegünstigungstatbestand das in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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festgelegte Maß für Betriebsräte nicht überschreiten darf. Die Höchstgrenze des für die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zu fordernden Strafmaßes sollte somit bei Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe liegen. Eine Abweichung von diesem Strafmaß nach unten kommt im Hinblick auf die Effektivität des zu schaffenden Straftatbestandes der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung nicht in Betracht. Um Korruption effektiv zu bekämpfen, muss von einem möglichen Straftatbestand eine gewisse Drohwirkung ausgehen können. Ein geringeres Strafmaß als das für die Betriebsratsbegünstigung gewählte würde die Effektivität des Korruptionsschutzes in Frage stellen. Von einem Straftatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung muss eine gewisse abschreckende Wirkung ausgehen, um präventiven Schutz vor Korruption zu bieten. Im Ergebnis folgt daraus, dass als Strafmaß eines Straftatbestandes der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe angemessen wäre, um den Besonderheiten der Gewerkschaften Rechnung zu tragen und gleichzeitig einen gewissen Abschreckungseffekt zu erzeugen. bb) Möglicher Regelungsort Daneben ist zu klären, welcher Regelungsort für einen Straftatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung passend wäre. In Betracht kommen dabei in erster Linie das TVG oder das StGB. Am passendsten wäre die Aufnahme eines Straftatbestandes der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung in das TVG. Der neu zu schaffende Straftatbestand wäre auf sehr spezielle Sachverhalte zugeschnitten und erfordert die Beteiligung von Gewerkschaften im Sinne des TVG. Aus diesem Grund wäre eine Regelung innerhalb des besonderen Teils des StGB nicht eindeutig genug. Der Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung würde Bezug auf den Gewerkschaftsbegriff des TVG nehmen. Daher wäre es zielführend, den Straftatbestand in das TVG selbst aufzunehmen, um Verweise auf andere Gesetze möglichst zu vermeiden. Ebenso ist der Gesetzgeber bei der Einführung des Straftatbestandes der Betriebsratsbegünstigung verfahren, der mit § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG direkt im BetrVG festgeschrieben wurde. Der Straftatbestand der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung könnte am Ende des TVG eingefügt werden, beispielsweise als neuer § 13 TVG, wobei die Nummerierung des derzeitigen § 13 TVG sich dabei entsprechend verschieben würde. Straf- und Ordnungswidrigkeitsvorschriften werden in der Regel im Schlussteil von Spezialgesetzen geregelt. Entsprechend könnte daher auch im TVG verfahren werden. Überschrieben werden könnte der Tatbestand mit dem Titel Strafvorschriften, wie vielerorts in Spezialgesetzen üblich, die eine Strafbarkeit abseits des StGB vorsehen.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

cc) Ergebnis Zusammenfassend ist die Schaffung eines neuen Straftatbestandes für die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung zu erwägen, um den Korruptionsschutz zu stärken. Am Sinnvollsten erscheint dabei die Verortung eines solchen Straftatbestandes am Ende des TVG. Als Überschrift des Straftatbestandes käme Strafvorschriften in Betracht. Inhaltlich könnte der neue Straftatbestand an die Strafbarkeit wegen Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB angelehnt werden. Dabei wäre allerdings erforderlich, den Straftatbestand an die Besonderheiten der Gewerkschaftsbegünstigung anzupassen. Insbesondere müsste das Tatbestandsmerkmal des Unternehmens um das der Gewerkschaften erweitert werden. Auf das Tatbestandsmerkmal im geschäftlichen Verkehr könnte gänzlich verzichtet werden. Auch das Tatbestandsmal beim Bezug von Waren und Dienstleistungen ist für die Gewerkschaftsbegünstigung nicht relevant. Hinsichtlich des Strafmaßes ist eine Orientierung an den Regelungen zur Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu empfehlen. Das Strafmaß für die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung würde danach Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe betragen. Darüber hinaus ist zu empfehlen, die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung als Antragsdelikt auszugestalten und den Kreis der Antragsberechtigten, ähnlich wie bei § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, mit lediglich kleinen Änderungen, zu begrenzen. 2. Verschärfung der tarifrechtlichen Rechtsfolgen? Bislang sind die tarifrechtlichen Rechtsfolgen mangels Strafbarkeit der Gewerkschaftsbegünstigung die einzigen wirklich zu befürchtenden Sanktionen. Insbesondere der Verlust der Tariffähigkeit stellt für die Gewerkschaften eine deutlich spürbare Sanktion dar, durch die in den meisten Fällen die Existenz der Gewerkschaft bedroht sein dürfte. Die tarifrechtlichen Sanktionen wären hinsichtlich ihrer Schwere daher durchaus geeignet, die Gewerkschaften selbst von der Annahme von Begünstigungen – zumindest im die Gegnerabhängigkeit gefährdenden Umfang – abzuhalten. Problematisch am möglichen Verlust der Tariffähigkeit als Rechtsfolge der Gewerkschaftsbegünstigung ist allerdings, dass diese in erster Linie die Gewerkschaften und nicht die Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverbände treffen kann. Für Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände besteht durchaus die Gefahr, dass durch den Verlust der Tariffähigkeit einer Gewerkschaft die mit dieser abgeschlossenen Tarifverträge (unerkannt) nichtig sind. Bei Tarifverträgen, die – wie in der Praxis häufig – für die Arbeitnehmer von den gesetzlichen Grundregeln positiv abweichende Regelungen enthalten, kann die Nichtigkeit des Tarifvertrags für Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände zu erheblichen Mehraufwand hinsichtlich der Rückab-

VIII. Lösungsmöglichkeiten

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wicklung der auf Grundlage des Tarifvertrags gewährten Leistungen führen. Auch müsste die Frage geklärt werden, wie mit den vermeintlichen Ansprüchen der Arbeitnehmer aus dem nichtigen Tarifvertrag zukünftig umzugehen ist.751 Zu beachten ist jedoch, dass Tarifverträge nicht ausschließlich „arbeitnehmerfreundliche“ Regelungen enthalten. Gerade in Krisenzeiten kann für Arbeitgeber beispielsweise der Abschluss von Sanierungstarifverträgen die einzige Möglichkeit darstellen, eine Insolvenz abzuwenden.752 Die Nichtigkeit etwaiger Sanierungstarifverträge kann daher auch für die Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände erhebliche Bedeutung entfalten und mit der Gefährdung ihrer Existenz einhergehen. In der Praxis stellen diese Konstellationen jedoch lediglich Ausnahmefälle dar. Der Verlust der Tariffähigkeit und die Nichtigkeit eines Tarifvertrags haben in erster Linie negative, existenzbedrohende Auswirkungen für die Gewerkschaften und die betroffenen Arbeitnehmer. Eine abschreckende Wirkung haben die tarifrechtlichen Folgen für Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände daher nur in eingeschränktem Umfang. Präventiver Korruptionsschutz kann somit effektiv nicht ausschließlich über einen möglichen Verlust der Tariffähigkeit der Gewerkschaften herbeigeführt werden, da dies für die begünstigende Arbeitgeberseite nur mittelbare Auswirkungen hat. Dennoch leisten die drohenden tarifrechtlichen Folgen zum Schutz vor gewerkschaftlicher Korruption einen erheblichen Beitrag. Der Verlust der Tariffähigkeit ist für die Gewerkschaften, wie schon mehrfach angesprochen, die schwerwiegenste aller möglichen Rechtsfolgen. Aus diesem Grund haben tarifrechtliche Sanktionen durchaus eine abschreckende Wirkung auf Gewerkschaften und können zur präventiven Vermeidung von Korruption beitragen. Die Rechtsprechung zum Verlust der Tariffähigkeit aufgrund fehlender Gegnerunabhängigkeit ist jedoch sehr restriktiv. Insbesondere bei finanziellen Leistungen seitens des Arbeitgebers an die Gewerkschaft werden an die daraus folgende Gegnerabhängigkeit hohe Anforderungen gestellt. Um effektiveren Korruptionsschutz zu bieten, müsste die Rechtsprechung zur Gegnerabhängigkeit und dem damit einhergehenden Verlust der Tariffähigkeit gelockert werden. Dies ist jedoch mit dem grundrechtlichen Schutz der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften und des einzelnen Arbeitnehmers aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG nur eingeschränkt zu vereinbaren. Im Hinblick auf die grundgesetzliche Gewährleistung der Tariffähigkeit ist die restriktive Rechtsprechung des BVerfG und des BAG zur Gegnerunabhängigkeit zu befürworten. Eine Auflockerung der Rechtsprechung würde gegen Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG verstoßen und ist daher abzulehnen. Dabei ist zu beachten, dass der Verlust der Tariffähigkeit auch für die Arbeitnehmer, die Mitglied der betroffenen Gewerkschaft sind, weitreichende Folgen haben kann. Bei Verlust der Tariffähigkeit und den damit einhergehenden Folgen für bereits abge751

Zu den Rechtsfolgen eines nichtigen Tarifvertrags siehe ausführlich Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 326 ff. m. w. N.; vgl. BAG, 07. 08. 1967 – 3 AZR 493/65, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 121; 31. 01. 1969 – 3 AZR 439/68, AP FeiertagslohnzahlungsG § 1 Nr. 26. 752 Henssler/Moll/Bepler/Moll, Teil 12: Der Sanierungstarifvertrag, Rn. 1, 2.

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

schlossene Tarifverträge steht für den einzelnen Arbeitnehmer nicht eindeutig fest, welchen Regelungen sein Arbeitsverhältnis konkret unterliegt. Arbeitnehmer verlassen sich grundsätzlich auf die Wirksamkeit bereits abgeschlossener Tarifverträge. Führt der Verlust der Tariffähigkeit zur Unwirksamkeit entsprechender Tarifverträge, besteht für die Arbeitnehmer große Unsicherheit über den Inhalt ihrer Arbeitsverhältnisse. Dabei ist auch die Koalitionsfreiheit der einzelnen Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Der Schutz vor gewerkschaftlicher Korruption soll jedoch in erster Linie den Arbeitnehmern zu Gute kommen. Eine zu ausufernde Aberkennung der Tariffähigkeit würde diesem Schutz zuwiderlaufen. Insofern ist eine Verschärfung der Rechtsprechung zum Verlust der Tariffähigkeit nicht zielführend, um die Arbeitnehmer effektiv zu schützen und Korruption präventiv zu vermeiden. Für den effektiven Schutz vor Gewerkschaftsbegünstigungen wäre jedoch eine ausdifferenziertere Sanktionierungsmöglichkeit auf tarifrechtlicher Ebene erstrebenswert. Dazu sollte vom „Alles-oder-Nichts“-Prinzip753 hinsichtlich der Tariffähigkeit der Gewerkschaften Abstand genommen werden. In diesem Zusammenhang bieten die bereits erläuterten Lösungsvorschläge von Nipperdey und Oetker die Möglichkeit zur abgestuften Reaktion auf Gewerkschaftsbegünstigungen. Je nach Schwere des Eingriffs in die Willensentschließungsfreiheit der Gewerkschaften wären spürbare Sanktionen damit auch bei Nichterreichen der für den Wegfall der Gegnerunabhängigkeit nach der Rechtsprechung notwendigen Erheblichkeitsschwelle zum Wegfall der Gegnerunabhängigkeit möglich.754 Durch ausdifferenziertere tarifrechtliche Sanktionen könnte Gewerkschaftsbegünstigungen in angemessenem und verhältnismäßigem Umfang entgegengetreten werden. Insgesamt sollte der Verlust der Tariffähigkeit weiterhin nur in erheblichen Ausnahmefällen der Gewerkschaftsbegünstigung in Betracht kommen. Mittels abgestufter Sanktionsmöglichkeiten könnte auch auf geringfügigere Eingriffe in die Willensentschließungsfreiheit der Gewerkschaften von Arbeitgeberseite spürbar reagiert werden.

IX. Ergebnis zu Teil 2 Die Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten ist in Deutschland nach derzeitiger Rechtslage in der Regel nicht strafbar, zumindest nicht in Bezug auf die schutzwürdige Tätigkeit im Rahmen der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedigungen. In Ausnahmefällen kann eine Strafbarkeit wegen Nötigung oder Erpressung nach §§ 240 bzw. 253 StGB gegeben sein.755 Eine Strafbarkeit wegen Bestechung oder Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach 753

Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. I. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 88. Vgl. ausführliche Diskussion der partiellen Tariffähigkeit auf S. 223 ff.; Wiedemann/ Oetker, § 2 TVG, Rn. 450 f.; Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht Band II, § 6 II 2, S. 96. 755 Zur Strafbarkeit wegen Nötigung und Erpressung siehe Ausführungen auf S. 219 f. 754

IX. Ergebnis zu Teil 2

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§ 299 StGB scheidet regelmäßig aus, da Gewerkschaftsbegünstigungen in den allermeisten Fällen nicht den notwendigen wettbewerbsrechtlichen Bezug aufweisen.756 Einzig mögliche – wenn auch seltene – Rechtsfolge der Gewerkschaftsbegünstigung ist der Verlust der Tariffähigkeit. Für die Gewerkschaften ist der Verlust der Tariffähigkeit aufgrund des Fehlens der notwendigen Gegnerunabhängigkeit zwar die einschneidendste aller möglichen Rechtsfolgen.757 Aufgrund des verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsschutzes (Art. 9 Abs. 3 GG) gelten für die Aberkennung der Tariffähigkeit jedoch – zu Recht – hohe Anforderungen. Aus diesem Grund kommt es in der Praxis selten und nur in nahezu evidenten Fällen zum Verlust der Tariffähigkeit.758 Zum Schutze der Arbeitnehmer müssen effektive Mechanismen geschaffen werden, um gewerkschaftliche Korruption von vorne herein zu verhindern. Möglich wäre dies durch die Einführung insbesondere strafrechtlicher Sanktionen, die praktisch tatsächlich umsetzbar und gleichzeitig so erheblich sind, dass von ihnen eine abschreckende Wirkung ausgehen kann. Durch strenge (Straf-)Verfolgung von gewerkschaftlicher Korruption kann gewährleistet werden, dass Gewerkschaften die ihnen übertragenen Aufgaben ausschließlich zum Wohle der Arbeitnehmer und nicht für sich selbst verfolgen. Zugleich können dadurch konkurrierende Gewerkschaften geschützt werden, deren Schutz insbesondere angesichts der nunmehr in § 4a Abs. 2 TVG vorgesehenen Verdrängung von Minderheitsgewerkschaften erforderlich ist. Durch das Abstellen auf die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb wird für Gewerkschaften, aber gerade auch für die Arbeitgeberseite, ein besonderer Anreiz zur Beeinflussung der Organisationsgrade innerhalb der Belegschaft gesetzt.759 Der Gesetzgeber ist in der Pflicht, die Arbeitnehmer und konkurrierenden Gewerkschaften vor Korruption zu schützen – insbesondere aufgrund der den Gewerkschaften durch die Regelungen des TVG übertragenen weitreichenden Befugnisse, gestaltend in die Arbeitsverhältnisse ihrer Mitglieder einzugreifen.760 Eine Verschärfung der Rechtsprechung zum Verlust der Tariffähigkeit ist dagegen weder zielführend, um den gewerkschaftlichen Korruptionsschutz zu verbessern, noch mit dem Koalitionsschutz aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG zu vereinbaren.761 Es sollte jedoch vom „Alles-oder-Nichts“-Prinzip762 hinsichtlich der Tariffähigkeit 756

Zur Strafbarkeit gemäß § 299 StGB siehe umfassende Ausführungen auf S. 209 ff. Däubler/Peter/Rödl, § 2 TVG, Rn. 209; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 180; Böhm, DB 2003, 2598, 2599. 758 Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 85; Rieble, CCZ 2008, 121, 127. 759 Greiner, RdA 2015, 36, 40; zum Verdrängungswettbewerb auf Grundlage des Tarifeinheitsgesetzes siehe ausführlich S. 237 ff. 760 Zur Einführung eines Straftatbestandes ausführlich S. 303 ff. 761 Zur Verschärfung der Rechtsprechung zur Tariffähigkeit ausführlich S. 322 ff. 762 Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. I. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 88. 757

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C. Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten

abgerückt werden. Ausdifferenziertere tarifrechtliche Sanktionen würden es ermöglichen, auf Gewerkschaftsbegünstigungen in angemessenem und verhältnismäßigem Umfang in Abhängigkeit von der Schwere des Eingriffs in die Willenentschließungsfreiheit zu reagieren. Grundsätzlich zu empfehlen ist die Einführung eines neuen Straftatbestandes der Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten und Beauftragten im Rahmen des TVG. Die inhaltliche Gestaltung des neuen Straftatbestandes könnte sich, aufgrund zum Teil vergleichbarer Sachverhaltslage, aus den bereits bestehenden Straftatbeständen der Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB sowie der Betriebsratsbegünstigung nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zusammensetzen, wenngleich aufgrund der zum Teil unterschiedlichen Schutzzwecke entsprechende inhaltliche Anpassungen erforderlich wären. Angesichts der im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich gewährleitsteten Koalitionsfreiheit wäre der Tatbestand der strafbaren Gewerkschaftsbegünstigung allerdings durch eine Erheblichkeitsschwelle zu begrenzen.763

763 Zur inhaltlichen Gestaltung des neu zu schaffenden Straftatbestandes der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung ausführlich S. 306 ff.

D. Zusammenfassung I. Die Begünstigungsbegriffe im kollektiven Arbeitsrecht Der Begünstigungsgedanke ist im kollektiven Arbeitsrecht allgegenwärtig. Dabei kann die Begünstigung in vielen verschiedenen Formen auftreten. Zu denken ist in erster Linie an die Begünstigung von Betriebsräten und Betriebsratsmitgliedern, die in § 78 Satz 2 BetrVG ausdrücklich verboten und von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit Strafe bedroht ist. Spiegelbildlich dazu besteht für Arbeitgeber ein ähnlicher Anreiz zur Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten. Die vorstehende Untersuchung der Begünstigungsbegriffe im kollektiven Arbeitsrecht hat sowohl Gemeinsamkeiten als auch Unterschiede zwischen der Betriebsratsbegünstigung (Teil 1) und der Gewerkschaftsbegünstigung (Teil 2) offengelegt. Ausgangspunkt des Verbots der Betriebsratsbegünstigung ist die Ausgestaltung des Betriebsratsamts als unentgeltliches Ehrenamt (§ 37 Abs. 1 BetrVG). Das BetrVG enthält in § 78 Satz 2 BetrVG ein ausdrückliches Verbot der Betriebsratsbegünstigung, dessen Verstoß von § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG – zumindest theoretisch – mit Strafe bedroht wird.1 Allerdings ist nicht jede Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern betriebsverfassungsrechtlich verboten. Vielmehr kennt das BetrVG selbst sowohl legitime als auch illegitime Erscheinungsformen der Begünstigung. In Anlehnung an die vom BAG verwendete Definition der Begünstigung im Sinne des § 78 Satz 2 BetrVG2 gilt für die illegitime Betriebsratsbegünstigung folgende Definition: Eine unzulässige Betriebsratsbegünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, auf die kein Anspruch besteht und die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht.3

Dem gegenüber enthält das TVG selbst keine Regelungen über die Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten.4 Gewerkschaftstätigkeiten müssen mangels mit § 37 Abs. 1 BetrVG vergleichbarer gesetzlicher Regelungen auch nicht zwangsläufig ehrenamtlich ausgeführt werden. Das Fehlen eines 1

Vgl. ausführliche Begriffsbestimmung der Betriebsratsbegünstigung auf S. 30 ff. BAG, 21. 03. 2018 – 7 AZR 590/16, NZA 2018, 1019, Rn. 16. 3 Vgl. ausführliche Begriffsbestimmung der Betriebsratsbegünstigung auf S. 30 ff. 4 Vgl. zur ausführlichen Begriffsbestimmung der Gewerkschaftsbegünstigung S. 200. 2

328

D. Zusammenfassung

Begünstigungsverbots für Gewerkschaften und deren Entscheidungsträger erscheint auf den ersten Blick überraschend, da zwischen der Betriebsrats- und Gewerkschaftstätigkeit durchaus Gemeinsamkeiten bestehen.5 Sowohl Betriebsräte als auch Gewerkschaften vertreten in erster Linie Arbeitnehmerinteressen. Betriebsräte können auf betrieblicher Ebene durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen für alle Arbeitnehmer verbindliche Regelungen gemeinsam mit dem Arbeitgeber treffen (§ 77 BetrVG).6 Gewerkschaften hingegeben haben das Recht, durch den Abschluss von Tarifverträgen rechtssetzend tätig zu werden (§ 4 Abs. 1 TVG).7 Da sowohl Betriebsräte als auch Gewerkschaften aufgrund ihrer Rechtssetzungsbefugnisse auf die inhaltliche Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen einwirken können, muss ihre demokratische Legitimation in jedem Fall gewährleistet sein.8 Notwendig ist zudem die Sicherstellung der Unabhängigkeit der Betriebsräte und Gewerkschaften von ihrem jeweiligen Gegenspieler bei den Verhandlungen über Betriebsvereinbarungen bzw. Tarifverträge. Die Unabhängigkeit von Betriebsräten und Gewerkschaften ist zwingend erforderlich, um die Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen unabhängig von äußeren Einflüssen zu gewährleisten.9 Arbeitgeber haben demgegenüber ein durchaus nachvollziehbares Interesse daran, Betriebsräte und Gewerkschaften milde zu stimmen. So hängt nicht nur der Inhalt von Betriebsvereinbarungen bzw. Tarifverträgen von den Entscheidungen von Betriebsräten und Gewerkschaften ab. Der Arbeitgeber ist beispielsweise im Rahmen personeller Einzelmaßnahmen nach §§ 99 ff. BetrVG auf die Zustimmung des Betriebsrats angewiesen. Durch die Verweigerung der Zustimmung kann der Betriebsrat eine vom Arbeitgeber gewünschte personelle Einzelmaßnahme zumindest zeitlich verzögern. Die etwaige Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens (§ 99 Abs. 4 BetrVG) ist darüber hinaus mit Kosten verbunden, welche gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragen sind. Arbeitgeber haben daher ein großes Interesse an einem guten Verhältnis zu ihren Betriebsräten und deren Mitgliedern. Gleiches gilt auch für das Verhältnis von Arbeitgebern und Arbeitge5

Zu den Gemeinsamkeiten von Betriebsräten und Gewerkschaften siehe S. 174 f. Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff.; kritisch zur Funktion des § 5 Abs. 1 BetrVG und Legitimation des Betriebsrats Otto, Das Schicksal von Betriebsvereinbarungen, S. 101 ff. 7 ErfK-ArbR/Franzen, § 4 TVG, Rn. 1 ff.; Löwisch/Rieble, § 4 TVG, Rn. 2. 8 Zur demokratischen Legitimation von Betriebsvereinbarungen Hänlein, RdA 2003, 26, 28 f.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 144 ff.; ders., NZA 1996, 357 ff.; kritisch zur Funktion des § 5 Abs. 1 BetrVG und Legitimation des Betriebsrats Otto, Das Schicksal von Betriebsvereinbarungen, S. 101 ff.; zur Legitimation der Gewerkschaften durch Mitgliedschaft ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 57 ff. m. w. N. 9 Siehe dazu Ausführungen auf S. 199; vgl. BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, AP TVG § 2 Nr. 31; ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 6; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 81; Grobys/ Panzer-Heemeier/Seebacher, Gewerkschaft/Arbeitgeberverband, Rn. 16; Henssler/Moll/Bepler/Greiner, B. II. Allgemeine Grundsätze der Tariffähigkeit, Rn. 49 f. 6

I. Die Begünstigungsbegriffe im kollektiven Arbeitsrecht

329

berverbänden zu Gewerkschaften. Tarifvertragliche Regelungen gelten – in der Regel beiderseitige Tarifbindung vorausgesetzt – unmittelbar und zwingend.10 Der Inhalt von Tarifverträgen ist daher für Arbeitgeber von erheblicher Bedeutung. In diesem Zusammenhang kann ein gutes Verhältnis von Arbeitgebern zur jeweiligen Gewerkschaft unter Umständen auch dazu dienen, Arbeitskämpfe und damit Streikzeiten erheblich zu reduzieren und damit Ausfallzeiten vermeiden. Zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften bestehen jedoch auch deutliche Unterschiede, welche auch bei der Bestimmung der jeweiligen Begünstigungsbegriffe zu berücksichtigen sind.11 Zunächst sind die Kosten für die Betriebsratsarbeit gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragen. Gewerkschaften dagegen finanzieren sich insbesondere durch die Mitgliedsbeiträge der ihr angehörigen Arbeitnehmer. Ein dem § 40 Abs. 1 BetrVG vergleichbarer Anspruch besteht nicht.12 Daneben vertreten Betriebsräte die Arbeitnehmerinteressen auf betrieblicher Ebene, wohingegen Gewerkschaften überbetrieblich organisiert sind. Ein wesentlicher Unterschied zwischen beiden Institutionen besteht darin, dass die betriebliche Mitbestimmung aus Sicht der Arbeitnehmer einem fremdbestimmten System, die koalitionspolitische Gestaltung einem selbstbestimmten System unterliegt.13 Betriebsräte vertreten die Interessen der gesamten Belegschaft gegenüber dem Arbeitgeber (Repräsentationsfunktion) und werden von den Arbeitnehmern im Rahmen einer demokratischen Wahl gewählt.14 Ist der Betriebsrat ordnungsgemäß konstituiert und gewählt, kann er alle ihm zustehenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte gegenüber der gesamten Belegschaft ausüben.15 Arbeitnehmer können sich der Zuständigkeit des Betriebsrats nicht entziehen, solange der Betriebsrat ordnungsgemäß konstituiert ist. Eine freie Entscheidungsbefugnis steht Arbeitnehmern nicht zu. Gewerkschaften dagegen sind zuständig für die Vertretung der Interessen ihrer Mitglieder im Rahmen ihrer satzungsmäßigen Zuständigkeit, unabhängig von der

10

Zu den Grundlagen der Tarifbindung siehe S. 172 f. Zu den Unterschieden zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften ausführlich S. 175 ff. 12 Vgl. Deutscher Bundestag, Ausgewählte Fragen zu den Gewerkschaften in Deutschland, Wissenschaftliche Dienst, WD 6-3000-054/16, S. 6; Rieble, BB 2009, 1016, 1019. 13 Vgl. zum fremdbestimmten System auf betrieblicher Ebene Wiedemann/Jacobs, Einleitung, Rn. 23 m. w. N.; Däubler, KJ 2014, 372, 379; Krause, RdA 2009, 129, 130; zum selbstbestimmten System auf Gewerkschaftsebene vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 3 TVG, Rn. 21; Wiedemann/Oetker, § 3 TVG, Rn. 52 f.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 1 ff.; zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener HandbuchArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 14 Fitting, § 1 BetrVG, Rn. 188; GK-BetrVG/Franzen, § 1 BetrVG, Rn. 64; Richardi/Richardi, Einl., Rn. 101 m. w. N.; Joussen, RdA 2005, 31, 36. 15 Krause, RdA 2009, 129, 130. 11

330

D. Zusammenfassung

Betriebszugehörigkeit.16 Es besteht grundsätzlich keine Zuständigkeit zur Wahrnehmung der Interessen von nicht- oder anders organisierten Arbeitnehmern. Die rechtliche Legitimation zum rechtsverbindlichen Handeln von Gewerkschaften folgt aus der freiwilligen Mitgliedschaft der Arbeitnehmer (mitgliedschaftliche Legitimation).17 Im Gegensatz zur betrieblichen Ebene können Arbeitnehmer auf koalitionspolitischer Ebene bei Unzufriedenheit mit der Tätigkeit einer Gewerkschaft jederzeit – abhängig von der jeweiligen Satzung – ihre Mitgliedschaft in der Gewerkschaft beenden. Dadurch können Arbeitnehmer die für die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags grundsätzlich notwendige beiderseitige Tarifbindung (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) beseitigen,18 zumindest unter Abwarten der jeweiligen Nachbindung an den Tarifvertrag (§ 3 Abs. 3 TVG).19 Arbeitnehmer können im Rahmen ihrer Koalitionsfreiheit frei entscheiden, ob und wenn ja, welcher Gewerkschaft sie beitreten möchten. Zulässig ist auch, dass Arbeitnehmer sich für ein gänzliches Fernbleiben der koalitionspolitischen Landschaft entscheiden (sog. negative Koalitionsfreiheit).20 Gewerkschaften sind auf ihre Mitglieder und deren Beitragszahlungen angewiesen.21 Um Gewerkschaftsaustritte zu vermeiden, werden Gewerkschaften daher in der Regel ein eigenes Interesse an der Zufriedenheit ihrer Mitglieder haben. Lässt sich eine Gewerkschaft von Seiten der Arbeitgeber beeinflussen und vernachlässigt dadurch eine interessengerechte Vertretung ihrer Mitglieder, hat sie einen Rückgang der Mitgliederzahlen zu befürchten. Es besteht daher eine gewisse „Selbstregulierung“ zum Schutze der Arbeitnehmer auf tariflicher Ebene.22 An einer solchen „Selbstregulierung“ fehlt es auf der betrieblichen Ebene. Die Arbeitnehmer können sich dem Einfluss des Betriebsrats nicht entziehen. Sie haben lediglich die Möglichkeit, im Rahmen der nächsten Betriebsratswahl ihre Unzufriedenheit kund zu tun. Auf betrieblicher Ebene ist daher zum Schutz der Arbeitnehmer ein gesetzliches Verbot der Einflussnahme auf den Betriebsrat und seine Mitglieder unumgänglich. Dem ist der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung des 16

Vgl. ErfK-ArbR/Franzen, § 2 TVG, Rn. 34 f.; zu OT-Mitgliedschaften in Gewerkschaften siehe Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 172 ff. 17 ErfK-ArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 57 ff. 18 Etwas anderes gilt im Fall der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags (§ 5 Abs. 4 TVG). Diese stellt jedoch einen Ausnahmefall von der gesetzlichen Grundregel der beiderseitigen Tarifbindung dar, vgl. ausführlich auf S. 173. 19 Vgl. Däubler, KJ 2014, 372, 374, 381 ff. 20 Zur negativen Koalitionsfreiheit in st. Rspr. BVerfG, 21. 01. 1987 – 4 AZR 486/86, AP GG Art. 9 Nr. 46; 03. 07. 2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 947; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 221 ff., 226; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG, Rn. 280 m. w. N.; Münchener Handbuch-ArbR/Rieble, § 218, Rn. 2. 21 Deutscher Bundestag, Ausgewählte Fragen zu den Gewerkschaften in Deutschland, Wissenschaftliche Dienst, WD 6-3000-054/16, S. 6. 22 Zur Selbstregulation der koalitionspolitischen Landschaft in Abgrenzung zu betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen siehe S. 182.

I. Die Begünstigungsbegriffe im kollektiven Arbeitsrecht

331

Betriebsratsamtes als unentgeltliches Ehrenamt und das damit korrespondierende Begünstigungsverbot nachgekommen.23 Das Betriebsratsbegünstigungsverbot ist streng und lässt keine Ausnahmen zu. Danach ist jede Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern verboten, unabhängig von deren Umfang. Aufgrund der auf die Freiwilligkeit der Gewerkschaftsmitgliedschaft zurückzuführenden „Selbstregulierung“ ist die uneingeschränkte Übertragung des Begünstigungsbegriffs der Betriebsratsbegünstigung auf Gewerkschaften nicht erforderlich. Gegen eine solche Übertragung spricht insbesondere auch die in Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich gewährleistete Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften. Eingriffe in die Koalitionstätigkeit der Gewerkschaften müssen die Ausnahme bleiben und verhältnismäßig sein. Zudem sind Eingriffe in die Koalitionsfreiheit nur zum Schutz widerstreitender Güter zulässig, die ebenfalls durch die Verfassung geschützt sind (sog. verfassungsimmanente Schranke).24 Bei uneingeschränkter Übertragung der Definition der Betriebsratsbegünstigung auf Gewerkschaften, würde jegliche Unterstützungsleistung und Spende eine Gewerkschaftsbegünstigung darstellen, auf welche die Gewerkschaft keinen Anspruch hat. Im Gegensatz zu Betriebsräten sind Gewerkschaften jedoch auf entsprechende Leistungen in verhältnismäßigem Umfang angewiesen. Gewerkschaften müssen sich selbst finanzieren. Eine § 40 BetrVG entsprechende Regelung zur Kostentragungspflicht des Arbeitgebers besteht gerade nicht.25 Für Gewerkschaften sind finanzielle Unterstützungsleistungen existenznotwendig und beeinträchtigen nach der Rechtsprechung des BAG nicht zwangsläufig die Gegnerunabhängigkeit. Die Gegnerunabhängigkeit soll bei der Gewährung finanzieller Mittel durch die Arbeitgeberseite erst zweifelhaft sein, „wenn [die Gewerkschaft] sich im Wesentlichen nicht aus den Beiträgen ihrer Mitglieder finanziert und deshalb zu befürchten ist, dass die Arbeitgeberseite durch Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite beeinflussen kann.“26 Notwendig ist daher, dass sich dem sozialen Gegenspieler tatsächlich Einflussmöglichkeiten eröffnen.27 Für das Vorliegen einer relevanten und unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung muss daher eine Leistung von erheblichem Ausmaß gefordert werden, welche geeignet ist, die Gegnerunabhängigkeit zu beeinträchtigen. Der Begriff der Betriebsratsbegünstigung ist aufgrund der strukturellen Unterschiede 23

Zum unentgeltlichen Ehrenamt des Betriebsrats im Sinne von § 37 BetrVG siehe S. 37. BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815; 11. 07. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., NZA 2017, 915, Rn. 143; 12. 06. 1918 – 2 BvR 1738/12 u. a., NJW 2018, 2695; ErfKArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 48, 49. 25 Deutscher Bundestag, Ausgewählte Fragen zu den Gewerkschaften in Deutschland, Wissenschaftliche Dienst, WD 6 – 3000 – 054/16, S. 6. 26 BAG, 14. 12. 2004 – 1 ABR 51/03, ,UFO‘, NZA 2005, 697; 05. 10. 2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300, Rn. 31; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 418. 27 ErfK-ArbR/Schubert, § 2 TVG, Rn. 64; Kempen/Zachert/Kempen, § 2 TVG, Rn. 75; Löwisch/Rieble, § 2 TVG, Rn. 83; Wiedemann/Oetker, § 2 TVG, Rn. 417; Wiedemann, RdA 1976, 72, 75. 24

332

D. Zusammenfassung

zwischen Betriebsräten und Gewerkschaften daher nur eingeschränkt auf die Gewerkschaftsbegünstigung zu übertragen.28 Mögliche Fälle der Gewerkschaftsbegünstigung sind stets vor dem Hintergrund der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit zu betrachten. Es muss daher eine gewisse Erheblichkeitsschwelle im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut überschritten werden, sodass dem Begünstigenden tatsächlich weitreichende Einflussnahmemöglichkeiten auf die interne Willensbildung der Gewerkschaften eröffnet werden.29 Aus dem Zusammenspiel der teilweise übertragbaren Definition der Betriebsratsbegünstigung und der notwendigen Einschränkung in Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG zur Gegnerunabhängigkeit bei der Gewährung finanzieller Vorteile gilt für die unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung folgende Definition: Eine unzulässige Gewerkschaftsbegünstigung ist jede rechtswidrige Gewährung eines Vorteils, auf den kein Anspruch besteht, sofern dieser nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit der Gewerkschaft beruht und der aufgrund seiner Erheblichkeit oder Art der Vorteilsgewährung dazu geeignet ist, die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite zu beeinflussen.

II. Thesenhafte Zusammenfassung der Ergebnisse Als Untersuchungsergebnis bleibt zusammenfassend Folgendes festzuhalten: 1.

Die gesetzlichen Regelungen zur Betriebsratsvergütung sind in ihrer derzeitigen Fassung nicht mehr zeitgemäß. Aufgrund gestiegener Anforderungen an Betriebsratsmitglieder ist eine Reform der Vergütungsvorschriften notwendig. Dies gilt jedoch nur eingeschränkt für Unternehmen, in denen aufgrund ihrer Größe, gemessen an der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer, die Herausforderungen für Betriebsratsmitglieder tatsächlich erheblich gestiegen sind.

2.

Eine gänzliche Abschaffung des Ehrenamtsprinzips ist nicht zu befürworten. Das Ehrenamtsprinzip ist notwendig, um die innere und äußere Unabhängigkeit des Betriebsrats sicherzustellen. Im Zusammenspiel mit dem Lohnausfallprinzip sind die bestehenden Vergütungsregelungen für Betriebsratsmitglieder in kleinen und mittelständischen Unternehmen ihren Aufgaben angemessen. Für kleine und mittelständische Unternehmen sind die bestehenden gesetzlichen Regelungen ausreichend und nicht reformbedürftig.

28 Zur Übertragbarkeit und Einschränkung des betriebsverfassungsrechtlichen Begünstigungsbegriffs auf die Gewerkschaftsbegünstigung ausführlich S. 200. 29 BVerfG, 20. 10. 1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815; 11. 07. 2017 – 1 BvR 1571/15 u. a., NZA 2017, 915, Rn. 143; 12. 06. 1918 – 2 BvR 1738/12 u. a., NJW 2018, 2695; ErfKArbR/Linsenmaier, Art. 9 GG, Rn. 48, 49.

II. Thesenhafte Zusammenfassung der Ergebnisse

333

3.

Zu befürworten ist die Einführung einer „Betriebsratszulage“ in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße, gemessen an der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Es sollte die Möglichkeit geschaffen werden, durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung den Betriebsratsmitgliedern eine Zulage zu gewähren. Die maximale Höhe ist dabei gesetzlich festzuschreiben und sollte sich ebenfalls an der Unternehmensgröße, gemessen an der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer bzw. gesetzlich freizustellenden Betriebsratsmitglieder, orientieren. Notwendige Anpassungen der maximal zulässigen Zulagenhöhe sollten der Mindestlohnkommission überlassen werden.

4.

Zur Steigerung der effektiven Korruptionsbekämpfung ist eine Reform des Straftatbestandes der Betriebsratsbegünstigung (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) notwendig. Der potenzielle Täterkreis muss zunächst dahingehend erweitert werden, dass sich auch Betriebsratsmitglieder selbst – im Gegensatz zur derzeitigen Regelung – der Betriebsratsbegünstigung strafbar machen können. Darüber hinaus ist eine Erweiterung des Kreises der Antragsberechtigten erforderlich. Ein gewisses Quorum der Arbeitnehmer sollte berechtigt sein, einen Antrag auf Strafverfolgung wegen Betriebsratsbegünstigung zu stellen.

5.

Um den Korruptionsschutz vor Betriebsratsbegünstigungen zu stärken, sollte auch der Kreis der Antragsberechtigten nach § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erweitert werden. Erforderlich ist dabei eine Reduzierung der bisher geforderten Anzahl der für einen Antrag notwendigen Arbeitnehmer.

6.

Ein weiteres wichtiges Element zur effektiven Bekämpfung unzulässiger Betriebsratsbegünstigungen ist die Transparenz. Insbesondere Arbeitnehmer sollten Einblick in die an Betriebsratsmitglieder gezahlten Vergütungen und die für die Betriebsratsarbeit vom Arbeitgeber übernommenen Kosten nehmen können. Um die persönlichen Interessen der Betriebsratsmitglieder – insbesondere angesichts datenschutzrelevanter Einwände – so weit wie möglich zu schützen, andererseits aber dem schutzwürdigen Informationsinteresse der Arbeitnehmer nachzukommen, sollte eine Veröffentlichung der Gesamtvergütung aller Betriebsratsmitglieder verpflichtend sein.

7.

Das TVG enthält keine dem § 78 Satz 2 BetrVG entsprechende Vorschrift, mit der die Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten verboten wird. Nach derzeitigem Stand des Gesetzes ist die Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten in Deutschland nicht strafbar – zumindest nicht in „klassischen“ Bestechungsfällen anlässlich der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Als nahezu einzig mögliche, wenngleich einschneidende Rechtsfolge droht den Gewerkschaften, entsprechend der Rechtsprechung des BVerfG und BAG, bei erheblichen Verstößen gegen die Gegnerunabhängigkeit der Verlust der Tariffähigkeit gemäß Art. 9 Abs. 1, Abs. 3 GG.

8.

Der gesetzlichen Konzeption von Gewerkschaftstätigkeiten im Zusammenspiel mit Arbeitgebern bzw. Arbeitgeberverbänden ist ein gewisses Korruptionspo-

334

D. Zusammenfassung

tenzial inhärent. Dieses ähnelt an vielen Stellen, besonders im zugrundeliegenden Schutzgedanken zum Wohle der Arbeitnehmer, der Betriebsratstätigkeit. Arbeitnehmer – zumindest die in einer Gewerkschaft organisierten – sind an die Entscheidungen der Gewerkschaften aufgrund der normativen Wirkung von Tarifverträgen (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) gebunden. Dennoch wurde das Korruptionsrisiko vom Gesetzgeber bislang nicht beachtet. 9.

Zum Schutze der Arbeitnehmer ist die Einführung eines Straftatbestandes der unzulässigen Begünstigung von Gewerkschaften, deren Angestellten oder Beauftragten im TVG zu erwägen. Der zu schaffende Straftatbestand könnte sich aufgrund der in vielen Punkten vergleichbaren Sachverhalte an den Strafvorschriften zur Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) sowie zur Betriebsratsbegünstigung (§ 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) orientieren. Im Lichte der verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG und der teilweise unterschiedlichen Schutzzwecke, sollte eine begünstigende Handlung allerdings nur dann unter den Straftatbestand der Gewerkschaftsbegünstigung fallen, wenn sie im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit ist.

10. Eine Verschärfung der Rechtsprechung zum Verlust der Tariffähigkeit ist dagegen nicht angezeigt. Der Verlust der Tariffähigkeit sollte angesichts der verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) weiterhin nur in Ausnahmefällen der unzulässigen Gewerkschaftsbegünstigung in Betracht kommen, in denen die Gegnerunabhängigkeit in erheblichem Maße gefährdet wird. Mittels abgestufter Sanktionsmöglichkeiten könnte jedoch auch auf geringfügigere Eingriffe in die Willensentschließungsfreiheit der Gewerkschaften differenzierter reagiert werden.

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Stichwortverzeichnis Abfindung 65 ff. Abführungspflicht, Aufsichtsratsvergütung 262 ff. Abgabenordnung 101 ff., 220 f. Allgemeinverbindlicherklärung 173, 246 ff. – Antrag 173, 248 f. – Auswirkungen 249 ff. – Schutzzweck 247 f. – Verfahren 248 f. Allgemeinverbindlichkeit 173, 246 ff. Ämterkollision 257 ff., 263 Ämterpluralität 257 ff., 263 Ämtervergütung 196 ff. Amtsdelikte 91 f., 215 ff. Amtsträger 91, 216 Anerkennungstarifvertrag 224 ff. Anpassungszeitpunkt 51 f. Antragsdelikt 77, 122 ff., 147 ff., 149 Anschlusstarifvertrag 244 ff. Arbeitsbefreiung 39 ff. Aufhebungsvereinbarung 65 ff. Aufhebungsvertrag 65 ff. Aufsichtsratsvergütung 262 ff. Aufwendungen 60 f. Augenhöhe 112 f. Ausschluss 103 f., 125 f. Beförderung 69 f., 296 ff. Begünstigung – Begriff 30 ff., 200 ff. – Erscheinungsformen 33 f., 34 ff., 54 ff., 65 ff. Beitragsinkasso 283 f. Bereicherungsrecht 93 ff. Berufsbetriebsrat 130 ff. Bestechlichkeit 92 f., 209 ff. Bestechung 92 f., 209 ff. Betriebliche Übung 97 f. Betriebsausgabe 99 ff., 220 Betriebsausgabenabzugsverbot 99 ff., 220

Betriebsrat – Ausschluss 103 f., 125 f. – Büropersonal 63 f. – Kosten 54 ff. – Sachaufwand 63 f. – Schulungen 62 f. – Typologie 108 Betriebsratsbegünstigung – Definition 30 ff., 327 ff. – Grundlagen 30 ff. – Rechtsfolgen 70 ff. – Sanktionen 70 ff. – Strafbarkeit 71 ff. Betriebsratsfonds 152 ff. Betriebsratstätigkeit 40 ff. – Unternehmensgröße 110 ff. – Wandel 105 ff. Betriebsratsvergütung 34 ff., 112 f., 126 ff. – Anpassung 51 f. – Kritik 104 ff. – Reform 126 ff., 135 ff. – Zulage 140 ff. Betriebsübliche Entwicklung 46 ff. Betriebsüblichkeit 46 ff., 64 f. Closed-Shop-Systeme 290 ff. Co-Management 107 ff. Corporate Governance Kodex 85 ff. Demokratische Organisation 166 f. Dienstwagen 67 f. Dienstwagenüberlassung 67 f. Dualismus, Betriebsrat und Gewerkschaft 173 ff. Ehrenamt 35 ff., 37 f., 196 ff. Ehrenamtsprinzip – Abdingbarkeit 132 ff. – Abschaffung 129 f. – Grundlagen 35 ff.

Stichwortverzeichnis – Kritik 105 ff. – Notwendigkeit 116 ff. Erheblichkeitsschwelle 316 ff. Erpressung 92 Erstreikbarkeit 137 ff. Fahrkosten 61 f. Finanzielle Vorteile 276 ff. Finanzierung 198 f., 264, 269 ff. Freistellung 39 ff., 281 ff. – unberechtigte 68 f., 281 ff. Gegnerfinanzierung 269 ff. Gegnerfreiheit 163 ff. Gegnerunabhängigkeit 117, 163 ff., 199 ff., 221 ff., 302 f. – Schutzumfang 227 f. Gemeinsamkeiten, Betriebsrat und Gewerkschaft 174 f. Geschäftlicher Verkehr 92, 214 ff. Geschäftsführungskosten 58 Geschenke 70 Gesetzesvorschlag 155 ff., 303 ff. Gewerkschaftsbegünstigung – Definition 200 ff. – Kritik 298 ff. – Rechtsfolgen 208 ff. – Sanktionen 208 ff. Gleichbehandlung 32, 98 f. Gleichbehandlungsanspruch 98 f. Grundgehalt 45 Höherwertige Tätigkeit Image 104 Imageschäden

69 f.

104, 123

Koalitionsbegriff 162 ff. Koalitionspolitischer Wettbewerb 182 ff. Konflikte 191 ff. Konfliktlösung 191 ff. Korruptionsbekämpfung 127 ff., 300 f. Korruptionsschutz 127 ff., 300 f. Kostentragung – Arbeitgeber 54 ff. – Arbeitnehmer 152 ff. – Aufwendungen 60 f. – Betriebsüblichkeit 64 f.

353

– Büropersonal 63 f. – Fahrtkosten 61 ff. – Geschäftsführung 58 – Rechtsstreitigkeiten 58 ff. – Reisekosten 61 ff. – Schulungen 62 f. Kostentragungspflicht 54 ff. Legitimation 176 ff., 223 ff. Lohnausfallprinzip 44 ff. Mindestlohnkommission 145 f. Mitbestimmungsrechte, gesetzliche Mitgliederwerbung 288 ff. Mitgliedsbeitrag 203 f., 283 ff.

189 ff.

Nebenbezüge 45 f. Nötigung 92 Organisationsgrad 236 ff.

170 f., 174, 183, 186,

Partielle Tariffähigkeit 223 ff. Pflichtwidrigkeit 80 ff., 218 Reisekosten 61 f. Reputation 104 Reputationsschäden 104 Rückforderung 93 ff. Rückforderungsanspruch 93 ff. Satzungsmäßiger Zweck 168 Schulungskosten 62 f. Selbstregulation 182 ff. Sonderkündigungsschutz 65 ff. Soziale Mächtigkeit 168 ff., 190 ff. Strafantrag 77 Strafbarkeit – Abgabenordnung 101 ff. – Amtsdelikte 91 f. – Bestechung und Bestechlichkeit 92, 209 ff. – Betriebsratsbegünstigung 71 ff., 216 f. – Erpressung 92, 219 – Gewerkschaftsbegünstigung 303 ff. – Nötigung 92, 219 – Reform 147 ff. – Steuer 99 ff., 220 f., 301 f.

354

Stichwortverzeichnis

– Untreue 77 ff., 217 ff. Strafbarkeitslücken 76, 120 ff. Streik 285 ff. Tarifbindung – Ausnahmen 173 – begünstigende Wirkung 229 f. – beiderseitig 172 f. – Grundlagen 172 ff. Tarifeinheit 182 ff., 237 ff. – Verdrängungswettbewerb 237 ff. Tariffähigkeit 162 ff., 167 ff., 171 f. , 302 f. – partielle 223 ff., 302 f. – Verlust 222 ff., 302 f. Tarifvertragsabschluss, Begünstigung 229, 230 ff. Taterfolg 72 Täterschaft 72 ff., 124 f. Tathandlung 72 Teilnahme 74 ff., 89 ff., 124 f. – notwendige 74 ff., 124 f. Transparenz 150 ff. Unabhängigkeit – allgemeine 166, 199 ff. – Gegner 163 ff., 199 ff.

Unentgeltlichkeit 38 f., 196 ff. Unentgeltlichkeit des Betriebsratsamts 38 f., 196 ff. Unentgeltlichkeitsprinzip 38 f., 196 ff. Unterschiede, Betriebsrat und Gewerkschaft 175 ff. Untreue 77 ff. Verbotsgesetz 93 Verdrängungswettbewerb 237 ff. Vergleichbarkeit 47 ff. Vergleichsgruppe 47 ff. – Korrektur 52 ff. Vergleichsgruppenbildung 47 ff. – Zeitpunkt 50 Vermögensbetreuungspflicht 78 ff., 217 f. Vermögensfähigkeit 55 Vermögensschaden 88 f. Vermögensschützender Charakter 80 ff. Vorsatz 24, 28, 76 Wettbewerb 182 ff., 205, 237 ff. Wettbewerbsschutz 209 ff. Wirtschaftlicher Wandel 105 ff. Zuständigkeit

176 ff.