Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Recht des geistigen Eigentums [1 ed.] 9783428527588, 9783428127580

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 374

Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Recht des geistigen Eigentums Von Annette Repar

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANNETTE REPAR

Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Recht des geistigen Eigentums

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 374

Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Recht des geistigen Eigentums Von Annette Repar

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12758-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen lieben Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Wintersemester 2007/2008 als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung ist die bis Dezember 2007 erschienene Literatur und Rechtsprechung berücksichtigt worden. Da das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, mit welchem u. a. die Richtlinie 2004 / 48 / EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums vom 29. April 2004 umgesetzt werden soll, momentan noch das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren durchläuft, konnte der vorliegenden Untersuchung lediglich der Regierungsentwurf vom 20. April 2007 zugrunde gelegt werden. Wann das Gesetzgebungsverfahren zum Abschluss gelangt, ist noch nicht abzusehen. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Maximilian Haedicke, der die Arbeit angeregt und stets mit großem Interesse und Wohlwollen betreut und gefördert hat. Aufgrund der Beschäftigung an seinem Lehrstuhl standen mir hervorragende Rahmenbedingungen zur Verfügung, welche der Erstellung der Arbeit sehr förderlich waren. Herrn Professor Dr. Thomas Dreier bin ich für die sehr zügige Erstellung des Zweitgutachtens zu Dank verpflichtet. Von ganzem Herzen möchte ich mich schließlich bei meinen Eltern, Ružica und Mijo Repar sowie meinem Bruder Robert bedanken, deren Liebe, Unterstützung, Vertrauen, Geduld und Freude mich mein ganzes Leben lang begleitet haben. Freiburg, im Februar 2008

Annette Repar

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung

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A. Einführende Bemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Problemstellung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2. Teil Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Recht des geistigen Eigentums A. Dogmatische Einordnung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs I. Rechtsgrundlage des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . . 1. Informationspflichten im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Primat des materiellen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Grundlegung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Herleitung und Entwicklung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsnatur und Wesen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . 1. Konkretisierung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . a) Gesetzliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs von den sonstigen Informationsansprüchen und -pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zum akzessorischen Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung zu den sog. Drittauskunftsansprüchen . . . . . . . . . . . . . aa) Drittauskunftsansprüche gegen den Verletzer . . . . . . . . . . . . . . . bb) Drittauskunftsansprüche gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Drittauskunft als Inhalt eines Schadensersatz- oder Beseitigungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 18 18 18 18 19 20 20 21 27 31 31 31 33 34 34 38 39 43 45

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Inhaltsverzeichnis c) Abgrenzung zu den allgemeinen und speziellen Vorlage- und Besichtigungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abgrenzung zum Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abgrenzung zu den prozessualen Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Zweck des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

47 52 53 54

. . . . . . . . . . . . . . . . 55

C. Voraussetzungen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . . . I. Bestehen einer besonderen rechtlichen Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entschuldbare Unkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zumutbarkeit der Informationserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56 56 59 61

D. Inhalt des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . I. Sachlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . 1. Sachlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs beim Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berechnung des entgangenen Gewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berechnung des Verletzergewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herausgabe des vollen Verletzergewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Herausgabe des anteiligen Verletzergewinns . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berechnung einer angemessenen Lizenzgebühr . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sachlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs beim Entschädigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sachlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs beim Bereicherungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zeitlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . 1. Anfangszeitpunkt der Rechnungslegungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . 2. Endzeitpunkt der Rechnungslegungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 64 65 68 69 69 71 76 79 79 80 80 87 92

F. Grenzen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. Das Verfahren des Wirtschaftsprüfervorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 II. Voraussetzungen des Wirtschaftsprüfervorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 III. Anwendungsbereich des Wirtschaftsprüfervorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 IV. Praktische Bedeutung des Wirtschaftsprüfervorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . 100 G. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Inhaltsverzeichnis

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3. Teil Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung A. Einleitung

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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anspruch auf Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechnungslegung selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatzhaftung des Rechnungslegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung aus § 259 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Einordnung des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung – Rechtsnatur und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsnatur des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wesen des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweck des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung 3. Voraussetzungen des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verdacht mangelnder Sorgfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Ausschluss nach § 259 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inhalt des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung . 5. Umfang des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung 6. Abnahme der eidesstattlichen Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verhältnis des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zum Anspruch auf Ergänzung der Rechnungslegung . . . . . . . . . . a) Ergänzungsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freiwillige Ergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Einordnung der Belegvorlagepflicht – Rechtsnatur und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweck der Belegvorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen der Belegvorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inhalt der Belegvorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umfang der Belegvorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Grenzen der Belegvorlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Urkundenvorlageansprüche im Recht des geistigen Eigentums . . . . . . . . .

104 104 104 106 107 108 108 108 109 111 111 113 114 117 118 118 119 120 120 123 125 130 131 132 133 135 136 140 141 150

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Inhaltsverzeichnis 1. Dogmatische Einordnung der Urkundenvorlageansprüche – Rechtsnatur und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweck der Urkundenvorlageansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen der Urkundenvorlageansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . a) hinreichende Wahrscheinlichkeit einer (in gewerblichem Ausmaß begangenen) Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich . . . . . . . . . . . c) in der Verfügungsgewalt des Pflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inhalt der Urkundenvorlageansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Umfang der Urkundenvorlageansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Grenzen der Urkundenvorlageansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Materiellrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutz vertraulicher Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahrensrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dringlichkeit der einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Erfüllungsverfügung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Besichtigungs- und Vorlageansprüche nach den §§ 809, 810 BGB . . . . . . VI. Beweislastumkehr nach den §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 BGB . . . . . . . . . . . . VII. Analogie zum lizenzvertraglichen Bucheinsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Zivilprozessuale Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Urkundenvorlegungsanordnung nach § 142 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Einordnung der Vorlegungsanordnung – Rechtsnatur und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweck der Vorlegungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen der Vorlegungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Substantiierter Tatsachenvortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bezugnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umfang der Vorlegungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Grenzen der Vorlegungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Selbständiges Beweisverfahren nach den §§ 485 ff. ZPO . . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Einordnung des selbständigen Beweisverfahrens – Rechtsnatur und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweck des selbständigen Beweisverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen des selbständigen Beweisverfahrens . . . . . . . . . . . . . a) Selbständiges Beweisverfahren nach § 485 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . b) Selbständiges Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . .

151 153 155 155 157 159 160 161 163 163 163 166 166 166 168 170 175 176 177 179 183 183 183 184 184 184 185 186 187 187 188 189 189 189 190 190 191

Inhaltsverzeichnis

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4. Inhalt des selbständigen Beweisverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Grenzen des selbständigen Beweisverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ersatzvornahme nach § 887 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Einordnung des § 887 ZPO – Rechtsnatur und Wesen . . 2. Zweck des § 887 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen einer Ersatzvornahme nach § 887 ZPO . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertretbare Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nichterfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umfang einer Ersatzvornahme nach § 887 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Grenzen einer Ersatzvornahme nach § 887 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 192 192 193 193 194 194 194 195 196 197 197 197

D. Strafprozessuale Möglichkeiten – Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO . . 198 I. Dogmatische Einordnung des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts – Rechtsnatur und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 II. Zweck des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 III. Voraussetzungen des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts . . . . . . . . . . 199 1. Berechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Schutzrechtsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Betrug, § 263 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt, §§ 156, 163 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 2. Berechtigtes Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 IV. Umfang des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 V. Grenzen des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 VI. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 E. Zusammenfassung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

4. Teil Zusammenfassung, Ergebnis und Ausblick

213

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

1. Teil

Einleitung A. Einführende Bemerkung Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch, der mittlerweile auch in anderen Bereichen des Zivilrechts zur Anwendung gelangt, 1 kann gerade im Recht des geistigen Eigentums auf eine lange Tradition zurückblicken. Denn genau dort hatte vor mehr als 100 Jahren seine Entwicklung ihren Anfang genommen. Seitdem haben sich Rechtsprechung und Literatur – vorwiegend problemorientiert und daher nicht immer gradlinig – um seine Ausgestaltung bemüht, ohne allerdings bis heute zu einem einheitlichen und durchweg stimmigen Gesamtkonzept zu gelangen. Der Grund dafür wird aber nicht nur in der fallgebundenen und -bezogenen Rechtsprechung, sondern auch in der allgemeinen Wahrnehmung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs zu suchen sein. Schließlich wird der Rechnungslegungsanspruch gemeinhin „lediglich“ als eine Form des Auskunftsanspruchs begriffen und daher zumeist nur im Zusammenhang mit dem (allgemeinen) akzessorischen Auskunftsanspruch gesehen und behandelt. In der Folge lassen Literatur und Rechtsprechung daher auch häufig eine (terminologisch) saubere Abgrenzung beider Ansprüche vermissen. Angesichts des Umstands, dass das Institut der Rechnungslegung in § 259 BGB eine eigene dogmatische Ausgestaltung erfahren hat, erscheint dies aber nicht durchweg als unproblematisch. Vor dem Hintergrund seiner praktischen Relevanz im Recht des geistigen Eigentums und nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass das zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie 2 vorgesehene Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, auch wenn es bisher nur in Gestalt eines Regierungsentwurfs 3 präsent ist, im Bereich der Informationsansprüche durchaus einige relevante Änderungen mit sich bringen wird, erscheint es daher geboten, sich einmal intensiver mit dem akzessorischen Rechnungslegungsan1

Vgl. Stürner, JZ 1976, 320. Richtlinie 2004/48 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, Amtsblatt der Europäischen Union L 195 vom 2. Juni 2004; berichtigte Fassung der im Amtsblatt der Europäischen Union L 157 vom 30. April 2004, S. 45 veröffentlichten Richtlinie 2004/48 / EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums; im Folgenden: Durchsetzungs-Richtlinie. 2

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1. Teil: Einleitung

spruch zu beschäftigen. Schließlich ist zu erwarten, dass der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Recht des geistigen Eigentums auch in Zukunft eine beachtliche Rolle spielen wird. So wurde im Rahmen der Diskussion um die Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie sogar die Forderung erhoben, den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch gesetzlich zu normieren. 4 Zwar hat sich der Regierungsentwurf insoweit dazu entschieden, von einer gesetzlichen Regelung abzusehen. 5 Es soll jedoch – mit einer allgemein gehaltenen Vorschrift 6 – klargestellt werden, dass neben den ausdrücklich normierten Ansprüchen, Ansprüche aus anderen gesetzlichen Vorschriften unberührt bleiben. 7 Damit stünde der rechtliche Bestand des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs dann auch nach Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie nicht in Frage.

B. Problemstellung Zum Schutz des geistigen Eigentums gewährt der Gesetzgeber materielle Ausschließlichkeitsrechte. Diese sind jedoch nur hilfreich, wenn und soweit sie auch durchsetzbar sind. Das Recht des geistigen Eigentums hat daher insbesondere einen realistischen und realisierbaren finanziellen Ausgleich von Schutzrechtsverletzungen zu ermöglichen. 8 Um aber nach einer Schutzrechtsverletzung seine bestehenden Ausgleichsansprüche gerichtlich durchsetzen zu können, muss der verletzte Schutzrechtsinhaber deren Inhalt und Umfang substantiiert darlegen und gegebenenfalls auch beweisen können. 9 Problematisch ist somit, dass es bestimmter Informationen und Beweismittel bedarf, damit der finanzielle Ausgleich der Schutzrechtsverletzung tatsächlich erreicht werden kann. Diesem Bedürfnis entsprechend hat die Rechtsprechung daher für bestimmte Konstellationen den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch entwickelt. Angesichts der im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie 10 vorgesehenen 3 s. Gesetzentwurf der Regierung unter der Überschrift „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“ in BT / Drucks. 16/ 5048; im Folgenden: Regierungsentwurf. 4 Vgl. Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2003, 682 (685). 5 BT / Drucks. 16/5048, S. 48. 6 Vgl. etwa § 141a PatG des Regierungsentwurfs zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie. 7 Harte-Bavendamm, FS Tilmann, S. 801. 8 Vgl. Pietzcker, GRUR 1975, 55 (57); Haedicke, FS Schricker, S. 20. 9 Mahlmann, S. 35; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 399; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.1. 10 Mit der Durchsetzungs-Richtlinie hat der europäische Gesetzgeber erstmals auf Gemeinschaftsebene einen umfassenden Katalog von Maßnahmen und Verfahren zur Durchsetzung von Immaterialgüterrechten vorgesehen; vgl. Spindler / Weber, MMR 2006, 711.

C. Gang der Untersuchung

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Regelungen gilt es nunmehr aber zu überlegen, auf welchem Weg der verletzte Schutzrechtsinhaber die erforderlichen Daten in Zukunft ermitteln, kontrollieren und beweisen kann.

C. Gang der Untersuchung Mit der umfassenden Darstellung des Rechnungslegungsanspruchs im Recht des geistigen Eigentums soll also vor allem eine Antwort auf die Frage gegeben werden, ob und inwieweit der Rechnungslegungsanspruch tatsächlich in der Lage ist, dem verletzten Schutzrechtsinhaber verlässlich die zur Berechnung seines Leistungsanspruchs erforderlichen Informationen zu verschaffen und damit die ihm zugedachte Aufgabe zu erfüllen. Unter diesem Gesichtspunkt gilt es daher zunächst einmal den Rechnungslegungsanspruch (selbst) – mitsamt der ihm eigenen Kontrollmechanismen – zu untersuchen. Erst danach sind in einem zweiten Schritt die in Betracht kommenden (sonstigen) Kontrollmöglichkeiten und -mechanismen auf ihre Zweckdienlichkeit hin zu prüfen. Nicht zuletzt der Vergleich untereinander wird dabei im Einzelnen ihre Vorzüge und Schwächen offenbaren. Mit Blick auf ein mögliches Zusammenwirken der einzelnen Kontrollmechanismen ist auch von Interesse, wie sich ihr Verhältnis zueinander – im Spannungsfeld zwischen dem Recht des geistigen Eigentums, dem allgemeinen Zivilrecht und sogar dem Strafprozessrecht – gestaltet. Im Wege dieser Gesamtschau soll schließlich die Effizienz des Rechnungslegungsanspruchs ermittelt werden. Quintessenz der Untersuchung – und praktische Nebenwirkung – ist damit letztlich ein „best practice“ – Konzept, bestehend aus den bewährtesten bzw. erfolgversprechendsten Methoden zur Sicherstellung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnungslegung. Schließlich gilt es zu überlegen, ob man unter Kontrollgesichtspunkten – über kurz oder lang – vom Recht des geistigen Eigentums eine – wie auch immer geartete – Ausstrahlungswirkung auf das allgemeine Zivilrecht erwarten kann.

2. Teil

Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Recht des geistigen Eigentums A. Dogmatische Einordnung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs I. Rechtsgrundlage des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs 1. Informationspflichten im Zivilrecht a) Primat des materiellen Rechts Der Gesetzgeber hat die Frage, ob und in welchem Umfang die nicht beweisund damit primär nicht darlegungsbelastete Partei zur Informationsmitteilung verpflichtet werden kann, vornehmlich im materiellen Recht entschieden, indem er dem Informationsbedürfnis der darlegungs- und beweisbelasteten Partei durch die Gewährung materiellrechtlicher Informationsansprüche Rechnung getragen hat. 1 Mit Rücksicht darauf wurde von der herrschenden Meinung bisher eine – über die anerkannten Fälle der Pflicht zum substantiierten Bestreiten hinausgehende – allgemeine Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweisbelasteten Partei 2 verneint. 3 Obwohl dieser Standpunkt – zuletzt mit Blick auf Art. 6 der

1 Schlosser, FS Großfeld, S. 998; Schlosser, JZ 1991, 599 (606); Stadler, S. 103; Hay, S. 55; „Ob eine Partei Ansprüche gegen die andere auf Erteilung von Auskünften, Rechnungslegung, Herausgabe von Unterlagen usw. hat, ist eine Frage des materiellen Rechts (...); vgl. BGH ZZP 104 (1991); 203 (205); Lang, S. 90; Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2003, 682 (683); McGuire, GRUR Int. 2005, 15; dieses Bild wird auch durch einen Blick auf das Prozessrecht bestätigt, insbesondere auf § 254 ZPO, der bei einer prozessualen Aufklärungspflicht überflüssig wäre, und § 422 ZPO, der vollständig auf das materielle Recht verweist; vgl. Katzenmeier, JZ 2002, 533 (534). 2 „... die in Analogie zu den §§ 138, 372a, 445, 656 ZPO entwickelt wurde und bei Nichterbringung aller zumutbarer Informationsbeiträge durch den Gegner eine Tatsachenfiktion wegen Aufklärungsverweigerung anordnet ...“; vgl. etwa Reischl, JR 1997, 404 (405, 410). 3 Haedicke, FS Schricker, S. 23 f.

A. Dogmatische Einordnung

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Durchsetzungs-Richtlinie – mehr als einmal in Frage gestellt worden ist, 4 hat auch der Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie – ungeachtet dessen, dass es frei stand, den Vorgaben auch prozessrechtlich gerecht zu werden (vgl. Art. 20 Abs. 1 der Durchsetzungs-Richtlinie) 5 – an dieses traditionelle Verständnis angeknüpft, indem er materiellrechtliche Auskunftsansprüche erweitert und spezielle materiellrechtliche Vorlage- und Besichtigungsansprüche vorgesehen hat. Das Abweichen vom traditionellen Verständnis durch den Ausbau prozessrechtlicher Instrumente hätte nämlich – aufgrund der notwendigen Einführung von Zwangsmaßnahmen – zudem noch eine schwerwiegende Veränderung der Systematik des Zivilprozessrechts mit sich gebracht. 6 Auch die Rechtsprechung hat zur Korrektur der als defizitär betrachteten Gesetzeslage bereits frühzeitig und bevorzugt schrittweise Erweiterungen der materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen vorgenommen bzw. materiellrechtliche Auskunftsrechte aus der Generalklausel des § 242 BGB geschöpft. 7 In der Folge sind prozessrechtliche Informationsmöglichkeiten daher zwar vorhanden, aber im Vergleich zu materiellrechtlichen weit weniger ausgeprägt. 8 b) Gesetzliche Grundlagen Obwohl das Streben nach Information und Wissen – neben dem Bestreben, wirtschaftliche Güter zu akkumulieren – wohl durchaus als eine der Triebfedern gesellschaftlichen Handelns angesehen werden kann, liegt dem Zivilrecht die Wertung zugrunde, dass – unter Respektierung des Geheimhaltungswillens und der sonstigen Handlungsfreiheit des Informationsträgers – im Regelfall jeder die ihm zur Verfügung stehenden Informationen – zunächst einmal – für sich behalten darf. 9 Dementsprechend statuiert das materielle Recht auch keinen allgemeinen vorprozessualen Informationsanspruch, 10 sondern gewährt Information nur bei 4

Vgl. etwa Lang, S. 95; Haedicke, FS Schricker, S. 23. Haedicke, FS Schricker, S. 22 f.; Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747. 6 Tilmann, GRUR 2005, 737 (738). 7 Hay, S. 56; Stauder, GRUR Int. 1982, 226; Lang, S. 92; Lüderitz, S. 32; Katzenmeier, JZ 2002, 533 (534); Zöllner, S. 26; Lüke, JuS 1986, 2 ff.; Peters, Ausforschungsbeweis, S. 405. 8 Lang, S. 90; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 60; so werden dem Gläubiger bei typischer Sachverhaltsunkenntnis etwa Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugestanden oder dem Gegner wird eine gesteigerte prozessuale Behauptungslast auferlegt; vgl. Reischl, JR 1997, 404 ff. 9 Schulz, S. 28; Ehmann, AcP 188 (1988), 230 (254); Soergel / Ehmann, § 666 BGB Rn. 1; vgl. auch Stauder, GRUR Int. 1982, 226. 10 Hellmann, S. 35; „Einen allgemeinen vorprozessualen Auskunftsanspruch könne es nicht geben, solle nicht der Bürger (...) von Berufsneugierigen und Verdachtsbesessenen gegeißelt, dass Gericht mit Stufenklagen überlastet werden“; vgl. Lang, S. 92; Lüderitz, 5

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Bestehen eines konkreten Rechtsgrundes zugunsten des Informationssuchenden. 11 Auch bei der Normierung derartiger Rechtsgrundlagen hat der Gesetzgeber aber Zurückhaltung walten lassen, indem er lediglich vereinzelt, im Rahmen der Regelung verschiedenster Rechtsverhältnisse, jeweils nur für typische Situationen evidenter Informationsnot spezielle Informationsansprüche aufgenommen hat. 12 Als notwendige Folge dieses Konzepts stellte sich daher schon bald heraus, dass die vorhandenen Vorschriften den Bedürfnissen der Praxis nicht gerecht zu werden vermochten. 13 Aufgrund der nur lückenhaften gesetzlichen Regelung von Informationsansprüchen drohte eine Vielzahl an sich berechtigter Ansprüche zu scheitern. 14 2. Rechtliche Grundlegung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs a) Grundsituation Entsprechend dem Grundsatz, dass jede Partei die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Normen trägt, aus denen sie für sich günstige Rechtsfolgen herleitet, muss der verletzte Schutzrechtsinhaber, um nach einer Schutzrechtsverletzung seine bestehenden Ansprüche gerichtlich durchsetzen zu können, deren Inhalt und Umfang substantiiert darlegen und gegebenenfalls beweisen können. 15 Es ist aber ein gewohntes Szenario nach Schutzrechtsverletzungen, dass der verletzte Schutzrechtsinhaber das zur Vorbereitung und Durchsetzung seiner Ansprüche erforderliche Wissen – im Gegensatz zum Verletzer selbst – in der Regel nicht besitzt und auch nicht ohne weiteres besitzen kann. 16 Denn der Schutzrechtsinhaber kommt auch unter Berücksichtigung moderner Überwachungs- und S. 32; insoweit ist es missverständlich, wenn der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit dem von der Rechtsprechung aus § 242 BGB entwickelten Auskunftsanspruch von einem „allgemeinen“ Auskunftsanspruch spricht; vgl. etwa BGH in NJW-RR 1987, 173. 11 Schilken, JURA 1988, 525; Wölfel, S. 111; Bork, JA 1983, 174 (175); Lang, S. 90; Hellmann, S. 35; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 400; vgl. auch BGH in NJW 1957, 669. 12 Schulz, S. 28; Soergel / Ehmann, § 666 BGB Rn. 1; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 1; Schilken, Jura 1988, 525; Ikels, S. 58 f.; Gernhuber, S. 576 f.; etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Vorschriften der §§ 259, 260 BGB, denn diese setzen das Bestehen von Auskunfts- und Rechenschaftsablegungsansprüchen voraus; vgl. Wölfel, S. 111. 13 Ikels, S. 58 f.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 1. 14 Fritze / Stauder, GRUR Int. 1986, 342; Winkler, S. 33; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 1; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 1; Schricker / Wild, § 97 Rn. 81; Anmerk. v. Falck zu BGH in GRUR 1973, 375 (378) – Miss Petite; Delahaye, GRUR 1986, 217 (221). 15 Mahlmann, S. 35; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 399; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.1.

A. Dogmatische Einordnung

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Recherchemethoden kaum zu einer Marktübersicht, die es ihm ermöglicht, den genauen Umfang der Verletzungsfälle festzustellen. 17 So ist der Verletzte, selbst wenn sein Anspruch gegen den Schutzrechtsverletzer bereits dem Grunde nach feststeht, oft nicht in der Lage, die Höhe dieses Anspruchs ohne nähere Informationen aus dem Wirtschaftsbereich des Verletzers, insbesondere über Art und Umfang der Verletzungshandlungen, auch nur annähernd zu beziffern, um einen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausreichend bestimmten Antrag zu stellen. 18 Schätzt der Verletzte den Schaden dann geringer ein, als er in Wirklichkeit ist, und anerkennt der Verletzer den Anspruch im Prozess, wird damit auch der weitergehende Anspruch rechtskräftig erledigt; beziffert der Verletzte den Anspruch zu hoch, trägt er im Falle eines Prozesses ein entsprechend hohes Kostenrisiko. 19 Der Schutzrechtsverletzer hat es also durch Zurückhaltung von Informationen häufig in der Hand, den Hauptsacheprozess (zumindest in gewissem Umfang) scheitern zu lassen. 20 Das stärkste materielle Ausschließlichkeitsrecht ist aber letztlich wertlos, wenn seinem Inhaber die Kenntnisse vorenthalten bleiben, die er benötigt, um sich gegen Verletzungen mit den ihm vom Gesetz gewährten Ansprüchen effektiv zur Wehr setzen zu können. 21 Ausschlaggebend für eine erfolgreiche Rechtsdurchsetzung – und damit die effektive Verfolgung von Immaterialgüterrechtsverletzungen und einen wirksamen Schutz des geistigen Eigentums – ist also regelmäßig, ob, inwieweit und wie verlässlich der Verletzer entgegen seiner eigenen Interessen zur Informationserteilung herangezogen werden kann. 22 b) Dogmatische Herleitung und Entwicklung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs Bereits das Reichsoberhandelsgericht hatte auf die gemeinrechtlichen Grundsätze der „Geschäftsführung ohne Auftrag“ zurückgegriffen, um im Falle einer Urheberrechtsverletzung einen Anspruch auf Herausgabe des gezogenen Gewinns und – als notwendiges Korrelat – eine damit einhergehende Verpflichtung zur 16 Mes, GRUR 2000, 934; Jestaedt, GRUR 1993, 219; Wiume, S. 1; Haedicke, FS Schricker, S. 19; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.1. 17 Tilmann, GRUR 1990, 160 (163). 18 Fritze / Stauder, GRUR Int. 1986, 342; Banzhaf, S. 1; Lüderitz, S. 32; Stadler, S. 105 f.; Köhler, NJW 1992, 1477 (1480); Delahaye, GRUR 1986, 217 (221); Haedicke, FS Schricker, S. 19; Wiume, S. 1; Kühnen / Geschke, Rn. 206; Lang, S. 49; Bork, JA 1983, 174. 19 McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (16); Fritze / Stauder, GRUR Int. 1986, 342; Lang, S. 49; so kann es dazu kommen, dass der Verletzte, der zuviel gefordert hat, den größten Teil der Kosten tragen muss, obwohl das Gericht die Verletzung uneingeschränkt bejaht hat; vgl. Kraßer, GRUR Int. 1980, 259 (261). 20 Delahaye, GRUR 1986, 217 (221). 21 Götting, GRUR Int. 1988, 729; Tilmann, S. 293. 22 Gottwald, BB 1979, 1780 (1781); Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.1; Stauder, GRUR Int. 1982, 226.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Rechnungslegung zu begründen. 23 Anknüpfend an diese Rechtsprechung qualifizierte das Reichsgericht den Vertrieb eines unter Urheber- 24, Patent- 25 oder Gebrauchsmusterrechtsschutz 26 stehenden Gegenstandes als fremdes Geschäft des Verletzers für den verletzten Schutzrechtsinhaber und gewährte diesem damit – nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches unter Bezugnahme auf die §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667, 666 BGB – zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns einen Anspruch auf Rechnungslegung über den Gewinn. 27 Von einer entsprechenden Qualifikation der Warenzeichenverletzung hatte das Reichsgericht – weil es dem verletzten Warenzeicheninhaber seinerzeit keinen Ersatzanspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns gewähren wollte – allerdings abgesehen. 28 Damit kam auf dieser dogmatischen Grundlage auch ein Rechnungslegungsanspruch zugunsten des verletzten Warenzeicheninhabers nicht in Betracht. Zeitlich nicht viel später hatte das Reichsgericht Auskunftspflichten auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung begründet, vgl. §§ 133, 157 BGB. 29 Diese Begründung war jedoch – mangels vertraglicher Beziehungen zwischen Verletzer und Verletztem – für Immaterialgüterrechtsverletzungen regelmäßig nicht ergiebig, wurde allerdings gelegentlich in anderen Bereichen herangezogen. 30

23 So heißt es in der Entscheidung, ohne Zulassung dieses gesetzlich nicht vorgesehenen Rechnungslegungsanspruchs würde „die Durchsetzung einer Forderung der hier in Rede stehenden Art in zahlreichen Fällen geradezu unmöglich und unter allen Umständen mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden sein“; ROHG 22, 338 (340 ff.); vgl. auch RGZ 46, 14 (18); RGZ 70, 249 (250); Winkler, S. 33 f.; Balthasar, S. 17; Oppermann, S. 7; Beuthin / Wasmann, GRUR 1997, 255 (256); Mahlmann, S. 55. 24 RGZ 35, 63 (71 f.) – Ariston. 25 RGZ 43, 56; RGZ 46, 14; RGZ 70, 249 (251 f.). 26 RGZ 50, 111 (115) – Regenrohrsiphon. 27 Winkler, S. 34 f.; Beuthin / Wasmann, GRUR 1997, 255; Mahlmann, S. 55; Wiume, S. 7, 48; Oppermann, S. 6 f.; Tilmann, S. 295; eine analoge Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB war insoweit (eigentlich) nicht erforderlich, da die Gewinnhaftung bei vorsätzlicher Schutzrechtsverletzung in dogmatisch schlüssiger Weise unmittelbar aus dem Rechtsinstitut der angemaßten Eigengeschäftsführung hätte abgeleitet werden können; vgl. Haedicke, GRUR 2005, 529 (530); dies scheint auch schon dem Reichsoberhandelsgericht bewusst gewesen zu sein, als es ausführte, „eine Klage der vorliegenden Art würde sich als actio negotiorum gestorum directa darstellen“, vgl. ROHG 22, 338 (341), wurden doch Analog-Klagen gemeinhin mit der Bezeichnung „utilis“ gekennzeichnet. 28 Tilmann, Bundespatentgericht, S. 295. 29 Oppermann, S. 8; Winkler, S. 39; RGZ 53, 252 (255); bemerkenswert ist dabei, dass auch in diesem Zusammenhang der „Fremdgeschäftsführungsgedanke“ Anklang gefunden hat; vgl. RGZ 92, 201. 30 Winkler, S. 39; Oppermann, S. 8 f.; RGZ 126, 123; soweit vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bestehen, ist einer Herleitung des Auskunftsanspruchs auf diesem Wege nichts entgegenzusetzen; vgl. Bork, JA 1983, 174 (175).

A. Dogmatische Einordnung

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In der Folgezeit wurde dann die Verpflichtung zur Herausgabe des Verletzergewinns – und damit auch der Anspruch auf Rechnungslegung – mit der Begründung, der Herausgabepflicht des Verletzers liege nicht die direkte Anwendung des § 687 Abs. 2 BGB auf den Tatbestand der Patentverletzung zugrunde, sondern lediglich eine „durch die Analogie mit der sog. unechten Geschäftsführung begründete Ausbildung des patentrechtlichen Begriffs der Entschädigung“, auch auf grob fahrlässige Verletzungshandlungen ausgedehnt. 31 Hiergegen ergaben sich allerdings erhebliche Bedenken. Da diese Rechtsprechung nämlich den ausdrücklichen Wortlaut und damit ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 687 Abs. 2 BGB schlichtweg ignorierte, setzte sie sich in Widerspruch zur Regelungssystematik des § 687 BGB. 32 Denn die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag sollen, sofern ein fremdes Geschäft in der Meinung besorgt wird, dass es ein eigenes sei – also insbesondere bei lediglich fahrlässigen Rechtsverletzungen – gerade nicht zur Anwendung gelangen, vgl. § 687 Abs. 1 BGB; 33 schließlich beruht die Regelung des § 687 Abs. 2 BGB auf dem Bestreben, den bösgläubigen Geschäftsführer verschärft haften zu lassen. 34 Möglicherweise auch aufgrund dieser „Fahrlässigkeitsproblematik“ hatte das Reichsgericht daher im weiteren Verlauf von dieser dogmatischen Herleitung des Rechnungslegungsanspruchs Abstand genommen und versucht, eine allgemeinere und damit tragfähigere Anspruchsgrundlage zu schaffen, indem es aus den gesetzlich geregelten Einzelfällen 35 in Verbindung mit den §§ 157, 242 BGB den Grundsatz folgerte, dass rechenschaftspflichtig ist, wer fremde Angelegenheiten oder solche besorgt, die zugleich eigene und fremde sind. 36 Auch noch später wurde diese Formel von der Rechtsprechung unverändert zur Begründung von Rechnungslegungsansprüchen herangezogen. 37 Dem verletzten Warenzeicheninhaber half allerdings auch diese dogmatische Konstruktion nicht weiter, da das Reichsgericht nach wie vor den Standpunkt vertrat, dass derjenige, der bewusst rechtswidrig ein fremdes Warenzeichen zur Kennzeichnung seiner Ware benutze, zwar in unzulässiger Weise in ein fremdes Ausschließlichkeitsrecht eingreife, aber objektiv kein fremdes, sondern ein eigenes Geschäft besorge. 38 Der Umstand, dass mit den bisherigen dogmatischen 31 RGZ 70, 249 (252); Beuthin / Wasmann, GRUR 1997, 255 (256); Krieger, GRUR 1989, 802 (803); Winkler, S. 35. 32 Lutz, S. 96. 33 Oppermann, S. 8; Wiume, S. 8; Lutz, S. 95 f.; vgl. auch Banzhaf, S. 29. 34 Haedicke, GRUR 2005, 529 (530). 35 Vgl. §§ 666, 675, 681 Abs. 2, 713 sowie §§ 27 Abs. 3, 86, 1214 Abs. 1, 1421, 1681, 1687, 1840, 1890, 1897, 1915, 1978, 1991, 2130 Abs. 2, 2218 BGB. 36 Winkler, S. 35; Delahaye, GRUR 1986, 217 (221); Ikels, S. 60 f.; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 356 f. 37 RGZ 110, 1 (16); RGZ 164, 348 (349 f.); BGHZ 10, 385; BGH in NJW 1979, 1304; Ikels, S. 61; Winkler, S. 35; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 18. 38 RGZ 47, 100; RGZ 58, 321 (323); RGZ 108, 1 (5) – Lachendes Gesicht.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Konstruktionen eine Informationsmöglichkeit zugunsten des verletzten Warenzeicheninhabers daher regelmäßig nicht begründet werden konnte, wurde dabei von der Rechtsprechung zunächst hingenommen. 39 Erst in der Entscheidung „Lachendes Gesicht“ aus dem Jahre 1923 gelangte das Reichsgericht schließlich zu der Überzeugung, dass dem verletzten Warenzeicheninhaber mangels Gewinnhaftung des Verletzers zwar kein weit reichender Rechnungslegungsanspruchs, aber doch zumindest ein Anspruch auf Auskunftserteilung zustehen müsse. 40 In diesem Zusammenhang formulierte es daher, dass in Fällen, in denen ein Recht auf Auskunft gegenüber dem Verpflichteten die Rechtsverfolgung in hohem Maße erleichtere, oft überhaupt erst möglich mache, dem Berechtigten – auch abgesehen von der Geschäftsführung ohne Auftrag – nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ein Anspruch auf Auskunft bei Rechtsverhältnissen zu gewähren sei, deren Wesen es mit sich bringe, dass der Berechtigte entschuldbarerweise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage sei, unschwer solche Auskunft zu erteilen. 41 Damit wurde unter dem Eindruck der bisherigen, vorwiegend einzelfallorientierten und daher auch unbefriedigenden Rechtsprechung auf der Grundlage von § 242 BGB nunmehr bewusst ein allgemeiner Grundsatz geschaffen. Das Reichsgericht griff dabei Überlegungen auf, die bereits zuvor von Dernburg 42 und Rosenthal 43 formuliert worden waren und brachte diese (lediglich) unter den Grundsatz von Treu und Glauben. 44 Insoweit ist bemerkenswert, dass bei diesem Ansatz ausschließlich auf Treu und Glauben abgestellt wurde, ohne – wie zuvor – auch auf Einzelvorschriften des BGB oder vertragliche Beziehungen zu rekurrieren. Schließlich soll sich der Grundsatz von Treu und Glauben nach dem Willen des Gesetzgebers eigentlich nur auf die 39 So wurde zwar anerkannt, dass ohne irgendeine Informationspflicht des Verletzers für den Kläger die Begründung und für das Gericht die Festsetzung eines bestimmten Schadens mit Schwierigkeiten verbunden sei. Dennoch verwies das Reichsgericht für die Bestimmung der Schadenshöhe lediglich auf § 287 ZPO; vgl. RGZ 58, 321 (325); Winkler, S. 36; Wiume, S. 7. 40 RGZ 108, 1 (6) – Lachendes Gesicht; Winkler, S. 37; Tilmann, Bundespatentgericht, S. 295. 41 RGZ 108, 1 (7) – Lachendes Gesicht. 42 Vgl. Dernburg, § 38 S. 93; Dernburg verwies seinerseits u. a. auf Bähr und Treitel. Bähr hatte bereits 1874 darauf hingewiesen, dass es Rechtsverhältnisse gebe, „in deren Natur es liegt, dass der Berechtigte nicht wissen kann, wie seine Ansprüche gegen den Verpflichteten tatsächlich sich begründen und begrenzen“. Solle hier überhaupt das Recht geschützt werden, so müsse ein Mittel gegeben sein, dem Berechtigten in anderer Weise als vermittels der eigenen Begründung und Formulierung seiner Ansprüche die Rechtsverfolgung zu ermöglichen. Ausnahmsweise sei ihm daher ein Anspruch auf Rechnungslegung und Rechenschaftslegung zu gewähren. Dieser Gedanke wurde von Treitel aufgegriffen und durch den Hinweis auf § 89 Einl. ALR erhärtet; vgl. Winkler, S. 37. 43 Vgl. RGZ 108, 1 (7) – Lachendes Gesicht. 44 Oppermann, S. 9; Winkler, S. 37; Bork, JA 1983, 174 (175); Tilmann, Bundespatentgericht, S. 295.

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Anspruchsdurchführung erstrecken. 45 Nichtsdestotrotz stützen sich die Gerichte bis heute in den verschiedensten Rechtsgebieten auf die in dieser Entscheidung entwickelte Formel. 46 Der Bundesgerichtshof hatte sich schließlich der Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen und – ohne die positivrechtliche Unterscheidung zwischen Auskunft und Rechnungslegung aufzugeben – die beiden allgemeineren Ansätze zur Herleitung der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche kombiniert. 47 Dabei wurde der akzessorische Rechnungslegungsanspruch zwar nicht ausdrücklich auf § 242 BGB gestützt, sondern auf eine ausdehnende Auslegung des § 259 BGB. 48 Jedoch wurde in diesem Kontext auch betont, dass kein Anlass bestünde, von der gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. 49 Dieser Schritt hin zu einer einheitlichen Grundlegung war aus dogmatischer Sicht sehr zu begrüßen, hatte doch die Rechtsprechung den akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch nicht aufgrund von Wesensunterschieden, sondern vor dem Hintergrund anderer Erwägungen aus verschiedenen Rechtsgrundlagen hergeleitet. Schlussendlich hatte sich damit aber unter dem Deckmantel überkommener Institute – und nicht zuletzt durch Anbindung an den akzessorischen Auskunftsanspruch – eine neue Rechtsfigur entwickelt. 50 Bemerkenswert erscheint insoweit noch der Umstand, dass der Bundesgerichtshof einige Jahre später die Rechtsprechung des Reichsgerichts, nach der es sich bei der Warenzeichenverletzung um ein objektiv eigenes Geschäft des Verletzers handelt, aufgegeben und dem 45 Ikels, S. 61, 64; Winkler, S. 38; allerdings ist die Begrenzung des § 242 BGB auf die „Leistungsbewirkung“ auch in anderen Bereichen längst preisgegeben worden; vgl. MK / Roth, § 242 BGB Rn. 1 f. 46 Hellmann, S. 108; Winkler, S. 38; Wiume, S. 8 f.; Tilmann, Bundespatentgericht, S. 296; Stürner, JZ 1976, 320. 47 „Die Rechtsprechung hat aber diese Verpflichtung zur Rechnungslegung über den Wortlaut des § 259 BGB hinaus auf solche Fälle ausgedehnt, wo jemand fremde Angelegenheiten oder solche Angelegenheiten besorgt, die zugleich eigene und fremde sind. Sie besteht bei jedem Rechtsverhältnis, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte entschuldbarerweise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete hingegen in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen“; vgl. BGHZ 10, 385 (386 f.); Oppermann, S. 8 f.; vgl. auch Stürner, Aufklärungspflicht, S. 356. 48 Bork, JA 1983, 174 (176); BGHZ 10, 385 (386 f.); es wurde lediglich hinzugefügt, die Ausübung des Rechnungslegungsanspruchs stehe unter der allgemeinen Regel von Treu und Glauben. 49 BGHZ 10, 385 (387). 50 Zunächst bildete das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag den Rahmen für die Entwicklung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs. Mit zunehmender Ausgestaltung und vor dem Hintergrund auftretender Probleme (Fahrlässigkeitsproblematik) erkannte man aber dessen Eigenständigkeit. In der Abschlussphase wurde dann schließlich eine neue Rechtsfigur unter völliger Loslösung von dem Ausgangspunkt als eigenständiges, eigenen Gesetzen gehorchendes neues Rechtsinstitut anerkannt; vgl. dazu Schmidt-Salzer, JR 1969, 81 (84).

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Verletzten – mit der Begründung, dass in der widerrechtlichen Benutzung eines fremden Warenzeichens für den Vertrieb der eigenen Ware zugleich die Führung eines fremden Geschäftes liegt – auch bei Warenzeichenverletzungen in rechtsähnlicher Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 667 BGB einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns zugebilligt hat. 51 Dem musste nämlich – gewissermaßen unwiderstehlich – die ausdrückliche Zuerkennung des Rechnungslegungsanspruchs in diesen Fällen folgen. 52 Damit war aber im Ergebnis der Grund weggefallen, der im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht ursprünglich zur Herleitung des Auskunftsanspruchs aus § 242 BGB geführt hatte. 53 Nichtsdestotrotz hatte sich bereits die allgemeinere Grundlegung des akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs in § 242 BGB durchgesetzt, da sich die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag insoweit – auch für andere Bereiche – als zu eng erwiesen hatten. 54 Im Jahre 1965 wurde der akzessorische Rechnungslegungsanspruch dann schließlich für das Urheber- und Geschmacksmusterrecht gesetzlich geregelt. 55 Da der Gesetzgeber mit dieser Festschreibung etablierter Rechtsprechungsgrundsätze keine Einschränkung desselben, sondern lediglich eine Klarstellung verfolgt hatte, sind die §§ 97 Abs. 1 S. 2 UrhG, 42 Abs. 2 GeschmMG als Sonderfälle des „allgemeinen“ akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs zu begreifen. 56 Im Zuge der Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie will der Regierungsentwurf diese Regelungen allerdings nunmehr zum Zwecke der Vereinheitlichung der Immaterialgüterrechtsgesetze wieder aufheben. 57 Obwohl im Rahmen der Diskussion um die Durchsetzungs-Richtlinie und um ihre Umsetzung auch gefordert worden war, den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch ausdrücklich gesetzlich zu normieren, weil über die in Umsetzung von Art. 8 und 6 der Durchsetzungs-Richtlinie geschaffenen Ansprüche nicht in derselben Weise an alle für die Schadensberechnung erforderlichen Informationen zu gelangen sei, 58 hat der Regierungsentwurf davon abgesehen und lediglich – mit einer allgemein gehaltenen Vorschrift 59 – klargestellt, dass neben den ausdrücklich normierten (Urkundenvorlage- und Drittauskunfts-)Ansprüchen Ansprüche aus anderen gesetzlichen Vorschriften unberührt bleiben. 60 Eine gesetzliche Verankerung des ak51

BGH in GRUR 1961, 354 (355) – Vitasulfal; Hellmann, S. 115; Wiume, S. 8. Wiume, S. 48 f.; BGH in GRUR 1966, 375 (376 f.) – Meßmer-Tee II. 53 Hellmann, S. 115; Tilmann, Bundespatentgericht, S. 296. 54 Wiume, S. 8; Tilmann, Bundespatentgericht, S. 296. 55 Banzhaf, S. 36; Schulz, S. 34; Tilmann, GRUR 1987, 251 (252); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 3. 56 Braun, S. 246; Schricker / Wild, UrhR, § 97 Rn. 8. 57 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 48. 58 Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2003, 682 (685). 59 Vgl. etwa § 141a PatG des Regierungsentwurfs zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie. 52

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zessorischen Rechnungslegungsanspruchs im Recht des geistigen Eigentums wird aber wohl nicht nur deshalb unterbleiben, weil in Rechtsprechung und Literatur bereits weit verbreitet (ebenso wie für den akzessorischen Auskunftsanspruch 61) von seiner gewohnheitsrechtlichen Anerkennung 62 ausgegangen wird, 63 sondern auch, weil er über das Recht des geistigen Eigentums hinaus zur Anwendung gelangt. Die Entwicklung und Ausgestaltung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs soll daher wie in der Vergangenheit auch in der Zukunft der Rechtsprechung überlassen bleiben. 64 c) Bewertung Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch basiert im Grunde (in Bestand, Inhalt und Umfang) auf einer Interessenabwägung zugunsten des Verletzten. 65 Dieses Ergebnis erscheint auch gerechtfertigt, da der akzessorische Rechnungslegungsanspruch als „Annex“ dem auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Hauptanspruch, dessen Gerechtigkeitsgehalt schon vorab durch seine Gewährung feststeht, zum Durchbruch verhelfen soll. 66 Auch wenn der akzessorische Rechnungslegungsanspruch aber – ebenso wie der akzessorische Auskunftsanspruch – in seinem Bestand außer Streit steht und seine dogmatische Begründung im Ergebnis keinerlei tatsächliche Auswirkungen nach sich zieht, 67 gilt es, da die Verpflichtung zur Rechnungslegung einen nicht unerheblichen Eingriff in die Rechtsposition des Schutzrechtsverletzers mit sich bringt, dennoch der Frage nachzugehen, wie diese seine Grundlegung durch die Rechtsprechung zu bewerten ist. Gegen die Rechtsprechung, die den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch aus § 242 BGB (in Verbindung mit einer erweiternden Auslegung des 60

Harte-Bavendamm, FS Tilmann, S. 801. Vgl. BGH in GRUR 1980, 227 (232) – Monumenta Germaniae Historica; BGH in GRUR 1988, 307 (308) – Gaby; BGH in GRUR 1994, 630 (632) – Cartier-Armreif. 62 Vgl. BGH in GRUR 1962, 398 (400) – Kreuzbodenventilsäcke II; BGH in GRUR 1980, 227 (232) – Monumenta Germaniae Historica; BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II. 63 Oppermann, S. 10; Lang, S. 54 f.; Krieger, GRUR 1989, 802 (803); Köhler, NJW 1992, 1477 (1480); Tilmann, GRUR 1987, 251 (253); Delahaye, GRUR 1986, 217 (221); Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 88; Kraßer, Patentrecht, S. 892; nicht aber BGH in GRUR 1992, 550 (551) – ac pharma; BGH in GRUR 1992, 594 (597) – mechanische Betätigungsvorrichtung; BGH in GRUR 1994, 898 (899) – Copolyester. 64 Tilmann, MA 1989, 35. 65 Haedicke, FS Schricker, S. 20; Jestaedt, GRUR 1993, 219; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4. 1; BGH in GRUR 1981, 535 – Wirtschaftsprüfervorbehalt; vgl. auch Kutzner, S. 9. 66 Schulz, S. 29; Stadler, S. 205. 67 Kraßer, Patentrecht, S. 892; Delahaye, GRUR 1986, 217 (221); Bork, JA 1983, 174 (175). 61

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§ 259 BGB) herleitet, 68 ergeben sich nämlich gewisse Bedenken. Denn obwohl § 242 BGB mit seiner „offenen“ Formulierung Dynamik im Recht und flexible Reaktionen bezweckt und erlaubt, 69 bezieht sich der Grundsatz von Treu und Glauben (ebenso wie § 259 BGB) dennoch nur auf die Anspruchsdurchführung und nicht auf die Anspruchsentstehung. Auch wenn der Grundsatz von Treu und Glauben aber dazu herangezogen wird, die zwischen den Parteien (aufgrund der Schutzrechtsverletzung) bestehende rechtliche Beziehung auszugestalten, so lässt sich aus § 242 BGB (ebenso wie aus § 259 BGB) doch gerade nichts Konkretes darüber entnehmen, in welchem Kontext diese Ausgestaltung wie zu erfolgen hat. Schließlich ist dem Schuldner nicht in jedem Rechtsverhältnis Informationserteilung gleichermaßen zuzumuten. 70 So ergibt sich aus § 242 BGB (ebenso wie aus § 259 BGB) gerade nicht, ob die rechtliche Beziehung zwischen den Parteien nach Struktur und charakteristischen Merkmalen geeignet ist, einen Anspruch auf Rechnungslegung zu begründen, ob ein Auskunftsanspruch ausreichen muss oder ob eine andere Art der Informationsverschaffung in Betracht zu ziehen ist. 71 Zwar wird zur Begründung des akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch auch noch die Dernburg-Formel herangezogen. Jedoch fehlt es insoweit an einer gesetzlichen Untermauerung dieses Rechtsgedankens, der sich ja gerade nicht aus § 242 BGB ergeben kann. Die Gewährung eines rechtlich einklagbaren, mit staatlichen Sanktionsmitteln durchsetzbaren Anspruchs auf Preisgabe von Informationen in Form der Rechnungslegung lässt sich aber letztlich nur durch Bezugnahme auf eine Wertentscheidung des Gesetzgebers rechtfertigen. 72 Auch die Berufung auf die gewohnheitsrechtliche Anerkennung des akzessorischen Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsanspruchs – und damit auf § 242 BGB als gewohnheitsrechtlich anerkannte dogmatische Grundlage – hilft insofern nicht weiter. So wird bereits in Frage gestellt, ob die akzessorischen Hilfsansprüche überhaupt als Gewohnheitsrecht qualifiziert werden können. 73 Erforderlich dazu wäre eine längere, d. h. nicht nur vorübergehende, tatsächliche Übung durch die beteiligten Verkehrskreise in dem Bewusstsein, (mit der ständigen Rechtsprechung) bestehendes Recht zu befolgen. 74 Selbst wenn man aber, da das Bestehen dieser Hilfsansprüche nicht bestritten wird und die unterschiedliche Ausgestaltung der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche der Annahme von 68

Schaub, GRUR 2005, 918 (919). Wiume, S. 31; MK / Roth, § 242 BGB Rn. 3. 70 Lüderitz, S. 34. 71 Vgl. Ikels, S. 64 f. 72 Schulz, S. 29. 73 Vgl. Schaub, GRUR 2005, 918 (919); ablehnend Tilmann, GRUR 1987, 251 (253); Schulz, S. 29; der unterschiedslose Gebrauch dieses „Arguments“ für jede Art gesicherter Doktrin, ständiger Auslegung oder richterrechtlicher Ausprägung von Rechtsgedanken und Grundsätzen ist allgemein üblich; vgl. Esser, S. 99. 74 Köhler, BGB AT, § 1 Rn. 7; Palandt / Heinrichs, BGB Einl. Rn. 22; Klunzinger, S. 4; Pawlowski, Rn. 50; Musielak, BGB, Rn. 835. 69

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Gewohnheitsrecht nicht entgegensteht, 75 von einer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung ausgehen würde, 76 wäre dies dogmatisch unergiebig. 77 So befreit die Berufung auf Gewohnheitsrecht die Rechtsprechung zwar von der Notwendigkeit, die Herleitung der akzessorischen Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsansprüche in jeder ihrer Entscheidungen erschöpfend zu begründen und ist damit ein eleganter Weg, der Frage nach der Geltungsgrundlage auszuweichen. 78 Dies ist auch gerechtfertigt, weil die akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche im Ergebnis allgemein anerkannt sind und lediglich ihre Grundlegung in Frage steht. Für die dogmatische Begründung selbst lässt sich daraus aber gerade nichts gewinnen. 79 Allein eine Grundlegung in § 242 BGB (in Verbindung mit § 259 BGB) vermag somit aufgrund mangelnder Differenziertheit nicht zu überzeugen. Genauso wäre es denkbar, in Fällen schuldhafter Schutzrechtsverletzung die Verpflichtung des Schutzrechtsverletzers zur Rechnungslegung als nach § 249 Abs. 1 BGB geschuldeten Inhalt des Schadensersatzanspruchs zu begründen. 80 Schließlich ließe sich die Pflicht des schuldhaft Handelnden, alles zu tun, um die Wiederherstellung des früheren Zustands zu ermöglichen, durchaus auch auf Vorbereitungshandlungen erstrecken, die der endgültigen Festlegung der Höhe des Schadens dienen. 81 Dieser Ansatz hat sich jedoch – wohl auch aufgrund entgegenstehender dogmatischer Bedenken – in der Praxis nicht durchsetzen können. 82 Da er ebenfalls keine konkreten Vorgaben liefert, stünden ihm letztlich auch dieselben Bedenken entgegen wie der Herleitung aus § 242 BGB. Es stellt sich damit die Frage, ob die Gewährung akzessorischer Auskunftsoder Rechnungslegungsansprüche nicht auch auf der Grundlage einer gesetzgeberischen Wertentscheidung zu rechtfertigen wäre. Insoweit würde sich – wie dies im Rahmen der Entwicklung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs bereits angedacht wurde – namentlich ein Analogieschluss zu gesetzlich normierten Informationsansprüchen anbieten, (der gewissermaßen den Grundsatz von Treu und Glauben konkretisiert). 83 Allerdings müsste dafür zunächst einmal eine 75 So zwar Tilmann, GRUR 1987, 251 (253); vgl. aber die Ausführungen von Wiume, S. 9: „Die Frage, ob ein Rechtssatz den Rang von Gewohnheitsrecht erlangt, ist nicht anhand der verschiedenen Ausgestaltungen zu überprüfen, welche dieser durch die Rechtsprechung erfahren hat, sondern anhand seiner Grundaussage, welche jeder Anwendung desselben zugrunde liegt.“ Überdies könnten sowohl der Rechnungslegungsanspruch als auch der Auskunftsanspruch für sich allein als gewohnheitsrechtlich anerkannt angesehen werden. 76 Obwohl die Hilfsansprüche bezüglich einzelner Fragen durchaus einem Wandel in der Rechtsprechung unterworfen waren; vgl. Wiume, S. 10. 77 Vgl. Tilmann, GRUR 1987, 251 (253). 78 Vgl. Pawlowski, Rn. 48. 79 Vgl. Pawlowski, Rn. 48 Fn. 95, Rn. 49. 80 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 13; Wiume, S. 53. 81 Schramm, Grundlagenforschung, S. 363; vgl. auch Palandt / Heinrichs, § 249 BGB Rn. 2. 82 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 13; Wiume, S. 53.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

„planwidrige Regelungslücke“ vorliegen. 84 Das Schweigen des Gesetzes dürfte also nicht darauf zurückzuführen sein, dass der Gesetzgeber bewusst von einer Regelung abgesehen hat, sondern müsste unbeabsichtigt sein; mit anderen Worten müsste der Gesetzgeber einen Sachverhalt übersehen haben, den er bei Kenntnis ebenfalls in der betreffenden Weise geregelt hätte. 85 Davon ist aber im vorliegenden Zusammenhang auszugehen. Zwar lag es durchaus im Plan und in der Absicht des Gesetzgebers, bei der Normierung von Informationsansprüchen Zurückhaltung walten zu lassen. 86 Dennoch handelt es sich um eine Lücke bzw. um einen Widerspruch in der gesamten Rechtsordnung, dass das Gesetz die vermisste Regelung nicht enthält. 87 Diese planwidrige Regelungslücke könnte allerdings nur dann durch eine (Gesetzes- oder Rechts-)Analogie geschlossen werden, wenn der ungeregelte Tatbestand dem geregelten zwar nicht ganz, aber doch im Wesentlichen entsprechen würde, so dass es als Gebot der Gerechtigkeit anzusehen wäre, beide gleich zu behandeln. 88 Auch davon kann aber im vorliegenden Zusammenhang ausgegangen werden. So werden positivrechtlich in zahlreichen Einzelfällen Auskunfts- und Rechenschaftslegungsansprüche gewährt, in denen der Verpflichtete regelmäßig allein über den Sachverhalt Bescheid weiß, aus dem der Berechtigte etwaige Ansprüche herleitet. 89 Zudem ist auch gesetzlich anerkannt, dass es Situationen geben kann, in denen dem Gläubiger geholfen werden muss, sein Informationsdefizit im Hinblick auf die Höhe seines Anspruchs zu überwinden. 90 Die in Frage stehenden Regelungen betreffend Auskunft oder Rechnungslegung lassen sich damit – im Wege der Rechtsanalogie – aus dem Gesamtsystem des Gesetzes, also der Reihe von Regelungen, denen das gleiche Prinzip zugrunde liegt, ableiten. 91 Auf diese Weise wäre aber im Ergebnis eine dogmatisch überzeugendere Grundlegung der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zu erreichen als allein durch den Rückgriff auf § 242 BGB (in Verbindung mit den §§ 259, 260 BGB); denn ohne Bezugnahme auf gesetzgeberische Vorgaben ließe sich im Grunde jede Maßnahme rechtfertigen, die für die Informationsbeschaffung irgendwie brauchbar erscheint. Die Ausgestaltung des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses durch § 242 BGB hat sich daher über eine Rechtsanalogie an den gesetzgeberischen Wertentscheidungen zu orientieren. So hätten 83

Ikels, S. 64 f.; Stürner, JZ 1976, 320; Bork, JA 1983, 174 (175); Winkler, S. 39. Köhler, BGB AT, § 4 Rn. 23; Musielak, BGB, Rn. 323. 85 Musielak, BGB, Rn. 832; Klunzinger, S. 17. 86 Schulz, S. 28; Soergel / Ehmann, § 666 BGB Rn. 1; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 1; Schilken, Jura 1988, 525; Ikels, S. 58 f.; Gernhuber, S. 576 f. 87 Vgl. Larenz, S. 3. 88 Musielak, BGB, Rn. 832; Klunzinger, S. 17; Köhler, BGB AT, § 4 Rn. 23. 89 Peters, Ausforschungsbeweis, S. 112 f., 405; vgl. etwa §§ 666, 681 S. 2, 713 BGB etc; vgl. auch §§ 402, 444, 799, 2003, 2314, 2362 Abs. 2 BGB. 90 Vgl. etwa §§ 1605, 1580, 1361 Abs. 4 BGB; Schulz, S. 29. 91 Vgl. Musielak, BGB, Rn. 832; Köhler, BGB AT, § 4 Rn. 23. 84

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die akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche in § 242 BGB nämlich nach wie vor eine gemeinsame Grundlage, es ließe sich aber aus dem Gesetz entnehmen, in welchem Rechtsverhältnis Auskunft bzw. Rechnungslegung geschuldet ist. Schließlich hat der Gesetzgeber mit den über das ganze BGB verteilten Anspruchsgrundlagen vorgegeben, wie das Rechtsverhältnis ausgestaltet sein muss, indem eine Rechnungslegung aus seiner Sicht erforderlich erscheint. Denn das Gesetz sieht eine Verpflichtung zur Rechnungslegung (nur) dann als gerechtfertigt an, 92 wenn eine Besorgung fremder Angelegenheiten, insbesondere eine Verwaltung fremden Vermögens stattgefunden hat, über deren Verlauf und Erfolg der Betroffene im Einzelnen unterrichtet sein muss. 93

II. Rechtsnatur und Wesen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs 1. Konkretisierung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs Als von der Rechtsprechung entwickelter Hilfsanspruch bedarf der akzessorische Rechnungslegungsanspruch zunächst einmal der näheren Konkretisierung. a) Gesetzliche Vorgaben In § 259 BGB hat die Verpflichtung zur Rechnungslegung eine allgemeine gesetzliche Ausgestaltung gefunden. 94 Schon die Aufnahme der Vorschrift in das BGB und deren systematische Stellung im zweiten Buch (Recht der Schuldverhältnisse) unter dem Titel „Verpflichtung zur Leistung“ macht deutlich, dass es sich insoweit um eine materiellrechtliche Verpflichtung handelt. 95 Die Stufenklage nach § 254 ZPO kann dabei in gewissem Sinne als „prozessuales Gegenstück“ der materiellrechtlichen Rechnungslegungsverpflichtung verstanden werden. 96 92 Vgl. etwa §§ 259, 666, 681, 713, 740, 1667, 1840, 1978, 2218 BGB; Rother, AcP 164, 97 (99); v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897. 93 Vgl. etwa Schulz, S. 30; Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 2; Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 1; Rother, AcP 164, 97 (99); v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897; vgl. zu den einzelnen insoweit als analogiefähig anerkannten Fallkonstellationen MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 7 ff. 94 Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 1; Wiume, S. 48. 95 Treitel, S. 45; Isay, S. 128 f.; Bernsau, S. 33 f.; v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 887 (900); demgegenüber wurde vor Entstehung des BGB z. T. die Ansicht vertreten, dass es sich um eine Verbindlichkeit prozessualer Natur handle. Im Allgemeinen habe nämlich immer der Kläger seine geltend gemachten Ansprüche zu begründen. Von diesem Prinzip weiche das Gesetz aber in den Fällen der Rechnungslegung ab und erlege dem Beklagten die Herbeiführung der den Anspruch begründenden Tatsachen auf. Man hat demnach die Rechenschaftspflicht als Pflicht zum Geständnis, wie viel herauszugeben sei, und demgemäß als bloß prozessuale Pflicht aufgefasst; vgl. Bernsau, S. 33; Bähr, S. 118 ff.

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Denn mit dem Zweck, der Verjährung des Hauptanspruchs vorzubeugen, gestattet diese die Verbindung mehrerer selbständiger Ansprüche durch Klagehäufung von vorbereitender Informationsklage und – in Ausnahme zum Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO – noch unbezifferter Hauptklage. 97 Auf diese Weise ermöglicht sie die klageweise Durchsetzung des materiellrechtlichen Rechnungslegungsanspruchs (samt Belegvorlagepflicht) – „vorgeschaltet“ zum Hauptprozess – im Rahmen eines Vorverfahrens, jedoch nicht im Hauptverfahren selbst. 98 Seinem materiellrechtlichen Charakter entsprechend ist der Rechnungslegungsanspruch also grundsätzlich in einem „selbständigen“ Verfahren geltend zu machen. 99 § 259 BGB selbst normiert insoweit allerdings keine Anspruchsgrundlage. 100 Vielmehr setzt diese Vorschrift das Bestehen eines Rechenschaftslegungsanspruchs voraus und bestimmt für den Fall, dass sich diese Rechenschaftspflicht auf eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung bezieht, die Rechnungslegung als Art und Weise, in der diese Verpflichtung zu erfüllen ist; 101 danach hat die Rechenschaftsablage dann durch Mitteilung einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und / oder Ausgaben sowie durch Vorlage entsprechender Belege zu erfolgen. 102 Die Rechnungslegung muss somit als spezielle Form der Rechenschaftsablage begriffen werden. 103 Grundlage der Verpflichtung zur Rechenschaftsablage im BGB ist aber – auch wenn sie aus den verschiedenartigsten Rechtsverhältnissen hervorgeht – regelmäßig eine Art der „Geschäftsführung“; 104 mit einer Rechenschaftsablage in Form der Rech96 Assmann, S. 25; § 254 ZPO bezieht sich ausdrücklich auf die Rechnungslegung i. S. d. § 259 BGB. 97 Pietzner, GRUR 1972, 151 (157); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 260; Lang, S. 49; Schilken, JURA 1988, 525 (527); auf diese Weise wird der Hauptanspruch unter Vorbehalt seiner Bezifferung mit Erhebung der Stufenklage rechtshängig und muss erst präzisiert werden, wenn die fraglichen Informationen mitgeteilt worden sind; vgl. BGH in GRUR 1958, 149f – Bleicherde; Mahlmann, S. 61. 98 Balthasar, S. 24; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 258; Lang, S. 49; die Feststellung, der materiellrechtliche Informationsanspruch sei durch die Stufenklage nach § 254 ZPO in den Hauptprozess inkorporiert, ist daher missverständlich; vgl. Lang, S. 91; Stürner, ZZP 98 (1985), 237 (239); schließlich wird auf der ersten Stufe durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO zunächst nur über den Rechnungslegungsanspruch entschieden, bevor auf der nachfolgenden Stufe über den Hauptanspruch geurteilt werden kann; vgl. Schilken, JURA 1988, 525 (527); Zöller / Greger, § 254 ZPO Rn. 9. 99 Mahlmann, S. 61. 100 Vgl. Erman / Kuckuk, §§ 259, 260 BGB Rn. 1. 101 Lüke, JUS 1986, 2 (3); MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 1; Hellmann, S. 32; 59; Delahaye, GRUR 1986, 217 (221); Isay, S. 130; Schollmeyer, § 259 BGB S. 54; vgl. auch BGH in GRUR 1962, 398 (400) – Kreuzbodenventilsäcke II; insofern geht der Begriff der Rechenschaftsablegung also weiter als der der Rechnungslegung; vgl. BGH in GRUR 1974, 53 (54) – Nebelscheinwerfer. 102 Schilken, JURA 1988, 525 (526). 103 Zerhusen, S. 57; MK / Seiler, § 666 BGB Rn. 10.

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nungslegung gibt der Verpflichtete also letztlich Aufschluss über sein eigenes Verhalten. 105 Gerade das eigene Verhalten bzw. die den schutzrechtsverletzenden Gegenstand betreffende, mit Einnahmen und Ausgaben verbundene „Geschäftsführung“ des Schutzrechtsverletzers ist es aber, die im Rahmen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs im Recht des geistigen Eigentums in Frage steht. Daher ist, auch wenn durch eine Schutzrechtsverletzung eigentlich keine „Verwaltung“ für den Verletzten geführt wird, die Rechnungslegungspflicht des Schutzrechtsverletzers also einen von dem in § 259 Abs. 1 BGB als mit „Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung“ beschriebenen Gegenstand der Rechenschaftsablage abweichenden Inhalt hat, insoweit eine entsprechende Anwendung der Vorschrift gerechtfertigt. 106 So wird durch § 259 BGB – als einem gesetzgeberischen Beispiel für die den Informationsinteressen und -zwecken zu entnehmenden Möglichkeiten der inhaltlichen Ausgestaltung von Informationspflichten – der grobe Rahmen für die Ausgestaltung der Informationspflicht vorgegeben, 107 während sich die Einzelheiten, insbesondere der Umfang des Rechnungslegungsanspruchs, aus seiner spezifischen Zwecksetzung als „Hilfsanspruch“ und den Umständen des Einzelfalles ergeben. 108 b) Akzessorietät Als akzessorisch und in diesem Sinne unselbständig ist der von der Rechtsprechung entwickelte Rechnungslegungsanspruch zu qualifizieren, weil seine Existenz von der Existenz eines anderen (Haupt-)Anspruchs abhängt, dessen Durchsetzung er zu dienen bestimmt ist. 109 Er steht daher grundsätzlich außer 104 Ikels, S. 10; Bähr, S. 251; das „gesetzliche Grundmuster“ für Rechenschaftspflichten beinhaltet § 666 Alt. 3 BGB; vgl. Winkler, S. 32; Soergel / Ehmann, § 666 BGB Rn. 1; die Vorschrift gehört nämlich dogmatisch und praktisch in einen größeren Zusammenhang. So finden sich Verweisungen auf diese „Mustervorschrift“ für das Geschäftsbesorgungsverhältnis (§ 675 BGB), die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 681 BGB) und die unerlaubte Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB); vgl. Lüke, JuS 1986, 2 (4); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 3; MK / Seiler, § 666 BGB Rn. 4. 105 Kutzner, S. 16 f.; Schollmeyer, § 260 BGB S. 57; Gernhuber, S. 568; Zerhusen, S. 53; Prot. Bd. 2, 784; auch im allgemeinen Sprachgebrauch wird der Begriff der „Rechenschaft“ im Sinne von „Verantwortung für Tun und Lassen“ verwendet; vgl. Hellmann, S. 31. 106 BGHZ 10, 386 f.; BGH in GRUR 1962, 398 (400) – Kreuzbodenventilsäcke II; BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II; Tilmann, Bundespatentgericht, S. 298. 107 Auch den Schöpfern des BGB ging es bei der Normierung des § 259 BGB allein um die Aufnahme einer generellen Leitvorschrift für die Rechnungslegungspflicht; vgl. Ikels, S. 10. 108 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 6; Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Tilmann, Bundespatentgericht, S. 298; Tilmann, GRUR 1987, 251 (253); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 7; Stadler, S. 201; Schulz, S. 31; Derleder / Wosnitza, ZIP 1990, 901 (903).

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Frage, wenn der Hauptanspruch unzweifelhaft nicht (mehr) besteht oder der Schuldner eine begründete Verjährungseinrede erhoben hat. 110 Entsprechend dieser Zuordnung kann er auch nur zusammen mit dem Hauptanspruch abgetreten und gepfändet werden. 111 Prozessual ist allerdings eine isolierte Geltendmachung möglich; in diesem Sinne ist er daher als selbständig zu begreifen. 112 2. Abgrenzung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs von den sonstigen Informationsansprüchen und -pflichten Um allerdings Rechtsnatur und Wesen, und damit die Eigenständigkeit des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs gänzlich erfassen zu können, ist es auch erforderlich, diesen von den sonstigen gesetzlich vorgesehenen Informationsansprüchen und -pflichten abzugrenzen. Dabei bedarf es in erster Linie der Abgrenzung zum (bloßen) akzessorischen Auskunftsanspruch. a) Abgrenzung zum akzessorischen Auskunftsanspruch Bereits ein Blick auf die Entwicklung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs macht deutlich, dass dieser nicht ohne den akzessorischen Auskunftsanspruch dargestellt und betrachtet werden kann. Denn neben ihrer mittlerweile gemeinsamen Anspruchsgrundlage und den Anspruchsvoraussetzungen haben die akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche seit je her auch ihre 109 Oppermann, S. 19; Banzhaf, S. 27; Balthasar, S. 26; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 402; Musielak, BGB, Rn. 916; Fezer / Büscher, § 8 UWG, Rn. 248; vgl. auch Schulz, S. 31; a. A. Gernhuber, S. 569; der akzessorische Rechnungslegungsanspruch kann, da die durch ihn gewonnenen Informationen der Vorbereitung des Hauptprozesses dienen, auch als „präparatorischer Anspruch“ bezeichnet werden; vgl. Winkler, S. 30; Lang, S. 49; Oppermann, S. 19. 110 Melullis, Handbuch, Rn. 1104; Bork, JA 1983, 174 (175); Reischl, JR 1997, 404 (408); Oppermann, S. 19; ob nach Erhebung einer begründeten Verjährungseinrede der Hilfsanspruch materiell unbegründet ist, vgl. MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 16, oder es insoweit am Rechtschutzbedürfnis fehlt, vgl. Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 10, ist umstritten. 111 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 431; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 17 f.; die Abtretung des Hauptanspruchs soll sich nach herrschender Meinung analog § 401 BGB auch auf den Rechnungslegungsanspruch erstrecken; z. T. wird der Übergang des Hilfsanspruchs auch durch Auslegung der Abtretungserklärung begründet, die sich danach auch auf den Rechnungslegungsanspruch erstrecken soll; vgl. Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 16 f.; da Bestehen und Umfang des Hilfsanspruchs von den Verhältnissen beim Gläubiger abhängen, wird insoweit auch erwogen, ein originäres Entstehen des Hilfsanspruchs beim jeweiligen Gläubiger anzunehmen; vgl. Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 431. 112 Reischl, JR 1997, 404 (408); Erman / Kuckuk, §§ 259, 260 BGB Rn. 1; Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 10; das Kriterium der „(Un-)Selbständigkeit“ ist daher bei der Abgrenzung nicht unbedingt hilfreich; vgl. MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 15.

A. Dogmatische Einordnung

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Aufgabe gemein, als Hilfsansprüche die Unterrichtung des Berechtigten sicherzustellen, um diesem so die Vorbereitung und Durchsetzung seines Hauptanspruchs zu ermöglichen. 113 Zu diesem Zweck verpflichten die akzessorischen Auskunftsund Rechnungslegungsansprüche den Schuldner daher, dem Gläubiger gegenüber eine Erklärung über Tatsachen abzugeben. 114 Akzessorische Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche sind somit auf die Abgabe einer Wissenserklärung gerichtet; 115 ihr Leistungsinhalt steht demnach nicht objektiv fest, sondern ist subjektiv durch das Leistungsvermögen des Pflichtigen begrenzt. 116 Trotz dieser Gemeinsamkeiten, die nicht zuletzt auch daraus resultieren, dass mit zunehmender Fortbildung der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche nach und nach auf ihre ursprüngliche positivrechtliche Differenzierung verzichtet wurde, 117 bestehen aber auch signifikante Unterschiede zwischen den akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen. Diese sind letztlich Folge des konkret in Frage stehenden Informationsgegenstands. Denn während die bloße Auskunftserteilung durch Vorlage eines „Bestandsverzeichnisses“ 118 zu erfolgen hat (vgl. § 260 BGB), 119 muss der Rechnungsleger, unabhängig davon, ob seine Verpflichtung gesetzlich vorgesehen 120 oder auf § 242 BGB gegründet ist 121, nach dem gesetzlichen Leitbild des § 259 BGB eine „die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung“ mit113

Jauernig / Stadler, §§ 259 –261 BGB Rn. 1; Schricker / Wild, § 97 UrhG Rn. 81; Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 357; Wiume, S. 49. 114 Braun, S. 243; Stadler, S. 206; Hellmann, S. 30; Locher, NJW 1968, 2324; Gernhuber, S. 568; Kutzner, S. 16. 115 Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 36. 116 Bähr, S. 274; Bruch, S. 151. 117 Vgl. Reischl, JR 1997, 404. 118 Schilken, JURA 1988, 525 (526 f.); Braun, S. 254; Cremer, Mitt. 1992, 153 (156); während § 260 Abs. 1 Alt. 1 BGB einen selbständigen Anspruch auf Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses gewährt, setzt § 260 Abs. 1 Alt. 2 eine anderweitig begründete Pflicht voraus, über den Bestand eines Inbegriffs von Gegenständen Auskunft zu erteilen und bestimmt insofern nur, wie diese Verpflichtung zu erfüllen ist; vgl. Braun, S. 254; insoweit ist also auch die Verpflichtung zur Vorlegung eines Bestandsverzeichnisses – ebenso wie die Verpflichtung zur Rechnungslegung – lediglich Ausfluss einer anderen Verpflichtung; vgl. Schollmeyer, § 260 BGB S. 57. 119 Auch zur Konkretisierung des akzessorischen Auskunftsanspruchs muss (so weit wie möglich) auf die insoweit vom Gesetzgeber in § 260 BGB vorgegebenen Grundentscheidungen zurückgegriffen werden; vgl. Tilmann, S. 298; Delahaye, GRUR 1986, 217 (221); Erman / Kuckuk, §§ 259, 260 BGB Rn. 1. 120 Durch Gesetz werden Rechenschaftspflichten etwa in den §§ 27 Abs. 3, 86 Abs. 1, 556 Abs. 3, 666, 675, 681 S. 2, 687 Abs. 2 S. 1, 713, 740 Abs. 2, 1214 Abs. 1, 1698 Abs. 2 BGB, 1890, 2130 Abs. 2, 2218 BGB begründet; auch außerhalb des BGB finden sich Rechenschaftspflichten, auf die § 259 BGB anwendbar ist; vgl. MK / Krüger, § 259 Rn. 4; Rother, AcP 164, 97 (99). 121 Vgl. zu den diesbezüglichen Fallgruppen MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 7.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

teilen. Damit ist die durch den Gesetzgeber vorgegebene Differenzierung in den §§ 259 f. BGB aber mehr als ein bloß formales Argument, sind doch an eine Rechnungslegung in diesem Sinne bereits ihrer Natur nach bestimmte typische Rechtsfolgen gekoppelt. Denn während der (akzessorische) Auskunftsanspruch auf die Beschreibung eines Ist-Zustands – also im Grunde auf eine „Momentaufnahme“ – gerichtet ist, 122 verlangt der (akzessorische) Rechnungslegungsanspruch nach Maßgabe des § 259 BGB, dass über diese „Momentaufnahme“ hinaus auch die Entwicklung dazu im Einzelnen aufgezeigt wird. 123 So dient zwar auch der Rechnungslegungsanspruch – ebenso wie der Auskunftsanspruch – der Bekanntgabe von Informationen, allerdings im Rahmen einer Rechnung, die eine geordnete Zusammenstellung der aus Einnahmen und Ausgaben bestehenden Berechnungsgrundlagen (also nicht nur das jeweilige Endergebnis) enthält. 124 Die Vorlage einer diesen Anforderungen entsprechenden Rechnung beinhaltet daher – über eine bloße „Auskunft“ hinaus – weitergehende und genauere Information. 125 Durch einen akzessorischen Rechnungslegungsanspruch wird somit nicht nur dem Informationsinteresse des Berechtigten entsprochen, sondern dieser wird zudem auch in die Lage versetzt, das Rechnungsergebnis auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen. 126 Des Weiteren verpflichtet – abgesehen von wenigen gesetzlich normierten Ausnahmefällen 127 – auch nur der Anspruch auf Rechnungslegung 122

Schollmeyer, § 260 BGB S. 57; Knieper, WRP 1999, 1116; Soergel / Wolf, § 259 BGB

Rn. 3. 123 Cremer, Mitt. 1992, 153 (156); Knieper, WRP 1999, 1116; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 23; Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 10; Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 3; dementsprechend erscheint es allerdings gerechtfertigt, sofern ein akzessorischer Rechnungslegungsanspruch besteht, auch vom Bestehen eines akzessorischen Auskunftsanspruchs auszugehen (Argumentum a maiore ad minus); vgl. Hellmann, S. 31; Schollmeyer, § 260 BGB S. 57; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 92; insoweit ist der Berechtigte daher nicht gehindert, nach rechtskräftigem Auskunftsurteil oder erteilter Auskunft auch noch Rechnungslegung zu fordern; vgl. Nieder, Patentverletzung, S. 97; sofern allerdings einmal Rechnung gelegt ist, kann insoweit keine Auskunft mehr verlangt werden; vgl. BGH in GRUR 1985, 472 – Thermotransformator. 124 Schulz, S. 28; Wölfel, S. 113; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 90; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 357 f. 125 Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 1; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 18; Köhler / Piper, vor § 13 UWG, Rn. 115, 120; Braun, S. 243; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 1; Pfitzner, GRUR 1972, 152; Hellmann, S. 31 f.; Jauernig / Stadler, §§ 259 –261 BGB Rn. 1; MK / Keller, § 260 BGB Rn. 6; Tilmann, GRUR 1987, 251 (253); BGH in GRUR 1985, 472 – Thermotransformator. 126 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 1; Schulz, S. 28; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 7; v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (899); Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 10; Derleder / Wosnitza, ZIP 1990, 901 (902); Wiume, S. 47 f.; Rother, AcP 164, 97 (99); RGZ 127, 243 (244). 127 So regelt z. B. § 1605 Abs. 1 S. 1 einen Auskunftsanspruch, sieht aber in S. 2 auch die Vorlage von Belegen vor; vgl. Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 3; Reischl, JR 1997, 404 (406).

A. Dogmatische Einordnung

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seinem gesetzlichen Leitbild nach zur Vorlage entsprechender Belege, vgl. § 259 Abs. 1 BGB a. E. 128 Mit Blick auf den Informationsgegenstand – die mit der Verwaltung verbundenen „Einnahmen und Ausgaben“ – bietet sich nämlich bei einer Rechnungslegung der Natur der Sache nach regelmäßig eine Verpflichtung zur Belegvorlage an. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – selbst wenn dieses auf einer Schutzrechtsverletzung beruht – unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben dahingehend zu konkretisieren, dass auch an den akzessorischen Auskunftsanspruch regelmäßig eine Pflicht zur Belegvorlage gekoppelt ist, kommt demgegenüber im Einklang mit der vom Gesetzgeber in den §§ 259 f. BGB getroffenen Grundentscheidung nicht so ohne weiteres in Betracht. Vielmehr ist die Notwendigkeit der Belegvorlage bei den akzessorischen Auskunftsansprüchen grundsätzlich gesondert zu begründen. 129 Schließlich ist der Anspruch des Gläubigers auf „bloße“ Auskunftserteilung beschränkt, um den Schuldner in seiner Rechtssphäre nicht mehr als erforderlich zu beeinträchtigen. 130 Insoweit sollte, da die akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche als „Schöpfung“ der Rechtsprechung von vornherein einen schweren Stand haben, auf ihre saubere Differenzierung und Konkretisierung entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der §§ 259, 260 BGB besonderer Wert gelegt werden, um nicht den Eindruck der Beliebigkeit aufkommen zu lassen. 131 Denn selbst wenn der akzessorische Auskunftsanspruch um eine Vorlagepflicht ergänzt wird, macht das die Auskunft (noch) nicht zur Rechnungslegung. Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass sich der akzessorische Rechnungslegungsanspruch, auch wenn sich eine wesensmäßige Verwandtschaft zum akzessorischen Auskunftsanspruch nicht leugnen lässt, die es rechtfertigt, die Rechnungslegung – trotz ihres Vorlagecharakters – als qualifizierte Form der Auskunft anzusehen, 132 dennoch durch einen ihm eigenen Charakter auszeichnet. Denn aufgrund ihres divergierenden Informationsgegenstands unterscheiden sich Auskunft und Rechnungslegung nicht nur graduell voneinander, weil letztere eine besonders genaue Art der Information beinhaltet, 133 sondern auch im Hinblick darauf, dass unter Kontrollgesichtspunkten eine Verpflichtung zur Belegvorlage ange128

Stürner, Aufklärungspflicht, S. 358; Reischl, JR 1997, 404 (410); BGHZ 39, 87

(94 f.). 129 Demgegenüber begreift Stürner, Aufklärungspflicht, S. 342f, JZ 1976, 320 (321), das Einsichtsrecht als Regelinhalt eines allgemeinen Informationsanspruchs. 130 Pietzner, GRUR 1972, 151 (152). 131 Vgl. insoweit Reischl, JR 1997, 404. 132 Braun, S. 243 f.; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 357 f.; Tilmann, GRUR 1987, 251 (253); Wölfel, S. 113; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 1; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 18; demgegenüber ordnet Reischl in JR 1997, 404 (406) der weitergehenden Rechenschaftslegung – neben der Rechnungslegung samt Belegvorlage – auch das Recht zur Einsicht in Urkunden und sonstige Aufzeichnungen zu. 133 So aber Braun, S. 243.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

sichts der Aufschlüsselung von Einnahme- und Ausgabeposten überhaupt sinnvoll und typischerweise auch erforderlich erscheint. Damit bringt der Rechnungslegungsanspruch grundsätzlich die ihm eigentümlichen Kontrollmechanismen mit sich. b) Abgrenzung zu den sog. Drittauskunftsansprüchen Weiterhin gilt es, den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch auch von den sog. Drittauskunftsansprüchen abzugrenzen. Drittauskunftsansprüche dienen im Unterschied zu den akzessorischen Rechnungslegungsansprüchen – und somit auch zu den akzessorischen Auskunftsansprüchen – in erster Linie nicht der Vorbereitung und Durchsetzung eines gegen den Informationsverpflichteten selbst gerichteten Hauptanspruchs, sondern sind auf Informationen über (dritte) Personen gerichtet, die außerhalb des Rechtsverhältnisses von Auskunftsberechtigtem und -verpflichtetem stehen, 134 um so den potentiellen Anspruchsgegner überhaupt erst ermitteln zu können. 135 Insoweit gelten sie daher als selbständig, 136 weil sie nicht notwendig das Bestehen eines Hauptanspruchs voraussetzen. 137 Die mitgeteilten Informationen können dem Berechtigten dann aber nicht nur ein Vorgehen gegen die genannten Dritten ermöglichen, 138 sondern u. U. auch zur Vorbereitung und Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Auskunftspflichtigen selbst herangezogen werden. 139 134 „... unabhängig davon, ob diese Dritten selbst Verletzer eines Schutzrechts sind ...“; vgl. Wiume, S. 26; Nieder, Patentverletzung, S. 106. 135 Wiume, S. 26; Nieder, Patentverletzung, S. 106; Stadler, S. 103; Hefermehl / Köhler, § 9 UWG Rn. 4.2; Stürner, JZ 1976, 320; Eichmann, GRUR 1990, 575 (583); man wird diesen „Ermittlungsauskunftsanspruch“ daher dogmatisch – im weiteren Sinne – der Familie der Beseitigungsansprüche zuordnen können, schließlich ermöglicht er es dem Berechtigten, eingetretene Beeinträchtigungen zu beheben und weitere Störungen zu verhindern; vgl. Tilmann, BB 1990, 1565 (1568); Tilmann, GRUR 1998, 325 (329); vgl. auch GRUR 1987, 251 (256 ff.); Schulz, S. 43; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 54, 60. 136 Demgegenüber möchte Winkler, S. 30, den Auskunftsanspruch, der lediglich dienende Funktion hat, als präparatorischen und denjenigen, der der Vorbereitung eines Anspruchs gegen einen Dritten zu dienen bestimmt ist, als kompensatorischen Anspruch bezeichnen; vgl. Oppermann, S. 19 Fn. 89; teilweise wurde im Zusammenhang mit letzterem auch von einem primären Auskunftsanspruch gesprochen, so z. B. von Storch in Anmerk. zum BGH in GRUR 1974, 351 (352) – Frisiersalon; Pastor in Reimer, S. 310. 137 Balthasar, S. 26, 28; Mühlens, CR 1990, 433 (437); Tilmann, BB 1990, 1565 (1568 f.); Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 54; Banzhaf, S. 25; Wiume, S. 36; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 1; vgl. auch MK / Seiler, § 666 BGB Rn. 3; Soergel / Ehmann, § 666 BGB Rn. 35. 138 Wiume, S. 26 f.; Stadler, S. 104; Oppermann, S. 19; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 60; Hefermehl / Köhler, § 9 UWG Rn. 4.2; Fezer / Büscher, § 8 UWG, Rn. 249. 139 Wiume, S. 26 f.; Stadler, S. 104; Cremer, Mitt. 1992, 153 (156 f.); Tilmann, GRUR 1998, 325 (329); Mahlmann, S. 52; vgl. auch Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97.

A. Dogmatische Einordnung

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aa) Drittauskunftsansprüche gegen den Verletzer Aufgrund des im Jahre 1990 durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie eingeführten, alle Schutzrechtsverletzer gleichermaßen erfassenden 140 verschuldensunabhängigen 141 Drittauskunftsanspruch kann der Verletzte vom Verletzer „unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg“ der schutzrechtsverletzenden Ware verlangen. 142 Damit soll dem Verletzten jedenfalls faktisch die Möglichkeit eröffnet werden, möglichst gegen alle Verletzer gezielt vorgehen zu können, 143 indem die „überführten“ Schutzrechtsverletzer als Folge ihres Verhaltens in die Ermittlungen des Schutzrechtsinhabers hinsichtlich der vor- und nachgelagerten Verletzerstufen einbezogen werden. 144 Insoweit entspricht die geltende Rechtslage daher – abgesehen von einigen Erweiterungen hinsichtlich des Umfangs der Auskunftsverpflichtung 145 – bereits vor Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie weitgehend ihren Vorgaben. 146 140 Durch dieses Gesetz sind – schutzrechtsübergreifend – in sämtliche Kodifikationen zum Schutz des geistigen Eigentums im Wesentlichen inhaltsgleiche Bestimmungen aufgenommen worden; vgl. Eichmann, GRUR 1990, 575; Asendorf, NJW 1990, 1283 (1284); Mühlens, CR 1990, 433 (434); Ploch-Kumpf, S. 97. 141 Die Drittauskunftsansprüche knüpfen an jede wie auch immer geartete Schutzrechtsverletzung an, sind also nicht auf eigentliche Pirateriefälle beschränkt; vgl. Nieder, Patentverletzung, S. 105. 142 Cremer, Mitt. 1992, 153 (154); Bodewig, GRUR 2005, 632 (638); Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 54; Mahlmann, S. 52. 143 Tilmann, GRUR 1990, 160 (161); Stadler, S. 103; Knieper, WRP 1999, 1116; Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (324); vgl. auch BT-Drucksache 11/4792, S. 17, 30. Insoweit wird ein Dominoeffekt angestrebt, d. h. ist einmal eine Schutzrechtsverletzung nachgewiesen, so sollen auch andere damit in Zusammenhang stehende Schutzrechtsverletzungen zu Tage gefördert werden; aus diesem Grunde sind auch private Letztverbraucher durch das Erfordernis des gewerblichen „Abnehmers“ ausdrücklich ausgenommen, da von ihnen keine weiteren Verletzungshandlungen mehr zu erwarten sind; vgl. Mes, GRUR 2000, 934; Tilmann, BB 1990, 1565 (1569); Mahlmann, S. 52. 144 Tilmann, BB 1990, 1565 (1568 f.); Braun, S. 244; Bodewig, GRUR 2005, 632 (638); Ibbeken, S. 70; Eichmann, GRUR 1990, 575 (583); Metzer / Wurmnest, ZUM 2003, 922 (930); Nieder, Patentverletzung, S. 105; vgl. Tilmann, GRUR 1987, 251 (256 ff.); BGH in GRUR 1995, 338 (341) – Kleiderbügel. 145 So sind nach dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgeschlagenen Regierungsentwurf in Zukunft auch die Preise anzugeben, die für die betreffenden Erzeugnisse oder Dienstleistungen gezahlt wurden; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 29; diese Angaben konnten bisher nur im Rahmen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs beansprucht werden; vgl. Seichter, WRP 2006, 391 (396); Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 59; da bei der Verletzung geographischer Herkunftsangaben bislang kein Auskunftsanspruch bestand, ist Art. 8 der Durchsetzungs-Richtlinie auch insoweit umzusetzen, vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 29. 146 Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (296); Haedicke, FS Schricker, S. 28; Seichter, WRP 2006, 391 (397); die geltende Rechtslage geht sogar über die Vorgaben der Durchset-

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Da der Drittauskunftsanspruch ebenso wie der akzessorische Rechnungslegungsanspruch – und auch der akzessorische Auskunftsanspruch – im Stadium nach Feststehen der Schutzrechtsverletzung ansetzt, 147 ist der Schutzrechtsverletzer neben der Rechnungslegung – und unbeschadet des Umstands, dass er einige der im Rahmen der Drittauskunft geschuldeten Einzeldaten bereits aufgrund des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs mitzuteilen hat – regelmäßig auch zur Drittauskunft verpflichtet. 148 Auch wenn der Bundesgerichtshof den Drittauskunftsanspruchs aber bereits im Jahre 2002, unter der Prämisse, dass dem keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Schuldners entgegenstehen, durch eine Verpflichtung zur Vorlage entsprechender Belege ergänzt hat 149 und der Anspruchsumfang in Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie nunmehr auch auf Preisangaben erweitert werden muss, ist damit im Ergebnis nicht ebenfalls eine Rechnungslegung im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB geschuldet. So ist der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum Produktpirateriegesetz zwar davon ausgegangen, dass sich Art und Weise der Drittauskunft an § 259 BGB orientieren sollten, jedoch wurde im gleichen Atemzug ein Einsichtsrecht zugunsten des verletzten Schutzrechtsinhabers verneint und der Drittauskunftsanspruch begrifflich als Auskunftsanspruch normiert. 150 Eine eindeutige gesetzgeberische Zuordnung ist somit unterblieben. Auch von ihrer Zwecksetzung her ist die Drittauskunft aber letztlich nicht als Rechnungslegung zu begreifen. Denn im Rahmen einer Drittauskunft geht es in erster Linie eben nicht darum, eigenes Verhalten bzw. die eigene „Geschäftsführung“ zu offenbaren, sondern lediglich darum, bloße Tatsachen mitzuteilen. 151 Eine Drittauskunft über Herkunft und Vertriebsweg der schutzrechtsverletzenden Ware hat daher – selbst wenn eine gewisse Übereinstimmung zum Informationsumfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs gegeben ist 152 – wenig mit einer Rechnungslegung, d. h. einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und / oder Ausgaben, die letztlich ein Rechenergebnis zungs-Richtlinie hinaus, da sie den Drittauskunftsanspruch nicht wie von Art. 8 der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehen auf Fälle begrenzt, in denen bereits ein Verfahren wegen einer Rechtsverletzung anhängig ist. Nach Art. 8 Abs. 3 der Durchsetzungs-Richtlinie sind weitergehende Auskunftsansprüche allerdings ausdrücklich zulässig; vgl. BT / Drucks. 16/ 5048, S. 29. 147 Ibbeken, S. 71; Schlosser, FS Großfeld, S. 999 f. 148 Kühnen / Geschke, Rn. 206; Tilmann, GRUR 1998, 325 (329); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97. 149 Vgl. BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 150 Knieper, WRP 1999, 1116 ff.; BT-Drucks. 11/4792, S. 32 ff. 151 Vgl. Gernhuber, S. 568; Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 1. 152 So ist der Verletzer nach dem Regierungsentwurf zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie gehalten, im Rahmen der Drittauskunft – einer Rechnungslegung vergleichbar – Angaben über die Mengen und Preise der hergestellten oder erhaltenen sowie der ausgelieferten schutzrechtsverletzenden Ware zu machen; vgl. Cremer, Mitt. 1192, 153 (156 f.); denn um – entsprechend dem Normzweck der Drittauskunftsansprüche – den schutzrechtsverletzenden Weitervertrieb der in Rede stehenden Ware zu unterbinden, ist es

A. Dogmatische Einordnung

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anstrebt, gemeinsam. 153 Der Drittauskunftsanspruch ist damit von seiner Zwecksetzung her eher als (bloßer) Auskunftsanspruch zu begreifen. 154 Zudem weisen die Drittauskunftsansprüche nach dem Produktpirateriegesetz gegenüber sonstigen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen die Besonderheit auf, dass sie im Eilverfahren durchsetzbar sind. Bei einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935, 940 ZPO handelt es sich nämlich wesensmäßig um eine Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes, so dass ein Verfügungsantrag grundsätzlich nur dann statthaft ist, wenn mit der begehrten Anordnung eine vorläufige Regelung oder Erfüllung angestrebt wird, nicht aber, wenn die begehrte Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde. 155 Da es sich bei der Rechnungslegung aber ebenso wie bei der Auskunft um eine Wissenserklärung handelt, mit deren Preisgabe der Anspruch nicht nur vorläufig, sondern endgültig und irreversibel erfüllt wird, können Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, weil dies mit dem Wesen des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu vereinbaren wäre, grundsätzlich nicht Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein; 156 entsprechendes gilt über den eigentlichen Rechnungslegungsanspruch hinaus auch für die damit einhergehende Belegvorlageverpflichtung und für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach erteilter Auskunft bzw. Rechnungslegung. 157 Nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen hat die Rechtsprechung daher bislang die Erteilung einer Auskunft im Eilverdurchaus von Bedeutung zu wissen, in welchem Umfang der Verletzer die entsprechende Ware von seinem Lieferanten bezogen und an die jeweiligen Abnehmer weiter vertrieben hat; vgl. BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III; Mahlmann, S. 53; Angaben über Kosten sind demgegenüber allerdings nicht erforderlich. 153 Eichmann, GRUR 1990, 575 (576, 583); Schramm / Popp, S. 257. 154 Obwohl der Bundesgerichtshof die Drittauskunftsansprüche in der Entscheidung „Entfernung der Herstellungsnummer III“ durch eine Belegvorlageverpflichtung ergänzt hat, scheint er im Grunde diese Einschätzung zu teilen. Denn in der fraglichen Entscheidung wird ausgeführt: „ Eine Verpflichtung zur Vorlage von Belegen sieht das Gesetz in den allgemeinen Vorschriften über Auskunft und Rechnungslegung (§§ 259, 260 BGB) nur für die Rechnungslegung, nicht dagegen für die Auskunft vor. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, dass sich im Rahmen des aus Treu und Glauben abgeleiteten Auskunftsanspruchs ausnahmsweise auch ein Anspruch auf Vorlage von Belegen ergeben kann, wenn der Gläubiger hierauf angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zugemutet werden kann. Für den Anspruch auf Drittauskunft sind diese Voraussetzungen im Allgemeinen gegeben“; vgl. BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Herstellungsnummer III. 155 Wölfel, S. 122; KG in GRUR 1988, 403 – Auskunftserteilung. 156 OLG Schleswig in GRUR-RR 2001, 70 – Durchleitungsentgelt; OLG Hamm in NJWRR 1992, 640; KG in GRUR 1988, 403 – Auskunftserteilung; Wölfel, S. 122; Schuschke in Schuschke / Walker, Vorbem. zu § 935 ZPO Rn. 22; Melullis, Handbuch, Rn. 148; Götting, GRUR Int. 1988, 729 (742); Braun, S. 269; Ahrens / Jestaedt, Kap. 56 Rn. 8; Teplitzky, JuS 1980, 882 (886); Köhler in Köhler / Piper, § 25 UWG Rn. 10; Stein / Jonas / Grunsky, Vorbem. zu § 935 ZPO Rn. 53. 157 Berneke, S. 30.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

fahren angeordnet, 158 so etwa wenn dem Gläubiger anderenfalls kein effektiver Rechtsschutz in einer Frage gewährt werden könnte, die für ihn existentielle Bedeutung hat und gewährleistet ist, dass die Entscheidung dem Hauptsacheprozess nicht vorgreift 159 oder aber wenn nur nach vorheriger Auskunftserteilung die Sicherung eines Hauptsanspruchs durch einstweilige Verfügung möglich ist 160. Von diesen Ausnahmekonstellationen ist aber bei den der Vorbereitung von Ansprüchen aus Schutzrechtsverletzungen dienenden akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen regelmäßig nicht auszugehen. 161 Der Gesetzgeber hat allerdings den Grundsatz, dass Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden können, für die durch das Produktpirateriegesetz in alle Gesetze des Immaterialgüterrechts eingeführten Drittauskunftsansprüche durchbrochen. 162 Denn um rasch Rechtsverletzungen auf den vor- und nachgelagerten Verletzerstufen Einhalt gebieten zu können, ist der Gläubiger zur Geltendmachung seiner insoweit bestehenden Ansprüche auf vorherige, zügige Auskunftserteilung über Herkunft und Vertriebsweg der schutzrechtsverletzenden Ware angewiesen; ein normales Gerichtsverfahren würde dafür zu viel Zeit in Anspruch nehmen. 163 Da die Durchsetzung des Auskunftsanspruch im Eilverfahren aber regelmäßig seine Erfüllung – und nicht nur die vorläufige Sicherung seiner späteren Vollstreckung – zur Folge hat und die Besonderheiten, die die Schnelligkeit des Verfahrens gewährleisten sollen, das Risiko einer unrichtigen Entscheidung erhöhen 164, kommt eine Anordnung im Wege der einstweiligen Verfügung nur in Betracht, sofern ein Fall „offensichtlicher Rechtsverletzung“ vorliegt, die Rechtsverletzung also so eindeutig ist, dass 158

Berneke, S. 30; Ulrich, WRP 1997, 135; BT / Drucksache 11/4792, S. 31. OLG Karlsruhe in NJW 1984, 1905 f.; KG in GRUR 1988, 402 (404) – Auskunftserteilung; OLG Schleswig in GRUR-RR 2001, 70 – Durchleitungsentgelt; Schuschke in Schuschke / Walker, Vorbem. zu § 935 ZPO, Rn. 22; Berneke, S. 30; Köhler in Köhler / Piper, § 25 UWG Rn. 10; Mahlmann, S. 64; die Antragstellerin benötigte die Auskunft vom Antragsgegner nur deshalb, um zu erfahren, in welchem Umfang und gegen wen ihr abgetretene Ansprüche noch bestehen, und zu verhindern, dass diese durch Zahlung an den Antragsgegner untergehen (vgl. § 407 BGB). Die Vorgreiflichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes hatte der Senat dann dadurch vermieden, dass nach dem Inhalt der erlassenen Verfügung die Auskunft nur einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten erteilt werden sollte, der nicht befugt sein sollte, die erhaltenen Informationen an die Antragstellerin weiterzuleiten; vgl. Braun, S. 269 f. 160 Stein / Jonas / Grunsky, Vorbem. zu § 935 ZPO Rn. 53; Berneke, S. 31. 161 Berneke, S. 31. 162 OLG Schleswig in GRUR-RR 2001, 70 – Durchleitungsentgelt; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 54 Rn. 11; Ahrens / Jestaedt, Kap. 56 Rn. 10. 163 Ahrens / Jestaedt, Kap. 56 Rn. 10; Stein / Jonas / Grunsky, Vorbem. zu § 935 ZPO Rn. 53; Teplitzky, JuS 1980, 882; Schuschke in Schuschke / Walker, Vorbem. zu § 935 ZPO Rn. 22. 164 „... etwa die Ersetzung der Beweisführung durch die Glaubhaftmachung und die rasche Durchführung und Entscheidung ...“; vgl. Teplitzky, JuS 1980, 882 (883). 159

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eine Fehlentscheidung oder eine andere Beurteilung im Rahmen des richterlichen Ermessens, und damit eine ungerechtfertigte Belastung des Antragsgegners kaum möglich ist. 165 Sowohl in dem ausdrücklichen Zugeständnis des Gesetzgebers als auch in der Ausgestaltung der Voraussetzungen offenbart sich aber, dass abgesehen von diesen gesetzlich normierten Sonderfällen – dem Wesen des vorläufigen Rechtsschutzes entsprechend – im Übrigen auch weiterhin keine Durchsetzung der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche im Eilverfahren möglich sein soll. 166 Aufgrund des Ausnahmecharakters der Regelung kommt insbesondere auch keine analoge Anwendung der entsprechenden Vorschriften auf den akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch in Betracht. Auch insoweit bestehen damit signifikante Unterschiede zu den durch das Produktpirateriegesetz eingeführten Drittauskunftsansprüchen. bb) Drittauskunftsansprüche gegenüber Dritten Während nach den bisher vorhandenen Auskunftsansprüchen im Recht des geistigen Eigentums, insbesondere auch den durch das Produktpirateriegesetz eingeführten Drittauskunftsansprüchen, nur der Verletzer in Anspruch genommen werden konnte, sollen dem Rechtsinhaber in Zukunft – nach Umsetzung von Art. 8 der Durchsetzungs-Richtlinie und in Ergänzung der bereits bestehenden Drittauskunftsansprüche – mit dem Zweck, weitere Erkenntnisse zur Verfolgung von Rechtsverletzungen zu erlangen, daneben auch Auskunftsansprüche gegen „andere Personen“ (Nichtverletzer) zur Verfügung stehen. 167 Um allerdings diese Auskunftsverpflichtung Dritter nicht vollkommen ausufern zu lassen, wird dieser Anspruch im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie nur unter besonderen Voraussetzungen gegen einen näher spezifizierten Personenkreis gewährt. 168 Lediglich in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder 165

BT-Drucksache 11/4792, S. 32; v. Gravenreuth, BB 1988, 1614 (1615); PlochKumpf, S. 98; Mahlmann, S. 65; das Gericht muss jedoch keine „Sicherheit“ für das Vorliegen einer Rechtsverletzung feststellen, sondern nur einen so hohen Grad an Wahrscheinlichkeit, wie das in der jeweils konkreten Situation vertretbar ist; vgl. v. Falck, Mitt. 2002, 429 (436). 166 OLG Schleswig in GRUR-RR 2001, 70 – Durchleitungsentgelt. 167 BT / Drucks. 16/5048, S. 29; Haedicke, FS Schricker, S. 28; Seichter, WRP 2006, 391 (396 f.). 168 Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (296); Seichter, WRP 2006, 391 (397); Zahn, S. 206; BT / Drucks. 16/5048, S. 38; dem Wortlaut nach knüpft der Regierungsentwurf bei der Bestimmung des Kreises der auskunftspflichtigen Personen an die Vorgaben der Durchsetzungs-Richtlinie an, vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a-d der Durchsetzungs-Richtlinie; nach Ansicht von Haedicke in FS Schricker, S. 30 f., hätten die Auskunftspflichten aus Art. 8 der Durchsetzungs-Richtlinie zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in persönlicher Hinsicht restriktiv ausgelegt und entsprechend den Grundsätzen der Störerverantwortlichkeit konkretisiert werden sollen. Dem ist der Regierungsentwurf jedoch nicht gefolgt.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

in Fällen, in denen der Verletzte gegen den Verletzer Klage erhoben hat, kommt daher beispielsweise ein Anspruch gegen Personen, die in gewerblichem Ausmaß 169 für rechtsverletzende 170 Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht haben – wie etwa Access-Provider 171 – in Betracht. 172 Dass Auskunft danach auch bei Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung beansprucht werden kann, resultiert aus einer – nach Art. 8 Abs. 3 der Durchsetzungs-Richtlinie zulässigerweise – über die europäischen Vorgaben hinausgehenden Umsetzung der Richtlinie im Regierungsentwurf. 173 Diese soll dem Umstand Rechnung tragen, dass nach nationalem Recht eine Klage gegen Unbekannt unzulässig ist, der Schutzrechtsverletzer aber häufig erst mit Hilfe der Auskunft ermittelt werden kann. 174 Demgegenüber ist im Rahmen der Diskussion um die Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie unter Hinweis auf den Wortlaut der Richtlinie aber auch die Forderung erhoben worden, bezüglich der Auskunftspflicht des unbeteiligten Dritten einen Richtervorbehalt zu regeln. 175 Die Bundesregierung ist jedoch nicht der Ansicht, dass ein Richtervorbehalt bei dem Auskunftsanspruch gegenüber Dritten erforderlich erscheint. 176 Der schon bei Erlass der Richtlinie umstrittene 177 Auskunftsanspruch gegen Dritte wird daher wohl auch im weiteren Gesetzgebungsverfahren Gegenstand heftiger Diskussionen bleiben. 178 169 Gegenüber dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Referentenentwurf vom 3. 1. 2006 hat sich im Regierungsentwurf insoweit eine Änderung ergeben: Klargestellt ist nun auch im Gesetzestext (nicht wie zuvor lediglich in der Begründung), dass ein Auskunftsanspruch nur besteht, wenn der Rechtsverletzer im geschäftlichen Verkehr handelt; Seichter, WRP 2006, 391 (398). 170 Voraussetzung ist somit – ebenso wie bei den Drittauskunftsansprüchen gegenüber dem Verletzer –, dass eine Rechtsverletzung vorliegt; BT / Drucks. 16/5048, S. 38; vgl. auch Haedicke, FS Schricker, S. 28. 171 Frey / Rudolph, ZUM 2004, 522 (525); Seichter, FS Ullmann, S. 986, 991 ff.; Tilmann, GRUR 2005, 737; Welp, MMR 2006, XXVI; Czychowski, MMR 2004, 514 ff.; vgl. Kramer, Zivilrechtlicher Auskunftsanspruch gegenüber Access Providern, passim. 172 Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten i. S. d. § 3 Nr. 30 TKG erteilt werden, soll nach dem Regierungsentwurf zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie für ihre Erteilung eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Daten erforderlich sein; vgl. Weiden, GRUR 2006, 212 (213); BT / Drucks. 16/5048, S. 39 f. 173 BT / Drucks. 16/5048, S. 39; Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (297); Seichter, WRP 2006, 391 (393); ablehnend Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2006, 393. 174 Seichter, WRP 2006, 391 (398); Seichter, FS Ullmann, S. 988. 175 Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (297); kritisch Seichter, FS Ullmann, S. 989. 176 Dass ein Richtervorbehalt zu einer hohen Belastung der Gerichte führen könnte oder nur schwer in das deutsche Zivilprozessrecht einzufügen wäre, würde allerdings nicht für seine Ablehnung genügen, wenn ein Richtervorbehalt zur Sicherung der verfahrensmäßigen oder sonstigen Grundrechte des Betroffenen tatsächlich notwendig wäre; vgl. dazu BT / Drucks. 16/5048, S. 39; Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (297). 177 Weiden, GRUR 2006, 212 (213); Tilmann, GRUR 2005, 737. 178 Vgl. dazu BT / Drucks. 16/5048, S. 53.

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cc) Drittauskunft als Inhalt eines Schadensersatz- oder Beseitigungsanspruchs Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann – da die Regelungen im Recht des geistigen Eigentums insoweit nicht abschließend sind 179 – die Erteilung einer Drittauskunft schließlich auch als Inhalt eines Schadensersatz- oder Beseitigungsanspruchs auf der Grundlage der §§ 249 180, 1004 181 BGB geschuldet sein, wenn sich die Auskunft entweder unmittelbar zum Ausgleich des Schadens bzw. zur Beseitigung der Störung eignet oder dazu erforderlich ist, den Schaden auszugleichen bzw. die Störung zu beseitigen; 182 dieser selbständige Drittauskunftsanspruch wurde insbesondere für Fälle der Verletzung von Preis 183- und Vertriebsbindungssystemen 184 entwickelt. 185 Die Voraussetzungen eines derartigen Drittauskunftsanspruchs bestimmen sich dann nach dem zugrunde liegenden 179

Köhler in Köhler / Piper, vor § 13 UWG Rn. 113. § 249 BGB konkretisiert insoweit lediglich den aus anderen vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen geschuldeten Schadenersatz dahingehend, dass er durch Auskunftserteilung zu erfüllen ist; vgl. Banzhaf, S. 25. 181 Es war von Anfang an umstritten, ob der Auskunftsanspruch als Teil des Beseitigungsanspruchs gewährbar ist; vgl. Anmerk. von Storch zu BGH in GRUR 1974, 351 (352) – Frisiersalon; kritisch insoweit auch Stürner, JZ 1976, 320 (322); Lang, S. 73. 182 Jestaedt, GRUR 1993, 219 (221); Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 1; Banzhaf, S. 25 f.; Braun, S. 255; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 93; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 437; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 34; Lorenz, JuS 1995, 569 (572); Lang, S. 55; so bringt der BGH in der Maggi-Entscheidung deutlich zum Ausdruck, dass die Nennung des Namens den Schaden nicht beseitigt, sondern erst die vollständige Beseitigung der Schadensfolgen ermöglicht; vgl. BGH in GRUR 1964, 320 (323) – Maggi; Schulz, S. 27, 38; aus diesem Grund lehnt Oppermann, S. 72, einen unmittelbar aus den §§ 249, 1004 BGB hergeleiteten selbständigen Anspruch auf Drittauskunft grundsätzlich ab; vgl. dazu auch Wiume, S. 44 f. 183 Durch eine Vielzahl von Einzelvereinbarungen mit Händlern derselben Handelsstufe wird, um für alle diese Händler eine konforme Wettbewerbslage herzustellen, ein Preisschutzsystem geschaffen. Durch Unterbieten des festen Ladenpreises oder durch Preisnachlässe bzw. Zugaben werden diese Preisbindungen dann verletzt; vgl. Wiume, S. 37. 184 Im Rahmen einer Vertriebsbindung ist der Händler vertraglich dazu verpflichtet, die vom Hersteller bezogenen Waren nur an bestimmte Wiederverkäufer bzw. Endabnehmer weiterzureichen. Beliefert der einer wirksamen Vertriebsbindung unterworfene Händler dennoch außerhalb dieses Bindungssystems Stehende, werden diese dann insoweit als Außenseiter verstanden; vgl. Wiume, S. 37. 185 Braun, S. 255; Wiume, S. 37; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 1; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 437; Stürner, JZ 1985, 453 (455); durch Nennung der jeweiligen Geschäftspartner des Auskunftspflichtigen sollen die durch Verletzung des Preis- bzw. Vertriebssystem in das jeweilige Bindungssystem geschlagenen Lücken geschlossen (Wiederherstellung) bzw. fortdauernde Gefährdungen ausgeräumt werden (Beseitigung); vgl. Banzhaf, S. 26; Tilmann, Bundespatentgericht, S. 297; dementsprechend ist nicht nur der vertragsbrüchige Lieferant zur Nennung seiner Abnehmer verpflichtet, sondern es besteht auch gegen den Außenseiter ein verschuldensunabhängiger (Beseitigungs-) Anspruch auf Nennung des gegen das Bindungssystem verstoßenden Lieferanten; vgl. Til180

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Schadensersatz- oder Beseitigungsanspruch. 186 Von seiner Zwecksetzung her lässt sich dieser Anspruch aber im Grunde genommen ebenso wie die durch das Produktpirateriegesetz eingeführten Drittauskunftsansprüche 187 im weiteren Sinne der Familie der Beseitigungsansprüche zuordnen. 188 Die Nähe zu den spezialgesetzlich normierten Drittauskunftsansprüchen bestätigt sich dabei auch in dem Umstand, dass zu seiner Konturierung und näheren Bestimmung (mittlerweile) auf selbige zurückgegriffen wird. 189 Bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten werden daher in der Regel bereits die durch das Produktpirateriegesetz eingeführten verschuldensunabhängigen Drittauskunftsansprüche eingreifen. 190 Soweit die Drittauskunft des Schuldners allerdings nur – vorbereitend – dazu beitragen kann, den Schaden zu beheben bzw. die Störung zu beseitigen, sind auch gewisse Berührungspunkte zu den akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen unverkennbar. 191 Dies manifestiert sich letztlich auch in der Herleitung des Anspruchs durch die Rechtsprechung. Denn während der Grundsatz von Treu und Glauben ursprünglich nur zur Begrenzung von Inhalt und Umfang des selbständigen Auskunftsanspruchs herangezogen wurde, dient er nunmehr unter Berufung auf die Dernburg-Formel 192 und in Verbindung mit der verletzten Rechtsnorm – zumeist § 3 i. V. m. § 1 UWG – im Falle der Verletzung wettbewerbsrechtlich ergänzend geschützter Leistungspositionen seiner Begründung. 193 Auf eine Bezugnahme zu den §§ 249, 1004 BGB wird dabei mitt-

mann, GRUR 1990, 160 (161); Wiume, S. 37; Lang, S. 72; Nieder, Patentverletzung, S. 104; der auf der Grundlage der §§ 249, 1004 BGB entwickelte selbständige Drittauskunftsanspruch kommt aber auch in anderen Konstellationen zum Einsatz; insoweit daher zu eng Wölfel, S. 122, der den Anspruch grundsätzlich auf die besonderen Begebenheiten bei der Verletzung von Vertriebsbindungssystemen beschränkt sieht. 186 Banzhaf, S. 26; der Gläubiger wird allerdings wohl regelmäßig den Weg über § 1004 BGB wählen, da dieser kein Verschulden des Schuldners erfordert; vgl. Tilmann, Bundespatentgericht, S. 297; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 34; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.2; Stürner, JZ 1976, 320 (322). 187 Vgl. Lorenz, JuS 1995, 569 (572); Tilmann, BB 1990, 1565 (1568); Tilmann, GRUR 1998, 325 (328); Tilmann, GRUR 1987, 256 ff.; Schulz, S. 43; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 54, 60. 188 Abel, S. 231; auch bei dem von der Rechtsprechung entwickelten selbständigen Drittauskunftsanspruch soll die Nennung der Bezugsquellen zur „Vermeidung künftiger vergleichbarer Beeinträchtigungen“ dienen und „dem Berechtigten ermöglichen, die Quelle zu verschließen, aus der die Rechtsverletzung fließt und jederzeit erneut fließen kann“; vgl. BGH in GRUR 2001, 841 (843) – Entfernung der Herstellungsnummer II. 189 Abel, S. 231; vgl. BGH in GRUR 2001, 841 (844) – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH in GRUR 1994, 630 (634) – Cartier-Armreif. 190 Zahn, S. 198, Fn. 734; Wiume, S. 46. 191 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 437; Lorenz, JuS 1995, 569 (572); Tilmann, S. 297. 192 Vgl. BGH in GRUR 2001, 841 (844) – Entfernung der Herstellungsnummer II.

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lerweile sogar gänzlich verzichtet. 194 Insoweit hat sich also eine Angleichung vollzogen. 195 Zur Begründung eines Drittauskunftsanspruchs wurde schließlich auch erwogen, den Schutzrechtsverletzer aufgrund seiner gemeinschaftlich mit dem Zulieferer begangenen Tat und des daraus resultierenden deliktsrechtlichen Zusammenhangs unter Zuhilfenahme der §§ 830, 840, 421 BGB zur Drittauskunft über sämtliche Tatbeteiligte zu verpflichten. 196 Jedoch konnte sich dieser Ansatz in der Praxis nicht durchsetzen. Denn abgesehen davon, dass sich die für eine deliktsrechtliche Haftung erforderliche schuldhafte Handlung des Verletzers auf der Vertriebsebene für den Verletzten als schwer nachweisbar erwies, wurde übersehen, dass die Handlungen des Verletzers und seiner Lieferanten, um eine gesamtschuldnerische Haftung nach §§ 830, 840 BGB begründen zu können, zu ein und demselben Schaden führen müssten; jede Vertriebshandlung verkörpert aber eine selbständige Verletzungshandlung, die einen jeweils abgrenzbaren Verletzungserfolg verursacht. 197 c) Abgrenzung zu den allgemeinen und speziellen Vorlage- und Besichtigungsansprüchen Des Weiteren stellt sich die Frage, wie sich das Verhältnis des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs zu den „allgemeinen“ und insbesondere auch zu den „speziellen“ Vorlage- und Besichtigungsansprüchen im Recht des geistigen Eigentums gestaltet. Unter Vorlage- und Besichtigungsansprüchen versteht man dabei gemeinhin materiellrechtliche Informationsansprüche, die sich – zumindest primär – nicht auf die interessierende Information, sondern auf einen die Information enthaltenden körperlichen Gegenstand richten. 198 Sie dienen folglich der Beschaffung von Informationen, die „vergegenständlicht“, d. h. mit Sachen verbunden oder in ihnen verkörpert sind. 199 Unter dem Titel „Vorlegung von Sachen“ finden sich in 193 Teplitzky, FS Tilmann, S. 914 f.; Teplitzky, GRUR 1994, 765 (768); Wiume, S. 46; BGH in GRUR 1976, 367 (368 ff.) – Ausschreibungsunterlagen; im Grunde genommen schließt sich damit der Kreis: Der Bundesgerichtshof hatte in GRUR 1994, 630 – CartierArmreif die analoge Anwendung der Drittauskunftsansprüche des Produktpirateriegesetzes verneint, unter dem Anpassungsdruck der Existenz dieser Vorschriften aber eine verschuldensunabhängige Form gesucht und – letztlich durch Weiterentwicklung des unmittelbar aus §§ 249, 1004 BGB hergeleiteten selbständigen Auskunftsanspruchs – in den §§ 242 BGB, 1 UWG auch gefunden; Teplitzky, FS Tilmann, S. 914 f. 194 Vgl. BGH in GRUR 1994, 630 – Cartier-Armreif. 195 Abel, S. 232; diese wird z. T. abgelehnt; vgl. Oppermann, S. 90. 196 Oppermann, S. 97; Wölfel, S. 123; vgl. insbesondere Tilmann, GRUR 1987, 251 (260 f.). 197 Wölfel, S. 123; Oppermann, S. 97 f. 198 Sieber, NJW 1989, 2569 (2575).

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den §§ 809 ff. BGB die „allgemeinen“ Vorlage- und Besichtigungsansprüche. So gewährt § 809 BGB einen Anspruch auf Vorlegung von Sachen zum Zwecke der Besichtigung. § 810 BGB regelt den besonderen Fall der Einsichtnahme in – sich in fremden Besitz befindliche – Urkunden. Mit den vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie in den einzelnen Sondergesetzen des geistigen Eigentums vorgesehenen speziellen Vorlage- und Besichtigungsansprüchen 200 soll an diese allgemeinen Vorschriften angeknüpft werden. 201 Diese für die Abgrenzung zum akzessorischen Rechnungslegungsanspruch entscheidende Verwandtschaft zu den §§ 809 f. BGB ergibt sich dabei nicht nur aus dem Umstand, dass die vorgeschlagenen Urkundenvorlage- und Besichtigungsansprüche in augenscheinlicher Anlehnung an die §§ 809 ff. BGB 202 „die Vorlage einer Urkunde oder die Besichtigung einer Sache“ vorsehen, 203 sondern auch daraus, dass sich die Modalitäten der Vorlage bzw. Besichtigung nach § 811 BGB richten sollen. 204 Ebenso wie die akzessorischen (Auskunfts- und) Rechnungslegungsansprüche dienen auch die Vorlage- und Besichtigungsansprüche der wirksamen Durchsetzung anderer Rechte oder Interessen und sind insoweit als „Hilfsansprüche“ zu qualifizieren. 205 Ihrem Charakter als Informationsansprüche entsprechend bestehen auch Parallelen bei der Anspruchsausgestaltung bzw. -durchführung. 206 Entscheidender Berührungspunkt zu den Vorlage- und Besichtigungsansprüchen ist allerdings, dass die allgemeinen Vorschriften der §§ 259, 260 BGB zwar nicht 199

Hellmann, S. 61. Die Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie soll nach dem Regierungsentwurf unter Wahrung der Regelungsstruktur des Produktpirateriegesetzes durch Einführung weitgehend inhaltsgleicher Vorschriften erfolgen; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 36; Seichter, WRP 2006, 391 (393). 201 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 41; Loschelder / Kunz-Hallstein, GRUR 2006, 393 (394). 202 So wird zur Beurteilung der Frage, ob das geltende Recht bereits entsprechende materiellrechtliche Vorlageansprüche beinhaltet und dementsprechend kein Umsetzungsbedarf besteht, vom Regierungsentwurf lediglich auf die Bestimmungen der §§ 809, 810 BGB eingegangen; BT / Drucks. 16/5048, S. 27. 203 Vgl. Loschelder / Kunz-Hallstein, GRUR 2006, 393 (394); BT / Drucks. 16/5048, S. 27; 41. 204 BT / Drucks. 16/5048, S. 41. 205 Hellmann, S. 61f, 65; Stadler, S. 207; Mahlmann, S. 49; MK / Hüffer, § 809 BGB Rn. 1; so setzen etwa die zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vom Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlage- und Besichtigungsansprüche voraus, dass die Vorlage der Urkunden bzw. die Besichtigung von Sachen zur Begründung der Ansprüche des Verletzten erforderlich sein muss. 206 So kommt nämlich mangels Informationsinteresse grundsätzlich kein präparatorischer Informationsanspruch in Betracht, wenn der Kläger sich die notwendige Kenntnis selbst beschaffen kann (Subsidiarität); vgl. Stadler, S. 210; auch müssen die legitimen Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen regelmäßig im Rahmen einer Interessenabwägung Berücksichtigung finden; vgl. Hellmann, S. 62 f. 200

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für die Auskunft, 207 wohl aber für die Rechnungslegung ausdrücklich die Verpflichtung zur Vorlage von Belegen anordnen, soweit solche üblicherweise erteilt zu werden pflegen. 208 Zwar gestattet § 810 BGB nach seinem Wortlaut nur die „Einsicht“ in eine sich in fremden Besitz befindliche Urkunde, jedoch ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Vorschrift und entsprechend der Normierung unter dem Titel „Vorlegung von Sachen“ davon auszugehen, dass der Anspruch auf Einsicht notwendigerweise auch die Verpflichtung zur Vorlage der entsprechenden Urkunde beinhalten muss, da ohne die Vorlage der entsprechenden Unterlagen eine Einsichtnahme nicht möglich ist. 209 Umgekehrt erfolgt aber auch die Belegvorlage nach § 259 Abs. 1 BGB a. E. nicht um ihrer selbst Willen, sondern um dem Berechtigten auf diese Weise die Einsichtnahme in die entsprechenden Unterlagen und die Kenntnisnahme der jeweiligen Inhalte zu ermöglichen. Dementsprechend besitzt neben den Vorlage- und Besichtigungsansprüchen auch der Rechnungslegungsanspruch – zumindest in gewissem Sinne – „Vorlagecharakter“. 210 Trotz dieser Gemeinsamkeiten mit den Vorlage- und Besichtigungsansprüchen überwiegen jedoch letztlich die Unterschiede. Im Gegensatz zu den akzessorischen (Auskunfts- und) Rechnungslegungsansprüchen sind die Vorlage- und Besichtigungsansprüche nämlich weitgehend unabhängig vom Bestehen anderer Ansprüche, also insbesondere nicht zu einem anderen (Haupt-)Anspruch akzessorisch, (aus)gestaltet worden. 211 Schließlich dienen gerade die vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie im Recht des geistigen Eigentums vorgesehenen Urkundenvorlage- und Besichtigungsansprüche in erster Linie nicht der Bestimmung der Höhe eines Anspruchs bei bereits festgestellter Rechtsverletzung, sondern der Ermittlung bzw. Feststellung des Verletzungstatbestandes selbst. 212 Dementsprechend stehen diese Ansprüche – im Vergleich zu den akzessorischen (Auskunfts- und) Rechnungslegungsansprüchen – auch in noch stärkerem Maße 207

Knieper, WRP 1999, 1116; in der Rechtsprechung des BGH ist allerdings anerkannt, dass sich im Rahmen des aus Treu und Glauben abgeleiteten Auskunftsanspruchs ausnahmsweise auch ein Anspruch auf Vorlage von Belegen ergeben kann, wenn der Gläubiger hierauf angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zumutbar ist; vgl. BGH in NJW-RR 2002, 1121 – Entfernung der Herstellungsnummer III. 208 Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 12; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 23; Pastor in Reimer, S. 317. 209 Vgl. OLG Köln in GRUR 1995, 676 (677) – Vorlage von Geschäftsunterlagen. 210 Braun, S. 243 f. 211 Teplitzky, FS Tilmann, S. 920. 212 BT / Drucks. 16/5048, S. 40; Stadler, S. 206, 208; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 79; so setzt zwar auch § 809 voraus, dass dem Anspruchssteller ein (Haupt-) Anspruch „in Ansehung der Sache“ zusteht. Dass dieser Hauptanspruch unzweifelhaft feststeht, ist aber nicht erforderlich, da dem vermeintlich Berechtigten ja gerade erst durch § 809 die Möglichkeit eröffnet werden soll, sich über das Bestehen des fraglichen Anspruchs abschließend zu vergewissern; vgl. Hellmann, S. 62; MK / Hüffer, § 809 BGB Rn. 5; Palandt / Sprau, § 809 BGB Rn. 5; Mahlmann, S. 49.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

den Interessen des Verpflichteten entgegen, seine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren und vor unangemessener Ausforschung geschützt zu werden. 213 Und auch ein Blick auf die Art und Weise der Informationsbeschaffung offenbart weitere Unterschiede. Im Rahmen der Geltendmachung von (Auskunfts- und) Rechnungslegungsansprüchen kann der Informationssuchende den Inanspruchgenommenen nämlich veranlassen, ihm das begehrte Wissen mitzuteilen. 214 Zur Erfüllung des Rechnungslegungsanspruchs kann der Verpflichtete somit nicht einfach – im Sinne einer „Duldungspflicht“ – die notwendigen Unterlagen vorlegen, aus denen sich der Berechtigte dann ein Bild machen muss, sondern er ist zum Tätigwerden, d. h. zur Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmeund Ausgabeposten verpflichtet. 215 Beim Heraussuchen der dafür erforderlichen Informationen darf er sich ferner nicht allein auf seine Bücher und Register beschränken, sondern muss darüber hinaus auch sein sonstiges Tatsachenwissen oder das seiner Mitarbeiter berücksichtigen. 216 Demgegenüber erfolgt die Informationserteilung bei den Vorlegungs- und Besichtigungsansprüchen nicht durch eine Person, sondern durch eine Sache, 217 d. h. der Anspruchsberechtigte muss sich die im konkreten Fall begehrte Information durch die Inaugenscheinnahme von Gegenständen und die Einsichtnahme in Urkunden selbst beschaffen. 218 Dass er sich aber auf diesem Wege selbst alles Wissenswerte aus der Sache herausholen kann, der Schuldner somit keine aufklärende Tätigkeit entfalten muss, erklärt auch, warum bei den Vorlegungs- und Besichtigungsansprüchen keine Notwendigkeit für eine den §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB entsprechende Vorschrift besteht. 219 Eine weitere Besonderheit der Vorlegungs- und Besichtigungsansprüche offenbart sich schließlich in dem Umstand, dass diese – im Gegensatz zu den akzessorischen (Auskunfts- und) Rechnungslegungsansprüchen – grundsätzlich auch im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden können; 220 in 213 214

Vgl. Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 79; Stadler, S. 208. Braun, S. 243; Wiume, S. 46; Bruch, S. 152; vgl. OLG Hamburg in GRUR Int. 1991,

301. 215

MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 23 f., 44; BGH in NJW 1963, 950 (952); RGZ 100

(150). 216 OLG Hamburg in GRUR Int. 1991, 301; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Nieder, Rechtsschutz, S. 126 f. 217 Braun, S. 243; Wiume, S. 46; Bruch, S. 152. 218 Braun, S. 243; Wiume, S. 46; Bruch, S. 152; vgl. OLG Hamburg in GRUR Int. 1991, 301; nach alldem kann der „Ermittlungsanspruch“ aus § 809 BGB, vgl. Tilmann, GRUR 1987, 251 (257), schwerlich als ein „Sonderfall des Auskunftsanspruchs“, vgl. Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 402, oder als eine Art „Ermittlungsauskunftsanspruch“, vgl. Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 79, angesehen werden. 219 Braun, S. 243; Wiume, S. 46; Bruch, S. 152; Balthasar, S. 42; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341. 220 Braun, S. 272; Götting, GRUR Int. 1988, 729 (738); Bork, NJW 1997, 1665 (1671); Tilmann / Schreibauer, GRUR 2002, 1015 (1016); Palandt / Sprau, § 809 BGB Rn. 13, § 810

A. Dogmatische Einordnung

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Umsetzung von Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie soll dies für die speziellen Vorlage- und Besichtigungsansprüche im Recht des geistigen Eigentums nach dem Regierungsentwurf nunmehr sogar gesetzlich vorgesehen werden. 221 Aus dieser Abgrenzung wird somit deutlich, dass aufgrund der erheblichen Unterschiede nicht nur der akzessorische Auskunftsanspruch, sondern auch der Rechnungslegungsanspruch – trotz seines Vorlagecharakters – wesensmäßig und systematisch nicht den Vorlage- und Besichtigungsansprüchen zugeordnet werden kann. 222 Es ergibt sich aber auch, warum der verletzte Schutzrechtsinhaber trotz der vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Normierung spezieller Urkundenvorlageansprüche im Recht des geistigen Eigentums nach wie vor der (Auskunft und) Rechnungslegung bedarf. Denn mit der Möglichkeit, die benötigten Angaben durch Einsichtnahme in Urkunden selbst zu ermitteln, erschließt sich dem Gläubiger in der Regel keine gleich- oder höherwertige Alternative, das Ergebnis einer (Auskunft bzw.) Rechnungslegung (gegebenenfalls in Verbindung mit einer eidesstattlichen Versicherung) zu erreichen. 223 So kann die Vorlage von Urkunden zwar regelmäßig ohne großen Aufwand – und insbesondere im Eilverfahren – zeitnah erfolgen, während die sorgfältige Beantwortung von Fragen jedenfalls bei komplizierten Sachverhalten längere Zeit in Anspruch nehmen kann. 224 Jedoch verlangt gerade die Pflicht zur Rechnungslegung mit der geordneten Zusammenstellung der einzelnen Rechnungsposten – also einem Tätigwerden des Schuldners – eine Aufbereitung der Informationen und damit mehr als die bloße Ermöglichung und Duldung der Kenntnisnahme (weitgehend ungeordneter) Daten bei Vorlage entsprechender Unterlagen. 225 Darüber hinaus ist die Pflicht zur Rn. 1; KG in GRUR-RR 2001, 118; dabei sind die einzelnen Verwirklichungsstufen zu unterscheiden. Die Sequestration und die Besichtigung können regelmäßig im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Hingegen ist die Aushändigung des Sachverständigenberichts im einstweiligen Rechtsschutz bisher grundsätzlich nicht zu erreichen. Die Freigabe des Sachverständigengutachtens bedeutet nämlich regelmäßig die Vorwegnahme der Hauptsache, vgl. Braun, S. 272 f.; fraglich ist allerdings, inwieweit sich daran nach Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie etwas ändern wird. 221 BT / Drucks. 16/5048, S. 41. 222 Braun, S. 243 f.; Wiume, S. 46; diese Einschätzung deckt sich letztlich auch mit dem Standpunkt des BGB-Gesetzgebers. Denn obwohl während des Gesetzgebungsverfahrens aus systematischen Gründen erwogen worden war, die Verpflichtung zur Rechnungslegung wegen ihrer vermeintlichen Verwandtschaft zur Editionspflicht von Urkunden im Anschluss an diese zu regeln, wurde davon letztendlich doch abgesehen; vgl. Prot. Bd. 2 S. 778 f.; Zerhusen, S. 53; insoweit erscheint es verfehlt, wenn Reischl in JR 1997, 404 (406) der Rechenschaftslegung neben der Rechnungslegung samt Belegvorlage auch das Recht zur Einsicht in Urkunden zuordnen will. 223 OLG Hamburg in GRUR Int. 1991, 301. 224 Schaaff, S. 142; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341; um beispielsweise Rechnung über einen in einem bestimmten Zeitraum erzielten Gewinn legen zu können, kann der Pflichtige u. U. gezwungen sein, extra hierfür eine Zwischenbilanz zu erstellen; vgl. Hellmann, S. 36; Stürner, JZ 1976, 320 (321). 225 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 44.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

(Auskunft und) Rechnungslegung nicht nur auf das in den Urkunden niedergelegte Wissen beschränkt, sondern der Pflichtige hat alle eigenen Erkenntnisquellen, also beispielsweise auch Kenntnisse von Mitarbeitern, zu nutzen, so dass die (Auskunft bzw.) Rechnungslegung auch hinsichtlich des Informationsumfangs über eine „bloße“ Urkundeneinsicht hinausgehen kann. 226 Schließlich würde dem Gläubiger ohne – eidesstattlich versicherte – (Auskunft bzw.) Rechnungslegung ein wichtiger Kontrollmaßstab dafür vorenthalten, dass zumindest ein Großteil der in Frage stehenden Urkunden tatsächlich vorgelegt worden ist. Da nach dem Regierungsentwurf sogar ausdrücklich klargestellt werden soll, dass andere Ansprüche unberührt bleiben, wird somit auch nach Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie die Existenzberechtigung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs nicht in Frage stehen. 227 d) Abgrenzung zum Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung Ferner gilt es, den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch von dem in § 259 Abs. 2 BGB geregelten Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung abzugrenzen. Als Gemeinsamkeit beider Ansprüche ist dabei zunächst einmal festzustellen, dass auch der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB letztlich der Informationsgewinnung dienen kann. Entfaltet die eidesstattliche Versicherung nämlich ihre Wirkung als Druckmittel zur Sicherstellung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung, 228 wird der Schuldner also unter dem Druck des Verlangens einer eidesstattlichen Versicherung zu ergänzenden oder berichtigenden Angaben bewegt, werden dem Gläubiger – ähnlich wie bei der Belegvorlage – die ursprünglich aufgrund der Rechnungslegungsverpflichtung geschuldeten Informationen zu teil. Insoweit liegt es daher durchaus nahe, die eidesstattliche Versicherung als „besondere Erfüllungsart“ der Rechnungslegungsverpflichtung oder als „qualifizierte Form“ der Rechnungslegung zu begreifen. 229 Allerdings sollte diese Gemeinsamkeit auch nicht überbetont und der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen 226 Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Nieder, Rechtsschutz, S. 126 f.; Nieder, Patentverletzung, S. 96; Winkler, S. 58; OLG Hamburg in GRUR Int. 1991, 301; vgl. auch BGH in NJW 1963, 950 (952); KG in NJW 1972, 2093; OLG Saarbrücken in NJW 2000, 229; insoweit missverständlich BGH in GRUR 1958, 149 (150) – Bleicherde, denn die Rechnungslegung ist in diesem Fall nicht in der Erklärung des Einverständnisses mit der Überprüfung der Bücher durch einen neutralen, beeidigten Wirtschaftsprüfer, sondern in der negativen Erklärung des Schuldners zu sehen. 227 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 42. 228 Zwar wird in den §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB nur auf die „Vollständigkeit“ der Angaben Bezug genommen, die „Richtigkeit“ der Angaben muss aber als Bestandteil der Vollständigkeit begriffen werden; vgl. MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 42. 229 Bruch, S. 150; Brändel, GRUR 1985, 616 (618); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350; Wiume, S. 254, 256.

A. Dogmatische Einordnung

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Versicherung – auch wenn er ebenfalls als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Hauptanspruchs qualifiziert werden kann 230 – von seinem Wesen her als eigenständiger Anspruch begriffen werden. Denn im Falle einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung gewährt die eidesstattliche Versicherung dem Berechtigten keine zusätzlichen oder andersartigen Informationen, macht die mitgeteilten Angaben also nicht vollständiger oder präziser, sondern dient lediglich der Bestätigung bereits erhaltener Informationen. Darüber hinaus bürdet die Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung – wie sich aus den §§ 156, 163 Abs. 1 StGB ergibt – dem Betroffenen eine schwere Verantwortung auf, die erheblich über eine bloße Informationserteilung hinausgeht. 231 Es wird also deutlich, dass beim Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB – ebenso wie bei der Belegvorlagepflicht – eigentlich mehr die Garantiefunktion als die Informationserlangung im Vordergrund steht. e) Abgrenzung zu den prozessualen Aufklärungspflichten Schließlich ist der Vollständigkeit halber eine Abgrenzung zu den prozessualen Aufklärungspflichten erforderlich. Denn auch prozessuale Aufklärungspflichten, etwa aufgrund einer Vorlegungsanordnung nach § 142 ZPO, dienen der Durchführung des Verfahrens um die Hauptsache, erfüllen also letztlich eine Hilfsfunktion in Bezug auf den Hauptanspruch. 232 Auch sie sind ebenso wie die akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche – allerdings als Ermessensentscheidung des Gerichts 233 – das Ergebnis einer Interessenabwägung. Im Unterschied zu den materiellrechtlichen Informationsansprüchen, die der Idee nach unabhängig von einem Prozess geltend gemacht werden und sogar der Prozessvermeidung dienen können, sind die prozessualen Aufklärungspflichten jedoch an den Prozess um die Hauptsache gekoppelt, kommen folglich nur in dessen Rahmen in Betracht. 234 Daher können die prozessualen Aufklärungspflichten grundsätzlich auch weitergehende Eingriffe rechtfertigen als die vorprozessual ausgerichteten materiellrechtlichen Informationsansprüche. 235 Denn zum einen kann sich der 230

Vgl. OLG Hamburg in MDR 1961, 1013. Winkler, S. 125 f.; in diesem Bewusstsein hat der Gesetzgeber den Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB auch nicht allgemein für die Rechenschaftslegung vorgesehen, sondern auf den besonderen Fall der Rechnungslegung beschränkt. Nur bei der Rechnungslegung sei nämlich ein derartiger Anspruch erforderlich, weil es sich dabei meist um die kalkulatorische Zusammenstellung einer großen Anzahl von Posten handele, die der Geschäftsherr auf ihre Richtigkeit hin nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand nachprüfen könne; vgl. auch Zerhusen, S. 80; Prot. Bd. 2 S. 783 ff. 232 Mahlmann, S. 61; Schlosser, FS Großfeld, S. 998. 233 McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (17). 234 Schlosser, FS Großfeld, S. 998; Mahlmann, S. 61; Balthasar, S. 24; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 25. 235 Stadler, S. 210; Stürner, ZZP 1985, 247; McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (17). 231

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Hauptsacheprozess bereits aufgrund der vorprozessualen Informationsmitteilung erledigt haben, 236 zum anderen ist die Missbrauchsgefahr im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens, das sich um eine endgültige Klärung bemüht, erheblich geringer als wenn sich die Parteien lediglich vorprozessual abtasten. 237 Im Gegensatz zu prozessualen Aufklärungspflichten, denen sich der Verpflichtete unter Inkaufnahme lediglich prozessualer Nachteile entziehen kann, sind die akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche allerdings auf Erfüllung angelegt, notfalls erzwingbar durch Klage und Zwangsvollstreckung. 238 Infolgedessen sind sie im Vergleich zu prozessualen Pflichten, bei denen der Prozess ohne Verzögerung zeitnah voranschreitet und langwierige Vollstreckungsverfahren überflüssig sind, zwar naturgemäß schwerfälliger. 239 Wenn aber der Verletzte – wie häufig in Fällen der Schutzrechtsverletzung – nicht in der Lage ist, seinen Anspruch ohne Mitwirkung des Pflichtigen auch nur annähernd zu beziffern, sind materiellrechtliche Informationsansprüche die einzige, wenigstens einigermaßen erfolgversprechende Alternative zu rein prozessualen Sanktionen. Schließlich fehlen dem Gericht in diesen Fällen – abgesehen von der Klagebehauptung des Verletzten – jegliche Anhaltspunkte dafür, welche Tatsachen es seiner negativen Würdigung der verweigerten Mitwirkung zugrunde legen soll. 240 Beweisverfahren dürfen demgegenüber schon gar nicht zur Informationsermittlung herangezogen werden. Denn der Beweis zum Zwecke der Ausforschung ist unzulässig. 241 Dies gilt insbesondere auch für das (selbständige) Beweissicherungsverfahren nach den §§ 485 ff. ZPO. 242 3. Zusammenfassung Nach alledem wird nunmehr deutlich, warum der akzessorische Rechnungslegungsanspruch als etwas „Eigenes“ begriffen werden muss. Denn gerade dass er einen ihm eigentümlichen Informationsgegenstand betrifft, aber dennoch oder gerade deshalb über diverse Schnittstellen zu den sonstigen materiellrechtlichen Informationsansprüchen verfügt, verleiht ihm seinen eigenen Charakter. Diese Eigenständigkeit sollte mit Rücksicht auf Rechtssicherheit und Dogmatik auch gewahrt werden. Seine Grundsätze sollten daher nicht ohne weiteres unbesehen auf 236

Stadler, S. 210. Stürner, ZZP 1985, S. 247. 238 Lang, S. 91; Peters, FS Schwab, S. 406; Bernsau, S. 33 f.; Stadler, S. 104; Hay, S. 7. 239 McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (16, 21); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 258 f.; Peters, FS Schwab, S. 406. 240 McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (16f, 20); Peters, FS Schwab, S. 406; Stadler, S. 104 f.; Hellmann, S. 276. 241 Braun, S. 274. 242 Braun, S. 275. 237

B. Zweck des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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die sonstigen Informationsansprüche übertragen werden; dies gilt insbesondere auch für den umgekehrten Fall.

B. Zweck des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs Ausgerichtet auf ein Rechnungsergebnis bezweckt der akzessorische Rechnungslegungsanspruch, seinem dienenden Charakter als Hilfsanspruch entsprechend, dem Berechtigten die notwendigen Informationen zur Vorbereitung und Durchsetzung seines auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Ersatzverlangens zu verschaffen, indem er diesem einen Überblick über die den schutzrechtsverletzenden Gegenstand betreffende „Geschäftsführung“ des Pflichtigen gestattet. 243 Dabei soll das Ergebnis der „Geschäftsführung“ durch die geordnete Zusammenstellung der mit ihr verbundenen Einnahmen und Ausgaben, also durch die aufgeschlüsselte Darstellung der Berechnungsgrundlagen, nachvollziehbar gestaltet werden, um dem Berechtigten so eine Schlüssigkeitsprüfung zu ermöglichen. 244 Die Rechnungslegung dient somit also nicht nur der Mitteilung eines Rechnungsergebnisses, sondern auch als Garant für dessen Zuverlässigkeit. 245 Gleichwohl besteht die Wirkung der gelegten Rechnung – als bloße Erfüllung der Verpflichtung zur Rechnungslegung – nicht in der endgültigen Feststellung des Hauptanspruchs. 246 Vielmehr soll dem Berechtigten mit Hilfe der Rechnungslegung lediglich die Befähigung zur Darlegung und zum Beweis der Höhe des in Frage stehenden Anspruchs vermittelt werden. Die den Gläubiger dahingehend treffende Darlegungs- und Beweislast bleibt also grundsätzlich bestehen. 247 Dieser kann folglich auch einen höheren Anspruch, als nach der Rechnungslegung gegeben, nachweisen. Soweit sich der Verletzte die erteilte Rechnung allerdings im nachfolgenden Höheprozess zu Eigen machen sollte, hat diese die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. 248 Der Verletzer trägt dann die 243 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 403; Jestaedt, GRUR 1993, 219 (221); Köhler, NJW 1992, 1477 (1480); MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 15; Gernhuber, S. 584; Bruch, S. 154; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 70. 244 Schulz, S. 35, 28; Bernsau, S. 37; Tilmann, GRUR 1987, 251 (255). 245 Bernsau, S. 37; Tilmann, GRUR 1987, 251 (255). 246 Schollmeyer, § 259 BGB S. 57; dementsprechend entfalten auch weder die Verurteilung zur Rechnungslegung noch die Abweisung des Rechnungslegungsbegehrens Rechtskraftwirkung für den in Frage stehenden Hauptanspruch; vgl. Busse / Kreukenschrijver, § 140b PatG Rn. 31; Reischl, JR 1997, 404 (408); BGH in GRUR 1970, 202 – Handstrickapparat; BGH in GRUR 1991, 873 – eidesstattliche Versicherung; vgl. auch BGH in GRUR 1958, 149 – Bleicherde. 247 Vgl. Lang, S. 49. 248 BGH in GRUR 1993, 897 – Mogul-Anlage.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Darlegungs- und Beweislast, wenn er geltend machen will, die von ihm erteilte Rechnung weise Unvollständigkeiten bzw. Unrichtigkeiten zu seinem Nachteil auf. 249

C. Voraussetzungen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs Um die Ausforschung (unbeteiligter) Dritter auszuschließen und einen derartig weit reichenden Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen rechtfertigen zu können, kann die Verpflichtung zur Rechnungslegung nur unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen erfolgen, die gegebenenfalls vom Anspruchssteller zu beweisen sind. 250 Daher kommt ein Anspruch auf Rechnungslegung nur in Betracht, wenn (I.) zwischen den Beteiligten ein Rechtsverhältnis besteht, dessen Wesen es mit sich bringt, dass (II.) der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und (III.) der Verpflichtete die Angaben unschwer erteilen kann. 251

I. Bestehen einer besonderen rechtlichen Beziehung Zur Begründung der Rechnungslegungsverpflichtung bedarf es demnach zunächst einmal einer vor Geltendmachung des Rechnungslegungsanspruchs bestehenden rechtlichen Sonderbeziehung – gleich welcher Art – zwischen den Beteiligten. 252 Dieses Bedürfnis spiegelt sich sowohl in der dogmatischen Konstruktion als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben, der außerhalb von Rechtsbeziehungen nicht zur Entfaltung gelangen kann, als auch in der Rechtsanalogie zu den gesetzlich ausdrücklich verankerten Informationsansprüchen, die nahezu alle 253 ein bestehendes Rechtsverhältnis voraussetzen, wieder. 254 Denn nur in diesem Kontext erscheint es gerechtfertigt, den Beteiligten – im 249

BGH in GRUR 1993, 897 – Mogul-Anlage; Zahn, S. 205. Bork, JA 1983, 174 (175); Großkommentar / Jacobs, D, vor § 13 Rn. 225; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 404; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 70 Rn. 2; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 6; Braun, S. 248; Hesse, GRUR 1972, 675 (678 f.). 251 Lorenz, JuS 1995, 569 (572); Wiume, S. 9; vgl. RGZ 108, 1 (7) – Lachendes Gesicht. 252 Es kann sich dabei um ein Vertragsverhältnis oder um ein gesetzliches Schuldverhältnis handeln; Lorenz, JuS 1995, 569 (573); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 404; Winkler, S. 51; Lüderitz, S. 32; Bork, JA 1983, 174 (175). 253 Informationsansprüche ohne vorausgehende Rechtsbeziehung zwischen den Parteien hat der Gesetzgeber nur spärlich vorgesehen, vgl. etwa § 809 Alt. 2; § 146 PatG; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 318; Stadler, S. 103. 254 Bork, JA 1983, 174 (175); Lorenz, JuS 1995, 569 (573); Winkler, S. 44, 48, 51. 250

C. Voraussetzungen des Rechnungslegungsanspruchs

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Unterschied zu sonstigen dritten Personen – über das „Gebot wechselseitigen Achtens“ hinaus weitergehende Pflichten aufzuerlegen. 255 Zwischen Verletzer und verletztem Schutzrechtsinhaber ergibt sich diese Sonderrechtsbeziehung aus der Schutzrechtsverletzung. 256 Der Rechnungslegungsanspruch ist daher gegeben, wenn der jeweilige Hauptanspruch dem Grunde nach nachgewiesen ist und nur noch sein Ausmaß in Frage steht; 257 so ist etwa beim Schadensersatzanspruch – im Unterschied zum Bereicherungsanspruch – der Nachweis erforderlich, dass der Verletzer die rechtswidrige Verletzungshandlung schuldhaft begangen hat und ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist, mag sich auch nach Rechnungslegung herausstellen, dass im Ergebnis nichts gezahlt werden muss. 258 Denn zum einen ist, da der akzessorische Rechnungslegungsanspruchs als Hilfsanspruch zur Vorbereitung und Durchsetzung des eigentlichen Hauptanspruchs konzipiert ist, eine Verpflichtung zur Rechnungslegung nur gerechtfertigt, wenn für den Hauptanspruch ein gewisses Maß an Plausibilität spricht. 259 Zum anderen kann aber auch nicht der volle Nachweis des Bestehens eines Schadens gefordert werden. Schließlich wird der akzessorische Rechnungslegungsanspruch dem Verletzten gerade aus dem Grund gewährt, dass sich der Schaden ohne nähere Angaben aus dem Wirtschaftsbereich des Verletzers eben nicht genau beziffern lässt; 260 dem Verletzten wird aber regelmäßig ebenso wenig sicher bekannt sein, ob ihm überhaupt wirtschaftliche Nachteile entstanden sind. 261 Zudem darf der Informationsprozess nicht zum Streit um die Hauptsache entarten; Differenzen um einzelne Rechnungsposten, mögliche Einreden des späteren Gegners und die Unsicherheit über Tatsachen müssen daher der Klärung im Hauptprozess überlassen bleiben. 262 In Fällen, in denen gerade der Anspruchsgrund – also die Verletzungshandlung, die erst die Entstehung der gesetzlichen Sonderverbindung auslöst – umstritten und ohne Information seitens des Anspruchsgegners nicht nachweisbar ist, hilft der akzessorische Rechnungslegungsanspruch demnach nicht weiter; denn nur der Verdacht bzw. die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung, die eine Sonderbeziehung schaffen würde, reicht angesichts des Ausforschungsverbots nicht aus, dem Geschädigten insoweit die Beweislast für die haftungsbe255

Stürner, Aufklärungspflicht, S. 317. Wölfel, S. 112; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 7; Lorenz, JuS 1995, 569 (573 f.); Ibbeken, S. 72. 257 Winkler, S. 53; Schlosser, FS Großfeld, S. 999. 258 Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 87 f.; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 404; Mahlmann, S. 56; Nieder, Patentverletzung, S. 98; Melullis, Handbuch, Rn. 1104; Lorenz, JuS 1995, 569 (573 f.); Braun, S. 248; Wölfel, S. 112; Lüderitz, S. 34; Lang, S. 57; Stadler, S. 106. 259 Stürner, JZ 1976, 320 (321); Bork, JA 1983, 174 (175). 260 Pitzner, GRUR 1972, 151 (158); Pastor in Reimer, S. 314. 261 Melullis, Handbuch, Rn. 1104. 262 Bork, JA 1983, 174 (175). 256

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

gründenden Voraussetzungen abzunehmen. 263 Zwar hat der Bundesgerichtshof, um in Einzelfällen den Zugang zu Informationen zu ermöglichen, im Rahmen seiner „GEMA-Rechtsprechung“ das Erfordernis der Sonderrechtsbeziehung aufgeweicht, indem er auf der Basis nachgewiesener Urheberrechtsverletzungen „Vermutungstatbestände“ anerkannt und damit zumindest im Ergebnis einen zur Feststellung des Bestehens von Ansprüchen dienlichen Auskunftsanspruch zugelassen hat. 264 Jedoch handelt es sich insoweit um gesondert gelagerte Ausnahmefälle; zudem wurde das Kriterium der Sonderrechtsbeziehung – auch wenn die Konstruktion etwas bemüht wirkt – nicht vollständig aufgegeben. 265 Letztlich ist auch nicht zu erwarten, dass sich an der Voraussetzung einer bestehenden Sonderrechtsbeziehung unter dem Eindruck der zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche etwas ändern wird. Schließlich bedarf der verletzte Schutzrechtsinhaber der umfassenden Rechnungslegung erst, wenn sein Anspruch dem Grunde nach feststeht und es die Höhe desselben zu beziffern gilt; zur Ermittlung des Verletzungstatbestandes ist eine umfassende Rechnungslegung nicht erforderlich. Die Grenze zwischen der Rechnungslegung über eine bekannte Verletzungshandlung und der Rechnungslegung darüber, ob eine Verletzung begangen wurde, kann allerdings in gewissen Situationen fließend sein. 266 So ist zwar, solange es am Nachweis einer Sonderrechtsbeziehung fehlt, die Verpflichtung zur Information über eine Verletzungshandlung nicht zu begründen. 267 Jedoch ergibt sich aus dem Nachweis einer Verletzungshandlung – als Antwort auf die Frage nach dem Umfang derselben – ein Rechnungslegungsanspruch hinsichtlich weiterer Verletzungshandlungen, sofern diese nur mit der bereits nachgewiesenen Verletzungshandlung eine einheitliche fortgesetzte Handlung darstellen. 268 Frag263 Lang, S. 56 f.; Lorenz, JuS 1995, 569 (574); Braun, S. 248 f.; Winkler, S. 46, 48; Wölfel, S. 113; a. A. Lüderitz, S. 35; Winkler, S. 53, die auf den Nachweis einer Sonderrechtsbeziehung zugunsten einer „Wahrscheinlichkeitsprognose“ verzichten wollen, so dass der akzessorische Auskunftsanspruch bei Vorliegen ausreichender Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs auch dazu dienen könnte, den Verletzungstatbestand – und damit das Rechtsverhältnis selbst – festzustellen. 264 Schlosser, FS Großfeld, S. 999; Lang, S. 57; Ibbeken, S. 72 f.; Braun, S. 249 f.; BGH in GRUR 1986, 62 – GEMA-Vermutung I; so führte der BGH in GRUR 1986, 66 – „GEMAVermutung II“ aus: „Bei der nach § 242 BGB gebotenen Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage, ist dem Beklagten zumindest zumutbar, eine Grundauskunft zu erteilen, wenn aus konkret festgestellten Rechtsverletzungen mit hoher Wahrscheinlichkeit auf weitere Rechtsverletzungen geschlossen werden kann; die Grundauskunft hat sich dabei auf die Angaben zu erstrecken, die die Klägerin zur Prüfung der Frage benötigt, ob weitere Verletzungen von ihr erworbener Nutzungsrechte in Betracht kommen“. 265 Lang, S. 58. 266 Mahlmann, S. 56. 267 Winkler, S. 47 f. 268 Winkler, S. 46, 48, 54; Stadler, S. 106.

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lich ist dann nur noch, wann eine einheitliche fortgesetzte Handlung in diesem Sinne anzunehmen ist. 269 Entscheidend kann dafür aber letztlich nur sein, ob in der in Frage stehenden Verletzungshandlung das rechtlich Charakteristische der nachgewiesenen Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt.

II. Entschuldbare Unkenntnis Weiterhin müsste der Anspruchssteller in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen sein. Diese Voraussetzung wäre zu verneinen, wenn dem verletzten Schutzrechtsinhaber ein zumutbarer, d. h. näher liegender und leichterer Weg zur Beseitigung seiner Ungewissheit zur Verfügung gestanden hätte, der von ihm schuldhaft nicht genutzt worden wäre. 270 Bevor der Schuldner zur Mitwirkung bei der Informationsverschaffung verpflichtet werden kann, muss der verletzte Schutzrechtsinhaber also alle ihm sonst zur Verfügung stehenden alternativen Informationsmöglichkeiten und Erkenntnisquellen ausgeschöpft haben; 271 dies gilt nur dann nicht, wenn der Aufwand hierfür in keinem Verhältnis zum Erfolg stünde oder wenn die Information nur mit gesetzesoder sittenwidrigen Mitteln erlangt werden könnte. 272 Schließlich kann, wer die grundsätzlich jedermann treffende Obliegenheit zur eigenen Interessenwahrung schuldhaft verletzt, die sich daraus ergebenden Nachteile nicht durch Eingriffe in Rechte anderer kompensieren. 273 Berücksichtigt man Inhalt und Umfang einer Rechnungslegung, erscheint es allerdings fraglich, ob diese Voraussetzung für die Begrenzung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs überhaupt einmal wirklich relevant werden kann. Schließlich ist davon auszugehen, dass es dem Gläubiger regelmäßig unmöglich sein wird, sich die umfassenden, im Zuge einer Rechnungslegung mitzuteilenden Daten selbst zu beschaffen oder durch Einsatz Dritter – wie etwa der Staatsanwaltschaft oder privater Ermittler – beschaffen zu lassen. Die Frage, ob und inwieweit der Anspruchsteller verpflichtet gewesen wäre, private Ermittlungen durchzufüh269 Insoweit darauf abzustellen, ob die nachgewiesene Handlung nach ihrer Eigenart ausreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen weiterer solcher Handlungen bietet, vgl. Winkler, S. 47, erscheint allerdings nicht besonders hilfreich. 270 Lorenz, JuS 1995, 569 (574); MK / Krüger, § 260 BGB Rn. 18 f.; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 12; Lüke, JuS 1986, 2 (5); Lang, S. 58; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 254; Winkler, S. 57; Braun, S. 253 f.; OLG Hamm in NJW-RR 2001, 236 (237); BGH in NJW 1978, 1002; BGH in GRUR 1986, 62 (64) – GEMA-Vermutung I. 271 Hellmann, S. 36; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 405 f.; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Hesse, GRUR 1972, 675 (678 f.); MK / Krüger, § 260 BGB Rn. 18; Lang, S. 58 f.; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 55; Lorenz, Jus 1995, 569 (574); Bork, JA 1983, 174 (175); Winkler, S. 59. 272 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 405. 273 Winkler, S. 59.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

ren, Privatdetekteien heranzuziehen oder ein strafprozessuales Ermittlungsverfahren einzuleiten, wird sich daher in diesem Zusammenhang kaum einmal ernsthaft stellen. 274 Allenfalls aufgrund der vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche könnte diese Voraussetzung nunmehr an Bedeutung gewinnen. Würde man nämlich diese Urkundenvorlageansprüche als dem Gläubiger zur Verfügung stehende, „alternative Informationsmöglichkeit“ begreifen, käme ein Rechnungslegungsanspruch grundsätzlich erst nach deren, das Informationsbedürfnis des Gläubigers nicht hinreichend befriedigenden Geltendmachung in Betracht. Es stellt sich somit die Frage, welche Informationsmöglichkeiten bzw. Erkenntnisquellen im vorliegenden Zusammenhang bisher als zumutbare und damit vorrangig auszuschöpfende „Alternativen“ zum Rechnungslegungsanspruch angesehen worden sind und ob sich die zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vom Regierungsentwurf vorgesehenen (Urkunden)Vorlageansprüche insoweit beiordnen lassen. Im Hinblick auf diese Fragestellung ist zunächst einmal festzustellen, dass von der bisherigen Rechtsprechung eine zumutbare Informationsmöglichkeit in der Regel dann bejaht wurde, wenn dem Berechtigten ein vorrangiger Auskunftsanspruch gegenüber einem anderen Beteiligten zustand 275 oder wenn der Berechtigte sich aus ihm zugänglichen Unterlagen informieren konnte 276. Daraus ergibt sich für die vorliegende Problematik, dass der Verletzte mit den vom Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen und den – in Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie – erweiterten Drittauskunftsansprüchen zwar nicht über einen vorrangigen Auskunftsanspruch gegenüber einem anderen Beteiligten verfügt, jedoch in diesen Urkundenvorlageansprüchen durchaus eine Möglichkeit des Berechtigten gesehen werden könnte, sich aus ihm zugänglichen Unterlagen zu informieren. So setzen zwar auch die Urkundenvorlageansprüche eine Mitwirkung des Schuldners voraus; diese stellt sich im Vergleich zur Vorlage einer geordneten Zusammenstellung der Einnahme- und Ausgabeposten für den Verpflichteten jedoch als weniger aufwendig dar. Gegen ein derartiges Verständnis spricht allerdings nicht nur die im Regierungsentwurf getroffene Regelung, dass andere Ansprüche von den speziell für den Fall einer Schutzrechtsverletzung geregelten Ansprüchen unberührt bleiben sollen, sondern es muss auch berücksichtigt werden, dass mit dem „Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums“ – in Übereinstimmung mit der Zielsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie 277 – eine Verbesserung der Rechtsstellung des Schutzrechtsinhabers angestrebt werden soll. 278 Die vom Regierungsentwurf in Umset274

Vgl. dazu Braun, S. 254; Stürner, JZ 1976, 320 (322). OLG Karlsruhe in NJW-RR 1996, 1059; OLG Celle in NJW-RR 2003, 1715; BGH in NJW 1980, 2463; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 12; MK / Krüger, § 260 BGB Rn. 18; Lorenz, JuS 1995, 569 (574); Lang, S. 58. 276 OLG Hamm in NJW-RR 2001, 236; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 12; MK / Krüger, § 260 BGB Rn. 18; Lorenz, JuS 1995, 569 (574). 275

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zung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche als alternative Informationsmöglichkeit anzusehen, könnte aber die Geltendmachung des Rechnungslegungsanspruchs u. U. nicht nur unbeachtlich verzögern, ohne ein entsprechendes Ergebnis überhaupt erreichen zu können und würde damit eine Verschlechterung der Rechtslage zu Lasten des verletzten Schutzrechtsinhabers bedeuten. Dementsprechend stellen die Urkundenvorlageansprüche in diesem Zusammenhang keine zumutbare, alternative Informationsmöglichkeit für den Berechtigten dar. Ihre vorherige Geltendmachung erscheint damit für die Geltendmachung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs nicht erforderlich.

III. Zumutbarkeit der Informationserteilung Zu guter Letzt muss der Schuldner die Rechnung unschwer, d. h. ohne unbillig belastet zu sein, legen können. 279 Ob dies der Fall ist, muss eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles ergeben, bei der dem Informationsinteresse des Gläubigers die berechtigten Interessen des Schuldners, etwa an der Angemessenheit des rein tatsächlich mit der Rechnungslegung verbundenen Aufwands oder an der Geheimhaltung, gegenüberzustellen sind. 280 Im Rahmen der Abwägung sind dann insbesondere das Ausmaß der Verletzung, die Schwere des Verschuldens sowie das sonstige Verhalten des Schuldners (wie etwa widersprüchliche Angaben) zu berücksichtigen. 281 Dabei gilt es allerdings zu bedenken, dass eine ordnungsgemäße Erfüllung der Rechnungslegungsverpflichtung grundsätzlich voraussetzt, dass sich der Verpflichtete, soweit er nicht von sich aus über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, zunächst selbst anhand von unternehmenseigenen Unterlagen oder durch Nachfragen bei Mitarbeitern die notwendigen Informationen verschafft, 282 um dann die Fülle an Material auszuwerten und in 277 Schließlich möchte auch die Durchsetzungs-Richtlinie eine „uneingeschränkte Achtung des geistigen Eigentums sicherstellen“, vgl. die Erwägungsgründe 1 –3, 10, 32 der Durchsetzungs-Richtlinie; Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292. 278 So wurde als eigenständige Zielsetzung des zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie vorgeschlagenen Regierungsentwurfs formuliert: „Insgesamt soll durch die Verbesserung der Stellung der Rechtsinhaber beim Kampf gegen Produktpiraterie ein Beitrag zur Stärkung des geistigen Eigentums geleistet werden“; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 25; Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292. 279 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 407; Lang, S. 59. 280 Lang, S. 59; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 407; Lorenz, JuS 1995, 569 (574); Winkler, S. 58; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.15; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Köhler, GRUR 1996, 82 (89); Ploch-Kumpf, S. 91; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 72; Hellmann, S. 37; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 255. 281 Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 72. 282 Weiter reicht die „Beschaffungspflicht“ allerdings nicht, schließlich verpflichtet der Rechnungslegungsanspruch grundsätzlich nur zur Weitergabe bereits vorhandener Informationen; vgl. Winkler, S. 58.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

eine (dem Tenor entsprechende) nach Einnahme- und Ausgabeposten geordnete Aufstellung zu bringen. 283 Im Falle einer Rechnungslegung über den Verletzergewinn kann dies u. U. den Aufwand einer Zwischenbilanz mit sich bringen. 284 Durch Mitteilung der Rechnung wird dem Verletzten also nicht nur ein äußerst weit reichender und umfassender Einblick in den Geschäftsbetrieb des Verletzers gestattet, 285 sondern es handelt sich bei der Rechnungslegung regelmäßig auch um eine arbeits-, zeit- und damit auch kostenintensive Aufgabe des Verletzers. 286 Die Verpflichtung des Verletzers zur Rechnungslegung setzt die Zumutbarkeitsschwelle somit per se recht hoch. An dem Erfordernis der Angemessenheit wird der Rechnungslegungsanspruch daher auch nur selten gänzlich scheitern, schließlich wird sich insoweit zumeist eine Beschränkung der Rechnungslegungsverpflichtung anbieten. 287

D. Inhalt des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs Für den Inhalt des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs ist letztlich dessen Zwecksetzung entscheidend. 288 Da der Berechtigte auf diesem Wege – selbstverständlich mit dem Anspruch der Vollständigkeit und Richtigkeit 289 – nicht nur über das Endergebnis, sondern auch die Berechnungsgrundlagen in Kenntnis gesetzt werden soll, richtet sich der akzessorische Rechnungslegungsanspruch – entsprechend den Vorgaben des § 259 Abs. 1 BGB – auf Mitteilung einer die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltenden Rechnung (und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, auf Vorlage von Belegen). 290 Dabei müssen die Angaben übersichtlich und aus sich heraus verständlich erfolgen, also ohne Hilfe eines Sachverständigen nachvollziehbar sein, um dem Berechtigten eine Schlüssigkeitsprüfung zu ermöglichen. 291 Dementsprechend legt es aber nicht 283

Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 f.; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341. Hellmann, S. 36; Tilmann, GRUR 1987, 251 (256); Stürner, JZ 76, 320 (321). 285 Gottwald, BB 1979, 1780 (1785); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (98). 286 Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (98); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341; Seichter, WRP 2006, 391 (397). 287 Winkler, S. 58; vgl. auch Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 255. 288 Gernhuber, S. 584. 289 Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 11. 290 Schulz, S. 28; Schollmeyer, § 259 BGB S. 54; Schilken, JURA 1988, 525 (526); Lüke, JuS 1986, 2 (3); Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 90; Gernhuber, S. 584. 291 Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 12; Erman / Kuckuk, § 259 BGB Rn. 13; Bernsau, S. 62; Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 10. 284

D. Inhalt des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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nur der allgemeine Sprachgebrauch nahe, eine „Rechnung“ als Schriftstück zu begreifen, 292 sondern es ergibt sich auch aus der Zwecksetzung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs die Notwendigkeit einer schriftlichen Erteilung. In Anbetracht der Fülle der erforderlichen Angaben ist eine Rechnungslegung nämlich regelmäßig kaum einprägbar. 293 Aus diesem Grunde kann eine gelegte Rechnung daher auch nur im Falle ihrer Schriftlichkeit die ihr zugedachten Aufgaben hinreichend erfüllen, denn nur dann bietet sie dem Berechtigten eine sichere Grundlage für die Vorbereitung und Durchsetzung seines Hauptanspruchs, indem sie ihn vor Unklarheiten und etwaigen künftigen Verdunklungen schützt, beweistauglich ist und eine Nachprüfung der erteilten Angaben ermöglicht; 294 so dient die schriftliche Erteilung letztlich auch den Interessen des Verpflichteten. 295 Dafür ist allerdings nicht erforderlich, dass der Pflichtige die Rechnung selbst verfasst. 296 Entscheidend ist lediglich, dass er sie sich zu „Eigen“ macht. Schließlich kommt nur, wenn es sich um eine dem Pflichtigen zuzurechnende und von diesem zu verantwortende Rechnung handelt, ein Vorgehen nach § 259 Abs. 2 BGB in Betracht. 297 Die Kosten der Rechnungslegung sind aber jedenfalls vom Pflichtigen zu tragen. 298 292 Schollmeyer, § 259 BGB S. 54; auch der Umstand, dass nach § 260 BGB ein Verzeichnis des Bestandes vorzulegen ist (eine Aufzeichnung und deren Vorlage aber eine schriftliche Fixierung bedingen), dürfte für die Annahme sprechen, dass auch die Rechnung schriftlich gelegt werden muss; vgl. Bruch, S. 104. 293 Bruch, S. 103 f.; allerdings ist auch eine Negativerklärung, also die Aussage, zu einem bestimmten Punkt keine Angaben machen zu können, zur Erfüllung geeignet. Dies ergibt sich aus der Natur der Rechnungslegung als Wissenserklärung; vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (903). 294 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 26; Schollmeyer, § 259 BGB S. 54; Bruch, S. 103 f.; Pastor in Reimer, S. 343; Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 12; Großkommentar / Jacobs, D, vor § 13 Rn. 240; Gernhuber, S. 582; die bloße Vorlage einer Sammlung von Belegen oder Urkunden verbunden mit dem Angebot, sie mündlich zu erläutern, ist somit keine Rechnungslegung; vgl. Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 12. 295 Bruch, S. 103 f. 296 Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 90; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG, Rn. 427. 297 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 427; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 90; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 273. 298 Vgl. Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); BGH in NJW 1981, 2000; daran wird sich auch durch den zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie im Regierungsentwurf vorgesehenen Aufwendungsersatzanspruch zugunsten auskunftspflichtiger Dritter nichts ändern. Denn hinsichtlich der Kostentragung eine Differenzierung zwischen zur Auskunft verpflichteten Verletzern und Dritten vorzunehmen, ist durchaus gerechtfertigt, da letztere schließlich als Unbeteiligte in Anspruch genommen werden. Außerdem kann der Rechtsinhaber diese Kosten vom Verletzer als Schadensersatz verlangen, wenn dieser schuldhaft gehandelt hat, so dass im Ergebnis der Verursacher die Kosten zu tragen hat; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 39; Loschelder / Kunz-Hallstein sprechen sich demgegenüber im Hinblick auf die Gefahr einer übermäßigen Inanspruchnahme für die Streichung des Aufwendungsersatzanspruchs aus; vgl. Loschelder / Kunz-Hallstein, GRUR 2006, 393 (394).

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs I. Sachlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs Trotz rechtlicher Sonderbeziehung zwischen den Beteiligten ist der Schutzrechtsverletzer dem verletzten Schutzrechtsinhaber gegenüber aber nicht uneingeschränkt zur Informationsmitteilung verpflichtet. 299 Vielmehr wird der konkrete Umfang der sachlich geschuldeten Informationen gerade durch das materielle Rechtsverhältnis, zu dessen Aufklärung und Durchsetzung der akzessorische Rechnungslegungsanspruch – als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben 300 – herangezogen wird, beschränkt. 301 Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch ist also – seinem Charakter als Hilfsanspruch entsprechend – nicht nur in seinem Bestand, sondern auch in seinem Umfang vom Hauptanspruch abhängig; 302 dessen Inhalt und Zielsetzung kommt daher maßgebliche Bedeutung zu. Ob und inwieweit Rechnungslegung (oder doch nur Auskunft 303) geschuldet ist, bestimmt sich folglich danach, welche Informationen zur Vorbereitung und Durchsetzung des jeweiligen Hauptanspruchs geeignet und erforderlich sind. 304 Dementsprechend findet der akzessorische Rechnungslegungsanspruch seine Grenze dort, wo die fraglichen Angaben nicht mehr der Vorbereitung und Durchsetzung des Hauptanspruchs, sondern der bloßen Ausforschung dienen würden. 305 Dabei soll sich der akzessorische Rechnungslegungsanspruch nach der Rechtsprechung des 299

Vgl. Winkler, S. 51. Jestaedt, GRUR 1993, 219 (221); MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 21; Wölfel, S. 113 f.; Ploch-Kumpf, S. 88. 301 Reischl, JR 1997, 404 (410); MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 21; Erman / Kuckuk, §§ 259, 260 BGB Rn. 18. 302 Auch hierin offenbart sich die Akzessorietät; vgl. Schulz, S. 31. 303 Der Rechnungslegungsanspruch setzt voraus, dass „die Erteilung einer einfachen Auskunft der Sache nach nicht geeignet ist, dem Berechtigten die erforderliche Klarheit zu verschaffen“; vgl. Braun, S. 248; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 4. 304 Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.13; Köhler in Köhler / Piper, vor § 13 UWG Rn. 121; Köhler, NJW 1992, 1477 (1480 f.); Köhler, GRUR 1996, 82 (88); Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 5; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 70; Wiume, S. 49; Kühnen / Geschke, Rn. 207; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 11; Patnaik, GRUR 2004, 191 (193); Nieder, Patentverletzung, S. 98; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 266; Winkler, S. 56; Mahlmann, S. 56; Reischl, JR 1997, 404 (406); Wölfel, S. 113; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 356; um Streit über die ordnungsgemäße Erfüllung von vornherein auszuschließen, sollte der Inhalt des Rechnungslegungsanspruchs, soweit möglich, im Antrag bzw. Urteilstenor festgelegt werden; vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 9. 305 Lüke, JUS 1986, 2 (6); Köhler, GRUR 1996, 82 (88). 300

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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Bundesgerichtshofs allerdings auch auf solche Informationen erstrecken, die der Verletzte für eine (zumindest) stichprobenartige Überprüfung der Verlässlichkeit der unmittelbar erforderlichen Angaben, also für ein Vorgehen nach § 259 Abs. 2 BGB benötigt. 306 Im Grunde richtet sich die Rechnungslegungsverpflichtung damit unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 307 1. Sachlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs beim Schadensersatzanspruch Da die Berechnung des konkret entstandenen Schadens bei Schutzrechtsverletzungen trotz der Beweiserleichterung der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO aufgrund von Nachweisschwierigkeiten schnell an praktische Grenzen stößt, ist in Rechtsprechung und Literatur bereits seit langem dem Grundsatz nach die sog. „dreifache Schadensberechnung“ anerkannt. 308 Nach dem Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums soll nunmehr – der bisherigen Praxis und den Vorgaben des Art. 13 der DurchsetzungsRichtlinie entsprechend – auch gesetzlich geregelt werden, dass nach Wahl des Geschädigten – alternativ 309 zum tatsächlichen Differenzschaden einschließlich des (konkret nachgewiesenen) entgangenen Gewinns (§§ 249, 252 BGB) – auch der Verletzergewinn oder eine angemessene fiktive Lizenzgebühr erstattungsfähig sind. 310 Allerdings wird auch vom Regierungsentwurf weiterhin darauf verzichtet, die konkreten Berechnungsmethoden des Verletzergewinns und der Lizenzanalo306 Schulz, S. 36; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 28; Kühnen / Geschke, Rn. 206; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.14; MK / Krüger, 260 BGB Rn. 40; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Winkler, S. 96; vgl. BGH in GRUR 1958, 346 (348) – Underberg; BGH in GRUR 1978, 52 (53) – Fernschreibverzeichnisse; BGH in GRUR 1980, 227 (233) – Monumenta Germaniae Historica; dies gilt auch für den akzessorischen Auskunftsanspruchs; vgl. OLG Saarbrücken in NJW-RR 2000; für eine Bekanntgabe der Kontrolltatsachen nur im Falle der Rechnungslegung vgl. Tilmann, GRUR 1987, 251 (254); Tilmann, Bundespatentgericht, S. 299. 307 Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.12; Köhler in Köhler / Piper, vor § 13 UWG Rn. 121; Ploch-Kumpf, S. 88 f.; Wölfel, S. 114. 308 Schaub, GRUR 2005, 918 (919); Haedicke, GRUR 2005, 529; Lehmann, BB 1988, 1680; Seichter, WRP 2006, 391 (400); Delahaye, GRUR 1986, 217; Heermann, GRUR 1999, 625 (626). 309 Eine Verbindung der verschiedenen Berechnungsarten ist insoweit nicht möglich, als dass ein und derselbe Schaden nicht nach verschiedenen Berechnungsarten – und damit im Ergebnis mehrfach – geltend gemacht werden kann; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 69 Rn. 7. 310 BT / Drucks. 16/5048, S. 37; Weiden, GRUR 2006, 212 (213); Seichter, WRP 2006, 391 (400); vgl. Gottwald, Schadenszurechnung, S. 171; Stadler, S: 200; Pietzner, GRUR 1972, 151 (153); Haedicke, GRUR 2005, 529; Lehmann, BB 1988, 1680; Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2003, 682 (684); nach der Begründung zum Regierungsentwurf soll damit keine inhaltliche Änderung der bestehenden Rechtslage verbunden sein; vgl. BT /

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

gie – und damit mittelbar auch die für diese Berechnungsmethode zwingend notwendigen, über den akzessorischen Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsanspruch zu erlangenden Angaben – gesetzlich vorzugeben. Denn die Weiterentwicklung der insoweit von der Rechtsprechung ausgebildeten Grundsätze soll auch in Zukunft der Rechtsprechung obliegen. 311 Für die Berechnung seines Schadensersatzanspruchs benötigt der Verletzte aber, je nachdem, welche Berechnungsmethode zugrunde gelegt wird, in unterschiedlichem Ausmaß Informationen des Verletzers. 312 So lassen sich der nach § 252 BGB (hypothetisch) entgangene Gewinn 313 und die im Wege der Lizenzanalogie zu ermittelnde (hypothetisch) angemessene Lizenzgebühr 314 – im Gegensatz zum Verletzergewinn, dessen konkrete Bezifferung zumindest möglich erscheint 315 – zwar grundsätzlich nur schätzen, vgl. § 287 ZPO; ob der Schaden bezifferbar oder lediglich schätzbar ist, wird also bereits (in gewissem Umfang) durch die im jeweiligen Fall zulässige Schadensberechnungsmethode vorgegeben. 316 Auch eine nur einigermaßen den Realitäten gerecht werdende Schadensschätzung erfordert aber eine hinreichende tatsächliche Grundlage, sie müsste also unterbleiben, wenn sie mangels konkreter Anhaltspunkte „völlig in der Luft hinge“ und deshalb willkürlich wäre. 317 Der verletzte Schutzrechtsinhaber hat daher – entsprechend Drucks. 16/5048, S. 37; Seichter, WRP 2006, 391 (400); Weiden, GRUR 2006, 212 (213); die Formulierung des Art. 13 der Durchsetzungs-Richtlinie, dass „die Gerichte“ bei der Festsetzung des Schadensersatzes „wie folgt verfahren“, versteht der Regierungsentwurf nämlich nicht in dem Sinne, dass die Gerichte in Abkehr von der bisherigen Rechtslage nach eigenem Ermessen abweichend vom Antrag des Klägers die Schadensberechnung zugrunde legen, die sie selbst für angemessen halten. Vielmehr sieht der Regierungsentwurf darin eine – nicht nur insoweit vorhandene – Anknüpfung an Art. 45 TRIPs, der die gleiche Formulierung enthält, ohne dass dies zu einer Änderung des deutschen Rechts Anlass gegeben hätte; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 37; Harte-Bavendamm, FS Tilmann, S. 803; außerdem ist die Zubilligung eines Wahlrechts für den Rechtsinhaber günstiger und kann deshalb im Hinblick auf die angestrebte Mindestharmonisierung aufrecht erhalten werden; vgl. Seichter, WRP 2006, 391 (400). 311 BT / Drucks. 16/5048, S. 37; Seichter, WRP 2006, 391 (400). 312 Stadler, S. 200; Schulze zur Wiesche, Anmerk. zu BGH in GRUR 1978, 52 (53) – Fernschreibverzeichnisse; Tilmann, GRUR 1987, 251 (253). 313 Zöller / Greger, § 287 ZPO Rn. 1 f. 314 BGH in GRUR 2000, 685 (688) – Formunwirksamer Lizenzvertrag; BGH in GRUR 1980, 841 (844) – Tolbutamid; BGH in GRUR 1993, 897 (898) – Mogul-Anlage; Zöller / Greger, § 287 ZPO Rn. 2; Musielak / Foerste, § 287 ZPO Rn. 3, 9; denn bei der Lizenzanalogie handelt es sich im Grunde um eine nachträgliche Lizenzzahlung des Verletzers an den Verletzten aus einem „fiktiven“ Lizenzvertrag; vgl. Delahaye, GRUR 1986, 217 (219); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 27. 315 Melullis, FS Traub, S. 287. 316 Mahlmann, S. 57. 317 BGH in GRUR 1982, 723 (726) – Dampffrisierstab I; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 102 f.; Zöller / Greger, § 287 ZPO Rn. 4; Musielak / Foerste, § 287 ZPO Rn. 8 f.; Wölfel, S. 110.

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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seiner Pflicht zur weitestmöglichen Substantiierung des Schadens – nicht nur die konkreten Bezifferungs-, sondern auch die tatsächlichen Schätzungsgrundlagen darzulegen und gegebenenfalls auch zu beweisen, auf die sich das Gericht bei seiner Entscheidung stützen soll. 318 Gerade dafür sollen ihm die akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche aber die notwendigen Informationen verschaffen. 319 Entscheidend für die Frage, ob und in welchem Ausmaß dem verletzten Schutzrechtsinhaber ein Rechnungslegungsanspruch (oder doch nur ein Auskunftsanspruch) zusteht, ist daher, nach welcher Schadensberechnungsmethode er im konkreten Fall seinen Schaden geltend machen kann. 320 Hat der Verletzte allerdings die Möglichkeit, seinen Schaden – wahlweise – nach einer der drei Berechnungsmethoden zu berechnen, steht es ihm, da die Wahlmöglichkeit zwischen den Berechnungsarten erst dann entfällt, wenn der Verletzer den Ersatzanspruch nach einer der gewählten Berechnungsarten erfüllt hat, 321 grundsätzlich offen – gleichzeitig oder nacheinander 322 – die für alle Schadensberechnungsarten (und die Nachprüfung der Angaben) erforderlichen Informationen abzufragen und sich dann nach Prüfung der mitgeteilten Angaben für die ihm günstigste Berechnungsmethode zu entscheiden. 323 Er braucht sich somit nicht mit Informationen für diejenige Schadensberechnungsart zufrieden zu geben, die – im Vergleich mit den beiden anderen Varianten – für den Verletzer den geringsten Arbeitsaufwand bedeuten würde. 324

318 Musielak / Foerste, § 287 ZPO Rn. 7; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 102 f.; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 69 Rn. 8. 319 Auch das Gericht ist somit mittelbar auf die Angaben des Schutzrechtsverletzers angewiesen; vgl. Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 103. 320 Schulze zur Wiesche, Anmerk. zu BGH in GRUR 1978, (52) 53 – Fernschreibverzeichnisse; Ploch-Kumpf, S. 89; Tilmann, S. 299. 321 Vgl. v. d. Osten, Mitt. 2000, 99; Stadler, S. 201 Fn. 17. 322 Der in seinem Schutzrecht Verletzte kann somit, auch wenn er sich zunächst für eine Berechnungsmethode entschieden hat, im Laufe des Rechtsstreits auf eine ihm günstigere übergehen und, soweit diese Berechnungsart nähere Informationen erforderlich macht, zusätzliche Angaben verlangen; vgl. Stadler, S. 201; v. d. Osten, Mitt. 2000, 99; BGH in GRUR 1974, 53 (54) – Nebelscheinwerfer; BT / Drucks. 16/5048 S. 37. 323 Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 73; Kühnen / Geschke, Rn. 207; Schulz, S. 36; Mahlmann, S. 56; Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Braun, S. 251; Kraßer, Patentrecht, S. 893; Kraßer, GRUR Int. 1980, 259 (261); Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 89; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.13; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 426; Nieder, Patentverletzung, S. 98 f.; BGH in GRUR 1957, 336 – Rechnungslegung; BGH in GRUR 1962, 354 (356) – Furniergitter; BGH in GRUR 1978, 52 – Fernschreibverzeichnis; BGH in GRUR 1980, 227 (233) – Monumenta Germaniae Historica, kritisch dazu Schulz, S. 27, 32, 36. 324 Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Stadler, S. 201; BGH in GRUR 1982, 723 (726) – Dampffrisierstab I.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

a) Berechnung des entgangenen Gewinns Aufgrund des spezifischen Charakters von Immaterialgüterrechten ist der durch die Schutzrechtsverletzung am jeweiligen Recht des geistigen Eigentums hervorgerufene Schaden grundsätzlich nicht exakt feststellbar, sondern kann regelmäßig nur geschätzt werden. 325 Damit der dem verletzten Schutzrechtsinhaber konkret entstandene Schaden aber durch das Gericht im Wege der Schadensschätzung nach § 287 ZPO bemessen werden kann, muss der verletzte Schutzrechtsinhaber nach § 252 S. 2 BGB die Wahrscheinlichkeit darlegen und gegebenenfalls auch beweisen, dass er ohne die Schutzrechtsverletzung einen bestimmten, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen zu erwartenden Gewinn erzielt hätte. 326 Er muss also seine auf das streitgegenständliche – und nicht allgemein auf ein vergleichbares – Produkt bezogene Gewinnkalkulation vorlegen. 327 Von Seiten des Verletzers genügen dafür regelmäßig Angaben über Art, Zeitpunkt oder Dauer sowie Umfang und Intensität der Verletzungshandlung 328 (und die belieferten Abnehmer 329), damit sich das Gericht ein Bild über die Auswirkungen auf die Vermögenssituation des Verletzten machen kann. 330 Einer Mitteilung der Verkaufspreise bedarf es nur, wenn die Schadensschätzung davon abhängt, ob und inwieweit das Produkt des Verletzers nach Güte und Preiswürdigkeit geeignet gewesen ist, den Absatz des konkurrierenden Erzeugnisses des Verletzten zu beeinträchtigen. 331 Zur Schätzung des dem verletzten Schutzrechtsinhaber entgangenen Gewinns sind somit keine Kenntnisse über den 325 BGH in GRUR 1978, 53 – Fernschreibverzeichnisse; vgl. auch BGH in GRUR 1965, 313 (314) – Umsatzauskunft; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 359; Gottwald, Schadenszurechnung, S. 173. 326 Heermann, GRUR 1999, 625 (626); Delahaye, GRUR 1986, 217. 327 Delahaye, GRUR 1986, 217; Heermann, GRUR 1999, 625 (626); vgl. auch Brändel, GRUR 1985, 616 (617). 328 Köhler, GRUR 1996, 82 (88); Nieder, Patentverletzung, S. 99; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 17; Tilmann, S. 299; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 359; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 422; Ploch-Kumpf, S. 90; Stadler, S. 200 f.; Wölfel, S. 114; vgl. BGH in GRUR 1961, 288 (293) – Zahnbürsten; BGH in GRUR 1965, 313 (314) – Umsatzauskunft; BGH in GRUR 1981, 286 (288) – Goldene Karte I. 329 Braun, S. 251 f.; Köhler, NJW 1992, 1477 (1482); Stadler, S. 200 f.; a. A. Tilmann, GRUR 1987, 251 (254); dabei dient die namentliche Mitteilung der Abnehmer meist nicht der Bestimmung des Umfangs der Verletzungshandlung (denn dafür ist die bloß zahlenmäßige Erfassung ausreichend), sondern der Kontrolle der Auskunft. Es gibt allerdings auch Fälle, in denen sich der Schaden ohne die Mitteilung der Abnehmer nicht berechnen lässt, etwa wenn der Kreis der Anbieter sehr klein ist und bei falschen Angaben des Verletzers gegenüber seinen Abnehmern die Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass diese wegen der geringen Zahl der Anbieter ohne diese falschen Angaben vom Verletzten bezogen hätten; vgl. Schulze zur Wiesche, Anmerk. zu BGH in GRUR 1978, 52 (54) – Fernschreibverzeichnisse. 330 Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 6.

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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Geschäftsverlauf beim Verletzer, seinen Umsatz oder Gewinn erforderlich. 332 Die Notwendigkeit einer umfassenden Rechnungslegung ist insoweit daher nicht gegeben. 333 Die erforderlichen Angaben lassen sich mit Hilfe des akzessorischen Auskunftsanspruchs in Erfahrung bringen. b) Berechnung des Verletzergewinns Nach dieser Schadensberechnungsmethode hat der Verletzer den Gewinn herauszugeben, der gerade aufgrund der Schutzrechtsverletzung erzielt wurde. 334 aa) Herausgabe des vollen Verletzergewinns Der Gewinn des Verletzers besteht im Grunde in dem Überschuss des mit dem schutzrechtsverletzenden Gegenstand erzielten Erlöses über die angefallenen Kosten. 335 Damit handelt es sich beim Verletzergewinn inhaltlich um nichts anderes als das exakte Ergebnis einer auf den schutzrechtsverletzenden Gegenstand bezogenen, sich über einen bestimmten Zeitraum erstreckenden, durch Einnahmen und Ausgaben gekennzeichneten Geschäftsentwicklung. 336 Der Verletzte benötigt zu dessen Ermittlung somit nicht nur Informationen über die erzielten Umsätze, also regelmäßig Angaben über Liefermengen, Lieferdaten, Lieferpreise und die Namen und Adressen der Abnehmer, 337 sondern auch Angaben über die Kosten des Verlet331 BGH in GRUR 1978, 52 (54) – Fernschreibverzeichnisse; Nieder, Patentverletzung, S. 99; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 422; so kann etwa in Fällen der Markenpiraterie die Annahme besonders nahe liegen, dass ein überdurchschnittlich enger Zusammenhang zwischen den vom Verletzer erzielten Verkäufen und Umsätzen einerseits und den auf Seiten des Markeninhabers entfallenden Absatzchancen andererseits besteht, weil mit der identischen oder so gut wie identischen Übernahme der geschützten Kennzeichen meist auch die mehr oder weniger perfekte Nachahmung des äußeren Gewands des Originalerzeugnisses verbunden ist; vgl. Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 74. 332 Wölfel, S. 114. 333 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 359; v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (899); Wiume, S. 50. 334 Körner, S. 892. 335 Lehmann, BB 1988, 1680 (1682); Schulz, S. 33; Wölfel, S. 116; Braun, S. 251; Zahn, S. 209; Runkel, WRP 2005, 968. 336 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 358; gerade hieran wird besonders deutlich, warum es sich anbietet, in diesem Zusammenhang auf § 259 BGB zurückzugreifen; vgl. Eichmann, GRUR 1990, 583. 337 Köhler, NJW 1992, 1477 (1482); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 9; Braun, S. 251 f.; Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Gottwald, BB 1979, 1780 (1784); Nieder, GRUR 1999, 654 (655); Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.28; nicht zu offenbaren sind demnach bloße Angebote, Angebotspreise und Angebotsempfänger, da dem Schutzrechtsinhaber dadurch in der Regel kein Schaden und dem Verletzer kein Gewinn entstanden sein wird; vgl. BGH in GRUR 1980, 227 (233) – Mo-

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zers. 338 Dementsprechend sind im Rahmen der Rechnungslegung – je nachdem, ob es sich um Verletzungshandlungen auf der Produktions- oder der Vertriebsebene handelt 339 – unter anderem auch Einstandskosten, wie etwa Einkaufspreise, ferner angefallene Herstellungskosten, d. h. insbesondere Fertigungs- und Lohnkosten, oder aber (auch) Vertriebskosten zu berücksichtigen. 340 Gemeinkosten(anteile) können dagegen nur (noch) ausnahmsweise in Abzug gebracht werden, wenn und soweit sie den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zuzurechnen sind. 341 Entscheidend ist insoweit allerdings nicht nur, dass, sondern auch wie der Verletzer diese Angaben im Einzelnen darzustellen hat. Die mögliche Bandbreite erstreckt sich nämlich von der Bildung einiger weniger allgemeiner Kostengruppen bis hin zur Aufschlüsselung ins letzte Detail. 342 Dabei gilt es aber immer auch das Verhältnis von verlangtem Aufwand und Nutzen für die konkrete Schadensberechnung zu wahren. 343 So hat es die Rechtsprechung in der zum Gebrauchsmusterrecht ergangenen „Dampffrisierstab I“ – Entscheidung für erforderlich gehalten, dem Verletzten eine umfassende Kenntnis der tatsächlichen, für die Herstellungs- und Vertriebskosten des Verletzers maßgebenden Umstände zu verschaffen. 344 Erfüllt ist der Anspruch auf Rechnungslegung danach erst dann, wenn der Schuldner in der gelegten Rechnung die Angaben über seine Gestehungs- und Vertriebskosten so vollständig gemacht hat, wie er dazu in der Lage ist. 345 Dabei sind auch die Gemeinkosten aufgeschlüsselt und in einer für den Gläubiger nachvollziehbaren numenta Germaniae Historica; a. A. Mes, § 140b PatG Rn. 19; auch die instanzgerichtliche Praxis scheint dies anders zu handhaben; vgl. Nieder, Patentverletzung, S. 101. 338 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 358; Gottwald, BB 1979, 1780 (1784 f.); v. d. Osten, Mitt. 2000, 95; Ploch-Kumpf, S. 90; Stadler, S. 201. 339 Lehmann, BB 1988, 1680 (1682); Mes, § 140b PatG Rn. 18. 340 Köhler, NJW 1992, 1477 (1482); Gottwald, BB 1979, 1780 (1784 f.); Stadler, S. 201; Brändel, GRUR 1985, 616 (617 f.); Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 76; Wiume, S. 50 f.; Mes, § 140b PatG, Rn. 17; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.28; Nieder, Patentverletzung, S. 101; vgl. insbesondere auch BGH in GRUR 1982, 723 (726 f.) – Dampffrisierstab I, denn mit diesem Urteil war der BGH über die bis dahin erfolgte Rechtsprechung des Reichsgerichts und insbesondere auch des I. Zivilsenats des BGH beträchtlich hinausgegangen, indem er den Kreis der vom Schuldner mitzuteilenden Tatsachen sehr weit gezogen hatte. 341 BGH in GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil; Zahn, S. 209. 342 Pross, S. 892. 343 Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 89; vgl. dazu auch BGH in GRUR 1973, 375 (378) – Miss Petite. 344 Brändel, GRUR 1985, 616 (618); Busse / Kreukenschrijver, § 140b Rn. 48. 345 BGH in GRUR 1982, 723 (725) – Dampffrisierstab I; so heißt es im Beschluss des OLG Düsseldorf vom 20. 4. 1998 (2 W 12/98), zitiert bei Kühnen / Geschke, Rn. 404: Im Falle eines Herstellerbetriebs „sind zumindest nähere (aufgeschlüsselte) Angaben über die Art, Menge und den Einstandspreis des bei der Herstellung (einschließlich Verpackung) der patentverletzenden Gegenstände verwendeten Materials, über die Kosten der bei der Herstellung, der Montage und dem Vertrieb eingesetzten Maschinen, Werkzeuge und Vorrichtungen sowie über die dabei angefallenen Lohnkosten zu machen. Der Gläubiger kann

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Art und Weise mitzuteilen; 346 ihre bloß pauschale Geltendmachung kommt also bereits im Rahmen der Rechnungslegung nicht in Betracht. 347 Lassen sich bestimmte Kosten des Verletzers schließlich nur im Wege einer Schätzung ermitteln, soll sich der Anspruch nach der „Dampffrisierstab II“ – Entscheidung grundsätzlich auch auf die Mitteilung der Schätzungsgrundlagen erstrecken. 348 Die insoweit von der Rechtsprechung aufgestellten hohen Anforderungen sind vom Schuldner aber regelmäßig nur mit einem erheblichen Arbeitsaufwand zu erfüllen. 349 Daher sollte wenigstens hinsichtlich einzelner Positionen – wie etwa Lohn- und Verpackungskosten 350, Kosten für Materialschwund 351 oder Gewährleistung 352 –, deren Höhe sich im Rahmen des Branchenüblichen bewegt, die Angabe von Pauschalsätzen möglich sein. 353 bb) Herausgabe des anteiligen Verletzergewinns In Fällen von Kennzeichenrechtsverletzungen soll demgegenüber nach Ansicht der Rechtsprechung nur die Mitteilung der zeitlich und räumlich aufgegliederten Verletzerumsätze (sowie gegebenenfalls der Art und des Umfangs der Werbemaßnahmen) geschuldet sein. 354 Zusätzliche – die Nachprüfung der Umsatzangaben ermöglichende – Informationen über Lieferdaten, Lieferpreise und Abnehmer sollen demgegenüber regelmäßig genauso wenig erforderlich sein wie nähere Angaben über die interne Aufschlüsselung der Kosten des Verletzers. 355 Begründet wird diese Einschränkung der Offenbarungspflicht damit, dass in Fällen von Kennzeiin diesem Zusammenhang Aufschluss über die Betriebsstunden der im Einsatz befindlichen Maschinen sowie die Zahl und Zeitdauer der bei den verschiedenen Arbeitsvorgängen eingesetzten Arbeitnehmer verlangen. Sofern dies notwendig ist, um die Angaben zu den Kosten des Materials, der Maschinen und der aufgewendeten Löhne abschätzen und überprüfen zu können, ist darüber hinaus der Fertigungsvorgang detailliert zu beschreiben“. 346 Vgl. den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 20. 4. 1998 – 2 W 12/98, zitiert bei Kühnen / Geschke, Rn. 404. 347 Rojahn, GRUR 2005, 623 (624). 348 BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 89; Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 11. 349 Kühnen / Geschke, Rn. 405. 350 Wiume, S. 52. 351 Rojahn, GRUR 2005, 623 (631). 352 Entsprechen die Kosten für Gewährleistung nach über Jahren gewonnenen und daher gesicherten Erfahrungswerten z. B. einem bestimmten Prozentsatz des Verkaufserlöses, erscheint es nämlich unverhältnismäßig, dass jeder Einzelne von womöglich hunderten von Gewährleistungsfällen vorgetragen werden muss; vgl. Pross, S. 892. 353 Pross, S. 892; Wiume, S. 52. 354 Stadler, S. 202; Köhler, NJW 1992, 1477 (1482); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 425; Tilmann, GRUR 1987, 251 (255); Mahlmann, S. 58; Wölfel, S. 115; Gottwald, BB 1979, 1780 (1785); Nieder, GRUR 1999, 654; BGH in GRUR 1977, 491 (494) – Allstar; BGH in GRUR 1991, 153 (155) – Pizza & Pasta.

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chenrechtsverletzungen – anders als bei der Verletzung technischer Schutzrechte oder Urheberrechte – die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns in der Regel nur geschätzt und nicht exakt beziffert werden könne. 356 Denn der Verletzte könne im Falle einer Kennzeichenrechtsverletzung, da nicht der gesamte Gewinn des Verletzers auf der Rechtsverletzung beruht, lediglich die Herausgabe eines Anteils vom Verletzergewinn verlangen. 357 Müsse aber dieser herauszugebende Anteil ohnehin geschätzt werden, könne also der Verletzergewinn nicht genau beziffert werden, so bedeute die nähere Angabe von Lieferdaten, Lieferpreisen und Abnehmern, da diese Daten für die Schadensschätzung nicht zwingend erforderlich seien, keine so wesentliche Erleichterung oder Verbesserung der Schätzung, dass es gerechtfertigt wäre, dem Verletzer eine so weitgehende Offenbarung seiner geschäftlichen Verhältnisse zuzumuten. 358 Ähnlich argumentierte die Rechtsprechung auch bei Geschmacksmusterrechtsverletzungen und betrachtete insoweit lediglich Angaben über Liefermengen, Verkaufs- und Einkaufspreise, Umsatzsteuern und Zölle als unentbehrliche Schätzungsgrundlagen. 359 Über die Frage, welche Informationen zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs erforderlich sind, soll also entscheiden, ob diese eine Bezifferung des Schadens ermöglichen oder lediglich als Grundlage für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO dienen sollen. 360 Die Bezifferung eines Schadens erfordere nämlich regelmäßig genauere und weitaus detailliertere Angaben als eine Schadensschätzung. 361 355

Köhler, NJW 1992, 1477 (1482); Gottwald, BB 1979, 1780 (1785); Nieder, GRUR 1999, 654; Stadler, S. 202; Wölfel, S. 114; Tilmann, GRUR 1987, 251 (255); Lange, Rn. 3403; Zahn, S. 199; BGH in GRUR 1977, 491 (494) – Allstar; BGH in GRUR 1991, 153 (155) – Pizza & Pasta; ohne ausdrücklich von dieser Rechtsprechung abzurücken, billigte der Bundesgerichtshof allerdings in zwei später verkündeten Entscheidungen eine darüber hinausgehende Verurteilung durch Instanzgerichte; vgl. Schulz, S. 34; BGH in GRUR 1982, 111 – Original Maraschino; BGH in GRUR 1984, 530 – Valium Roche. 356 BGH in GRUR 1973, 378 – Miss Petite; BGH in GRUR 1977, 491 (494) – Allstar; Nieder, GRUR 1999, 654 f.; Braun, S. 252; Schulz, S. 33 f.; Wiume, S. 49; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 Rn. 425; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 77; Ahrens / Loewenstein, § 70 Rn. 6; Tilmann, S. 299. 357 Nieder, GRUR 1999, 654 f.; Wiume, S. 49; Köhler, NJW 1992, 1477 (1479, 1482); Stadler, S. 202; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 425; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 33; BGH in GRUR 1977, 491 (494) – Allstar. 358 Braun, S. 252; Gottwald, BB 1979, 1780 (1785); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 425; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 360; Wölfel, S. 116; Lange, Rn. 3402; BGH in GRUR 1973, 375, 355 – Miss Petite; BGH in GRUR 1977, 491, 494 – Allstar; BGH in GRUR 1974, 53 (53) – Nebelscheinwerfer. 359 Stadler, S. 202; Braun, S. 252 f.; Zahn, S. 200; BGH in GRUR 1974, 53 (54 f.) – Nebelscheinwerfer mit kritischer Anmerk. von Henssler; eine Aufschlüsselung der Materialgemeinkosten nach Beschaffungs-, Fracht- und Lagerhaltungskosten sowie Buchhaltungs-, Verpackungs- und sonstigen Vertriebskosten wurde, weil im Streitfall eben nur eine Schätzung des herauszugebenden Verletzergewinns in Betracht kam, als nicht erforderlich angesehen. 360 Mahlmann, S. 57; Ploch-Kumpf, S. 89; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 11.

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Es erscheint allerdings fraglich, ob diese Rechtsprechung tatsächlich gerechtfertigt ist. Denn bereits die der Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs zugrunde liegende Annahme, im Kennzeichen- bzw. Geschmacksmusterrecht könne im Unterschied zu den sonstigen Immaterialgüterrechten die Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns in der Regel nur geschätzt werden, weil dort regelmäßig nur die Herausgabe eines bloßen Anteils am Verletzergewinn in Betracht komme, während bei den sonstigen Immaterialgüterrechten gewöhnlich der ganze Verletzergewinn beansprucht werden könne, erweist sich als unzutreffend. 362 Diese Argumentation des Bundesgerichtshofes verkennt nämlich, dass bei allen Rechten des geistigen Eigentums sowohl Verletzungssachverhalte denkbar sind, die zur vollständigen Herausgabe des rechtswidrig erzielten Gewinns verpflichten als auch solche, die nur eine anteilige Herausgabe begründen können, also eine Schätzung erfordern, so dass insoweit nicht pauschal nach dem verletzten Schutzrecht differenziert werden kann. 363 Auch andere Gründe für die grundsätzliche Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs anhand des verletzten Schutzrechts sind nicht ersichtlich. So ist die Situation, in der sich der verletzte Schutzrechtsinhaber befindet, unabhängig von der Art des verletzten Schutzrechts, in ihren Grundzügen regelmäßig die gleiche. 364 Es muss für jeden Fall gesondert geprüft werden, ob aufgrund eines unmittelbaren Wettbewerbsverhältnisses zum Schutzrechtsinhaber ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse auf Seiten des Schutzrechtsverletzers besteht, dass (trotz der Möglichkeit eines Wirtschaftsprüfervorbehalts 365) die Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs gebietet; denn auch insoweit sind allgemeingültige Feststellungen anhand der Art des verletzten Schutzrechts nicht möglich. 366 Des Weiteren ist nicht einzusehen, warum gerade bei Kennzeichen- bzw. Geschmacksmusterrechtsverletzungen die 361

Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 12; Ploch-Kumpf, S. 89; Mahlmann, S. 57. 362 Nieder, GRUR 1999, 654 (655); Tilmann, GRUR 1987, 251 (255). 363 Man denke etwa an Fälle, in denen der patent-, gebrauchsmuster- oder urheberrechtlich geschützte Teil dem Verletzungsgegenstand nicht das entscheidende Gepräge gibt oder Fälle, in denen ohne die rechtswidrige (so gut wie) identische Übernahme berühmter Parfüm- oder Textilmarken möglicherweise nicht ein Verletzererzeugnis abgesetzt worden wäre; vgl. Nieder, GRUR 1999, 654 (655); Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 77; Rinnert / Küppers / Tilmann, FS Helm, S. 351; Tilmann, GRUR 1987, 251 (255); Tilmann, GRUR 2003, 647 (651); Körner, S. 892; Zahn, S. 209 f.; insbesondere kommt gerade auch bei technischen Schutzrechten nur die Herausgabe eines anteiligen Verletzergewinns in Betracht, wenn der Verletzer nachweist, dass er den Gewinn unter Verletzung des fremden Rechts, aber gleichzeitigem (dafür notwendigen) Gebrauch eines eigenen Schutzrechts – oder sogar des Schutzrechts eines Dritten – erzielt hat; vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 33; Tilmann, GRUR 2003, 647 (651). 364 Wiume, S. 52; teilweise a. A. Tilmann, GRUR 1987, 251 (255). 365 Nieder, GRUR 1999, 654 (655). 366 Wiume, S. 51; Nieder, GRUR 1999, 654 (655); a. A. Tilmann, GRUR 1987, 251 (255).

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Zahl der Abnehmer regelmäßig so groß sein soll, dass grundsätzlich die Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs gerechtfertigt ist, denn auch bei den sonstigen Immaterialgüterrechten kommt prinzipiell der Vertrieb eines Masseartikels in Betracht. 367 Schließlich ist, da die Abnehmernamen zu Kontrollzwecken mitzuteilen sind, für die dahingehende Verpflichtung des Schutzrechtsverletzers nicht entscheidend, ob im Patent- und Gebrauchsmusterrecht sowie im Urheberrecht ein rechtsberührender Kontakt zwischen dem Schutzrechtsinhaber und dem Abnehmer – etwa durch Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen – (möglicherweise) wahrscheinlicher ist als im Kennzeichenrecht; 368 unabhängig davon erweist sich aber auch diese Wahrscheinlichkeitsprognose als fraglich. 369 Nicht zuletzt sprechen auch die sonstigen, insbesondere die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Informationsansprüche im Recht des geistigen Eigentums nicht für eine pauschale Differenzierung, da sie (zumindest in ihren Grundzügen) unabhängig von der Art des verletzten Schutzrechts ausgestaltet sind. Da somit keine Gründe ersichtlich sind, die eine grundsätzliche Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs anhand des verletzten Schutzrechts gebieten, bleibt als Differenzierungskriterium für die Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs nur noch der Umstand, dass die Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Schadensschätzung zu ermitteln ist, weil lediglich ein anteiliger Verletzergewinn geschuldet wird. 370 Allerdings bestehen auch gegen eine Differenzierung anhand dieses Kriteriums erhebliche Bedenken. Denn ebenso wie eine konkrete Schadensbezifferung soll auch eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO der Wahrheit möglichst nahe kommen; so soll sich das Gericht insbesondere nicht mit einer groben Schätzung begnügen, wo eine genauere Schätzung möglich ist. 371 Ist aber der Schaden nach § 287 ZPO zu schätzen, weil nur ein Teil des Verletzergewinns auf der Schutzrechtsverletzung beruht, basiert diese Schätzung doch auf den Angaben des Verletzers über den Gesamtgewinn und damit – als einer seiner Berechnungsfaktoren – über den zugrunde liegenden Umsatz 372. Um daher hinsichtlich der Schätzungsgrundlage nicht der Ehrlichkeit des Schutzrechtsverletzers ausgeliefert zu sein, bedarf der Schutzrechtsinhaber der Möglichkeit, die Verlässlichkeit der Angaben nachzuprüfen, so dass auch bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO grundsätzlich ein Bedürfnis nach 367 So Tilmann, GRUR 1987, 251 (255); a. A. Wiume, S. 51; Nieder, GRUR 1999, 654 (655); Zahn, S. 200. 368 So aber Tilmann, GRUR 1987, 251 (255); vgl. insoweit Zahn, S. 199 f. 369 Denn wenn es sich um einen Fall echter Produktpiraterie handelt, bei dem versucht wird, ein Plagiat als Original in den Verkehr zu bringen, ist die Interessenlage bei sämtlichen Schutzrechtsverletzungen die gleiche; vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (900). 370 Braun, S. 253; Wölfel, S. 116. 371 Musielak / Foerste, § 287 ZPO Rn. 9; vgl. etwa BGH in NJW-RR 1993, 795. 372 Nieder, GRUR 1999, 654 (655).

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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Mitteilung der Abnehmer, Lieferdaten und Lieferpreise sowie der Aufschlüsselung der Kosten zu Kontrollzwecken zu bejahen ist. 373 Schließlich verspricht eine verlässliche Schätzungsgrundlage für den konkreten Fall eine präzisere Schadensschätzung und damit eine effektivere Rechtsdurchsetzung für den Verletzten. 374 Dieser Umstand gewinnt gerade auch vor dem Hintergrund an Bedeutung, dass die Schadensschätzung bereits naturgemäß zahlreichen Unwägbarkeiten ausgesetzt ist und daher von den Gerichten prinzipiell nur mit Zurückhaltung vorgenommen wird. 375 Berücksichtigt man nunmehr aber, dass jeder Schutzrechtsinhaber (unabhängig von der Art des verletzten Schutzrechts und dem Umfang des herauszugebenden Verletzergewinns) zur Durchsetzung seiner Rechte im Grunde die gleichen Informationen benötigt, bedarf die Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs in Fällen, in denen nicht der gesamte Gewinn des Verletzers auf die Schutzrechtsverletzung zurückzuführen ist, einer besonderen Rechtfertigung, kommt also nur in Betracht, wenn sie durch zwingende Gründe geboten ist. Insoweit ist allerdings festzustellen, dass, nur weil der Verletzergewinn nicht vollständig auf der Schutzrechtsverletzung beruht und daher auch nicht vollständig herauszugeben ist, der Schutzrechtsverletzer nicht grundsätzlich als weniger belastbar bzw. schutzwürdiger angesehen werden muss. Schließlich ist der Umstand, dass nur ein Teil des Gewinns auf der Schutzrechtsverletzung beruht, nicht auf eine bewusste und damit anerkennenswerte Entscheidung des Schutzrechtsverletzers zurückzuführen, sondern abhängig von der Branche und dem in Frage stehenden schutzrechtsverletzenden Gegenstand. Es ist und bleibt daher eine Frage des Einzelfalles, ob die Rechnungslegungsverpflichtung angesichts der damit verbundenen Arbeitsbelastung oder entgegenstehender berechtigter Geheimhaltungsinteressen unverhältnismäßig erscheint, so dass eine Einschränkung erforderlich wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass zum Ausgleich berechtigter Geheimhaltungsinteressen einerseits und der Informationsinteressen des Verletzten andererseits vor einer Einschränkung eine Modifikation der Offenbarungspflicht geboten sein kann. Auch ein Blick auf das rechtspolitische Umfeld, insbesondere auf die im Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vorgesehenen weit reichenden 373

Nieder, GRUR 1999, 654 (655); Braun, S. 253; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 Rn. 425; Wölfel, S. 116 f.; Mahlmann, S. 58; Zahn, S. 200; nach Ansicht von v. Weichs / Foerstl in ZUM 2000, 897 (900) überzeugt dies nicht, weil dem Kontrollbedürfnis dann auch bei der Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen Rechnung getragen werden müsste; dabei wird aber übersehen, dass dem Kontrollbedürfnis hinsichtlich des Umfangs der Verletzungshandlung gerade durch die Verpflichtung zur Mitteilung der Abnehmer entsprochen wird. Eine Mitteilung der Lieferpreise zu Kontrollzwecken wäre dem Verletzten in diesem Zusammenhang nicht von Nutzen. 374 Braun, S. 253; Wölfel, S. 116 f.; Zahn, S. 201. 375 Wölfel, S. 117; Braun, S. 253; „Die Schadensschätzung steht ohnehin auf so tönernen Füßen, dass jede feste Größe wohltut“; so Stürner, JZ 1985, 453 (458).

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Informationsansprüche, scheint diese Einschätzung zu bestätigen. Die grundsätzliche Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs in Fällen, in denen nur ein Teil des Gewinns auf der Schutzrechtsverletzung beruht, ist somit nicht zu rechtfertigen. Im Ergebnis muss dem verletzten Schutzrechtsinhaber damit auch im Kennzeichen- und Geschmacksmusterrecht grundsätzlich ein uneingeschränkter Rechnungslegungsanspruch zustehen, und zwar unabhängig davon, ob der volle oder nur ein anteiliger Verletzergewinn herauszugeben ist. 376 Anderenfalls würde man den verletzten Kennzeichen- bzw. Geschmacksmusterrechtsinhaber nämlich ohne sachliche Rechtfertigung auf einen Schadensersatzanspruch verweisen, der – mangels der erforderlichen Informationen – möglicherweise nur einen Bruchteil des tatsächlichen Schadens erfasst. 377 c) Berechnung einer angemessenen Lizenzgebühr Die Schadensberechnungsmethode der Lizenzanalogie beruht schließlich auf der Erwägung, dass der Schutzrechtsinhaber die Nutzung seines Schutzrechts normalerweise nur gegen Zahlung einer Lizenzgebühr gestattet hätte und daher auch bei unerlaubter Nutzung im Gegenzug – gewissermaßen als Mindestschaden – einen angemessenen Ausgleich erhalten müsse. 378 Schließlich dürfe der Verletzer grundsätzlich weder besser noch schlechter gestellt werden als er bei ordnungsgemäß nachgesuchter und erteilter Lizenz gestanden hätte. 379 So ist im Ergebnis darauf abzustellen, was vernünftig denkende Parteien bei Abschluss eines fiktiven Lizenzvertrages als Lizenzgebühr vereinbart hätten. 380 Grundlage dieser Berechnung ist somit der – durch die angemessene Lizenzgebühr ausgedrückte – objektive Verkehrswert des angemaßten Nutzungsrechtes. 381 Demnach ist eine für den konkreten Fall angemessene Lizenzgebühr nach § 287 ZPO zu schät376 Unzutreffend daher Eichmann in Eichmann / v. Falckenstein, § 42 GeschmMG, Rn. 21, denn dort heißt es: „Die Rechnungslegung dient der Schadensberechnung und der Kontrolle; durch die Auskunft soll nur eine Schadensschätzung ermöglicht werden“; ähnlich auch Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 269. 377 Wiume, S. 52. 378 Vgl. v. d. Osten, Mitt. 2000, 95 (96); Heermann, GRUR 1999, 625; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 27; Melullis, FS Traub, S. 287 (289); Körner, S. 893. 379 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 323, 331; Grüger, GRUR 2006, 536 (538). 380 Rogge, S. 929 (933); Köhler, NJW 1992, 1477 (1479); Melullis, FS Traub, S. 287 (291 f.); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 331; Grüger, GRUR 2006, 536 (538); v. d. Osten, Mitt. 2000, 95 (96). 381 Melullis, FS Traub, S. 287 (291); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 31; ob dem Geschädigten – wie noch Art. 17 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Maßnahmen und Verfahren zum Schutz der Rechte an geistigem Eigentum vorsah – im Falle einer Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie regelmäßig ein Betrag zustehen soll, der dem Doppelten

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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zen. 382 Anknüpfend an die erfolgten Verkäufe des rechtsverletzenden Produkts kommt dabei sowohl die Bestimmung einer Umsatz-(bzw. Pauschal-)lizenzgebühr als auch – nach der Rechtsprechung der Regelfall – einer Stücklizenzgebühr in Betracht. 383 Zur Bestimmung des entsprechenden Lizenzsatzes ist – soweit möglich – auf die marktüblichen Verhältnisse abzustellen, wobei sich die Umstände des Einzelfalles als maßgeblich erweisen. 384 Der ermittelte Lizenzsatz ist dann entweder von dem gesamten mit dem schutzrechtsverletzenden Gegenstand erzielten (Netto-)Umsatz des Verletzers zu entrichten 385 oder für jedes einzelne vom Verletzer vertriebene schutzrechtsverletzende Produkt an den Schutzrechtsinhaber zu zahlen. 386 Im Rahmen der Schadensliquidation nach Lizenzanalogiegrundsätzen bedarf der Berechtigte somit in erster Linie der Information über die vom Verletzer erzielten Umsätze 387 (aufgegliedert nach Zeiträumen 388) bzw. die Anzahl / Menge der vertriebenen, schutzrechtsverletzenden Produkte 389. Um diese tatsächlichen einer fiktiven Lizenzgebühr entspricht oder ob es lediglich im Einzelfall zum sachgerechten Schadensausgleich erforderlich sein soll, den Schadensersatz höher als die einfache Lizenzgebühr zu bemessen, ist für Inhalt und Umfang des dem Verletzten in diesem Zusammenhang zustehenden Rechnungslegungsanspruchs ohne Bedeutung; vgl. in diesem Zusammenhang Harte-Bavendamm, FS Tilmann, S. 803; Hoeren, MMR 2003, 299 (301); BT / Drucks. 16/5048, S. 37; dem Bundesgerichtshof ist auch nicht entgangen, dass es sich im Falle einer „Schadensliquidation nach Lizenzgrundsätzen“ der Sache nach um einen dem Bereicherungsanspruch nach §§ 812 Abs. 1 Alt. 2, 818 Abs. 2 BGB entsprechenden Anspruch handelt; vgl. etwa zuletzt BGH in GRUR 2006, 143 (145) – Catwalk. Er hat dennoch – entgegen kritischer Stimmen in der Literatur, vgl. etwa Rogge, S. 930 – an dieser Schadensberechnungsmethode festgehalten; vgl. Heermann, GRUR 1999, 625 (628); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 326. 382 OLG Düsseldorf in GRUR-RR 2003, 209 – Meißner Dekor; Grüger, GRUR 2006, 536 (541); Melullis, FS Traub, S. 287 (292). 383 Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 28; Köhler, NJW 1992, 1477 (1479); Pietzcker, GRUR 1975, 55 (56); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 333; Grüger, GRUR 2006, 536 (538). 384 Melullis, FS Traub, S. 287 (292 f.); Köhler, NJW 1992, 1477 (1479); so wird, wenn für den erfolgreichen Vertrieb eines Produkts die Benutzung eines fremden Markenrechts kaum von Bedeutung ist, eine wesentlich geringere Lizenzgebühr anzusetzen sein, als bei Markenprodukten mit „Snob Appeal“; vgl. Körner, S. 893. 385 Vgl. v. d. Osten, Mitt. 2000, 95 f.; Grüger, GRUR 2006, 536 (540); (Netto-)Umsatz bedeutet Verkaufserlös abzüglich Mehrwertsteuer; vgl. OLG Düsseldorf in GRUR-RR 2003, 209 – Meißner Dekor; vgl. auch BGH in GRUR 1972, 189 – Wandsteckdose II; BGH in GRUR 1993, 55 (56) – Tchibo-Rolex. 386 Grüger, GRUR 2006, 536 (540); Stadler, S. 201. 387 Braun, S. 251; Tilmann, Bundespatentgericht, S. 299; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 75; Wölfel, S. 114; Nieder, Patentverletzung, S. 100; Köhler, NJW 1992, 1477 (1482), Schulz, S. 33; vgl. dazu BGH in GRUR 1973, 375 (377) – Miss Petite; die Nähe zum Rechnungsposten der „Einnahmen“ im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB liegt insoweit auf der Hand; vgl. Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 423. 388 Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.27; da der Verletzer sein ungenutztes Kapital nämlich entweder gewinnbringend anlegen oder eventuelle Schulden vorzeitig bezahlen kann, sind aufgelaufene Zinsen lizenzerhöhend zu berücksichtigen;

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Schätzungsgrundlagen aber auch überprüfbar zu gestalten, kann der Verletzte regelmäßig Rechnungslegung über die Liefermengen, Lieferdaten, Lieferpreise und die Namen und Anschriften der Abnehmer verlangen. 390 Zwar soll nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Schätzung einer angemessenen Umsatzlizenzgebühr die nähere Aufschlüsselung der Umsatzangaben nicht hilfreich und daher auch nicht geboten sein. 391 Jedoch ist, nur weil die Bestimmung einer angemessenen Lizenzgebühr letztlich dem Gericht obliegt, 392 kein Grund ersichtlich, warum auf eine zuverlässige tatsächliche Schätzungsgrundlage verzichtet werden sollte. Insbesondere erscheint eine grundsätzliche Differenzierung zwischen Umsatz- und Stücklizenzgebühr insoweit nicht geboten. Daher sollte man sich ohne Not nicht (noch weiter als unumgänglich) in den Bereich des Spekulativen begeben. Nach der „Catwalk“-Entscheidung aus dem Jahre 2006 können schließlich auch Verletzungshandlungen, die sich nicht unmittelbar in einem Umsatz niedergeschlagen haben, wie etwa die Verwendung der Abbildung eines rechtsverletzenden Produkts in der Werbung, (neben einer nach der Zahl der verkauften Exemplare berechneten Stücklizenz) mit einer einmaligen pauschalen Lizenzgebühr berücksichtigt werden. 393 Diese sichert dem Verletzten unabhängig von Herstellungs- und vgl. Köhler, NJW 1992, 1477 (1479); Delahaye, GRUR 1986, 217 (220); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 30. 389 Stadler, S. 201; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 333; v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (899 f.). 390 Wiume, S. 50; Nieder, GRUR 1999, 654; Nieder, Patentverletzung, S. 100; Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Stadler, S. 201; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 14; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 75; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 423; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 75; Wölfel, S. 114; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.27; so soll dem Berechtigten durch Mitteilung der Lieferzeiten und der Namen und Anschriften der Abnehmer ermöglicht werden, die Vollständigkeit und Richtigkeit der vom Verletzer hinsichtlich der Liefermengen, also des Umfangs der Verletzungshandlung gemachten Angaben nachzuprüfen; vgl. BGH in GRUR 1978, 53 – Fernschreibverzeichnisse; BGH in GRUR 1980, 227 (233) – Monumenta Germaniae Historica; Braun, S. 252; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 27; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.14; demgegenüber ist die Angabe etwaiger Zulieferer weder für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie noch für die Nachprüfung der sonstigen Angaben erforderlich und kann dementsprechend (jedenfalls) nicht mit dem Rechnungslegungsanspruch begehrt werden; vgl. Stadler, S. 201; Gottwald, BB 1979, 1780 (1784); BGH in GRUR 1958, 288 (290) – DiaRähmchen; allerdings hat der Verletzte nach den durch das Produktpirateriegesetz eingeführten Drittauskunftsansprüchen einen Anspruch auf Nennung der Lieferanten. 391 BGH in GRUR 1995, 349 (352) – Objektive Schadensberechnung; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 269; v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (899); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 13 f. 392 Vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (899). 393 Vgl. BGH in GRUR 2006, 143 (146) – Catwalk; Grüger, GRUR 2006, 536 (538, 541 f.).

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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Verkaufszahlen ein bestimmtes Grundentgelt, bezieht sich also ihrem Wesen nach auf eine zeitlich vor der Schutzrechtsverletzung liegende abgeschlossene Tatsache (wie etwa die Bereitschaft zur Lizenzvergabe oder Aufwendungen für Entwicklung und Schutzrechte). 394 Zur Ermittlung einer angemessenen Pauschallizenzgebühr dürften sich daher den Grundsätzen der Lizenzanalogie entsprechend – unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles – vor allem abgeschlossene Lizenzverträge des Verletzten oder branchenübliche Pauschallizenzgebühren anbieten. 395 Auf Angaben des Verletzers über die Anzahl der verkauften, bestellten bzw. produzierten Verletzerprodukte, also die erzielten oder zu erwartenden Umsätze, seine Gewinnspanne sowie Art und Umfang der erfolgten Werbung einschließlich der hierfür aufgewendeten Kosten kann es dagegen dem Charakter der Pauschallizenzgebühr entsprechend eigentlich nicht ankommen. 396 2. Sachlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs beim Entschädigungsanspruch Während dem Gericht bisher nach den §§ 139 PatG, 24 GebrMG, 42 GeschmMG, 37 SortSchG die Möglichkeit zustand, in Fällen leichter Fahrlässigkeit statt des Schadensersatzes eine unterhalb des Schadens liegende Entschädigung festzusetzen, sind diese Bestimmungen nunmehr als Verstoß gegen Art. 13 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie, der die Festsetzung einer – niedrigeren – Entschädigung nur bei Fehlen jeglichen Verschuldens vorsieht, im Zuge der Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie aufzuheben. 397 Da somit für die Fälle leichter Fahrlässigkeit – ungeachtet möglicher Schadensersatzansprüche – jedenfalls ein Entschädigungsanspruch nicht mehr in Betracht kommt, kann dementsprechend auch kein diesbezüglicher Rechnungslegungsanspruch mehr bestehen. 398 3. Sachlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs beim Bereicherungsanspruch Im Falle einer schuldlos begangenen Immaterialgüterrechtsverletzung kann der verletzte Schutzrechtsinhaber grundsätzlich über § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB einen Ausgleich der ungerechtfertigterweise auf Verletzerseite eingetretenen Bereicherung verlangen. 399 Der Umfang des Bereicherungsanspruchs richtet sich dabei 394

Vollrath, GRUR 1983, 52 (53 f.). Vollrath, GRUR 1983, 52 (54); BGH in GRUR 1990, 1008 (1010) – Lizenzanalogie. 396 So aber Grüger, GRUR 2006, 536 (541). 397 BT / Drucks. 16/5048, S. 37. 398 Vgl. Kühnen / Geschke, Rn. 206. 399 Oppermann, S. 29 f.; Köhler, NJW 1992, 1477 (1480); Braun, S. 251; Kühnen / Geschke, Rn. 206; Heermann, GRUR 1999, 625 (633); die unberechtigte, schuldlose 395

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

nach den §§ 818 ff. BGB. 400 Da jedoch die Nutzung des Schutzrechts als solche der Natur der Sache nach nicht herausgegeben werden kann, 401 hat der Schutzrechtsverletzer nach § 818 Abs. 2 BGB lediglich einen objektiv zu bestimmenden Wertersatz zu leisten. 402 Als Gegenwert der im Rahmen der ungerechtfertigten Bereicherung erlangten Nutzung wird daher regelmäßig der objektive Verkehrswert des Erlangten, d. h. eine angemessene bzw. übliche Lizenzgebühr angesetzt. 403 Die Berechnung der Lizenzgebühr erfolgt dabei nach den gleichen Grundsätzen wie beim Schadensersatzanspruch. 404 Zur Ermittlung der für die LizenzgebührBerechnung erforderlichen Angaben ist somit in der Regel auch beim Bereicherungsausgleich ein entsprechender Rechnungslegungsanspruch unentbehrlich. 405

II. Zeitlicher Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs Weiterhin gilt es zu klären, für welchen Zeitraum die Verpflichtung zur Rechnungslegung besteht. 1. Anfangszeitpunkt der Rechnungslegungsverpflichtung Aus Anlass einer Warenzeichenverletzung hatte sich zunächst der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in der sog. Gaby-Entscheidung mit dem AnfangszeitNutzung des Schutzrechts ist insoweit nicht als Leistung des Berechtigten, sondern als Eingriff in den Zuweisungsgehalt der ausschließlichen Benutzungsbefugnis des Rechtsschutzinhabers zu qualifizieren; vgl. BGH in GRUR 1982, 301 – Kunststoffhohlprofil II; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 10. 400 Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 40 Rn. 8. 401 Nach herrschender Meinung ist nicht die Ersparnis von Aufwendungen oder die Nutzungsmöglichkeit als solche, sondern der tatsächliche Gebrauch des Immaterialguts „erlangt“; vgl. Köhler, NJW 1992, 1477 (1480); Oppermann, S: 29; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 10. 402 Heermann, GRUR 1999, 625 (634); Oppermann, S. 29; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 11; Köhler, NJW 1992, 1477 (1480); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 40 Rn. 8. 403 Köhler, NJW 1992, 1477 (1480); Oppermann, S. 29; Kühnen / Geschke, Rn. 208; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 40 Rn. 10; Heermann, GRUR 1999, 625 (634); Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 11; vgl. BGH in GRUR 1982, 301 (303) – Kunststoffhohlprofil II; BGH in GRUR 1987, 520 (523) – Chanel No. 5 I; demgegenüber geht die Gegenansicht auf der Grundlage des sog. subjektiven Wertbegriffs von einer Verpflichtung zur Gewinnherausgabe aus; vgl. Heermann, GRUR 1999, 625 (634); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 40 Rn. 9; Kraßer, GRUR Int. 1980, 259 (260). 404 Heermann, GRUR 1999, 625 (634); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 40 Rn. 10; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 11. 405 Kühnen / Geschke, Rn. 208; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 5.

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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punkt der Verpflichtung zur Auskunftserteilung zu befassen. 406 Insoweit wurde entschieden, dass, sofern eine oder mehrere Verletzungshandlungen festgestellt sind, zwar grundsätzlich Auskunft über weitere, sachlich zusammengehörige Verletzungshandlungen verlangt werden könne, weil es insoweit um die Ermittlung des Umfangs der Verletzungshandlung gehe, 407 im Hinblick auf die Akzessorietät des Auskunftsanspruchs und die Unzulässigkeit von Ausforschung 408 nicht jedoch hinsichtlich solcher Verletzungshandlungen, die zeitlich vor der ersten konkret behaupteten Verletzungshandlung liegen. 409 Denn als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch setze der Auskunftsanspruch voraus, dass ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bestehe; 410 das Bestehen eines Schadensersatzanspruches dem Grunde nach könne aber frühestens für den Zeitraum seit der ersten vom Gläubiger schlüssig vorgetragenen Verletzungshandlung angenommen werden. 411 Könne der Gläubiger also zu früheren Verletzungshandlungen dieser Art nichts substantiiert vortragen, komme eine Verurteilung nach dem Auskunftsantrag erst ab diesem Zeitpunkt in Betracht. 412 Demgegenüber hatte der X. Zivilsenat – anknüpfend an seine frühere Rechtsprechung im Patentrecht 413 – einige Zeit später im sog. Nicola-Urteil anlässlich 406

Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (279); BGH in GRUR 1988, 307 f. – Gaby; insoweit unpräzise BGH in GRUR 1992, 612 (616) – Nicola; Tilmann, GRUR 1990, 160, die die Gaby-Entscheidung, ohne dass die Ausführungen im Urteil Anlass dazu geben, auch auf den Rechnungslegungsanspruch beziehen. Dabei kommt nach der Rechtsprechung bei Warenzeichen- bzw. Kennzeichenrechtsverletzungen eben gerade kein Rechnungslegungsanspruch, sondern lediglich ein Auskunftsanspruch zugunsten des Verletzten in Betracht; vgl. BGH in GRUR 1977, 491 (494) – Allstar, Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 4. 407 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 416; BGH in GRUR 1980, 1105 (1111) – Das Medizinsyndikat III. 408 Danach ist der Verletzer nicht verpflichtet, dem Verletzten durch seine Auskunft erst die Grundlage für ein Vorgehen gegen ihn zu verschaffen; vgl. Nieder, Patentverletzung, S. 103. 409 Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 416; Jestaedt, GRUR 1993, 219 (222); Teplitzky, GRUR 2003, 272 (276); Teplitzky, GRUR 1991, 709 (711); vgl. Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 271. 410 Nieder, Patentverletzung, S. 103; Krieger, GRUR 1989, 802; ... also insbesondere eine schädigende Handlung feststeht. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung nur unter sehr engen Voraussetzungen zugelassen; vgl. etwa BGH in GRUR 1986, 62, 66 – GEMA-Vermutung I und II; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 7; Teplitzky, GRUR 709 (711); Melullis, Handbuch, Rn. 1105; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 416; Jestaedt, GRUR 1993, 219 (222). 411 BGH in GRUR 1988, 307 (308) – Gaby; Grosch / Schilling, S. 133; Nieder, Patentverletzung, S. 103; Krieger, GRUR 1989, 802; Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (279); Tilmann, GRUR 1990, 160. 412 Grosch / Schilling, S. 133. 413 Jestaedt, GRUR 1993, 219 (222 f.); Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280); Tilmann, GRUR 1990, 160; BGH in GRUR 1956, 265 (269) – Rheinmetall-Borsig-Urteil I.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

einer Sortenschutzverletzung die Rechtsprechung des I. Zivilsenats (jedenfalls) für seinen Zuständigkeitsbereich abgelehnt, indem hinsichtlich des Anfangszeitpunkts der Rechnungslegungsverpflichtung entschieden wurde, dass der Verletzte den Beginn der Verletzungshandlung nicht nachzuweisen braucht. 414 Denn im Sortenschutzrecht bedürfe die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Rechnungslegung – ebenso wie im Patentrecht – nur insoweit einer zeitlichen Abgrenzung, als der Zeitraum, innerhalb dessen eine Benutzungshandlung erfolgt ist, für deren Kennzeichnung als schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlung bestimmend sei. 415 Da der X. Zivilsenat damit lediglich die vom I. Zivilsenat für den akzessorischen Auskunftsanspruch gegenüber einem Kennzeichenrechtsverletzer entschiedene Frage für den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch im Falle einer Patentoder Sortenschutzverletzung im anderen Sinne beantwortet hatte, konnte er auf diese Weise formal – wie bereits zuvor der I. Senat – die Anrufung des Großen Senats vermeiden. 416 Ungeachtet der „eigentlich“ entgegenstehenden Rechtsprechung des X. Zivilsenats hielt aber auch der I. Zivilsenat in der Folgezeit an seiner Linie fest. 417 In der Entscheidung „Alt Luxemburg“ aus dem Jahre 2003 schien sich schließlich ein Einlenken des I. Zivilsenats anzudeuten. 418 Erst mit der „Windsor Estate“ – Entscheidung vom 19. Juli 2007 hat der I. Zivilsenat die414 BGH in GRUR 1992, 612 (616) – Nicola; Teplitzky, GRUR 1992, 821 (825); dementsprechend wird bei Patentverletzungsklagen, insbesondere in der Praxis der Patentstreitkammern der Landgerichte Düsseldorf und Mannheim, so verfahren, dass der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach, ebenso wie der diesem „dienende“ Auskunftsantrag, auf den Zeitraum beginnend einen Monat nach dem Wirksamwerden des Klageschutzrechts zu begrenzen ist, unabhängig davon, für welchen Zeitpunkt der Kläger erstmalig eine Schutzrechtsverletzung substantiiert darlegen und unter Beweis stellen kann; vgl. Grosch / Schilling, S. 134. 415 BGH in GRUR 1992, 612 (613) – Nicola; Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280); so müsse, wenn das Patent bei Erlass des Urteils bereits abgelaufen sei, der Zeitpunkt des Erlöschens, und dann, wenn etwa die Benutzung erst von einem bestimmten Zeitpunkt an als rechtswidrig und schuldhaft anzusehen sei, dieser Zeitpunkt festgelegt werden; vgl. BGH in GRUR 1992, 612 (616) – Nicola. 416 Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (279 Fn. 18); vgl. BGH in GRUR 1992, 612 (616): „An diesen Grundsätzen hält der Senat auch angesichts des Urteils des I. Zivilsenats vom 26. 11. 1987 fest.“ 417 Grosch / Schilling, S. 133; Teplitzky, GRUR 2007, 177 (180); Dilly, WRP 2007, 1313 (1314); Beyerlein, WRP 2007, 1310; vgl. BGH in GRUR 1995, 50 (54) – Indorektal / Indohexal; vgl. auch BGH in GRUR 2001, 841 – Entfernung der Herstellungsnummer II. 418 So Ullmann, WRP 2004, 422 (427); insoweit unentschlossen Teplitzky, GRUR 2007, 177 (180); Dilly, WRP 2007, 1313 (1314); in dieser Entscheidung heißt es nämlich: Der Senat weißt daraufhin, „(...), dass der vorliegende Fall im Blick auf die konkret behauptete Zuwiderhandlung zu einem früheren Zeitpunkt als vom Berufungsgericht angenommen, dem Senat keinen Anlass gibt, seine Rechtsprechung zur Reichweite des Auskunftsanspruchs auf einen dem festgestellten Verletzungszeitpunkt vorgelagerten Zeitpunkt zu überdenken“; vgl. BGH in GRUR-RR 2003, 1482 (1483) – Alt Luxemburg. Auch die

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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se uneinheitliche Rechtsprechungspraxis dann aber endgültig beendet, indem er seine bisherige „Gaby“ – Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben und sich der Auffassung des X. Zivilsenats angeschlossen hat. 419 „Im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes“ 420 ist dieses Einlenken des I. Zivilsenats durchaus zu begrüßen. Denn es erscheit mehr als fraglich, ob für den Anfangszeitpunkt der Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsverpflichtung tatsächlich eine – nach Art des in Frage stehenden Informationsanspruchs und des verletzten Schutzrechts – unterschiedliche Darlegungsund Beweislast des Verletzten in Bezug auf den Beginn der Verletzungshandlung gerechtfertigt ist. Berücksichtigt man nämlich die weitgehend gleiche Zwecksetzung der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, 421 wird deutlich, dass danach keine unterschiedliche Behandlung beider Ansprüche geboten erscheint. Vielmehr machen die enge Verwandtschaft zwischen Auskunft und Rechnungslegung und dabei insbesondere der Umstand, dass Auskunftsund Rechnungslegungsansprüche – ihrem Charakter als Hilfsansprüche entsprechend – gleichermaßen akzessorisch konzipiert sind, triftige Gründe für eine derartige Differenzierung erforderlich. Insoweit auf die Unterschiedlichkeit der Schutzrechte abzustellen, kommt aber nicht in Betracht. 422 Schließlich sind die Rechtsfolgen im Falle der Verletzung eines (Ausschließlichkeits-)Rechts des geistigen Eigentums weitgehend ähnlich ausgestaltet, 423 insbesondere sind mit den durch das Produktpirateriegesetz eingeführten Drittauskunftsansprüchen und den im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgeschlagenen Vorlageansprüchen nahezu inhaltsgleiche Informationsansprüche in den verschiedenen Spezialgesetzen des geistigen Eigentums vorgesehen. 424 Damit offenbart sich ein gewisser – gesetzgeberisch gewollter und auch berechtigter – „Gleichlauf“ in diesem Bereich. Dagegen sind zwingende Gründe für eine Differenzierung anhand des verletzten Schutzrechts nicht ersichtlich. Es ist allerdings auch zu überlegen, ob die nunmehr einheitliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf den Anfangszeitpunkt des akzessorischen Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsanspruchs von ihrem Ansatz her überzeugen kann. Denn es geht letztlich um die Frage, in welchem Ausmaß es dem Verletzten aus Anlass einer Schutzrechtsverletzung mit dem Auskunfts- bzw. RechnungsleEntscheidung „Parfümtestkäufe“ des I. Zivilsenats in GRUR 2006, 504 (506) ist insoweit nicht eindeutig; vgl. Teplitzky, GRUR 2007, 177 (180 Rn. 59); Hölk, WRP 2006, 647 (652). 419 BGH in WRP 2007, 1187 – Windsor Estate; Beyerlein, WRP 2007, 1310 (1311); Dilly, WRP 2007, 1313. 420 Vgl. BGH in WRP 2007, 1187 (1190) – Windsor Estate. 421 Vgl. insoweit etwa bereits RGZ 108, 1 (6) – Lachendes Gesicht. 422 Vgl. Abel, S. 223; Dilly, WRP 2007, 1313 (1315). 423 Krieger, GRUR 1989, 802 f.; Dilly, WRP 2007, 1313 (1315); BGH in GRUR 1987, 520 (523) – Chanel No. 5. 424 Vgl. Abel, S. 225.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

gungsanspruch ermöglicht werden soll, den zeitlichen Umfang der nur punktuell zu Tage getretenen Verletzungshandlung festzustellen. 425 Blickt man zunächst auf die ältere reichsgerichtliche Rechtsprechung, die den Rechnungslegungsanspruch aus einer entsprechenden Anwendung des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag herleitete, so wird deutlich, dass eine zeitliche Begrenzung des Rechnungslegungsbegehrens auf dieser dogmatischen Grundlage nicht zu rechtfertigen gewesen wäre, da der Verletzer in jedem denkbaren Zeitpunkt ein fremdes Geschäft besorgt hat. 426 Angesichts der weiteren Entwicklung in der Rechtsprechung ist dieses Argument jedoch gerade für den akzessorischen Auskunftsanspruch nicht unbedingt aussagekräftig. Es erscheint daher geboten, auch die gemeinsame Zwecksetzung der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche einer näheren Betrachtung zu unterziehen, denn diese erweist sich im vorliegenden Zusammenhang als weichenstellend. Der akzessorische Auskunfts- bzw. Rechnungslegung wird nämlich gerade gewährt, weil dem außerhalb des Geschehensablaufs stehenden Verletzer die genaue Kenntnis der entscheidenden Tatumstände fehlt und es ihm nicht möglich ist, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären, während der Verletzer diese Kenntnis hat und leicht die notwendigen Aufklärungen vornehmen kann. 427 Wären die akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche aber als punktuelle „Verletzungsauskunftsansprüche“ konzipiert, so könnte der Vortrag des Gläubigers einen Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch stets nur hinsichtlich der konkret nach Zeit, Ort und Gegenstand benannten Handlungen des Verletzers begründen, würde den Verletzten also nicht zur Ermittlung weiterer, noch unbekannter gleichartiger Verletzungshandlungen berechtigen. 428 Damit erhielte der Verletzte aber nur Auskunft über diejenigen Verletzungshandlungen, zu deren Darlegung er bereits zuvor in der Lage war. 429 Dies würde ihm nicht wirklich weiterhelfen. Der akzessorische Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsanspruch könnte also als „Verletzungsauskunftsanspruch“ seinen eigentlichen Zweck kaum erfüllen. Dementsprechend wurde der akzessorische Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bisher nicht in diesem restriktiven Sinne verstanden und der Verletzer grundsätzlich (und zwar gerade auch vom I. Zivilsenat) als verpflichtet angesehen, die im Zeitraum nach der ersten vorgetragenen Verletzungshandlung erfolgten, sachlich zugehörigen Verletzungshandlungen offen zu legen, auch wenn der Verletzte diese späteren Verletzungshandlungen nicht substantiiert benennen konnte. 430 Mit dieser höchstrich425

Tilmann, GRUR 1990, 160. Tilmann, GRUR 1990, 160 (162). 427 Krieger, GRUR 1989, 802 (804). 428 Grosch / Schilling, S. 136, 138; Tilmann, GRUR 1990, 160 (161). 429 Vgl. BGH in GRUR 2004, 755 (756) – Taxameter; Abel, S. 222 f.; Dilly, WRP 2007, 1313 (1316). 430 Melullis, Handbuch, Rn. 1105; Grosch / Schilling, S. 136, 138; Köhler, GRUR 1996, 82 (88); Großkommentar / Jacobs, D, vor § 13 UWG Rn. 233 Fn. 708; Tilmann, GRUR 1990, 160 (161); Abel, S. 221. 426

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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terlichen Rechtsprechung ist der Zweck der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche also darin zu sehen, dem verletzten Schutzrechtsinhaber im Sinne eines „Ermittlungsauskunftsanspruchs“ Kenntnis über den gesamten Umfang der Verletzungshandlungen zu verschaffen, in denen das rechtlich Charakteristische (Verletzerform) der konkret benannten Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. 431 Bereits dies spricht dann aber dafür, die Ansprüche auf den gesamten Umfang des – fortgesetzten – Verstoßes zu erstrecken und nicht erst auf die Zeit, ab der dem Verletzer erstmals eine Verletzungshandlung nachgewiesen werden konnte. 432 Durch eine Beschränkung der Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsverpflichtung auf die Zeit nach der ersten nachgewiesenen Verletzungshandlung wäre eine umfassende Rechtsdurchsetzung nämlich nur möglich, wenn der verletzte Schutzrechtsinhaber in der Lage wäre, gerade diese „erste“ Verletzungshandlung innerhalb des Verletzungszeitraums aufzudecken; dem Nachweis der ersten Verletzungshandlung würde also im Vergleich zum Nachweis der nachfolgenden Schutzrechtseingriffe eine andere Qualität zukommen. 433 Berücksichtigt man aber, dass der Verletzte in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle gerade nicht in der Lage sein wird, genau diese erste Verletzungshandlung (eines umfassenden Verletzungskomplexes) vorzutragen bzw. nachzuweisen, würde das Recht den Prozessausgang damit im Ergebnis vom Zufall abhängig machen; 434 der Verletzer, der seine vorherigen Verstöße geschickt verborgen hält, würde hierfür auch noch belohnt. 435 Dies würde für die (umfassende) Rechtsdurchsetzung eine erhebliche Einschränkung bedeuten. Eine rückwärtige Begrenzung ließe sich somit nur durch überaus triftige Gründe rechtfertigen. Diese sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Zum einen ist mit dem in Frage stehenden „Ermittlungsauskunftsanspruch“ nämlich keine unzulässige Ausforschung verbunden. Da ein behauptetes Verletzungsverhalten räumlich, zeitlich und gegenständlich nachweisbar stattgefunden hat, ergibt sich die klärungsbedürftige Frage, welchen Umfang die vorgetragene Verletzung gehabt hat. 436 In der Auskunft bzw. Rechnungslegung über die zeitlich vor der ersten nachgewiesenen Verletzungshandlung liegenden Verletzungshand431 Zumindest insoweit besteht Einigkeit, einen Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsanspruch hinsichtlich solcher Verletzungshandlungen, die andere Sachverhalte betreffen, grundsätzlich nicht anzuerkennen; Köhler, GRUR 1996, 82 (88); Grosch / Schilling, S. 135, 137 f.; Tilmann, GRUR 1990, 160 (161); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 416; vgl. etwa BGH in GRUR 2006, 504 (506) – Parfümtestkäufe. 432 Melullis, Handbuch, Rn. 1105; Jestaedt, GRUR 1993, 219 (223); Grosch / Schilling, S. 13; Krieger, GRUR 1989, 802 (803); Köhler, GRUR 1996, 82 (88); Großkommentar / Jacobs, D, vor § 13 Rn. 233; RGZ 107, 251 (255). 433 Nieder, Patentverletzung, S. 103; Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280); Tilmann, GRUR 1990, 160 (162). 434 Krieger, GRUR 1989, 802 (803); Jestaedt, GRUR 1993, 219 (223); Dilly, WRP 2007, 1313 (1315). 435 Dilly, WRP 2007, 1313 (1315). 436 Tilmann, GRUR 1990, 160.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

lungen kann dann aber grundsätzlich keine weitergehende Ausforschung gesehen werden als in der über die zeitlich nachfolgenden Verletzungshandlungen. 437 Nur ein Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsbegehren auf der Grundlage eines Vortrags, der nicht einmal für die Annahme einer einzigen Verletzung ausreichen würde, wäre als unzulässige Ausforschung zu qualifizieren, da keine Verletzung vorläge, auf die sich die Umfangsfrage beziehen könnte. 438 Zum anderen wird das Interesse des Verletzers, das früher begangene Schutzrechtsverletzungen nicht zu einer Haftung führen, hinreichend durch die Verjährungsregeln geschützt. 439 Somit ergibt sich aus der Zwecksetzung der akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, dass mangels triftiger Gründe ihre „rückwärtige“ Begrenzung auf den Zeitpunkt ab der ersten vorgetragenen Verletzungshandlung nicht gerechtfertigt ist. 440 Systematisch lässt sich insoweit mit dem I. Zivilsenat auf die durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie eingeführten Drittauskunftsansprüche verweisen, die in ihrem zeitlichen Umfang unbeschränkt sind. 441 Zu guter Letzt scheint auch ein Blick auf das rechtspolitische Umfeld diese Einschätzung zu bestätigen, ist 437 Melullis, Handbuch, Rn. 1105; Grosch / Schilling, S. 136 f.; Großkommentar / Jacobs, D, vor § 13 Rn. 233; a. A. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 7; Köhler, GRUR 1996, 82 (88). 438 Tilmann, GRUR 1990, 160. 439 Tilmann, GRUR 1990, 160 (162); Großkommentar / Jacobs, D, vor § 13 Rn. 233; Grosch / Schilling, S. 136 Fn. 28; sollte dieser Schutz einmal nicht ausreichen, weil die Informationserteilung tief in die Vergangenheit hinein mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, könnte dem im Einzelfall über § 242 BGB Rechnung getragen werden; jedenfalls aber ist es auch unter diesem Gesichtspunkt nicht erforderlich, die Auskunftspflicht pauschal auf den Zeitpunkt ab der ersten vorgetragenen Verletzungshandlung zu begrenzen; vgl. Tilmann, GRUR 1990, 160 (162). 440 Vgl. Krieger, GRUR 1989, 802 (803); Jestaedt, GRUR 1993, 219 (223); dieser Eindruck verstärkt sich sogar noch, wenn man berücksichtigt, dass die einzelnen Verletzungshandlungen vor und nach der ersten vorgetragenen Verletzungshandlung häufig (im Sinne der aus dem Strafrecht stammenden und in das Vollstreckungsrecht des gewerblichen Rechtsschutzes übernommenen Definition) als Teile einer natürlichen oder rechtlichen Handlungseinheit zu begreifen sind. Wird dann die Klage hinsichtlich des Zeitraums vor der ersten nachgewiesenen Verletzungshandlung abgewiesen, kann das Gericht ebenso wenig wie die Klägerin wissen, ob damit nicht vielleicht Teile derselben Handlung abgeschnitten werden. Vor allem stellt sich die Frage, welche Folge sich daraus für die Rechtskraft ergeben; vgl. Tilmann, GRUR 1990, 160. 441 Beyerlein, WRP 2007, 1310 (1311); BGH in WRP 2007, 1187 (1190) – Windsor Estate; in diesem Sinne ist – trotz der insoweit unpräzisen Formulierung – somit auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Entfernung der Herstellungsnummer II“ in GRUR 2001, 841 (844) zu verstehen, denn es ist davon auszugehen, dass ein Abweichen von der bisherigen Rechtsprechung wohl explizit angezeigt worden wäre; vgl. Teplitzky, FS Tilmann, S. 920; a. A. Abel, S. 221 f. Das OLG München vertrat schließlich noch in der Entscheidung „Benetton Slide“ den Standpunkt, sowohl der akzessorische als auch der selbständige Auskunftsanspruch bezögen „sich stets nur auf tatsächlich geschehene – unstreitige oder bewiesene“ Verletzungshandlungen; vgl. OLG München in GRUR-RR 2002,

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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doch die durch das Produktpirateriegesetz eingeläutete und mit der Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie fortzuführende Entwicklung im Recht des geistigen Eigentums durch eine Zunahme der „Ermittlungsmöglichkeiten“ zugunsten des verletzten Schutzrechtsinhabers gekennzeichnet. Für den Anfangszeitpunkt der Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsverpflichtung ist somit nicht auf die erste nachgewiesene Verletzungshandlung abzustellen, vielmehr verdient insoweit die nunmehr einheitliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Vorzug. 2. Endzeitpunkt der Rechnungslegungsverpflichtung Schließlich gilt es zu klären, wann die (ohne ausdrückliche zeitliche Einschränkung titulierte) Rechnungslegungsverpflichtung des Schutzrechtsverletzers endet. 442 Gibt der Schutzrechtsverletzer die angegriffene Handlung, die er als rechtmäßig verteidigt, nämlich (wie dies häufig der Fall ist 443) nicht mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung auf, stellt sich die Frage, ob die Verurteilung zur Rechnungslegung nur solche Handlungen erfasst, die der Verletzer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung begangen hat oder in die Zukunft gerichtet auch solche, die von ihm über den Schluss der mündlichen Verhandlung hinaus (in Fortführung der bereits begangenen schutzrechtsverletzenden Handlung) bis zur Abgabe der Rechnungslegung begangen werden. 444 Ausgehend vom „Ermittlungszweck“ des Rechnungslegungsanspruchs läge es eigentlich nahe, diese Frage im letztgenannten Sinne zu beantworten. Anderenfalls erhielte der Kläger mit einem stattgebenden Urteil nämlich nur einen „beschränkten“ Titel, der einen Teil der als schutzrechtsverletzend angegriffenen Handlung schlichtweg nicht erfassen würde. 445 Bezüglich dieser Verletzungshandlungen müssten sich die Parteien dann auf einen weiteren Prozess einlassen, in dem von neuem zu prüfen wäre, ob das Verhalten des Schutzrechtsverletzers tatsächlich rechtswidrig ist. 446 Damit würde sich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung insoweit durchaus als zufällige Grenze erweisen. Um diese Frage jedoch im letztgenannten Sinne beantworten zu können, müssten, da Klagen auf Leistungen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung fällig werden, nur ausnahmsweise zulässig sind, die Voraussetzungen der §§ 257 bis 259 ZPO vorliegen. 447 57 – Benetton Slide; Abel, S. 221; diese Auffassung ist jedoch vor dem Hintergrund der nunmehr einheitlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung keineswegs mehr haltbar. 442 Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280). 443 Vgl. insoweit die Ausführungen des OLG Karlsruhe in Mitt. 2003, 310. 444 BGH in GRUR 2004, 755 f. – Taxameter; Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280); Grosch / Schilling, S. 131. 445 BGH in GRUR 2004, 755 (756) – Taxameter. 446 Grosch / Schilling, S. 157, 160. 447 BGH in GRUR 2004, 755 – Taxameter; MK / Lüke, § 257 ZPO Rn. 1; Grosch / Schilling, S. 143.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

Insoweit hatte zunächst das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 29. 6. 2000 entschieden, dass die Verurteilung zur Rechnungslegung in Patentverletzungssachen auf den Zeitraum bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu begrenzen sei, da es für eine über diesen Zeitpunkt hinausgehende Verurteilung an den erforderlichen prozessualen Voraussetzungen fehle. 448 Dieser Entscheidung des OLG Düsseldorf waren allerdings bereits kurze Zeit später – neben Stimmen aus der Literatur 449 – das OLG Karlsruhe 450 und schließlich auch der Bundesgerichtshof entgegengetreten. So urteilte der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes – ebenfalls aus Anlass einer Patentverletzung –, dass der Verletzer auf „Auskunft“ und Schadensersatz auch wegen solcher Handlungen in Anspruch genommen werden könne, die er über den Schluss der mündlichen Verhandlung hinaus in Fortführung der bereits begangenen, mit der Klage als verletzend angegriffenen Handlung begehe. 451 Abgesehen von der seitens der Literatur nicht uneingeschränkt befürworteten Bezugnahme auf § 259 ZPO war dabei noch bemerkenswert, dass sich, obwohl der Klageantrag auf Rechnungslegung gerichtet war, der Leitsatz nur auf die Auskunft bezog. 452 Aufgrund der unterschiedlichen Einschätzungen in Rechtsprechung und auch Literatur bedarf es mithin der Klärung, ob die §§ 258 bzw. 259 ZPO im vorliegenden Zusammenhang tatsächlich eine Klage auf künftige Leistung ermöglichen. Mit § 258 ZPO gewährt das Gesetz dem Kläger die Möglichkeit, bei wiederkehrenden Leistungen auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen, Klage auf künftige Entrichtung zu erheben. Unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie und nicht zuletzt im Interesse aller Beteiligten muss der Kläger, der Anspruch auf wiederkehrende Leistungen hat, daher nicht ständig aufs Neue Klage erheben, sondern ihm wird über § 258 ZPO ein bindendes Urteil (auch) für künftige Ansprüche ermöglicht. 453 Auf diese Weise soll, solange sich die Verhältnisse nicht geändert haben, eine fortdauernde Wiederholung von Rechtsstreitigkeiten, die den gleichen Gegenstand betreffen, vermieden werden. 454 Damit liegt der Vorschrift aber gerade der Gedanke zugrunde, der auch für eine nur durch die Schutzdauer des verletzten Schutzrechts begrenzte Pflicht zur 448 OLG Düsseldorf in GRUR-RR 2002, 48 – Längenverstellbares Trageelement; Nieder, Patentverletzung, S. 103; Grosch / Schilling, S. 145; Kühnen / Geschke, Rn. 210. 449 Vgl. etwa Grosch / Schilling, S. 155; vgl. dazu auch Meier-Beck in GRUR 1998, 276 (280). 450 OLG Karlsruhe in Mitt. 2003, 309 – Taxameter. 451 BGH in GRUR 2004, 755 – Taxameter. 452 Dies warf nämlich die Frage auf, ob der X. Zivilsenat damit die im Hinblick auf den zeitlichen Umfang bestehende formale Trennung zwischen Auskunft und Rechnungslegung, die durch die Nicola-Rechtsprechung erfolgt war, aufgeben wollte, um (zumindest) hinsichtlich des Endzeitpunkts eine gleiche Behandlung der akzessorischen Auskunftsund Rechnungslegungsansprüche sicherzustellen. 453 Grosch / Schilling, S. 149; Musielak / Foerste, § 258 ZPO Rn. 1. 454 Musielak / Foerste, § 258 ZPO Rn. 1; MK / Lüke, § 258 ZPO Rn. 1; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 258 ZPO Rn. 2.

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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Rechnungslegung spricht. 455 Denn würde die Verpflichtung zur Rechnungslegung nur solche Handlungen erfassen, die der Schutzrechtsverletzer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung begangen hat, wäre jeder im Verletzungsverfahren erfolgreiche Schutzrechtsinhaber spätestens dann, wenn ihm die endgültige Durchsetzung des Unterlassungstitels gelungen ist, gezwungen, erneut Klage auf Rechnungslegung für die Zeit von der letzten mündlichen Verhandlung bis zur endgültigen Einstellung der Schutzrechtsverletzung zu erheben, was im Ergebnis zu einer unnötigen (und wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen auch unerwünschten) Verdoppelung der Rechtsstreitigkeiten führen würde. 456 Fraglich ist allerdings, ob die Klage auf Rechnungslegung auch auf „wiederkehrende Leistungen“ gerichtet ist und damit die Anwendungsvoraussetzung des § 258 ZPO erfüllt. 457 Unter „wiederkehrenden Leistungen“ versteht man nämlich gemeinhin solche, die in bestimmten Zeitabschnitten aus ein und demselben Rechtsverhältnis fällig werden, so dass die einzelne Leistung nur noch vom Zeitablauf abhängig ist. 458 Denn nur dann ist die Verurteilung zu künftigen Leistungen gerechtfertigt, wenn sich prognostizieren lässt, dass die Voraussetzungen, die für die Verurteilung maßgebend sind, auch noch in Zukunft (gewissermaßen weiter-) bestehen. 459 Die Rechnungslegungsverpflichtung des Schutzrechtsverletzers nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist aber nicht vom bloßen Zeitablauf abhängig, sondern von einem noch unsicheren tatsächlichen Umstand, 460 nämlich einer weiteren Schutzrechtsverletzung, und kehrt daher nicht wieder, sondern dauert an, solange der Verletzer die Verletzungshandlung rechtswidrig fortsetzt. 461 Auch die Lizenzgebührenansprüche des Verletzten lassen sich kaum als in diesem Sinne (regelmäßig) wiederkehrende, nur noch vom Zeitablauf abhängige Leistung qualifizieren, so dass davon ausgegangen werden könnte, dass der vorgelagerte Rechnungslegungsanspruch diese Qualifikation teilt. 462 Nicht zuletzt der Ausnahmecharakter des § 258 ZPO verbietet insoweit ein großzügiges Verständnis. Ganz abgesehen davon könnte der Verletzte auf dem letztgenannten Wege auch nur die 455

Grosch / Schilling, S. 149. Vom OLG Karlsruhe in Mitt. 2003, S. 310, allerdings im Zusammenhang mit § 259 ZPO, geäußert. 457 Thomas / Putzo / Reichold, § 258 ZPO Rn. 2; Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280). 458 MK / Lüke, § 258 ZPO Rn. 5; Thomas / Putzo / Reichold, § 258 ZPO Rn. 2; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 258 ZPO Rn. 1; Musielak / Foerste, § 258 ZPO Rn. 2. 459 MK / Lüke, § 258 ZPO Rn. 2; vgl. auch Grosch / Schilling, S. 146. 460 Dies hat auch das OLG Düsseldorf in GRUR-RR 2002, 48 – Längenverstellbares Trageelement, allerdings in anderem Zusammenhang, erkannt. 461 Vgl. Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280), OLG Düsseldorf in GRUR-RR 2002, 48 – Längenverstellbares Trageelement; a. A. OLG Karlsruhe in Mitt. 2003, 309 – Taxameter; Grosch / Schilling, S. 146. 462 Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280). 456

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

zur Berechnung der Lizenzgebühr erforderlichen Angaben verlangen. Damit handelt es sich bei dem akzessorischen Rechnungslegungsanspruch nicht um einen Anspruch auf wiederkehrende Leistung im Sinne des § 258 ZPO, so dass auf dieser Grundlage eine über den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinausgehende Verurteilung zur Rechnungslegung nicht möglich ist. 463 Eine Klage auf künftige Leistung kann aber außer in den Fällen der §§ 257, 258 ZPO auch dann erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, vgl. § 259 ZPO. Dann soll der Gläubiger nämlich in die Lage versetzt werden, seine Rechte klageweise so zeitig geltend zu machen, dass er bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit einen Vollstreckungstitel hat und mit der Zwangsvollstreckung beginnen kann. 464 Ebenso wie die §§ 257, 258 ZPO erweitert § 259 ZPO also den Rechtsschutz des Gläubigers, im Unterschied dazu aber nicht auf bestimmte Ansprüche beschränkt und daher als Generalklausel. 465 Dementsprechend setzt der Gesetzeswortlaut auch nur voraus, dass den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen könnte. Dies wird in der Regel der Fall sein, wenn der Schuldner den Anspruch oder die Leistungspflicht ernstlich bestreitet. 466 Ein ernstliches Bestreiten der Schutzrechtsverletzung und damit auch der Verpflichtung zur Rechnungslegung seitens des Schutzrechtsverletzers wird aber (wohl) bereits dann anzunehmen sein, wenn der Schutzrechtsverletzer nach Schluss der mündlichen Verhandlung die Verletzungshandlungen fortsetzt und damit eine Rechtsverletzung und seine Verpflichtung zur Rechnungslegung leugnet. 467 Auf diese Weise wäre dann aber zwangsläufig hinsichtlich jeder nach Schluss der mündlichen Verhandlung begangenen Verletzungshandlung die Besorgnis gerechtfertigt, dass sich der Schuldner insoweit der rechtzeitigen Rechnungslegung entziehen könnte, also die Anwendungsvoraussetzung des § 259 ZPO gegeben. Infolgedessen würde sich die Verurteilung zur Rechnungslegung grundsätzlich auf alle nach Schluss der mündlichen Verhandlung begangenen Verletzungshandlungen erstrecken, und dass, obwohl mit § 259 ZPO – im Unterschied zu § 258 ZPO – gerade keine zeitlich unbegrenzt wirkende Verurteilung ermöglicht werden soll. 468 Ein derartig weiter „Griff“ in die Zukunft soll nämlich eigentlich nur dann zulässig sein, wenn ein besonderer Rechtsbehelf zur Verfügung steht, um das Urteil geänderten zukünftigen 463 Kühnen / Geschke, Rn. 210; Grosch / Schilling, S. 145; OLG Düsseldorf in GRURRR 2002, 48 – Längenverstellbares Trageelement. 464 MK / Lüke, § 259 ZPO Rn. 1; Musielak / Foerste, § 259 ZPO Rn. 1. 465 Musielak / Foerste, § 259 ZPO Rn. 1; MK / Lüke, § 257 ZPO Rn. 3; § 259 ZPO Rn. 1; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 259 ZPO Rn. 1. 466 MK / Lüke, § 259 ZPO Rn. 13; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 259 ZPO Rn. 5; Musielak / Foerste, § 259 ZPO Rn. 5. 467 Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280). 468 Grosch / Schilling, S. 154.

E. Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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Verhältnissen anzupassen (wie etwa bei § 258 ZPO die Abänderungsklage nach § 323 ZPO). 469 Dass im vorliegenden Zusammenhang kein derartiger Rechtsbehelf zur Verfügung steht, ist aber wohl regelmäßig unproblematisch. Es wird sich nämlich kaum die Notwendigkeit ergeben, die Verurteilung zur Rechnungslegung geänderten Verhältnissen anpassen zu müssen; denn nur, wenn in den nach Schluss der mündlichen Verhandlung begangenen Verletzungshandlungen gerade das rechtlich Charakteristische der angegriffenen Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt, besteht der Rechnungslegungsanspruch überhaupt fort. Einem insoweit großzügigeren Verständnis des § 259 ZPO stehen daher – seinem Charakter als Generalklausel entsprechend – keine Bedenken entgegen. Die Anwendungsvoraussetzung des § 259 ZPO ist somit grundsätzlich gegeben. Gegenstand der Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO kann allerdings nur ein (noch nicht fälliger) Anspruch sein, der nicht erst künftig entsteht, sondern bereits (wenn auch nur bedingt) besteht, mit anderen Worten in einem Rechtsverhältnis, dessen rechtserzeugende Tatsachen schon eingetreten sind, seine Grundlage findet. 470 Das Gericht entscheidet somit – im Gegensatz zu § 258 ZPO, der vom Gericht die Berücksichtigung zukünftiger, durch Prognose zu ermittelnder Tatsachen fordert – allein aufgrund aktuell vorliegender Tatsachen. 471 Auch soweit Rechnungslegung über die nach Verhandlungsschluss begangenen Verletzungshandlungen begehrt wird, hat der Rechnungslegungsanspruch aber seinen Grund in der bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung begangenen Verletzungshandlung. 472 Seinem Charakter als „Ermittlungsauskunftsanspruch“ entsprechend begründet nämlich jede Verletzung dem Grunde nach die Verpflichtung des Verletzers, über alle anderen – vergangenen und künftigen – sachlich zugehörigen Verletzungshandlungen Rechnung zu legen. 473 Dementsprechend ist er nicht als zukünftiger, sondern als bestehender Anspruch zu qualifizieren und kann damit Gegenstand der Klage nach § 259 ZPO sein. 474 Auf der Grundlage des § 259 ZPO kann sich die Verurteilung zur Rechnungslegung somit (bis zum Ablauf des Klageschutzrechts) auch auf die nach Schluss der mündlichen Verhandlung begangenen Verletzungshandlungen erstrecken. Erforderlich ist insoweit lediglich eine – der gängigen Praxis entsprechende – Bezugnahme des Rechnungslegungsantrags / Tenors auf den Schadensersatzfeststellungsan469

Grosch / Schilling, S. 159, 149; MK / Lüke, § 258 ZPO Rn. 2. Thomas / Putzo / Reichold, § 259 ZPO Rn. 2; Grosch / Schilling, S. 145, 149, 159; MK / Lüke, § 259 ZPO Rn. 3 f.; Musielak / Foerste, § 259 ZPO Rn. 2. 471 Vgl. MK / Lüke, § 257 ZPO Rn. 3, zum wesentlichen Unterschied zwischen § 258 und § 259 ZPO. 472 Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 88 b. 473 BGH in GRUR 2004, 755 (756) – Taxameter. 474 Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 88 b; a. A. OLG Düsseldorf in GRUR 2002, 48 – Längenverstellbares Trageelement; Kühnen / Geschke, Rn. 210; Grosch / Schilling, S. 145, 148. 470

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

trag / Tenor, der sich seinerseits auf den Unterlassungsantrag / Tenor bezieht; 475 denn von letzterem werden einschränkungslos alle künftigen Verletzungshandlungen erfasst. 476 Gleichwohl empfiehlt es sich in der Praxis – insbesondere bei der Geltendmachung des akzessorischen Auskunftsanspruchs – deutlich zu machen, dass der Antrag auch in die Zukunft gerichtet ist, selbst wenn es – soweit sich nicht aus ausdrücklichen Erklärungen oder den Umständen etwas anderes ergibt – regelmäßig dem erkennbaren Interesse des Gläubigers entspricht, dass die Verpflichtung des Schuldners zur Rechnungslegung nicht mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung endet. 477 3. Zusammenfassung Im Ergebnis führt somit bereits ein einziger festgestellter Verletzungsfall dazu, dass der Verletzer dem Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf die fragliche Verletzungsform ohne zeitliche Beschränkung für die gesamte Schutzdauer Rechnung zu legen (bzw. Auskunft zu erteilen) hat. 478 Nur soweit die Verletzungshandlung erst von einem bestimmten Zeitpunkt an als rechtswidrig und schuldhaft zu qualifizieren ist oder soweit sie – insbesondere wegen des Endes des gesetzlichen Schutzes – nicht mehr als rechtswidrig qualifiziert werden kann bzw. endgültig eingestellt wurde, muss keine Rechnungslegung erfolgen. 479 Trotz alledem bleibt die Gefahr groß, dass der Schutzrechtsverletzer auch weiterhin versucht ist, noch unbekannte Verletzungshandlungen zu verheimlichen.

F. Grenzen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch wird begrenzt durch die berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Verpflichteten.

I. Das Verfahren des Wirtschaftsprüfervorbehalts Obwohl der Rechnungslegungsanspruch grundsätzlich von vornherein auf die zur Vorbereitung und Durchsetzung des Hauptanspruchs erforderlichen Angaben 475

Grosch / Schilling, S. 144. BGH in GRUR 2004, 755 (756) – Taxameter; Grosch / Schilling, S. 144. 477 Busse / Keukenschrijver, § 140b PatG Rn. 56; Grosch / Schilling, S. 159; Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280); insoweit zweifelnd Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 271. 478 OLG Karlsruhe in Mitt. 2003, 309 – Taxameter; Grosch / Schilling, S. 146; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97; Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280). 479 Busse / Keukenschrijver, § 140b PatG Rn. 56; Meier-Beck, GRUR 1998, 276 (280). 476

F. Grenzen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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beschränkt ist und sich der Schutzrechtsverletzer letztlich selbst in diese Lage gebracht hat, 480 können durch die Verpflichtung zur Rechnungslegung dennoch berechtigte – u. U. sogar gewichtige – Geheimhaltungsinteressen des Pflichtigen betroffen sein. 481 Dessen Anliegen, seine Geschäftsinterna so weit wie möglich geheim zu halten, kann sich nämlich dann als gerechtfertigt erweisen, wenn die fraglichen Informationen dem Berechtigten im Wettbewerb tatsächlich zugute kommen könnten und daher ihre missbräuchliche Ausnutzung und Verwertung nach Lage der Sache zu befürchten ist, wenn also durch die uneingeschränkte Mitteilung der Informationen die konkrete Gefahr künftiger Rechtsverletzungen geschaffen würde. 482 Da die Rücksichtnahme auf bestehende Geheimhaltungsinteressen aber zweifelsohne nicht soweit gehen darf, dass die Rechtsverfolgung nach einer Rechtsverletzung daran scheitert, in diesem Sinne also eine „Vorzensur“ durch den Rechnungslegungspflichtigen nicht in Betracht kommt, 483 hat die Rechtsprechung zum Ausgleich berechtigter Geheimhaltungsinteresse des Verletzers einerseits und ebenfalls berechtigter Rechtsdurchsetzungs- bzw. Nachprüfungsinteressen des Verletzten andererseits mit dem sog. Wirtschaftsprüfervorbehalt ein besonderes Verfahren entwickelt, um eine möglichst schonende Behandlung besonders sensibler Angaben sicherzustellen. 484 Danach wird der Rechnungslegungsanspruch durch den Wirtschaftsprüfervorbehalt begrenzt, wenn das Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung der fraglichen Informationen das Interesse des Berechtigten an der persönlichen Mitteilung deutlich überwiegt. 485 Das Informationsrecht soll dann nicht wie gewöhnlich durch den Berechtigten per480 Insoweit ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass sich im Einzelfall die Beurteilung, ob eine Schutzrechtsverletzung vorliegt, durchaus als schwierig und nicht eindeutig erweisen kann. Den Verletzer als Bösewicht abzustempeln, dem gegenüber alle Rücksichten fallen zu lassen sind, würde daher schon unter diesem Gesichtspunkt nicht als gerechtfertigt erscheinen; vgl. Kaufmann, GRUR 1926, 159 (160). 481 Balthasar, S. 47 f.; Stadler, S. 125 f.; Gottwald, BB 1979, 1780; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 72; Braun, S. 263; Reischl, JR 1997, 404 (406). 482 Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 72; Balthasar, S. 64 f.; Stürner, JZ 1985, 453; Stadler, S. 200; Stadler, NJW 1989, 1202; Zekoll / Bolt, NJW 2002, 3129 (3131); vgl. insbesondere BGHZ 10, 385 (387); sind die Parteien Wettbewerber, liegt die Befürchtung, dass beispielsweise die Aufdeckung der Geschäftsbeziehung für den Schuldner schwerwiegende wettbewerbliche Nachteile zur Folge haben kann, besonders nahe. Dies schließt indessen nicht aus, dass auch dann, wenn zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis besteht, die Belange des Rechnungslegungspflichtigen eine Einschränkung der Offenbarungspflicht rechtfertigen können, vgl. BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter. 483 Balthasar, S. 47; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 361; Ploch-Kumpf, S. 92. 484 Balthasar, S. 68 f.; Teplitzky, FS Tilmann, S. 916; Stadler, S. 125, 201 f.; Lang, S. 80 f.; Gottwald, BB 1979, 1780; Hellmann, S. 37; Wölfel, S. 114; Anmerk. Friedrich zu BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter. 485 Mahlmann, S. 60; Köhler in Köhler / Piper, vor § 13 UWG Rn. 124; BGH in GRUR 1999, 1025 (1031) – „Preisbindung durch Franchisegeber“; in der neueren Rechtsprechung wird – vermutlich als mittelbare Auswirkung der mit dem Produktpirateriegesetz eingeführ-

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

sönlich, sondern – gleichsam einem dazwischengeschalteten Filter – durch einen unabhängigen und zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten ausgeübt werden. 486 Dementsprechend muss der Verpflichtete die fraglichen Informationen, an deren Geheimhaltung er ein schutzwürdiges Interesse hat, auch nur diesem Dritten – in der Regel einem vom Verletzten ausgewählten, 487 aber vom Verletzer zu bezahlenden 488 Wirtschaftsprüfer – mitteilen, 489 sofern er diesen gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, gezielte Nachfragen des Verletzten (z. B. ob ein ganz bestimmter Kunde beliefert worden ist) zu beantworten. 490 Da sich anhand dieser Antworten dann feststellen lässt, ob der fragliche Sachverhalt dem Wirtschaftsprüfer mitgeteilt, also bei der Rechnungslegung berücksichtigt worden ist, wird dem Verletzten so – auf der Grundlage zufällig erlangter Informationen und insoweit auch nicht weiter schutzwürdiger Belange des Pflichtigen – trotzdem eine stichprobenartige Überprüfung der Angaben ermöglicht. 491 Erweisen sich die Angaben

ten Drittauskunftsansprüche – der Ausnahmecharakter des Wirtschaftsprüfervorbehalts stärker betont; die Zumutbarkeitsgrenze ist danach zu Lasten des Verletzers deutlich höher angesiedelt worden; vgl. Teplitzky, FS Tilmann, S. 921; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 28. 486 Braun, S. 263; Schaub, GRUR 2005, 919; Anmerk. Friedrich zu BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter; auf diese Möglichkeit hatte bereits 1916 das OLG Dresden in Seufferts Archiv 72, 26 ff. hingewiesen und das Reichsgericht hatte diese Rechtsprechung vor allem hinsichtlich der Auskunftspflichten im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts und daneben auch bei Einsichtsrechten von Gesellschaftern, vgl. RGZ 103, 71 ff., stetig weitergeführt; BGHZ 10, 385 (387); Balthasar, S. 65 f.; schließlich gelangte dieses Verfahrensprinzip auch beim materiellrechtlichen Besichtigungsanspruch zum Einsatz; vgl. Stadler, S. 199, 206 f. 487 Dies ergibt sich aus einer sinngemäßen Anwendung des in § 87c Abs. 4 BGB enthaltenen Rechtsgedankens; vgl. Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 23; Stadler, S. 204; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.21; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Schlosser, FS Großfeld, S. 1001; vgl. BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter; sollten sich allerdings, etwa weil der ausgewählte Wirtschaftsprüfer ständig mit dem Verletzten zusammenarbeitet, Bedenken gegen die Auswahl ergeben, wird eine entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB erwogen. Danach könnte der Verletzer eine gerichtliche Überprüfung der Auswahl und – für den Fall, dass Zweifel an der Neutralität des vom Berechtigten ausgewählten Wirtschaftsprüfer bestehen – Bestellung durch das Gericht beantragen; vgl. Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4. 21; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, § 72 Rn. 23, Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 29; Schlosser, FS Großfeld, S. 1001. 488 Schließlich erfolgt die Einschaltung des Dritten im Interesse des Verpflichteten; vgl. Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.21; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Ingerl / Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 41; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 31 f. 489 Nur der Wirtschaftsprüfer erhält somit eine vollständige Rechnung; vgl. Anmerk. Friedrich zu BGH in GRUR 1962, 354 (357 f.) – Furniergitter. 490 Teplitzky, FS Tilmann, S. 916; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.22; Nieder, GRUR 1999, 654 (655); Nieder, Patentverletzung, S. 101; Stürner, JZ 1985, 453 (455); Banzhaf, S. 43; Ingerl / Rohnke, § 30 MarkenG Rn. 41; Lang, S. 81.

F. Grenzen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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der Rechnungslegung dann als unvollständig, kann der Verletzte seinen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung geltend machen.

II. Voraussetzungen des Wirtschaftsprüfervorbehalts Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Wirtschaftsprüfervorbehalt, sofern der Anspruchsverpflichtete seine deutlich überwiegenden berechtigten Geheimhaltungsinteressen dargelegt und erforderlichenfalls bewiesen hat, 492 in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen in das Urteil aufgenommen werden, bedarf also – abgesehen vom Antrag auf Klageabweisung des Rechnungslegungsbegehrens – weder auf Kläger- noch auf Beklagtenseite eines entsprechenden (Hilfs-)Antrags. 493 Im Hinblick auf § 308 ZPO wird dies damit begründet, dass der Wirtschaftsprüfervorbehalt nicht als „Minus“ gegenüber dem uneingeschränkten Rechnungslegungsbegehren, sondern – zur Wahrung der Interessen des Beklagten – lediglich als eine nach § 242 BGB gebotene Modifikation desselben zu verstehen ist. 494 Wird also ein Wirtschaftsprüfervorbehalt gewährt, ohne dass der Kläger dies beantragt hat, liegt darin keine (Teil-)Abweisung des eine solche Einschränkung nicht enthaltenden „Hauptantrags“; damit bleibt auch eine entsprechende Kostenbelastung des Klägers aus. 495 Angesichts der Ausführungen im Urteil „Entfernung der Herstellungsnummer III“ 496 wird nunmehr allerdings in Zweifel gezogen, ob von der Rechtsprechung nach wie vor an diesen Grundsätzen festgehalten wird. Nach dieser Entscheidung soll nämlich ein 491 Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.22; Stürner, JZ 1985, 453 (455); Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Anmerk. Friedrich zu BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter; Banzhaf, S. 43; eine Möglichkeit, an bisher unbekannte Informationen zu gelangen, wird dem Verletzten also nicht eröffnet; so aber Schulz, S. 36. 492 Soweit eine genaue Substantiierung der Geheimhaltungsinteressen zur Aufdeckung der Geheimnisse führen könnte, sind an die Darlegungspflicht des Beklagten jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen; es genügt ein Vortrag, nach dem eine Beeinträchtigung der Geheiminteressen durch die Informationsmitteilung nahe liegt; vgl. Braun, S. 269. 493 Nieder, Patentverletzung, S. 101; Nieder, GRUR 1999, 654 (655); Braun, S. 269; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 259; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.20; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 31 f.; Teplitzky, FS Tilmann, S. 917; Stadler, S. 204 f.; Wölfel, S. 115; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Schlosser, FS Großfeld, S. 1000; BGH in GRUR 1980, 227 (232) – Monumenta Germania Historica; BGH in GRUR 1981, 535 – Wirtschaftsprüfervorbehalt. 494 BGH in GRUR 1978, 52 (53) – Fernschreibverzeichnisse; Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.20; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 23; Gernhuber, S. 584 f.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 31 f.; Teplitzky, FS Tilmann, S. 917; Teplitzky, GRUR 2003, 272 (277). 495 BGH in GRUR 1976, 52 (53) – Fernschreibverzeichnisse; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 23; Teplitzky, FS Tilmann, S. 917; Teplitzky, GRUR 2003, 272 (277); Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.20; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 263; a. A. Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 89. 496 BGH in GRUR 2002, 709 ff. – Entfernung der Herstellungsnummer III.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

selbständiger Auskunftsantrag, der einen Wirtschaftsprüfervorbehalt – nicht nur hilfsweise – enthält, im Ganzen abzuweisen sein, weil das Gericht nichts zusprechen darf, was nicht beantragt ist (vgl. § 308 ZPO). 497 Diese Konsequenz wurde aber – obwohl sie sich durchaus aus § 308 ZPO ergeben kann – auf der Grundlage der bisher zum Wesen des Wirtschaftsprüfervorbehalts vertretenen ständigen Rechtsprechung von einigen als überraschend empfunden. 498 Schließlich sollte der Wirtschaftsprüfervorbehalt im Falle eines unselbständigen Auskunftsantrags bislang nicht zu einer Teilabweisung mit entsprechender Kostenbelastung des Klägers (und damit wohl erst recht nicht zu einer Gesamtabweisung) führen, sondern gegebenenfalls – da der Vorbehalt einen entsprechenden Antrag gar nicht erforderte – von Amts wegen zugebilligt (also wohl auch verwehrt) werden. 499 Durch die Entscheidung „Entfernung der Herstellungsnummer III“ hat sich aber an diesen Grundsätzen (für den unselbständigen Auskunftsanspruch) nichts geändert. Denn für die im Urteil behandelte Frage nach der Qualität des Auskunftsantrags (selbständig oder unselbständig) spielt es keine Rolle, ob der Wirtschaftsprüfervorbehalt als materiellrechtliche Anspruchsbegrenzung 500 oder lediglich als Modifikation verstanden wird. Daher bestand für den Bundesgerichtshof – mangels Wechsel des eigenen Standpunkts – auch keine Notwendigkeit, auf die rechtliche Einordnung des Wirtschaftsprüfervorbehalts einzugehen. 501 Vielmehr ist insoweit entscheidend, dass der Wirtschaftsprüfervorbehalt – unabhängig von seiner rechtlichen Einordnung – nur mit einem unselbständigen, nicht dagegen mit einem selbständigen Auskunftsanspruch vereinbar ist. Auch wenn ein selbständiger Auskunftsanspruch besteht, macht der Kläger also durch den – nicht lediglich hilfsweise – beantragten Wirtschaftsprüfervorbehalt deutlich, dass er einen solchen selbständigen Auskunftsantrag gerade nicht verfolgt. 502 Das Gericht muss den Antrag dann – wenn kein unselbständiger Auskunftsanspruch besteht – insgesamt abweisen (§ 308 ZPO), weil es ihm verwehrt ist, eine nicht lediglich hilfsweise beantragte Beschränkung durch einen Wirtschaftsprüfervorbehalt wegzulassen. 503

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Teplitzky, GRUR 2003, 272 (277). Teplitzky, FS Tilmann, 917; Teplitzky, GRUR 2003, 272 (277); Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.20. 499 Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.20; Teplitzky, FS Tilmann, S. 917; vgl. auch Gernhuber, S. 584 f.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 31 f.; BGH in GRUR 1978, 52 (53) – Fernschreibverzeichnisse. 500 So etwa Stadler, S. 205; Nieder, Rechtsschutz, S. 132; Nieder, Patentverletzung, S. 102; wohl auch Teplitzky, GRUR 2003, 272 (277). 501 Vgl. insoweit Teplitzky, GRUR 2003, 272 (277). 502 BGH in GRUR 2002, 709 (713) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 503 Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.20; Teplitzky, FS Tilmann, S. 917; BGH in GRUR 2002, 709 (713) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 498

F. Grenzen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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III. Anwendungsbereich des Wirtschaftsprüfervorbehalts Es stellt sich nunmehr die Frage, hinsichtlich welcher Angaben ein deutlich überwiegendes berechtigtes Geheimhaltungsinteresse des Verpflichteten anzuerkennen ist, das die Einschränkung des Rechnungslegungsanspruchs durch einen Wirtschaftsprüfervorbehalt rechtfertigen könnte. Dafür ist insbesondere von Bedeutung, wie die einander gegenüberstehenden Interessen im fraglichen Kontext zu gewichten sind. So wird mitunter erwogen, dem Pflichtigen zu gestatten, sein Rechnungswerk insgesamt nur gegenüber einem neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer zu legen, der sich – nachdem er dem verletzten Schutzrechtsinhaber nichts als das bloße Rechnungsergebnis mitgeteilt hat – im Hinblick auf den Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB auf dessen konkrete Nachfragen 504 hin nur dazu äußern darf, ob die Rechnungslegung korrekt erfolgt ist. 505 Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Rechnungslegungsanspruch – entgegen seiner eigentlichen Zwecksetzung – (lediglich) dazu missbraucht werden könnte, für den Konkurrenzkampf relevante Daten über die Unternehmensinterna des Verletzers in Erfahrung zu bringen; schließlich wird dem Verletzten durch Mitteilung der Rechnung für den fraglichen Zeitraum ein äußerst weit reichender und umfassender Einblick in den Geschäftsbetrieb des Verletzers eröffnet. 506 Eine Ausnutzung der durch die Rechnungslegung erlangten Kenntnisse droht dann aber nicht nur durch den Verletzten selbst, sondern, da der Verletzer vorprozessual nicht vor einer Weiterleitung der Daten an andere Konkurrenten geschützt ist, auch durch Dritte. 507 Mit der Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers könnte diese Gefahr aber beseitigt werden. Trotzdem würde der Berechtigte die Informationen erhalten, die er für die Rechtsverfolgung benötigt. 508 Da es sich bei dem vom Berechtigten auszuwählenden Wirtschaftsprüfer um einen Sachver504

„... ob bestimmte Lieferungen bzw. bestimmte Abnehmer in der Rechnung enthalten sind bzw. ob bestimmte Faktoren und Kostenarten bei der Rechnungslegung berücksichtigt wurden ...“; vgl. Ploch-Kumpf, S. 95. 505 Braun, S. 265 Fn. 139; Tilmann, GRUR 1987, 252 (262); Gottwald, BB 1979, 1780 (1785); Köhler, GRUR 1996, 82 (88 f.); Ploch-Kumpf, S. 93, 95; vgl. BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter; Ähnlich auch Pross, S. 892 und Rojahn in GRUR 2005, 623 (631), die eine Aufschlüsselung gegenüber dem Verletzten nur so weitgehend zulassen wollen, dass der Verletzte, der in der Regel in derselben Branche tätig ist, die für die jeweilige Kostengruppe – beispielsweise für Materialseinsatz, Fertigung, Marketing und Vertrieb – angegebene Endsumme auf ihre Plausibilität hin prüfen und entscheiden kann, ob er diese unstreitig stellt oder nicht; im letzteren Fall soll dann eine Buchprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer erfolgen. 506 Gottwald, BB 1979, 1780 (1785) ; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 f.; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341; Köhler, GRUR 1996, 82 (88). 507 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 283. 508 Für die Substantiierung seines Klageantrags würde – soweit er damit übereinstimmt – die Bezugnahme auf die Rechnungslegung des Verletzers genügen; vgl. PlochKumpf, S. 93 f.

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

ständigen handelt, wäre grundsätzlich auch eine weit gehende Gewähr für die Richtigkeit seiner Schlussfolgerungen gegeben. 509 Berücksichtigt man aber, dass Rechnungslegungsansprüche – auch wenn sie eine Ausnahme von dem Grundsatz darstellen, dass jeder die ihm zur Verfügung stehenden Informationen für sich behalten darf – ihrem gesetzlichen Leitbild nach auf persönliche Unterrichtung des Berechtigten gerichtet sind, wird deutlich, dass es sich beim Wirtschaftsprüfervorbehalt um eine Ausnahmeregelung und nicht um einen ohne weiteres verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken handelt. Würde nämlich die gesamte Rechnungslegung nur gegenüber einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer erfolgen, so erhielte der Berechtigte niemals selbst Kenntnis desjenigen Zahlenmaterials, das er als Grundlage benötigt, um seine Ansprüche zu berechnen und die Schlüssigkeit der mitgeteilten Angaben nachzuprüfen, und er könnte infolgedessen die Entscheidung über sein weiteres prozessuales Vorgehen auch nicht auf seine eigene umfassende Kenntnis des Sachverhalts stützen. 510 Sich ausschließlich auf die Prüfung durch einen Dritten zu verlassen, wäre dem Berechtigten aber nicht nur vor dem Hintergrund, dass dem Wirtschaftsprüfer – trotz seines Sachverstands – in der Regel eine vergleichbare Kenntnis aller maßgeblichen Tatsachen fehlt, sondern auch im Hinblick auf das allgemeine menschliche Fehler- und Irrtumsrisiko unzumutbar. 511 Obgleich es also durchaus verständlich sein kann, dass sich die schutzrechtsverletzenden Unternehmen nur äußerst ungern „in ihre Karten sehen lassen wollen“, kann nicht davon ausgegangen werden, dass aufgrund bloßer „Diskretionsinteressen“ des Verletzers der Wirtschaftsprüfervorbehalt als das ihn am wenigsten belastende Mittel im Grundsatz den Vorzug verdient. 512 Vielmehr sind berechtigte Geheimhaltungsinteressen, die das Informationsinteresse des Verletzten deutlich überwiegen, und damit das Bedürfnis nach einem Wirtschaftsprüfervorbehalt nur dann anzuerkennen, wenn und soweit die im Rahmen der Rechnungslegung mitgeteilten Daten im Einzelfall tatsächlich für den Konkurrenzkampf relevant sind und damit auch missbraucht werden könnten. 513 Insofern sind die einzelnen 509 Ploch-Kumpf, S. 94 f.; insoweit bestünde das gleiche Risiko wie in allen Fällen, in denen Gericht und Parteien auf Angaben und Berechnungen eines Sachverständigen angewiesen sind und diese mangels eigenen Sachverstandes nicht überprüfen können. 510 Anmerk. Friedrich zu BGH in GRUR 1962, 354 (357 f.) – Furniergitter; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 28; Brändel, GRUR 1985, 616 (619); BGH in GRUR 1999, 1025 (1031) – Preisbindung durch Franchisenehmer; BGH in NJWEWettbR 1999, 238 (239). 511 Vgl. dazu BGH in GRUR 1999, 1025 (1031) – „Preisbindung durch Franchisegeber“; BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter; Brändel, GRUR 1985, 616 (619). 512 Vgl. BGH in GRUR 1981, 535 – Wirtschaftsprüfervorbehalt; Gottwald, BB 1979, 1780 (1784). 513 So auch Ploch-Kumpf, S. 94, die allerdings nicht dazu Stellung bezieht, welche Angaben im Einzelfall unzumutbar sind bzw. sein könnten; vgl. auch Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 258.

F. Grenzen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs

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Angaben auf Einnahmen- sowie auf Ausgabenseite daher – unter der Grundvoraussetzung, dass ein enges und unmittelbares Wettbewerbsverhältnis zwischen Verletzer und Verletztem besteht, beide also auf der gleichen Handelsstufe tätig sind 514 – einer näheren Prüfung zu unterziehen. So enthält die Rechnung auf Einnahmenseite zwar eine genaue Aufschlüsselung der Verletzerumsätze, jedoch lassen sich aus diesen die Vergangenheit betreffenden Angaben über Lieferdaten, Liefermengen und Lieferpreisen für den künftigen Wettbewerb in der Regel kaum nützliche Rückschlüsse ziehen. 515 Darüber hinaus könnten Konkurrenten diesbezügliche Kenntnisse zumindest in gewissem Umfang zufällig auch aus anderen Quellen erlangt haben bzw. sich mit gewissem Aufwand verschaffen; so wird man insbesondere Lieferpreise kaum als „geheim“ bzw. „der Öffentlichkeit unzugänglich“ ansehen können. Insoweit überwiegt das Informationsinteresse des Verletzten daher das Geheimhaltungsinteresse des Verletzers. 516 Lediglich die (ausschließlich) zur Nachprüfung der Umsatzangaben erforderliche Mitteilung der Namen und Anschriften der Kunden könnte einen schweren Nachteil für den Pflichtigen bedeuten, da der Berechtigte auf diese Weise in die Lage versetzt wird, in den fraglichen Kundenkreis einzudringen und die Geschäftsbeziehungen zu stören. 517 Nur insoweit kann ein Wirtschaftsprüfervorbehalt daher notwendig und mit Rücksicht auf das dahingehend bestehende Informationsinteresse des Berechtigten auch zumutbar erscheinen. Schließlich sollen diese Angaben gerade nicht der unmittelbaren Schadensberechnung bzw. der Schlüssigkeitsprüfung, sondern regelmäßig nur der weitergehenden Kontrolle dienen. 518 Betrachtet man nämlich die „Ausgabenseite“ und damit die Angaben betreffend die Kosten des Verletzers, lässt sich zwar nicht leugnen, dass dem Verletzten auf diesem Weg ein weit reichender Einblick in die Geschäftsinterna vermittelt wird. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern diese Kenntnisse im Wettbewerb missbraucht werden könnten. 519 Denn auch wenn aufgrund organisatorischer Ideen ein Wettbewerbsvorsprung des Verletzerunternehmens vor Mitbewerbern besteht, 520 erscheint es 514

Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 72; vgl. auch Ploch-Kumpf, S. 91 f. So auch Stürner, JZ 1985, 453 (458); a. A. ohne nähere Begründung Nieder, GRUR 1999, 654 (655); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 423; der BGH lässt in GRUR 1958, 346 (349) – Spitzenmuster offen, ob Lieferdaten auch unter den Wirtschaftsprüfervorbehalt fallen können. 516 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 283; vgl. OLG München in NJWE-WettbR 1998, 64 (65). 517 BGH in GRUR 1957, 336 – Rechnungslegung; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 28; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Schulz, S. 36. 518 Demgegenüber kommt in den Fällen, in denen erst die Nennung der Abnehmer dem Verletzten die Berechnung seines Schadensersatzanspruchs ermöglicht, ein Wirtschaftsprüfervorbehalt grundsätzlich nicht in Betracht; vgl. Braun, S. 265; Tilmann, GRUR 1987, 251 (254); Schulze zur Wiesche, Anmerk. zu BGH in GRUR 1978, 54 – Fernschreibverzeichnisse. 519 Vgl. insoweit Ploch-Kumpf, S. 92; a. A. Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 76; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 424. 515

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

mangels näherer Erläuterung des hinter den einzelnen Ausgabeposten stehenden Konzepts und nicht zuletzt auch aufgrund des Fehlens hinreichend paralleler Unternehmensstrukturen (nahezu) als ausgeschlossen, dass die fraglichen Angaben dem Verletzten tatsächlich einmal – über bloße Motivation hinaus – als Inspiration für seine eigene Unternehmensorganisation dienen könnten. Demnach lässt sich also feststellen, dass unter dem Gesichtspunkt der Missbrauchsgefahr ein umfassender Wirtschaftsprüfervorbehalt nicht geboten ist. Daher kann ein Wirtschaftsprüfervorbehalt zugunsten des Verletzers – in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung 521 – auch nur hinsichtlich der Offenbarung seines Kundenkreises in Betracht kommen, während die weiteren Angaben, sofern nicht ganz besondere Umstände entgegenstehen, dem Verletzten persönlich mitzuteilen sind. 522 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll ein Wirtschaftsprüfervorbehalt allerdings dann ausgeschlossen sein, wenn eine besonders schwere Rechtsverletzung zu beklagen ist, da der Verletzte in diesen Fällen ein besonders schutzwürdiges Interesse an der genauesten Überprüfung der gemachten Angaben habe. 523 Diese Praxis erscheint jedoch fragwürdig, denn die mit der Bekanntgabe der Abnehmer bezweckte Vollständigkeitskontrolle der Rechnung ist grundsätzlich nur möglich, wenn der Verletzte bereits aus anderen Quellen (als der Rechnungslegung selbst) Kenntnisse über Lieferungen an besagte Abnehmer hat. Soweit dies aber nicht der Fall ist, würde sich der Verzicht auf einen Wirtschaftsprüfervorbehalt und die Verpflichtung zur unmittelbaren Mitteilung an den Verletzten, da weder zu Kontrollzwecken noch in sonstiger Hinsicht erforderlich, lediglich als Sanktion darstellen. 524 Ein Wirtschaftsprüfervorbehalt ist daher auch dann zu gewähren, wenn der Verletzer besonders wenig schutzwürdig erscheint. 525

IV. Praktische Bedeutung des Wirtschaftsprüfervorbehalts Da allerdings im Anwendungsbereich des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs regelmäßig auch ein Drittauskunftsanspruch gegeben ist, kommt dem Wirtschaftsprüfervorbehalt beim Rechnungslegungsanspruch kaum noch prak520

Stürner, JZ 1985, 453. Vgl. BGH in GRUR 1957, 336 – Rechnungslegung; BGH in GRUR 1980, 227 (233) – Monumenta Germaniae Historica; BGH in GRUR 1958, 346 (349) – Spitzenmuster; BGH in GRUR 1978, 52 (53) – Fernschreibeverzeichnisse. 522 BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter; Stadler, S. 202; Braun, S. 265; Schlosser, FS Großfeld, S. 1002. 523 BGH in GRUR 1958, 346 (348 f.) – Spitzenmuster; Braun, S. 265; Stadler, S. 203; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 30; Schlosser, FS Großfeld, S. 1002; Stauder, GRUR Int. 1982, 226 (230); Köhler, GRUR 1996, 82 (89). 524 Stadler, S. 127; v. Falck, Anmerk. zu BGH in GRUR 1973, 375 (379) – Miss Petite. 525 Vgl. Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 72. 521

G. Zusammenfassung und Bewertung

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tische Bedeutung zu. 526 Denn auf Grund dieses Drittauskunftsanspruchs, dessen Zwecksetzung – zugunsten des Schutzrechtsinhabers den Vertriebsweg der schutzrechtsverletzenden Ware aufzudecken – eine Anwendung des Wirtschaftsprüfervorbehalts verbietet, 527 sind die Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer dem Anspruchsberechtigten grundsätzlich persönlich mitzuteilen. Damit ist der Wirtschaftsprüfervorbehalt – abgesehen von den Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer 528 – nur noch von Bedeutung, wenn die Drittauskunft im Einzelfall unverhältnismäßig ist, 529 die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer also ausschließlich aufgrund des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs und lediglich zum Zwecke der Nachprüfung geschuldet sind.

G. Zusammenfassung und Bewertung Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass sich – zumindest einmal theoretisch – über den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch alle für eine zuverlässige Bezifferung bzw. Schätzung des in Frage stehenden Hauptanspruchs erforderlichen Informationen erlangen lassen, ohne den Verletzer unverhältnismäßig zu belasten. Selbst wenn die Rechnungslegung dann aber nur als Grundlage für eine Schätzung dient, erweist sich diese aufgrund ihres Realitätsbezugs im Vergleich zu einer bloßen Schätzung ohne tatsächliche Grundlagen als bessere Alternative. Der Weg über den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch ist damit überzeugender in seiner Konstruktion als etwa eine Umkehrung der Darlegungsund Beweislast mit der Folge, dass sich der Verletzer erst nach einer souveränen Schätzung durch das Gericht offenbaren müsste oder sogar durch die Hinnahme des geschätzten Anspruchs von der Preisgabe der Informationen freikaufen könn526

Vgl. Tilmann, GRUR 1998, 325 (329). Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 72; Braun, S. 266; Stadler, 204; Nieder, Rechtsschutz, S. 131 f.; Nieder, Patentverletzung, S. 102; Eichmann, GRUR 1990, 575 (577); Kraßer, Patentrecht, S. 894; Schramm / Popp, S. 256; BGH in GRUR 1995, 338 (341 f.) – Kleiderbügel; immer dann, wenn die Namensnennung nicht der Überprüfbarkeit der Angaben dient, sondern dem Berechtigten die Möglichkeit eröffnen soll, an einen Dritten heranzutreten, kommt ein Wirtschaftsprüfervorbehalt nicht in Betracht; vgl. Braun, S. 266; Stadler, S. 204 f.; BGH in GRUR 1964, 320 (323) – Maggi; BGH in GRUR 1972, 558 – Teerspritzmaschinen; BGH in GRUR 1974, 351 (352) – Frisiersalon. 528 Nieder, Patentverletzung, S. 102. 529 BGH in GRUR 1995, 338 (341 f.) – Kleiderbügel; Nieder, Rechtsschutz, S. 132, 138; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 38 Rn. 28; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 89; dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn es sich um einen Einzelfall einer Schutzrechtsverletzung handelt, wenn keine weiteren Schutzrechtsverletzungen zu befürchten sind und eingetretene Schäden bereits ausgeglichen sind. Der Pflichtige trägt diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast; vgl. BT-Drucksache 11/4792, S. 31 f.; Nieder, Patentverletzung, S. 102; Ploch-Kumpf, S. 99; Mahlmann, S. 53. 527

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2. Teil: Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch

te. 530 Die praktischen Erfahrungen gehen allerdings dahin, dass sehr häufig falsche Angaben gemacht werden. 531 Zwar sollte sich der Verpflichtete vor der Rechnungslegung nach besten Kräften um eine Verbesserung seines Wissenstandes bemühen; allerdings wird es nicht nur am Willen dazu häufig fehlen. 532

530 531 532

So aber Schulz, S. 37. Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 61; Rojahn, GRUR 2005, 623 (624). Tilmann, MA 1989, 35 (37).

3. Teil

Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung A. Einleitung Seinem originären Zweck entsprechend verpflichtet der akzessorische Rechnungslegungsanspruch den Schutzrechtsverletzer, dem verletzten Schutzrechtsinhaber – entgegen seinen eigenen zivilrechtlichen Interessen 1 – alle Informationen zu verschaffen, die dieser zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Hauptanspruchs benötigt. Gerade weil die Mitteilung dieser Angaben die Rechtsverfolgung aber oft überhaupt erst möglich macht oder doch zumindest erheblich erleichtert, ist die Versuchung für den Schutzrechtsverletzer groß, die fraglichen Informationen so weit wie möglich für sich zu behalten. Schließlich ist den mitgeteilten Informationen kaum anzusehen, ob sie vollständig und richtig oder unvollständig und unrichtig sind. 2 Wäre die Zuverlässigkeit der mitgeteilten Angaben daher nur schwer oder überhaupt nicht nachprüfbar, hätte sich die missliche Lage des Berechtigten durch Einräumung des Rechnungslegungsanspruchs nicht wirklich verbessert. 3 Sein Informationsbedürfnis wäre nach Legung der Rechnung nur äußerst selten in befriedigender Weise erfüllt. 4 Denn selbst wenn er die Unwahrheit der Angaben vermuten würde, wäre es ihm kaum möglich, die tatsächlichen Umstände darzulegen und zu beweisen. 5 Da somit das Bedürfnis, die Verpflichtung zur Rechnungslegung mit einem Kontrollmechanismus auszustatten, seinen Grund im Wesen der Rechnungslegung hat, ist es für den praktischen Wert der Rechnungslegungsansprüche und damit für die Durchsetzung des zugrunde liegenden Hauptanspruchs entscheidend, dass und mit welchen Überprüfungsmaßnahmen der Verpflichtete konfrontiert wird, insbesondere in welchem Maße diese geeignet sind, dem Berechtigten Gewissheit über Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben zu verschaffen; 6 schließlich wird es der Verletzer mit der Wahrheit 1 2 3 4 5 6

Winkler, S. 52. Winkler, S. 51; 124; Reischl, JR 1997, 404 (405). Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 60. Winkler, S. 124 f.; Pastor in Reimer, S. 312; Mot. Bd. II, S. 536. Reischl, JR 1997, 404 (408, 410). Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 60; Rojahn, GRUR 2005, 623 (624).

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

nicht so genau nehmen, wenn die Gefahr, „erwischt“ zu werden, überschaubar bleibt. 7 Praktische Schwierigkeiten bereitet dabei aber vor allem die Eigenheit des Rechnungslegungsanspruchs, dass sein Leistungsinhalt nicht objektiv feststeht, sondern subjektiv vom Wissen des Verpflichteten bestimmt wird. 8 In Anbetracht dessen hat der Gesetzgeber, um die Effektivität der Rechnungslegungsansprüche zu gewährleisten, bereits über die Regelung des § 259 BGB versucht, dem Kontrollbedürfnis durch Normierung entsprechender Kontrollmechanismen Rechnung zu tragen. 9 Daneben kommen auch noch andere gesetzlich vorgesehene bzw. vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie vorgeschlagene Kontrollmechanismen in Betracht. Dass der Rechungslegungspflichtige demnach aber grundsätzlich damit rechnen muss, kontrolliert zu werden, wird ihn bei der Erfüllung seiner Verpflichtung wohl regelmäßig zu einem sorgfältigeren Vorgehen anhalten. 10 Damit erweist sich bereits die bloße Möglichkeit der Kontrolle für die Rechnungslegung als Wert an sich. 11

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten I. Anspruch auf Rechnungslegung 1. Die Rechnungslegung selbst Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass bereits die Rechnungslegung selbst mit Kontrollmechanismen ausgestattet ist bzw. ausgestattet wurde. So zeichnet sich die Informationserteilung mittels Rechnungslegung nämlich dadurch aus, dass dem Rechnungsherrn nicht nur die Endsumme des fraglichen Rechnungspostens bzw. der Rechnung mitgeteilt wird, sondern dass er durch die zeitlich und sachlich aufgeschlüsselte, geordnete und detaillierte Zusammenstellung der einzelnen Berechnungsposten, die zu der fraglichen Endsumme führen, in die Lage versetzt wird, die Angaben auf ihre Schlüssigkeit und somit in gewissem Maße auch auf ihre Vollständigkeit hin zu überprüfen und sich ein Urteil darüber zu bilden, ob die Rechnung umfassend und sorgfältig erteilt wurde. 12 Damit dient die Art und Weise der Informationserteilung in Form der Rechnungslegung grundsätzlich nicht nur der bloßen Feststellung, sondern auch der Sicherstellung des 7

Schulz, S. 36. Bruch, S. 150 f.; Gernhuber, S. 586; Bähr, S. 274; Mot. Bd. II, S. 536. 9 Knieper, WRP 1999, 1116; Seufferts Archiv Bd. 72, 27. 10 Vgl. BT-Drucksache 12/4427, S. 6; BT-Drucksache 14/2111, S. 3; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (99); Wiume, S. 254 f.; Lex, S. 16. 11 Balthasar, S. 29. 12 Rother, AcP 164, S. 97 (99); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 358; Winkler, S. 96; Wiume, S. 47; Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 10; vgl. auch Bernsau, S. 37. 8

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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Ergebnisses der Höhe nach. 13 Daneben kann der Verletzte aber auch mit Hilfe der zur Schadensberechnung erforderlichen, spezifischen Angaben über Mengen der vom Verletzer vertriebenen schutzrechtsverletzenden Waren (ebenso wie mit den ausschließlich Kontrollzwecken dienenden Angaben über die Abnehmer), da sie Geschäftsvorfälle betreffen, mit denen der Verletzer nach außen hin auf dem Markt in Erscheinung getreten ist, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung durch eine Gegenprobe anhand einzelner, ihm zufällig bekannt gewordener Verletzungsfälle nachprüfen. 14 Sind zur Feststellung der Kosten des Verletzers Schätzungen unumgänglich, kann neben der Schätzung auch die Angabe der Tatsachen verlangt werden, die der Schätzung zugrunde liegen. 15 Schließlich gewährleistet auch die Pflicht zur substantiierten Darlegung der – dem schutzrechtsverletzenden Gegenstand unmittelbar zuzurechnenden und daher überhaupt abzugsfähigen 16 – Kosten bei der Berechnung des Verletzergewinns die Richtigkeit der Rechnung, denn ihre für den Verletzten schwer bis gar nicht nachprüfbare pauschale und undifferenzierte Geltendmachung zum Zwecke der Minimierung des herauszugebenden Gewinns ist damit ausgeschlossen. 17 In alldem offenbart sich somit, dass bereits mit der Rechnungslegung selbst – und zwar nicht unwesentlich – auch der Zweck verfolgt wird, die Kontrolle der gemachten Angaben zu ermöglichen. 18 Allerdings wird ebenfalls deutlich, dass die Rechnungslegung selbst nur sehr begrenzt in der Lage ist, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben sicherzustellen. So ergibt sich das Bild einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung bei der Schlüssigkeitsprüfung bereits dann, wenn der Rechnungsleger bei seiner Rechnungslegung lediglich ein gewisses Maß an Sorgfalt an den Tag gelegt hat; tatsächliche Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben ist dafür nicht erforderlich. Die Möglichkeit einer Nachprüfung der Rechnungsangaben anhand eigener Kenntnisse des Verletzten ist letzten Endes abhängig vom Zufall. Demzufolge be-

13

Bernsau, S. 37. Anmerk. Friedrich zu BGH in GRUR 1962, 354 (357) – Furniergitter. 15 BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 89; Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 11. 16 Denn würde dem Verletzer uneingeschränkt gestattet, von seinen Erlösen sämtliche Gemeinkosten abzuziehen, würde der aus der Rechtsverletzung stammende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft. Dem Verletzer verbliebe nämlich ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies stünde aber im Widerspruch zu dem Gedanken, dass der Verletzte durch Herausgabe des Verletzergewinns so zu stellen ist, als hätte er ohne die Rechtsverletzung den gleichen Gewinn wie der Rechtsverletzer erzielt. Denn in diesem Fall hätte der Verletzte bei einem Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten erwirtschaften können; vgl. BGH in GRUR 2001, 329 (331) – Gemeinkostenanteil. 17 Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (102); BGH in GRUR 2001, 329 (331) – Gemeinkostenanteil. 18 Wiume, S. 48; Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 10; Stadler, S. 201. 14

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

darf es zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung noch weiterer Kontrollmechanismen. 2. Schadensersatzhaftung des Rechnungslegers Grundsätzlich gewährleistet das Gesetz die ordnungsgemäße Erfüllung von Leistungsansprüchen bzw. die Durchsetzung von Verhaltenspflichten, indem es dem Berechtigten im Falle ihrer schuldhaften Verletzung Schadensersatzansprüche gewährt. 19 Davon ist der Gesetzgeber bereits bei Schaffung des BGB ausdrücklich auch zugunsten des Rechnungsherrn ausgegangen. 20 Erleidet der Gläubiger also aus einer nicht vollständigen, nicht richtigen oder nicht rechtzeitigen Rechnungslegung einen Schaden, kommen zu seinen Gunsten Schadensersatzansprüche nach den §§ 280 ff. BGB in Betracht. 21 Dies soll den Gläubiger zu einer vollständigen und richtigen Rechnungslegung veranlassen. 22 Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aufgrund schuldhafter Verletzung des Rechnungslegungsanspruchs kommt allerdings erst dann in Betracht, wenn der Berechtigte überhaupt in irgendeiner Weise erfahren hat, dass die Angaben in der Rechnung unvollständig oder unrichtig sind. 23 Solange der Berechtigte dies aber nicht zuverlässig in Erfahrung bringen und dementsprechend auch die Unvollständigkeiten bzw. Unrichtigkeiten der Rechnung nicht aufdecken kann, vermag eine eventuelle Schadensersatzpflicht – weil es der Schuldner letztlich auf eine Entdeckung ankommen lassen kann – der Gefahr einer unvollständigen bzw. unrichtigen Rechnungslegung nicht ausreichend entgegenzuwirken, sondern lediglich die wenigen überhaupt offenbar gewordenen Unvollständigkeiten bzw. Unrichtigkeiten zu ahnden. 24 Es zeigt sich somit, dass 19

Banzhaf, S. 207; Lehmann, BB 1988, 1680 (1681). Vgl. Prot. Bd. II, S. 785; Kutzner, S. 131. 21 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 427; Reischl, JR 1997, 404 (408); in diesem Sinne sieht der zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgeschlagene Regierungsentwurf explizit eine – durch das europäische Recht nicht zwingend vorgegebene – Schadensersatzhaftung für die – vorsätzliche oder grob fahrlässige – Erteilung einer unvollständigen oder unrichtigen Drittauskunft vor (vgl. etwa § 140b Abs. 5 PatG des Regierungsentwurfs zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie); eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit würde aber für den zur Auskunft verpflichteten Schutzrechtsverletzer keine Verschärfung, sondern eine Entschärfung der insoweit bisher zur Verfügung stehenden Kontrollmechanismen bedeuten. Daher sprechen sich Kunz-Hallstein / Loschelder in GRUR 2006, 393 (394) gegen eine Beschränkung der Haftung auf „grobe“ Fahrlässigkeit als Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch bei unvollständig oder unrichtig erteilter Auskunft aus; es soll für jede Form vorsätzlicher oder fahrlässiger Falschauskunft auf Schadensersatz gehaftet werden. 22 Vgl. dazu BT / Drucks. 16/5048, S. 39. 23 Zerhusen, S. 78; Brändel, GRUR 1985, 616 (618); Wiume, S. 255. 24 Brändel, GRUR 1985, 616 (618); Zerhusen, S. 78. 20

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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eine Schadensersatzhaftung des Rechnungslegers als „nachtatliche“ Sanktion nur in Kooperation mit einem einigermaßen zuverlässigen Mittel zur Aufdeckung von Unvollständigkeiten und Unrichtigkeiten, das eben diese Schadensersatzhaftung für den Rechnungsleger tatsächlich wahrscheinlich macht, in der Lage sein wird, den Pflichtigen von vornherein zu einer vollständigen und richtigen Rechnungslegung zu veranlassen. Entscheidend ist daher, ob ein derartiges Mittel tatsächlich zur Verfügung steht.

II. Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung aus § 259 Abs. 2 BGB Zwar ist im BGB ein Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung allgemein nur vorgesehen, wenn Rechnungslegung im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB bzw. die Errichtung eines Bestandsverzeichnisses im Sinne des § 260 Abs. 1 BGB geschuldet ist. 25 In entsprechender Anwendung des § 259 Abs. 2 BGB auf den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch kann aber auch der in seinem Schutzrecht Verletzte vom Verletzer die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Rechnungslegung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erfolgt ist. 26 Einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift stehen angesichts des § 261 Abs. 2 BGB, der insoweit bereits Flexibilität in die gesetzlichen Regelungen der §§ 259, 260 BGB trägt und dem Gericht generell eine einzelfallbestimmte, d. h. am Inhalt des jeweiligen Auskunftsbzw. Rechnungslegungsanspruchs orientierte Anpassung der Versicherungsformel gestattet, auch keine weiteren Bedenken entgegen. 27 Vielmehr erscheint eine entsprechende Anwendung des § 259 Abs. 2 BGB mit Rücksicht auf das bestehende Kontrollbedürfnis sogar geboten.

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Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350; Gernhuber, S. 586. Kraßer, Patentrecht, S. 894; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 91; BGH in GRUR 1962, 398 (400 f.) – Kreuzbodenventilsäcke II. 27 Gernhuber, S. 586, 590; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350; während sich die in § 259 Abs. 2 BGB festgelegte Formel der eidesstattlichen Versicherung unmittelbar auf den in § 259 Abs. 1 BGB genannten Gegenstand bezieht, zeigt die auf einen anderen Informationsgegenstand gerichtete Vorschrift des § 260 BGB, dass auch der Gesetzgeber die Formel der eidesstattlichen Versicherung dem jeweiligen Gegenstand angepasst hat; vgl. BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II. 26

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

1. Dogmatische Einordnung des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung – Rechtsnatur und Wesen a) Rechtsnatur des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung Bei der eidesstattlichen Versicherung nach § 259 Abs. 2 BGB handelt es sich nicht um ein prozessuales Beweismittel, sondern – als Annex der Hauptverpflichtung zur Rechnungslegung – um eine Verbindlichkeit materiellrechtlicher Natur. 28 Dafür spricht neben der Tatsache, dass die eidesstattliche Versicherung im ersten Titel des zweiten Buches unter der Überschrift „Verpflichtung zur Leistung“ geregelt ist, insbesondere auch der Umstand, dass sie nach § 261 BGB auch außerhalb eines Prozesses vor dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit abgegeben werden kann. 29 Bereits ihrer rechtlichen Natur nach unterscheidet sich die materiellrechtliche eidesstattliche Versicherung daher von der vollstreckungsrechtlichen eidesstattlichen Versicherung nach §§ 807, 883 ZPO, mit welcher der Pflichtige zwar auch nur sein bestes Wissen hinsichtlich der über sein Vermögen bzw. die herausverlangte Sache gemachten Angaben versichert, die aber erst im Rahmen der zwangsweisen Erfüllung bereits eingeklagter Ansprüche abzugeben ist. 30 b) Wesen des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung Bereits der Gesetzgeber war sich bewusst, dass er dem Betroffenen mit der Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung eine schwere Verantwortung auferlegt. 31 Schließlich wird durch den Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB das Recht des Gläubigers, vom Schuldner eine Rechnungslegung zu verlangen, mittelbar mit strafrechtlichen Konsequenzen ausgestattet, kann doch der Pflichtige mit Abgabe der eidesstattlichen Versicherung für jede verschuldete Unvollständigkeit bzw. Unrichtigkeit der Angaben strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden (vgl. §§ 156, 163 Abs. 1 StGB). 32 Aus diesem Grunde wurde schon nicht jede Verpflichtung zur Rechenschaftsablage bzw. Auskunft vom Gesetzgeber mit einem Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ausgestattet. 33 28

Bernsau, S. 72; Bruch, S. 53; Zerhusen, S. 85; Mugdan, S. 1225 ff.; 1236; demgegenüber bezeichnen Schmaltz / Kuczera die eidesstattliche Versicherung unzutreffenderweise als „zivilprozessuale“ Möglichkeit des Schuldners, an eine vollständige Rechnungslegung zu gelangen; vgl. Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (98). 29 Zerhusen, S. 85; Bruch, S. 153. 30 Bruch, S. 153 f.; vor Änderung der Gesetzeslage im Jahre 1970 war für beide Instrumente die Bezeichnung Manifestations- bzw. Offenbarungseid geläufig; vgl. Bähr, S. 280. 31 Prot. Bd. 2, S. 784; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350 f. 32 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350 f.; Eichmann, GRUR 1990, 575 (585); Prot. Bd. 2, S. 784.

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Dementsprechend beruhen auch sämtliche gesetzliche Einschränkungen des Anspruchs aus § 259 Abs. 2 BGB – sowohl ausdrücklich normierte 34 als auch implizit dem Regelungssystem der Vorschrift zu entnehmende 35 – nicht zuletzt auf dem Bestreben, die eidesstattliche Versicherung nur dort vorzusehen, wo sie zum Schutze des Gläubigers unerlässlich ist, um so die Abgabe unnötiger eidesstattlicher Versicherungen zu vermeiden. 36 2. Zweck des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung Da eine Rechnungslegung nach § 259 BGB regelmäßig eine kalkulatorische Zusammenstellung einer großen Anzahl von Rechnungsposten erfordert, sich die Unterdrückung einzelner Berechnungsfaktoren für den Schuldner aber im Normalfall als vorteilhaft erweisen würde, ist die Versuchung für diesen in der Regel ziemlich groß, die verschiedenen Rechnungsposten im Rahmen der Rechnungslegung ohne Rücksicht auf deren Vollständigkeit zusammenzustellen. 37 Den Gläubiger dann aber auf den seinerseits zu erbringenden Beweis der möglicherweise fehlenden Rechnungsposten zu verweisen, wäre genauso unsinnig, wie umgekehrt vom Verpflichteten einen Beweis der Vollständigkeit der gemachten Angaben zu verlangen. 38 Bei dem Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung aus § 259 Abs. 2 BGB handelt es sich daher um ein notwendiges Korrelat des Anspruchs auf Rechnungslegung. 39 Auch wenn die eidesstattliche Versicherung aber als „Vollständigkeitsbestätigung“ in gewisser Weise eine (abschließende) Klärung der Verhältnisse anstrebt, soll sie – ebenso wenig wie die Rechnungslegung selbst – nicht zu einer endgültigen Feststellung der Höhe des betreffenden 33

Bruch, S. 154. So ist der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zunächst einmal nicht für alle Fälle der Rechenschaftsablage, sondern nur für den speziellen Fall der Rechnungslegung vorgesehen. Darüber hinaus wurde der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB auch durch die Einfügung des Tatbestandsmerkmals „Grund zu der Annahme“, dem Ausschluss des Anspruchs auf eidesstattliche Versicherung nach § 259 Abs. 3 BGB oder auch die Beschränkung der Formel der Versicherung auf die Einnahmen begrenzt. 35 So bewirkt die Belegvorlagepflicht eine mittelbare Einschränkung des Anspruchs auf eidesstattliche Versicherung. 36 Simonson, S. 482 f.; Dernburg, § 39 S. 91 f.; Zerhusen, S. 85; Kuchinke, NJW 1957, 1175 (1177); Reichel, ZZP 37 (1908), 49 (55); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350 f; Prot. Bd. 2 S. 784. 37 Göpfert, S. 231; Zerhusen, S. 80; Bruch, S. 154; Prot. Bd. 2, S. 784 f. 38 Bähr, S. 274; Bruch, S. 151. 39 Bernsau, S. 70; Treitel, S. 42; Bähr, S. 274; Bruch, S. 151; Kutzner, S. 128 f.; Kuchinke, NJW 1957, 1175 (1177); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350; ohne den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung wäre die Rechnungslegung ein „Messer ohne Klinge“, vgl. Bernsau, 70; Treitel, S. 42; oder auch ein „leerer Schall, ein Gewölbe ohne Schlussstein“, vgl. Bähr, S. 283; Zerhusen, S. 81. 34

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Anspruchs führen; 40 denn der Berechtigte soll auch noch nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung die Möglichkeit haben, durch den Beweis der objektiven Unvollständigkeit bzw. Unrichtigkeit einen höheren Schaden als nach der Rechnungslegung vorliegend nachzuweisen. 41 Damit ist der Zweck der Verpflichtung aus § 259 Abs. 2 BGB aber im Ergebnis darin zu sehen, dem Gläubiger seinem Anspruch entsprechend eine subjektiv vollständige und richtige Rechnungslegung zu sichern und ihm insoweit zumindest ein gewisses Maß an Gewissheit zu verschaffen. 42 Dementsprechend bestätigt der Pflichtige mit Abgabe der Versicherung an Eides statt auch nicht, dass die Rechnung ausnahmslos alle Angaben enthält, die für den Berechtigten rechtserheblich sind, und damit objektiv zutreffend ist, sondern nur, dass er zum fraglichen Zeitpunkt „nach bestem Wissen“ nicht in der Lage war, eine vollständigere und damit auch richtigere Rechnung zu legen. 43 Infolgedessen führt auch die Bestätigung einer offenbar unvollständigen bzw. unrichtigen Zusammenstellung der Rechnungsposten durch eidesstattliche Versicherung nicht zu einer Strafbarkeit nach §§ 156, 163 Abs. 1 StGB, sofern nur der Verpflichtete zur Vervollständigung bzw. Berichtigung außerstande war. 44 Der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB eröffnet dem Gläubiger also nicht die Möglichkeit, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnungsangaben sachlich nachzuprüfen, sondern soll diesem durch Verpflichtung des Schuldners zur „Übernahme einer Garantie“ eine gewissenhafte und bis an die Grenze des subjektiven Leistungsvermögens erfolgende Rechnungslegung verschaffen. Dabei soll die Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in erster Linie als moralisches Druckmittel wirken, das den Verpflichteten an seine Pflicht erinnert und ihn durch Beeinflussung seines Gewissens, durch „Mahnung an Anstand und Ehre“ 45 zu einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung bewegt. 46 Weil aber dieser durch die eidesstattliche Versicherung ausgeübte Gewissenszwang nur in begrenztem Umfang Wirkung zu entfalten vermag, ist der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB zusätzlich noch mit einer darüber hinaus gehenden Verstärkung durch die Strafandrohung der §§ 156, 40 Bernsau, S. 70; Bähr, S. 274 ff.; Schollmeyer, § 259 BGB S. 55, 57; Treitel, S. 42; Bruch, S. 157; Banzhaf, S. 207; Zerhusen, S. 81. 41 Banzhaf, S. 207; Schollmeyer, § 259 BGB S. 57; Bähr, S. 276; Zerhusen, S. 81. 42 Bruch, S. 154, 157; Jäntsch, S. 50; Treitel, S. 61; Bernsau, S. 70; Bähr, S. 274 f.; Schollmeyer, § 259 BGB S. 55. 43 Zerhusen, S. 78; Winkler, S. 129; Schollmeyer, § 259 BGB S. 57; Bruch, S. 153; Bähr, S. 275 f.; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 42; vgl. auch OLG Köln in GRUR 1970, 525 – Offenbarungseid. 44 Bähr, S. 275 f.; Zerhusen, S. 78, 81. 45 Vgl. Bauer, S. 97; Loewenthal, S. 1; Thudichum, S. 2; es wird also in gewissem Sinne die bürgerliche Ehre „verpfändet“. 46 Bernsau, S. 70; Bruch, S. 151, 154; Bauer, S. 3; HRG / Kornblum, Sp. 863; die Zwangswirkung soll zwar nicht ausschließlich, aber doch vornehmlich dadurch erreicht werden, dass die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung „feierlicher“ ist als der Alltag; vgl. Loewenthal, S. 34 f.

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163 Abs. 1 StGB ausgestattet. 47 Denn nur wenn der Verpflichtete damit rechnen muss, für seine Angaben auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden, ist – angesichts des häufigen Widerstreits mit eigenen Interessen – wenigstens eine gewisse Gewähr für eine ordnungsgemäße Rechnungslegung gegeben. 48 3. Voraussetzungen des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung Dem Wortlaut sowie dem Zweck des § 259 Abs. 2 BGB entsprechend folgt die eidesstattliche Versicherung der Rechnungslegung wesensmäßig nach, d. h. sie kann – wie es auch der Natur der Sache entspricht – als zweite Stufe erst gefordert werden, wenn Rechnung gelegt ist 49 und die Angaben überhaupt eine Versicherung ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit an Eides statt zulassen. 50 Obwohl also insoweit die Voraussetzungen des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung mit den Voraussetzungen des Rechnungslegungsanspruchs identisch sind, handelt es sich beim Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB dennoch um eine selbstständige Verpflichtung mit eigenständigen, weitergehenden Voraussetzungen. 51 Dies erscheint nicht nur deshalb gerechtfertigt, weil dem Rechnungslegungsschuldner durch den Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB immerhin eine strafbewehrte Sorgfaltspflicht auferlegt wird, sondern gerade auch, weil Rechnungslegung (und Belegvorlage) bereits selbst in gewissem Umfang Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben bieten, somit für den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung als zusätzliche, strafrechtlich bewehrte Vollständigkeitsund Richtigkeitsgewähr schon ein besonders zu begründender Verdacht vorliegen muss. 52 a) Verdacht mangelnder Sorgfalt Obwohl die Rechnungslegung in erster Linie den Interessen des Rechnungsherrn zu dienen bestimmt ist, verpflichtet nicht bereits das auf einem bloß subjektiven 47 Gernhuber, S. 586; vgl. auch Thudichum, S. 2; Bauer, S. 97; Wiume, S. 255; daneben kommt – wenn Vorsatz nachweisbar ist – selbstverständlich auch eine Strafbarkeit wegen (versuchtem) Betrug nach § 263 StGB durch unvollständige oder unrichtige Rechnungslegung in Betracht; vgl. Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (104). 48 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350. 49 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 38; Bernsau, S. 72; Bruch, S. 158; Simonson, S. 483; Eichmann, GRUR 1990, 575 (583); Mühlens, CR 1990, 433 (437); BGHZ 32, 302 (306). 50 Pastor in Reimer, S. 317, 322; Angaben wie z. B. „von wem das Erzeugnis stammt, sage ich nicht“ erfüllen diese Voraussetzung nicht. 51 Eichmann, GRUR 1990, 575 (583); Wiume, S. 256; Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 41; Bruch, S. 150. 52 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350 f.; Bähr, S. 282 f.; Wiume, S. 254.

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Verdacht beruhende, nicht näher substantiierte Verlangen des Berechtigten den Rechnungsleger zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, sondern ein derartiger Anspruch ist erst dann gegeben, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die in der Rechnung enthaltenen Angaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind. 53 Entsprechend dem Wortlaut des § 259 Abs. 2 BGB braucht der Berechtigte aber nicht tatsächliche Unsorgfältigkeiten der Rechnungslegung substantiiert vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, sondern nur solche Tatsachen bzw. Anhaltspunkte, die einen entsprechenden Schluss, also den Verdacht eines Mangels an Sorgfalt nahe legen. 54 Einen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung hat der Berechtigte somit nur dann, wenn aufgrund einer objektiven Grundlage – unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung – begründeter Anlass zu Zweifeln gegeben ist; 55 ob der Verdacht begründet ist, ist also letztlich eine Wertungsfrage. 56 Mit Rücksicht auf die Informationsnot des Berechtigten dürfen die Anforderungen an den „Grund zu der Annahme“ dabei allerdings nicht überspannt werden. 57 (Objektive) Anhaltspunkte für einen Mangel an Sorgfalt können sich, nicht zuletzt weil die Rechnungslegung mit ihrer geordneten Zusammenstellung der einzelnen Rechnungsposten gerade darauf ausgerichtet ist, dem Berechtigten eine (Schlüssigkeits-)Prüfung der einzelnen Angaben zum Zwecke der Aufdeckung von Ungereimtheiten zu ermöglichen, zunächst aus der Rechnungslegung selbst ergeben. 58 So genügt der Nachweis von Unvollständigkeiten oder Unrichtigkeiten der Rechnungslegung – in Übereinstimmung mit dem subjektiv begrenzten Anspruchsinhalt – zwar nicht immer, 59 er ist und bleibt aber das häufigste (und vielversprechendste) Indiz eines Mangels an Sorgfalt; 60 aus diesem Grunde sollte der Verletzte daher seine Kenntnis über mehrere Verletzungsfälle – so weit mög53 Zerhusen, S. 87; Kuchinke, NJW 1957, 1175 (1177); MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 38; Winkler, S. 128; Baumgärtel, § 259 Rn. 2; Bernsau, S. 71; Schollmeyer, § 259 BGB S. 55. 54 Harmsen, Anmerk. zu BGH in GRUR 1960, 247 (249) – Krankenwagen; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 39; Banzhaf, S. 206; Baumgärtel, § 259 Rn. 2; Mühlens, CR 1990, 433 (437); v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (902); Gernhuber, S. 588 f.; Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 42 f.; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 60; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 351. 55 Kuchinke, NJW 1957, 1175 (1177); Eichmann, GRUR 1990, 575 (583); Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 89; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Anm. 6a; Gernhuber, S. 588. 56 Winkler, S. 128 f. 57 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350 f.; Wiume, S. 256; insoweit problematisch Schramm / Popp, S. 256, die hinsichtlich des erforderlichen begründeten Verdachts einen Zweifel weitgehend ausschaltenden Nachweis verlangen. 58 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 39. 59 „... wie beispielsweise in Fällen entschuldbarer Unkenntnis oder unverschuldeten Irrtums ...“; vgl. Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 30; Gernhuber, S. 589. 60 Gernhuber, S. 588 f.

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lich – erst nach erfolgter Rechnungslegung offenbaren. 61 Daneben kann sich in Anbetracht der regelmäßig bestehenden Belegvorlageverpflichtung aber auch aus der ungenügenden Substantiierung der Angaben – etwa in Verbindung mit der Behauptung, keine Unterlagen mehr zu besitzen oder ein belegloses Bargeschäft geführt zu haben – ein Anhaltspunkt für einen Sorgfaltsmangel ergeben. 62 Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch das gesamte (sonstige), insbesondere das frühere Verhalten des Pflichtigen im Zusammenhang mit der Rechnungslegung zu berücksichtigen. 63 Insoweit können mehrfach vorgenommene Ergänzungen und Berichtigungen einer zunächst unvollständig, ungenau oder unrichtig gelegten Rechnung oder das hartnäckige Bestreiten jedweden Zahlungsanspruch als tatsächliche Anhaltspunkte für Nachlässigkeiten gewertet werden. 64 b) Kein Ausschluss nach § 259 Abs. 3 BGB Nach § 259 Abs. 3 BGB ist – gewissermaßen als Ausfluss der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne – in Angelegenheiten von geringer Bedeutung ein Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ausgeschlossen. 65 Die Frage, ob im konkreten Fall eine Angelegenheit von geringer Bedeutung vorliegt, ist dabei vom Gericht nicht auf der Grundlage eines absoluten Standpunkts, sondern nach den Umständen des einzelnen Falles unter Berücksichtigung von Treu und Glauben zu entscheiden. 66 So wird geringe Bedeutung etwa dann anzunehmen sein, wenn sich die Angelegenheit insgesamt als unbedeutend darstellt oder der beanstandeten Unvollständigkeit kein Gewicht beizumessen ist. 67 Dass eine Angelegenheit von geringer Bedeutung vorliegt, ist vom Verpflichteten darzulegen und zu beweisen. 68

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Schramm, Grundlagenforschung, S. 257; Banzhaf, S. 206. Bernsau, S. 71; Wiume, S. 258. 63 Harmsen, Anmerk. zu BGH in GRUR 1960, 247 (249); Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 30. 64 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 351; Eichmann, GRUR 1990, 575 (583); Banzhaf, 206; Wiume, S. 256; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 39; Harmsen, Anmerk. zu BGH in GRUR 1960, 247 (249); Winkler, S. 128; Baumgärtel, § 259 Rn. 2. 65 Zerhusen, S. 93; Schollmeyer, § 259 BGB S. 56; Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 1; vgl. Jäntsch, S. 49. 66 Bruch, S. 157; Treitel, S. 46; Reichel, ZZP 37 (1908), 49 (55); Schollmeyer, § 259 BGB S. 56; Zerhusen, S. 93; Prot. Bd. 2, S. 786. 67 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 43; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 31; Gernhuber, S. 586. 68 Zerhusen, S. 94; a. A. Baumgärtel, § 259 Rn. 4; Leonhard, S. 320; Dernburg, § 39 S. 91f, die die Darlegungs- und Beweislast beim Gläubiger sehen; insoweit unentschlossen Bruch, S. 157. 62

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4. Inhalt des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung Wesentlicher Gegenstand der eidesstattlichen Versicherung ist grundsätzlich die konkret in Frage stehende Rechnung. 69 So bezieht sich die in § 259 Abs. 2 BGB festgelegte Formel der eidesstattlichen Versicherung zwar unmittelbar auf den in § 259 Abs. 1 BGB genannten Gegenstand, jedoch wird dem Gericht über § 261 Abs. 2 BGB grundsätzlich eine Anpassung der Formel an die jeweiligen Umstände gestattet. 70 Insbesondere wenn einzelne der mitzuteilenden Tatsachen mit gewissen Unsicherheiten verbunden sind, kann dem also durch entsprechend vorsichtige Formulierung der eidesstattlichen Versicherung Rechnung getragen werden, so dass der Pflichtige insoweit das Risiko vermeiden kann, wegen fahrlässig unrichtiger Erklärung belangt zu werden. 71 Ist die Formel der Versicherung dann dem jeweiligen geschuldeten Inhalt der Rechnungslegung angepasst, garantiert der Versichernde mit Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, dass er die im Rahmen der fraglichen Rechnungslegung erforderlichen Angaben „nach bestem Wissen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei“ (vgl. § 259 Abs. 2 BGB); 72 die Richtigkeit der Angaben wird somit zwar nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasst, sie ist aber Bestandteil der Vollständigkeit, denn mit der möglichsten Vollständigkeit der Rechnung garantiert die eidesstattliche Versicherung auch die möglichste Richtigkeit der Angaben. 73 Durch Abgabe der eidesstattlichen Versicherung übernimmt der Versichernde also die strafrechtliche Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung. Folglich kann zwar die Rechnungslegung durch einen Mitarbeiter des Pflichtigen vorbereitet und – sofern sich der Pflichtige die Angaben zu Eigen macht – auch erteilt werden, jedoch ist die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung als höchstpersönliche Pflicht grundsätzlich vom Pflichtigen selbst zu erfüllen. 74 Schließlich kann nur der Pflichtige selbst – durch Gewissensappell und Androhung strafrechtlicher Sanktionen – an seine Pflicht gemahnt und bei schuldhaft falscher eidesstattlicher Versicherung strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. 69

Eichmann, GRUR 1990, 575 (585). BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II; Winkler, S. 131 f.; auch bei der auf einen anderen Informationsgegenstand gerichteten Vorschrift des § 260 BGB handelt es sich im Ergebnis um nichts anderes als eine vom Gesetzgeber vorgenommene Anpassung. 71 Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 63. 72 Gernhuber, S. 586; Kraßer, Patentrecht, S. 894; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 91; Winkler, S. 129; Eichmann, GRUR 1990, 575 (584); BGH in GRUR 1962, 398 (400 f.) – Kreuzbodenventilsäcke II. 73 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 42; Zerhusen, S. 81 f.; Benkard / Rogge, § 140b PatG Rn. 8; Eichmann, GRUR 1990, 575 (585). 74 Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 22; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 38, 41; Eichmann, GRUR 1990, 575 (576, 584); Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 46; Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 24; Bernsau, S. 72; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 350; Winkler, S. 129. 70

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Fraglich ist allerdings, ob an diesem Grundsatz auch bei arbeitsteilig organisierten größeren Unternehmen festzuhalten ist, inwiefern es also zweckdienlich ist, der Unternehmensleitung die strafrechtliche Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung zuzuweisen. Entscheidend dafür ist, inwieweit der Unternehmensleitung eine schuldhafte Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden kann. 75 Schließlich liegt es auf der Hand, dass gerade bei Großunternehmen Vorstand bzw. Geschäftsführung relativ detailfern sein werden, so dass sie hinsichtlich der in Frage stehenden Rechnung von sich aus kaum über eigenes präzises Wissen und die genauen Zahlen verfügen werden. 76 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Höchstpersönlichkeit – etwa unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben – wäre zumindest auch denkbar, 77 käme aber nur dann in Betracht, wenn auf diese Weise mit der eidesstattlichen Versicherung eine nachhaltigere Vollständigkeits- und Richtigkeitsgewähr zu erreichen wäre als durch Einhaltung strikter Höchstpersönlichkeit. 78 Davon kann aber im vorliegenden Zusammenhang kaum ausgegangen werden. Zwar wird derjenige, der die Rechnung zusammengestellt hat, grundsätzlich über die meiste Sachnähe und die detailliertesten Kenntnisse verfügen und sich damit auf den ersten Blick am ehesten dazu eignen, die Verantwortung für den Inhalt der Rechnung zu übernehmen. 79 Jedoch darf dabei nicht vergessen werden, dass eigentlich die Unternehmensleitung zur Rechnungslegung verpflichtet ist. Diese kann sich daher nicht einfach darauf beschränken, die durch ihre Mitarbeiter zusammengestellte Rechnung lediglich gutgläubig entgegenzunehmen. So kann durchaus verlangt werden, dass sie, soweit es ihr möglich und zumutbar ist, bereits während der Erstellung der Rechnung sicherstellt, dass die Angestellten des Unternehmens dem mit der Rechnungslegung betrauten Mitarbeiter unter Wahrung der erforderlichen Sorgfalt alle notwendigen Informationen und Unterlagen zugänglich machen und dass von diesem nichts unternommen wird, was die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung beeinträchtigen könnte. 80 Vor Abgabe der Versicherung muss sich die Unternehmensleitung dann über die ungefähren Zahlen, die für den Inhalt der Rechnung von Bedeutung sind, mit anderen Worten über die Eckpunkte der Rechnung, im Rahmen des Zumutbaren soweit informieren, dass sie zu einer eigenverantwortlichen Versicherung in der Lage ist. 81 Insoweit ist davon auszugehen, 75

Vgl. BGH in NJW 1971, 657; Brandi-Dohrn, GRUR 1999, 131. Brandi-Dohrn, GRUR 1999, 131. 77 Schließlich ist die Pflicht zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht so höchstpersönlich, dass sie nicht auf die Erben übergehen könnte; vgl. Brandi-Dohrn, GRUR 1999, 131 (132); MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 41; Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 22. 78 Ein grundsätzliches Weigerungsrecht des Schuldners steht insoweit nicht zur Debatte. Anderenfalls könnte sich dieser durch die kaum nachprüfbare Behauptung seiner Unkenntnis einer Vollstreckung nach § 889 ZPO regelmäßig entziehen. 79 Vgl. Brandi-Dohrn, GRUR 1999, 131 (132). 80 BGH in BB 1961, 190. 76

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dass eine halbwegs gewinnorientierte Unternehmensleitung die dazu erforderlichen Kenntnisse wenigstens in groben Zügen bereits besitzen wird bzw. sich diese ohne großen Aufwand aus den entsprechenden Bilanzen und Geschäftsbüchern verschaffen kann. Anhand dieser Kenntnisse ist es der Unternehmensleitung dann auch möglich, die Rechnung auf ihre Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Ergeben sich schließlich Bedenken gegen die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung, muss die Unternehmensleitung mit den verantwortlichen Mitarbeitern Rücksprache nehmen und im Einzelnen die Posten der Rechnung durchgehen; sollten sich die Zweifel auch dadurch nicht ausräumen lassen, kann sie diese im Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung äußern und die erteilte Rechnung – auf der Grundlage ihres Wissens und ihrer Erkenntnismöglichkeiten – ergänzen bzw. berichtigen. 82 Schließlich kann der Detailferne der Unternehmensleitung auch durch die sachgerechte Fassung der Versicherung Rechnung getragen werden. 83 Damit ist die Unternehmensleitung aber – obwohl detailfern – durchaus in der Lage, eine Versicherung abzugeben, die sich inhaltlich auf die Eckpunkte der konkreten Rechnung – aufgeschlüsselt in Details – bezieht und insoweit auch die strafrechtliche Verantwortung zu übernehmen. 84 Dies ist ihr auch zumutbar. Schließlich kann die bloße inhaltliche Verantwortung desjenigen, der die Rechnung zusammengestellt hat, nicht automatisch zu dessen strafrechtlicher Verantwortung führen. Zudem ist davon auszugehen, dass sich kaum jemand, der nicht zivilrechtlich verpflichtet ist, freiwillig dazu bereit erklären wird, für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung die strafrechtliche Verantwortung zu übernehmen. Im Ergebnis ist daher auch bei arbeitsteilig organisierten größeren Unternehmen am Grundsatz der Höchstpersönlichkeit festzuhalten; die eidesstattliche Versicherung ist also durch die Unternehmensleitung, d. h. die Geschäftsführung oder den Vorstand, zu leisten und bezieht sich im Grunde auf die gehörige Sorgfalt bei der Überprüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben. 85 Nichts anderes ergibt sich letztlich auch aus den §§ 889 Abs. 1 S. 2, 478 ZPO. 86

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Eichmann, GRUR 1990, 575 (584); Winkler, S. 129. Ein Weigerungsrecht zugunsten des Schuldners ist daher nicht erforderlich; vgl. LG Köln in NJW-RR, 1986, 560. 83 Brandi-Dohrn, GRUR 1999, 131 (132); MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 41; Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 22. 84 A. A. Brandi-Dohrn, GRUR 1999, 131 (132). 85 So auch Eichmann, GRUR 1990, 575 (584); MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 41; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 29; Winkler, S. 129; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 274; BGH in BB 1961, 190. 86 Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 274. 82

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

117

5. Umfang des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung Nach der Standardformel des Gesetzes erstreckt sich die eidesstattliche Versicherung grundsätzlich nur auf die Vollständigkeit der Einnahmen, nicht aber auch der Ausgaben und der vorzulegenden Belege (vgl. § 259 Abs. 2 BGB). 87 Eine Einbeziehung der Ausgaben hielt der Gesetzgeber nicht für erforderlich, 88 weil sich der Verpflichtete durch unvollständig angegebene Ausgaben im Regelfall nur selbst benachteilige und daher schon im eigenen Interesse – auch wegen der bei pflichtwidriger Auslassung von Ausgabeposten drohenden Schadensersatzpflicht – dafür sorgen werde, die gewinnmindernden Daten vollständig mitzuteilen. 89 Die Möglichkeit, mit fingierten Ausgaben das Endergebnis zu mindern, sollte durch die Verpflichtung zur Belegvorlage ausgeschlossen sein. Da von der Rechtsprechung jedoch nicht auf die gesetzlich vorgesehene Belegvorlagepflicht zurückgegriffen wurde, ergaben sich Kontrolldefizite, wenn der Berechtigte – wie bei der Geltendmachung des Verletzergewinns – ein Interesse auch an vollständiger und richtiger Rechnungslegung der Ausgaben hatte, denn das Institut der Rechnungslegung selbst war allein nicht in der Lage, die Richtigkeit der Angaben hinreichend zu gewährleisten. 90 Infolgedessen wurde die eidesstattliche Versicherung von der Rechtsprechung – über den Wortlaut des § 259 Abs. 2 BGB hinaus – in einer dem jeweiligen Einzelfall angepassten Form (vgl. § 261 Abs. 2 BGB) auch auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der „Ausgaben“, d. h. der gewinnmindernden Kosten des Schutzrechtsverletzers – und damit im Ergebnis auf alle tatsächlichen in der Rechnung enthaltenen Angaben – ausgedehnt, 91 um dem akzessorischen Rechnungslegungsanspruch überhaupt einen praktischen Nutzen bei der Bezifferung der Höhe des Hauptanspruchs zukommen zu lassen. 92

87

Gernhuber, S. 589; BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II. Prot. Bd. 2, S. 785; auch hier offenbart sich wieder der Wille des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich der eidesstattlichen Versicherung zu begrenzen. 89 Gernhuber, S. 589 f.; Bruch, S. 160; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 38; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 30; Kutzner, S. 130; Tilmann, GRUR 1987, 251 (253); Tilmann, S. 298; Winkler, S. 128; Treitel, S. 43; Jäntsch, S. 49; Zerhusen, S. 82 f.; Bruch, S. 160. 90 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 38; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 30; Gernhuber, S. 589 f.; Kutzner, S. 131. 91 BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II; a. A. noch OLG Köln in GRUR 1983, 752 – Gewinnherausgabe. 92 Heine, Anmerk. zu BGH in GRUR 1962, 398 (400 f.).– Kreuzbodenventilsäcke II; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 38; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 30; Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 44; Tilmann, GRUR 1987, S. 253; Brändel, GRUR 1985, 616 (617); BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II. 88

118

3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

6. Abnahme der eidesstattlichen Versicherung a) Zuständigkeit und Verfahren Der materiellrechtliche Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung kann grundsätzlich, auch wenn ihm freiwillig nachgekommen wird, nur unter Mitwirkung eines Gerichts erfüllt werden. 93 Welches Gericht aber im konkreten Fall zuständig ist und in welchem Verfahren die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung zu erfolgen hat, richtet sich danach, ob die eidesstattliche Versicherung freiwillig oder aber erst nach Klage und Urteilserwirkung geleistet wird. 94 Wird die eidesstattliche Versicherung freiwillig, d. h. ohne oder vor Erlass eines Vollstreckungstitels vom Schuldner geleistet, 95 bestimmt § 261 Abs. 1 S. 1 BGB – da es sich insoweit ebenfalls nur um die Erfüllung einer materiellrechtlichen Verbindlichkeit handelt – als zuständiges Gericht das Amtsgericht des Ortes, an dem auch die Verpflichtung zur Rechnungslegung zu erfüllen ist. 96 Daneben begründet § 261 Abs. 1 S. 2 BGB, um den Schuldner zu entlasten, noch eine weitere selbständige Zuständigkeit des Amtsgerichts des Wohnsitzes bzw. Aufenthaltsorts des Schuldners. 97 In jedem Fall aber wird das Amtsgericht funktionell als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig, so dass die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach den Vorgaben der §§ 163, 79 FGG zu erfolgen hat. 98 Das Gericht hat dabei allerdings nur zu prüfen, ob die förmlichen Voraussetzungen für eine Abnahme vorliegen, nicht auch, ob die materiellen Voraussetzungen gegeben sind; 99 der Nachweis der Tatsachen, welche die Annahme einer unsorgfältigen Rechnungslegung begründen, bleibt dem Berechtigten also erspart. 100

93

Jäntsch, S. 50; Zerhusen, S. 94; Dernburg, § 39 II 8; Wiume, S. 207. Bruch, S. 165; Jäntsch, S. 50; Zerhusen, S. 94 f.; Eichmann, GRUR 1990, 575 (584). 95 Selbst wenn man wohl davon ausgehen muss, dass die Bereitschaft des Schutzrechtsverletzers zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nicht in demselben Maße vorhanden sein wird wie die Bereitschaft, dem außergerichtlichen Verlangen nach Rechnungslegung Folge zu leisten, sollte diese Möglichkeit mit Blick auf § 93 ZPO dennoch nicht grundsätzlich außer Acht gelassen werden; vgl. Wiume, S. 208; BT-Drs. 12/4427, S. 3; vgl. auch BT-Drucksache 14/2111, S. 3. 96 Jäntsch, S. 50; Bruch, S. 166; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 889 ZPO Rn. 1; Keidel / Kuntze / Winkler, § 163 FGG Rn. 3; Winkler, S. 131. 97 Bruch, S. 166; Winkler, S. 131. 98 MK / Krüger, § 261 BGB Rn. 3; Wiume, S. 207; Nieder, Rechtsschutz, S. 139; funktionell zuständig ist der Rechtspfleger, vgl. § 3 Nr. 1b RPflG; Eichmann, GRUR 1990, 575 (584); Winkler, S. 131. 99 Keidel / Kuntze / Winkler, § 163 FGG Rn. 6; Wiume, S. 208; a. A. Bruch, S. 167 f. mit der Begründung, dies folge aus der Art der Leistung, aus der Wichtigkeit und Heiligkeit des Eides, über den die Parteien nicht frei disponieren könnten. 100 Wiume, S. 208. 94

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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Hat das Gericht den Schuldner demgegenüber zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verurteilt, muss die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung im Zwangsvollstreckungsverfahren vor dem Amtsgericht als Vollstreckungsgericht (vgl. § 889 ZPO) erfolgen. 101 Erscheint der Schuldner an dem zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bestimmten Termin nicht oder verweigert er die Abgabe, richten sich die Maßnahmen zur Erzwingung der Abgabe nach § 888 ZPO. 102 b) Kosten Die Kosten der Abnahme der eidesstattlichen Versicherung (nur dieser selbst, nicht des Prozesses, in dem der Anspruch durchgesetzt wurde 103) hat gemäß § 261 Abs. 3 BGB der Anspruchsberechtigte zu tragen, und zwar unabhängig davon, ob der Anspruchsverpflichtete freiwillig oder gezwungen handelt. 104 Damit handelt es sich bei dieser Vorschrift um eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass die Kosten, welche die Erfüllung einer Verpflichtung verursacht, vom Verpflichteten selbst zu tragen sind. 105 Der Grund dafür liegt in dem Umstand, dass es sich bei dem Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB um ein dem Berechtigten für besondere Situationen zur Verfügung stehendes Recht handelt, mittels dessen es ihm ermöglicht wird, sich – auch ohne tatsächlichen Sorgfaltsmangel auf Seiten des Pflichtigen – über Vollständigkeit und Richtigkeit der mitgeteilten Angaben Gewissheit zu verschaffen. 106

101

Auch in diesem Verfahren wird die eidesstattliche Versicherung nach § 20 Nr. 17 RPflG vom Rechtspfleger abgenommen; vgl. Winkler, S. 131; das Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist in diesem Fall nur zuständig, wenn sich die Parteien dahingehend geeinigt haben; vgl. Keidel / Kuntze / Winkler, § 163 FGG Rn. 3; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 889 ZPO Rn. 1; Nieder, Rechtsschutz, S. 139; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 32; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 889 ZPO Rn. 1; Zerhusen, S. 96; Zöller / Stöber, § 889 ZPO Rn. 1; Eichmann, GRUR 1990, 575 (584); insoweit missverständlich MK / Krüger, § 261 BGB Rn. 3, der, sofern die eidesstattliche Versicherung freiwillig geleistet wird, und zwar auch dann, wenn dem eine Verurteilung vorausgeht, § 261 Abs. 1 BGB für anwendbar hält. 102 Vgl. § 889 Abs. 2 ZPO; Eichmann, GRUR 1990, 575 (584); Zöller / Stöber, § 889 ZPO Rn. 4. 103 Vgl. Gernhuber, S. 586; Kutzner, S. 136; MK / Krüger, § 261 BGB Rn. 7. 104 Gernhuber, S. 586; Bruch, S. 168 f.; Bernsau, S. 72; Kutzner, S. 136; MK / Krüger, § 261 BGB Rn. 7; eine Unterscheidung in dieser Hinsicht würde für den Berechtigten nämlich einen Anreiz zum Prozessieren bedeuten, da er sich auf diesem Wege die Abnahmekosten ersparen könnte. 105 Zerhusen, S. 98; Bruch, S. 168. 106 Jäntsch, S. 50; Treitel, S. 61.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

7. Verhältnis des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zum Anspruch auf Ergänzung der Rechnungslegung Im Weiteren stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und dem Anspruch auf Ergänzung der Rechnungslegung. a) Ergänzungsverlangen Dafür gilt es zunächst einmal zu klären, inwiefern der verletzte Schutzrechtsinhaber überhaupt die Möglichkeit hat, eine Ergänzung der Rechnungslegung zu verlangen. Insoweit ist festzustellen, dass, solange der Pflichtige den Rechnungslegungsanspruch noch nicht vollständig erfüllt hat, der Berechtigte nicht auf den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu verweisen ist, sondern vielmehr zunächst Ergänzung der Rechnungslegung verlangen kann. 107 Denn den Berechtigten in diesen Fällen auf die Entgegennahme einer eidesstattlichen Versicherung zu beschränken, würde nicht nur seinem Anspruch auf umfassende Unterrichtung durch die Rechnungslegung nicht gerecht werden, da die Ergänzung der Rechnungslegung ihrer Natur nach letztlich nur als Erfüllung eines insoweit noch offen stehenden „Restanspruchs“ zu verstehen ist, sondern auch den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung entwerten. 108 Daher kann, sofern der Anspruch auf Rechnungslegung noch nicht erfüllt und der Gläubiger bereits im Besitz eines titulierten Anspruchs ist, die Ergänzung der Rechnungslegung durch (Fortsetzung der) Zwangsvollstreckung herbeigeführt werden; anderenfalls hat der Gläubiger die Möglichkeit, die Mitteilung der restlichen Tatsachen im Wege einer Ergänzungsklage durchzusetzen; jedenfalls aber kann die Ergänzung nicht über den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erzwungen werden. 109 107 Schilken, JURA 1988, 525 (526); Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 16; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 24, 40; Brändel, GRUR 1985, 616 (617 f.); Eichmann, GRUR 1990, 575 (583); BGH in GRUR 1982, 723 – Dampffrisierstab I; nicht nur das Reichsgericht sondern auch der BGH waren demgegenüber zunächst von dem Grundsatz ausgegangen, dass, sobald der Verpflichtete einmal Auskunft erteilt hat, seine Verurteilung zu weiterer Auskunftserteilung regelmäßig ausgeschlossen ist; vgl. Brändel, GRUR 1985, 616 (618); ebenso BGH in GRUR 1958, 149 (150) – Bleicherde; BGH in GRUR 1960, 247 (248) – Krankenwagen I; nunmehr soll der Gläubiger in diesen Fällen aber ein Wahlrecht haben; vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (902). 108 BGH in GRUR 1982, 723 (726) – Dampffrisierstab I; v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (902 f.); Brändel, GRUR 1985, 616 (617 f.). 109 Wiume, S. 256 f.; Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Eichmann, GRUR 1990, 575 (583); Reischl, JR 1997, 404 (405 f.); vgl. BGH in GRUR 1982, 723, 726 – Dampffrisierstab I; dadurch ist selbstverständlich nicht ausgeschlossen, dass der Rechnungsleger auch ohne Ergänzungsverlangen des Rechnungsherrn vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung freiwillig Ergänzungen vornehmen kann.

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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Der Rechnungslegungsanspruch ist aber regelmäßig erst dann als erfüllt anzusehen (vgl. § 362 Abs. 1 BGB), wenn der Verpflichtete eine den Formalanforderungen des § 259 Abs. 1 BGB entsprechende und damit äußerlich vollständig erscheinende Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben vorgelegt hat, die sich als verkehrsübliche Rechnungslegung darstellt. 110 Damit ist ein Anspruch auf Ergänzung der Rechnungslegung immer dann gegeben, wenn erhebliche Teile der geschuldeten Rechnung fehlen 111, der Gläubiger selbst noch die einzelnen Rechnungsposten zusammenstellen müsste 112, wenn und soweit die gelegte Rechnung nicht aus sich heraus verständlich bzw. schlüssig ist 113 oder wenn geschuldete Belege nicht vorgelegt wurden 114. Darüber hinaus besteht ein Anspruch auf Ergänzung der Rechnungslegung auch hinsichtlich solcher Rechnungsposten, die der Schuldner allzu pauschal und summarisch, und damit offensichtlich unvollständig, angegeben hat, deren Aufschlüsselung und Spezifizierung aber zur Erfüllung des im konkreten Fall gegebenen Rechnungslegungsanspruchs geschuldet war. 115 Lediglich sachliche Beanstandungen hinsichtlich der inhaltlichen bzw. materiellen Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung berühren demgegenüber – solange die Rechnung ansonsten ernst gemeint und nicht von vornherein unglaubhaft 110 Pastor in Reimer, S. 343; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 24; Schilken, JURA 1988, 525 (526); Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 16. 111 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 351 f.; Reischl, JR 1997, 404 (405); v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (901). 112 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 427; vgl. RGZ 100, 150 (153). 113 Schilken, JURA 1988, 525 (526); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (98); v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (901); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 427; hat etwa der Schuldner eine zweite, von der ersten abweichende Rechnung gelegt, ist ein Anspruch auf Ergänzung gegeben, wenn damit Klarheit über die tatsächliche Grundlage der Abweichung geschaffen werden soll; vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (901). 114 Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 427; Reischl, JR 1997, 404 (405); vgl. BGHZ 39, 87 (95); nach Ansicht von v. Weichs / Foerstl in ZUM 2000, 897 (902) soll für die Frage, ob ein Ergänzungsanspruch besteht, auf den Kenntnisstand des Gläubigers über die nach seiner Ansicht fehlenden Angaben abzustellen sein. Kann der Gläubiger, ohne das er weiß, wie die begehrten Angaben lauten, substantiiert darlegen und beweisen, dass einzelne Tatsachenkomplexe fehlen, soll ihm ein Ergänzungsanspruch zukommen. Auch dieser Ansatz hilft aber im Ergebnis nicht weiter als die bisherigen Überlegungen. 115 Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 Rn. 427; Nieder, Patentverletzung, S. 109; maßgebend für die Reichweite des Rechnungslegungsanspruchs – und damit insbesondere auch des Ergänzungsanspruchs – ist stets die konkrete Interessenlage unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 Rn. 424; 427; Brändel, GRUR 1985, 616 (618); beispielsweise handhabt der BGH angesichts der Schwäche des Druckmittels aus § 259 Abs. 2 BGB bei Rechnungen, die weitgehend auf Schätzungen beruhen, bei Lücken der Rechnungslegung den Anspruch auf Ergänzung etwas großzügiger, so dass erst dann, wenn auch über die der Schätzung zugrunde liegenden feststellbaren Tatsachen umfassende Rechnung gelegt ist, von ihrer formalen Vollständigkeit gesprochen werden kann, die keine Ergänzung mehr erlaubt; vgl. MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 25; Tilmann, GRUR 1987, 251 (255); Brändel, GRUR 1985, 616 (617); BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

ist 116 – als „qualitative Schlechterfüllung“ die Erfüllung des Rechnungslegungsanspruchs nicht; dass heißt, auch mit einer in einzelnen Positionen unvollständigen oder unrichtigen Rechnung erfüllt der Schuldner, sofern er ansonsten alle Fragekomplexe beantwortet hat, den Anspruch, 117 so dass keine Ergänzung bzw. Berichtigung (mehr) beansprucht werden kann, sondern – unter den in § 259 Abs. 2 BGB genannten Voraussetzungen – nur noch die Erhärtung durch Versicherung an Eides statt. 118 Selbst wenn die eidesstattliche Versicherung dann nachweislich falsch abgegeben wird, also eine unvollständige oder unrichtige Rechnung bekräftigt wird, kann der Gläubiger keine Ergänzung bzw. Berichtigung der Rechnungslegung mehr verlangen. 119 Zwar sind Wortlaut und Systematik des § 259 BGB insoweit nicht zwingend. Jedoch ist mit Sinn und Zweck des § 259 Abs. 2 BGB davon auszugehen, dass, wenn mögliche strafrechtliche Konsequenzen den Schuldner zuvor nicht zur Ergänzung seiner Angaben bewegen konnten, dies erst recht nicht danach über einen zivilrechtlichen Ergänzungsanspruch gelingen wird; die Geltendmachung eines weiteren Ergänzungsverlangens würde sich daher regelmäßig als fruchtlos erweisen. 120 Über die dem Gläubiger zu Gebote stehende Vorgehensweise entscheidet demnach die Einordnung der fehlenden oder falschen Angaben in die Gruppe der formalen oder inhaltlichen Mängel; die insoweit erforderliche Abgrenzung kann sich allerdings in Einzelfällen als schwierig erweisen. 121 Insoweit gilt es, unter dem Gesichtspunkt der Wesentlichkeit der Lücke die vom Schuldner zur Verfügung gestellten Informationen mit den formalen Anforderungen der Rechnungslegung zu vergleichen. 122 116 Vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (901); Nieder, Patentverletzung, S. 109; BGH in GRUR 2001, 841 (844) – Entfernung der Herstellungsnummer II. 117 A. A. Winkler, S. 125; Brändel, GRUR 1985, 616 (618 f.): Nur die auch materiell ordnungsgemäße Information bringt den Rechnungslegungsanspruch gemäß § 362 BGB zum Erlöschen; a. A. auch Gernhuber, S. 588, der davon ausgeht, dass der Verpflichtete mit einer formell korrekten, wenn auch unvollständigen und unrichtigen Auskunft zwar noch nicht seinen Pflichten nachgekommen ist. Da aber das Gesetz die Rechtsausübung lenke, stehe der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB dem Berechtigten nicht zur beliebigen Verwendung zu Gebote, sondern markiere die vom Gesetz gewollte (weil zweckmäßigere) Form der Rechtsausübung mit dem Ziel der Vervollständigung oder Berichtigung der Rechnungslegung. 118 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 24; Schilken, JURA 1988, 525 (526); Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 16; Gernhuber, S. 587 f.; Reischl, JR 1997, 404 (405, 407); Stürner, Aufklärungspflicht, S. 352; v . Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (902); BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II. 119 A. A. Brändel, GRUR 1985, 616 (619); Eichmann, GRUR 1990, 575 (583) Fn. 142. 120 Die Gefahr strafrechtlicher Konsequenzen ist zudem, egal, ob der Schuldner durch Verurteilung zur Ergänzung der Rechnungslegung nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung oder durch Verurteilung zu einem von der Rechnungslegung abweichenden höheren Schadensersatz im Rahmen des Höheprozesses einer objektiv unvollständigen bzw. unrichtigen Versicherung überführt wird, gleich groß; insoweit unzutreffend Brändel in GRUR 1985, 616 (619). 121 Reischl, JR 1997, 404 (405).

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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b) Freiwillige Ergänzung Weiterhin stellt sich die Frage, inwiefern der Verpflichtete die Möglichkeit hat, im Hinblick auf eine einmal gelegte Rechnung freiwillige Ergänzungen bzw. Berichtigungen vorzunehmen. Da mit dem Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB nämlich gerade das Ziel verfolgt wird, den Pflichtigen durch Ausübung eines gewissen Drucks – unter Berücksichtigung der vom Berechtigten konkret geäußerten Bedenken und innerhalb einer von diesem gesetzten Frist – zu einer umfassenden und reiflichen Überprüfung seiner bisher gelegten Rechnung zu veranlassen, muss ihm dementsprechend vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung grundsätzlich auch Gelegenheit gegeben werden, die bisher gemachten Angaben durch anfänglich Verschwiegenes noch nachträglich zu vervollständigen bzw. erforderlichenfalls zu berichtigen. 123 Denn gerade weil der Verpflichtete für die Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung strafrechtlich einstehen muss, ist es unerlässlich, dass er den Gegenstand seiner Versicherung selbst bestimmen kann. 124 Schließlich soll die eidesstattliche Versicherung nur denjenigen belasten, bei dem die Belastung auch tatsächlich gerechtfertigt ist – nämlich den schuldhaft unsorgfältig handelnden Rechnungsleger. 125 Als problematisch erweist sich dabei allerdings, dass einem raffinierten, böswilligen Schuldner auf diese Weise auch die Möglichkeit eröffnet wird, die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hinauszuzögern, während die zeitliche Begrenzung des Schutzrechts langsam abläuft. So obliegt es zwar grundsätzlich dem Berechtigten zu entscheiden, ob das Rechnungslegungsverfahren nunmehr abgeschlossen ist und er einen Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung stellt. 126 Durch eine offensichtlich unvollständige Rechnungslegung und möglichst nichts sagende Angaben kann der Berechtigte aber dazu genötigt werden, zunächst Ergänzung der Rechnungslegung zu verlangen und diese notfalls zu erzwingen. 127 Zudem hat es der Pflichtige auch in der Hand, durch die unaufgeforderte Ankündigung und Vornahme von Ergänzungen bzw. Berichtigungen die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung immer wieder auf unbestimmte Zeit hinauszuzögern. Es gilt daher zu überlegen, ob einem derartigen Gebaren nicht über eine abschnittsweise Versicherung der Rechnungsangaben entgegen getreten werden 122

Reischl, JR 1997, 404 (405); Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 12. BGH in GRUR 1962, 398 (400 f.) – Kreuzbodenventilsäcke II; Kraßer, Patentrecht, S. 894; Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 91; Bruch, S. 154, 156; Brändel, GRUR 1985, 616 (619); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 f.; Eichmann, GRUR 1990, 575 (585); nach BGH in GRUR 1982, 723 (724) – Dampffrisierstab I hat der Rechnungsleger sogar die Möglichkeit, eine inzwischen als unrichtig erkannte Rechnung komplett durch eine berichtigte zu ersetzen und letztere für maßgeblich zu erklären. 124 BGH in GRUR 1982, 723 (724) – Dampffrisierstab I; Balthasar, S. 42. 125 Wiume, S. 258; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 63. 126 Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (99). 127 Eichmann, GRUR 1990, 575 (584); Wiume, S. 257; Brändel, GRUR 1985, 616 (618). 123

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

könnte, indem die Versicherungspflicht auf bestimmte Angaben beschränkt würde und daneben die restlichen, noch ausstehenden Angaben auch weiterhin über den Rechnungslegungsanspruch erzwungen werden könnten. 128 So wäre der Schuldner nämlich gezwungen, zumindest für die Vollständigkeit und Richtigkeit bestimmter Rechnungsposten bzw. Rechnungsteile endgültig die (strafrechtliche) Verantwortung zu übernehmen, von der ihn auch spätere Ergänzungen und Berichtigungen nicht mehr entbinden könnten. Dafür müsste allerdings nach dem Gesetz überhaupt eine abschnittsweise Versicherung zulässig sein. Ausgehend von dem in § 259 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Charakter der Rechnungslegung erscheint es durchaus denkbar, eine Aufspaltung der Rechnung – etwa anhand der Rechnungsparameter oder einzelner Verletzungshandlungen – in selbständig abgrenzbare Teile vorzunehmen. 129 Dem Wortlaut des § 259 Abs. 2 BGB lassen sich insoweit allerdings kaum klare Erkenntnisse entnehmen. Denn dass danach eine eidesstattliche Versicherung im Allgemeinen erst in Betracht kommt, wenn Rechnungsangaben „gemacht worden sind“, ergibt sich letztlich aus der Natur der Sache und kann damit kaum als gesetzgeberische Vorgabe im Hinblick auf eine grundsätzlich sämtliche Rechnungsangaben umfassende Wirkung der eidesstattlichen Versicherung gewertet werden. Auch der Wortlaut der von § 259 Abs. 2 BGB vorgegebenen Versicherungsformel spricht weder eindeutig für noch gegen ein derartiges Verständnis. Denn obschon sich die Versicherung ihrem gesetzlichen Leitbild nach nicht auf die gesamte Rechnungslegung, sondern nur auf die „Einnahmen“ bezieht, lässt sich daraus – mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift – gleichwohl nicht zwingend die Schlussfolgerung ableiten, dass sie sich auch auf einzelne Rechnungsposten erstrecken kann und damit eine „allumfassende“ Wirkung der eidesstattlichen Versicherung zu verneinen ist. Als richtungsweisend könnte sich im vorliegenden Zusammenhang allerdings § 261 Abs. 2 BGB erweisen. Da diese Vorschrift dem Gericht nämlich grundsätzlich die Anpassung der Versicherungsformel an die jeweiligen Umstände des Einzelfalles gestattet, erscheint eine abschnittsweise Versicherung nach dem Gesetzeswortlaut zumindest als möglich. Entscheidend wird jedoch letztlich sein, was sich diesbezüglich aus der Zwecksetzung der eidesstattlichen Versicherung ergibt. Auch danach müsste aber eine abschnittsweise Versicherung zulässig sein. Da die eidesstattliche Versicherung nämlich gerade dazu dient, dem Rechnungsherrn seinem Anspruch entsprechend eine subjektiv vollständige und richtige Rechnungslegung zu gewährleisten, 130 würde sich eine ihr zukommende „allumfassende“ Wirkung nicht als zweckdienlich erweisen; der verletzte Schutzrechtsinhaber könnte dann nämlich entweder nicht an alle Informationen gelangen, die er zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs benötigt oder der Schutzrechtsverletzer hätte 128 Wiume, S. 257; Eichmann, GRUR 1990, 575 (584 Fn. 143); BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II. 129 V. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (903). 130 Vgl. Bruch, S. 154, 157; Jäntsch, S. 50; Treitel, S. 61.

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es in der Hand, die Abgabe der Versicherung beliebig lang hinauszuzögern. Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gesetz – ungeachtet der daraus resultierenden Mehrbelastung der Gerichte – einer abschnittsweisen Versicherung der Rechnungsangaben zumindest nicht entgegensteht. 131 Allerdings wird insoweit die bloße Aneinanderreihung der Teilversicherungen für sich alleine nicht ausreichen; vielmehr muss die eidesstattliche Versicherung auch dahingehend geleistet werden, dass die Summe der eidesstattlich versicherten Rechnungsposten die Rechnungslegung im geschuldeten Gesamtumfang darstellt. 132 Obgleich nach dem Gesetz eine abschnittsweise Versicherung der Rechnungslegung zulässig ist, erscheint es aber fraglich, ob dem Berechtigten damit im vorliegenden Zusammenhang überhaupt gedient ist. Denn auch ohne Verzögerungstaktik des Schutzrechtsverletzers wird die Abgabe der einzelnen Teilversicherungen – insbesondere aufgrund der erforderlichen Mitwirkung des Gerichts 133 – eine längere Zeit in Anspruch nehmen. Darüber hinaus besteht grundsätzlich die Gefahr von Abgrenzungsschwierigkeiten und Unübersichtlichkeiten. 134 Nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass die Kosten der Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung nach § 261 Abs. 3 BGB grundsätzlich vom Anspruchsberechtigten zu tragen sind, wird sich die abschnittsweise Versicherung kaum als Alternative für den verletzten Schutzrechtsinhaber darstellen. So ist letztlich festzustellen, dass auch die abschnittsweise Versicherung der Rechnungslegung durch den Schutzrechtsverletzer allein die Misere des verletzten Schutzrechtsinhabers kaum merkbar zu lindern vermag. Der Verzögerungstaktik des Schuldners könnte vom Gericht dann allenfalls noch im Rahmen des Höheprozesses durch eine überaus großzügige Schätzung zugunsten des verletzten Schutzrechtsinhabers begegnet werden. Ein solches Vorgehen würde mangels einer zuverlässigen Rechnungslegung – und sofern nicht der Schuldner den Gegenbeweis antritt – zwar jedweden Realitätsbezugs entbehren. Dies hätte sich der Schutzrechtsverletzer jedoch letztlich selbst zuzuschreiben. Allerdings bestünde auch bei diesem Vorgehen immer die Gefahr, dass die Schätzung hinter den Realitäten zurückbleibt. Daher vermag auch dieser Ansatz nicht vollends zu überzeugen. Eine auch nur halbwegs zufrieden stellende Lösung des Problems ist somit in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. 8. Bewertung Ihrem Charakter als „Wissenserklärung“ entsprechend kann kaum je mit Sicherheit festgestellt werden, ob die Rechnungslegung vollständig ist. Denn allein aus der Tatsache, dass für einen bestimmten Zeitraum keine Angaben gemacht 131 132 133 134

So auch Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 47. Vgl. BGH in NJW 1962, 245 (246). Vgl. Jäntsch, S. 50; Zerhusen, S. 94; Dernburg, § 39 II 8; Wiume, S. 207. Wiume, S. 257.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

wurden, kann noch nicht geschlossen werden, dass Verletzungshandlungen nicht erfolgt sind. 135 Damit ist der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB aber als flankierende Maßnahme zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung regelmäßig unverzichtbar, da sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung nicht bloß auf das in den Geschäftsunterlagen und -büchern niedergelegte Wissen, sondern auch auf sonstige Kenntnisse des Verpflichteten erstreckt, so dass nur eine eidesstattliche Versicherung in der Lage ist, die Vollständigkeit der Rechnungsangaben zu gewährleisten. 136 Jedoch erscheint es fraglich, ob allein über den Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB – wie dies lange Zeit praktiziert wurde – eine ordnungsgemäße Rechnungslegung sichergestellt werden kann. Diesbezügliche Bedenken ergeben sich nämlich bereits aufgrund des Umstands, dass der Berechtigte für einen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung – entsprechend § 259 Abs. 2 BGB – erst einmal einen „Grund zu der Annahme“ unsorgfältiger Rechnungslegung nachweisen muss. 137 Denn da der akzessorische Rechnungslegungsanspruch gerade darauf zurückzuführen ist, dass der Berechtigte einen eigenen Einblick in die relevanten Fakten nicht besitzt, wird sich der Verpflichtete aufgrund der möglicherweise eintretenden – wenn nicht sogar zu erwartenden – Schwierigkeiten bei der Darlegung der Zweifel regelmäßig nicht gezwungen sehen, direkt im Rahmen der ersten Rechnungslegung umfassende und zutreffende Angaben zu machen, sondern abwarten, ob der Berechtigte überhaupt in der Lage ist, Unvollständigkeiten bzw. Unrichtigkeiten der Rechnung zu rügen. 138 Schließlich hat der Pflichtige bei einem derartigen Vorgehen auch nichts weiter zu befürchten, steht ihm doch vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung grundsätzlich das Recht zu, seine Angaben zu ergänzen bzw. zu berichtigen. Gerade durch wiederholte Ergänzungen und Berichtigungen der ursprünglichen Rechnung im Rahmen umfangreicher Schriftwechsel und mehrfachen Nachhakens seitens des Berechtigten kann dann aber eine längere Zeitspanne vergehen, bis der Schutzrechtsinhaber mit Hilfe der eidesstatt135

Vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (903). OLG Hamburg in GRUR Int. 1991, 301; Göpfert, S. 231; Bruch, S. 154; Winkler, S. 124; Prot. Bd. 2, S. 784. 137 Dieser gesetzgeberischen Entscheidung zur Einschränkung des Anspruchs aus § 259 Abs. 2 BGB lag die Erwägung zugrunde, dass, sofern eine Verpflichtung zur Rechnungslegung bestehe, der Verpflichtete regelmäßig eine gewisse Vertrauensstellung zum Berechtigten einnähme, so dass das Verlangen nach Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erst dann gerechtfertigt sei, wenn sich aufgrund besonderer Umstände Anlass zum Misstrauen ergeben habe; vgl. Simonson, S. 482 f.; Zerhusen, S. 86; Bruch, S. 155 f.; Treitel, S. 43; Jäntsch, S. 49; Schollmeyer, § 259 BGB S. 55; Bernsau, S. 71; es wird somit deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Konzeption des § 259 Abs. 2 BGB gerade nicht Fälle wie die der Schutzrechtsverletzung im Auge hatte, bei denen in der Regel von einer Vertrauensstellung zwischen den Parteien keine Rede sein kann. 138 Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 60; BT-Drucksache 11/4792, S. 31; BT-Drucksache 14/2111, S. 4. 136

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lichen Versicherung auch nur halbwegs zufrieden stellende Angaben erlangt. 139 Der Schutzrechtsverletzer hat es also jedenfalls in der Hand, den verletzten Schutzrechtsinhaber durch offensichtlich unvollständige bzw. unrichtige Angaben zur Forderung von Ergänzungen bzw. Berichtigungen der Rechnungslegung zu provozieren, um so die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hinauszuzögern. Durch immer wieder geschickt eingeräumte Unvollständigkeiten bzw. Unrichtigkeiten der Rechnungslegung vor Abnahme der eidesstattlichen Versicherung besteht für den Schuldner schließlich sogar die Möglichkeit, die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung für unbestimmte Zeit aufzuschieben. Allein mit dem Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB – selbst in Form einer abschnittsweisen Versicherung – kann der verletzte Schutzrechtsinhaber dieser Praxis nämlich nicht wirksam begegnen. Des Weiteren erscheint es zweifelhaft, ob der Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung überhaupt (noch) die Wirkung zukommt, die ihr ursprünglich zugedacht war. 140 Bereits der Gesetzgeber war sich nämlich darüber im Klaren, dass die Möglichkeit, mit Hilfe der Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung auf das Gewissen des Pflichtigen Druck auszuüben, grundsätzlich durch die jeweilige „Persönlichkeit“ des Pflichtigen begrenzt ist. 141 Nicht zuletzt aus diesem Grund ist schließlich die schuldhafte Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung mit strafrechtlichen Konsequenzen ausgestattet. Dass der Eid aber gerade in den letzten hundert Jahren im Zuge gesellschaftlicher Veränderungen einem Wandel unterworfen war und damit letztlich an moralischer Wirkung auf den Einzelnen verloren hat, wird sich wohl kaum bestreiten lassen. 142 Von dieser Entwicklung konnte freilich – wie sich aus der Natur der Sache ergibt – auch die eidesstattliche Versicherung nicht unbeeinflusst bleiben. Überdies hat der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB aber auch durch gesetzgeberische Änderungen an Außenwirkung eingebüßt. So wurde nämlich durch das Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes und des Beurkundungsgesetzes 139 BT-Drucksache 14/2111, S. 4; Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (324); vgl. insbesondere Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (98 f.); Oppermann, S. 219. 140 So findet sich bereits früh der Ausspruch: „Der Offenbarungseid (nach § 259 Abs. 2 BGB) ist ein durchaus verwerfliches, juristisch kaum irgendwie brauchbares, moralisch bedenkliches Institut; vgl. Pfizer, S. 401. 141 Vgl. dazu Loewenthal, S. 34 f.; Zerhusen, S. 81. 142 Diese Tendenz bestätigte der BGH in NJW 1971, 656 f.; erblickte man beispielsweise noch in früheren Zeiten im Meineid zugleich eine Gotteslästerung, so ist heute die religionslose Schwurformel grundsätzlich anerkannt, vgl. Art. 56 S. 2, Art. 64 Abs. GG; Loewenthal, S. 2; Thudichum, S. 2; exemplarisch kann insoweit auch auf die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zu § 259 Abs. 2 BGB geäußerten Befürchtungen, nach Einführung des Merkmals „Grund zu der Annahme“ bedeute bereits das Verlangen nach Eidesleistung eine Kompromittierung des Rechnungslegers, ebenso wie auf erfolgte Ausführungen zu „Heiligkeit und Würde“ des Eides verwiesen werden, die heutzutage wohl eher als antiquiert erscheinen; vgl. Zerhusen, S. 86 f.; 93; Bruch, S. 155; Schollmeyer, § 259 BGB S. 56; Prot. Bd. 2 S. 784, 787.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung mit Wirkung zum 1. 7. 1970 der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB a. F. auf Leistung eines materiellrechtlichen Offenbarungseides 143 in einen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (§ 259 Abs. 2 BGB geltende Fassung) umgewandelt. 144 Dass der Durchschnittsbürger die eidesstattliche Versicherung aber weniger ernst nimmt als den Eid, ist nicht nur eine Frage der geringeren Strafsanktion, sondern auch und vor allem der allgemeinen Rechtsanschauung und des Rechtsbewusstseins. 145 Es muss also realistischerweise davon ausgegangen werden, dass eidesstattliche Versicherungen regelmäßig leichtfertiger abgegeben werden. 146 Auch die im Zuge der Reform erfolgte Umwandlung hat somit zu einer Entwertung des Anspruchs aus § 259 Abs. 2 BGB beigetragen. 147 Die Möglichkeit, durch die Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung auf die moralische Gesinnung des Pflichtigen einzuwirken, ist also überaus begrenzt. Es stellt sich daher die Frage, inwiefern die Strafandrohungen der §§ 156, 163 Abs. 1 StGB verhaltenssteuernd auf den Pflichtigen einwirken können. Insoweit wäre es allerdings realitätsfremd, anzunehmen, dass, gerade wenn für die Beteiligten hohe Gewinne bzw. finanzielle Einbußen auf dem Spiel stehen, das Risiko strafrechtlicher Sanktionen – insbesondere wenn es bisweilen nur theoretischer Natur ist 148 – den Schutzrechtsverletzer stets dazu anhalten wird, Ergänzungen und Berichtigungen vorzunehmen. 149 Viel eher wird davon auszugehen sein, dass vor allem die Verletzer, die den Schutzrechtsinhabern den meisten Schaden zufügen, sich nicht von möglichen strafrechtlichen Konsequenzen abschrecken lassen werden. 150 Darüber hinaus kommt der mit der Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt verbundenen Strafsanktion auch dort, wo die Rechnungslegung auf der 143

Pastor in Reimer, S. 327; neben diesem materiellrechtlichen Offenbarungseid kannte das deutsche Recht bis zu jenem Zeitpunkt auch noch einen vollstreckungsrechtlichen Offenbarungseid. Dieser war nach § 807 ZPO zu leisten, wenn die Pfändung aufgrund eines vollstreckbaren Titels nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers geführt hatte oder dieser glaubhaft machte, dass er eine solche nicht erlangen würde. Dann hatte der Schuldner auf Antrag ein detailliertes Vermögensverzeichnis vorzulegen und dessen Richtigkeit zu beschwören; vgl. Habscheid, NJW 1970, 1670. 144 Habscheid, NJW 1970, 1670. 145 Habscheid, NJW 1970, 1670 (1671). 146 Loewenthal, S. 71. 147 Habscheid, NJW 1970, 1670 (1671); Pastor in Reimer, S. 327; dies erweist sich als besonders tragisch, da die Reform auch nicht aus Entlastungsgesichtspunkten erforderlich gewesen wäre, denn bei Klagen auf Ableistung des materiellrechtlichen Offenbarungseides nach den §§ 259 ff. BGB handelte es sich nicht – wie beim vollstreckungsrechtlichen Offenbarungseid – um Massesachen. 148 Schließlich muss dem Verletzer auch für einen eventuellen Strafprozess nachgewiesen werden, dass seine eidesstattlich bekräftigten Angaben falsch waren; vgl. Oppermann, S. 219. 149 Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); Knieper, WRP 1999, 1116; Gloy / Loschelder, GRUR 1999, 560 (563 f.).

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Grundlage von Schätzungen erfolgt, wegen des jeder Schätzung innewohnenden Beurteilungsspielraumes nur eine abgeschwächte Wirkung zu. 151 Es ist also festzustellen, dass die Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über hundert Jahre nach ihrer Normierung nicht mehr über die schlagkräftige Wirkung verfügt, die ihr ursprünglich zugedacht war. Da die eidesstattliche Versicherung die der Rechnungslegung immanente Gefahr schuldhafter subjektiver Verfälschung dementsprechend aber nur sehr unvollkommen beseitigen kann, erscheint sie als alleiniger Kontrollmechanismus kaum geeignet, eine ordnungsgemäße Rechnungslegung sicherzustellen. Hat der Berechtigte nämlich nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung – trotz seiner nach wie vor bestehenden Zweifel an der Vollständigkeit bzw. Richtigkeit der Rechnung – nicht genug Beweise, um der bestätigten Rechnungslegung entgegenzutreten, erweist sich der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB für ihn als nicht weiter hilfreich, denn er ist darauf beschränkt, die abgeleistete Versicherung entgegen zu nehmen. 152 Zwar besteht, wenn auch das Gericht die Angaben immer noch für unrichtig hält, keine Bindung des Gerichts an den Inhalt der Rechnungslegung, so dass im Rahmen der Schadensschätzung die Wahrscheinlichkeit der Unvollständigkeit bzw. Unrichtigkeit berücksichtigt werden kann. 153 Der mit dem Rechnungslegungsanspruch verfolgte Zweck einer möglichst wirklichkeitsnahen Bezifferung bzw. Schätzung der Höhe des Hauptanspruchs ist aber allein über den Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB nicht zu erreichen. Die Aussichten des Gläubigers, den Schuldner wegen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt (§§ 156, 163 Abs. 1 StGB) oder wegen Betrugs (§ 263 StGB) strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen, sind – selbst wenn der Nachweis gelingt – gering; 154 ebenso erscheint auch die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen nach den §§ 280 ff. BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB fraglich. 155 Es offenbart sich somit ein Bedürfnis nach weitergehenden objektiven Kontrollmöglichkeiten. 156 Dies bestätigt nicht zuletzt auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. So 150 Oppermann, S. 219; dies bestätigen auch Beobachtungen aus der Praxis, wonach besonders im gewinnträchtigen Bereich der Produktpiraterie Verletzer angesichts ihrer Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nur selten dazu bewogen werden ihre Angaben zu ändern und vielmehr umso größere Bereitschaft zur Abgabe zeigen, je unwahrscheinlicher ihre Angaben sind; vgl. BT / Drucks. 14/2111; S. 4; Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (324 f.); Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 53; Knieper, WRP 1999, 1116; Gloy / Loschelder, GRUR 1999, 560 (563 f.); Wiume, S. 255. 151 Vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (901); BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II; vgl. auch RGZ 125, 256 (258) – Glühlampen. 152 Brändel, GRUR 1985, 616 (618); Banzhaf, S. 207. 153 Banzhaf, S. 207. 154 Vgl. dazu Pross, S. 881. 155 Vgl. v. Weichs / Foerstl, ZUM 2000, 897 (901). 156 Diese Beurteilung deckt sich auch mit der im Rahmen der Diskussion um die Durchsetzungs-Richtlinie und ihre Umsetzung erhobene Forderung nach einer schärferen

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wurde dem Verletzten aus eben diesem Grunde in den beiden DampffrisierstabEntscheidungen – zwecks intensivierter Nutzbarmachung der dem Rechnungslegungsanspruch eigenen objektiven Kontrollmöglichkeiten – zunächst einmal ein sehr weitgehend aufgeschlüsselter Rechnungslegungsanspruch gewährt. 157 Als sich dieses Vorgehen in der Folgezeit – abgesehen von bestehenden Zumutbarkeitsbedenken 158 – als unbefriedigend herausstellte, wurde hinsichtlich der dem schutzrechtsverletzenden Gegenstand unmittelbar zuzurechnenden und damit abzugsfähigen Gemeinkosten sogar eine substantiierte Darlegung seitens des Verletzers gefordert. 159 Dass trotz alledem bestehende Defizite bei der Kontrolle der Rechnungslegung aber über Hilfserwägungen 160 – vielleicht sogar auf dogmatisch zweifelhafter Grundlage – ausgeglichen werden, erscheint kaum erstrebenswert.

III. Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. Außer dem Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ist in den allgemeinen Vorschriften der §§ 259, 260 BGB zwar nicht für die Auskunft, wohl aber für die Rechnungslegung auch noch eine Pflicht zur Vorlage von Belegen vorgesehen. Richtigkeitskontrolle der Rechnungslegung, die ja letztlich gerade damit begründet wurde, dass die insoweit bestehende Möglichkeit der Versicherung an Eides statt unzureichend ist; vgl. Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2003, 682 (685). 157 Danach sollte sich der Rechnungslegungsanspruch verstärken, soweit die Rechnungslegung von Widersprüchen und Unvollständigkeiten gekennzeichnet ist; vgl. Tilmann, GRUR 1987, 251 (256). 158 Vgl. Tilmann, GRUR 1987, 251 (256). 159 Vgl. BGH in GRUR 2001, 329 (331) – Gemeinkostenanteil: „... Falls Gemeinkosten ausnahmsweise dem schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind diese bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Verletzer ...“; Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (102). 160 So wurde im Rahmen der Diskussion um die Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie von Seiten der Literatur vorgeschlagen, der Geschädigte solle im Falle einer Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie einen Betrag fordern können, der dem Doppelten einer fiktiven Lizenzgebühr entspreche. Denn nach der geltenden Rechtslage muss der geschädigte Rechtsinhaber – nicht zuletzt aufgrund der Defizite bei der Nachprüfung der Angaben betreffend den Verletzergewinn – häufig auf den Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr ausweichen, um wenigstens einen Teil des wahren Schadens ersetzt zu erhalten. Der dafür gezahlte, in der Regel sehr hohe Preis, nämlich der Verzicht auf den Ausgleich des tatsächlich deutlich höheren wirtschaftlichen Schadens, soll daher durch die in Aussicht genommene Pauschalierung auf das Zweifache der angemessenen Lizenzgebühr wenigstens etwas gesenkt werden; vgl. Harte-Bavendamm, FS Tilmann, S. 803; dieser Gedanke wurde auch vom LG Düsseldorf aufgegriffen, das, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kein Anspruch auf Nachprüfung der Rechnung durch einen Buchprüfer in Betracht kam, dem Schutzrechtsinhaber eine Erhöhung des Schadensersatzlizenzsatzes von 5% auf 5,5% zubilligte; vgl. Entsch. 1999, 60 (63) – Teigportioniervorrichtung; v. d. Osten, Mitt. 2000, 95 (97).

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1. Dogmatische Einordnung der Belegvorlagepflicht – Rechtsnatur und Wesen Bei der in § 259 Abs. 1 BGB a. E. normierten materiellrechtlichen Verpflichtung zur Belegvorlage handelt es sich – ebenso wie bei allen sonstigen Urkundenvorlagebzw. Einsichtnahmeansprüchen – ihrem Schwerpunkt und Wesen nach nicht um eine Handlungspflicht, sondern um eine Duldungspflicht. 161 Diese hat der Gläubiger (zusammen mit dem Anspruch auf Rechnungslegung) im Wege einer Klage geltend zu machen. 162 Über das Einfallstor des § 422 ZPO kann sich der Pflichtige zwar auch im Prozess um die Hauptsache auf die Belegvorlagepflicht – wie auf alle übrigen materiellrechtlichen Ansprüche auf Herausgabe oder Vorlage von Urkunden – berufen. 163 Schließlich bestimmt § 422 ZPO im Beweisverfahren eine prozessuale Vorlegungspflicht, die ausdrücklich vom Bestehen materiellrechtlicher Herausgabe- oder Vorlageansprüche, wie eben der Belegvorlagepflicht nach § 259 Abs. 1 BGB a. E. abhängig ist, und bewirkt so als Transformationsnorm eine prozessuale Umsetzung dieser materiellrechtlichen Verpflichtung. 164 Infolge ihrer Inkorporation in den Prozess sind diese Pflichten aber, während sie im materiellen Recht auf Erfüllung angelegt sind, notfalls erzwingbar durch Urteil und Zwangsvollstreckung, über die §§ 422, 427 ZPO nur (noch) prozessual bewehrt. 165 Da den materiellrechtlichen Herausgabe- und Vorlegungsansprüchen neben den prozessualen Vorlegungspflichten im Rahmen eines anhängigen Hauptsacheprozesses im Ergebnis kein Wirkungsbereich mehr verbleiben soll, ist auch ihre klageweise Durchsetzung in einem Zwischenstreit regelmäßig ausgeschlossen. 166

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MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 44; Brändel, GRUR 1985, 616 (617). Vgl. Schilken, JURA 1988, 525 (530); OLG Zweibrücken in NJW-RR 1998, 715 (716); OLG Köln in NJW-RR 1989, 567. 163 Hellmann, S. 81; Lang, S. 91; Stürner, ZZP 1985, 237 (239); Peters, FS Schwab, S. 404. 164 Schilken, JURA 1988, 525 (527); Peters, FS Schwab, S. 404; Lang, S. 86; Schlosser, JZ 1991, 599 (606); Hay, S. 6; Hellmann, S. 81; McGuire, GRUR Int. 2005, 15f (19). 165 Schilken, JURA 1988, 525 (531); als prozessuale Sanktionen sind entweder die freie Beweiswürdigung des unkooperativen Verhaltens vorgesehen (§ 286 ZPO) oder die Zulässigkeit, die Angaben des Beweisführers für zutreffend zu halten (§§ 427 ZPO); vgl. McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (16); Peters, FS Schwab, S. 404; Grimme, JA 1985, 320 (324 f.). 166 Balthasar, S. 23; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 257 f.; McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (16 f.); Peters, FS Schwab, S. 404; Hay, S. 7; Lang, S. 91; Stürner, ZZP 1985, 237 (239); Braun, S. 273; a. A. Hellmann, S. 278; die klageweise Durchsetzung der materiellrechtlichen Vorlagepflicht sieht das Gesetz nur gegenüber Dritten vor (vgl. §§ 429, 431 ZPO), weil hier der Prozessnachteil keine taugliche Sanktion ist; vgl. Stürner, Aufklärungspflicht, S. 258. 162

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2. Zweck der Belegvorlagepflicht Zweck der Belegvorlage ist in erster Linie nicht die Erteilung bzw. Vervollständigung der Angaben, denn soweit der Inhalt der Belege für eine vollständige Rechnungslegung notwendig ist, gehören die betreffenden Angaben in die Rechnung selbst. 167 Ferner ist der Berechtigte auch ohne Vorlage der Belege in der Lage, die im Rahmen der Rechnungslegung erhaltenen Daten als Grundlage seiner weiteren Rechtsverfolgung zu verwerten, schließlich erhält er über die schriftlich vorzunehmende Rechnungslegung selbst geeignete Beweismittel (Urkunden / Zeugen), die er ins gerichtliche Verfahren einführen kann, ist somit also nicht auf Kopien der Belege als Beweismittel angewiesen. 168 Die Belegvorlage soll vielmehr (im Wesentlichen) dazu dienen, dem Berechtigten die Nachprüfung der Verlässlichkeit der Rechnungsangaben zu ermöglichen. 169 So soll durch Vorlage der einschlägigen Unterlagen, die zumindest in gewissem Maße (subjektiv) unbeeinflussbar und dementsprechend auch (objektiv) zuverlässig sind, 170 eine Substantiierung der einzelnen Rechnungsposten erreicht werden. 171 Die Belege sollen also in gewissem Maße Beweis und Sicherheit dafür bieten, dass die Rechnungslegung richtig ist. 172 Soweit die Rechnungsangaben allerdings nicht mit den vorgelegten Belegen übereinstimmen, können die Belege auch insoweit zu Informations- und Beweiszwecken dienen. Damit kann die Belegvorlagepflicht dann einerseits dazu führen, den Betroffenen vor der Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu bewahren. Schließlich hat der Gesetzgeber durch Normierung einer für den Regelfall bestehenden Belegvorlagepflicht implizit auch eine Beschränkung des Anspruchs aus § 259 Abs. 2 BGB vorgenommen. Denn zum einen erschwert die Vorlage von einwandfreien, der Üblichkeit entsprechenden Belegen dem Berechtigten den Nachweis, die Angaben seien nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden. 173 Insoweit erfolgt die Belegvorlage also sogar im eigenen Interesse des Pflichtigen, da so die Möglichkeit einer Verpflichtung aus § 259 Abs. 2 BGB in gewissem Maße „beschränkt“ werden kann. 174 Zum anderen wird die Belegvorla167

Zerhusen, S. 68; vgl. auch OLG Köln in GRUR 1995, 677. OLG Köln in GRUR 1995, 677. 169 Derleder / Wosnitza, ZIP 1990, 901 (902); Knieper, WRP 1999, 1116 (1117); Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (103); Zerhusen, S. 65 ff.; RGZ 21, 80 (82); ROHG Bd. 22, 3 f.; nur nach ROHG 7, 92 sollten Belege nicht zum Zwecke der Nachprüfung vorzulegen sein, sondern soweit sie zur Verständlichkeit der Rechnung erforderlich sind. 170 Vgl. Zerhusen, S. 82; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341 f.; Teplitzky, GRUR 2003, 272 (276 f.); BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 171 Schollmeyer, § 259 BGB S. 54; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 64 f.; dies folgt schon aus dem vom Gesetz verwendeten Ausdruck „Beleg, belegen“ selbst. 172 Schollmeyer, § 259 BGB S. 54; Zerhusen, S. 68; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 64; Cremer, Mitt. 1992, 153 (157). 168

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ge häufig Zweifel an der Richtigkeit der Rechnungslegung ausräumen und damit eine diesbezügliche eidesstattliche Versicherung des Schuldners überflüssig machen, 175 so dass im Ergebnis die Belegvorlage die Versicherung an Eides statt „ersetzen“ und sogar zu einer prozessökonomischen Abkürzung des Verfahrens führen kann; 176 schließlich müsste der Berechtigte, sofern der Verletzer nicht freiwillig zur Abgabe einer Versicherung an Eides statt bereit wäre, ein neues (zeitraubendes) Erkenntnisverfahren einleiten und gegebenenfalls nach § 889 ZPO die Zwangsvollstreckung betreiben. 177 Da der Pflichtige mit Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung aber über das in den Geschäftsunterlagen und -büchern enthaltene Wissen hinaus die persönliche Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Angaben übernimmt, kann ihn die Belegvorlage nicht immer vor der Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung bewahren. 178 Die (objektiv ausgerichtete) Belegvorlageverpflichtung kann daher andererseits auch – zusammen mit dem (subjektiv wirkenden) Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung – einer Doppelkontrolle dienen, um so dem Charakter der Rechnungslegung, dass ihr Leistungsinhalt nicht ausschließlich objektiv bestimmt werden kann, sondern subjektiv auch vom Leistungsvermögen und -willen des Pflichtigen abhängt, 179 bestmöglich Rechnung zu tragen. Die Verpflichtung zur Belegvorlage ist dann ein weiteres Glied in der Kette derjenigen Maßnahmen, die eine ordnungsgemäße Rechnungslegung gewährleisten. Der Berechtigte ist insoweit nicht ausschließlich auf die Zwangswirkung der eidesstattlichen Versicherung verwiesen. 3. Voraussetzungen der Belegvorlagepflicht Anknüpfend an die Rechtsprechung des Reichsgerichts bestimmte bereits der I. Entwurf des BGB, dass eine Rechnung grundsätzlich mit entsprechenden 173 Vgl. Bähr, S. 282; umgekehrt kann natürlich die nicht ordnungsgemäße Belegvorlage dem Berechtigten u. U. auch den Nachweis einer unsorgfältigen Rechnungslegung erleichtern; vgl. Urteil vom LG Mannheim, 25. 11. 1994 – 7 O 145/94, S. 15. 174 Vgl. Mot. Bd. 2 S. 537; Zerhusen, S. 65. 175 Vgl. BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III; BGH in NJW-RR 2002, 1122; Schaaff, S. 142; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (103); Schollmeyer, § 259 BGB Rn. 56; Winkler, S. 131; ähnlich auch Erman / Kuckuk, § 259 BGB Rn. 21; eine entsprechende Anwendung des § 259 Abs. 3 BGB ist in diesem Zusammenhang – entgegen BGHZ 104, 369 (374) – nicht erforderlich, schließlich ist schlichtweg die Voraussetzung für den Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB weggefallen; vgl. MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 44. 176 Vgl. Cremer, Mitt. 1992, 153 (157). 177 Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (98). 178 Zerhusen, S. 96; Dernburg, § 39, S. 92; Winkler, S. 131; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 44. 179 Vgl. Bruch, S. 150 f.; Gernhuber, S. 586; Bähr, S. 274; Mot. Bd. II, S. 536.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

Belegen zu versehen sei. 180 An diesem Grundsatz wurde dann auch im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens festgehalten 181 und nur für die Fälle, in denen es nicht gebräuchlich oder kaum möglich sei, Belege vorzulegen, eine Ausnahme vorgesehen. 182 Im Einklang mit Wortlaut, Systematik und Zweck der Vorschrift ist somit unter der Voraussetzung, dass Belege erteilt zu werden pflegen, 183 an jede Rechnungslegungsverpflichtung im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB auch eine Pflicht zur Vorlage entsprechender Belege gekoppelt. 184 Welche Belege im Einzelfall „erteilt zu werden pflegen“, steht dabei allerdings zur Beweislast des Rechnungslegers, da der Grundsatz, dass er alle Rechnungsangaben durch Belege nachweisen muss, zu seinen Gunsten durchbrochen wird. 185 Im Unterschied zur eidesstattlichen Versicherung, deren Abgabe entsprechend § 259 Abs. 2 BGB erst nach einem Beweisantritt des Gläubigers verlangt werden kann, obliegt das Recht auf Belegvorlage nach § 259 Abs. 1 BGB a. E. dem Berechtigten damit grundsätzlich zur freien Ausübung und kann dementsprechend sowohl kumulativ mit als auch erst nach der Rechnungslegung geltend gemacht werden. 186 Allerdings muss eine auf die Vorlegung der Belege gerichtete Leistungsklage aufgrund des Bestimmtheitsgebots des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die vorzulegenden Unterlagen konkret bezeichnen, d. h. ihre Bestimmung darf nicht dem Gericht überlassen oder ins Vollstreckungsverfahren verlagert werden. 187 Ist der Rechnungslegungspflichtige dann einmal nicht zur Vorlage der Belege imstande, obwohl er im Rahmen des Zumutbaren versucht hat, sich die Belege zu verschaffen, müssen die Gründe hierfür substantiiert und schlüssig dargelegt (und erforderlichenfalls bewiesen) werden. 188

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Vgl. § 591 S. 2 (Entw. I); Mot. Bd. 2 S. 536 f.; Zerhusen, S. 63 f. Schließlich habe der Berechtigte hieran ein erhebliches Interesse. Mit den Belegen werde er in die Lage versetzt, den Beauftragten zu kontrollieren; außerdem brauche er die Belege, um sein Verhältnis zu den Dritten, an welche gezahlt sei, klar zu stellen und im Prozess zu beweisen; vgl. Zerhusen, S. 64; Prot. Bd. II, S. 359. 182 Zerhusen, S. 69; Winkler, S. 132. 183 OLG Köln in NJW-RR 1989, 568. 184 Cremer, Mitt. 1992, 153 (156); Winkler, S. 132. 185 Zerhusen, S. 70. 186 Gernhuber, S. 587; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 346. 187 Schaaff, S. 143; Großkommentar / Jacobs, D, vor § 13 UWG Rn. 238; den Antrag, den Beklagten zu verurteilen, „diejenigen Belege beizufügen, aus denen die Richtigkeit des Zahlenmaterials entnommen werden kann“, hat der BGH daher mangels Bestimmtheit für unzulässig gehalten, da mehrere Arten von Belegen in Betracht kamen und die Leistung deshalb auch nicht durch Auslegung bestimmt werden konnte; vgl. BGH in NJW 1983, 1056 (zu § 1605 Abs. 1 S. 2 BGB). 188 Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 1; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 23, 28; Winkler, S. 133. 181

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4. Inhalt der Belegvorlagepflicht Sind die Belege der geordneten, d. h. übersichtlichen und aus sich heraus verständlichen Zusammenstellung der Rechnungsposten zugeordnet und ebenso übersichtlich zusammengestellt, 189 genügt der Rechnungsleger seiner Verpflichtung zur Belegvorlage, wenn er dem Berechtigten die Belege vorlegt. 190 Mit dem Anspruch auf Vorlage der entsprechenden Belege nach § 259 Abs. 1 BGB a. E. ist dann grundsätzlich das Recht auf Einsicht in die vorgelegten Belege verbunden, 191 da sich ohne Einsichtnahme der mit der Belegvorlage verfolgte Zweck, dem Berechtigten die Nachprüfung der Angaben zu ermöglichen, nicht erreichen ließe und die Vorlagepflicht im Ergebnis sinnlos wäre. Der Vorlageanspruch ist demnach nicht als Aliud oder Minus zu einem Einsichtnahmeanspruch – etwa im Sinne des § 810 BGB 192 – zu begreifen, sondern es handelt sich beim Anspruch auf Belegvorlage der Sache nach um nichts anderes als ein „Belegeinsichtsrecht“ zugunsten des Berechtigten. Weder die Erfüllung von Einsichtnahmeansprüchen noch von Belegvorlagepflichten ist aber im Gesetz näher geregelt. 193 Insbesondere die Frage, ob der Gläubiger berechtigt sein soll, Abschriften zu nehmen, hat der Gesetzgeber der Einzelfallentscheidung vorbehalten. 194 Gerade im Rahmen der Belegvorlage erscheint es aber sinnvoll, dem Gläubiger zu gestatten, sich selbst Abschriften zu fertigen bzw. die Fertigung einer Abschrift auf seine Kosten zu fordern, 195 da das Einsichtsrecht ansonsten weitgehend entwertet wäre. Jedenfalls aber braucht der Pflichtige die Originalbelege, die er möglicherweise noch in anderer Sache benötigt und daher vor Verlust und Fälschung sichern will, nicht aus der Hand zu geben. 196 Regelmäßig kann er – obwohl er dazu nicht verpflichtet ist – seine Verpflichtung zur Belegvorlage nämlich auch durch Aushändigung gut lesbarer und gegebenenfalls beglaubigter Kopien erfüllen, da seine Rechtsstellung hierdurch nicht weiter beeinträchtigt wird, der Rechnungsherrn aber auf diese Weise ebenfalls Schutz vor Verlust oder Fälschung erlangt. 197 In diesen Fällen sind die Kosten allerdings vom Pflichtigen zu tragen. 189 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 23; Locher, NJW 1968, 2324; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 23; Zerhusen, S. 63; BGH in NJW 1963, 950 (952). 190 Bähr, S. 264; Zerhusen, S. 70 f.; Prot. Bd. 2 S. 359. 191 Vgl. BT / Drucks. 11/4792, S. 32; Winkler, S. 135 f. 192 § 810 BGB richtet sich auf Gestattung der Einsicht; vgl. MK / Hüffer, § 810 BGB Rn. 13; Staudinger / Marburger, § 810 BGB Rn. 4. 193 RGRK / Steffen, § 811 BGB Rn. 5. 194 MK / Hüffer, § 810 BGB Rn. 13; Mugdan Bd. II S. 498. 195 Zerhusen, S. 71. 196 Bähr, S. 264; Schollmeyer, § 259 BGB S. 55; Prot. Bd. 2 S. 359. 197 So im Ergebnis auch Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III; a. A. Staudinger / Marburger, § 810 BGB Rn. 4; Zerhusen, S. 71; dieser Gesichtspunkt könnte insbesondere dann relevant werden, wenn die Vorlagepflicht auch Geschäftsbücher umfasst.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

5. Umfang der Belegvorlagepflicht Die Verpflichtung zur Vorlage von Belegen besteht grundsätzlich nur in dem Umfang, in dem der Schuldner überhaupt zur Rechnungslegung verpflichtet ist. Schließlich dient die Vorlage gerade dem Beleg der Rechnung und nicht etwa einer weitergehenden Informationsermittlung. 198 Damit erstreckt sich die Belegvorlagepflicht grundsätzlich nicht auf Unterlagen, die zeitlich und sachlich nicht dem Beleg der (im Rahmen der Rechnungslegung) mitgeteilten Angaben dienen können. 199 Ein über die Verpflichtung zur Rechnungslegung hinausgehendes Verlangen nach Belegvorlage wäre demnach als unzulässige Ausforschung zu qualifizieren. 200 Soweit aber die Verpflichtung zur Rechnungslegung und ein Interesse des Berechtigten bestehen, hat der Rechnungsleger grundsätzlich für alle rechtserheblichen Angaben, die eine vollständige und ordnungsgemäße Rechnung auf Einnahmen- sowie Ausgabenseite enthalten muss, Belege vorzulegen. 201 Negativangaben (Fehlanzeigen) sind demgegenüber nicht zu belegen; insoweit steht dem Gläubiger der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB zur Verfügung. 202 Fraglich ist allerdings, welche Geschäftsunterlagen im Einzelnen vom Begriff des „Belegs“ im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB a. E. und damit von der Vorlagepflicht erfasst werden. Insoweit ist zunächst einmal festzustellen, dass sich die Belegvorlagepflicht – dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend – wohl auf Belege „im klassischen Sinne“ (Quittungen), also speziell auf Einkaufs- und Verkaufsbelege (Bestellschreiben, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Rechnungen 203) erstrecken wird. Ob dem aus § 259 Abs. 1 BGB Berechtigten mit seinem „Belegeinsichtsrecht“ aber letztlich auch ein „Bucheinsichtsrecht“ zusteht, das gekoppelt an den Rechnungslegungsanspruch an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft wäre und dem Berechtigten über die Vorlage der Geschäftsbücher einen Einblick in die Buchführung 204 des Pflichtigen ermöglichen würde, ist davon abhängig, wie weit der Begriff des „Belegs“ im Sinne des § 259 Abs. 1 BGB a. E. – und damit die Belegvorlageverpflichtung insgesamt – zu verstehen ist. Betrachtet man zunächst einmal allein den Ausdruck „Beleg, belegen“, ist neben einer Beschränkung auf Belege im „klassischen“ Sinne auch ein allgemeines Verständnis im Sinne eines „Nachweises“ – und damit eine Erstreckung auf Geschäftsbücher – nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Als Belege im Sinne des 198

Vgl. OLG Köln in GRUR 1995, 676 f. Vgl. Stürner, Aufklärungspflicht, S. 361. 200 Vgl. OLG Köln in GRUR 1995, 676 f. 201 Zerhusen, S. 68; Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 12; Erman / Kuckuk, §§ 259, 260 BGB Rn. 13. 202 Winkler, S. 133. 203 Cremer, Mitt. 1992, 156; Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 204 Baumbach / Hopt, § 87c HGB, Rn. 25. 199

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§ 259 Abs. 1 BGB a. E. wären dann alle Geschäftsunterlagen anzusehen, die dem Rechnungsherrn eine Nachprüfung der in der Rechnung mitgeteilten Angaben ermöglichen könnten. 205 Allerdings muss bei der Auslegung des Wortlauts von § 259 Abs. 1 BGB a. E. auch berücksichtigt werden, dass sich in anderen Vorschriften des Zivilrechts durchaus eine Reihe von Ansprüchen finden lassen, die dem Berechtigten ausdrücklich Einsichtsrechte in die Geschäftsbücher des Anspruchsgegners einräumen. 206 Insoweit könnte der Anspruch auf Belegvorlage aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. daher im Vergleich zu den sonstigen, gesetzlich normierten Einsichtsansprüchen in Geschäftsbücher als ein – bezogen auf das vom Anspruch erfasste Kontrollmaterial – ausdrücklich und willentlich auf Belege im „klassischen“ Sinne beschränktes Recht zu verstehen sein. Einem derartigen Verständnis der Belegvorlageverpflichtung steht allerdings entgegen, dass § 1841 Abs. 2 S. 2 BGB – für die Rechnungslegungspflicht des Vormunds – Geschäftsbücher ausdrücklich „sonstigen Belegen“ gleichstellt, was zumindest einmal nicht für eine gesetzgeberisch strikt durchgehaltene Differenzierung zwischen der Verpflichtung zur Belegvorlage und der Einsichtnahme in Geschäftsbücher spricht. 207 Auch aus einer näheren Betrachtung des Halbsatzes „soweit Belege erteilt zu werden pflegen“ lassen sich für das Verständnis der Belegvorlageverpflichtung keine eindeutigen und unumstößlichen Erkenntnisse gewinnen. Denn aus dieser Formulierung kann sich nicht nur ergeben, dass lediglich die Belege vorzulegen sind, die dem Rechnungsleger nach dem herrschenden Gebrauch erteilt worden sind, 208 sondern auch, dass er die Belege beizubringen hat, die einem Rechnungsherrn gebräuchlicherweise erteilt werden. 209 Dass der Gesetzgeber bei Abfassung der Vorschrift wohl den ersteren Fall im Hinterkopf hatte, 210 nach dem der Rechnungsleger, weil es sich bei den Geschäftsbüchern nicht um Belege handelt, die ihm erteilt zu werden pflegen, nicht zur Vorlage der Geschäftsbücher verpflichtet wäre, kann nämlich wegen der sich aus einem derartigen Verständnis ergebenden gesetzgeberischen Inkonsequenzen innerhalb der §§ 259 Abs. 1, 1841 Abs. 1 und 2 BGB nicht ohne weiteres zum zwingenden Auslegungsmaßstab erhoben wer205

Zerhusen, S. 69 f.; vgl. auch Urteil vom LG Mannheim 25. 11. 1994 – 7 O 145/94,

S. 14. 206 Oppermann, S. 213 f.; so stehen den Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und einer offenen Handelsgesellschaft nach §§ 716 Abs. 1 BGB, 118 Abs. 1 HGB Kontrollrechte in der Form zu, dass sie die Geschäftsbücher einsehen können. Nach § 87c Abs. 3 HGB steht entweder dem Handelsvertreter oder einem Wirtschaftsprüfer ein Einsichtsrecht in die Geschäftsunterlagen des Unternehmers zu. 207 Zerhusen, S. 69. 208 So wohl MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 23; Staudinger / Selb, § 259 BGB Rn. 10; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 23. 209 Zerhusen, S. 69; so wohl Bamberger / Roth / Grüneberg, § 259 BGB Rn. 11, denn dort heißt es: „Belege sind vorzulegen, soweit dies nach der Verkehrssitte üblich ist“; vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz in BB 1987, 1038 (1039). 210 Vgl. Prot. Bd. 2 S. 359.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

den. 211 Außerdem wäre der Rechnungsleger bei einem derartigen Verständnis, da er sich ansonsten schadensersatzpflichtig machen würde, auch zur Vorlage von Belegen verpflichtet, deren Aufbewahrung eine unerträgliche Belastung für ihn darstellen würde, die ihm aber erteilt zu werden pflegen. 212 Der Umfang der Belegvorlagepflicht könnte sich aber möglicherweise aus ihrer Zwecksetzung ergeben. Insoweit gilt es zwischen Einnahmen- und Ausgabenseite zu differenzieren. Würde nämlich die Belegvorlagepflicht auf Einnahmenseite nicht nur der Richtigkeits-, sondern auch der Vollständigkeitskontrolle dienen, wäre nur ein Bucheinsichtsrecht in der Lage, diese Vorgabe zu erfüllen. Gegen eine derartige Zweckbestimmung der Belegvorlagepflicht könnte allerdings sprechen, dass es – wie Wortlaut und Systematik des § 259 BGB nahe zu legen scheinen – gerade Zweck des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ist, die Vollständigkeit der Einnahmenseite zu gewährleisten und nur die eidesstattliche Versicherung dazu letztlich in der Lage ist. Jedoch muss man sich insoweit vor Augen führen, dass, auch wenn § 259 Abs. 2 BGB nicht ausdrücklich auf die Richtigkeit der Angaben Bezug nimmt, die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung mit der möglichsten Vollständigkeit der Rechnung auch ihre möglichste Richtigkeit bestätigt. 213 Da also die eidesstattliche Versicherung nicht nur der Vollständigkeits-, sondern auch der Richtigkeitskontrolle zu dienen bestimmt ist, könnte auch der Belegvorlagepflicht mit der Richtigkeits- und der Vollständigkeitskontrolle grundsätzlich eine Doppelfunktion zukommen. Gegen eine auf Vollständigkeitskontrolle ausgerichtete Belegvorlagepflicht spricht allerdings neben dem Umstand, dass der Begriff des „Belegs“ eine bloße Richtigkeitskontrolle näher legt, vor allem auch die Schwierigkeit, dass eine Vollständigkeitskontrolle auf Einnahmenseite im Grunde die Vorlage der gesamten Buchhaltung des Pflichtigen erfordern würde, 214 was gerade vor dem Hintergrund eines Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung unpraktikabel erscheint. Abgesehen von der mit der Richtigkeitskontrolle einhergehenden Vollständigkeitskontrolle der Rechnungsangaben ist eine derartige Zwecksetzung der Belegvorlagepflicht daher abzulehnen. 215 Mit Rücksicht auf die Tatsache, dass durch die für den Regelfall vorgesehene, umfassende Belegvorlagepflicht so weit wie möglich die Nachprüfung der Rechnungsangaben in objektiver Form sichergestellt werden soll, sollten allerdings auch Geschäftsbücher von der Vorlagepflicht umfasst sein, sofern andernfalls mangels Vorhandenseins entsprechender Belege bestimmte 211

Zerhusen, S. 69. Zerhusen, S. 69. 213 MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 42. 214 Vgl. insoweit OLG Frankfurt in NJW 1964, 821. 215 Dieses Ergebnis scheint zwar auf den ersten Blick die „Dampffrisierstab-II“Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu bestätigen. Allerdings stand in dieser Entscheidung die Höhe der Einnahmen gerade nicht in Streit; vgl. BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II. 212

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Angaben grundsätzlich von einer Nachprüfung auf diesem Wege ausgeschlossen wären. Schließlich dürfen in der Praxis Buchungen in Geschäftsbücher grundsätzlich nicht ohne entsprechende Belege vorgenommen werden. 216 Wenn dem Rechnungsherrn aber – dem Umfang der Rechnungslegung entsprechend – bereits ein Einsichtsrecht in die der Buchführung zugrunde gelegten Belege zusteht, legt dies nahe, dass er insoweit auch zur Bucheinsicht berechtigt ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Schuldner eines selbständigen Drittauskunftsanspruchs explizit nur zur Vorlage entsprechender Einkaufs- und Verkaufsbelege (Rechnungen, Lieferscheine), nicht aber der Geschäftsbücher verpflichtet ist. 217 Berücksichtigt man nämlich, dass der Schuldner mit dem Drittauskunftsanspruch zu Angaben über Herkunft und Vertriebsweg, Liefermengen und Lieferpreise der schutzrechtsverletzenden Ware angehalten wird, zeigt sich, dass insoweit tatsächlich Rechnungen und Lieferscheine als Originalunterlagen – im Vergleich zu den Geschäftsbüchern als „sekundären“ Unterlagen – bestmöglichst geeignet sind, die mitgeteilten Angaben zu belegen und ihre Nachprüfung zu gewährleisten. Außerdem müssen sich die Vorgaben der Rechtsprechung zu den spezialgesetzlich normierten Drittauskunftsansprüchen aufgrund der wesensmäßigen Unterschiede zum akzessorischen Rechnungslegungsanspruch nicht ohne weiteres auch für diesen als bindend erweisen. Im Ergebnis ist daher für die Einnahmenseite davon auszugehen, dass die Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. den Rechnungsleger – jedenfalls soweit Originalbelege nicht vorhanden sind – grundsätzlich auch zur Vorlage der entsprechenden Geschäftsbücher verpflichten kann. 218 Eine andere Frage ist dabei, ob das Recht, die Geschäftsunterlagen einzusehen, grundsätzlich auch vom Berechtigten persönlich ausgeübt werden darf. 219 Betrachtet man nunmehr die Belegvorlagepflicht betreffend die Ausgabenseite, zeigt sich, dass es dem Rechnungsherrn auch insoweit grundsätzlich nur um eine Richtigkeitskontrolle, 220 nicht aber um eine Vollständigkeitskontrolle gehen kann. Schließlich wird sich sein Anspruch in Höhe der Ausgaben mindern. Angesichts der gleichen Zwecksetzung lassen sich die Überlegungen zur Belegvorlagepflicht auf Einnahmenseite daher vom Ansatz her auch auf die Ausgabenseite übertragen. Der Rechnungsleger ist somit, soweit Einzelbelege nicht (mehr) vorhanden sind, sowohl auf Einnahmen- wie auch auf Ausgabenseite in der Regel zur Buchvorlage verpflichtet.

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Sog. Belegprinzip; vgl. Ebenroth / Boujong / Joost / Wiedmann, § 257 HGB Rn. 17. BGH in GRUR 2002, 709 – Herstellungsnummer III. 218 Vgl. insoweit Erman / Kuckuk, §§ 259, 260 BGB Rn. 13. 219 Vgl. OLG Dresden, Seufferts Archiv, Bd. 72, Nr. 17, S. 26 (28). 220 Diese stand in der Entscheidung „Dampffrisierstab-II“ letztlich zur Debatte und wurde vom Bundesgerichtshof abgelehnt; vgl. GRUR 1984, 728ff – Dampffrisierstab II. 217

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

6. Grenzen der Belegvorlagepflicht Auch wenn der Pflichtige regelmäßig für alle in der Rechnung enthaltenen rechtserheblichen Angaben Belege vorzulegen hat, ist der Schutzrechtsverletzer – ebenso wenig wie bei der Rechnungslegung – auch bei der Belegvorlage nicht verpflichtet, mehr zu offenbaren, als unbedingt erforderlich. 221 Bei der Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen, insbesondere Geschäftsbücher des Pflichtigen, lässt es sich aber regelmäßig nicht vermeiden, dass der Berechtigte Kenntnis von Informationen erlangen könnte, deren er für den Prüfungszweck nicht bedarf. 222 Soweit die vorlagepflichtigen Einzelbelege und Geschäftsbücher daher nicht offenbarungspflichtige Daten enthalten, die der Schutzrechtsinhaber – typischerweise ein Konkurrent – nicht erhalten soll, können die entgegenstehenden schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Pflichtigen die Belegvorlage – in Anbetracht ihrer überaus wichtigen Kontrollfunktion – zwar nicht gänzlich verhindern, müssen aber – nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit – im Interesse des Pflichtigen zu einer Modifizierung ihrer Abwicklung führen. 223 Bei der Vorlage von Einzelbelegen könnte den berechtigten Geheimhaltungsinteressen daher etwa dadurch Rechnung getragen werden, dass – gegebenenfalls beglaubigte – Kopien der Belege vorgelegt werden, bei denen die entsprechenden Daten abgedeckt oder geschwärzt sind. 224 Übertragen auf den Schutz nicht offenbarungspflichtiger Teile von Geschäftsbüchern würde dies bedeuten, dass den Geschäftsbüchern einzelne, vorlagepflichtige Unterlagen entnommen werden, um eine isolierte Einsichtnahme zu gewährleisten. 225 Dass nach der Auswahl der Unterlagen durch den Pflichtigen dann keine zuverlässige Vollständigkeitskontrolle der Rechnung mehr möglich wäre, 226 könnte allerdings als unzulässige Beschränkung des dem Rechnungsherrn zustehenden Einsichtsrechts anzusehen sein, sofern man – entgegen der hier vertretenen Ansicht – den Zweck der Belegvorlage nicht nur in der Richtigkeits-, sondern auch in der Vollständigkeitskontrolle sieht. Eine Alternative zu diesem Vorgehen könnte daher darin gesehen werden, das mit der Pflicht zur Belegvorlage korrespondierende, dem Gläubiger zustehende Recht auf Einsicht in die Belege – im Sinne des § 87c Abs. 4 HGB – zum Schutz des Schuldners zu beschränken, indem die Belege, insbesondere die Geschäfts221

Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97; Gottwald, BB 1979, 1780 (1787). OLG Dresden in Seufferts Archiv, Bd. 72, Nr. 17, S. 26 (28). 223 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 348 f.; BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 224 BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III; Knieper, WRP 1999, 1116 (1117); Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 64, 72; Cremer, Mitt. 1992, 153 (157); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97; Sieber, FS Spendel, S. 762. 225 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 362. 226 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 362 f. 222

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bücher, nicht dem Berechtigten persönlich, sondern nur einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten – beispielsweise einem Wirtschaftsprüfer – vorgelegt werden müssen. 227 Dieser dürfte dem verletzten Schutzrechtsinhaber dann nur mitteilen, ob die Abrechnung richtig ist bzw. wie die richtige Abrechnung lauten müsste. 228 Auch auf diesem Wege wäre dann ein weitgehender Schutz der Geheimhaltungsinteressen zu erreichen, da der zwar betriebsfremde, aber neutrale Informationsempfänger über die ihm bekannt gewordenen, nicht offenbarungspflichtigen bzw. geheimhaltungsbedürftigen Daten weder im Prozess noch im Übrigen berichten dürfte. 229 Der Gedanke, dass Einsichtnahme in die relevanten Geschäftsbücher zum Zwecke der Nachprüfung unter Geheimhaltungsgesichtspunkten nicht durch den Berechtigten selbst, sondern einen unparteiischen Dritten erfolgen soll, ist daher auch nicht neu. Bereits im Jahr 1916 wies das OLG Dresden – allerdings nur für den Fall, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung und damit ein schuldrechtliches Band besteht – auf diese Möglichkeit hin, die insoweit später auch vom BGH aufgegriffen wurde. 230 Einer Übertragung dieser von der Rechtsprechung dann insbesondere für den akzessorischen Auskunftsund Rechnungslegungsanspruch weiterentwickelten Grundsätze auf die Verpflichtung zur Belegvorlage stehen auch keine grundsätzlichen Bedenken entgegen. Insbesondere der Umstand, dass es sich bei der Pflicht zur Belegvorlage – im Unterschied zur Rechnungslegungspflicht – nicht um eine Handlungspflicht, sondern um eine Duldungspflicht handelt, erweist sich insoweit nicht als problematisch, berührt doch der Wirtschaftsprüfervorbehalt gerade nicht die Pflicht des Schuldners, sondern beschränkt nur das Recht des Gläubigers. Dementsprechend erscheint eine Anwendung des Wirtschaftsprüfervorbehalts auf die Belegvorlagepflicht daher grundsätzlich als möglich und den Interessen des Berechtigten auch nicht abträglich. 7. Bewertung Bevor der Frage nachgegangen werden kann, inwieweit die Belegvorlagepflicht nach § 259 Abs. 1 BGB a. E. tatsächlich in der Lage ist, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnungsangaben zu gewährleisten, gilt es zunächst einmal zu klären, ob der Schutzrechtsverletzer im Zusammenhang mit einer Rechnungslegung wegen Schutzrechtsverletzung überhaupt zur Belegvorlage verpflichtet ist. Denn obwohl die Rechnungslegung wegen Schutzrechtsverletzung grundsätzlich im Rahmen des § 259 BGB zu erfolgen hat, der für eine ordnungsgemäße Rechnungslegung regelmäßig auch die Vorlage entsprechender Belege vorsieht, spielte 227

Lang, S. 81; Sieber, FS Spendel, S. 762. Vgl. mit dem Klageantrag in BGH in GRUR 1982, 723 (724) – Dampffrisierstab I. 229 Stadler, S. 126, 202. 230 Oppermann, S. 212 f.; OLG Dresden in Seufferts Archiv 72 (1917), 26 (27 f.); BGHZ 10, 385 (389). 228

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

die Belegvorlage bei der Rechnungslegung wegen Schutzrechtsverletzung, obgleich von der Literatur wie selbstverständlich propagiert, 231 in der Vergangenheit praktisch so gut wie keine Rolle und wurde – da nicht allgemein üblich – regelmäßig weder beantragt noch tenoriert. 232 Auch wenn die Pflicht zur Vorlage entsprechender Belege aber grundsätzlich an den Rechnungslegungsanspruch gekoppelt ist, so steht die Belegvorlagepflicht doch selbständig neben dem Rechnungslegungsanspruch; die bloße Verurteilung zur Rechnungslegung erfasst daher nicht ohne weiteres auch eine Verpflichtung zur Vorlage entsprechender Belege, die im Rahmen der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden könnte. 233 Der Grund dafür, dass der Belegvorlage im Zusammenhang mit der Rechnungslegung wegen Schutzrechtsverletzung bislang kaum praktische Bedeutung zugekommen ist, wird aber nicht zuletzt in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu suchen sein. So hatte der Bundesgerichtshof zwar durchaus erkannt, dass im Falle einer Rechnungslegung ein Bedürfnis nach objektiver Kontrolle besteht, denn er hatte die Verpflichtung zur Rechnungslegung auch auf solche Informationen ausgedehnt, die für eine stichprobenartige Überprüfung der Verlässlichkeit der unmittelbar erforderlichen Angaben notwendig sind. 234 Gleichwohl hatte der X. Zivilsenat mit der Erwägung, dass Treu und Glauben es nicht geböten, im Rahmen der Rechnungslegung wegen Schutzrechtsverletzungen das Regelungssystem der §§ 259 ff. BGB völlig zu verlassen, in seiner Entscheidung „Dampffrisierstab II“ aus dem Jahre 1984 235 ein Recht des Schutzrechtsinhabers, zur Nachprüfung der Richtigkeit der Rechnungsangaben die Geschäftsunterlagen des Verletzers durch einen neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirt231 So etwa Nieder, Patentverletzung, Rn. 141; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 75; Fezer / Büscher, § 8 UWG Rn. 276; vgl. auch Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.14; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 39 Rn. 4; Lange, Rn. 3401; Ahrens / Loewenheim, Wettbewerbsprozess, Kap. 72 Rn. 18; im gleichen Atemzug wird allerdings ausgeführt, dass keine Überprüfung der Richtigkeit und Vervollständigung durch einen Wirtschaftsprüfer verlangt werden könne, da § 259 Abs. 2 BGB insoweit eine abschließende Regelung darstelle; vgl. Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.33. 232 Vgl. dazu beispielsweise das Urteil vom LG Mannheim 25. 11. 1994 – 7 O 145/94, S. 15; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (103); Nieder, Patentverletzung, S. 97; lediglich nach Ansicht des LG Oldenburg in GRUR 1996, 481 (486) umfasst der Anspruch auf Rechnungslegung die für die Ermittlung des Verletzergewinns erforderlichen prüffähigen Unterlagen. 233 Vgl. OLG Zweibrücken in NJW-RR 1998, 715; OLG Köln in NJW-RR 1989, 567 (568). 234 Vgl. etwa BGH in GRUR 1980, 227 (233) – Monumenta Germaniae Historica. 235 In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte ein Patentverletzer zunächst im Rahmen der vorprozessualen Korrespondenz über einen beträchtlichen Gewinn Rechnung gelegt, nach Erhebung der Klage auf Herausgabe des Verletzergewinns aber seine Rechnungslegung zum erzielten Gewinn widerrufen und mit anderen Zahlen „korrigiert“; vgl. BGH in GRUR 1982, 723 – Dampffrisierstab I; v. d. Osten, GRUR 1998, 284 (286).

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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schaftsprüfer einsehen zu lassen, verneint. 236 Damit wurde aber im Ergebnis eine Verpflichtung des Schutzrechtsverletzers zur Belegvorlage nach § 259 Abs. 1 BGB a. E. abgelehnt, denn eine Nachprüfung der Vollständigkeit der Rechnungsangaben auf Einnahmenseite anhand des Einsichtsrecht im Wege einer Buchprüfung stand in der Entscheidung, weil sich der Streit auf die Ausgabenseite bezog, 237 gar nicht zur Debatte. Dabei konnte dem Bundesgerichtshof zwar noch insoweit zugestimmt werden, dass, auch wenn sich eine wörtliche Anwendung des § 259 BGB bei einer Rechnungslegung wegen Schutzrechtsverletzung verbietet, die Rechnungslegung in diesen Fällen dennoch im Rahmen der gesetzlichen Regelung des § 259 BGB, also mit den insoweit gesetzlich zur Verfügung gestellten Mitteln, von statten gehen muss. 238 Die Würdigung der von § 259 BGB zugestandenen Möglichkeiten erfolgte allerdings nur unzureichend. 239 Denn der Bundesgerichtshof vertrat, obwohl auch die Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. der Bestätigung der in der Rechnung enthaltenen Angaben dient, den Standpunkt, der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung sei vom Gesetzgeber grundsätzlich als einzige abschließende und erschöpfende Sanktion zur Sicherstellung der Richtigkeit und Vollständigkeit der mitgeteilten Rechnung gedacht. 240 Dabei wurde übersehen, dass, gerade weil der Gesetzgeber in der allgemeinen Vorschrift des § 259 BGB mit einer für den Regelfall vorgesehenen Belegvorlageverpflichtung eine Grundentscheidung für das Institut der Rechnungslegung getroffen hat, ein Abweichen von diesem gesetzlichen Leitbild in der Praxis durch triftige Gründe hätte gerechtfertigt werden müssen. So blieb es bei der Frage, ob derartige Gründe im Falle einer Rechnungslegung wegen Schutzrechtsverletzung tatsächlich gegeben sind. Im Hinblick auf diese Fragestellung ließe sich zunächst einmal überlegen, ob nicht bereits die wesensmäßige Verwandtschaft zwischen akzessorischen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen einer unterschiedlichen Behandlung beider Ansprüche entgegenstehen könnte. Eine solche Annahme würde jedoch nicht nur der Tatsache widersprechen, dass der Gesetzgeber selbst mit den 236 BGH in GRUR 1984, 728 ff. – „Dampffrisierstab II“; Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); Nieder, Rechtsschutz, S. 139; Brändel, GRUR 1985, 616 (617); Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 41; MK / Krüger § 259 BGB Rn. 26; v. d. Osten, GRUR 1998, 284 (286); Gernhuber, S. 587; Rojahn, GRUR 2005, 623 (624 f.); Kühnen / Geschke, Rn. 212; vgl. auch BGH in GRUR 1982, 723 (724) – Dampffrisierstab I. 237 Vgl. dazu auch Pross, S. 881. 238 BGH in GRUR 1984, 728 (729) – Dampffrisierstab II. 239 So wurde die eidesstattliche Versicherung über den Wortlaut des § 259 Abs. 2 BGB hinaus auch auf die Ausgaben erstreckt; vgl. BGH in GRUR 1984, 728 (730) – Dampffrisierstab II. Dabei blieb jedoch unberücksichtigt, dass insoweit gerade die Belegvorlagepflicht in der Lage gewesen wäre, die Richtigkeit der Angaben zu gewährleisten. 240 BGH in GRUR 1984, 728 (729) – Dampffrisierstab II; vgl. auch OLG Köln in GRUR 1995, 677; Kühnen, S. 110 Rn. 212; Nieder, Rechtsschutz, S. 139; Soergel / Wolf, § 259 BGB Rn. 41; MK / Krüger § 259 BGB Rn. 26.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

allgemeinen Vorschriften der §§ 259, 260 BGB diese Unterscheidung vorgegeben hat, sondern auch dem Umstand, dass es sich beim Rechnungslegungsanspruch im Vergleich zur bloßen Auskunft grundsätzlich um einen weitergehenden Anspruch handelt und vermag daher nicht zu überzeugen. Ein Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben des § 259 Abs. 1 BGB a. E. käme damit aber nur dann in Betracht, wenn die Pflicht zur Belegvorlage und das damit korrespondierende Recht auf Einsichtnahme – insbesondere im Vergleich zu den Ansprüchen auf Rechnungslegung und Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und unter Berücksichtigung der konkreten Situation – einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechtsstellung des Pflichtigen darstellen würde. 241 Es erscheint allerdings fraglich, ob die Vorlage von Geschäftsunterlagen für den Pflichtigen grundsätzlich unzumutbar ist. Insoweit gilt es nämlich zunächst einmal zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Vorlage entsprechender Belege – ebenso wie der Rechnungslegungsanspruch selbst – eine rechtliche Beziehung zwischen den Parteien voraussetzt. 242 Ist diese Voraussetzung aber in Folge der Schutzrechtsverletzung erfüllt, steht die Schutzrechtsverletzung also schon fest, so kann das Interesse des Verletzers, seine Unterlagen für sich zu behalten, nicht mehr in gleichem Maße als schutzwürdig angesehen werden. 243 So spricht gerade auch der Umstand, dass der Gesetzgeber bereits in Konstellationen, die von Vertrauen und Redlichkeit geprägt sein sollten, zum Schutze des Gläubigers die Belegvorlagepflicht vorgesehen hat, 244 dafür, einen entsprechenden Bedarf (erst recht) auch in solchen Fällen anzuerkennen, in denen – wie etwa im Falle einer Schutzrechtsverletzung – nicht von einer Vertrauensstellung zwischen den Parteien ausgegangen werden kann. 245 Weiterhin ist zu bedenken, dass, auch wenn die Vorlage von Geschäftsunterlagen dem Berechtigten einen besonders „originalen“ Einblick in die Sphäre des Pflichtigen ermöglicht, auch auf diesem Wege nur Umstände offen gelegt werden sollen, die ohnehin Inhalt einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung wären. 246 Schließlich kann der Problematik, dass über die Belegvorlage – im Gegensatz zur Rechnungslegung, die auf 241 DB 1971, 1416 (1417); Balthasar, S. 42; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341; auch der Bundesgerichtshof führt in der Entscheidung „Dampffrisierstab II“ aus, dass eine Abwägung nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit nur mit den vom Gesetz zugelassenen Mitteln stattfinden könne; vgl. BGH in GRUR 1984, 728 (729) – Dampffrisierstab II. 242 Bork, JA 1983, 174 (175); Großkommentar / Jacobs, D, vor § 13 Rn. 225; Ahrens / Loewenstein, § 70 Rn. 2; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 6; Braun, S. 248. 243 Schaaff, S. 142; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 7; Tilmann, MA 1989, 35 (36). 244 Vgl. etwa für Vertragspartner §§ 87c HGB, 716 BGB und für Familienangehörige § 1605 Abs. 1 BGB; auch der Konzeption des § 259 BGB, insbesondere des Abs. 2, lag die Erwägung zugrunde, dass, sofern eine Verpflichtung zur Rechnungslegung bestehe, der Verpflichtete regelmäßig eine gewisse Vertrauensstellung zum Berechtigten einnähme, so dass das Verlangen nach Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erst dann gerechtfertigt sei, wenn sich aufgrund besonderer Umstände Anlass zum Misstrauen ergeben habe; vgl. Simonson, S. 482 f.; Zerhusen, S. 86; Bruch, S. 155 f.; Treitel, S. 43; Jäntsch, S. 49; Schollmeyer; § 259 BGB S. 55; Bernsau, S. 71. 245 Knieper, WRP 1999, 1116; Tilmann, MA 1989, 35 (37).

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die erforderlichen Angaben beschränkt ist – weitere, nicht offenbarungspflichtige Umstände bekannt werden könnten, bei Vorliegen berechtigter Geheimhaltungsinteressen durch entsprechende Schutzmechanismen Rechnung getragen werden. 247 Nicht zuletzt wird, weil die meisten auf den Belegen enthaltenen Daten im Rahmen der Rechnungslegung mitzuteilen sind, die Rechnungslegung in der Regel sowieso anhand der Belege erfolgen (müssen), so dass auch im Hinblick auf das „Bereithalten“ der entsprechenden Unterlagen keine wesentlich nachhaltigere Belastung des Schuldners im Vergleich zum Anspruch auf Rechnungslegung und Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung festzustellen ist. 248 Denn selbst wenn mit der Belegvorlage – wie mit jeder Pflichterfüllung – ein gewisser Mehraufwand verbunden ist, wird der Rechnungslegungspflichtige durch die Belegvorlage möglicherweise in die Lage versetzt, eine weitere Inanspruchnahme auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung – und damit die Übernahme der persönlichen Haftung für die Sorgfältigkeit der Rechnungslegung – zu vermeiden. 249 Da nach alledem eine Verpflichtung des Verletzers zur Vorlage entsprechender Belege nicht als grundsätzlich unzumutbar zu qualifizieren ist, sind keine Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von den gesetzlichen Vorgaben des § 259 Abs. 1 BGB a. E. notwendig erscheinen lassen und damit rechtfertigen könnten. Erste Anhaltspunkte dafür, dass sich auch der Bundesgerichtshof im Laufe der Zeit dieser Einschätzung annäherte, offenbarten sich dann in der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung aus dem Jahre 2000. Mit dieser Entscheidung wollte der I. Zivilsenat der Praxis der Schutzrechtsverletzer entgegentreten, ihre Rechnungen derartig zu frisieren, dass diese, wenn überhaupt, nur enttäuschend geringe Gewinne, häufig sogar Verluste aufwiesen. 250 Damit der Schutzrechtsverletzer überhaupt von dem erzielten Verletzergewinn – dem schutzrechtsverletzenden Gegenstand unmittelbar zuzurechnende – Gemeinkosten in Abzug bringen konnte, sollte es danach folglich nicht (mehr) ausreichen, diese Posten als „Ausgaben“ in 246 Lang, S. 59; Schaaff, S. 142; Balthasar, S. 42; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341; darüber hinaus ist der Schuldner regelmäßig auch verpflichtet, aufgrund des gegen ihn gerichteten Drittauskunftsanspruchs die Namen seiner Lieferanten und gewerblichen Abnehmer zu offenbaren; auch insoweit stehen der Belegvorlage daher keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen entgegen; vgl. BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 247 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341 f. 248 Knieper, WRP 1999, 1116 (1117); Schollmeyer, § 259 BGB S. 54; Zerhusen, S. 68; Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 64; so muss er Rechnungen und Lieferscheine ohnehin durchsehen, um beispielsweise seine Abnehmer benennen zu können; vgl. Cremer, Mitt. 1992, 153 (157). 249 Vgl. Balthasar, S. 42; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341; Lang, S. 59; DB 1971, 1416 (1417). 250 Vgl. v. d. Osten, Mitt. 2000, 95 (98 f.); diese Machenschaften hatten nämlich zur Folge, dass von den Gerichten nur sehr selten auf Herausgabe des Verletzergewinns entschieden wurde.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

der Rechnung zu vermerken, sondern man verlangte insoweit eine substantiierte Darlegung ihrer Zurechenbarkeit. 251 Dadurch hatte die Rechtsprechung aber vom Ergebnis her betrachtet auch die Pflicht zur Belegvorlage – ohne sie namentlich zu erwähnen bzw. auf ihre gesetzliche Grundlage in § 259 Abs. 1 BGB a. E. zu rekurrieren – für den Rechnungsposten der Gemeinkosten anerkannt. Denn mit der – ja letztlich auch durch die Belegvorlage bezweckten – substantiierten Darlegung der Rechnungsposten sollte grundsätzlich – ebenso wie mit der Belegvorlage – die Richtigkeit der Angaben sichergestellt werden. Eine nicht zuletzt Kontrollzwecken dienende substantiierte Darlegung wird aber regelmäßig nur durch Vorlage entsprechender Geschäftsunterlagen zu erreichen sein. Durch die Belastung des Verletzers mit Darlegung und Beweis war die Rechtsprechung dann sogar über die bloße Verpflichtung zur Belegvorlage hinausgegangen. Einen weiteren Schritt in dieselbe Richtung unternahm der I. Zivilsenat dann schließlich auch mit der Entscheidung „Entfernung der Herstellungsnummer III“ aus dem Jahre 2002. Denn nachdem in der Rechtsprechung bereits seit langem anerkannt war, dass (in Ausgestaltung des gesetzlichen Schuldverhältnisses durch Treu und Glauben) ausnahmsweise auch im Zusammenhang mit dem akzessorischen Auskunftsanspruch die Vorlage entsprechender Belege geschuldet sein kann, 252 sofern der Gläubiger hierauf angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zugemutet werden kann, sah der I. Zivilsenat diese Voraussetzungen nun bei den durch das Produktpirateriegesetz eingeführten selbständigen Drittauskunftsansprüchen im Regelfall als gegeben an. 253 Damit wurde im Ergebnis eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Belegvorlageverpflich251 Vgl. BGH in GRUR 2001, 329 (331) – Gemeinkostenanteil: „... Falls Gemeinkosten ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, sind diese bei der Ermittlung des Verletzergewinns von den Erlösen abzuziehen; die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Verletzer ...“; Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (102). 252 Vgl. DB 1971, 1416 (1417); BGH in GRUR 2001, 841 – Entfernung der Herstellungsnummer II; wenn in der Vergangenheit ansonsten Einsichtsrechte zu Kontrollzwecken anerkannt wurden, lagen diesen – im Unterschied zu der typischen Situation bei Schutzrechtsverletzungen, bei der ein Kontakt der Kontrahenten zumeist nur auf deliktsrechtlicher Ebene besteht – regelmäßig Vereinbarungen der Beteiligten zugrunde; vgl. Oppermann, S. 213 f.; OLG Dresden in Seufferts Archiv Bd. 72 (1917), 26 (27) und BGHZ 10, 385 (388 f.), der sich insoweit auf die Entscheidung des OLG Dresden bezieht; vgl. BT / Drucksache 11/4792, S. 33. 253 Vgl. BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III; BGHZ 14, 53 (56); Winkler, S. 138; Teplitzky, GRUR 2003, 276 f.; Teplitzky, FS Tilmann, S. 921; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 21; Schaaff, S. 142; Lang, S. 60 f.; Cremer, Mitt. 1992, 156; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 103; Nieder, Patentverletzung, S. 96; bis dahin hatten OLG-Rechtsprechung und die herrschende Meinung eine Belegvorlageverpflichtung mit Blick auf den Gesetzeswortlaut verneint. Lediglich eine Mindermeinung hatte demgegenüber den Standpunkt vertreten, dass Sinn und Zweck des vornehmlich der Bekämpfung der Produktpiraterie dienenden Auskunftsanspruchs auch die Pflicht zur Vorlage von Belegen erforderten und dass der Wortlaut nicht zwingend entgegenstehe;

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tung über die gesetzlich ausdrücklich normierten Fälle hinaus vorgenommen. 254 Für die Belegvorlagepflicht im Zusammenhang mit einer Rechnungslegung wegen Schutzrechtsverletzung hatte sich dadurch jedoch im Grunde nichts geändert. Schließlich ergibt sich bereits aus der bloßen Gesetzesanwendung, dass, wenn dem verletzten Schutzrechtsinhaber im Wege der Ausgestaltung des zu dem Schutzrechtsverletzer bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses durch Treu und Glauben ein Rechnungslegungsanspruch zugestanden wird, daran regelmäßig auch eine Pflicht zur Vorlage entsprechender Belege gekoppelt ist, sofern nicht im Einzelfall triftige Gründe entgegenstehen. Eine Bestätigung dieses Grundsatzes konnte der Entscheidung „Entfernung der Herstellungsnummer III“ aber nicht (ohne weiteres) entnommen werden, handelte es sich bei dem selbständigen Drittauskunftsanspruch doch gerade nicht um einen Rechnungslegungsanspruch im „klassischen“ Sinne. Auch sollte diese Entscheidung wohl keine Veränderung hinsichtlich des akzessorischen Auskunftsanspruchs mit sich bringen, wurde doch am Ausnahmecharakter der Belegvorlagepflicht für diese Fälle ausdrücklich festgehalten. 255 Schließlich wurde diese Ausnahme aber vor allem damit begründet, dass dem Gläubiger des Drittauskunftsanspruchs „erst durch die Einsicht in die Einkaufs- oder Verkaufsbelege ermöglicht (wird), die Verlässlichkeit der Auskunft zu überprüfen“. 256 Dabei lässt die weitere Gedankenfolge der Urteilsbegründung darauf schließen, dass es darum geht, mit Hilfe der Belege einer entsprechenden Anwendung der §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB den Weg zu ebnen, der ansonsten verschlossen bliebe. 257 Gerade dieses Argument lässt sich auf die Situation beim akzessorischen Rechnungslegungsanspruch aber nicht ohne weiteres übertragen, hatte die Rechtsprechung doch bisher darauf verwiesen, dass der Rechnungsherr vgl. dazu OLG Köln in GRUR 1995, 676 ff.; Teplitzky, FS Tilmann, S. 916; Jestaedt, GRUR Int. 1993, 219; Eichmann, GRUR 1990, 575 (576). 254 Vgl. Teplitzky, GRUR 2003, 272 (277); Teplitzky, FS Tilmann, S. 916; Rojahn, GRUR 2005, 623 (624); schließlich hatte der Gesetzgeber selbst – wie sich aus den Materialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie ergibt – die Einführung eines (seiner Zielsetzung nach der Vorlage von Geschäftsunterlagen bzw. Geschäftsbüchern entsprechenden) Anspruchs des Verletzten auf Einsichtnahme in die Geschäftsbücher des Drittauskunftsschuldners (auch durch einen Sachverständigen) ausdrücklich abgelehnt, weil dies über die Gebühr in Geheimhaltungsinteressen des Schuldners eingreifen würde und mit dem geltenden Rechtsschutzsystem unvereinbar wäre; vgl. OLG Köln in GRUR 1995, 677; BT / Drucks. 11/4792, S. 32 f.; Mes, § 140b PatG Rn. 12; Knieper, WRP 1999, 1116 (1117); und dass, obwohl der Gesetzgeber mit dem Produktpirateriegesetz ansonsten sehr deutlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass bei feststehender Rechtsverletzung dem Informationsinteresse des Rechtsinhabers grundsätzlich Vorrang vor den Interessen des Verletzers zukommen soll; vgl. Braun, S. 264; Knieper, WRP 1999, 1116. 255 Vgl. BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 256 BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 257 In der Urteilsbegründung heißt es nämlich weiter: „Im Übrigen wird die Vorlage der Belege häufig Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft ausräumen und damit eine eidesstattliche Versicherung des Schuldners über die Richtigkeit der erteilten Auskunft überflüssig machen“; vgl. BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III.

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bereits durch die Aufschlüsselung und die lediglich Kontrollzwecken dienende Angabe der Abnehmer zur Nachprüfung und damit auch zur Geltendmachung des Anspruchs aus § 259 Abs. 2 BGB befähigt wird. Demgegenüber waren solche zusätzlichen Kontrollmöglichkeiten bei den Drittauskunftsansprüchen bis zu diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Damit erscheint eine Übertragung der in der Entscheidung „Entfernung der Herstellungsnummer III“ geäußerten Grundsätze auf den akzessorischen Rechnungslegungsanspruch zumindest nicht ohne weiteres möglich. Man müsste nunmehr aber zumindest annehmen, dass, nachdem in der Rechtsprechung bereits für die durch das Produktpirateriegesetz eingeführten Drittauskunftsansprüche, die sich eben gerade nicht als „klassische“ Rechnungslegungsansprüche qualifizieren lassen, von einer für den Regelfall bestehenden Belegvorlagepflicht ausgegangen und in Ausnahmefällen auch der akzessorische Auskunftsanspruch mit einer Belegvorlagepflicht ausgestattet wurde, eine solche Annahme erst Recht auch bei einem – schließlich im Rahmen des § 259 BGB zu erfüllenden – Rechnungslegungsanspruch wegen Schutzrechtsverletzung nahe gelegen hätte. Nicht zuletzt weil ebenso wie bei einer Drittauskunft auch im Falle der Rechnungslegung ein Kontrollbedürfnis gegeben ist. Denn in beiden Fällen kann der verletzte Schutzrechtsinhaber, weil es sich regelmäßig um Tatsachen handelt, die außerhalb seines Erkenntnisbereiches liegen, nur schwer erkennen, ob die Angaben unvollständig oder unrichtig sind. Das OLG Düsseldorf hat demgegenüber jedoch einen anderen Weg eingeschlagen. In der Entscheidung „Münzschloss“ aus dem Jahre 2004 befand es, dass der Anspruch auf (Auskunft und) Rechnungslegung wegen Patentverletzung in der Regel keinen Anspruch auf Vorlage von Belegen beinhalte, sondern nur eine nachvollziehbare und plausible Offenbarung der Angaben durch den Verletzer; 258 die Entscheidung „Entfernung der Herstellungsnummer III“ sah es auf einen Ausnahmefall – ein der Markenpiraterie zuzuordnendes Verhalten – beschränkt. 259 Bemerkenswerterweise wurde dabei auch kein Anlass gesehen, die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, da der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zugemessen und auch nicht davon ausgegangen wurde, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordere. 260 Insoweit ist nunmehr allerdings 258

OLG Düsseldorf, I – 2 U 71/03, S. 22 – Münzschloss; so auch Benkard / Rogge / Grabinski, § 139 PatG Rn. 89a. 259 Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 103; vgl. OLG Düsseldorf, I – 2 U 71/03, S. 22 – Münzschloss: „Zu Recht verweist die Beklagte darauf, dass hier keine vergleichbare Fallgestaltung zu der Fallgestaltung vorliegt, die der Entscheidung des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes „Entfernung der Herstellungsnummer III“ zugrunde gelegen hat und die den Bundesgerichtshof dort bewogen hat, ausnahmsweise den Beklagten auch zur Vorlage von Belegen zu verpflichten“. 260 OLG Düsseldorf, I – 2 U 71/03, S. 22 f. – Münzschloss.

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bereits seit Februar 2005 eine Nichtzulassungsbeschwerde beim X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs anhängig. 261 Es bleibt daher abzuwarten, ob und wenn ja, wie sich der Bundesgerichtshof zur Belegvorlagepflicht im Zusammenhang mit einer Rechnungslegungsverpflichtung äußern wird. 262 Eine höchstrichterliche Klarstellung dahingehend, dass an den Rechnungslegungsanspruch grundsätzlich auch eine Pflicht zur Vorlage entsprechender Belege gekoppelt ist, wäre – obwohl angesichts § 259 Abs. 1 BGB a. E. im Grunde nicht erforderlich – nach alledem eigentlich zu erwarten und auch sehr zu begrüßen. 263 Damit gilt es zu klären, inwieweit die Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. tatsächlich in der Lage ist, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnungsangaben zu gewährleisten. Positiv ist dabei zunächst einmal zu vermerken, dass der Rechnungsleger in der Regel zur ordnungsgemäßen Aufbewahrung der Belege verpflichtet sein wird (vgl. § 257 Abs. 1 Nr. 4 HGB). Da er zudem damit rechnen muss, für das Manipulieren oder Vernichten der entsprechenden Belege ebenso wie für das Unterlassen ihrer Anfertigung nach §§ 267, 274 StGB 264, §§ 238, 257 HGB i. V. m. § 283b StGB strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden, 265 ist angesichts des – wohl regelmäßig bestehenden – Widerstreits mit seinen eigenen Interessen nämlich zumindest in gewissem Umfang eine Garantie für das Vorhandensein ordnungsgemäßer Belege gegeben. Anhand dieser Belege ist dem verletzten Schutzrechtsinhaber dann – im Unterschied zur eidesstattlichen Versicherung, die den Pflichtigen lediglich an seine Sorgfaltspflicht erinnert – eine unmittelbare Kontrolle der Rechnungsangaben möglich. 266 Existieren trotz Buchführungspflicht allerdings tatsächlich keine entsprechenden Unterlagen (oder wird dies behauptet), 267 kann letztlich doch wieder nur auf den Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden. Insoweit stellt sich daher die Frage, wie es zu bewerten ist, dass der Pflichtige – eine entsprechende Irreführungsabsicht unterstellt – nicht nur bestimmte, seine Einnahmen betreffende Rechnungsposten in der Abrechnung verschweigen kann, sondern bisweilen auch die Möglichkeit hat, entsprechende Belege zurückzuhalten. Der Berechtigte kann dann nämlich 261

Aktenzeichen X ZR 13/05; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (103 Fn. 74). Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (103 Fn. 74). 263 So auch Rojahn in GRUR 2005, 623 (624), allerdings mit der Begründung, die besondere Schutzbedürftigkeit würde dazu berechtigen, in Rechtsfortbildung einen Buchprüfungsanspruch zuzubilligen. 264 Eine Urkundenfälschung nach § 267 StGB kann in den Varianten des Verfälschens und Gebrauchens erfüllt sein. Im Falle der Vernichtung, Beschädigung oder Unterdrückung der Belege zum Nachteil eines anderen kann auch der Tatbestand des § 274 StGB erfüllt sein, denn sofern ein Anspruch auf Vorlage der entsprechenden Belege besteht, steht dem Verpflichteten nicht mehr ausschließlich die Beweisführungsbefugnis i. S. d. § 274 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB zu; vgl. Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (104). 265 Cremer, Mitt. 1992, 153 (157). 266 Vgl. BGH in NJW 1971, 657. 267 Vgl. v. Gravenreuth, GRUR 1983, 349 (352); Rojahn, GRUR 2005, 623 (624). 262

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

durch die Belegvorlage hinsichtlich der Vollständigkeit der Rechnungsangaben nichts erfahren, was sich nicht schon aus der (eidesstattlich versicherten) Abrechnung selbst entnehmen ließe. 268 Jedoch gewährleistet die Vorlage von Belegen auch in diesen Fällen zumindest, dass die in der Rechnung aufgeführten Rechnungsposten auf Einnahmen- wie auch auf Ausgabenseite in gewissem Umfang einen Nachweis bzw. eine Substantiierung erfahren. 269 Selbst wenn die eidesstattliche Versicherung also als letztes Mittel zur Herbeiführung einer vollständigen Rechnung angesehen werden muss, so ist sie doch nicht das letzte bzw. einzige Mittel zur Gewährleistung einer richtigen Rechnung. 270 Schließlich ist mit der Belegvorlage auch ein gewisser Anreiz für den Verletzer verbunden: Denn durch Belegvorlage hat es der Schuldner in der Hand, der Verpflichtung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu entgehen. 271 Während der Pflichtige aber mit Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht nur für vorsätzliche, sondern insbesondere auch für fahrlässige Unvollständigkeiten und Unrichtigkeiten seiner Angaben die persönliche Haftung übernehmen muss (§§ 156, 163 StGB), 272 ist die strafrechtliche Verantwortung im Zusammenhang mit der Belegvorlage grundsätzlich auf vorsätzliches Handeln beschränkt (vgl. §§ 267, 274 StGB). 273 Zu guter Letzt ließe sich überlegen, ob sich die Belegvorlagepflicht nicht auch einschränkend auf die Verpflichtung zur Rechnungslegung auswirken könnte. Denn es wäre zumindest denkbar, für den Fall, dass die Kosten des Verletzers nur im Wege der Schätzung zu ermitteln sind, im Rahmen der Kostenaufstellung auf eine Offenbarung der Schätzungsgrundlagen gegenüber dem verletzten Schutzrechtsinhaber zu verzichten, weil der Verletzer einem Wirtschaftsprüfer Einblick in seine Geschäftsunterlagen gewährt, der auf Fragen des Verletzten, ob bestimmte Kostenarten zutreffend erfasst worden sind, eine sachverständige Bewertung abgeben kann. 274

IV. Urkundenvorlageansprüche im Recht des geistigen Eigentums Auch für die vom Regierungsentwurf zur Umsetzung von Art. 6 und Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlage- und Besichtigungsan268

Vgl. BGHZ 10, 385 (388); insoweit erweist sich insbesondere die Überlegung, soweit der Rechnungsleger seiner Verpflichtung zur Belegvorlage nicht nachkomme, sei er hinsichtlich der nicht belegten Posten beweispflichtig und deshalb schon durch sein eigenes Interesse genötigt, die Belege vollständig vorzulegen, nur hinsichtlich der Ausgabeposten als zutreffend; vgl. Prot. Bd. II, S. 786. 269 Vgl. Bähr, S. 261. 270 Kutzner, S. 129. 271 Balthasar, S. 42; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 341. 272 Balthasar, S. 42. 273 Vgl. Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (104). 274 Tilmann, GRUR 1987, 251 (256).

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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sprüche ist zu untersuchen, ob und inwiefern sie sich nicht nur hinsichtlich des ihnen zugedachten Zwecks, sondern auch tatsächlich zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung eignen. Unter Berücksichtigung der vorliegend in Frage stehenden Funktion muss dabei das Hauptaugenmerk auf dem spezielleren Fall der Urkundenvorlage liegen. Urkundenvorlageansprüche müssen nämlich, soweit es darum geht, sich Gewissheit über den Inhalt einer Urkunde zu verschaffen, gegenüber Besichtigungsansprüchen, die allgemeiner dazu dienen, den Zustand einer Sache zu überprüfen, als vorrangig begriffen werden. 275 Dabei gilt es entsprechend dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgelegten Regierungsentwurf zwischen den eingeschränkten und den (auf Bank-, Finanz oder Handelsunterlagen) erweiterten Urkundenvorlageansprüchen zu unterscheiden. 1. Dogmatische Einordnung der Urkundenvorlageansprüche – Rechtsnatur und Wesen Die Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie 276 durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums 277 soll nach dem vorliegenden Regierungsentwurf – unter Wahrung der Regelungsstruktur des Produktpirateriegesetzes – durch Einführung weitgehend inhaltsgleicher Vorschriften in die einzelnen Spezialgesetze 278 des geistigen Eigentums erfolgen. 279 Mit der Einführung von spezialgesetzlich normierten Urkundenvorlageansprüchen hat sich der Regierungsentwurf bei der Umsetzung von Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie, der mit seiner Pflicht zur Vorlage von Beweisen eigentlich als prozessuale Maß275

Schilken, JURA 1988, 525 (527). Mit der Durchsetzungs-Richtlinie hat der europäische Gesetzgeber an das Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPs) vom 15. April 1994 angeknüpft, wobei die Rechte der Rechtsinhaber erweitert wurden („TRIPsPlus“); vgl. Seichter, WRP 2006, 391 (392). 277 Die Richtlinie 2004/48 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums hätte von den Mitgliedsstaaten eigentlich bereits bis zum 29. 4. 2006 in nationales Recht umgesetzt werden müssen; BT / Drucks. 16/5048, S. 25; Kühnen, GRUR 2005, 185 (186 f.). 278 Dies sind das Patentgesetz, das Gebrauchsmustergesetz, das Markengesetz, das Halbleiterschutzgesetz, das Urheberrechtsgesetz, das Geschmacksmustergesetz und das Sortenschutzgesetz; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 26; Bornkamm, FS Ullmann, S. 893. 279 BT / Drucks. 16/5048, S. 26; Seichter, WRP 2006, 391 (393); Tilmann, FS Ullmann, S. 1013; im Rahmen der Diskussion um die Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie wurde zwar erwogen, einen für alle geistigen Eigentumsrechte geltenden allgemeinen Teil zu schaffen, um dadurch die Wiederholung von zum Teil inhaltsgleichen Vorschriften in den einzelnen Spezialgesetzen zu vermeiden. Der Vorteil der bisherigen Regelungsstruktur wird vom Regierungsentwurf aber darin gesehen, dass sämtliche mit einem Recht des geistigen Eigentums zusammenhängende Fragen in einem Gesetz und damit übersichtlich geregelt sind; außerdem sind die fraglichen Vorschriften nicht absolut inhaltsgleich, so dass doch wieder Sonderregelungen erforderlich gewesen wären; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 26. 276

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

nahme konzipiert ist, die ein Gericht in einem laufenden Verfahren anordnen kann, für eine materiellrechtliche Ausgestaltung entschieden. 280 Dieser Weg entspricht der Systematik des deutschen Rechts und ermöglicht nach erfolgreicher Klage oder Erlass einer einstweiligen Verfügung 281 eine Zwangsvollstreckung der Rechtsfolgen, die den prozessrechtlichen Instituten fremd ist. 282 Über § 422 ZPO führt schließlich auch diese materiellrechtliche Lösung – richtlinienkonform – zu einer prozessualen Vorlagepflicht. 283 Angesichts des Umstands, dass mit der Richtlinie nur eine Mindestharmonisierung beabsichtigt ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Durchsetzungs-Richtlinie), steht es dem nationalen Gesetzgeber auch grundsätzlich offen, unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus Art. 3 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie über die Vorgaben der Richtlinie hinauszugehen und mit den Vorlageansprüchen auch weitergehende Rechte zugunsten der Rechtsinhaber zu normieren. 284 Bei der näheren Ausgestaltung der Urkundenvorlageansprüche hat der Regierungsentwurf dann nicht nur zur Beurteilung der Frage, ob das geltende Recht bereits der Durchsetzungs-Richtlinie entsprechende materiellrechtliche Vorschriften zur Beweismittelvorlage enthält und dementsprechend ein Umsetzungsbedarf nicht besteht, auf die Bestimmungen der §§ 809, 810 BGB Bezug genommen. 285 Vielmehr hat der Regierungsentwurf über den Wortlaut hinaus an die allgemeinen Vorschriften der §§ 809 ff. BGB angeknüpft 286 – was sich nicht zuletzt darin 280 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 40, 53; Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (747); Zahn, S. 206; McGuire, GRUR Int. 2005, 15; dem nationalen Gesetzgeber steht es grundsätzlich frei, die Vorgaben von Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie materiell-rechtlich oder prozessual umzusetzen; vgl. Haedicke, FS Schricker, S. 23; Bornkamm, FS Ullmann, S. 896. 281 Zur Umsetzung des Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie knüpft der Regierungsentwurf an den im Rahmen der Umsetzung von Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie geschaffenen Vorlageanspruch an und beschränkt sich auf die Regelung, dass dieser auch durch eine einstweilige Verfügung durchsetzbar ist; vgl. Seichter, WRP 2006, 391 (396); Tilmann, GRUR 2005, 737; Bornkamm, FS Ullmann, S. 894. 282 BT / Drucks. 16/5048, S. 27; Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747; Tilmann, GRUR 2005, 737 (739); Ahrens, GRUR 2005, 837 (838); Grimme, JA 1985, 320 (324); Schilken, JURA 1988, 525 (530); so lässt Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie die Frage der Rechtsfolgen bei einer Weigerung, bestimmte Beweismittel vorzulegen, zwar offen. Die Mitgliedsstaaten sind aber nach Art. 10 Abs. 1 i. V. m. Art. 149 Abs. 3 EG-Vertrag verpflichtet, bei der Umsetzung im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnung alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie entsprechend ihrer Zielsetzung zu gewährleisten; vgl. Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (748). 283 Seichter, WRP 2006, 391 (394). 284 Seichter, WRP 2006, 391 (392 f.). 285 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 41. 286 Eine Erweiterung der §§ 142, 144 ZPO wurde von dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgeschlagenen Regierungsentwurf mit der Begründung abgelehnt, dass das Prozessrecht keine direkte Erzwingbarkeit kenne; vgl. Seichter, WRP 2006, 391 (394); BT / Drucks. 16/5048, S. 26 f.

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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zeigt, dass sich die Modalitäten der Vorlage nach § 811 BGB richten sollen. 287 Vom Ergebnis her betrachtet soll damit, gerade weil der BGB-Gesetzgeber die Bestimmung des § 810 BGB bewusst auf die dort ausdrücklich genannten Fälle beschränkt hatte, 288 eine gesetzgeberische Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift aus dem allgemeinen Zivilrecht für das Recht des geistigen Eigentums vorgenommen werden. Eine gewisse Verwandtschaft der im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche zu den §§ 809 ff. BGB ist daher nicht zu leugnen. 2. Zweck der Urkundenvorlageansprüche Die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche bezwecken zunächst einmal, dem Rechtsinhaber den Nachweis einer Schutzrechtsverletzung zu ermöglichen. 289 Zu diesem Zweck sollen nicht nur Konstruktionszeichnungen oder Bedienungsanleitungen herangezogen werden können, sondern beispielsweise auch Bestelllisten vergangener Jahre, die Aufschluss darüber geben, ob das Produkt selbst entwickelt oder lediglich vom Anspruchsgläubiger kopiert worden ist. 290 Darüber hinaus sollen die Urkundenvorlageansprüche dem verletzten Schutzrechtsinhaber aber auch die Möglichkeit eröffnen, überhaupt erst Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen zu erlangen. 291 Insoweit sind die Urkundenvorlageansprüche daher nicht auf die Vorgaben der Richtlinie beschränkt. 292 Fraglich ist allerdings, ob die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche vom Berechtigten nicht auch unter Nachprüfungsgesichtspunkten geltend gemacht werden können. Allein aus der Tatsache, dass die Urkundenvorlageansprüche – etwa im Unterschied zum Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung – kein Misstrauen oder einen Verdacht voraussetzen, kann nämlich – ebenso wie bei der mit der Rechnungslegung einhergehenden Belegvorlageverpflichtung – nicht gefolgert werden, dass diese im Ergebnis nicht doch auch zur Nachprüfung bereits bekannter Informationen bestimmt sind. Zweifel daran könnten sich allenfalls aus dem Umstand ergeben, dass die Begründung 287

Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 41; Seichter, WRP 2006, 391 (394). Schaaff, S. 142. 289 BT / Drucks. 16/5048, S. 40; Haedicke, FS Schricker, S. 21; Harte-Bavendamm, FS Tilmann, S. 800; Ibbeken, S. 1; Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747; das Ziel einer Anordnung nach Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie ist die Ergänzung eines bisher nicht ausreichenden Beweises im Rahmen eines bereits anhängigen Verfahrens; vgl. Tilmann, GRUR 2005, 737. 290 Vgl. Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 920, 923; McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (19). 291 BT / Drucks. 16/5048, S. 40; McGuire, GRUR Int. 2005, 15. 292 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 40; der Anwendungsbereich von Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie erstreckt sich ausdrücklich nur auf Beweismittel. 288

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

zum Regierungsentwurf die Urkundenvorlage zu Nachprüfungszwecken nicht ausdrücklich thematisiert. Insoweit ist allerdings festzustellen, dass der Berechtigte die Vorlageansprüche nach der Einschätzung des Regierungsentwurfs „vor allem“ in den ausdrücklich genannten Fällen zur Durchsetzung seiner Ansprüche benötigen wird. 293 Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die Urkundenvorlageansprüche vom Berechtigten nicht auch dann geltend gemacht werden können, wenn im Hinblick auf eine zutreffende Berechnung seiner Ersatzansprüche die Richtigkeit der als Berechnungsgrundlage dienenden, bereits durch die Rechnungslegung mitgeteilten Tatsachen in Frage steht. Schließlich sind auch keine zwingenden Gründe dafür ersichtlich, dass die Urkundenvorlageansprüche, die bereits eine Einsichtnahme zum Zwecke der Informationsermittlung gestatten, nicht auch eine Einsichtnahme zum Zwecke der Nachprüfung bereits bekannter Informationen gewähren sollten. Denn letztlich kann auch die Nachprüfung der Rechnungslegung anhand der vorgelegten Urkunden, soweit diese von den Rechnungsangaben abweichen, zu einer Informationsermittlung führen. Zudem können die vorgelegten Urkunden dem Verletzten auch als Beweismittel dienen. Angesichts der Tatsache, dass Bank-, Finanz- und Handelsunterlagen – wie sich aus der Systematik der vom Regierungsentwurf vorgesehenen Regelung ergibt – nicht allgemein vom Urkundenvorlageanspruch erfasst werden, kommt unter Nachprüfungsgesichtspunkten allerdings nur dieser erweiterte Vorlageanspruch in Betracht. 294 Schließlich sind gerade Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen, mit anderen Worten die Geschäftsunterlagen des Unternehmens, zur Prüfung der Rechnungsangaben unentbehrlich. 295 Problematischerweise war jedoch gerade diese von Art. 6 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie vorgegebene Erweiterung – ebenso wie der durch das Produktpirateriegesetz eingeführte Drittauskunftsanspruch 296 – ursprünglich darauf beschränkt, die Nutznießer der jeweiligen Rechtsverletzung zu ermitteln (vgl. Art. 7 des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Maßnahmen und Verfahren zum Schutz der Rechte an geistigem Eigentum 297). Es stellt sich damit nämlich die Frage nach ihrem Anwendungsbereich. So hat der europäische Gesetzgeber zwar selbst im weiteren Verlauf des 293

BT / Drucks. 16/5048, S. 40. Die vom Regierungsentwurf – zur Umsetzung von Art. 9 Abs. 2 Satz 2 der Durchsetzungs-Richtlinie – in § 140d PatG vorgesehene Verpflichtung des Verletzers zur Vorlage von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen unterscheidet sich insoweit von der in § 140c PatG vorgesehenen Verpflichtung, als sie nicht der Gewinnung von Beweismitteln, sondern der Sicherung der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs dient. Voraussetzung ist daher, dass dem Verletzten gegen den Verletzer ein Schadensersatzanspruch zusteht, dessen Zwangsvollstreckung ohne die Vorlage gefährdet wäre; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 41; diese vom Regierungsentwurf vorgesehene Vorschrift greift somit in einem anderen Stadium ein, nämlich dann, wenn die Höhe des Ersatzanspruchs bereits feststeht. 295 So erscheinen etwa Lieferscheine und -rechnungen als originale Handelsunterlagen zur Nachprüfung der Rechnungsposten auf Einnahmenseite besonders geeignet. 296 Vgl. Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (747). 294

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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Gesetzgebungsverfahrens auf eine ausdrückliche dahingehende Einschränkung verzichtet. Ähnlich wie der auf die Ermittlung der vor- und nachgelagerten Verletzerstufen gerichtete Drittauskunftsanspruch 298 kommt der auf Bank-, Finanzoder Handelsunterlagen erweiterte Vorlageanspruch wegen des vorausgesetzten gewerblichen Ausmaßes der Rechtsverletzung aber regelmäßig nicht gegen Endverbraucher in Betracht (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie). 299 Dies lässt sich allerdings nicht nur damit begründen, dass – entsprechend der Situation beim Drittauskunftsanspruch – mangels weiterer Verbreitungshandlungen auf dieser Stufe keine weiteren Schutzrechtsverletzungen und Nutznießer derselben zu befürchten sind, sondern auch mit der Annahme, dass regelmäßig nur Verletzer, die in gewerblichem Ausmaß handeln, über entsprechende Geschäftsunterlagen verfügen werden. Zwingende Vorgaben hinsichtlich des Anwendungsbereichs lassen sich aus diesem Gesichtspunkt daher nicht entnehmen. Gleiches gilt auch insoweit als die Begründung des Regierungsentwurfs die Urkundenvorlageansprüche allgemein als „sinnvolle Ergänzung“ zu den Drittauskunftsansprüchen bezeichnet. 300 Schließlich sind die Angaben der Drittauskunft der Rechnungslegung weiter angeglichen worden. 301 Die vom Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche können daher grundsätzlich (auch) im Zusammenhang mit einer Rechnungslegung zu Nachprüfungszwecken herangezogen werden. 3. Voraussetzungen der Urkundenvorlageansprüche a) hinreichende Wahrscheinlichkeit einer (in gewerblichem Ausmaß begangenen) Rechtsverletzung Die vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen speziellen Urkundenvorlageansprüche setzen zunächst einmal voraus, dass der Anspruchsgegner „mit hinreichender Wahrscheinlichkeit“ ein Recht des geistigen Eigentums verletzt. Dies entspricht dem Grad an Wahrscheinlichkeit, der auch im europäischen Recht Voraussetzung ist. 302 Hinter dieser tatbestandlichen Schwelle steht das Bestreben, Ausforschung zu vermeiden; 303 vollständige Gewissheit wird man schließlich nicht verlangen können. 304 Nach der Begründung 297

Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (747); dort heißt es: „Damit die tatsächlichen Nutznießer der Rechtsverletzung ermittelt und verfolgt werden können, räumen die Mitgliedsstaaten den zuständigen Gerichten die Möglichkeit ein, die Übermittlung oder Beschlagnahme von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen anzuordnen, sofern der Schutz vertraulicher Informationen gewährleistet ist“. 298 Eichmann, GRUR 1990, 575. 299 BT / Drucks. 16/5048, S. 40; vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie. 300 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 40. 301 Der Drittauskunftsanspruch erfasst nach dem zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie vorgeschlagenen Regierungsentwurf auch Preisangaben; vgl. BT / Drucks 16/ 5048, S. 39.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

zum Regierungsentwurf soll insoweit die sog. „Faxkarten“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der für den Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit einer (Urheber-)Rechtsverletzung ausreichend ist, (auch über das Urheberrecht hinaus) zur näheren Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben dienen. 305 Mit dieser Entscheidung hatte der I. Zivilsenat das Erfordernis der „erheblichen Wahrscheinlichkeit“, das der X. Zivilsenat in der „Druckbalken-Entscheidung“ für das Patentrecht aufgestellt hatte, zurückgenommen und durch eine einzelfallbezogene Interessenabwägung ersetzt. 306 Je eindeutiger sich die Schutzrechtsverletzung danach feststellen lässt, desto eher erscheint es zumutbar, den Verletzer zur Vorlage zu verpflichten. Soweit die Urkundenvorlageansprüche unter Kontrollgesichtspunkten geltend gemacht werden, wird sich die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ einer Rechtsverletzung aber regelmäßig bereits aus dem Umstand ergeben, dass der Rechnungslegungsanspruch selbst eine aus der Schutzrechtsverletzung resultierende Sonderrechtsbeziehung verlangt. Allerdings handelt es sich bei dem Wahrscheinlichkeitsgrad der Rechtsverletzung nach der „Faxkarten“-Rechtsprechung nur um ein im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigendes Element. 307 So wird „vor allem (auch) darauf abzustellen (sein), ob für den Gläubiger noch andere zumutbare Möglichkeiten bestehen, die Rechtsverletzung zu beweisen“. 308 Eine dahingehende Alternative könnte in der mit dem Rechnungslegungsanspruch einhergehenden Verpflichtung zur Belegvorlage liegen. Mit dem Zweck, eine überflüssige Inanspruchnahme des Pflichtigen zu vermeiden, wird dieses Abwägungskriterium aber wohl nur alternative tatsächliche, nicht jedoch rechtliche Möglichkeiten erfassen. 302 Vgl. Seichter, WRP 2006, 391 (394); denn Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie setzt voraus, dass eine Partei „alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel zur hinreichenden Begründung ihrer Ansprüche vorgelegt“ hat. 303 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 40; Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 904 f.; KunzHallstein / Loschelder , GRUR 2005, 747; dies kann im Einzelfall als Kontrollüberlegung herangezogen werden. 304 Kühnen, GRUR 2005, 185 (187); vgl. zu Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (19). 305 BGH in GRUR 2002, 1046 (1048) – Faxkarte; BT / Drucks. 16/5048, S. 40, 27; Weiden, GRUR 2006, 212 (213); Seichter, WRP 2006, 391 (394); Tilmann / Schreibauer, GRUR 2002, 1115 (1118); Kühnen, GRUR 2005, 185. 306 BGH in GRUR 1985, 512 (516) – Druckbalken; BT / Drucks. 16/5048, S. 27, 40; Tilmann / Schreibauer, GRUR 2002, 1115 (1116); Seichter, WRP 2006, 391 (394); Mahlmann, S. 50; da der I. Zivilsenat in seiner Entscheidung ausdrücklich offen gelassen hatte, ob deren Grundsätze künftig auch bei Patentverletzungen gelten sollen, war eine Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 GVG unterblieben; vgl. BT / Drucks. 16/ 5048, S. 27; Seichter, WRP 2006, 391 (304); BGH in GRUR 2002, 1046 (1049) – Faxkarte. 307 Tilmann / Schreibauer, GRUR 2002, 1115 (1116). 308 Mahlmann, S. 51; BGH in GRUR 2002, – 1046 (1049) – Faxkarte; auch nach Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie muss der Schutzrechtsinhaber alle „vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel“ vorgelegt haben, d. h. alle ihm zur Verfügung stehenden Beweismöglichkeiten ausgeschöpft haben, um die Anordnung des Gerichts auszulösen.

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Auf die Vorlage von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen erstreckt sich der vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehene Vorlageanspruch schließlich nur, sofern mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine in „gewerblichem Ausmaß“ begangene Rechtsverletzung vorliegt. 309 Eine wesentliche Einschränkung des Anwendungsbereichs gegenüber den allgemeinen Urkundenvorlageansprüchen – im Sinne einer Beschränkung auf besonders schwere Fälle – ist mit dieser Qualifizierung der Rechtsverletzung allerdings nicht verbunden. 310 Dies ist zum einen deswegen der Fall, weil die meisten Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums ohnehin nur gewerbliches Handeln erfassen, vgl. § 12 Nr. 1 GebrMG, § 40 Nr. 1 GeschmMG, § 6 Abs. 2 Nr. 1 HalbleiterschutzG, § 11 Nr. 1 PatG, § 10 Nr. 1 SortenG. 311 Zum anderen kann ein gewerbliches Ausmaß bereits dann angenommen werden, wenn die Rechtsverletzung zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen wird. 312 Lediglich Handlungen, die vom Endverbraucher in gutem Glauben vorgenommen werden, sollen nach Erwägungsgrund 14 der Richtlinie ausgeschlossen sein. 313 Gleichwohl wird auch bei bösgläubigen Handlungen, solange sie den üblichen Konsum nicht überschreiten, kein gewerbliches Ausmaß angenommen werden müssen, da der Begriff des „gewerblichen“ in diesem Kontext als maßgeblich erscheint. Der Regierungsentwurf selbst schweigt allerdings dazu. b) zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich Weiterhin kann der (vermeintliche) Schutzrechtsverletzer von dem (vermeintlich) Verletzten nach dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgeschlagenen Regierungsentwurf nur auf Urkundenvorlage in Anspruch genommen 309

Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (747); BT / Drucks. 16/5048, S. 40. Diese Anspruchsvoraussetzung ist letztlich ein Überbleibsel von Art. 2 Abs. 1 des Kommissionsvorschlags. Danach sollte sich der Anwendungsbereich der mit der Richtlinie zum Schutz der Rechte des geistigen Eigentums geschaffenen Instrumente auf Fälle beschränken, in denen es sich um eine Schutzrechtsverletzung „zu gewerblichen Zwecken“ handelt oder „dem Rechtsinhaber ein nachhaltiger Schaden zugefügt wird“. Diese generelle Beschränkung wurde aber im Verlauf des weiteren Gesetzgebungsverfahrens aufgehoben und nur für einzelne Maßnahmen ausdrücklich beibehalten; vgl. Seichter, WRP 2006, 391 (392); Frey / Rudolph, ZUM 2004, 522 (526); sie findet sich auch bei den Drittauskunftsansprüchen und den einstweiligen Maßnahmen zur Sicherung von Schadensersatzansprüchen, vgl. etwa BT / Drucks. 16/5048, S. 38. 311 Vgl. dazu BT / Drucks. 16/5048, S. 38 sowie die Überlegungen des Bundesrates, S. 55; Tilmann, FS Ullmann, S. 1018. 312 Vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie; BT / Drucks. 16/5048, S. 38; Seichter, WRP 2006, 391 (392 f.); nach Ansicht von Tilmann in FS Ullmann, S. 1018 ist darüber hinaus erforderlich, dass sich der Schutzrechtsverletzer die Nachahmung zum Geschäft gemacht hat, wie dies im Bereich der Produktpiraterie üblich ist. 313 BT / Drucks. 16/5048, S. 38. 310

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werden, „wenn dies zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist“. Ein Vorlageanspruch kommt also nur in Betracht, wenn (und soweit) der Verletzte die hierdurch gewonnenen Kenntnisse zur Durchsetzung seiner aus der Schutzrechtsverletzung resultierenden Ansprüche gegen den Verletzer benötigt, 314 der Anspruchsgegner also zugleich Schuldner eines (vermeintlichen) auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Hauptanspruchs ist. 315 Auch auf diese Weise soll gewährleistet werden, dass der Anspruch nicht zur allgemeinen Ausforschung der Gegenseite missbraucht werden kann. 316 Gleichwohl wird durch die offene Formulierung – ebenso wie bei Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie – dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Informationsinteresse des Schutzrechtsinhabers, welches nur unter Mitwirkung des (vermeintlichen) Verletzers zu befriedigen ist, in sämtlichen Stadien der Durchsetzung eines Schutzrechts zu Tage treten kann. 317 So kann sich die Urkundenvorlage letztlich auch zur Begründung der Höhe eines Ersatzanspruchs als erforderlich erweisen. Fraglich ist allerdings, ob (und inwieweit) eine Urkundenvorlage auch noch nach Rechnungslegung durch den Verletzer „erforderlich“ erscheint. Denn die zur Durchsetzung des Ersatzanspruchs erforderlichen Informationen kann der Berechtigte dann eigentlich bereits aus der ihm vorgelegten Rechnung entnehmen. Eine „Erforderlichkeit“ ist jedoch nicht nur rechtlich anzuerkennen, weil sich die Rechnungslegung nicht in gleichem Maße als zweckdienlich erweist, sondern auch tatsächlich, sofern die Rechnungsangaben unzutreffend sind. Die Urkundenvorlage zu Nachprüfungszwecken wird aus Sicht des Verletzten daher regelmäßig zur Begründung seiner Ansprüche erforderlich sein. Um den Verletzer zur Vorlage zu verpflichten, muss der Anspruchsberechtigte – auch wenn diese Voraussetzung nicht ausdrücklich im Normtext des Regierungsentwurfs Niederschlag gefunden hat – die vorzulegende(n) Urkunde(n) allerdings konkret bezeichnen. Dies ist nicht nur Art. 6 Abs. 1 der DurchsetzungsRichtlinie 318 und der Begründung zum Regierungsentwurf 319 zu entnehmen, sondern ergibt sich für eine auf Urkundenvorlage gerichtete Leistungsklage bereits aus dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO 320 und folgt im Falle des Urkundenbeweises aus § 424 ZPO 321. Gleiches gilt – obwohl Art. 7 der Durch314

BT / Drucks. 16/5048, S. 40. Vgl. dazu Schilken, JURA 1988, 525 (528); Braun, S. 259. 316 BT / Drucks. 16/5048, S. 40. 317 Haedicke, FS Schricker, S. 19; vgl. auch McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (19). 318 Zwar verlangt der Wortlaut von Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie nicht die Bezeichnung des Beweismittels durch den Rechtsinhaber. Allerdings kann Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie auch nicht so verstanden werden, dass der nationale Gesetzgeber auf dieses Erfordernis verzichten muss, da in der Richtlinie keine Vorgaben zur Darlegungslast gemacht werden; BT / Drucks. 16/5048, S. 28; Eisenkolb, GRUR 2007, 387 (391). 319 BT / Drucks. 16/5048, S. 28. 320 Vgl. Schaaff, S. 143; Braun, S. 271. 315

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setzungs-Richtlinie dies nicht ausdrücklich vorzugeben scheint 322 – angesichts des in der Richtlinie verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes regelmäßig auch für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. 323 Eine Suche nach bislang unbekannten Urkunden soll durch die Vorlageansprüche nämlich trotz allem nicht ermöglicht werden. 324 Mit Rücksicht auf den Kontext der Durchsetzungs-Richtlinie, die gerade dem Zweck dient, das typischerweise bestehende Informationsdefizit in Fällen von Schutzrechtsverletzungen zu beheben, wird man insoweit allerdings auch nicht zu strenge Anforderungen stellen dürfen. 325 Unter Nachprüfungsgesichtspunkten sollte eine Bezugnahme auf die Rechnungsangaben daher regelmäßig als ausreichend erachtet werden. Vor Rechnungslegung wird dem verletzten Schutzrechtsinhaber eine hinreichende Bezeichnung der Urkunden aber in der Regel kaum bzw. nur vereinzelt möglich sein. c) in der Verfügungsgewalt des Pflichtigen Ferner setzen die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüche – entsprechend dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 der Durchsetzungs-Richtlinie – voraus, dass sich die vorzulegende Urkunde „in der Verfügungsgewalt“ des zur Vorlage Verpflichteten befindet. 326 Obgleich im vorliegenden Zusammenhang die tatsächliche Vorlage der Urkunde in Frage steht, wird sich unter den Begriff der „Verfügungsgewalt“ jedoch nicht nur der unmittelbare, sondern auch der mittelbare Besitz an der Urkunde subsumieren lassen, sofern der Pflichtige die Möglichkeit hat, die Urkunde jederzeit vom unmittelbaren Besitzer herauszuverlangen. 327 Praktisch bedeutsam ist dies vor allem, weil dem verletzten Schutzrechtsinhaber gegen den zur Vorlage Verpflichteten ein Anspruch aus der Schutzrechtsverletzung zustehen muss, diese Voraussetzung aber gegenüber dem mittelbaren Besitzer gegeben sein kann, während sie gegenüber dem unmittelbaren Besitzer nicht zutrifft. 328 Fraglich erscheint allerdings, ob – wie dies der Wortlaut der im Regierungsentwurf vorgeschlagenen 321

McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (20). So wird in der Literatur vertreten, dass Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie die Möglichkeit einschließt, Geschäftsräume durchsuchen zu lassen, um noch nicht näher konkretisiertes, rechtserhebliches Beweismaterial sicherzustellen; so etwa Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (748); vgl. dazu Seichter, WRP 2006, 391 (395). 323 BT / Drucks. 16/5048, S. 28; Haedicke, FS Schricker, S. 26; Tilmann, GRUR 2005, 737 (739); v. Hartz, ZUM 2005, 376 (380); Seichter, WRP 2006, 391 (395). 324 Vgl. Haedicke, FS Schricker, S. 21. 325 McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (20). 326 BT / Drucks. 16/5048, S. 40; Tilmann, FS Ullmann, S. 1017. 327 Etwa weil er diese einem Dritten in Verwahrung gegeben hat (§§ 688, 695 BGB); vgl. Grimme, JA 1985, 320 (324); Schilken, JURA 1988, 525 (528); MK / Hüffer, § 809 BGB Rn. 7 f.; Tilmann, FS Ullmann, S. 1017. 328 Planck / Landois, § 809 S. 920. 322

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

Vorschrift in gewisser Weise suggeriert („Verfügungsgewalt“) – auch der bloße Besitzdiener (§ 855) zur Vorlage verpflichtet sein soll. Mit Rücksicht auf die rechtliche Stellung des Besitzdieners kann sich der Anspruch – trotz seiner tatsächlichen Gewalt – freilich nur gegen den Besitzherrn richten („Verfügungsgewalt“). 329 Der bloße Besitzdiener scheidet daher in jedem Fall als Anspruchsgegner aus. 330 Infolgedessen ließe sich eine Änderung des Regierungsentwurfs im Sinne einer Anpassung an die §§ 809 f. BGB überdenken. 4. Inhalt der Urkundenvorlageansprüche Nach dem Wortlaut der vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Vorschriften ist der Schuldner zur „Vorlage“ verpflichtet. Diese hat, sofern nicht ein wichtiger Grund entgegensteht, grundsätzlich an dem Ort zu erfolgen, an dem sich die vorzulegende Sache befindet, vgl. § 811 BGB. 331 Mit dieser Pflicht zur Vorlage korrespondiert dann – ebenso wie bei der Verpflichtung zur Belegvorlage – ein Recht des Gläubigers auf Einsicht in die betreffende Urkunde, um dem Normzweck entsprechend eine Kenntnisnahme des Urkundeninhalts zu ermöglichen. 332 Die Einsichtnahme durch einen Bevollmächtigten oder die Hinzuziehung eines Sachverständigen ist dabei grundsätzlich möglich. 333 Wurde der Verpflichtete zur Gestattung der Einsicht aufgefordert, haftet er wegen schuldhafter Nichterfüllung und Verzug nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften. 334 Fraglich ist allerdings, wie weit das vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehene Recht auf Einsichtnahme zu verstehen ist. In der Regierungsbegründung werden insoweit nämlich keine klaren Aussagen getroffen. Die Art und Weise der Erfüllung von Vorlagepflichten hat der Gesetzgeber aber auch nicht allgemein geregelt. 335 Ob Abschriften genommen werden dürfen, ist daher anhand der Umstände des konkreten Falles zu entscheiden. 336 Es 329 Mot. II 891; Planck / Landois, § 809 S. 919 f.; Baur / Stürner, § 7 C II S. 66; schließlich ist, wenn der Besitzdiener dem Besitzherrn ohne dessen Willen den Besitz entzieht, ein Fall von verbotener Eigenmacht gegeben; vgl. MK / Joost, § 855 BGB Rn. 18; Palandt / Bassenge, § 855 BGB Rn. 6. 330 Schilken, JURA 1988, 525 (528); RGRK / Steffen, § 809 BGB Rn. 5; Staudinger / Marburger, § 809 BGB Rn. 10; MK / Hüffer, § 809 BGB Rn. 7. 331 BT / Drucks. 16/5048, S. 41; Grimme, JA 1985, 320 (322); Schilken, JURA 1988, 525 (528); Winkler, S. 135 f. 332 Vgl. Palandt / Sprau, § 810 BGB Rn. 1; MK / Hüffer, § 810 BGB Rn. 13; Schilken, JURA 1988, 525 (529); MK / Hüffer, § 810 BGB Rn. 13; missverständlich ist insoweit die Begründung zum Regierungsentwurf, BT / Drucks. 16/5048, S. 27, denn danach scheint es einen qualitativen Unterschied zwischen Einsicht und Vorlage zu geben. 333 Schilken, JURA 1988, 525 (528). 334 Planck / Landois, § 810 S. 926 f.; Staudinger / Marburger, vor §§ 809 ff. BGB Rn. 7; RGRK / Steffen, § 810 BGB Rn. 9.

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gilt also Regelungssystematik und Regelungszweck der vom Regierungsentwurf vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüche zu berücksichtigen. Danach ist der Gläubiger aber nicht nur – wie bei § 810 BGB – dazu berechtigt, sich Abschriften zu nehmen bzw. beglaubigte 337 Abschriften geben zu lassen. 338 Vielmehr erscheint der Schuldner – entsprechend dem Regelungszweck von Art. 6 der DurchsetzungsRichtlinie 339 – selbst zur Aushändigung letzterer verpflichtet. Diesem Umstand mag man zwar auf den ersten Blick kaum Bedeutung zumessen, weil § 811 Abs. 2 S. 1 BGB die Kostentragungspflicht – entgegen der allgemeinen Grundsätze – auf den Berechtigten überträgt. 340 „Notwendige Kosten“ wie die aus § 811 Abs. 2 S. 1 BGB kann der verletzte Schutzrechtsinhaber jedoch über den sich aus der Schutzrechtsverletzung ergebenden Ausgleichsanspruch ersetzt verlangen. 341 Es ergibt sich aber von selbst, dass man das, was zur Pflichterfüllung erforderlich ist, als „notwendig“ versteht. Im Ergebnis wird die Kostenbelastung daher regelmäßig den Schutzrechtsverletzer treffen. 5. Umfang der Urkundenvorlageansprüche Der Umfang der im Regierungsentwurf vorgesehenen Vorlagepflichten bestimmt sich schließlich danach, was unter der aus Art. 6 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie übernommenen Formulierung „Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen“ zu verstehen ist. Dabei ist zunächst einmal festzustellen, dass Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen, auch wenn sie – wie sich aus der Systematik der entsprechenden Regelungen im Regierungsentwurf ergibt – allgemein weder vom Urkundenvorlage- noch vom Besichtigungsanspruch erfasst werden, sondern die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer in gewerblichem Ausmaß begangenen Rechtsverletzung erfordern, dennoch als „Urkunden“ im eigentlichen Sinne zu 335 RGRK / Steffen, § 811 BGB Rn. 5; Staudinger / Marburger, § 810 BGB Rn. 4; Mugdan II S. 498. 336 Mugdan II S. 498; MK / Hüffer, § 810 BGB Rn. 13. 337 Durch Aushändigung bloßer Abschriften kann der Vorlegungsanspruch (ohne das Einverständnis des Berechtigten) nicht erfüllt werden, da der Berechtigte ansonsten das Risiko mangelnder Identität zwischen Abschrift und Original zu tragen hätte; Grimme, JA 1985, 320 (322); Schilken, JURA 1988, 525 (529). 338 Tilmann, FS Ullmann, S. 1018; Schilken, JURA 1988, 525 (529); RGRK / Steffen, § 811 BGB Rn. 8; Grimme, JA 1985, 320 (322); Planck / Landois, § 810 S. 926. 339 Danach soll das Gericht die Vorlage der Beweismittel durch die gegnerische Partei, d. h. im laufenden Verfahren anordnen können. Die zur Umsetzung dieser Vorgaben vom Regierungsentwurf vorgesehenen materiellrechtlichen Urkundenvorlageansprüche müssen folglich effektiv die Existenz von Beweismitteln für ein späteres Verfahren gewährleisten. § 422 ZPO ist dazu nur beschränkt in der Lage. 340 MK / Hüffer, § 811 BGB Rn. 1; Schilken, JURA 1988, 525 (528). 341 Vgl. Leppin, GRUR 1984, 695 (713); MK / Hüffer, § 811 BGB Rn. 5; OLG München in GRUR 1987, 33 – Besichtigungskosten.

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begreifen sind. Dafür spricht – in Abgrenzung zum Besichtigungsanspruch – nicht zuletzt auch die in Frage stehende „Vorlagepflicht“. Der Begriff der Urkunde wird vom Regierungsentwurf aber als bekannt vorausgesetzt. Insoweit erweist sich daher schon wegen des Zusammenhangs der materiellrechtlichen Urkundenvorlageansprüche mit den §§ 422, 429 ZPO – gewissermaßen grundlegend – ein Rückgriff auf den Urkundsbegriff im Zivilprozessrecht als geboten. 342 Unter einer Urkunde versteht man danach gemeinhin jede schriftlich verkörperte Gedankenerklärung. 343 Dieses Verständnis ist daher auch bei den „Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen“ zugrunde zu legen. Damit scheint die Vorlagepflicht durchweg und ohne Ausnahme alle Arten von Geschäftsunterlagen zu erfassen. Fraglich ist allerdings, inwieweit sie sich auf die Geschäftsunterlagen, insbesondere auch die Geschäftsbücher erstreckt. Da der Regierungsentwurf das Einsichtsrecht des Berechtigten insoweit beschränkt, als dies „zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist“, steht die Vorlage sämtlicher Geschäftsunterlagen ebenso wie ein umfassendes Buchprüfungsrecht regelmäßig nicht zur Debatte. Der Schuldner ist daher nur, soweit diese Voraussetzung gegeben ist, zur (Buch-)Vorlage verpflichtet. 344 Der Anspruchsberechtigte hat nach der im Regierungsentwurf vorgesehenen Regelung auch nicht die Möglichkeit, eine spezifische Rechnungsangabe anhand mehrerer verschiedenartiger Unterlagen nachzuprüfen, sondern ist insoweit – gewissermaßen ausschließlich – auf „Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen“ beschränkt. Können im Einzelfall weder originale Bank-, Finanz- noch Handelsunterlagen beigebracht werden, müssen Abschriften und Kopien vorgelegt werden. 345

342 Vgl. zu § 810 BGB etwa MK / Hüffer, § 810 BGB Rn. 3; Palandt / Sprau, § 810 BGB Rn. 1; dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass die im Regierungsentwurf vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüche vor allem der Umsetzung von Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie dienen, der ja gerade eine Pflicht zur Vorlage von Beweismitteln, also von Urkunden und Augenscheinsobjekten durch den Prozessgegner vorsieht; vgl. Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (747); Seichter, WRP 2006, 391 (394); ein Rückgriff auf den speziellen Urkundsbegriff in § 810 BGB kommt demgegenüber, auch wenn die Urkundenvorlageansprüche in Anlehnung an die §§ 809 f. BGB geschaffen worden sind, aufgrund der rechtsgeschäftlichen Ausrichtung von § 810 BGB nicht in Betracht. 343 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Übers § 415 ZPO Rn. 5; Musielak / Huber, § 415 ZPO Rn. 4; MK / Schreiber, § 415 ZPO Rn. 4; MK / Hüffer, § 810 BGB Rn. 3, Palandt / Sprau, § 810 BGB Rn. 1; Schilken, JURA 1988, 525 (529); Braun, S. 262. 344 Vgl. zu § 810 BGB etwa Planck / Landois, § 810 Rn. 926; Reischl, JR 1997, 404 (406); Braun, S. 262; bereits aus diesem Grund besteht nicht die Gefahr, dass sämtliche Geschäftsunterlagen des Schuldners „beschlagnahmt“ werden, um den Schuldner damit zu einem Vergleich zu zwingen. Darüber hinaus kann der Schuldner den Anspruch auch durch Vorlage beglaubigter Kopien erfüllen. 345 So auch die wohl herrschende Meinung zu § 810 BGB, vgl. etwa MK / Hüffer, § 810 BGB Rn. 3; Palandt / Sprau, § 810 BGB Rn. 1; Schilken, JURA 1988, 525 (529); Grimme, JA 1985, 323 (321); schließlich bedeutet die Vorlage einer Abschrift keine besondere Belastung für den Vorlagepflichtigen. Die Ablehnung kann aber eine Benachteiligung

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6. Grenzen der Urkundenvorlageansprüche a) Materiellrechtliche Grenzen Mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind die zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Vorlageansprüche vom Regierungsentwurf allerdings nicht so ausgestaltet worden, dass sie nur einseitig den Interessen des Anspruchsberechtigten dienen. Vielmehr sind auch die legitimen Interessen des Anspruchsverpflichteten zu beachten. aa) Schutz vertraulicher Informationen Unabhängig davon, in welchem Stadium des Verfahrens und auf welchem Wege die Verpflichtung zur Vorlage geltend gemacht wird, können durch die Einsichtnahme erhebliche Geheimhaltungsinteressen des Vorlagepflichtigen betroffen sein. 346 Nach dem Regierungsentwurf soll das Gericht daher – entsprechend den Vorgaben der Durchsetzungs-Richtlinie und in Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – dazu ermächtigt sein, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um den Schutz vertraulicher Informationen zu gewährleisten. 347 Die vorgesehene gesetzliche Regelung macht somit deutlich, dass der Vorlageanspruch nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, wenn der vermeintliche Verletzer vertrauliche Informationen offenbaren müsste, sondern zunächst versucht werden muss, den Schutz der Geheimhaltungsinteressen auf andere Weise zu erreichen. 348 Bei der Frage, welche Informationen es überhaupt – da vertraulich – zu schützen gilt, ist zwischen den in den Urkunden enthaltenen offenbarungspflichtigen und nicht offenbarungspflichtigen Informationen zu unterscheiden. Als offenbarungspflichtig sind dabei diejenigen Informationen zu qualifizieren, die der Anspruchsberechtigte „zur Begründung seiner Ansprüche“ bedarf, aufgrund derer ihm also überhaupt eine Einsichtnahme in die Urkunden gestattet wird. Diese Informationen sind, soweit sie dem Verletzten dazu dienen sollen, die ihm persönlich mitgeteilten Rechnungsangaben zu überprüfen, grundsätzlich nicht als „vertraulich“ anzusefür den Einsichtsberechtigten mit sich bringen; vgl. Schilken; JURA 1988, 525 (529); Grimme, JA 1985, 320 (321). 346 Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (302). 347 BT / Drucks. 16/5048, S. 40 f.; Seichter, WRP 2006, 391 (394); v. Hartz, ZUM 2005, 376 (379); Spindler / Weber, MMR 2006, 711; auch soweit die vom Regierungsentwurf vorgesehene Verpflichtung zur Urkundenvorlage im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§ 935 ff. ZPO geltend gemacht werden kann, insbesondere im Fall von Beschlussverfügungen ohne vorherige Anhörung des Gegners, soll das Gericht dazu ermächtigt sein, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um den Schutz vertraulicher Informationen zu gewährleisten; vgl. Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (299); vgl. auch BT / Drucks. 16/5048, S. 41. 348 Bornkamm, FS Ullmann, S. 894 f.

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hen. Dies gebietet nicht zuletzt ein gewisser „Gleichklang“ der Rechnungslegungsund Urkundenvorlageansprüche bei der Frage, welche Informationen der Verletzte persönlich erhalten darf. Anderenfalls würde die Geltendmachung der Urkundenvorlageansprüche zu Nachprüfungszwecken dem Verletzten auch nicht weiterhelfen, da er auch auf diesem Wege nicht an die korrekten Informationen gelangen könnte. Demgegenüber sind offenbarungspflichtige Informationen, die – weil der Verletzte sie nicht selbst erhalten soll – im Rahmen der Rechnungslegung einem Wirtschaftsprüfervorbehalt unterliegen, auf der Grundlage einer zugunsten der Geheimhaltungsinteressen des Schuldners ausgefallenen Interessenabwägung auch bei der Urkundenvorlage als „vertraulich“ zu behandeln. Nicht offenbarungspflichtige Informationen müssen schließlich bereits aufgrund dieses Umstands als „vertraulich“ angesehen werden. Die zum Schutz dieser Informationen erforderlichen Maßnahmen soll das Gericht dann nach seinem Ermessen treffen. 349 Mit der Begründung, dass nur eine entsprechend offene Formulierung den Umständen des Einzelfalles gerecht werden könne, ist allerdings – ebenso wie bei der zugrunde liegenden Durchsetzungs-Richtlinie – auch im Regierungsentwurf auf eine nähere gesetzliche Konkretisierung der in Betracht kommenden Maßnahmen verzichtet worden. 350 Daher gilt es zu klären, welche Maßnahmen im Einzelfall „erforderlich“ sind, um den Schutz der vertraulichen Informationen zu gewährleisten. Soweit die schutzwürdigen Belange des Pflichtigen Teile der Urkunde betreffen, die von den übrigen in irgendeiner Form – also beispielsweise auch durch „Schwärzen“ der entsprechenden Stellen auf den beglaubigten Kopien – separiert werden können, kommt eine Verwirklichung des Schutzes durch Beschränkung der Einsichtnahme auf die übrigen Teile in Betracht. 351 Aufgrund der Tatsache, dass mit den zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie im Regierungsentwurf vorgesehenen Vorlage- und Besichtigungsansprüchen an die §§ 809 f. BGB angeknüpft wird, erscheint es aber auch nahe liegend, die insoweit von der Rechtsprechung zum Schutz der berechtigten Geheimhaltungsinteressen ergriffenen Maßnahmen heranzuziehen. Dazu gehört insbesondere die Möglichkeit, dass – nach dem Vorbild des sog. Wirtschaftsprüfervorbehalts 352 – bei grundsätzlicher Gewährung des Anspruchs die Vorlage bzw. Besichtigung lediglich gegenüber einem bzw. durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten zu erfolgen hat. 353 Für den 349

BT / Drucks. 16/5048, S. 41; Bornkamm, FS Ullmann, S. 895. Seichter, WRP 2006, 391 (394 f.); BT / Drucks. 16/5048, S. 41. 351 Grimme, JA 1985, 320 (322). 352 Spindler / Weber, MMR 2006, 711; die bei Handelsbüchern bereits gängige Praxis der Einschaltung eines neutralen Sachverständigen zur Schonung des gegnerischen Geschäftsgeheimnisses hatte sich erst vergleichsweise spät beim Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB durchgesetzt. Das OLG Düsseldorf hat noch in GRUR 1983, 741 ff. den Besichtigungsanspruch des Patentinhabers scheitern lassen, weil er das geheime „Know-how“ des Gegners zu verletzen geeignet sei; erst in GRUR 1983, 745 ff. ist dann der Anspruch auf Besichtigung durch einen geheimhaltungspflichtigen Sachverständigen bejaht worden; vgl. Stürner, JZ 1985, 453 (456). 350

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besonderen Fall der Urkundenvorlage zu Nachprüfungszwecken bietet es sich insbesondere an, auf die zum Wirtschaftsprüfervorbehalt entwickelten, spezielleren Grundsätze zurückzugreifen. Der Anspruch wird dann in der Weise erfüllt, dass der Wirtschaftsprüfer den Berechtigten insoweit über den Urkundeninhalt informiert, als keine schutzwürdigen Belange entgegenstehen, sich aber Abweichungen zur gelegten Rechnung ergeben. 354 Da eine bestehende richtlinienkonforme, normkonkretisierende Rechtsprechung eine weitere Umsetzung entbehrlich machen kann, besteht unter diesem Aspekt vorliegend kein weitergehender Umsetzungsbedarf, obschon eine gesetzliche Klarstellung sinnvoll wäre. 355 Theoretisch ließe sich zudem überlegen, ob diese Grundsätze nicht auch bei einem Vorgehen nach § 422 ZPO im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nutzbar gemacht werden könnten; 356 praktisch stellt sich diese Problematik jedoch nicht, da die Vorlage im Prozess nicht gegen den Willen des Pflichtigen erzwungen werden kann. Diskutiert, weil tatsächlich relevant, wird die Ausgestaltung 357 und Normierung 358 eines derartigen „vertraulichen Verfahrens“ allerdings im Zusammenhang mit der Frage, ob und inwieweit das durch einen Sachverständigen erstellte Besichtigungsgutachten, insbesondere dann, wenn der Sachverständige im Bereich des Patentrechts auch Untersuchungen zu möglichen äquivalenten Benutzungsformen anzustellen hatte, dem Anspruchsberechtigten mit Rücksicht auf die Geheimhaltungsinteressen des Anspruchsverpflichteten zugänglich gemacht werden darf und muss. 359 Das Recht des Anspruchstellers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG würde nämlich erheblich beeinträchtigt, wenn das Gericht die Herausgabe des Berichts verweigern würde, ohne dass zuvor eine Diskussion unter seiner Beteiligung stattgefunden hat; 360 eine solche setzt aber grundsätzlich die Kenntnis des Berichtsinhalts voraus. 361 353 BT / Drucks. 16/5048, S. 41; BGH in GRUR 2002, 1046 – Faxkarte; Kühnen, GRUR 2005, 185 (190 f.); Seichter, WRP 2006, 391 (395); Grimme, JA 1985, 320 (322). 354 Grimme, JA 1985, 320 (322); dies scheint – auch wenn nicht ausdrücklich formuliert – dem Geiste des Regierungsentwurfs zu entsprechen; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 41. 355 Spindler / Weber, MMR 2006, 711. 356 Damit würde der Widerspruch gelöst, dass vor dem Verfahren mehr Informationen möglich sein sollen als im Verfahren. Die Urkundeneinsicht dürfte dann nur in Abwesenheit der beweisführenden (Natural-)Partei erfolgen. Über das Ergebnis der Beweisaufnahme wäre diese auch nur insoweit zu unterrichten, als dadurch keine Rückschlüsse auf die vertraulichen Informationen möglich wären; vgl. zu einem derartigen Geheimverfahren ausführlich Stürner, JZ 1985, 453 (458). 357 Vgl. dazu etwa Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2006, 393 (394); Karger, S. 134 ff.; Spindler / Weber, MMR 2006, 711 (714). 358 Vgl. insoweit Spindler / Weber, MMR 2006, 711 (713); Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (302); Ahrens, GRUR 2005, 837 (839). 359 Vgl. etwa Spindler / Weber, MMR. 2006, 711 (713); Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 922; v. Hartz, ZUM 2005, 376 (381); Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2006, 393 (394); Ibbeken, S. 432; Braun, S. 272.

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bb) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Schließlich ist – in Umsetzung des in Art. 3 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie allgemein verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 362 – der Vorlageanspruch nach dem Regierungsentwurf ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig wäre. Unverhältnismäßigkeit kann etwa dann vorliegen, wenn das Geheimhaltungsinteresse auf Seiten des Anspruchsgegners das Interesse des Rechtsinhabers an der Vorlage bei weitem überwiegt und dessen Schutz mit verfahrensrechtlichen Mitteln – was praktisch kaum denkbar ist – nicht gewährleistet werden kann. 363 b) Verfahrensrechtliche Grenzen Im Übrigen ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Regierungsentwurf auch bei der Geltendmachung des Vorlageanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung zu beachten. aa) Dringlichkeit der einstweiligen Verfügung Denn nach den Ausführungen der Entwurfsbegründung soll die Sicherung des Vorlageanspruchs im Wege einer einstweiligen Verfügung unverhältnismäßig sein, wenn – aus der maßgeblichen objektivierten Sicht des Rechtsinhabers im Zeitpunkt des Vorlageverlangens – im Einzelfall einmal nicht die Befürchtung besteht, dass der Vorlagegegenstand beiseite geschafft oder verändert werden könnte, um den mutmaßlichen Verletzungssachverhalt zu verschleiern. 364 Fraglich erscheint allerdings, ob dies mit den Vorgaben der Richtlinie in Einklang zu bringen ist. Im Gegensatz zum herkömmlichen Verständnis der §§ 935 ff. ZPO darf ein besonderer Verfügungsgrund (Dringlichkeit) nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 S. 1 der Durchsetzungs-Richtlinie nämlich gerade nicht vorausgesetzt werden. 365 360

Ibbeken, S. 435 f.; Spindler / Weber, MMR 2006, 711 (712). Karger, S. 119. 362 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 41; v. Hartz, ZUM 2005, 376 (377). 363 BT / Drucks. 16/5048, S. 41; Kühnen, GRUR 2005, 185 (187); Bornkamm, FS Ullmann, S. 897. 364 BT / Drucks. 16/5048, S. 28; Kühnen, GRUR 2005, 185 (193). 365 Tilmann, GRUR 2005, 737 (738); Kühnen, GRUR 2005, 185 (193); Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 924; BT / Drucks. 16/5048, S. 28; während noch der Kommissionsvorschlag die nachweisliche Gefahr einer Beweismittelvernichtung voraussetzte, wurde dieses Erfordernis nicht in Art. 7 Abs. 1 S. 1 der Durchsetzungs-Richtlinie, sondern nur in Art. 7 Abs. 1 Satz 3 der Durchsetzungs-Richtlinie übernommen; vgl. v. Hartz, ZUM 2005, 376 (378); Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (748). Die nach Art. 7 Abs. 1 Satz 3 der 361

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Insoweit wurde von der Entwurfsbegründung daher unterstellt, dass eine Gefährdung des zu sichernden Vorlageanspruchs aus tatsächlichen Gründen im Regelfall bestehe. 366 Daran ist zwar zutreffend, dass, sofern sich die Gefahr der Vernichtung oder Veränderung des Vorlagegegenstandes realisiert, der auf den ursprünglichen Gegenstand gerichtete Vorlageanspruch endgültig und unwiederbringlich verloren geht und damit bereits von seinem Wesen her als „dringlich“ begriffen werden kann. 367 Es könnte vom Regierungsentwurf jedoch unberücksichtigt geblieben sein, dass ein derartiges Verhalten des Verletzers, soweit er zur Aufbewahrung der Geschäftsunterlagen verpflichtet ist, nach den §§ 238, 257 HGB i. V. m. §§ 274, 283b StGB strafbar ist. Damit ist die Gefährdung des Vorlageanspruchs nämlich bereits für den Regelfall in entscheidendem Maße eingeschränkt. Allerdings bietet das an den Schuldner gerichtete Verbot, eigenmächtig Veränderungen an dem Vorlagegegenstand vorzunehmen, wohl nur bedingten Schutz; dieser wird nämlich umso geringer sein, je einfacher sich die verbotswidrige Manipulation vornehmen und je schwieriger sie sich im Nachhinein feststellen lässt. 368 Im Übrigen kann in die maßgebliche Verhältnismäßigkeitsprüfung auch eingestellt werden, dass die Rechtsverletzung im Falle einer Geltendmachung der Vorlageverfügung zu Nachprüfungszwecken bereits feststeht. Je eindeutiger aber eine Schutzrechtsverletzung feststeht, desto eher ist es dem potentiellen Informationsschuldner bei Abwägung der widerstreitenden Interessen zumutbar, dem Rechtsinhaber die für die Verfolgung notwendigen Informationen zukommen zu lassen. 369 Insoweit wird daher bereits ein Minimum an Gefährdung ausreichen. Dies ergibt sich letztlich auch aus einer richtlinienkonformen Auslegung der im Regierungsentwurf vorgesehenen Vorschriften. 370 Damit könnte dann aber eigentlich auch das zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehene Gesetz selbst feststellen, dass es eines Verfügungsgrundes nicht bedarf. 371 Schließlich gibt es durchaus gesetzliche Vorschriften, in denen auf die Glaubhaftmachung der „Dringlichkeit“ Durchsetzungs-Richtlinie vorzusehende Möglichkeit, eine einstweilige Maßnahme ohne Anhörung zu erlassen, um einen Überraschungseffekt zu erzielen, ist mit den §§ 936, 922 ZPO gegeben; BT / Drucks. 16/5048, S. 28; Tilmann, GRUR 2005, 737 (739); Metzger / Wurmnest, ZUM 2003, 922 (929); v. Hartz, ZUM 2005, 376 (378); da sich der verletzte Schutzrechtsinhaber nach einer Verurteilung des Schutzrechtsverletzers zur Rechnungslegung von einem Überraschungseffekt allerdings nichts mehr versprechen kann, wird das Gericht eine Anordnung dort in der Regel nicht ohne eine vorherige Anordnung des Vorlagepflichtigen erlassen. 366 Kühnen, GRUR 2005, 185 (193); „Dringlichkeit“ im Hinblick auf den in Frage stehenden Hauptanspruch ließe sich allenfalls beim Unterlassungsanspruch, nicht aber bei einem Ersatzanspruch begründen. 367 Kühnen, GRUR 2005, 185 (194); Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 924. 368 Vgl. Kühnen, GRUR 2005, 185 (190). 369 Haedicke, FS Schricker, S. 22. 370 Kühnen, GRUR 2005, 185 (194). 371 Tilmann, GRUR 2005, 737 (738); Kühnen, GRUR 2005, 185 (194).

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verzichtet und das Vorgehen im einstweiligen Rechtsschutz generell für zulässig erklärt wird. 372 bb) „Erfüllungsverfügung“ Indem der Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie die Sicherung des Vorlageanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung vorsieht, 373 wurde – worauf auch die Entwurfsbegründung ausdrücklich hinweist – zwar eigentlich klargestellt, dass das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache – trotz des summarischen Charakters des Verfahrens – insoweit nicht gilt. 374 Eine „bloße“ Sicherung des Vorlageanspruchs ohne Vorwegnahme der Hauptsache könnte allerdings auch dadurch erreicht werden, dass die Informationen nicht dem Anspruchsberechtigten selbst, sondern ausschließlich einem neutralen Dritten zugänglich gemacht werden, der seine Erkenntnisse erst nach einer entsprechenden Verurteilung im Hauptsacheverfahren offenbaren dürfte. 375 Fraglich ist daher, ob bei einer Geltendmachung unter Nachprüfungsgesichtspunkten nicht auch eine bloße „Sicherungsverfügung“ ausreichen würde. 376 Dem Wortlaut des Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie lassen sich insoweit keine zwingenden Vorgaben entnehmen. Zwar ist nicht nur in der Überschrift, sondern auch in (nahezu) jedem sonstigen Absatz der Vorschrift von „Maßnahmen zur Beweissicherung“ die Rede. 377 Jedoch enthält die Vorschrift nur mit Art. 7 Abs. 1 S. 3 der Durchsetzungs-Richtlinie eine Beschränkung auf Fälle, in denen der Verlust eines Beweismittels droht. 378 Auch die Gesetzesmaterialien sprechen inso372

Vgl. etwa §§ 885 Abs. 1 S. 2, 899 Abs. 2 S. 2 BGB; Kühnen, GRUR 2005, 185 (193). Umstritten ist insoweit allerdings noch, ob eine Durchsuchung gegen den Willen des Antragsgegners wegen Art. 13 GG außer der einstweiligen Verfügung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung bedarf; vgl. Mahlmann, S. 65; dafür v. Hartz, ZUM 2005, 376 (382); Tilmann, GRUR 2005, 737 (739); Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (301); dagegen Ahrens, GRUR 2005, 837 (839). 374 Tilmann, GRUR 2005, 737 (738); Seichter, WRP 2006, 391 (396); Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747; Ahrens, GRUR 2005, 837 (838); BT / Drucks. 16/5048, S. 41. 375 Mahlmann, S. 65; Grimme, JA 1985, 320 (324); vgl. auch Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 904; Braun, S. 272; v. Hartz, ZUM 2005, 376 (381). 376 Eine andere Frage ist es, ob eine „Erfüllungsverfügung“ betreffend die Urkundenvorlage zur Sicherung des Anspruchs auf Rechnungslegung möglich wäre; vgl. Tilmann, GRUR 2005, 737 (738); Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 916; Tilmann / Schreibauer, GRUR 2002, 1015 (1016); v. Hartz, ZUM 2005, 376 (381); eine solche hätte für die Nachprüfung allerdings nur begrenzten Wert, weil dem Anspruchsberechtigten die erforderliche Bezeichnung der entsprechenden Unterlagen vor Rechnungslegung regelmäßig kaum möglich sein wird. 377 Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (300). 378 Haedicke, FS Schricker, S. 22; Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (300). 373

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weit keine eindeutige Sprache. Diesen ist zwar zu entnehmen, dass sich Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie letztlich auf die „saisie-contrefacon“ des französischen Rechts und die „Anton-Piller-Order“ des englischen Rechts zurückführen lässt. 379 Angesichts der Unterschiede zwischen französischer und englischer Rechtspraxis bleibt jedoch nichts anderes übrig, als die Richtlinie dahingehend autonom auszulegen. 380 Dass die Richtlinie aber zwischen Beweiserhebung und Beweissicherung differenziert, kann angesichts des gemeinsamen Erwägungsgrundes 20 nicht als maßgeblich angesehen werden. 381 Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie wird daher von der wohl herrschenden Meinung nicht auf Beweismittelschutz beschränkt, sondern auch als Vorgabe hinsichtlich der Beweismittelverschaffung verstanden. 382 Jedenfalls aber wäre eine solche Ergänzung der Richtlinie durch den deutschen Gesetzgeber nur ausgeschlossen, wenn sie sich für den Anspruchsgegner als unverhältnismäßig erweisen würde (vgl. Art. 3 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie). 383 Es gilt daher zu klären, ob die Erfüllung des Vorlageanspruchs im Verfügungsverfahren für eine zügige Nachprüfung der Rechnungsangaben geeignet, erforderlich und angemessen ist. Insoweit ist zunächst einmal festzustellen, dass sich die „Erfüllungsverfügung“ durchaus dazu eignet, den angestrebten Zweck zu fördern, weil sie im Vergleich zu einer gleichzeitig angestrengten Verurteilung eine schnellere Nachprüfung der Rechnungsangaben möglich macht. Fraglich erscheint allerdings, ob die Erfüllung des Vorlageanspruchs im Verfügungsverfahren im vorliegenden Zusammenhang überhaupt erforderlich ist. Zwar muss entsprechend dem Gebot der Durchsetzungs-Richtlinie nach Gewährung effektiven Rechtsschutzes für eine rasche Durchsetzung der bloß vorbereitenden materiellrechtlichen Ansprüche gesorgt werden, damit die Realisierung etwaiger Hauptansprüche auf Unterlassung, Beseitigung oder Schadensersatz nicht unzumutbar verzögert wird (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 der Durchsetzungs-Richtlinie). 384 Die Durchsetzung der Vorlage- bzw. Besichtigungsansprüche im Wege der einstweiligen Verfügung erscheint demnach etwa dort erforderlich, wo auch eine Unterlassungsverfügung im einstweiligen Verfahren beantragt werden soll, weil damit überhaupt erst die Formulierung eines konkreten Unterlassungsantrags ermöglicht wird. 385 Soweit es aber darum geht, den Schadensersatzantrag zu beziffern, muss ohnehin Klage 379 Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2006, 393 (394); Haedicke, FS Schricker, S. 21; Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (301). 380 Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (301). 381 Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (300). 382 Spindler / Weber, MMR 2006, 711; Tilmann, GRUR 2005, 737; Haedicke, FS Schricker, S. 21; v. Hartz, ZUM 2005, 376 (377); a. A. Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (300). 383 Tilmann, GRUR 2005, 737 (738). 384 Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747; Ahrens, GRUR 2005, 837 (838). 385 Stürner, JZ 1985, 453 (457); Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (300 f.); während nämlich für den vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Vorlage- bzw. Besichtigungsanspruch nur die „hinreichende Wahrscheinlichkeit“

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

auf Rechnungslegung erhoben werden. Statt im Eilverfahren nach Rechnungslegung könnte der Anspruch auf Urkundenvorlage daher auch zusammen mit dem Anspruch auf Rechnungslegung im Klageweg geltend gemacht werden. Damit erweist sich die „Erfüllungsverfügung“ von mehreren gleich geeigneten Mitteln aber nicht als dasjenige, das den Betroffenen am wenigsten beeinträchtigt. Obwohl eine „Erfüllungsverfügung“ zu Nachprüfungszwecken den Schutzrechtsverletzer nicht unangemessen benachteiligen würde, weil mit der Verurteilung zur Rechnungslegung die Rechtsverletzung bereits festgestellt ist, kommt eine solche aufgrund richtlinienkonformer Auslegung des Regierungsentwurfs im vorliegenden Zusammenhang somit nicht in Betracht. Bei einer Geltendmachung der vom Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche unter Nachprüfungsgesichtspunkten erscheint daher nur der Erlass einer Sicherungsverfügung möglich. Sofern eine „Erfüllungsverfügung“ dennoch als zulässig erachtet wird, sollte jedenfalls ein Hauptsacheverfahren nicht mehr stattfinden müssen, da der Anspruchsberechtigte in diesem nicht mehr verlangen kann, als er bereits erhalten hat. 386 Die Überprüfung, ob die „Erfüllungsverfügung“ ihre Berechtigung hatte, könnte – da § 945 ZPO nicht eingreift 387 – dann im Verfahren über den spezialgesetzlich normierten Schadensersatzanspruch des Verletzers oder in einem Feststellungsprozess erfolgen. 388 Auf diesem Wege könnte auch die Rückgabe ausgehändigter Unterlagen verlangt werden. 389 7. Bewertung Ob beim akzessorischen Rechnungslegungsanspruch nach der Normierung der im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche von einer Verbesserung der Nachprüfungsmöglichkeiten für den Verletzten auszugehen ist, erscheint mit Blick auf die in § 259 BGB normierte Pflicht zur Belegvorlage fraglich. Entscheidend wird insoweit sein, wie effizient die vom Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche tatsächlich – insbesondere im Vergleich zu der mit der Rechnungslegung einhergehenden Belegvorlagepflicht – in der Lage sind, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Rechnungsangaben zu gewährleisten. Um diese Frage zu beantworten, gilt es daher zunächst einmal, die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen zu vergleichen. So setzen die vom Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche zwar – ebenso wie die Belegvorlageverpflichtung aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. – im einer Rechtsverletzung glaubhaft zu machen ist, muss zur Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs im Verfügungsverfahren die „Rechtsverletzung“ glaubhaft gemacht werden. 386 Ahrens, GRUR 2005, 837 (838); Tilmann, FS Ullmann, S. 1018; Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 925; Grimme, JA 1985, 320 (324). 387 BT / Drucks. 16/5048, S. 29. 388 Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 737; Ahrens, GRUR 2005, 837 (838). 389 Tilmann, MA 1989, 35 (37); Tilmann, GRUR 2005, 737 (739).

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Gegensatz zum Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 259 Abs. 2 BGB kein Misstrauen oder einen Verdacht voraus und können somit – ebenso wie die Belegvorlageverpflichtung – regelmäßig zusammen mit dem Anspruch auf Rechnungslegung geltend gemacht werden. Gleichwohl muss – im Unterschied zu der mit dem Rechnungslegungsanspruch einhergehenden Belegvorlageverpflichtung – mit dem „gewerblichen Ausmaß“ aber noch eine weitere Anspruchsvoraussetzung vorliegen und gegebenenfalls auch nachgewiesen werden. Diese wird sich allerdings – wie bereits aufgezeigt – kaum einmal als wirkliche Hürde erweisen. Damit lassen sich bei den Anspruchsvoraussetzungen keine entscheidenden Unterschiede ausmachen. Im Weiteren sind daher Inhalt und Umfang der Ansprüche mit Rücksicht auf die vorliegende Fragestellung zu untersuchen. Bezüglich des Inhalts ist dabei festzustellen, dass, weil der im Regierungsentwurf vorgesehene Anspruch auf Urkundenvorlage – im Gegensatz zur Belegvorlagepflicht – nicht unmittelbar an die Pflicht zur Rechnungslegung gekoppelt ist, die vorzulegenden Unterlagen nicht der geordneten Zusammenstellung der Rechnungsposten zugeordnet bzw. ebenso übersichtlich zusammengestellt werden müssen. 390 Berücksichtigt man aber, welche Vielzahl an Angaben die Rechnungslegung regelmäßig enthält, kann dies – verglichen mit einer Belegvorlage nach § 259 BGB – eine Verlängerung der für die Nachprüfung durch den Verletzten erforderlichen Zeitspanne und damit im Ergebnis ein gewisses Effektivitätsdefizit zu Lasten der Urkundenvorlageansprüche bedeuten. Von ihrem Umfang her sind die Ansprüche demgegenüber wieder nicht zu unterscheiden. Während die Belegvorlage dem Berechtigten grundsätzlich nicht mehr Informationen verschaffen soll und kann als die Rechnungslegung selbst, ist die Urkundenvorlage, da nicht an die Rechnungslegung gekoppelt, zwar insoweit nicht beschränkt. Dass deswegen über die Urkundenvorlage grundsätzlich eine – im Vergleich zur Belegvorlage – wesentlich effektivere Kontrolle der Rechnungslegung zu erreichen ist, lässt sich aber dennoch nicht feststellen. Denn mit der Rechnungslegung erlangt der Verletzte – gerade zu Nachprüfungszwecken – eine sich über einen bestimmten Zeitraum erstreckende, geordnete Aufschlüsselung aller Rechnungsposten bis ins Detail (unter Vorlage entsprechender Belege). 391 Über die Urkundenvorlage kann der Berechtigte dann aber kaum noch weitere Informationen zur Nachprüfung der Rechnung ermitteln, die ihm nicht schon im Rahmen der Rechnungslegung mitzuteilen und zu belegen sind. Die Erstreckung der Vorlagepflicht auf sämtliche Geschäftsunterlagen birgt für den Anspruchsberechtigten auch nur den Vorteil, dass im Regelfall wenigstens eine der genannten Unterlagen vorhanden sein wird und zur Nachprüfung vorgelegt werden kann. Der Anspruchsberechtigte hat nämlich nicht die Möglichkeit, einzelne Angaben 390

Vgl. MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 23; Locher, NJW 1968, 2324; Palandt / Heinrichs, §§ 259 ff. BGB Rn. 23; Zerhusen, S. 63; BGH in NJW 1963, 950 (952). 391 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 357 f.; Schulz, S. 28.

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anhand mehrerer verschiedenartiger Unterlagen nachzuprüfen, da nach dem Wortlaut der insoweit vom Regierungsentwurf vorgesehenen Vorschriften lediglich Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen vorzulegen sind. Davon abgesehen würden sich die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche aber dann als effizienter erweisen, wenn sie die Nachprüfung der Rechnungsangaben beschleunigen könnten. Auch wenn die vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüche, die den Anspruchsberechtigten gerade in die Lage versetzen sollen, sich Gewissheit über das Vorliegen der Voraussetzungen des Verletzungstatbestandes zu verschaffen, 392 im Unterschied zur Belegvorlageverpflichtung tatbestandlich nicht erst an das Feststehen der Rechtsverletzung anknüpfen, ermöglichen sie im Vergleich zu der mit der Rechnungslegung einhergehenden Belegvorlage dennoch keine frühere (Nachprüfung der) „Rechnungslegung“. Denn vor Rechnungslegung wird der Anspruchsberechtigte kaum in der Lage sein, sämtliche (zur Nachprüfung) erforderliche Unterlagen, wie dies vorausgesetzt ist, zu bezeichnen. Selbst wenn die im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche dem Berechtigten aber zumindest in gewissem Umfang eine der eigentlichen Rechnungslegung und eidesstattlichen Versicherung zeitlich vorausgehende Informationsbeschaffung ermöglichen können, wird den dadurch erlangten Informationen ohne gelegte Rechnung und eidesstattliche Versicherung nicht dieselbe Werthaltigkeit und damit auch Brauchbarkeit zukommen. Dabei ist mehr als fraglich, ob die Vollstreckung des Urkundenvorlageanspruchs auf Grundlage einer einstweiligen Verfügung überhaupt möglich sein sollte. Schließlich kann eine Bezifferung des Ersatzanspruchs erst dann sinnvoll vorgenommen werden, wenn die Haftung selbst feststeht; insoweit erscheint eine „Erfüllungsverfügung“ bei lediglich „hinreichender Wahrscheinlichkeit“ der Rechtsverletzung daher regelmäßig als verfrüht. 393 Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass die Offenlegung der Geschäftsentwicklung nicht doch ohne berechtigten Anlass erfolgt. 394 Jedenfalls aber wird dem Verletzten, weil eine einstweilige Verfügung ohne vorherige Anhörung erlassen werden kann, 395 auf diesem Wege die Möglichkeit eröffnet, ohne Vorwarnung und lange Vorlaufzeit auf die fraglichen Unterlagen zugreifen und dadurch einen Überraschungseffekt zu seinen Gunsten ausnutzen zu können. Damit lassen sich die vorzulegenden Unterlagen dann zumindest in gewissem Umfang (d. h. soweit sie vom verletzten Schutzrechtsinhaber bezeichnet werden können) vor späteren Verfälschungen bzw. Verdunklungen seitens des Verletzers sichern. Lediglich insoweit ist die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehene Ausgestaltung der Urkundenvorlageansprüche durch Gestattung 392 393 394 395

Ibbeken, S. 71. Tilmann, GRUR 1998, 325 (329). Stürner, JZ 1985, 483 (485). Vgl. Art. 7 Abs. 1 der Durchsetzungs-Richtlinie; BT / Drucks. 16/5048, S. 41.

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einer einstweiligen Verfügung daher der Belegvorlageverpflichtung aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. überlegen. Zwar können die in Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vom Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche – im Gegensatz zu der an den Rechnungslegungsanspruch gekoppelten Belegvorlageverpflichtung – auch nach Rechnungslegung im Eilverfahren geltend gemacht werden, was dem Berechtigten auf den ersten Blick eine schnellere Nachprüfungsmöglichkeit zu eröffnen scheint. Berücksichtigt man aber, dass die Verpflichtung zur Rechnungslegung nicht im Wege einer einstweiligen Verfügung erfolgen kann, zeigt sich, dass – selbst wenn entgegen der hier vertretenen Ansicht eine „Erfüllungsverfügung“ für zulässig erachtet wird – dem Berechtigten über den im Eilverfahren durchgesetzten Urkundenvorlageanspruch de facto nicht zu einem früheren Zeitpunkt eine Nachprüfung der Rechnung ermöglicht wird. Denn eine Nachprüfung der Rechnung durch Einsichtnahme in die entsprechenden Geschäftsunterlagen setzt – sowohl für die im Wege einer einstweiligen Verfügung angeordnete Urkundenvorlage als auch für die Belegvorlage – voraus, dass die Rechnung bereits gelegt wurde. Nach § 259 Abs. 1 BGB a. E. hat aber zusammen mit der Rechnungslegung grundsätzlich auch die Belegvorlage zu erfolgen. Damit läuft die mit der einstweiligen Verfügung beabsichtigte Beschleunigung also insoweit ins Leere. Schließlich könnten sich die im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche gegenüber der Belegvorlagepflicht aber im Rahmen der Zwangsvollstreckung als vorteilhafter erweisen. Denn nach herrschender Meinung bestimmt sich die Vollstreckung eines auf Vorlage gerichteten Titels nach § 883 ZPO, sofern die Vorlage nicht als Teil einer umfassenden Verpflichtung zur Rechnungslegung in Frage steht; 396 in diesen Fällen soll die (Beleg-)Vorlage nämlich ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängig sein (vgl. § 888 ZPO). 397 Diese Ansicht übersieht allerdings, dass die Pflicht zur Vorlage von Belegen grundsätzlich neben dem Anspruch auf Erteilung einer geordneten Rechnung steht. 398 Auch eine Belegvorlage kann aber, wenn der Vorlegungsverpflichtete nicht zu ihr bereit ist, ohne größere Schwierigkeiten – notfalls unter Anwendung von Gewalt – ebenso wie die Urkundenvorlage vom Gerichtsvollzieher vorgenommen werden. 399 Schließlich hat der Schuldner, um seiner Vorlagepflicht nachzukommen, lediglich die fraglichen Unterlagen herauszusuchen, den einzelnen Rechnungsposten zuzuordnen 396 Schilken, JURA 1988, 525 (531); Musielak / Lackmann, § 883 ZPO Rn. 7; Zöller / Stöber, § 883 ZPO Rn. 2; Grimme, JA 1985, 320 (325); Braun, S. 273; OLG Köln in NJWRR 1989, 567 (568). 397 Zöller / Stöber, § 888 ZPO Rn. 3; Reischl, JR 1997, 404 (407); OLG Köln in NJWRR 1996, 382. 398 OLG Köln in NJW-RR 1989, 567 (568). 399 Grimme, JA 1985, 320 (325); a. A. für die Urkundenvorlage Schilken, JURA 1988, 525 (531); Braun, S. 273.

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und vorzulegen. 400 Unvertretbare Handlungen i. S. d. § 888 ZPO zeichnen sich demgegenüber dadurch aus, dass sie ausschließlich vom Schuldner vorgenommen werden können. 401 Daher ist die „Belegvorlage“ genauso wie die Urkundenvorlage zwar als Handlung im Sinne der §§ 887 f. ZPO zu qualifizieren. Jedoch erweist sich auch insoweit die speziellere Regelung des § 883 ZPO als vorrangig (vgl. § 887 Abs. 3 ZPO). 402 Schließlich soll der Gläubiger, sobald es ihm möglich ist, einen Herausgabe- oder Vorlagegegenstand zu individualisieren, auf diesem Wege sein Sachleistungsinteresse realisieren können. 403 Denn auch wenn die Herausgabevollstreckung nach § 883 Abs. 1 ZPO auf solche Fälle zugeschnitten ist, bei denen eine dauerhafte Überlassung zu erfolgen hat, während bei der Vorlage der Gegenstand nur vorübergehend überlassen werden muss, lässt sich die Vorlage durchaus als wesensgleiches Minus zur Herausgabe begreifen. 404 Dafür sprechen nicht zuletzt auch praktische Bedürfnisse. Denn zum einen würde eine schwerfällige Vollstreckung nach § 888 ZPO durch Zwangsgeld oder Zwangshaft häufig nicht oder nicht rasch genug ihr Ziel erreichen. 405 Zum anderen ließe sich die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 259 Abs. 2 BGB – sofern diese überhaupt noch vom Gläubiger beansprucht wird – nach der Vorlagevollstreckung zumindest hinsichtlich der dadurch belegten Angaben kaum mehr durch den leistungsunwilligen Schuldner verzögern. Im Übrigen könnte der Schuldner aber, sofern sogar die Zwangsvollstreckung der Vorlageverpflichtung erfolglos bleibt, gemäß § 883 Abs. 2 BGB zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über den Verbleib der Sache herangezogen werden. 406 Sowohl der vom Regierungsentwurf vorgesehene Urkundenvorlageanspruch als auch die mit der Rechnungslegung einhergehende Verpflichtung zur Belegvorlage sind daher in entsprechender Anwendung des § 883 ZPO zu vollstrecken. Auch insoweit bestehen somit keine entscheidenden Unterschiede. Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass sich durch die Normierung der im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche, abgesehen von wenigen, kaum erheblichen Unterschieden – wie etwa dem spezialgesetzlich normierten Beweisverwertungsverbot 400

Grimme, JA 1985, 320 (325). In diesen Fällen bleibt nämlich keine Alternative, als den Schuldner durch Zwangsgeld und Zwangshaft zur Vornahme der nur ihm möglichen Handlung anzuhalten; vgl. Grimme, JA 1985, 320 (325). 402 Braun, S. 273; Schilken, JURA 1988, 525 (531); Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 4, 9; MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 4; Reischl, JR 1997, 404 (407). 403 Reischl, JR 1997, 404 (407); MK / Schilken, § 883 ZPO Rn. 1. 404 Grimme, JA 1985, 320 (325); Schilken, JURA 1988, 525 (531); Braun, S. 273; Bork, NJW 1997, 1665 (1671 Fn. 82). 405 Schilken, JURA 1988, 525 (531); Braun, S. 273; Grimme, JA 1985, 320 (325). 406 Grimme, JA 1985, 320 (325); MK / Schilken, § 883 ZPO Rn. 1; Schilken, JURA 1988, 525 (531). 401

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zugunsten des Vorlagepflichtigen 407 –, die Rechtslage aufgrund der bereits bestehenden Belegvorlagepflicht beim akzessorischen Rechnungslegungsanspruch nicht entscheidend verbessern wird.

V. Besichtigungs- und Vorlageansprüche nach den §§ 809, 810 BGB Zwar regelt § 810 BGB im Gegensatz zum allgemeinen Anspruch auf Vorlegung von Sachen nach § 809 BGB den besonderen Fall der Einsichtnahme in Urkunden mit rechtsgeschäftlichem Inhalt und genießt daher als speziellere Vorschrift insoweit den Vorzug. 408 Jedoch ist dieses Einsichtsrecht ausnahmslos auf Urkunden beschränkt, bei denen der Berechtigte nach ihrem Inhalt beteiligt erscheint. 409 Davon kann aber bei den für die Nachprüfung der Rechnungslegung erforderlichen Unterlagen im Falle einer Schutzrechtsverletzung regelmäßig keine Rede sein. 410 Auch eine erweiternde Auslegung der Vorschrift kommt insoweit nicht in Betracht, schließlich hat der historische Gesetzgeber die Bestimmung des § 810 BGB bewusst auf die dort genannten Fälle beschränkt. 411 Da § 810 BGB somit nicht einschlägig ist, lässt sich die Vorlage von Urkunden zu Nachprüfungszwecken vorliegend allenfalls nach § 809 BGB begründen. 412 Dies setzt allerdings voraus, dass der Gläubiger einen Anspruch in „Ansehung der Sache“ hat. Der Anspruch bräuchte dafür nicht die fragliche Urkunde selbst zum Gegenstand zu haben, sondern müsste nur in irgendeiner Weise von ihrem Bestand oder ihrer Beschaffenheit abhängig sein. 413 Diese Voraussetzung ist bei den aus der Schutzrechtsverletzung resultierenden Ersatzansprüchen jedoch regelmäßig nicht gegeben.

407

BT / Drucks. 16/5048, S. 41. Jauernig / Stadler, § 811 BGB Rn. 9; RGRK / Steffen, § 809 BGB Rn. 4, § 810 BGB Rn. 3; Staudinger / Marburger, § 809 BGB Rn. 3; Schilken, JURA 1988, 525 (529); Planck / Landois, § 810 BGB S. 924. 409 Stürner, Aufklärungspflicht, S. 342 f.; Mahlmann, S. 52; Schilken, JURA 1988, 525 (529). 410 Vgl. auch BT / Drucks. 16/5048, S. 27. 411 Schaaff, S. 142; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 343; Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 293. 412 RGRK / Steffen, § 809 BGB Rn. 4, § 810 BGB Rn. 3; Staudinger / Marburger, § 809 BGB Rn. 3; Schilken, JURA 1988, 525 (529); Planck / Landois, § 810 BGB S. 924; RGZ 69, 401 (405). 413 MK / Hüffer, § 809 BGB Rn. 4; Palandt / Sprau, § 809 BGB Rn. 4; vgl. auch McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (19). 408

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VI. Beweislastumkehr nach den §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 BGB Des Weiteren gilt es zu überlegen, ob nicht auch über § 687 Abs. 2 BGB die Vollständigkeit und Richtigkeit (zumindest eines Teils) der in der Rechnung enthaltenen Angaben sichergestellt werden kann. Nach §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB hat der „Geschäftsherr“, also der Schutzrechtsinhaber, gegen den „Geschäftsführer“, der in Kenntnis seiner Nichtberechtigung das Schutzrecht verletzt hat, einen Anspruch auf Herausgabe des „Erlangten“. 414 Bereits insoweit wäre es daher denkbar, aus den §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB auch eine Herausgabepflicht bezüglich der aus der Geschäftsbesorgung erlangten Belege zu entnehmen. 415 Jedenfalls aber kann das „Erlangte“ nach §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1 BGB nicht ohne Abzug für die Aufwendungen herausverlangt werden, die der Schutzrechtsverletzer für die Herstellung und den Vertrieb gehabt hat; so sind die Aufwendungen des Verletzers zwar nicht als Passivposten bei der Berechnung des Erlösherausgabeanspruchs zu berücksichtigen, jedoch besteht, soweit der Geschäftsherr durch die Aufwendungen des Geschäftsführers im Zeitpunkt der Anspruchstellung bereichert ist, ein Aufwendungsersatzanspruch zugunsten des Geschäftsführers. 416 In dem Umstand, dass dieser Aufwendungsersatzanspruch vom beklagten unberechtigten Schutzrechtsverletzer nicht nur der Höhe nach darzulegen, sondern auch zu beweisen wäre, offenbart sich dann aber der Vorteil einer Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 684 BGB in Form einer Beweislastumkehr. 417 Dieser Weg wurde in der „Gemeinkostenanteil“ – Entscheidung aus dem Jahre 2001 auch vom Bundesgerichtshof eingeschlagen. 418 Insoweit kommen für den Verletzer dann vor allem die Vorlage

414 Vgl. v. d. Osten, Mitt. 2000, 95 (99); schon das Reichsgericht hatte in RGZ 108, 1, 5 ausgeführt, dass sich „jeder unter Verletzung eines Patent-, Gebrauchsmuster- oder Kunstschutzes hergestellte Gegenstand als eine Verkörperung des geschützten Erfindungsgedankens oder der geschützten Formgebung darstelle, dass daher der gewerbsmäßige Vertrieb solcher Gegenstände durch einen Nichtberechtigten zugleich eine eigennützige Verwertung eines fremden Rechtsgutes enthalte, mithin als Besorgung eines fremden Geschäftes im Sinne von § 687 Abs. 2 BGB anzusehen sei. 415 Pastor in Reimer, S. 342. 416 Vgl. v. d. Osten, Mitt. 2000, 95 (99); v. d. Osten, GRUR 1998, 284 (287); Tilmann, GRUR 2003, 647 (650); Haedicke, GRUR 2005, 529 (532). 417 Vgl. v. d. Osten, Mitt. 2000, 95 (99); Tilmann, GRUR 2003, 647 (650); vgl. MK / Seiler, § 684 BGB Rn. 12; interessanterweise hatte auch noch der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Maßnahmen und Verfahren zum Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zwecks Ermittlung der Gewinne des Verletzers eine entsprechende Regelung vorgesehen. Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 2 dieses Vorschlags sollte der Rechtsinhaber nur zum Nachweis der Bruttoeinnahmen des Verletzers verpflichtet sein. Demgegenüber sollte es Sache des Verletzers sein, alle abzugsfähigen Kosten sowie sonstige, nicht durch die Verletzung bedingte Gewinne zu belegen; vgl. Hoeren, MMR 2003, 299 (302); Harte-Bavendamm, FS Tilmann, S. 804. 418 Haedicke, GRUR 2005, 529 (534); Tilmann, GRUR 2003, 647 (650); danach sind Fixkosten und variable Gemeinkosten nur dann von den Erlösen abzuziehen, wenn und

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von Geschäftsunterlagen bzw. Geschäftsbüchern oder die Prüfung der Buchhaltung durch einen Wirtschaftsprüfer als geeignete Beweismittel in Betracht. 419 Angesichts des Umstands, dass aus Anlass der Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie nach dem Regierungsentwurf nunmehr „eigene“ Bestimmungen betreffend die Gewinnherausgabe in die verschiedenen Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums aufgenommen werden sollen, könnten sich freilich Zweifel ergeben, ob nach wie vor überhaupt auf die Regeln der angemaßten Eigengeschäftsführung zurückgegriffen werden darf. Nach der Entwurfsbegründung sollen die neu eingeführten Bestimmungen allerdings nur der Rechtsklarheit dienen und mit ihrer Normierung keine inhaltliche Änderung der Rechtslage verbunden sein. 420 Eine unmittelbare Anwendung der §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1 BGB samt Beweislastumkehr kommt daher bei vorsätzlichen Schutzrechtsverletzungen auch in Zukunft in Betracht. 421 Eine entsprechende Anwendung auf fahrlässige Schutzrechtsverletzungen erschien demgegenüber schon seit je her zweifelhaft; 422 weil im Falle einer Normierung des Regierungsentwurfs die Gewinnhaftung für fahrlässige Schutzrechtsverletzungen auf die in den verschiedenen Einzelgesetzen zum Schutz des geistigen Eigentums geschaffenen Spezialnormen gestützt werden könnte, wäre eine solche auch nicht (mehr) erforderlich. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zur geltenden Rechtslage) enthält das Gesetz mit den im Recht des geistigen Eigentums normierten Gewinnherausgabeansprüchen allerdings Regelungen, „nach (denen) sich der Verletzer letztlich so behandeln lassen muss, als habe er das Schutzrecht als Geschäftsführer ohne Auftrag benutzt“. 423 Daher könnte zur näheren Ausgestaltung der spezialgesetzlich normierten Gewinnherausgabeansprüche insbesondere im Falle der Fahrlässigkeitshaftung auch nach Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie ein Rückgriff auf die allgemeinen Regeln (mit ihrer Beweislastumkehr) möglich sein.

VII. Analogie zum lizenzvertraglichen Bucheinsichtsrecht Ein Recht auf Bucheinsicht zur Sicherstellung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung könnte sich ferner aus dem Umstand ergeben, dass bei Schutzrechtsverletzungen eine Schadensliquidation nach Lizenzgrundsätzen – und zwar soweit sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, wofür der Verletzer die Beweislast trägt; anderenfalls könne der Gewinn nicht vollständig abgeschöpft werden; vgl. BGH in GRUR 2001, 329 (331) – Gemeinkostenanteil; BGH in NJW-RR 2006, 834 – Noblesse; Rinnert / Küppers / Tilmann, FS Helm, S. 338; Haedicke, GRUR 2005, 529 (532); Tilmann, GRUR 2003, 647 (649). 419 Vgl. v. d. Osten, GRUR 1998, 284 (287). 420 BT / Drucks. 16/5048, S. 37. 421 Tilmann, GRUR 2003, 647 (649 f.); Haedicke, GRUR 2005, 529 (530). 422 Haedicke, GRUR 2005, 529 (530); Beuthin / Wasmann, GRUR 1997, 255 (259). 423 Vgl. BGH in GRUR 2001, 329 (331) – Gemeinkostenanteil.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

beruhend auf der Fiktion eines Lizenzvertrages der im Verkehr üblichen Art – erfolgen kann, 424 es aber beim Abschluss von Lizenzverträgen insbesondere auch gebräuchlich ist, im Rahmen einer sog. Überprüfungsklausel ein Recht auf Bucheinsicht zugunsten des Lizenzgebers oder eines neutralen Buchprüfers zu vereinbaren. 425 Danach sind die Kosten der Buchprüfung dann vom Rechnungslegungspflichtigen zu tragen, wenn eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Rechnungslegung zum Nachteil des Lizenzgebers festgestellt wird. 426 Was somit unter seriösen Lizenzvertragspartnern gängige Praxis ist, könnte daher auch – wenn nicht sogar erst recht – einem Schutzrechtsverletzer zuzumuten sein, schließlich liegt der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie gerade die Überlegung zugrunde, dass der Verletzer grundsätzlich nicht besser, aber auch nicht schlechter stehen soll als ein vertraglicher Lizenznehmer. 427 Einem derartig begründeten Bucheinsichtsrechts stehen allerdings erhebliche Bedenken entgegen. 428 Denn den Verletzten durch Gewährung eines Rechts auf Bucheinsicht im Ergebnis so zu stellen, als wäre tatsächlich ein Lizenzvertrag mit dem Verletzten zustande gekommen, widerspricht dem Grundsatz, dass weder die Berufung auf die Lizenzanalogie zur Schadensberechnung im konkreten Fall noch die Schadensersatzleistung des Verletzers in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr den nachträglichen Abschluss eines Lizenzvertrages und damit die Entstehung vertraglicher Rechte und Pflichten bewirken können. 429 Schließlich wird der Lizenzvertrag ausschließlich zum Zwecke der (objektiven) Schadensberechnung fingiert. 430 Ganz davon abgesehen würde ein derartiges Bucheinsichtsrecht – dem Zweck einer lizenzvertraglichen Überprüfungsklausel entsprechend – auch nur 424

BGH in GRUR 1966, 375 (377) – Meßmer-Tee II. Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 77; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 427; vgl. beispielsweise Münchener Vertragshandbuch, VI.1 Anmerk. 5; vgl. BGHZ 55, 201 (206 f.); BGH in GRUR 1984, 728 (729) – Dampffrisierstab II; ob die Vereinbarung eines Bucheinsichtsrechts in Lizenzverträgen wirklich der allgemeinen Übung entspricht, wurde vom OLG Köln in GRUR 1995, 678 offen gelassen. 426 BGH in GRUR 1984, 728 (729) – Dampffrisierstab II. 427 Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 77; BGH in GRUR 1990, 1008 (1009) – Lizenzanalogie; BGH in GRUR 1966, 375 (377) – Meßmer-Tee II. 428 Die insoweit vom OLG Köln in GRUR 1995, 678 getätigten Ausführungen, der Rechnungslegungsanspruch diene jedenfalls nicht dazu, dem Verletzten die Grundlage für die Berechnung seines Schadens nach der Lizenzanalogie zu geben, so dass der Hinweis auf die Lizenzanalogie zur Begründung des Anspruchs auf Bucheinsicht im Rahmen des Rechnungslegungsanspruchs fehl gehe, erscheinen nicht überzeugend. Schließlich ist der Rechnungslegungsanspruch zur Ermittlung der für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie erforderlichen Angaben grundsätzlich anerkannt. 429 OLG Köln in GRUR 1995, 676 (678) – Vorlage von Geschäftsunterlagen; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 27; Köhler in Köhler / Piper, vor § 13 UWG Rn. 102. 430 Köhler in Köhler / Piper, vor § 13 UWG Rn. 102; dies wird insbesondere auch beim Bereicherungsausgleich deutlich sichtbar. 425

B. Materiellrechtliche Möglichkeiten

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die Überprüfung derjenigen Angaben gestatten, die zur Berechnung der Lizenzgebühr notwendig wären, nicht aber der für die Geltendmachung des Verletzergewinns erforderlichen weitreichenderen Angaben über die Kosten des Verletzers.

VIII. Konkurrenzen Endlich gilt es gerade mit Blick auf ein mögliches Zusammenwirken der einzelnen Kontrollmechanismen zu klären, wie sich ihr Verhältnis zueinander gestaltet. Dafür erweist sich zunächst einmal ein Blick auf das in § 259 BGB gesetzlich verankerte Leitbild der Rechnungslegung als geboten. Aus der Systematik und dem Sinn und Zweck der von § 259 BGB vorgesehenen Kontrollmechanismen lässt sich nämlich spezifisch für die Rechnungslegung der Grundsatz entnehmen, dass, nicht zuletzt weil der nach § 259 Abs. 2 BGB erforderliche Beweisantritt vielfach erst nach Belegvorlage möglich ist, die Verpflichtung zur Belegvorlage und der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, wenn auch nicht gleichzeitig, so doch in gewissem Sinne aufeinander aufbauend und jedenfalls nebeneinander zur Anwendung bestimmt sind. Dies führt dann aber weiter zu der Frage, ob der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung grundsätzlich als subsidiär zu dem der freien Ausübung überlassenen Recht der Belegvorlage zu verstehen ist, d. h. der Berechtigte erst dann seinen Anspruch nach § 259 Abs. 2 BGB geltend machen kann, wenn er zuvor Belegvorlage verlangt hat. Weder aus der Entstehungsgeschichte des § 259 BGB noch aus dem Gesetzeswortlaut ergeben sich insoweit klare Vorgaben und auch die Systematik des § 259 BGB gebietet – mit Blick auf die parallele Regelungstechnik in § 260 BGB – zumindest keine zwingenden Schlussfolgerungen. Mit Sinn und Zweck der Vorschrift wird allerdings davon auszugehen sein, dass eine Hand in Hand mit der Rechnungslegung erfolgende Belegvorlage zwar die Geltendmachung des Anspruchs auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung unterstützen soll und kann, der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB aber, weil der Berechtigte auch ohne Vorlage der Geschäftsunterlagen in der Lage ist, die im Rahmen der Rechnungslegung erhaltenen Daten als Grundlage der weiteren Rechtsverfolgung zu verwerten, 431 dennoch nicht als grundsätzlich subsidiär zur Belegvorlagepflicht zu verstehen sein wird. Diese Einschätzung bestätigt sich, wenn man – mit der hier vertretenen Ansicht – annimmt, dass die Belegvorlage in erster Linie der Richtigkeitskontrolle, die eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeitskontrolle zu dienen bestimmt ist. In Anbetracht dieser speziell für das Institut der Rechnungslegung getroffenen Feststellungen gilt es nunmehr aber zu klären, ob und gegebenenfalls welche Wertungen sich daraus für das Verhältnis der rechnungslegungsspezifischen Kontrollmechanismen zu den im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs431

Vgl. insoweit OLG Köln in GRUR 1995, 677.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen entnehmen lassen und wie das Verhältnis dieser Ansprüche zueinander, insbesondere auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände, zu bewerten ist. Insoweit ist vor allem von Bedeutung, in welchem Verhältnis die vom Regierungsentwurf vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüche zu der – nach § 259 Abs. 1 BGB a. E. unterschiedslos für sämtliche zivilrechtlichen Rechnungslegungsansprüche vorgesehenen – Belegvorlagepflicht stehen. Dabei geht es zunächst einmal um die Frage, ob die vom Regierungsentwurf für das Recht des geistigen Eigentums vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche als spezialgesetzlich normierte Belegvorlagepflichten zu begreifen sind. Aus dem Wortlaut der in Frage stehenden Vorschriften lassen sich insoweit keine zwingenden Erkenntnisse entnehmen. Entstehungsgeschichte und Systematik scheinen allerdings (zumindest bisher) gegen eine derartige Annahme zu sprechen. Denn nach der Begründung zum Regierungsentwurf ist ein Art. 6 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie entsprechender Anspruch auf Vorlage von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen im deutschen Recht nicht gegeben. 432 Dementsprechend knüpfen die im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche systematisch auch nur an die §§ 809 f. BGB an. Zwar können sie – da Art. 6 der Durchsetzungs-Richtlinie keine Beschränkung hinsichtlich der durch die Vorlage zu beweisenden Tatsachen vorgibt 433 – grundsätzlich zum Beleg sämtlicher Auskünfte herangezogen werden. Jedoch steht – wie auch die Entwurfsbegründung deutlich macht 434 – eigentlich nicht ihre belegende Funktion im Vordergrund. Die im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche lassen sich daher wohl nicht als spezialgesetzlich normierte Belegvorlagepflichten begreifen. Zwischen „gleichwertigen" Überprüfungsmöglichkeiten kann der Berechtigte aber, soweit nicht gesetzliche Spezialvorschriften eingreifen, grundsätzlich frei wählen. 435 Es gilt daher zu klären, in welchem Konkurrenzverhältnis die Belegvorlagepflicht und die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche zueinander stehen, ob also eine Anspruchsnormenkonkurrenz besteht, die für das Recht des geistigen Eigentums vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche spezieller sind oder ob grundsätzlich die Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. den Vorzug verdient. Denn dies ist entscheidend für die Frage, ob der Berechtigte nach Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie im Falle einer Rechnungslegung tatsächlich nach seinem Willen Urkundenvorlage und / oder Belegvorlage verlangen kann oder ihm nur eine der beiden Möglichkeiten zur Verfügung steht. Angesichts 432 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 27; bemerkenswert ist dabei, dass der Regierungsentwurf insoweit lediglich auf die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung des OLG Köln in GRUR 1995, 676 f. rekurriert, die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Entscheidung „Entfernung der Herstellungsnummer III“ dagegen gänzlich unbeachtet bleibt. 433 McGuire, GRUR Int. 2005, 15 (19). 434 Vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 40. 435 Winkler, S. 133.

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des Umstands, dass die vom Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche in den einzelnen Spezialgesetzen des geistigen Eigentums normiert werden sollen, wäre es durchaus denkbar, dass sie – im Vergleich zur Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. – für die Nachprüfung der im Zusammenhang mit einer Schutzrechtsverletzung gelegten Rechnung die speziellere Anspruchsgrundlage darstellen könnten. Einem derartigen Verständnis steht jedoch nicht nur entgegen, dass, auch wenn über die vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüche eine Nachprüfung der Rechnungslegung erreicht werden kann, sich die in § 259 Abs. 1 BGB a. E. normierte Belegvorlagepflicht – trotz ihrer lediglich entsprechenden Anwendung – von ihrer eigentlichen Zwecksetzung her als spezieller erweist. 436 Vielmehr ist auch zu berücksichtigen, dass, da § 259 Abs. 1 BGB als allgemeine Vorschrift die Belegvorlagepflicht für sämtliche zivilrechtliche Rechnungslegungsansprüche vorsieht, im Hinblick auf eine – aus Gründen der Systematik, Homogenität und Vorhersehbarkeit von Entscheidungen – zumindest so weit wie möglich beizubehaltende Anbindung an das allgemeine Zivilrecht ein Ausweichen auf die im Recht des geistigen Eigentums vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche nicht geboten erscheint. Schließlich ließe bei einem derartigen Verständnis auch die Systematik der Gesetzesanwendung zu wünschen übrig, weil für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach wie vor ein Rückgriff auf § 259 Abs. 2 BGB erforderlich ist. Allerdings erweist sich auch der Weg, für die Nachprüfung der Rechnungslegung ausschließlich auf die Vorgaben des § 259 BGB zurückzugreifen, um den Bezug zum allgemeinen Zivilrecht zu wahren, nicht unbedingt als unproblematisch. Denn da mit dem akzessorischen Auskunftsanspruch im Unterschied zum Rechnungslegungsanspruch – nach dem gesetzlichen Leitbild des § 260 BGB – grundsätzlich keine Pflicht zur Belegvorlage verbunden ist, wäre eine Kontrolle der Auskunft anhand von Geschäftsunterlagen des Verletzers nur über die vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche möglich. In diesem Zusammenhang aber auf verschiedene Anspruchsgrundlagen zurückzugreifen, wäre nicht nur gesetzessystematisch bedenklich, sondern auch mit der Gefahr verbunden, dass trotz der engen Verwandtschaft zwischen akzessorischem Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch der insoweit gebotene Gleichlauf der Kontrollmechanismen nicht gewährleistet bzw. zumindest gefährdet wird. Da mit dem Umsetzungsgesetz – entsprechend den Vorgaben der Durchsetzungs-Richtlinie – eine Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums anzustreben ist, die Belegvorlage aber durchaus Vorteile gegenüber der Urkundenvorlage hat, muss § 259 Abs. 1 BGB a. E. allerdings auch weiterhin entsprechend anwendbar bleiben. Schließlich hat sich auch der Regierungsentwurf bemüht, klarzustellen, dass die besonderen Vorschriften im Recht des geistigen Eigentums

436

Rn. 2.

Vgl. dazu etwa Schilken, JURA 1988, 525 (527); RGRK / Steffen, vor § 809 BGB

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

keine abschließende Regelung enthalten. 437 Im Ergebnis wird daher von einem Nebeneinander der Ansprüche auszugehen sein. Damit gilt es dann aber zu klären, wie sich das (Vorrang-)Verhältnis zwischen dem Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB und den im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen gestaltet. Insoweit ist zunächst einmal festzustellen, dass – unabhängig vom Vorrangverhältnis zwischen den einzelnen Ansprüchen – nach dem gesetzlichen Leitbild bereits das Institut der Rechnungslegung selbst ein „Nebeneinander“ des Anspruchs auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung mit dem Belegvorlageanspruch vorsieht, und damit wohl auch mit den zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen gestatten wird. Fraglich erscheint allerdings, ob der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung prinzipiell als subsidiär zu den vom Regierungsentwurf vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüchen zu begreifen ist. 438 Nach der – insoweit zutreffenden – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Auswahl des jeweils zweckmäßiger erscheinenden Kontrollmittels (mit Ausnahme für den Fall des § 87c HGB 439) aber grundsätzlich dem Gläubiger überlassen. 440 Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass es, solange der Gesetzgeber Kontrollansprüche ohne Anordnung eines Rangverhältnisses gewährt, dem Berechtigten grundsätzlich offen stehen muss, welchen Anspruch er als seinen Interessen am besten entsprechend vorrangig geltend machen will. 441 Schließlich sind durchaus Fälle denkbar, in denen der Gläubiger ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse daran hat, vorrangig vor der Einsichtnahme den Schuldner zunächst aus § 259 Abs. 2 BGB in Anspruch zu nehmen. 442 Nur im Einzelfall – wie etwa bei § 87c Abs. 4 HGB 443 – kann die Erforderlichkeit der 437

Vgl. etwa den vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen § 141a PatG: „Ansprüche aus anderen gesetzlichen Vorschriften bleiben unberührt“; da § 259 Abs. 1 BGB a. E. im vorliegenden Zusammenhang nur entsprechend zur Anwendung gelangt, wird er jedoch nicht unmittelbar vom Wortlaut dieser Vorschrift erfasst. 438 Es wird sich kaum die Frage stellen, ob der Anspruch auf Urkundenvorlage durch den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ausgeschlossen wird. Schließlich ist nicht anzunehmen, dass die hochwertige Informationsform der Information mit geringerer Objektivität weichen soll, die zudem den Informationspflichtigen leicht mit dem Strafgesetz in Konflikt bringt; vgl. Stürner, Aufklärungspflicht, S. 353. 439 In einer Entscheidung zu § 87c Abs. 4 HGB hatte der Bundesgerichtshof zuvor der Bucheinsicht den Vorrang vor der Versicherung an Eides statt eingeräumt und letztere damit in diesem Zusammenhang als subsidiären Rechtsbehelf qualifiziert; vgl. Gernhuber, S. 587; BGHZ 32, 302; Winkler, S. 130; vgl. dazu auch Stürner, Aufklärungspflicht, S. 354, der die eidesstattliche Versicherung grundsätzlich als subsidiär gegenüber sämtlichen Vorlage- bzw. Einsichtnahmeansprüchen begreift, jedoch nicht verlangt, dass letztere zuvor klageweise durchgesetzt werden müssen. 440 BGH in NJW 1971, 656; Stürner, Aufklärungspflicht, S. 353; Gernhuber, S. 587; Erman / Kuckuk, §§ 259, 260 BGB Rn. 1. 441 BGH in NJW 1971, 656 f.

C. Zivilprozessuale Möglichkeiten

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eidesstattlichen Versicherung mit Rücksicht auf einen bestehenden Anspruch auf Bucheinsicht entfallen, sofern dem Gläubiger damit ein effektiveres Kontrollmittel zur Verfügung steht. 444 Dies wird bei den im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen jedoch in der Regel kaum der Fall sein. Der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung ist damit nicht grundsätzlich subsidiär. Auch die sonstigen materiellrechtlichen Kontrollmöglichkeiten lassen sich – soweit anwendbar – nach Belieben kombinieren.

C. Zivilprozessuale Möglichkeiten I. Urkundenvorlegungsanordnung nach § 142 ZPO Nach § 142 ZPO kann das Gericht einer Partei aufgeben, Urkunden vorzulegen, wenn der Betreffende im Besitz der fraglichen Urkunden ist und sich eine der Parteien auf diese bezogen hat. 445 1. Dogmatische Einordnung der Vorlegungsanordnung – Rechtsnatur und Wesen Die Anordnung der Vorlegung steht – wie der Wortlaut der Vorschrift deutlich zum Ausdruck bringt – im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. 446 Da das 442 BGH in NJW 1971, 657; so etwa dann, wenn nicht die Richtigkeit der Angaben, sondern lediglich ihre Vollständigkeit in Frage steht. Insoweit ist der Anspruch auf eidesstattliche Versicherung und die damit verbundene Drohung mit strafrechtlichen Konsequenzen gegenüber dem Urkundenvorlageanspruch nämlich nicht „ultima ratio“, so aber Stürner, Aufklärungspflicht, S. 354, sondern das einzige Mittel, um die Vollständigkeit der Angaben zu gewährleisten. 443 Schließlich reicht der Anspruch auf Bucheinsicht nach § 87c Abs. 4 HGB so weit, wie dies zur Feststellung der (Un-)Vollständigkeit der Abrechnung erforderlich ist; vgl. Baumbach / Hopt, § 87c HGB Rn. 25. 444 Winkler, S. 130; zu demselben Ergebnis kam auch der Bundesgerichtshof, indem er das Rechtsschutzinteresse für die Klage auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verneinte, weil der Berechtigte mittels Bucheinsicht schneller, besser und ohne Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe umfassende Klarstellung erreichen könne. Das Rechtsschutzinteresse erscheint als prozessuale Kategorie jedoch nicht dazu geeignet, die Konkurrenz zweier materiellrechtlicher Ansprüche zu regeln, ist doch die Anspruchskonkurrenz eine materiellrechtliche Frage; so Stürner, Aufklärungspflicht, S. 353 f.; vgl. dazu auch MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 44, Braun, S. 270 f.; Gernhuber, S. 587; Schilken, JURA 1988, 525; Staudinger / Marburger, § 810 BGB Rn. 3. 445 Thomas / Putzo / Reichold, § 142 ZPO Rn. 1. 446 Mahlmann, S. 45; Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 2; MK / Peters, § 142 ZPO, Rn. 3; Tilmann / Schreibauer, FS Erdmann, S. 910; Zekoll / Bolt, NJW 2002, 3129; Lüpke / Müller, NZI 2002, 588; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 5; BT / Drucks. 16/5048, S. 26.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

Gericht demnach nicht zur Anordnung der Urkundenvorlegung verpflichtet ist, gewährt die Vorschrift dem verletzten Schutzrechtsinhaber insoweit auch keinen im Klagewege durchsetzbaren Vorlageanspruch. 447 Ferner ist die Anordnung – wie jede Ermessensentscheidung – mangels konkretisierender rechtlicher Vorgaben gerichtlich auch nur beschränkt nachprüfbar. 448 2. Zweck der Vorlegungsanordnung Die durch § 142 Abs. 1 ZPO eingeräumte Möglichkeit, von Amts wegen die Vorlage von Urkunden anzuordnen, erleichtert dem Gericht eine aktive Prozessleitung und dient der vollständigen und frühzeitigen Sachaufklärung im Prozess. 449 In diesem Sinne kann die richterliche Anordnung daher zum einen den Zweck verfolgen, den Inhalt des Tatsachenvortrags der Parteien klar zu erfassen, d. h. undeutliches oder lückenhaftes Tatsachenvorbringen zu präzisieren. 450 Zum anderen können die aufgrund der Anordnung vorgelegten Urkunden auch zum Beweis streitiger Tatsachen dienen; insoweit steht § 142 ZPO daher neben dem Recht der Parteien, den Urkundenbeweis nach §§ 422 ff. ZPO anzutreten. 451 Damit erscheint eine Vorlegungsanordnung nach § 142 ZPO zumindest von ihrer Zwecksetzung her als geeignetes Mittel zur Kontrolle der Rechnungslegung, denn ein Kontrollbedürfnis auf Seiten des verletzten Schutzrechtsinhabers legt nahe, dass die Rechnungsangaben zwischen den Parteien streitig sind. 3. Voraussetzungen der Vorlegungsanordnung a) Substantiierter Tatsachenvortrag Wenn die Vorlageanordnung, wie im vorliegenden Zusammenhang, dem Beweis streitiger Tatsachen dienen soll, müssen – um einen Missbrauch zu Ausforschungszwecken zu vermeiden – auch die allgemeinen Voraussetzungen der Beweiserhebung gegeben sein. 452 Eine Anordnung zu Beweiszwecken darf daher – auch wenn dies im Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden hat – nur ergehen, wenn 447

Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 6; Mahlmann, S. 44 f.; Konrad, NJW 2004, 710; BT / Drucks. 16/5048, S. 26. 448 Mahlmann, S. 47; Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (319). 449 Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 1; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 2; Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 1; Mahlmann, S. 45; Lüpke / Müller, NZI 2002, 588; Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (318). 450 MK / Peters, § 142 ZPO Rn. 1; Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 1; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 1; Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (311). 451 Wohl herrschende Meinung; vgl. Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 1, 3; MK / Peters, § 142 ZPO Rn. 1; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 1; Mahlmann, S. 41; a. A. Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (306, 311).

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die Tatsachen, die mittels der Urkunde belegt werden sollen, substantiiert von der beweisbelasteten Partei vorgetragen worden sind. 453 Es erscheint allerdings zweifelhaft, ob der verletzte Schutzrechtsinhaber dazu im Regelfall in der Lage sein wird. Schließlich bedarf er des Rechnungslegungsanspruchs gerade deshalb, weil der verletzte Schutzrechtsinhaber mangels der erforderlichen Informationen regelmäßig nicht imstande ist, die Höhe seines Anspruchs auch nur annähernd zu beziffern. Dementsprechend wird es ihm aber auch schwer fallen, die Unrichtigkeit der Rechnungsangaben substantiiert vorzutragen. b) Bezugnahme Weitere Voraussetzung einer Anordnung nach § 142 ZPO ist, dass sich – zur Wahrung des Beibringungsgrundsatzes und zur Vermeidung der amtswegigen Ausforschung – wenigstens eine der Parteien auf die vorzulegende Urkunde „bezogen“ hat. 454 Die Bezugnahme kann dabei ausdrücklich oder konkludent erfolgen. 455 Allerdings reicht es nicht aus, die Existenz schriftlicher Unterlagen – etwa weil mit ihnen nach der Lebenserfahrung oder nach üblichen Geschäftsgewohnheiten zu rechnen ist – im konkreten Fall bloß spekulativ zu behaupten; vielmehr muss der Bezugnehmende zumindest konkrete Anhaltspunkte für die Existenz der Urkunde darlegen. 456 Soweit es um die Nachprüfung der Höhe spezifischer Rechnungsangaben geht, werden sich konkrete Anhaltspunkte für die Existenz belegender Urkunden bereits aus der Rechnungslegung selbst und der Verpflichtung zur Buchführung ergeben. Hinsichtlich der in der Rechnung nicht enthaltenen Angaben wird sich die Darlegung konkreter Anhaltspunkte allerdings als weitaus schwieriger erweisen. 452 Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 9; Mahlmann, S. 42; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 1. 453 Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 1; Mahlmann, S. 42; Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (309); auf dieses Erfordernis wurde durch den Rechtsausschuss des deutschen Bundestages bereits während des Gesetzgebungsverfahrens besonders hingewiesen; vgl. Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 9; BT-Drucks. 14/6036, S. 120 f.; a. A: Winte, BRAK-Mitt. 2001, 246 (251). 454 Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 18; Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 2; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 4; Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (308); Lüpke / Müller, NZI 2002, 588; insoweit zweifelnd MK / Peters, § 142 ZPO Rn. 11. 455 Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 4; Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 2; Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (308); Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 9; Mahlmann, S. 42. 456 Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 11; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 4; a. A. Lüpke / Müller, NZI 2002, 588 (589) und wohl auch Greger, NJW 2002, 3049 (3050), die vertreten, dass zwar das willkürliche Behaupten der Existenz von Urkunden nicht ausreiche, dass es aber genüge, auf Dokumente Bezug zu nehmen, deren Vorhandensein sich mit einiger Sicherheit vermuten lässt, da sie üblicherweise erstellt werden; vgl. Konrad, NJW 2004, 710.

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Zudem muss die Bezugnahme hinreichend bestimmt sein. 457 So muss die Urkunde zwar nicht konkret, aber (für die aus der Vorlegungsanordnung verpflichtete Partei) zumindest hinreichend identifizierbar bezeichnet worden sein. 458 Bei Urkunden aus fremder Geschäftssphäre, zu denen der verletzte Schutzrechtsinhaber keinen Zugang hat, wird man sich allerdings mit allgemeineren Umschreibungen und Inhaltsangaben zufrieden geben müssen. 459 Ob die bloße Bezugnahme auf eine im Besitz des Gegners befindliche Urkunde – wie der Wortlaut des § 142 ZPO nahe legt – schließlich auch dann ausreicht, wenn der Bezugnehmende die Beweislast für die mittels der Urkunde zu klärenden Tatsachen trägt oder ob in diesen Fällen zusätzlich eine Vorlageverpflichtung des Gegners nach §§ 422, 423 ZPO zu fordern ist, 460 bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Sofern nämlich die Vorlegungsanordnung nach § 142 ZPO der Kontrolle der Rechnungslegung zu dienen bestimmt ist, wird regelmäßig auch eine Vorlagepflicht nach § 422 ZPO bestehen. c) Besitz Schließlich ist erforderlich, dass sich die Urkunde im „Besitz“ des von der Vorlegungsanordnung Betroffenen befindet. Seiner Bedeutung im Bürgerlichen Recht und in der ZPO entsprechend umfasst der Begriff des „Besitzes“ dabei – im Unterschied zu der früher in § 142 Abs. 1 ZPO a. F. verwendeten Formulierung des „in den Händen“ Haltens – nicht nur die unmittelbare, sondern auch die mittelbare Sachherrschaft. 461 Auf diese Weise wird sichergestellt, dass sich der von der Vorlegungsanordnung Betroffene seiner Vorlagepflicht nicht dadurch entziehen kann, dass er den unmittelbaren Besitz (vorübergehend) auf einen anderen überträgt; denn eine Vorlegungsanordnung gegen den dann unmittelbaren Besitzer als „Dritten“ i. S. v. § 142 ZPO käme nur in Betracht, wenn die Person 457 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 9; Schlosser, FS Sonnenberger, S. 146; Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 11. 458 Schlosser, FS Sonnenberger, S. 146; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 4; Greger, NJW 2002, 3049 (3050). 459 Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 4. 460 Im letztgenannten Sinne Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 20 f.; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 6; a. A. Zekoll / Bolt, NJW 2002, 3130; Mahlmann, S. 41 f.; Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 1; Lüpke / Müller, NZI 2002, 588; differenzierend Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (309, 314), die davon ausgehen, dass § 142 ZPO nur den Zweck verfolgt, das Gericht bei unklarem oder lückenhaftem, jedenfalls aber unstreitigem Tatsachenvortrag der Parteien zu informieren. 461 Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (316); Stein / Jonas / Leipold, § 142 Rn. 16; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 3; a. A. Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 8, allerdings mit der Einschränkung, dass derjenige bereits als Gewahrsamsinhaber gelten kann, der sich den Gewahrsam mühelos und alsbald verschaffen kann und darf.

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dem Gericht oder dem Prozessgegner bekannt wäre und sich nicht auf besondere Verweigerungsrechte berufen könnte (vgl. § 142 Abs. 2 ZPO). 462 4. Umfang der Vorlegungsanordnung Nach § 142 ZPO kann das Gericht die Vorlage aller im Besitz der Partei befindlichen Urkunden im Sinne der §§ 415 ff. ZPO anordnen, auf die sich eine der Parteien im Prozess bezogen hat, so etwa auch von Geschäftsbelegen oder Geschäftsbüchern. 463 5. Grenzen der Vorlegungsanordnung Auch wenn der Vorlegungsanordnung gegenüber einer Partei nach § 142 Abs. 1 ZPO keine positivrechtlich normierten Grenzen entgegenstehen, ist diese dennoch nicht grundsätzlich unbegrenzt möglich. 464 So kommt mit Rücksicht auf das Ausforschungsverbot die Vorlage kompletter, nicht näher spezifizierter umfangreicher Sammelunterlagen – wie etwa von Aktenordnern – nicht in Betracht. 465 Außerdem hat das Gericht den Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen dadurch Rechnung zu tragen, dass es – die Beweis- und Entscheidungserheblichkeit der Urkunde vorausgesetzt 466 – von dem ihm eingeräumten Ermessen in entsprechender Weise Gebrauch macht, 467 indem im Rahmen der Abwägung neben dem Erkenntniswert der fraglichen Urkunde und deren Bedeutung für den Prozess auch eventuell bestehende berechtigte Geheimhaltungsbelange zu berücksichtigen sind. 468 Denn die vorzulegenden Urkunden müssen, sofern der Vorlegungsanordnung nach 462

Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (317); Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 3; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 8. 463 Schlosser, FS Sonnenberger, S. 145; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 2; MK / Peters, § 142 ZPO Rn. 8. 464 Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 7; Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (317). 465 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 7; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 4; Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 11; Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 1; differenzierend Schlosser in FS Sonnenberger, S. 147 f., der die Anordnung der Vorlage einer ganzen Akte nur dann für unzumutbar hält, wenn nicht eine sehr große Wahrscheinlichkeit dargetan ist, dass in den Akten Informationen enthalten sind, die dem Beleg der von der interessierten Partei in etwas allgemeiner Form aufgestellten Behauptung dienen. 466 Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (318); vgl. auch Schlosser, FS Sonnenberger, 135 (146). 467 Dieser Weg erscheint besser, als den Hinweis der vorlegungspflichtigen Partei auf die Notwendigkeit der Geheimniswahrung zum Anlass zu nehmen, die Vorlageanordnung wieder aufzuheben, vgl. Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 46, oder aber unter diesem Gesichtspunkt die Nichtvorlage nach § 286 ZPO frei zu würdigen, vgl. Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 7.

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§ 142 ZPO nachgekommen wird, beiden Parteien zur Einsicht zugänglich gemacht werden. 469 Der Ausschluss einer Partei von der Einsichtnahme kommt nämlich mit Rücksicht auf § 357 ZPO und den Anspruch auf rechtliches Gehör auch zum Schutz berechtigter Geheimhaltungsinteressen grundsätzlich nicht in Betracht. 470 Geheimhaltungsbelangen des Pflichtigen könnte allenfalls dadurch Rechnung getragen werden, dass diesem gestattet wird, die vorzulegenden Unterlagen soweit unkenntlich zu machen, als seine rechtlich geschützten Interessen der Vorlage entgegenstehen. 471 6. Bewertung Nach alledem erscheint eine richterliche Vorlegungsanordnung nach § 142 ZPO zur Kontrolle der Rechnungsangaben kaum geeignet. Denn eine solche Vorlegungsanordnung kann grundsätzlich erst im Hauptsacheverfahren über die Höhe des in Frage stehenden Ersatzanspruchs geltend gemacht werden. 472 Dabei ist dann aber nicht nur problematisch, dass sich bisweilen bereits die Anordnungsvoraussetzungen für den verletzten Schutzrechtsinhaber als unüberwindbares Hindernis erweisen können, sondern auch, dass die Vorlegungsanordnung grundsätzlich im Ermessen des Gerichts steht. 473 Zudem kann die Befolgung der Vorlegungsanordnung, da dem Gericht insoweit keine Beugemittel zur Verfügung stehen, gegenüber den Parteien nicht erzwungen werden. 474 Damit bleibt dem Gericht, wenn es dem Schutzrechtsverletzer gerade darauf ankommt, den Inhalt der Urkunden nicht offen zu legen, letztlich nur die Möglichkeit, die Nichtvorlage im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu berücksichtigen (bzw. in entsprechender Anwendung des § 427 ZPO das Vorbringen des beweisbelasteten Verletzten als zugestanden zu erachten). 475 Dies wird dem verletzten 468

BT-Drucks. 14/6036, S. 120 f.; Mahlmann, S. 41; Greger, NJW 2002, 3049 (3050); Zekoll / Bolt, NJW 2002, 3129 (3131);Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (319); Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 2; Lüpke / Müller, NZI 2002, 588 (589); Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 5. 469 Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 46; Schlosser, JZ 2003, 428. 470 Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 2; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 142 ZPO Rn. 5; Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 46; vgl. auch BGH in GRUR 2006, 962 (967) – Restschadstoffentfernung. 471 Vgl. BGH in GRUR 2006, 962 (967) – Restschadstoffentfernung; Tilmann / Schreibauer, GRUR 2006, 962 (968). 472 Tilmann / Schreibauer, GRUR 2002, 1015 (1016). 473 BT / Drucks. 16/5048, S. 26. 474 Zekoll / Bolt, NJW 2002, 3129 (3130); Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 35; Thomas / Putzo / Reichold, § 142 ZPO Rn. 5; MK / Peters, § 142 ZPO Rn. 12; Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 4; Musielak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 7; Schlosser, JZ 2003, 423 (428). 475 Mahlmann, S. 44 f.; Zekoll / Bolt, NJW 2002, 3130; Gruber / Kießling, ZZP 116 (2003), 305 (331); MK / Peters, § 142 ZPO Rn. 12; Zöller / Greger, § 142 ZPO Rn. 4; Musie-

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Schutzrechtsinhaber aber im Regelfall nicht weiterhelfen, schließlich besteht sein Problem gerade darin, dass er zumeist nicht in der Lage ist, die Höhe seines Anspruchs auch nur halbwegs zutreffend zu beziffern. 476

II. Selbständiges Beweisverfahren nach den §§ 485 ff. ZPO Weiterhin gilt es zu klären, ob möglicherweise auch die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens den verletzten Schutzrechtsinhaber in die Lage versetzen könnte, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnungsangaben nachzuprüfen. 1. Dogmatische Einordnung des selbständigen Beweisverfahrens – Rechtsnatur und Wesen Die Durchführung eines eigenständigen, eben „selbständigen Beweisverfahrens“ nach § 485 ZPO durchbricht – auch wenn das auf diesem Wege gewonnene Beweisergebnis im Hauptsacheprozess verwertet werden kann (vgl. § 493 ZPO) 477 – den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. § 355 ZPO). 478 Dessen Anordnung steht daher grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. 479 2. Zweck des selbständigen Beweisverfahrens Der mit dem selbständigen Beweisverfahren verfolgte Zweck besteht dabei – unabhängig davon, ob es sich um ein einvernehmliches, sicherndes oder streitschlichtendes Beweisverfahren handelt – im Grunde darin, dem Antragsteller eine rechtzeitige Beweiserhebung zu ermöglichen: 480 Zum einen unter dem Gesichtspunkt der Vorsorge, um dem Antragsteller drohende Rechtsnachteile durch den zu befürchtenden Verlust des Beweismittels oder die Erschwerung seiner lak / Stadler, § 142 ZPO Rn. 7; die analoge Anwendung des § 427 ZPO setzt allerdings wohl voraus, dass der Adressat der Anordnung nach materiellem Recht oder aufgrund eigener Bezugnahme zur Vorlage verpflichtet war (vgl. §§ 422, 423 ZPO); Stein / Jonas / Leipold, § 142 ZPO Rn. 37. 476 Fritze / Stauder, GRUR Int. 1986, 342; Banzhaf, S. 1; Lüderitz, S. 32; Stadler, S. 105 f.; Köhler, NJW 1992, 1477 (1480); Delahaye, GRUR 1986, 217 (221); Haedicke, FS Schricker, S. 19; Wiume, S. 1; Kühnen / Geschke, Rn. 206; Lang, S. 49; Bork, JA 1983, 174. 477 Zöller / Herget, vor § 485 ZPO Rn. 7. 478 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Übers. § 485 ZPO Rn. 1; Zöller / Herget, § 485 ZPO Rn. 9; MK / Schreiber, § 485 Rn. 17. 479 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 4. 480 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Übers. § 485 ZPO Rn. 2; soweit das selbständige Beweissicherungsverfahren dafür mit der Geltendmachung eines Besichtigungsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung kombiniert wird, spricht man von der sog. „Düsseldorfer Praxis“; vgl. Tilmann, GRUR 2005, 737 (738).

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Benutzung abzuwehren (vgl. § 485 Abs. 1 Alt. 2 ZPO); 481 zum anderen unter dem Gesichtspunkt der Prozessvermeidung bzw. -beschleunigung, etwa weil die zwischen den Parteien bestehenden Streitfragen weniger rechtlicher als tatsächlicher Natur sind und für deren Entscheidung daher das Fachgutachten eines Sachverständigen maßgebliche Bedeutung hat (vgl. § 485 Abs. 2 ZPO). 482 Vor diesem Hintergrund erscheint die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu Nachprüfungszwecken daher zumindest nicht grundsätzlich als ausgeschlossen. 3. Voraussetzungen des selbständigen Beweisverfahrens Zur Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens bedarf es grundsätzlich des Parteiantrags (vgl. § 487 ZPO) an ein zuständiges Gericht im Sinne des § 486 ZPO. 483 a) Selbständiges Beweisverfahren nach § 485 Abs. 1 ZPO Während das einvernehmliche Beweisverfahren nach § 485 Abs. 1 Alt. 1 ZPO darüber hinaus lediglich die Zustimmung des Gegners erfordert, die vom Schutzrechtsverletzer allerdings im Regelfall nicht zu erwarten ist, setzt das sichernde Beweisverfahren nach § 485 Abs. 1 Alt. 2 ZPO die Besorgnis voraus, „dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird“. 484 Ob eine solche Besorgnis vorliegt, ist dabei nach den Umständen des Einzelfalles im Zeitpunkt der Anordnung zu beurteilen. 485 Mit Rücksicht auf bestehende Buchführungspflichten des schutzrechtsverletzenden Unternehmens wird allerdings nicht ohne weiteres davon auszugehen sein, dass eine Manipulation oder gar Vernichtung der zur Nachprüfung der Rechnungsangaben erforderlichen Geschäftsunterlagen bzw. -bücher zu befürchten ist, weil der Verletzer diese regelmäßig noch in anderem Zusammenhang benötigen wird. 486 Neben der Beweisgefährdung hat der Antragssteller schließlich auch noch sein Rechtsschutzinteresse an der Beweissicherung darzulegen. 487 Ein Rechtsschutzinteresse ist dabei anzunehmen, wenn 481

Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 2; Zöller / Herget, § 485 ZPO Rn. 1. MK / Schreiber, § 485 ZPO Rn. 1; Zöller / Herget, § 485 ZPO Rn. 6; Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 2; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Übers. § 485 ZPO Rn. 2. 483 Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 6, 11; MK / Schreiber, § 485 ZPO Rn. 4; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 4. 484 Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 2; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 6; MK / Schreiber, § 485 ZPO Rn. 7; Mahlmann, S. 62. 485 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 6. 486 So ist die Besorgnis nicht gerechtfertigt, wenn Unterlagen sicher und langfristig aufbewahrt werden können; vgl. OLG Frankfurt in NJW 1992, 2837; Zöller / Herget, § 485 ZPO Rn. 5; vgl. auch Seichter, WRP 2006, 391 (395), Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747. 482

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die Beweiserhebung nach § 485 ZPO in einem bereits anhängigen oder möglicherweise zu erwartenden Rechtsstreit zumindest möglicherweise nach § 493 ZPO benutzt werden könnte. 488 b) Selbständiges Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO Ein streitschlichtendes Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO kommt demgegenüber grundsätzlich nur vor Anhängigkeit eines Rechtsstreits in Betracht und setzt ein rechtliches Interesse des Antragstellers an der schriftlichen Begutachtung eines der in § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 –3 ZPO genannten Punkte – etwa des Zustands einer Sache – durch einen Sachverständigen voraus. 489 Entsprechend den gesetzlichen Vorgaben ist ein rechtliches Interesse dabei immer dann anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann und wird daher in aller Regel kaum zu verneinen sein. 490 4. Inhalt des selbständigen Beweisverfahrens Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 1 ZPO stehen als Beweismittel grundsätzlich nur die Augenscheinseinnahme (§ 371 ZPO), die Zeugenvernehmung (§ 373 ZPO) oder die Begutachtung durch einen Sachverständigen (§ 402 ZPO) zur Verfügung; im Verfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO kommt schließlich nur das letztgenannte Beweismittel in Betracht. 491 Dabei versteht man unter Augenschein jede unmittelbare Sinneswahrnehmung des Gerichts zu beweiserheblichen und streitigen Tatsachen, jede Kenntnisnahme von der äußeren Beschaffenheit einer Sache. 492 Der Sachverständige muss insoweit – auch wenn 487 Zöller / Herget, § 485 ZPO Rn. 1; dieser Darlegung bedarf es beim einvernehmlichen Beweisverfahren nicht, denn dort ist gerade wegen der Zustimmung des Gegners nach Klärung der Beweisfragen eine Erledigung des Streits, also die Erreichung des Verfahrensziels zu erwarten; vgl. Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 7. 488 Mahlmann, S. 62; Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 7; Zöller / Herget, § 485 ZPO Rn. 1. 489 Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 2, 13; Mahlmann, S. 62; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 7 f.; Zöller / Herget, § 485 ZPO Rn. 9. 490 Mahlmann, S. 62; Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 2, 13; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 7. 491 Musielak / Huber, § 485 ZPO Rn. 5; Zöller / Herget, vor § 485 ZPO Rn. 1, 5 f., 8; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 3; MK / Schreiber, § 485 ZPO Rn. 2; Dreier, GRUR Int. 1996, 205 (217); ist eine zu besichtigende Sache allgemein zugänglich, etwa weil sie auf einer inländischen Messe ausgestellt ist, bietet daher de lege lata das selbständige Beweissicherungsverfahren der §§ 485 ff. ZPO eine (im Hinblick auf Art. 7 der Durchsetzungs-Richtlinie) ausreichende, richtlinienkonforme Rechtsgrundlage für die Beweissicherung durch einen Sachverständigen; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 28; Tilmann, GRUR 2005, 737 f.; Kühnen, GRUR 2005, 185 (193); Seichter, WRP 2006, 391 (395).

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der „Beweis durch Sachverständige“ vom Gesetz als echtes Beweismittel behandelt wird – seiner Tätigkeit entsprechend als neutraler Berater begriffen werden, der das Gericht bei fehlender Sachkunde mit seinem Fachwissen unterstützen soll. 493 Damit können grundsätzlich auch Urkunden Gegenstand einer Inaugenscheinnahme oder einer Sachverständigenvernehmung sein. 494 Dies jedoch nur, sofern lediglich äußere Merkmale der Urkunde – wie etwa Herkunft und Echtheit – in Frage stehen, es also nicht um ihren gedanklichen Inhalt geht; dieser ist nämlich nur im Rahmen des Urkundenbeweises verwertbar, der im selbständigen Beweisverfahren aber gerade nicht vorgesehen ist. 495 5. Grenzen des selbständigen Beweisverfahrens Ebenso wie im sonstigen Zivilprozess ist auch im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens der Ausforschungsbeweis grundsätzlich unzulässig. 496 Das selbständige Beweisverfahren darf daher keinesfalls dazu dienen, erst die Voraussetzungen für eine Klage zu schaffen, indem es dem Antragsteller Beweise liefert, von deren Existenz oder Beschaffenheit dieser ursprünglich keine oder nur vage Kenntnis hatte. 497 6. Bewertung Schließlich stellt sich die Frage, inwieweit die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 ZPO tatsächlich in der Lage wäre, die Vollständigkeit 492 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 371 ZPO Rn. 4; Übers. § 415 ZPO Rn. 5; MK / Damrau, § 371 ZPO Rn. 2; Musielak / Huber, § 371 ZPO Rn. 3. 493 Musielak / Huber, § 402 ZPO Rn. 1 f.; vgl. auch Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 7; so kann die Aufgabe des Sachverständigen nicht nur darin bestehen, dem Richter das zur Beurteilung von Tatsachen erforderliche Fachwissen zu vermitteln, welches dieser dann selbst auf den zu beurteilenden Sachverhalt übertragen kann, sondern auch darin, die durch eigene Anwendung seines Fachwissens auf einen feststehenden Sachverhalt gezogenen Schlussfolgerungen weiterzugeben. Außerdem kann der Sachverständige – in Ausnahme von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 ZPO) – gewissermaßen als „Augenscheinsmittler“ auch zur Ermittlung von Tatsachen herangezogen werden, soweit bereits dafür eine dem Gericht fehlende Sachkunde erforderlich ist; Thomas / Putzo / Reichold, Vorbem. § 402 ZPO Rn. 1; MK / Damrau, § 404a ZPO Rn. 9; Musielak / Huber, § 402 ZPO Rn. 1. 494 MK / Schreiber, § 485 ZPO Rn. 2; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 3. 495 MK / Damrau, § 371 ZPO Rn. 2; Zöller / Herget, vor § 485 ZPO Rn. 1, 5; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 371 ZPO Rn. 4, § 485 Rn. 3; MK / Schreiber, § 485 ZPO Rn. 2; Musielak / Huber, § 371 ZPO Rn. 5; § 485 ZPO Rn. 5; Mahlmann, S. 62. 496 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 485 ZPO Rn. 2. 497 Zöller / Herget, § 485 ZPO Rn. 6; Patnaik, GRUR 2004, 191 (193); Dreier, GRUR Int. 1996, 205 (217).

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und Richtigkeit der Rechnungsangaben zu gewährleisten. Problematisch erscheint insoweit nämlich nicht nur, dass bereits die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO ein unüberwindbares Hindernis für den Antragsteller darstellen können, sondern auch, dass der Antragsteller trotz ihres Vorliegens im Allgemeinen keinen Anspruch auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens hat. Zudem fehlt es grundsätzlich an einer Möglichkeit, die Anordnung der Beweiserhebung gegenüber dem Schutzrechtsverletzer zwangsweise durchzusetzen. 498 Am schwersten wiegt jedoch letztlich der Umstand, dass der Urkundenbeweis (ebenso wie die Parteivernehmung) im selbständigen Beweisverfahren ausgeschlossen ist. 499 Damit kann das selbständige Beweisverfahren nämlich im Ergebnis nicht als taugliches Mittel zur Sicherstellung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnungsangaben angesehen werden. Auch eine Kombination aus selbständigem Beweisverfahren und Verfügungsverfahren, wie dies die sog. „Düsseldorfer Praxis“ für Besichtigungsansprüche vorsieht, kommt daher im Zusammenhang mit den spezialgesetzlich normierten Urkundenvorlageansprüchen nicht in Betracht.

III. Ersatzvornahme nach § 887 ZPO Fraglich erscheint auch, ob im Wege einer Ersatzvornahme nach § 887 ZPO die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnungsangaben sichergestellt werden kann. 1. Dogmatische Einordnung des § 887 ZPO – Rechtsnatur und Wesen Die §§ 887 ff. ZPO regeln die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung einer Handlung auf Grund eines vollstreckbaren rechtskräftigen Titels, also nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens. 500 Die Abgrenzung der §§ 887, 888 ZPO erfolgt dabei anhand der Unterscheidung vertretbarer und unvertretbarer Handlungen: 501 § 887 ZPO betrifft die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung vertretbarer Handlungen, demgegenüber regelt § 888 ZPO das Verfahren bei Vollstreckung unvertretbarer Handlungen. 502 498 Wohl herrschende Meinung; vgl. Patnaik, GRUR 2004, 191 (193); Bork, NJW 1997, 1665 (1667); Ibbeken, S. 76; Mahlmann, S. 62; Dreier, GRUR Int. 1996, 205 (217); KunzHallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747; verweigert der Antragsgegner also den Zugang zu den Beweismitteln, kann das Gericht dies allenfalls im Hauptsacheverfahren bei der Beweiswürdigung zu Ungunsten des Beweisgegners berücksichtigen; vgl. Mahlmann, S. 63. 499 Braun, S. 275. 500 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 1; Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 1; lautet der Titel allerdings auf Zahlung, Herausgabe von Sachen oder die Abgabe von Willenserklärungen, sind die §§ 803 ff., 883 ff., 894 f. ZPO vorrangig; vgl. Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 1; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 887 ZPO Rn. 1b). 501 MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 5.

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2. Zweck des § 887 ZPO § 887 ZPO verfolgt den Zweck, im Rahmen der Zwangsvollstreckung die unmittelbare Durchsetzung von Ansprüchen auf Vornahme vertretbarer Handlungen zu ermöglichen. 503 Die Vollstreckung soll dabei in der Weise erfolgen, dass der Gläubiger nach Anhörung des Schuldners durch Beschluss ermächtigt wird, die geschuldete Handlung selbst durchzuführen oder auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen. 504 Damit hat der Schuldner die Ersatzvornahme durch den Gläubiger oder einen Dritten sowie eventuell erforderliche Vorbereitungsmaßnahmen – wie etwa die Bereitstellung seiner Unterlagen – in dem durch den Ermächtigungsbeschluss fixierten Umfang zu dulden; diese Duldungspflicht kann mit Hilfe eines Gerichtsvollziehers durchgesetzt werden (vgl. § 892 ZPO). 505 Fraglich erscheint allerdings, ob § 887 ZPO von seiner Zwecksetzung her auch zur Nachprüfung der Rechnungsangaben herangezogen werden kann. Da jedoch mit der Nachprüfung der Rechnungsangaben letztlich nur eine ordnungsgemäße Rechnungslegung sichergestellt, also das Primärinteresse des Gläubigers an der Erfüllung des ihm zustehenden Rechnungslegungsanspruchs befriedigt werden soll, ist dies zumindest denkbar. Der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil auf Rechnungslegung zu Nachprüfungszwecken steht insbesondere nicht entgegen, dass der Gläubiger die Vorlage entsprechender Belege und bei Zweifeln an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung nach § 259 Abs. 2 BGB auch die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen kann, denn dafür müssten diese Ansprüche zunächst einmal eingeklagt worden sein. 3. Voraussetzungen einer Ersatzvornahme nach § 887 ZPO a) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen Zunächst einmal müssten die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sein, neben Titel, Vollstreckungsklausel und Zustellung müsste also ein auf

502

Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 2; Zöller / Stöber, § 888 ZPO Rn. 1. MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 1. 504 Zöller / Stöber, § 887 ZPO Rn. 7; Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 20; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 7; Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 30; ist die geschuldete Handlung demgegenüber unvertretbar, bleibt, weil sie nur vom Schuldner erbracht werden kann, keine andere Möglichkeit, als diesem gewisse Rechtsnachteile anzudrohen und gegebenenfalls auch zuzufügen, um ihn zur Vornahme der geschuldeten Handlung zu veranlassen (vgl. § 888 ZPO); Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 1; § 888 Rn. 1; MK / Schilken, § 888 ZPO Rn. 1. 505 Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 22; MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 11, 14; Zöller / Stöber, § 887 ZPO Rn. 9; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 9; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 887 ZPO Rn. 12; Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 30. 503

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Ermächtigung zur Ersatzvornahme gerichteter hinreichend bestimmter Antrag des Gläubigers vorliegen (vgl. § 887 Abs. 1 ZPO). 506 b) Vertretbare Handlung Des Weiteren müsste es sich schließlich bei der titulierten Verpflichtung des Schuldners um eine vertretbare Handlung i. S. d. § 887 ZPO handeln. Ob eine Handlung vertretbar ist, beurteilt sich dabei nach der besonderen Beschaffenheit der konkret in Frage stehenden Handlung. 507 So ist eine Handlung als vertretbar anzusehen, wenn es für den Gläubiger rechtlich und wirtschaftlich betrachtet unerheblich ist, ob der Schuldner oder ein Dritter erfüllt. 508 Als unvertretbar sind demgegenüber Handlungen zu qualifizieren, die ein Dritter bei vernünftiger Betrachtungsweise gar nicht oder jedenfalls nicht so vornehmen kann, wie es dem Schuldner möglich ist. 509 Fraglich erscheint allerdings, welcher Kategorie die Rechnungslegung zuzuordnen ist. Zweifel an dem Vorliegen einer vertretbaren Handlung ergeben sich bereits aufgrund des Umstands, dass der Verpflichtete die Rechnung nicht nur anhand vorhandener Unterlagen, sondern auch unter Berücksichtigung sonstiger Kenntnisse, die nur er oder seine Mitarbeiter besitzen, zu legen hat. 510 Durch eine Ersatzvornahme, d. h. die bloße Auswertung der Unterlagen ohne ergänzende Mitwirkung des Pflichtigen ließe sich somit das Ergebnis einer Rechnungslegung nicht (immer) erreichen. 511 Allerdings könnte die Rechnungslegung angesichts vorhandener Belege und bestehender Buchführungspflichten zumindest im Wesentlichen als vertretbare Handlung begriffen werden. Es wäre dann zum einen durchaus denkbar, dass sich der Gläubiger – da die Zwangsvollstreckung grundsätzlich in seinem Interesse erfolgt – bereit erklären könnte, sich mit einer Ersatzvornahme durch einen Dritten zu begnügen. 512 Zum anderen würde es ein derartiges Verständnis aber zumindest nahe legen, im Interesse des Vollstreckungserfolges und einer möglichst minimalen Belastung des Schuldners, soweit irgend möglich, zunächst nach § 887 ZPO vorzugehen 506 MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 9; Zöller / Stöber, § 887 ZPO Rn. 2; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 3; Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 7. 507 Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 6. 508 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 6; Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 8; Zöller / Stöber, § 887 ZPO Rn. 2; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 887 ZPO Rn. 1; MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 2. 509 Thomas / Putzo / Hüßtege, § 888 ZPO Rn. 1; Musielak / Lackmann, § 888 ZPO Rn. 5; Zöller / Stöber, § 888 ZPO Rn. 2; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 888 ZPO Rn. 3; MK / Schilken, § 888 ZPO Rn. 2. 510 KG in NJW 1972, 2093; OLG Hamburg in GRUR Int. 1991, 301; BGH in NJW 1963, 950 (952); OLG Saarbrücken in NJW 2000, 229; Köhler, NJW 1992, 1477 (1481); Nieder, Rechtsschutz, S. 126 f.; MK / Schilken, § 888 ZPO Rn. 3. 511 Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 78. 512 Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 7; Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 8.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

und erst dann, wenn sich die Notwendigkeit einer Mitwirkung des Schuldners herausstellt, § 888 ZPO anzuwenden. 513 Letzten Endes wird allerdings deutlich, dass sich die Vornahme durch einen Dritten grundsätzlich nicht mit dem Inhalt der Rechnungslegungsverpflichtung verträgt, 514 beinhaltet doch jede Rechnungslegung implizit die – gegebenenfalls nach § 259 Abs. 2 BGB durch eidesstattliche Versicherung zu erhärtende – Erklärung ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit, die nur der Schuldner abzugeben in der Lage ist. 515 Die Verpflichtung zur Rechnungslegung wird damit im Regelfall als unvertretbare Handlung zu qualifizieren sein, so dass § 887 ZPO nicht zur Anwendung gelangen kann. 516 c) Nichterfüllung Ein Vorgehen nach § 887 ZPO setzt – sofern man diese Vorschrift für anwendbar hält – schließlich auch voraus, dass der Schuldner die Verpflichtung, die er aufgrund des vollstreckbaren Titels vornehmen muss, noch nicht erfüllt hat. 517 Eine Vollstreckung erscheint nämlich dann nicht mehr erforderlich, wenn und soweit der Schuldner der Verpflichtung bereits nachgekommen ist. 518 Von einer Nichterfüllung kann dabei allerdings nur dann ausgegangen werden, wenn die Rechnungslegung gänzlich unterblieben, offensichtlich unvollständig, nicht ernst gemeint oder von vornherein unglaubhaft ist. 519 Ein Vorgehen nach § 887 ZPO

513 Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 8; MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 5; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 6; Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 7; so auch die Begründung des Regierungsentwurfs zum Produktpirateriegesetz, BT-Drucks. 11/ 4792, S. 34; vgl. auch Mahlmann, S. 54; Oppermann, S. 216. 514 Stein / Jonas / Brehm, § 888 ZPO Rn. 4. 515 KG in NJW 1972, 2093; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 21; Oppermann, S. 216. 516 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 21; Stein / Jonas / Brehm, § 888 ZPO Rn. 5; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 888 ZPO Rn. 2; Musielak / Lackmann, § 888 ZPO Rn. 5; MK / Schilken, § 888 ZPO Rn. 4; MK / Krüger, § 259 BGB Rn. 48; Schilken, JURA 1988, 525 (527); BayObLG in NJW-RR 2002, 1381; OLG Köln in WuM 1998, 375. 517 Dies ist vom Gläubiger bei Stellung des Vollstreckungsantrags nach § 887 ZPO zu behaupten, nicht aber zu beweisen; vgl. MK / Schilken, § 887 Rn. 8; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 4; Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 22. 518 Oppermann, S. 217; Zöller / Stöber, § 887 ZPO Rn. 7; zwar ist umstritten, ob der Erfüllungseinwand – wie der Wortlaut nahe legt – im Verfahren nach § 887 ZPO zu beachten ist oder ob der Schuldner auf die Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO verwiesen bleibt; angesichts der Zuständigkeit des Prozessgerichts und der Verfahrensgestaltung wird aber davon auszugehen sein, dass der Einwand – unbeschadet der Möglichkeit eines Vorgehens nach § 767 ZPO – auch im Verfahren nach § 887 ZPO geltend gemacht werden kann; wohl herrschende Meinung; vgl. MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 8; Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 22, 26; Zöller / Stöber, § 887 ZPO Rn. 7; a. A. Musielak / Lackmann, § 887 ZPO Rn. 19; Reischl, JR 1997, 404 (407).

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zu Nachprüfungszwecken kommt daher bei bloß inhaltlicher Unrichtigkeit der Rechnungslegung grundsätzlich nicht in Betracht. 520 4. Umfang einer Ersatzvornahme nach § 887 ZPO Sofern eine Ersatzvornahme in Betracht kommt, muss sich die Pflicht des Schuldners zur Duldung der Einsichtnahme auf sämtliche vorhandenen Unterlagen und damit insbesondere auch Geschäftsbücher erstrecken. 5. Grenzen einer Ersatzvornahme nach § 887 ZPO Zwar kann das Gericht den Gläubiger – alternativ zu der in § 887 ZPO vorgesehenen Möglichkeit, die Handlung auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen – grundsätzlich auch dazu ermächtigen, die in Frage stehende Handlung selbst vorzunehmen. 521 Angesichts der Gefahr einer Ausforschung des Schuldners wird es davon aber – sofern man § 887 ZPO überhaupt für anwendbar hält – in Fällen einer zu vollstreckenden Rechnungslegungsverpflichtung regelmäßig absehen und die Vornahme durch einen Wirtschaftsprüfer oder einen Buchsachverständigen vorsehen müssen. 6. Bewertung Im Ergebnis ist allerdings festzustellen, dass sich ein Vorgehen nach § 887 ZPO zu Kontrollzwecken nicht als hilfreich erweisen wird, denn es ist bereits zweifelhaft, ob § 887 ZPO im Falle einer zu vollstreckenden Rechnungslegungsverpflichtung überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Selbst wenn aber eine Anwendung in Betracht käme, könnte auf diesem Wege keine inhaltliche Nachprüfung bereits erlangter Rechnungsangaben erfolgen, sondern lediglich eine Ergänzung der Rechnungslegung erreicht werden. Damit hat sich der Gedanke, zu Nachprüfungszwecken über § 887 ZPO vorzugehen, aber im Wesentlichen bereits erledigt. Die Geltendmachung von Vorlageansprüchen ist daher für den verletzten Schutzrechtsinhaber wesentlich attraktiver.

519 Oppermann, S. 217; Thomas / Putzo / Hüßtege, § 887 ZPO Rn. 4; Stein / Jonas / Brehm, § 887 ZPO Rn. 26, § 888 Rn. 18. 520 Stein / Jonas / Brehm, § 888 ZPO Rn. 18. 521 Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 887 ZPO Rn. 7; MK / Schilken, § 887 ZPO Rn. 11; Zöller / Stöber, § 887 ZPO Rn. 7.

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

D. Strafprozessuale Möglichkeiten – Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO Schließlich gilt es zu klären, ob und inwiefern dem verletzten Schutzrechtsinhaber auch über das strafprozessuale Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO eine Nachprüfung der in der Rechnung mitgeteilten Angaben ermöglicht wird.

I. Dogmatische Einordnung des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts – Rechtsnatur und Wesen Das strafprozessuale Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO ist in den größeren Zusammenhang der §§ 406d ff. einzuordnen, mit denen das Gesetz dem durch eine Straftat Verletzten Beteiligungsmöglichkeiten am Strafverfahren eröffnet. 522 Die Vorschrift gestattet dem Verletzten, sofern von der Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde, (bereits während des Ermittlungsverfahrens) 523 über seinen Anwalt ein Akteneinsichtsrecht auszuüben sowie amtlich verwahrte Beweisstücke zu besichtigen. 524 Auf diese Weise wird dem Verletzten mittelbar ein Rückgriff auf das breite Spektrum der den Strafverfolgungsbehörden zur Verfügung stehenden Aufklärungsmittel ermöglicht. 525 Schließlich haben die mit ihrer Hilfe gewonnenen Erkenntnisse ihren Niederschlag in den entsprechenden Ermittlungsakten gefunden. 526 Ob und in welchem Umfang der Verletzte sein Akteneinsichtsrecht wahrnimmt, steht dabei grundsätzlich zu seiner freien Disposition. 527 522

KK / Engelhardt, vor § 406d ff. StPO Rn. 2. So die wohl überwiegende Meinung; vgl. Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 5; Otto, GA 1989, 289; Meyer-Großner, § 406e StPO Rn. 2; a. A. Sieber, FS Spendel, S. 773, der zwar keine rechtskräftige Verurteilung, jedoch eine Feststellung der Verletzungshandlung in einem richterlichen Verfahren verlangt; vgl. zum Ganzen Ibbeken, S. 100 Fn. 147. 524 Patnaik, GRUR 2004, 191 (194); v. Hartz, Beweissicherung, S. 119; Cremer, Mitt. 1992, 153 (157); Schäfer, NStZ 1985, 198; Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (99). 525 Im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens hat die Staatsanwaltschaft umfassende, oftmals aber unter Richtervorbehalt stehende Befugnisse (vgl. § 105 Abs. 1 StPO). Bei hinreichendem Tatverdacht können beispielsweise Durchsuchungen und Beschlagnahmen nach den §§ 94 ff., 102 ff. StPO erfolgen; vgl. Cremer, Mitt. 1992, 153 (157); Schmatz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (99); bei Durchsuchungen und anderen Maßnahmen im Ermittlungsverfahren darf der Verletzte allerdings nicht selbst oder durch seine Angestellten mitwirken (Ausnahme: § 406g Abs. 2 StPO); vgl. Ibbeken, S. 99 f. 526 Vgl. v. Hartz, Beweissicherung, S. 115, 122; Schlosser, JZ 1991, 599 (604); Schäfer, NStZ 1985, 198; auf diese spezielle Möglichkeit der Beweismittelbeschaffung wurde von der Bundesregierung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Produktpirateriegesetz ausdrücklich hingewiesen; vgl. Cremer, Mitt. 1992, 153 (157). 527 Meyer-Großner, vor § 406d StPO Rn. 1; KK / Engelhardt, vor § 406d ff. StPO Rn. 2. 523

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II. Zweck des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts Nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers dienen die §§ 406d ff. StPO in erster Linie dem Schutz des Verletzten. 528 Um diesen Schutz zu verwirklichen, sichert § 406e StPO dem Verletzten daher – gewissermaßen als Vorstufe – die Informationsbefugnisse und -möglichkeiten, die er zur Prüfung und Wahrnehmung seiner rechtlich geschützten Interessen benötigt. 529 Der Zweck des § 406e StPO ist damit – ohne nähere einschränkende Konkretisierung – relativ weit gefasst, könnte also auch die Nachprüfung der Rechnungsangaben erfassen.

III. Voraussetzungen des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts 1. Berechtigter Die Vorschrift des § 406e StPO berechtigt – auch wenn das Recht nur durch einen Rechtsanwalt ausgeübt werden kann 530 – den „Verletzten“ dazu, Akteneinsicht zu nehmen. Der Begriff des Verletzten wird (dabei) allerdings gesetzlich nicht bestimmt. 531 Als Verletzter ist aber gemeinhin anzusehen, wer durch die behauptete Tat – ihre tatsächliche Begehung unterstellt – unmittelbar in seinen Rechten, Rechtsgütern oder anerkannten rechtlichen Interessen beeinträchtigt wird. 532 a) Schutzrechtsverletzung Bei der vorsätzlichen Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums – strafbar nach den §§ 142 PatG, 25 GebrMG, 10 HalblSchutzG, 39 SortenG, 106 ff. UrhG, 51 GeschmG, 143 MarkenG 533 – liegt es daher auf der Hand, den verletzten Schutzrechtsinhaber als im Sinne des § 406e StPO Berechtigten zu begreifen. Allerdings muss insoweit die Besonderheit berücksichtigt werden, dass die Straftatbestände zum Schutz des geistigen Eigentums für die Fälle nicht gewerbsmäßiger Schutzrechtsverletzung grundsätzlich als Privatklagedelikte ausgestaltet sind, vgl. § 374 528

KK / Engelhardt, vor § 406d ff. StPO Rn. 2; Meyer-Großner, vor § 406d StPO Rn. 1. Otto, GA 1989, 289 (290); Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 1; KK / Engelhardt, vor § 406d ff. StPO Rn. 2; Meyer-Großner, vor § 406d StPO Rn. 1; vgl. BTDrucks. 10/5305, S. 17, 18. 530 Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 4. 531 Meyer-Großner, vor § 406d StPO Rn. 2. 532 Pfeiffer, § 172 StPO Rn. 3; KK / Schmid, § 172 StPO Rn. 19; Meyer-Großner, § 172 StPO Rn. 9; für die §§ 406d ff. StPO gilt derselbe Verletztenbegriff wie bei der Anwendung des § 172 StPO; vgl. Meyer-Großner, vor § 406d StPO Rn. 2; Pfeiffer, vor § 406d StPO Rn. 1; Otto, GA 1989, 289 (290). 533 Cremer, GRUR Int. 2002, 511 (512). 529

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Abs. 1 Nr. 8 StPO. 534 Die Staatsanwaltschaft kann und wird das Verfahren in diesen Fällen daher nur an sich ziehen, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt (vgl. § 376 StPO). 535 Da es sich überdies um ein relatives Antragsdelikt handelt, wird ein Strafverfahren nur nach Stellung eines Strafantrags entsprechend den §§ 77 ff. StGB oder dann eingeleitet werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden wegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten erachten. 536 Nur bei den Qualifikationstatbeständen, die gewerbsmäßiges Handeln voraussetzen, findet demgegenüber die Strafverfolgung stets von Amts wegen statt. 537 b) Betrug, § 263 StGB Weiterhin könnte der Schutzrechtsinhaber aber auch aufgrund eines zu seinen Lasten begangenen (versuchten) Betruges durch vorsätzlich unvollständige oder unrichtige Rechnungslegung – weil in seinem Vermögen geschädigt bzw. gefährdet 538 – als „Verletzter“ im Sinne des § 406e Abs. 1 StPO zu qualifizieren sein. 539

534 Vgl. v. Hartz, Beweissicherung, S. 118; Ibbeken, S. 98; mit anderen Worten übernimmt der Schutzrechtsinhaber als Kläger die Rolle des Staatsanwalts, ohne freilich über dessen Kompetenzen und Möglichkeiten zu verfügen; vgl. Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (326). 535 Die Entscheidungen über die Verfahrenseinstellung und die Verweisung auf das Privatklageverfahren können nur mit einer Gegenvorstellung oder Dienstaufsichtsbeschwerde angegriffen werden; das Klageerzwingungsverfahren ist gemäß § 172 Abs. 2 S. 3 StPO unzulässig; Ibbeken, S. 99. 536 Ibbeken, S. 98; v. Hartz, Beweissicherung, S. 118; auch die Befugnis des Verletzten zur Erhebung der Privatklage setzt voraus, dass er selbst oder ein für ihn befugt Handelnder rechtzeitig und wirksam einen Strafantrag nach § 77 StGB gestellt hat. In der Erhebung der Privatklage innerhalb der Antragsfrist wird allerdings auch die Antragstellung gesehen; vgl. Meyer-Großner, § 374 StPO Rn. 6. 537 Cremer, GRUR Int. 2002, 511 (512); v. Hartz, Beweissicherung, S. 118; Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (327). 538 Vgl. Löwe-Rosenberg / Graalmann-Scheerer, § 172 StPO Rn. 91. 539 Als mögliche Betrugshandlung kommt beispielsweise die Täuschung durch aktives Tun in Betracht, wenn der zur Rechnungslegung verpflichtete Schutzrechtsverletzer geringere als die gelieferten Mengen angibt. Durch diese Täuschung wird dann – auch wenn der verletzte Schutzrechtsinhaber die Richtigkeit dieser Angaben bezweifelt und reklamiert – ein Irrtum über die wahren Umsätze hervorgerufen. Klagt der Verletzte auf Grund dessen die unterdrückten Beträge nicht ein, stellt dies schließlich eine Vermögensverfügung durch Unterlassen dar, die wiederum zu einem Vermögensschaden bei ihm führt, der stoffgleich als Wert beim Schutzrechtsverletzer verbleibt; vgl. Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (100 f.).

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c) Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt, §§ 156, 163 Abs. 1 StGB Schließlich kann sich die „Verletzteneigenschaft“ des Schutzrechtsinhabers entsprechend den §§ 156, 163 Abs. 1 StGB auch aus einer zum Zwecke der Bekräftigung der Rechnungslegung abgegebenen schuldhaft falschen eidesstattlichen Versicherung des Schutzrechtsverletzers ergeben. 540 Denn auch wenn die §§ 153 ff. StGB in erster Linie dem Schutz der Rechtspflege dienen, so muss doch auch der hinter diesem Schutz stehende Gedanke der Wahrheitsfindung und Entscheidungsrichtigkeit Berücksichtigung finden, der nicht als Selbstzweck, sondern gerade auch im Interesse der Verfahrensbeteiligten gewährleistet wird. 541 Als verletzt ist daher diejenige Prozesspartei anzusehen, deren Stellung im Verfahren durch die in Betracht kommende Aussage, etwa durch eine Verschlechterung oder Gefährdung der Beweislage, erschwert worden ist oder, sofern das Verfahren bereits abgeschlossen ist, zu deren Nachteil die Entscheidung beeinflusst wurde. 542 Lediglich zeitweilige, durch die falsche eidesstattliche Versicherung bewirkte Erschwerungen der Prozesslage, die sich im Endergebnis nicht zu Ungunsten des dadurch benachteiligten Schutzrechtsinhabers niedergeschlagen haben, müssen also unberücksichtigt bleiben. 543 2. Berechtigtes Interesse Für den Regelfall setzt § 406e Abs. 1 S. 1 StPO a. E. voraus, dass der Rechtsanwalt ein berechtigtes Interesse des Verletzten an der Akteneinsicht darlegen kann, zu dessen Wahrnehmung die Akteneinsicht erforderlich ist oder nach den Ausführungen des Rechtsanwalts wenigstens erforderlich erscheint. 544 Nur wenn der Verletzte nach § 395 StPO berechtigt ist, sich dem Verfahren als Nebenkläger anzuschließen, bedarf es dieser Darlegung entsprechend § 406e Abs. 1 S. 2 StPO nicht; insoweit wird das berechtigte Interesse des Verletzten (unwiderleglich) vermutet. 545 Da der verletzte Schutzrechtsinhaber aber lediglich bei den Straftatbeständen zum Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zur Nebenklage befugt ist 540 So die wohl überwiegende Meinung; vgl. etwa Löwe-Rosenberg / Graalmann-Scheerer, § 172 StPO Rn. 71; Pfeiffer, § 172 StPO Rn. 3; KK / Schmid, § 172 StPO Rn. 26; MeyerGroßner, § 172 StPO Rn. 11. 541 Löwe-Rosenberg / Graalmann-Scheerer, § 172 StPO Rn. 71. 542 OLG Düsseldorf in NStZ 1995, 49; Pfeiffer, § 172 StPO Rn. 3; Meyer-Großner, § 172 StPO Rn. 11; Löwe-Rosenberg / Graalmann-Scheerer, § 172 StPO Rn. 71; KK / Schmid, § 172 StPO Rn. 26. 543 OLG Düsseldorf in NStZ 1995, 49; Löwe-Rosenberg / Graalmann-Scheerer, § 172 StPO Rn. 71. 544 Ibbeken, S. 103; Meyer-Großner, § 406e StPO Rn. 3; Otto, GA 1989, 289 f.; LöweRosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 6; Pfeiffer, § 406e StPO Rn. 1. 545 Meyer-Großner, § 406e StPO Rn. 3; Pfeiffer, § 406e StPO Rn. 1 f.

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(vgl. § 395 Abs. 2 Nr. 2 StPO), bleibt es im Übrigen bei der Notwendigkeit, sein berechtigtes Interesse an der Akteneinsicht schlüssig vorzutragen. Es stellt sich daher die Frage, ob das Interesse des Verletzten, die in der Rechnungslegung mitgeteilten Angaben anhand der Akteneinsicht nachzuprüfen, als „berechtigtes Interesse“ im Sinne des § 406e StPO qualifiziert werden kann. Als „berechtigte Interessen“ sind gemeinhin schutzwürdige privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Belange zu begreifen; im vorliegenden Zusammenhang kommt – entsprechend der Intention des Gesetzgebers, die Ersatzmöglichkeiten bei materiellen Schäden für den Verletzten zu verbessern – als „berechtigtes Interesse“ insbesondere die gerichtliche Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen in Betracht. 546 Schließlich soll die Akteneinsicht gerade der Prüfung der Frage dienen, in welchem Umfang der Verletzte gegen den Beschuldigten bürgerlich-rechtliche Ansprüche geltend machen kann. 547 Zweifel an der „Berechtigung“ dieses Interesses könnten sich nunmehr allerdings aus dem Umstand ergeben, dass im Falle einer Normierung der im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche im Recht des geistigen Eigentums spezialgesetzliche Einsichtsansprüche zur Verfügung stehen würden, die die Nachprüfung der Rechnungslegung ermöglichen. 548 In dieses System zivilrechtlicher Ansprüche würde nämlich das Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO zugunsten des verletzten Schutzrechtsinhabers „eingreifen“, 549 weil auf diesem Wege zumindest in gewissem Umfang die Vorbereitung des Zivilprozesses auf die Staatsanwaltschaft übertragen werden könnte. 550 Auch wenn der Gesetzgeber grundsätzlich nicht daran gehindert ist, dem Einzelnen verschiedene Wege zur Verfügung zu stellen, um die Durchsetzung seiner Interessen zu realisieren, 551 stellt sich nämlich die Frage, ob insoweit tatsächlich ein Nebeneinander von Zivilrecht und Strafverfahrensrecht bestehen soll.

546

Otto, GA 1989, 289 (290); Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 6. Vgl. Meyer-Großner, § 406e StPO Rn. 3. 548 Im Hinblick auf die Frage, ob ein „berechtigtes Interesse“ zu verneinen ist, wenn die Einsichtnahme nur zur „Ausforschung“ des Beschuldigten oder einer nach materiellem Zivilrecht unzulässigen Beweisgewinnung dienen soll, so Otto, GA 1989, 301 ff., LöweRosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 7, Meyer-Großner, § 406e StPO Rn. 3, a. A. Sieber, FS Spendel, S. 772, Ibbeken, S. 100, bedarf es daher vorliegend keiner Entscheidung. 549 Im Grunde genommen könnte diese Problematik damit auch unter dem Aspekt eines „überwiegenden schutzwürdigen Interesses“ des Beschuldigten diskutiert werden; vgl. auch wenn in anderem Kontext Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (100 Fn. 39); Otto, GA 1989, 289 (305); Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 9. 550 Otto, GA 1989, 289 (292, 297). 551 Vgl. etwa die bei der Rechnungslegung vorgesehene Belegvorlagepflicht und die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüche. 547

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Berücksichtigt man zunächst einmal den Willen des Gesetzgebers bei Einführung der entsprechenden Vorschriften, so liegt nicht nur den §§ 406d ff. StPO, sondern auch den im Regierungsentwurf zur Umsetzung der DurchsetzungsRichtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen das Bestreben zugrunde, zum Schutze des Verletzten die Möglichkeiten zur Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche zu verbessern. 552 Insoweit erscheint ein Nebeneinander von Zivilrecht und Strafverfahrensrecht daher zumindest als möglich. Denn wäre ein Nebeneinander nicht vorgesehen, würde durch die Normierung der Urkundenvorlageansprüche im Recht des geistigen Eigentums die Rechtsposition des Verletzten nicht nur verbessert, sondern in gewissem Umfang auch verschlechtert. Weiterhin offenbart auch das sog. Adhäsionsverfahren nach den §§ 403 ff. StPO, dass dem Gesetz ein Nebeneinander von Strafverfahrensrecht und Zivilrecht nicht fremd ist. Vor allem erscheint in diesem Kontext bemerkenswert, dass der Strafrichter bei der Entscheidung über die zivilrechtlichen Ansprüche alle vorhandenen – und damit insbesondere auch die durch das Strafverfahren gewonnenen – Beweismittel zu nutzen hat. 553 Darüber hinaus lässt sich die zusätzliche Möglichkeit, anhand strafprozessualer Akteneinsicht die Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnungsangaben zu überprüfen, auch noch damit rechtfertigen, dass dem durch eine Straftat Verletzten durchaus etwas mehr staatliche „Fürsorge“ zustehen kann als dem „bloß“ durch ein zivilrechtliches Delikt Geschädigten, der – als prozessuale Konsequenz des Prinzips der Vertragsfreiheit – im Zivilprozess weitgehend selbst für die Rechtsdurchsetzung verantwortlich ist. 554 Schließlich ist auch ein Missbrauch des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts seitens des verletzten Schutzrechtsinhabers zu dem Zweck, sich einen kostenintensiven und risikoreichen Verletzungsprozess zu ersparen, im vorliegenden Zusammenhang nicht zu befürchten, gewährt doch das Zivilrecht den Rechnungslegungsanspruch nur bei feststehender Rechtsverletzung. 555 Damit wird das Nachprüfungsinteresse des Verletzten auch im Falle einer Normierung der im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche als „berechtigtes Interesse“ im Sinne des § 406e Abs. 1 StPO anzuerkennen sein.

IV. Umfang des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts Entsprechend dem Wortlaut des § 406e StPO ist die Akteneinsicht nur zulässig, „soweit“ ein „berechtigtes Interesse“ des Verletzten dargelegt wurde. 556 552

Sieber, S. 771; Ibbeken, S. 100; Otto, GA 1989, 289 (297). Vgl. Sieber, S. 770; Ibbeken, S. 100 f. 554 Vgl. Ibbeken, S. 101; Sieber, S. 769. 555 Vermutet der ermittelnde Staatsanwalt, dass die Möglichkeiten des Strafverfahrens ungerechtfertigt ausgenutzt werden sollen, kann er den Verletzten gemäß § 154d StPO auf den Zivilklageweg verweisen; vgl. v. Gravenreuth, GRUR 1983, 349 (354); Ibbeken, S. 99. 556 Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 6. 553

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

Das „berechtigte Interesse“ des Verletzten ist also nicht nur Voraussetzung der Akteneinsicht, sondern bestimmt auch deren Umfang. Damit ist das strafprozessuale Akteneinsichtsrecht im Grunde genommen – ebenso wie die zivilrechtlichen Rechnungslegungs- und Vorlageansprüche – begrenzt durch das, was (zur Nachprüfung der Rechnungslegung) erforderlich ist. 557 „Soweit“ ein berechtigtes Interesse aber dargelegt wurde, erstreckt sich das Recht auf Akteneinsicht grundsätzlich auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere auch auf Belege und andere Geschäftsunterlagen, die durch Beschlagnahme im Zuge der staatsanwaltlichen Ermittlungen Teil der Akten geworden sind. 558

V. Grenzen des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts Soweit unter den in § 406e Abs. 1 StPO genannten Voraussetzungen ein Akteneinsichtsrecht zugunsten des Verletzten besteht, werden dessen Grenzen – auch in Fällen der Nebenklageberechtigung – durch eine Interessenabwägung entsprechend den Grundsätzen des § 406e Abs. 2 StPO bestimmt. So regelt § 406e Abs. 2 StPO die Voraussetzungen, unter denen dem Verletzten die begehrte Akteneinsicht entweder versagt werden muss (S. 1) oder nach pflichtgemäßem Ermessen versagt werden kann (S. 2). 559 Im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere die Begrenzung durch § 406e Abs. 2 S. 1 StPO von Bedeutung. Danach ist die Akteneinsicht (zwingend) zu versagen, soweit der Einsichtnahme nach Abwägung aller Belange „überwiegende schutzwürdige Interessen“ des Beschuldigten entgegenstehen. Damit gilt es zunächst einmal zu klären, wann auf Tatbestandsseite von einem Überwiegen der schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten auszugehen ist. Entscheidend ist dabei, welche Belange zugunsten des Verletzten und zugunsten des Beschuldigten in die Waagschale gelegt werden können. Zugunsten des Verletzten gilt es zu berücksichtigen, dass, sofern die Akteneinsicht eine Nachprüfung der gelegten Rechnung ermöglichen soll, die Rechtsverletzung durch den Beschuldigten (zumindest) zivilrechtlich bereits feststeht, denn das Zivilrecht gewährt einen Anspruch auf Rechnungslegung nur bei feststehender Rechtsverletzung. 560 Dass die Verletzteneigenschaft des Einsichtbegehrenden damit nicht lediglich vorläufiger Natur ist oder allein auf seiner Schilderung des Sachverhalts beruht, hat nämlich, auch wenn die Tätereigenschaft des Beschuldigten und die Verletzteneigenschaft des Zugriffsberechtigten (noch) nicht erwiesen sind, Auswirkungen auf die „Sensibilität“ der im Rahmen der Akteneinsicht offenbar werdenden Informationen. 561 Auf Seiten des Beschuldigten kommt als schutzwürdiges In557

Sieber, S. 773. Meyer-Großner, § 406e StPO Rn. 4; Mahlmann, S. 35. 559 Pfeiffer, § 406e StPO Rn. 2; KK / Engelhardt, § 406e StPO Rn. 3; Löwe / Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 7. 560 Sieber, S. 762, 773. 558

D. Strafprozessuale Möglichkeiten

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teresse insbesondere die Geheimhaltung wirtschaftlich wertvoller Informationen, namentlich von Geschäftsgeheimnissen in Betracht. 562 Ein Überwiegen dieses Geheimhaltungsinteresses wird regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn der Verlust des Geschäftsgeheimnisses für den Beschuldigten im Konkurrenzkampf schwerwiegende Nachteile mit sich bringen könnte. Dementsprechend wird zwar hinsichtlich der Informationen, die dem Verletzten im Rahmen der Rechnungslegung persönlich mitzuteilen sind, wohl regelmäßig kein überwiegendes schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse des Beschuldigten vorliegen. Es wird – entsprechend den Ausführungen zum Wirtschaftsprüfervorbehalt 563 – bereits nicht von einem schutzwürdigen Gegeninteresse des „Beschuldigten“ auszugehen sein. Selbst wenn man insoweit ein „schutzwürdiges Interesse“ des Beschuldigten anerkennen würde, könnte es im Rahmen der gesetzlich gebotenen Abwägung nicht als „überwiegend“ qualifiziert werden; schließlich ist ein Ersatzanspruch gegen den Beschuldigten bereits schlüssig begründet 564 und die – schon aufgrund des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs geschuldeten – Informationen werden lediglich zur Ergänzung bzw. Berichtigung der Rechnung benötigt. 565 Nicht zuletzt stünde die Anerkennung eines überwiegenden schutzwürdigen Interesses auch im Widerspruch zu der zivilrechtlichen Bewertung. Jedoch wird hinsichtlich der Angaben, die aufgrund der Anerkennung berechtigter Geheimhaltungsinteressen des Verletzers im Rahmen der Rechnungslegung nur unter Wirtschaftsprüfervorbehalt mitzuteilen sind, die Annahme überwiegender schutzwürdiger Interessen nahe liegen. Auch hinsichtlich der im Rahmen der Rechnungslegung nicht offenbarungspflichtigen Angaben kommen überwiegende schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen des Verletzers in Betracht. Damit stellt sich angesichts der von § 406e Abs. 2 StPO vorgesehenen Rechtsfolge dann aber die Frage, welche Konsequenzen sich daraus im Einzelnen für den Umfang des Akteneinsichtsrechts ergeben (können). Dem Wortlaut des § 406e StPO, wonach das Ausmaß der Akteneinsicht zu begrenzen ist, „soweit“ ein Versagungsgrund entgegensteht, ist insoweit zu entnehmen, dass vor Versagung der Akteneinsicht stets geprüft werden muss, ob dem Verletzten nicht wenigstens eine teilweise Akteneinsicht gewährt werden kann. 566 Es gilt also 561

Vgl. in diesem Zusammenhang Otto, GA 1989, 289 (293 f.). Vgl. v. Hartz, Beweissicherung, S. 119; Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 9; Ibbeken, S. 101. 563 Vgl. 2. Teil F III. 564 Demgegenüber darf – mit Blick auf die Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 EMRK – im Rahmen der Abwägung allerdings nicht zum Nachteil des Beschuldigten gewertet werden, dass ein gewisser Verdacht besteht, der Beschuldigte könne der für die Verletzung Verantwortliche sein; vgl. Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 10; vgl. auch Ibbeken, S. 101 f. 565 Vgl. Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 9 f. 562

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

zu klären, was als teilweise Akteneinsicht im Sinne des § 406e Abs. 2 StPO zu verstehen ist. Denn soweit eine teilweise Akteneinsicht zum Schutz der berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Beschuldigten nicht möglich erscheint, muss die Einsichtnahme insgesamt versagt werden. Um das Akteneinsichtsrecht des Verletzten soweit als möglich zu erhalten, bietet es sich zunächst einmal an, vor der Akteneinsicht – jedenfalls sofern das ohne besonderen Aufwand möglich ist – einzelne Aktenteile, die überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten betreffen, auszusortieren. 567 Damit verbleibt dem Verletzten nämlich gemessen am gesamten Akteninhalt zumindest ein Teileinsichtsrecht bezüglich der restlichen Akte. Dies erscheint mit Rücksicht auf den Sinn und Zweck des § 406e Abs. 2 StPO auch als geboten. Fraglich ist allerdings, wie es sich mit dem Akteneinsichtsrecht bezüglich der aussortierten Aktenteile verhält, ob insoweit eine Versagung der Akteneinsicht erfolgen muss oder auch hier noch andere Möglichkeiten zur Wahrung der schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen bestehen. Sofern nämlich andere Möglichkeiten nicht bestünden, bliebe nur eine Allesoder-Nichts-Lösung. Man könnte entweder das „Überwiegen“ der schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen verneinen oder müsste das Akteneinsichtsrecht für die fraglichen Aktenteile komplett versagen. Je nach dem, für welchen Weg man sich entscheidet, würde man damit entweder im Vergleich zum Zivilrecht weiterreichende Befugnisse einräumen, weil der Verletzte ungefilterte Einsicht in die Originalunterlagen erhalten würde, oder aber das Akteneinsichtsrecht des Verletzten nahezu vollständig aushöhlen, weil eine Kontrolle der Rechnungsangaben kaum noch möglich wäre. Daher erscheint es geboten, eine Anlehnung des Strafprozessrechts an die zivilrechtlichen Grundsätze zum Schutz berechtigter Geheimhaltungsinteressen zumindest einmal als andere Möglichkeit zu überdenken. So bieten sich im vorliegenden Zusammenhang insbesondere das „Schwärzen“ schutzwürdiger Angaben in der Akte oder aber auch eine Einsichtnahme unter Wirtschaftsprüfervorbehalt als Alternativen an. Wortlaut und Systematik des § 406e Abs. 2 StPO stehen diesen Alternativen nämlich (zumindest) nicht entgegen. 568 Denn auch wenn dem Verletzten eine nach zivilrechtlichen Grundsätzen modifizierte Akteneinsicht gewährt wird, liegt darin dennoch eine Versagung der Einsichtnahme, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten entgegenstehen. Obgleich eine Übertragung zivilrechtlicher Grundsätze auf das Strafprozessrecht nicht immer ohne weiteres möglich ist, wird man – unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Vorschrift – § 406e StPO durchaus 566 KK / Engelhardt, § 406e StPO Rn. 5; Löwe-Rosenberg / Hilger, § 406e StPO Rn. 8; Ibbeken, S. 102; Meyer-Großner, § 406e StPO Rn. 7; Pfeiffer, § 406e StPO Rn. 2. 567 Meyer-Großner, § 406e StPO Rn. 7. 568 A. A. Ibbeken, S. 102, der die Verpflichtung zur „Zwischenschaltung“ eines Sachverständigen als „menschlichen Filter“ angesichts des Wortlauts von § 406e StPO als unzulässige Verkürzung der Rechte des Verletzten ansieht und verneint, dabei aber übersieht, dass dem Verletzten damit bei Vorliegen überwiegender schutzwürdiger Interessen des Beschuldigten die Versagung der Akteneinsicht droht.

D. Strafprozessuale Möglichkeiten

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in gewissem Sinne als „Schnittstelle“ zwischen Strafprozessrecht und Zivilrecht ansehen können. Bedenkt man aber, dass die „Alles-oder-Nichts-Lösung“ die Interessenlage wesensmäßig nur einseitig berücksichtigen kann und damit unter dem Tatbestandsmerkmal des „überwiegenden schutzwürdigen Interesses“ die Gefahr von Einzelfallentscheidung entsprechend dem jeweiligen Gerechtigkeitsempfinden des entscheidenden Richters heraufbeschwört, scheint dies für eine nach zivilrechtlichen Grundsätzen modifizierte Akteneinsicht zu sprechen. Denn auf diesem Wege ist ein allgemeingültiger und adäquater Interessenausgleich zu erreichen. Da somit keine Gründe gegen, aber gute Gründe für eine Modifizierung sprechen, sollte insoweit eine Anlehnung des Strafverfahrensrechts an das Zivilrecht vorgenommen werden. Allerdings wird das Akteneinsichtsrecht wohl durch einen Wirtschaftsprüfervorbehalt zu modifizieren sein, denn das Schwärzen der Akten würde, da mit gewissem Aufwand verbunden, 569 eine unnötige Belastung der Strafverfolgungsbehörden mit sich bringen.

VI. Bewertung In Anbetracht des Umstands, dass sowohl das Zivilrecht als auch das Strafverfahrensrecht dem verletzten Schutzrechtsinhaber die Möglichkeit eröffnen, die Rechnung anhand von Geschäftsunterlagen nachzuprüfen, gilt es schließlich zu klären, inwieweit das Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO – gerade im Vergleich zu zivilrechtlichen Vorlageansprüchen – tatsächlich in der Lage ist, eine ordnungsgemäße Rechnungslegung zu gewährleisten. Als Vorteil des Akteneinsichtsrechts gegenüber zivilrechtlichen Vorlageansprüchen lässt sich dabei zunächst einmal vermerken, dass, weil der Zivilrechtsweg und praktische Vollstreckungsprobleme entfallen, das Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO infolge seiner „unmittelbaren Durchsetzung“ eine nicht unerhebliche Zeitersparnis für den Verletzten mit sich bringen kann. 570 Zudem verfügen die Strafverfolgungsbehörden ihren weit reichenden Eingriffsbefugnissen entsprechend über ein breites, vielversprechendes Spektrum an Aufklärungsmitteln, das sich der Verletzte über § 406e StPO zunutze machen kann. 571 So werden dem Verletzten, weil auch das strafprozessuale Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO – ebenso wie die Rechnungslegungs- und Vorlageansprüche – durch das Merkmal der „Erforderlichkeit“ begrenzt ist, zwar auch auf diesem Wege nicht mehr Informationen zu Nachprüfungszwecken offen gelegt werden als bei einem zivilrechtlichen Vorgehen. Jedoch können die beschlagnahmten Geschäftsunterlagen u. U. – etwa weil die polizeiliche Durchsuchung unerwartet erfolgte und / oder durch versierte Kriminalbeamte vorgenommen wurde – ein

569

Die Staatsanwaltschaft müsste genau prüfen, welche Angaben zu schwärzen sind. Otto, GA 1989, 289 (304); Sieber, FS Spendel, S. 762. 571 Vgl. v. Hartz, Beweissicherung, S. 115; 122 f.; Schlosser, JZ 1991, 599 (604); Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (100); Sieber, FS Spendel, S. 774. 570

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

wirklichkeitsnäheres Bild des Umfangs der Verletzungshandlungen zeichnen als die zivilrechtlich geschuldete Rechnungslegung bzw. Vorlage des Verletzers. 572 Trotz alledem bestehen aber auch erhebliche Zweifel an der Eignung des Akteneinsichtsrechts zur Sicherstellung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Rechnung. Denn auch wenn es dem Verletzten als (mutmaßlichem) Opfer einer Straftat grundsätzlich offen steht, den Weg des § 406e StPO zu beschreiten, um zu Nachprüfungszwecken zeitnah Einsicht zu erhalten und eventuelle Risiken und Kosten eines Zivilprozesses zu umgehen, 573 ist dieser Weg wesensmäßig eben doch strafprozessual „vorbelastet“. So offenbart sich die Untauglichkeit strafprozessualer Maßnahmen für zivilrechtliche Problemstellungen bereits darin, dass, gerade wenn es dem Verletzten in erster Linie auf die Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche und erst in zweiter Linie oder überhaupt nicht auf eine strafrechtliche Verfolgung des Verletzers ankommt, zivilprozessuale Möglichkeiten – wie etwa der Abschluss eines Vergleichs – keine ausreichende Berücksichtigung finden. 574 Erhebliche Unwägbarkeiten für eine effektive Rechtsausübung ergeben sich zudem aus dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft als „Herrin“ des Ermittlungsverfahrens sowohl die Einleitung als auch den Gang des Verfahrens in der Hand hat und insoweit eine Einflussnahme des Verletzten weitestgehend ausgeschlossen ist. 575 So kann das strafprozessuale Akteneinsichtsrecht dem verletzten Schutzrechtsinhaber erst dann weiterhelfen, wenn gegen den Verletzer tatsächlich ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und auch durchgeführt worden ist. 576 Denn nur dann ist – zumindest in gewissem Umfang – Aktenmaterial vorhanden, anhand dessen eine Nachprüfung der Rechnungsangaben erfolgen kann. Wegen der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums schreitet die Staatsanwaltschaft aber nicht automatisch ein, sondern – sofern kein Offizialdelikt im Raum steht – nur dann, wenn daran ein öffentliches Interesse im Sinne des § 376 StPO besteht. 577 Obwohl dieses „öffentliche Interesse“ nach Nr. 261 der Richtlinie für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) 578 bei „nicht nur geringfügigen“ Schutzrechtsverletzungen 579 in der Regel zu bejahen 572 Cremer, GRUR Int. 2002, 511 (514, 516); Sieber, FS Spendel, S. 760; sind allerdings – trotz Buchhaltungspflicht – beim Verletzer keine oder kaum einschlägige Unterlagen vorhanden, die im Rahmen der polizeilichen Durchsuchung beschlagnahmt werden könnten, wird auch das Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO dem Verletzten nicht weiterhelfen können; vgl. v. Gravenreuth, GRUR 1983, 349 (352). 573 Cremer, GRUR Int. 2002, 511 (514); v. Gravenreuth, GRUR 1983, 749 (751); Sieber, FS Spendel, S. 762; Ibbeken, S. 104. 574 Patnaik, GRUR 2004, 191 (194); Ibbeken, S. 104. 575 Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 96 (99); v. Hartz, Beweissicherung, S. 122; der Verletzte hat, selbst wenn er das Verfahren mit einer Anzeige bei der Staatsanwaltschaft eingeleitet hat, keinen Einfluss mehr auf den weiteren Verlauf. 576 Otto, GA 1989, 289 (290); Ibbeken, S. 98f, 104; Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (326). 577 Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (326); Ibbeken, S. 104.

D. Strafprozessuale Möglichkeiten

209

wäre, leiten die Staatsanwaltschaften aber dennoch nur relativ wenige Ermittlungsverfahren ein. 580 Dies mag seinen Grund bisweilen auch in dem Umstand haben, dass die Strafverfolgungsbehörden gewisse Schutzrechtsverletzungen (etwa Patentverletzungen) ohne Strafantrag des Schutzrechtinhabers von sich aus nicht ohne weiteres erkennen können. 581 Um daher zumindest einen gewissen Nutzen des strafprozessualen Akteneinsichtsrechts sicherstellen zu können, muss der Verletzte bereits in seinem Strafantrag neben der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums auch die Merkmale eines Offizialdelikts – etwa der Hehlerei, des Betruges oder der Urkundenfälschung – schildern, um wenigstens so die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zu „erzwingen“; 582 besteht nämlich Gesetzeskonkurrenz oder Tateinheit zwischen einem Offizialdelikt und einem Privatklagedelikt, ist ein einheitliches Offizialverfahren durchzuführen und das Privatklagedelikt mitzuverfolgen. 583 Dass die Strafverfolgungsbehörden bei einem Betrug(-sversuch) durch vorsätzlich unvollständige oder unrichtige Rechnungslegung ebenso wie bei Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung von Amts wegen ermitteln müssten, hilft dem Verletzten in diesem Zusammenhang nämlich nicht wirklich weiter, weil die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens insoweit erst vergleichsweise spät mit dem endgültigen Abschluss des Rechnungslegungsverfahrens bzw. nach Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in Betracht käme. Ferner setzt die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen Schutzrechtsverletzung oder Betrugs grundsätzlich Vorsatz des Beschuldigten voraus und kommt daher in Fällen bloßer Fahrlässigkeit – mangels Strafbarkeit – von vornherein nicht in Betracht. 584 Lediglich die Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt ist auch bei fahrlässigem Handeln strafbar. Sollte den Verletzer also in jeder Hinsicht nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf treffen, wäre eine Akteneinsicht erst im Ermittlungsverfahren wegen fahrlässiger Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung möglich. Selbst wenn aber letztendlich ein Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft eingeleitet wurde, bleibt das Fehlen 578 Dabei handelt es sich um eine für die Staatsanwaltschaft (zwar) rechtlich nicht bindende, aber im Regelfall zu beachtende Auslegungshilfe; vgl. Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (326). 579 Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere das Ausmaß der Schutzrechtsverletzung, der eingetretene oder drohende wirtschaftliche Schaden und die vom Täter erstrebte Bereicherung; vgl. Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (326). 580 Ibbeken, S. 98; v. Gravenreuth, GRUR 1983, 349 (353); Kröger / Bausch, GRUR 1997, 321 (326); demgegenüber geht nur Cremer in GRUR Int. 2002, 511 (516) davon aus, dass jährlich einige tausend Strafverfahren in der BRD wegen Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums geführt werden. 581 Cremer, GRUR Int. 2002, 511 (514). 582 Ibbeken, S. 99 Fn. 141; v. Gravenreuth, GRUR 1983, 349 (354). 583 Vgl. v. Gravenreuth, GRUR 1983, 349 (354); Ibbeken, S. 99 Fn. 141. 584 Ibbeken, S. 104; v. Gravenreuth, GRUR 1983, 349 (350); Cremer, GRUR Int. 2002, 511 (512).

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3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

einer zwingenden Intervenierungsmöglichkeit für den Verletzten problematisch. Denn dann besteht das Risiko, dass wegen Überlastung und mangelnder Sensibilisierung der Strafverfolgungsbehörden hinsichtlich des Unrechtsgehalts und Schädigungspotentials von Schutzrechtsverletzungen das Ermittlungsverfahren nicht mit dem gebotenen Nachdruck betrieben wird und daher die erforderliche Ermittlungstiefe vermissen lässt. 585 Ein weiteres Manko des Akteneinsichtsrechts ergibt sich schließlich aus der Abhängigkeit des Akteninhalts vom eingeleiteten Ermittlungsverfahren. Hat nämlich die Staatsanwaltschaft lediglich wegen der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums die Ermittlungen gegen den (vermeintlichen) Verletzer aufgenommen, wird die Ermittlungsakte dementsprechend auch weitestgehend nur Unterlagen betreffend den Umfang der Verletzungshandlung enthalten. Eine Nachprüfung der Rechnungsangaben auf Ausgabenseite wäre damit aber nicht möglich. Nur sofern die Staatsanwaltschaft wegen Betrugs (durch vorsätzlich unvollständige bzw. unrichtige Rechnungslegung) oder Abgabe einer falschen Versicherung an Eides statt ermittelt, erscheint daher eine umfassende Nachprüfung der Rechnungsangaben anhand der Akteneinsicht (zumindest) als möglich. Letztlich ergeben sich auch für den Schutzrechtsverletzer gute Gründe, es nicht auf eine Akteneinsicht seitens des Verletzten nach § 406e StPO ankommen zu lassen, sondern zuvor ordnungsgemäß seinen zivilrechtlichen Vorlageverpflichtungen nachzukommen. Entspricht der Verletzer nämlich seiner Vorlageverpflichtung, dürfen die in diesem Rahmen erlangten Informationen, da sich niemand selbst belasten muss, – zumindest nach dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Regierungsentwurf 586 – nicht gegen seinen Willen im Strafverfahren verwendet werden. 587 Demgegenüber würde der Verletzer mit einer nicht ordnungsgemäßen Pflichterfüllung geradezu ein Strafverfahren heraufbeschwören, da er selbst den Verletzten, dem es in erster Linie nur um die Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche geht, dazu provozieren würde, ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, um über § 406e StPO an die erforderlichen Informationen zu gelangen. Wurde schließlich ein Strafverfahren durchgeführt, so gilt es bei der Strafzumessung gemäß § 46 StGB das Verhalten des Verletzers nach der Tat zu berücksichtigen; angerechnet werden muss ihm also sein Bemühen, den Schaden (insbesondere durch ordnungsgemäße Erfüllung der Informationspflichten) wieder gutzumachen und einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen. 588

585 Harte-Bavendamm, Markenpiraterie, § 5 Rn. 62; v. Hartz, Beweissicherung, S. 121; Gloy / Loschelder, GRUR 1999, 479 (481); Wand / Leistner, GRUR Int. 2000, 151 (154). 586 Vgl. etwa die vom Regierungsentwurf vorgesehenen §§ 140b Abs. 8, 140c Abs. 4 PatG. 587 Cremer, GRUR Int. 2002, 511 (513); Cremer, Mitt. 1992, 153 (157). 588 Cremer, Mitt. 1992, 153 (157).

E. Zusammenfassung

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E. Zusammenfassung Mit Rücksicht auf den materiellrechtlichen Charakter des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs erscheint es nicht überraschend, dass das materielle Recht auch die entsprechenden Kontrollmechanismen zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung zur Verfügung stellt. Insoweit wird sich grundsätzlich – den Vorgaben des § 259 BGB entsprechend – eine Verbindung von objektiven und subjektiven Kontrollmöglichkeiten, namentlich von Vorlageansprüchen und dem Anspruch auf eidesstattliche Versicherung anbieten. Denn durch das Zusammenwirken der unterschiedlich ausgerichteten Kontrollmechanismen lassen sich bestimmte ausrichtungstypische Kontrolldefizite abmildern bzw. ausgleichen. So würde sich etwa der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB, da der Schuldner grundsätzlich die Möglichkeit hat, durch immer wieder freiwillig vorgenommene Ergänzungen und Berichtigungen die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung auf unbestimmte Zeit hinauszuzögern, als nutzlos erweisen, wenn keine Vorlage(-vollstreckung) möglich wäre. Mit deren Hilfe kann aber entweder eine – zumindest abschnittsweise – versicherungsfähige Grundlage geschaffen werden, hinsichtlich derer der Pflichtige dann mit Abgabe der eidesstattlichen Versicherung die strafrechtliche Verantwortung zu übernehmen hat, oder der Schuldner kann in entsprechender Anwendung des § 883 Abs. 2 ZPO zumindest auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über den Verbleib der Unterlagen in Anspruch genommen werden. Da der Rechnungsleger in der Regel zur ordnungsgemäßen Aufbewahrung der Belege verpflichtet sein wird (vgl. § 257 Abs. 1 Nr. 4 HGB), müsste er im letzteren Fall zudem damit rechnen, für das Manipulieren oder Vernichten der entsprechenden Unterlagen ebenso wie für das Unterlassen ihrer Anfertigung nach §§ 267, 274 StGB, §§ 238, 257 HGB i. V. m. § 283b StGB strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. 589 Gleiches würde schließlich auch gelten, wenn der Schutzrechtsverletzer die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 259 Abs. 2 BGB mit der Begründung verweigern wollte, die durch die Vorlage(-vollstreckung) erlangten Unterlagen seien nicht zutreffend. Der Anspruch aus § 259 Abs. 2 BGB wird sich somit (häufig) nur im Zusammenspiel mit einer Vorlageverpflichtung überhaupt als zweckdienlich erweisen. Durch die Kombination objektiver und subjektiver Kontrollmechanismen erscheint der Anspruch auf Rechnungslegung aber – zumindest mittelbar – in jeder Hinsicht strafrechtlich gesichert. Mitunter kann allerdings auch diese Kombination als unzureichend erscheinen, nämlich etwa dann, wenn der Schutzrechtsverletzer bei der Berechnung des herauszugebenden Verletzergewinns seine eigentlich abzugsfähigen Kosten nicht belegen kann. Zumindest bei vorsätzlichen und wohl auch grob fahrlässigen Schutzrechtsverletzungen wird sich dann eine Beweislastumkehr – im Gegensatz 589

Vgl. Schmaltz / Kuczera, GRUR 2006, 97 (104); Cremer, Mitt. 1992, 153 (157).

212

3. Teil: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung

zu einer großzügiger ausgerichteten Schätzung – empfehlen, vgl. §§ 687 Abs. 2, 684 BGB. Soweit schließlich die Sicherung des vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageanspruchs im Verfügungsverfahren aufgrund der Unkenntnis des Verletzten an ihre Grenzen stößt, lassen sich die zivilrechtlichen Kontrollmechanismen durchaus auch mit dem strafprozessualen Akteneinsichtsrecht kombinieren. Nur zivilprozessuale Möglichkeiten erweisen sich demgegenüber im vorliegenden Zusammenhang als gänzlich ungeeignet.

4. Teil

Zusammenfassung, Ergebnis und Ausblick Der akzessorische Rechnungslegungsanspruch wurde von der Rechtsprechung im Recht des geistigen Eigentums entwickelt, um das nach einer Schutzrechtsverletzung typischerweise auf Seiten des verletzten Schutzrechtsinhabers bestehende Informationsdefizit zu beheben und diesem die zur Vorbereitung und Durchsetzung seiner Ansprüche erforderlichen Informationen zu verschaffen. An dieser Zielvorgabe wird der akzessorische Rechnungslegungsanspruch daher grundsätzlich zu messen sein. So stellt sich – nicht zuletzt angesichts der anstehenden Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie – die Frage, ob und inwieweit der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Hinblick auf die ihm zugedachte Aufgabe rechtlich und tatsächlich überzeugen kann. Um aber diese Frage zu beantworten, werden neben dem akzessorischen Rechnungslegungsanspruch selbst auch die zur Verfügung stehenden Kontrollmechanismen zu berücksichtigen sein. Betrachtet man mit Blick auf die vorliegende Fragestellung zunächst einmal den eigentlichen akzessorischen Rechnungslegungsanspruch, bedarf es vor allem anderen seiner dogmatischen Einordnung. Denn nur so wird der akzessorische Rechnungslegungsanspruch überhaupt zu erfassen sein. Bereits hinsichtlich seiner rechtlichen Grundlegung ist allerdings festzustellen, dass – auch wenn der akzessorische Rechnungslegungsanspruch in seinem Bestand grundsätzlich außer Streit steht – mit Rücksicht auf die verschiedenen gesetzlich vorgesehenen Informationsansprüche im Wege der Rechtsanalogie durchaus eine rechtsmethodisch überzeugendere Herleitung des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs durch die Rechtsprechung möglich gewesen wäre als mit der bloßen Bezugnahme auf die §§ 242, 259 BGB. Auch aus der daran anknüpfenden Auseinandersetzung mit Rechtsnatur und Wesen des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs wird dann aber deutlich, dass man – trotz gewisser Gemeinsamkeiten mit den sonstigen Auskunftsansprüchen im Recht des geistigen Eigentums – aufgrund seines spezifischen Informationsgegenstands von einem ihm eigenen Charakter sprechen kann. Diese Einschätzung offenbart sich nämlich nicht nur durch einen Blick auf die §§ 259, 260 BGB, die als allgemeine Vorschriften den Kern jedweder Auskunfts- und Rechnungslegungsverpflichtung im Zivilrecht erfassen, sondern insbesondere auch durch eine Abgrenzung zu den sonstigen Informationsansprüchen und -pflichten im

214

4. Teil: Zusammenfassung, Ergebnis und Ausblick

Zivilrecht. Insoweit muss der akzessorische Rechnungslegungsanspruch daher in seiner Eigenart begriffen werden. Der Zweck des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs liegt schließlich gerade darin, dem verletzten Schutzrechtsinhaber durch einen Überblick über die den schutzrechtsverletzenden Gegenstand betreffende „Geschäftsführung“ des Verletzers die notwendigen Informationen zur Vorbereitung und Durchsetzung seines auf der Schutzrechtsverletzung beruhenden Ersatzverlangens zu verschaffen. Legt man aber dieses Verständnis des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs zugrunde, so ergibt sich daraus nicht nur seine – ungeachtet der zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vom Regierungsentwurf vorgesehenen Erweiterung der Drittauskunftsansprüche 1 und Einführung der Urkundenvorlageansprüche – fortwährende Existenzberechtigung, sondern vor allem auch seine typische Ausgestaltung. Zum einen was die Gemeinsamkeiten zu den sonstigen Auskunftsansprüchen – etwa im Hinblick auf die tatbestandlichen Voraussetzungen oder den zeitlichen Umfang akzessorischer Informationsverpflichtungen – angeht. Zum anderen was die rechnungslegungsspezifischen Eigenheiten – etwa im Hinblick auf Inhalt, sachlichen Umfang und Kontrolle der Informationserteilung – betrifft. So wird ein akzessorischer Rechnungslegungsanspruch ebenso wie ein akzessorischer Auskunftsanspruch selbst bei entschuldbarer Unkenntnis des Verletzers nur unter der Voraussetzung einer bestehenden besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten überhaupt erforderlich und zumutbar sein. Inhaltlich muss sich der akzessorische Rechnungslegungsanspruch, weil der Berechtigte mittels einer Rechnungslegung nicht nur über das Endergebnis, sondern auch die Berechnungsgrundlagen in Kenntnis gesetzt werden soll, aber auf die Mitteilung einer die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltenden Rechnung erstrecken (vgl. § 259 Abs. 1 BGB). Schließlich werden auch der sachliche und zeitliche Umfang des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs und dessen Grenzen an seiner Zwecksetzung auszurichten sein. So wird man ebenso wie den sonstigen Schutzrechtsinhabern auch dem verletzten Marken- oder Geschmacksmusterrechtsinhaber, wie dies von der Literatur bereits seit einiger Zeit mit Recht gefordert wurde, einen umfassenden akzessorischen Rechnungslegungsanspruch zugestehen müssen. Bereits aufgrund eines einzigen festgestellten Verletzungsfalls wird dann aber – entsprechend dem akzessorischen Charakter des Rechnungslegungsanspruchs – im Hinblick auf die fragliche Verletzungsform eine zeitlich unbeschränkte Rechnungslegung für die 1

Nach Art. 8 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie soll sich der Drittauskunftsanspruch auch auf Preisangaben erstrecken; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 29.

4. Teil: Zusammenfassung, Ergebnis und Ausblick

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gesamte Schutzdauer erforderlich sein. Ferner wird sich der akzessorische Rechnungslegungsanspruch, wenn überhaupt nur in Einzelfällen und jedenfalls nicht generell durch den sog. Wirtschaftsprüfervorbehalt modifizieren lassen. Im Hinblick auf den eigentlichen akzessorischen Rechnungslegungsanspruch ist somit festzuhalten, dass entgegen seiner bisherigen tatsächlichen Handhabung eine dogmatisch überzeugende Ausgestaltung trotz der wenigen gesetzlichen Vorgaben durchaus möglich erscheint. Der Grund für die zahlreichen Unklarheiten und Widersprüche zu den sonstigen Auskunftsansprüchen im Recht des geistigen Eigentums und im allgemeinen Zivilrecht wird m. E. nämlich nicht im Fehlen einer ausdrücklichen Normierung, sondern vornehmlich in der Verkennung seiner Eigentümlichkeit zu suchen sein. Berücksichtigt man aber den ihm eigenen Charakter, so kann der verletzte Schutzrechtsinhaber mit Hilfe des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs zumindest einmal theoretisch an die zur Vorbereitung und Durchsetzung seiner Ansprüche erforderlichen Informationen gelangen. Vor dem Hintergrund, dass der Schutzrechtsverletzer ein nicht zu unterschätzendes Interesse daran hat, die fraglichen Informationen für sich zu behalten, sind nämlich auch die in Betracht kommenden Kontrollmechanismen von Bedeutung. Daher werden die dem verletzten Schutzrechtsinhaber insoweit rechtlich und tatsächlich zur Verfügung stehenden materiellrechtlichen, zivil- und strafprozessualen Möglichkeiten auf ihren dahingehenden Nutzen zu untersuchen sein. Betrachtet man dabei zunächst einmal das materielle Recht, so ist festzustellen, dass sich – neben der Rechnungslegung selbst – mit dem Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach § 259 Abs. 2 BGB, der Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. oder den zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen sowie der Beweislastumkehr nach den §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 BGB sowohl subjektiv als auch objektiv ausgerichtete Kontrollmechanismen anbieten. Dies hat, wie ihre umfassende separierte Untersuchung deutlich macht, aber auch durchaus seinen Grund. Denn zum einen kann nur durch den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich der Anspruchsinhalt nicht (nur) objektiv, sondern (in erster Linie) subjektiv nach dem Wissen des Verpflichteten bestimmt. Schließlich kommt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Informationsschuldners – wie sie etwa die §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 BGB vorsehen – in sinnvoller Weise nur hinsichtlich bestimmter Tatsachen in Betracht. Zum anderen wird der subjektiv ausgerichtete Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung aber häufig auch nur im Zusammenspiel mit objektiv angelegten Vorlagepflichten überhaupt Wirksamkeit entfalten, nicht zuletzt weil letztere – im Gegensatz zum Anspruch auf Rechnungslegung und auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (vgl. §§ 888, 889 ZPO) – in entsprechender Anwendung des § 883 ZPO vom Gerichtsvollzieher vollstreckt werden können.

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Die subjektiv und objektiv ausgerichteten Kontrollmechanismen müssen somit bereits von ihrer Zwecksetzung her vornehmlich kumulativ und nicht alternativ zur Anwendung gelangen – auch wenn im konkreten Fall selbstverständlich der Berechtigte über ihre Geltendmachung entscheiden kann. Denn auch wenn der akzessorische Rechnungslegungsanspruch selbst im Falle ihres Zusammenwirkens nicht unbedingt in der Lage ist, eine umfassende und zutreffende Informationsermittlung zu garantieren, so erschließt die Existenz sowohl objektiv als auch subjektiv ausgerichteter Kontrollmechanismen dem Charakter der Rechnungslegung entsprechend doch zumindest den Weg für eine Kontrolle im Rahmen des Möglichen. Ebenso wie der akzessorische Rechnungslegungsanspruch selbst sind allerdings auch die zur Verfügung stehenden Kontrollmechanismen durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen, was beispielsweise anhand einer Gegenüberstellung der vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche mit der Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. dargetan werden kann. Denn die für das Recht des geistigen Eigentums vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüche scheinen dem verletzten Schutzrechtsinhaber zwar auf den ersten Blick im Vergleich zu der in § 259 Abs. 1 BGB a. E. allgemein normierten Belegvorlagepflicht die weitergehenden Befugnisse zu gewähren. 2 Letztlich gehen sie mit Rücksicht auf den ihnen immanenten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – wie dies beispielsweise anhand ihrer materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Grenzen aufgezeigt wurde – aber nicht entscheidend über die Belegvorlagepflicht hinaus. Problematischerweise wurde nun aber aufgrund der insoweit nicht eindeutigen höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Praxis lange Zeit auf die Geltendmachung der Belegvorlagepflicht verzichtet. Auch dies wird m. E. aber im Wesentlichen auf die Verkennung der Eigentümlichkeit des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs, wie sie in § 259 BGB zum Ausdruck kommt, zurückzuführen sein. Denn die Belegvorlagepflicht ist aus der Natur der Sache heraus an den Rechnungslegungsanspruch gekoppelt, während bei den sonstigen Auskunftsansprüchen eine entsprechende Begründung erforderlich erscheint. Durch die im Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche ist nunmehr allerdings zu erwarten, dass sich die Kontrollmöglichkeiten in Zukunft endlich auch tatsächlich bis an die Grenze des Möglichen ausschöpfen lassen; schließlich wird ein Einsichtsanspruch des Rechnungsherrn – entgegen der bisherigen praktischen Handhabung der Belegvorlagepflicht aus § 259 Abs. 1 BGB a. E. – vor diesem Hintergrund kaum mehr zu verneinen sein. Eine dem eigentümlichen Charakter des akzessorischen Rechnungslegungsanspruchs entsprechende Kombination objektiv und subjektiv ausgerichteter mate2

Vgl. etwa den Wortlaut von § 140c PatG des Regierungsentwurfs zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie.

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riellrechtlicher Kontrollmechanismen kann aber im Hinblick auf die vorliegende Problemstellung durchaus überzeugen. Indes kann von einem dahingehenden Nutzen der vorliegend in Betracht kommenden zivilprozessualen Möglichkeiten, vor allem, weil sie dem verletzten Schutzrechtsinhaber keinen zwangsweise durchsetzbaren Anspruch auf Kontrolle gewähren, nicht die Rede sein. Auch das strafprozessuale Akteneinsichtsrecht aus § 406e StPO wird insoweit lediglich zur Ergänzung der materiellrechtlichen Kontrollmöglichkeiten dienen. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der akzessorische Rechnungslegungsanspruch im Zusammenspiel mit den seiner Natur nach zur Verfügung stehenden materiellrechtlichen Kontrollmechanismen die ihm zugedachte Aufgabe zwar nach seiner grundsätzlichen rechtlichen Eignung, nicht aber in seiner bisherigen tatsächlichen Ausgestaltung erfüllen kann. Allerdings wird insoweit neben der vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Erweiterung der Drittauskunftsansprüche wohl vor allem die Einführung der spezialgesetzlichen Urkundenvorlageansprüche – auch wenn sie mit Rücksicht auf § 259 Abs. 1 BGB a. E. nur bedingt als rechtliche Neuerung erscheint – auf seine gegenwärtige tatsächliche Ausgestaltung Einfluss nehmen. Infolge dessen werden in Zukunft bestimmte Verbesserungen in der rechtlichen Praxis und damit zumindest einmal eine faktische Annäherung an das vorliegend zugrunde gelegte rechtliche Verständnis zu erwarten sein. Damit gilt es dann aber zu überlegen, welche Auswirkungen dies im Recht des geistigen Eigentums mit sich bringen kann. In der Vergangenheit erfuhr der aus der Schutzrechtsverletzung resultierende Schadensersatzanspruch eine eher stiefmütterliche Behandlung. 3 Insbesondere der Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns hatte praktisch so gut wie keine Bedeutung. 4 Das Hauptproblem lag darin, dass sich zwar in der Theorie der Gewinn sehr einfach aus der Differenz zwischen Erlös und Kosten berechnen ließ, dass der verletzte Schutzrechtsinhaber aber in der Praxis hinsichtlich der Berechnungsgrundlagen – nahezu ausschließlich – auf die Angaben des naturgemäß eher kooperationsunwilligen Verletzers angewiesen war, welche sich aber kaum überprüfen ließen. 5 Damit 3 Dies zeigt sich beispielsweise an der mitunter praktizierten sog. „kölschen Lösung“, bei der der Gläubiger als „Gegenleistung“ für die Abgabe einer Unterlassungserklärung durch den Verletzer diesem gegenüber auf seine Auskunfts- und Schadensersatzansprüche verzichtet hat, in dem Bewusstsein, dass in Anbetracht zu erwartender niedriger Verletzerumsätze ein nennenswerter Schadensersatz nicht zu liquidieren ist; vgl. Grüger, GRUR 2006, 536. 4 Haedicke, GRUR 2005, 529; Pross, S. 881; Runkel, WRP 2005, 968. 5 Delahaye, GRUR 1986, 217 (219); Körner, S. 883; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 33; Pietzcker, GRUR 1975, 55; Heermann, GRUR 1999, 625 (635); Rogge, S. 929.

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versagte diese Berechnungsmethode nämlich nicht nur dann, wenn beim Verletzer kein Gewinn durch die Schutzrechtsverletzung erzielt wurde, sondern auch dann, wenn ein solcher seitens des Verletzten nicht nachgewiesen werden konnte. 6 In der Praxis stand daher lange Zeit die Schadensberechnung nach Lizenzanalogiegrundsätzen im Vordergrund. 7 Diese blieb allerdings häufig hinter den Interessen des Verletzten zurück 8 und war für den Verletzer mit nahezu keinem Risiko verbunden. 9 Eine angemessene Lizenzgebühr hätte der Verletzer nämlich auch dann zahlen müssen, wenn er zuvor die Erlaubnis für die Verwendung des Schutzrechts eingeholt hätte. 10 Daher wurde in der Literatur – zuletzt mit Bezugnahme auf Art. 13 der Durchsetzungs-Richtlinie, wonach als Schadensersatz mindestens die einfache Lizenzgebühr festzusetzen sei – die Forderung nach einem „pauschalen Verletzerzuschlag“ erhoben. 11 Wegen der damit verbundenen, dem deutschen Schadensersatzrecht unbekannten Straffunktion hatte jedoch weder die Rechtsprechung noch der zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgelegte Regierungsentwurf diesem Vorschlag entsprochen. 12 Vielmehr wurden andere Wege zur Verbesserung des Schadensersatzrechts beschritten. So hat die Rechtsprechung – ansetzend an der Wurzel des Problems – die Möglichkeiten zur Nachprüfung der Berechnungsgrundlagen gestärkt. Infolgedessen dürfen seit der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung aus dem Jahre 2000 die Gemeinkosten bei der Berechnung des Verletzergewinns nur noch dann vom Erlös des Verletzers in Abzug gebracht werden, wenn und soweit sie ausnahmsweise dem schutzrechtsverletzenden Gegenstand zugerechnet werden können. 13 Auch von dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgelegten Regierungsent6 Körner, S. 883; Heermann, GRUR 1999, 625 (627); Pietzcker, GRUR 1975, 55; Haedicke, GRUR 2005, 529. 7 Haedicke, GRUR 2005, 529; Rogge, S. 929; Körner, S. 883; Großkommentar / Köhler, B, vor § 13 UWG Rn. 329; Lehmann, BB 1988, 1680 (1682); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 33. 8 Nach der sog. Andrejewski-Formel, die von den Düsseldorfer Gerichten seit einiger Zeit angewendet wird, erhält der Verletzte mit der Lizenzanalogie ein Drittel des Gewinns; nach der Berechnungsform der Gewinnherausgabe stünde ihm der gesamte Gewinn zu; vgl. Rinnert / Küppers / Tilmann, FS Helm, S. 352. 9 Körner, S. 883; Haedicke, GRUR 2005, 529. 10 Haedicke, GRUR 2005, 529; Delahaye, GRUR 1986, 217 (219); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 29; Seichter, WRP 2006, 391 (400). 11 BT / Drucks. 16/5048, S. 37; 53 f.; Lehmann, BB 1988, 1680 (1682); Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2003, 682 (684). 12 Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 30; Grüger, GRUR 2006, 536 (538); Seichter, WRP 2006, 391 (400); Hoeren, MMR 2003, 299 (301); so soll es nur dann möglich sein, den Schadensersatz höher als die niedrigste Lizenzgebühr zu bemessen, wenn dies im Einzelfall zum sachgerechten Schadensausgleich erforderlich ist; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 37; Seichter, WRP 2006, 391 (400); Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Kap. 34 Rn. 30; Köhler, NJW 1992, 1477 (1479); vgl. zuletzt die Entscheidung „Catwalk“ des BGH in GRUR 2006, 143 (146); Grüger, GRUR 2006, 536 (538).

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wurf ist aber zu erwarten, dass er im Falle seiner Normierung rechtliche sowie tatsächliche Verbesserungen für die Nachprüfung der Berechnungsgrundlagen bewirken kann. Mit Aussicht auf eine wirklichkeitsnähere Berechnung scheint dann aber die Prognose gerechtfertigt, dass die Gewinnherausgabe künftig in weitaus größerem Umfang als bisher zur Anwendung gelangen und möglicherweise sogar die Schadensberechnung nach Lizenzanalogiegrundsätzen als wichtigste Berechnungsmethode verdrängen wird. 14 Schließlich kann der verletzte Schutzrechtsinhaber nunmehr erwarten, dass, insbesondere in den Fällen, in denen vom Verletzer hohe Gewinne erzielt worden sind, die herauszugebende Summe die Beträge bei weitem übertreffen wird, die nach den anderen Berechnungsmethoden zu erlangen sind. 15 Lediglich in Fällen, in denen der Verletzer keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielt hat, wird sich die Berechnung nach Lizenzanalogiegrundsätzen noch als vorteilhafter erweisen. 16 Mit Rücksicht auf die Gesamtsituation ist diese Entwicklung allerdings nicht uneingeschränkt zu begrüßen. Abgesehen von der verlängerten Prozessdauer 17 ist durch eine wirklichkeitsgetreuere Gewinnabschöpfung nämlich nicht nur der vorsätzliche, sondern auch der fahrlässige Schutzrechtsverletzer dem Risiko ausgesetzt, alles zu verlieren, was er durch die Schutzrechtsverletzung erwirtschaftet hat; schließlich soll nach dem zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Regierungsentwurf sogar die Möglichkeit der Beschränkung des Schadensersatzanspruchs bei leicht fahrlässigen Rechtsverletzungen aufgehoben werden. Dies birgt aber die Gefahr, dass an sich rechtmäßig auszunutzende Freiräume von Wettbewerbern nicht mehr wahrgenommen werden, weil sie im Zweifel mit Blick auf die drohende Fahrlässigkeitshaftung den Graubereich meiden werden. 18 „Generalpräventive“ Folge der Gewinnabschöpfung wäre dann aber nicht nur der Wegfall des ökonomischen Anreizes für die Verletzung geistigen Eigentums, sondern auch die Verkrustung des Wettbewerbs aufgrund von weniger Innovation. 19 Vor diesem Hintergrund – und nicht zuletzt auch mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit 20 – werden die Gerichte zwar Schutzumfangs- 21 und Fahrlässigkeitsfeststellungen 22 in Zukunft präziser 13 BGH in GRUR 2001, 329 ff. – Gemeinkostenanteil; Rinnert / Küppers / Tilmann, FS Helm, S. 338. 14 Zahn, S. 211; Rinnert / Küppers / Tilmann, FS Helm, S. 353; Haedicke, GRUR 2005, 529 (530). 15 Haedicke, GRUR 2005, 529 (530); Rinnert / Küppers / Tilmann, FS Helm, S. 356; Zahn, S. 210. 16 Heermann, GRUR 1999, 625 (629); insoweit unzutreffend Tilmann in GRUR 2003, 647 (652), der annimmt, die Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie liefe künftig leer, wenn man einen pauschalen Verletzerzuschlag ablehnt. 17 Runkel, WRP 2005, 968 (975). 18 Peukert / Kur, GRUR Int. 2006 292 (293). 19 Rinnert / Küppers / Tilmann, FS Helm, S. 341; Lehmann, BB 1988, 1680; Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (293). 20 Tilmann, GRUR 2003, 647 (652).

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vornehmen (müssen). Nichtsdestotrotz wird es fraglich bleiben, ob eine Gewinnabschöpfung in Fällen bloßer Fahrlässigkeit angesichts der damit verbundenen abschreckenden Wirkung tatsächlich gerechtfertigt erscheint. Darüber hinaus kann sich die fahrlässige Gewinnhaftung nämlich auch gegenüber dem Schutzrechtsverletzer selbst als fragwürdig erweisen. Denn auch wenn die Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe der Durchsetzungs-Richtlinie für jedwede Verletzung geistiger Eigentumsrechte gelten und sich ihr Anwendungsbereich – ebenso wie der des zu ihrer Umsetzung vorgesehenen Regierungsentwurfs – nicht auf „echte“ Produktpiraterie beschränkt, 23 haben sie doch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Dies scheint bei der fahrlässigen Gewinnhaftung aber nicht immer der Fall zu sein. Die Vorlage der entsprechenden Geschäftsunterlagen wird nämlich in Zukunft den Nachweis der Verletzerumsätze verbessern. Im Unterschied zum vorsätzlichen Schutzrechtsverletzer, der seine betriebliche Kostenrechnung im Bewusstsein der Schutzrechtsverletzung von vornherein so organisieren wird, dass eine Zurechnung von Kosten zu den schutzrechtsverletzenden Produkten im Sinne der „Gemeinkostenanteil“-Entscheidung möglichst weitgehend gelingt, wird dem fahrlässigen Verletzer – oftmals einem Mehrproduktunternehmen 24 – eine nachvollziehbare Aufschlüsselung der Kosten und damit ein Abzug derselben aber kaum möglich sein. 25 Damit wird der fahrlässige Schutzrechtsverletzer dann aber einer Gewinnhaftung unterworfen, die nicht durch die Vermögenschancen begrenzt ist, die dem Schutzrechtsinhaber durch das Ausschließlichkeitsrecht zugewiesen sind. 26 Dies kann sich letztlich nicht als verhältnismäßig erweisen. Die Gewinnhaftung des fahrlässigen Schutzrechtsverletzers wird daher zu überdenken sein. Da die vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche – soweit nur die Vorlage zur Begründung der Ansprüche des Schutzrechtsverletzers erforderlich ist – von ihrem Anwendungsbereich her nicht beschränkt sind, stellt sich schließlich die Frage, ob nicht auch bei den Auskunftsansprüchen im Recht des geistigen Eigentums – rechtlich und tatsächlich – eine Verbesserung der Kontrollmöglichkeiten zu erwarten ist. Betrachtet man allerdings das allgemeine Zivilrecht, dann scheint es, als habe 21 So geht es etwa bei äquivalenten Patentverletzungen häufig nur um das Auffinden der exakten Grenzlinie des Schutzbereichs, über den man mit Fug und Recht streiten kann; vgl. Tilmann, GRUR 1998, 325 (329). 22 Wenn früher ein Gericht eine Verletzung festgestellt hat, war sie auch für den Verletzer und die ihn beratenden Rechtsanwälte feststellbar; bei dieser formelhaften Feststellung des Verschuldens wird man es in Zukunft allerdings nicht belassen können; vgl. Tilmann, GRUR 2003, 647 (652). 23 Seichter, WRP 2006, 391 (392); Knaak, GRUR Int. 2004, 745 (746); Peukert / Kur, GRUR Int. 2006, 292 (293). 24 Lehmann, BB 1988, 1680 (1684). 25 Haedicke, GRUR 2005, 529 (534). 26 Haedicke, GRUR 2005, 529 (534).

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der Gesetzgeber bereits bisher versucht, immer dort, wo ein Kontrollbedürfnis besteht, diesem durch Regelung der den Umständen des jeweiligen Falles typischerweise gerecht werdenden Kontrollmechanismen zu entsprechen, vgl. etwa §§ 259, 260 BGB. 27 Erkennt man diesen Kerngedanken an, dann könnte sich in Ausgestaltung des mit der Schutzrechtsverletzung begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses durch den Grundsatz von Treu und Glauben zur Unterstützung der jeweiligen Auskunftsansprüche aber durchaus auch eine der jeweiligen Situation gerecht werdende Verpflichtung zu Kontrollzwecken ergeben. So hatte bereits der Bundesgerichtshof – für das Recht des geistigen Eigentums allerdings nur theoretisch – „anerkannt, dass sich im Rahmen des aus Treu und Glauben abgeleiteten Auskunftsanspruchs ausnahmsweise auch ein Anspruch auf Vorlage von Belegen ergeben“ könne, wenn der Gläubiger hierauf angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zumutbar erscheint. 28 In letzter Zeit sah er diese Voraussetzungen für den durch das Produktpirateriegesetz eingeführten Anspruch auf Drittauskunft sogar im Allgemeinen als gegeben an. 29 Mit den vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen hätte dieser dem allgemeinen Zivilrecht zugrunde liegende Gedanke der Gewährung von Kontrollmechanismen unter „Erforderlichkeitsgesichtspunkten“ dann lediglich positivrechtlichen Niederschlag im Recht des geistigen Eigentums gefunden, (auch wenn der Regierungsentwurf selbst diesen Grundsatz nicht anzuerkennen scheint 30). Denn jedenfalls ist diese ausdrückliche spezialgesetzliche Normierung im vorliegenden Zusammenhang sowohl rechtlich als auch tatsächlich nicht als Ausnahmeregelung anzusehen. Dies ergibt sich zum einen aus den Vorgaben der Richtlinie. Die Harmonisierung – und damit auch die explizite Normierung – von Verfahren und Rechtsbehelfen, die erforderlich sind, um die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums sicherzustellen (vgl. Art. 1 der Durchsetzungs-Richtlinie), 31 erscheint nämlich für den nationalen 27 Knieper, WRP 1999, 1116; OLG Dresden in Seufferts Archiv, Bd. 72, Nr. 17, S. 26 (27); so macht es in der Tat wenig Sinn, jemanden, der verpflichtet ist, über einen Inbegriff von Gegenständen Auskunft zu erteilen, neben der Vorlage eines Bestandsverzeichnisses auch zur Vorlage entsprechender Belege zu verpflichten. 28 BGH in NJW 1954, 1564; BGH in GRUR 2001, 841 (845) – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 29 BGH in GRUR 2002, 709 (712) – Entfernung der Herstellungsnummer III. 30 So heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf: Ein Anspruch auf Vorlage der Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Durchsetzungs-Richtlinie) „ist nach deutschem Recht nicht gegeben (...), so dass diese Bestimmung der Umsetzung bedarf“; vgl. BT / Drucks. 16/5048, S. 27; bemerkenswert ist dabei vor allem, dass der Gesetzgeber insoweit nur auf die mittlerweile überholte Rechtsprechung des OLG Köln in GRUR 1995, 676 f. zum Drittauskunftsanspruch Bezug nimmt, nicht jedoch auf die insoweit ergangene Entscheidung „Entfernung der Herstellungsnummer III“ des BGH in GRUR 2002, 709 ff. verweist. 31 BT / Drucks. 16/5048, S. 25; Weiden, GRUR 2006, 213; Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747.

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Gesetzgeber rechtlich geboten. Zum anderen kommt aber auch tatsächlich keine Ausnahmesituation in Betracht. Die „besondere Verletzlichkeit“ der Immaterialgüterrechte, also der Umstand, dass Schutzrechtsverletzungen durch den Rechtsinhaber nur schwer festzustellen sind, 32 kann insoweit nämlich nicht zur Begründung herangezogen werden. 33 Schließlich ist immer wenn ein Auskunftsanspruch den Interessen des Verpflichteten zuwider gewährt wird, weil der Berechtigte nicht über die entsprechenden Kenntnisse verfügt, die Gefahr unvollständiger oder unrichtiger Auskünfte – und das damit korrespondierende Kontrollbedürfnis – gleich hoch. Eine Urkundenvorlage zu Kontrollzwecken erscheint bei den Auskunftsansprüchen im Recht des geistigen Eigentums aber auch nicht per se zweckdienlicher als im sonstigen Zivilrecht; schließlich erweisen sich insoweit jeweils die Umstände des Einzelfalles als entscheidend. 34 Zu guter Letzt lassen sich die Unterschiede auch nicht mit Zumutbarkeitserwägungen begründen, weil nach den vom Regierungsentwurf zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie vorgeschlagenen Urkundenvorlageansprüchen selbst der schuldlos handelnde Verletzer zur Vorlage verpflichtet werden kann. Damit gilt es dann aber zu überlegen, ob – über kurz oder lang – von den im Falle einer Normierung des Regierungsentwurfs im Recht des geistigen Eigentums ausdrücklich vorgesehenen Urkundenvorlageansprüchen eine – wie auch immer geartete – Ausstrahlungswirkung auf das allgemeine Zivilbzw. Zivilprozessrecht ausgehen wird. Schließlich zeigt ein Blick auf das europäische Ausland, dass es grundsätzlich nicht als ungewöhnlich anzusehen ist, dass gerade im Recht des geistigen Eigentums besondere Rechtsinstitute – u. U. auch auf allgemeiner zivilrechtlicher Grundlage – ausgebildet werden, die dann bei Bedarf auch auf das allgemeine Zivilrecht ausstrahlen können. 35 Da die besondere „Kontrollsituation“ im Recht des geistigen Eigentums gegenüber dem allgemeinen Zivilrecht aber nicht durch zwingende Gründe gerechtfertigt ist, steht zu erwarten, dass die zur Umsetzung der Durchsetzungs-Richtlinie im Regierungsentwurf vorgesehenen Urkundenvorlageansprüche im Falle ihrer Normierung einen gewissen Harmonisierungsdruck auf das allgemeine Zivilrecht ausüben und über ihren zwingenden Anwendungsbereich hinaus einen entsprechenden Anstoß zur 32 Vgl. Pietzner, GRUR 1972, 151 (154); Gottwald, Schadenszurechnung, S. 170; Tilmann, GRUR 1990, 160 (163). 33 So aber wohl Rojahn in GRUR 2005, 623 (624), die es als gerechtfertigt ansieht, dem verletzten Schutzrechtsinhaber mit dieser Erwägung im Wege der Rechtsfortbildung einen Buchprüfungsanspruch zuzubilligen. 34 So erscheint etwa auch beim Anspruch auf Drittauskunft, den der Bundesgerichtshof bei entsprechenden Verstößen aus §§ 3, 1 UWG i. V. m. § 242 BGB herleitet, die Vorlage entsprechender Unterlagen zu Nachprüfungszwecken sinnvoll. 35 So wurde etwa die aus der englischen Rechtspraxis stammende Anton-Piller-Order – auch wenn auf allgemeiner zivilrechtlicher Grundlage – zunächst speziell zur Verbesserung des Schutzes gegen Piraterie auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts entwickelt, später aber auch auf die Verfolgung von Ansprüchen außerhalb des Immaterialgüterrechts ausgedehnt; Götting, GRUR Int. 1988, 729; Treichel, GRUR Int. 2001, 690 (697); Patnaik, GRUR 2004, 191 (194).

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Reform geben werden. Insoweit ist es durchaus denkbar, dass der den Urkundenvorlageansprüchen unter Nachprüfungsgesichtspunkten zugrunde liegende Gedanke der „Erforderlichkeit“ insgesamt zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung 36 oder aber sogar zur Präzisierung der Gesetzgebung beitragen kann, damit Systematik, Rationalität und Vorhersehbarkeit von Entscheidungen im gesamten Zivilrecht nicht beeinträchtigt werden. Es wird allerdings kaum möglich sein, die Normen der Sonderschutzgesetze in entsprechender Anwendung auf das allgemeine Zivilrecht zu übertragen. 37 Da der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums erst verspätet vorgelegt wurde, 38 wird in der Phase zwischen dem Ablauf der Umsetzungsfrist Ende April 2006 und dem Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes zunächst einmal eine richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Rechts erfolgen müssen, 39 was angesichts der Unbestimmtheit der Regelungen in der Richtlinie durchaus Rechtsunsicherheiten erwarten lässt. 40 Erst nach Inkrafttreten des Umsetzungsgesetzes wird sich daher genau zeigen, welche Auswirkungen man im Recht des geistigen Eigentums und im allgemeinen Zivilrecht in Zukunft erwarten kann.

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Vgl. etwa OLG Koblenz in WM 1997, 870 (871). So aber wohl Kunz-Hallstein / Loschelder, GRUR 2005, 747. 38 Vgl. etwa Bornkamm, FS Ullmann, S. 893; BT / Drucks. 16/5048, S. 53; die EU-Kommission hat im Oktober 2006 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesregierung wegen Nichtumsetzung eingeleitet; vgl. Weiden, GRUR 2007, 304 (305). 39 Weiden, GRUR 2007, 304 (305); Seichter, FS Ullmann, S. 983 f.; Eisenkolb, GRUR 2007, 387 (393); vgl. auch BGH in GRUR 2006, 962 – Restschadstoffentfernung. 40 Seichter, WRP 2006, 391 (392); Eisenkolb, GRUR 2007, 387; vgl. dazu auch Frey / Rudolph, ZUM 2004, 522 (529). 37

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Sachwortverzeichnis Abänderungsklage 91 Access-Provider 44 Anhörung 163, 167, 172, 194 Anton-Piller-Order 169, 222 Antragsdelikt 200 äquivalente Benutzungsform 165 Aufwendungsersatzanspruch 63, 176 Augenscheinseinnahme 191 Ausforschungsbeweis 19, 30, 192 Auskunftsantrag 81 – 82, 96 Bargeschäft 113 Bedienungsanleitung 153 Bereicherungsanspruch 57, 77, 79 Beseitigungsanspruch 45 Besitzdiener 160 Bestandsverzeichnis 35, 107 Bestellliste 153 Bestimmtheitsgebot 134, 158 Betriebsgeheimnis 50 Betrug 129, 200, 209 – 210 Beweiserleichterung 65 Beweislastumkehr 176 – 177, 211, 215 Beweisstück 198 Beweisverwertungsverbot 174 Buchführungspflicht 149, 190, 195 Buchprüfer 178 Bußgeldverfahren 208 Darlegungslast 20, 55 – 56, 83, 101 Dernburg-Formel 28, 46 Differenzschaden 65 dreifache Schadensberechnung 65 Duldungspflicht 50, 131, 141, 194 Düsseldorfer Praxis 189, 193

Eid 127 Einstandskosten 70 Endverbraucher 155, 157 Entschädigungsanspruch 79 Erfüllungsverfügung 168 –169, 172 –173 ergänzende Vertragsauslegung 22 Ergänzungsanspruch 121 –122 Ergänzungsklage 120 Erkenntnisverfahren 133, 193 Erlösherausgabeanspruch 176 Ermittlungsakte 198, 210 Ermittlungsauskunftsanspruch 38, 50, 85, 91 Ermittlungsverfahren 60, 198, 208, 210 Ersatzvornahme 193 –195, 197 Fertigungskosten 70 freiwillige Gerichtsbarkeit 108, 118 Gemeinkosten 70, 105, 130, 145 –146, 176, 218 Gerichtsvollzieher 173, 194, 215 Gesamtgewinn 74 Geschäftsbetrieb 62, 97 Geschäftsentwicklung 69, 172 Geschäftsführung ohne Auftrag 21, 23 –26, 33, 84 Geschäftsgeheimnis 50, 205 Geschäftsverlauf 69 Gestehungskosten 70 Gewährleistung 71 Gewinnkalkulation 68 Gewinnspanne 79 Gewohnheitsrecht 28 –29

Sachwortverzeichnis Handlungspflicht 131, 141 Hehlerei 209 Herausgabevollstreckung 174 Herstellungskosten 70 Herstellungszahlen 78 Höchstpersönlichkeit 115 Interessenabwägung 27, 48, 53, 61, 156, 164, 204 Klagehäufung 32 Konstruktionszeichnung 153 Kostenrisiko 21 Kundenkreis 100 Leistungsklage 134, 158 Lizenzsatz 77 Lizenzvergabe 79 Lizenzvertrag 66, 76, 178 Lohnkosten 70 – 71 Masseartikel 74 Materialschwund 71 Nebenklage 201 Nichterfüllung 160, 196 Nichtverletzer 43 Nichtzulassungsbeschwerde 149 Offenbarungseid 128 Offenbarungspflicht 71, 75, 93 Offizialdelikt 208 Parteivernehmung 193 Pauschallizenzgebühr 79 Preisbindungssystem 45 Privatdetektei 60 Privatklagedelikt 199, 209 Produktionsebene 70 Rechenschaftsablage 32 – 33, 108 – 109 Rechnungslegungsantrag 91

241

Rechtsanalogie 30, 56, 213 Rechtsschutzinteresse 183, 190 Sachverständigenvernehmung 192 saisie-contrefacon 169 Schadensersatzfeststellungsantrag 92 Schadensschätzung 66, 68, 72, 74 –76, 129 Schlechterfüllung 122 Schlüssigkeitsprüfung 55, 62, 99, 105, 112 Schutzdauer 88, 92, 215 Sicherungsverfügung 168, 170 Sonderrechtsbeziehung 57 –58, 156 Staatsanwaltschaft 59, 198, 200, 202, 207 – 209 Strafantrag 200, 209 Strafverfahren 198, 200, 203, 208 –210 Strafzumessung 210 Stücklizenzgebühr 77 Stufenklage 31 –32 Tenor 62, 92 Überprüfungsklausel 178 Umsatzlizenzgebühr 78 Umsatzsteuer 72 Unterlassungsantrag 92, 169 Unternehmensorganisation 100 Unternehmensstruktur 100 Urkundenfälschung 149, 209 Verfügungsantrag 41 Verfügungsgewalt 159 Verfügungsgrund 166 –167 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 43, 152, 159, 163, 166 Verjährung 32 Verkaufszahlen 79 Verletzungsauskunftsanspruch 84 Verletzungsform 92, 214 Verpackungskosten 71 Versicherungsformel 107, 124

242 Vertragsfreiheit 203 Vertriebsbindungssystem 45 Vertriebsebene 47, 70 Vertriebskosten 70, 72 Verzögerungstaktik 125 Verzug 160 Vollstreckungsgericht 119 Vollstreckungsklausel 194 Vollstreckungstitel 118 vorläufiger Rechtsschutz 41, 43

Sachwortverzeichnis Werbung 78 Wertersatz 80 Wissenserklärung 35, 41, 63, 125 Zeugenbeweis 132 Zeugenvernehmung 191 Zustellung 194 Zwangsgeld 174 Zwangshaft 174 Zwischenstreit 131