Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen [Reprint 2013 ed.] 9783110868968, 9783110103007

Table of contents :
Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der Entscheidungen
Literaturverzeichnis
1. Teil: Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite am Euromarkt
1. Kapitel: Der Eurokonsortialkredit im System des internationalen Kreditgeschäfts
A. Das internationale Kreditgeschäft
B. Entwicklung, Funktion und Bedeutung des Euromarktes
C. Der Eurokonsortialkredit
I. Wesensmerkmale des Eurokredits
II. Der ungebundene Eurokonsortialkredit als Gegenstand der Untersuchung
III. Aufgabe und Methode der Untersuchung
D. Entstehung des Konsortialkreditvertrages
2. Kapitel: Der Manager
A. Aufgaben und Stellung bei der Vertragsanbahnung
I. Aufgaben
II. Stellung im Schnittpunkt unterschiedlicher Interessen
III. Vorteile der Managerposition
IV. Abgrenzung zu anderen Vertragsteilnehmern
B. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer
I. Rechtsverhältnis beim underwriting
II. Rechtsverhältnis beim best efforts-Angebot
III. Wertung und wirtschaftlicher Hintergrund
C. Rechtsverhältnis zu den Konsortialbanken
I. Syndizierung
II. Rechtliche BindungsWirkung
III. Quasi-vertragliche Haftung einer Konsortialbank
IV. Quasi-vertragliche Haftung des Managers
V. Anwendbares Recht
D. Rechtsverhältnis mehrerer Manager untereinander
I. Verfahren zur Bildung einer Managementgruppe
II. Rechtsverhältnis zwischen Mandatsträger und übrigen Managern
III. Aufgabenverteilung in der Managementgruppe
IV. Rechtliche Einordnung; Anwendbares Recht
E. Gebühren und Kosten
I. Gebühren
II. Vertragskosten
3. Kapitel: Das Kreditverhältnis
A. Pflichten der Kreditgeber
I. Auszahlung
II. Rechtsnatur
B. Pflichten des Kreditnehmers
I. Zinsen
II. Rückzahlung
III. Gebühren
IV. Vertragliche Nebenpflichten
V. Vertragliche Zusicherungen
C. Kündigung des Kreditnehmers
I. Ordentliche Kündigung (option to prepay)
II. Außerordentliche Kündigung
III. Sonstige Ansprüche bei Vertragsverletzungen
D. Kündigung der Kreditgeber
I. Die Kündigungsklausel
II. Einzelne Kündigungsgründe
III. Grenzen des Kündigungsrechts
IV. Die Kündigung in der Praxis
V. Sonstige Ansprüche bei Vertragsverletzungen
E. Kreditsicherung
I. Projektgebundene und ungebundene Kredite
II. Garantien
III. Schuldrechtliche Sicherungsmittel
IV. Schuldscheine (notes)
4. Kapitel: Einfluß rechtlicher und wirtschaftlicher Veränderungen auf das Kreditverhältnis
A. Vorsorge gegen die Veränderung äußerer Umstände als vertragliches Regelungsproblem
B. Einfluß auf Kreditgeberpflicht
I. Gesetzliches Verbot
II. Gesetzliche Verteuerung des Kredits (increased cost clause)
III. Störung des Refinanzierungsmarktes (disaster clause)
IV. Ergebnis: Einseitige Risikoverteilung
C. Einfluß auf Kreditnehmerpflichten
I. Ausgrenzung: Beschränkung auf Änderungen im Land des Kreditnehmers
II. Einfluß von Rechtsänderungen bei staatlichen und staatseigenen Kreditnehmern
III. Einfluß von Rechtsänderungen bei privaten Kreditnehmern
IV. Einfluß tatsächlicher Veränderungen
5. Kapitel: Rechtswahl und Gerichtsstand
A. Rechts wähl bei Eurokrediten
B. Gerichtsstand
I. Gerichtsstandsvereinbarung
II. Immunität staatlicher Kreditnehmer
6. Kapitel: Das Konsortialverhältnis
A. Rechtsnatur des Konsortiums
I. Deutsches Recht
II. Englisches Recht
III. Amerikanisches Recht
B. Innenverhältnis
I. Beitragspflicht
II. Geschäftsführung
III. Teilungsklausel (sharing clause)
C. Außenverhältnis
I. Vertretung
II. Pflichten eines einzelnen Konsorten
III. Rechte eines einzelnen Konsorten
D. Gesellschaftsvermögen
E. Übertragung der Mitgliedschaft
F. Anwendbares Recht
7. Kapitel: Der Agent
A. Rechtsstellung bei der Verwaltung des Konsortialkredits
B. Rechtsverhältnis zu den Konsorten
I. Rechte des Agent
II. Pflichten des Agent
III. Haftung für Pflichtverletzungen
C. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer
D. Ende der Tätigkeit
8. Kapitel: Schlußbetrachtung
A. Internationale Standardisierung der Eurokonsortialkreditverträge
B. Gründe der Standardisierung
C. Folgerungen: Entstehung eines transnationalen Rechts der Eurokonsortialkredite?
2. Teil: Das Vertragsrecht der internationalen Projektfinanzierungen
1. Kapitel: Begriff und Funktion der Projektfinanzierung im internationalen Kapitalverkehr
A. Allgemeine Kennzeichnung
I. Definition. Einige Mißverständnisse
II. Bedeutung im internationalen Geschäft
III. Untersuchungsinteressen
IV. Literaturhinweise
B. Projekt und Kredit
I. Das Projekt
II. Die Verbindung von Projekt und Kredit
C. Die Projektrisiken
I. Projekte im internationalen Geschäft
II. Klassifizierung der Risiken
III. Die Verteilung des unternehmerischen Risikos
2. Kapitel: Die Beteiligten der Projektfinanzierung
A. Projekttäger und Projektförderer
I. Definition. Das primäre Interesse am Projekt
II. Interessenlage hinsichtlich der Finanzierung
III. Mehrheit von Projektträgern
B. Die Kreditgeber
I. Verschiedene Kreditgeber und ihre Interessen
II. Mehrere Kreditgeber
C. Lieferanten und Abnehmer
D. Staaten als Projektinteressenten
3. Kapitel: Die vertragliche Gestaltung der Projektdurchführung
A. Die Gestaltung der Rechtsträgerschaft für das Projekt
I. Funktionen
II. Kapitalgesellschaft als Rechtsträger
III. Personenaußengesellschaft als Projektträger
IV. Innengesellschaft und contractual joint venture. Projektleiter
V. Ergänzende Rechtsträger
B. Der Basisvertrag
I. Funktion
II. Der Konsortialvertrag als Basisvertrag
III. Der Konzessionsvertrag als Basisvertrag
C. Der Kreditvertrag
I. Der Kreditnehmer
II. Verschiedene Vertragsgestaltungen
III. Laufzeit und Tilgung
IV. Zweckbindung
V. Risikoverteilung und Kreditsicherung
D. Garantien
I. Begriff und Funktion
II. Die Garanten
III. Die gedeckten Risiken
E. Abnahmeverpflichtungen
I. Grundgedanke und Funktion
II. Typen von Abnahme Verträgen
III. Abtretungen
IV. Zahlung in Produkten (production payment)
4. Kapitel: Beispiel eines Erdölprojektes
A. Ein neueres Vertragsbeispiel der chinesischen Praxis
B. Der Kooperationsvertrag der Projektträger
I. Parteien, Gegenstand und Zweck
II. Cooperation Agreement
III. Projektleitung
IV. Eigentumsverhältnisse
C. Finanzausstattung und Erlösteilung
I. Die Kapitalbeiträge der Projektträger
II. Erlösteilung
III. Projektfinanzierung
3. Teil: Textanhang
I. Beispiel eines internationalen Konsortialkredit Vertrags: Sample Loan Agreement (zu Teil 1)
II. Klauselbeispiele für Abnahme Verträge: Take-or-pay contracts; take-and-pay contracts (zu Teil 2, Kap. 3 E)
III. Auszüge aus einem Modellvertrag für chinesische Erdölerschließungsprojekte (zu Teil 2, Kap. 4)
Sachregister

Citation preview

L. Christian Hinsch, Norbert Horn Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen RiWV 2

Recht des internationalen Wi rtschafts verkeh rs herausgegeben von

Norbert Horn,

Bielefeld

in Verbindung mit

Ulrich Drobnig, Hamburg Rolf Herber, Hamburg Rolf A. Schütze, Stuttgart und der Forschungsstelle für Vertragsrecht der internationalen Wirtschaft an der Universität Bielefeld

Band 2

Walter de Gruyter • Berlin • New York

Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen von

L. Christian Hinsch und

Norbert Horn

W DE 1985

Walter de Gruyter • Berlin • New York

Dr. L. Christian Hinsch, LL. M. Dr. Norbert Horn o. Professor an der Universität Bielefeld

CIP-Kurztitelaufnahme

der Deutschen

Bibliothek

Hinsch, L. Christian Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen von L. Christian Hinsch u. Norbert Horn. - Berlin ; New York : de Gruyter, 1985. (Recht des internationalen Wirtschaftsverkehrs ; Bd. 2) ISBN 3-11-010300-1 NE: Horn, Norbert: ; GT

© Copyright 1985 by Walter de Gruyter & Co., 1000 Berlin 30. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in Irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany. Satz: Arthur Collignon GmbH, Berlin 30 Druck: Ludwig Vogt, Berlin 61 Buchbindearbeiten: Dieter Mikolai, Berlin 10

Vorwort Gegenstand dieses Buches sind wichtige Vertragsformen des internationalen Kapitalverkehrs. Konsortialkredite sind die wohl meist verbreitete Geschäftsform der in den 70er Jahren sehr stark gewachsenen internationalen Kapitalmärkte. Die Bedeutung der hier verwendeten Vertragsgestaltungen ist durch die internationale Verschuldungskrise und durch die Bemühungen um ihre Bewältigung heute auch der Öffentlichkeit bewußt. Projektfinanzierungen haben sich teils im Zusammenhang mit den Konsortialkrediten, teils unabhängig davon als neuartiger und facettenreicher Geschäftstyp internationaler Investitionen entwickelt, bei dem herkömmliche Formen sowohl der Eigen- wie der Fremdfinanzierung vermieden werden, ohne daß man allerdings deren Gesetzmäßigkeiten ganz entgehen könnte. Der Schwerpunkt der Untersuchungen in diesem Buch liegt auf dem Gebiet der Konsortialkredite, wo wir eine nun schon fest etablierte Vertragspraxis mit deutlichen rechtlichen Typisierungen und Standardisierungen vorfinden. Die Untersuchung ist aus einem Forschungsprojekt über das Vertragsrecht des internationalen Wirtschaftsverkehrs entstanden, das von der Fritz-Thyssen-Stiftung gefördert wurde und an dem Norbert Horn als wissenschaftlicher Leiter und L. Christian Hinsch als Stipendiat beteiligt waren. Der größere Abschnitt dieses Buches über Konsortialkredite wurde von L. Christian Hinsch im Rahmen dieses Projektes selbständig erarbeitet; seine Untersuchung stützt sich auf die Praxis des Euro-Kapitalmarktes. Die Verfasser sind zahlreichen Fachleuten der internationalen Praxis, mit denen Norbert Horn in internationalen Seminaren in London, Bielefeld und andernorts zusammenarbeiten konnte, für die Überlassung von Material und Auskünfte zu Dank verpflichtet. Statt vieler seien Albert S. Pergam, Partner des Anwaltsbüros Cleary, Gottlieb (New York/ London), Dr. Dr. Heinrich Harries, Chefsyndikus der Kreditanstalt für Wiederaufbau (Frankfurt/M), und Dr. Karl Heinz Kircher, Deutsche Bank AG (Frankfurt/M.), genannt. Das Buch wendet sich der Zielsetzung der Schriftenreihe entsprechend sowohl an den Praktiker wie an die Rechtswissenschaft. Die Verfasser hoffen, nicht nur den kleinen Kreis der internationalen Finanzspezialisten anzusprechen, sondern auch den großen und wachsenden Kreis der mit

vr

Vorwort

dem breiten Spektrum des internationalen Wirtschaftsverkehrs befaßten Juristen, die anhand der in diesem Buch untersuchten speziellen Geschäftsformen die allgemeinen Probleme und die immer wiederkehrenden Gestaltungsmuster der internationalen Vertragspraxis überdenken wollen. Bielefeld, im Februar 1985

Die Verfasser

Inhaltsverzeichnis Vorwort Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der Entscheidungen Literaturverzeichnis

V XV XIX XXII

1. Teil: Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite am Euromarkt

1

von L. Christian Hinsch 1. Kapitel: Der Eurokonsortialkredit im System des internationalen Kreditgeschäfts A. Das internationale Kreditgeschäft B. Entwicklung, Funktion und Bedeutung des Euromarktes C. Der Eurokonsortialkredit I. Wesensmerkmale des Eurokredits II. Der ungebundene Eurokonsortialkredit als Gegenstand der Untersuchung III. Aufgabe und Methode der Untersuchung D. Entstehung des Konsortialkreditvertrages

10 11 12

2. Kapitel: Der Manager A. Aufgaben und Stellung bei der Vertragsanbahnung I. Aufgaben II. Stellung im Schnittpunkt unterschiedlicher Interessen III. Vorteile der Managerposition IV. Abgrenzung zu anderen Vertragsteilnehmern B. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer I. Rechtsverhältnis beim underwriting 1. Pflichten des Managers a) Angebotstelex b) Begriff des underwriting aa) bei Anleihen bb) bei Konsortialkrediten c) Rechtsqualität der beschriebenen Pflicht d) Syndizierungspflicht?

20 20 20 21 22 23 24 24 24 24 26 26 26 29 31

3 3 5 7 7

VIII

Inhaltsverzeichnis

2. Pflichten des Kreditnehmers a) Managementgebühr b) Ausschließlichkeitsabrede 3. Quasi-vertragliche Haftung a) Deutsches Recht b) Englisches und amerikanisches Recht 4. Anwendbares Recht II. Rechtsverhältnis beim best efforts-Angebot III. Wertung und wirtschaftlicher Hintergrund C. Rechtsverhältnis zu den Konsortialbanken I. Syndizierung 1. Syndizierungstelex 2. Das Information memorandum 3. Antwort der Konsortialbanken II. Rechtliche Bindungswirkung III. Quasi-vertragliche Haftung einer Konsortialbank IV. Quasi-vertragliche Haftung des Managers 1. Treuwidrige Verhinderung des Vertragsschlusses 2. Mangelhafte Aufklärung a) Haftung nach deutschem Recht aa) Gesetzliche Prospekthaftung bb) „Prospekthaftung" des BGH cc) „Anlageberatung durch Banken" dd) Culpa in contrahendo ee) Haftungsausschluß b) Haftung nach amerikanischem Recht c) Haftung nach englischem Recht V. Anwendbares Recht

31 31 36 37 37 39 40 40 41 43 43 43 44 45 46 46 47 47 48 48 48 48 50 51 52 55 57 58

D. Rechtsverhältnis mehrerer Manager untereinander I. Verfahren zur Bildung einer Managementgruppe II. Rechtsverhältnis zwischen Mandatsträger und übrigen Managern III. Aufgabenverteilung in der Managementgruppe IV. Rechtliche Einordnung; Anwendbares Recht

59 59 60 62 63

E. Gebühren und Kosten I. Gebühren II. Vertragskosten

64 64 66

3. Kapitel: Das Kreditverhältnis A. Pflichten der Kreditgeber I. Auszahlung 1. Auszahlungsvoraussetzungen a) Rechtsgutachten b) Weitere Auszahlungsvoraussetzungen c) Ziehungsnachricht 2. Auszahlungsmodalitäten

68 68 68 68 68 70 71 71

Inhaltsverzeichnis

IX

3. Auszahlungswährung a) Währungswahlklausel b) Recheneinheiten 4. Anspruch auf Auszahlung 5. Pflicht zur Abnahme II. Rechtsnatur

72 72 75 76 76 77

B. Pflichten des Kreditnehmers I. Zinsen 1. Das System der Zinsperioden 2. Zinssatz a) Variabler Zinssatz b) Interbankenzinssatz c) Marge 3. Höchstzins- und Wucherbestimmungen 4. Zahlungszeit, -ort und -Währung II. Rückzahlung III. Gebühren IV. Vertragliche Nebenpflichten V. Vertragliche Zusicherungen

77 77 77 79 79 80 82 83 85 86 86 87 88

C. Kündigung des Kreditnehmers I. Ordentliche Kündigung (option to prepay) II. Außerordentliche Kündigung 1. Verletzung der Auszahlungspflicht 2. Kündigung nach § 247 BGB III. Sonstige Ansprüche bei Vertragsverletzungen

89 89 89 89 90 91

D. Kündigung der Kreditgeber 92 I. Die Kündigungsklausel 92 II. Einzelne Kündigungsgründe 93 1. Verletzung einer Zahlungspflicht 93 2. Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht 94 3. Unrichtigkeit einer vertraglichen Zusicherung 94 4. Drittverzug 95 5. Einschneidende Veränderung von Begleitumständen (material adverse change) 97 III. Grenzen des Kündigungsrechts 98 1. Nach deutschem Recht 98 2. Nach englischem und amerikanischem Recht 99 IV. Die Kündigung in der Praxis 99 V. Sonstige Ansprüche bei Vertragsverletzungen 100 *

E. Kreditsicherung I. Projektgebundene und ungebundene Kredite II. Garantien

101 101 103

X

Inhaltsverzeichnis III. Schuldrechtliche Sicherungsmittel 1. Negativklausel (negative pledge clause) 2. Gleichbesicherungsklausel (pari passu clause) IV. Schuldscheine (notes)

104 104 106 107

4. Kapitel: Einfluß rechtlicher und wirtschaftlicher Veränderungen auf das Kreditverhältnis 109 A. Vorsorge gegen die Veränderung äußerer Umstände als vertragliches Regelungsproblem 109 B. Einfluß auf Kreditgeberpflicht I. Gesetzliches Verbot 1. Rechtswidrigkeitsklausel (illegality clause) a) Inhalt und Funktion b) Mögliche Quellen der Rechtswidrigkeit c) Pflicht zur Vermeidung der Verbotsgesetze? d) Grenzen 2. Einfluß gesetzlicher Verbote außerhalb des Anwendungsbereiches der Rechtswidrigkeitsklausel a) Devisenbeschränkungen in einem Mitgliedsland des IWF b) Andere Eingriffsnormen nach deutschem Kollisionsrecht c) Andere Eingriffsnormen nach englischem Kollisionsrecht d) Andere Eingriffsnormen nach amerikanischem Kollisionsrecht e) Berücksichtigung von kollisionsrechtlich nicht anwendbaren Eingriffsnormen auf schuldrechtlicher Ebene aa) Nach deutschem Schuldrecht bb) Nach englischem und amerikanischem Schuldrecht . II. Gesetzliche Verteuerung des Kredits (increased cost clause) . . . . III. Störung des Refinanzierungsmarktes (disaster clause) 1. Inhalt und Aufgabe der Desasterklausel 2. Auslöser 3. Rechtsfolgen IV. Ergebnis: Einseitige Risikoverteilung

109 109 109 109 110 113 114

C. Einfluß auf Kreditnehmerpflichten I. Ausgrenzung: Beschränkung auf Änderungen im Land des Kreditnehmers II. Einfluß von Rechtsänderungen bei staatlichen und staatseigenen Kreditnehmern III. Einfluß von Rechtsänderungen bei privaten Kreditnehmern . . . 1. Quellensteuer auf Zinsen 2. Devisenbeschränkungen in einem Mitgliedsland des IWF . . 3. Andere Eingriffsnormen a) Berücksichtigung nach deutschem Kollisionsrecht b) Berücksichtigung nach englischem Kollisionsrecht c) Berücksichtigung nach amerikanischem Kollisionsrecht .

134

115 115 118 121 123 124 124 126 127 128 128 130 130 132

134 135 139 139 140 142 142 144 144

Inhaltsverzeichnis

XI

4. Berücksichtigung von kollisionsrechtlich nicht anwendbaren Eingriffsnormen auf schuldrechtlicher Ebene 147 IV. Einfluß tatsächlicher Veränderungen 148 5. Kapitel: Rechtswahl und Gerichtsstand A. Rechtswahl bei Eurokrediten B. Gerichtsstand I. Gerichtsstandsvereinbarung II. Immunität staatlicher Kreditnehmer

151 151 153 153 154

6. Kapitel: Das Konsortialverhältnis A. Rechtsnatur des Konsortiums I. Deutsches Recht II. Englisches Recht III. Amerikanisches Recht B. Innenverhältnis I. Beitragspflicht II. Geschäftsführung 1. Einzelgeschäftsführung des Agent und einzelner Konsorten 2. Gesamtgeschäftsführung nach Mehrheitsprinzip 3. Gesamtgeschäftsführung nach Einstimmigkeitsprinzip III. Teilungsklausel (sharing clause) 1. Entwicklung und Zweck 2. Teilungspflichtige Beträge a) Direkte Zahlungen des Kreditnehmers b) Durch Aufrechnung erlangte Mittel c) Gerichtlich erlangte Mittel 3. Technische Durchführung der Beteiligung C. Außenverhältnis I. Vertretung II. Pflichten eines einzelnen Konsorten III. Rechte eines einzelnen Konsorten D. Gesellschaftsvermögen E. Übertragung der Mitgliedschaft E Anwendbares Recht

156 156 156 157 158 159 159 161 161 162 164 167 167 168 168 168 169 170 171 171 171 172 173 174 174

7. Kapitel: Der Agent A. Rechtsstellung bei der Verwaltung des Konsortialkredits B. Rechtsverhältnis zu den Konsorten I. Rechte des Agent II. Pflichten des Agent 1. Vertragliche Regelung 2. Weitere Pflichten aufgrund dispositiven Rechts

178 178 180 180 181 181 183

XII

Inhaltsverzeichnis

III. Haftung für Pflichtverletzungen 1. Verletzung vertraglich geregelter Pflichten 2. Verletzung von Nebenpflichten a) Deutsches Recht b) Englisches Recht c) Amerikanisches Recht C. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer D. Ende der Tätigkeit 8. Kapitel: Schlußbetrachtung A. Internationale Standardisierung der Eurokonsortialkreditverträge . . . B. Gründe der Standardisierung C. Folgerungen: Entstehung eines transnationalen Rechts der Eurokonsortialkredite?

184 184 185 185 187 188 189 189 191 191 194 195

2. Teil: Das Vertragsrecht der internationalen Projektfinanzierungen von Norbert Horn 1. Kapitel: Begriff und Funktion der Projektfinanzierung im internationalen Kapitalverkehr 201 A. Allgemeine Kennzeichnung 201 I. Definition. Einige Mißverständnisse 201 II. Bedeutung im internationalen Geschäft 203 III. Untersuchungsinteressen 203 IV. Literaturhinweise 205 B. Projekt und Kredit 206 I. Das Projekt 206 1. Eignung; Durchführbarkeitsstudie 206 2. Die Projektphasen 207 II. Die Verbindung von Projekt und Kredit 208 C. Die Projektrisiken 209 I. Projekte im internationalen Geschäft 209 II. Klassifizierung der Risiken 210 1. Fertigstellungsrisiko (completion risk) 210 2. Abbaurisiken (appraisal risk) 211 3. Refinanzierungsrisiko 211 4. Konzession. Behördliche Genehmigungen 211 5. Betriebsrisiken (operating performance risks) 213 6. Marktrisiko 213 7. Zulieferungsrisiken 214 8. Wechselkursrisiko 215 9. Zinsrisiko 215

Inhaltsverzeichnis 10. 11. 12. III. Die

Länderrisiko und politisches Risiko; Enteignung Transferrisiko Risiken der rechtlichen Durchsetzbarkeit Verteilung des unternehmerischen Risikos

XIII 216 217 218 218

2. Kapitel: Die Beteiligten der Projektfinanzierung 221 A. Projekttäger und Projektförderer 221 I. Definition. Das primäre Interesse am Projekt 221 II. Interessenlage hinsichtlich der Finanzierung 223 III. Mehrheit von Projektträgern 223 1. Verschiedene Projektinteressenten 223 2. Konsortialvertrag. Joint venture und shareholders' agreement 224 3. Gemeinsamer Sprecher der Konsorten 225 B. Die Kreditgeber 226 I. Verschiedene Kreditgeber und ihre Interessen 226 II. Mehrere Kreditgeber 226 1. Konsortium (Club Deal) 227 2. Inter-creditor agreement 228 C. Lieferanten und Abnehmer 229 D. Staaten als Projektinteressenten 230 3. Kapitel: Die vertragliche Gestaltung der Projektdurchführung . . . . A. Die Gestaltung der Rechtsträgerschaft für das Projekt I. Funktionen II. Kapitalgesellschaft als Rechtsträger 1. Projektgesellschaft 2. Kapitalausstattung III. Personenaußengesellschaft als Projektträger IV. Innengesellschaft und contractual joint venture. Projektleiter . . . V. Ergänzende Rechtsträger 1. Finanzierungstochtergesellschaft (vehicle) 2. Trusts und Treuhänder 3. Leasing-Gesellschaften B. Der Basis vertrag I. Funktion II. Der Konsortialvertrag als Basisvertrag III. Der Konzessionsvertrag als Basisvertrag C. Der Kreditvertrag I. Der Kreditnehmer II. Verschiedene Vertragsgestaltungen III. Laufzeit und Tilgung IV. Zweckbindung 1. Grundsatz. Auszahlungsmodus 2. Projektüberwachung

232 232 232 233 233 234 235 236 237 237 238 238 239 239 240 241 242 242 243 244 245 245 245

XIV

Inhaltsverzeichnis V. Risikoverteilung und Kreditsicherung 1. Grundsätze der Gestaltung der Vertragsbedingungen 2. Die verschiedenen Kreditsicherheiten (Überblick)

246 246 247

D. Garantien I. Begriff und Funktion II. Die Garanten 1. Überblick 2. Kreditsicherheiten der öffentlichen Hand III. Die gedeckten Risiken 1. Unterschiedliche Ansätze der Risikodeckung 2. Fertigstellungsgarantie

248 248 249 249 249 250 250 252

E. Abnahmeverpflichtungen I. Grundgedanke und Funktion II. Typen von Abnahmeverträgen 1. Take-or-pay contract 2. Tolling-agreement; through-put contract 3. Take-and-pay contract III. Abtretungen IV. Zahlung in Produkten (production payment)

253 253 255 255 256 256 257 257

4. Kapitel: Beispiel eines Erdölpfojektes

259

A. Ein neueres Vertragsbeispiel der chinesischen Praxis

259

B. Der I. II. III.

Kooperationsvertrag der Projektträger 260 Parteien, Gegenstand und Zweck 260 Cooperation Agreement 260 Projektleitung 261 1. Der Projektleiter (operator) 261 2. Gemeinsames Leitungsgremium (Joint Management Committee) 262 IV. Eigentumsverhältnisse 264

C. Finanzausstattung und Erlösteilung I. Die Kapitalbeiträge der Projektträger II. Erlösteilung III. Projektfinanzierung

265 265 265 266

3. Teil: Textanhang I. Beispiel eines internationalen Konsortialkreditvertrags: Loan Agreement (zu Teil 1)

269 Sample 271

II. Klauselbeispiele für Abnahme Verträge: Take-or-pay contracts; take-and-pay contracts (zu Teil 2, Kap. 3 E) 307 III. Auszüge aus einem Modellvertrag für chinesische Erdölerschließungsprojekte (zu Teil 2, Kap. 4) 315

Sachregister

331

Abkürzungsverzeichnis A.2d a.A. aaO. A.C. AcP AG AJCL AJIL All ER allg. Am Amjur2d Anm. App. Cas. ARGE Art. AuslInvestG

AWD BankArch BankingLJ Bd./Bde. Beav. BB BGB BGH/BGHZ BGH LM BIZ BörsG BuB BuJustizMin BULRev BusLaw BVerfGE

Atlantic Reporter, Second Series anderer Ansicht am angegebenen Ort Law Reports, Appeal Cases Archiv für civilistische Praxis Aktiengesellschaft American Journal of Comparative Law American Journal of International Law All England Law Reports allgemein American American Jurisprudence Second Series Anmerkung Appeal Cases (1875-1890) Arbeitsgemeinschaft in der Bauwirtschaft Artikel Gesetzt über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen vom 28. Juli 1969 Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Bankarchiv, Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen Banking Law Journal Band/Bände Beavan (GB) der Betriebsberater Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof/Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshof in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Börsengesetz Bankrecht und Bankpraxis Bundesministerium der Justiz Boston University Law Review The Business Lawyer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (amtl. Sammlung)

XVI

Abkürzungsverzeichnis

C.A./C.A.N.Y. Cal. C.F.R. Ch./Ch.D. c.i.c. Cir. C.J.S. CNOOC

Court of Appeals/Court of Appeals New York California Code of Federal Regulations Chancery/Chancery Division culpa in contrahendo Circuit Corpus Juris Secundum Chinese National Offshore Oil Corporation

DB DEG Del. ders. Diss. D.P.C.I.

Der Betrieb Deutsche Entwicklungsgesellschaft, Köln Delaware derselbe Dissertation Droit et Pratique du Commerce International

E.D.N.Y. EGBGB entspr.

Eastern District of New York Einführungsgesetz zum BGB entsprechend

f., ff. F.2d FASB FAZ Fn. FS F.Supp.

folgende/ fortfolgende Federal Reporter. Second Series Financial Accounting Standards Board Frankfurter Allgemeine Zeitung Fußnote Festschrift Federal Supplement

HarvBusRev HarvIntLJ HGB HL Hrsg.

Harvard Business Review Harvard International Law Journal Handelsgesetzbuch House of Lords Herausgeber

IBF ICLQ ICLFRev

International Banking Facilities The International and Comparative Law Quarterly International Contract Law & Finance Review (fortgesetzt als IFLRev) im Folgenden Inernational Finance Corporation Institut für Kreditwesen, Universität Münster International Financial Law Review International Monetary Fund International Business Lawyer International Lawyer Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts, 1952 ff.

i.F. IFC IfK IFLRev IMF InternBusLaw InternLawyer IPRspr

Abkürzungsverzeichnis

XVII

IzRspr

Sammlung der deutschen Entscheidungen zum interzonalen Privatrecht, 1956 ff.

JahrblntR JBusLaw JCommBankLending JDroitlnt JIntLaw & Econ JMC

Jahrbuch für internationales Recht Journal of Business Law Journal of Commercial Bank Lending

JuS KAGG S. K.B. KfW KG

Juristische Schulung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel King's Bench Kreditanstalt für Wiederaufbau Kammergericht

LS L&PolIntBus

Leitsatz Law and Policy in International Business

Mio. Mrd. MünchKomm m.w.N.

Millionen Milliarden Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen

N.E.2d NJW Nr./Nrn. N.W.2d

North Eastern Reporter, Second Series Neue Juristische Wochenschrift Nummer/Nummern North Western Reporter, Second Series

OECD

Organization for Economic Cooperation and Development

P.2d

Pacific Reporter, Second Series

Q.B./Q.B.D.

Queen's Bench/Queen's Bench Division

Rabeis Ζ

RGRK RIW

Zeitschrift für internationales und ausländisches Privatrecht, begründet von Rabel Randziffer Reichsgericht/ amtliche Sammlung der Reichsgerichtsrechtsprechung Zivilsachen Reichsgerichtsrätekommentar Recht der internationalen Wirtschaft

s. S. S.D.N.Y. SDR See. Act

siehe Seite Southern District of New York Special Drawing Right Securities Act 1933

Rdn. RG/RGZ

Journal du Droit International Journal of International Law & Economics Joint Management Committee

XVIII

Abkürzungs Verzeichnis

Sec. Exch. Act sog. st.Rspr. Supr.Ct.

Securities Exchange Act 1934 sogenannt ständige Rechtsprechung Supreme Court

UCC UNITAR UnivIllLRev U.S. U.S.C.

Uniform Commercial Code United Nations Institut for Training and Research University of Illinois Law Review United States Supreme Court Reports United States Code

v. VaLRev vgl. VW

versus Virginia Law Review vergleiche Versicherungswirtschaft

WarnRspr. Wis. W.L.R. WM

Warneyer, die Rechtsprechung des Reichsgerichts Wisconsin Weekly Law Reports Wertpapiermitteilungen

z.B. ZGR ZHR ZIP zit. ZKW ZvglRW

zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis zitiert Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

Verzeichnis der ausländischen Entscheidungen England Bentley v. Craven Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. Czarnikow Ltd. v. Rolimpex Denny, Mott and Dickson Ltd. v. James B. Frazer & Co. Ltd. Derry v. Peek Foster v. Driscoll Furness Withy & Co. v. Rederi Aktiebolaget Banco Jacobs v. Credit Lyonnais Kahler v. Midland Bank Ltd. Kleinwort, Sons & Co Ltd. v. Ungarische Baumwolle AG Metropolitan Water Board v. Dick, Kerr & Co. National Bank of Greece and Athens S.A. v. Metliss Ralli Bros. v. Compania Naviera Sota y Aznar Regazzoni v. Κ. C. Sethia 1944 Ltd. Re Helbert Wagg & Co Ltd.

S. 188

Fn. 43

S. 40 S. 136f

Fn. 85 Fn. 130, 135

S. 123 S. 58 S. 122

Fn. 78 Fn. 169 Fn. 72

S. 115 s. 121 s. 122

Fn. 29 Fn. 65 Fn. 73

s. 142 s. 123

Fn. 154 Fn. 78

s. s. s. s.

65, 154 73 72 65, 67,

41, 47 41 31 73

121, 142 122 122 121, 141

Schorsch Meier GmbH v. Hennin Sharif v. Azad Sichel v. Mosenthal United City Merchants (Investment) Ltd. v. Royal Bank of Canada Wilson, Smithett & Co. Ltd. v. Terruzzi Winn v. Bull Zivnostenka Banka v. Frankman

s. 86 s. 116f s. 92

Fn. Fn. Fn. Fn. 150 Fn. Fn. Fn.

s. s. s. s.

Fn. Fn. Fn. Fn.

Frankreich Cour d'appel Paris, 20. 6. 1961, 89 JDroit Int 718

s. 117

Fn. 39

Internationaler Gerichtshof Anglo-Iranian Oil Co. (1952) Brasilianische Anleihe (1929) Losinger & Company (1936)

s. 151 s. 149 s. 151

Fn. 5 Fn. 183 Fn. 5

117f 117 28 122

75 36, 41 110

XX Norwegische Anleihen (1957) Serbische Anleihen (1929)

Verzeichnis der Entscheidungen S. 151 S. 149

Fn. 5 Fn. 183

s. s.

117f 122

Fn. 37, 45 Fn. 70

s.

145f

Fn. 167, 172, 173

s.

92

Fn. 112

s. s. s.

117 117 145

Fn. 42 Fn. 42 Fn. 166

s.

92

Fn. 112

s. s.

115, 123 56

Fn. 29, 81 Fn. 156

s.

255

Fn. 94

s.

56

Fn. 157

s. s. s. s. s. s. s. s.

159 39 189 86 39 99 123 39

Fn. Fn. Fn. Fn. Fn. Fn. Fn. Fn.

s.

56

Fn. 157

Niederlande Höge Raad, Nederlandse Tydschrift voor International Recht 13 (1966) S. 58 ff Rechtbank Den Haag, Urteil v. 17. 9. 1982 USA Allied Bank International v. Banco Credito Agricola de Cartago Avalon Construction Corp. v. Kirch Holding Co. Banco do Brasil S.A. v. A.C. Israel Commodity Co. Banco Frances e Brasilieiro S.A. v. Doe Banco National de Cuba v. Sabbatino Bohemian-American Workingmen's Gymnastic Ass'n v. Northern Bank Central Hanover Bank & Trust Co. v. Siemens & Halske AG Chemical Bank v. Arthur Andersen & Co. Chemical Bank v. Washington Public Power Supply System Commercial Discount Corp. v. Lincoln First Commercial Corp. Commissioner v. Ν. B. Whitcomb Coca-Cola Syndicate Chrysler v. Quimby Dabney v. Chase National Bank Deutsche Bank Filiale Nürnberg v. Humphrey Drennan v. Star Paving Co. 100 Eight Avenue Corp. v. Morgenstern French v. Banco National de Cuba Hoffmann v. Red Owl Lehigh Valley Trust Co. v. Central National Bank Libra Bank Ltd. v. Banco Nacional de Costa Rica Mayer v. Hungarian Commercial Bank of Pest McClure v. First National Bank of Lubbock Pan American Life Insurance Co. v. Blanco PanAmerican Securities Corp. v. Friedr. Krupp AG

s. s. s. s.

19 83 51 75 83 145 80 83

145 123 56 122, 124, 126

Fn. Fn. Fn. Fn. 98

s.

Fn. 81

123

167 80 153 75, 84,

Verzeichnis der Entscheidungen Perutz v. Bohemian Discount Bank Republic of Iraq v. First National City Bank Scheible v. Leinen Seeman v. Philadelphia Warehouse Co. Streeter & Riddell Inc. v. Bacon Underhill v. Hernandez Union Planters National Bank v. Commercial Credit Corp. United American Bank v. Gunter United California Bank v. THC Fin. Corp. Vorrius v. Harvey Wallenstein v. Deal & Co. Weston Banking Corp. v. Turkiye Garanti Bankasi Williams v. Walker-Thomas Furniture Co. Zabriskie v. Lewis J. Zeevi and Sons Ltd. v. Grindlays Bank (Uganda) Ltd.

XXI S. S. S. S. S. S.

117 145 99 84 159 145

Fn. Fn. Fn. Fn. Fn. Fn.

37 169 145 67 23 166

S. S. S. S. S.

56 56 56 56 123

Fn. Fn. Fn. Fn. Fn.

157 157 157 157 80

s. s. s.

145 99 51

Fn. 170 Fn. 144 Fn. 129

s.

117

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1. Teil: Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite am Euromarkt (L. Christian Hinsch)

1. Kapitel: Der Eurokonsortialkredit im System des internationalen Kreditgeschäfts A. Das internationale Kreditgeschäft Internationale Kredite sind in jüngerer Zeit in zunehmendem Maße in den Blickpunkt der Öffentlichkeit gerückt. Das Hauptaugenmerk lag dabei auf Darlehen an Entwicklungsländer und Ostblockstaaten, weil diese 1982/83 ihre Verbindlichkeiten teilweise kaum noch erfüllen konnten. Vielmehr haben allein im Verlauf des Jahres 1983 22 Länder Umschuldungsverhandlungen mit Banken aufgenommen 1 , nachdem das internationale Neukreditgeschäft bis Mitte 1982 Jahr für Jahr in atemberaubendem Tempo gewachsen war. So stiegen die Bruttoauslandsaktiva aller Banken im Berichtsgebiet der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) 2 von 1973 bis 1982 auf fast das Sechsfache von US$ 290 Mrd. auf US-$ 1690 MrdA Wesentlicher Grund für Entstehung und Anwachsen des riesigen Schuldenberges waren die starken Ölpreissteigerungen von 1973 und 1979, die in allen ölimportierenden Ländern zu erheblichen Zahlungsbilanzdefiziten führten 4 . Während aber die Industrieländer ihre Defizite, nachdem sie sie durch Verbrauchseinschränkungen schon gedrosselt hatten, durch direkte Zuflüsse aus OPEC-Ländern und Ausnutzung der günstigeren Anleihemärkte zu finanzieren wußten, waren die NichtOPEC-Entwicklungsländer, deren Exporte sich nicht im gleichen Umfang ausweiten ließen, in starkem Maße auf internationale Bankkredite angewiesen. Die Banken kamen ihrer Kreditnachfrage zunächst auch

1 2

3 4

54. BIZ-Jahresbericht 1984, S. 120. Dazu gehören Belgien, Luxemburg, Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien, Japan, Kanada, Niederlande, Schweden, Schweiz, U S A nebst off-shore Zentren, Österreich, Dänemark und Irland (vgl. 53. BIZ-Jahresbericht 1983, S. 134, Anm. 1 zur dortigen Graphik). 53. BIZ-Jahresbericht 1983, S. 132. BIZ aaO, S. 133.

4

1. Kap. Der Eurokonsortialkredit im internat. Kreditgeschäft

(zu

1980

Veränderungen onstanten Wechselkursen am Quartalsende)

19 82

1981

19 83

Stand Ende 1983

1. 2. 1. 2. Halbjahr Halbjahr Halbjahr Halbjahr Milliarden US-Dollar Forderungen der Banken gegenüber: Berichtsgebiet Offshore-Finanzplätze Übrige entwickelte Länder Osteuropa OPEC-Länder Entwicklungsländer (ohne OPEC) darunter: Lateinamerika Nicht aufteilbar Zusammen davon: Innengebiet (brutto) Innengebiet (ohne Doppel^ählungen) Außengebiet Nicht auf teilbar Gesamte internationale Bankausleihungen (netto)

136,4 32,6 15,4 6,8 7,0 39,0 27,3 3,9

142,4 50,0 16,8 4,8 4,2 39,9 30,5 6,7

30,6 14,5 9,2

241,1 166,2

264,8 191,7

74,2 44,9

85,1 68,2 6,7

91,9 65,7 7,4

160,0

165,0

-

4,7 8,1 1,3 1,3 1,2 6,8 4,3 2,7

50,5 8,6 6,2 0,1 8,5 5,6 4,3 5,4

923,3 283,8 116,4 48,9 86,8 256,2 176,3 38,5

101,4 81,1

23,5 13,1

84,9 57,1

1753,9 1184,9

20,7 26,6 2,7

24,7 12,8 7,5

14,6 8,0 2,4

32,2 20,4 7,4

516,0 508,3 60,7

50,0

45,0

25,0

60,0

1085,0

3,1 4,9 15,4 11,8 2,7

64,9 17,5 6,7 -

1,5 3,3 4,4 0,4 6,1

-

Quelle: 54. BIZ-Jahresbericht 1984, S. 136.

bereitwillig nach, weil sie nach einer Anlage für die riesigen Ölexportgewinne suchten, die die OPEC-Länder bei ihnen eingelegt hatten. Der Höhepunkt der internationalen Kreditmarktausweitung wurde im Jahre 1981 erreicht, als die Banken für $ 265 Mrd. Neukredite vergaben. Inzwischen hat sich das Neugeschäft merklich beruhigt. 1983 wurden nur noch für $ 108 Mrd. Auslandskredite abgeschlossen 5 . Betrachtet man die Schuldnerstruktur des Marktes, so erscheint bemerkenswert, daß die in die Schlagzeilen geratenen lateinamerikanischen Länder in absoluten Zahlen keineswegs die größten Nachfrager internationaler Kredite waren 6 . Die Marktschrumpfung hat sie dagegen hart getroffen: Freiwillig, d. h. außerhalb eines Umschuldungsabkommens, wird in diese Länder kaum noch ein Kredit vergeben. Erstklassige

5 54. BIZ-Jahresbericht 1984, S. 128. 6 Vgl. die Graphik auf dieser Seite.

Β. Entwicklung, Funktion, Bedeutung des Euromarktes

5

Schuldner aus anderen Nationen besitzen andererseits weiterhin leichten Zugang zu internationalen Bankkrediten 7 . Die regionale Aufgliederung der Bankforderungen ergibt sich aus dem Schaubild auf S. 4. Stellt man dem die Gläubigerstruktur gegenüber, so ergibt sich, daß die meisten Ende 1983 bestehenden Auslandskreditforderungen bei englischen (28%) und amerikanischen (23%) Banken konzentriert waren 8 . Etwa 10% der 1983 ausstehenden Beträge entfielen auf sog. Off-Shore Niederlassungen der US-Banken 9 , etwa 8% auf französische, 6% auf japanische, 5% auf luxemburger und je weniger als 4% auf deutsche, belgische, schweizer und niederländische Institute 10 .

B. Entwicklung, Funktion und Bedeutung des Euromarktes Den wichtigsten Teil des internationalen Kreditgeschäfts, der für das beschriebene Wachstum in erster Linie verantwortlich ist, stellt der sog. Euromarkt dar 11 . Darunter versteht man den Handel mit frei konvertierbaren Währungen außerhalb der Kontrolle durch nationale oder internationale Währungsbehörden 12 . Er hat die Binnenmärkte als Quelle privater Auslandskredite weitgehend verdrängt, weil er durch die Freiheit von hemmenden Mindestreservebestimmungen 13 , Kreditvo-

54. BIZ-Jahresbericht 1984, S. 117; vgl. auch die Zahlen zu den begehrtesten Konsortialkrediten des Jahres 1984 in Euromoney Juni 1984, 19. 8 BIZ aaO, S. 128; unter „englischen" Banken werden dabei alle in England domizilierten Institute verstanden, auch wenn sie einem ausländischen Konzern angehören. 9 Der Begriff „off-shore lending" entstammt dem amerikanischen Sprachgebrauch und bezeichnet das Betreiben des internationalen Kreditgeschäftes durch amerikanische Banken über Niederlassungen außerhalb des amerikanischen Hoheitsgebietes. In der BIZ-Statistik sind die Off-Shore Zentren auf den Bahamas, Kaiman-Inseln, Panama, Hongkong und Singapur erfaßt, vgl. BIZ aaO, S. 128 (Fn. 1 zur dortigen Graphik). •o BIZ aaO, S. 128. 11 Das Marktvolumen lag nach 54. BIZ-Jahresbericht 1984, S. 133 bei $ 1 1 8 5 M r d . , zu denen noch die Forderungen der International Banking Facilities ($ 172 Mrd.) hinzuzurechnen wären. 12 STORCK, Euromarkt, S. 8; siehe auch WIDMER, S. 1. 13 Für Deutschland § 16 BBankG nebst dazu ergangenen Anweisungen der Deutschen Bundesbank; für USA s. 12 C. F. R. § 204. 7

6

1. Kap. Der Eurokonsortialkredit im internat. Kreditgeschäft

lumen- und -dauerbegrenzungen 14 , Genehmigungsvorbehalten für Fremdwährungskredite 15 , Zinshöchstgrenzen und anderen bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen 16 für alle Beteiligten eine günstigere Kostenstruktur erlaubt. Ein kurzer Blick auf seine Entstehungsgeschichte erleichtert das Verständnis des Unterschieds zwischen Euro- und nationalen Märkten. Der Euromarkt ist Mitte der 50er Jahre zunächst als Euro-Dollarmarkt dadurch entstanden, daß Inhaber von US-Dollars für ihr Geld ertragreichere Anlagemöglichkeiten als auf dem nationalen US-Markt suchten, der durch Zins- und Kreditbestimmungen reglementiert war 17 . Ostblockstaaten sahen sich außerdem deshalb nach Anlagen außerhalb der USA um, weil sie ihre Dollar-Guthaben vor politisch motivierten Eingriffen der amerikanischen Regierung schützen wollten 18 . Als Sammelbecken bot sich das renomierte und etablierte Finanzzentrum London an19. Dort konnte der Dollar frei von Restriktionen der amerikanischen Federal Reserve Bank gehandelt werden. Die englischen Bankaufsichtsregeln, Steuer-, Devisen- und andere Bestimmungen, die statt dessen Anwendung fanden, ließen einen sehr viel freizügigeren Markt zu, so daß die dortigen Banken sowohl Einlegern — vornehmlich sind dies OPECStaaten, Zentralbanken, staatliche Stellen und größere Privatunternehmen20 — als auch Kreditinteressenten günstigere Konditionen für DollarGeschäfte bieten konnten als US-Banken. Ein Euro-Dollar ist deshalb definiert worden als ein Dollar, den eine außerhalb der Vereinigten Staaten befindliche Bank erworben und unmittelbar oder nach Umtausch in eine andere Valuta zur Kreditgewährung an einen Nichtbankenkunden verwendet hat, u. U. nach ein- oder mehrmaliger Plazierung von Bank zu Bank 21 . Von einem gewöhnlichen US-Dollar unterscheidet er sich also nur dadurch, daß er bei einer außeramerikanischen Bank gehandelt wird.

14

15 16

Für Deutschland vgl. Grundsatz 1 und 2 des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen zu § 10 K W G ; 13 K W G ; ferner §§ 22 Abs. 1 Nr. 5, 23 Abs. 1 Nr. 6 A W G ; U S A : 12 U. S. C. § 84. Vgl. § 3 WährG. Zum amerikanischen Recht vgl. allgemein CORSE/NICHOLS, S. 105 ff.

17

NATERMANN, S. 4 6 f f .

«

GOLTZ, S. 2 0 f.

19

STORCK, Euromarkt, S. 9.

20

V g l . PREISIG, S . 6 2 f.

21

34. BIZ-Jahresbericht 1963/64, S. 142; WIDMER, S. 1; etwas abweichend NATERMANN, S . 3 2 f f ; FERTIG, S . 2 3 f f .

C. Der Eurokonsortialkredit

7

Entsprechendes gilt für andere Eurowährungen, für die sich nach und nach ein Markt bildete. Der US-Dollar ist allerdings die bei weitem Wichtigste unter ihnen geblieben. Auf den Dollar entfielen mehr als 75% des Ende 1983 ausstehenden Marktvolumens von (umgerechnet) $1185 Mrd. 22 . Es folgen Deutsche Mark (12%), Schweizer Franken (5%), Yen (1,4%), Pfund Sterling (1%), Holländischer Gulden und Französischer Franc (je unter 1%) 23 . Die Euro-Devise muß nicht bei einem europäischen Kreditinstitut angelegt sein; das Präfix „Euro" hat nur historische Gründe 24 . Schnell bildeten sich nämlich auch an anderen Orten wie Singapur, Hongkong, Nassau, Bahrain etc., die größtmögliche Freiheit von rechtlichen Beschränkungen, politische Stabilität und die nötigen technischen Einrichtungen bieten konnten, Euromarktzentren. Sie haben allerdings inzwischen ebenso wie London starke Konkurrenz bekommen, nachdem die amerikanische Regierung den heimischen Banken 1981 die Einrichtung sog. International Banking Facilities (IBF) im Inland erlaubte, von denen aus das internationale Kreditgeschäft frei von nationalen Zinsobergrenzen, Mindestreservevorschriften und bestimmten Steuerlasten betrieben werden darf 25 . Luxemburg bildet den Schwerpunkt des Handels mit Euro-DM 26 . Deutschland scheidet wegen der Mindestreservepflicht nach § 16 BBankG und den dazu ergangenen Anweisungen der Deutschen Bundesbank als Drehscheibe für Eurowährungen aus27.

C. Der Eurokonsortialkredit I. Wesensmerkmale des Eurokredits Einen Teil des beschriebenen Euromarktes wiederum bildet neben Geldund Kapital- der Euro^raÄ'/markt. Dort hat sich als einheitlicher, unterscheidbarer Vertragstyp, der unabhängig von Kreditwährung und Natio-

Ohne IBF, vgl. 54. BIZ-Jahresbericht 1984, S. 133. « AaO. 24 PREISIG, S. 29. 2 5 Vgl. dazu OSTHOFF, Bank 1983, 9; zu den einzelnen Marktanteilen s. die Zahlen im 54. BIZ-Jahresbericht 1984, S. 128. 26 STORCK, Z K W 1977, 266. 27 GOLTZ, S. 23; STORCK, Bank 1978, 108, 112. 22

8

1. Kap. Der Eurokonsortialkredit im internat. Kreditgeschäft

nalität der Darlehensgeber bestimmte Charakteristika aufweist 28 , der mittelfristige „Eurokredit" herausgebildet, der den Gegenstand dieser Untersuchung bildet. Er weist folgende Wesensmerkmale auf: (a) Eurokredite sind definitionsbedingt nur in den am Euromarkt gehandelten frei konvertierbaren Eurowährungen erhältlich 29 . (b) Aus den vorangegangenen Erläuterungen zum Euromarkt ergibt sich ferner, daß der Eurokredit meist ein internationaler Kredit ist, weil entweder Darlehensnehmer und Darlehensgeber unterschiedlichen Staaten angehören (ζ. B. amerikanisches Unternehmen, in England niedergelassene Bank) oder, bei gleicher Nationalität, zumindest die Kreditwährung 30 fremd ist (ζ. B. englisches Unternehmen, englische Bank, US-Dollar zahlbar in New York). (c) Von herkömmlichen internationalen Krediten unterscheidet sich der Eurokredit vor allem durch seine besondere Art der Refinanzierung 31 . Während die Banken die Refinanzierungsmittel für ihre nationalen „Prime-Rate"-Kredite nach allgemeinen bankwirtschaftlichen Grundsätzen aus den verschiedenen Sparten ihres Passivgeschäftes erhalten, werden mittelfristige Eurokredite durch kurzfristige Eurogelder refinanziert. Die meisten Einleger des Euromarktes sind nämlich nur bereit, ihr Geld kurzfristig, d. h. üblicherweise für sechs Monate, bei den Eurobanken festzulegen. Mit diesen Einlagen wird unter den Banken ein reger Handel getrieben. Er bildet den Refinanzierungsmarkt für Eurokredite. Eine Bank, die keine entsprechenden eigenen Einlagen besitzt, nimmt die erforderlichen Mittel von einer anderen Bank auf und finanziert damit ihren Kreditanteil 32 . Im Eurokreditvertrag kommt die besondere Refinanzierungsart in den Bestimmungen über die Zinsermittlung zum Ausdruck. Der Zinssatz wird danach in periodischen Abständen von meist sechs Monaten

28

Zum Ausmaß der Einheitlichkeit und möglichen Folgerungen daraus s. unten Kap. 8.

29

V g l . PREISIG, S . 2 8 .

30

Da nach den Usancen des Marktes als Zahlungsort immer ein Ort im Land der Kreditwährung bestimmt wird (zu den Gründen s. unten Kap. 3 A 12), ist gleichzeitig immer auch der Erfüllungsort fremd. W O O D , 10.8(2), S. 253; A D E N , R I W 1982, 309; am deutlichsten wird der Unterschied beim Vergleich mit amerikanischen Inlandsverträgen, weil der Eurokredit diesem durch den großen Einfluß der amerikanischen Praxis in seinen übrigen Teilen am ähnlichsten ist. Sog. „Fristentransformation", Einzelheiten s. unten Kap. 3 Β I 1.

5I

32

C. Der Eurokonsortialkredit

(d)

(e)

(f)

(g)

(h)

9

in Abhängigkeit der Refinanzierungskosten der Banken im Interbankenhandel, d. h. der Eurogeldmarktsätze, neu festgelegt 33 . Ein weiteres Unterscheidungsmerkmal zu herkömmlichen internationalen Krediten sind die sog. Euroklauseln 34 . Da die Banken den mittelfristigen Eurokredit mit kurzfristigen Eurogeldern refinanzieren, gehen sie ein höheres Risiko ein, als bei herkömmlichen Krediten. Sie sind auf den Fortbestand des speziellen Refinanzierungsmarktes angewiesen. Dieses Risiko suchen sie durch die sog. Euroklauseln auf den Darlehensnehmer abzuwälzen. Manche Eurokreditverträge gewähren dem Schuldner das Recht, noch nach Auszahlung von einer Währung in die andere zu wechseln. Diese Option ist eine deutsche oder amerikanische Inlandsbank nicht zu bieten bereit, weil sie wegen des auf die Inlandswährung beschränkten Refinanzierungsmarktes ein eigenes Währungsrisiko eingehen müßte. Da Eurogelder nur unter Banken gehandelt werden, können nur Banken Eurokredite vergeben 35 . Internationale Organisationen oder nationale Regierungen scheiden bei diesem Vertragstyp als Darlehensgeber aus. Unter den Geschäftsbanken wiederum kommen nur Institute als Kreditgeber in Frage, die ihren Sitz in den Eurozentren London, New York, Singapur, Hongkong, Luxemburg etc. haben. Deutsche Banken vergeben Eurokredite wegen der hiesigen Mindestreservebestimmungen niemals direkt, sondern nur über ausländische Tochtergesellschaften 36 . Als Darlehensnehmer eines Eurokredits kommen in erster Linie Staaten, Staatsbetriebe und größere Industrieunternehmen in Betracht 37 . Eurogelder werden unter Banken gewöhnlich in Einheiten von US-$ 1 Mio. gehandelt 38 . Es werden aber auch kleinere Summen vergeben. Bei ca. 100000 D M dürfte die Mindestsumme des Eurokredits liegen. Nach oben sind der Kreditsumme dagegen keine Grenzen gesetzt. Der bisher größte Eurokredit lautete über US$ 14 Mrd. 39 .

33

S. unten Kap. 3 Β I 2.

36

G O L T Z , S. 2 3 ; w i d e r s p r ü c h l i c h K Ö N I G , S. 1 9 , 1 0 6 .

34

S. unten Kap. 4 Β II, III.

35 p R E I S i G , S. 63 ff.

"

PREISIG, S. 7 7 ff.

38

G O L T Z , S. 1 9 ; P E R G A M , S. 2 7 1 f f .

39

„BankAmerica's US $ 14 bn syndication to Socal", IFLRev April 1984, S. 20; Bance, Euromoney April 1984, S. 17.

10

1. Kap. Der Eurokonsortialkredit im internat. Kreditgeschäft

II. Der ungebundene Eurokonsortialkredit als Gegenstand der Untersuchung Eurokredite werden oft ohne Zweckbindung und ohne dingliche Sicherung als ungebundene Finanzkredite nur auf den guten Namen und die Bilanz des Schuldners hin vergeben. Der Vertragstyp „Eurokredit" kann aber auch für Darlehen gewählt werden, die speziell der Finanzierung eines bestimmten Projektes (ζ. B. einer Rohstoffgewinnungsanlage) oder Objektes (Flugzeug-, Schiffs-, Unternehmenskauf) dienen. Wesensmerkmal eines Eurokredites ist der Verzicht auf Zweckbindung und dingliche Sicherung also nicht. Von ungebundenen Eurokrediten unterscheiden sich projektbezogene Verträge durch zusätzliche Kreditsicherheiten, die verlangt werden, weil die Person des Schuldners allein die Vergabe so erheblicher Darlehensmittel nicht rechtfertigen würde. Die Sicherheiten bestehen in speziellen Garantien, Abtretung von Forderungen aus Langzeitabnahmeverträgen und dinglichen Sicherheiten an der zu erstellenden Anlage bzw. am Kaufobjekt. Daraus ergeben sich, je nach Art und Umfang des Projektes oder Objektes viele Spezialprobleme, denen nicht weiter nachgegangen werden soll40. Weiter lassen sich Eurokredite unterscheiden in solche, die von einer einzelnen Bank und solche, die von einem Bankkonsortium vergeben werden. Ein solches Konsortium kann drei, bei sehr großen Krediten im Einzelfall aber auch bis zu 150 Institute umfassen 41 . Im Interesse einer breiten Risikostreuung ist die konsortiale Vergabe ab einem Kreditvolumen von ca. $ 50 Mio. absolut üblich. Konsortialkredite sind damit die gebräuchlichste Form der Eurokredite. Da Eurokredite wiederum wegen ihrer im Vergleich zu national refinanzierten Verträgen günstigeren Kostenstruktur den klar größten Teil des internationalen Kreditgeschäftes bilden, stellt der konsortial vergebene, am Euromarkt refinanzierte „Eurokonsortialkredit" die heute vorherrschende Erscheinungsform des internationalen Großkreditgeschäfts überhaupt dar 42 . Diesem Vertragstyp gilt deshalb auch die folgende Untersuchung. Gegenstand dieser Arbeit ist damit der ungebundene, ungesicherte, konsortial vergebene Eurokredit, der in der englischsprachigen Fachwelt

41

Vgl. dazu unten Teil II, HORN, S. 246 ff. So beteiligten sich ζ. B. an einem französischen $ 4 Mrd.-Kredit von 1982 141 Banken.

«

ADEN, R I W

40

1 9 8 2 , 3 1 2 ; SILKENAT, 2 0 H a r v I n t L J 9 0 ( 1 9 7 9 ) ; STORCK,

1979, 529; BANCE, Euromoney August 1984, 18.

Bank

C. Der Eurokonsortialkredit

11

oft (verkürzt) als „syndicated loan" bezeichnet wird 43 . Hier soll er entsprechend der in deutschen Bankkreisen vorherrschenden Terminologie schlicht „Eurokonsortialkredit" oder auch schlicht (und ebenso verkürzt) „Eurokredit" genannt werden.

III. Aufgabe und Methode der Untersuchung Es gibt keinen allgemeingültigen Mustervertrag. Eurokonsortialkreditverträge werden vielmehr immer wieder neu ausgehandelt. Dadurch entstehen umfangreiche, detaillierte Vertragswerke von fünfzehn bis zu sechzig DIN-A-4-Seiten reinen Vertragstexts 44 . Verschiedene Ereignisse, in denen sie sich in der Vergangenheit bewähren mußten, wie Colocotronis, Herstatt, Iran, Falkland und zuletzt die großen LateinamerikaUmschuldungen haben immer wieder zur Verfeinerung einzelner Vertragsteile geführt 45 . Darauf wird im Laufe der Untersuchung einzugehen sein. Sie haben aber auch den Blick dafür geschärft, wie wichtig die genaue Kenntnis der juristischen Grundlagen ist46. Die Betrachtung ist dabei keineswegs auf die euro-typischen Klauseln beschränkt. Der Eurokonsortialkredit weist heute als Prototyp des internationalen Großkredits privater Banken vor allem durch den starken Einfluß der anglo-amerikanischen Vertragspraxis 47 vielmehr in allen Vertragsteilen gravierende Unterschiede zu herkömmlichen deutschen Großkrediten auf, die der Erörterung bedürfen. Dieser Einfluß des englischen und amerikanischen Rechts macht auch wiederholt rechtsvergleichende Hinweise unerläßlich. Diese sollen aber auf das englische und amerikanische Recht beschränkt bleiben, da diese Rechte bei der vertraglichen Rechtswahl eindeutig am beliebtesten sind48. Neben der Aufgabenverteilung und Haftungsfragen innerhalb des Konsortiums 49 gilt das Hauptinteresse dabei dem Einfluß »abträglicher 43

44

Unter Betonung jeweils anderer Merkmale des gleichen Vertragstyps sind auch die Bezeichnungen „eurocurrency credit", „medium term loan" und „multi-lender loan" üblich. Der Vertragsumfang hängt wesentlich von Kreditsumme, -zweck, Nationalität und Erfahrung der Vertragsparteien ab; kontinental-europäische Verträge sind durchweg kürzer als englische und amerikanische.

45

DONALDSON/DONALDSON, S . 9 .

44

Vgl. zu den wirtschaftswissenschaftlichen Problemen die Arbeit von Preisig. Zutr. A D E N , R I W 1982, 311. NURICK, Nr. 96; weitere Nachweise unten Kap. 5 Fn. 9. S. Kap. 2, 6 und 7.

47 48 49

1. Kap. Der Eurokonsortialkredit im internat. Kreditgeschäft

12

Veränderungen, Reglementierungen oder Zugangsbeschränkungen des bisher völlig freien Marktes, wie sie auch die erwähnten Krisen darstellten50. Dagegen kann es nicht Aufgabe dieser Arbeit sein, die Position des Kautelarjuristen einzunehmen und einen „besten" Vertragstext vorzuschlagen. Angesichts der Vielfalt möglicher Vertragsgestaltungen, die immer auch noch auf die zwingenden Gesetze am Sitz des jeweiligen Schuldners zugeschnitten werden müssen, können insoweit nur bei besonders wichtigen Klauseln Vor- und Nachteile empirisch feststellbarer Formulierungsvarianten aufgezeigt werden. Dazu konnte auf eine relativ repräsentative Auswahl von ca. vierzig Original Verträgen der Jahre 1977—1983 aus New York, London, Luxemburg, Paris, Frankfurt, Düsseldorf, Hongkong und Manila, die aus naheliegenden Gründen vertraulich behandelt und im jeweiligen Zusammenhang nicht näher bezeichnet werden können, sowie auf einige frei zugängliche Musterverträge 51 zurückgegriffen werden.

D. Entstehung des Konsortialkreditvertrages Ein Überziehungskredit kommt durch bloßes Überziehen des Girokontos zustande, für einen persönlichen Dispositionskredit genügt ein kurzer Besuch beim Kreditsachbearbeiter in den Geschäftsräumen der Bank, ein Industriekredit ist oft innerhalb von wenigen Tagen erhältlich, beim Eurokonsortialkredit muß dagegen ein erheblich zeitaufwendigeres Verfahren durchlaufen werden. Es können sechs Wochen, aber auch mehrere Monate vergehen, bevor der Vertrag unterzeichnet werden kann 52 . Das liegt vor allem an der großen Zahl der Beteiligten (s. die folgende Skizze), aber auch an Internationalität und Umfang der Transaktion. Ausgangspunkt jedes Konsortialkreditvertrages ist zunächst eine vorläufige Einigung zwischen dem Kreditinteressenten und einer bestimmten Bank auf gewisse finanzielle Eckdaten. Sobald diese Einigung vorliegt, erteilt der Kreditinteressent der Bank, die von da an „Lead Manager" genannt wird, das Mandat zur Bildung eines Konsortiums. so S. Kap. 4. 51

S . BLAISE/FOUCHARD/KAHN, S . 683 ff im Annex I; DONALDSON/DONALDSON, Appendix I S. 193 ff; GOLDSMITH, D.P. C. I. 1977, Textes et Documents, S. 381 ff; Encyclopaedia of Banking Law 1982, Κ 869 ff mit Anmerkungen;

HINSCH, S. 3 4 9 f f (einzelne K l a u s e l n ) ; PREISIG, S. 2 0 6 f f ; WELLONS, A p p e n d i x Β I, S. 3 9 8 f f ; WOOD, A p p e n d i x , S. 4 2 7 f f . 52

M C D O N A L D , S. 8 2 ; STORCK, B a n k 1 9 7 9 ,

532.

13

D. Entstehung des Konsortialkreditvertrages

Die Beteiligten der Entstehungsphase Mandat

KN •

LM

erste Syndizierungsphase Managementgruppe

M - M - M - M - M Kreditkonsortium zweite Syndizierungsphase

KB

KN LM M KB

= = = =

KB

KB

KB

KB

KB

KB

Kreditnehmer Lead Manager, Mandatsträger Manager Konsortialbank

Die weiteren Vorbereitungen bis zur Vertragsunterzeichnung durch Kreditnehmer und alle Konsorten vollziehen sich nun in zwei parallelen Aktionssträngen. Der eine Strang betrifft die Vertragsverhandlungen zwischen Kreditinteressent und Lead Manager von der knappen Eckdatenvereinbarung bis zum unterschriftsreifen Vertrag. Den anderen Aktionsstrang bildet das Bemühen des Lead Managers, auf der Basis der vorläufigen finanziellen Eckdaten andere Banken für eine Teilnahme am geplanten Konsortialvertrag zu gewinnen. Diese beiden Aktionsstränge lassen sich wieder in eine Reihe einzelner Entstehungsphasen zerlegen, deren Abfolge allerdings keinem absolut festen Schema unterliegt. Es hängt sehr viel von der Art der Vorvertrag-

1. Kap. Der Eurokonsortialkredit im internat. Kreditgeschäft

14

liehen Bindung (best efforts oder underwriting), der Zahl der Beteiligten, der geplanten Kreditsumme, der Marktlage, den Zeitvorstellungen und der Erfahrung des Kreditinteressenten ab. Die folgende Skizze, in der die einzelnen Entstehungsphasen getrennt nach ihrer Zugehörigkeit zu einem der beiden Aktionsstränge aufgeführt sind, und die anschließenden Erläuterungen der wichtigsten Stationen bis zur Vertragsunterzeichnung dürfen daher nur als grober Anhaltspunkt für das durchschnittliche Geschäft verstanden werden53. Der zeitliche Ablauf vom ersten Kontakt mit dem Kreditnehmer bis zum Abschluß des Kreditvertrages kann sich etwa wie folgt abspielen: ( 1 ) Erster Kontakt Der Kreditinteressent wendet sich mit seinem Kreditwunsch an seine Hausbank oder an andere bekannte Banken und bespricht informell mögliche Form, Summe, Zinssatz, Laufzeit u. ä. Er fordert zur Abgabe von Angeboten auf54. (2) Sonderfall: Großkredite Bei Großkrediten (ab ca. $ 300 Mio) laden die unter (1) angesprochenen Banken schon jetzt ein oder zwei andere Banken zu einer Beteiligung an einem gemeinsamen Angebot ein55. Ebenso wird verfahren, wenn der Kreditinteressent sofort ein voll gezeichnetes Angebot (underwritten) wünscht und die angestrebte Kreditsumme die Zeichnungskraft einer Bank übersteigt (ab ca. $ 100 Mio)56. (3) Angebot des Lead Managers Jede Bank (bzw. Bankengruppe gem. Punkt (2) ) unterbreitet ein fernschriftliches Angebot an den Kreditinteressenten, das die finanziellen Eckdaten des geplanten Kredits enthält. (4) Annahme des Kreditnehmers Der Kreditinteressent akzeptiert ein Angebot und erteilt mit dem sog. mandate letter das Mandat, ein Konsortium zusammenzustellen. Die Bank, die den Zuschlag erhält, wird „Lead Manager" (Mandatsträger) 53

V g l . a l l g e m e i n a u c h PREISIG, S. 9 7 f f ; M C D O N A L D , S . 5 9 f f m i t S k i z z e n

S. 99, 127 und 133. "

M c D o n a l d , S . 7 2 f f ; WELLONS, S . 6 4 .

"

MCDONALD, S. 7 1 .

56

DERS., S. 8 1 .

auf

D. Entstehung des Konsortialkreditvertrages

15

Die Entstehung des Konsortialkreditvertrages chronologisch Syndi^ierung (Verhältnis Lead Manager — Banken)

Tage

Kreditvertragsverhandlungen (Verhältnis Lead Manager — Kreditnehmer)

- - 6 Erster Kontakt des Lead Managers mit Kreditnehmer (1) Sonderfall: Bildung einer Managementgruppe vor Mandatserteilung (2)

Abgabe eines Angebotes des Lead Managers (3)

-0

Einladung zum Eintritt in Managementgruppe an Manager (5)

Annahme des Angebotes durch Kreditnehmer und Mandatserteilung (4) Vorbereitung des info memo (6) Beginn der Vertragsverhandlungen (7)

-7 Annahme der eingeladenen Manager (8)

Druck des vorläufigen info memo (9) Einigung auf ersten Vertragsentwurf (10)

Managerversammlung (11) Versendung der Syndizierungstelexe an Konsortialbanken (12)

-14 Vertragsverhandlungen über Änderungswünsche der Manager (13)

Versendung des info memo an Konsortialbanken auf Anfrage (14) -21

erste Zusagen der eingeladenen Konsortialban ken (15)

Einigung auf zweiten Vertragsentwurf (16)

Versendung des Vertragsentwurfs an Konsortialbanken (17) Kritik der Konsortialbanken am Vertragsentwurf an Lead Manager (18)

-28

erneute Vertragsverhandlungen über Änderungswünsche der Konsortialbanken (19)

letzte Zusagen, Ende der Zeichnungsfrist; Quotenzuteilung (20)

•35 endgültige Einigung auf Vertragstext (21) Mitteilung des endgültigen Vertragstextes an alle Banken (22)

— 42

Vertragsunterzeichnung (23) Finanzanzeigen (24)

16

1. Kap. Der Eurokonsortialkredit im internat. Kreditgeschäft

genannt. Eine Bankengruppe gemäß Punkt (2) besteht aus mehreren Lead Managern, zusammen die Lead Managementgruppe. (5) Einladung yum Eintritt in eine Managementgruppe und Beginn der ersten Syndi^ierungsphase Falls die Größe des Kredits dieses Vorgehen erfordert, lädt der Lead Manager andere Großbanken im Interesse einer frühzeitigen internen Reduzierung seines eigenen Obligos gegenüber dem Kreditinteressenten zur Beteiligung an einer Managementgruppe gegen das feste Versprechen ein, ihm eine größere Kreditquote abzunehmen (underwriting gegenüber dem Mandatsträger) und bei der späteren Suche nach einfachen Konsortialbanken (unten Punkt (12)) zu unterstützen. Die angesprochenen Banken werden „Manager" genannt. — Bei kleineren Krediten ist die Bildung einer Managementgruppe nicht erforderlich. Die Ziffern (5), (8) und (11) entfallen. Der Mandatsträger heißt dann schlicht „Manager". (6) Vorbereitung des information memorandum Gleichzeitig gemüht sich der Lead Manager mit dem Kreditnehmer um die Zusammenstellung des sog. information memorandum, das den übrigen Banken Informationen für ihre Kreditwürdigkeitsprüfung liefern soll57. (7) Beginn der Vertragsverhandlungen Gleichzeitig beginnen zwischen Kreditinteressent und Lead Manager die Verhandlungen über den endgültigen Vertragstext 58 . (8) Annahme der Manager Interessierte Banken nehmen innerhalb der angegebenen Frist unter Angabe der gewünschten Beteiligungssumme an. (9) Druck des vorläufigen information memorandum Etwa gleichzeitig wird ein vorläufiges information memorandum gedruckt.

57

58

Diese Aufgabe kann ebenso wie die folgende (7) auch auf andere Mitglieder der Managementgruppe übertragen werden; Einzelheiten zum information memorandum unten Kap. 2 C I 2. Plastische Illustration in: „El Dorado: a lesson in loan negotiating", Euromoney Mai 1979, 65.

D. Entstehung des Konsortialkreditvertrages

17

(10) Einigung auf ersten Vertragsentwurf Ebenfalls etwa zu dieser Zeit einigen sich Kreditinteressent und Lead Manager auf einen ersten Vertragsentwurf. (11) Managerversammlung und Ende der ersten Sjndi^ierungsphase Nach ihrer Etablierung beruft der Lead Manager die Managementgruppe zu einer Managerversammlung ein. Er legt den Managern das vorläufige Information memorandum und den ersten Vertragsentwurf zu Kritik und Anregungen vor. Die Managementgruppe bespricht die interne Aufgabenverteilung und die Bedingungen der anschließenden Syndizierung. Damit ist die erste Syndizierungsphase beendet. (12) Versendung der Sjndi^ierungstelexe an Konsortialbanken und Beginn der %weiten Syndizierungsphase Die Manager verschicken Telexe an eine Vielzahl von Banken — im Einzelfall mehr als 70059 — in denen der Kredit vorgestellt und eingeladen wird, als einfache Konsortialbank („participant") daran teilzunehmen. Damit beginnt die zweite Phase der „allgemeinen" Syndizierung. (13)

Vertragsverhandlungen über Änderungswünsche der Manager

Etwa zur gleichen Zeit tritt der Lead Manager in erneute Kreditvertragsverhandlungen mit dem Kreditnehmer ein über die Änderungswünsche der Manager am ersten Vertragsentwurf. (14)

Versendung des information memorandum

Interessierte Konsortialbanken erhalten auf Anfrage das endgültige information memorandum, das zwischenzeitlich mit den in der Managerversammlung beschlossenen Änderungen gedruckt worden ist, per Express zugeschickt. (15) Annahme der Konsortialbanken Einige der eingeladenen Konsortialbanken — im Durchschnitt etwa 10% 60 — geben innerhalb der angegebenen Frist unter gewissen Vorbehalten eine Beteiligungszusage über eine bestimmte Summe.

59

M C D O N A L D , S. 1 1 6 .

60

M C D O N A L D , S. 1 2 3 .

18

1. Kap. Der Eurokonsortialkredit im internat. Kreditgeschäft

(16) Einigung auf %'weiten Vertragsentwurf Die erneuten Vertragsverhandlungen enden mit der Einigung auf einen zweiten Vertragsentwurf. (17) Versendung des ^weiten Vertragsentwurfs Unmittelbar nach ihrer Zusage wird den Konsortialbanken der zweite Vertragsentwurf übersandt und um Kommentierung und Kritik gebeten. (18) Kritik der Konsortialbanken am Vertragsentwurf Die Konsortialbanken teilen dem Lead Manager Kritik und Anregungen zum zweiten Vertragsentwurf fernschriftlich mit. (19) Erneute Vertragsverhandlung Einige Kritikpunkte greift der Lead Manager auf und tritt darüber in erneute Vertragsverhandlungen mit dem Kreditinteressenten ein. Welche und warum er andere Anregungen nicht aufgreifen will, teilt er der betroffenen Bank umgehend mit. (20) Ende der Zeichnungsfrist; Quoten^uteilung Etwa gleichzeitig, d. h. nach Eingang aller Antworten und Ablauf der Zeichnungsfrist legt der Lead Manager die endgültige Quotenzuteilung fest. Wurde der Kredit überzeichnet, erfolgt eine Quotenkürzung, sofern nicht die Kreditsumme erhöht wird 61 . War das Echo nur gering, wird die Frist verlängert oder die Kreditsumme gekürzt. Damit ist auch die zweite Syndizierungsphase beendet. (21 ) Endgültige Einigung auf Vertragstext Der Lead Manager und der Kreditnehmer einigen sich über die Änderungswünsche der Konsortialbanken und beschließen einen endgültigen Vertragstext. (22) Mitteilung des endgültigen Vertragstextes an alle Banken Alle noch vereinbarten Änderungen des Vertragstextes stellt der Lead Manager in einem Telex zusammen und versendet es an Manager und Konsortialbanken, damit sie vor dem Tag der Vertragsunterzeichnung über den endgültigen Vertragstext informiert sind, ohne daß der ganze Vertrag noch einmal neu ausgedruckt und verschickt werden muß. «

V g l . MCDONALD, S. 1 8 1 f f .

D. Entstehung des Konsortialkreditvertrages

19

(23) Vertragsunter^eichnung Der Kreditvertrag wird vom Kreditnehmer, Lead Manager, Managern und allen Konsortialbanken unterzeichnet. Größere Kreditgeber schikken dazu einen eigenen Mitarbeiter, andere lassen sich durch den Lead Manager vertreten. (24) Finan^an^eigen Der Kreditabschluß wird der Öffentlichkeit durch Anzeigen in Fachzeitschriften62 informatorisch („as a matter of record only") mitgeteilt. Die entsprechenden Finanzanzeigen (sog. „tombstones") enthalten Angaben über Kreditnehmer, Kreditsumme und eventuelle Laufzeit, Name des Lead Managers, Agents, der Manager, der Co-Manager und meist auch der einfachen Konsortialbanken.

62

Vornehmlich Financial Times, International Herald Tribüne, Wallstreet Journal und Institutional Investor.

Euromoney,

2. Kapitel: Der Manager A. Aufgaben und Stellung bei der Vertragsanbahnung I. Aufgaben Das beschriebene Entstehungsverfahren ist für größere Konsortialkredite zur Zeit vergleichsweise repräsentativ, während bei kleineren Krediten oft auf die erste Syndizierungsphase, d. h. die Punkte (5), (8) und (11) des obigen Schemas, verzichtet wird. Um die rechtlichen Strukturen besser herausarbeiten zu können, soll den folgenden Erörterungen zunächst das einfachere Verfahren zugrundegelegt werden. Es gibt also zunächst nur einen Manager. Besonderheiten, die sich aus der Beteiligung einer Managementgruppe ergeben, werden erst unten unter D im Zusammenhang erörtert. Unter den verbleibenden drei Personen bzw. Personengruppen, die in der Entstehungsphase eines Eurokonsortialkredites auftreten — Kreditnehmer, Manager, Konsortialbanken —, nimmt der Manager die zentrale Position ein. Er ist an beiden Aktionssträngen, den Kreditvertragsverhandlungen und der Syndizierung maßgeblich beteiligt. Bei den Vertragsverhandlungen ist er alleiniger Verhandlungspartner des Kreditnehmers, bei der Zusammenstellung des Konsortiums Initiator, Organisator und Koordinator seitens der Kreditgeber. Im einzelnen hat der Manager nach Erteilung des Mandats folgende Aufgaben 1 : — Vorbereitung eines ersten Vertragsentwurfs und Verhandlung darüber mit dem Kreditinteressenten, wobei er sich meist durch auf Eurokredite spezialisierte Rechtsanwälte unterstützen läßt; — Erstellung des information memorandum in Zusammenarbeit mit dem Kreditnehmer;

1

STORCK, Bank 1979, 529, 531; BEE, S. 179; CATES, IFLRev Juni 1982, 21; CLARKE/FARRAR, U n i v I l l L R e v 1 9 8 2 , 2 2 9 , 2 3 3 .

Α. Aufgaben und Stellung bei der Vertragsanbahnung

21

— Anwerbung von Konsortialbanken für eine Beteiligung am Vertrag als Kreditgeber (Syndizierung); — Entgegennahme der Änderungswünsche der Konsortialbanken zum Vertragsentwurf und erneute Verhandlung darüber mit dem Kreditinteressenten; — Vorbereitung und Ausrichtung der Vertragsunterzeichnungszeremonie; — Veröffentlichung von Finanzanzeigen („tombstones") in Fachzeitschriften.

II. Stellung im Schnittpunkt unterschiedlicher Interessen Der Manager lädt die Konsortialbanken im eigenen Namen zur Beteiligung am Konsortialkredit ein 2 . Er tritt also nicht als Vertreter des Kreditnehmers im Sinne des § 164 BGB auf. Andererseits ist er auch kein Vertreter der Konsortialbanken, da er nicht befugt ist, den Vertrag in ihrem Namen abzuschließen. Jede Bank behält sich die endgültige Entscheidung über ihre Vertragsbeteiligung vielmehr bis zum Abschluß der Verhandlungen zwischen Manager und Kreditnehmer selbst vor und schließt den Vertrag dann mit dem Kreditnehmer und allen anderen Banken direkt ohne Vertreter im eigenen Namen 3 . Die Tatsache, daß er zu keiner Partei in einem Vertretungsverhältnis steht, erleichtert ihm seine Aufgabe allerdings nicht. Im Gegenteil, als Vertreter einer Partei wäre der Manager nur dieser Partei verpflichtet. So stellen jedoch beide Ansprüche an ihn. Der Kreditnehmer erwartet, daß er eine ausreichende Anzahl von Banken findet, die grundsätzlich zur Kreditvergabe bereit sind, und daß er ihnen seine finanzielle Situation möglichst wohlwollend schildert und eventuelle Bedenken übervorsichtiger Interessenten zerstreut 4 . Die Konsortialbanken andererseits bauen darauf, daß er ihre Interessen bei den Vertragsverhandlungen nachdrücklich vertritt, über besondere Kreditrisiken rückhaltlos aufklärt und Insiderinformationen offenlegt, auch wenn sie ihm vom Kreditnehmer vertraulich mitgeteilt worden sind 5 . Beiden schuldet er aus dem jeweiligen Schuldverhältnis Obhut und Sorgfalt 6 . Einzelheiten s. unten S. 47. S. unten S. 46 f. 4 BEE, S. 180. s WOOD, 11.1(7), S. 262. 6 Zu Einzelheiten über Pflichten und Rechtsnatur der jeweiligen Rechtsverhältnisse s. unten B, C.

2 3

22

2. Kap. Der Manager

Der Pflichtenwiderstreit wird noch dadurch kompliziert, daß der Manager auch eigene Interessen verfolgt. Zunächst einmal will er die Managementgebühr verdienen, indem er dem Kreditnehmer möglichst viele abschlußbereite Banken zuführt. Insoweit handelt er allerdings durchaus noch im Einklang mit den Interessen des Kreditnehmers und scheint eher in seinem Lager zu stehen. Darüber hinaus will er jedoch auch selbst am Konsortialvertrag als Kreditgeber teilnehmen und daraus finanziellen Nutzen ziehen. Insofern steht er dem Kreditnehmer als Vertragsgegner gegenüber 7 . Im Ergebnis nimmt er damit eine sehr delikate und verantwortungsvolle Position im Spannungsfeld der Kreditnehmer-, Kreditgeber- und der Eigeninteressen ein. Eine falsche Abwägung der teilweise gegenläufigen Interessen kann ihn leicht in Regreßansprüche verwickeln oder zumindest seinen Ruf als potenter, integrer Fachmann des Eurokreditgeschäfts gefährden.

III. Vorteile der Managerposition Trotz der angedeuteten Haftungsrisiken 8 ist die Managerrolle in der Praxis oft hart umkämpft 9 . Sie bringt dem Manager nämlich gegenüber einer Beteiligung als einfacher Konsorte nicht unbedeutende Vorteile. Erstens erhält er für seine Tätigkeit eine besondere Gebühr, ohne daß andererseits einer Bank mit fest angestellter Konsortialabteilung zusätzliche Personalkosten entstünden 10 . Zweitens gewinnt eine Bank, die einen größeren Konsortialkredit erfolgreich syndiziert hat, an Prestige. Das Geschäftsimage und die angemessene „Präsenz am Markt" sind aber in der Bankenwelt extrem wichtige Faktoren 11 . Zuweilen legen Banken auf angemessene Hervorhebung in den Finanzanzeigen, aus denen Fachzeitschriften regelmäßig „Ranglisten" (sog. „league tables") der erfolgreichsten Lead Manager

7

8 9

10

Zur rechtlichen Einordnung dieser eigentümlichen Position des Managers s. unten Β 2 a. Einzelheiten dazu unten C IV. PREISIG, S. 9 9 ; MEYNELL, E u r o m o n e y A p r i l 1 9 7 9 , 1 0 5 .

Zur bankwirtschaftlichen Kalkulation im internationalen Kreditgeschäft s. GUTH, Bank 1 9 8 0 , 3 0 8 , 3 1 1 f.

11

SCHOLZE, S . 7 3 ; DELORME/HOESSRICH, S . 3 2 ; BEE, S . 1 8 1 .

Α. Aufgaben und Stellung bei der Vertragsanbahnung

23

zusammenstellen 12 , sogar größeren Wert als auf die Kreditkonditionen 13 . In solchen Extremfällen mag das Prestigestreben überzogen sein14, prinzipiell ist es aber durch handfeste materielle Interessen gerechtfertigt. Das Image einer Bank aus früheren Geschäften kann nämlich im Konsortialkreditgeschäft, das starkem Wettbewerb unterliegt, bei vergleichbaren Konditionen für den Kreditinteressenten zum entscheidenden Faktor für die Vergabe eines Mandats werden, weil eine bekannte etablierte Eurobank bei der Syndizierung eines an der Grenze der Marktbelastbarkeit kalkulierten Kredites größere Erfolgschancen hat, und eine reibungslose Syndizierung im dringenden Interesse des Kreditnehmers liegt, damit sein eigener Ruf für künftige Mittelaufnahmen nicht beeinträchtigt wird. Ein dritter Anreiz der Managerposition betrifft die kurz- und mittelfristige Geschäftsplanung. Die herausgehobene Mittlerstellung des Managers zwischen Kreditinteressent und Konsortialbanken bietet Gelegenheit, durch eine fehlerlose Abwicklung der Transaktion die Geschäftsbeziehungen in beiden Richtungen zu verbessern und auszubauen 15 . Zum einen kann die Betreuung des Konsortialkredites eines bekannten Kreditnehmers Impulse für das Bankgeschäft in dessen Heimatland insgesamt bewirken 16 , zum anderen kann die Zusammenarbeit mit kleineren Konsortialbanken zur Akquisition neuer Manageraufträge führen, wenn diese ihre Kunden für Großkreditwünsche, die ihre eigenen Organisationsfahigkeiten übersteigen, an den erfolgreichen Manager verweisen 17 .

IV. Abgrenzung zu anderen Vertragsteilnehmern Die Aufgabe des Managers endet mit Vertragsunterzeichnung. Die Bank, die danach die Interessen der Konsorten dem Schuldner gegenüber vertritt, Zahlungen abwickelt und Verwaltungsfunktionen wahrnimmt, wird „Agent" genannt. Wenn er sie nicht als besonderen Teilnehmeanreiz

12

Vgl. Euromoney Oktober 1984, 165 ff, mit Ranglisten der besten Lead Manager nach verschiedenen Kriterien; im Euromoney Syndication Guide werden in kürzeren Abständen regelmäßig Ranglisten veröffentlicht.

13

MCDONALD, S. 1 7 3 .

14

MEYNELL, „Are joint lead managers on an ego trip?", Euromoney April 1979, 105 ff, zitiert einen Banker mit dem Ausspruch: „The market has become a merry-go-round of prima donnas".

15

SCHOLZ E, S . 7 3 .

16

CLARKE/FARRAR, U n i v I l l L R e v 1 9 8 2 , 2 3 0 . BEE, S. 181.

17

2. Kap. Der Manager

24

einem anderen Mitglied der Managementgruppe anbietet18, übernimmt der Manager oft auch diese Rolle19. Um die unterschiedlichen Aufgabenbereiche optisch und haftungsmäßig klar zu trennen, schaltet man aber zunehmend ein anderes Mitglied desselben Konzerns ein20. Der Manager übernimmt als Zeichen seines Vertrauens in den Kreditnehmer und die ausgehandelten Konditionen außerdem oft die größte Kreditquote im anschließenden Kreditvertrag. Zwingend ist die Personenidentität von Kreditgeber und Manager jedoch nicht. Der Manager kann auch ein anderes Konzernmitglied mit der Teilnahme am Konsortium beauftragen21. Demnach können bis zu drei Banken eines internationalen Bankkonzerns in verschiedenen Rollen an einem Konsortialkreditvertrag beteiligt sein. Eine deutsche Großbank kann beispielsweise wegen ihrer ausgezeichneten Geschäftsverbindungen als Manager fungieren, ihre Londoner Tochtergesellschaft wegen der dort konzentrierten Spezialisten als Agent und ihre Luxemburger Tochter aus Kosten- und Steuergründen als Kreditgeber.

B. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer I. Rechtsverhältnis beim underwriting 1. Pflichten des Managers a) Angebotstelex Die Rechte und Pflichten zwischen Manager und Kreditnehmer müssen sich aus dem Angebotstelex ergeben, denn darin schreibt der Manager seine Bedingungen fest, zu denen er bereit ist, ein Kreditgeberkonsortium zu organisieren. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem underwritten und dem best efforts-Angebot. Ein typisches underwritten Angebot ist wie folgt aufgebaut:

18

MCDONALD, S. 9 1 .

19

STORCK, Bank 1979, 532; KUHLMANN, IfK-Nachrichten W S 1980/81, S. 38, 50. CATES, IFLRev Juni 1982, 23; CLARKE/FARRAR, UnivIllLRev 1982, 230. Sog. merchant banks, die nur das Konsortium zusammenstellen, aber weder selbst noch über ein verbundenes Unternehmen Kreditgeberfunktion übernehmen, kommen heute kaum noch zum Zuge, vgl. BEE, S. 186.

20 21

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

25

(1) Es beginnt mit einem Einleitungssatz der etwa lauten kann: the undersigned banks are pleased to confirm their willingness to jointly and equally underwrite a loan for . . . the basic terms and conditions of which will be as follows: . . .

(2) Es folgen die Eckdaten des geplanten Kredits. In bemerkenswerter Gleichförmigkeit werden fast immer folgende Einzelheiten genannt: Name des Kreditnehmers, Kreditsumme, Verwendungszweck, allgemeine Umschreibung des Kreditgeberkreises, Auszahlungszeitraum, Laufzeit, Rückzahlungsmodalitäten, Zinsmarge über LIBOR, Bereitstellungsgebühr, Managementgebühr, evtl. Bedingungen für vorzeitige Rückzahlung, Rechtswahl, Gerichtsstand, Name des Agent, Agentgebühr, Kosten des Vertrages. (3) Jedes Angebot enthält einen Vorbehalt des endgültigen Vertragsschlusses; der entsprechende Absatz kann ζ. B. lauten: the loan will be subject to a contract in the form of a eurodollar loan agreement drawn under and subject to the laws of england, incorporating clauses now standard for this type of agreement, which will include, but not be limited to, the following provisions: pari-passu, negative pledge, cross default, illegality, standard events of default, alternative interest rate and increased costs.

(4) Der Manager setzt dem Kreditnehmer eine Annahmefrist sowie eine Frist, bis zu der nach Annahme der Kreditvertrag spätestens Zustandekommen muß. (5) Bei größeren Krediten teilt der Manager auch mit, ob und zu welchen Bedingungen eine Managementgruppe geformt werden soll. Dieses Angebot wird vom Kreditnehmer durch eine kurze Mitteilung angenommen. Er schreibt dem Manager nur, daß er sein Angebot zu

26

2. Kap. Der Manager

den genannten Bedingungen annehme und mit der Syndizierung zu beginnen bitte. Aus dem Vorbehalt des endgültigen Vertragsschlusses wird deutlich, daß ein Kreditvertrag durch diese Annahme noch nicht Zustandekommen soll. Ob und wenn ja, welche Rechtspflichten der Manager bis dahin haben soll, lassen die Schreiben aber nur unvollkommen erkennen. Den einzigen Anhaltspunkt bietet insofern der Einleitungssatz, in dem der Manager sich zum „underwriting" des Kredits bereit erklärt. Die Bedeutung dieses Wortes wird aber an keiner Stelle näher erläutert. b) Begriff des underwriting aa) bei Anleihen Der Begriff „underwriting", den durchweg auch deutsche Banken in ihren Angebotsschreiben benutzen, ist außer im Versicherungs- besonders im Effektengeschäft bekannt. Unter den Effekten sind dem Konsortialkredit am ehesten die Anleihen vergleichbar. Bei internationalen Anleiheemissionen in der heute vorherrschenden Form des firm-commitment underwriting 22 bedeutet underwriting, daß die Emissionsbanken das Risiko des Gelingens der Emission übernehmen. Es soll dadurch sichergestellt werden, daß der Emittent unabhängig von der tatsächlichen Aufnahme seiner Anleihe durch das Anlegerpublikum mit der beabsichtigten Kapitalaufnahme fest rechnen kann23. Technisch wird dies erreicht, indem die Banken sich verpflichten, die Stücke abzunehmen und dafür einen bestimmten Geldbetrag zu zahlen24. Das Rechtsverhältnis zwischen Underwriter und Emittent wird deshalb oft als Kaufvertrag angesehen25. bb) bei Konsortialkrediten Ein „Risiko des Gelingens der Emission" besteht auch bei Konsortialkrediten. Das Zustandekommen des Kreditvertrages hängt hier nach Annahme des Telexangebots noch von drei ungewissen Prämissen ab: Erstens davon, daß eine ausreichende Anzahl von Banken die zwischen Manager und Kreditnehmer ausgehandelten Krediteckdaten für lukrativ genug hält, um dem Manager unter dem Vorbehalt der Einigung auf einen Vertragstext eine vorläufige Teilnahmezusage zu geben; zweitens davon, ob Manager und Kreditnehmer sich auf einen Vertragstext eini-

22

Vgl. HORN, Int. Anleihen, S. 91, 93; Loss, S. 83 ff.

23

HORN, a a O , S . 1 0 1 ; SCHOLZE, S. 8 1 8 .

24

HORN, a a O , S. 1 1 2 , 1 1 4 .

25

HORN, a a O , S. 1 3 7 .

27

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

gen; drittens davon, ob die übrigen Banken diesem Vertragstext zustimmen bzw. über ihre Änderungswünsche eine Einigung mit dem Kreditnehmer erzielt werden kann. Das erste Risiko, das Syndizierungsrisiko, nimmt der Manager dem Kreditnehmer durch das underwriting ab. Wie bei der Anleiheemission dient die „feste Übernahme" dem Zweck, den Kreditnehmer von der Sorge zu entbinden, daß sich zu den vereinbarten Bedingungen keine ausreichende Zahl von Banken an einer Kreditvergabe interessiert zeigt 26 . Der Kreditnehmer kann nicht beurteilen, ob die vom Manager vorgeschlagenen Krediteckdaten marktgerecht sind, während der Manager die erforderliche Marktkenntnis hat, um abschätzen zu können, welche Konditionen seine Bankenkollegen noch akzeptieren werden. Die Haftung für einen diesbezüglichen Irrtum übernimmt er durch das underwriting, indem er sich verpflichtet, eigene Mittel zur Verfügung zu stellen, wenn seine Bemühungen, andere Banken für den Kredit zu gewinnen, fehlschlagen 27 . Fraglich ist dagegen, ob der Manager auch das zweite Risiko, das Einigungsrisiko, durch das underwriting übernimmt, ob er also verpflichtet ist, die Mittel auf der Basis der vereinbarten Krediteckdaten in jedem Fall zur Verfügung zu stellen, auch wenn er sich, sei es nach erfolgreicher oder mißlungener Syndizierung, mit dem Kreditnehmer über die übrigen Vertragsbedingungen nicht einigen kann. Das Rechtsverhältnis wäre dann nach deutschem Recht als Vorvertrag anzusehen, aus dem der Kreditnehmer auf Abschluß des Hauptvertrages klagen könnte 28 . Ein Vergleich zum underwriting bei Anleihen gibt dazu keinen Aufschluß, weil dort kein weiterer Vertrag mehr geschlossen wird. Schon das underwriting agreement ist auf den direkten Erwerb der Wertpapiere durch die Emissionsbanken gerichtet 29 . In den nachfolgenden Distributionsverträgen tritt der Emittent nicht mehr auf, weil die Emissionsbanken im eigenen Namen für eigene Rechnung handeln 30 . Bei verständiger Auslegung des underwritten-Angebots aus der Sicht des Empfangers kann keine Verpflichtung zum Abschluß des Kreditvertrages angenommen werden, denn die in jedem Angebot enthaltene 26

PREISIG, S . 1 0 3 .

27

DONALDSON/DONALDSON,

S. 4 7 ;

MCDONALD,

S. 1 8 6 . 28 29 30

Vgl. allg. KÖHLER, Jura 1979, 465 ff. HORN, Intern. Anleihen, S. 134. HORN, Intern. Anleihen, S. 136 bei Fn. 146.

S. 1 5 9 ;

PREISIG,

S. 1 0 3 ;

BEE,

28

2. Kap. Der Manager

Klausel „subject to contract", also etwa „vorbehaltlich eines endgültigen Vertragsabschlusses", läßt den Willen des Managers erkennen, noch keine Bindung im Hinblick auf den Kreditvertrag einzugehen. Diese Worte sind im anglo-amerikanischen Rechtskreis als Ausdruck des Willens anerkannt, noch keine rechtsverbindliche Verpflichtung entstehen zu lassen31. Genau mit dieser Intention werden sie unisono und in wörtlicher Ubereinstimmung von den beteiligten Kreisen auch benutzt. Dementsprechend herrscht unter ihnen die Verkehrsauffassung vor, nach Annahme des Telexangebots noch nicht verbindlich zum Abschluß des Kreditvertrages verpflichtet zu sein32. Diese internationale Verkehrsauffassung spielt bei der Auslegung von Erklärungen nach deutschem Recht eine wichtige Rolle 33 . Gegen eine Wertung des Angebotstelex als Angebot zum Abschluß eines Vorvertrages spricht ferner sein Umfang. Der Kreditnehmer als dessen Empfanger kann kaum davon ausgehen, der Manager wolle sich mit einem Schreiben von ca. drei Seiten zum Abschluß eines detaillierten Vertrages von oft 50 und mehr Seiten verpflichten. Ein letztes Argument ist schließlich die Auslegungsregel, daß vorvertragliche Parteivereinbarungen im Zweifel noch keinen Anspruch auf Abschluß des Hauptvertrages beinhalten 34 . Der Manager ist demnach auch nach Annahme seines Telexangebots noch nicht zum Abschluß des Kreditvertrages verpflichtet. Das Einigungsrisiko übernimmt er nicht. Das dritte Risiko, d. h. die Haftung dafür, daß die geworbenen Konsortialbanken den Vertrag auch wirklich schließen, übernimmt der Manager ebenfalls nicht, denn wenn er selbst schon den Abschluß des Vertrages ablehnen darf, falls er sich mit dem Kreditnehmer über einen bestimmten Punkt nicht einigen kann, kann er nicht verpflichtet sein, für Banken, die auf demselben Punkt beharren, in den Vertrag einzutreten. Demnach übernimmt der Manager durch das underwriting (nur) das Syndizierungsrisiko. Das underwriting bei Konsortialkrediten ist folglich als Verpflichtung auszulegen, den Vertragsschluß nicht an einem Mißerfolg der Syndizierung scheitern zu lassen, oder, positiv formuliert, den 31

32

W i n n v. Bull ( 1 8 7 7 ) 7 C h . D . 2 9 ; CHESHIRE/FIFOOT, S. 3 5 ; LUTTER, S. 9 5

Fn. 140 und S. 98 bei Fn. 161 und 166. So vom Verfasser befragte Praktiker in verschiedenen Ländern; s. auch SLATER, S . 3 3 1 ; M C D O N A L D , S . 1 5 9 .

33

HORN,

Rdn. 34

Intern. Anleihen,

S . 5 0 3 ; STAUDINGER-FIRSCHING,

vor Art.

179.

B G H W M 1 9 6 6 , 7 3 7 ; 1 9 7 3 , 67, 68; KÖHLER, J u r a 1 9 7 9 , 4 6 5 , 4 6 6 .

12

EGBGB

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

29

Kreditvertrag unabhängig vom Erfolg der Syndizierungsbemühungen zu schließen, wenn eine Einigung auf einen endgültigen Vertragstext gelingt. Unter dieser Voraussetzung muß der Manager in Höhe der nicht von anderen Banken ausgefüllten Garantiesumme am Vertrag teilnehmen. Hat er beispielsweise 100 Mio. „gezeichnet", aber nur für 30 Mio. andere Banken gefunden, muß er 70 Mio. selbst übernehmen. Nach Vertragsschluß haftet der Manager immer nur für die übernommene Quote, im Beispiel also für 70 Mio. Underwriting bedeutet nicht, daß der Manager für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung der von ihm geworbenen Banken haftet35. Das Prinzip des Ausschlusses der gesamtschuldnerischen Haftung bleibt unberührt 36 . c) Rechtsqualität der beschriebenen Pflicht Eine Pflicht, „den Kreditvertrag unabhängig vom Erfolg der Syndizierungsbemühungen zu schließen, wenn eine Einigung auf einen endgültigen Vertragstext gelingt", impliziert die Frage nach ihrer rechtlichen und praktischen Durchsetzbarkeit, weil sie von einer Bedingung abhängt, deren Eintritt der Willensentschließung des Verpflichteten unterliegt (Potestativbedingung). Es fragt sich deshalb erstens, ob es sich überhaupt um eine rechtlich verbindliche im Gegensatz zur bloß moralisch verpflichtenden Erklärung handelt, und bei positiver Antwort zweitens, ob der Verpflichtete in seiner subjektiven Willensentscheidung durch objektive Maßstäbe gebunden ist37. Was das Problem der rechtlichen Verbindlichkeit anbetrifft, so kann das Rechtsverhältnis zwischen Manager und Kreditnehmer jedenfalls nicht als Vorvertrag eingestuft werden, weil, wie gezeigt, keine Pflicht zum Abschluß des Kreditvertrages besteht. Damit muß jedoch das underwriting nicht sogleich unverbindlicher Natur sein. Eigenständige Abreden über Nebenaspekte im Vorfeld und Umkreis eines größeren Vertragswerkes können vielmehr ihrerseits schon vertraglichen Charakter haben. Derartige Verträge sind als „Vorfeldverträge" bezeichnet worden38. Gegenstand eines solchen Vorfeldvertrages können auch selbständige Vorarbeiten zum geplanten Hauptvertrag sein39.

35 SLATER, S . 3 3 2 . 36 37

Dazu s. unten Kap. 6 C II. Zu letzterem s. unten 3.

38

LUTTER, S. 3 5 .

39

DERS.

30

2. Kap. Der Manager

Voraussetzung eines Vorfeldvertrages bleibt der vertragliche Bindungswille. Er liegt beim underwriting vor. Eine Qualifikation als rechtlich unverbindliche Absichtserklärung würde nämlich der von den Parteien angestrebten festen Syndizierungsrisikoiibernahme nicht gerecht. Die übliche Unterscheidung zwischen underwritten und best efforts Angebot hat nur dann Sinn, wenn ein faßbarer Unterschied besteht. Dieser kann aus Sicht des Erklärungsempfangers nur darin liegen, daß underwritten eine verbindliche und best efforts eine unverbindliche Zusage meint. Für einen Bindungswillen der Parteien spricht auch die Tatsache, daß sie ihre bis dahin informellen Kontakte schriftlich fixierten und demnach offenbar auf eine andere Basis stellen wollten. Oft werden sogar die Termini Technici „offer" und „acceptance" gebraucht. Dieser Bindungswille bezieht sich zwar nicht auf den geplanten Vertrag, sondern auf bestimmte Vorfragen, genauer gesagt auf die erfolgreiche Syndizierung als Vorbedingung eines Konsortialkreditvertrages. Das reicht für die Annahme einer vertraglichen Verpflichtung aber aus, denn Mindestvoraussetzung eines Vertrages ist nur der Bindungswille 40 . Ob die Verpflichtung ohne den Eintritt weiterer Vorbedingungen nur geringen Wert hat, ist unerheblich. Auch dadurch, daß in anderer Beziehung, nämlich im Hinblick auf den Abschluß des Kreditvertrages ausdrücklich keine Bindung beabsichtigt ist, wird die Annahme einer vertraglichen Bindung nicht ausgeschlossen. Damit liegt eine vorfeldvertragliche Abrede über Nebenaspekte im Vorfeld und Umkreis des Hauptvertrages, hier konkret über selbständige Vorarbeiten dazu, vor. Sie besteht in der Verpflichtung des Managers, für den Erfolg seiner Syndizierungsbemühungen einzustehen. Bezüglich dieses Aspektes besteht eine rechtlich verbindliche Pflicht. Hinsichtlich aller anderen Fragen existiert dagegen keine oder nur eine moralische Obligation. Für das englische und amerikanische Recht scheidet eine Qualifikation des underwriting commitment als Vorvertrag schon deshalb aus, weil ein vergleichbares „agreement to agree" dort unbekannt ist41. Aber auch als Vorfeldvertrag kann es nicht eingestuft werden, weil die Formel „subject to contract" als Ausdruck des unbedingten Willens gilt, keinerlei vertragliche Bindung, also auch nicht in Nebenaspekten, zu begründen, und dieser Wille respektiert wird. In England und USA entstehen

40

41

B G H Z 5 6 , 2 0 4 , 2 0 8 ; M ü n c h K o m m - K R A M E R , § 1 4 5 R d n . 8; ERMAN-HEFERMEHL, v o r § 1 4 5 R d n . 2. ANSON, S. 6 0 ; CORBIN, § 2 9 ; A m j u r 2 d „ C o n t r a c t s " § 3 3 .

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

31

durch das underwriting folglich keine vertraglichen, sondern allenfalls moralische Verpflichtungen 42 . d) Syndizierungspflicht? Die bisherige Definition des underwriting als vorfeldvertragliche Syndizierungsrisikoübernahme gibt keine Auskunft darüber, ob der Manager zur Syndizierung des Kredits verpflichtet ist oder ihn auch voll selbst übernehmen darf. Die Tatsache, daß der Kreditnehmer sich meist verpflichtet, keine andere Bank gleichzeitig mit der Bildung eines Konsortiums zu beauftragen (Alleinauftrag), spricht dafür, daß der Manager als Gegenleistung auch tatsächlich Anstrengungen im Hinblick auf eine Syndizierung schuldet43. Andererseits kann es dem Kreditnehmer wegen der Syndizierungserfolgsgarantie gleichgültig sein, wer ihm letztlich den Kredit gewährt. Seinem Kapitalbeschaffungsinteresse ist durch die volle Zeichnung Rechnung getragen. Auch auf die Höhe der Managementgebühr und der Vertragskosten hat es keinen Einfluß, ob der Manager tatsächlich andere Banken zur Teilnahme gewinnt. Deshalb trifft ihn keine Rechtspflicht zur Syndizierung. Er darf den Kredit auch voll selbst übernehmen.

2. Pflichten des Kreditnehmers a) Managementgebühr Im Angebotstelex ist immer auch von einer Managementgebühr die Rede. Der entsprechende Absatz kann ζ. B. lauten: management fee 3/4 percent of the total amount of the loan payable not later than 15 days after the date of signature of the loan agreement.

Dieser Passus könnte die Pflicht des Kreditnehmers begründen, dem Manager für seine Bemühungen um die Zusammenstellung des Konsortiums eine Managementgebühr zu zahlen. Fraglich ist zunächst wiederum, ob es sich hier schon um eine vertragliche Bindung handelt. Dies ist vor allem deshalb zweifelhaft, weil die Verpflichtung des Kreditnehmers zur Zahlung einer Managementgebühr in aller Regel im späteren Kreditvertrag ausdrücklich noch einmal wie-

42

M C D O N A L D , S . 1 5 9 ; SLATER, S . 3 3 2 .

43

So ist beim Makler-Alleinauftrag anerkannt, daß der Makler verpflichtet ist, tätig zu werden; BGH N J W 1966, 1405, 1406; SCHWERDTNER, Rdn. 204 ff; PALANDT-THOMAS, Einf. 3 a v o r § 6 5 2 B G B .

32

2. Kap. Der Manager

derholt wird44. Daraus könnte folgen, daß der zitierte Absatz des Angebotstelex nur einen schlichten Hinweis auf die später im Vertrag zu verankernde Klausel darstellt. Auch die Angaben über Zinssatz, Laufzeit etc. stellen ja noch keinen Kreditvertrag oder auch nur einen Vorvertrag dar, sondern sind als Beschreibung des noch zu schließenden Kreditvertrages aufzufassen45. Für die Auslegung als unverbindlicher Hinweis spricht vornehmlich auch der beschriebene Vorbehalt „subject to contract". Andererseits enthält das Angebotstelex bereits alle für die Begründung einer wirksamen Verpflichtung erforderlichen Einzelheiten wie Voraussetzungen, Höhe und Fälligkeit der Managementgebühr. Weitere Aufklärung oder Vertragsverhandlungen sind insoweit nicht mehr erforderlich. Das Angebotstelex geht damit u. U. sogar über die kreditvertragliche Managementgebührenklausel hinaus, denn diese enthält oft keine Angaben über die Höhe der Gebühr, weil die Manager dieses Detail vor den Konsortialbanken geheimhalten möchten. Zweitens brauchen anders als bei den Krediteckdaten keine weiteren Vertragspartner mehr zuzustimmen, da der Managementgebührenanspruch nur zwischen Manager und Kreditnehmer besteht. Drittens entspricht es dem für den Kreditnehmer erkennbaren Interesse des Managers, schon mit dem mandate letter einen verbindlichen Anspruch zu besitzen, da der Manager allein aufgrund dieses Schreibens umfangreiche und kostspielige Aktivitäten entfaltet. Er geht nach Erhalt des Telex sogar seinerseits den Konsortialbanken gegenüber Gebührenzusagen ein, die er erst aus der Managementgebührenzahlung des Kreditnehmers erfüllen will. Schließlich deutet viertens auch der Begriff „mandate letter" darauf hin, daß der Manager nach dessen Erhalt ein bereits verbindliches „Mandat" besitzt. Wenngleich die Frage der Verbindlichkeit des Angebotstelex in diesem Punkt letztlich selten von Bedeutung sein dürfte, weil eine verbindliche Verpflichtung jedenfalls besteht46 — sei es im Telex, sei es im Kreditvertrag —, spricht nach deutschem Recht folglich viel dafür, bereits den mandate letter bezüglich des Gebührenversprechens als verbindlich anzusehen.

44 45 46

S. unten E I bei Fn. 186. S. oben 1 a und c. Problematisch ist allenfalls der Fall, daß der Hauptvertrag unwirksam ist, während die Provisionsabrede vom fraglichen Mangel nicht erfaßt wird. Selbst in derartigen Situationen ergeben sich indes in der Regel keine Unterschiede, weil die versprochene Provision für die Vermittlung von Vertragspartnern für den Hauptvertrag grundsätzlich nur bei wirksamen Hauptvertrag anfällt, vgl. SCHWERDTNER, R d n . 7 5 f f (zum M a k l e r v e r t r a g ) .

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

33

Es stellt sich dann die weitere Frage nach der Rechtsnatur der Gebührenabrede. Diese Frage ist keineswegs nur akademischer Natur, denn bestimmte Provisionsabreden sind nach der neueren Rechtsprechung des BGH nur unter einengenden Voraussetzungen durchsetzbar, wie sogleich zu zeigen ist. Hier könnte durch die Annahme des Telexangebots ein Maklervertrag gemäß § 652 BGB zustande gekommen sein. Beim Maklervertrag verpflichtet sich der Auftraggeber unter der Voraussetzung des Zustandekommens des Vertrages, dem Makler für den Nachweis der Abschlußgelegenheit oder für die Vertragsvermittlung eine Vergütung zu bezahlen47. Hier hat der Kreditnehmer dem Manager die Zahlung einer Managementgebühr versprochen, wenn der Kreditvertrag zustandekommt. Wie beim typischen Maklervertrag 48 , liegt also ein Erfolgshonorarversprechen vor. Ferner ist der Kreditnehmer, wie wir gesehen haben49, ähnlich dem Auftraggeber eines Maklers in seiner Entscheidung frei, ob er den Vertrag mit dem vom Manager nachgewiesenen Interessenten schließt50. Danach könnte der im Angebotstelex enthaltene Hinweis auf die Managementgebühr als wirksames Maklerlohnversprechen gemäß § 652 BGB angesehen werden. Anders als der typische Makler nimmt der Manager jedoch regelmäßig selbst am vermittelten Geschäft teil. Er unterzeichnet den Konsortialk reditvertrag auf der Gegenseite seines Auftraggebers als Kreditgeber, Das widerspricht dem Leitbild des Maklervertrages gemäß § 652 BGB, denn danach muß der vermittelte Vertrag mit einem Dritten Zustandekommen51. Das Gesetz geht beim Makler von einem Dreiecksverhältnis Auftraggeber — Makler — Vertragspartner aus52. Dabei handelt es sich um ein unabdingbares Wesensmerkmal, wie der BGH zu Recht entschieden hat. Daher steht einem Makler, der den vermittelten Vertrag selbst mit dem Auftraggeber abschließt, kein Maklerlohnanspruch zu53.

47

B G H N J W 1 9 6 7 , 1 2 2 5 ; PALANDT-THOMAS, E i n f . 3 v o r § 6 5 2 ; SCHWERDTNER,

Rdn. 7 . 48

49 50

B G H N J W 1967, 1 2 2 5 ; W M 1 9 8 0 , 1429; MünchKomm-ScHWERDTNER, § 6 5 2

Rdn. 10; sogar zwingend nach § 652 Abs. 1 S. 1 des Gesetzentwurfes der BReg zum neuen Maklerrecht (BT-Drucks. 10/1014 v. 16. 2. 1984). S. oben 1 b). BGH

NJW

1966,

1404,

1405;

SCHMIDT-SALZER,

DB

1969,

1091,

1093;

SCHWERDTNER, R d n . 1 0 . 51

MünchKomm-ScHWERDTNER, § 6 5 2 Rdn. 146.

52

B G H W M 1 9 8 1 , 994; MünchKomm-ScHWERDTNER, § 6 5 2 Rdn. 156.

53

BGH N J W 1964, 2343; 1973, 651; W M 1979, 58; 1983, 385; ebenso jetzt § 653 b Abs. 1 S. 1 BGB des RegEntw; der BGH stellt allerdings nicht

2. Kap. Der Manager

34

Das gilt nach gegenwärtigem Recht auch für den Handelsmakler nach § 93 HGB 54 , wie er hier beim Manager in Frage steht, da das vermittelte Geschäft ein Gegenstand des Handelsverkehrs ist55. Demgegenüber könnte man hier indes einwenden, der Hauptvertrag komme nicht mit dem Manager persönlich, sondern mit dem Kreditkonsortium zustande, an dem der Manager nur beteiligt sei. Hauptvertragspartner und Makler seien also nicht identisch. Deshalb stehe einem Maklerlohnanspruch als Gegenleistung für die Vermittlung der übrigen Konsortialbanken nichts im Wege. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Position des Managers bei dem Geschäft unverändert bleibt, ob er den Kreditvertrag mit dem Kreditnehmer allein oder zusammen mit vielen anderen Banken als Mitglied eines Konsortiums schließt. In beiden Fällen steht er dem Auftraggeber beim Hauptvertrag als Vertragsgegner gegenüber. Er begibt sich sogar so weit auf die Seite der Konsortialbanken, daß er seine Provision teilweise an sie weitergibt 56 . Im Streitfall zwischen Auftraggeber und Konsortialbanken als vermittelten Vertragspartnern würde er sich in aller Regel auf die Seite der Banken stellen57. Seine wirtschaftliche Verflechtung mit dem Vertragsgegner führt folglich ebenso wie beim Eigengeschäft nahezu unumgänglich zu einer Kollision mit den Interessen seines Auftraggebers. Deshalb hat der BGH bereits frühzeitig für derartige Fälle zu Recht entschieden, daß ein Makler grundsätzlich nicht nur bei Eigengeschäften, sondern auch dann keinen Provisionsanspruch erwirbt, wenn er an dem vermittelten Vertragspartner „maßgeblich" beteiligt ist und seine Geschäftsführung beherrscht 58 . Später wurde diese Rechtsprechung noch verschärft und ein Maklerlohn bei jedweder Verflechtung mit dem Vertragspartner des Auftraggebers versagt. Nur für „ganz unbedeutende" Beteiligungen ließ der BGH eine Entscheidung offen 59 . In der Lehre hat

ausdrücklich fest, ob nur der Maklerlohnanspruch entfallt oder schon kein wirksamer Maklervertrag zustandekommt, vgl. dazu auch MünchKommSCHWERDTNER, § 6 5 2 R d n . 54

BGH W M

156.

1 9 7 4 , 5 8 ; 1 9 7 6 , 1 1 6 1 ; BAUMBACH/DUDEN § 9 3 A n m . 5 F; a n d e r s

aber § 93 Abs. 3 BGB des Regierungsentwurfs, wenn ein Selbsteintrittsrecht vereinbart wurde. 55

R G Z 7 6 , 2 5 2 ; B A U M B A C H / D U D E N , § 9 3 A n m . 1 A ; G L A S E R / W A R N C K E , N r . 3 1 a.

S. unten F. I. s' Diesen Gesichtspunkt stellt BGH W M 1981, 993, 994 1. Sp. heraus. 58 BGH N J W 1971, 1839; 1972, 866; W M 1973, 1205. 5!l BGH W M 1976, 1228. 56

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

35

diese ständige Rechtsprechung 60 breite Zustimmung gefunden 61 und auch der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Maklerrecht hat sie übernommen 62 . Demnach ändert die Tatsache, daß der Manager nur als Konsorte am Kreditvertrag teilnimmt, nichts daran, daß ihm ein Maklerlohn aus dem mandate letter nicht zusteht. In jüngerer Zeit beteiligen sich Manager allerdings häufig am Konsortium nicht mehr selbst, sondern lassen die Kreditquote durch ein konzernverbundenes Unternehmen zeichnen. Es liegt dann weder ein Eigengeschäft noch eine direkte Konsortialbeteiligung vor. Dennoch ändert sich an der Verflechtung mit dem vermittelten Vertragspartner bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise 63 nichts. Die Interessenkollision bleibt bestehen, ob der Manager den Konsortialkreditvertrag selbst oder durch ein konzernverbundenes Unternehmen zeichnet, weil er „am Gewinn des Vertragsgegners beteiligt" 64 bleibt. Deshalb besteht auch hier kein Anspruch auf Maklerprovision. Nach dem das Schuldrecht des BGB beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit kann eine Provisionsverpflichtung aber auch für solche Fälle begründet werden, in denen die Voraussetzungen des § 652 BGB nicht gegeben sind65. An ein derartiges unabhängiges Provisionsversprechen sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen66. Als „Hilfe für die Auslegung unklarer Vereinbarungen" 67 , nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung, soll insoweit darauf abzustellen sein, ob der Interessent entweder (a) eine klare Kenntnis von der zwischen dem Empfänger und dem Geschäftsgegner bestehenden wirtschaftlichen Verbindung hatte

Vgl. nur BGH W M 1975, 542 und 1208; 1976, 1158 und 1228; 1978, 708 und 711; 1980, 1428; 1981, 42 und 993; weitere Nachweise bei MORMANN, W M 1975, 70 f; WOLF, W M 1978, 1282 u. 1981, 672. 61 SCHWERDTNER, Rdn. 177; DERS. in MünchKomm § 672 Rdn. 147 f, 156; BGBRGRK-DEHNER, § 652 Rdn. 10; PALANDT-THOMAS, § 652 Anm. 4 A; WANK, N J W 1981, 672. 62 § 653 b Abs. 1 S. 1 E-BGB. « BGH W M 1981, 994; vgl. auch O L G Stuttgart N J W 1973, 1975. 64 BGH aaO. 65 BGH W M 1975, 542; 1975, 1208; 1977, 341 und 415; 1978, 708; 1980, 1430; 1981, 44 und 328. 66 BGH aaO; WOLF, W M 1978, 1284; MünchKomm-ScHWERDTNER, § 6 5 2 Rdn. 158; nach § 652 Abs. 1 S. 4 Ε-BGB sind unabhängige Provisionsversprechen sogar unzulässig, was jedoch gemäß § 348 a E-HGB für beidseitige Handelsgeschäfte wiederum nicht gilt. 67 BGH W M 1980, 1430; 1981, 44; kritisch dazu WOLF, W M 1981, 672. 60

36

2. Kap. Der Manager

oder (b) jedenfalls vor die Alternative gestellt worden sei, Provision zu versprechen oder vom Vertragsschluß mit dem Geschäftsgegner Abstand zu nehmen 68 . Sei einer der beiden Fälle gegeben, so sei bei unklaren Vereinbarungen ein (wirksames) Provisionsversprechen anzunehmen 69 . Eindeutige Hinweise dafür, ob die Parteien den zitierten Passus als unabhängiges Provisionsversprechen verstanden wissen wollten, lassen sich dem Telex meist nicht entnehmen. Es kommt also auf die vorerwähnten Auslegungsregeln an. Gemäß Alterntive (a) müßte der Kreditnehmer klare Kenntnis von der wirtschaftlichen Verflechtung des Managers mit dem Kreditvertragspartner gehabt haben. Das ist eindeutig der Fall, denn der Kreditnehmer weiß und legt im Interesse einer reibungslosen Syndizierung sogar Wert darauf, daß der Manager am Kreditvertrag als Kreditgeber teilnimmt 70 . Demnach kann die Vereinbarung der Parteien als unabhängiges Provisionsversprechen ausgelegt werden. Dieses Provisionsversprechen ist auch wirksam, da der Kreditnehmer aufgrund der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit nicht gehindert ist, dem Manager für die Vermittlung von Vertragspartnern für ein Geschäft, an dem dieser selbst wirtschaftlich beteiligt werden soll, in Kenntnis dieser Umstände Provision zu versprechen, zumal da es sich bei den Eurokreditnehmern immer um geschäftserfahrene Kaufleute oder öffentliche Stellen handelt. Im englischen und amerikanischen Recht kommt die Auslegung als unabhängiges Provisionsversprechen dagegen nicht in Betracht, weil die Klausel „subject to contract" als unmißverständlicher Hinweis gilt, mit dem entsprechendem Schreiben noch keine Bindung entstehen zu lassen. Aus diesem Grund muß der Managementgebührenanspruch auch im Kreditvertrag noch einmal ausdrücklich erwähnt werden 71 . b) Ausschließlichkeitsabrede Im Angebotstelex verlangt der Manager vom Kreditnehmer meist auch die Zusage, für einen gewissen Zeitraum keine andere Bank mit der Zusammenstellung eines Konsortiums zu beauftragen, damit der Erfolg seiner Syndizierungsbemühungen nicht von vornherein gefährdet wird. Diese Ausschließlichkeitsabrede bindet den Kreditnehmer. Es liegt insoweit eine typische vorfeldvertragliche Regelung vor 72 . Eine Verletzung der Abrede verpflichtet den Kreditnehmer zu Schadenersatz aus pVV. 68 69 70 71

BGH W M 1980, 1430; 1981, 44. BGH aaO. Vgl. oben A III und unten C IV 2 bb bei Fn. 8. SLATER, S . 3 3 2 .

π

LUTTER, S . 4 1 f .

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

37

Zusammenfassend ist das Rechtsverhältnis zwischen Manager und Kreditnehmer beim underwriting demnach, soweit es den Manager verpflichtet, für den Erfolg seiner Syndizierungsbemühungen einzustehen und den Kreditnehmer bindet, bis zu einem gewissem Zeitpunkt keine andere Bank mit der Bildung eines Konsortiums zu beauftragen, als Vorfeldvertrag anzusehen. Die Abrede über die Managementgebühr kann als unabhängiges Provisionsversprechen qualifiziert werden. Bezüglich dieser Aspekte bestehen rechtlich verbindliche Pflichten im Rahmen eines Vertrages eigener Art (§ 305 BGB). Hinsichtlich aller anderen Fragen existieren dagegen keine vertraglichen Obligationen. — Nach englischem und amerikanischem Recht werden keine Rechtspflichten begründet. 3. Quasi-vertragliche Haftung a) Deutsches Recht Die Untersuchung des underwriting-Begriffes hat ergeben, daß der Manager zum Abschluß des Kreditvertrages nicht vertraglich verpflichtet ist, daß aber in Teilaspekten durchaus eine verbindliche Regelung gegeben ist. Offen geblieben war die weitere Frage nach objektiven Maßstäben für die Uberprüfung der subjektiven Managerentscheidung für oder gegen einen Kreditvertragsabschluß. Dazu ist zunächst festzuhalten, daß der Manager sich von der Syndizierungserfolgsgarantie entsprechend § 610 BGB lösen kann, wenn seit der Abgabe des Angebots Umstände eingetreten sind, die einen Kreditgeber zur Kündigung des Kreditvertrages berechtigen würden, wie ζ. B. bei nachhaltiger Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners73, denn Tatsachen, die zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses berechtigen würden, gewähren auch ein Rücktrittsrecht von Vertragsverhältnissen, die einem solchen vorgeschaltet sind74. Liegen diese Kündigungsgründe nicht vor, könnte der Manager versuchen, wenn bei der Syndizierung Schwierigkeiten auftreten, seine Pflicht zum Selbsteintritt dadurch zu umgehen, daß er bei den Kreditverhandlungen für den Kreditnehmer unannehmbare Bedingungen stellt. Ein derartiges Verhalten könnte eine positive Vertragsverletzung des Vorfeldvertrages oder eine Verletzung des vor(-kredit-)vertraglichen Vertrauensverhältnisses darstellen. Ob man nun positive Vertragsverletzung oder culpa in contrahendo annimmt, dürfte letztlich gleichgültig sein, weil 73

STOLL, F S v. C a e m m e r e r , S. 4 3 5 , 4 5 0 .

74

BGH N J W 1958, 1531 (zum Vorvertrag).

2. Kap. Der Manager

38

auch der Anspruch aus pVV in diesem Fall nur auf Ersatz des negativen Interesses ginge. Da das genannte Verhalten sich in erster Linie auf den Kreditvertrag bezieht, spricht aber viel dafür, culpa in contrahendo anzuwenden. In Rechtsprechung und Literatur ist insoweit anerkannt, daß jemand, der beim Verhandlungspartner den Eindruck erweckt, der Vertrag werde mit Sicherheit Zustandekommen, aber dennoch den Vertragsschluß ohne triftigen Grund ablehnt, diesem zum Ersatz des Vertrauensschadens aus c. i. c. verpflichtet ist 75 . Es besteht also eine Pflicht, es zu unterlassen, einen Vertrag aus bestimmten Gründen nicht zu schließen76. Auf den Manager angewendet bedeutet dies folgendes: Er kann den Vertragsschluß nicht mit der Begründung verweigern, die im Kreditangebot festgelegten Eckdaten seien nicht mehr marktgerecht, es sei denn er hat einen entsprechenden Vorbehalt vereinbart 77 . Ferner darf er, wenn er mit dem Telexangebot bereits einen Vertragsentwurf vorgelegt hat, von diesem im eigenen Namen keine Abweichungen zum Nachteil des Kreditnehmers mehr verlangen. Eine ähnliche Bindung kann sich auch aus früheren Geschäften der Parteien ergeben. Allgemein gesagt, darf er den Vertragsschluß nicht wider Treu und Glauben durch die Forderung nach Klauseln zu Fall bringen, die für vergleichbare Kreditnehmer völlig unüblich sind78. Darlegungs- und Beweislast für eine pflichtwidrige Einigungshinderung trägt der Kreditnehmer als Anspruchsteller 79 . Darin liegt eine beträchtliche Schwierigkeit, weil aus dem Verhalten des Managers auf seine subjektive Motivationslage geschlossen werden muß 80 . Im Ergebnis läßt sich demnach feststellen, daß der Kreditnehmer einem Manager, der nach einer erfolglosen Syndizierung sein underwriting commitment dadurch unterläuft, daß er es nicht zur Einigung auf einen Vertragstext kommen läßt, kaum einmal erfolgreich auf Schadenersatz wird verklagen können. Wenn der Manager nicht eine sehr ungeschickte Begründung gibt, trägt praktisch doch der Kreditnehmer das 75

BGH LM Nrn. 11 und 28 zu § 276 BGB (Fa); N J W 1970, 1 8 4 0 f ; DB 1977, 1548 M . W. N . ; L A R E N Z , F S Beierstedt, S . 397, 415 ff; N I R K , F S Möhring 1975, S . 71, 81; STOLL, F S v. Caemmerer, S . 435, 445 ff; kritisch M E D I C U S , S . 497 ff.

76

LUTTER, S . 6 5 .

77

S. Punkt 3 des bei MCDONALD, S. 80, abgedruckten Musterschreibens (material adverse change Vorbehalt).

78

V g l . allgemein LUTTER, S. 6 2 f f .

79

Allg.

80

LUTTER, S . 7 0 .

STAUDINGER-LÖWISCH, § 2 8 2

Rdn.

25.

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

39

Risiko, daß sich die vom Manager angebotenen Krediteckdaten im Syndizierungsmarkt nicht durchsetzen lassen. Einen Trost für die unbefriedigende Rechtslage mögen Kreditnehmer aber darin finden, daß Banken es auf einen Rechtsstreit über die Lauterkeit ihrer Motive bei der Lösung von einem underwriting commitment von vornherein nicht ankommen lassen. Eine Bank, die nach einer erfolglosen Syndizierung diesen Weg zu beschreiten versuchte, würde für lange Zeit im internationalen Kreditgeschäft gemieden. Zu der Blamage, nicht in der Lage gewesen zu sein, den Kredit zu syndizieren, käme dann der Gesichtsverlust versucht zu haben, sich für die eigene Fehleinschätzung aus der Verantwortung zu stehlen. Diese Gesichtspunkte wiegen weit schwerer als rechtliche Erwägungen. Deshalb ist ein derartiger Fall bisher auch nicht bekannt geworden. Umgekehrt, für die Bindung des Kreditnehmers aus dem Vorfeldvertrag gelten im übrigen die gleichen Einschränkungen. Der Kreditnehmer ist nicht verpflichtet, den Kreditvertrag mit dem Manager und den Banken zu schließen. In krassen Fällen arglistiger Einigungshinderung muß er aber die Managementgebühr auch ohne Vertragsabschluß als Schadenersatz aus culpa in contrahendo entrichten81 bzw. aus positiver Verletzung der Provisionsabrede 82 . b) Englisches und amerikanisches Recht Auch im anglo-amerikanischen Bereich kennt man quasi-vertragliche Treue- und Sorgfaltspflichten. So wird in den USA die Doktrin der „promissory estoppel" seit einiger Zeit auch auf Fälle angewendet, in denen eine Partei die andere bewußt veranlaßt hat, im Hinblick auf den zukünftigen Vertrag Aufwendungen zu machen 83 . Die ohne den Vertrag vergeblichen Aufwendungen müssen ersetzt werden. Grundlegende Unterschiede zum deutschen Recht bestehen nicht 84 . Zurückhaltender sind demgegenüber die englischen Gerichte. Zwar ist auch dort die Doktrin

81 82

Vgl. allg. LUTTER, S. 75 f. K G N J W 1 9 5 6 , 1 7 5 8 ; O L G K ö l n W M 1 9 6 9 , 1 1 1 9 ; SCHWERDTNER, R d n . 6 7 f f ; MORMANN, W M 1 9 6 8 , 9 5 8 ; v g l . a u c h B G H N J W 1 9 6 6 , 1 4 0 4 , 1 4 0 5 .

83

Drennan v. Star Paving Co., 333 P. 2d 757 (Cal. Supr. Ct. 1958); Hoffmann v. Red Owl, 133 N.W.2d 267 (Wis. 1965); Chrysler v. Quimby, 144 A.2d 123, 885 (Del. 1958); Restatement (Second) of Contracts § 90; ausführlich KESSLER, FS v. Caemmerer, S. 873.

84

LUTTER, S. 1 0 5 .

2. Kap. Der Manager

40

der „promissory estoppel" anerkannt85, der Maßstab einer vorvertraglichen Vertrauensverletzung wird jedoch höher angesiedelt86. Schadenersatz ist grundsätzlich erst bei bewußter Irreführung (fraud) zu erlangen 87 . 4. Anwendbares Recht Welches Recht auf die Beziehung des Managers zum Kreditnehmer Anwendung finden soll, ist in den Telexschreiben nicht ausdrücklich geregelt. Ein deutsches Gericht würde die Frage daher nach deutschem Internationalem Privatrecht anhand des hypothetischen Parteiwillens entscheiden88. Die erforderliche Interessenabwägung auf objektiver Grundlage 89 führt zwanglos zu dem Recht, auf das sich die Parteien bereits für ein anderes Rechtsverhältnis — den Kreditvertrag — einigen konnten und das im mandate letter bezeichnet wird 90 . Englische und amerikanische Gerichte dürften nach den dortigen conflict of lawsRegeln zu ähnlichen Ergebnissen gelangen 91 .

II. Rechtsverhältnis beim best efforts-Angebot Ein Beispiel für den Einleitungssatz einer best efforts-Offerte lautet: we are pleased to outline below the main terms and conditions of our proposal for a euroloan which w e would be prepared to arrange on a best efforts basis for . . . (Es folgen exakt die gleichen Angaben, die oben bereits f ü r das underwritten-Angebot beschrieben wurden).

Eine Garantie für den Syndizierungserfolg wird hier also nicht übernommen. Der Manager verspricht nur, sich nach „besten Kräften" um eine Syndizierung zu bemühen. Durch diese Formulierung und den zusätzlichen Vorbehalt „subject to contract" wird hinreichend zum Ausdruck gebracht, daß keinerlei verbindliche Zusage gegeben werden soll. Jemand, der nur Anstrengungen im Rahmen seiner Kräfte zusagt, gibt

85

Central London Property Trust, Ltd. v. High Trees House, Ltd (1947) K . B .

86

LUTTER, S . 1 0 6 .

87

LUTTER, S . 1 0 8 .

1 3 0 ; HENRICH, S . 5 6 ; ANSON, S . ILL f f ; CHESHIRE/FIFOOT 4 . 4 Β 2 , S . 8 4 f f .

88

BGHZ

61,

221

(st.

Rspr.);

STAUDINGER-FIRSCHING,

vor

Art. 12

EGBGB

Rdn. 3 5 1 f f m. w. N . 89

B G H Z 19, 110,

90

Ähnlich REITHMANN-MARTINY, Rdn. 59 zum Vorvertrag. England: DICEY/MORRIS rule 145, sub-rule 2, S. 7 6 1 ; etwas abweichend U S A : Restatement (Second) Conflict of Laws § 188 („most significant relationship").

91

112.

Β. Rechtsverhältnis zum Kreditnehmer

41

zu erkennen, daß eine Kontrolle seines Einsatzes gerade nicht erfolgen soll. Der für die Einstufung als Vorfeldvertrag erforderliche Bindungswille fehlt demnach beim best efforts-Angebot. Der Manager übernimmt keine weitergehenden Verpflichtungen als die, die jeden potentiellen Vertragspartner vor Vertragsschluß ohnehin aus culpa in contrahendo treffen. Auch der Kreditnehmer geht beim best efforts-Verfahren in bezug auf den Kreditvertrag keine verbindlichen Pflichten ein. Er kann allerdings dem Manager auch hier für eine gewisse Zeit Exklusivitätsschutz zusichern. Dann ist er insoweit vorfeldvertraglich gebunden 92 . Das Versprechen der Managementgebühr läßt sich nach deutschem Recht als unabhängiges Provisionsversprechen werten. Beide Parteien unterliegen im Hinblick auf den Abschluß des Kreditvertrages nicht anders als beim underwriting vorvertraglichen Sorgfaltsund Obhutspflichten, deren Verletzung zum Schadenersatz aus culpa in contrahendo verpflichtet. Dabei wird man an eine Bank, die sich nur verpflichtet hat, sich nach besten Kräften zu bemühen, eher noch geringere Sorgfaltsanforderungen stellen dürfen als an jemanden, der eine verbindliche Syndizierungserfolgsgarantie übernommen hat.

III. Wertung und wirtschaftlicher Hintergrund Demnach liegt beim underwriting ein Vertrag vor, während beim best efforts-Verfahren seitens des Managers keine solche Bindung besteht. Dennoch unterscheidet sich die Rechtsposition des Kreditnehmers im Hinblick auf den Kreditvertrag kaum. In beiden Fällen ist er durch den Vorbehalt des endgültigen Vertragsschlusses („subject to contract") noch so weit vom Kreditvertrag entfernt, daß er mit der Bereitstellung der Kreditmittel noch nicht sicher rechnen kann. Beim underwriting ist ihm zwar durch die Syndizierungserfolgsgarantie das Risiko des Passierens einer Vorstufe auf dem Weg zum Vertragsschluß genommen, doch verbleibt mit der Potestativbedingung des Einigungsvorbehalts noch solch eine Ungewißheit, daß er einem Rechtsanspruch auf den Kredit kaum näher kommt als beim best efforts-Verfahren. In der Praxis besitzt das underwritten-Angebot dennoch großen Wert für den Kreditnehmer, weil sich Banken, wie gezeigt, erfahrungsgemäß

92

Vgl. LUTTER, S. 41 f (die konkludente Vereinbarung einer solchen Pflicht ablehnend).

2. Kap. Der Manager

42

aus geschäftspolitischen Erwägungen hüten, ein underwriting commitment durch Ausnutzung des Einigungsvorbehalts zu unterlaufen. Die moralische Verpflichtung zum Abschluß des Vertrages kommt dadurch wirtschaftlich einer verbindlichen Zusage letztlich doch sehr nahe. Gleichwohl muß die feste Zusage nicht unbedingt das bessere Geschäft für den Kreditnehmer sein. Da eine separate underwriting Gebühr im allgemeinen nicht ausgewiesen wird, liegt es nämlich nahe, daß Banken underwritten zu schlechteren Kreditkonditionen anbieten als best efforts. Weil ihr Syndizierungsrisiko steigt, je schuldnerfreundlicher die Kreditbedingungen sind, werden sie underwritten nur anbieten, wenn sie der Attraktivität der Krediteckdaten gewiß sind oder wenn zumindest ihre Managementgebühr so hoch ist, daß sie davon den anderen Banken ohne zu große eigene Gewinneinbuße einen gewissen Anteil als Teilnahmeanreiz anbieten können. Deshalb werden vor allem schwächere Kreditnehmer feststellen müssen, daß sie einen hohen Preis bezahlen, bevor eine Bank bereit ist, auf underwritten-Basis anzubieten 93 . Ob sich eine Bank zu einer festen (underwritten) Zusage bereitfindet oder nur best efforts anbietet, hängt außerdem von der Marktlage ab94. In einem Kreditnehmer-Markt wird der Manager durch die Konkurrenz anderer Marktteilnehmer oft gezwungen, fest anzubieten 95 . Andererseits braucht er, solange die Konditionen noch marktgerecht sind, dann aber auch keine Sorge zu haben, den Kredit unter den vielen Anbietern nicht piazieren zu können. Häufig wird auch eine bestimmte Summe „firm" angeboten und für einen überschießenden Betrag eine best efforts-Verpflichtung übernommen 96 . Bei angespannter Marktlage wie 1974 nach dem Herstatt-Zusammenbruch und 1982/83 als Folge der internationalen Schuldenkrise sind Manager dagegen bei zweifelhaften Schuldnern aus Sorge um ihren guten Ruf sogar mit best efforts-Zusagen sehr vorsichtig, bevor sie nicht im Vorfeld die Reaktion anderer Banken getestet haben. Underwriting commitments kommen gegenüber solchen Schuldnern nur vor, wenn der Manager die Garantiesumme vorher intern voll durch Beteiligungszusagen anderer Banken ausfüllen konnte.

93

DONALDSON/DONALDSON, S . 4 7 .

94

DONALDSON/DONALDSON, S . 4 7 .

95

DIES. a a O .

96

BEE, S. 186; vgl. auch das Beispiel bei MCDONALD, S. 78 ff.

C. Rechtsverhältnis zu den Konsortialbanken

43

C. Rechtsverhältnis zu den Konsortialbanken I. Syndizierung 1. Syndizierungstelex Unmittelbar nach Erhalt des Mandats bzw. bei größeren Krediten nach Bildung der Managementgruppe versendet der Manager mehr als 700 Syndizierungstelexe an Banken, von denen er glaubt, daß sie an einer Beteiligung als einfache Konsortialbank interessiert sein könnten 97 . Dazu gehören meist auch einige vom Kreditnehmer angeregte Adressen 98 . Dauerkonsortien sind am Euromarkt dagegen unüblich 99 . In diesem Schreiben stellt der Manager den Kredit vor und lädt zur Teilnahme als einfache Konsortialbank („participant") ein. Üblicherweise enthält das Schreiben folgende Einzelheiten: (1) Es beginnt mit einem Einleitungssatz, der beispielsweise lauten kann: (Name des Kreditnehmers) has authorised the undersigned banks to arrange a US $ 300 million medium term loan, we are pleased to invite your bank to join us as a participant in this transaction which will be based inter alia on the following terms and conditions:

(2) Daran schließen sich Angaben zum Kredit an, und zwar werden exakt dieselben Daten wie im Angebotstelex 100 mitgeteilt mit Ausnahme der Ausführungen über Vertragskosten, Management- und Agentgebühr; an deren Stelle treten Angaben zur Abschlußgebühr und zur Mindestbeteiligungssumme. (3) Wie das Angebotstelex enthält das Syndizierungsschreiben einen Vorbehalt des endgültigen Vertragsschlusses (subject to contract). (4) Außerdem weist der Manager auf einen Uberzeichnungsvorbehalt hin, d. h. er behält sich eine Reduzierung der Quoten vor, falls sich mehr Interessenten als zur Deckung der geplanten Kreditsumme erforderlich melden: the Manager retains the right to allocate participations in the case of oversubscription and/or to accept participations in order of receipt.

(5) Schließlich setzt er eine Frist, innerhalb derer die Annahme erfolgen muß.

97

MCDONALD, S. 1 1 6 .

98

DONALDSON/DONALDSON, S . 4 7 .

99

STORCK, B a n k 1 9 7 9 , 5 3 0 .

100

S. oben Β I I a.

2. Kap. Der Manager

44

2. D a s i n f o r m a t i o n m e m o r a n d u m I m Syndizierungstelex w e r d e n die B a n k e n auch darauf hingewiesen, d a ß sie auf A n f r a g e ein sog. i n f o r m a t i o n m e m o r a n d u m erhalten k ö n n e n 1 0 1 . D a b e i handelt es sich u m eine eigens f ü r die Syndizierung g e d r u c k t e , 10—20-seitige B r o s c h ü r e mit D a t e n u n d I n f o r m a t i o n e n ü b e r d e n K r e d i t nehmer. Sie w i r d v o m M a n a g e r z u s a m m e n mit d e m K r e d i t n e h m e r aus dessen A n g a b e n , eigenen u n d allgemein zugänglichen Q u e l l e n zusammengestellt u n d soll d e n K o n s o r t i a l b a n k e n f ü r ihre V e r g a b e e n t s c h e i d u n g die n ö t i g e n I n f o r m a t i o n e n liefern, d e n n der K r e d i t n e h m e r w ä r e ü b e r einen längeren Z e i t r a u m mit der B e a n t w o r t u n g v o n F r a g e n u n d R ü c k f r a g e n beschäftigt, w e n n jede Bank die relevanten D a t e n selbst ermitteln würde. D a s D e c k b l a t t des i n f o r m a t i o n m e m o r a n d u m enthält A n g a b e n ü b e r K r e d i t n e h m e r , K r e d i t s u m m e , K r e d i t a r t , Manager, C o - M a n a g e r u n d ggf. G a r a n t . S o d a n n f o l g t auf der ersten Seite eine u m f a n g r e i c h e Freizeichnungsklausel. E i n Beispiel: Important Notice from the Managers and Co-Managers. The Managers named on the front cover of this Information Memorandum have been authorised by (the Borrower), to arrange the loan described in this Information Memorandum and to distribute this Memorandum to potential participants in the Loan. All information set forth herein relating to the Borrower has been supplied by the Borrower and all other information set forth herein has been supplied by other appropriate sources. The contents hereof have not been independantly verified by the Managers. No representation or warranty expressed or implied is made by the Managers with respect to the completeness or accuracy of this Memorandum or as to any other matter concerning it or the statements made herein. The Managers do not undertake to review the financial condition or affairs of the Borrower at any time, nor to advise any participant in the Loan of any information coming to their attention except as specifically provided in the loan documentation. This Memorandum is not intended by the Managers to provide the basis of any credit or other evaluation, and should not be considered as a recommendation by the Managers that any recipient of this Memorandum participate in the Loan. Each potential participant is urged to determine the relevance of the information contained in this Memorandum, as well as its interest in participating in the Loan, based upon such investigations as it deems necessary for the purpose. This Memorandum is submitted to selected banks specifically in reference to the Loan and may not be reproduced or used, in whole or in part, for any 101

CLARKE/FARRAR,

UnivIllLRev

1 9 8 2 , 2 3 3 ; M C D O N A L D , S. 1 3 1 .

C. Rechtsverhältnis zu den Konsortialbanken

45

other purpose, nor furnished to any persons other than those to whom copies have been sent by the Managers.

Auf den folgenden Seiten werden zunächst die Eckdaten des geplanten Kredits wiederholt, so wie sie im Syndizierungstelex bereits genannt wurden. Daran schließt sich bei privatwirtschaftlich organisierten Kreditnehmern eine Beschreibung ihrer Rechtsform, Besitzverhältnisse, Geschäftsleitung, Geschäftssparten und Tochterunternehmen sowie eine durch Karten und Graphiken illustrierte Finanzanalyse an. Im Mittelpunkt stehen dabei die Bilanzdaten der letzten fünf Jahre. Ferner werden Prognosen über seine Entwicklung und ggf. die seines Sitzstaates gegeben. Bei Darlehensnehmern aus dem öffentlichen oder halböffentlichen Sektor bezieht sich das Memorandum hauptsächlich auf die volkswirtschaftlichen Aspekte des Schuldnerlandes. Wichtig sind hier Angaben über Währungsreserven, Zahlungsbilanzverhältnisse, Bruttosozialprodukt, Inflationsrate, Deviseneinkunftsquellen, Wirtschaftspläne und die politische Lage. Das Information memorandum ist in seiner Funktion dem Prospekt bei Effektenemissionen102 vergleichbar. Anders als dort besteht für das Information memorandum jedoch keine Ausgabe/>/7/V¿/. Daß gleichwohl bei den meisten Syndizierungen Memoranda erstellt werden, ist angesichts der großen Haftungsrisiken ein bemerkenswerter Vorgang. Ohne ein Minimum an Informationen über den Schuldner sind auch die einfachen Konsortialbanken offenbar nicht bereit, Millionenbeträge auszuleihen103. Im übrigen unterscheidet sich das information memorandum vom Prospekt vor allem dadurch, daß es nicht für ein anonymes Anlegerpublikum, sondern von Bankfachleuten für Bankfachleute gemacht ist. In der Annahme, daß diese Fachleute ihm die gebotene Skepsis entgegenbringen, enthält es deshalb oft auch unverbindliche Prognosen über die künftige Entwicklung des Schuldners. Juristen sind anders als beim Prospekt allenfalls bei der Formulierung der Freizeichnungsklausel beteiligt""·. 3. Antwort der Konsortialbanken Die angeschriebenen Banken müssen oft innerhalb weniger Tage entscheiden, ob sie grundsätzlich an dem Konsortialkredit teilnehmen wol102

D a z u SCHOLZE, S . 6 2 7 f f .

103

M C D O N A L D , S. 2 0 6 f f .

IM R Y A N , S . 3 8 .

2. Kap. Der Manager

46

len105. Bei der Entscheidung spielen neben der finanziellen Ausstattung des Kredits auch andere Kriterien eine Rolle, wie ζ. B. der Umfang bisheriger Ausleihungen an denselben Schuldner oder in sein Heimatland, die Qualität der Geschäftsbeziehungen zum Manager, sein Ruf sowie Reziprozitätserwartungen 106 . Die Antwort einer Konsortialbank lautet kurz und knapp, sie wolle sich vorbehaltlich zufriedenstellender Vertragsdokumente mit einer bestimmten Summe beteiligen: We are pleased to accept your offer dated . . . . for participation in (Bezeichnung des Kredits). We wish to participate with an amount of (Beteiligungssumme). This acceptance is subject to final agreement on documentation.

Der Eingang der Annahme wird vom Manager etwa wie folgt bestätigt: We are plaesed to acknowledge your response to our offer dated . . . . , in which (Name der Bank) has agreed to participate as participant in (Bezeichnung des Kredits) the undersigned is currently arranging. As noted in your telex, this agreement is subject to mutually satisfactory documentation.

II. Rechtliche BindungsWirkung Wie beim Telexangebot des Managers an den Kreditnehmer ist auch im Verhältnis Manager — Konsortialbank zu untersuchen, ob letztere nach dieser Antwort zum Abschluß des Konsortialkreditvertrages verpflichtet ist. Wie dort ist dem Vorbehalt „subject to documentation" der Parteiwille zu entnehmen, einen Anspruch auf Abschluß des Hauptvertrages nicht entstehen zu lassen107. Keine Konsortialbank braucht den Kreditvertrag zu unterzeichnen, wenn die zwischen Manager und Kreditnehmer ausgehandelten Vertragsbedingungen ihr nicht zusagen. Die Banken binden sich auch in anderen Teilfragen nicht. Sie bekunden nur unverbindlich ihr Interesse. Die für den Vorfeldvertrag typische bindende Regelung einzelner Aspekte läßt sich den dargestellten Erklärungen der Parteien nicht entnehmen. Es besteht also kein Vertragsverhältnis.

III. Quasi-vertragliche Haftung einer Konsortialbank Auch wenn eine Konsortialbank zum Vertragsschluß nicht verpflichtet ist, so obliegen ihr dem Manager gegenüber doch gewisse vorvertrag105

CLARKE/FARRAR, U n i v I l l L R e v 1 9 8 2 , 2 3 3 .

i % V g l . WELLONS, S . 7 0 ; DELORME/HOESSRICH, S . 3 3 f . 107

S. oben Β I 1 b bb.

C. Rechtsverhältnis zu den Konsortialbanken

47

liehe Sorgfaltspflichten, deren Verletzung zum Ersatz des Vertrauensschadens aus culpa in contrahendo verpflichtet. So kann evtl. aus einer Ablehnung wegen völlig unwesentlicher Textnuancen, die allgemein gängiger Vertragspraxis entsprechen, auf die erforderliche unlautere Motivationslage geschlossen werden108. Ähnliches gilt für einen Rückzug ausschließlich wegen solcher Vertragsformulierungen, die die Bank trotz ausreichender Gelegenheit erst im letzten Moment beanstandet. Ein nennenswerter materieller Vermögensschaden kann dem Manager aus dem Rückzug einer Bank allerdings nur dann erwachsen, wenn er (beim underwriting) selbst haftet und an ihrer Stelle in den Vertrag eintreten muß. In der Praxis kommt es relativ selten vor, daß eine Konsortialbank trotz vorläufiger Zusage den Kreditvertrag nicht unterzeichnet109. Geschäftspolitische Erwägungen geben auch hier den Ausschlag dafür, daß im Zweifel Bedenken gegenüber einzelnen Formulierungen zurückgestellt werden. Eine Bank, die auffallig häufig oder in verdächtiger Weise wegen Formulierungsfragen zurücktritt, würde kaum jemals verklagt werden, sie würde aber bei künftigen Syndizierungen auch von anderen Managern nicht mehr eingeladen werden110. Dem Kreditnehmer haftet eine Bank, die trotz positiver Antwort auf das Einladungsschreiben den Vertrag nicht schließt, in keinem Fall. Er tritt mit einfachen Konsorten nicht in vorvertraglichen Kontakt. Das Einladungsschreiben des Managers lautet ausdrücklich „join us as participant" und ist vom Manager ohne Vertretungszusatz im eigenen Namen gezeichnet. Der Manager ist also nicht Vertreter des Kreditnehmers. Ebensowenig treten die späteren Konsorten vor Abschluß des Vertrages untereinander in Rechtsbeziehung. Das Kreditkonsortium entsteht vielmehr erst mit Abschluß des Konsortial- und Kreditvertrages.

IV. Quasi-vertragliche Haftung des Managers 1. Treuwidrige Verhinderung des Vertragsschlusses Grundsätzlich ist der Manager in seiner Entscheidung frei, eine eingeladene Bank am Konsortium zu beteiligen, und nur durch vorvertragliche Treue- und Sorgfaltspflichten gebunden, keine völlig sachfremden Erwä108 109

S. ο. Β I 3, dort auch zur englischen und amerikanischen Rechtslage. Auskunft der befragten Praktiker; DONALDSON/DONALDSON, S. 48; MCDONALD, S . 1 4 1 .

110

DELORME/HOESSRICH, S . 1 4 ; C L A R K E / F A R R A R , U n i v I l l L R e v 1 9 8 2 ,

241.

48

2. Kap. Der Manager

gungen anzustellen. Tatsächlich bleiben ihm aber kaum Argumente für die Zurückweisung einer Bank nach deren vorläufiger Zusage111. Eine Reduzierung ihrer Quote ist gemäß dem entsprechenden Vorbehalt nur im Falle der Überzeichnung zulässig. Bei unbegründeter Ablehnung oder Quotenreduzierung, ζ. B. um eine Bank für ein anderes Geschäft unter Druck zu setzen, ist er aus culpa in contrahendo zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet. — Dafür, daß der Kreditnehmer eine interessierte Bank ζ. B. aus politischen Gründen ablehnt, haftet der Manager nicht. 2. Mangelhafte Aufklärung a) Haftung nach deutschem Recht aa) Gesetzliche Prospekthaftung Eine Bank kann sich geschädigt fühlen, weil sie nicht am Vertrag beteiligt wurde. Häufiger dürfte ein Schaden aber deshalb entstehen, weil ein zustandegekommenes Geschäft sich später als verlustreich erweist. Dann liegt es für die Bank nahe, den Manager, der sie zur Teilnahme eingeladen hat, dafür verantwortlich zu machen und ihm vorzuwerfen, er habe sie über das große Risiko des Geschäfts nicht hinreichend aufgeklärt, falsche oder irreführende Angaben über den Schuldner gemacht oder eine ausreichende Aufklärung über konkrete und allgemeine Risiken unterlassen, kurz: er habe falsche Tatsachen vorgespiegelt oder wahre pflichtwidrig unterdrückt, auf die die Bank vertraut und ohne die sie den Vertrag nicht geschlossen hätte. Bei der Suche nach einer Anspruchsgrundlage für einen Schadenersatzanspruch legt die Ähnlichkeit mit dem Emissionsprospekt die Heranziehung der spezialgesetzlichen Prospekthaftungsvorschriften der §§ 45 BörsG, 20 KAGG, 12 AuslInvG nahe. Danach haften die Ersteller eines Prospektes für dessen Richtigkeit und Vollständigkeit auf Schadenersatz. Die Vorschriften gelten unmittelbar jedoch nur für einen eng umschriebenen Kreis von Wertpapieren, der hier nicht betroffen ist112. bb) „Prospekthaftung" des BGH Als weitere Anspruchsgrundlage kommt culpa in contrahendo in Betracht. Danach haftet auf Schadenersatz, wer bei Vertragsverhandlungen schuldhaft falsche Angaben gemacht oder eine Aufklärung, auf die der 111

112

DONALDSON/DONALDSON, S. 48: „market practice makes such a commitment close to a binding contract". Zur analogen Anwendung s. unten Fn. 120.

C. Rechtsverhältnis zu den Konsortialbanken

49

Vertragspartner einen Anspruch hat, unterlassen hat 113 . Das gilt nicht nur, wenn der Vertragsschluß scheitert, sondern auch wenn der Vertrag 2ustandegekommen ist 114 . Von Bedeutung könnte hier vor allem die in jüngerer Zeit vom B G H entwickelte sog. „Prospekthaftung" sein 115 . Danach haften die Initiatoren und Gründer einer Publikums-KG den Kommanditisten, die auf dem freien Kapitalmarkt durch unrichtige oder unvollständige Werbeprospekte geworben haben, aus culpa in contrahendo auf Schadenersatz 116 : „Personen und Unternehmen, die mit Rücksicht auf ihre berufliche und wirtschaftliche Stellung oder auf ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen (wie Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer), können Kapitalanlegern aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haften, wenn sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen" 1 1 7 . Auf den ersten Blick mögen die Fälle der Werbung von Kommanditisten für eine Publikums-KG und von Banken zur Beteiligung an einem Konsortialkredit vergleichbar sein. Auch beim Konsortialkredit wird mit dem information memorandum eine Art Werbeprospekt herausgegeben. Die Konsortialbanken haben fast ebensowenig Einfluß auf die Gestaltung des Kredit- und Konsortialvertrages wie Kommanditisten auf den Kommanditgesellschaftsvertrag. Außerdem ist der Manager eines größeren Eurokredites eine international arbeitende Großbank, die Erfahrung und Sachkunde im Euromarkt hat und aufgrund längerer Geschäftsverbindung zum Kreditnehmer intime Kenntnis seiner finanziellen Situation besitzt und imstande ist, Einblick in seine Geschäftsunterlagen und Kalkulationen zu nehmen, während die Konsorten weder Zugang noch Verwaltungsapparat haben, um die Angaben und Prognosen des information memorandum unabhängig zu verifizieren. Sie verlassen sich in der Praxis in erster Linie auf den Manager und seinen Ruf als solide, risikobewußte Bank 1 1 8 . Diese Einstellung ist dem Manager

113

114 115

116 117 118

STAUDINGER-LÖWISCH, Vorbem zu §§ 275—283, Rdn. 62; MünchKomm-EMMERICH, vor § 275 Rdn. 91 ff. BGH LM Nr. 3 zu § 276 (Fa ). B G H Z 71, 284; 72, 382; 74, 103; 77, 172; 79, 337; kritisch COING, W M 1980, 206, 210; WIEDEMANN/SCHMITZ, Z G R 1980, 129, 142. B G H Z 71, 284. B G H Z 77, 172 (Leitsatz). So auch die Klagebegründung im Colocotronis-Fall (dazu s. unten b) laut CALHOUN, 32 BusLaw 1789 (1977).

50

2. Kap. Der Manager

bekannt, ja er fördert sie sogar, indem er sich in der Absicht, sein Vertrauen in den Kreditnehmer zu dokumentieren und damit die Syndizierung zu erleichtern, mit der größten Quelle als „lead bank" am Vertrag beteiligt 119 . Dennoch bestehen Unterschiede: anders als Anleger bei PublikumsKommanditgesellschaften sind die Konsorten keine geschäftlich unerfahrenen Privatpersonen. Sie gehören vielmehr derselben Berufsgruppe wie der „Vertrauensträger" an. Sie sind wie er im Bankgeschäft tätig und folglich mit dem Erfordernis einer eigenen Kreditwürdigkeitsprüfung bestens vertraut. Daß die Kredite hier oft unbekannten Ausländern gewährt werden, macht kleinere Regionalbanken nicht zu Laien, denn eine Kreditwürdigkeitsprüfung ist bei jedem Kredit erforderlich. Wer, wie sie, seinen Tätigkeitsbereich in Gewinnerzielungsabsicht auf das internationale Geschäft ausweitet, kann kaum erwarten, daß ihm seine Unerfahrenheit auf Kosten der etablierten Marktteilnehmer zugute gehalten wird, wenn sich geschäftstypische Risiken realisieren. Wegen dieses qualitativen Unterschieds im Adressatenkreis können die vom BGH zur Prospekthaftung entwickelten Grundsätze nicht unbesehen übernommen werden 120 . cc) „Anlageberatung durch Banken" Einschlägig könnte noch eine andere in der Rechtsprechung erkennbare Fallgruppe sein, die die Anlageberatung durch Banken betrifft 121 . Den Banken wird dabei eine gegenüber anderen Berufsgruppen erhöhte Sorgfaltspflicht auferlegt. Sie haften trotz § 676 BGB für eine schuldhaft falsche Beratung 122 sowie für das pflichtwidrige Unterlassen von Warnungen oder Aufklärungen 123 . Als Anspruchsgrundlage wird ein ausdrücklich oder stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag herangezogen, oder man stützt sich auf die Nebenpflichtverletzung eines anderen BankNote, 64 VaLRev 900 (1978); Investmentbanken, die die Syndizierung betreiben, ohne selbst einen Teil des Kredits zu übernehmen, sind selten geworden, vgl. BEE, S. 186. 1 2 0 Aus diesem Grund scheidet auch die von Coing (Fn. 115) befürwortete analoge Anwendung gesetzl. Prospekthaftungsnormen aus. 121 RGWarnRspr 1908 Nr. 463; 1916 Nr. 277; B G H Z 8, 222, 235; B G H W M 1960, 1321; 1972, 19, 21; 1973, 164; 1976, 630; 1978, 1038; HOPT, S. 4 1 3 ff; CANARIS, Bankvertragsrecht, Rdn. 100, 1880 ff; MünchKomm-RoTH, § 2 4 2 Rdn. 217. 1 22 B G H W M 1973, 164, 165 f; CANARIS aaO Rdn. 1 0 0 - 1 0 2 . 123 CANARIS, aaO Rdn. 103 ff, 1880 ff. 119

C. Rechtsverhältnis zu den Konsortialbanken

51

Vertrages 124 . Allerdings wird auch hier wieder auf die persönlichen Umstände des Anspruchstellers abgestellt. Gegenüber unerfahrenen Personen bestehen erhöhte Aufklärungspflichten 1 2 5 , während börsenerfahrene Kaufleute kaum vor den spezifischen Gefahren des Börsenhandels gewarnt werden müssen 126 . Da die Konsorten als Banken aber wissen, worauf es beim Kreditgeschäft ankommt, bestehen ihnen gegenüber keine erhöhten Aufklärungspflichten. Sie brauchen nicht wie unerfahrene Privatkunden gewarnt zu werden. dd) culpa in contrahendo Auch unter Kaufleuten, die derselben Branche angehören, besteht jedoch nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo ein Schadenersatzanspruch, wenn bei Vertragsverhandlungen schuldhaft falsche Angaben gemacht 127 oder eine Aufklärung, auf die der Vertragspartner einen Anspruch hat, unterlassen wird 128 . Unproblematisch ist die Pflichtverletzung, wenn innerhalb oder außerhalb des information memorandum durch Angestellte des Managers wesentliche Tatsachen positiv falsch dargestellt werden. Der Schwerpunkt der Haftungsproblematik dürfte indes meist beim Verschweigen, also bei der Verletzung von Warn- und Aufklärungspflichten liegen. Dabei ist zu beachten, daß der Manager dem Kreditnehmer gegenüber auch gewisse Verschwiegenheitspflichten haben kann, so daß das Aufklärungsinteresse der Banken mit seinem Geheimhaltungsinteresse kollidieren kann 129 . O b Insiderinformationen generell weitergegeben werden müssen, ist sehr fraglich 130 . Insgesamt sind, wie gezeigt, keine erhöhten Anforderungen an das Verhalten des

124

125

BGH WM

1 9 7 3 , 1 6 4 , 1 6 5 u n t e r I; R G Z 2 7 , 1 1 8 ; H E I N S I U S , Z H R

145 (1981)

182; für eine „Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung" CANARIS, aaO Rdn. 12ff, 7 7 f , 100 m . w . N . RGWarnRspr. 1916 Nr. 277 — Schneidermeister macht Börsentermingeschäft; B G H WM 1973, 164 — Fernsehredakteur; STAUDINGER-LÖWISCH, Vorbem zu §§ 2 7 5 - 2 8 3 R d n . 6 3 ; C A N A R I S , a a O R d n . 1 8 8 1 .

58 CLARK/TAYLOR, IFLRev August 1982, 19. 157

'S? § 1 2 3 B G B ; C L A R K / T A Y L O R , I F L R e v J u l i 1 9 8 2 , 2 9 ; W O O D , 1 0 . 5 ( 1 ) , S . 2 4 1 .

102

3. Kap. Das Kreditverhältnis

besonderen Verwendungszweck festlegt sind160. Der Unterschied zeigt sich vor allem bei der Kreditsicherung 161 . Bei den sog. Projektfinanzierungen wird als Sicherheit oft der Zahlungsanspruch aus langfristigen Abnahmeverträgen über das herzustellende Produkt an die Kreditgeber abgetreten. Außerdem können dingliche Sicherheiten an der finanzierten Anlage bestellt werden 162 . Bei Flugzeug- und Schiffsfinanzierungen steht mit dem gekauften Objekt ein probates Sicherungsmittel zur Verfügung. Deshalb kommt es dort nicht so sehr auf die Person des Kreditnehmers, sondern vorrangig auf Qualität und Rentabilität des Vorhabens an. Ganz anders ist die Sachlage dagegen bei den großen ungebundenen Finanzkrediten, die den Gegenstand dieser Untersuchung bilden. Sie werden nur an „euromarktfähige" Schuldner 163 , d. h. an Staaten und ausgesuchte, international tätige Großunternehmen vergeben. Andere Interessenten erhalten allenfalls dann einen ungebundenen Eurokredit, wenn sie die Zahlungsgarantie eines euromarktfahigen Dritten beibringen können. Dafür wird aber gegenüber diesen Schuldnern auf klassische Sicherheiten wie Forderungsabtretungen, Pfandrechte und Sicherungsübereignungen verzichtet. Man begnügt sich mit dem guten Ruf des Schuldners, um den erheblichen rechtlichen und praktischen Aufwand zu vermeiden, den die Bestellung herkömmlicher Sicherheiten zugunsten einer großen Zahl von Konsorten verursachen würde. Jeder Vertrag müßte wieder neu auf das Recht am Sitz des Kreditnehmers abgestimmt werden, weil über dingliche Rechte und Pflichten die lex rei sitae bestimmt 164 . Ferner ließe sich auch die Verwaltung und Verwertung der Sicherheiten namens aller Gläubiger nicht mit der von Einzelbankkrediten gewohnten Flexibilität und Schnelligkeit durchführen 165 . Handelt es sich bei dem Kreditnehmer um einen souveränen Staat, kommt als weiteres Argument gegen die Bestellung von Sicherheiten noch hinzu, daß dieser Schuldnerkreis aus Prestigegründen oft nicht bereit und aus verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht in der Lage ist, ausländischen Privatrechtssubjekten dingliche Sicherheiten einzuräumen166. Hier verläßt man sich — in der Vergangenheit vielleicht zu

160 161

163 104 165

Einzelheiten dazu s. unten bei HORN in Teil II dieser Schrift. S. unten HORN S. 2 4 5 f f ; STORCK, Euromarkt, S. 20; PREISIG, S. 171; weitere Unterschiede zeigen sich bei Auszahlungsmodalitäten, Nebenpflichten, Zusicherungen und Kündigungsklauseln. S. unten HORN, S. 2 4 5 f f ; WOOD, 14.5(1), S. 323. STORCK, Euromarkt, S. 20. KEGEL, IPR, S. 327. 1 6 6 DELAUME, S. 215. STORCK, Euromarkt, S. 20; GOLTZ, S. 125 f.

E. Kreditsicherung

103

weitgehend — darauf, daß souveräne Schuldner nicht liquidiert werden können. Anstatt dinglicher Sicherungen werden bei ungebundenen Eurokrediten schuldrechtliche Sicherungsformen durch Dritte (Garantien, unten II.) oder den Kreditnehmer selbst (unten III.) verwendet. Eine Sonderstellung unter den Kreditsicherheiten nehmen die sog. „notes" ein (unten IV.).

II. Garantien Unter einer Garantie ist, ungeachtet der Vertragsgestaltung im Einzelfall, eine Verpflichtung zu verstehen, die eine andere Person als der Kreditnehmer zugunsten des Gläubigers zur Sicherung von dessen Ansprüchen eingeht 167 . In der Praxis der Eurokreditverträge kommen Garantien besonders bei Kreditnehmern vor, die nicht selbst euromarktfähig sind. So werden Industriekredite an kleinere, nur national tätige Unternehmen von der kreditwürdigen Muttergesellschaft oder durch den Staat garantiert. Dieser Befund zeigt die beschränkte Sicherungsfunktion der Garantien 168 . Indem sich die Schuldner auf die Kreditwürdigkeit eines euromarktfahigen Dritten stützen, geben sie den Gläubigern keine zusätzliche Sicherheit, sondern schaffen überhaupt erst die Voraussetzungen für eine Kreditvergabe. Oft wird der Garantiegeber direkt am Vertrag beteiligt, um ihm den Einwand abzuschneiden, einzelne Verpflichtungen des Kreditnehmers nicht gekannt zu haben. Gelegentlich muß er sogar im Kreditvertrag eigene Zusicherungen und Nebenpflichten übernehmen. Immer wird die Garantie unbedingt und unwiderruflich erteilt. Der Garantiegeber muß sich ferner verpflichten, auf erstes Anfordern zu zahlen. Er verzichtet auf die Einrede der Vorausklage, der Aufrechnung und auf die Wiederklage. Auf gesetzliche Leistungshindernisse, die der Zahlung des Hauptschuldners entgegenstehen, kann er sich nicht berufen 169 . Rechtswahl und Gerichtsstand des Kreditvertrages werden meist auch auf den Garantievertrag übernommen 170 .

167 168 169 170

HORN, Int. Anleihen, S. 289; WOOD, Chapter 13, S. 295 ff. HORN, aaO S. 290. RÜBMANN, W M 1983, 1129. So alle eingesehenen Verträge mit Ausnahme eines vom brasilianischen Staat garantierten Kredits — dort Schiedsklausel.

3. Kap. Das Kreditverhältnis

104

III. Schuldrechtliche Sicherungsmittel 1. Negativklausel (negative pledge clause) Zum Ausgleich für fehlende dingliche Sicherheiten versuchen sich die Kreditgeber möglichst umfassend schuldrechtlich zu sichern. So dienen die vertraglichen Zusicherungen allgemein dem Zweck, bestimmte Rahmenbedingungen als Vertragsgrundlage festzuschreiben, und die meisten Nebenpflichten sollen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers erhalten helfen und Anzeichen einer Krise rechtzeitig sichtbar werden lassen. Besonderen Rang nehmen dabei die Gleichbesicherungs(pari passu) und die Negativklausel (negative pledge) ein. Sie sind fast in jedem Eurovertrag enthalten171 und können als Kreditsicherungsmittel im weiteren Sinne bezeichnet werden. Beide Bestimmungen verfolgen mit schuldrechtlichen Mitteln das Ziel, die Vermögensgegenstände, die bei Vertragsschluß zur freien Verfügung des Kreditnehmers standen, unangetastet zu lassen. Der Kreditnehmer soll daran gehindert werden, andere Gläubiger zu Lasten der Kreditgeber dieses Vertrages zu bevorzugen172. Die Zielsetzung ähnelt also insoweit derjenigen der Drittverzugsklausel. Die Negativklausel stellt dabei ein obligatorisches Verfügungsverbot dar. Der Kreditnehmer verpflichtet sich darin, in Zukunft zugunsten keines anderen Gläubigers neue Sicherheiten zu bestellen. Sie statuiert also eine Unterlassungspflicht. Ein Beispiel aus dem Darlehensvertrag eines Staatsbetriebs173: (I) The Borrower covenants that it will not create, incur or permit to subsist (a) any Encumbrance over its present or future assets or revenues or any of them or any part thereof to secure any External Indebtedness or (b) any Encumbrance over the shares of any Major Subsidiary . . . (II) The terms of (I) above do not apply to the following: . . . (Die Begriffe „Encumbrance", „External Indebtedness" und „Major Subsidiary" sind an anderer Stelle des Vertrages definiert).

Der genaue Wortlaut der Negativklausel ist oft Gegenstand zäher Vertragsverhandlungen 174 . Der Kreditnehmer versucht, möglichst viele Aus-

171

Die Negativklausel kam in allen eingesehenen Verträgen, die Gleichbesicherungsklausel nur in einem deutschen Vertrag nicht vor; vgl. auch ADEN, RIW

172

WOOD, 6 . 2 ( 1 ) u n d 6 . 3 ( 1 ) ; HARRIES, W M

1 9 8 2 , 3 1 2 ; NURICK, N r . 4 4 , S. 3 2 . 1 9 7 8 , 1 1 4 6 ; HORN, Int.

S. 3 0 3 . 173

Weitere Beispielsklauseln bei HINSCH, S. 349 ff.

174

NURICK, Nr. 4 4 - 6 2 , S. 3 2 - 5 2 ; WOOD, 6 . 2 .

Anleihen,

E. Kreditsicherung

105

nahmen und Einschränkungen zu vereinbaren. So mag er beispielsweise gegenüber der von den Banken vorgeschlagenen weitesten Grundform der Klausel verlangen, daß: — nur eine bestimmte Art von Sicherheiten (etwa nicht Sicherungsübereignung, Eigentumsvorbehalt, gesetzliches Werkunternehmerpfandrecht) erfaßt wird, — nur bestimmte Verfügungen, — nur Forderungen der Kredit-, nicht auch der Warengläubiger, — nur Auslands-, nicht auch Inlandsschulden, — nur Verfügungen über das Vermögen der Muttergesellschaft, nicht auch der Tochtergesellschaften, — nur ab einer bestimmten Mindestsumme unter die Beschränkung fallen. Bestellt der Kreditnehmer einem Gläubiger unter Verstoß gegen die Klausel dennoch Sicherheiten, so sind die entsprechenden Rechtsgeschäfte nicht unwirksam 175 , — auch nach englischem und amerikanischem Recht nicht 176 , denn die Negativklausel entfaltet keine dingliche Wirkung gegen jedermann. Die Kreditgeber können aber wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (covenant) kündigen. Die Kündigung ist allerdings, nachdem alle übertragbaren Sicherheiten vergeben sind, keine besonders scharfe Waffe. Daneben kommen Unterlassungsund Schadenersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung in Betracht, doch stehen die Gläubiger bei diesen Forderungen vor der Schwierigkeit, sie vor Kreditausfall nicht quantifizieren und nach Kreditausfall nicht realisieren zu können 177 . Bei dieser Rechtslage liegt es nahe, an einen Schadenersatzanspruch gegen den dritten Gläubiger zu denken, der sich die zusätzliche Sicherheit hat einräumen lassen. Als Anspruchsgrundlage kommt § 826 BGB aus dem Gesichtspunkt der Verleitung zum Vertragsbruch in Betracht. Meist wird es hier aber am subjektiven Tatbestand fehlen. Außerdem müßte sich der Vertragsbruch auf eine Hauptpflicht beziehen178. Die Verpflichtung aus der Negativklausel stellt aber eine Nebenpflicht dar. Die Reaktionsmöglichkeiten der Kreditgeber auf einen Verstoß gegen die Negativklausel sind also relativ unbefriedigend. Dennoch wird die Klausel als absolut unverzichtbare Bestimmung eines Eurokreditvertra-

"5

HARRIES, W M

176

CLARK/TAYLOR, I F L R e v A u g u s t 1 9 8 2 , 1 5 , 1 8 ; PERGAM, S . 2 8 7 f f .

177 HARRIES, W M

1978, 1978,

1148. 1148.

"s BGH N J W 1960, 1853.

106

3. Kap. Das Kreditverhältnis

ges angesehen, die deswegen meist auch schon im Angebotstelex erwähnt wird 179 . Die Kreditgeber bauen nämlich auch darauf, daß kein anderer Gläubiger für den kurzfristigen Vorteil zusätzlicher Sicherheiten eine, wenn auch mit zweifelhaften Erfolgsaussichten· behaftete Schadenersatzklage oder, was weit wichtiger ist, die Ächtung durch andere Banken riskiert180. 2. Gleichbesicherungsklausel (pari passu clause) Die Negativklausel wird ergänzt durch die pari-passu-Klausel. Diese Bestimmung betrifft das Verhältnis der Darlehensgläubiger zu anderen ungesicherten Gläubigern 181 . Eine Art der Klausel lautet: The Borrower represents that its obligations under this Agreement will rank at least pari passu with all its other obligations except . . . (Es folgt Aufzählung der gesicherten Verbindlichkeiten).

In dieser Form stellt die Klausel nichts anderes als die Zusicherung eines bestimmten Rechtszustandes dar. Vertragstechnisch ist sie daher auch ein Bestandteil der oben erörterten Zusicherungsklausel. Eine bedeutendere Funktion bekommt die Klausel, wenn sie als Verpflichtung (covenant) ausgestaltet wird, wenn sich der Kreditnehmer also verpflichtet, für Gleichrangigkeit zu sorgen. Dazu muß man wissen, daß ein Schuldner in den anglo-amerikanischen und vielen anderen Ländern seinen Gläubigern für den Fall der Insolvenz vertraglich einen bestimmten Rang einräumen kann182. Ein ungleicher Rang im Sinne der Klausel kann aber auch dadurch entstehen, daß der Schuldner nachfolgenden Gläubigern Sicherheiten einräumt, die er den Kreditgebern nicht gewährt hat183. Diese Konstellation kann auch unter deutschem Recht auftreten, so daß die Gleichbesicherungsklausel, die dem Kreditnehmer gebietet, alle seine ungesicherten Gläubiger gleich zu behandeln und den Kreditgebern dieses Vertrages die gleichen Sicherheiten wie allen anderen Gläubigern einzuräumen, auch hier einen Sinn erhält184.

179

S. das oben Kap. 2 Β I zitierte Beispiel.

180

NURICK, N r . 4 9 .

181

WOOD, 6.3(1), S. 155.

182

HORN, Int. A n l e i h e n , S. 3 0 5 m. w. N.

183

NURICK, N r . 4 6 .

184

HARRIES, W M

1978,

1146.

E. Kreditsicherung

107

IV. Schuldscheine (notes) Zusammen mit der Unterzeichnung des Eurokreditvertrages muß der Darlehensnehmer oft jedem einzelnen Konsorten in Höhe seines Kreditanteils eine sog. promissory note ausstellen. Ein Beispiel aus dem Mustervertrag einer amerikanischen Anwaltskanzlei lautet auszugsweise: Promissory Note. For value received, (Borrower) unconditionally promises to pay to the order of (Lender) .. at . . . US $ . . . , persuant to the terms of a Loan Agreement dated . . . , to which reference is hereby made and which is incorporated herein by reference in . . . installments . . . The Borrower further promises to pay interest on the unpaid balance . . . in accordance with the provisions of the Loan Agreement. In case an Event of Default as defined in the Loan Agreement shall occur, the principle of and accrued interest on this Note may be declared or become due and payable in the manner provided in the Loan Agreement.

Funktion und Wert dieser Note sind zweifelhaft. Sie hängen entscheidend von der rechtlichen Qualifikation ab. Unter dem Stichwort „promissory note" findet man im Lexikon von Dietl-Moss-Lorenz 185 den Begriff „Sola-Wechsel". Diese Übersetzung wäre aber für die bei Eurokrediten verwendeten notes unzutreffend. Mit einem Wechsel, wie er in den der Genfer Konvention von 1930 angeschlossenen Ländern bekannt und in Art. 1 ff WG beschrieben ist, haben die notes nichts gemein, da sie über die dort verlangten Angaben hinaus viele weitere Bedingungen enthalten. Sie können auch nicht als abstraktes Schuldanerkenntnis im Sinne des § 780 BGB qualifiziert werden. Indem sie ausdrücklich auf den Kreditvertrag Bezug nehmen, sind sie gerade nicht abstrakt 186 . Als Urkunde lassen sie sich zwar immerhin einstufen, doch gilt das auch für den Kreditvertrag selbst, so daß sich aus ihrer Verwendung auch keine prozessualen Vorteile (Urkundenprozeß) ergeben. Also verbessern sie die Rechtsposition der Kreditgeber vor deutschen Gerichten nicht. Das gilt ähnlich für andere kontinental-europäische Länder und für England, da sie auch dort nicht mehr als bloße Schuldscheine darstellen 187 . Deshalb werden die beschriebenen Schuldscheine bei englischen oder deutschen

185

Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik, Englisch-Deutsch, München 1979.

186 VGL 187

PALANDT-THOMAS, § 7 8 0 A n m . 4 a.

E n g l a n d : YOUARD, 4 I n t B u s L a w 2 5 9 , 2 6 7 ( 1 9 7 6 ) ; SLATER, S . 3 4 5 ;

HURLOCK

und SMART, 2 IntBusLaw 36 und 44 (1974), andere Autoren zu Spanien, Frankreich und Lateinamerika ebendort.

108

3. Kap. Das Kreditverhältnis

Verträgen kaum verwendet; anders jedoch bei amerikanischem Recht unterstehenden Verträgen 188 . Darin liegt zugleich einer der wenigen nennenswerten Unterschiede zwischen englischen und amerikanischen Vertragswerken. Er hat seine Ursache jedoch kaum in greifbaren materiell-rechtlichen oder prozessualen Vorteilen der notes in den USA, sondern in erster Linie offenbar in der Tradition 189 . Amerikanische Banken sind es gewohnt, anstatt einfacher Buchforderungen notes in der Hand zu haben 1 ».

'S« SLATER, S. 3 4 5 ; LOGAN, S. 2 1 ; NURICK, N r . 8 6 . 'Β' DIES.; f e r n e r NICHOLS, 4 I n t B u s L a w 2 3 9 , 2 4 3 ( 1 9 7 6 ) ; WOOD, 1 0 . 6 ( 2 ) , S. 2 4 7 . NICHOLS, a a O .

4. Kapitel: Einfluß rechtlicher und wirtschaftlicher Veränderungen auf das Kreditverhältnis A. Vorsorge gegen die Veränderung äußerer Umstände als vertragliches Regelungsproblem Jeder langfristige Vertrag ist nachträglichen Veränderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ausgesetzt. Das gilt in erhöhtem Maße für grenzüberschreitende Rechtsgeschäfte. Bei Kreditverträgen besteht gegenüber anderen Austauschverträgen noch die Besonderheit, daß die Parteien nicht abschnittsweise und Zug um Zug abwickeln, sondern die Kreditgeber vorleisten, so daß in erster Linie sie auf den Schutz vor Beeinträchtigung ihrer Rechte angewiesen sind. Im Kreditvertrag drückt sich das so aus, daß umfangreiche Bestimmungen die Banken über den gesetzlichen Rahmen hinaus gegenüber rechtlichen und wirtschaftlichen Einflüssen auf ihre Kreditüberlassungspflicht zu isolieren bzw. das Risiko solcher Veränderungen, gleichgültig ob sie zur Unmöglichkeit der Kreditvergabe oder bloß zur Verteuerung führen, weitestmöglich dem Kreditnehmer aufzubürden suchen (unten B), während eine Leistungsbefreiung des Kreditnehmers bei Veränderung äußerer Umstände vertraglich nicht vorgesehen wird, so daß dort die allgemeinen Regeln gelten (unten C).

B. Einfluß auf Kreditgeberpflicht I. Gesetzliches Verbot 1. Rechtswidrigkeitsklausel (illegality clause) a) Inhalt und Funktion Nach Abschluß des Vertrages können Rechtsnormen erlassen werden, die einem Kreditgeber die Auszahlung des Kredits oder, wenn dieser bereits ausgezahlt wurde, die Fortführung verbieten. Eine staatliche Bankaufsichtsbehörde kann ζ. B. Kredite in fremder Währung an Auslän-

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4. Kap. Einfluß von Veränderungen auf Kreditverhältnis

der oder an bestimmte Staaten generell verbieten oder Kreditsummenoder Laufzeitlimite einführen. Dazu bestimmt die Rechtswidrigkeitsklausel (illegality clause) folgendes: In the event that by reason of the introduction of or any change in any applicable law . . i t shall become unlawful for one or more Lenders to honor its Commitment or to maintain its Advances, then the Commitment of such Lender shall be cancelled and the Borrower shall forthwith prepay such Lender's Advances . . . on the last day of the then current Interest Period (or on such earlier date as may be required by such law . . . )

Ein Konsorte, der durch veränderte Rechtsnormen daran gehindert ist, den Kredit auszuzahlen oder fortzuführen, wird danach von seiner Verbindlichkeit befreit und kann Rückzahlung seines Anteils verlangen. Ein Konflikt zwischen Vertrag und Gesetz soll zugunsten des Gesetzes gelöst werden; der Kreditgeber soll nicht zwischen Erfüllung des Gesetzes und des Vertrages wählen müssen1, sondern in solchen Fällen von der Pflicht zur Leistung befreit sein und seinerseits Rückzahlung verlangen können. Der RückZahlungsanspruch steht aber nur der betroffenen Bank zu. Alle anderen Konsorten sind weiter an den Vertrag gebunden. Deshalb stellt das Rückzahlungsverlangen auch keine Kündigung des Konsortialkreditvertrages dar, was wichtig ist, damit andere Gläubiger nicht die Drittverzugsklausel auslösen können. b) Mögliche Quellen der Rechtswidrigkeit Es verbleibt die Frage, welche Gesetze für welchen Kreditgeber zur Rechtswidrigkeit im Sinne der Klausel führen können. Die Rechtswidrigkeitsklausel selbst gibt dazu keinen näheren Aufschluß, indem sie nur bestimmt, der Kredit müsse „unlawful under applicable law" sein. Die erforderliche Auslegung führt, berücksichtigt man den Zweck der Klausel, zu dem Schluß, daß damit vor allem das Heimatrecht eines jeden Kreditgebers gemeint ist, denn dieses kann ihn gerade in den Konflikt bringen, den die Klausel verhindern soll2. Zur Veranschaulichung ein Beispiel: Eine amerikanische Bank ist Konsorte eines Irankredits, der englischem Recht unterstellt wurde. Die amerikanischen Behörden verbieten nun amerikanischen Banken Abschluß und Fortführung von Irankrediten. Dadurch wird die weitere Beteiligung der amerikanischen Bank als Konsorte rechtswidrig. Ein deutsches und jedes andere zustän1

WOOD, 1.7(1), S. 24; BUFFO, Euromoney Februar 1978, 69.

2

WOOD, 5 . 2 ( 5 ) , S . 1 4 3 ; BUFFO, a a O .

Β. Einfluß auf Kreditgeberpflicht

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dige Gericht 3 müßte deshalb auf ihre Klage den iranischen Kreditnehmer gemäß der vertraglichen Rechtswidrigkeitsklausel zur vorzeitigen Rückzahlung ihres Kreditanteils verurteilen. Konsorten aus anderen Nationen könnten dagegen keine Rückzahlung verlangen, da das Darlehen für sie nicht rechtswidrig ist. Sie brauchen den Ausfall der amerikanischen Bank aber auch nicht zu kompensieren 4 . Bankaufsichtsgesetze versuchen oft, auch ausländische Filialen und Tochtergesellschaften der gebietsansässigen Kreditinstitute in Ge- und Verbote mit einzubeziehen 5 . So gaben etwa die englischen Behörden 1982 im britisch-argentinischen Falklandkonflikt ihren Maßnahmen zwar nur Inlandswirkung 6 , aber die Iran-Order des amerikanischen Präsidenten vom 14. 11. 1979 verbot amerikanischen Banken und „von ihnen kontrollierten Personen" im Ausland die Auszahlung von Guthaben des Iran 7 . Damit ist die schwierige Frage des Einflusses zwingender Normen eines Staates auf Personen außerhalb seines Hoheitsgebietes aufgeworfen. Unproblematisch ist noch der Fall, daß der Kredit über eine unselbständige Zweigniederlassung im Ausland vergeben wurde 8 . Vertragspartei bleibt hier die Hauptniederlassung. Wenn ihr Heimatstaat sein Verbot auch auf ausländische Niederlassungen erstreckt, greift die Rechtswidrigkeitsklausel zu ihren Gunsten ein9, mag der Rechtsnorm auch im Zweigniederlassungsstaat als unerwünschte ausländische Einmischung keine Geltung zugebilligt 11 oder gar ihre Mißachtung befohlen werden 12 . 3

4 5

Ausschließliche Gerichtsstände werden nur ganz selten vereinbart, s. unten Kap. 5 Β I. S. unten Kap. 6 C II. Vgl. den jüngsten Referentenentwurf der Bundesregierung zur Änderung des K W G mit dem Ziel, die luxemburger Töchter in die Bilanzierung der deutschen Muttergesellschafften einzubeziehen, abgedruckt in ZIP 1983, 1261.

6

YOUARD, E u r o m o n e y M a i 1 9 8 3 ,

7

Die Ausführungsbestimmungen (31 C. F. R. § 535.101 ff