Das öffentlich-rechtliche Programm und seine Finanzierung: Reformbedürfnisse und -anstrengungen vor dem Hintergrund der gescheiterten Beitragserhöhung im Dezember 2020 [1 ed.] 9783428588664, 9783428188666

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Schriften zu Kommunikationsfragen Band 52

Das öffentlich-rechtliche Programm und seine Finanzierung Reformbedürfnisse und -anstrengungen vor dem Hintergrund der gescheiterten Beitragserhöhung im Dezember 2020

Von

Christian Schepers

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN SCHEPERS

Das öffentlich-rechtliche Programm und seine Finanzierung

Sch r i f ten z u Kom mu n i k at ionsf r a gen

Band 52

Das öffentlich-rechtliche Programm und seine Finanzierung Reformbedürfnisse und -anstrengungen vor dem Hintergrund der gescheiterten Beitragserhöhung im Dezember 2020

Von

Christian Schepers

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten © 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 0935-4239 ISBN 978-3-428-18866-6 (Print) ISBN 978-3-428-58866-4 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2022/2023 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Januar 2023 berücksichtigt. Entstanden ist diese Arbeit während meiner Tätigkeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter in der öffentlich-rechtlichen Abteilung des Instituts für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM). Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M., der diese Arbeit betreut, mein Interesse für den öffentlichrechtlichen Rundfunk geweckt und mir bei der Auswahl des Themas und dessen Ausarbeitung die nötigen Freiheiten gelassen hat. Ihm danke ich auch für die lehrreiche Zeit am Institut. Die praxisnahe Forschung, die Lehre und die Betreuung der Klausurwerkstatt haben mir stets große Freude bereitet. Herrn Prof. Dr. Dieter Dörr danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die spannende Diskussion zum Thema dieser Arbeit im Rahmen des Symposiums zum 25. Jubiläum der öffentlich-rechtlichen Abteilung des ITM in Berlin. Den Herausgebern der Schriften zu Kommunikationsfragen danke ich für die Aufnahme meiner Dissertation in diese Schriftenreihe. Danken möchte ich zudem den Kolleginnen und Kollegen am ITM. Die gute Stimmung und den fachlichen Austausch am Institut werde ich stets in bester Erinnerung behalten. Mein besonderer Dank gilt Herrn Jan Christopher Kalbhenn, LL.M., der nicht nur zu einer unvergesslichen Zeit am Institut, sondern mit Rat, Tat und Korrektur auch maßgeblich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen hat. Frau Derman Aktas danke ich für die freundschaftliche Begleitung durch die Hochs und Tiefs der gemeinsamen Promotionszeit, Herrn Dr. Maximilian Hemmert-Halswick, LL.M. für zahlreiche anregende fachliche Diskussionen und die Einarbeitung am Institut, Frau Dr. Sarah Hartmann für die gemeinsame, stets abwechslungsreiche, Zeit am Institut, Frau Sirin Spindler und Herrn Florian Flamme, die mir gute Freunde geworden sind, für die großartige Aufnahme in Münster. Herrn Dr. David Hirzel danke ich für sorgfältiges Korrekturlesen und viele wertvolle Hinweise. Mein besonderer Dank gilt schließlich meinen Eltern, die mir mein Studium ermöglicht und mich bei meinen Vorhaben stets auf jede erdenkliche Weise unterstützt haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im Januar 2023

Christian Schepers

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Teil 1 Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

27

A. Die Rundfunkfreiheit als verfassungsrechtlicher Gestaltungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Ein Blick in die Vergangenheit – Die Sondersituation im Rundfunkwesen . . . . . . . . . 29 C. Öffentlich-rechtliche „Grundversorgung“ mit Begründung der dualen Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 D. Der Funktionsauftrag – Zur Ablösung der Grundversorgungsdogmatik . . . . . . . . . . . . 37 E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 F. Inhalt und Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags . . . . . . . . 55 G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Teil 2 Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

82

A. Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 C. Das Beitragsfestsetzungsverfahren in der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 D. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Teil 3 Flexibilisierung des Auftrags

131

A. Die Auftragsflexibilisierung nach den §§ 28, 32a MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 B. Die Flexibilisierung als Gegenstand des verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrags 134 C. Verfassungswidrigkeit programmzahlbegrenzender Regelungen im Medienstaatvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 D. Verfassungswidrigkeit einer Beschränkung des Finanzbedarfs nach oben . . . . . . . . . . 147

10

Inhaltsübersicht

E. Erforderlichkeit tauglicher Instrumente zur Regulierung von Programmentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 F. Vereinbarkeit der anstaltseigenen Auftragskonkretisierung im Bereich linearer Angebote mit europarechtlichen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 G. Der Rundfunkrat als zentraler Entscheidungsträger im Modell der Flexibilisierung

171

H. Reformbedürfnisse im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 I. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Teil 4 Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

208

A. Auftragsfokussierung und Programmschärfung im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 B. Die Fokussierung des Rundfunkauftrags im Spannungsfeld zwischen gesetzgeberischem Gestaltungsspielraum und anstaltlicher Programmautonomie . . . . . . . . . . . . . . 209 C. Gesetzlich intendierte Fokussierung auf bestimmte Programmsparten . . . . . . . . . . . . . 210 D. Fokussierung des Rundfunkauftrags in qualitativer Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 E. Schärfung des Programms durch eine gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle . . . . . 224 F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Teil 5 Indexierung des Rundfunkbeitrags

243

A. Grundzüge des Indexierungsmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . 250 C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 D. Zur Kombination des Flexibilisierungs- mit dem Indexierungsmodell . . . . . . . . . . . . . 300 E. Alternative: Beitragsfestsetzung durch Mehrheitsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Anlage: Diskussionsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

Teil 1 Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

27

A. Die Rundfunkfreiheit als verfassungsrechtlicher Gestaltungsauftrag . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Ein Blick in die Vergangenheit – Die Sondersituation im Rundfunkwesen . . . . . . . . . 29 C. Öffentlich-rechtliche „Grundversorgung“ mit Begründung der dualen Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I.

Der öffentlich-rechtliche Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung . . . . . . . . . 32 1. Inhalt und Umfang der Grundversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Spartenvielfalt und Meinungspluralität als Gegenstand des klassischen Rundfunkauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

II. III.

Der private Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

D. Der Funktionsauftrag – Zur Ablösung der Grundversorgungsdogmatik . . . . . . . . . . . . 37 I. Offenes und dynamisches Verständnis vom Funktionsauftrag . . . . . . . . . . . . . . . 37 II.

Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks . . . . 39

III.

Funktionsauftrag, Rundfunkauftrag und Programmauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 I. Neue Phänomene im Kommunikations- und Mediensektor . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Medienintermediäre und Medienplattformen als Medium und Faktor der Meinungsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Vielfaltsverengende Kommunikation im Internet durch Verwendung von Algorithmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Folgen werbefinanzierter Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 4. Schwieriger werdende Trennbarkeit von Fakten und Meinung . . . . . . . . . . . . 50 a) Tweets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Fake News . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Social Bots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

12

Inhaltsverzeichnis II.

Der öffentlich-rechtliche Rundfunk in der digitalen Kommunikationsordnung

52

1. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk als „Gegengewicht“ . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Verbreitung öffentlich-rechtlicher Inhalte auch auf Drittplattformen . . . . . . . 54 F. Inhalt und Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags . . . . . . . . 55 I.

§ 26 MSV als Grundnorm des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags . . . 55 1. Die gesetzlich festgelegten Programmaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit als Zielwerte des öffentlich-rechtlichen Programminhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

II.

Die konkreten Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks . . . . . . . . . . . . . 59 1. Der Beihilfenkompromiss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Staatsvertragliche Beauftragung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen, §§ 28, 29 MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3. Veranstaltung von Telemedienangeboten nach den §§ 30 ff. MStV . . . . . . . . 63 a) Allgemeine Vorgaben an die Veranstaltung von Telemedienangeboten . . . 64 b) Materielle Angleichung des Telemedienangebots an das Fernseh- und Hörfunkangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 4. Das Genehmigungsverfahren nach § 32 MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Konkretisierung des Verfahrens durch Satzungen und Richtlinien der Anstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Der Rundfunkrat und seine Funktion im Genehmigungsverfahren . . . . . . . 68 c) Vorprüfung durch den Intendanten, § 32 Abs. 4 S. 1 MStV . . . . . . . . . . . . 69 d) Der „Drei-Stufen-Test“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 aa) Erste Stufe – Das Angebot im Kontext des Rundfunkauftrags . . . . . . 71 bb) Zweite Stufe – Beitrag des Angebots zum publizistischen Wettbewerb 71 (1) Teilschritt 1 – Publizistische Auswirkungen des Angebots . . . . . . 72 (2) Teilschritt 2 – Ökonomische Auswirkungen des Angebots . . . . . . 74 cc) Dritte Stufe – Finanzieller Aufwand des Angebots . . . . . . . . . . . . . . . 75 e) Die abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens . . . 76 f) Begründung und Veröffentlichung der Entscheidung, § 32 Abs. 6 S. 2 bis 4 MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 g) Rechtsaufsichtliche Kontrolle und Abschluss des Verfahrens . . . . . . . . . . . 78

G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

Teil 2 Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

82

A. Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I.

Die Bedarfsermittlung und -bewertung vor der ersten Gebührenentscheidung

83

1. Die Einsetzung der KEF im Jahre 1975 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Inhaltsverzeichnis

13

2. Konkretisierung der rechtlichen Grundlagen des Festsetzungsverfahrens und der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Die Einsetzung der KEF als unvollkommener Schritt in die richtige Richtung 86 II.

Die erste Gebührenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . 86 1. Das strukturelle Dilemma der Rundfunkfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Die Grundsätze der Programmakzessorietät, Programmneutralität und Trennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Prozeduraler Grundrechtsschutz durch ein gestuftes und kooperatives Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

III.

Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. II.

Stufe 1 – Bedarfsanmeldung der Anstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Stufe 2 – Überprüfung der Bedarfsanmeldung durch die KEF . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Teilindexierung des Aufwands der Anstalten im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Die Entwicklung des IIVF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Die Ausgestaltung des IIVF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 aa) Die Hauptschritte A, B und C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Die Zusatzschritte D bis G . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 cc) Schlussrechnung und Beitragsempfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Hinreichender Schutz der Programmautonomie bei der Bedarfsprüfung durch die KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Die der Prüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs zugrunde zu legenden Prüfkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Bestandsbezogener Bedarf, § 36 Abs. 2 Nr. 1 MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Die Prüfung und Ermittlung des Bestandsbedarfs nach Hauptschritt A des IIVF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Die Wahl des Basisjahres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 cc) Die im IIVF für die Fortschreibung des Bestandsbedarfs verwendeten Parameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 dd) Flexibilisierung des indexgestützten Teils des IIVF . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Entwicklungsbedarf, § 36 Abs. 2 Nr. 2 MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) Die Prüfung und Ermittlung des Entwicklungsbedarfs nach Hauptschritt B des IIVF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 bb) Abgrenzung des Entwicklungsbedarfs vom Bestandsbedarf . . . . . . . . 106 c) Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit

III.

107

Stufe 3 – Beitragsfestsetzung durch Staatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Das Instrument des Staatsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Parlamentarische Abweichung vom KEF-Beitragsvorschlag . . . . . . . . . . . . . 110 a) Abweichung aus Gründen, die vor der Rundfunkfreiheit Bestand haben

110

14

Inhaltsverzeichnis b) Bundesverfassungsgerichtliche Konkretisierung zulässiger Abweichungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Abweichung vom KEF-Beitragsvorschlag nur im Einvernehmen der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

C. Das Beitragsfestsetzungsverfahren in der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I.

Finanzielle Planungsunsicherheit der Anstalten bei der Erfüllung des Funktionsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Abweichung vom KEF-Vorschlag im Jahr 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Abweichung vom KEF-Vorschlag im Jahr 2020 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Kritik an Auftrag und Programm und der Ruf nach Beitragsstabilität . . . . 119 b) Die Beitragserhöhung als Auslöser parteipolitischer Konflikte . . . . . . . . . 120 c) Alle Jahre wieder – der erneute Gang der Anstalten zum Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 aa) Erfolglosigkeit des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz . . . . . . . . 122 bb) Erfolg der Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

II.

Fehlender Anreiz zu wirtschaftlichem Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

III. IV.

Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der ARD als Gesamtverbund . . . 125 Staatliche Beteiligungsrechte im Kontext der Staatsfreiheit der Beitragsfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

V.

Einschränkung parlamentarischer Entscheidungsspielräume . . . . . . . . . . . . . . . . 127

VI. Reduzierung ökonomischer Abhängigkeiten und Zwänge bei den Anstalten . . . 129 D. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Teil 3 Flexibilisierung des Auftrags

131

A. Die Auftragsflexibilisierung nach den §§ 28, 32a MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. II.

Gestaltung der öffentlich-rechtlichen Programmstruktur in anstaltlicher Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 Beschränkung der Zahl nicht staatsvertraglich beauftragter Fernsehprogramme 133

III.

Verfahrensvorgaben bei Überschreitung des festgesetzten Finanzbedarfs . . . . . . 133

B. Die Flexibilisierung als Gegenstand des verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrags 134 I.

(Teil-)Flexible und anstaltsautonome Gestaltung des öffentlich-rechtlichen Programms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

II. III.

Aufgreifen eines geänderten Nutzungsverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Effektiver Einsatz von Beitragsgeldern zur Erfüllung des Funktionsauftrags . . . 137

IV.

Sicherung einer fortlaufenden Nutzung der Programmflexibilisierung . . . . . . . . 137

V.

Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Inhaltsverzeichnis

15

C. Verfassungswidrigkeit programmzahlbegrenzender Regelungen im Medienstaatvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I.

Die Programmautonomie im Kontext programmzahlbegrenzender Regelungen 140

II.

Legitime Schutzzwecke gesetzlicher Programmzahlbegrenzungen . . . . . . . . . . . 141

III. IV.

Staatliches Einflusspotential bei der Festlegung und Anpassung gesetzlicher Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks . . . . . . . . . . . . . . . . 145

V.

Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

D. Verfassungswidrigkeit einer Beschränkung des Finanzbedarfs nach oben . . . . . . . . . . 147 E. Erforderlichkeit tauglicher Instrumente zur Regulierung von Programmentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I. Zur vielfach diskutierten Einsetzung eines Sachverständigengremiums . . . . . . . 149 II.

Regulierte Selbstregulierung der Programmstrukturentscheidungen nach § 32a MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Einstellung von Fernsehprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Austausch von Fernsehprogrammen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Einstellung des bestehenden Fernsehprogramms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Hinreichender Schutz privater Rundfunkveranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Überführung von Inhalten aus Fernsehprogrammen in Telemedienangebote 153 a) Die Überführung von Inhalten am Maßstab des Funktionsauftrags . . . . . . 154

III.

b) Keine Umgehung des Drei-Stufen-Tests in § 32 Abs. 4 S. 2 und 3 MStV 155 Erforderlichkeit prozeduraler Regelungen für die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

IV.

Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

F. Vereinbarkeit der anstaltseigenen Auftragskonkretisierung im Bereich linearer Angebote mit europarechtlichen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 I.

Einordnung von Beitragsfinanzierung und Finanzierungsgarantie als Beihilfe

II. III.

Für eine Reform des Auftrags maßgebliche europarechtliche Bestimmungen 163 Das Erfordernis einer klar definierten Betrauung mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

161

1. Die Erforderlichkeit der Betrauung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 IV.

2. Die Definition der Betrauung im Rundfunkwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 Wirksame Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

V.

Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

G. Der Rundfunkrat als zentraler Entscheidungsträger im Modell der Flexibilisierung

171

I.

Die Aufgabe des Rundfunkrats in der Organisationsstruktur der Anstalten . . . . 171

II.

Eignung des Rundfunkrats als zentraler Entscheidungsträger im Flexibilisierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. Rückkopplung des Programms an die gesellschaftlichen Bedürfnisse und Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Zur alternativen Einsetzung eines externen Sachverständigengremiums . . . . 174

16

Inhaltsverzeichnis III.

Reformbedürfnisse bei Zusammensetzung und Organisation des Rundfunkrats 176 1. Zusammensetzung des Rundfunkrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Stärkung der Staatsferne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Würdigung gewandelter gesellschaftlicher Verhältnisse und neuer Herausforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 c) Berufung von ausgewiesenen Sachverständigen in den Rundfunkrat . . . . . 181 2. Systematische Professionalisierung der Mitglieder des Rundfunkrats . . . . . . 181 3. Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunkrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Gewährleistung der erforderlichen Personal- und Sachausstattung . . . . . . 185 b) Ausschluss des Intendanten von Teilen der Rundfunkratssitzungen . . . . . . 186

IV.

Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

H. Reformbedürfnisse im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 I. Stärkung der Transparenz im Genehmigungsverfahren vor dem Rundfunkrat 189 II.

Differenzierung zwischen „großer“ und „kleiner“ Begutachtung . . . . . . . . . . . . 191

III. IV.

Erforderlichkeit einer Entscheidungsfrist im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Kriterienkatalog zur Konkretisierung des publizistischen Mehrwerts . . . . . . . . . 193

V.

Unabhängige und effiziente Prüfung der ökonomischen Auswirkungen des Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Übertragung der Untersuchungsaufgabe auf eine bereits bestehende Instanz 195 2. Übertragung der Untersuchungsaufgabe auf ein neues sachverständig besetztes Gremium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Einsetzung eines zentralisierten Gremiums mit Zuständigkeit für alle Anstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Staatsferne Auswahl sachverständiger Gremienmitglieder durch die Anstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 VI. Beurteilung der Wirtschaftlichkeit neuer Angebote durch den Verwaltungsrat 199 VII. Festlegung erhöhter Begründungsanforderungen in § 32 MStV für den Einzelfall 201 VIII. Zeitweiser Probebetrieb von Telemedienangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 1. Beschränkung des Probebetriebs auf das sachlich erforderliche Maß . . . . . . . 204 2. Beschränkung des Probebetriebs auf das zeitlich erforderliche Maß . . . . . . . 204 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 IX. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 I. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Teil 4 Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

208

A. Auftragsfokussierung und Programmschärfung im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Inhaltsverzeichnis

17

B. Die Fokussierung des Rundfunkauftrags im Spannungsfeld zwischen gesetzgeberischem Gestaltungsspielraum und anstaltlicher Programmautonomie . . . . . . . . . . . . . . 209 C. Gesetzlich intendierte Fokussierung auf bestimmte Programmsparten . . . . . . . . . . . . . 210 I. Der umfassende Rundfunkauftrag in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. Meinungsbildungsrelevanz von „Unterhaltungssendungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . 212 III.

Unterhaltung als Mittel zur Anregung des publizistischen Wettbewerbs . . . . . . 213

IV. V.

Der Rundfunkauftrag im Lichte des Integrationsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Unzulässigkeit einer gesetzlich nur intendierten Auftragsfokussierung . . . . . . . 215

VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 D. Fokussierung des Rundfunkauftrags in qualitativer Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I.

Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Qualität des öffentlich-rechtlichen Programms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

II. III.

Sicherung eines qualitativ hochwertigen Programms bereits in § 26 Abs. 2 MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Ungeeignetheit gesetzlich festgelegter Qualitätsvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

IV.

Klarstellende Wirkung auftragskonkretisierender Regelungen in § 26 MStV . . . 222

V.

Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

E. Schärfung des Programms durch eine gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle . . . . . 224 I.

Programmschärfung durch Dialog und Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Programmbezogener Dialog mit der Bevölkerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 a) Dialog mit der Bevölkerung in der Breite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Dialog mit gesellschaftlichen Gruppen und ihrer Repräsentanten . . . . . . . 230 2. Informations- und Transparenzpflichten gegenüber der Öffentlichkeit . . . . . . 231 a) Die Berichtspflicht als Gegenstand der Mehrwertkontrolle im Flexibilisierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

II.

b) Verarbeitung der aus dem Dialog gewonnenen Erkenntnisse . . . . . . . . . . . 232 Anregung des Qualitätsdiskurses im anstaltsinternen Gefüge . . . . . . . . . . . . . . . 233

III.

Einbeziehung der Medien- und Kommunikationsforschung . . . . . . . . . . . . . . . . 234

IV. V.

Einbindung externer Beratung im Einzelfall am Beispiel der SRG . . . . . . . . . . . 235 Zum Vorschlag einer ergänzenden externen Kontrolle des Programms . . . . . . . . 236

VI. Instrumente der Programmschärfung im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag 238 1. Programmüberwachung durch den Rundfunkrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 2. Anstaltliche Selbstbeobachtung durch Zielvorgaben des Rundfunkrats . . . . . 239 3. Recht auf Einbeziehung externer unabhängiger Sachverständiger . . . . . . . . . 239 4. Programmevaluation durch Dialog mit der Bevölkerung . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5. Anstaltliche Berichtspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

18

Inhaltsverzeichnis Teil 5 Indexierung des Rundfunkbeitrags

243

A. Grundzüge des Indexierungsmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 I.

Ablösung der Bedarfsfeststellung durch Zuweisung eines Budgets . . . . . . . . . . 244

II. III.

Indexierung des Rundfunkbeitrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Erwartungen an das Indexierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Entpolitisierung der Beitragsfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 2. Anreize für wirtschaftliches und sparsames Verhalten der Anstalten . . . . . . . 248

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . 250 I. II.

Die Vollindexierung in der Begutachtung der KEF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Das Obiter Dictum des Bundesverfassungsgerichts zur Vollindexierung . . . . . . 251 1. Die Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts zur Indexierung . . . . . . . . 253

III.

2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Vereinbarkeit mit verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Beitragsfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Programmneutralität der Rundfunkfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 2. Prozeduraler Grundrechtsschutz durch gestuftes und kooperatives Verfahren 256 a) Maßgeblichkeit der Programmentscheidungen der Anstalten für die Beitragsfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 b) Fachliche externe Überprüfung der Bedarfsanmeldungen auf zweiter Stufe 259 c) Abschließende Entscheidung über die Beitragshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3. Umsetzung verfassungsrechtlicher Verfahrensvorgaben im Indexierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Festlegung des Basiswerts nach dem geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Verfassungsrechtlicher Anpassungsbedarf bei der Fortschreibung des Basiswerts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 aa) Schwindende Repräsentanz des Basiswerts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) Grenzen bei der Fortschreibung des Entwicklungsbedarfs . . . . . . . . . . 264 cc) Zur begrenzten Tauglichkeit eines pauschalierten Entwicklungszuschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

IV.

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Die Festsetzung der Beitragshöhe im Kontext des Parlamentsvorbehalts . . . . . . 268 1. Vom Recht zur Pflicht parlamentarischer Beitragsfestsetzung . . . . . . . . . . . . 268 2. Keine verfassungsrechtliche Pflicht parlamentarischer Beitragsfestsetzung 271 a) Die Wesentlichkeit im Bereich der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 b) Beitragsfestsetzung ist bloßer Vollzug des parlamentarisch konkretisierten Auftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 c) Keine Geltung des Parlamentsvorbehalts bei politisch bedeutsamen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Inhaltsverzeichnis

19

d) Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts zur Geltung des Parlamentsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. Zweckmäßigkeit einer parlamentarischen Letztentscheidung . . . . . . . . . . . . . 276 a) Legitimatorische Wirkung einer parlamentarischen Beitragsfestsetzung

276

b) Die Beitragshöhe als Gegenstand parlamentarischer Letztverantwortung 278 aa) Der parlamentarischen Gesetzgeber als Garant für eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks . . . . . . . . . 278 bb) Die Beitragshöhe als maßgeblicher Gegenstand parlamentarischer Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 V.

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Wesentlichkeit und Bestimmtheit der Ausgestaltung des Indexierungsverfahrens 282

VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 I.

Die staatliche Rundfunkfinanzierung im Kontext des Beihilfeverbots aus Art. 107 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 1. Objektive und transparente Parameter zur Berechnung des staatlichen Ausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 2. Beschränkung des Ausgleichs auf das Funktionserforderliche . . . . . . . . . . . . 288 3. Bestimmung der Beitragshöhe auf Grundlage einer Kosteneffizienzanalyse

II.

289

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Rechtfertigung von dem Grunde nach verbotenen staatlichen Kompensationsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. Das Nettokostenprinzip und das Verbot der Überkompensation . . . . . . . . . . . 292 2. Ausnahmen von der strengen Kopplung staatlicher Finanzierung an das Funktionserforderliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 a) Einräumung einer allgemeingültigen 10 Prozent-Schwelle . . . . . . . . . . . . 292 b) Zulässigkeit besonderer Rücklagen über die 10 Prozent-Schwelle hinaus im Ausnahmefall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 3. Erforderlichkeit von Finanzaufsichtsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

III.

Das Indexierungsmodell im Lichte beihilferechtlicher Vorgaben aus Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 1. Europarechtlich bedingte Kopplung der Finanzierung an den Auftrag . . . . . . 294 2. Zur besonderen Relevanz der gewährten Ausnahmen vom Verbot der Überkompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

IV.

3. Erforderlichkeit einer externen Kontrolle auch bei reformierter Beitragsfestsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 4. Das Indexierungsmodell im Lichte der Notifizierungspflicht nach Art. 108 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300

D. Zur Kombination des Flexibilisierungs- mit dem Indexierungsmodell . . . . . . . . . . . . . 300 I.

Erneute Fragen nach der Zweckmäßigkeit des Indexierungsmodells . . . . . . . . . 300

II.

Keine Notwendigkeit eines Kombinationsmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

20

Inhaltsverzeichnis III.

Das Kombinationsmodell und die Notifizierungspflicht aus Art. 108 AEUV . . . 303

E. Alternative: Beitragsfestsetzung durch Mehrheitsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Anlage: Diskussionsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Einleitung In seiner ersten Rundfunkentscheidung aus dem Jahre 1961 bezeichnete das Bundesverfassungsgericht den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erstmals als „Medium“ und „Faktor“ der öffentlichen Meinungsbildung.1 Der Rundfunk gehöre „ebenso wie die Presse zu den unentbehrlichen modernen Massenkommunikationsmitteln“2. Heute ist der öffentlich-rechtliche Rundfunk Teil eines Kommunikations- und Medienmarktes, dessen quantitative Vielfalt im Jahre 1961 wohl kaum für möglich gehalten worden wäre. Der Bürger kann dort nicht nur aus einer Vielzahl an privat veranstalteten Fernseh- und Hörfunkprogrammen wählen. Im Internet begegnet er einer Flut an informierenden, bildenden, kulturellen und unterhaltenden Inhalten, die ihm insbesondere große Plattformen wie YouTube oder Spotify anbieten und unter denen er frei und zeitunabhängig wählen kann. Die Bedeutung des Internets für die Meinungsbildung ist inzwischen größer als die des Fernsehens.3 Dagegen veranstalten die Anstalten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auch heute noch 20 Fernsehprogramme.4 Ist der Bestand eines öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seines Angebots mit den neuen technischen Möglichkeiten, die die Meinungsbildung heute erleichtern, überholt? Was kann und soll der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit seinem Programm unter diesen Umständen leisten? Die Arbeit untersucht, welcher Reformen es bedarf, um das öffentlich-rechtliche Programm in Struktur und Inhalt an die sich wandelnden Bedürfnisse und Interessen der Gesellschaft anzupassen und stellt sie der Reform des Programmauftrags nach dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag sowie weiteren Reformvorschlägen gegenüber. Hierbei kommt auch das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags auf den Prüfstand. Es sind vorwiegend die Bürger, die den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und sein Programm mit Beiträgen finanzieren.5 Anders als im Falle der Bezahldienste von Netflix, Sky oder Spotify ergibt sich die Pflicht zur Entrichtung einer Geldleistung jedoch nicht aus der eigenen Entscheidung, entsprechende Angebote zu

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BVerfGE 12, 205 (260). BVerfGE 12, 205 (260). 3 die medienanstalten, Mediengewichtungsstudie 2021–I, S. 9; das „potenzielle Meinungsbildungsgewicht“ eines Mediums ergibt sich aus seiner „informierenden Tagesreichweite“ einerseits und seiner subjektiven Bedeutung für die Informationsvermittlung andererseits (die medienanstalten, Vielfaltsbericht 2021, S. 10 f.). 4 Vgl. § 28 Abs. 1 bis 4 MStV. 5 Vgl. § 35 S. 1 2. Hs. MStV. 2

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Einleitung

beziehen. Sie ergibt sich aus dem Gesetz6 und besteht darüber hinaus auch unabhängig davon, ob der Beitragspflichtige Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks tatsächlich in Anspruch nimmt oder nicht. In verlässlicher Regelmäßigkeit entzündet sich daher der gesellschaftspolitische Diskurs um den öffentlichrechtlichen Rundfunk, sein Programm und dessen Beitragsfinanzierung an anstehenden Beitragserhöhungen, die die Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) den Ländern vorschlägt. Entsprechende Debatten in den Landtagen beeinträchtigen die Funktionsfähigkeit des Beitragsfestsetzungsverfahrens und gehen zulasten der finanziellen Planungssicherheit der Anstalten. Denn diese sind für die Verwirklichung ihrer programmlichen Entscheidungen auf die Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags durch die Landesparlamente angewiesen. Damit ist der Rundfunkbeitrag auch heute noch ein „politischer Preis“.7 Sinnbildlich steht hierfür die unterlassene Zustimmung des Landtags von SachsenAnhalt zur Beitragserhöhung im Dezember 2020. In ihrem 22. Bericht hatte die KEF den Ländern eine Beitragserhöhung um 86 Cent auf 18,36 Euro mit Wirkung zum 01. 01. 2021 vorgeschlagen.8 Mit Ausnahme des Landes Sachsen-Anhalts stimmten dem Ersten Medienänderungsstaatsvertrag, mit dem der Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag entsprechend geändert werden sollte, alle Landesparlamente zu. Die staatsvertragliche Umsetzung der Beitragserhöhung, die ein Einvernehmen sämtlicher Länder erfordert, scheiterte. Die Debatte in Sachsen-Anhalt war begleitet von politischen Grundsatzdebatten und parteipolitischen Konflikten. Im Parlament war zudem heftige Kritik am öffentlichrechtlichen Rundfunk, an seinem Programm und sogar an einzelnen Programminhalten geübt worden. Auf Beschwerde der Anstalten erklärte das Bundesverfassungsgericht am 20. 07. 2021 das Unterlassen des Landes Sachsen-Anhalt für mit den Vorgaben der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG unvereinbar.9 Der Vorgang in Sachsen-Anhalt verwundert mit Blick auf die offensichtlichen Verstöße gegen verfassungsrechtliche Grundsätze, die für die Beitragsfestsetzung bereits Jahre zuvor durch das Bundesverfassungsgericht aufgestellt worden waren. Im Jahre 1994 hatte das Gericht festgestellt, dass der Festsetzung der Rundfunkgebühr allein die Programmentscheidungen der Anstalten zugrundezulegen seien.10 Für die Umsetzung programmlicher und medienpolitischer Entscheidung sei der Gesetzgeber auf die allgemeine Rundfunkgesetzgebung verwiesen.11 Dass das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren offensichtliche Verstöße gegen Verfassungsrecht nicht auszu6

Vgl. §§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 1 bis 3 RBeiStV. Gersdorf, AfP 1994, 108 ff.; vgl. auch Lehment, ZUM 1994, 617, 621 f. Fn. 31 mit Verweis auf die Doppeldeutigkeit des Begriffs. 8 22. KEF-Bericht, S. 18 sowie Tz. 610 f. 9 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 102. 10 BVerfGE 90, 60 (94). 11 BVerfGE 90, 60 (94). 7

Einleitung

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schließen vermag, rückt auch das Beitragsfestsetzungsverfahren in den Fokus von Reformbestrebungen. Auch sie sind daher Gegenstand dieser Untersuchung. Noch im laufenden Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht beschloss die Rundfunkkommission der Länder einen sogenannten Zweistufenplan.12 Im Ganzen, aber nicht im Detail, lassen sich die Reformbestrebungen der Rundfunkkommission auf das aus der Staatskanzlei Schleswig-Holstein stammende „ABC-Modell“ (Auftrag, Budgetierung und Controlling) zurückführen,13 das bereits 2018 entwickelt wurde.14 Es umfasste die Reform des Auftrags, der Finanzierung und der Kontrollmechanismen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Der Zweistufenplan der Rundfunkkommission soll den Reformbedürfnissen in den Bereichen des Auftrags auf erster und, sich daran anschließend, der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf zweiter Stufe Rechnung tragen.15 Gegenstand der ersten Stufe war zunächst der „Diskussionsentwurf zu Auftrag und Strukturoptimierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ der Rundfunkkommission vom November 2021.16 Der Entwurf enthielt erstmals konkrete normbezogene Vorschläge zur Novellierung der §§ 26 ff. MStV, die den Auftrag und das Programm des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zum Gegenstand hatten. Abstimmungsbedarf sollte insbesondere zu den in eckigen Klammern gesetzten Regelungen bestehen.17 Nach Aussage von Malu Dreyer, Vorsitzende der Rundfunkkommission, zielte der Entwurf darauf ab, die „Akzeptanz und Qualität“ des öffentlich-rechtlichen Angebots zu stärken und den öffentlich-rechtlichen Rundfunk „in der Zeit der digitalen Transformation“ „zukunftsfest“ zu machen.18 Am 21. Oktober 2022 und am 02. November 2022 unterzeichneten die Ministerpräsidenten der Länder schließlich, auf Grundlage des Diskussionsentwurfs, den Dritten Medienänderungsstaatsvertrag,19 mit dem der Programmauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks umfassend novelliert wird.20 Die Arbeit analysiert die Reformen, die sich für den Programmauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks aus dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag er12

Näher zur Entstehungsgeschichte des Zweistufenplans Franke, ZUM 2022, 180, 181 f. Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 7. 14 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3 ff.; Knothe erweiterte das ABC-Modell später um drei weitere Buchstaben (Digitalisierung, Effizienz und Finanzierbarkeit), vgl. Knothe, ZUM 2022, 176, 179. 15 Vgl. hierzu die Berichte in epd medien 12/13/2021, 7 f. und von Hartung, In zwei Schritten zur großen Reform, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 17. 03. 2021, S. 13. Der Zweistufenplan selbst ist unveröffentlicht. 16 Vgl. zum Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission die Anlage zu dieser Arbeit. 17 Vgl. hierzu die Hinweise der Rundfunkkommission, die dem Diskussionsentwurf vorangestellt sind. 18 epd medien 43/2021, 11. 19 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052. 20 Der Staatsvertrag liegt den Ländern zur Zustimmung vor und tritt nach Art. 2 Abs. 2 3. MÄStV am 01. 07. 2023 in Kraft. 13

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Einleitung

geben und stellt sie den tatsächlichen Reformbedürfnissen gegenüber. Die Reformvorschläge, die sich aus dem ABC-Modell ergeben, finden hierbei besondere Berücksichtigung. Sie umfassen nicht nur die Flexibilisierung und Fokussierung des Auftrags sowie die Schärfung des öffentlich-rechtlichen Programms, sondern auch die Vollindexierung des Rundfunkbeitrags. Die Arbeit erhebt zudem nicht den Anspruch, die Reformen, die sich aus dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag ergeben, sämtlich zu analysieren. Die Umsetzung einer „gemeinsamen Plattformstrategie“, die § 30 Abs. 1 MStV den Anstalten aufgibt,21 bietet wohl Anlass für eine eigene Untersuchung und ist daher nicht Gegenstand dieser Arbeit. Auch der neue Telemedienauftrag in § 30 Abs. 2 MStV, der die Anstalten unter anderem zur Verbreitung nicht-europäischer Werke vor und nach deren Ausstrahlung sowie als Online-Only-Inhalte durch Telemedienangebote ermächtigt,22 ist nicht Teil dieser Arbeit. Ausdrücklich nicht Gegenstand dieser Arbeit sind zudem die zahlreichen und bereits ausführlich diskutierten Vorschläge zur Reform der Beitragsfinanzierung an sich.23 Maßgeblich für die Untersuchung ist die Erarbeitung rechtlich tragfähiger und praxistauglicher Instrumente, die den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zur Bewältigung der neuen Herausforderungen in der digitalen Welt rüsten und zur Akzeptanz seines Programms beitragen. Eigene Reformvorschläge sollen daher die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur Rundfunkfreiheit im Allgemeinen und zum Verfahren der Beitragsfestsetzung im Speziellen nicht infrage stellen. Zudem sollen sie, im Sinne des Gesetzgebers, die Vorgaben aus dem Beihilfekompromiss wahren, der Schlusspunkt eines langwierigen Verfahrens vor der Europäischen Kommission im Jahre 2007 war.24

21

Hierzu Kalbhenn, MMR 2022, 106, 109 f. Hierzu Kalbhenn, MMR 2022, 106, 110 f. 23 Näher zur Eignung von Abgaben für die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Röß, Die Neuordnung der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 40 ff. Am hartnäckigsten hält sich wohl die Forderung nach einer Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks aus Steuermitteln (zum Ganzen Waldhoff, Alternativen zur gegenwärtigen Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 79 ff.; ders., AfP 2011, 1 ff.; Jutzi, NVwZ 2008, 603, 607; kritisch Kirchhof, Finanzierung, S. 28 ff.). Ein anderes Modell sieht etwa die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks aus einem festen Rundfunkbudget vor, dessen Höhe sich als prozentualer Anteil am Staatshaushalt von Bund und Ländern bestimmt (Hornickel, NVwZ 2017, 118, 122). 24 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg. 22

Gang der Untersuchung Die Untersuchung gliedert sich in fünf Teile. In Teil 1 und Teil 2 werden die rechtlichen Grundlagen zum Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und zum Beitragsfestsetzungsverfahren gelegt, das ihm eine funktionsgerechte Finanzierung sichern soll. Ein besonderes Augenmerk liegt in Teil 1 auf dem spezifischen Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der digitalen Kommunikationsordnung1 und den konkreten Angeboten, die die Anstalten nach geltender Rechtslage erbringen. In Teil 2 werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung und deren einfachgesetzliche Umsetzung dargestellt. Ein Schwerpunkt liegt hierbei auf dem Indexgestützten Integrierten Prüf- und Berechnungsverfahren (IIVF). Das IIVF ermöglicht bereits im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren eine Teilindexierung des Aufwands der Anstalten. Teil 2 endet mit einer Zusammenstellung der Kritik am geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren. An dieser Stelle wird auch der Vorgang, der der unterlassenen Zustimmung zum Ersten Medienänderungsstaatsvertrag durch den Landtag von Sachsen-Anhalt zugrunde liegt, näher beleuchtet. Er dient als Anhaltspunkt für die These, dass das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren den Anstalten nicht die finanzielle Planungssicherheit bietet, die diese zur Erfüllung ihres Funktionsauftrags benötigen. An den vorwiegend darstellenden Teil der Arbeit schließt sich die Analyse der Reformbedürfnisse und -anstrengungen zu Struktur, Inhalt und Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Programms an. Die Gliederung der Teile 3 bis 5 folgt maßgeblich der Systematik des ABC-Modells und des Dritten Medienänderungsstaatsvertrags. Während Teil 3 der Arbeit die Flexibilisierung des Auftrags, also die Struktur des öffentlich-rechtlichen Programms, zum Gegenstand hat, wird in Teil 4 der Frage nachgegangen, wie der Rundfunkauftrag in inhaltlicher Hinsicht fokussiert und das öffentlich-rechtliche Programm geschärft werden kann. Geprüft wird sowohl in Teil 3 als auch in Teil 4, ob die mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag vorgenommenen Reformen den tatsächlichen Reformbedürfnissen genügen und zur Akzeptanz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seines Programms betragen können. Nicht absehbar ist, welche Vorschläge die Rundfunkkommission zur Reform der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vorlegt. Das ABC-Modell sieht hierfür eine Vollindexierung des Rundfunkbeitrags vor. In Teil 5 wird daher untersucht, ob ein solches Modell den Schwächen des geltenden Beitragsfestset1

Holznagel, Funktionsauftrag, S. 109.

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Gang der Untersuchung

zungsverfahrens begegnen und, verfassungs- und europarechtlich tragfähig, zur finanziellen Planungssicherheit der Anstalten beitragen kann. Die Arbeit schließt mit einem Fazit und den wesentlichen Ergebnissen in Thesen.

Teil 1

Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ergibt sich nicht erst gesetzlich aus den §§ 26 ff. MStV. Er ist, im Sinne der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, bereits verfassungsrechtlich vorgezeichnet. Die Funktion des öffentlichrechtlichen Rundfunks hat das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit stets neu und entlang der jeweiligen Entwicklungen und Herausforderungen im Kommunikations- und Mediensektor interpretiert. Den verfassungsrechtlichen Funktionsauftrag konkretisieren die Länder gesetzlich in den §§ 26 ff. MStV. Der sich daraus ergebende Rundfunkauftrag untergliedert sich in allgemeine Vorgaben an den Auftrag in § 26 MStV und konkrete Vorgaben an das öffentlich-rechtliche Programm in den §§ 28 ff. MStV. Die Veranstaltung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen sowie Telemedienangeboten ist danach jeweils unterschiedlichen Regulierungsmechanismen unterworfen. Mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag wird die öffentlich-rechtliche Programmstruktur flexibilisiert, der Auftrag fokussiert und das Programm geschärft. Aus diesem Grunde werden im Folgenden zunächst die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Rahmenbedingungen an den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dargestellt.

A. Die Rundfunkfreiheit als verfassungsrechtlicher Gestaltungsauftrag Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (im Folgenden: Anstalten) sind Träger der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG. Sie sind zwar als Anstalten1 bzw. Körperschaften2 des öffentlichen Rechts Einrichtungen des Staates, verwirklichen und verteidigen aber Grundrechte der Bürger im Bereich der Meinungsbildung und sind damit einem Bereich zuzuordnen, in dem sie vom Staat unabhängig sind.3 Rundfunkfreiheit bedeutet in ihrem subjektiv-rechtlichen Gehalt im Wesentlichen

1 Vgl. etwa Art. 1 Abs. 1 S. 1 BR-Gesetz, § 1 Abs. 1 S. 1 ZDF-StV; näher A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 43. 2 Vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 DLR-StV. 3 BVerfGE 31, 314 (322); 59, 231 (254); 74, 297 (317 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 64; näher Gotzmann, Staatsaufsicht, S. 106 f.; Ricker, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. B Rn. 150.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

Programmfreiheit.4 Sie schützt die Anstalten vor staatlicher Einflussnahme auf „Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme“5. Der besonderen Funktion des Rundfunks würde die Begrenzung der Rundfunkfreiheit auf die Abwehr staatlicher Einflussnahme jedoch nicht genügen.6 Bereits in seiner ersten Rundfunkentscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht die besondere Stellung des öffentlichrechtlichen Rundfunks aus seiner Rolle als „Medium“ der Massenkommunikation und „Faktor“ der öffentlichen Meinungsbildung abgeleitet.7 Dem Rundfunk komme im „Kommunikationsprozess“8 als Medium nicht nur die Aufgabe zu, Meinungen und Informationen Dritter in der Breite aufzubereiten und zu übermitteln.9 In der Art und Weise der Auswahl, Aufbereitung und Darstellung von Informationen und Meinungen nehme der Rundfunk auch als Faktor wesentlich an der Meinungsbildung selbst teil.10 Die Rundfunkfreiheit sei damit „schlechthin konstituierend für die freiheitlich-demokratische Grundordnung“11. Insbesondere mit Blick auf die modernen Formen der Massenkommunikation ist die Rundfunkfreiheit „notwendige Ergänzung und Verstärkung“12 der Meinungsfreiheit. Die Rundfunkfreiheit ist daher nach stetiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch eine der Meinungsfreiheit dienende Freiheit.13 Sie dient der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung.14 Aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ergibt sich der verfassungsrechtliche

4

BVerfGE 59, 231 (258); 87, 181 (201). BVerfGE 59, 231 (260); 73, 118 (182 f.); 83, 238 (322 f.); ähnlich BVerfGE 90, 60 (87). 6 BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (152 f.); 74, 297 (324); 83, 238 (296); 87, 181 (197 f.); 90, 60 (88); dazu Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 172 f.; Frye, Staatsaufsicht, S. 78 ff. 7 BVerfGE 12, 205 (260 f.); aufgegriffen in BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (152); 74, 297 (323 f.); 83, 238 (295 f.). 8 So BVerfGE 73, 118 (152). 9 BVerfGE 12, 205 (260). 10 BVerfGE 12, 205 (260). 11 BVerfGE 35, 202 (221); ähnlich BVerfGE 7, 198 (208). 12 BVerfGE 57, 295 (320); 74, 297 (323 f.). 13 BVerfGE 57, 295 (320); 74, 297 (323 f.); 83, 238 (295); 87, 181 (197); 119, 181 (214); näher Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 5 Rn. 156 f.; Dörr, in: Dörr/Kreile/ Cole, Medienrecht, Teil B. II. Rn. 179 ff.; Hain, Rundfunkfreiheit als „dienende Freiheit“ – ein Relikt?, S. 21 ff.; ders., Rundfunkfreiheit und Rundfunkordnung, S. 26 ff.; kritisch zur Konzeption der Rundfunkfreiheit als dienende Freiheit Hain, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Erster Teil, C, Rn. 122 ff.; Klein, Die Rundfunkfreiheit, S. 47 ff.; Never, Vielfalt per Dekret, S. 193, 196 f.; Muckel, JA 2021, 1047, 1050; Schmitt, DÖV 2019, 949 ff.; Engel, AfP 1994, 185 ff.; Starck, NJW 1980, 1359, 1361 f.; kritisch insbesondere mit Blick auf den Wegfall der einst bestehenden Sondersituation und die neuen Möglichkeiten des Einzelnen, Rundfunk zu veranstalten Davis, Die „dienende“ Rundfunkfreiheit im Zeitalter der sozialen Vernetzung, S. 39 ff.; vgl. zum Ganzen auch Thum, DÖV 2008, 653 ff. 14 BVerfGE 57, 295 (319); 73, 118 (152); 74, 297 (323); 83, 283 (295); 87, 181 (197); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 76. 5

B. Blick in die Vergangenheit – Die Sondersituation im Rundfunkwesen

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Auftrag an den Gesetzgeber, eine „positive Ordnung“15 zu schaffen, die sicherstellt, dass „die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet und dass auf diese Weise umfassende Information geboten wird“16. Der Gesetzgeber hat die „technischen, organisatorischen, personellen und finanziellen Vorbedingungen“17 sicherzustellen, die es für die Erfüllung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bedarf. Es soll Aufgabe des Gesetzgebers sein, zu entscheiden, auf welche Weise er die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit sicherstellen will.18 Mit seiner Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht die Verwirklichung der Rundfunkfreiheit unter einen „(Landes-) Parlamentsvorbehalt“19 gestellt.20 Die Judikatur ist Ausprägung des ebenfalls vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Wesentlichkeitsgrundsatzes.21

B. Ein Blick in die Vergangenheit – Die Sondersituation im Rundfunkwesen Rechtfertigend für die öffentlich-rechtliche Trägerschaft des Rundfunks stellte das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Rundfunkentscheidung im Jahr 1961 auf eine im Rundfunkwesen bestehende „Sondersituation“ ab.22 Den Bereich des Rundfunks hatte das Gericht den Verhältnissen in der Presse vergleichend gegenübergestellt. Im Bereich des Pressewesens sah das Gericht eine „relativ große Zahl von selbständigen und nach ihrer Tendenz, politischen Färbung oder weltanschaulichen Grundhaltung miteinander konkurrierenden Presseerzeugnissen“23. Die Situation im Bereich des Pressewesens sei mit der des Rundfunks angesichts der dort nur begrenzt zur Verfügung stehenden Frequenzen und des großen finanziellen 15 BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (152 f.); 74, 297 (324); 83, 238 (332 f.); 90, 60 (88); ähnlich BVerfGE 87, 181 (198); 119, 181 (214); 136, 9 (28). 16 BVerfGE 57, 295 (320); 74, 297 (324); ähnlich BVerfGE 73, 118 (152 f.); 83, 238 (296); 90, 60 (88 f.); 119, 181 (214); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 76. 17 BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 f.); 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83; ähnlich BVerfGE 57, 295 (320). 18 BVerfGE 74, 297 (324). 19 BVerfGE 57, 295 (321). 20 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 270. 21 BVerfGE 33, 125 (158); 34, 52 (60); 34, 165 (192 f.); 40, 237 (248 ff.); 45, 400 (417); 49, 89 (126 f.); 83, 130 (142, 152); 95, 267 (307 f.); 101, 1 (34); dazu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 2 Rn. 53 f.; Klaes, Informationsauftrag und Programmautonomie, S. 260 f.; allgemein zum Wesentlichkeitsgrundsatz Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 104 ff.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 273 ff.; Kloepfer, JZ 1984, 685, 689 ff.; Roellecke, NJW 1978, 1776 ff. 22 BVerfGE 12, 205 (261); näher Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 14 f. 23 BVerfGE 12, 205 (261).

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

Aufwands, den es für die Veranstaltung von Rundfunk benötigte, nicht vergleichbar.24 Die sich daraus ergebende Sondersituation erfordere „besondere Vorkehrung zur Verwirklichung und Aufrechterhaltung der in Art. 5 GG gewährleisteten Freiheit des Rundfunks“25. Die Zahl der Träger von Rundfunkveranstaltungen müsse daher „verhältnismäßig klein bleiben“26. In seiner zweiten Rundfunkentscheidung konkretisierte das Bundesverfassungsgericht seine Dogmatik zur Sondersituation. Der Rundfunk sei „zu einem der mächtigsten Kommunikationsmittel und Massenmedien geworden, das wegen seiner weitreichenden Wirkungen und Möglichkeiten sowie der Gefahr des Mißbrauchs zum Zweck einseitiger Einflußnahme auf die öffentliche Meinung nicht dem freien Spiel der Kräfte überlassen werden [könne]“27. Faktisch ergab sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein Veranstaltungsmonopol des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.28 Was bei Wegfall der Sondersituation gelten solle, hatte das Bundesverfassungsgericht in seiner zweiten Rundfunkentscheidung mit Verweis auf die weiterhin bestehenden hohen technischen und finanziellen Anforderungen für die Veranstaltung von Rundfunk offengelassen.29 In der dritten Rundfunkentscheidung erklärte das Gericht, es bleibe „bei der Notwendigkeit, durch gesetzliche Vorkehrungen für die Gewährleistung der Freiheit des Rundfunks […] Sorge zu tragen.“30 Nach den Feststellungen des Gerichts könne „nicht mit hinreichender Sicherheit erwartet werden, daß das Programmangebot in seiner Gesamtheit kraft der Eigengesetzlichkeit des Wettbewerbs den Anforderungen der Rundfunkfreiheit entsprechen werde.“31 Welchen Phänomenen der öffentlich-rechtliche Rundfunk in der digitalen Welt begegnet,32 konnte das Gericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung im Jahre 1981 freilich noch nicht absehen.

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BVerfGE 12, 205 (261). BVerfGE 12, 205 (261). 26 BVerfGE 12, 205 (261). 27 BVerfGE 31, 314 (325). 28 Rudolf, NJW 1972, 1292; Scholz, JuS 1974, 299, 300; ähnlich Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 15; a. A. Badura, Staatsrecht, S. 231, der in der Organisation der bestehenden Rundfunkanstalten gerade als Anstalten des öffentlichen Rechts nicht die Konsequenz einer Sondersituation im Rundfunkwesen sieht, sondern als eine „im Interesse der Freiheit des Rundfunks getroffene rundfunkpolitische Entscheidung“; kritisch dazu Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 15 Fn. 97. 29 BVerfGE 31, 314 (326 f.). 30 BVerfGE 57, 295 (322). 31 BVerfGE 57, 295 (322). 32 Vgl. dazu Teil 1 E. I. 25

C. Öffentlich-rechtliche „Grundversorgung“

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C. Öffentlich-rechtliche „Grundversorgung“ mit Begründung der dualen Rundfunkordnung Nach der vierten Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahre 196833 sollte dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung die Aufgabe der Grundversorgung zukommen.34 Die Begründung der dualen Rundfunkordnung geht im Wesentlichen ebenfalls auf die vierte Rundfunkentscheidung zurück.35 Das Gericht wies in seinen Feststellungen auf die Bedeutung der Entwicklungen im Rundfunkwesen für die Auslegung der Rundfunkfreiheit hin.36 Es betonte zwar, dass die in seinen früheren Entscheidungen dargestellte Sondersituation im Rundfunkwesen mit Blick auf die noch bestehenden technischen und ökonomischen Bedingungen nicht gänzlich entfallen sei.37 Eine Versorgung der gesamten Breite der Bevölkerung sei auch weiterhin allein über die terrestrischen Programme möglich.38 Die neuen technischen Möglichkeiten in der Verbreitung von Rundfunk39 dürften jedoch für die Auslegung der Rundfunkfreiheit nicht unberücksichtigt bleiben.40 In der Folge differenziert das Bundesverfassungsgericht 33

BVerfGE 73, 118 (157 f.). Dabei handelt es sich keinesfalls um eine Erfindung des Bundesverfassungsgerichts, die das Grundgesetz nicht kennt, sondern um eine vom Kompetenzauftrag des Bundesverfassungsgerichts gedeckte Interpretation bzw. Konkretisierung der Verfassung, vgl. Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 43; A. Hesse, Rundfunkreicht, Kap. 4 Rn. 6. 35 Mit dem Bezug zur „dualen Ordnung des Rundfunks“ BVerfGE 73, 118 (157), wobei das Gericht daneben synonym den Begriff des „dualen Rundfunksystems“ verwendet, vgl. BVerfGE 73, 118 (125). 36 BVerfGE 73, 118 (154). 37 BVerfGE 73, 118 (154); das Gericht verweist hierfür unter anderem auf die weiterhin bestehende Knappheit im Bereich der terrestrischen Frequenzen (BVerfGE 73, 118 (121 f.)). Der Empfang von Programmen über die Satellitentechnik erfordere vom Empfänger derzeit noch den Einsatz erheblicher Aufwendungen (BVerfGE 73, 118 (123)). Auch die erforderlichen hohen Aufwendungen für die Verbreitung von Rundfunk, speziell mit Blick auf die Verbreitung von Vollprogrammen, bestehe im Wesentlichen fort (BVerfGE 73, 118 (123 f., 154)); hierzu Niepalla, Grundversorgung, S. 49 ff.; Goerlich/Radeck, JZ 1989, 53, 56. 38 BVerfGE 73, 118 (122 f., 154). 39 Dargestellt in BVerfGE 73, 118 (121 ff.). 40 BVerfGE 73, 118 (154); die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Fortbestand des öffentlich-rechtlichen Rundfunks trotz Wegfalls der Sondersituation im Bereich des Rundfunkwesens blieb nicht frei von Kritik. So schloss etwa der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium der Finanzen vom Wegfall der Sondersituation im Rundfunkwesen, veränderten Rahmenbedingungen und veränderten Mediennutzungsgewohnheiten auf die Entbehrlichkeit öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium der Finanzen, Öffentlich-rechtliche Medien – Aufgabe und Finanzierung, S. 8 f., 28 f.). Dies erstaunt nicht nur mit Blick auf die Phänomene, denen der öffentlichrechtliche Rundfunk in der Gegenwart zu begegnen hat (vgl. dazu Teil 1 E. I.). Fraglich bleibt auch, aus welchem Grund sich der Beirat des Bundesministeriums der Finanzen überhaupt mit der Daseinsberechtigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auseinandersetzt, fällt 34

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

zwischen den Anforderungen, die die Verfassung an den privaten Rundfunk einerseits und den öffentlich-rechtlichen Rundfunk andererseits stellt.

I. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung Die Grundversorgung ist originäre Pflichtaufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.41 In der dualen Rundfunkordnung ist, so das Gericht, die „Grundversorgung“ Sache der öffentlich-rechtlichen Anstalten, „zu der sie imstande sind, weil ihre terrestrischen Programme nahezu die gesamte Bevölkerung erreichen und weil sie nicht in gleicher Weise wie private Veranstalter auf hohe Einschaltquoten angewiesen, mithin zu einem inhaltlich umfassenden Programmangebot in der Lage sind.“42 Die Grundversorgung wurde infolge der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als „Kernsubstanz“43 der Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und „Leitmotiv der dualen Ordnung“44 interpretiert. Zwar bleibt es dem privaten Rundfunk auch aus grundrechtlicher Perspektive45 unbenommen, selbst im Bereich der Grundversorgung tätig zu werden.46 Angesichts der medienökonomischen Einflüsse auf den privaten Rundfunk bleibt jedoch offen, ob dieser das verfassungsrechtlich erforderliche Niveau auf Dauer halten kann.47 Das Bundesverfassungsgericht stellt daher klar, dass die Wahrnehmung der Aufgabe der Grundversorgung „jedenfalls durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sichergestellt sein muß“48.

deren Betrieb doch in die Kulturhoheit der Länder (so auch Langbauer/Ripel, MMR 2015, 572). 41 Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 47; ders., ZUM 1991, 337, 339 f.; Niepalla, Grundversorgung, S. 85 ff.; Stock, MP 1991, 133, 136. 42 BVerfGE 73, 118 (157). 43 Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 65. 44 Bethge, ZUM 1996, 456, 468; ders., Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 48 mit Blick auf den hinter der Grundversorgung stehenden vornehmlichen Schutz des Pluralismus in der dualen Rundfunkordnung. 45 Die Grundrechtsfähigkeit privater Rundfunkanstalten kann als unbestritten angenommen werden, vgl. BVerfGE 73, 118 (157); 90, 277 (284); 95, 220 (234); 97, 298 (311 f.); Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 46; zur Grundrechtsfähigkeit bloß interessierter Privatrundfunkveranstalter bei Zugang zum Privatrundfunk ders., JZ 1985, 308, 311 f.; vgl. zum Ganzen auch Degenhart, ZUM 2003, 913, 915 f. 46 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 208. 47 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 208. 48 BVerfGE 74, 297 (325).

C. Öffentlich-rechtliche „Grundversorgung“

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1. Inhalt und Umfang der Grundversorgung Das Gericht ließ in seiner vierten Rundfunkentscheidung den Umfang der Grundversorgung noch offen. Entsprechend entbrannte infolge der Entscheidung ein Streit über Inhalt und Umfang der Grundversorgung.49 Eine Konturierung des Begriffs erfolgte erst in der fünften Rundfunkentscheidung. Danach sollten für die Grundversorgung drei tragende Säulen50 wesentlich sein: „eine Übertragungstechnik, bei der ein Empfang der Sendungen für alle sichergestellt ist […]; weiterhin der inhaltliche Standard der Programme im Sinne eines Angebots, das nach seinen Gegenständen und der Art ihrer Darbietungen oder Behandlung dem […] Auftrag des Rundfunks nicht nur zu einem Teil, sondern voll entspricht; schließlich die wirksame Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt in der Darstellung der bestehenden Meinungsrichtungen durch organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen.“51 Die Gewährleistung der Grundversorgung als „Grundfunktion elektronischer Massenkommunikation“52 ist damit elementar für die Erfüllung des klassischen Rundfunkauftrags.53 2. Spartenvielfalt und Meinungspluralität als Gegenstand des klassischen Rundfunkauftrags In seiner vierten Rundfunkentscheidung machte das Bundesverfassungsgericht deutlich, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk in Bezug auf „die essentiellen Funktionen des Rundfunks für die demokratische Ordnung […] ebenso wie für das kulturelle Leben in der Bundesrepublik“54 als Medium und Faktor des Prozesses 49 Hierzu Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 43 ff.; im Einzelnen Bethge, ZUM 1987, 199, 202 f.; Grawert, AfP 1986, 277, 279 f.; Kull, AfP 1987, 365, 367 f.; ders., AfP 1987, 462 ff.; Berg, AfP 1987, 457 ff.; insgesamt besonders kritisch zu den näheren Feststellungen zur Grundversorgung erst in der fünften Rundfunkentscheidung Kull, AfP 1987, 568, 572. Zu Wort meldeten sich zudem neben Vertretern der öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkanbietern auch der Bundesinnenminister, der Deutsche Gewerkschaftsbund und die Evangelische Kirche (vgl. dazu Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 43 f. m.w.N.). 50 Goerlich/Radeck, JZ 1989, 53, 55. 51 BVerfGE 74, 297 (326); näher Thum, Funktionsauftrag, S. 80 ff. 52 So zum Begriff der Grundversorgung Berg, AfP 1987, 457, 459; Eifert, Konkretisierung des Programmauftrages, S. 67 sieht in der Grundversorgung die „Grundarchitektur der Rundfunkfreiheit“. 53 Nach Auffassung von Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 42, 79 ist zu differenzieren zwischen der Grundversorgung als der Gewährleistung der „Grundfunktion elektronischer Massenkommunikation“ einerseits und der darauf aufbauenden Erfüllung der essentiellen Funktionen des Rundfunks andererseits. Aufgabe des öffentlichrechtlichen Rundfunks soll nicht die Grundversorgung, sondern die Erfüllung der essentiellen Funktionen als Programmaufgabe sein; wie hier nicht näher differenzierend Eifert, Konkretisierung des Programmauftrages, S. 80 ff.; Degenhart, Funktionsauftrag, S. 68 f.; Niepalla, Grundversorgung, S. 65 f.; Stock, NJW 1987, 217, 221. 54 BVerfGE 73, 118 (157 f.) mit Verweis auf BVerfGE 35, 202 (222).

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung55 die „Grundversorgung für alle“56 zu gewährleisten habe. Der klassische Rundfunkauftrag umfasse „neben seiner Rolle für die Meinungs- und politische Willensbildung, neben Unterhaltung und über laufende Berichterstattung hinausgehender Information seine kulturelle Verantwortung“57. Meinungsbildung vollziehe sich in einem umfassenden Sinne.58 Der Programmauftrag erfasst damit nicht lediglich Nachrichtensendungen und politische Kommentare, Berichterstattung und Diskussionsrunden, sondern auch Sendungen mit kulturellem oder künstlerischem Inhalt sowie Sendungen aus dem Bereich der Unterhaltung wie etwa Filme, Serien oder TV-Shows.59 Dabei hat der öffentlich-rechtliche Rundfunk „auch solche Aspekte aufzugreifen, die über die Standardformate von Sendungen für das Massenpublikum hinausgehen oder solchen ein eigenes Gepräge geben.“60 Die Verfassung stellt indes nicht nur Anforderungen an die Spartenvielfalt, sondern auch an die in diesen Sparten vertretene Meinungspluralität.61 Der Gesetzgeber hat sicherzustellen, „daß die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet und daß auf diese Weise umfassende Information geboten wird.“62 Das „Gesamtangebot der inländischen Programme muss der bestehenden Meinungsvielfalt auch tatsächlich im wesentlichen“ entsprechen.63 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist damit der Vielfaltsgarant in der dualen Rundfunkordnung.64

II. Der private Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung Den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht an den privaten Rundfunk stellt, liegt zugrunde, dass deren Programme „der Aufgabe umfassender Information nicht in vollem Ausmaß gerecht zu werden“ vermögen.65 Dies beruht unter anderem auf der Notwendigkeit, sich „fast ausschließlich“ aus 55

BVerfGE 73, 118 (152); so zuvor bereits BVerfGE 12, 205 (260 f.); 57, 295 (320). BVerfGE 73, 118 (158). 57 BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324); 90, 60 (90); ähnlich BVerfGE 119, 181 (218); 136, 9 (30). 58 BVerfGE 73, 118 (152). 59 Ähnlich BVerfGE 12, 205 (260); 35, 202 (222); 73, 118 (152); 83, 238 (315); 87, 181 (198 f.). 60 BVerfGE 136, 9 (30); 149, 222 (260 f. Rn. 78); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 79. 61 Mit Bezug zu Spartenvielfalt und Meinungspluralität Ricker, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. F Rn. 14; ders., ZUM 1997, 1, 3. 62 BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (124 f.); 74, 297 (324). 63 BVerfGE 57, 295 (325). 64 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 213. 65 BVerfGE 73, 118 (155); ähnlich BVerfGE 74, 297 (331 f.); 87, 181 (199). 56

C. Öffentlich-rechtliche „Grundversorgung“

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Werbeerlösen finanzieren zu müssen.66 Angesichts der hohen Kosten für die Verbreitung von Rundfunk ist der private Rundfunk neben der Minimierung der Programmkosten auf die Maximierung der Zuschauer- und Hörerzahl sowie auf hohe Einschaltquoten angewiesen, die lediglich mit massenattraktiven Programmen erzielt werden können.67 Dahinter müssen Sendungen mit geringer Einschaltquote zurücktreten.68 Das Bundesverfassungsgericht erklärt die Organisationsform des privaten Rundfunks aus diesen Gründen zwar nicht gänzlich für unzulässig. Es hält jedoch „rechtliche Sicherungen der Rundfunkfreiheit“ für erforderlich.69 „Solange und soweit“70 wirksam sichergestellt sei, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk seine essentiellen Funktionen und die Aufgabe der Grundversorgung wahrnehme, erscheine es gerechtfertigt, „an die Breite des Programmangebots und die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk nicht gleich hohe Anforderungen zu stellen wie im öffentlichrechtlichen Rundfunk.“71 Die Grundversorgung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk ermöglicht damit erst die Betätigung des privaten Rundfunks72 unter den dort herrschenden vielfalts- und programmverengenden Umständen.73 Ausreichend soll für den privaten Rundfunk ein „Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt“ sein, der die „wesentlichen Voraussetzungen von Meinungsvielfalt“ umfasse, „die Möglichkeit für alle Meinungsrichtungen – auch diejenigen von Minderheiten – im privaten Rundfunk zum Ausdruck zu gelangen“ gewährleiste und das Entstehen vorherrschender Meinungsmacht verhindere.74 Aufgabe des Gesetzgebers sei es, „die strikte Durchsetzung dieses Grundstandards durch materielle, 66

BVerfGE 73, 118 (155). BVerfGE 73, 118 (155); näher zu den programmlichen Auswirkungen, die sich aus der Finanzierung aus Werbeerlösen ergeben, Niepalla, Grundversorgung, S. 55 ff.; HoffmannRiem, AöR 109 (1984), 304, 350 ff.; Sjurts, Einfalt trotz Vielfalt in den Medienmärkten, S. 71, 77 ff.; Dörr/Deicke, ZUM 2015, 89, 92. 68 BVerfGE 73, 118 (155 f.); Schmitt Glaeser, AöR 112 (1987), 215, 249 hält dem unter anderem entgegen, dass Werbung für Zielgruppen auf Spartenprogrammen „keineswegs ökonomisch unattraktiv“ sein muss. Die „Informationspalette“ im privaten Rundfunk dürfte die „ganze Breite umfassender Information“ umfassen. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass sich die Finanzierung aus Werbeeinnahmen auch abseits der inhaltlichen Komponente des Programms negativ auswirkt. Bereits der Programmaufbau an sich ist auf die Interessen der Werbeindustrie ausgerichtet, etwa mit Blick auf die Gestaltung und die Dramaturgie des programmlichen Inhalts (vgl. dazu Hoffmann-Riem, AöR 109 (1984), 304, 350 f.; Grimm, VVDStRL 42 (1984), 46, 74 ff.; Niepalla, Grundversorgung, S. 55 ff.). 69 BVerfGE 73, 118 (158); dazu Niepalla, Grundversorgung, S. 59 ff. 70 BVerfGE 73, 118 (158 f.); 74, 297 (325); 83, 238 (297, 316); 90, 60 (90 f.). 71 BVerfGE 73, 118 (158 f.); 74, 297 (325); 83, 238 (316); ähnlich; BVerfGE 90, 60 (90 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 82. 72 Niepalla, Grundversorgung, S. 103. 73 BVerfGE 87, 181 (199); ähnlich BVerfGE 90, 60 (91); 119, 181 (219 f.); vgl. auch Holznagel, Funktion und Finanzierung, S. 60, 60 (der öffentlich-rechtliche Rundfunk als „Safety-Netz“). 74 BVerfGE 73, 118 (159 f.). 67

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

organisatorische und Verfahrensregelungen sicherzustellen“75. Die Einhaltung dieser Anforderungen stellen nach § 104 Abs. 1 S. 1 MStV die Landesmedienanstalten sicher, die nach § 10 Abs. 1 S. 1 RFinStV mit einem Anteil von knapp 2 Prozent des Rundfunkbeitragsaufkommens finanziert werden.

III. Zwischenergebnis Öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunk verhalten sich wie „kommunizierende Röhren“76. Zwischen beiden besteht ein Verhältnis funktioneller Akzessorietät.77 In diesem Verhältnis legitimiert der öffentlich-rechtliche Rundfunk und sein Programm den Bestand des privaten Rundfunks.78 Der private Rundfunk hat damit ein originäres Eigeninteresse an der vollständigen Erfüllung der Grundversorgung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk.79 Nur für diesen Fall ist es dem privaten Rundfunk möglich, massen- und werbeattraktive Programme zu veranstalten und so seine Stellung im Rundfunkmarkt zu behaupten.80 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist damit die Basis81 der dualen Rundfunkordnung. Zugleich ist der Gesetzgeber verpflichtet, auf Veränderungen im privaten Rundfunk, etwa im Falle des Hinzutretens neuer Akteure, entsprechend zu reagieren.82

75 BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (160); gesetzlich geregelt ist der vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Grundstandard gleichgewichtiger Vielfalt im privaten Rundfunk in den §§ 59 ff. MStV; zum Problem der Justitiabilität Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 39 f.; Niepalla, Grundversorgung, S. 91 f. 76 Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 49 f.; Dörr, ZUM 2015, 6, 12. 77 Goerlich/Radeck, JZ 1989, 53, 55; vgl. hierzu auch Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 45; Schneider/Radeck, Verfassungsprobleme der Rundfunkfinanzierung, S. 30 f. 78 Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 45; aus diesem Grunde bezeichnet Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsauftrag, S. 37 das Verhältnis von privatem und öffentlich-rechtlichem Rundfunk als „einseitig akzessorisch“; nach Niepalla, Grundversorgung, S. 95 soll die Grundversorgung die „conditio sine qua non“ für den verfassungsrechtlich tolerierbaren privaten Rundfunk sein. 79 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 34; Dörr/Holznagel/ Picot, Legitimation und Auftrag, S. 49. 80 Niepalla, Grundversorgung, S. 93, 101. 81 Marmor, Gemeinwohl statt Rendite, S. 216, 223. 82 Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 49.

D. Funktionsauftrag – Zur Ablösung der Grundversorgungsdogmatik

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D. Der Funktionsauftrag – Zur Ablösung der Grundversorgungsdogmatik Der Begriff des Funktionsauftrags83 löste den der Grundversorgung in der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts nach und nach ab.84 Das Gericht knüpft mit der neuen Terminologie den Auftrag an die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im dualen Rundfunksystem.85 Der Begriff der Grundversorgung sei „allein an die Funktion gebunden, die der Rundfunk im Rahmen des von Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Kommunikationsprozesses zu erfüllen hat.“86 Damit verdeutlicht das Gericht, dass es an den bereits getroffenen Feststellungen zur Grundversorgung festhält.87

I. Offenes und dynamisches Verständnis vom Funktionsauftrag In seiner fünften Rundfunkentscheidung stellte das Bundesverfassungsgericht angesichts gegenteiliger Interpretationen des Grundversorgungsbegriffs in der Literatur88 klar, dass der Begriff nicht als Mindestversorgung zu verstehen sei, über die der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht hinausgehend tätig werden könne.89 Auch solle mit dem Bezug zur Grundversorgung keine Grenzziehung zu den Aufgaben des 83

So ausdrücklich in BVerfGE 119, 181 (220 f.); zuvor war in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bereits die Rede von der Funktion des Rundfunks, vgl. BVerfGE 83, 238 (299, 302 f., 310, 322, 324); 87, 181 (198 ff., 203); 90, 60 (90 ff., 95). 84 Bereits in der fünften Rundfunkentscheidung verwendete Gericht den Begriff der „Grundfunktion“ als Synonym zum Begriff der Grundversorgung, vgl. BVerfGE 73, 118 (163). Zur schrittweisen Abkehr vom Begriff der Grundversorgung Vesting, in: Holznagel/ Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 49; ebenso Holznagel, Funktionsauftrag, S. 20 f.; a. A. Gersdorf, Rundfunkrecht, S. 139, wonach der Funktionsauftrag als übergeordnete Kategorie die Grundversorgung einerseits und die „Zusatz- oder Ergänzungsversorgung“ andererseits umfassen soll. Lediglich für die Grundversorgung soll sich der Vorrang des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bei der Vergabe der knappen Übertragungswege ergeben, nicht aber für die sonstigen programmlichen Tätigkeiten. Für diese soll der Zugang zu den Übertragungswegen lediglich zu „chancengleichen Bedingungen“ im Wettbewerb mit den Anbietern von privatem Rundfunk ermöglicht werden (S. 140). 85 BVerfGE 87, 181 (199); 90, 60 (90); 149, 222 (260 Rn. 77). 86 BVerfGE 83, 238 (299); in späteren Entscheidungen ist von der „Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ (BVerfGE 87, 181 (198)) oder der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk „zukommende[n] Funktion im dualen System“ (BVerfGE 90, 60 (90)) die Rede. 87 Vgl. mit Bezug zur Grundversorgung auch nach der fünften Rundfunkentscheidung BVerfGE 83, 238 (297 f.); 87, 181 (199 f.); 90, 60 (90 f.); Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 209; Holznagel, Funktionsauftrag, S. 20 f.; Stock, MP 1991, 133, 136. 88 Grawert, AfP 1986, 277, 279 f.; Kull, ZUM 1987, 355, 357; ders., AfP 1987, 462, 463 f.; ders., AfP 1987, 568, 572; Seemann, ZRP 1987, 37, 39 f. 89 BVerfGE 74, 297 (325 f.); 83, 238 (297 f.); 136, 9 (30).

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

privaten Rundfunks im dualen Rundfunksystem erfolgen.90 Vielmehr müsse der öffentlich-rechtliche Rundfunk „dafür Sorge tragen, daß für die Gesamtheit der Bevölkerung“ Programme angeboten werden würden, die „umfassend und in der vollen Breite des klassischen Rundfunkauftrags informieren“91. Ungeachtet dessen blieb es auch infolge dieser Klarstellungen bei unterschiedlichen Interpretationsansätzen des Begriffs der Grundversorgung.92 Mit dem nun ausdrücklich hergestellten Zusammenhang zwischen Auftrag und Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks stellt das Gericht in aller Deutlichkeit klar, dass dem Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ein zukunftsoffenes, also ein zeitlich offenes und dynamisches Verständnis zugrunde liegt, das der Dynamik des Kommunikations- und Mediensektors93 Rechnung trägt.94 Der Begriff der Grundversorgung umschreibt nicht einen festen Bestand oder eine normativ festlegbare Substanz.95 Dem stünde auch die Dynamik der dualen Rundfunkordnung entgegen, die durch einen „ausgesprochen rauhen Wettbewerb, schnellen technischen Wandel und ungewisse Entwicklungsmöglichkeiten gekennzeichnet ist“96. Es würde bereits an einem klar definierbaren Objekt fehlen, auf das sich eine starr verstandene Grundversorgung beziehen könnte.97 Der Funktionsauftrag umschreibt vielmehr den Aufgabenbestand, dessen Erfüllung dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk im dualen Rundfunksystem zukommt und der diesem seine Konkurrenzfähigkeit im Verhältnis zum privaten Rundfunk auch langfristig in programmlicher und publizistischer Hinsicht sichert.98 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk hat damit auch angemessen auf die Tätigkeit der privaten Konkurrenz zu reagieren und Meinungs- und Informationsvielfalt zu gewährleisten.99

90

BVerfGE 74, 297 (326); 83, 238 (297 f.). BVerfGE 74, 297 (325); ähnlich BVerfGE 83, 238 (298); 136, 9 (30). 92 Vgl. Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 57 ff. 93 Holznagel, Funktionsauftrag, S. 59. 94 BVerfGE 83, 238 (299 f.); 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83; Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 208 f.; Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 55; Ricker, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. E Rn. 94; Thum, Funktionsauftrag, S. 87. 95 Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 53, 55. 96 Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 52 f. 97 Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 52 f.; ähnlich Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 69. 98 BVerfGE 87, 181 (198 f., 203); 90, 60 (87, 90); Vesting, in: Holznagel/Vesting, Spartenund Zielgruppenprogramme, S. 54 f. 99 Dörr, Programmvielfalt im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 25; Schneider-Freyermuth, ZUM 2000, 564, 566 f. 91

D. Funktionsauftrag – Zur Ablösung der Grundversorgungsdogmatik

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II. Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Ein zeitlich offenes und dynamisches Verständnis bereits von der Grundversorgung ist nur konsequent, wenn nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts sowohl Bestands- als auch Entwicklungsgarantie die Voraussetzungen sichern, die die Grundversorgung bzw. die Funktionsgarantie erst ermöglichen.100 Die verfassungsrechtliche Bestands- und Entwicklungsgarantie ergibt sich zwingend aus der medienpolitischen Grundentscheidung für eine duale Rundfunkordnung, deren Zulässigkeit an einen funktionsfähigen öffentlich-rechtlichen Rundfunk gebunden ist.101 Eine Reduzierung der Grundversorgung auf den Erhalt des Bestandes kam lediglich zu Zeiten der vierten und fünften Rundfunkentscheidung in Betracht, denen die Sondersituation im Rundfunkwesen zugrunde lag.102 Nach Auffassung des Gerichts sollte der Grundversorgung „zumindest der Bestand der im Zeitpunkt [der vierten Rundfunkentscheidung] terrestrisch verbreiteten öffentlich-rechtlichen Programme“ zuzurechnen sein.103 Mit der Entwicklung neuer technischer Verbreitungsformen schwand jedoch die Grundlage, auf die das Bundesverfassungsgericht seine Dogmatik stützte.104 Die Sicherung der Grundversorgung könne, so das Bundesverfassungsgericht schließlich in seiner sechsten Rundfunkentscheidung, nur dort gelingen, wo eine Garantie nicht nur den Bestand, sondern auch die Entwicklung umfasst.105 Mit der Entwicklung neuer technischer Übertragungsformen wird daher auch deren Nutzung als Gegenstand der Entwicklungsgarantie von der Grundversorgung umfasst.106 Später stellte das Bundesverfassungsgericht wiederholt fest, dass das Programmangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks für „neue Inhalte, Formate und Genres

100 BVerfGE 83, 238 (298); 90, 60 (91); 119, 181 (218); so auch Bethge, ÖffentlichRechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 50. 101 BVerfGE 90, 60 (91); Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 51; Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 60; Thum, Funktionsauftrag, S. 86. 102 Ricker, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. E Rn. 94. 103 BVerfGE 74, 297 (326). 104 Dazu Herrmann, UFITA 97 (1984), 1, 44 f.; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap.1 Rn. 78 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 4 Rn. 78 ff. 105 BVerfGE 83, 238 (299); vgl. auch Bethge, ZUM 1991, 337, 339 f.; ders., ZUM 1996, 456, 468 f.; Berg, AfP 1987, 457, 461 f. 106 BVerfGE 83, 238 (299); bereits vor der sechsten Rundfunkentscheidung enthielt der Staatsvertrages zur Neuordnung des Rundfunkwesens aus dem Jahre 1987 (Bay GVBl. 1987, S. 249 ff.) in Abs. 3 der Präambel die Vorgabe, dass für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk Bestand und Entwicklung zu gewährleisten sind. Nach Art. 4 Abs. 2 Nr. 1 und 2 RStV 1987 sollten der Bestands- und Entwicklungsbedarf, wenngleich noch nicht ausdrücklich als solcher bezeichnet, der Ermittlung des Finanzbedarfs des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zugrunde gelegt werden.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

sowie für neue Verbreitungsformen offen bleiben“ müsse.107 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk dürfe „nicht auf den gegenwärtigen Entwicklungsstand im programmlicher, finanzieller und technischer Hinsicht beschränkt werden“108.

III. Funktionsauftrag, Rundfunkauftrag und Programmauftrag Nicht ganz konsistent ist die Terminologie des Bundesverfassungsgerichts vom Funktionsauftrag mit dem (stellenweisen) Bezug zum „klassischen Funktionsauftrag“109. Hier scheint das Gericht sein Verständnis von Funktionsauftrag und Rundfunkauftrag zu vermengen. Dem folgt vereinzelt auch die Literatur.110 Eine Differenzierung zwischen beiden Termini ist sachgerechter. Nach hier vertretener Auffassung soll die Erfüllung des gesetzlich festgelegten Rundfunkauftrags lediglich einen Teilaspekt des verfassungsrechtlichen Funktionsauftrags des Rundfunks abbilden.111 Der Umfang des Rundfunkauftrags bleibt damit hinter dem des Funktionsauftrags zurück, der die Aufgabe des Rundfunks im Gesamten, also die Sicherung der Funktionsfähigkeit der Rundfunkordnung umfasst.112 Offen bleibt schließlich die terminologische Einordnung des Begriffs des Programmauftrags. Vereinzelt wird darunter die gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Funktionsauftrags verstanden, also der durch einfaches Gesetz festgelegte Aufgabenbestand der Anstalten insgesamt.113 Ein solches Verständnis führt jedoch nach dem hiesigen Verständnis vom Rundfunkauftrag zu Abgrenzungsschwierigkeiten. Ausgehend vom Wortlaut soll der Programmauftrag daher ausschließlich die programmliche Tätigkeit des öffentlichen Rundfunks umschreiben.114 Tätigkeiten, die keinen Bezug zum Programm haben, unterfallen dem Schutzbereich des gesetzlichen Rundfunk- oder des verfassungsrechtlichen Funk-

107 BVerfGE 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83; ähnlich BVerfGE 83, 239 (299). 108 BVerfGE 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83; ähnlich BVerfGE 74, 297 (350 f.); 83, 238 (298). 109 BVerfGE 119, 181 (218); 149, 222 (260 Rn. 77); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 78. 110 Degenhart, Funktionsauftrag, S. 69. 111 So auch Thum, Funktionsauftrag, S. 90; Holznagel, Funktionsauftrag, S. 36. 112 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 209; ähnlich Schüller, Auftragsdefinition, S. 100, die sich zudem für eine synonyme Verwendung der Begriffe „Auftrag“ und „Funktionsauftrag“ ausspricht. Insgesamt sei jedoch zu vermeiden, „durch reine Begriffsjurisprudenz immer neue, unklare Umschreibungen einzuführen“ (S. 101). 113 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrages, S. 16 f. versteht den Programmauftrag „als inhaltliche Beschreibung der […] allgemeinen Anstaltsaufgabe, Rundfunk zu veranstalten und zu verbreiten“. 114 So auch Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 209; Thum, Funktionsauftrag, S. 90.

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung

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tionsauftrags. Der Programmauftrag lässt sich so verstanden auch zum Rundfunkauftrag trennscharf abgrenzen.

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung Der öffentliche Informations- und Meinungsmarkt hat sich seit der ersten Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahre 1961 gravierend verändert. Neben den öffentlich-rechtlichen Rundfunk tritt heute nicht nur eine Vielzahl an Programmen im Bereich des privaten Rundfunks,115 die zur Zeit der vom Bundesverfassungsgericht beschriebenen Sondersituation und den damals begrenzten technischen Kapazitäten im Rundfunkwesen wohl kaum für möglich gehalten worden wäre. Daneben tritt auch eine Vielzahl an neuen Kommunikationskanälen. Anbieter sind für die Verbreitung ihrer Inhalte nicht mehr auf die Technologie des Rundfunks angewiesen, sondern nutzen neue Kommunikations- und Übertragungswege, insbesondere das (universellere und frequenzunabhängige) Internet.116 Mit der Entwicklung der Digitaltechnik können verschiedene Arten von Diensten über denselben Übertragungsweg zum Empfänger gelangen.117 Die mit der Entwicklung der Digitaltechnik einhergegangene „Fähigkeit verschiedener Netzplattformen, ähnliche Arten von Diensten zu übermitteln“118, ist nur ein Bezugspunkt des Konvergenzbegriffs, wie ihn die Europäische Kommission in ihrem Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologien und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen119 beschreibt. Weiterer Bezugspunkt ist die ebenfalls von der Entwicklung der Digitaltechnik begünstigte „Verschmelzung von Endgeräten wie Telefon, Fernseher und PC.“120 So verwischen die Grenzen zwischen Individualkommunikation und Massenkommunikation.121

115

Zum 31. Dezember 2021 sendeten in Deutschland 209 private Fernsehprogramme mit bundesweiter Zulassung. Weitere 25 Programme hatten eine Sendelizenz, strahlten zu diesem Zeitpunkt ihr Programm jedoch (noch) nicht oder nicht mehr aus, vgl. die medienanstalten, 23. Jahresbericht 2021, S. 26. 116 Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 15. 117 Näher zur technischen Seite der Digitalisierung Reese, Funktionsauftrag, S. 104 ff. 118 Kommission, Grünbuch zur Konvergenz, S. 1; näher zur Konvergenz der Übertragungsplattformen Holznagel, Funktionsauftrag, S. 61 ff.; Bartosch, ZUM 1998, 209, 210 f. 119 Kommission, Grünbuch zur Konvergenz; näher dazu Pichinot, Konvergenz der Medien in Europa, S. 25 ff.; Hoffmann-Riem/Schulz/Held, Konvergenz und Regulierung, S. 32 ff.; Bartosch, ZUM 1998, 209 ff.; Schmittmann/Stolz, AfP 1998, 40 ff.; Holznagel, MMR 1998 Beilage Heft 9, 12, 12 f. 120 Kommission, Grünbuch zur Konvergenz, S. 1. 121 Eberle, Referat zum Thema: Konvergenz der Medien – Sollte das Recht der Medien harmonisiert werden?, S. M 11, M 15.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

Mit den neuen technischen Übertragungsmöglichkeiten kommt es zu einer „Vergrößerung und Ausdifferenzierung“122 der angebotenen Dienste und Verbreitungsformen.123 Inhalte werden nicht mehr nur linear124, sondern auch nichtlinear125 verbreitet. Kennzeichnend für die nichtlineare Verbreitung ist die Möglichkeit des Nutzers, nach den jeweiligen individuellen Bedürfnissen Inhalte zeitunabhängig aus einem festgelegten Programmkatalog abzurufen (vgl. Art. 1 Abs. 1 g) AVMD-RL). Immer weniger kann zwischen linearer oder nichtlinearer Verbreitung strikt getrennt werden.126 Abhängig von der Wahl des Übertragungswegs und der genutzten Infrastruktur kann beispielsweise ein dem Grunde nach linear abgespieltes Programm pausiert oder zurückgespult werden. Die Entwicklung von HbbTV (Hybrid broadcast broadband TV)127 ermöglicht zudem eine völlig neue Form der Medienkonvergenz, bei der der Nutzer, ebenfalls abhängig von der genutzten Infrastruktur, durch Betätigen des „Red Buttons“128 auf der TV-Fernbedienung vom linearen Angebot eines Senders auf die zugehörige Mediathek oder zusätzliche interaktive Angebote und wieder zurück zum linearen Angebot wechseln kann.129 Mit der Entwicklung des Internets trat neben die massenmediale Öffentlichkeit und die Begegnungsöffentlichkeit die Internetöffentlichkeit.130 In der „One-to122

BVerfGE 119, 181 (215); 149, 222 (261 Rn. 78); ähnlich BVerfGE 136, 9 (28). BVerfGE 119, 181 (215); 136, 9 (28); 149, 222 (261 Rn. 78); Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 15. 124 Nach § 2 Abs. 1 S. 1 MStV setzt sich die Linearität aus den Merkmalen „zum zeitgleichen Empfang“ und der Ausstrahlung „entlang eines Sendeplans“ zusammen, vgl. dazu Schulz, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 2 RStV Rn. 42; Ferreau, ZUM 2017, 632, 633. Der Gesetzgeber trug mit der Anpassung des Rundfunkbegriffs im 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (Bay GVBl. 2009, S. 193 ff.) den Kriterien der AVMD-Richtlinie Rechnung (vgl. BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 38). Nach Art. 1 Abs. 1 e) AVMD-RL ist ein Fernsehprogramm im Sinne der Richtlinie ein audiovisueller Mediendienst, der von einem Mediendiensteanbieter für den zeitgleichen Empfang von Sendungen auf der Grundlage eines Sendeplans bereitgestellt wird. 125 Ein nichtlinearer Dienst ist nach Art. 1 Abs. 1 g) AVMD-RL ein audiovisueller Mediendienst auf Abruf, der von einem Mediendiensteanbieter für den Empfang zu dem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt und auf dessen individuellen Abruf hin aus einem vom Mediendiensteanbieter festgelegten Programmkatalog bereitgestellt wird. Da die AVMD-Richtlinie auch nach ihrer Novellierung im Jahr 2018 an der Differenzierung zwischen linearen und nichtlinearen Angeboten festhält, differenziert auch der Medienstaatsvertrag zwischen (linearem) Rundfunk und (nichtlinearem) Telemedium (vgl. BW LT, Begründung zum Medienstaatsvertrag, Drs. 16/8173, S. 112 f.). 126 Dazu Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 23 f. 127 Näher dazu Klickermann/Lotz, MMR 2012, 801, 801 f.; näher zu den technischen Grundlagen von HbbTV Holtmann, Zur rechtlichen Unterscheidung von Rundfunk und Telemedien bei Hybrid-TV, S. 13 ff. 128 Näher Hofmann, Der Red Button im Rundfunkrecht, S. 13 ff. 129 Zum sog. Hybrid-TV Deutsche TV-Plattform e.V. (Hrsg.), Hybrid-TV, S. 6 f.; dies. (Hrsg.), White Book Hybrid-TV /Smart-TV, S. 39 ff.; Boos, Technische Konvergenz im Hybrid-TV, S. 8 ff. 130 Holznagel, NordÖR 2011, 205, 206. 123

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung

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Many-Kommunikation“131 der traditionellen Massenmedien verblieb der Einzelne noch in einer „passiven, konsumierenden Rolle“132. Als Gatekeeper waren es die etablierten Massenmedien, die über die Publikation von Inhalten entschieden und damit maßgeblich den politischen Diskurs bestimmten.133 In der „Many-to-ManyKommunikation“134 des Internets ist der Einzelne dagegen selbst in der Lage, Themen zu setzen (sogenannter „user-generated content“135) und den politischen Diskurs mitzubestimmen.136 Die Internetöffentlichkeit ist geprägt durch eine neue quantitative Vielfalt an Inhalten und Meinungen. Angesichts dessen stellt sich die Frage, worin der spezifische Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der digitalen Kommunikationsordnung bestehen soll.

I. Neue Phänomene im Kommunikations- und Mediensektor In seiner Beitragsentscheidung aus dem Jahre 2018 erklärte das Bundesverfassungsgericht, dass das Leistungsangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks „durch die Entwicklung der Kommunikationstechnologie und insbesondere die Informationsverbreitung über das Internet weiterhin nicht infrage gestellt“137 werde. „Allein der Umstand eines verbreiterten Angebots privaten Rundfunks und einer Anbietervielfalt“ führe daher „für sich noch nicht zu Qualität und Vielfalt im Rundfunk.“138 Das Gericht stützt diese Einschätzung nicht nur auf darauf, dass die 131

207 f.

Holznagel, Die Freiheit der Internetdienste, S. 163, 168; ders., NordÖR 2011, 205,

132 Holznagel, Die Freiheit der Internetdienste, S. 163, 168; ders., NordÖR 2011, 205, 207 f.; ders./Schumacher, MIND co:llaboratory discussion papers series No. 1 2011, 14, 16 f. 133 Holznagel, NordÖR 2011, 205, 208; mit Verweis auf die „agenda-setting function“ der Massenmedien Noelle-Neumann, Die Schweigespirale, S. 220 f. 134 Holznagel, Die Freiheit der Internetdienste, S. 163, 169; ders., NordÖR 2011, 205, 206. 135 Näher Heilmann, User-Generated Content, S. 29 ff.; Pille, Meinungsmacht sozialer Netzwerke, S. 70 ff. 136 Klein/Schwarz in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Band 4, Art. 42 Rn. 15; Holznagel, Die Freiheit der Internetdienste, S. 163, 169 f.; ders., NordÖR 2011, 205, 208; ders./Schumacher, MIND co:llaboratory discussion papers series No. 1 2011, 14, 17 f.; K. Wille, Neue Chancen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 15, 16 f. 137 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); ebenso BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80. 138 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); ebenso BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80; zuvor bereits Holznagel, Funktionsauftrag, S. 125. Degenhart, Funktionsauftrag, S. 81 f. ging im Jahr 2001 noch von einer „geradezu unüberschaubare[n] gegenständlichen Vielfalt“ im Internet aus, wo vielfaltsverengende Tendenzen nicht erkennbar seien und zu denen der öffentlich-rechtliche Rundfunk daher auch kein Gegengewicht darstellen müsse; ähnlich Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht, S. 147; Booz, Allen & Hamilton, Aufsicht auf dem Prüfstand, S. 1; Jungheim, ZUM 2008, 493, 498; Dierking/Möller, MMR 2007, 426, 430; Wimmer, AfP 2009, 321, 323 f.; prognostisch Depenheuer, AfP 1997, 669, 673. Näher zum im Kommunikations- und Medienbereich zu beobachtenden „More of the same“ Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 76 f.;

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

„Netz- und Plattformökonomie des Internets“ „Konzentrations- und Monopolisierungstendenzen bei Anbietern, Verbreitern und Vermittlern von Inhalten“ begünstige.139 Es benennt hierfür auch einige Phänomene140 des Kommunikations- und Medienbereichs, aus denen sich eine schwieriger werdende Unterscheidung „zwischen Fakten und Meinung, Inhalt und Werbung“ sowie neue „Unsicherheiten hinsichtlich der Glaubwürdigkeit von Quellen und Wertungen“ ergebe.141 Auf sie ist näher einzugehen. 1. Medienintermediäre und Medienplattformen als Medium und Faktor der Meinungsbildung Die technischen Möglichkeiten des Internets ermöglichen dem Bürger zwar, mit einfachen technischen Mitteln am politischen Diskurs teilzunehmen oder auf diesen Einfluss zu nehmen.142 Sie versetzen ihn in die Lage, sich über beinahe jedes beliebige Thema umfassend zu informieren. Die bis dahin bei den traditionellen publizistischen Medienanbietern konzentrierte Meinungsmacht nivellierte sich jedoch nicht. Sie verlagerte sich zu Anbietern von Medienintermediären143, die mit ihrem Dienst der Orientierungslosigkeit des Bürgers in der Flut an Inhalten und Meinungen144 begegnen.145 Sie sind für die Funktion des Internets und den digitalen Mei-

KEK, Fünfter Konzentrationsbericht, S. 237 f.; dies., Vierter Konzentrationsbericht, S. 41; Beck, Das Mediensystem Deutschlands, S. 306. 139 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); ebenso BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80. 140 Die Wahl des Begriffs des „Phänomens“ geht zurück auf Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 66. Er soll für diese Arbeit Anwendung finden. 141 BVerfGE 149, 222 (262 Rn. 80); ebenso BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 81. Bereits im Jahre 2007 hatte das Bundesverfassungsgericht verwiesen auf den Einsatz von „Navigatoren und elektronischen Programmführern, deren Software ihrerseits zur Beeinflussung der Auswahlentscheidung von Rezipienten genutzt werden“ könnten (BVerfGE 119, 181 (217); vgl. auch Holznagel, ZUM 1996, 16, 24, der bereits im Jahr 1999 auf das mögliche Manipulationspotential von Navigationssystemen hinwies). 142 Wohl auch aus diesem Grunde bezeichnet Nolte, ZUM 2017, 552, 553 die „Demokratisierung von Kommunikationsprozessen durch das Internet“ als „eine der größten Errungenschaften der Neuzeit“. 143 Anbieter eines Medienintermediärs ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 21 MStV, wer die Verantwortung für die Aggregation, Selektion und allgemein zugängliche Präsentation von Inhalten trägt. 144 Fritz, Massenmedium Rundfunk, S. 26 f. sah bereits im Jahr 1977 in der „Massenkommunikation, die an die technischen Medien, Presse, Film, Rundfunk etc. gebunden“ war, eine Informationskapazität, in der „der einzelne […] tagtäglich von einer unermeßlichen Fülle massenkommunikativer Produkte überflutet“ werde. 145 Pariser, The Filter Bubble, S. 51; Holznagel, NordÖR 2011, 205, 209; ders., VVDStRL 68 (2009), 381, 394 f.

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung

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nungsaustausch als „Wegweiser“146 unverzichtbar.147 Medienintermediär ist nach § 2 Nr. 16 MStV jedes Telemedium mit einer gewissen Reichweite, das auch journalistisch-redaktionelle Angebote Dritter aggregiert, selektiert und allgemein zugänglich präsentiert, ohne diese zu einem Gesamtangebot zusammenzufassen. Sie vermitteln Meinungen oder Informationen, sind aber nicht selbst deren Anbieter.148 Im Regelfall sind, so die Gesetzesbegründung zu § 2 Nr. 16 MStV, unter anderen Suchmaschinen, soziale Netzwerke und News-Aggregatoren als Medienintermediär einzustufen.149 Mit der Auswahl und Vermittlung von Inhalten übernehmen sie in der digitalen Welt die Funktion der klassischen, journalistisch geprägten Massenmedien.150 Fassen die Dienste wie die von Amazon Prime oder Zattoo die Angebote Dritter auch zu einem Gesamtangebot zusammen, sind sie als Medienplattform zu qualifizieren (§ 2 Nr. 14 MStV).151 In ihrer Funktion als Vermittler von Inhalten und Meinungen kommt den Medienintermediären und -plattformen die Funktion des Gatekeepers zu.152 Sie sind damit Medium und Faktor des Prozesses der öffentlichen und privaten Meinungsbildung.153 Medienintermediäre und -plattformen vermögen den Markt an Inhalten und Meinungen zu sondieren und für den Nutzer überschaubarer zu machen, übernehmen aber auch eine besonders sensible Position im Prozess der freien Meinungsbildung. Dem steht entgegen, dass sich Anbieter von Medienintermediären und -plattformen, anders als die Gatekeeper der analogen Welt, in keiner „spezifisch journalistischen oder öffentlichen Informationsverantwortung“154 sehen.155 Stattdessen legen sie den Fokus verstärkt auf die Eröffnung des 146

So Natt, Meinungsmacht in einer konvergenten Medienwelt, S. 74. Dörr/Natt, ZUM 2014, 829, 831; Hoffmann-Riem, M&K 2006, 95, 102; Paal, ZRP 2015, 34. 148 Paal, MMR 2018, 567; Zimmer/Kunow, Intermediäre und Meinungsbildung, S. 47. 149 BW LT, Begründung zum Medienstaatsvertrag, Drs. 16/8173, S. 117. 150 J. Schmidt/L. Merten u. a., Zur Relevanz von Online-Intermediären für die Meinungsbildung, S. 29 f. 151 Nach Ansicht von Hoffmann-Riem, Recht im Sog der digitalen Transformation, S. 223 ist die Praxistauglichkeit der Ausdifferenzierung der Begrifflichkeiten in § 2 MStV und die sich daraus ergebende Vielfältigkeit der jeweiligen Anforderungen an die unterschiedlichen Dienste zweifelhaft. Anzuerkennen sei jedoch die Bereitschaft der Vertragsparteien des Staatsvertrags, „sich dem Gang der Digitalisierung und den durch sie erfolgten Veränderungen auch regulativ und differenzierend zu stellen“ (S. 223). 152 Paal, Suchmaschinen, Marktmacht und Meinungsbildung, S. 29 f.; Natt, Meinungsmacht in einer konvergenten Medienwelt, S. 74 f.; Ott, MMR 2006, 195; Bünemann, Regulierung von Suchmaschinen, S. 28 erscheint die Bezeichnung von Suchmaschinen als Gatekeeper als zu weitgehend. 153 Paal, MMR 2018, 567; speziell zu den Suchmaschinen Kreile/Thalhofer, ZUM 2014, 629, 635; nach Ansicht von Dörr, Die Meinungsmacht der Intermediäre und der neue Medienstaatsvertrag, S. 575, 580 sind Intermediäre „für die öffentliche Willensbildung von zentraler Bedeutung und in der Lage, diese in erheblichem Umfang zu beeinflussen.“ 154 Di Fabio, Grundrechtsgeltung in digitalen Systemen, S. 69 f. 155 Beispielhaft sei hierfür verwiesen werden auf die Rede von Facebook-Chef Mark Zuckerberg an der Georgetown University in Washington, D.C. im Oktober 2019. Zuckerberg 147

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

Informationszugangs für alle und die eigenen Wertschöpfungsmodelle.156 Denn mit steigenden Nutzerzahlen lassen sich höhere Werbeeinnahmen erzielen, von denen wiederum, richtig reinvestiert, die Attraktivität des eigenen Dienstes für den Nutzer profitiert.157 2. Vielfaltsverengende Kommunikation im Internet durch Verwendung von Algorithmen Dem Grunde nach ermöglichen die Gegebenheiten des Internets dem Nutzer zwar, sich umfassend zu informieren, und dem Anbieter, Inhalte und Meinungen ohne großen technischen oder finanziellen Aufwand zu verbreiten. Das Internet vermag als Kommunikator jedoch nur dann ein Garant für Vielfalt, freie Meinungsbildung- und -äußerung zu sein, wenn „vielfältigste und ganz unterschiedliche Kommunikationskreisläufe über hinreichende Anschlußfähigkeit verfügen, miteinander verknüpft sind und füreinander zugänglich bleiben.“158 Zu diesem Zweck muss das Internet nicht nur die bloße Existenz, sondern auch die Sichtbarkeit von Inhalten und Meinungen gewährleisten können.159 Der Mehrwert in der Nutzung von Medienintermediären und -plattformen liegt für den Nutzer darin, in der Flut an Informationen „passende“ Inhalte ausgewählt, vorsortiert und (im Falle einer Medienplattform in einem Gesamtangebot zusammengefasst) präsentiert zu bekommen. Wesentliche Bedeutung für die entsprechende Aggregation und Selektion von Meinungen und Inhalten hat die Ausgestaltung der jeweils verwendeten Algorithmen.160 Ihnen werden verstärkende Effekte zugunsten von bereits populären, breitenwirksamen und etablierten Inhalten zugeschrieben, da diese, etwa im Falle des von einer Suchmaschine erstellten Rankings, zumeist einen der oberen Plätze einnehmen und so häufiger vom Nutzer geklickt werden.161 Der durchschnittliche Nutzer geht sprach sich dort für den Schutz der freien Meinungsäußerung aus. Er mache sich zwar Sorgen über eine Untergrabung der Wahrheit, glaube jedoch nicht, dass die meisten Menschen in einer Welt leben wollen würden, in der nur Dinge gepostet werden können, die Technologieunternehmen für hundertprozentig wahr halten. Der volle Text der Rede ist abrufbar unter www.wa shingtonpost.com/technology/2019/10/17/zuckerberg-standing-voice-free-expression (zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023). 156 Di Fabio, Grundrechtsgeltung in digitalen Systemen, S. 70. 157 Drexl, ZUM 2017, 529, 533. 158 H. Rossen, Medienfreiheit und Kommunikationstheorie, S. 118 f. 159 Natt, Meinungsmacht in einer konvergenten Medienwelt, S. 74. 160 Näher zu Algorithmen und algorithmischen Systemen Hoffmann-Riem, Recht im Sog der digitalen Transformation, S. 35 f.; Puppis, Governance der Vermittlung öffentlicher Kommunikation, 189, 206 ff. 161 Schetsche/Lehmann/Krug, Die Google-Gesellschaft, S. 17, 23; Kühling/Gauß, ZUM 2007, 881, 883; Paal/Hennemann, ZRP 2017, 76; ähnlich Lewandowski/Kerkmann/Sünkler, Wie Nutzer im Suchprozess gelenkt werden, S. 75, 86 mit der Einschränkung, dass sich das

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung

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davon aus, dass der verwendete Algorithmus für die Aggregation und Selektion der Inhalte zwar keine gänzlich objektive, zumindest aber eine „redliche und hinreichend objektive Methode“162 verwendet.163 Zudem werden dem Nutzer auf der Grundlage seines individuellen Verhaltens solche Themenfelder und Meinungsspektren (an prominenter Stelle) präsentiert, die seinen Präferenzen oder, im Falle der Verknüpfung des Medienintermediärs oder der -plattform mit sozialen Netzwerken, den Präferenzen seines Freundes- und Bekanntenkreises entsprechen.164 Die so präsentierten Inhalte sind lediglich Gegenstand der „individuellen Vielfalt“165 des Einzelnen. Das präsentierte Angebot und Meinungsspektrum verengt sich, ohne dass der Nutzer dies erkennen könnte.166 Algorithmen tragen damit zur Bildung von Filterblasen167 und Echokammern bei.168 Da Nutzern Inhalte mit divergierenden Ansichten vom Medienintermediär oder der Medienplattform bei konstanter Nutzung nicht oder immer seltener präsentiert werden, entsteht der Eindruck, die eigene Meinung entspreche der Meinung der Mehrheit der Bevölkerung.169 In Online-Communities,170 in der Gleichgesinnte miteinander kommunizieren und sich gegenseitig in ihren Ansichten bestärken, findet ein Austausch mit divergierenden Ansichten nicht mehr statt.171 Auch insofern begünstigen Algorithmen die „Verstärkung gleichge-

typische Verhalten von Nutzern, sich zunächst nur die obersten Ergebnisse im Ranking anzusehen, dort ändert, wo Inhalte grafisch aufbereitet oder besonders hervorgehoben sind. 162 So Ernst, WRP 2004, 278, 279; a. A. Hoeren, MMR 2004, 643, 646, wonach dem „durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher“ inzwischen die Manipulationsmöglichkeiten von Websitebetreibern und die sich daraus ergebenden Effekte für die Darstellung der Ergebnisse von Suchmaschinenanfragen bekannt sein sollten. 163 Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 73 f. 164 Jürgens/Stark/Magin, Gefangen in der Filterbubble?, S. 98, 104 ff., 111; Schweiger, Der (des)informierte Bürger im Netz, S. 86 ff.; Paal/Hennemann, ZRP 2017, 76. 165 So Schwartmann/Hermann/Mühlenbeck, MMR 2019, 498, 499, 501. 166 So speziell zu den Suchmaschinen Kreile/Thalhofer, ZUM 2014, 629, 635. 167 Grundlegend Pariser, The Filter Bubble, S. 21 ff. 168 Schweiger, Der (des)informierte Bürger im Netz, S. 92 f.; kommunikationswissenschaftlich ist das Entstehen von Filterblasen (weniger aber das von Echokammern) nicht ganz unumstritten (vgl. hierzu nur Neuberger, Kommunikationswissenschaftliche Analyse, S. 19, 75; Krafft/Gamer/Laessing/Zweig, Filterblase geplatzt?, S. 2 ff.; Puppis, Governance der Vermittlung öffentlicher Kommunikation, 189, 207 f.). Umstritten ist damit nicht, dass Algorithmen filternd zugunsten individueller Bedürfnisse agieren können. Strittig ist jedoch, ob sich daraus eine Blase „im Sinne einer hermetisch abgeschlossenen informationellen Isolierung“ (so Cornils, ZUM 2019, 89, Fn. 47) ergibt. Ungeachtet dessen legt das Bundesverfassungsgericht den Feststellungen in seiner Beitragsentscheidung im Jahr 2021 ohne nähere Ausführungen auch das Bestehen von Filterblasen zugrunde (BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 81). 169 ARD Forschungsdienst, MP 2019, 82. 170 So Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 33. 171 Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 33; Tief, Kommunikation auf Facebook, Twitter & YouTube, S. 123; Lischka, AfP 2018, 388, 391; vgl. auch zu Filterblasen und Echokammern den Verweis von Cornils, AfP 2018, 377, 381 auf den Wirkungsmecha-

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

richteter Meinungen“172 und gehen zulasten einer ausgewogenen Meinungsbildung des Nutzers.173 Dem können auch die neuen Regelungen für Medienintermediäre und Medienplattformen im Medienstaatsvertrag in den §§ 82, 85, 93, 94 MStV nicht begegnen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Sinn und Zweck von Medienintermediären und -plattformen gerade darin liegt, Inhalte im Sinne der Bedürfnisse des Einzelnen zu aggregieren und zu selektieren, bleibt es bei der Gefahr, dass die Nutzung von Medienintermediären und -plattformen zu einer Einschränkung der (qualitativen) Angebotsvielfalt im Internet führt.174 3. Folgen werbefinanzierter Kommunikation Private Rundfunkveranstalter und andere private Anbieter von Medien finanzieren sich im Wesentlichen aus Werbeerlösen. Private Rundfunkveranstalter zielen mit der Gestaltung ihres Programms auf eine hohe Breitenwirkung, um in den Werbepausen ein breites Publikum ansprechen zu können. Entsprechende Reichweiten lassen sich nur mit massenattraktiven Programmen erreichen.175 Spartenprogramme mit höherem Anspruch oder Programme mit fehlender Attraktivität für die „werberelevante Zielgruppe“176 finden keine oder eine schlechte Finanzierungsgrundlage und sind etwa auf Einnahmen aus dem Sponsoring angewiesen.177 Gleichwohl sind auch diese Programme erforderlich, um, so das Bundesverfassungsgericht, „die ganze Breite umfassender Information zu erreichen, ohne die es keine ,Meinungsbildung‘ im Sinne der Garantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geben“ könne.178 Die Attraktivität von Online-Diensten für die Werbewirtschaft bestimmt sich dagegen maßgeblich nach Klickzahlen179 und der Verweildauer des Nutzers auf

nismus der „informationellen Abschottung“ einerseits und der „wechselseitigen Selbstbestätigung“ andererseits. 172 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80. 173 Schwartmann/Hermann/Mühlenbeck, MMR 2019, 498, 499. 174 So noch vor Erlass der gegenständlichen Regelungen im Medienstaatsvertrag Schwartmann/Hermann/Mühlenbeck, MMR 2019, 498, 500 f. 175 BVerfGE 73, 118 (155); Schneider-Freyermuth, ZUM 2000, 564, 566; näher zum Betrieb von privatem Rundfunk nach „ökonomischen Zielsetzungen und kommerziellen Maximen“ Eberle, Programmauftrag, Finanzierung und ökonomischer Wettbewerb, S. 59. 176 Dazu Jarren/Donges u. a., Der öffentliche Rundfunk im Netzwerk von Politik, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 55. 177 Brinkmann, ZUM 2013, 193, 195. 178 BVerfGE 73, 118 (155 f.). 179 BVerfGE 149, 222 (261 f. Rn. 79); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/ 20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80; Kühling/Gauß, MMR 2007, 751, 752.

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung

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dem Medienintermediär oder der Medienplattform.180 Inhalte mit einer begrenzten Nutzerzahl widersprechen damit auch im Internet der betriebswirtschaftlichen Logik.181 Die Zahl der Klicks hängt hier maßgeblich von einer möglichst individualisierten und personalisierten, auf den jeweiligen Nutzer zugeschnittenen, Aggregation und Selektion von Inhalten ab.182 Zudem lassen sich auch im Internet die für die Werbewirtschaft interessanten Reichweiten nur mit massenattraktiven Programmen erreichen.183 Insbesondere im Internet vermögen Werbetreibende zudem unbemerkt Einfluss auf die Meinungsbildung des Nutzers zu nehmen. Ein spezifischer Fall liegt im Geschäftsmodell von Suchmaschinenanbietern. Denn Anbieter von Inhalten profitieren von einer prominenten Position im Ranking, die die Suchmaschine bei Eingabe einer Suchanfrage erstellt. In den Fällen des sogenannten Keyword Buying räumt der Suchmaschinenbetreiber dem Anbieter etwa für konkrete Schlagwörter gegen Entgelt eine prominente Listung im Ranking ein, ohne dass diese Listung dem Nutzer als Anzeige oder Werbung kenntlich gemacht wird.184 Zudem können Suchmaschinen das originäre Suchergebnis zugunsten eigener Inhalte und Angebote verfälschen.185 Problematisch sind darüber hinaus Fälle der Suchmaschinenoptimierung, in denen der Inhalteanbieter selbst das Ranking der jeweiligen Suchanfrage manipuliert.186 Der Inhalteanbieter optimiert hierbei, mit dem Ziel einer möglichst prominenten Listung im Ranking, seine Website entlang der jeweiligen Suchkriterien, die die Suchmaschine ihrem Ranking zugrunde legt.187 Sämtliche Modelle führen zu einer schwieriger werdenden Trennbarkeit von Inhalt und Werbung.188

180 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80; Drexl, ZUM 2017, 529, 533. 181 Schächter, Klassischer Auftrag mit neuen Qualitäten, S. 195, 201. 182 Drexl, ZUM 2017, 529, 533. 183 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80; Brinkmann, ZUM 2013, 193, 195. 184 Näher dazu Boemke, in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 11 Rn. 45 f. 185 Kühling/Gauß, MMR 2007, 751, 755 f.; dies., ZUM 2007, 881, 885; im Einzelnen zu den externen Manipulationsmöglichkeiten Rath, Das Recht der Internet-Suchmaschinen, S. 77 ff. 186 Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Elfter Teil, § 6 Rn. 37. 187 Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Elfter Teil, § 6 Rn. 39. Die entsprechenden Möglichkeiten, auf die Listung einer Website im Ranking der Suchmaschine Einfluss zu nehmen, sind vielfältig. Im Falle des Metataggings etwa werden suchspezifische Schlüsselbegriffe in den Quellcode der Website eingefügt, dessen Inhalt die Suchmaschine bei der Aggregation und Selektion von Inhalten erfasst (Boemke, in: Hoeren/ Sieber/Holznagel, Multimedia-Recht, Teil 11 Rn. 43). 188 BVerfGE 149, 222 (262 Rn. 80); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 81.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

4. Schwieriger werdende Trennbarkeit von Fakten und Meinung Der Einfluss vielfaltsfremder Faktoren auf die Meinungsbildung und -äußerung insbesondere im Internet führe, so das Bundesverfassungsgericht, zu „schwieriger werdender Trennbarkeit zwischen Fakten und Meinung […] sowie zu neuen Unsicherheiten hinsichtlich Glaubwürdigkeit von Quellen und Wertungen.“189 Über die Kommunikationskanäle des Internets ist es dem Einzelnen anonym,190 gegebenenfalls unter Vortäuschung einer vermeintlichen Spezialisierung im betreffenden Themengebiet, möglich, ungeprüft Inhalte, Unwahrheiten oder Fiktionen als Fakten und auf der vermeintlichen Grundlage journalistischer Standards zu verbreiten.191 Eine Einordnung entsprechender Äußerungen, etwa durch den „Anchor Man“ der Nachrichtensendung, durch einen Kommentar oder durch einen anerkannten Experten findet im Internet nicht oder nur sehr eingeschränkt statt.192 a) Tweets Mit der Verbreitung sogenannter Tweets auf Twitter, deren Umfang auf 280 Zeichen beschränkt ist, werden vielschichtige Sachverhalte im Internet simplifiziert oder verkürzt dargestellt. Die Auseinandersetzung mit einem komplizierten Sachverhalt oder der komplizierte und vielschichtige Diskurs zu einem Thema werden dem Nutzer im Internet nur bedingt ermöglicht oder zugemutet.193 So verstanden bedient die Kommunikation im Internet schlichte „Stammtischweisheiten“ und nährt den Populismus, der sich mit der Reduzierung komplizierter Sachverhalte auf einfache Lösungen begnügt.194 b) Fake News Bei der Verbreitung von zuletzt im Kontext mit der Covid-19-Pandemie195 verbreiteten „Fake News“ verschwimmen die Grenzen zwischen Meinung und Tatsachenbehauptung.196 Im deutschen Sprachgebrauch sind Fake News bewusst unwahre 189

BVerfGE 149, 222 (262 Rn. 80); ähnlich BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 81. 190 Näher zu den Wirkungen von Anonymität auf das Verhalten des Einzelnen im Internet A. Schulz/P. Rössler, Schweigespirale Online, S. 101 ff. 191 Paal/Hennemann, JZ 2017, 641, 644; Simitis, Internet oder der entzauberte Mythos vom „freien Markt der Meinungen“, S. 285, 294 f. 192 Schetsche, Die ergoogelte Wirklichkeit, S. 113, 118 f. 193 Schmidt-Jortzig, ZParl 2018, 793, 796 f. 194 Schmidt-Jortzig, ZParl 2018, 793, 797. 195 Vgl. hierzu beispielhaft Kommission, Mitteilung zur Bekämpfung von Desinformationen im Zusammenhang mit Covid-19 vom 10. 06. 2020, Join(2020) 8 final, S. 3 f. 196 Näher zur „Desinformation“ als Herausforderung für die Medienregulierung Ferreau, AfP 2021, 204 ff.

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung

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Tatsachenbehauptungen,197 die „zum Zweck der viralen Verbreitung über das Internet und die sozialen Netzwerke produziert“ werden und so „die Öffentlichkeit für bestimmte politische und/oder kommerzielle Ziele […] manipulieren“ sollen.198 Fake News tragen nicht nur zur Bildung, sondern auch zum Erhalt von Echokammern199 und zur (weiteren) Radikalisierung der betroffenen Nutzer bei. Übernehmen die etablierten Massenmedien im Internet verbreitete Fake News ungeprüft oder machen sie diese zur Grundlage ihrer Berichterstattung, besteht zudem die Gefahr, dass der verfälschte Diskurs im Internet in den analogen Bereich „hineinschwappt“ und dort, mit entsprechend gravierenderen Folgen für den Prozess der Meinungsbildung, einen (noch) größeren Adressatenkreis erreicht.200 c) Social Bots Mit dem Einsatz von Social Bots können Fake News gezielt über die Kommunikationskanäle des Internets verbreitet werden.201 Social Bots sind Computerprogramme, die automatisiert Inhalte oder Mitteilungen erstellen, § 18 Abs. 3 S. 1 MStV.202 Dem Nutzer wird beim Einsatz von Social Bots suggeriert, ein automatisiert erstellter Beitrag in Kommentarfeldern sozialer Plattformen, Presseplattformen oder in anderen Kommunikationskanälen des Internets stamme von einer real existierenden Person.203 Der Nutzen von Social Bots ist dabei vielfältig. Der massenhafte und vollautomatisierte Einsatz von Social Bots garantiert die Streubreite, die es für die Wahrnehmbarkeit von Fake News im Internet bedarf.204 Unterschwellig lassen sich mit ihrer Verwendung ganze Diskurse in der Gesellschaft anstoßen oder einseitig zugunsten einer Position beeinflussen, indem in der Öffentlichkeit der Eindruck vermittelt wird, eine bestimmte Meinung oder Haltung sei angesichts einer hohen Klickzahl oder Resonanz zu bestimmten Inhalten besonders populär.205 Andere Meinungen lassen sich wiederum durch gezieltes Spamming mit gegenteiligen

197

Golz, K&R 2017, Beilage Heft 7/8, 30; näher Holznagel, MMR 2018, 18, 18 f. So Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestags, Fake-News, Az. WD 10 – 3000 – 003/17, S. 6. 199 Holznagel, MMR 2018, 18, 19. 200 Dankert/Dreyer, K&R 2017, 73, 78; anschaulich zur Nutzung der Suchmaschine „Google“ durch die etablierten Medien Wegner, Die Googleisierung der Medien, S. 235 ff. 201 Steinbach, ZRP 2017, 101, 102; näher Schröder, DVBl 2018, 465, 465 f. 202 Zwar ergibt sich das Begriffsverständnis nicht unmittelbar aus § 2 MStV (Begriffsbestimmungen), aber aus der Gesetzesbegründung zu § 18 Abs. 3 MStV, die auf die Kennzeichnungspflicht für „sog. Social Bots“ abstellt, vgl. BW LT, Begründung zum Medienstaatsvertrag, Drs. 16/8173, S. 122; so im Ergebnis auch Holznagel/Hartmann/Kalbhenn, Stellungnahme zur schriftlichen Anhörung des Ausschusses für Kultur und Medien des Landtags von Nordrhein-Westfalen, NRW LT, Stellungnahme 17/2795, S. 2. 203 Löber/Roßnagel, MMR 2019, 493, 494; Steinbach, ZRP 2017, 101, 102. 204 Paal/Hennemann, ZRP 2017, 76, 77. 205 Milker, ZUM 2017, 216; Steinbach, ZRP 2017, 101, 102. 198

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

Ansichten oder banalen Beiträgen unterdrücken.206 Da Menschen im Allgemeinen, aus Angst vor sozialer Isolation, dazu tendieren, sich einer als populär wahrgenommenen Ansicht anzuschließen oder sich dieser nicht aktiv entgegenzustellen,207 beeinflusst der Einsatz von Social Bots die Meinungsbildung von Menschen, die sich über den gegenständlichen Diskurs bisher keine Meinung gebildet hatten oder die bisher eine bestimmte, vermeintlich als Mindermeinung wahrgenommene, Meinung hatten.208 In anderen Fällen werden Nutzer durch den Einsatz von Social Bots in ihrer bereits getroffenen Meinung weiter bestärkt. Insgesamt birgt der Einsatz von Social Bots nach Einschätzung des Büros für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag das Potential, die Diskussionskultur im Internet zu beeinträchtigen „und durch eine ,Klimavergiftung‘ das Vertrauen in die Demokratie zu unterlaufen.“209

II. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk in der digitalen Kommunikationsordnung Nachdem das Bundesverfassungsgericht konkret auf einzelne der vorgenannten Phänomene des Kommunikations- und Mediensektors Bezug nimmt, kommt es zu folgender Feststellung: „Angesichts dieser Entwicklung wächst die Bedeutung der dem beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunk obliegenden Aufgabe, durch authentische, sorgfältig recherchierte Informationen, die Fakten und Meinungen auseinanderhalten, die Wirklichkeit nicht verzerrt darzustellen und das Sensationelle nicht in den Vordergrund zu rücken, vielmehr ein vielfaltsicherndes und Orientierungshilfe bietendes Gegengewicht zu bilden […].“210

Die Gegengewichtsdogmatik211 des Bundesverfassungsgerichts ist an sich nicht neu. Das Gericht hatte sie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in seiner 14. Rundfunkentscheidung bereits im Verhältnis zum privaten Rundfunk geprägt. Danach sollte der öffentlich-rechtliche Rundfunk die Aufgabe haben, „als Gegen206

S. 9.

Büro für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag (TAB), Social Bots,

207 Näher hierzu Noelle-Neumann, Die Schweigespirale, S. 59 ff., 303 ff.; Roessing, Schweigespirale, S. 19 f., 39 ff.; kritisch A. Schulz/P. Rössler, Schweigespirale Online, S. 31. 208 Dankert/Dreyer, K&R 2007, 73; grundlegend zur Theorie der sog. „Schweigespirale“ Noelle-Neumann, Die Schweigespirale, S. 13 ff.; vgl. zudem auch Roessing, Schweigespirale, S. 9 ff.; speziell zum Einfluss der Massenmedien auf den Schweigespiralprozess S. 20 ff.; zur Wirkung von Schweigespiralen auf die Bildung von Teilöffentlichkeiten online und offline und die sich daraus ergebenden Besonderheiten für den öffentlichen Meinungsbildungsprozess A. Schulz/P. Rössler, Schweigespirale Online, S. 212 ff. 209 Büro für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag (TAB), Social Bots, S. 9. 210 BVerfGE 149, 222 (262 Rn. 80); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 81. 211 Näher Wagner, AfP 2022, 377 ff.

E. Der Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung

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gewicht zu den privaten Rundfunkanbietern ein Leistungsangebot hervorzubringen, das einer anderen Entscheidungsrationalität als der der marktwirtschaftlichen Anreize folgt und damit eigene Möglichkeiten der Programmgestaltung eröffnet.“212 Neu ist in der Beitragsentscheidung jedoch der Bezugspunkt, für den das Bundesverfassungsgericht die Dogmatik vom Gegengewicht heranzieht. Es verfolgt mit seinen Feststellungen zur Gegengewichtsdogmatik einen ganzheitlichen Ansatz. Es legt den Blick nicht auf den Urheber eines Inhalts, einer Information oder einer Meinung, sondern auf die Phänomene des Kommunikations- und Mediensektors insgesamt, denen der öffentlich-rechtliche Rundfunk kraft seines Funktionsauftrags zu begegnen hat.213 1. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk als „Gegengewicht“ Der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ergibt sich heute nicht mehr aus einem Mangel an Rundfunkangeboten, sondern aus einer Überfülle an Angeboten, die den Nutzer auf unterschiedlichen Verbreitungswegen erreichen.214 Zu den sich daraus ergebenden Phänomenen muss der öffentlich-rechtliche Rundfunk „ein vielfaltsicherndes und Orientierungshilfe bietendes Gegengewicht“215 bilden. Bereits 1998 bezeichnete Eberle die Programmmarken des öffentlichrechtlichen Rundfunks als „Vertrauens- und Glaubwürdigkeitsinseln“216 im OnlineBereich. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist in der Flut an Informationen und mit Blick auf die schwindende Glaubwürdigkeit von Informationen und Inhalten, speziell im Bereich des Internets, vertrauenswürdige und unabhängige Instanz und Orientierungshilfe.217 Als „unabhängiger und glaubwürdiger Informationsmakler“ ist der öffentlich-rechtliche Rundfunk verpflichtet, „eine umfassende, wahrheitsgetreue und sachliche Berichterstattung zu gewährleisten.“218 Seine Aufgabe besteht auch darin, gesellschaftspolitisch relevanten Themen und bereits anderweitig Pu212

BVerfGE 136, 9 (29); ähnlich BVerfGE 149, 222 (260 Rn. 77); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 78; entsprechende Feststellungen hatte das Gericht bereits in seiner vierten Rundfunkentscheidung zur Begründung der dualen Rundfunkordnung getroffen, BVerfGE 73, 118 (158 f.). 213 Masing, ZRP 2020, 194, 195 stellt nicht auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, sondern auf die Rundfunkordnung ab, die „insbesondere Gegengewichte zu Marktmacht und Marktgesetzen“ schaffen muss. 214 Kritisch Degenhart, Funktionsauftrag, Finanzierung, Strukturen, S. 41, 52 f.; ders., Funktionsauftrag, S. 72; Dachauer, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und dessen Finanzierung, S. 109 ff. 215 BVerfGE 149, 222 (262 Rn. 80); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 81. 216 Eberle, AfP 1998, 272; aufgegriffen von Holznagel, Funktionsauftrag, S. 119 ff. 217 Holznagel, Funktionsauftrag, S. 119, 122; ders., Funktion und Finanzierung, S. 60, 61; Langbauer/Ripel, MMR 2015, 572, 572 f.; ähnlich mit dem Bezug zur Rolle des Staates als Informationsgarant Schliesky, NVwZ 2019, 693, 700. 218 Holznagel, Funktionsauftrag, S. 122.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

bliziertes219 aus der Flut an Informationen zu selektieren, aufzuarbeiten und die Aufmerksamkeit der Bevölkerung hierauf zu lenken.220 Dieses Verständnis von der Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist ganz im Sinne der von Habermas formulierten Mahnung, nach der ein demokratisches System „im ganzen Schaden“ nehme, „wenn die Infrastruktur der Öffentlichkeit die Aufmerksamkeit der Bürger nicht mehr auf die relevanten und entscheidungsbedürftigen Themen lenken und die Ausbildung konkurrierender öffentlicher, und das heißt: qualitativ gefilterter Meinungen, nicht mehr gewährleisten“ könne.221 Dem Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks liegt im Übrigen keinesfalls die Konzeption einer „Meinungsführerschaft“ zugrunde.222 Er wirkt lediglich der gezielten Meinungsmache und der Verbreitung von Fake News entgegen223 und trägt damit wesentlich zu einer funktionierenden Demokratie bei.224 Der Rundfunkbeitrag, aus dessen Erträgen sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk nach § 35 S. 1 2. Hs. MStV vorrangig finanziert, kann insofern als eine Art „Wahrheitsbeitrag“225 verstanden werden. Die vorrangige Finanzierung aus Rundfunkbeiträgen verschafft dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk die erforderliche Unabhängigkeit von externen Einflüssen und ökonomischen Mechanismen, die prägend für die Medienmärkte sind. 2. Verbreitung öffentlich-rechtlicher Inhalte auch auf Drittplattformen Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist nicht nur mit der Verbreitung seiner Inhalte über die eigenen Kanäle Medium und Faktor des Meinungsbildungsprozesses. Seine Inhalte können auch von Medienintermediären gefunden und im Ranking von Suchmaschinen oder in News-Feeds gelistet werden.226 Als für die Listung im 219 Neuberger, Journalismus und digitaler Wandel, S. 119, 135; ähnlich Papier/Schröder, Verfassungsfragen, S. 76. 220 Holznagel., Funktion und Finanzierung, S. 60, 61; Glotz/Hamm u. a., Kommunikationsordnung 2010, S. 11, 25; ähnlich Lucht, Der öffentlich-rechtliche Rundfunk, S. 326 f.; Depenheuer, AfP 1997, 669, 674; nach Ansicht von Neuberger, ZUM 2022, 157, 162 ff. soll der digital weiterentwickelte öffentlich-rechtliche Auftrag daher die folgenden Punkte umfassen: 1.) das Bereitstellen von geprüftem Wissen, 2.) Navigation, 3.) Moderation, 4.) Unterstützung von Produktion und Publikation, 5.) Kontext- und Schnittstellenmanagement, 6.) Unterhaltung und Kultur, 7.) Vermittlung von Publikumskompetenz, 8.) Entwicklung von Qualitätsstandards, die Moderation des Qualitätsdiskurses und die Förderung der Qualität des Mediensystems. 221 Habermas, Leviathan, 49. Jahrgang, Sonderband 37/2021, 470, 498. 222 So aber Degenhart, Funktionsauftrag, S. 83 f. 223 Neuberger, MP 2019, 434, 438. 224 Schiedermair, ZUM 2018, 701, 704. 225 Kämmerer, NJW 2018, 3209, 3213. 226 Magin/Steiner/Stark, MP 2019, 421, 428 mit dem an journalistische Anbieter adressierten Appell, mit Internetfirmen wie etwa Googles „Digital News Initiative“ oder Facebooks

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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Ranking besonders relevant stufen die genutzten Algorithmen etwa auch Inhalte der Online-Enzyklopädie Wikipedia ein, die sich wiederum auf öffentlich-rechtliche Inhalte als zentrale Quellen berufen.227 Zudem verbreitet der öffentlich-rechtliche Rundfunk seine Inhalte nicht nur über die eigenen Plattformen, sondern nach § 30 Abs. 4 S. 5 MStV auch über Accounts auf Drittplattformen wie Facebook, YouTube und Spotify.228 Die Verbreitung öffentlich-rechtlicher Inhalte über diese Kanäle ist für den freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildungsprozess von besonderer Relevanz. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist so Medium und Faktor auch hinsichtlich solcher Nutzergruppen, die sich nicht auf dessen Plattformen informieren.229 Mit seinen Angeboten im Internet ermöglicht der öffentlich-rechtliche Rundfunk die „Teilhabe an der Informationsgesellschaft“ für sämtliche Bevölkerungsgruppen.230

F. Inhalt und Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags Gesetzlich konkretisiert ist der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in den §§ 26 ff. MStV. § 26 MStV enthält als Grundnorm231 des Auftrags die abstrakten Regelungen für die Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, während die §§ 27 bis 33 MStV für einzelne Angebote konkrete Regelungen enthalten.232

I. § 26 MSV als Grundnorm des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags Mit § 26 MStV stellt der Gesetzgeber, im Sinne der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, gesetzlich allgemein verbindliche „Leitgrundsätze“ für das Gesamtprogramm auf, die „ein Mindestmaß von inhaltlicher Ausgewogenheit, Sachlichkeit und gegenseitiger Achtung gewährleisten.“233 § 26 Abs. 1 S. 1 MStV enthält

„Instant Articles“ zu kooperieren und darauf hinzuwirken, dass die eigenen Inhalte prominent von diesen Diensten gelistet werden. 227 Magin/Steiner/Stark, MP 2019, 421, 426 ff. 228 Näher hierzu Teil 1 F. II. 3. a). 229 Dörr, in: Dörr/Kreile/Cole, Medienrecht, Teil E. II. Rn. 64. 230 Holznagel, NordÖR 2011, 205, 211. 231 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 41; vgl. auch BW LT, Begründung zum 7. RÄStV, Drs. 13/2775, S. 15 („Generalklausel“). 232 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Vor Rn. 1. 233 BVerfGE 12, 205 (263); ähnlich BVerfGE 57, 295 (325 f.).

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

den umfassenden Zielwert234 des Rundfunkauftrags und setzt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rolle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung gesetzlich um.235 Auf das sich bereits aus der Verfassung ergebende umfassende und gesamtgesellschaftliche Verständnis des Rundfunkauftrags nimmt § 26 Abs. 1 S. 2 MStV Bezug. Danach haben die Anstalten in ihren Angeboten einen umfassenden Überblick über das internationale, europäische, nationale und regionale Geschehen236 in allen wesentlichen Lebensbereichen zu geben.237 Der öffentlichrechtliche Rundfunk soll das gesamtgesellschaftliche Leben umfassend erfassen sowie be- und verarbeiten.238 Im Wege der massenmedialen Verbreitung seiner Inhalte soll er einen Beitrag zum gesamtgesellschaftlichen Austausch einerseits und zur Identitätsbildung des Einzelnen andererseits leisten.239 1. Die gesetzlich festgelegten Programmaufgaben Aus § 26 Abs. 1 S. 4 MStV a. F. ergab sich für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk ein Quartett240 aus vier Programmaufgaben: Bildung, Information, Beratung und Unterhaltung.241 Mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag ist die Kultur 234

So Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 40. BW LT, Begründung zum 7. RÄStV, Drs. 13/2775, S. 15; dazu Thum, Funktionsauftrag, S. 205; v. Wallenberg, MMR 2005, 88, 90. 236 Das Fehlen des lokalen Bezugs im Wortlaut der Norm soll nicht als Ausschluss auch lokaler Programmtätigkeit zu verstehen sein, sondern sich aus der Funktion des Rundfunks als Massenmedium und seinem Fokus auf „größere Zusammenhänge“ ergeben, Eifert, in: Binder/ Vesting, Rundfunkrecht, § 11 Rn. 48; noch offengelassen in ders., Konkretisierung des Programmauftrags, S. 19. 237 Ähnliche Formulierungen enthalten auch die Anstaltsgesetze, vgl. Art. 4 Abs. 1 S. 3 BR-Gesetz; § 2 Abs. 1 S. 2 HR-Gesetz; § 6 Abs. 1 S. 1 MDR-StV; § 5 Abs. 1 S. 1 NDRStV; § 2 Abs. 3 S. 1 RadioBremen-Gesetz; § 3 Abs. 2 S. 1 RBB-StV; § 23 Abs. 2 S. 1 SMG; § 3 Abs. 1 S. 2 SWR-StV; § 4 Abs. 2 S. 1 WDR-Gesetz; § 6 Abs. 1 DLR-StV; § 5 Abs. 1 ZDF-StV. 238 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 42; ders., Konkretisierung des Programmauftrags, S. 17. 239 Ähnlich Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 42; ders., Konkretisierung des Programmauftrags, S. 17 f.; Luhmann, Die Realität der Massenmedien, S. 122 kommt aus soziologischer Perspektive zu der Erkenntnis, dass Massenmedien im Wesentlichen zwei Funktionen zukommen: zunächst die Erzeugung und Anpassung von „Bekanntsein“ und, daran anschließend, die darauf bezogene Provokation von Akzeptanz oder Ablehnung in der Gesellschaft. 240 Mit Einführung des § 11 RStV (Bay GVBl. 2004, S. 32 ff.) erweiterte der Gesetzgeber die bis dahin geltende „Aufgabentrias“ (dazu Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, S. 227; Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 89 f.), bestehend aus Information, Bildung und Unterhaltung, um die Programmaufgabe der Beratung. 241 So auch enthalten in § 2 Abs. 1 S. 3 HR-G, § 6 Abs. 1 S. 2 MDR-StV; § 5 Abs. 1 S. 2 NDR-StV; § 3 Abs. 1 S. 3 RBB-StV; § 23 Abs. 2 S. 3 SMG; § 3 Abs. 1 S. 4 SWR-StV; § 4 Abs. 2 S. 2 WDR-Gesetz; Art. 4 Abs. 1 S. 1 BR-G bezieht sich lediglich auf Bildung, 235

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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zu den Programmaufgaben hinzugekommen, § 26 Abs. 1 S. 8 MStV.242 Sie ist damit, nichtmehr nur „modale Querschnittsverpflichtung“243, sondern auch gesonderte Programmaufgabe. Dagegen umfasst die Regelung nichtmehr die Unterhaltung. Unterhaltung, die einem öffentlich-rechtlichen Profil entspricht, ist jedoch, so nun § 26 Abs. 1 S. 9 MStV, ebenfalls Teil des Auftrags.244 Die Aufgaben stehen in ihrer Relevanz für den Beitrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zum Prozess der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung auf gleicher Ebene.245 Die Regelungen sollen keinen abschließenden Programmauftrag statuieren, über den der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht hinausgehen dürfte. Eine solche Auslegung wäre mit dem umfassenden Verständnis vom Rundfunk- und Programmauftrag auch nicht vereinbar. Die Aufgaben sind vielmehr „typische und wohl auch unverzichtbare Elemente“246 des Rundfunk- und Programmauftrages, mittels dessen der öffentlichrechtliche Rundfunk überhaupt einen Beitrag zur freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu leisten imstande ist.247 Jeder Programmaufgabe kommt dabei ein eigener, isoliert zu betrachtender, programmlicher Bereich zu. Zugleich sind alle Programmaufgaben in ihren wechselseitigen Beziehungen zueinander als Ganzes zu betrachten.248 Der Programmauftrag ermöglicht etwa auch die Vermittlung informatorischer oder bildender Inhalte mit den Stilmitteln der Unterhaltung.249

Unterrichtung und Unterhaltung; zur Übernahme des Kernbestands der landesrundfunkrechtlichen Aufgabenumschreibung in den Staatsvertrag Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 41; näher zu der landesrechtlichen Rechtslage Thum, Funktionsauftrag, S. 226 ff.; Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, S. 227 ff. 242 Ähnlich bereits § 2 Abs. 3 S. 3 RadioBremen-Gesetz. 243 Rossen-Stadtfeld, Funktion und Bedeutung, S. 17, 23. 244 Näher hierzu Teil 4 C. und D. 245 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 52; ders., Konkretisierung des Programmauftrags, S. 21 f. 246 So Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 53. 247 Rossen-Stadtfeld, Funktion und Bedeutung, S. 10 beschreibt die Programmaufgaben des § 26 Abs. 1 S. 4 MStV a. F. als „heuristisches Hilfsmittel“ zur „Analyse eines Gesamtprogramms“. 248 Rossen-Stadtfeld, Funktion und Bedeutung, S. 10; ähnlich Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 52; so zur früheren „Aufgabentrias“ Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 90; Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, S. 228. 249 Dazu Gersdorf, ZUM 2002, 106, 109 f.; die Überschneidung der Programmaufgaben und speziell den Unterhaltungswert von Information in medialen Angeboten erkennen auch die Befragten einer Studie über die Vorstellungen des Medienpublikums von den in § 26 MStV festgelegten Programmaufgaben, vgl. dazu Windgasse/Malfeld, MP 2019, 556, 560 f.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

2. Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit als Zielwerte des öffentlich-rechtlichen Programminhalts § 26 Abs. 2 MStV enthält Vorgaben zur Gestaltung des in Abs. 1 festgelegten Programminhalts.250 Danach sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei der Erfüllung ihres Auftrags der verfassungsmäßigen Ordnung und hohen journalistischen Standards, insbesondere zur Gewährleistung einer unabhängigen, sachlichen, wahrheitsgemäßen und umfassenden Information und Berichterstattung wie auch zum Schutz von Persönlichkeitsrechten verpflichtet. Zudem sollen sie die einem öffentlich-rechtlichen Profil entsprechenden Grundsätze der Objektivität und Unparteilichkeit achten und in ihren Angeboten eine möglichst breite Themen- und Meinungsvielfalt ausgewogen darstellen. Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner vierten Rundfunkentscheidung zum Terminus der gleichgewichtigen Vielfalt festgestellt, dass es sich dabei mangels eindeutiger Maßstäbe lediglich um einen „Zielwert“ handele, der „sich stets nur annäherungsweise erreichen“ lasse.251 Mit denselben Erwägungen wird man auch das Vielfalts- und Ausgewogenheitsgebot des § 26 Abs. 2 MStV als Auftrags- und nicht als konkrete Verhaltensnorm einordnen können.252 Für die Annahme einer konkreten Verhaltensnorm fehlt es an Bemessungs- und Kontrollmaßstäben.253 Das Bundesverfassungsgericht knüpft für das Vorliegen von Vielfalt und Ausgewogenheit an das Gesamtprogramm und nicht an die einzelne Sendung an.254 Einen entsprechenden ausdrücklichen Bezug enthalten auch einige Regelungen in den Anstaltsgesetzen.255 Abzustellen ist auf die Vielfalt und Ausgewogenheit als „übergreifenden Orientierungspunkt“256 im Programm.257 Damit bezieht sich das 250

Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 62; vgl. zum Ganzen auch Schüller, Auftragsdefinition, S. 154 f. 251 BVerfGE 73, 118 (156). 252 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 62; ders., Konkretisierung des Programmauftrages, S. 26; a. A. Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 33 f.; für das Vorliegen einer Verhaltensnorm wohl auch Hoffmann-Riem, Rundfunk als public service, S. 21, 27. 253 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrages, S. 26; Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 34 sieht im Ausgewogenheitsgebot zwar eine Verhaltensnorm und einen Kontrollmaßstab, kommt aber gleichfalls zu der Erkenntnis, dass Letzterer „nur bedingt und nur eingeschränkt verwertbar“ sei. Die Kontrolle des Ausgewogenheitsgebotes beschränke sich daher lediglich auf Verstöße mit gewisser Schwere. 254 BVerfGE 12, 205 (262 f.); 31, 314 (326); vgl. auch Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 68 ff.; Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 33, 37; Eifert, Konkretisierung des Programmauftrages, S. 25; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 103; Reese, Funktionsauftrag, S. 238. 255 So ausdrücklich in Art. 4 Abs. 2 Nr. 1 BR-Gesetz; § 8 Abs. 4 S. 1 MDR-StV; § 3 Abs. 1 S. 2 RBB-StV; § 6 Abs. 4 SWR-StV; § 5 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 WDR-Gesetz. 256 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrages, S. 25. 257 Die Bindung der Anstalten an die Grundsätze der Objektivität und Unparteilichkeit steht daher nach der Gesetzesbegründung „Formaten nicht entgegen, die bewusst und er-

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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Gebot von Vielfalt und Ausgewogenheit neben Meinungen auch auf Tatsacheninformationen, da bereits deren Auswahl und Darstellung im Programm eine Meinungsäußerung in sich birgt.258

II. Die konkreten Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Nach § 27 Abs. 1 S. 1 MStV sind Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Rundfunkprogramme, worunter Hörfunk- und Fernsehprogramme zu fassen sind, sowie Telemedienangebote. Ihre Zulässigkeit richtet sich nach Maßgabe des Medienstaatsvertrages und der jeweiligen landesrechtlichen Regelungen. Mit der Konkretisierung der Programmaufgaben in den §§ 11 ff. RStV a. F.259 (§§ 26 ff. MStV n. F.) kam der Gesetzgeber den Zusagen der Bundesrepublik aus dem Beihilfenkompromiss nach.260 1. Der Beihilfenkompromiss Bei der Ausgestaltung des Aufgabenbereichs und der Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks ist der Gesetzgeber nicht nur an deutsches Verfassungsrecht, sondern auch an europäisches Primär- und Sekundärrecht gebunden.261 Infolge zahlreicher Beschwerden privater Wettbewerber262 leitete die Kommission im Jahre 2005 ein Verfahren gegen die Bundesrepublik wegen einer möglichen Verletzung unionsrechtlicher Beihilfevorschriften ein.263 Gegenstand des Verfahrens war die Vereinbarkeit der gesetzlichen Ausgestaltung von Auftrag und Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit den Art. 106, 107 AEUV (Art. 86, 87 EGV a. F.). Eine enumerative Aufzählung konkreter Fernsehprogramme wie in § 28 MStVenthielt die damalige Rechtslage noch nicht.264 § 11 Abs. 1 S. 2 RStVa. F. enthielt zudem schlicht eine Ermächtigung der Anstalten, Telemedien mit prokennbar subjektiv sind“. Formate wie Meinungen, Kommentare, Kabarett oder Satire seien Teil der abzubildenden Meinungsvielfalt (Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/ 25052, S. 12). 258 Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 37. 259 Bay GVBl. 2009, S. 193 ff. 260 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 59; Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 28 MStV Rn. 6. 261 Näher zu den maßgeblichen europarechtlichen Bestimmungen Teil 3 F. II. 262 Hierzu Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 68 ff.; näher Gerhardt, Drei-Stufen-Test, S. 45 ff. 263 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 1, 73 ff. 264 Vgl. § 19 RStV in der Fassung des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrags (Bay GVBl. 2005, S. 27 ff.); zur zuvor bestehenden Rechtslage im Bereich öffentlich-rechtlicher Fernsehprogramme Wagner, Grundlagen des Auftrags, S. 65, 72 f.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

grammbezogenen Inhalt anzubieten.265 Der Streit zwischen Kommission und Bundesrepublik drehte sich insbesondere um die Frage, ob in der Finanzierung dieses gesetzlichen Rundfunkauftrags aus Rundfunkgebühren eine aus staatlichen Mitteln gewährte Begünstigung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (Art. 87 Abs. 1 EGV a. F.) lag. Zu einem gerichtlichen Verfahren kam es indes nie, da die Bundesrepublik im Beihilfekompromiss die Anpassung der in Rede stehenden Regelungen im Rundfunkstaatsvertrag nach Maßgabe der von der Kommission vorgeschlagenen zweckdienlichen Maßnahmen zusagte.266 Die Kommission stellte in der Folge das Verfahren gegen die Bundesrepublik unter Auflagen ein.267 Die Umsetzung der Vorgaben der Kommission durch die Länder erfolgte mit dem 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag.268 Mit ihr ging eine Reform des gesetzlich festgelegten Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in den §§ 11 ff. RStV a. F.269 270 (§§ 26 ff. MStV n. F.) einher. Auf die in den §§ 28 ff. MStV festgelegte Beauftragung der Anstalten mit der Veranstaltung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen sowie von Telemedienangeboten ist näher einzugehen. 2. Staatsvertragliche Beauftragung von Fernsehund Hörfunkprogrammen, §§ 28, 29 MStV § 28 MStV konkretisiert den Auftrag der Anstalten der ARD und des ZDF für die Veranstaltung von Fernsehprogrammen.271 Die Norm zählt die zu veranstaltenden Fernsehprogramme enumerativ auf. In § 29 MStV beauftragt der Gesetzgeber den öffentlich-rechtlichen Rundfunk mit der Veranstaltung von Hörfunkprogrammen. Die in den §§ 28, 29 MStV gesetzlich festgelegte Aufgabenbestimmung ist „Pflicht und Rahmen“272 für Art und Umfang der öffentlich-rechtlichen Programmtätigkeit.

265

Vgl. § 11 RStV in der Fassung des 9. Rundfunkänderungsstaatsvertrags (Bay GVBl. 2007, S. 132 ff). 266 Vgl. die Mitteilung der Bundesregierung vom 28. 12. 2006, abgedruckt in Wiese, Staatliche Beihilfen, Anlage 10; zu den von der Bundesrepublik getroffenen Zusagen im Einzelnen Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 322 ff.; die Zusagen der Bundesrepublik erfolgten nicht ohne den Hinweis, dass diese Zusagen nicht als Zustimmung zur Rechtsauffassung der Kommission zur Qualifizierung der Gebührenfinanzierung als unzulässige staatliche Beihilfe zu verstehen seien, vgl. Mitteilung der Bundesregierung vom 28. 12. 2006, S. 1 sowie der Hinweis in Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 323 f. 267 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., S. 1 sowie Rn. 398. 268 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 36. 269 Bay GVBl. 2009, S. 193 ff. 270 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 59. 271 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 43. 272 Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 10 Vor Rn. 1.

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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Die Anstalten sind damit verpflichtet, die gesetzlich beauftragten Programme zu veranstalten. Die Zahl öffentlich-rechtlicher Fernsehprogramme hat sich entsprechend der Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag273 mit seinem Inkrafttreten bis heute nicht erhöht. Die in der ARD zusammengeschlossenen Anstalten veranstalten gemeinsam das Vollprogramm „Erstes Deutsches Fernsehen (Das Erste)“, § 28 Abs. 1 MStV.274 Die einzelnen oder mehrere in der ARD zusammengeschlossenen Anstalten veranstalten zudem verpflichtend die Dritten Fernsehprogramme (§ 28 Abs. 2 MStV). Das ZDF veranstaltet das Vollprogramm „Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)“, § 28 Abs. 3 MStV. Die Anstalten der ARD veranstalten zudem gemeinsam mit dem ZDF die Vollprogramme „3sat“ und „arte – Der Europäische Kulturkanal“275, § 28 Abs. 4 Nr. 1 und 2 MStV. Bis zum Dritten Medienänderungsstaatsvertrag veranstaltete der Bayerische Rundfunk zudem verpflichtend das Spartenprogramm „ARD-alpha“ (§ 28 Abs. 2 Nr. 2 MStVa. F.),276 die Anstalten der ARD und das ZDF jeweils mit „tagesschau24“ und „EinsFestival“ (jetzt „One“) bzw. mit „ZDFinfo“ und „ZDFneo“ zwei Zusatzprogramme277 (§ 28 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 MStV a. F.) sowie die Anstalten der 273

BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 43; mit dem 19. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (Bay GVBl. 2016, S. 52 ff.) wurde die Zahl der Zusatzangebote von ARD und ZDF in § 11b Abs. 1 und 3 RStV a. F. (§ 28 Abs. 1 und 3 MStV n. F.) mit Wirkung zum 01. 10. 2016 von drei auf zwei reduziert. 274 Vgl. auch § 1 Abs. 2 ARD-StV. 275 Die Gründung von arte geht zurück auf den Vertrag zwischen den Ländern BadenWürttemberg, Freistaat Bayern, Berlin, Freie Hansestadt Bremen, Freie und Hansestadt Hamburg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Schleswig-Holstein und der Französischen Republik zum Europäischen Fernsehkulturkanal, abgedruckt in Schmid, Der Europäische Fernsehkulturkanal Arte, Anhang I. Näher zum rechtlichen Rahmen Schmid, Der Europäische Fernsehkulturkanal, S. 81 ff. sowie zur Entstehungsgeschichte S. 56 ff. 276 Vgl. auch Art. 2 Abs. 2 BR-Gesetz. 277 Nach der zum Zeitpunkt des Beihilfekompromisses geltenden Rechtslage waren ARD und ZDF noch „berechtigt, ausschließlich in digitaler Technik jeweils bis zu drei weitere Fernsehprogramme mit den Schwerpunkten Kultur, Bildung und Information zu veranstalten“, § 19 Abs. 4 S. 1 8. RStV a. F. (Bay GVBl. 2005, S. 27 ff.). Eine Beauftragung konkreter Programme enthielt die Norm nicht. Die Bundesrepublik hatte jedoch im Beihilfekompromiss zugesagt, den öffentlichen Auftrag für die Veranstaltung von digitalen Zusatzkanälen zu konkretisieren (Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 359 ff.). Neben der Vorgabe entsprechender gesetzlicher Anforderungen sollte auch die „Entwicklung hinreichend konkreter Programmkonzepte“ gewährleisten, „dass der Umfang des öffentlich-rechtlichen Auftrags der Rundfunkanstalten in Bezug auf die digitalen Zusatzkanäle klar bestimmt ist“ (Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 309). Dem trugen ARD und ZDF im Vorlauf zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag Rechnung (dazu BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 43). Die Programmkonzepte sind dem 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag als Anlage beigefügt (BW LT, 12. RÄStV, Drs. 14/4231, S. 15 ff.). Infolge des 19. Rundfunkänderungsstaatsvertrages ergaben sich für einige der beauftragten digitalen Zusatzkanäle Namensänderungen, vgl. Art. 1 Nr. 3 a) bb) und c) aa), bb) 19. RÄStV (Bay GVBl. 2016, S. 52 ff.) sowie BW LT, Begründung

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

ARD gemeinsam mit dem ZDF die Spartenprogramme „PHOENIX – Der Ereignisund Dokumentationskanal“ und „KI.KA – Der Kinderkanal“ (§ 28 Abs. 4 MStV a. F.). Auf die Änderungen, die sich infolge des Dritten Medienänderungsstaatsvertrags für die Flexibilisierung der Programmstruktur in § 28 MStV ergeben, wird in Teil 3 eingegangen. Weniger ausdifferenziert als im Bereich der Beauftragung von Fernsehprogrammen gestaltet sich die gesetzliche Beauftragung von Hörfunkprogrammen in § 29 MStV. Im Vordergrund steht hier die gesetzliche Begrenzung der Gesamtzahl der terrestrisch verbreiteten Hörfunkprogramme der Anstalten der ARD auf den Bestand vom 1. April 2004, § 29 Abs. 2 S. 1 MStV. Die Programmzahlbegrenzung soll sich „weder auf einen Programmnamen noch auf die damalige Programmausrichtung“ beziehen, sodass die Vorschrift unter Einhaltung der Vorgaben aus § 29 Abs. 1 S. 3 MStV auch den Austausch von Hörfunkprogrammen ermöglicht.278 Eine ausdrückliche Beauftragung enthält die Vorschrift lediglich für die von Deutschlandradio zu veranstaltenden Hörfunkprogramme „Deutschlandfunk“, „Deutschlandfunk Kultur“ und das in digitaler Technik verbreitete Programm „Deutschlandfunk Nova“ 279, § 29 Abs. 3 MStV. Nach § 29 Abs. 1 S. 1 1. Hs. MStV finden sich die rechtlichen Grundlagen und Rahmenbedingungen für die Veranstaltung von Radioprogrammen der Anstalten der ARD im jeweiligen Landesrecht.280 Ausschließlich im Internet verbreitete Hörfunkprogramme sind nur nach Maßgabe eines nach § 32 MStV durchgeführten Genehmigungsverfahrens zulässig, § 29 Abs. 1 S. 2 MStV.

zum 19 RÄStV, Drs. 15/7847, S. 34. Das im 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag beauftragte Programm „EinsExtra“ der ARD wird seitdem unter dem Namen „tagesschau24“ ausgestrahlt. Namensänderungen ergaben sich auch für die im 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag beauftragten Programme „ZDFinfokanal“ und „ZDF-Familienkanal“, die nun die Programmnamen „ZDFinfo“ und „ZDFneo“ tragen. 278 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 45. 279 Das für das Programm maßgebende Konzept, auf das § 29 Abs. 3 Nr. 3 MStV verweist, findet sich im Anhang zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, vgl. BW LT, 12. RÄStV, Drs. 14/4231, S. 26 ff.; mit dem 20. Rundfunkänderungsstaatsvertrag wurde aus „DRadio Wissen“ „Deutschlandfunk Nova“, vgl. Art. 1 Nr. 2 20. RÄStV (Bay GVBl. 2017, S. 86 ff.). 280 Die Regelungen in den Anstaltsgesetzen zur Veranstaltung von Hörfunkprogrammen weisen „erhebliche Unterschiede“ auf (Binder, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11c RStV Rn. 31). Für den HR, den NDR und für RBB fehlt es bereits gänzlich an näheren Vorgaben. § 3 Abs. 1 MDR-StV verpflichtet den MDR zumindest zur Veranstaltung von drei Hörfunkprogrammen, die über UKW verbreitet werden sollen. § 3 Abs. 2 SWR-StV regelt nicht nur die Zahl der zu veranstaltenden Hörfunkprogramme, sondern gibt auch die inhaltlichen Schwerpunkte dieser Programme vor.

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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3. Veranstaltung von Telemedienangeboten nach den §§ 30 ff. MStV Im Beihilfekompromiss hatte die Bundesrepublik zugesagt, die Beauftragung für Telemedien in § 11 Abs. 1 S. 2 RStV a. F.281 weiter gesetzlich zu konkretisieren.282 Dem kam der Gesetzgeber mit den Regelungen in §§ 11d ff. RStV a. F.283 nach. Bis zum 22. Rundfunkänderungsstaatsvertrag differenzierte der Gesetzgeber zwischen genehmigungsfreien und genehmigungsbedürftigen Telemedienangeboten.284 Nicht bereits staatsvertraglich beauftragte Telemedienangebote waren nach Maßgabe des § 11f RStV a. F. (§ 32 MStV n. F.) genehmigungspflichtig.285 Diese Differenzierung enthielt bereits § 11d Abs. 2 S. 1 RStV in der Fassung des 22. Rundfunkänderungsstaatsvertrags nicht mehr.286 Gleiches gilt für den geltenden § 30 Abs. 2 S. 1 MStV. Mit dem Verweis in § 30 Abs. 1 MStV auf § 2 Abs. 2 Nr. 29 MStV stellt der Gesetzgeber klar, dass öffentlich-rechtliche Telemedien „jeweils nach Maßgabe eines nach § 32 Abs. 4 durchgeführten Verfahrens“ angeboten werden. Damit findet das Genehmigungsverfahren für die Veranstaltung sämtlicher neuer Telemedienangebote oder deren wesentlicher Änderung Anwendung.287 Die Aufzählung in § 30 Abs. 2 S. 1 MStV ist nicht abschließend („insbesondere“).288 Bereits ausdrücklich staatsvertraglich beauftragt ist das Jugendangebot „funk“289 in § 33 Abs. 1 S. 1 MStV.

281

Bay GVBl. 2007, S. 132 ff. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 359, 362. 283 Bay GVBl. 2009, S. 193 ff. 284 Dörr, ZUM 2009, 897; Badura, AöR 134 (2009), 240, 259. 285 Vgl. hierzu Hertel, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner, Medienrecht, 27. Abschnitt Rn. 37 ff.; das Genehmigungsverfahren fand auch auf sämtliche bestehenden Telemedienangebote, die über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrages hinaus fortgeführt werden sollten, Anwendung (vgl. die Übergangsbestimmung in Art. 7 Abs. 1 12. RÄStV (Bay GVBl. 2009, S. 193 ff.)). Die Übergangsbestimmung geht über die Zusagen im Beihilfekompromiss hinaus. Dort hatte die Bundesrepublik lediglich zugesagt, „dass die Länder förmlich bestätigen werden, dass diese Tätigkeiten vom öffentlichen Auftrag, wie im zukünftigen Rundfunkstaatsvertrag konkretisiert, abgedeckt sind. Diese förmliche Bestätigung kann beispielsweise durch Erklärung zum Rundfunk(änderungs-)staatsvertrag erfolgen. Zu diesem Zwecke werden die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Ländern ein Gesamtkonzept zu neuen Medien vorlegen“ (Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 333). Der Gesetzgeber stockte die förmliche Bestätigung zu einem Testverfahren auf (hierzu Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Online-Bereich, S. 306). 286 Vgl. § 11d Abs. 2 S. 1 RStV a. F. (Bay GVBl. 2019, S. 162 ff.); hierzu Hertel, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner, Medienrecht, 27. Abschnitt Rn. 41. 287 Hertel, in: Paschke/Berlit/Meyer/Kröner, Medienrecht, 27. Abschnitt Rn. 41. 288 Vgl. auch den klarstellenden Hinweis in BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/ 5311, S. 20. 289 Hierzu Böer, Jugendangebot, S. 125 ff. 282

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

a) Allgemeine Vorgaben an die Veranstaltung von Telemedienangeboten § 30 MStV enthält allgemeingültige Vorgaben an öffentlich-rechtliche Telemedienangebote. Erforderlich ist für die Veranstaltung von Telemedienangeboten grundsätzlich eine journalistisch-redaktionelle Veranlassung und Gestaltung, § 2 Abs. 2 Nr. 29 MStV.290 Unter journalistisch-redaktionell versteht der Gesetzgeber „eine planvolle Tätigkeit mit dem Ziel der Herstellung und zeitnahen Weitergabe eines Angebots, das den Anforderungen des [§ 26 MStV] als Beitrag zur Meinungsbildung genügt.“291 Nach § 30 Abs. 3 S. 1 MStV soll durch die zeitgemäße Gestaltung der Telemedienangebote allen Bevölkerungsgruppen die Teilhabe an der Informationsgesellschaft ermöglicht, Orientierungshilfe geboten, Möglichkeiten der interaktiven Kommunikation angeboten sowie die technische und inhaltliche Medienkompetenz aller Generationen und von Minderheiten gefördert werden. Die Gestaltung öffentlich-rechtlicher Telemedienangebote soll sich damit „an der besonderen technologischen und inhaltlichen Dynamik des Internets ausrichten“292. Mit den Vorgaben in § 30 Abs. 4 S. 3 und 4 MStV beauftragt der Gesetzgeber die Anstalten mit der Vernetzung ihrer Telemedien sowohl untereinander als auch mit den Angeboten kultureller und wissenschaftlicher Einrichtungen. Zum einen leistet der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit seinem Telemedienangebot einen gesellschaftlichen Mehrwert, indem er seine Angebote anstaltsübergreifend thematisch miteinander vernetzt. Zum anderen fungiert er mit seinen Mediatheken als Schnittstelle zwischen öffentlich-rechtlichen Inhalten und den Angeboten insbesondere öffentlicher Einrichtungen wie Museen, Theatern und Bibliotheken.293 Die Vorgaben sind ein erster Schritt hin zur Institutionalisierung einer anstaltsübergreifenden öffentlich-rechtlichen Plattform, mit der der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Gegengewicht zu den großen Plattformen wie YouTube, Facebook 290 Eine journalistisch redaktionelle Veranlassung soll nach der Gesetzesbegründung etwa dann gegeben sein, wenn „der journalistisch-redaktionell bearbeitete Gegenstand öffentliche Relevanz aufweist“ (BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 46). Eine journalistisch-redaktionelle Gestaltung soll gegeben sein, „wenn das für das in Bearbeitung befindliche Angebot ausgewählte Material in eigenständiger Weise in Text, Bild oder Ton geformt wird“ (BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 46). Die Zusagen der Bundesrepublik im Beihilfekompromiss umfassen die Begrenzung der staatsvertraglichen Beauftragung auf „journalistische-redaktionelle Angebote, was auch journalistisch-redaktionell veranlasste Angebote wie Internet-Chats umfasst“ (Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 333). Internet-Chats sind nicht notwendigerweise auch redaktionell gestaltet. Dem Passus im Beihilfekompromiss lässt sich daher entnehmen, dass eine Begrenzung der staatsvertraglichen Beauftragung auch auf redaktionell gestaltete Angebote über die Zusage der Bundesrepublik im Beihilfekompromiss hinausgeht (so auch Hain, Einschränkungen der Telemedienangebote, S. 24, 84). 291 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 46. 292 BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 21. 293 Nach der Gesetzesbegründung kommen als Einrichtungen im Sinne des § 30 Abs. 4 S. 4 MStV „insbesondere öffentliche Einrichtungen wie z. B. Universitäten und Hochschulen, Forschungsinstitute, Museen, Theater, Bibliotheken und Stiftungen in Betracht“ (BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 21).

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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oder Spotify fungiert.294 Gleichwohl können die Anstalten nach § 30 Abs. 4 S. 5 MStV ihre Inhalte auch auf diesen Plattformen anbieten. Für eine Verbreitung auf Drittplattformen ist jedoch erforderlich, dass dies zur Erreichung der Zielgruppe aus journalistisch-redaktionellen Gründen geboten ist.295 Abschließend enthält § 30 Abs. 5 und 7 MStV Finanzierungsformen, Inhalte und Gestaltungsmittel, die in öffentlich-rechtlichen Telemedienangeboten verboten sind. Unzulässig sind nach § 30 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 und 3 MStV unter anderem Werbung und eine flächendeckende lokale Berichterstattung.296 Unzulässig sind zudem die in der Negativliste297 aufgeführten Angebotsformen, § 30 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 MStV.298 Diese enthält insbesondere solche Angebote, die für die Erwerbszwecke kommerzieller Anbieter von Relevanz sind (u. a. Anzeigenrubriken, Preisvergleichsrubriken, Partner-, Kontakt-, Stellen- und Tauschbörsen).299 § 30 Abs. 7 S. 1 MStV enthält für Telemedienangebote zudem das Verbot der Presseähnlichkeit.300 Telemedienangebote sind daher im Schwerpunkt mittels Bewegtbild oder Ton zu gestalten, wobei Text nicht im Vordergrund stehen darf, § 30 Abs. 7 S. 2 MStV. b) Materielle Angleichung des Telemedienangebots an das Fernseh- und Hörfunkangebot Bis zum 22. Rundfunkänderungsstaatsvertrag301 ermöglichte der Gesetzgeber in § 11d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 RStV a. F.302 lediglich den Abruf von Sendungen öffentlichrechtlicher Programme nach deren Ausstrahlung.303 Die Veranstaltung eigenständig 294

Kalbhenn/Schepers, K&R 2021, 316, 318. Die Gesetzesbegründung verweist für die Erforderlichkeit dieser Einschränkung auf die rechtlichen, technologischen und inhaltlichen Rahmenbedingungen, die maßgeblich vom Anbieter der jeweiligen Drittplattform gestellt werden (BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 21). Deren Geschäftsmodell ist maßgeblich auf das Erzielen von Werbeeinnahmen ausgerichtet. Dem steht das Verbot von Werbung in öffentlich-rechtlichen Telemedienangeboten entgegen, § 30 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 MStV. Nach § 30 Abs. 6 S. 1 MStV sollen die Anstalten für die Einhaltung dieses Verbots Sorge tragen. 296 Das Verbot von Werbung und einer flächendeckenden lokalen Berichterstattung in öffentlich-rechtlichen Telemedienangeboten geht zurück auf den Beihilfekompromiss, vgl. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 341. 297 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 48. 298 Die Aufnahme einer Negativliste in den Verbotskatalog des § 30 Abs. 5 S. 1 MStV geht zurück auf den Beihilfekompromiss, vgl. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 339, 364. 299 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 48. 300 Näher zum Verbot presseähnlicher Telemedien Dörr/Wagner/Natt, ZUM 2017, 821 ff. 301 Bay GVBl. 2019, S. 162 ff. 302 Bay GVBl. 2009, S. 193 ff. 303 Mit Blick auf die weiter wachsende eigenständige Bedeutung des Online-Sektors für die Meinungsbildung bezweifelte Hain, Einschränkungen der Telemedienangebote, S. 94, ob „die Verwendung von Kriterien der Programm-/Sendungsakzessorietät zur Differenzierung zwischen […] durch den RStV selbst beauftragten und erst unter erschwerten prozeduralen Vor295

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

stehender Telemediengebote war damit an die erfolgreiche Durchführung eines Genehmigungsverfahrens gebunden. Mit dem 22. Rundfunkänderungsstaatsvertrag griff der Gesetzgeber die „Diagnose einer tiefgreifenden Mediatisierung aller Lebensbereiche“304 ebenso auf wie den „technologischen Fortschritt im Internet, der sich aus einem geänderten Nutzungsbedürfnis und einem geänderten Nutzungsverhalten ergibt.“305 Im Sinne seines verfassungsrechtlichen Auftrags sollte der öffentlich-rechtliche Rundfunk auch künftig die demokratischen sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft befriedigen können.306 Nach § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MStV umfasst der Telemedienauftrag nun auch Sendungen öffentlich-rechtlicher Programme auf Abruf vor deren Ausstrahlung. Die Inhalte sollen so „eine größere Reichweite beim Publikum erfahren.“307 Zudem können die Anstalten nun eigenständige audiovisuelle Inhalte veranstalten. Telemedienangebote stehen damit nicht mehr nur ergänzend, sondern auch eigenständig als Online-Only- oder OnlineFirst-Angebote neben den linear veranstalteten Fernseh- und Hörfunkprogrammen. Mit dem 22. Rundfunkänderungsstaatsvertrag entfiel zudem die noch in § 11d Abs. 2 S. 1 Nr. 1 RStV a. F.308 enthaltene 7-Tage-Frist zum Abruf von Sendungen nach deren Ausstrahlung.309 Diese sei „wegen des geänderten Nutzungsverhaltens nicht mehr zeitgemäß“310. 4. Das Genehmigungsverfahren nach § 32 MStV § 32 MStV enthält die Regelungen zum Genehmigungsverfahren311 für die Veranstaltung neuer oder die wesentliche Änderung bestehender öffentlich-rechtlicher gaben zulässigen Angeboten als Bestandteil der Regulierung des Online-Auftritts der Anstalten überhaupt sachgemäß und zukunftsfähig ist“; ähnlich auch die Kritik in Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 95 f. mit der Forderung, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk auch eigene audiovisuelle Inhalte veranstalten können soll. 304 Vgl. den Verweis in BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 19; Hasebrink/Schulz u. a., Zur Entwicklung der Medien in Deutschland, S. 199. 305 BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 16. 306 BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 18 f. 307 BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 20. 308 Bay GVBl. 2009, S. 193 ff. 309 Vgl. zu den neuen Möglichkeiten für die Veranstaltung öffentlich-rechtlicher Telemedienangebote mit dem 22. Rundfunkänderungsstaatsvertrag auch Kalbhenn/Schepers, K&R 2021, 316, 317 f. 310 BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 20. 311 Nicht zu verwechseln ist der Begriff des „Genehmigungsverfahrens“ mit dem behördlichen Genehmigungsverfahren nach Maßgabe des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Dieses findet seinen Abschluss in der (Nicht-)Erteilung eines Verwaltungsaktes (§ 35 S. 1 VwVfG), etwa einer Baugenehmigung (Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 38). Die Zulässigkeit des in Rede stehenden Telemedienangebots „steht und fällt“ aber auch in § 32 MStV mit der Entscheidung des Rundfunkrats. Entsprechend soll auch für das hier in Rede stehende Verfahren der Begriff des Genehmigungsverfahren Verwendung finden. Auf den Begriff des Genehmigungsverfahrens stellt unter anderem auch die ARD in ihrer Satzung

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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Telemedienangebote. Wesentliches Element des Genehmigungsverfahrens ist der sogenannte Drei-Stufen-Test. Er geht ebenso wie die konkrete Ausgestaltung des Genehmigungsverfahrens auf die Zusagen der Bundesrepublik im Beihilfekompromiss zurück.312 Die Bezeichnung als Drei-Stufen-Test mag suggerieren, dass diese Stufen aufeinander aufbauen und einen „sich verengenden Filter“313 bilden, der an die Zulässigkeit eines Telemedienangebots angelegt wird. Tatsächlich stehen die Stufen in § 32 Abs. 4 S. 2 MStV aber hinsichtlich Wortlaut und Systematik eigenständig nebeneinander.314 Da die Begrifflichkeit auf die Formulierung im Beihilfekompromiss zurückgeht,315 soll gleichwohl vom Drei-Stufen-Test die Rede sein.316 a) Konkretisierung des Verfahrens durch Satzungen und Richtlinien der Anstalten Nach § 31 Abs. 1 MStV erlassen die Anstalten jeweils Satzungen317 oder Richtlinien318 für das Verfahren zur Erstellung von Konzepten für Telemedienangebote und das Verfahren für neue Telemedienangebote oder wesentliche Änderungen. Die Satzungen oder Richtlinien der Anstalten sollen auch Regelungen zur Sicherstellung der Unabhängigkeit der Gremienentscheidungen enthalten, § 31 Abs. 1 S. 2 MStV. § 31 MStV ist Abbild der „Tradition der Selbstregulierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks“319. Der Gesetzgeber beschränkt sich hierbei auf das Setzen gesetzlicher Rahmenbedingungen und überlässt den Anstalten die weitere Konkretisierung.320 „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020 ab; vgl. auch Dörr, in: Dörr/Kreile/Cole, Medienrecht, Teil E. III. Rn. 109 („eine Art Genehmigungsverfahren“). 312 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 328 ff., 362. 313 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 56. 314 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 56. 315 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 328. 316 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 57 schlägt, um Missverständnissen vorzubeugen, statt der Bezeichnung des Verfahrens als Drei-Stufen-Test die Bezeichnung „Drei-Kriterien-Test“ oder „Amsterdam-Test“ vor. 317 Vgl. etwa die Satzung der ARD „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020 sowie die Satzung des WDR „Satzung über Genehmigungsverfahren des WDR für neue Telemedienangebote, für wesentliche Änderungen bestehender Telemedienangebote sowie für ausschließlich im Internet verbreitete Hörfunkprogramme (WDR-Telemediensatzung)“ vom 27. 02. 2020. 318 Vgl. etwa die Richtlinie des ZDF „Richtlinie für die Genehmigung von Telemedienangeboten (Telemedienkonzept, neue oder wesentlich veränderte Angebote)“ vom 14. 06. 2019 sowie die Richtlinie des SWR „Genehmigungsverfahren des Südwestrundfunks für neue Telemedienangebote, für wesentliche Änderungen bestehender Telemedienangebote sowie für ausschließlich im Internet verbreitete Hörfunkprogramme“ vom 27. 03. 2009 in der Fassung vom 27. 09. 2019. 319 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 13. 320 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 155.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

Zum einen sichert der Gesetzgeber damit prozedural321 die Programmautonomie der Anstalten und die Anbindung öffentlich-rechtlicher Telemedienangebote an den spezifischen Funktionsauftrag. Zum anderen begegnet er mit der Festlegung gesetzlicher Rahmenbedingungen dem „Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresse“322 der Anstalten und berücksichtigt so auch die Interessen der Beitragszahler und der privaten Wettbewerber an der ordnungsgemäßen Durchführung des Genehmigungsverfahrens. b) Der Rundfunkrat und seine Funktion im Genehmigungsverfahren „Herr“323 des Verfahrens ist für die Anstalten der ARD der jeweils zuständige Rundfunkrat,324 für das ZDF der Fernsehrat325 und für Deutschlandradio der Hörfunkrat326 (im Folgenden verallgemeinernd nur „Rundfunkrat“).327 Er ist das zuständige „Gremium“ im Sinne des § 32 Abs. 6 S. 1 MStV.328 Der Begriff fungiert als Oberbegriff für die bei ARD, ZDF und Deutschlandradio festgelegten Bezeichnungen für das Organ, das dort für die Allgemeinheit über die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben wacht und die Programmkontrolle ausübt.329 Das ergibt sich zwar nicht explizit aus dem Wortlaut des § 32 MStV, aber aus der Gesetzesbegründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, in der der Gesetzgeber die

321 Bereits zuvor wies Ladeur, M&K 2000, 93, 103 auf die Notwendigkeit eines prozeduralen Strukturelements in der Regulierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hin, das der verfassungsrechtlich geschützten Programmautonomie der Anstalten entgegengestellt werden müsse. 322 BVerfG 87, 181 (202); 119, 181 (223); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 94. 323 So Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-StufenTests, S. 18, 67, 118; Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Online-Bereich, S. 251; B. Peters, K&R 2009, 26, 29. 324 Vgl. etwa § 15 SWR-StV. 325 § 19 Nr. 1 ZDF-StV. 326 § 19 Nr. 1 DLR-StV. 327 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 132; B. Peters, Öffentlichrechtliche Online-Angebote, Rn. 372 f., 376. 328 Im Falle eines ARD-Gemeinschaftsangebots entscheidet der Rundfunkrat der federführenden Anstalt über die Zulässigkeit des Verfahrens. Die Gremien der übrigen ARD-Anstalten sind in das Genehmigungsverfahren beratend eingebunden, vgl. Ziff. II Abs. 8, Abs. 12 S. 1 der Satzung „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020. Die Beratung koordiniert die Konferenz der Gemienvorsitzenden (GVK) nach Maßgabe von § 5a ARD-Satzung. 329 Vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BR-Gesetz; § 9 Nr. 2 HR-Gesetz; § 20 Abs. 2 S. 1 MDR-StV; § 19 Abs. 2 S. 1 NDR-StV; § 9 Abs. 1 S. 3 RadioBremen-Gesetz; § 13 Abs. 1 S. 1 RBB-StV; § 28 Abs. 1 S. 2 SMG; § 15 Abs. 2 S. 1 SWR-StV; § 16 Abs. 5 S. 1 WDR-Gesetz; § 20 Abs. 1 S. 2 DLR-StV; § 20 Abs. 1 S. 2 ZDF-StV.

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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„pluralistisch besetzten Rundfunkgremien“330 in Zusammenhang setzt mit „Rundfunk-, Fernseh- und Hörfunkräten“331. Mit den Entscheidungsbefugnissen, die sich aus dem Genehmigungsverfahren ergeben, geht für den Rundfunkrat eine völlig neue Funktion einher. Er kontrolliert nicht mehr nur ex post das vom Intendanten verantwortete Programm. Er entscheidet auch eigenständig und ex ante darüber, ob die Anstalt ein neues oder wesentlich verändertes Telemedienangebot überhaupt veranstalten darf oder nicht.332 Dem Rundfunkrat obliegt damit die Aufgabe, die der Gesetzgeber gesetzlich im Bereich der Rundfunkangebote in den §§ 28 f. MStV übernimmt; er konkretisiert den Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks333 und beauftragt diesen mit der Veranstaltung von Telemedienangeboten.334 Aus dem bisher vornehmlich mit Kontrollfunktionen ausgestatteten Rundfunkrat wird im Drei-Stufen-Test ein Entscheider.335 c) Vorprüfung durch den Intendanten, § 32 Abs. 4 S. 1 MStV Der Drei-Stufen-Test findet nach § 32 Abs. 4 S. 1 MStV lediglich für neue oder wesentlich veränderte Telemedienangebote Anwendung. Die Anstalten legen nach § 32 Abs. 3 S. 1 MStV in Satzungen oder Richtlinien336 übereinstimmende Kriterien fest, in welchen Fällen ein neues oder die wesentliche Änderung eines bestehenden Telemedienangebots vorliegt.337 Ob das in Rede stehende Angebot die danach 330

BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 49. BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. 332 Ähnlich Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Online-Bereich, S. 253 f.; Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-Stufen-Tests, S. 68. 333 W. Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 28; Radeck, Neue alte Rolle: Rundfunkräte in der Pflicht, S. 127, 134. 334 B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 376. 335 B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 372; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 138. 336 Nach Ansicht von Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 238 ff. verstößt § 32 Abs. 3 MStV gegen Verfassungsrecht, „da er die zentrale Entscheidung des Drei-Stufen-Tests, die Frage, wann der Test überhaupt durchzuführen ist, in das Belieben der Anstalten“ stellt (S. 241). Die Entscheidung über die Notwendigkeit, einen Drei-Stufen-Test durchzuführen, könne mit Blick auf die Wesentlichkeit dieser Entscheidung nicht in das „Belieben der Anstalten“ gestellt werden (S. 241); ähnlich Ladeur, ZUM 2009, 906, 911; a. A. Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 50, der in den § 32 Abs. 1, Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 2 MStV vorgegebenen Parametern hinreichend detaillierte Wertungsvorgaben für die Konkretisierungsbefugnis in § 32 Abs. 3 S. 1 MStV erblickt; vgl. dazu auch Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Online-Bereich, S. 249 f. mit Verweis darauf, dass die Konkretisierungsbefugnis zumindest den Regelungen im Beihilfekompromiss Rechnung trägt. 337 Vgl. etwa Ziff. I. Abs. 2 der Satzung „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020. 331

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

festgelegte „Aufgreifschwelle“338 erreicht, überprüft der Intendant339 anhand der in den Richtlinien festgelegten Positiv- und Negativkriterien.340 In § 32 Abs. 3 S. 2 MStV greift der Gesetzgeber für das Vorliegen einer wesentlichen Änderung zwei Kriterien ausdrücklich, aber nicht abschließend („insbesondere“), auf. Eine wesentliche Änderung liegt danach insbesondere vor, wenn die inhaltliche Gesamtausrichtung des Telemedienangebots oder die angestrebte Zielgruppe verändert wird. Auch prüft der Intendant, ob das Angebot nicht bereits nach § 30 Abs. 5, Abs. 7 S. 1 MStV unzulässig ist.341 Kommt der Intendant zu dem Ergebnis, dass das gegenständliche Angebot die vorbezeichnete Aufgreifschwelle erreicht, leitet er ein Genehmigungsverfahren nach Maßgabe des § 32 MStV ein. Im Telemedienkonzept hat die Anstalt nach § 32 Abs. 4 S. 1 MStV darzulegen, dass das neue Telemedienangebot oder die wesentliche Änderung eines bestehenden Telemedienangebots vom Auftrag umfasst ist. Nach § 32 Abs. 4 S. 2 MStV sind darüber, entlang des späteren Prüfprogramms im Drei-Stufen-Test, nähere Aussagen zu treffen. Zudem muss es die Angaben des § 32 Abs. 1 S. 1 MStV zu Zielgruppe, Inhalt, Ausrichtung, Verweildauer und Verwendung internetspezifischer Gestaltungsmittel enthalten. Ergibt die Vorprüfung des Intendanten dagegen, dass im gegenständlichen Angebot kein neues Angebot oder keine wesentliche Änderung im Sinne des § 32 Abs. 4 S. 1 MStV liegt, ist die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nicht erforderlich.342 Der Rundfunkrat hat jedoch ein „Holrecht“343, sollte er anderer Auffassung als der Intendant sein.344 In diesem Falle kann er vom Intendanten die Einleitung eines Genehmigungsverfahrens verlangen.345

338 Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im OnlineBereich, S. 240 f.; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 388; Jahn, DreiStufen-Test, S. 85. 339 Ist Gegenstand des Verfahrens ein Gemeinschaftsangebot der in der ARD zusammengeschlossenen Anstalten, ist dies der Intendant der das Verfahren federführenden Anstalt, vgl. Ziff. I. Abs. 1 S. 1 der Satzung „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020. 340 Vgl. etwa Ziff. I. Abs. 2 S. 2, 3 sowie Abs. 2 lit. a) und lit. b) der Satzung „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020. 341 Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-StufenTests, S. 128. 342 Vgl. etwa Ziff. I. Abs. 3 S. 3 der Satzung „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020. 343 Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-StufenTests, S. 24, 116 f.; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 388. 344 Ist Gegenstand des Verfahrens ein Gemeinschaftsangebot der in der ARD zusammengeschlossenen Anstalten ist dies der Rundfunkrat der federführenden Anstalt, vgl. Ziff. I. Abs. 3 S. 4 der Satzung „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020. 345 Vgl. etwa Ziff. I. Abs. 3 S. 4 der Satzung „ARD-Genehmigungsverfahren für neue oder wesentlich veränderte Gemeinschaftsangebote von Telemedien“ vom 10. 07. 2020.

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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d) Der „Drei-Stufen-Test“ Das Telemedienkonzept dient als Grundlage für den Drei-Stufen-Test, den der Rundfunkrat im Anschluss durchführt. aa) Erste Stufe – Das Angebot im Kontext des Rundfunkauftrags Nach § 32 Abs. 6 S. 1, Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV muss das Angebot zunächst den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der Gesellschaft entsprechen. § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV verweist damit deklaratorisch auf die ohnehin für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk geltenden Vorgaben in § 26 MStV, die auch für die Veranstaltung von Telemedienangeboten maßgeblich sind.346 Spezielle Bedürfnisse der Gesellschaft im Sinne des § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV finden sich, vom Gesetzgeber gesetzlich festgelegt, in § 30 Abs. 3 MStV. Sie sind bei der Prüfung der ersten Stufe des Drei-Stufen-Tests zu berücksichtigen.347 Nachgewiesen werden soll, dass es einen „adressierten Bedarf“348 für das in Rede stehende Vorhaben gibt. Ebenfalls auf der ersten Stufe ist zu prüfen, ob das Vorhaben gegen die Verbotstatbestände des § 30 Abs. 5 und Abs. 7 S. 1 MStV verstößt.349 Dem steht nicht entgegen, dass bereits der Intendant im Rahmen seiner Vorprüfung eine entsprechende Prüfung anstellt. Denn es ist der Rundfunkrat, der abschließend über die Zulässigkeit des in Rede stehenden Vorhabens und damit auch über seine Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Vorschriften entscheidet. § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV hat mit seinem Bezug zum ohnehin maßgeblichen Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks lediglich die Funktion, als „inhaltliche Missbrauchskontrolle“350 solche Angebote von der weiteren komplexen Prüfung auszuschließen, die für die Auftragserfüllung gänzlich ungeeignet sind. bb) Zweite Stufe – Beitrag des Angebots zum publizistischen Wettbewerb Auf der zweiten Stufe ist nach § 32 Abs. 6 S. 1, Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MStV zu prüfen, in welchem Umfang das neue Telemedienangebot oder die wesentliche Änderung in qualitativer Hinsicht zum publizistischen Wettbewerb beiträgt. Diese Prüfung bildet das Herzstück des Drei-Stufen-Tests.351 346

Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 204. Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 59; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 95; Wiedemann, Dreistufentest, S. 8. 348 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 60. 349 Dörr, ZUM 2009, 897, 899; a. A. Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 53 f., wonach der Rundfunkrat durch einfache Mehrheit bereits im Rahmen einer Vorprüfung über die Wahrung der Verbotstatbestände entscheiden soll. 350 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 117. 351 So Dörr, Der Drei-Stufen-Test, S. 203, 208; ders., ZUM 2009, 897, 899; Klickermann, MMR 2009, 740, 742; ähnlich Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durch347

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

Bezugspunkt ist zunächst der publizistische und nicht auch der ökonomische Wettbewerb.352 Maßgeblich ist für § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MStV, welche inhaltliche Vielfalt auf dem Meinungsmarkt herrscht und ob das in Rede stehende Angebot einen „publizistischen Mehrwert“353 hat. Dabei kommt es auf den Mehrwert sowohl für den einzelnen Nutzer als auch für die Gesellschaft als Ganzes an, der sich im qualitativen Beitrag zum publizistischen Wettbewerb ausdrückt.354 Die ökonomischen („marktlichen“) Auswirkungen des Angebots finden im Drei-Stufen-Test erst im Rahmen der Prüfung der Kriterien des § 32 Abs. 4 S. 3 MStV355 Beachtung.356 Die Prüfung nach § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MStV gliedert sich damit in zwei Teilschritte. Zunächst stellt sich in Teilschritt 1 die Frage nach dem qualitativen Beitrag des Angebots zum publizistischen Wettbewerb. Anschließend sind in Teilschritt 2 die ökonomischen Auswirkungen des Angebots unter Berücksichtigung seines publizistischen Mehrwerts zu prüfen.357 (1) Teilschritt 1 – Publizistische Auswirkungen des Angebots In Teilbereich 1 stellt sich zunächst die Frage, welchem Wettbewerbsbereich das in Rede stehende Telemedienangebot zuzuordnen ist.358 Nach überwiegender Ansicht sollen für die Bestimmung des sachlich und räumlich relevanten Marktes die führung des Drei-Stufen-Tests, S. 157 („Mittelpunkt“); ebenso Sokoll, NJW 2009, 885, 888; a. A. wohl Stock, Reformbedarf im „dualen Rundfunksystem“, S. 36 f., der in der Prüfung des § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV „die erste, ziemlich hohe Hürde“ sieht, bei deren Erlangung die „Grundlage für ein positives Gesamtergebnis gelegt“ sei. Dem steht jedoch entgegen, dass § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV lediglich den Zusammenhang zu den Vorgaben des § 26 MStV herstellt, der ohnehin für den Programmauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seiner Angebote maßgeblich ist. 352 Dazu B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 394; Rossen-Stadtfeld, epd medien 33/34/2009, 23, 28. 353 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 362; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 394. 354 Ähnlich Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des DreiStufen-Tests, S. 150 f.; Blume/Gostomzyk, epd medien 51/2010, 6, 8; mit Bezug zum „Marktplatz der Meinungen“ Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 69. 355 Die bei der Prüfung zu berücksichtigenden Kriterien des § 32 Abs. 4 S. 3 MStV sind im Beihilfekompromiss vorgegeben, vgl. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 362. 356 Wenig geglückt ist der Wortlaut des § 32 Abs. 4 S. 3 MStV, der suggeriert, dass die dortigen Kriterien auf sämtlichen Stufen des Drei-Stufen-Tests zu berücksichtigen sind („Dabei“). Mit Einbeziehung etwa von Quantität und Qualität des Angebots erhielte insbesondere die Prüfung des finanziellen Aufwandes für das Angebot in § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV ein gänzlich anderes Gepräge. Sinnvoll fügen sich die Kriterien des § 32 Abs. 4 S. 3 MStV lediglich auf der zweiten Stufe des Drei-Stufen-Tests ein; so auch Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 64; a. A. Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 202 f., der aus dem Wortlaut des § 32 Abs. 4 S. 3 MStV auf die Notwendigkeit einer Kosten-Nutzen-Abwägung im Rahmen der Prüfung des § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV schließt. 357 Ähnlich W. Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 31 f. 358 B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 395 f.

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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Methoden und Instrumente der Kartellrechtspraxis Anwendung finden.359 Einzubeziehen sind bestehende Angebote privater Anbieter, aber auch solche des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (vgl. § 32 Abs. 4 S. 3 MStV)360 und anderer nichtkommerzieller Anbieter wie Universitäten oder Einzelpersonen.361 Anschließend ist zu prüfen, welche Qualität und welche Defizite der publizistische Meinungsmarkt im ermittelten Wettbewerbsbereich aufweist362 und welchen publizistischen Mehrwert das geplante Angebot für den Einzelnen, die Allgemeinheit oder für eine bestimmte Zielgruppe363 erbringt.364 Für die Bewertung der publizistischen Qualität eines Angebots im Internet kann der Rundfunkrat auf eine Reihe allgemeiner und ange359 Hildebrand/Böge, epd medien 79/2009, 8, 9 f.; Sokoll, NJW 2009, 885, 888; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 419; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 97 ff.; kritisch Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 91; ebenso Trappel/Hürst, Leitfaden, S. 8 ff. mit dem Vorschlag einer Bewertung des geplanten Angebots anhand verschiedener Faktoren und deren Bewertung nach Punkten; nach zutreffender Ansicht von Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht, S. 353 begünstigt das Fehlen normativ festgelegter Grundsätze Rechtsunsicherheiten bei der Bestimmung des relevanten Markts im Genehmigungsverfahren. 360 Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-StufenTests, S. 160 verweisen insofern auf den „indirekt“ entstehenden Verlust publizistischen Nutzens bereits bestehender Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bei Hinzutreten weiterer Angebote. „Im Extrem“ sei der publizistische Mehrwert eines neuen Telemedienangebots mit Blick auf die damit einhergehenden Auswirkungen auf den status quo „gleich Null“. 361 Dazu Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des DreiStufen-Tests, S. 160. 362 Strittig ist mit Blick auf den Wortlaut des § 32 Abs. 2 S. 3 MStV („frei zugänglichen Angebote“), ob Bezahlangebote in diese Betrachtung einbezogen werden sollen. Teilweise wird der Bezugspunkt der freien Zugänglichkeit in der potentiellen Zugänglichkeit der Allgemeinheit zu einem kostenlosen oder kostenpflichtigen Angebot gesehen, ohne dass sich der Zugang auf einzelne Gruppen oder Mitglieder beschränkt (so Dörr, ZUM 2009, 897, 902 f.; Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-Stufen-Tests, S. 104 f.; Wimmer, AfP 2009, 321, 323). Insbesondere mit Blick auf Sinn und Zweck des DreiStufen-Tests ist es indes vorzugswürdig, den Bezugspunkt der freien Zugänglichkeit in der Kostenfreiheit des Angebots zu sehen (ebenso Knothe, epd medien 60/2009, 5, 7; Wiedemann, Dreistufentest, S. 9 f.; dies., epd medien 68/2009, 3, 5; B. Peters, Öffentlich-rechtliche OnlineAngebote, Rn. 397 f.; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 100 f.; Haarhoff/Kopp, NJOZ 2009, 2927 ff.; im Ergebnis auch Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Online-Bereich, S. 264 f.). Der Drei-Stufen-Test soll den publizistischen Mehrwert des geplanten Angebots und den bereits bestehenden publizistischen Meinungsmarkt im jeweiligen Wettbewerbsbereich in den Blick nehmen. Kostenpflichtigen Angeboten kommt im Internet jedoch auch weiterhin eine nur geringe publizistische Relevanz zu. Sie können damit bei der Bewertung eher außer Betracht bleiben als solche Inhalte, die etwa lediglich eine Anmeldung auf der entsprechenden Website voraussetzen (ähnlich B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 397; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 101). 363 Maßgeblich ist etwa, inwiefern ein Gebrauchswert speziell für eine konkret vom Angebot angesprochene Zielgruppe besteht, vgl. etwa zur Kindernachrichtensendung „logo!“ Krüger, MP 2009. 577 ff. 364 Ähnlich Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des DreiStufen-Tests, S. 19 f., 78; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 400, 430.

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botsspezifischer Indikatoren zurückgreifen.365 Dazu gehören zunächst journalistischprofessionelle Qualitätskriterien wie Objektivität und Unabhängigkeit,366 inhaltlichjournalistische Informationstiefe und Professionalität sowie die Verständlichkeit, die Aktualität und der Gebrauchswert des Angebots.367 Zu prüfen ist zudem, inwiefern das Angebot internetspezifischen Gefahren für den freien Meinungsbildungsprozess begegnet. Außerdem ist auf internetspezifische Qualitätsmerkmale wie die Multimedialität, Interaktivität und Nutzerfreundlichkeit368 sowie auf die Verweildauer, die Präsenz auf Drittplattformen und die Reichweite von Angeboten, auch in bestimmten Zielgruppen, abzustellen.369 Einzubeziehen ist auch die Kosten- und Werbefreiheit des Angebots.370 (2) Teilschritt 2 – Ökonomische Auswirkungen des Angebots Ökonomische Auswirkungen eines neuen Angebots sind nicht als gegeben hinzunehmen, sondern in Teilschritt 2 eingehend zu prüfen. Der Rundfunkrat hat zu den 365 Vgl. allgemein zu geeigneten Qualitätskriterien, anhand derer der publizistische Mehrwert eines Telemedienangebots bewertet werden kann, Hasebrink, Qualitätskriterien für Telemedien. 366 Diese Indikatoren ergeben sich dem Grunde nach bereits aus dem Rundfunkauftrag in § 26 Abs. 2 MStV. 367 Dazu im Einzelnen Held/Ruß-Mohl, Qualitätsmanagement als Mittel der Erfolgssicherung, S. 49, 54 f.; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 400; Kops/Sokoll/ Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-Stufen-Tests, S. 93 ff.; Kammann/Jurkuhn/Wolf, Im Spannungsfeld, S. 67 ff.; zur Diskussion über die Beurteilung von Programmqualität im klassischen Rundfunk Schatz/Schulz, MP 1992, 690, 692 ff.; Neuberger, Definition und Messung publizistischer Qualität im Internet, S. 83 ff.; vgl. auch die Aufzählung allgemeiner und medienspezifischer Qualitätskriterien in ARD, Telemedienbericht 2017/ 2018 und Leitlinien 2019/2020, S. 7. 368 Dazu im Einzelnen B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 400; Neuberger, Definition und Messung publizistischer Qualität im Internet, S. 100 ff.; Blume/Gostomzyk, epd medien 51/2010, 6, 8. 369 Näher Hasebrink, Qualitätskriterien für Telemedien, S. 2 f. 370 Dass sich die Kosten- und Werbefreiheit von Telemedienangebots des öffentlichrechtlichen Rundfunks bereits aus dem Gesetz ergibt (§§ 30 Abs. 5 S. 1 Nr. 1, 35 S. 1 1. Hs. MStV), spricht nicht gegen eine Aufwertung des publizistischen Mehrwerts dieses Angebots. Gesetzlich festgelegt sind auch Indikatoren wie die Objektivität und die Unabhängigkeit der Berichterstattung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (§ 26 Abs. 2 MStV). Gesetzliche Vorgaben sichern den publizistischen Mehrwert von Angeboten des öffentlichrechtlichen Rundfunks. Entsprechende Qualitätsmerkmale bei der Bewertung des publizistischen Mehrwerts im Drei-Stufen-Test außer Betracht zu lassen, würde daher Sinn und Zweck dieser Vorgaben unterlaufen (ähnlich Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 103 f.; Wiedemann, epd medien 68/2009, 3, 5 f.). Gleichwohl ist zu beachten, dass sich die Entscheidung über die Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Telemedienangebots nicht ausschließlich auf dessen Kosten- und Werbefreiheit stützen kann. Andernfalls hätte es der Regelung des Drei-StufenTests nicht bedurft, da das Angebot in jedem Falle einen publizistischen Mehrwert hätte (B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 448; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 104; für ein gänzliches Außerachtlassen der Werbefreiheit öffentlich-rechtlicher Angebote bei der Entscheidung über deren Zulässigkeit Wimmer, AfP 2009, 321, 324).

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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ökonomischen Auswirkungen verpflichtend gutachterliche Beratung hinzuziehen, § 32 Abs. 5 S. 4 2. Hs. MStV. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für öffentlichrechtliche Telemedienangebote nach § 30 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 MStV das Verbot von Werbung gilt. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk konkurriert daher nicht unmittelbar mit solchen Anbietern, deren Angebote sich aus Werbeeinnahmen finanzieren.371 Gleichwohl ist ein neues Angebot auf dem Markt geeignet, bestehenden Angeboten die Nutzer- und Klickzahlen zu entziehen,372 die die Höhe der Einnahmen durch Werbung maßgeblich mitbestimmen. Für einen Großteil der bestehenden Angebote privater Anbieter ergeben sich ökonomische Auswirkungen damit erst aus der publizistischen Konkurrenz mit neuen öffentlich-rechtlichen Telemedienangeboten.373 Zu prüfen ist auch, inwiefern sich die ökonomischen Auswirkungen eines neuen Telemedienangebots wiederum auf den publizistischen Markt auswirken.374 Der publizistische Mehrwert des in Rede stehenden Angebots bleibt zentrales Entscheidungskriterium im Genehmigungsverfahren. cc) Dritte Stufe – Finanzieller Aufwand des Angebots Zwar enthält § 32 MStV keine nähere Angabe dazu, welches anstaltsinterne Organ die Wirtschaftlichkeit des Angebots auf Grundlage der Angaben im Telemedienkonzept prüft. Da § 32 Abs. 6 S. 1 MStV jedoch auch auf § 32 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 MStV verweist, dürfte nach der Gesetzessystematik der Rundfunkrat das hierfür zuständige Organ sein.375 Das Telemedienkonzept enthält eine Darstellung376 darüber, welcher finanzielle Aufwand für das Angebot erforderlich ist, § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV. Die Darstellung ist Teil der Rechtfertigung der Anstalten gegenüber der Öffentlichkeit für das in Rede stehende Vorhaben.377 Sie soll dem Rundfunkrat, 371

Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 96 f.; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 436. 372 Dörr, Der Drei-Stufen-Test, S. 203, 208 f.; Wimmer, ZUM 2009, 601, 602. 373 Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 97; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 436. 374 Ähnlich Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 94. 375 So im Ergebnis auch Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 114 f.; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 402; so wohl auch Klickermann, MMR 2009, 740, 742. 376 Eine Abwägung des prognostizierten finanziellen Aufwands mit dem publizistischen Mehrwert durch die jeweilige Anstalt bereits im Telemedienkonzept sieht § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV nicht vor (Knothe, epd medien 60/2009, 5, 5 f.; Wiedemann, epd medien 68/2009, 3, 7; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 402). Nach der Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag ist lediglich „der finanzielle Aufwand für das Angebot festzustellen“ (BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50). Ob schließlich der Rundfunkrat im Rahmen der abschließenden Entscheidung nach § 32 Abs. 6 S. 1 MStV eine Abwägungsentscheidung trifft, ist eine andere, gesondert zu behandelnde Frage (so auch Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 108; vgl. dazu sogleich in Teil 1 F. II. 4. e)). 377 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 108.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

der „ganz wesentlich die Verantwortung für einen effektiven, auftragskonformen Mitteleinsatz“378 im Genehmigungsverfahren trägt, verdeutlichen, welcher finanzielle Aufwand mit dem publizistischen Mehrwert des Angebots verbunden sein wird.379 Sie soll zudem der Transparenz gegenüber der zuständigen Aufsicht und Dritten dienen und so deren Beurteilung des Vorhabens ermöglichen.380 e) Die abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens Nach Eingang und Prüfung von Stellungnahmen Dritter und der Einholung von unabhängigem Sachverstand (§ 32 Abs. 5 MStV) entscheidet nach § 32 Abs. 6 S. 1 MStV der Rundfunkrat über die Zulässigkeit des Vorhabens. Die Entscheidung über die Zulässigkeit eines neuen oder einer wesentlichen Änderung eines bestehenden Angebots erfordert eine Zweidrittelmehrheit der anwesenden Mitglieder, mindestens aber die Mehrheit der gesetzlichen Mitglieder des zuständigen Gremiums. Diese „doppelte Sicherung“ soll Zufallsergebnissen vorbeugen, eine „breite Legitimationsbasis“ schaffen und den Besonderheiten der Gremienpräsenz Rechnung tragen.381 Konkrete Gewichtungs- und Entscheidungsmaßstäbe enthält § 32 Abs. 6 S. 1 MStV nicht. Aus der Norm ergibt sich nicht, wie sich der publizistische Mehrwert des Vorhabens zur ökonomischen und/oder publizistischen Beeinträchtigung bereits vorhandener Angebote verhält.382 § 32 Abs. 6 S. 1 MStV ist daher zumindest unglücklich formuliert.383 Für eine systemkonforme Auslegung des § 32 Abs. 6 S. 1 MStV ist auf Sinn und Zweck des Genehmigungsverfahrens sowie auf die Vorgaben aus dem dahinterstehenden Beihilfekompromiss abzustellen. Konkret bezwecken die Regelungen zum Genehmigungsverfahren die gesetzliche Konkretisierung des verfassungsrechtlich vorgezeichneten Funktionsauftrags im Bereich der öffentlich-rechtlichen Telemedienangebote.384 Damit kann es bei der abschließenden Entscheidung über die Zulässigkeit des Telemedienangebots aus § 32 Abs. 6 S. 1 MStV bereits nicht auf eine Abwägung zwischen dem publizistischen Mehrwert des Angebots mit den damit verbundenen Kosten ankommen.385 Denn das würde 378

BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. W. Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 33. 380 Vgl. die Vorgabe in Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 330. 381 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. 382 Wimmer, ZUM 2009, 601, 608. 383 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 109. 384 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 49; W. Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 28. 385 So im Ergebnis auch Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 112, 116; Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im OnlineBereich, S. 278 ff.; Knothe, epd medien 60/2009, 5, 5 f.; Wiedemann, epd medien 68/2009, 3, 7; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 106 f.; a. A. Dörr, ZUM 2009, 897, 899; Holznagel/Dörr/Hil379

F. Ausgestaltung des gesetzlich konkretisierten Programmauftrags

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bedeuten, dass sich der publizistische Mehrwert und der dafür erforderliche finanzielle Aufwand zunächst gleichgewichtig gegenüberstehen.386 Ein vergleichsweise hoher finanzieller Aufwand könnte im Einzelfall zur Unzulässigkeit des in Rede stehenden Angebots führen. Das wiederspräche jedoch der Programmautonomie der Anstalten, die die programmlichen Entscheidungen in besonderem Maße schützt. „Die Bestimmung dessen, was die verfassungsrechtlich vorgegebene und gesetzlich näher umschriebene Funktion publizistisch erfordert“, stehe, so dass Bundesverfassungsgericht, den Anstalten zu.387 Auch im Beitragsfestsetzungsverfahren überprüft und ermittelt die KEF erst im zweiten Schritt und auf Grundlage der Programmentscheidungen der Anstalten den hierfür erforderlichen Finanzbedarf. Maßstab der sich aus dem Beitragsfestsetzungsverfahren ergebenden Beitragshöhe sind allein die programmlichen Entscheidungen, die sich aus dem Programmauftrag der §§ 26 ff. MStV ergeben.388 Gleiches muss auch im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV gelten. Nicht zuletzt stellt sich daneben auch die praktische Frage, wie die messbare Größe des entstehenden finanziellen Aufwands abgewogen werden soll mit dem publizistischen Mehrwert, bei dem es an einer konkret messbaren Größe fehlt.389 Verfassungskonform ist § 32 Abs. 6 S. 1 MStV damit dahingehend auszulegen, dass für die abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit von Telemedienangeboten zentral auf den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und damit auf den konkreten publizistischen Mehrwert abzustellen ist.390 In die Entscheidung einzubeziehen sind die Auswirkungen des Angebots auf den publizistischen Markt und die publizistischen Wechselwirkungen zwischen dem neuen und den bereits bestehenden Telemedienangeboten.391 Einzubeziehen sind mittelbar auch die ökonomischen Auswirkungen des Angebots, die auf den publizistischen Markt durchdebrand, Elektronische Medien, S. 491; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 74 ff.; Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 224; Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-Stufen-Tests, S. 77 ff., 164 f., Dewenter/Haucap, Ökonomische Auswirkungen von öffentlich-rechtlichen Online-Angeboten, S. 85; Gerhardt, Drei-Stufen-Test, S. 114 f.; unklar B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 402, 439. 386 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 112. 387 BVerfGE 90, 60 (91). 388 BVerfGE 90, 60 (93 f.). 389 Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im OnlineBereich, S. 280. 390 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 110, 120; auch im Wortlaut deckt § 32 Abs. 6 S. 1, Abs. 4 S. 2, 3 MStV die hier vertretene Auslegung. Der Wortlaut des § 26 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV („inwieweit“) und der Nr. 2 („in welchem Umfang“) erfordert eines gewissen Begründungs- und Abwägungsaufwand, während § 26 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV lediglich Ausführungen darüber erfordert „welcher finanzielle Aufwand“ für das Angebot erforderlich ist. Eine andere Ansicht ließe sich vertreten, sofern man, entgegen der hier vertretenen Ansicht, § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV nicht nur im Zusammenhang mit § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MStV, sondern auch mit den Nr. 1 und 3 liest. So verstanden könnte sich auch für § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV die Erforderlichkeit einer Abwägung ergeben (so Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 202 f.). 391 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 120.

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schlagen. Bietet nach alledem das Angebot einen publizistischen Mehrwert und sind auch die für Telemedienangebote allgemein geltenden Vorgaben, insbesondere aus § 30 Abs. 3 bis 5, 7 MStV, eingehalten, ist das Angebot nach § 32 Abs. 6 S. 1 MStV genehmigungsfähig.392 § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStVerfordert allein eine „ergänzende Sparsamkeitsprüfung“393 durch den Rundfunkrat.394 Zulässig ist damit die Beanstandung, ein Angebot könne bei gleicher Qualität kostengünstiger als von den Anstalten im Telemedienkonzept angegeben produziert werden. f) Begründung und Veröffentlichung der Entscheidung, § 32 Abs. 6 S. 2 bis 4 MStV Die abschließende Entscheidung des Rundfunkrats ist nach § 32 Abs. 6 S. 2 MStV zu begründen.395 Sie soll der „Rechtfertigung nach außen, gegenüber dem [Beitrags]zahler und dem Wettbewerber“396, dienen und umfasst nach § 32 Abs. 6 S. 3 MStV die Entscheidungsgründe unter Berücksichtigung der eingegangenen Stellungnahmen und eingeholten Gutachten und die Auftragskonformität397 des Vorhabens. Die Begründung muss „einen Abwägungsprozess erkennen lassen und darstellen, wie sich die Stellungnahmen und neuen Erkenntnisse auf das ursprünglich geplante Vorhaben auswirkten.“398 Nach § 32 Abs. 6 S. 4 MStV hat die Anstalt schließlich, „im Sinne eines durchgehend transparenten Verfahrens“399, das Ergebnis ihrer Prüfung einschließlich der eingeholten Gutachten unter Wahrung von Geschäftsgeheimnissen zu veröffentlichen. g) Rechtsaufsichtliche Kontrolle und Abschluss des Verfahrens Die abschließende Entscheidung des Rundfunkrats unterliegt nach § 32 Abs. 7 MStV der rechtsaufsichtlichen Kontrolle. Dabei ist wiederum die Programmautonomie der Anstalten zu wahren. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist 392

Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 121. Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 110. 394 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 110, 114; a. A. Knothe, epd medien 60/2009, 5, 6, der wohl allein in der KEF das zur Prüfung der finanziellen Aufwendungen befugte Gremium sieht. Dem steht jedoch zum einen der Verweis in § 32 Abs. 6 S. 1 MStV auch auf § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV entgegen. Zum anderen dient die Prüfung durch den Rundfunkrat der internen Kontrolle über die Einhaltung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, während die KEF diese Prüfung als externes Gremium vornimmt. Die Prüfung der KEF im Sinne des § 32 Abs. 2 MStV ist nicht als abschließend zu verstehen (ebenso Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 114). 395 Das Begründungserfordernis ergibt sich unmittelbar aus dem Beihilfekompromiss, vgl. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 330. 396 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. 397 So der Wortlaut in BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. 398 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. 399 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. 393

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„höchstens einer beschränkten staatlichen Rechtsaufsicht unterworfen.“400 Ein fachaufsichtliches Einschreiten aus Zweckmäßigkeitserwägungen ist im Bereich des Aufgabenbereichs des öffentlich-rechtlichen Rundfunks versagt.401 Zudem beschränkt sich die Rechtsaufsicht zumindest mit Blick auf programmliche Fragen auf ein Einschreiten nur bei evidenten Rechtsverstößen.402 Maßgeblich sind diese Grundsätze auch für die rechtsaufsichtliche Kontrolle nach § 32 Abs. 7 MStV. Der Rechtsaufsichtsbehörde ist lediglich eine „quasi notarielle Rolle“403 ohne das Recht zur Vornahme eigener Zweckmäßigkeitserwägungen zugewiesen.404 Nach der Gesetzesbegründung prüft die Rechtsaufsichtsbehörde lediglich „die Einhaltung der Verfahrensschritte und der gesetzlichen Vorgaben.“405 Sie überprüft zunächst vollumfänglich die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Vorgaben des § 32 Abs. 4 bis 6 MStV.406 Die Prüfung umfasst auch, ob das vom Rundfunkrat beschlossenen Telemedienangebot „nicht offenkundig außerhalb des nach Abs. 4 maßgeblichen allgemeinen Auftrags liegt“407. Dabei ist der weite Beurteilungsspielraum des Rundfunkrats aus § 32 Abs. 6 S. 1 MStV, insbesondere bei 400

BVerfGE 12, 205 (261); näher Dörr, in: Dörr/Kreile/Cole, Medienrecht, Teil E. III. Rn. 155 f.; eine Aufsicht über den Rundfunk im Bereich der „Sachaufgaben“ der Anstalten gänzlich ablehnend Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 117. 401 Papier/Schröder, Verfassungsfragen, S. 40; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 120. 402 So Schiwy, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. D Rn. 17 f.; Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 180; für eine generelle Beschränkung des rechtsaufsichtlichen Einschreitens nur bei evidenten Rechtsverstößen A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 121; Lerche, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, S. 100 Fn. 326a; Rauchhaus, Rundfunk und Staat, S. 104 f.; zum Schutze der Programmautonomie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG wird für den Bereich der Programmfragen auch der gänzliche Ausschluss einer Rechtsaufsicht vertreten (vgl. Wilkens, Die Aufsicht über den Rundfunk, S. 112 f.; Leibholz, Grenzen der staatlichen Rechtsaufsicht, S. 363, 375; Rossen-Stadtfeld, ZUM 2008, 1, 6; dazu kritisch A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 122 f.). 403 Wimmer, ZUM 2009, 601, 609. 404 B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 472; Papier, Aufsicht im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 109, 118. 405 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 51. 406 Papier/Schröder, Verfassungsfragen, S. 42; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 57; so wohl auch Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 182; a. A. wohl B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 472, wonach die Rechtsaufsicht die Rechtmäßigkeit des anstaltlichen Handelns „unter dem Blickwinkel einer Evidenz- und Vertretbarkeitskontrolle“ prüft; ähnlich Knothe, epd medien 60/2009, 5, 8. 407 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 182; ähnlich auch die Gesetzesbegründung zu § 11f Abs. 7 RStV a. F. (BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/ 3859, S. 51) sowie der Beihilfekompromiss (Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 370); so im Ergebnis auch B. Peters, Öffentlich-rechtliche OnlineAngebote, Rn. 472; Wimmer, ZUM 2009, 601, 609; a. A. Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 269 ff., wonach sich die Prüfung der Rechtaufsicht mit Blick auf den im Genehmigungsverfahren zu wahrenden Grundsatz der Staatsferne nur auf die Einhaltung der Verfahrensvorgaben beschränken soll.

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Teil 1: Der Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

der Bestimmung des publizistischen Mehrwerts des Angebots, zu achten.408 Die Prüfung beschränkt sich auf die zutreffende Ermittlung des Sachverhaltes durch den Rundfunkrat, die Heranziehung tauglicher Belange und deren nicht offensichtlich fehlerhafte Gewichtung und Abwägung gegen- und untereinander.409 Wo Prognosen, etwa zu den ökonomischen und publizistischen Auswirkungen des Angebots, angestellt wurden, prüft die Rechtsaufsichtsbehörde auch, ob hierfür „allgemein gültige Beurteilungsmaßstäbe“ angesetzt wurden.410 Mit der Erklärung der Rechtsaufsichtsbehörde über die Konformität des Telemedienangebots mit dem Auftrag findet das Genehmigungsverfahren seinen Abschluss.411 Danach ist die Beschreibung des Telemedienangebots in den amtlichen Verkündungsblättern der betroffenen Länder zu veröffentlichen, § 32 Abs. 7 S. 2 MStV.

G. Zwischenergebnis Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung. Trotz des Wegfalls der einst im Rundfunkwesen bestehenden Sondersituation wird das Leistungsangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auch weiterhin nicht infrage gestellt.412 Dies hat das Bundesverfassungsgericht klar in seinen Beitragsentscheidungen aus den Jahren 2018 und 2021 herausgestellt, ohne dass es einer entsprechenden Feststellung bedurft hätte. Mit seinem Programm fungiert der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Gegengewicht nicht mehr nur zu privaten Rundfunkanbietern, sondern auch zu den Phänomenen, die sich im Kommunikations- und Mediensektor ergeben. Der spezifische Funktionsauftrag ergibt sich damit bereits aus der Glaubwürdigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seines Programms an sich und wird nicht nur als Handlungsmaxime vorausgesetzt. Seinen Funktionsauftrag erfüllt der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit der Veranstaltung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen sowie mit der Veranstaltung von Telemedienangeboten. Auch weil die Bedeutung des Internets für die Meinungsbildung der Bürger zunimmt, kommt dem öffentlich-rechtlichen Telemedienangebot 408

Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 183. Ähnlich Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 183; Wimmer, ZUM 2009, 601, 609; im Kern lassen sich die im allgemeinen Verwaltungsrecht geltenden Grundsätze zur gerichtlichen Kontrolle von unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum, trotz einiger Unterschiede, auf den rechtsaufsichtlichen Prüfungsumfang im Drei-Stufen-Test übertragen, vgl. Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 267 ff. 410 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 183. 411 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 370. 412 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80. 409

G. Zwischenergebnis

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künftig eine bedeutendere Funktion zu als bisher. Dem hat der Gesetzgeber mit dem 22. Rundfunkänderungsstaatsvertrag Rechnung getragen, indem er den öffentlichrechtlichen Rundfunk in § 30 Abs. 2 S. 1 MStV umfassender als zuvor mit der Veranstaltung von Telemedienangeboten beauftragt. Das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV ist Instrument der regulierten Selbstregulierung und legt die Konkretisierung des Programmauftrags im Bereich der Telemedien in die Hände der Anstalten.

Teil 2

Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags Die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist untrennbar verbunden mit seinem, in Teil 1 dargestellten, Auftrag. Denn der öffentlich-rechtliche Rundfunk hat einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf „funktionsgerechte Finanzierung“1. Die Finanzierung muss „nach Art und Umfang seinen Aufgaben entsprechen.“2 Nach § 35 S. 1 MStV finanziert sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk durch Rundfunkbeiträge, Einnahmen aus Rundfunkwerbung3 und sonstige Einnahmen, wobei vorrangige Finanzierungsquelle der Rundfunkbeitrag ist.4 Die Finanzierung aus Beiträgen ist die „dem öffentlichrechtlichen Rundfunk gemäße Art der Finanzierung“5. Sie soll „eine weitgehende Abkoppelung vom ökonomischen Markt bewirken und dadurch sichern, dass sich das Programm an publizistischen Zielen, insbesondere an dem der Vielfalt, orientiert, und zwar unabhängig von Einschaltquoten

1

So zuletzt BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 67, 74 f.; näher zur Entwicklung der Begrifflichkeit durch Literatur und Rechtsprechung Bethge, AöR 116 (1991), 521, 521 f. 2 BVerfGE 90, 60 (90); ähnlich BVerfGE 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83. 3 Werbung im Hörfunk wurde erstmals in Berlin und im süddeutschen Raum im Laufe der Jahre 1949 bis 1955 gesendet. Fernsehwerbung sendete erstmalig der Bayerische Rundfunk im November 1956 (zur Einführung von Werbung im Hörfunk und im Fernsehen Bausch, Rundfunkpolitik seit 1945, S. 531 ff.; Herrmann, UFITA 97 (1984), 1, 28 f., 35 f.). Die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks durch Fernsehwerbung stand spätestens ab diesem Zeitpunkt, auch mangels rechtlicher Grundlage (näher Bullinger, ZUM 1985, 121 ff.), in der Kritik, insbesondere vonseiten der Zeitungsverleger (dazu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1 Rn. 61 ff.). Rechtlich geregelt ist die Werbefinanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks heute in den §§ 30 Abs. 6 S. 2, 35 S. 1, 39 Abs. 1 bis 5, 40 Abs. 1, 46 MStV. 4 Entsprechende Vorgaben enthalten, mit Ausnahme für Deutschlandradio, auch die Anstaltsgesetze, vgl. etwa § 33 Abs. 2 WDR-Gesetz, § 24 Abs. 3 S. 1 RBB-StV; der Wortlaut von § 29 ZDF-StV weist nicht ausdrücklich auf den Vorrang der Beitragsfinanzierung hin und ist daher verfassungskonform im Sinne des § 35 S. 1 2. Hs. MStV auszulegen (Boysen/Ebhardt, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 13 RStV Rn. 11). Deutschlandradio finanziert sich, anders als die Anstalten der ARD und das ZDF, allein aus Mitteln des Rundfunkbeitrages und deckt im Übrigen seine Ausgaben durch sonstige Einnahmen, § 29 DLR-StV. Werbung und Sponsoring findet hier nicht statt, § 2 Abs. 2 und 3 S. 1 DLR-StV. Ausgenommen sind gesponserte Beiträge, die die Körperschaft von ihren Mitgliedern übernimmt, § 2 Abs. 3 S. 2 DLR-StV. 5 BVerfGE 87, 181 (199).

A. Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts

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und Werbeaufträgen“6. Die Finanzierung aus Beiträgen dient damit in besonderem Maße der Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als „vielfaltssicherndes und Orientierungshilfe bietendes Gegengewicht“7. Festgesetzt wird die Beitragshöhe nach Maßgabe des Beitragsfestsetzungsverfahrens. Ein funktionsfähiges Beitragsfestsetzungsverfahren ist Voraussetzung für die Erfüllung des Auftrags durch die Anstalten. Zwar liegen den §§ 36 MStV, 1 ff. RFinStV die Strukturvorgaben zugrunde, die das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Gebührenentscheidung im Jahre 1994 für die Beitragsfestsetzung festlegte und in weiteren Entscheidungen näher konkretisierte. Das Verfahren vermag eine sachwidrige Einflussnahme auf die Beitragsfestsetzung jedoch gleichwohl nicht auszuschließen. Dem soll eine Reform des Verfahrens am Maßstab eines Vollindexierungsmodells abhelfen. Sowohl auf das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren als auch auf die Kritik am Verfahren ist daher näher einzugehen.

A. Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts Das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren geht im Wesentlichen auf die Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts in seiner ersten Gebührenentscheidung aus dem Jahre 1994 zurück. Sie sollen dieser Arbeit als gegeben zugrunde gelegt werden. Zuvor soll ein knapp gehaltener Blick auf die frühere Praxis der Gebührenfestsetzung geworfen werden, die Anstoß für das bundesverfassungsgerichtliche Verfahren und die erste Gebührenentscheidung werden sollten.

I. Die Bedarfsermittlung und -bewertung vor der ersten Gebührenentscheidung Bis ins Jahr 1975 überprüften Referenten aus Staatskanzleien und Rechnungshöfen der Länder die Bedarfsanmeldungen der Anstalten.8 Gesetzliche Regelungen zur Gebührenfestsetzung fehlten.9 Gebührenerhöhungen waren vom Wohlwollen der politischen Entscheidungsträger geprägt, auf das die Anstalten für die Gebührenerhöhung angewiesen waren.10 Bereits das Verfahren um die erste Gebührenerhöhung im Jahre 1970 war begleitet von Diskussionen um die Organisationsform, die 6 BVerfGE 119, 181 (219); ähnlich BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 79. 7 BVerfGE 149, 222 (262 Rn. 80); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 81. 8 Bausch, Rundfunkpolitik seit 1945, S. 662 f. 9 Bausch, Rundfunkpolitik nach 1945, S. 662; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 117. 10 Bausch, Rundfunkpolitik seit 1945, S. 697.

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

Personalpolitik und programmliche Neuausrichtungen bei den Anstalten.11 Konkret banden die Ministerpräsidenten der Länder die Gebührenerhöhung an die Einhaltung von „Bedingungen“12. So verpflichteten sich die Anstalten, den Schwerpunkt der Regionalprogramme künftig verstärkt auf die regionale Information zu legen. Zudem schlossen die Anstalten der ARD einen neuen Finanzausgleich und verpflichteten sich, sich „angemessen“ an der Altersversorgung für Journalisten zu beteiligen.13 Den Anstalten blieb keine andere Wahl, als sich zu verpflichten, die gestellten Bedingungen als „Preis politischen Wohlverhaltens“14 zu erfüllen. 1. Die Einsetzung der KEF im Jahre 1975 Die Aufgabe der Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten übernahm im Jahre 1975 die mit Beschluss der Ministerpräsidenten vom 20. 02. 197515 eingesetzte Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF). Der Beschluss enthielt die Zusammensetzung der KEF, ihre Aufgabe sowie abstrakt gehaltene Verfahrensvorgaben. Die KEF hatte die Aufgabe, den Finanzbedarf der Rundfunkanstalten fortlaufend zu ermitteln, den Ministerpräsidenten in einem 2-Jahres-Rhythmus einen Tätigkeitsbericht zu erstellen und aus gegebenem Anlass einen Prüfungsbericht vorzulegen.16 Darin sollte sie die Finanzlage der Rundfunkanstalten darlegen und insbesondere zu der Notwendigkeit einer Anpassung der Rundfunkgebührenhöhe Stellung nehmen.17 Die Arbeiten und Empfehlungen der KEF sollten den Landesregierungen und -parlamenten als „Entscheidungshilfe“ dienen.18 Der Gebührenvorschlag des insofern nur politikberatenden Gremiums hatte keinerlei Bindungswirkung.19 Nähere Regelungen fehlten, sollten jedoch im Rundfunkstaatsvertrag und in Beschlüssen der Ministerpräsidenten folgen. 11 Bausch, Rundfunkpolitik nach 1945, S. 699; U. Weber, Staatsmacht und Rundfunkfreiheit, S. 61 sah in der Auseinandersetzung zumindest keinen unmittelbaren Eingriff der Politik in die Programmgestaltung des Rundfunks, sondern lediglich die beabsichtigte Durchsetzung struktureller Vorstellungen, die bei vorliegender Sachkunde für die Verhältnisse des Rundfunks sinnvoll seien; Gröpl, DÖV 2006, 105, 106 bezeichnet die Verhandlungen überspitzt als „politisches Gefeilsche“. 12 So der Wortlaut der Gesetzesbegründung zu § 1 RFinStV 1970 (NRW LT, Begründung zum RFinStV 1970, Drs. 6/1585 S. 6). In der Begründung zum RFinStV 1973 ist von der Erfüllung gesetzter „Auflagen“ die Rede (NRW LT, Begründung zum RFinStV 1973, Drs. 7/ 3119, S. 5). 13 Gesetzesbegründung zu § 1 RFinStV 1968, NRW LT, Drs. 6/1585 S. 6; zur chronologischen Entwicklung des Finanzausgleichs später auch KEF, 7. Bericht, Tz. 491. 14 Dussel, Deutsche Rundfunkgeschichte, S. 196. 15 Nicht veröffentlicht. Auszüge enthalten in BVerfGE 90, 60 (63) sowie in KEF, 1. Bericht, Tz. 1 ff.; näher hierzu Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 126 ff. 16 BVerfGE 90, 60 (63); KEF, 1. Bericht, Tz. 5. 17 BVerfGE 90, 60 (63); KEF, 1. Bericht, Tz. 5. 18 BVerfGE 90, 60 (63); KEF, 1. Bericht, Tz. 5. 19 Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 129.

A. Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts

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2. Konkretisierung der rechtlichen Grundlagen des Festsetzungsverfahrens und der KEF Im Jahre 1987 konkretisierten die Ministerpräsidenten der Länder mit dem Staatsvertrag zur Neuordnung des Rundfunkwesens vom 03. 04. 198720 unter anderem21 das Prüfprogramm und die Kriterien, denen die Bedarfsüberprüfung der KEF folgen musste. Nach Art. 4 Abs. 1 RStV 1987 sollte der Finanzbedarf des öffentlich-rechtlichen Rundfunks regelmäßig entsprechend den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit geprüft und mindestens alle zwei Jahre festgestellt werden. Art. 4 Abs. 2 RStV 1987 legte die wesentlichen Kriterien fest, die bei der Ermittlung des Finanzbedarfs insbesondere zugrunde zu legen waren. Bemerkenswert ist, dass der Rundfunkstaatsvertrag 1987 an keiner Stelle die erst wenige Jahre zuvor eingesetzte KEF erwähnte.22 Damit fand die KEF auch weiterhin ihre rechtliche Grundlage allein im Einsetzungsbeschluss der Ministerpräsidenten aus dem Jahre 1975, nicht aber in staatsvertraglichen Regelungen. Nähere Regelungen finden sich auch nicht im Rundfunkstaatsvertrag 199123, der schließlich Gegenstand der ersten Gebührenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts wurde.24 Mit Beschluss vom 19. 05. 198825 änderten die Ministerpräsidenten die Zusammensetzung der KEF und konkretisierten deren Aufgaben und das Verfahren zur Bestimmung des Finanzbedarfs der Anstalten. Insbesondere sollten Mitglieder der KEF künftig in ihrer Aufgabenerfüllung unabhängig und nicht an Aufträge oder Weisungen gebunden sein.26 Der Beschluss setzte ausdrücklich die Wahrung der 20

Bay GVBl. 1987, S. 249 ff. Wesentlicher Gegenstand des Staatsvertrages zur Neuordnung des Rundfunkwesens war die „Normierung von Grundsätzen für ein duales Rundfunksystem“ (vgl. BW LT, Begründung zum RStV 1987, Drs. 9/4595, S. 20). 22 Zumindest zwischen den Zeilen bezieht sich Art. 4 Abs. 3 RStV 1987 auf die KEF, der festlegt, dass bei der Ermittlung des Finanzbedarfs „unter Berücksichtigung des bisherigen Verfahrens“ ein hoher Grad an Objektivierbarkeit erreicht werden soll. Zudem ging auch die KEF selbst in dem im selben Jahr vorgelegten KEF-Bericht von der Verpflichtung zur Bedarfsfeststellung aus Art. 4 RStV 1987 aus (vgl. KEF, 6. Bericht, Tz. 2: „Die Kommission hat den Finanzbedarf der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entsprechend den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu prüfen. Kriterien zur Ermittlung des Planbedarfs ergeben sich vor allem aus Artikel 4 des Rundfunkstaatsvertrages vom 3. April 1987“). 23 Bay GVBl. 1991, S. 451 ff. 24 BVerfGE 90, 60 (66); hinter der Novellierung stand im Wesentlichen die Vereinheitlichung der rundfunkrechtlichen Vorschriften zwischen den alten und neuen Bundesländern nach der bundesdeutschen Einheit (NRW LT, Begründung zum RStV 1991, Drs. 11/2409, S. 136 f.; dazu zusammenfassend A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 1 Rn. 121; vgl. zur Übernahme der Rundfunkordnung der westlichen Bundesländer durch die östlichen Bundesländer Hoffmann-Riem, AfP 1991, 472, 479 ff.; Bullinger, AfP 1991, 465, 470 ff.). 25 Beschluß der Regierungschefs der Länder vom 19. Mai 1988 zur Überprüfung des Verfahrens und der Zusammensetzung der Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) – einschließlich Zuordnung der Länder für einzelne Bereiche sowie personelle Benennung der Sachverständigen, in: KEF, Anlage 1 zum 7. Bericht. 26 Vgl. Ziff. A I. (1) S. 6 des Beschlusses vom 19. Mai 1988 (ebd.). 21

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

Programmautonomie der Anstalten bei der Prüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten fest.27 Die KEF sollte den Finanzbedarf künftig „ausgehend von den Anmeldungen“ der Anstalten ermitteln.28 Gleichwohl sollte es auch weiterhin dabei bleiben, dass die Arbeiten und Empfehlungen der Kommission als Entscheidungshilfe für die Landesregierungen und die Landesparlamente dienen und keine Bindungswirkung entfalten sollten.29 Dabei blieb es auch in den Folgejahren. Nachfolgende Beschlüsse hatten im Wesentlichen Änderungen in der Zusammensetzung der KEF zum Gegenstand.30 3. Die Einsetzung der KEF als unvollkommener Schritt in die richtige Richtung Die Einsetzung der KEF im Jahre 1975 war ein richtiger, aber unvollkommener Schritt hin zu einer staatsfernen Gebührenfestsetzung. Bis zur ersten Gebührenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts fand die KEF ihre legitime Grundlage allein im Einsetzungsbeschluss der Ministerpräsidenten, der ohne Weiteres wieder hätte aufgehoben werden können. Zudem blieb es dabei, dass das Ergebnis der Bedarfsfeststellung der KEF lediglich „Vorschlag“ bzw. „Empfehlung“ ohne Gewicht blieb.31 Politische Entscheidungsträger konnten sich mangels näherer gesetzlicher Bestimmungen auch aus politischen Gründen darüber hinwegsetzen. Die KEF blieb damit bei der Gebührenfestsetzung lediglich Hilfsorgan und -instrument.32 Ungeachtet dessen kam den Vorschlägen der KEF in ihren Berichten ein nicht unerhebliches Gewicht zu. Vorschläge waren in der Praxis wegweisend für die Landesregierungen und -parlamente, die abschließend über die Gebührenhöhe entschieden.33

II. Die erste Gebührenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts Die erste Gebührenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts hatte für das bis dahin geltende Recht der Gebührenfestsetzung Zäsurwirkung. Mit Urteil vom 22. 02. 1994 stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass die zuvor dargestellte Praxis den 27

Vgl. Ziff. A. II. (1) S. 2 des Beschlusses vom 19. Mai 1988 (ebd.). Vgl. Ziff. A. II. (1) S. 1 des Beschlusses vom 19. Mai 1988 (ebd.). 29 Vgl. Ziff. A. II. (6) des Beschlusses vom 19. Mai 1988 (ebd.). 30 Dazu Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 142 f. 31 Ziff. A. II Nr. 3, 6 des Umlaufbeschlusses vom 29. Juni 1992, in: KEF, Anlage 1 zum 9. Bericht. 32 BVerfGE 90, 60 (98, 100); Goerlich/Zimmermann, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 2 RFinStV Rn. 1. 33 Schneider/Radeck, Verfassungsprobleme der Rundfunkfinanzierung, S. 46. 28

A. Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts

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Anforderungen, die Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG an die Gebührenfestsetzung stellt, nicht standhält. Die vom Gericht vorgegebenen Strukturvorgaben liegen der konkreten Ausgestaltung des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren zugrunde. 1. Das strukturelle Dilemma der Rundfunkfinanzierung Das Gericht stellt zunächst fest, dass der Gebührenfestsetzung ein strukturell bedingtes Dilemma zugrunde liege.34 Einerseits gewährleiste Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG den Anstalten einen Freiheitsraum, der es ihnen erlaube, frei über „Art und Weise der Funktionserfüllung“35 zu entscheiden. Andererseits sei es Aufgabe des Staates, festzulegen, wer die Gebührenentscheidung treffe und auf welchem Wege dies geschehe.36 Staatlich festgelegte exakte Maßstäbe zur Berechnung des Finanzbedarfs der Anstalten führten jedoch zur Beschränkung des Freiheitsraums der Anstalten.37 Die Funktionserfüllung sei dann „nicht mehr Gebrauch einer Freiheit, sondern Vollzug eines vorgegebenen Programms“38. Was zur Erfüllung des Funktionsauftrags erforderlich sei, lasse sich daher ebenso wenig konkretisieren wie die finanziellen Mittel, die es bedürfe, um die Programmentscheidungen der Anstalten zu finanzieren.39 2. Die Grundsätze der Programmakzessorietät, Programmneutralität und Trennung Das Bundesverfassungsgericht stellt für das Verfahren der Beitragsfestsetzung die Grundsätze der Programmakzessorietät und Programmneutralität sowie den Trennungsgrundsatz auf. Sie sind für das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren ebenso maßgeblich wie für eine Reform der Beitragsfestsetzung. Sie sind damit auch für die Ausgestaltung eines Indexierungsmodells, auf das in Teil 5 der Untersuchung einzugehen sein wird, von entscheidender Bedeutung. Nach dem Grundsatz der Programmakzessorietät seien der Gebührenfestsetzung, so das Gericht, „die Programmentscheidungen zugrundezulegen, die die Rundfunkanstalten im Rahmen ihres verfassungsrechtlich vorgezeichneten und gesetzlich konkretisierten Rundfunkauftrags unter Berücksichtigung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit getroffen“ hätten.40 Für die Gebührenfestsetzung sei allein die Finanzierung der programmlichen Entscheidungen maßgeblich, die 34

BVerfGE 90, 60 (95). BVerfGE 90, 60 (91). 36 BVerfGE 90, 60 (103). 37 BVerfGE 90, 60 (95). 38 BVerfGE 90, 60 (95). 39 BVerfGE 90, 60 (95). 40 BVerfGE 90, 60 (94). 35

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

sich aus dem Rundfunkauftrag ergäben.41 Bereits in einer früheren Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG den Gesetzgeber verpflichte, „für eine ausreichende Finanzierung des verfassungsrechtlich geschützten Programmangebots zu sorgen.“42 Ebenfalls vor seinem ersten Gebührenurteil hatte das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die Rundfunkfreiheit der Anstalten „durch finanzielle Maßnahmen umgangen werden“ könne.43 Das Bundesverfassungsgericht greift in der ersten Gebührenentscheidung die vorstehend beschriebene Praxis der Gebührenfestsetzung auf. Diese sei „als rein politische Entscheidung der Regierungschefs und der Parlamente der Länder ausgestaltet“44. Die KEF sei „als bloßes Hilfsinstrument der Ministerpräsidentenkonferenz ins Leben gerufen worden“45. Das Gericht bezieht sich hierfür auf die fehlende Verbindlichkeit der KEF-Empfehlung.46 Nach dem Grundsatz der Programmneutralität dürfe die Gebührenfestsetzung „nicht zu Zwecken der Programmlenkung oder der Medienpolitik, namentlich im dualen System, benutzt werden.“47 In der Beitragsfestsetzung sei strikt zu trennen zwischen „allgemein medienpolitischen Entscheidungen“ und „Entscheidungen über die Rundfunkgebühr“48. Von versteckten oder offen zutage tretenden medienpolitischen oder programmleitenden Erwägungen sei das Gebührenfestsetzungsverfahren freizuhalten.49 Medienpolitische oder programmleitende Erwägungen könne der Gesetzgeber zwar anstellen. Er sei dafür jedoch „auf die allgemeine Rundfunkgesetzgebung verwiesen“50, also etwa auf die Ausgestaltung der Rundfunkordnung oder des Rundfunkauftrags. 3. Prozeduraler Grundrechtsschutz durch ein gestuftes und kooperatives Verfahren Schließlich entwickelt das Bundesverfassungsgericht Vorgaben an die prozedurale Ausgestaltung des Beitragsfestsetzungsverfahrens, die der Gewährleistung der vorbenannten Grundsätze dienen sollen. Es bezieht sich hierfür wiederum auf die bis dahin geltende Praxis der Gebührenfestsetzung, die gegen diese Grundsätze noch verstieß. Die Praxis der Gebührenfestsetzung habe gezeigt, dass das Gebot der Trennung zwischen allgemeiner Rundfunkgesetzgebung und Entscheidungen über 41

BVerfGE 90, 60 (94). BVerfGE 83, 238 (310). 43 BVerfGE 83, 238 (310). 44 BVerfGE 90, 60 (98). 45 BVerfGE 90, 60 (98). 46 BVerfGE 90, 60 (98). 47 BVerfGE 90, 60 (93 f.). 48 BVerfGE 90, 60 (94). 49 BVerfGE 90, 60 (95); anschaulich dazu in aller Kürze Gröpl, DÖV 2006, 105, 110. 50 BVerfGE 90, 60 (94). 42

A. Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts

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die Gebührenhöhe aus sich heraus nicht hinreichend effektiv sei.51 Problematisch sei, dass zweckfremde Einflüsse auf das Verfahren in der Regel weder aufdeckbar noch im Entscheidungsergebnis ablesbar seien.52 Zudem fehle es im Recht der Gebührenfestsetzung an einer effektiven nachträglichen (gerichtlichen) Kontrolle.53 Die Einschaltung der KEF biete selbst keine hinreichende Sicherung des Freiheitsraums, den die Rundfunkfreiheit den Anstalten gewähre.54 Wo Grundrechte ihren materiellen Schutz jedoch nicht ausreichend entfalten könnten, müsse sich ihre Wirkung präventiv durch prozeduralen Grundrechtsschutz entfalten.55 Zwar folge aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG nicht zwingend auch das Recht der Anstalten, selbst über die Höhe der Rundfunkgebühr zu bestimmen.56 Es erfordere jedoch prozedurale, gesetzlich festgelegte, Vorkehrungen, die den Staat bei der Festsetzung der Rundfunkgebühr an die Wahrung des Freiheitsraums der Anstalten binde.57 Dem werde „am ehesten ein gestuftes und kooperatives Verfahren“58 gerecht, das „der Eigenart der jeweiligen Teilschritte“ entspreche und die Möglichkeit politischer Einflussnahme begrenze.59 Zunächst dürften die Anstalten daher im Gebührenfestsetzungsverfahren nicht auf eine „passive Rolle“ beschränkt werden.60 Die finanziellen Konsequenzen der programmlichen Entscheidungen der Anstalten dürfe die Entscheidung über die Höhe der Rundfunkgebühr nicht ignorieren.61 Die Bedarfsanmeldungen der Rundfunkanstalten müsse daher Grundlage der Bedarfsermittlung und des weiteren Gebührenfestsetzungsverfahrens sein.62 Dem „fachlichen Charakter“ der Ermittlung und Bewertung des Bedarfs der Anstalten entspreche „die Übertragung an ein sachverständig zusammengesetztes Gremium besonders gut“63. Die fachliche Kontrolle betreffe die Frage, ob sich die 51

BVerfGE 90, 60 (94). BVerfGE 90, 60 (94 f.). 53 BVerfGE 90, 60 (96). 54 BVerfGE 90, 60 (98). 55 BVerfGE 90, 60, (96), dazu Kresse/Kennel, ZUM 1994, 159, 161; Ory, ZUM 1994, 610; Betz, MP 1995, 298, 301 f.; Rühl, ZUM 1995, 167, 171 f.; Hümmerich, AfP 1996, 118; zur Erweiterung der Grundrechtswirkung um den Verfahrensschutz etwa für Art. 14 Abs. 1 GG BVerfGE 37, 132 (141, 148); 46, 325 (334); 49, 220 (225), für Art. 12 Abs. 1 GG BVerfGE 39, 276 (294); 44, 105 (119 ff.); 45, 442 (430 ff.) und für Art. 2 Abs. 2 GG BVerfGE 53, 30 (65 f.). 56 Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte noch vertreten, die Anstalten hätten die alleinige Hoheit, die Gebührenhöhe festzusetzen, vgl. dazu näher Teil 5 B. IV. 1. 57 BVerfGE 90, 60 (88, 96). 58 BVerfGE 90, 60 (102). 59 BVerfGE 90, 60 (102). 60 BVerfGE 90, 60 (102); 119, 181 (222 f.). 61 BVerfGE 90, 60 (102). 62 BVerfGE 90, 60 (102); 119, 181 (222 f.). 63 BVerfGE 90, 60 (103); kritisch Gersdorf, AfP 1994, 108, 113, der in den Landesmedienanstalten die geeigneten Entscheidungsträger für die Festsetzung der Rundfunkgebühren sieht, ohne allerdings zu erklären, wie diese den damit einhergehenden Aufwand mit der für 52

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

Programmentscheidungen der Anstalten im Rahmen des Rundfunkauftrags halten und ob der aus diesen Entscheidungen abgeleitete Finanzbedarf zutreffend und unter Einhaltung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ermittelt worden sei.64 Sie beziehe sich dagegen nicht auf die Vernünftigkeit oder die Zweckmäßigkeit der getroffenen Programmentscheidungen.65 Entsprechend müsse der Gesetzgeber, sofern er sich für eine externe Kontrolle der Bedarfsanmeldung entscheide, „im Interesse der Rundfunkfreiheit“ die Unabhängigkeit der Mitglieder dieses Gremiums ebenso durch gesetzliche Regelungen gewährleisten wie dessen Aufgabe, die Zusammensetzung und das Verfahren.66 Das Gremium müsse sich nicht nur rundfunk-, sondern auch politikfrei zusammensetzen.67 Die Gebührenentscheidung selbst sei schließlich „auf der Grundlage der überprüften Bedarfsanmeldungen der Rundfunkanstalten zu treffen.“68 Es sei Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, wer diese Entscheidung treffe und wie das geschehe.69 Abweichungen vom Gebührenvorschlag seien zwar nicht ausgeschlossen, hierfür kämen jedoch nur Gründe in Betracht, „die vor der Rundfunkfreiheit Bestand“ haben.70 Ausgeschlossen seien für eine Abweichung programmliche oder medienpolitische Zwecke.71 „Im Wesentlichen“ erschöpfe sich die Abweichungsgründe „in Gesichtspunkten des Informationszugangs und der angemessenen Belastung der Rundfunkteilnehmer“72.

III. Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts Die erste Gebührenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts hatte zwar lediglich den Zustimmungsbeschluss des Bayerischen Landtags zum Staatsvertrag die Gebührenfestsetzung erforderlichen fachlichen Expertise bewältigen können sollen. Ein nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts erforderliches „sachverständig zusammengesetztes Gremium“ (BVerfGE 90, 60 (103)) ist in den Landesmedienanstalten zudem nicht zu sehen. Zutreffend verweisen Pieper/Hess, ZUM 1994, 484, 487 darauf, dass es dem Bundesverfassungsgericht um die „Beteiligung derjenigen Kreise“ ging, „die für die Beurteilung des Finanzbedarfs und der sich aus der Programmfreiheit ergebenden Grenzen staatlichen Einflusses besonders qualifiziert sind“; kritisch zur „Sachverständigenlösung“ des Bundesverfassungsgerichts Lehment, ZUM 1994, 617, 624. Nach Ansicht von Lehment enthält eine Sachverständigenlösung „immer ein undemokratisches Moment“, weil für die eigentliche Entscheidung über die Gebührenhöhe niemand die politische Verantwortung trage. 64 BVerfGE 90, 60 (103). 65 BVerfGE 90, 60 (103). 66 BVerfGE 90, 60 (103). 67 BVerfGE 90, 60 (103). 68 BVerfGE 90, 60 (103). 69 BVerfGE 90, 60 (103). 70 BVerfGE 90, 60 (103). 71 BVerfGE 90, 60 (103 f.). 72 BVerfGE 90, 60 (104).

A. Strukturvorgaben des Bundesverfassungsgerichts

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über die Höhe der Rundfunkgebühr zum Gegenstand. Gleichwohl betrafen die gerichtlichen Feststellungen das Gebührenfestsetzungsverfahren insgesamt und so auch die zugehörigen Regelungen der übrigen 15 Bundesländer. Entsprechend stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass auch die nicht am Verfahren beteiligten Länder von Verfassungs wegen gehalten seien, alsbald für eine verfassungsmäßige Regelung der Rundfunkfinanzierung zu sorgen.73 Das Verfahren zur Umsetzung der Anforderungen aus der ersten Gebührenentscheidung unterteilte sich in zwei Abschnitte. Langfristig ergingen jeweils auf Länderebene Regelungen zum Gebührenfestsetzungsverfahren im Rundfunkstaatsvertrag und im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag. Bis dahin sollte eine Interims-KEF den von den Anstalten angemeldeten Finanzbedarf fachlich überprüfen und ermitteln. Die Interims-KEF setzten die Ministerpräsidenten der Länder, wiederum durch Beschluss,74 ein. Ihre Zusammensetzung und Arbeit entsprach den Anforderungen aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.75 Entsprechende Regelungen im Rundfunkstaatsvertrag und im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag traten schließlich, etwas verzögert, mit dem 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrag76 zum 01. 01. 1997 in Kraft. Die Regelungen sind bis heute weitgehend unverändert. § 13 Abs. 1 RStV 1997 benannte erstmals in einer formellen Regelung die „Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF)“77 als zuständiges Gremium für die Prüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten. Zudem normierten die Regelungen ein dreistufiges Gebührenfestsetzungsverfahren, das den gerichtlichen Vorgaben an ein gestuftes und kooperatives Verfahren entsprach.78 73

BVerfGE 90, 60 (105); dazu Oppermann, JZ 1994, 499, 503. Beschluß der Ministerpräsidentenkonferenz vom 30. Juni 1994, in: KEF, Anlage 2 zum 10. Bericht. 75 Dazu ausführlich Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 151 ff. 76 Bay GVBl. 1996, S. 480 f.; eine grobe Übersicht über die Aufgabenstellung der KEF und die Verfahrensregelungen nach dem 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrag findet sich in KEF, 11. Bericht, Tz. 6 ff. 77 Mit dem 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrag erfuhr die Bezeichnung der KEF eine Ergänzung um die Wörter „Überprüfung und“, vgl. zur bis dahin geltenden Bezeichnung etwa den Einsetzungsbeschluss der Ministerpräsidenten von 20. 02. 1975 (in BVerfGE 90, 60 (63)), den Beschluss der Ministerpräsidenten vom 29. 06. 1992 (in BVerfGE 90, 60 (68)) sowie die Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 90, 60 (74, 97)). Trotz geänderter Bezeichnung im Rundfunkstaatsvertrag und im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag (vgl. § 1 Abs. 1 RFinStV) verwendet die KEF in ihren Berichten bis heute ihre alte Bezeichnung (vgl. etwa KEF, 21. Bericht, Tz. 1). 78 In der Begründung zum 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (BW LT, Drs. 12/490, S. 53) heißt es zwar, das Bundesverfassungsgericht habe entschieden, dass die Gebührenermittlung und -festsetzung in einem dreistufigen Verfahren zu erfolgen habe. Tatsächlich hatte das Bundesverfassungsgericht dies in seiner Entscheidung so aber nicht ausgedrückt. Dies stellt auch Dörr, MP 2004, 133 so fest. Gleichwohl sei, so Dörr, nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts kein anderes als ein dreistufiges Verfahren denkbar; zustimmend Bethge, MP 2004, 133, 134; Degenhart, MP 2004, 125. 74

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren Das geltende Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrages unterteilt sich in drei Verfahrensstufen. So soll der Verfahrenskonzeption des Bundesverfassungsgerichts an ein gestuftes und kooperatives Verfahren entsprochen und eine sachfremde Einflussnahme auf die Beitragsfestsetzung ausgeschlossen werden.

I. Stufe 1 – Bedarfsanmeldung der Anstalten In Stufe 1 melden die Rundfunkanstalten im Abstand von zwei Jahren ihren Finanzbedarf zur Erfüllung ihres Auftrages der KEF und der Rundfunkkommission, §§ 1 Abs. 1, 7 Abs. 1 RFinStV. Die Bedarfsanmeldungen der Anstalten sind Grundlage der Bedarfsermittlung durch die KEF und des weiteren Beitragsfestsetzungsverfahrens. Das Recht der Bedarfsanmeldung durch die Anstalten aus § 1 Abs. 1 RFinStV ist Konsequenz des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Programmakzessorietät und gesetzliche Ausprägung der sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ergebenden anstaltlichen Finanzbedarfseinschätzungsprärogative79. Die Rundfunkanstalten haben die für die Beitragsfestsetzung erforderlichen und zur Bewertung geeigneten Zahlenwerke und Erläuterungen über ihren mittelfristigen Finanzbedarf vorzulegen, § 1 Abs. 2 S. 1 RFinStV. Die Informationen sind unter anderem nach Darlegung von Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsmaßnahmen aufzubereiten, § 1 Abs. 2 S. 2 RFinStV. In der Praxis meldet die ARD (neben ZDF, Deutschlandradio80 und arte) einen für sämtliche ARD-Anstalten zusammengefassten Finanzbedarf an.81 Eine Untergliederung in den Finanzbedarf jeder einzelnen ARD-Anstalt erfolgt nicht. Gleiches gilt für die Feststellung des Finanzbedarfs im KEF-Bericht.82 Die KEF behandelt die ARD faktisch als Finanzverbund.83 Eine separate Anmeldung durch jede ARDAnstalt ist weder gesetzlich erforderlich noch vom Bundesverfassungsgericht vorgegeben.84 Der unter den Anstalten der ARD abweichende Finanzbedarf findet le79

Goerlich/Zimmermann, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 1 RFinStV Rn. 3. In den ersten drei Jahren nach seiner Gründung (1994 bis 1996) meldete Deutschlandradio seinen Finanzbedarf nicht als eigenständiger Gebührengläubiger, sondern über ARD und ZDF an, näher Kujas, DeutschlandRadio, S. 81 f.; Hoff, Rundfunk nach dem Wendepunkt, S. 54. 81 Vgl. KEF, 21. Bericht, S. 73 Tab. 16. 82 Vgl. KEF, 21. Bericht, S. 293 Tab. 211. 83 G. Hoffmann, Finanzierung öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 57; nicht nur die KEF geht seit ihrer Einsetzung vom faktischen Finanzverbund der ARD aus. Bereits die Arbeitsgruppe Rundfunk legte diese These ihrem Gebührenvorschlag im Jahr 1973 zugrunde, vgl. Bausch, Rundfunkpolitik seit 1945, S. 739, 751 f. 84 In BVerfGE 90, 60 (103) ist zwar von der Bedarfsanmeldung der „Rundfunkanstalten“ die Rede. Vom Wortlaut erfasst sein können damit aber auch lediglich die Landesrundfunk80

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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diglich im Rahmen des Finanzausgleichs nach Maßgabe der §§ 12 ff. RFinStV85 Berücksichtigung.

II. Stufe 2 – Überprüfung der Bedarfsanmeldung durch die KEF Auf der zweiten Stufe überprüft die KEF die Bedarfsanmeldung der Anstalten. Nach § 36 Abs. 1 MStV wird der Finanzbedarf des öffentlich-rechtlichen Rundfunks regelmäßig entsprechend den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit durch die KEF geprüft und ermittelt. Näheres regelt § 36 Abs. 2 und 4 MStV sowie die §§ 3 und 5 RFinStV. Die Überprüfung und Ermittlung des angemeldeten Finanzbedarfs der Anstalten durch die KEF erfolgt danach in dreierlei Hinsicht, § 3 Abs. 1 S. 2 RFinStV. Zum einen bezieht sie sich darauf, ob sich die Programmentscheidungen im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten und ob der aus ihnen abgeleitete Finanzbedarf zutreffend ermittelt worden ist. Zum anderen bezieht sie sich darauf, ob der zutreffend ermittelte Finanzbedarf im Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie unter Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung und der Entwicklung der Haushalte der öffentlichen Hand ermittelt worden ist. Die Überprüfung der Bedarfsanmeldung durch die KEF trägt einerseits dem Schutz der Anstalten auf funktions- und bedarfsgerechte Finanzierung Rechnung. Sie dient jedoch auch dem Schutz des Beitragszahlers und privater Anbieter; nicht vom Funktionsumfang erfasste Tätigkeiten der Anstalten bleiben für die Beitragsfestsetzung unberücksichtigt, während sich der Einsatz finanzieller Mittel für die Finanzierung der vom Funktionsauftrag erfassten Tätigkeiten auf das erforderliche Maß beschränkt.86 Da Gegenstand dieser Untersuchung auch die rechtliche Tragfähigkeit sowie die Zweckmäßigkeit einer Reform des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens hin zu einem Vollindexierungsmodell ist, legt die folgende Untersuchung den Schwerpunkt auf das Indexgestützte Integrierte Prüf- und Berechnungsverfahren (IIVF). Das IIVF ermöglicht bereits im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren eine Teilindexierung des Aufwands der Anstalten.

anstalten der ARD im Gesamten, das ZDF und Deutschlandradio (so im Ergebnis auch Seidel, Eine ökonomische Beurteilung des Verfassungsgerichtsurteils zur Gebührenbemessung, S. 105, 110 f.). 85 Zum Finanzausgleich im Bereich der Rundfunkfinanzierung eingehend Bullinger, Länderfinanzausgleich und Rundfunkfinanzausgleich, S. 16 ff. 86 Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 302.

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

1. Teilindexierung des Aufwands der Anstalten im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren Nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 MStV hat die KEF bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs die allgemeine Kostenentwicklung und die besondere Kostenentwicklung im Medienbereich87 zugrunde zu legen. Das Indexgestützte Integrierte Prüf- und Berechnungsverfahren (IIVF) greift diese Vorgaben auf und ermöglicht eine Teilindexierung der Aufwendungen der Anstalten. Mit Einbindung des IIVF in das Beitragsfestsetzungsverfahren sind etwa 80 Prozent des Aufwands der Anstalten indexiert.88 § 36 Abs. 2 Nr. 3 MStV setzt zudem die Vorgabe aus § 36 Abs. 3 MStV um, wonach bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs ein hoher Grad der Objektivierbarkeit erreicht werden soll. Darüber hinaus soll mit dem IIVF die Sicherheit über die Verfügbarkeit finanzieller Mittel und die Transparenz des Verfahrens zur Beitragsfestsetzung verbessert werden.89 Mit dem Abbau von Einzelfallentscheidungen ist das IIVF zudem „wichtiges und zusätzliches Teilelement“90 zur Stärkung des prozeduralen Grundrechtsschutzes durch das Beitragsfestsetzungsverfahren. a) Die Entwicklung des IIVF § 36 Abs. 2 Nr. 3 MStV geht zurück auf Art. 4 Abs. 2 Nr. 3 RStV 1987.91 Nach der zugehörigen Gesetzesbegründung sollte es sich anbieten, „künftig allgemeine oder spezifische Parameter für den Gesamtbereich der Rundfunkanstalten oder für Teilbereiche wie Programm, Technik, Investitionen und Personal als Orientierungshilfen zur Bewertung der Kostenentwicklung zu erarbeiten“92. Mit dem 7. KEFBericht beschloss die KEF die Einsetzung einer Sonderarbeitsgruppe, die die „besondere Kostenentwicklung im Medienbereich“ näher bestimmen sollte.93 Die Ergebnisse stellte die Sonderarbeitsgruppe mit dem 8. KEF-Bericht vor.94 Neben einer eingehenden Untersuchung zur rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate95 kam die KEF darin zu dem Ergebnis, „daß es möglich sein müßte, den Bestand der Rundfunkversorgung an Hand objektiver Parameter in die Zukunft fortzuschreiben.“96 87 Der Begriff ist sachgerecht als der „Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ auszulegen. Gegenstand des Beitragsfestsetzungsverfahrens ist schließlich die bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlichen Rundfunks. 88 Hirschle, Indexierung des Rundfunkbeitrags, S. 5. 89 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 2. 90 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 2. 91 Bay GVBl. 1987, S. 249 ff. 92 BW LT, Begründung zum RStV 1987, Drs. 9/4595, S. 27. 93 KEF, 7. Bericht, Tz. 36, 60 f. 94 KEF, 8. Bericht, Tz. 162 ff., 339 ff.; dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 1 ff. 95 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 1 ff. 96 KEF, 8. Bericht, Tz. 351.

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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Ebenfalls im 8. KEF-Bericht nahm die KEF das von ARD und ZDF gemeinsam geplante Format „Frühstücksfernsehen“ zum Anlass „für die Empfehlung, ein neues Prüfverfahren zu entwickeln, das zu einer stärkeren Beachtung der Kostenfolgen bei der Sachentscheidung führen“97 sollte. Die Kosten für das Format „Frühstücksfernsehen“ waren in besonderem Maße von den Programmstrukturen abhängig. Die zugrunde liegenden Entscheidungen durfte die KEF jedoch nicht bewerten.98 Gleichwohl musste die KEF für ihre Wirtschaftlichkeitsprüfung die Planungsziele der Anstalten vor dem Hintergrund von Aufwand und Zielsetzung, die sich auch auf den künftigen Finanzbedarf auswirken würden, hinterfragen.99 Auf Grundlage des neuen Verfahrens sollte die KEF künftig feststellen können, in welchem Maße ein geplantes Projekt vorhandene sachliche und personelle Ressourcen nutzt und bei seiner Durchführung rundfunkspezifische Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte berücksichtigt.100 Bereits zum 9. KEF-Bericht waren die Vorarbeiten zur Entwicklung eines Verfahrens über die transparente Ermittlung und Fortschreibung des Finanzbedarfs nach Angaben der KEF „mit gutem Erfolg vorangeschritten.“101 Nach Auffassung der KEF sollte die rundfunkspezifische Teuerungsrate ein „zentrales Instrument für den möglichen Übergang auf ein neues Gebührenfeststellungsverfahren“102 sein. In der Folge prüfte die KEF insbesondere, welche Bereiche des Finanzbedarfs der Anstalten in welchem Umfang von rundfunkspezifischen Kosten geprägt sind und welche Parameter sich für die Entwicklung der übrigen Bereiche des Finanzbedarfs heranziehen lassen.103 Mit dem 10. KEF-Bericht legte die KEF schließlich einen mit den Anstalten abgestimmten „Vorschlag für den Übergang auf ein indexgestütztes integriertes Prüf- und Berechnungsverfahren des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten“ vor.104 Der Vorschlag umfasste mit dem Bezug zur Feststellung von Bestands- und Entwicklungsbedarf sowie zu den Nachweisen einer verbesserten Wirtschaftlichkeit bereits die drei wesentlichen Schritte des geltenden IIVF.105 Die Grundlagen des Vorschlags hatte die KEF zuvor dem Bundesverfassungsgericht im Verfahren, das mit der ersten Gebührenentscheidung seinen Abschluss fand, vorgelegt.106 In seiner Entscheidung stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass nichts gegen die Verwendung indexgestützter Berechnungsmethoden zur Berück97

KEF, 8. Bericht, Tz. 177. KEF, 8. Bericht, Tz. 175. 99 KEF, 8. Bericht, Tz. 175; so wenig später auch dies., 9. Bericht, Tz. 154. 100 Vgl. KEF, 8. Bericht, Tz. 176 ff. 101 KEF, 9. Bericht, Tz. 156. 102 KEF, 9. Bericht, Tz. 156. 103 KEF, Anlage 3 zum 10. Bericht, Tz. 14 f. 104 KEF, 10. Bericht, Tz. 26; dies., Anlage 3 zum 10. Bericht, S. 1 ff. 105 KEF, 10. Bericht, Tz. 24 ff.; dies., Anlage 3 zum 10. Bericht, Tz. 33 ff. 106 KEF, Stellungnahme im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, S. 15 ff.; darauf Bezug nehmend dies., 10. Bericht, Tz. 27; BVerfGE 90, 60 (82). 98

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

sichtigung der allgemeinen und der rundfunkspezifischen Kostenentwicklung spreche.107 Das als IIVF bezeichnete Verfahren wurde erstmals mit dem 11. KEF-Bericht angewendet.108 Seitdem hat die KEF das Verfahren stetig weiterentwickelt. Das IIVF ist daher nicht als eine in seiner Entwicklung abgeschlossene Methode über die Bestimmung der allgemeinen und besonderen Kostenentwicklung anzusehen.109 Anlage I zum 14. KEF-Bericht stellt, bis auf kleinere Neuerungen,110 zusammenfassend die wesentlichen Grundlagen des IIVF in seiner gegenwärtigen Form dar. b) Die Ausgestaltung des IIVF Das IIVF gliedert sich in drei methodische Hauptschritte (A bis C) und vier Zusatzschritte (D bis G). Insbesondere in den Hauptschritten differenziert die KEF zwischen den Zahlen von ARD, ZDF, Deutschlandradio und arte. Die Rechenmethode zur Abbildung der Kostenentwicklung unterscheidet sich dabei sachgerecht von Schritt zu Schritt. aa) Die Hauptschritte A, B und C Das IIVF konkretisiert in den Hauptschritten die Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der Anstalten durch die KEF nach den Prüfkriterien aus § 36 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 MStV. Das IIVF konkretisiert damit die Prüfung und Ermittlung des Bestandsbedarfs in Hauptschritt A, des Entwicklungsbedarfs in Hauptschritt B und die Prüfung über die Einhaltung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in Hauptschritt C.111 Die KEF addiert zunächst den sich aus Hauptschritt A und B ergebenden Finanzbedarf der Anstalten und kürzt den sich daraus ergebenden Bedarf anschließend um das festgestellte Netto-Potential der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in Hauptschritt C.112 Zum Zwecke der Übersichtlichkeit soll auf die jeweiligen Rechenmethoden in den Hauptschritten A bis C erst im Zusammenhang mit der Darstellung der entsprechenden Prüfkriterien näher eingegangen werden.

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BVerfGE 90, 60 (103); eingehend dazu Teil 5 B. II. KEF, 11. Bericht, Tz. 442, 561 ff.; dies., Anlage 6 zum 11. Bericht, S. 1 ff. 109 Knothe/Schwalba, ZUM 1999, 460. 110 Mit dem 18. Bericht verwendet die KEF etwa für den Personalbereich neue bzw. modifizierte Kennzahlen (vgl. den Hinweis in KEF, 17. Bericht, Tz. 499). Zudem verwendet sie mit der Verpflichtung zur Durchführung von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen für Sachinvestitionen ab 5 Mio. Euro neue Instrumente zur Feststellung der Wirtschaftlichkeit (KEF, 17. Bericht, Tz. 500); vgl. im Übrigen auch dies., 11. Bericht, Tz. 561 ff.; dies., Anlage 1 zum 12. Bericht; dies., 17. Bericht, Tz. 30, 496 ff.; dies., 20. Bericht, Tz. 417 ff. 111 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 4, 10 f., 14 f. 112 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 13 ff. 108

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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bb) Die Zusatzschritte D bis G Weitere Faktoren, die sich auf den Finanzbedarf der Anstalten auswirken, finden im IIVF ihre Berücksichtigung in den Zusatzschritten D bis G. In Zusatzschritt D wächst der aus den Hauptschritten festgestellte Bedarf der Anstalten um den erforderlichen Betrag zur Schließung gegebenenfalls entstandener Deckungslücken zur Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung.113 Entsprechend § 35 S. 1 MStV, wonach sich der öffentliche Rundfunk neben den Erträgen aus Rundfunkbeiträgen auch durch Rundfunkwerbung und sonstige Einnahmen finanziert, kürzt die KEF in Zusatzschritt E anschließend den Bedarf um die prognostizierten Erträge aus Rundfunkwerbung und sonstigen Einnahmen (vgl. auch § 36 Abs. 2 Nr. 4 MStV).114 Zusatzschritt F ermöglicht der KEF eine nachträgliche Kontrolle und Korrektur früherer Prognosen.115 In Zusatzschritt G kürzt die KEF schließlich den errechneten Bedarf um sonstige verfügbare Eigenmittel der Anstalten.116 cc) Schlussrechnung und Beitragsempfehlung Im Ergebnis errechnet sich aus den Schritten A bis G der Finanzbedarf von ARD, ZDF und Deutschlandradio aus Rundfunkbeiträgen.117 Mit Abzug des prognostizierten Beitragsaufkommens unter Zugrundelegung der jeweils geltenden Beitragshöhe118 ergibt sich gegebenenfalls ein Überschuss oder ein Fehlbetrag,119 aus dem dann die Notwendigkeit einer Beitragsanpassung folgt.120 Die KEF bildet aus den für ARD, ZDF und Deutschlandradio jeweils festgestellten Überschüssen oder Fehlbeträgen einen für den gesamten öffentlich-rechtlichen Rundfunk geltenden einheitlichen Beitragsvorschlag.121

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KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 16. KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 16, 19. 115 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 16, 19; näher zur Flexibilisierung des IIVF Teil 2 B. II. 3. a) dd). 116 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 16, 19; vgl. etwa auch dies., 21. Bericht, Tz. 440 f. 117 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 20. 118 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 20. 119 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 21. 120 Siehe zur Rechnung insgesamt die Übersicht zur Finanzbedarfsfeststellung auf der Grundlage des IIVF in KEF, Anlage I zum 14. Bericht, S. VIII. 121 Siehe etwa KEF, 20. Bericht, Tab. 209 und Tab. 211. Für die Beitragsperiode 2017 bis 2020 ergab sich danach für ARD und ZDF ein Überschuss, für das Deutschlandradio aber ein Fehlbetrag (Tab. 209). Aus den erzielten Überschüssen und dem ungedeckten Finanzbedarf von Deutschlandradio errechnet die KEF unter Berücksichtigung des Anteils der Landesmedienanstalten aus den Rundfunkbeiträgen die anteilige Absenkung bzw. Anhebung des monatlichen Rundfunkbeitrags (Tab. 211). Daraus folgt schließlich ein einheitlicher Vorschlag über die Beitragsanpassung (Tz. 548 ff.). 114

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

2. Hinreichender Schutz der Programmautonomie bei der Bedarfsprüfung durch die KEF Das Beitragsfestsetzungsverfahren vermag die Programmautonomie der Anstalten zwar bereits in seinem dreistufigen Aufbau besonders zu schützen. Das Verfahren muss die Programmautonomie jedoch auch bei Vollzug der jeweiligen Verfahrensstufen selbst und damit auch im Rahmen der Überprüfung der Bedarfsanmeldungen der Anstalten wahren. Die Prüfung, ob und in welchem Maße die programmlichen Entscheidungen aus der Bedarfsanmeldung dem Rundfunkauftrag gerecht werden (§ 3 Abs. 1 S. 2 RFinStV), beschränkt sich daher auf eine Evidenzkontrolle.122 Den Anstalten kommt zum Schutze ihrer Programmautonomie bei „Auswahl, Inhalt und Gestaltung des Programms“123 eine Einschätzungsprärogative zu.124 Eine Vernünftigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle ist von der Überprüfungsbefugnis der KEF nicht umfasst.125 Auch im Zuge der lediglich fachlichen Überprüfung der Bedarfsanmeldung kann sich eine Schnittstelle zu den vom Funktionsauftrag geschützten Tätigkeiten der Anstalten ergeben. Denn bei der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer Maßnahme geht zwingend auch die Überprüfung der Maßnahme selbst, etwa einer Programmentscheidung der Anstalt, einher.126 Eine reduzierte Prüfung lediglich auf die Parameter von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, die die zugrunde liegenden programmlichen Entscheidungen der Anstalten außer Acht lässt, ließe die Qualität eines Programms außer Betracht und würde zum Erhalt allein der kostengünstigsten Programme und Sendungsformate führen.127 Eine so verstandene Prüfungsbefugnis der KEF würde die Programmautonomie der Anstalten unterlaufen.128 Die Überprüfungsbefugnis der KEF beschränkt sich daher auf evidente

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Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 302 f. BVerfGE 90, 60 (87); ähnlich BVerfGE 59, 231 (260); 73, 118 (182 f.); 83, 238 (322 f.). 124 Eberle, Die Rundfunkgebühr, S. 15, 30; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 302 f.; Libertus, ZUM 1995, 699, 700; Scherer, ZUM 1998, 8, 16; Ory, ZUM 1994, 610, 612. 125 BVerfGE 90, 60 (102 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 95; Kirchhof, Finanzierung, S. 23 f.; Lerche, Festsetzung der Rundfunkgebühren, S. 42; Ory, ZUM 1994, 610, 615 f. 126 Libertus, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 14 RStV Rn. 47; ders., ZUM 1996, 947, 950; so zur Rechnungsprüfung des Rechnungshofes auch Jarass, Reichweite der Rechnungsprüfung, S. 21. 127 Dazu anschaulich A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 169: „Die billigste Sendung muss nicht zwangsläufig die beste sein.“ 128 Vergleichbare Schwierigkeiten bestehen im Bereich des allgemeinen Verwaltungsrechts bei der gerichtlichen Nachprüfung behördlicher Entscheidungen und der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe mit behördlichem Beurteilungsspielraum, etwa im Bereich des Prüfungsrechts. Vgl. auch die dahingehenden Feststellungen in A. Hesse, ZUM 1993, 606, 607 und allgemein zur gerichtlichen Nachprüfung von unbestimmten Rechtsbegriffen Kment/ Vorwalter, JuS 2015, 193, 196 ff. 123

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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Verstöße gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit.129 Daraus folgt eine Einschätzungsprärogative der Anstalten bei der Zuweisung finanzieller Mittel im Rahmen der Bedarfsüberprüfung.130 Auch im Bereich der Rechnungsprüfung ist, zum Schutze der Programmautonomie der Anstalten, das Bestehen einer Einschätzungsprärogative der Anstalten anerkannt.131 Nur eine beschränkte „Eindringtiefe“132 kann der KEF auch bei der Nachprüfung angestellter Prognosen zugestanden werden, die von einer gewissen Unsicherheit über künftige Entwicklungen geprägt sind.133 Könnte die KEF ihre Erwägungen über ungewisse Entwicklungen an die Stelle derjenigen der Anstalten stellen, droht wiederum die Umgehung des Beurteilungsspielraums, der den Anstalten bei der Ausübung ihrer Programmautonomie einzuräumen ist.134 3. Die der Prüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs zugrunde zu legenden Prüfkriterien Nach § 36 Abs. 1 S. 1 MStV und § 3 Abs. 1 S. 1 RFinStV wird der Finanzbedarf des öffentlich-rechtlichen Rundfunks regelmäßig entsprechend den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit geprüft und ermittelt. § 36 Abs. 2 MStV enthält fünf Prüfkriterien, die die KEF der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs zugrunde zu legen hat. Die Aufzählung ist nicht abschließend („insbesondere“), sodass auch ungeschriebene Prüfkriterien einbezogen werden können. Näher be129 So auch Betz, MP 1995, 298, 306; Lehment, ZUM 1994, 617, 623 vertritt eine Beschränkung der Überprüfungsbefugnisse auf Fälle „offensichtlicher Gebührenverschwendung und gänzlicher Missachtung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes“. Nach Auffassung von Hess, Gebührenfinanzierung, S. 256 soll eine unbeschränkte Prüfung der Bedarfsanmeldungen möglich sein, soweit ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen finanzwirksamer Maßnahme der Anstalten und verfassungsrechtlich geschützter Programmautonomie nicht besteht. Allerdings liegt in jeder Kürzung sachlicher Mittel ein Eingriff in die Programmautonomie. Kürzungen bei den Sach- und Personalaufwendungen haben etwa Folgen auch für den realisierbaren Umfang eines Programms oder einer Sendung. Eine unbeschränkte Prüfungsbefugnis durch die KEF droht damit in jedem Falle, den Schutz der Programmautonomie der Anstalten zu unterlaufen (ähnlich Hasse, Finanzierung, S. 177). 130 Goerlich, ZUM 1996, 390 ff. 131 VG Stuttgart, Urteil vom 12. 08. 1992 – 3 K 2780/87 = ZUM 1993, 624, 626; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 167 ff.; Jarass, Reichweite der Rechnungsprüfung, S. 21; Ossenbühl, Rundfunkfreiheit und Rechnungsprüfung, S. 64 f.; nach OVG Koblenz, Urteil vom 15. 05. 1995 – 2 A 12088/94 = NVwZ 1996, 603, 605 soll eine wertende Pressearbeit über die Ergebnisse der Rechnungsprüfung vom traditionellen Aufgabenbereich des Rechnungshofes nicht umfasst sein. A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 144 sieht in der Bedarfsüberprüfung ex ante ein „wesentlich größeres Gefährdungspotential“ als in der Kontrolle ex post durch die Rechnungshöfe. 132 Die Begriffsschöpfung geht wohl zurück auf Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 78; vgl. zum Ganzen auch Libertus, ZUM 2000, 1064 ff. 133 Libertus, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 14 RStV Rn. 52. 134 Libertus, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 14 RStV Rn. 52; Goerlich, ZUM 1996, 390, 391 f.

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

trachtet werden soll im Folgenden die Prüfung und Ermittlung des Bestandsbedarfs (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 MStV) und des Entwicklungsbedarfs (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 MStV) entsprechend den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach Maßgabe des IIVF, das die Vorgabe in § 36 Abs. 2 Nr. 3 MStV umsetzt. a) Bestandsbezogener Bedarf, § 36 Abs. 2 Nr. 1 MStV Der Prüfung zugrunde zu legen ist zunächst die wettbewerbsfähige Fortführung der bestehenden Rundfunkprogramme sowie die durch Staatsvertrag aller Länder zugelassenen Fernsehprogramme, § 36 Abs. 2 Nr. 1 MStV. Bestehende Rundfunkprogramme im Sinne der Vorschrift sind Fernseh- und Hörfunkprogramme der §§ 28 f. MStV. Erfasst sind daneben, obwohl nicht „Rundfunk“-Programm im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 1 MStV, auch öffentlich-rechtliche Telemedienangebote.135 Welche Finanzmittel für die wettbewerbsfähige Fortführung erforderlich sind, richtet sich danach, welchen Anforderungen die Anstalten zur Erfüllung ihres Funktionsauftrags genügen müssen.136 Gleiches ergibt sich auch für die Teilhabe an den neuen rundfunktechnischen Möglichkeiten im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 MStV.137 aa) Die Prüfung und Ermittlung des Bestandsbedarfs nach Hauptschritt A des IIVF Die Prüfung des Finanzbedarfs für die Bestandsaufwendungen nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 MStV stellt im IIVF Hauptschritt A dar. Die Prüfung der Bestandsaufwendungen bezieht sich nach dem IIVF auf den Programmaufwand, den Personalaufwand, den Aufwand für den Betragseinzug und die nicht programmbezogenen Gemeinschaftseinrichtungen und -aufgaben, den sonstigen Sachaufwand und die Investitionen.138 Die Feststellung des Finanzbedarfs für die Bestandsaufwendungen erfolgt jeweils auf der Grundlage eines Basisjahres139 und dessen Fortschreibung unter Heranziehung jeweils sachgerechter Fortschreibungsparameter. In Hauptschritt A vollzieht sich der indexgestützte Verfahrensteil des IIVF.

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Hartstein/Dörr, in: Hartstein/Ring u. a., Medienstaatsvertrag, Dokumentationsteil RStV, § 14 Rn. 71, § 11f Rn. 11. 136 Libertus, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 14 RStV Rn. 77; Hartstein/Dörr, in: Hartstein/Ring u. a., Medienstaatsvertrag, Dokumentationsteil RStV, § 14 Rn. 73. 137 Libertus, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 14 RStV Rn. 98. 138 Dazu und im Einzelnen KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 4 ff. 139 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 4; gegenständliches Basisjahr zum 14. KEF-Bericht war das Jahr 2001. Den Fortschreibungen in den Zwischenberichten wird das Basisjahr aus dem jeweils vorangegangenen Bericht zugrunde gelegt. In den Zwischenberichten wird das Basisjahr daher nicht neu festgelegt, vgl. KEF, 21. Bericht, Tz. 58.

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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bb) Die Wahl des Basisjahres Maßgeblich für die Höhe des fortgeschriebenen Finanzbedarfs der Anstalten ist zunächst die Wahl des der Fortschreibung zugrunde liegenden Basisjahres. Als Basisjahr setzt die KEF bisher in der Regel das erste Jahr der laufenden Beitragsperiode für die anstehende Beitragsperiode fest.140 Für die Beitragsperiode 2020 bis 2023 diente etwa 2017 als Basisjahr.141 Von besonderer Relevanz für die Wahl des Basisjahres ist, dass dessen Wert repräsentativ für den Aufwand in der anstehenden Beitragsperiode ist. Systemimmanent wird ein hoher Aufwand im Basisjahr entsprechend erhöht auch für die Jahre der anstehenden Beitragsperiode fortgeschrieben, während sich ein geringer Aufwand im Basisjahr negativ auch auf die den Anstalten zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel in den Folgejahren auswirkt. Zudem gilt: Je ferner ein Basisjahr von der Beitragsperiode zurückliegt, desto weniger ist eine Fortschreibung nach dem IIVF geeignet, zwischenzeitlich eingetretene Entwicklungen programmlicher oder betrieblicher Art zu erfassen und so den tatsächlichen Aufwand der Anstalten fortzuschreiben.142 Sollte die Repräsentanz des Basisjahres im Einzelfall nicht gegeben sein, passt die KEF den Basiswert an.143 Dies gilt etwa für den Fall, dass, nach der Durchführung eines Budgetabgleichs durch die KEF, die Ist-Zahlen über den von der KEF errechneten prognostizierten Planzahlen liegen.144 In diesem Falle würde die Überschreitung des von der KEF anerkannten indexierbaren Bestandsbedarfs für die nächste Beitragsperiode überhöht fortgeschrieben.145 Aus diesem Grunde nahm die KEF etwa im 20. KEF-Bericht für die Beitragsperiode 2017 bis 2020 bei der ARD einen Abzug vom indexierbaren Sachaufwand im Basisjahr vor.146 Im Falle des ZDF lag der Ist-Wert des Bestandsbedarfs aus der vergangenen Beitragsperiode demgegenüber unter den errechneten Planzahlen der KEF. Insofern erhöhte die KEF für die anstehende Beitragsperiode den indexierbaren Sachaufwand für das Basisjahr.147 140 Zumindest missverständlich sind daher die Ausführungen in KEF, 20. Bericht, S. 6, wonach das Basisjahr für Berechnungen „erstes Jahr einer vierjährigen Beitragsperiode“ sein soll. Für die Jahre 2001 bis 2004 war 1997 das Basisjahr (dies., 12. Bericht, Tz. 293), für die Jahre 2005 bis 2008 das Jahr 2001 (dies., 14. Bericht, Tz. 47), für die Jahre 2009 bis 2012 das Jahr 2005 (dies., 16. Bericht, Tz. 195) und für die Jahre 2013 bis 2016 das Jahr 2009 (dies., 18. Bericht, Tz. 96). Einzige Ausnahme davon ist die Wahl des Basisjahres 1995 für die Jahre 1997 bis 2000 in dies., 11. Bericht, Tz. 442, mit dem das IIVF erstmals und im Rahmen eines Zwischenberichts angewendet wurde. 141 KEF, 22. Bericht, Tz. 327. 142 So ähnlich auch die ARD in ihrer Information der Landesparlamente über die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Rundfunkanstalten der ARD in BW LT, Drs. 13/1568, S. 24. 143 KEF, 20. Bericht, Tz. 55. 144 KEF, 20. Bericht, Tz. 232. 145 KEF, 20. Bericht, Tz. 232. 146 KEF, 20. Bericht, Tz. 231 f. 147 KEF, 20. Bericht, Tz. 243 ff.

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

An der Repräsentanz eines Basisjahres kann es auch fehlen, wenn in der anstehenden Beitragsperiode einmalige Aufwendungen getätigt werden sollen, die eine starre Fortschreibung des Basisjahres nicht aufnehmen würde. Gleiches gilt für Aufwendungen, die die Anstalten in der laufenden Beitragsperiode entgegen ihrer Anmeldung, nicht tätigen konnten. Für diese Fälle hebt die KEF den Basiswert aus dem Basisjahr an.148 Die Fortschreibung des erhöhten Basiswerts ist dann geeignet, entsprechende Mehraufwendungen in der anstehenden Beitragsperiode aufzunehmen. cc) Die im IIVF für die Fortschreibung des Bestandsbedarfs verwendeten Parameter Das IIVF differenziert für die Fortschreibung der Bestandsaufwendungen zwischen den verschiedenen Aufwandsarten. Fortgeschrieben wird der Aufwand, unterteilt nach der Art des Aufwandes, auf der Grundlage eines Basisjahres und unter Heranziehung eines jeweils sachgerechten Parameters. Die Fortschreibung des Personalaufwands knüpft etwa an die prognostizierten Steigerungsraten der Personalausgaben der Länder,149 die Fortschreibung des sonstigen (indexierbaren) Sachaufwands an den Deflator des Bruttoinlandsproduktes (BIP-Deflator)150 und die Fortschreibung des Investitionsbedarfs an die Investitionsquote.151

148 Vgl. dazu etwa KEF, 20. Bericht, Tz. 252 f. Zugunsten von Deutschlandradio hob die KEF darin den Basiswert unter anderem aufgrund von Aufwendungen für Marketing und Medienforschung an, die Deutschlandradio in der vorangegangenen Beitragsperiode im Zusammenhang mit dem verschobenen Relaunch von Deutschlandradio Kultur und DRadio Wissen nicht getätigt hatte. 149 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 6. Vergleichend herangezogen werden dabei lediglich die prognostizierten Personalausgaben je Vollzeitäquivalent, vgl. dies., 21. Bericht, S. 398. Daneben wird für die prognostische Feststellung der Entwicklung des Personalaufwands die Zahl der besetzten Stellen in den Anstalten einbezogen (dies., 21. Bericht, Tz. 117). 150 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 8; näher dies., 21. Bericht, Tz. 215. Nach der Begriffsdefinition in dies., 21. Bericht, S. 401 misst der BIP-Deflator „das Preisniveau und beziffert den aktuellen und den zukünftigen Anteil des Wirtschaftswachstums, der auf Preisveränderungen zurückzuführen ist. Er errechnet sich aus der Division von nominalem und realem Bruttoinlandsprodukt (BIP) und wird u. a. vom Bundesfinanzministerium veröffentlicht.“ Die Heranziehung des BIP-Deflators begegnet der Prämisse, dass sonstige Konjunkturprognosen, die etwa auf die Entwicklung des Bruttoinlandsproduktes oder die Lebenshaltung abstellen, zwar einen hohen Detailgrad aufweisen, aber lediglich einen maximalen Entwicklungszeitraum von sechs Quartalen abbilden (vgl. dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 20). 151 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 9. Maßstab ist der durchschnittliche jährliche IstAnteil der getätigten Investitionen an den bereinigten Gesamtaufwendungen der Anstalten aus den acht Jahren vor dem im jeweiligen Bericht zugrunde gelegten Basisjahr. Den sich danach ergebenden Wert für das Basisjahr schreibt die KEF für die Folgejahre unter Zugrundelegung des BIP-Deflators fort. Die Summe der für die Folgejahre fortgeschriebenen Werte bilden die sog. Kappungsgrenze, innerhalb der Investitionen der Anstalten als finanzbedarfsgerecht angesehen werden (vgl. dies., 21. Bericht, Tz. 242 ff.; dies., Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 9).

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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Die Fortschreibung des Programmaufwands knüpft an eine Kombination aus der rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate und dem BIP-Deflator.152 Während der BIP-Deflator die allgemeine Kostenentwicklung für die Finanzierung des Programmaufwandes im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 3 1. Alt. MStV abbildet, soll die rundfunkspezifische Preissteigerungsrate die über die allgemeine Kostenentwicklung hinausgehende besondere Kostenentwicklung im Medienbereich im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 3 2. Alt. MStV abbilden.153 Die rundfunkspezifische Preissteigerungsrate wird von der KEF, gemeinsam mit den Anstalten, für ARD, ZDF, Deutschlandradio und arte gesondert ermittelt.154 Für die ARD errechnet sich die rundfunkspezifische Preissteigerungsrate aus dem gewichteten Mittelwert sämtlicher Informationen zu den Anstalten,155 während etwa für das ZDF von vornherein eine mit dem Mittelwert der ARD nicht vergleichbare Einzelrate ermittelt wird.156 Für die Berechnung der rundfunkspezifischen Kostenentwicklung stellt die KEF einen ”rundfunkspezifischen Warenkorb“157 zusammen, der sich aus sämtlichen programmlichen Aufwandsarten zusammensetzt. Gemeinsam mit den Anstalten ermittelt sie für jede Aufwandsart prognostizierte158 jährliche Preissteigerungsraten. Vom Programmaufwand159 umfasst ist etwa der Ankauf von Produktionen oder die Kosten für erworbene Sport- und Filmlizenzen,160 wobei sich jede Aufwandsart in weitere Kostenelemente unterteilt.161 Aus den prognostizierten Preissteigerungen aller Kostenelemente wird für jede Aufwandsart ein gewichtetes Mittel gebildet.162 152

KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 5; dies., 21. Bericht, Tz. 179). So noch zu Art. 4 Abs. 2 Nr. 3 RStV KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 3, 5. 154 KEF, 21. Bericht, Tz. 58 f. 155 Vgl. etwa die „erheblich“ voneinander abweichende durchschnittliche jährliche Veränderung des Programmaufwands von Radio Bremen (2,3 Prozent) und dem Hessischen Rundfunk (0 Prozent) im Verhältnis des Zeitraumes 2013 bis 2016 gegenüber den Jahren 2009 bis 2012 (KEF, 19. Bericht, Tz. 64 Tab. 20/1). 156 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 19, 33 f., wobei die KEF hier noch von neun Rundfunkanstalten ausging, vgl. S. 34; zu den aktuellen Fortschreibungsraten für ARD, ZDF, Deutschlandradio und arte vgl. auch dies., 21. Bericht, Tz. 59. 157 KEF, 21. Bericht, S. 410; dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 44. 158 Anders noch in KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 32. Für die erstmalige Ermittlung einer rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate stellte die KEF auf die Ist-Werte aus den Jahren 1985 bis 1989 ab. 159 Zur Fortschreibung am Beispiel des Programmaufwandes unter Heranziehung der rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate vereinfachend Conrad, MP 2004, 127. 160 Die Aufwandsarten haben sich seitdem mehrfach geändert, vgl. etwa KEF, 11. Bericht, Tz. 160 Tab. 18. Im Einzelnen zu sämtlichen Aufwandsarten der ARD zum Zeitpunkt der Entwicklung einer Methode zur Bestimmung der rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 43 ff. sowie zu den Aufwandsarten des ZDF dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 73 ff. 161 Die Aufwendungen für Sportlizenzen untergliedern sich etwa in Kosten für Lizenzen aus Globalverträgen, für Lizenzen an ausländischen Veranstaltungen und für Lizenzen an sonstigen nationalen Lizenzen, vgl. KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 58 Tab. 5. 162 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 19. 153

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

Die jährliche rundfunkspezifische Preissteigerungsrate errechnet sich dann aus den Preissteigerungsraten jeder Aufwandsart und deren Gewichtung entsprechend ihrem Anteil an den Gesamtaufwendungen.163 Die Gewichtung jeder Aufwandsart aus dem Programmaufwand ist das „strukturbestimmende Element“164 der rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate. dd) Flexibilisierung des indexgestützten Teils des IIVF Das IIVF eröffnet der KEF bei der Bedarfsüberprüfung und -berechnung unterschiedlich ausgestaltete Korrekturmöglichkeiten. Das IIVF weist daher auch im Rahmen einer vermeintlich statischen Teilindexierung eine gewisse Flexibilität auf. Das IIVF sieht für den Fall, dass sich die Basisdaten, die den verwendeten Parametern und Indizes zugrunde liegen, verändern, die Möglichkeit einzelfallabhängiger Eingriffsmöglichkeiten vor.165 Die für die Beitragsperiode heranzuziehenden Parameter und Indizes werden zu diesem Zwecke Soll-/Ist-Vergleichen unterzogen.166 Grundlage bilden, wo vorliegend, aktuelle Ist-Werte und, wo nicht vorliegend, aktuelle Plandaten.167 Für den BIP-Deflator ergab sich etwa im 20. KEFBericht ein höherer Ist-Wert als noch im 19. KEF-Bericht angenommen.168 Entsprechende Abweichungen korrigiert die KEF im Folgebericht rückwirkend und legt den Folgejahren unter Heranziehung der dann vorliegenden Ist-Zahlen angepasste Fortschreibungsraten zugrunde, vgl. § 3 Abs. 5 S. 2 RFinStV.169 Nachträgliche Korrekturmöglichkeiten bestehen auch im Hinblick auf die rundfunkspezifische Preissteigerungsrate. Weichen die prognostizierten Raten von den tatsächlichen IstRaten ab, korrigiert die KEF die Fortschreibungsrate rückwirkend für die vergangenen Jahre und passt diese entsprechend für die Folgejahre an.170 Daneben ergeben sich aber auch absehbare Abweichungen der Steigerungsraten für bestimmte Jahre innerhalb eines Planungszeitraums, die einer Anpassung bedürfen. So ergeben sich etwa für die Programmaufwendungen der ARD und des ZDF zumeist in den geraden Jahren positive und in den ungeraden Jahren negative Steigerungsraten.171 Zurück163

KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 18. KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 44. 165 Veranschaulichend Conrad, MP 2004, 127. 166 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 17. 167 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 17. 168 Statt, wie in KEF, 19. Bericht, Tz. 209 angenommenen, durchschnittlichen 1,5 Prozent lagen die Steigerungsraten in den Jahren 2013 bis 2016 tatsächlich bei jeweils 1,83 Prozent (dies., 20. Bericht, Tz. 221 Tab. 84). 169 KEF, 20. Bericht, Tz. 223; für die Jahre 2017 bis 2020 legte die KEF im Vergleich zu den Jahren zuvor gesenkte prognostizierte Fortschreibungsraten von jeweils 1,75 Prozent zugrunde (dies., 20. Bericht, Tz. 222). 170 Siehe etwa KEF, 21. Bericht, Tz. 58. 171 Beispielhaft für die Jahre 2008 bis 2016 siehe die Bedarfsanmeldung in KEF, 18. Bericht, Tz. 78 Tab. 9, Tz. 81 Tab. 12. 164

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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zuführen sind diese Abweichungen auf Sportgroßereignisse, die in der Regel in den geraden Jahren stattfinden.172 Auch die Fortschreibung des Personalaufwandes eröffnet der KEF Korrekturmöglichkeiten. Die prognostizierten Steigerungsraten der Personalausgaben der Länder dienen lediglich der Orientierung.173 Das IIVF sieht daher Abweichungsmöglichkeiten vor, sofern sich die prognostizierten Steigerungsraten der Personalausgaben der Länder gravierend von der prognostizierten Entwicklung bei den Anstalten in der anstehenden Beitragsperiode unterscheiden.174 b) Entwicklungsbedarf, § 36 Abs. 2 Nr. 2 MStV Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 MStV umfasst der Entwicklungsbedarf die Veranstaltung neuer Rundfunkprogramme, die Teilhabe an den neuen rundfunktechnischen Möglichkeiten in der Herstellung und zur Verbreitung von Rundfunkprogrammen sowie die Möglichkeit der Veranstaltung neuer Formen von Rundfunk. aa) Die Prüfung und Ermittlung des Entwicklungsbedarfs nach Hauptschritt B des IIVF Die Feststellung des Entwicklungsbedarfs der Anstalten bildet im IIVF Hauptschritt B ab.175 Vom Entwicklungsbedarf erfasst sind nach dem IIVF „Vorhaben, die sich grundsätzlich von den bisher wahrgenommenen Maßnahmen und Formen der Aufgabenerfüllung im Bestand unterscheiden und deshalb als Innovation bezeichnet werden können“176. Der Entwicklungsbedarf wird, anders als der Bestandsbedarf im Hauptschritt A, im IIVF nicht anhand eines Parameters auf Grundlage eines Basisjahres fortgeschrieben. Die Feststellung des Entwicklungsbedarfs erfolgt statt172

KEF, 18. Bericht, Tz. 77, 82. Auf den angemeldeten Steigerungssatz von Deutschlandradio und arte, die von diesen Aufwendungen nicht betroffen sind, wirken sich sportliche Großereignisse im Übrigen nicht aus (vgl. dies., 18. Bericht, Tz. 88 Tab. 18, Tz. 94 Tab. 19). Auswirkungen haben sportliche Großereignisse im Übrigen auch auf das Programmvermögen selbst. In den geraden Jahren nimmt das Programmvermögen angesichts geleisteter Anzahlungen auf Sportrechte ab, im Folgejahr wieder zu (dies., 20. Bericht, Tz. 74). 173 BVerfGE 119, 181 (244); KEF, 21. Bericht, Tz. 117. 174 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 5. Eine nähere Bestimmung der Frage, ab welchem Faktor von einem „gravierenden“ Unterschied auszugehen ist, enthält Anlage I zum 14. KEFBericht nicht. Die im 16. KEF-Bericht prognostizierte Steigerung von jährlich 2 Prozent in den Jahren 2009 bis 2012 (dies., 16. Bericht, Tz. 129) entsprach noch der tatsächlichen Entwicklung der Personalkosten der alten Bundesländer (so die Feststellung in dies., 19. Bericht, Tz. 103). Für den 20. KEF-Bericht meldeten die Anstalten jedoch, abweichend von der prognostizierten Steigerungsrate der Personalausgaben der Länder, eine erhöhte Steigerungsrate von 2,5 Prozent für die Jahre 2017 bis 2020 an. Dem folgte die KEF, hielt jedoch eine gleichbleibende Steigerungsrate von lediglich 2,25 Prozent jährlich für ausreichend (dies., 20. Bericht, Tz. 108). 175 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 10 ff. 176 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 11. Projekte im Sinne des IIVF können danach „Programm- und Technikprojekte – im Einzelfall auch […] ein Bauprojekt“ sein.

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

dessen nach dem sogenannten Checklistenverfahren, innerhalb dessen angemeldete Entwicklungsprojekte von der KEF geprüft werden.177 bb) Abgrenzung des Entwicklungsbedarfs vom Bestandsbedarf Angesichts der unterschiedlichen Behandlung des Bestands- und des Entwicklungsbedarfs im IIVF bedarf es für die Zuordnung von Aufwandspositionen einer eindeutigen Abgrenzung zwischen Bestands- und Entwicklungsbedarf.178 Schwierigkeiten ergeben sich vor allem bei der Einordnung von Aufwendungen, die mit der Fortentwicklung bestehender Programme oder Programmtechnik einhergehen. Denn § 36 Abs. 2 Nr. 1 MStV erfasst für den Bestandsbedarf die „wettbewerbsmäßige Fortführung“ der bestehenden Programme und so bereits selbst Aufwendungen, die prinzipiell dem Bereich der Entwicklung zuzuordnen sind. Die Bestandsfortschreibung soll zunächst den zum Zeitpunkt des Beginns einer Beitragsperiode vorhandenen Leistungsumfang der Anstalten sichern.179 Die Finanzierung des Entwicklungsbedarfs trägt dagegen der Dynamik des Funktionsauftrags Rechnung und sichert mit der Teilhabe an Innovationen im Rundfunkbereich auch die künftige Wettbewerbsfähigkeit der Anstalten im dualen Rundfunksystem.180 Um eine möglichst rechtssichere Zuordnung181 von Aufwendungen zu ermöglichen, sind, so auch die KEF, allein solche Aufwendungen dem Entwicklungsbedarf zuzuordnen, die eine wesentliche Erweiterung des Programmauftrages bewirken und nicht lediglich dem Erhalt oder der Optimierung des status quo dienen.182 Dem Entwicklungsbedarf unterfallen etwa umfassende technische Neuerungen wie die Veranstaltung neuer Formen von Rundfunk.183 Zum 16. KEF-Bericht hatten die ARD-Rundfunkanstalten etwa den Ausbau von DAB, DVB-T, Mobile Broadcast und HDTV als Entwicklungsbedarf angemeldet.184 Mit dem Abgrenzungskriterium der

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KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 6, 12; dies., Anlage 3 zum 10. Bericht, Tz. 75. Im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Abgrenzung für eine „sachgerechte Anwendung des Indexierungsverfahrens“ KEF, 8. Bericht, Tz. 352; dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 9. 179 KEF, 13. Bericht, Tz. 46. 180 BVerfGE 74, 297 (350 f.); 83, 238 (298); 119, 181 (218). 181 Conrad, MP 2004, 127, 128 vereinfacht die Abgrenzung und sieht im Bestand „all das, was es schon gibt“, während die Entwicklung das umfasst, „was man in der Zukunft haben möchte“. 182 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 9; so auch Seidel/Libertus, Rundfunkökonomie, S. 67; ähnlich Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 121. 183 Hartstein/Dörr, in: Hartstein/Ring u. a., Medienstaatsvertrag, Dokumentationsteil RStV, § 14 Rn. 80; so noch zu der Technik „HDTV“ KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 10; eingehend zur zeitgemäßen Wahrnehmung des Rundfunkauftrags Eberle, ZUM 1995, 249, 255 f. 184 KEF, 16. Bericht, Tz. 268 ff. 178

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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„Wesentlichkeit“ einer Änderung sind gleichwohl weite Teile der Aufwendungen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dem Bestandsbedarf zuzuordnen.185 Eine trennscharfe und auf alle Aufwandsarten anwendbare Differenzierung zwischen Bestands- und Entwicklungsbedarf vermag jedoch auch die hier gewählte Abgrenzung nicht zu leisten. Angesichts der Vielfalt an Aufwandsarten im Bereich des Rundfunks verbleiben zumindest Einzelfälle, in denen die Einordnung einer Aufwendung auf Schwierigkeiten stößt.186 Nach Ansicht der KEF wird man mit Blick auf das Merkmal der Wesentlichkeit „letztendlich um eine Entscheidung im politischen Raum bzw. im Vorfeld durch die Kommission in Einzelfällen nicht umhinkommen.“187 c) Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Die Überprüfung der Finanzbedarfsermittlung der Anstalten auf die Einhaltung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach § 36 Abs. 1 MStV spiegelt die grundsätzliche Verpflichtung der Anstalten wieder, mit der Verwendung zugewiesener Mittel entsprechend umzugehen.188 Eine optimale Zweck-Mittel-Relation liegt entweder in der Erreichung eines Ergebnisses mit dem geringstmöglichen Mitteleinsatz („Minimalprinzip“) oder im Einsatz eines bestimmten Mittels zur Erreichung eines bestmöglichen Ergebnisses („Maximalprinzip“).189 Für das IIVF bedeutet dies, dass die KEF, nachdem sie den Finanzbedarf der Anstalten aus den Hauptschritten A und B addiert hat, um das von der KEF festgestellte „Netto-Potential“ der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kürzt, das in Hauptschritt C des IIVF festgestellt wird.190 Das Netto-Potential der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ergibt aus der Differenz zwischen dem nach dem IIVF fortgeschriebenen (indexierten) Bestandsbedarf und der Finanzplanung der Anstalten nach Maßgabe der Bedarfsanmeldung.191 Die Anmeldung des Finanzbedarfs der ARD für den 22. KEF-Bericht lag etwa um 38,7 Mio. Euro unter dem nach dem IIVF fortgeschriebenen Be185 So auch die Annahme in KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 12; ähnlich Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 122. 186 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 12. In ihrer Stellungnahme vor dem Bundesverfassungsgericht war die KEF der Ansicht, diese „Sonderfälle“ seien quantitativ vernachlässigbar (dies., Stellungnahme im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, S. 19). Im späteren „Vorschlag zum Übergang auf ein indexgestütztes integriertes Prüf- und Berechnungsverfahren zur Feststellung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten“ ging die KEF schließlich davon aus, dass der Anteil an Unschärfefällen „eher gering“ sei (dies., Anlage 3 zum 10. Bericht, Tz. 65). 187 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 9. 188 Hartstein/Dörr, in: Hartstein/Ring u. a., Medienstaatsvertrag, Dokumentationsteil RStV, § 14 Rn. 62. 189 v. Lewinski/Burbat, BHO, § 7 Rn. 5; A. Peters, DÖV 2001, 749, 752. 190 KEF, Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 13 ff. 191 Vgl. hierzu etwa KEF, 18. Bericht, Tz. 504 f.; dies., 20. Bericht, Tz. 498; dies., 22. Bericht, Tz. 558.

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

standsbedarf für die Beitragsperiode 2021 bis 2024.192 Die Differenz von 38,7 Mio. Euro war in diesem Falle Orientierungsgröße193 für das Netto-Potential an Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Nach § 36 Abs. 1 MStV umfasst die Prüfung auch, in welchem Umfang die Anstalten Rationalisierungs- einschließlich Kooperationsmöglichkeiten194 nutzen. Sie erstreckt sich nach § 3 Abs. 3 S. 2 RFinStV auch auf entgegen dem Grundsatz wirtschaftlichen Handelns nicht erzielte Einnahmen. Daraus darf sich für die Anstalten nicht der faktische Zwang ergeben, die Programmentscheidungen zu revidieren oder abzuändern.195 Rationalisierungspotentiale würden sich anderenfalls stets mit der Reduktion von sachlichen und personellen Mitteln bei abnehmendem Qualitätsverlust begründen lassen.196 Zulässig ist aber, entsprechend dem Minimalprinzip, die Beanstandung, ein Programm könne, entgegen der Bedarfsanmeldung, bei gleicher Qualität kostengünstiger produziert werden.197

III. Stufe 3 – Beitragsfestsetzung durch Staatsvertrag In Stufe 3 des Beitragsfestsetzungsverfahrens setzen die Landesparlamente abschließend die Beitragshöhe durch Staatsvertrag fest, § 36 Abs. 4 MStV. Das Beitragsfestsetzungsverfahren eröffnet staatlichen Entscheidungsträgern damit die Möglichkeit zur Einwirkung auf die Beitragsfestsetzung auch aus sachfremden Gründen und Motiven. Der Vollzug von Stufe 3 des Beitragsfestsetzungsverfahrens ist damit, trotz Geltung des Trennungsgrundsatzes sowie der Grundsätze der Programmakzessorietät und -neutralität, besonders anfällig für Eingriffe in die Programmautonomie der Anstalten. 1. Das Instrument des Staatsvertrags Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder im Bereich des Rechts der Rundfunkfinanzierung die Gesetzgebungskompetenz.198 Eine Gesetzesvielfalt auf Län192

KEF, 22. Bericht, Tz. 599. KEF, 18. Bericht, Tz. 504. 194 Vgl. dazu auch § 26 Abs. 3 MStV, wonach die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Erfüllung ihres Auftrages zusammenarbeiten. Anders als zuvor in § 11 Abs. 3 RStV a. F. (Bay GVBl. 2016, S. 52 ff.) sind die Anstalten damit verpflichtet, miteinander zu kooperieren. Zu der Gesetzesänderung und den dahinterstehenden kartellrechtlichen Überlegungen Schubert, NZKart 2017, 452. 195 Goerlich/Zimmermann, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 3 RFinStV Rn. 6d. 196 Betz, MP 1995, 298, 306. 197 Hartstein/Dörr, in: Hartstein/Ring u. a., Medienstaatsvertrag, Dokumentationsteil RStV, § 14 Rn. 67. 198 Im Jahr 1968 entschied das Bundesverwaltungsgericht in zwei Urteilen, dass die Organisation der Rundfunkgebühr in ihrer damaligen Gestalt nicht zum Recht des Post- und 193

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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derebene hätte jedoch eine unter den Ländern abweichende Beitragshöhe sowie voneinander abweichende Verfahren zur Beitragsfestsetzung und so insgesamt eine Zersplitterung der Rundfunkfinanzierung zur Folge. Die Beitragsfestsetzung erfolgt daher in länderübergreifender Zusammenarbeit. Instrument für die länderübergreifende Rechtsetzung in Rechtsmaterien, die der Länderkompetenz unterfallen, ist der Staatsvertrag.199 Für die Rundfunkfinanzierung wird zwischen den Regelungen zum Beitragsfestsetzungsverfahren im Medienstaatsvertrag und der Festsetzung der Beitragshöhe im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag differenziert. Dahinter stehen praktische Erwägungen. Mit der Trennung bleiben Grundentscheidungen zur Beitragsfinanzierung im Medienstaatsvertrag von der parlamentarischen Umsetzung von KEF-Beitragsvorschlägen im Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag und den zugehörigen Debatten unberührt.200 Der zwischen den Ministerpräsidenten der Länder geschlossene und unterzeichnete Staatsvertrag bedarf für seine Transformation in Landesrecht zunächst der Zustimmung der Landesparlamente.201 Für den Beschluss über den Rundfunkstaatsvertrag gilt das Einstimmigkeitsprinzip.202 Bevor die Ministerpräsidenten daher den Staatsvertrag beschließen und den Landesparlamenten zur Zustimmung vorlegen, erarbeiten Ministerialbeamte aus den Staatskanzleien in sogenannten Kamingesprächen kompromissfähige Paketlösungen im Sinne aller Länder.203 Mit der Zustimmung aller Landesparlamente und der Hinterlegung sämtlicher Ratifikationsurkunden erlangt der Vertragstext Gesetzeskraft.204 Die Entscheidung über die Transformation von Staatsverträgen durch die Landesparlamente umfasst allein die Zustimmung oder Ablehnung des Staatsvertrags, Fernmeldewesen gehöre, für das der Bund nach Art. 73 Nr. 7 GG a. F. die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz gehabt hätte, sondern den Ländern obliege (BVerwGE 29, 214 (215 ff.); BVerwG, Urteil vom 15. 03. 1968 – VII C 42.67 = UFITA Bd. 52 (1969), 309, 310 ff.; zur „Gebührenfrage“ so zuvor bereits Krause-Ablass, JZ 1962, 158, 159). 199 Zu den Staatsverträgen als „Repertoire des kooperativen Föderalismus“ Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 35 Rn. 52; Vesting, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 1 RStV Rn. 2; näher Schult, ZUM 2022, 875 ff.; Gundel, DÖV 2017, 15 ff. 200 Vgl. dazu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 134; Libertus, AfP 2001, 23, 23 f. 201 Die Zustimmung der Länder erfolgt regelmäßig in Gesetzesform, vgl. nur Art. 50 S. 2 LV BW (zum Verfahren über die Zustimmung zu Staatsverträgen in Baden-Württemberg Clostermeyer, in: Haug, LV BW, Art. 50 Rn. 36 ff.). In Bayern entspricht es der staatlichen Praxis, dem Staatsvertrag im Wege eines bloßen Parlamentsbeschlusses zuzustimmen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt ist darin nicht zu sehen. Das Bundesrecht enthalte „keine ausdrücklichen Vorschriften über die Transformation von Verträgen, die die Länder untereinander schließen“ (so BVerwGE 22, 299 (301 f.); a. A. noch VGH München, Urteil vom 01. 08. 1985 – 25 B 82 A. 1669 = NVwZ 1986, 311; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 218 f.; R. Schmidt, NVwZ 1986, 276 ff.). 202 Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 629 f. 203 Vesting, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 1 RStV Rn. 6; Gerlach, Wozu (noch) föderale Medienpolitik?, S. 66; Eggerath, Rundfunkbeitragsstaatsvertrag, S. 79. 204 Vesting, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 1 RStV Rn. 6.

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

nicht aber nähere inhaltliche Einwirkungsmöglichkeiten.205 Die Länder haben daher parlamentarische Einwirkungsmöglichkeiten im Vorfeld der Unterzeichnung durch den Ministerpräsidenten etabliert. In Baden-Württemberg etwa sichert die Regierung auf Grundlage eines Beschlusses zu, dem Parlament Staatsverträge vor ihrer Unterzeichnung mit der Gelegenheit zur Stellungnahme zuzuleiten.206 2. Parlamentarische Abweichung vom KEF-Beitragsvorschlag Nach § 7 Abs. 2 S. 1 RFinStV ist der Beitragsvorschlag aus dem Bericht der KEF Grundlage für die Entscheidung der Landesregierungen und Landesparlamente. Der Wortlaut des § 7 Abs. 2 S. 1 RFinStV suggeriert die Unverbindlichkeit der Beitragsempfehlung und so einen staatlichen Entscheidungsspielraum bei der Festsetzung der Beitragshöhe.207 Auch § 7 Abs. 2 S. 2 RFinStV setzt zunächst einen Entscheidungsspielraum des Staates voraus, wenn er die Rundfunkkommission verpflichtet, beabsichtige Abweichungen vom Beitragsvorschlag der KEF mit den Rundfunkanstalten unter Einbeziehung der KEF zu erörtern. Das Gesetz lässt aber offen, aus welchen Gründen vom Beitragsvorschlag zulässigerweise abgewichen werden kann. a) Abweichung aus Gründen, die vor der Rundfunkfreiheit Bestand haben Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der ersten Gebührenentscheidung kommen für eine parlamentarische Abweichung vom Beitragsvorschlag der KEF nur Gründe in Betracht, „die vor der Rundfunkfreiheit Bestand haben“208. Der Gesetzgeber habe zwar einen breiten, auch von medienpolitischen Erwägungen getragenen, Gestaltungsspielraum bei der Wahl und Ausgestaltung der Rundfunkordnung, könne diesen aber, im Sinne des Trennungsgrundsatzes, nur im Wege der allgemeinen Rundfunkgesetzgebung, etwa bei der Ausgestaltung des Programmauftrages, ausschöpfen.209 Taugliche Abweichungsgründe vom KEFVorschlag erschöpfen sich im wesentlichen „in Gesichtspunkten des Informationszugangs und der angemessenen Belastung der Rundfunkteilnehmer“210. Die Abweichung nach diesen Gründen müsse, um eine Nachprüfung der Einhaltung der 205

Nach Ansicht von Knothe, ZRP 2010, 181 führt dies dazu, dass in der parlamentarischen Ablehnung des Staatsvertrages faktisch der Ausspruch des Misstrauens gegenüber dem Regierungschef zu sehen ist. 206 Dazu Clostermeyer, in: Haug, LV BW, Art. 50 Rn. 36 f. 207 So Hümmerich, AfP 1996, 118, 119, der von der suggerierten Unverbindlichkeit des KEF-Gebührenvorschlags auf die Verfassungswidrigkeit des zu dieser Zeit noch als Entwurf vorliegenden Staatsvertrages schließt. 208 BVerfGE 90, 60 (103). 209 BVerfGE 90, 60 (94); 119, 181 (221); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 84 f. 210 BVerfGE 90, 60 (104).

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staatlichen Finanzgewährleistungspflicht aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu sichern, vom parlamentarischen Gesetzgeber nachprüfbar begründet werden.211 b) Bundesverfassungsgerichtliche Konkretisierung zulässiger Abweichungsgründe Wo das Bundesverfassungsgerichts in der ersten Gebührenentscheidung in seinen Feststellungen noch abstrakt blieb, hatte es im Jahre 2007 erstmals über die Abweichungsbefugnis der Länder von der KEF-Empfehlung in einem konkreten Fall zu entscheiden.212 Das Bundesverfassungsgericht stellte in der zweiten Gebührenentscheidung zunächst klar, dass es Aufgabe des Gesetzgebers sei, einen unangemessenen Ausgleich zwischen den Interessen der Bürger und dem Interesse der Anstalten an einer funktionsgerechten Finanzierung zu erkennen und zu korrigieren.213 Mit Verweis auf die in der ersten Gebührenentscheidung entwickelten Abweichungsgründe214 könnten zur Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Gebührenzahler auch „außerhalb des Rundfunks liegende Faktoren wie die allgemeine wirtschaftliche Lage, die Einkommensentwicklung oder sonstige Abgabenbelastungen der Bürger“ berücksichtigt werden, „soweit sie sich auf die finanzielle Belastung der Gebührenzahler auswirken oder deren Zugang zur Information durch Rundfunk gefährden.“215 Zudem komme eine Abweichung vom KEF-Vorschlag im Falle eines offensichtlichen Fehlers bei der Bedarfsfeststellung oder der wesentlichen Veränderung der der Bedarfsrechnung zugrunde gelegten Verhältnisse in Betracht.216 Auch konkretisiert das Gericht seine Grundsätze zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung. Unter anderem müsse konkret erkennbar sein, in welchem Maße die Beitragsempfehlung aus dem KEF-Vorschlag ihrer Höhe nach die Beitragszahler unangemessen belaste oder die Belastung die Bürger in nennenswerter Zahl davon abhalten werde, das Programmangebot zu nutzen.217

211

BVerfGE 90, 60 (104). Statt einer von der KEF vorgeschlagenen Gebührenerhöhung um monatlich 1,09 Euro (KEF, 14. Bericht, Tz. 444) setzten die Länder staatsvertraglich lediglich eine Erhöhung um 81 Cent fest. Vgl. zum Sachverhalt und zu den von den Ländern für die nur teilweise Umsetzung des Gebührenvorschlags vorgebrachten Gründe Teil 2 C. I. 1. 213 BVerfGE 119, 181 (227). 214 Im Einzelnen ist die Auslegung dieser Gründe auch nach der gegenständlichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts strittig, vgl. dazu Mohr, Legitimationsdefizite, S. 107 ff.; zuvor bereits Scheel, Rundfunkgebühr, S. 104 ff. 215 BVerfGE 119, 181 (227). 216 BVerfGE 119, 181 (228). 217 BVerfGE 119, 181 (228 f.). 212

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

c) Abweichung vom KEF-Beitragsvorschlag nur im Einvernehmen der Länder In seiner Beitragsentscheidung aus dem Jahre 2021 entwickelte das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung zur Abweichung der Länder vom KEF-Beitragsvorschlag weiter fort.218 Die Abweichung vom KEF-Beitragsvorschlag sei nicht nur an das Vorliegen eines tauglichen Abweichungsgrunds und eine hinreichende Begründung geknüpft. Erforderlich sei auch die Einhaltung darüberhinausgehender formeller Anforderungen. In der „föderalen Verantwortungsgemeinschaft zur kooperativen Sicherstellung der Rundfunkfinanzierung“219 sei jedes Land „Mitverantwortungsträger“220 und müsse „an der Umsetzung der funktionsgerechten Finanzierung mitwirken.“221 Entscheide sich der Gesetzgeber für eine unter den Ländern einvernehmliche Beitragsfestsetzung, genüge es damit nicht, wenn ein einzelnes Land die Beitragserhöhung ablehne.222 Unterlasse ein Land die für die Beitragserhöhung erforderliche Mitwirkung, liege darin eine Verletzung der Rundfunkfreiheit in Gestalt der Garantie funktionsgerechter Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.223 Eine verfassungsrechtlich tragfähige Abweichung vom Beitragsvorschlag der KEF komme daher nur im Falle eines Einvernehmens aller Länder in Betracht.224 Das abweichungswillige Land müsse dieses Einvernehmen herstellen, wolle es vom Beitragsvorschlag der KEF verfassungsrechtlich tragfähig abweichen.225 Im Übrigen müsse auch die zugehörige Begründung für eine Abweichung vom Beitragsvorschlag durch sämtliche Länder abgegeben werden.226 Im Sinne der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Trennung und Programmakzessorietät sichert das Bundesverfassungsgericht die Beitragsfestsetzung weiter ab

218

Näher zum Verfahren, das der Beitragsentscheidung vorausging, Teil 2 C. I. 2. BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 70. 220 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 68, 101. 221 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 101; kritisch hierzu Ingold, ZUM 2021, 881, 883 f. 222 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 101; so zuvor bereits Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 634 f., 637 f.; dies., ZUM 2021, 802, 803. 223 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 101 f., 112. 224 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 108; ähnlich zuvor bereits BVerfGE 119, 181 (229). 225 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 108 f.; kritisch Ferreau, JZ 2022, 566, 574. 226 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 110; so zuvor bereits Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 802, 804. 219

B. Das dreistufige Beitragsfestsetzungsverfahren

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gegen die sachwidrige Einflussnahme von außen.227 Die Länder verlieren damit ein weiteres Stück vermeintlicher Entscheidungsmacht bei der Beitragsfestsetzung. Das ist jedoch nicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geschuldet. Der weitgehende Ausschluss staatlicher Entscheidungsmacht bei der Festsetzung der Beitragshöhe ergibt sich schlicht aus dem Schutz der Finanzierungsgarantie im Beitragsfestsetzungsverfahren und dessen gesetzlicher Ausgestaltung.228 Den Ländern steht es frei, den Mechanismus der Beitragsfestsetzung gesetzlich neu zur regeln. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt klargestellt, dass die Beitragsfestsetzung auch durch Mehrheitsentscheidung erfolgen kann. In diesem Fall könnten die Länder mit Mehrheitsentscheidung vom KEF-Beitragsvorschlag abweichen, verfassungsrechtlich tragfähige Abweichungsgründe und eine entsprechende gesetzliche Regelung vorausgesetzt.229 Entscheiden sich die Länder aber gegen eine Beitragsfestsetzung durch Mehrheitsentscheidung und für die Erforderlichkeit einer einvernehmlichen Beitragsfestsetzung, muss sich daran jedes Land auch im Falle des Abweichens vom KEF-Vorschlag festhalten lassen. d) Zwischenergebnis Die Landesparlamente sind im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren weitestgehend an den KEF-Vorschlag gebunden.230 Auch nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich bei der Beitragsfestsetzung um eine „ge227

Nach zutreffender Ansicht von Dörr, MMR 2022, 1001, 1005 ist infolge der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine „Blockade einer Beitragserhöhung durch einzelne Länder ausgeschlossen.“ 228 Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 633, 635. 229 Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 635. 230 Hartstein/Dörr, in: Hartstein/Ring u. a., Medienstaatsvertrag, Dokumentationsteil RStV, § 14 Rn. 94; so schon vor zweiten Gebührenentscheidung Nickel, ZUM 2006, 737, 738; Mohr, Legitimationsdefizite, S. 183 f. ist der Ansicht, mit der ersten Gebührenentscheidung habe das Bundesverfassungsgericht die Wesentlichkeitstheorie für den Bereich der abschließenden Entscheidung über die Gebührenhöhe umgekehrt. Die Auffassung des Gerichts, angesichts der besonderen Grundrechtsrelevanz der Gebührenfestsetzung dürfe der Gesetzgeber die betreffende Entscheidung nicht selbst treffen (Mohr bezieht sich damit wohl auf BVerfGE 90, 60 (96 ff.)), soll nach Ansicht von Mohr dazu führen, „dass wesentliche Entscheidungen vom Gesetzgeber getroffen werden müssen, besonders wesentliche Entscheidungen aber nicht allein vom Gesetzgeber getroffen werden dürfen.“ Für eine solche Umkehrung der Wesentlichkeitstheorie hätte es, so Mohr, einer „durchschlagenden Begründung durch das Bundesverfassungsgericht“ bedurft. Die hat das Bundesverfassungsgericht aber, wenngleich nicht ausdrücklich im Kontext mit der Wesentlichkeitstheorie, erbracht. Das Gericht verweist in seinen Feststellungen darauf, dass Grundrechtsverletzungen angesichts der erst im späteren Verlauf des Festsetzungsverfahrens einsetzenden Ergebniskontrollen gegebenenfalls nicht mehr korrigierbar seien. Entsprechend bedürfe es eines besonderen prozessualen Grundrechtsschutzes (BVerfGE 90, 60 (96)). Dass der parlamentarische Gesetzgeber nach Abschluss des Verfahrens weitgehend an den KEF-Beitragsvorschlag gebunden ist, ist Konsequenz auch dieser Feststellungen. Damit liegt die Besonderheit des entschiedenen Falles nicht in der besonderen Grundrechtsrelevanz der Beitragsfestsetzung, sondern insbesondere im Verfahren, das der Beitragsfestsetzung notwendigerweise vorausgeht.

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

bundene Entscheidung“231. Der Wortlaut des § 7 Abs. 2 S. 1 RFinStV ist insofern missverständlich formuliert. Im Wesentlichen eröffnet die Verfassung den Ländern eine Abweichung vom Vorschlag der KEF lediglich in zwei Fällen und stellt dabei hohe Anforderungen an die Begründung für eine Abweichung. Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Abweichungsgründe sind zwar nicht als abschließend zu verstehen.232 Sie erschöpfen sich im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Programmneutralität und der Programmakzessorietät darin aber regelmäßig.233 Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2021 ergeben sich zudem neue verfassungsrechtliche Vorgaben an die Beitragsfestsetzung, die eine verfassungsrechtlich tragfähige Abweichung der Länder vom KEF-Beitragsvorschlag weiter erschweren.

C. Das Beitragsfestsetzungsverfahren in der Kritik Das Bundesverfassungsgericht sicherte mit seiner Rechtsprechung die staatsferne Festsetzung der Beitragshöhe und trug damit wesentlich zur Gewährleistung des Finanzgewährleistungsanspruchs des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bei. Wohl nur vorläufiger Schlusspunkt dieser Rechtsprechung ist die Beitragsentscheidung aus dem Jahre 2021. Gleichwohl bleibt das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren nicht ohne Kritik.

231 BVerfGE 90, 60 (95, 104); 119, 181 (226). Die Verwendung des Begriffs der gebundenen Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht, das dem Gesetzgeber daneben aber konkrete Abweichungsgründe vom KEF-Vorschlag vorgibt, ist insbesondere im Hinblick auf verwaltungsrechtliche Grundsätze missverständlich (ähnlich Steiner, Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts, S. 9, 15 f.). Verwaltungsrechtliche Rechtsgrundlagen, die der zuständigen Behörde weder auf Tatbestands- noch auf Rechtsfolgenseite eine Gestaltungsbefugnis einräumen (ein Ermessen auf Rechtsfolgenseite ist der Behörde lediglich bei sog. „kann“-Vorschriften eingeräumt), verpflichten zum Erlass eines gebundenen Verwaltungsaktes, einer durch die Rechtsgrundlage vorgezeichneten behördlichen Handlung (dazu Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 2, 7; Barczak, JuS 2018, 238, 245). Dieses verwaltungsrechtliche Verständnis lässt sich nicht auf den konkreten Fall übertragen. Das Gericht meint mit der Formulierung, „dass der Gesetzgeber eingebunden in die im Gebührenurteil näher konkretisierten verfassungsrechtlichen Grenzen bleibt“ (so BVerfGE 119, 181 (226); ähnlich zuvor bereits Scheel, Rundfunkgebühr, S. 101). 232 BVerfGE 119, 181 (226 f.) 233 BVerfGE 119, 181 (226 f.). Vor Erlass der zweiten Gebührenentscheidung bestand in der Literatur noch Uneinigkeit, ob es weitere Abweichungsgründe neben den ausdrücklich vom Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 90, 60 (103 f.) genannten geben könne. Nach Ansicht von Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, § 13 RStV Rn. 3 sollte etwa eine Abweichung lediglich in den vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich genannten Fällen möglich sein, ähnlich Dörr, Eine rundfunkrechtliche Beurteilung des Verfassungsgerichtsurteils zur Gebührenbemessung, S. 99, 103.

C. Das Beitragsfestsetzungsverfahren in der Kritik

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I. Finanzielle Planungsunsicherheit der Anstalten bei der Erfüllung des Funktionsauftrags Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist gehalten, mit den ihm zur Verfügung gestellten Mitteln seinen verfassungsrechtlich vorgezeichneten Rundfunkauftrag zu erfüllen. Die finanziellen Spielräume, innerhalb derer die Anstalten ihr Angebot gestalten können, sind ebenso begrenzt wie die Möglichkeit, auf unvorhergesehene wirtschaftliche Engpässe flexibel zu reagieren.234 Dazu tritt, dass die Anpassung der Beitragshöhe nach Maßgabe des KEF-Vorschlags angesichts des geltenden Einstimmigkeitsprinzips vom Einvernehmen sämtlicher Landesregierungen und -parlamente abhängig ist. Daraus ergibt sich ein „föderaler Gruppenzwang“235, der in der Praxis zwar regelmäßig zu einer Einigung in der Rundfunkkommission führt. Der Einigung geht aber zumeist ein langwieriger Einigungsprozess unter den Ländern voraus, der im „kleinsten gemeinsamen Nenner“236 mündet. Zugleich verbleibt den Landesparlamenten faktisch auch im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren die Möglichkeit, die Umsetzung staatsvertraglicher Regelungen nicht nur an die Klärung von Detailfragen,237 sondern auch missbräuchlich an die Durchsetzung eigener, auch zweckfremder, (medien-)politischer Vorstellungen zu knüpfen.238 Damit droht die Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags Spielball zu werden von Wahlkämpfen und „Zufälligkeiten parlamentarischer Mehrheiten“239 in den Ländern. Aus dem Vetopotential240 jedes Landesparlaments ergeben sich für die Anstalten erhebliche finanzielle Planungsunsicherheiten, obwohl die Landesparlamente zur Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben verpflichtet sind.241 Planungssicherheiten sind aber erforderlich, um den Funktionsauftrag auch auf lange Sicht zu erfüllen und mit den prognostizierbaren finanziellen Mitteln den Programminhalt und -umfang planen zu können.242 Bekanntermaßen ist die Kritik, dass sich aus dem im Beitragsfestsetzungsverfahren geltenden Einstimmigkeitsprinzip finanzielle Planungsunsicherheiten für die Anstalten ergeben, nicht bloß theoretischer Natur. Politische Entscheidungsträger wichen in bisher drei Fällen vom KEF-Vorschlag ab. Im Jahr 1989 scheiterte die von der KEF vorgeschlagene Gebührenerhöhung erstmals und am Veto Baden-Würt234

So auch Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 16. Gröpl, DÖV 2006, 105, 111; Mohr, Legitimationsdefizite, S. 102. 236 So Hess, Gebührenfinanzierung, S. 198, 219. 237 So bereits Bausch, Rundfunkpolitik nach 1945, S. 679. 238 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 219. 239 Grupp, Grundfragen des Rundfunkgebührenrechts, S. 43. 240 BVerfGE 90, 60 (104). 241 Prodoehl, MP 1990, 378, 382 f.; zu den politischen Unwägbarkeiten bei der Umsetzung bundesverfassungsgerichtlicher Vorgaben in staatsvertragliche Regelungen in aller Kürze Grätz, Politische Umsetzung des Verfassungsgerichtsurteils zur Gebührenbemessung, S. 159, 161 f. 242 Prodoehl, MP 1990, 378, 383; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 217. 235

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tembergs.243 Rechtliche Folgen hatte diese erste Abweichung jedoch nicht. Denn die KEF hatte eine Erhöhung der Rundfunkgebühr allein aus politischen Gründen vorgeschlagen, rein fachlich betrachtet aber keine Notwendigkeit für eine Erhöhung gesehen.244 Anders lagen die Fälle in den Jahren 2004 und 2020. 1. Abweichung vom KEF-Vorschlag im Jahr 2004 Weitreichende Folgen hatte die Abweichung der Länder vom KEF-Vorschlag im Jahre 2004. Nach der Beitragsempfehlung der KEF sollte die Rundfunkgebühr für die kommende Beitragsperiode um monatlich 1,09 Euro steigen.245 Die Länder erhöhten den Rundfunkbeitrag dagegen um 81 Cent und blieben damit um 28 Cent unterhalb der KEF-Empfehlung.246 Begleitet war das Verfahren von medienpolitischen Debatten über die Struktur, das Programm und vermeintlich bestehende Einsparpotentiale beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk. So hatten etwa Edmund Stoiber, Georg Milbradt und Peer Steinbrück, zu dieser Zeit Ministerpräsidenten der Länder Bayern, Sachsen und Nordrhein-Westfalen, von den politischen Entscheidungsträgern und den Anstalten in dem nach ihnen benannten „SMS-Papier“247 die Umsetzung umfassender Strukturreformen gefordert.248 Das Papier zielte auf eine Einigung zwischen den Anstalten und den Ländern über die Anpassung der vorgelegten Bedarfsanmeldungen und eine Neuberechnung

243 Siehe dazu BW LT, Drs. 10/364 sowie die Stellungnahmen des Staatsministeriums in BW LT, Drs. 10/199, S. 2; Drs. 10/207, S. 2 f.; Drs. 10/270 S. 2 f.; kritisch zur Haltung BadenWürttembergs hatte sich noch im laufenden Verfahren im Landtag der Bayerische Verwaltungsgerichtshof geäußert, BayVGH, Beschluss vom 07. 07. 1988 – 25 B 87.00860 = JZ 1989, 242, 246. 244 KEF, 6. Bericht, Tz. 13 ff., 346 f. 245 KEF, 14. Bericht, Tz. 444. 246 Art. 6 Nr. 4 8. RÄStV (Bay GVBl. 2005, S. 27 ff.); vgl. auch KEF, 15. Bericht, Band 1, Tz. 11. Tatsächlich wurde die Gebühr um 88 Cent erhöht. Die Gebührenanpassung erfolgte jedoch erst, statt zum 01. 01. 2005, drei Monate später zum 01. 04. 2005. Die Monate Januar bis März wurden ausgeglichen durch eine entsprechend angepasste Gebührenerhöhung um 7 Cent (BW LT, Begründung zum 8. RÄStV, Drs. 13/3784, S. 43). 247 Stoiber/Milbradt/Steinbrück, SMS-Papier (hierzu Gröpl, DÖV 2006, 105; Dörr/Zorn, NJW 2005, 3114, 3118) zur politischen Debatte insgesamt Stock, Duales Rundfunksystem, S. 70 ff.). Als „Gegenpol“ zu den geforderten Strukturreformen trat der damalige Ministerpräsident von Rheinland-Pfalz Kurt Beck auf (vgl. Brychcy/Jakobs/Ott, Bitte warten, Süddeutsche Zeitung vom 08. 01. 2004, S. 15 („Einen Euro mehr halte ich nicht für überzogen“) sowie Jakobs/Ott, „Der Zeitdruck ist raus“, Süddeutsche Zeitung vom 01. 03. 2004, S. 17 („Es ist unrealistisch, die Zusammenlegung von arte und 3sat zu fordern. Dieses Papier muss wirklich nicht heiliggesprochen werden. Der Vorstoß hat zwar eine Debatte angeregt, was ich begrüße, war insgesamt aber verfassungswidrig“)). 248 Stoiber/Milbradt/Steinbrück, SMS-Papier, Ziff. I.

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der Rundfunkgebühr durch die KEF.249 Außer Acht blieb, dass die KEF bereits nur rund 53 Prozent des von den Anstalten angemeldeten Bedarfs anerkannt hatte.250 Die Anstalten zogen sich für die von der KEF empfohlene Gebührenerhöhung weitgehend auf die Feststellungen aus der ersten Gebührenentscheidung und auf ihre Anstaltsautonomie zurück.251 Die Ministerpräsidenten begründeten die Abweichung vom KEF-Vorschlag schließlich unter anderem252 mit einer „deutlich angespannten wirtschaftlichen Lage, die große Herausforderungen und finanzielle Einschränkungen für alle Teile der Bevölkerung“ mit sich bringe.253 Einsparpotentiale bei den Anstalten würden sich zudem nicht in den festgestellten Potentialen aus dem KEFBericht erschöpfen.254 Die Verfassungsbeschwerde der Anstalten gegen die staatsvertraglichen Umsetzungsakte hatte Erfolg. Das Gericht wies den Vortrag der Ministerpräsidenten in der zweiten Gebührenentscheidung in den wesentlichen Punkten zurück.255 Gleichwohl blieb es bei der Unterfinanzierung der Anstalten in der laufenden Gebührenperiode. Bis zum Ende der Gebührenperiode erhielten die Anstalten lediglich den Ertrag aus der gekürzten Rundfunkgebühr.256 Das Bundesverfassungsgericht sah in seiner Entscheidung keine Veranlassung für eine rückwirkende Ge249 Stoiber/Milbradt/Steinbrück, SMS-Papier, Ziff. IV; die Unzulässigkeit eines solchen Vorgehens hatte bereits Ossenbühl in MP 2004, 129, 130 sowie ders., MP 2004, 133, 138 (Diskussionsbeitrag) festgestellt. 250 Von einem angemeldeten Bedarf der Anstalten in Höhe von 3.413,6 Mio. Euro erkannte die KEF lediglich einen Bedarf in Höhe von 1.818,3 Mio. Euro an (vgl. KEF, 14. Bericht, Tz. 10). 251 Dazu Hamann, Bitte umschalten, Die Zeit Nr. 5/2004, S. 28: „Während ringsum die Verteilungskämpfe ums Geld härter wurden, hatten sich einige Intendanten erstaunlich lässig hinter ihrem Rechtsanspruch auf Bestandsschutz und Entwicklung verschanzt. Kaum nachvollziehbar, wie ungerührt sie die Frage an sich abtropfen ließen, ob ihr Programm in der jetzigen Form erhaltenswert ist“. 252 Außer Betracht bleiben hier die Begründungen aus BW LT, Begründung zum 8. RÄStV, Drs. 13/3784, S. 42 f. lit. c) und d). 253 BW LT, Begründung zum 8. RÄStV, Drs. 13/3784, S. 42. 254 BW LT, Begründung zum 8. RÄStV, Drs. 13/3784, S. 42. 255 BVerfGE 119, 181 (230); der Gesetzgeber habe, so das Gericht, nicht hinreichend nachprüfbare Tatsachen, etwa über den Anteil der Rundfunkgebühr an der gesamten Abgabenbelastung des Gebührenzahlers, vorgelegt, die die ermittelte Gebührenhöhe bei der gegenwärtigen Wirtschaftslage als unangemessene Belastung erscheinen ließen (BVerfGE 119, 181 (231 f.)). Vorhandene Einsparpotentiale bei den Anstalten und dem angemeldeten Programm seien durch die KEF bereits abschließend berücksichtigt (BVerfGE 119, 181 (232 f.)). Einsparpotentiale, die erst nach der Bedarfsfeststellung durch die KEF entstanden sein sollen, bedürften einer nachträglichen Erörterung nach § 7 Abs. 2 S. 2 RFinStV und einer „begründeten Vorlage“, die eine Neuberechnung der KEF ermögliche, von den Ländern jedoch nicht vorgelegt worden sei (BVerfGE 119, 181 (235)). Unabhängig davon war nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht erkennbar, dass für eine Neuberechnung durch die KEF ein hinreichender Anlass bestand (BVerfGE 119, 181 (235 f.)). 256 Die vom Vorschlag der KEF nach unten abweichende Gebührenerhöhung trat zum 01. 04. 2005 in Kraft, vgl. Art. 6 Nr. 4, Art. 9 Abs. 2 8. RÄStV (Bay GVBl. 2005, S. 27 ff.).

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bührenerhöhung nach Maßgabe des KEF-Beitragsvorschlags. Etwaige Beeinträchtigungen der Rundfunkfreiheit durch eine Unterfinanzierung würden sich, so das Gericht, weder durch eine rückwirkende Erhöhung der Rundfunkgebühr noch durch einen Ersatz der entgangenen Gebühreneinnahmen ausgleichen lassen.257 Auch könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Neuentscheidung über die Gebührenhöhe noch vor Beginn der neuen Beitragsperiode erfolge.258 Es sei daher „verfassungsrechtlich hinnehmbar“, von einer Neufestsetzung der Gebühr abzusehen.259 Marmor schrieb hierzu anschaulich: „Sie können […] die verschüttete Milch nicht ins Glas zurückholen. Wenn Sie mehr Wiederholungen gesendet haben, ist es halt so.“260 Das galt indes nicht für Aufwendungen, die dem Entwicklungsbedarf der Anstalten zuzuordnen waren. Die Notwendigkeit entsprechender Aufwendungen hatte sich, im Gegensatz zu den Aufwendungen programmlicher Art, mit Ablauf der Gebührenperiode nicht erledigt. Das Gericht ließ es den Anstalten daher unbenommen, in der anstehenden Gebührenperiode einen Ausgleich für entgangene und zuvor von der KEF anerkannte Investitionen zu verlangen, die der Sicherstellung der künftigen Erfüllung des Rundfunkauftrags dienen sollten.261 Eine entsprechende Anmeldung durch die Anstalten erfolgte im 16. KEF-Bericht jedoch (zumindest gesondert) nicht.262 2. Abweichung vom KEF-Vorschlag im Jahr 2020 Im Jahr 2020 scheiterte die von der KEF vorgeschlagene Beitragserhöhung schließlich gänzlich.263 Mit dem 22. KEF-Bericht hatte die KEF eine Beitragserhöhung um 86 Cent zum 01. 01. 2021 empfohlen.264 Seit dem 01. 04. 2015 war die Höhe des Rundfunkbeitrages stabil bei 17,50 Euro geblieben.265 In der Ministerpräsidentenkonferenz vom 12. 03. 2020 beschlossen die Ministerpräsidenten zunächst den Entwurf des Ersten Medienänderungsstaatsvertrag, mit dem auch die Erhöhung des Rundfunkbeitrages nach Maßgabe des KEF-Vorschlags

257

BVerfGE 119, 181 (241). BVerfGE 119, 181 (241 f.). 259 BVerfGE 119, 181 (241 f.). 260 Marmor, Konsequenzen, S. 79, 82; bereits 2004 hatte Ossenbühl, MP 2004, 129, 130 darauf hingewiesen, dass Rechtsschutz durch das Bundesverfassungsgericht bei Verstößen im Gebührenfestsetzungsverfahren für die Anstalten zu spät käme. 261 BVerfGE 119, 181 (242). 262 So festgestellt in KEF, 16. Bericht, Tz. 394. 263 Mit einem Überblick über das Verfahren Dörr, in: Dörr/Kreile/Cole, Medienrecht, Teil E. III. Rn. 140. 264 KEF, 22. Bericht, S. 18 sowie Tz. 610 f.; im Einzelnen entfiel auf die ARD eine Erhöhung des Rundfunkbeitrages um 47 Cent, auf das ZDF um 33 Cent, auf Deutschlandradio um 4 Cent und auf die Landesmedienanstalten um 2 Cent. 265 Vgl. Art. 1 Nr. 1 16. RÄStV (Bay GVBl. 2015, S. 26 ff.). 258

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einhergehen sollte.266 Das Land Sachsen-Anhalt hatte sich der Abstimmung noch enthalten.267 Gleichwohl unterzeichnete Reiner Haseloff, Ministerpräsident von Sachsen-Anhalt, im Juni 2020, ebenso wie seine 15 Amtskollegen, den Ersten Medienänderungsstaatsvertrag.268 Seiner Unterschrift fügte er eine Protokollerklärung an. Die Unterschrift solle dazu dienen, „die den 16 Länderparlamenten obliegende Entscheidung zu ermöglichen.“269 Damit sollte die Debatte über die Beitragserhöhung „im demokratisch legitimierten Landtag fortgesetzt werden“270. Haseloff sah für eine Zustimmung zum Staatsvertrag und damit für eine Beitragserhöhung keine Mehrheit im Landtag von Sachsen-Anhalt.271 Das weitere Verfahren sollte sich zu einer Regierungskrise in Sachsen-Anhalt entwickeln, in der es auch um das Verhältnis der CDU zur AfD ging. a) Kritik an Auftrag und Programm und der Ruf nach Beitragsstabilität Die Debatte um die Beitragserhöhung war geprägt von medienpolitischen und programmleitenden Vorwürfen an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk. Kurze, Abgeordneter der CDU-Fraktion im Landtag von Sachsen-Anhalt, sagte in der Plenardebatte offen, seine Fraktion habe auf die Unterschrift des Staatsvertrages hingewirkt, um eine „ehrliche Debatte über die Aufgabe und die Struktur“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in den Landesparlamenten anzustoßen.272 Man wolle sich „auf strukturelle Debatten“273 konzentrieren. „Zu der Begründung zur Ablehnung der Rundfunkgebührenbeitragserhöhung“ (sic) habe er stets gesagt, dass es „um die Aufgabe, die Struktur und die Größe und um nichts anderes“274 gehe. Zudem 266

NRW LT, Vorlage 17/3188, S. 3. NRW LT, Vorlage 17/3188, S. 3; dazu epd medien 15/16/2020, 18. 268 Vgl. Art. 1 Nr. 1 1. MÄStV (Bay GVBl. 2020, S. 602 ff.); dazu epd medien 25/2020, 8,

267

8 f.

269

Bay GVBl. 2020, S. 602 ff. So Marco Tullner, Abgeordneter der CDU-Fraktion im Landtag von Sachsen-Anhalt, SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 7; hinsichtlich des Verhaltens Haseloffs bei Beschluss und Unterzeichnung des Staatsvertrages stellte der Abgeordnete Gebhard im Landtag die nicht unberechtigte Frage, welche Position die Landesregierung von Sachsen-Anhalt nun zum Entwurf des Staatsvertrages eigentlich habe. Tullner antwortete darauf, dass sich die Landesregierung, „soweit [er sich] entsinne“, „noch nicht tiefgründig und meinungsbildend darüber unterhalten“ habe (SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 7). 271 Dazu epd medien 25/2020, 8, 8 f. Das Fachmagazin hatte gleichwohl berichtet, eine Erhöhung des Rundfunkbeitrages ab 2021 werde „immer wahrscheinlicher“ (S. 8). Rainer Robra, Chef der Staatskanzlei Sachsen-Anhalts, hatte noch im April 2020 eine Blockade des Staatsvertrages ausgeschlossen, aber mit Blick auf eine künftige Beitragsstabilität von den Anstalten verbindliche Zusagen über die Nutzung von Einsparpotentialen gefordert (vgl. Interview mit Fischer, „Es reicht noch nicht“, Süddeutsche Zeitung vom 02. 04. 2020, S. 15). 272 SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 16. 273 SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 16. 274 SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 16. 270

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müsse die Höhe des Rundfunkbeitrages stabil bleiben.275 Den Rundfunkbeitrag verglich Kurze mit dem Taschengeld, das Kinder von ihren Eltern erhalten. Selbst Kinder würden davon ausgehen, dass das einmal verhandelte Taschengeld von den Eltern stabil gehalten und nicht erhöht werde.276 Im Verlauf der Debatte ging es auch um eine Reduktion des Rundfunkauftrags auf die „Kernaufgaben“277 sowie um den Inhalt des öffentlich-rechtlichen Programms an sich. Die Kritik bezog sich auch auf die „astronomischen Gehälter“278 der Intendanten. Zudem käme der öffentlich-rechtliche Rundfunk in den neuen Bundesländern sowohl in struktureller als auch in programmlicher Hinsicht zu kurz.279 Holger Stahlknecht, seinerzeit CDU-Innenminister in Sachsen-Anhalt, warf dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk in einem Interview vor, „gelegentlich nicht auf Augenhöhe, sondern mit dem erhobenen Zeigefinger der Moralisierung“ zu berichten.280 b) Die Beitragserhöhung als Auslöser parteipolitischer Konflikte Dass anstehende Beitragserhöhungen Auslöser auch für parteipolitische Konflikte sind, die die finanzielle Planungssicherheit der Anstalten weiter beeinträchtigen, illustriert anschaulich die weitere Debatte im Landtag von Sachsen-Anhalt.281 In ihrem Koalitionsvertrag hatten die regierenden Fraktionen von CDU, SPD und Bündnis 90/Die Grünen in Sachsen-Anhalt vereinbart, im Landtag und seinen Ausschüssen nicht mit wechselnden Mehrheiten abzustimmen.282 Die Fraktionen von 275 SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 15 f. Im Koalitionsvertrag hatten die Regierungsfraktionen festgelegt, am „Ziel der Beitragsstabilität“ festhalten zu wollen (SPD/CDU/Bündnis 90/Die Grünen, Koalitionsvertrag, S. 136). Den Passus legten die Fraktionen im Rahmen der Beitragsdebatte später für die Frage, welche Fraktion nun den Koalitionsvertrag breche, unterschiedlich aus. Hövelmann, Abgeordneter der SPD-Fraktion, vertrat etwa die Ansicht, der Passus schließe eine Berücksichtigung gesellschaftlicher Veränderungen und finanzieller Gegebenheiten nicht aus (SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 11). Lüddemann, Abgeordnete der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen ergänzte dazu später, dass es für ein entgegenstehendes Verständnis „Unveränderbarkeit“ und nicht „Stabilität“ hätte heißen müssen (SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 14). Anderer Ansicht war der Landtagsabgeordnete der CDU-Fraktion Kurze, der den Passus eng auslegte (SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 15). Näher zu den Streitigkeiten über die Auslegung des Textes im Koalitionsvertrag Gerster/Haupt, In aller Feindschaft, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 13. 12. 2020, S. 4. 276 SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 15; zu Recht kritisch Roether, epd medien 48/2020, 3. 277 SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 8. 278 SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 7 f. 279 Roether, epd medien 48/2020, 3. 280 Interview mit Bock, „Meine CDU ist nicht braun“, Volksstimme vom 04. 12. 2020 (abrufbar unter www.volksstimme.de/sachsen-anhalt/meine-cdu-ist-nicht-braun-1089661, zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023). 281 Dazu im Überblick Gerster/Haupt, In aller Feindschaft, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 13. 12. 2020, S. 4. 282 SPD/CDU/Bündnis 90/Die Grünen, Koalitionsvertrag, S. 140.

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SPD und Bündnis 90/Die Grünen hatten im Vorfeld der Abstimmung angekündigt, der Beitragserhöhung zustimmen zu wollen.283 Demgegenüber zeichnete sich auf Seiten der CDU-Fraktion eine ablehnende Haltung zur Beitragserhöhung ab.284 Eine Einigung unter den Regierungsfraktionen über das Abstimmungsverhalten im Landtag konnte nicht erzielt werden. Die Regierungsfraktionen hätten sich daher bei der Abstimmung über den Staatsvertrag enthalten müssen. Angesichts der Stimmverhältnisse im Parlament wäre der Staatsvertrag mit den Stimmen der AfD-Fraktion, die zuvor ihre ablehnende Haltung zur Beitragserhöhung kundgegeben hatte,285 abgelehnt worden.286 Sachsen-Anhalts Innenminister Stahlknecht und Angehöriger der CDU-Fraktion hatte zudem im Dezember 2020 in einem Interview angekündigt, seine Fraktion werde notfalls auch ohne die Stimmen der Regierungspartner (und damit mit den Stimmen der AfD) gegen die Beitragserhöhung stimmen.287 Die Äußerung führte zur Entlassung Stahlknechts durch Ministerpräsident Haseloff, der eine von den Stimmen der AfD getragene Entscheidung seiner Fraktion stets ausgeschlossen hatte.288 Am 08. 12. 2020 zog Haseloff den Entwurf zum Ersten Medienänderungsstaatsvertrag zurück.289 Diese Entscheidung sollte, so Haseloff, „die angesichts der Covid19-Pandemie und ihrer Folgen zwingend erforderliche weitere Handlungsfähigkeit von Parlament und Landesregierung“ sichern.290 Dahinter dürfte das Motiv gestanden haben, die Regierungskoalition zu erhalten und einem gemeinsamen Stimmverhalten der CDU- und AfD-Fraktion zuvorzukommen.291 Zu einer Abstimmung im Landtag kam es in der Folge nicht mehr.292

283

SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 10, 15. Dazu epd medien 47/2020, 11; epd medien 49/2020, 11. 285 Vgl. zur Rede des Landtagsabgeordneten der AfD-Fraktion Rausch im Landtag von Sachsen-Anhalt SachsAnh LT, PlPr. 7/107, S. 8 f.: „Mit der AfD-Fraktion wird es keine Erhöhung der Beiträge geben. Eine Zustimmung zu der Zwangsfinanzierung lehnen wir grundsätzlich ab.“ 286 Dazu im Einzelnen Roether, epd medien 48/2020, 3, 4. 287 Interview mit Bock, „Meine CDU ist nicht braun“, Volksstimme vom 04. 12. 2020 (abrufbar unter www.volksstimme.de/sachsen-anhalt/meine-cdu-ist-nicht-braun-1089661, zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023). 288 Dazu Nimz/Rossmann, Der Bruch, Süddeutsche Zeitung vom 05. 12. 2020, S. 7. 289 SachsAnh LT, Drs. 7/6966. 290 SachsAnh LT, Drs. 7/6966. 291 Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 630. 292 Die AfD-Fraktion beantragte in der Folge erfolglos einen die Beitragserhöhung ablehnenden Beschluss durch Abstimmung im Parlament (SachsAnh LT, Drs. 7/6987). 284

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c) Alle Jahre wieder – der erneute Gang der Anstalten zum Bundesverfassungsgericht Der Erste Medienänderungsstaatsvertrag sollte zum 01. 01. 2021 in Kraft treten. Es fehlte jedoch an der nach Art. 69 Abs. 2 LV SachsAnh erforderlichen Zustimmung des Landtags von Sachsen-Anhalt. Der Erste Medienänderungsstaatsvertrag, mit dem die Beitragshöhe angehoben werden sollte, drohte mit der unterlassenen Zustimmung des Landes Sachsen-Anhalt gegenstandslos zu werden.293 Die Anstalten erhoben daher noch im Dezember 2020 vor dem Bundesverfassungsgericht Verfassungsbeschwerde und beantragten einstweiligen Rechtsschutz. aa) Erfolglosigkeit des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz Der Antrag der Anstalten auf einstweiligen Rechtschutz hatte keinen Erfolg. Das Bundesverfassungsgericht stützte seinen Beschluss auf eine unzureichende Begründung der Beschwerdeführer gemäß den §§ 23 Abs. 1 S. 2, 92 BVerfGG.294 Diese hätten nicht plausibel dargelegt, dass die Veranstaltung eines funktionsgerechten Programmangebots nicht zumindest bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache mit den Einnahmen aus dem Rundfunkbeitrag in der noch geltenden Höhe möglich sei.295 Denn im Falle des Erfolges in der Hauptsache käme für spätere Zeiträume eine finanzielle Mehrausstattung der Anstalten nicht nur in programmlicher Hinsicht in Betracht,296 sondern etwa auch für Investitionen, die angesichts der unterbliebenen Beitragserhöhung nicht verwirklicht werden konnten.297 bb) Erfolg der Verfassungsbeschwerde Die Verfassungsbeschwerde der Anstalten hatte schließlich Erfolg. Im Wesentlichen verweist das Gericht in den Entscheidungsgründen auf seine bisherige Rechtsprechung zum Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und zu den Grundsätzen der Beitragsfestsetzung.298 Dies verwundert nicht.299 Die unterlassene Zustimmung des Landes Sachsen-Anhalt zum Ersten Medienänderungsstaatsvertrag hätte wohl bereits für sich betrachtet ohne größere Probleme unter die geltenden 293 294

Rn. 4.

Vgl. Art. 2 Abs. 2 1. MÄStV. BVerfG, Beschluss vom 22. 12. 2020 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2020, 36035

295 BVerfG, Beschluss vom 22. 12. 2020 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2020, 36035 Rn. 4; hierzu Berwanger, NVwZ 2021, 237, 238. 296 BVerfG, Beschluss vom 22. 12. 2020 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2020, 36035 Rn. 5 f. 297 BVerfG, Beschluss vom 22. 12. 2020 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2020, 36035 Rn. 7. 298 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 78 bis 100. 299 So auch Ingold, ZUM 2021, 881, 887; Henneke, DVBl 2021, 1302, 1307.

C. Das Beitragsfestsetzungsverfahren in der Kritik

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verfassungsrechtlichen Grundsätze subsumiert werden können. Das Bundesverfassungsgericht setzt sich dagegen nicht eingehend mit dem Vortrag des Landes Sachsen-Anhalt zur Abweichung vom KEF-Vorschlag auseinander. Nur knapp verweist das Gericht auf den Trennungsgrundsatz, der einer Abweichung vom KEFBeitragsvorschlag wegen unterbliebener Strukturreformen bei den Anstalten entgegenstehe.300 Das Land Sachsen-Anhalt habe selbst und ohne Beanstandung dem Medienstaatsvertrag zugestimmt, der unter anderem in den §§ 28, 29 MStV die Zahl der Fernseh- und Hörfunkprogramme vorgebe.301 Noch knapper kommt das Gericht zu der Feststellung, dass das Land Sachsen-Anhalt nicht hinreichend zu „möglicherweise beitragsrelevante[n] Rahmenbedingungen in der Folge der Pandemie“ vorgetragen habe.302 Die wesentlichen Entscheidungsgründe haben die Erforderlichkeit einer einvernehmlichen Abweichung der Länder vom KEF-Beitragsvorschlag zum Gegenstand.303 Das Land Sachsen-Anhalt hatte dieses Einvernehmen nicht hergestellt. Auf eine tragfähige Begründung des abweichungswilligen Landes kam es daher schon nicht an.304 „Um weitere erhebliche Beeinträchtigungen der Rundfunkfreiheit zu vermeiden“305, hob das Bundesverfassungsgericht auf Grundlage des § 35 BVerfGG306 vorläufig die Beitragshöhe mit Geltung ab dem 20. 07. 2021 im Sinne des KEFBeitragsvorschlags bis zu einer staatsvertraglichen Anpassung an.307 Wie bereits in der ersten Gebührenentscheidung sah das Gericht jedoch von einer rückwirkenden Anhebung der Beitragshöhe mit Wirkung zum 01. 01. 2021 ab. Die finanzielle Kompensation der unterbliebenen Beitragserhöhung könne nach Maßgabe eines neuen Beitragsfestsetzungsverfahrens erfolgen, an dessen Ende wiederum eine staatsvertragliche Anpassung der Beitragsanpassung stehe.308 Ungeachtet dessen 300 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 110. 301 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 110. 302 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 111; so zuvor bereits Mayer/Hubig, K&R 2021, 158, 162 f. 303 Näher hierzu bereits Teil 2 B. III. 2. c). 304 So bereits Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 802, 804. 305 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 113. 306 § 35 BVerfGG berechtigt das Bundesverfassungsgericht dem Wortlaut nach zur Bestimmung von Vollstreckungsanordnungen. Strittig ist, ob die Norm zur Regelung eines umfassenden „Folgenmanagements“ (so Steiner, NJW 2001, 2919, 2922 f.) berechtigt, das nicht nur der Durchsetzung der Entscheidung dient, sondern diese um weitere Entscheidungen ergänzt (hierzu Sauer, in: Walter/Grünewald, BVerfGG, § 35 Rn. 14 ff.). 307 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 113 f.; kritisch hierzu Ingold, ZUM 2021, 881, 885 f. 308 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 113 f.; kritisch hierzu Ingold, ZUM 2021, 881, 886 f., der es für „zutiefst zweifelhaft“ (S. 886) hält, durch die Weigerungshaltung Sachsen-Anhalts bedingte Mehrkosten, etwa in

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

könne jedoch die Veranstaltung eines verschlechterten Angebots auch durch eine spätere finanzielle Mehrausstattung nicht mehr ausgeglichen werden.309 3. Zwischenergebnis Das Beitragsfestsetzungsverfahren ist angesichts der großen Zahl an Verfahrensbeteiligten und ihrer konträren Interessen für Verstöße gegen rechtliche Vorgaben besonders anfällig. Die Umsetzung des Beitragsvorschlags der KEF ist insbesondere an das Einvernehmen nicht nur aller 16 Landesparlamente, sondern auch sämtlicher Staatskanzleien gebunden, die zuvor die gegenständlichen Regelungen im Staatsvertrag festlegen. Staatliche Einwirkungen beeinträchtigen die finanzielle Planungssicherheit der Anstalten und die Erfüllung ihres verfassungsrechtlichen Anspruchs auf bedarfsgerechte Finanzierung. Das Bundesverfassungsgericht hat den Ländern in seiner zweiten Gebührenentscheidung die Grenzen für eine Abweichung vom KEF-Beitragsvorschlag deutlich aufgezeigt. Mit seiner neuesten Entscheidung vom Juli 2021 sichert das Bundesverfassungsgericht das Beitragsfestsetzungsverfahren weiter gegen staatliche Einflussnahme ab. Dass die Länder, die geltende gesetzliche Rechtslage vorausgesetzt, nur einvernehmlich vom KEF-Beitragsvorschlag abweichen können, stellte das Bundesverfassungsgericht nun ausdrücklich fest. Zwar mag die eindeutige Rechtsprechung künftigen Abweichungsbestrebungen einzelner Länder entgegenwirken, die einen bewussten Bruch mit dieser Vorgaben bedeuten würden.310 Den Ländern steht es jedoch im Tatsächlichen und damit ungeachtet dessen auch weiterhin frei, aus Gründen der politischen Opportunität sehenden Auges entgegen der rechtlichen Vorgaben vom KEF-Beitragsvorschlag abzuweichen.311 Die Plenardebatte im Landtag von Sachsen-Anhalt, die zwar die Beitragserhöhung zum Gegenstand hatte, sich jedoch vorwiegend um medienpolitische Grundsatzfragen drehte, veranschaulicht, dass eine entsprechende Abweichung auch künftig nicht ausgeschlossen bleibt. Dass sich die Anstalten auf eine verfassungskonforme Durchführung des Beitragsfestsetzungsverfahren nicht verlassen können, geht zulasten ihrer finanziellen Planungssicherheit und gefährdet die Erfüllung ihres Funktionsauftrags. Dies gilt insbesondere für programmliche Verschlechterungen, die durch die Abweichung vom KEF-Beitragsvorschlag bedingt sind. Diese können auch durch eine spätere finanzielle Mehrausstattung nicht ausgeglichen werden.

haftungsrechtlichen Kontexten, der Gesamtheit der Beitragszahler aufzubürden. Stattdessen läge es nahe, für diese Mehrkosten das Land Sachsen-Anhalt haften zu lassen. 309 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 116. 310 Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 638. 311 Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 638.

C. Das Beitragsfestsetzungsverfahren in der Kritik

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II. Fehlender Anreiz zu wirtschaftlichem Handeln Im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren zieht die KEF Überschüsse am Ende der Beitragsperiode vom Finanzbedarf der Anstalten für die folgende Beitragsperiode ab, § 3 Abs. 2 S. 3 RFinStV. Die Vorschrift soll einer Überfinanzierung der Rundfunkanstalten entgegenwirken und den Finanzbedarf auf das zur Erfüllung des Funktionsauftrags erforderliche Maß (vgl. § 3 Abs. 2 S. 2 RFinStV) beschränken.312 Den Anstalten entsteht damit jedoch kein Vorteil aus einer sparsamen Wirtschaftsführung. Im Gegenteil – Überschüsse am Ende der Beitragsperiode signalisieren der Politik, den Beitragszahlern und den Mitgliedern der KEF, die Anstalten könnten ihren Funktionsauftrag auch mit geringeren finanziellen Mitteln erfüllen.313 Auf der anderen Seite wirken sich bei den Anstalten erwirtschaftete Defizite nicht mindernd auf den Finanzbedarf der Anstalten für die Folgeperiode aus, § 3 Abs. 2 S. 4 RFinStV. Sie indizieren vielmehr einen Mehrbedarf für die Folgeperiode, der sich wiederum nach dem Vorschlag der KEF positiv auf die finanzielle Ausstattung der Anstalten in der Folgeperiode auswirkt. Das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren prämiert damit „Mißwirtschaft und sanktioniert Kostenbewußtsein“314.

III. Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der ARD als Gesamtverbund Im Beitragsfestsetzungsverfahren prüft die KEF allein den Finanzbedarf für den Gesamtverbund der ARD. Grundlage der Überprüfung ist eine für alle Landesrundfunkanstalten zusammengefasste Bedarfsanmeldung. Die KEF geht bei der Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der ARD gezwungenermaßen von einem einheitlichen Bedarf jeder Landesrundfunkanstalt aus und lässt die ökonomische Situation einzelner Anstalten außer Betracht.315 Geben ARD-Anstalten bei der Erarbeitung der Bedarfsanmeldung daher, angesichts individuell bevorstehender finanzwirksamer Maßnahmen, einen Mehrbedarf an, kommt dieser Anstalt der anerkannte Mehrbedarf nicht allein, sondern lediglich anteilig im Anstaltsverbund der ARD zugute.316 Ein angemeldeter Minderbedarf geht dagegen zulasten sämtlicher Landesrundfunkanstalten. Das Prinzip des Einheitsbeitrags und die Programmautonomie der Anstalten sollen diese Dysfunktionalität317 nach Ansicht der KEF rechtfertigen.318 312

BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 62. Prodoehl, MP 1990, 378, 383. 314 Prodoehl, MP 1990, 378, 383. 315 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 259 f., 278 f. 316 Anschaulich Prodoehl, MP 1990, 378, 384; Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 17; vgl. zur Bedarfsüberprüfung anstaltsindividueller Investitionsvorhaben etwa KEF, 20. Bericht, Tz. 274 ff. 317 KEF, 7. Bericht, Tz. 323; kritisch dazu Hess, Gebührenfinanzierung, S. 260, der in der Außerachtlassung des individuellen Bedarfs der ARD-Anstalten bei der Bedarfsüberprüfung eine verfassungsrechtlich unzulässige Ausgestaltung der staatlichen Finanzgarantie sieht. 313

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Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

Einen Ausgleich findet die für den Gesamtverbund der ARD einheitliche Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs auch nicht im Finanzausgleich nach Maßgabe der §§ 34 Abs. 2 MStV, 12 ff. RFinStV. Die Regelungen dienen dem Ausgleich der disproportionalen Finanzkraft unter den ARD-Anstalten319 und nicht dem Ausgleich eines kurzfristig entstehenden Mehr- oder Minderbedarfs im Einzelfall. Der Finanzausgleich begegnet damit der Tatsache, dass die Landesrundfunkanstalten der bevölkerungsstarken Bundesländer höhere Erträge aus den Rundfunkbeiträgen erhalten als die der bevölkerungsarmen Bundesländer. Er stellt nach § 34 Abs. 2 S. 1 MStV insbesondere eine funktionsgerechte Aufgabenerfüllung der kleineren Landesrundfunkastalten, namentlich des Saarländischen Rundfunks und von Radio Bremen, sicher.320

IV. Staatliche Beteiligungsrechte im Kontext der Staatsfreiheit der Beitragsfestsetzung Auch nach seiner Reform infolge der ersten Gebührenentscheidung sollen die Länder zu stark in das Beitragsfestsetzungsverfahren eingebunden sein.321 Denn zum einen werden die Bedarfsanmeldungen der Anstalten nach § 7 Abs. 1 RFinStV neben der KEF auch den Ländern zugeleitet. Zum anderen leitet die KEF einen Entwurf ihres Berichtes nach § 5 Abs. 2 RFinStV den Ländern zu, bevor sie den Finanzbedarf der Anstalten in ihrem finalen Bericht abschließend feststellt. Die Länder begleiten damit das Beitragsfestsetzungsverfahren vom ersten bis zum letzten Schritt und können sowohl frühzeitig als auch abschließend Einfluss auf den Beitragsvorschlag der KEF nehmen. Mitglieder der KEF werden zudem weiterhin von den Ländern (wieder-)berufen und gegebenenfalls aus wichtigem Grund abberufen, § 4 Abs. 5 S. 1 und 2 RFinStV. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist das Beitragsfestsetzungsverfahren jedoch mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen insbesondere aus der ersten Gebührenentscheidung vereinbar.322 Zu den Beteiligungsrechten der Länder äußert sich das Gericht zwar nicht explizit. Gleichwohl bestehen hiergegen keine durchgreifenden Bedenken. Zum einen stützen Beteiligungsrechte das vom Bundesverfassungsgericht postulierte kooperative Verfahren. Zum anderen ermöglichen sie den Ländern erst, die KEF auf etwaige inhaltliche oder rechnerische Unstim-

Zumindest für Großinvestitionen sei daher eine anstaltsindividuelle Bedarfsermittlung und eine sich daraus ergebende anstaltsindividuelle Beitragsfinanzierung erforderlich, S. 278 f. 318 Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 17. 319 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 184. 320 So auch die Feststellung in KEF, 22. Bericht, Tz. 580. 321 Hümmerich, AfP 1996, 25, 29; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 143. 322 BVerfGE 119, 181 (224 f.).

C. Das Beitragsfestsetzungsverfahren in der Kritik

127

migkeiten aufmerksam zu machen.323 Verfassungskonform sind die bestehenden Beteiligungsrechte dahingehend auszulegen, dass den Ländern eine politische Einflussnahme auf die KEF im Beitragsfestsetzungsverfahren versagt bleibt.324

V. Einschränkung parlamentarischer Entscheidungsspielräume Die Landesparlamente können dem ihnen vorgelegten Staatsvertrag im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren lediglich zustimmen oder ihn ablehnen. Änderungen im Vertragstext können die Landesparlamente nicht vornehmen.325 Die nur engen Entscheidungsbefugnisse der Landesparlamente vom Beitragsvorschlag der KEF326 sollen nach Ansicht einiger Vertreter hinter dem verfassungsrechtlich erforderlichen Mindestmaß an Gestaltungsspielraum der Länderparlamente zurückbleiben. Das Beitragsfestsetzungsverfahren laufe faktisch auf den Entzug parlamentarischer Rechte im Rahmen der Landesgesetzgebungskompetenz und auf „eine Art verselbständigter ,Bundesgesetzgebung‘ durch Länderkooperation“ hinaus.327 Das Verfahren mache die Mitglieder der Landesparlamente zu Notaren mit Abnickfunktion.328 Der landesparlamentarische Umsetzungsakt sei nicht mehr als eine „staatsnotariell-legislative Beurkundung“329. Hess geht in seiner Einschätzung noch 323 Knothe, Die neuen Institutionen des Rundfunkstaatsvertrages, S. 172 f.; Ossenbühl, MP 2004, 129, 130 sieht in den Beteiligungsrechten der Anstalten „Zutaten zur Verfahrenskonzeption des Bundesverfassungsgerichts“. 324 Ähnlich Ossenbühl, MP 2004, 129, 130; ders., MP 2004, 133, 138 (Diskussionsbeitrag). 325 Vgl. hierzu Teil 2 B. III. 1. 326 Zu den verfassungsrechtlich zulässigen Defiziten der KEF im Bereich ihrer sachlichinhaltlichen demokratischen Legitimation Mohr, Legitimationsdefizite, S. 156 ff., 163. Bei der KEF als weisungsunabhängiges und von der Eingliederung in die Verwaltung losgelöstes Gremium handelt es sich danach zutreffend um einen ministerialfreien Raum (S. 157 f.). Die Weisungsunabhängigkeit folgt aber aus ihrer vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Aufgabe, die Entscheidung über die Beitragshöhe zu entstaatlichen (S. 160, 163). Der Schutz der Rundfunkfreiheit rechtfertigt damit die Ministerialfreiheit der KEF (S. 160); zutreffend genügt der Schutz der Rundfunkfreiheit dem verfassungsrechtlichen „Rechtfertigungszwang“, den Isensee, Der Staat 20 (1981), 161, 170 an die Zulässigkeit von ministerialfreien Räumen stellt; näher zum ministerialfreien Raum als „Durchbrechung der grundgesetzlichen Verwaltungsordnung“ Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 357 ff. 327 So und mit Lösungsansätzen Vesting, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 1 RStV Rn. 8; ähnlich Eggerath, Rundfunkbeitragsstaatsvertrag, S. 201, 252 ff., die von einer „bedenklichen Erosion parlamentarischer Entscheidungskompetenzen“ spricht; zur Informalisierung und Entparlamentarisierung politischer Entscheidungen nicht nur im Bereich des Rundfunkrechts Herdegen, VVDStRL 62 (2003), 7 ff. 328 So Knothe, ZRP 2010, 181; zu den Auswirkungen unitarisch-zentralistischer Tendenzen im Staatsgefüge Eicher, Der Machtverlust der Parlamente, S. 61 ff.; trotz dieser Überlegungen ist nach allgemeiner Ansicht die rechtliche Zulässigkeit von Staatsverträgen allgemein anerkannt (Schult, ZUM 2022, 875, 875 f.). 329 Degenhart, MP 2004, 125, 126; ähnlich Oppermann, JZ 1994, 499, 500; kritisch auch Grätz, Diskussionsbeitrag, S. 109, 113 („höchst unbefriedigende[…] Situation“).

128

Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

weiter. Er sieht in der untergeordneten Rolle der Länderparlamente im Beitragsfestsetzungsverfahren einen Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz, wonach wesentliche grundrechtsrelevante Entscheidungen von der Legislative zu treffen sind und nicht der Exekutive überlassen werden dürfen.330 Ministerpräsident Haseloff sah nach der Beitragsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 2021 ein „Demokratieproblem“, das sich aus dem geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren ergebe.331 Dem kann nicht gefolgt werden. Denn zum einen ergibt sich der enge Gestaltungsspielraum der Landesparlamente schlicht aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung, insbesondere aus den Grundsätzen der Programmakzessorietät und Programmneutralität sowie aus dem Trennungsgrundsatz.332 Zum anderen bleibt es auch weiterhin der gesetzgeberischen Entscheidung überlassen, wie das Beitragsfestsetzungsverfahren, im verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmen, im Einzelnen ausgestaltet ist.333 Das Bundesverfassungsgericht selbst hat dem Gesetzgeber unter anderem mit dem Verweis auf die Indexierung oder eine Beitragsfestsetzung durch Mehrheitsentscheidungen alternative Formen der Beitragsfestsetzung aufgezeigt.334 Medienpolitische Erwägungen können die Landesparlamente anstellen. Sie sind hierfür jedoch, der Beitragsfestsetzung vorgelagert, auf die Ausgestaltung der Rundfunkordnung, konkret auf die Ausgestaltung des gesetzlichen Auftrags, verwiesen. Das Bundesverfassungsgericht stellt in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2021 selbst fest, dass das Land Sachsen-Anhalt „ohne Beanstandung“335 dem Medienstaatsvertrag zugestimmt habe, der in den §§ 28, 29 MStV auch die Zahl der Fernseh- und Hörfunkprogramme vorgibt. Strukturreformen oder eine Reduzierung der verpflichtend zu veranstaltenden Fernseh- und Hörfunkprogramme seien damit jedoch nicht verbunden gewesen.336 Dass verfassungsrechtliche Vorgaben einer Abweichung vom KEF-Beitragsvorschlag aus medienpolitischen Erwägungen heraus entgegenstehen, ist kein Demokratieproblem. Dem Gefühl der Ohnmacht bei der Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags liegt

330

Hess, Gebührenfinanzierung, S. 261; eingehend zum Grundsatz der Wesentlichkeit Teil 5 B. IV. 2. a). 331 Hierzu Roether, epd medien 33/2021, 2. 332 Ähnlich Holznagel, MMR 2021, 795, 802; vgl. auch A. Hoffmann, Der Rundfunkbeitrag, S. 81: „Die Entscheidung über die Abgabenhöhe ist stets Ausdruck des funktionserforderlichen Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten unter Berücksichtigung der Programmautonomie“; ähnlich Knies, Diskussionsbeitrag, 37, 54. 333 BVerfGE 90, 60 (101 f., 104 f.); 119, 181 (224); hierauf verweisen auch Holznagel, MMR 2021, 795, 802; Henneke, DVBl 2021, 1302, 1309 f.; Stadelmaier, Diskussionsbeitrag, S. 109, 113 f. 334 BVerfGE 90, 60 (103 f.); 119, 181 (224, 229). 335 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 110. 336 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 110.

D. Zwischenergebnis

129

schlicht ein Versagen politischer Entscheidungsträger bei der Reform des gesetzlichen Auftrags zugrunde.337

VI. Reduzierung ökonomischer Abhängigkeiten und Zwänge bei den Anstalten Grundlage des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens sind die Bedarfsanmeldungen der Anstalten. Die Programmentscheidungen der Anstalten finden damit, im Sinne der verfassungsrechtlich geschützten Programmautonomie, größtmögliche Berücksichtigung bei der Beitragsfestsetzung. Nach Ansicht von Degenhart338 musste dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk die erste Gebührenentscheidung daher als „Magna Charta“ seiner Rundfunkfreiheit erscheinen. Wer von ökonomischen Abhängigkeiten losgelöst agieren könne, möge es mitunter jedoch „an Sensibilität für die ökonomischen Realitäten fehlen lassen.“339 Bedarfsanmeldungen der Anstalten, die die ökonomischen Realitäten bei privaten und öffentlichen Haushalten außer Acht ließen, seien „nicht ohne weiteres plausibel zu machen, auch wenn sie sich auf ein zehn Jahre zurückliegendes Urteil stützen können.“340 Dass es den Anstalten im Tatsächlichen an den von Degenhart angemahnten Sensibilitäten fehlt, kann hier nicht beurteilt werden. Darauf kommt es jedoch auch nicht an. Denn maßgeblich für die Bedarfsfestsetzung und damit auch für die Bedarfsanmeldungen sind nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Programmakzessorietät allein die programmlichen Entscheidungen, die die Anstalten zur Erfüllung des ihnen verfassungsrechtlich aufgegebenen Funktionsauftrags getroffen haben. Es ist nicht Aufgabe der Anstalten, die von Degenhart postulierten „ökonomischen Realitäten“ in ihre Bedarfsanmeldungen aufzunehmen, sondern die des Gesetzgebers. Denn der Gesetzgeber kann zur Sicherung einer angemessenen Belastung der Rundfunkteilnehmer vom KEF-Beitragsvorschlag abweichen.341 Dass es zu einer solchen, verfassungsrechtlich tragfähigen, Abweichung bisher nicht kam, müssen sich die Anstalten nicht anlasten.

D. Zwischenergebnis Die Entwicklung des Verfahrens zur Festsetzung des Rundfunkbeitrages ist bis in die Gegenwart gezeichnet von politischen Einwirkungen auf die Struktur und das Programm des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Diesen Einwirkungen begegnete 337

Ähnlich Ferreau, JZ 2022, 566, 573. Degenhart, MP 2004, 125. 339 Degenhart, MP 2004, 125, 126. 340 Degenhart, MP 2004, 125, 126. 341 BVerfGE 90, 60 (103 f.); 119, 181 (214); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 97. 338

130

Teil 2: Das Verfahren zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags

das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen aus den Jahren 1994, 2007 und 2021. Das Recht der Beitragsfestsetzung beruht damit maßgeblich auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Es ist Taktgeber in der Entwicklung des Rechts der Beitragsfestsetzung. Dies mag verwundern, trifft doch, wie im Rechtsstaat der Normalfall, der Gesetzgeber die Entscheidungen in grundrechtssensiblen Bereichen.342 Das Bundesverfassungsgericht kann lediglich dort Strukturvorgaben festlegen, wo die bestehende Rechtslage den Grundrechten der Beteiligten oder verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht wird und aus diesem Grunde angerufen wird. Für den Bereich der Rundfunkregulierung ist dies, mit Blick auf die zahlreichen Entscheidungen zu rundfunkrechtlichen Sachverhalten, der Fall. Ein Grund dafür liegt sicherlich in der mangelnden Motivation des Gesetzgebers, sich selbst für die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einen rechtlichen Rahmen zu setzen. Denn ein rechtlicher Rahmen, der den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und seine bedarfsgerechte Finanzierung schützt, bedeutet den Entzug eigener Spielräume bei der Zuweisung finanzieller Mittel.343 Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts haben sich wesentliche Entscheidungsbefugnisse vom Landesgesetzgeber auf die Anstalten und die KEF verlagert. Diese Verlagerung geht zurück auf die prozedurale Wirkung der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Damit ist das Recht der Rundfunkfinanzierung (sowie das Rundfunkrecht insgesamt) ein Bereich im gesamtgesetzgeberischen Bund-Länder-Gefüge, in dem sich die „unitarisierende Wirkung der Bundesgrundrechte“344 in besonderem Maße niederschlägt.345Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen steht es dem Gesetzgeber gleichwohl frei, sich für eine andere Form der Beitragsfestsetzung zu entscheiden. Das Bundesverfassungsgericht selbst hat dem Gesetzgeber mit der Umstellung des Verfahrens auf eine Vollindexierung346 sowie mit der Ermöglichung einer Beitragsfestsetzung durch Mehrheitsentscheidung der Landesparlamente347 oder durch Rechtsverordnung348 drei dieser Möglichkeiten aufgezeigt. Auf sie wird noch einzugehen sein.349

342

Zum Wesentlichkeitsgrundsatz eingehend Teil 5 B. IV. 2. a). Gounalakis/Wege, NJW 2008, 800, 803. 344 Huber, NVwZ 2019, 665, 670 f.; 345 K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, S. 19 f.; Pietzcker, Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17, 68 ff.; im Kontext mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union A. Weber, NJW 2000, 537, 539, 542; Huber, VVDStRL 60 (2001), 194, 239 f. 346 BVerfGE 119, 181 (224). 347 BVerfGE 90, 60 (104); 119, 181 (229); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 99. 348 BVerfGE 90, 60 (104); 119, 181 (229); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 99. 349 Vgl. Teil 5. 343

Teil 3

Flexibilisierung des Auftrags Die Flexibilisierung hat die Reform des Rundfunkauftrags im Bereich der öffentlich-rechtlichen Fernsehprogramme in § 28 MStV zum Gegenstand. Der Gesetzgeber beauftragt die Anstalten in § 28 MStV enumerativ mit der Veranstaltung konkreter Fernsehprogramme. Die Vorgaben sind „Pflicht und Rahmen“1 für Art und Umfang der öffentlich-rechtlichen Programmtätigkeit. Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag soll die starren Vorgaben in § 28 MStV partiell aufheben und eine flexiblere Gestaltung der öffentlich-rechtlichen Programmstruktur durch die Anstalten selbst ermöglichen. Die Flexibilisierung des Auftrags hat damit nicht den Inhalt des öffentlich-rechtlichen Programms, sondern allein seine Struktur zum Gegenstand.2 Sie wird wesentliche Auswirkungen auf die Zahl der Fernsehprogramme, die der öffentlich-rechtliche Rundfunk künftig veranstaltet, und die Art der Verbreitung seiner Inhalte haben. Mit der Reform der §§ 28 ff. MStV bewegt sich der Gesetzgeber in einem Spannungsfeld aus entgegenstehenden Rechten, Rechtsgütern und Interessen. Zudem stellt die Flexibilisierung neue Anforderungen an bestehende Regelungen und den Rundfunkrat, dem bei Vollzug des reformierten Auftrags maßgebliche Bedeutung zukommt. Zu untersuchen ist, ob dem die Flexibilisierung des Auftrags mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag genügen kann.

A. Die Auftragsflexibilisierung nach den §§ 28, 32a MStV Die Regelungen in den §§ 28 Abs. 5 S. 1, 32a MStV sind Gegenstand der Flexibilisierung des Auftrags. Mit ihnen überträgt der Gesetzgeber die Verantwortung über die öffentlich-rechtliche Programmstruktur umfassender als zuvor auf die Anstalten. Daneben tritt mit § 28 Abs. 5 S. 2 MStV eine gesetzliche Programmzahlbegrenzung in Gestalt einer Stichtagsregelung. In unmittelbarem Zusammenhang mit diesen Regelungen steht § 32a Abs. 8 MStV, der zwar Finanzierungsfragen zum Gegenstand hat, jedoch von maßgeblicher Bedeutung für die Gestaltung der Programmstruktur im Flexibilisierungsmodell ist. Die Regelungen sollen im Einzelnen näher dargestellt werden.

1 2

Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 10 Vor Rn. 1. Ähnlich auch Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 13.

132

Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

I. Gestaltung der öffentlich-rechtlichen Programmstruktur in anstaltlicher Selbstverwaltung Mit der Flexibilisierung des Auftrags im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag entfällt ein Teil der bisher in § 28 MStV gesetzlich beauftragten Fernsehprogramme. ARD und ZDF bleiben kraft gesetzlicher Beauftragung lediglich zur Veranstaltung der Vollprogramme „Das Erste“ und des „ZDF“ sowie der Dritten Programme (§ 28 Abs. 1 bis 3 MStV) verpflichtet. Den bundesweiten Vollprogrammen komme, so die Gesetzesbegründung, „als lineare Angebote weiterhin eine erhebliche gesamtgesellschaftliche und bundesweite Integrationsfunktion im Sinne des Auftrags gemäß § 26 Abs. 1 zu.“3 Ähnliches gelte „in Bezug auf regionale Belange, Vielfalt und Identität“ für die Dritten Fernsehprogramme.4 Auch für 3sat und arte soll es „aufgrund ihrer europäischen Integrationskraft sowie der jeweils staatsübergreifenden vertraglichen („3sat“) bzw. völkervertraglichen („arte“) Grundlagen“5 bei einer gesetzlichen Beauftragung bleiben (§ 28 Abs. 4 MStV).6 Für alle übrigen Fernsehprogramme, die nach geltender Rechtslage verpflichtend zu veranstalten sind, entfällt die gesetzliche Beauftragung im Medienstaatsvertrag. Sie gelten jedoch als weiterhin beauftragt, § 28 Abs. 5 S. 1 MStV. Die Anstalten entscheiden künftig selbst und unabhängig von einem gesetzgeberischen Umsetzungsakt, ob sie die Fernsehprogramme tagesschau24, EinsFestival (jetzt „One“), ZDFinfo, ZDFneo, Phoenix und KI.KA weiterbetreiben, einstellen, austauschen oder ihre Inhalte in das nichtlineare Angebot überführen möchten, § 28 Abs. 5 S. 1 MStV. Maßgeblich ist hierfür „ausschließlich“ (vgl. § 32a Abs. 1 S. 3 MStV) das Verfahren nach § 32a Abs. 2 bis 5 MStV. Programmliche Entscheidungen bedürfen der Zustimmung des zuständigen Gremiums, § 32a Abs. 4 S. 1 MStV. Dies ist der Rundfunk- bzw. Fernsehrat.7 Damit sind es im Flexibilisierungsmodell des Dritten Medienänderungsstaatsvertrages die Anstalten, die ihre Entscheidungen über Struktur und Inhalt des öffentlich-rechtlichen Programms vor der Öffentlichkeit und damit auch vor dem Beitragszahler erklären müssen.8 Die Regelung zur Veranstaltung von Hörfunkprogrammen in § 29 MStV bleibt von der Reform des Auftrags unberührt. 3

Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 13. Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 13. 5 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 13. 6 Die Auswahl der Fernsehprogramme, die auch weiterhin gesetzlich beauftragt sein sollen, entspricht weitgehend dem Vorschlag der Arbeitsgruppe Auftrag aus dem Jahre 2018. Statt auf den Erhalt von 3sat zielte der Entwurf jedoch auf die Veranstaltung eines mehrere Länder übergreifenden Kulturprogramms (vgl. zum Reformvorschlag der AG Auftrag Nünning, Medienkorrespondenz 12/2018, 3, 7). 7 Vgl. bereits zur Zuständigkeit des Rundfunk- bzw. Fernsehrats als „zuständiges Gremium“ im Sinne des § 32 Abs. 6 S. 1 MStV Teil 1 F. II. 4. b). 8 So Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, S. 3, 7 zu seinem Vorschlag einer Flexibilisierung des Auftrags. 4

A. Die Auftragsflexibilisierung nach den §§ 28, 32a MStV

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II. Beschränkung der Zahl nicht staatsvertraglich beauftragter Fernsehprogramme Neben der Flexibilisierung der Programmstruktur enthält der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag eine ausdrückliche numerische Deckelung der Zahl an Fernsehprogrammen. Nach § 28 Abs. 5 S. 2 MStV darf die Gesamtzahl der Fernsehprogramme, die von den in der ARD zusammengeschlossenen Anstalten und dem ZDF veranstaltet werden, jeweils die Zahl der zum 30. 06. 2023 verbreitete Fernsehprogramme nicht übersteigen. Der Beauftragung eines weiteren, über die festgelegte Zahl linearer Fernsehprogramme hinausgehenden, Fernsehprogramms stünde die Programmzahlbegrenzung dann entgegen. Die Veranstaltung eines neuen Fernsehprogramms, das zu einer Überschreitung der festgelegten Programmhöchstzahl führen würde, wäre damit nicht nur, wie bereits nach bisher geltender Rechtslage, abhängig von einer entsprechenden staatsvertraglichen Beauftragung. Erforderlich wäre auch eine Anpassung der in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV festgelegten Programmzahlbegrenzung, sofern die Anstalten nicht zuvor ein Fernsehprogramm nach Maßgabe des § 32a MStV eingestellt haben.

III. Verfahrensvorgaben bei Überschreitung des festgesetzten Finanzbedarfs Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag ist zwar Gegenstand lediglich der ersten Stufe des Zweistufenplans der Rundfunkkommission, in der es noch nicht um Fragen der Finanzierung geht. Gleichwohl bleiben Fragen der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Angebots vom Dritten Medienänderungsstaatsvertrag nicht unbehandelt. Insbesondere § 32a Abs. 8 MStV steht in unmittelbarem Zusammenhang mit den Regelungen, die die Flexibilisierung auf Auftragsseite zum Gegenstand haben.9 Denn danach darf durch die Überführung oder den Austausch der in § 28 Abs. 5 MStV genannten Fernsehprogramme kein Mehrbedarf entstehen. Außer Betracht bleiben lediglich die von Nutzerzahlen abhängigen Verbreitungskosten. Im Übrigen richtet sich die Überführung oder der Austausch nach § 32 Abs. 4 bis 7 MStV entsprechend, wobei Absatz 3 unberührt bleibt, § 32a Abs. 8 S. 2 MStV. 9 Auch die Änderungen in § 36 Abs. 2 MStV ergeben sich als Folge der Flexibilisierung des Auftrags und der weiteren materiellen Angleichung linearer und nichtlinearer Angebote. Die Anstalten können künftig selbst über die Einstellung oder die Überführung linearer Angebote in das Telemedienangebot sowie über den Austausch linearer Angebote entscheiden. Entsprechend dynamisch gestaltet sich die programmliche Struktur, die die KEF der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs entlang der gesetzlichen Vorgaben in § 36 MStV zugrunde legt. Diese Dynamik muss § 36 MStV aufnehmen. Bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs legt die KEF daher für die Bestimmung des bestandsbezogenen Bedarfs nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 MStV die bestehenden Angebote, die durch Staatsvertrag beauftragten Fernsehprogramme sowie die überführten oder ausgetauschten Angebote nach § 32a MStV zugrunde. § 36 Abs. 2 Nr. 2 MStV stellt für die Bestimmung des Entwicklungsbedarfs nicht mehr auf „Rundfunkprogramme“, sondern auf „Angebote“ ab.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

B. Die Flexibilisierung als Gegenstand des verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrags Verfassungsrechtlich ist der Gesetzgeber verpflichtet, eine positive Ordnung10 zu schaffen, die sicherstellt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk „die Vielfalt der Themen und Meinungen aufnimmt und wiedergibt, die in der Gesellschaft eine Rolle spielen.“11 Der Gesetzgeber hat die Vorbedingungen sicherzustellen, die es für die Erfüllung der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bedarf.12 Insbesondere können Veränderungen in der Kommunikations- und Medienordnung verfassungsrechtlich den Bedarf nach einer Anpassung des Rundfunkauftrags auslösen.13 Die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hat das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit stets neu und entlang der jeweiligen Entwicklungen in der Medienordnung interpretiert. Nach jüngster Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fungiert der öffentlich-rechtliche Rundfunk auch als Gegengewicht zu den Gefahren der algorithmenbasierten Kommunikation.14 Verfassungsrechtlich folgt aus den Beitragsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus den Jahren 2018 und 2021 die Pflicht des Gesetzgebers, Vorbedingungen sicherzustellen, die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Erfüllung dieses Auftrags ermöglichen.15 Entsprechend hat der Gesetzgeber die Anstalten bereits mit dem 22. Rundfunkänderungsstaatsvertrag umfassender als zuvor ermächtigt, Telemedienangebote zu veranstalten.16 Verfassungsrechtlich bedarf es zusätzlicher Regelungen, die den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in die Lage versetzen, seine Programmstruktur an die Herausforderungen anzupassen, die sich ihm als Gegengewicht stellen. Dies haben die Landesgesetzgeber ausweislich der Begründung zum Dritten Medienänderungsstaatsvertrag erkannt. Es sei „Aufgabe des Gesetzgebers“, den Funktionsauftrag „auszugestalten und die entsprechenden medienpolitischen und programmlichen Entscheidungen zu treffen“17. Mit den Neuregelungen werde sichergestellt, „dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk auch künftig unter den Bedingungen der

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BVerfGE 57, 295 (320). BVerfGE 90, 60 (88); in der zweiten Gebührenentscheidung (BVerfGE 119, 181 (214)) und in der 14. Rundfunkentscheidung (BVerfGE 136, 9 (28)) nahm das Bundesverfassungsgericht dagegen auf die Vielfalt lediglich „im Rundfunk“ Bezug. In BVerfGE 57, 295 (320); 73, 118 (152 f.); 119, 181 (214); 136, 9 (28) hatte das Bundesverfassungsgericht ebenfalls noch auf „die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk“ abgestellt. 12 BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 f.); 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83; ähnlich BVerfGE 57, 295 (320). 13 Hain, Einschränkungen der Telemedienangebote, S. 60. 14 Vgl. Teil 1 E. II. 15 Holznagel, MMR 2018, 739, 740. 16 Vgl. Teil 1 F. II. 3 b). 17 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 10. 11

B. Flexibilisierung des verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrags

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modernen Massenkommunikation seinem verfassungsrechtlichen Funktionsauftrag […] nachkommen“18 könne. Hierauf ist näher einzugehen.

I. (Teil-)Flexible und anstaltsautonome Gestaltung des öffentlich-rechtlichen Programms Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag räumt den Anstalten eine größere Flexibilität bei der Gestaltung der Programmstruktur ein als die bisher geltende Rechtslage, in der die Einstellung eines in § 28 MStV aufgeführten Fernsehprogramms vom Einvernehmen sämtlicher Landesparlamente abhängig war. Gesetzlich beauftragte Programme genossen damit faktischen Bestandsschutz,19 ohne dass es auf die tatsächliche Erforderlichkeit des Programms für die Erfüllung des Funktionsauftrags ankam. Denn mit der Einstellung eines bestehenden Programms sind stets nur schwer überwindbare politische (Länder-)Konflikte verbunden, etwa über die Belegenheit von Landesstudios und Produktionsstätten. Mit der Reduktion gesetzlich beauftragter Programme entfällt partiell das spezifische Abhängigkeitsverhältnis20 zwischen Anstalten und Landesgesetzgebern. Mit Wegfall eines gegebenenfalls langwierigen Gesetzgebungsverfahrens können die Anstalten im Wege programmlicher oder struktureller Entscheidungen und in Ausübung ihrer Programmautonomie schneller und damit effektiver auf Veränderungen in der Medienordnung reagieren.21 Es bleibt den Anstalten selbst überlassen, ob sie die in § 28 Abs. 5 S. 1 MStV genannten Programme auch weiterhin veranstalten, in ein Telemedienangebot überführen, einstellen, austauschen oder wiederaufnehmen. Die Programmverantwortlichen der Anstalten können unabhängig von gesetzlichen Festlegungen und aufgrund der eigenen Expertise entscheiden, ob den Nutzer ein Inhalt besser auf dem linearen Wege oder mit den gestalterischen Mitteln des Internets erreicht. Die bisher geltende strikte Trennung zwischen der Beauftragung linearer und nichtlinearer Angebote wird mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag partiell aufgehoben.

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Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 10, 13. Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 5. 20 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 56. 21 Ähnlich Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 10; vgl. auch Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 6; W. Schulz, epd medien 19/2018, 44; Schenk, Wo ARD und ZDF 2030 stehen sollten, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 07. 04. 2020, S. 15; ARD, Auftrag und Strukturoptimierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im digitalen Zeitalter, S. 28; ähnlich Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 59 zu programmstrategischen Entscheidungen. 19

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

II. Aufgreifen eines geänderten Nutzungsverhaltens Mit der Stärkung des öffentlich-rechtlichen Telemedienangebots trägt das Flexibilisierungsmodell dem sich ändernden Nutzungsverhalten22 insbesondere bei der jungen Altersgruppe23 Rechnung.24 43 Prozent der Altersgruppe der 14 bis 29-Jährigen nutzten im Jahr 2021 mindestens einmal wöchentlich das Angebot von „Netflix“, aber lediglich 9 bzw. 13 Prozent die Angebote der Mediatheken von ARD bzw. ZDF.25 Mit der staatsvertraglichen Beauftragung des Jugendangebots „funk“ hat der Gesetzgeber einen ersten wichtigen Schritt getan, indem er das Nutzungsverhalten insbesondere der jungen Zielgruppe aufgreift und damit dem Generationenabriss26 entgegenwirkt, der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk und seinem Programm droht.27 Die mit dem Flexibilisierungsmodell verbundene Stärkung des öffentlich-rechtlichen Telemedienangebots knüpft an den Erfolg von „funk“ nicht nur an. Mit der Überführung von Inhalten in das öffentlich-rechtliche Telemedienangebot lassen sich auch solche Nutzer langfristig an das öffentlich-rechtliche Angebot binden, die aus der jungen Zielgruppe herauswachsen.28 Es ist nicht zu erwarten, dass diese Nutzer ihr Nutzungsverhalten in den kommenden Lebensphasen ändern.29 Im Sinne des empirisch belegten Trends30 wird sich das Nutzungsverhalten im Übrigen auch unabhängig von der Zielgruppe weiter hin zur Nutzung nichtlinearer Inhalte verschieben. Das Flexibilisierungsmodell versetzt die Anstalten in die Lage, dieses Verhalten aufzugreifen und in der Programmstruktur widerzuspiegeln, ohne dass es einer gesetzgeberischen Entscheidung sämtlicher Landesparlamente hierüber im Einzelfall bedarf.

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BW LT, Begründung zum 22. RÄStV, Drs. 16/5311, S. 16, 20. Hierzu Dehm/Storll, MP 2020, 87, 92; Frees/Kupferschmitt/Müller, MP 2019, 314, 316. Bereits im Jahr 2013 verwies die Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“, Dreizehnter Zwischenbericht, BT Drs. 17/12542, S. 86 auf eine notwendige Reform des Telemedienauftrags, um mit dem öffentlich-rechtlichen Programm auch jüngere Zuschauer zu erreichen. 24 Vgl. hierzu auch Dörr, in: Dörr/Kreile/Cole, Medienrecht, Teil B. II. Rn. 137. 25 Vgl. zu den Ergebnissen der ARD/ZDF-Onlinestudie 2021 Beisch/Egger/Schäfer, MP 2021, 518, 536. 26 Dörr, ZUM 2015, 6, 15. 27 Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 93. 28 W. Schulz, epd medien 19/2018, 44, 45. 29 Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 95. 30 Zur Zunahme nichtlinearer Mediennutzung in der Gesamtbevölkerung Frees/Kupferschmitt/Müller, MP 2019, 314. 23

B. Flexibilisierung des verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrags

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III. Effektiver Einsatz von Beitragsgeldern zur Erfüllung des Funktionsauftrags Die Anstalten sind nach der geltenden Rechtslage auch für den Fall, dass sie ein gesetzlich beauftragtes Programm nicht als für die Erfüllung des Funktionsauftrags erforderlich erachten, zu dessen Veranstaltung verpflichtet. Der faktische Bestandsschutz gesetzlich beauftragter Programme erhöht den Druck auf den Rundfunkbeitrag,31 ohne dass es bei ihrer Veranstaltung stets auf die Erfüllung des Funktionsauftrags ankäme. Allein für die linear veranstalteten Spartenprogramme tagesschau24, One, ARD-alpha, ZDFinfo und ZDFneo, deren ausdrückliche gesetzliche Beauftragung mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag entfällt, ermittelte die KEF für die Beitragsperiode 2021 bis 2024 einen Bedarf von insgesamt 556,3 Mio. Euro.32 Damit macht der Bedarf für die Veranstaltung allein dieser Programme knapp die Hälfte dessen aus, was es nach der Ermittlung der KEF für die Veranstaltung des gesamten Telemedienangebots von ARD, ZDF, Deutschlandradio und arte in derselben Beitragsperiode bedarf.33 Mit dem Flexibilisierungsmodell werden die Mittel zur bedarfsgerechten Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dort eingesetzt, wo sie zur Erfüllung des Funktionsauftrags auch tatsächlich erforderlich sind. Sollte das ZDF bei Ausübung der Programmautonomie etwa zu dem Entschluss kommen, dass es für die Erfüllung des Funktionsauftrags einer Veranstaltung von ZDFneo nicht (mehr) bedarf, könnten die dafür veranschlagten finanziellen Mittel für die Veranstaltung anderer Angebote aufgewendet werden oder schlicht der Kosteneinsparung dienen. Entsprechende Verschiebungen in der programmlichen Struktur sind zwar nicht neu,34 stehen aber bislang unter dem Vorbehalt des Einvernehmens sämtlicher Landesparlamente.

IV. Sicherung einer fortlaufenden Nutzung der Programmflexibilisierung Der Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission ermöglichte den Anstalten nach §§ 28 Abs. 5 S. 1, 32a MStV-E zwar die Einstellung, die Überführung und den

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Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 6. KEF, 22. Bericht, Vor Tz. 678; im Einzelnen ergibt sich bei den jeweiligen Spartenprogrammen für tagesschau24 ein Bedarf i. H. v. 53,3 Mio. Euro, für One i. H. v. 32 Mio. Euro, für ARD-alpha i. H. v. 55 Mio. Euro, für ZDFinfo i. H. v. 143 Mio. Euro und für ZDFneo i. H. v. 253,9 Mio. Euro. 33 KEF, 22. Bericht, Tz. 56; im Einzelnen ergibt sich ein Bedarf für die Veranstaltung von Telemedien bei der ARD i. H. v. 986,9 Mio. Euro; für das ZDF i. H. v. 296,5 Mio. Euro, für Deutschlandradio i. H. v. 42,1 Mio. Euro und für arte i. H. v. 45,6 Mio. Euro. 34 So entfiel zur Finanzierung des Jugendangebots funk die Beauftragung für die Spartenprogramme „EinsPlus“ und „ZDFkulturkanal“ (BW LT, Begründung zum 19. RÄStV, Drs. 15/ 7847, S. 34). 32

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

Austausch von Fernsehprogrammen.35 Offen blieb jedoch, ob, und wenn ja, wie programmliche Maßnahmen von den Anstalten gegebenenfalls Jahre später hätten rückgängig gemacht werden können. Insbesondere stellte sich die Frage, ob und nach welchen Vorgaben die Anstalten nach Einstellung eines bestehenden Fernsehprogramms zur Veranstaltung eines neuen Fernsehprogramms berechtigt gewesen wären. Dem hätte zwar nicht die Programmzahlbegrenzung in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV-E entgegengestanden. Sie hätte aber eine erneute ausdrückliche Beauftragung des Fernsehprogramms durch die parlamentarischen Landesgesetzgeber in § 28 MStV-E erfordert. Die Anstalten können flexibel auf die Herausforderungen, die sich im Kommunikations- und Medienbereich ergeben, nur reagieren, wenn sie frei und unabhängig vom Einvernehmen der Landesparlamente über die Einstellung bestehender und die Veranstaltung neuer Angebote entscheiden können. Sind die Anstalten für die Veranstaltung eines zuvor eingestellten Fernsehprogramms dagegen auch weiterhin auf eine entsprechende staatsvertragliche Beauftragung durch die Landesparlamente angewiesen, ist äußerst fraglich, ob die Anstalten unter diesen Umständen ein Fernsehprogramm tatsächlich einstellen oder Inhalte daraus vollständig in ein Telemedienangebot überführen werden. Die Intention des Gesetzgebers, den Anstalten bei der Gestaltung der Programmstruktur mehr Flexibilität zu gewähren, ginge ins Leere. Zudem stünde es den Anstalten ohnehin frei, Inhalte, die mit denen eines in § 28 Abs. 5 S. 1 MStV genannten Fernsehprogramms vergleichbar wären, auch unabhängig von einer Einstellung in Gestalt eines Telemedienangebots zu veranstalten. Erforderlich hierfür wäre lediglich die erfolgreiche Durchführung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV. Der Druck auf den Rundfunkbeitrag stiege hierdurch weiter. Die Funktionsfähigkeit des Flexibilisierungsmodells erfordert damit eine Regelung, die die Rückgängigmachung programmlicher Maßnahmen und die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme ermöglicht, um dem verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrag des Gesetzgebers vollständig gerecht zu werden.36 Dem entspricht erst der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag in § 32a Abs. 7 MStV. Der Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission enthielt diese oder eine vergleichbare Regelung nicht. § 32a Abs. 7 MStV stellt sicher, dass „die Möglichkeiten der Flexibilisierung nicht nur einmalig genutzt werden können, sondern auch weitere Veränderungen im Angebotsprofil der Rundfunkanstalten möglich bleiben.“37 Die Regelung ist ganz maßgeblich dafür, dass die Anstalten ihr Angebot dauerhaft und eigenverantwortlich weiterentwickeln können.38

35 Vgl. hierzu den Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission in der Anlage zu dieser Arbeit. 36 Ähnlich Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 52 f. 37 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 19. 38 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 19.

B. Flexibilisierung des verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrags

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Ein eingestelltes, überführtes oder ausgetauschtes Angebot kann nach § 32a Abs. 7 MStV wiederaufgenommen, selbst eingestellt sowie erneut überführt oder ausgetauscht werden. Maßgeblich hierfür sind die Verfahrensvorgaben aus § 32a Abs. 1 bis 6 MStV. Obwohl der Wortlaut der Norm dies nicht vorsieht, sind die Anstalten nach § 32a Abs. 7 MStV auch zur Veranstaltung gänzlich neuer Fernsehprogramme berechtigt. Es wäre widersinnig, von den Anstalten erst die Wiederaufnahme eines eingestellten Fernsehprogramms in altem Gewand zu verlangen, um dieses im Anschluss gegen ein neues Fernsehprogramm austauschen zu können. Für die Änderung von Telemedienangeboten bleibt es derweil bei der Anwendung des Genehmigungsverfahrens in § 32 Abs. 4 bis 6 MStV. Die Änderung von Telemedienangeboten unterliegt damit stets dem Genehmigungsverfahren in § 32 MStV, unabhängig davon, ob dieses Angebot bereits zu Beginn als Telemedienangebot konzipiert war oder zuvor aus einem Fernsehprogramm in ein Telemedienangebot nach Maßgabe des § 32a MStV überführt wurde.39

V. Zwischenergebnis Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag ermächtigt die Anstalten, flexibel über den Umgang mit den in § 28 Abs. 5 S. 1 MStV genannten Fernsehprogrammen zu entscheiden. Er legt die Entscheidung über das öffentlich-rechtliche Programm und die Art seiner Verbreitung in die Hände der Anstalten, die hierfür die erforderliche Expertise besitzen. Im Flexibilisierungsmodell bleibt es den Anstalten selbst überlassen, ob sie diese Programme auch weiterhin veranstalten, in das Telemedienangebot überführen, einstellen oder austauschen. Die Anstalten können so weitgehend selbst abwägen und entscheiden, auf welchem Verbreitungswege sie den Zuschauer mit konkreten Inhalten am besten erreichen. In ihrer Entscheidung sind sie insofern unabhängig vom Einvernehmen der Landesparlamente. Insbesondere die vom parlamentarischen Gesetzgeber unabhängige Überführung von Inhalten aus Fernsehprogrammen in das Telemedienangebot trägt dem geänderten Nutzungsverhalten Rechnung und wirkt dem Generationenabriss entgegen, der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk und seinem Programm droht. Schließlich dient das Flexibilisierungsmodell auch dem effektiven Einsatz von Beitragsgeldern und entlastet damit den gesellschaftspolitischen Druck auf das Verfahren der Beitragsfestsetzung.

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Vgl. auch Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 19.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

C. Verfassungswidrigkeit programmzahlbegrenzender Regelungen im Medienstaatvertrag Nach geltender Rechtslage unterliegt die Veranstaltung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen, die über den gesetzlich festgelegten status quo hinausgehen, dem Parlamentsvorbehalt. Für die Veranstaltung eines darüberhinausgehenden Programms sind die Anstalten auf eine Anpassung der gesetzlich festgelegten Programmhöchstzahl durch sämtliche Landesparlamente angewiesen.40 Daneben finden sich ausdrückliche programmzahlbegrenzende Regelungen in § 29 Abs. 2 S. 1 MStV, § 3 Abs. 1 MDR-StV und § 3 Abs. 2 SWR-StV. Eine ausdrückliche programmzahlbegrenzende Regelung enthält auch § 28 Abs. 5 S. 2 MStV. Fraglich ist jedoch, ob die Programmautonomie der Anstalten durch entsprechende Vorbehalte verfassungsrechtlich tragfähig eingeschränkt werden kann. Hierbei stellt sich auch die Frage, ob schutzwürdige Interessen eine programmzahlbegrenzende Regelung gerade erfordern.

I. Die Programmautonomie im Kontext programmzahlbegrenzender Regelungen Den Anstalten steht auf Grundlage der Rundfunkfreiheit und der sich daraus ergebenden Programmautonomie die Entscheidung über die zur Funktionserfüllung „benötigte Zeit und damit auch über Anzahl und Umfang der erforderlichen Programme“41 zu. Seine Grenze, die auch den Umfang der Finanzgewährleistungspflicht markiert, findet der Programmauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Funktionserforderlichen.42 Angesichts ihres Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresses43 bieten die Anstalten aber nicht die Gewähr dafür, dass sie sich bei der Programmkonzeption und -strukturierung innerhalb des verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmens halten. Die Anstalten dürfen daher in „der Bestimmung des

40 Eine ausdrückliche Öffnungsklausel enthält § 3 Abs. 4 S. 1 SWR-StV. Weitere Angebote des SWR, die über die in § 3 Abs. 2 SWR-StV festgeschriebene Programmzahl hinausgehen, sind danach „im Rahmen der Bestands- und Entwicklungsgarantie auf der Grundlage besonderer staatsvertraglicher Vereinbarung zulässig.“ 41 BVerfGE 119, 181 (218 f.); ähnlich BVerfGE 90, 60 (91 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 84; in BVerfGE 87, 181 (201) war dagegen noch lediglich vom „Umfang des Programms“ die Rede. Zu der Freiheit der Anstalten, auch über die dafür benötigte Zahl der Programme zu entscheiden, äußerte sich das Bundesverfassungsgericht an dieser Stelle (noch) nicht. 42 BVerfGE 119, 181 (219); ähnlich BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (92); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83. 43 BVerfG 87, 181 (202); 119, 181 (223); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 94.

C. Verfassungswidrigkeit programmzahlbegrenzender Regelungen

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Programmumfangs sowie in der damit mittelbar verbundenen Festlegung ihres Geldbedarfs“ „nicht vollständig frei sein.“44 Aus der Programmautonomie der Anstalten lasse sich daher, so das Bundesverfassungsgericht, nicht ableiten, dass gesetzliche Programmbegrenzungen „von vornherein unzulässig wären“45. Die Entscheidung über die zur Verwirklichung des Funktionsauftrags erforderliche Programmzahl bleibe aber „primär“46 Sache der Anstalten. Im Zusammenhang lassen sich beide Feststellungen sinnvoll nur so verstehen, dass der Gesetzgeber zwar die Zahl öffentlich-rechtlicher Programme gesetzlich begrenzen kann, die Entscheidung hierüber aber nicht als eine gewöhnliche Entscheidung im Rahmen der dem Gesetzgeber im Staatsgefüge ohnehin zustehenden legislativen Funktion zu betrachten ist.47 Vor diesem Hintergrund verfügt der Gesetzgeber bei der gesetzlichen Programmzahlbegrenzung lediglich über einen beschränkten Gestaltungsspielraum,48 bei dessen Ausübung in besonderem Maße die Programmautonomie der Anstalten zu berücksichtigen ist.49 Maßgeblich ist damit auch, ob das Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresse der Anstalten mit milderen Instrumenten begrenzt werden kann, die die Programmautonomie der Anstalten in dem „sachlich gebotenen Rahmen“ beschränken.50

II. Legitime Schutzzwecke gesetzlicher Programmzahlbegrenzungen Dem Schutz der Programmautonomie stehen bei der Festlegung gesetzlicher Programmzahlbegrenzungen zunächst die Interessen privater Rundfunkteilnehmer gegenüber. Ein gesetzlich begrenztes öffentlich-rechtliches Programmangebot hat höhere Einschaltquoten und, damit einhergehend, höhere Werbeeinnahmen bei den privaten Rundfunkveranstaltern zur Folge.51 Eine gesetzliche Programmzahlbe44 BVerfGE 119, 181 (219); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 84. 45 BVerfGE 119, 181 (219); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 84; ähnlich BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (92). 46 BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (92); kritisch zu dieser Formulierung Lerche, Gestaltungskompetenz des Gesetzgebers und Programmbereich der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, S. 239, 244. 47 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 203; Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 102. 48 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 31; nach Ansicht von Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 59 sollen programmstrategische Entscheidungen wie die Einrichtung zusätzlicher (Hörfunk-)Programme „in erster Linie“ Sache der Anstalten sein. 49 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 203. 50 Binder, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11b RStV Rn. 23. 51 Neun, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk, S. 388 ff.; Bleckmann, Öffentlich-rechtliche Spartenprogramme, S. 100 f.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

grenzung liegt zudem auch im Interesse der Beitragszahler, die das öffentlichrechtliche Programm vorrangig aus Rundfunkbeiträgen finanzieren. Fraglich ist jedoch, ob diese Interessen auch ihre verfassungsrechtliche Grundlage finden und damit bei der Festlegung des Programmauftrags in § 28 MStV vom Gesetzgeber zwingend zu berücksichtigen sind. Für die Interessen privater Rundfunkveranstalter fehlt es bereits an einer solchen Grundlage. Die Rundfunkfreiheit soll den privaten Rundfunkveranstalter nicht vor publizistischer Konkurrenz schützen.52 Der publizistische Wettbewerb zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk liegt der Grundkonzeption der dualen Rundfunkordnung zugrunde. Er soll sich „anregend und belebend auf das inländische Gesamtangebot“ auswirken und auf diese Weise Meinungsvielfalt stärken und erweitern.53 Dem stünde entgegen, die Anstalten bei der Erfüllung ihres Rundfunkauftrags auf die Einhaltung einer Programmhöchstzahl zu verweisen. Privaten Rundfunkveranstaltern bleibt es unbenommen, sich mit innovativen Programmkonzepten im publizistischen Wettbewerb zu behaupten54 und auf diese Weise einen Beitrag zur Meinungsvielfalt in der dualen Rundfunkordnung zu leisten. Legitimes Ziel einer gesetzgeberischen Regulierung der anstaltlichen Programmtätigkeit kann es aber sein, die wirtschaftliche Lebensfähigkeit privater Rundfunkveranstalter zu sichern, um im publizistischen Wettbewerb mit dem öffentlich-rechtlichen bestehen zu können.55 Zu schützen sind private Rundfunkveranstalter damit vor einer „erdrückenden“ Konkurrenz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.56 Damit ist es nicht die Freiheitsgarantie der Rundfunkfreiheit der privaten Rundfunkveranstalter aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, denen eine entsprechende Regelung zu dienen bestimmt ist. Es ist die objektive Dimension, die Wahrung der Funktionsfähigkeit der dualen Rundfunkordnung und die mit ihr verfolgten Vielfaltsziele, die eine Berücksichtigung auch der Belange privater Rundfunkveranstalter bei der gesetzlichen Konkretisierung des Rundfunkauftrags erforderlich machen.57 Da die programmlichen Entscheidungen nach dem Grundsatz der Programmakzessorietät die Grundlage für die Beitragsfestsetzung bilden, hat zudem der Bei52 BVerfGE 74, 297 (335); ebenso A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 32, wobei jedoch offenbleibt, ob die Belange der privaten Konkurrenz auf anderem Wege Berücksichtigung finden können; im Ergebnis ebenso Wille/Schneider-Freyermuth, ZUM 1999, 713, 718 f. 53 BVerfGE 74, 297 (332). 54 BVerfGE 74, 297 (335). 55 BVerfGE 74, 297 (336); vgl. auch Hain, Einschränkungen der Telemedienangebote, S. 68. 56 BVerfGE 74, 297 (336); Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11b RStV Rn. 29. 57 Ähnlich Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 100 f.; ders., ZUM 1999, 595, 600; Scherer, ZUM 1998, 8, 16; ähnlich auch Degenhart, Funktionsauftrag, Finanzierung, Strukturen, S. 41, 50; ders., ZUM 2000, 356, 362, wenngleich daneben mit dem Verweis auch auf das Interesse privater Rundfunkveranstalter an der Wahrung der „Grenzen wettbewerblich zulässigen Verhaltens“; weniger konkret mit Verweis auf die Ordnungsbefugnis des Staates zur Sicherung der Grundversorgung in der dualen Rundfunkordnung Fechner, NJW 1997, 3211, 3212 f.

C. Verfassungswidrigkeit programmzahlbegrenzender Regelungen

143

tragszahler ein legitimes Interesse an der Beschränkung der öffentlich-rechtlichen Programmtätigkeit auf das Funktionserforderliche.58 Daran vermag sein nachgelagerter Schutz im Beitragsfestsetzungsverfahren59 nichts zu ändern.60 Dem Gesetzgeber ist es zum einen nicht verwehrt, den Schutz des Beitragszahlers zusätzlich auch bei der Festlegung des Auftrags zu verwirklichen.61 Zum anderen prüft die KEF im Beitragsfestsetzungsverfahren lediglich im Rahmen einer Evidenzkontrolle, ob sich die Programmentscheidungen der Anstalten im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten, § 3 Abs. 1 S. 2 RFinStV. Angesichts der verfassungsrechtlich geschützten Programmautonomie ist das Beitragsfestsetzungsverfahren nur bedingt geeignet, das öffentlich-rechtliche Programm wirksam auf das Funktionserforderliche zu beschränken.62

III. Staatliches Einflusspotential bei der Festlegung und Anpassung gesetzlicher Vorgaben Aus dem Veto-Recht jedes Landesparlaments, das aus der geltenden Rechtslage folgt, ergibt sich ein erhebliches staatliches Einflusspotential auf die Verwirklichung der von der Programmautonomie der Anstalten geschützten Programm- und Strukturentscheidungen.63 Nach zutreffender Ansicht von Gersdorf ist das Instrument der legislatorischen Beauftragung neuer Angebote im Hinblick auf das Abhängigkeitsverhältnis der Anstalten zum Staat daher zumindest „verfassungsrechtlich zweifelhaft“64. Dass für die Landesparlamente nach Art. 20 Abs. 3 GG der Vorrang des Gesetzes gilt, der Gesetzgeber damit zweckwidrige Einwirkungen bei der Umsetzung der programmlichen Entscheidungen der Anstalten dem Grunde nach zu unterlassen hat, steht dem nicht entgegen. Denn daraus lässt sich nicht ohne Weiteres auch im Tatsächlichen auf ein stets verfassungskonformes Verhalten des Gesetzgebers schließen. Dass die Umsetzung staatsvertraglicher Regelungen durch 58

Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 101. Vgl. BVerfGE 90, 60 (101 f.); 119, 181 (226). 60 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 101; Kuch, ZUM 1995, 161, 164; a. A. dagegen A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 32, wonach die „die finanziellen Interessen der Rundfunkteilnehmer, nicht in unzumutbarem Umfang zur Finanzierung von Programmvorhaben der Rundfunkanstalten herangezogen zu werden, bereits durch das Verfahren zur Festsetzung der Rundfunkgebühr berücksichtigt werden“; ähnlich Hain, Einschränkungen der Telemedienangebote, S. 66 f. 61 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 101. 62 Bullinger, Die Aufgaben des öffentlichen Rundfunks, S. 20 f., 54. 63 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 105; dies übersieht Scherer, ZUM 1998, 8, 16, der im Staatsvertragsvorbehalt des § 3 Abs. 3 S. 1 SWR-StV a. F. (BW GBl. 1997, S. 297 ff.; die Norm entspricht § 3 Abs. 4 S. 1 SWR-StV n. F.) eine „Klarheit schaffende Öffnungsklausel“ sieht; vgl. zur Norm bereits Teil 3, Fn. 40. 64 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 56; zum Ganzen ders., Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 244 ff., 267 ff. 59

144

Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

die Landesparlamente erheblich von politischen Grundsatzdebatten, Parteikonflikten, politischen Mehrheitsverteilungen und Wahlkämpfen abhängt, bestätigt ein Blick auf die landesparlamentarische Umsetzung des KEF-Vorschlags in vergangenen Beitragsfestsetzungsverfahren. Die Programmautonomie der Anstalten schützt aus diesem Grunde bereits vor dem „Eingriff durch Verfahren“65. Im Sinne eines effektiven Schutzes der Programmautonomie begründet bereits das Einflussnahme- und Drohpotential einer Regelung, die die Erweiterung der öffentlichrechtlichen Programmzahl an einen gesetzgebenden Akt knüpft, ihre Verfassungswidrigkeit.66 Damit ist es die Programmautonomie der Anstalten, die dem Gesetzgeber bei der gesetzlichen Programmzahlbegrenzung Schranken setzt und nicht umgekehrt.67 Der gesetzlichen Festlegung einer Programmhöchstzahl ist im Übrigen bereits dem Grunde nach eine inhaltliche Bewertung des öffentlich-rechtlichen Programms durch den Gesetzgeber immanent.68 Das Bundesverfassungsgericht weist selbst darauf hin, dass in „der Entscheidung über die als nötig angesehenen Inhalte und Formen […] zugleich eine Entscheidung über die zu ihrer Verwirklichung benötigte Zeit und damit auch über den Umfang des Programms“ liege.69 Ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bereits für die Festsetzung der Beitragshöhe eine „rechtliche Struktur“70 bereitzustellen, „die schon bei den Gefahrenquellen ansetzt und die Möglichkeit rechtswidriger Kompetenzwahrnehmungen so weit wie möglich ausschließt“71, muss dies erst Recht für die Festlegung des gesetzlichen Programmauftrags selbst gelten.72 Eine solche Struktur kann nach Ansicht des Bun-

65

So zum Staatsvertragsvorbehalt in § 3 Abs. 4 S. 1 SWR-StV (§ 3 Abs. 3 S. 1 SWRStV a. F.) A. Hesse, JZ 1997, 1083, 1085. 66 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 105 f.; ders., ZUM 1999, 595, 601 f.; a. A. wohl A. Hesse, JZ 1997, 1083, 1085 mit Verweis auf BVerfGE 30, 1 (27), wonach eine solche Regelung im gegenwärtigen Zeitpunkt zwar verfassungskonform sei, ihre Handhabung jedoch dann verfassungswidrig werden würde, wenn seitens des Gesetzgebers nicht dem erforderlichen Anpassungsbedarf Rechnung getragen werde. 67 A. A. Lerche, Gestaltungskompetenz des Gesetzgebers und Programmbereich der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, S. 239, 243, wonach eine gesetzlich festgelegte Zahl strukturell bestimmter Programme „Voraussetzung, nicht Beeinträchtigung der Rundfunkfreiheit“ sei; ebenso ders., Festsetzung der Rundfunkgebühren, S. 10; Degenhart, ZUM 2000, 356, 361; ähnlich ders., AfP 2005, 493, 498; ders., K&R 2005, 295, 298; Thum, Funktionsauftrag, S. 158 ff. 68 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 103; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 242; ähnlich Held, Online-Angebote öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, S. 311. 69 BVerfGE 87, 181 (201). 70 BVerfGE 90, 60 (96). 71 BVerfGE 90, 60 (96). 72 Eifert, ZUM 1999, 595, 601; ders., Konkretisierung des Programmauftrags, S. 102; ähnlich Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 204.

C. Verfassungswidrigkeit programmzahlbegrenzender Regelungen

145

desverfassungsgerichts „nur in einer dem Gegenstand angemessenen Verfahrensregelung bestehen.“73

IV. Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Bei der gesetzlichen Begrenzung der Programmzahl hat der Gesetzgeber zudem auch die verfassungsrechtliche Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu beachten.74 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk soll „für neue Publikumsinteressen oder neue Inhalte und Formen offenbleiben und darf auch technisch nicht auf den gegenwärtigen Entwicklungsstand beschränkt werden.“75 Eine Beschränkung der Programmzahl wie in § 28 MStV, die den gegenwärtigen Entwicklungsstand auch für die Zukunft festschreibt und damit der Entwicklung des Programms und seiner Struktur entgegensteht, ist mit der Entwicklungsgarantie nicht vereinbar.76 Sie lässt das zeitlich offene und dynamische Verständnis des Bundesverfassungsgerichts vom Rundfunkauftrag außer Betracht, das der Dynamik des Rundfunkwesens77 Rechnung trägt.78 Damit steht die Entwicklungsgarantie auch einer Stichtagsregelung wie der in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV oder in § 29 Abs. 2 S. 1 MStV entgegen, die die Zahl der an einem im Gesetz festgelegten Stichtag bestehenden Fernseh- bzw. Hörfunkprogramme auch für die Zukunft festschreibt.79 73

BVerfGE 90, 60 (96). Vgl. hierzu Teil 1 D. II. 75 BVerfGE 136, 9, (30) mit Verweis auf BVerfGE 74, 297 (324 f., 350 f.); 83, 238 (298, 299 f.); 119, 181 (218). 76 Binder, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11b RStV Rn. 24; nach Ansicht von Bullinger, Die Aufgaben des öffentlichen Rundfunks, S. 29 soll sich die Entwicklungsgarantie „nur ausnahmsweise“ (Hervorhebung im Original) gegen eine gesetzliche Programmzahlbegrenzung mit der entsprechenden Nichtigkeitsfolge durchsetzen, wenn es „in schlechthin unvertretbarer Weise die Entwicklung behindert.“ Bullinger verkennt hierbei jedoch die staatlichen Einflussnahmemöglichkeiten, die ein solches Verständnis dem Gesetzgeber bei der Auslegung und Anwendung der dann in Rede stehenden Programmzahlbegrenzung im konkreten Einzelfall eröffnet (ähnlich die Kritik von Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 105 f.). 77 BVerfGE 83, 238 (299 f.); 119, 181 (218); Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 208 f. 78 Eifert, Konkretisierung des Rundfunkauftrags, S. 104 f.; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 50; im Hinblick auf § 3 Abs. 1 MDR-StV oder § 3 Abs. 2 SWR-StV erscheint die ausdrückliche numerische Angabe der Programmanzahl nach Ansicht von Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 10 Rn. 8 „angesichts der verfassungskräftigen dynamischen Programmautonomie und angesichts der auch technischen Entwicklung nicht ganz unproblematisch und kann daher nicht im Sinne einer Höchstgrenze interpretiert werden“ (Hervorhebung im Original). 79 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 33; ähnlich dazu bereits Niepalla, Grundversorgung, S. 147 ff. mit der Erwägung, den Umfang des Programmangebots auf den Bestand vom 04. 11. 1986 festzulegen. Das Bundesverfassungsgericht war in seiner Entscheidung vom 04. 11. 1986 davon ausgegangen, „daß zumindest der Bestand der im Zeitpunkt dieses Urteils 74

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

Einer solchen Regelung liegt, wenn überhaupt, das zum Stichtag geltende mediale Umfeld zugrunde, nach dem die Anstalten ihre programmlichen und strukturellen Entscheidungen ausrichten.80 Sie ist lediglich eine Momentaufnahme81 ohne Anspruch auf Gültigkeit auch über den festgesetzten Stichtag hinaus. Eine Stichtagsregelung, die die Programmzahl auch für die Zukunft ohne die notwendige Flexibilität festschreibt, schränkt die anstaltlichen publizistischen Reaktionsmöglichkeiten auf Veränderungen im Kommunikations- und Medienbereich unzulässig ein.82 Ihr steht damit auch die Programmautonomie der Anstalten entgegen.

V. Zwischenergebnis Eine gesetzlich festgelegte Programmzahlbegrenzung vermag unabhängig davon, ob sich diese ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt oder nicht, einen angemessenen Ausgleich zwischen den entgegenstehenden Rechten und Rechtsgütern nicht herzustellen. Eine Stichtagsregelung wie in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV ist nicht geeignet, der Programmautonomie der Anstalten im Flexibilisierungsmodell rechtlich tragfähig Schranken zu setzen.83 Der Gesetzgeber handelt hierbei außerhalb seines ohnehin eingeschränkten Entscheidungsspielraums. Insbesondere stehen dem Gesetzgeber zur Begrenzung des Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresses der Anstalten mildere Mittel zur Verfügung, die die Programmautonomie der Anstalten und die verfassungsrechtlich geschützte Entwicklungsgarantie in einem „sachlich gebotenen Rahmen“84 beschränken. Sie finden sich in den prozeduralen Vorgaben des § 32a MStV, auf die in Teil 3 E. II. der Untersuchung einzugehen ist.

terrestrisch verbreiteten öffentlich-rechtlichen Programme der unerlässlichen Grundversorgung zuzurechnen“ sei (so der Verweis in BVerfGE 74, 297 (326)). Nach Niepalla könnte das zu diesem Zeitpunkt bestehende Programmangebot nicht nur einen Mindestprogrammbestand abbilden. Es könnte darüber hinaus auch als Orientierung für eine Begrenzung „nach oben hin“, mit der Möglichkeit einer nachträglichen maßvollen Angleichung, dienen (S. 148). Niepalla zweifelt jedoch selbst an der rechtlichen Tragfähigkeit seiner Erwägung, da die Anstalten auch abseits der vom Bundesverfassungsgericht beschriebenen Grundversorgung Programme veranstalten dürfen (S. 148 f. mit Verweis auf BVerfGE 74, 297 (332 f.)). 80 Binder, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11b RStV Rn. 31. 81 So Goerlich/Radeck, JZ 1989, 53, 60. 82 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 104 f.; ders., ZUM 1999, 595, 601; ähnlich Hain, Der Funktionsauftrag von ARD und ZDF und seine Begrenzung, S. 23, 35. 83 So im Ergebnis auch Binder, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11b RStV Rn. 24; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 246 ff.; Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 107 f.; ders., ZUM 1999, 595, 601 f.; Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 203 f.; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 72 f.; am Beispiel der Veranstaltung von Hörfunkprogrammen Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 58 f.; a. A. wohl Kresse, ZUM 1995, 178, 187 f.; ebenfalls a. A. noch Starck, „Grundversorgung“ und Programmauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 777, 791. 84 Binder, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11b RStV Rn. 23.

D. Verfassungswidrigkeit einer Beschränkung des Finanzbedarfs nach oben

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Die Regelung in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV ist im Übrigen bereits ungeeignet, als verfassungsrechtlich erforderliches Korrektiv die in § 32a MStV eingeräumten Freiheiten der Anstalten bei der Programmgestaltung zu beschränken. § 32a MStV ermächtigt die Anstalten lediglich zur Einstellung, zum Austausch und zur Überführung bestehender sowie zur Wiederaufnahme eingestellter Fernsehprogramme. Gesetzlich festgelegte Programmzahlbeschränkungen stehen hierzu in keinem Zusammenhang. Denn bei der Wahrnehmung der neu eingeräumten Rechte ist eine unbegrenzte Veranstaltung neuer linearer Programme, denen eine Programmzahlbegrenzung begegnen könnte, schlicht ausgeschlossen. So bleibt die Regelungswirkung einer Programmzahlbeschränkung in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV fraglich.

D. Verfassungswidrigkeit einer Beschränkung des Finanzbedarfs nach oben Anders als die Programmzahlbegrenzung in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV dürfte die Regelung in § 32a Abs. 8 MStV, nach der durch die Überführung oder den Austausch von Fernsehprogrammen kein Mehrbedarf entstehen darf, nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stoßen. Verfassungsrechtlich sind der Beitragsfestsetzung akzessorisch die Programmentscheidungen zugrundezulegen, die die Anstalten im Rahmen ihres verfassungsrechtlich vorgezeichneten und gesetzlich konkretisierten Rundfunkauftrags getroffen haben.85 Die Finanzierung folgt damit dem Auftrag. Eine Regelung, die den Finanzbedarf der Anstalten nach oben begrenzt und damit im Wege der Finanzierung Einfluss auf Möglichkeiten nimmt, die den Anstalten mit den §§ 28 Abs. 5 S. 1, 32a MStV erst eingeräumt werden, steht dem entgegen. § 32a Abs. 8 S. 2 MStV enthält jedoch keine absolute Beschränkung des Finanzbedarfs nach oben, sondern lediglich eine differenzierende Vorgabe zur Anwendung von Verfahrensvorschriften. Für die Umsetzung von Programmmaßnahmen, die den festgestellten Finanzbedarf übersteigen, findet jedoch nichtmehr das vereinfachte Verfahren aus § 32a MStV Anwendung, sondern die umfassenderen, insbesondere die marktlichen Auswirkungen stärker in den Blick nehmenden Maßstäbe des § 32 Abs. 4 bis 7 MStV.86 Die Gesetzesbegründung stellt entsprechend klar, dass eine Überschreitung des von der KEF festgestellten Finanzbedarfs der Anstalten möglich bleibe.87 Eine dem § 32a Abs. 8 S. 2 MStV entsprechende Regelung fehlte noch im Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission. § 32 Abs. 6 MStV-E beschränkte sich lediglich auf die Vorgabe, dass durch die Überführung oder den Austausch von Fernsehprogrammen kein Mehrbedarf entstehen dürfe.88 Die Regelung verfolgte 85

Vgl. Teil 2 A. II. 2. und 3. Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 19. 87 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 19. 88 Vgl. hierzu den Diskussionsentwurf in der Anlage zu dieser Arbeit.

86

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

damit, anders als § 32a Abs. 8 S. 2 MStV, keinen prozeduralen Ansatz. Sie begrenzte den Finanzbedarf der Anstalten nach oben und wäre damit auf durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gestoßen.

E. Erforderlichkeit tauglicher Instrumente zur Regulierung von Programmentscheidungen Verfassungsrechtlich unzulässig sind nach dem Vorstehenden programmzahlbegrenzende Regelungen wie in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV, die den Bestand von Fernsehprogrammen zu einem gesetzlich festgelegten Zeitpunkt auch für die Zukunft festschreiben. Verfassungsrechtlich bedarf es jedoch eines Regulativs, das den Anstalten bei der Ausübung der neuen programmlichen Freiheiten im Flexibilisierungsmodell einen Rahmen setzt. Es kann im Flexibilisierungsmodell nicht in das freie Ermessen der Anstalten gestellt werden, weitgehend unabhängig von einer legislativen Beauftragung in § 28 MStV über die Einstellung, den Austausch oder die Überführung von Fernsehprogrammen zu entscheiden.89 Der partielle Wegfall der legislativen Beauftragung mit der Veranstaltung konkreter Fernsehprogramme ohne ein rechtlich bindendes Regulativ bei der anstaltlichen Programmgestaltung ließe nicht nur das legitime Interesse der Beitragszahler an einer Beschränkung des öffentlich-rechtlichen Programms auf das Funktionserforderliche außer Betracht.90 Denn lediglich in diesem Umfang haben die Anstalten einen verfassungsrechtlich Finanzierungsanspruch.91 Die ungeregelte Ausübung der neuen Freiheiten bei der Programmgestaltung würde im Einzelfall auch die Funktionsfähigkeit der dualen Rundfunkordnung gefährden, die der Gesetzgeber zu sichern verpflichtet ist.92 Eine gesetzlich nicht näher regulierte Ermächtigung der Anstalten zur Überführung von Inhalten in das Telemedienangebot ließe zudem den Schutz des publizistischen Wettbewerbs im digitalen Bereich außer Betracht.93 Der Gesetzgeber kann und darf sich bei der Herstellung eines angemessenen Ausgleichs zwischen den entgegenstehenden Rechten und Rechtsgütern nicht auf den Schutz des Beitragsfestsetzungsverfahrens verlassen, in dem die KEF die Programmentscheidungen der Anstalten lediglich im Rahmen einer Evidenzkontrolle 89 So Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 53, wenngleich lediglich mit Bezug zur Veranstaltung neuer Fernsehprogramme. 90 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 50 f., 53, 60. 91 BVerfGE 87, 181 (200); 90, 60 (95); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/ 20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83. 92 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 50 f., 53, 60, wenngleich im Hinblick auf den Schutz der grundrechtlich geschützten Interessen privater Anbieter und der Beitragszahler; zu den Schutzzwecken einer gesetzlichen Konkretisierung des Funktionsauftrags Bullinger, Die Aufgaben des öffentlichen Rundfunks, S. 19 ff.; kritisch dazu Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 205. 93 Näher hierzu sogleich in Teil 3 E. II. 3.

E. Instrumente zur Regulierung von Programmentscheidungen

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auf die Einhaltung des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags überprüft.94 Er darf sich auch nicht auf die Wirksamkeit der nachträglichen Kontrolle des Programms durch Aufsicht und Gerichte verlassen.95 Verfassungsrechtlich erforderlich sind für die Veranstaltung neuer und den Austausch bestehender Fernsehprogramme sowie für die Überführung von Inhalten in das Telemedienangebot jeweils taugliche regulative Instrumente, die der programmlichen Tätigkeit der Anstalten einen gesetzlichen Rahmen geben.

I. Zur vielfach diskutierten Einsetzung eines Sachverständigengremiums Vielfach diskutiert, vom Dritten Medienänderungsstaatsvertrag jedoch nicht aufgenommen, ist die Einsetzung eines staatsfrei besetzten Gremiums, das juristischen, publizistischen und ökonomischen Sachverstand in sich vereint und über die Zulässigkeit des jeweils in Rede stehenden programmlichen Vorhabens der Anstalten entscheidet.96 Die KEF kann eine solche Prüfung angesichts ihrer gegenwärtigen Besetzung als insbesondere finanzsachverständiges Gremium nicht leisten.97 Stattdessen bedürfte es der Einsetzung eines neuen Gremiums. Erforderlich wären etwa Vorgaben, die das nähere Verfahren über die Zulassung des programmlichen Vorhabens regeln. Unter anderem bedürfte es etwa der Festlegung konkreter Bewertungs- und Beurteilungsmaßstäbe, anhand derer das Gremium Programmstrukturvorhaben der Anstalten überprüfen kann und darf.98 Zudem ergäben sich weitere Fragestellungen, etwa über die konkrete Zusammensetzung und Arbeitsweise eines solchen Gremiums, die politisch und rechtlich klärungsbedürftig wären. Damit stellt sich die Frage nach der Zweckmäßigkeit eines entsprechenden Modells. Darüber hinaus wäre es wiederum (vorrangig) der Beitragszahler, der die damit einhergehenden Mehrkosten durch Rundfunkbeiträge zu tragen hätte. Unabhängig davon sind Programmentscheidungen stets wertender Art. Sie unterliegen dem verfassungsrechtlichen Schutz der Programmautonomie. Entscheidungen über Inhalt und Struktur des öffentlich-rechtlichen Programms sind damit, wie bereits im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren, einer vertieften externen Sachverständigenprüfung entzogen. Die Einsetzung eines weiteren Sachverständigengremiums würde damit lediglich zum ohnehin im Rundfunkwesen bestehenden

94

Vgl. Teil 1 B. II. 2. A. A. wohl Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 187. 96 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 108; ders., ZUM 1999, 595, 602; Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 205; Bullinger, Die Aufgaben des öffentlichen Rundfunks, S. 108; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 168 ff. 97 Eifert, ZUM 1999, 595, 602 mit Verweis auf § 4 Abs. 4 RFinStV. 98 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 205. 95

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

„Übergewicht des Expertentums“99 beitragen, ohne selbst eine wirksame Kontrolle des öffentlich-rechtlichen Programms gewährleisten zu können.

II. Regulierte Selbstregulierung der Programmstrukturentscheidungen nach § 32a MStV Einen angemessenen Ausgleich zwischen den entgegenstehenden Rechten und Rechtsgütern bei der gesetzlichen Konkretisierung des Funktionsauftrags leisten Instrumente der regulierten Selbstregulierung. Entsprechende Regelungen lassen die Programmautonomie der Anstalten unangetastet und stehen der Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht entgegen. Sie finden sich in den Verfahrensvorgaben des § 32a MStV. Die Programmautonomie der Anstalten vollzieht sich hierbei innerhalb gesetzlich festgelegter Rahmenbedingungen. Das „vereinfachte“100 Verfahren orientiert sich in weiten Teilen am Genehmigungsverfahren in § 32 MStV, wird jedoch angesichts der gesetzlichen Beauftragung, die den Fernsehprogrammen in § 28 Abs. 5 MStV zugrunde liegt und die auf die überführten, ausgetauschten, wiederhergestellten oder veränderten Angebote übergeht, modifiziert.101 Für die Einstellung, den Austausch und die Überführung linearer Angebote findet nach § 32a Abs. 1 S. 3, Abs. 6 S. 2 MStV ausschließlich das Verfahren nach § 32a Abs. 2 bis 5 MStV Anwendung. Der Schwerpunkt der Prüfung beabsichtigter programmlicher Maßnahmen liegt nach der Gesetzesbegründung darin, „zu gewährleisten, dass der Auftrag im Sinne des § 26 auch nach Wegfall des bisherigen Angebots beziehungsweise durch das neue Angebot erfüllt wird und nicht hinter dem bislang Beauftragten zurückbleibt.“102 Die jeweilige programmliche Maßnahme bedarf der Zustimmung des Rundfunkrats, § 32a Abs. 4 S. 1, Abs. 6 S. 2 MStV. Die Entscheidung ist zu begründen, § 32a Abs. 4 S. 2 MStV. Offen bleibt, aus welchem Grunde die Norm keine Vorgaben zu den für eine Zustimmung erforderlichen Mehrheiten im Rundfunkrat enthält. Erforderlich wäre eine dahingehende Konkretisierung oder zumindest ein Verweis auf die in § 32 Abs. 6 S. 1 MStV festgelegten Mehrheitsverhältnisse gewesen. Wie in § 32 Abs. 5 S. 1 bis 3 MStV ist Dritten in geeigneter Weise Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, § 32a Abs. 2 S. 4 bis 6 MStV. Die Verfahrensvorgaben in § 32a Abs. 5 MStV, die die jeweilige Anstalt nach der Zustimmung des Rundfunkrats zu befolgen hat, entsprechen weitgehend denen des § 32 Abs. 7 MStV.103 99

Henneke, DVBl 2018, 1398, 1401. Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 18. 101 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 18. 102 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 18. 103 Anders als in § 32 Abs. 7 S. 2 MStV ist in § 32a Abs. 5 S. 2 MStV der Gegenstand des Verfahrens nicht im Internetauftritt der jeweiligen Anstalt, sondern in den amtlichen Verkün100

E. Instrumente zur Regulierung von Programmentscheidungen

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Im Einzelnen differenzieren die Verfahrensregelungen in § 32a MStV nach der Art der anstaltlichen programmlichen Maßnahme. Unterschiedslos liegt jedem Verfahren, wie im Falle des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV, ein Angebotskonzept zugrunde, das die Anstalten erstellen, § 32a Abs. 2 S. 1, Abs. 6 S. 2 MStV. Die Aufgabe, Angebotskonzepte für Gemeinschaftsangebote zu erstellen, wird von den Anstalten gemeinschaftlich ausgeübt, § 32a Abs. 2 S. 7 MStV. Wie die Anstalten der ARD und das ZDF diese Aufgabe wahrnehmen und ausfüllen, obliegt nach der Gesetzesbegründung ihrer Organisationsentscheidung und Programmhoheit. Denkbar sei jedoch auch hier „insbesondere das bereits im linearen Bereich praktizierte Prinzip der Federführung.“104 1. Einstellung von Fernsehprogrammen Nach § 32a Abs. 1 S. 1 MStV können die Anstalten die in § 28 Abs. 5 MStV genannten Fernsehprogramme einstellen. Hierfür stellen die Anstalten in den Angebotskonzepten dar, welches Fernsehprogramm oder welche Teile davon eingestellt werden sollen, § 32a Abs. 2 S. 1 MStV. Da die in § 28 Abs. 5 S. 1 MStV genannten Fernsehprogramme vom Gesetzgeber zunächst auch weiterhin beauftragt sind, bedarf es spezifischer prozeduraler Regelungen, die die Einstellung dieser Programme zum Gegenstand haben. Verfassungsrechtlich hat der Gesetzgeber Vorbedingungen105 sicherzustellen, die den Anstalten die Prüfung aufgeben, ob und wie der Funktionsauftrag auch ohne das einzustellende Programm erfüllt werden kann. Dem genügt die Regelung in § 32a Abs. 2 S. 2 MStV. Danach haben die Anstalten darzulegen, dass der Auftrag auch durch das veränderte Angebot erfüllt wird. Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass der Gesetzgeber in § 28 Abs. 5 MStV „explizit zum Ausdruck bringt, dass er Angebote mit diesem inhaltlichen Zuschnitt für die Auftragserfüllung auch weiterhin für erforderlich hält.“106 „Besonders hohe Begründungsanforderungen“ müssten daher an ein ersatzloses Einstellen eines gesetzlich beauftragten Fernsehprogramms gestellt werden.107 Zudem haben die Anstalten nach § 32a Abs. 2 S. 2 MStV darzulegen, dass die Änderung des Angebots dem Auftrag nach § 26 Abs. 1 MStV unter Berücksichtigung des geänderten Nutzerverhaltens dem Entwicklungsbedarf entspricht. Die Regelung knüpft die künftige Erfüllung des Auftrags an das sich ändernde Nutzungsverhalten und den Entwicklungsbedarf und entspricht damit Sinn und Zweck des Flexibilisierungsmodells. Von größerer Bedeutung dürfte diese dungsblättern der betroffenen Länder zu veröffentlichen. Im Internetauftritt ist lediglich auf die Veröffentlichung hinzuweisen, § 32a Abs. 5 S. 3 MStV. 104 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 18. 105 BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 f.); 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83; ähnlich BVerfGE 57, 295 (320). 106 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 18. 107 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 18.

152

Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

Vorgabe gleichwohl für das Verfahren zur Überführung von Inhalten in das öffentlich-rechtliche Telemedienangebot sein. 2. Austausch von Fernsehprogrammen § 32a Abs. 6 S. 1 MStV ermächtigt die Anstalten zum Austausch der in § 28 Abs. 5 S. 1 MStV genannten Fernsehprogramme. Spezifische Anforderungen an den Austausch von Fernsehprogrammen enthält § 32a Abs. 6 MStV nicht. Nach § 32a Abs. 6 S. 2 MStV gilt hierfür das Verfahren gemäß § 32a Abs. 2 bis 5 MStV „entsprechend“. Die programmverantwortliche Intendanz hat im Falle eines beabsichtigten Austauschs im Angebotskonzept darzustellen, welches Fernsehprogramm eingestellt und welches neu veranstaltet werden soll, § 32a Abs. 2 S. 1 MStV. Für den Fall des Austauschs von Fernsehprogrammen nach § 32a Abs. 2 S. 2 MStV hat sie „in der Regel besonders“108 darzulegen, dass der Funktionsauftrag auch durch das veränderte Angebot erfüllt wird und die Änderung des Angebots dem Auftrag nach § 26 Abs. 1 MStV unter Berücksichtigung des geänderten Nutzerverhaltens dem Entwicklungsbedarf entspricht. a) Einstellung des bestehenden Fernsehprogramms Dass für den Austausch von Fernsehprogrammen zunächst die Regelung des § 32a Abs. 2 S. 1 MStV Anwendung findet, die auch für die Einstellung von Fernsehprogrammen heranzuziehen ist, ist konsequent. Denn im Austausch linearer Programme lieg stets auch die Einstellung eines bestehenden Programms. Das Genehmigungsverfahren, das für den Austausch von Fernsehprogrammen anzuwenden ist, kann die Einstellung des bestehenden Programms nicht außer Acht lassen. Entsprechend hat der Gesetzgeber auch für den Austausch von Fernsehprogrammen Vorbedingungen sicherzustellen, die den Anstalten die Prüfung aufgeben, ob und wie der Funktionsauftrag ohne das einzustellende Programm erfüllt werden kann. Hierbei kommt zwingend auch das Konzept des neuen Programms auf den Prüfstand. Die Anstalten haben darzulegen, inwiefern das neue Programm den spezifischen Herausforderungen des Kommunikations- und Medienbereichs eher entspricht als das Programm, das eingestellt werden soll. Zwingend ist jedoch nicht, dass das neue Programm Inhalte aufgreift, die mit der Einstellung des bestehenden Programms entfallen. Ein gegenteiliges Verständnis stünde Sinn und Zweck des Programmaustauschs und der Flexibilität der Anstalten bei der Programmgestaltung entgegen. Die Anstalten können damit etwa ein neues Fernsehprogramm für Jugendliche und junge Erwachsene veranstalten und im Gegenzug das Spartenprogramm PHOENIX einstellen, ohne dass das neue Angebot das Programmkonzept von PHOENIX ganz oder in Teilen übernehmen muss.

108

Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 19.

E. Instrumente zur Regulierung von Programmentscheidungen

153

b) Hinreichender Schutz privater Rundfunkveranstalter Private Rundfunkveranstalter sind, im Sinne des verfassungsrechtlichen Vielfaltsziels, vor einer erdrückenden Konkurrenz durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu schützen.109 Eine hinreiche Begrenzung der programmlichen Tätigkeit leistet jedoch bereits der Rundfunkauftrag in § 26 MStV, auf den § 32a Abs. 2 S. 2 MStV verweist und der mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag weiter konkretisiert wird. Zudem enthält § 31 MStV Instrumente der regulierten Selbstregulierung, die der nachhaltigen und langfristigen Schärfung des öffentlich-rechtlichen Programms dienen sollen. Hierauf wird noch einzugehen sein.110 Damit kommt das Flexibilisierungsmodell des Dritten Medienänderungsstaatsvertrags ohne weitere prozedurale Regelungen aus, die spezifisch die Lebensfähigkeit privater Rundfunkveranstalter schützen sollen. Ungeachtet dessen dürfte der bloße Austausch linearer Angebote keine derartigen Gefährdungslagen auslösen. 3. Überführung von Inhalten aus Fernsehprogrammen in Telemedienangebote Nach § 32a Abs. 1 S. 1 MStV können die Anstalten Inhalte der in § 28 Abs. 5 S. 1 MStV genannten Fernsehprogramme in Angebote im Internet gleichartigen Inhalts überführen. Eine Überführung gleichartigen Inhalts liegt insbesondere auch vor, wenn für eine Verbreitung des Angebots im Internet (linear oder auf Abruf) unter grundlegender Beibehaltung der thematischen inhaltlichen Ausrichtung des Angebots und der angestrebten Zielgruppe internetspezifische Gestaltungsmittel111 eingesetzt werden, § 32a Abs. 1 S. 2 MStV. Im Angebotskonzept haben die Anstalten darzustellen, wie Inhalte von Fernsehprogrammen gegebenenfalls unter Berücksichtigung internetspezifischer Gestaltungsmittel in ein Angebot im Internet überführt werden sollen, § 32a Abs. 2 S. 1 MStV. Wie im Falle der Einstellung bestehender Programme haben die Anstalten zudem nach § 32a Abs. 2 S. 2 MStV darzulegen, dass der Auftrag auch durch das veränderte Angebot erfüllt wird und die Änderungen des Angebots dem Auftrag nach § 26 Abs. 1 MStV unter Berücksichtigung des geänderten Nutzerverhaltens dem Entwicklungsbedarf entspricht. Anders als im Falle des Austauschs bestehender Fernsehprogramme berührt die Überführung von Inhalten in Telemedienangebote nicht nur die Interessen privater 109

BVerfGE 74, 297 (336); Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11b RStV Rn. 29. Vgl. Teil 4 E. VI. 111 Beispielhaft nennt die Gesetzesbegründung hierfür multimediale Darstellungen, Unterstützungen durch Suchvorschläge, Verlinkungen, Live-Aktualisierung, Animationen, Individualisierungen und Personalisierungen, zeitsouveräne Nutzung von Medieninhalten und andere Möglichkeiten der Video- und Audionutzung, Audiodeskription, Untertitelung oder interaktive Elemente und Kommentarfunktionen. Unterschiede, die sich allein aus der Nutzung dieser Gestaltungsmittel ergeben, sind Telemedienangeboten immanent und führen daher nicht automatisch zum Vorliegen eines andersartigen Inhalts im Sinne der Norm (Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 18). 110

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

Rundfunkveranstalter, sondern auch die Interessen insbesondere von Informationsund Pressediensten112, die Inhalte digital anbieten. Die Rundfunkfreiheit schützt zwar nicht vor publizistischer Konkurrenz. Die verfassungsrechtliche Vielfaltsvorgabe macht jedoch eine Berücksichtigung auch der Belange privater Inhalteanbieter bei der Konkretisierung des Rundfunkauftrags erforderlich. Ähnliches ergibt sich aus den Vorgaben des Beihilfekompromisses, die der Ausgestaltung des Drei-StufenTests in § 32 Abs. 4 S. 2 und 3 MStV zugrunde liegen.113 Von Telemedienangeboten seien, so die Kommission im Beihilfekompromiss, „wegen ihres Umfangs (auch hinsichtlich eines zusätzlichen Finanzbedarfs) Auswirkungen auf den Markt in Bereichen, die von den bestehenden [linearen] Angeboten der öffentlichen Rundfunkanstalten noch nicht erfasst werden, wahrscheinlich“114. Entsprechend prüft der Rundfunkrat nach § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MStV, in welchem Umfang durch das neue oder wesentlich veränderte Telemedienangebot in qualitativer Hinsicht zum publizistischen Wettbewerb beigetragen wird. Hierbei sind nach § 32 Abs. 4 S. 3 MStV auch die Auswirkungen auf alle relevanten Märkte des neuen Telemedienangebots oder der wesentlichen Änderung zu berücksichtigen. Für gesetzliche Vorgaben an die Überführung von Inhalten in Telemedienangebote ist damit maßgeblich, dass der Gesetzgeber eine Beschränkung der programmlichen Tätigkeit der Anstalten auf das Funktionserforderliche gewährleistet, Vorbedingungen zur Erfüllung des Funktionsauftrags in der digitalen Kommunikationsordnung vorhält und den Wettbewerb zwischen öffentlich-rechtlichem Rundfunk und Privaten im nichtlinearen Bereich hinreichend schützt. a) Die Überführung von Inhalten am Maßstab des Funktionsauftrags Die Überführung von Inhalten ist nur zweckmäßig, sofern sich der öffentlichrechtliche Rundfunk mit der Verbreitung dieser Inhalte gerade im Internet und mit der Verwendung internetspezifischer Gestaltungsmittel eine effektivere Erfüllung seines Funktionsauftrags verspricht, § 32a Abs. 2 S. 1 und 2 MStV. Die Vorgaben stehen einer anlasslosen Überführung von Inhalten in das öffentlich-rechtliche Angebot im Internet entgegen. Der Gesetzgeber stellt mit den Regelungen sicher, dass die Überführung von Inhalten gerade dem spezifischen Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der digitalen Kommunikationsordnung dient. Dem dient auch die Vorgabe in § 32a Abs. 2 S. 3 2. Hs. MStV, wonach das Programmkonzept im Falle der Überführung von Inhalten in das Online-Angebot auch Ausführungen zur Einbindung in die Plattformstrategie im Sinne des § 30 112 Näher zu den Informations- und Pressediensten als Adressaten neuer journalistischer Sorgfaltspflichten in § 19 Abs. 1 S. 1 und 2 MStV Holznagel/Kalbhenn, Journalistische Sorgfaltspflichten auf YouTube und Instagram, S. 589, 594 ff. 113 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 328, 362. 114 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 371; näher zum Definitionsgrad, den das europäische Beihilferecht an die Betrauung im Rundfunkwesen stellt sogleich in Teil 3 F. III. 2.

E. Instrumente zur Regulierung von Programmentscheidungen

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Abs. 1 MStVenthalten muss. Der Gesetzgeber stellt mit dem Verweis in § 32a Abs. 1 S. 3 MStV klar, dass auch überführte Inhalte den für Telemedien geltenden Ge- und Verboten in § 30 MStV genügen. Da für öffentlich-rechtliche Telemedienangebote ohnehin die Ge- und Verbote in § 30 MStV gelten, hat die Regelung lediglich deklaratorische Wirkung. b) Keine Umgehung des Drei-Stufen-Tests in § 32 Abs. 4 S. 2 und 3 MStV Die Überführung von Inhalten nach Maßgabe des § 32a MStV hat die Veranstaltung eines neuen oder die Änderung eines bestehenden Telemedienangebots zur Folge. Für die Veranstaltung eines neuen oder die wesentliche Änderung eines bestehenden Telemedienangebots bedarf es jedoch dem Grunde nach der Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nach Maßgabe der § 32 Abs. 4 bis 7 MStV. Die prozeduralen Regelungen zur Überführung von Inhalten aus § 32a MStV drohen die Vorgaben aus dem Beihilfekompromiss zu umgehen,115 die insbesondere dem DreiStufen-Test in § 32 Abs. 4 S. 2 und 3 MStV zugrunde liegen.116 Denn ihnen fehlt es an prozeduralen Schutzmechanismen, die die Kommission im Bereich der Veranstaltung von Telemedienangeboten durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zum Erhalt des Wettbewerbs für erforderlich hält. Für die Veranstaltung von Telemedienangeboten, die sowohl vom Telemedienauftrag in § 30 Abs. 2 S. 1 MStV umfasst als auch bereits von den zuständigen Gremien nach Maßgabe des § 32 MStV genehmigt sind, bedarf es jedoch keiner weiteren Genehmigung und damit auch nicht eines erneuten Drei-Stufen-Tests. In diesen Fällen wird das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV nicht umgangen. Es ist bereits durchgeführt worden. Entsprechende Genehmigungsverfahren führten die Anstalten der ARD in den Jahren 2020, 2021 und 2022 durch.117 Die Telemedienänderungskonzepte der ARD-Anstalten und des ZDF nehmen die gesetzlichen Möglichkeiten zur Veranstaltung von Telemedienangeboten in § 30 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MStV auf und haben auch die Veranstaltung eigenständiger Audio- und Videoinhalte in Telemedienangeboten zum Gegenstand.118 Mit Abschluss des Ver-

115

Vgl. hierzu auch Wagner, ZUM 2022, 165, 173. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 328, 362. 117 Beispielhaft sei hier nur verwiesen auf den verfahrensabschließenden Beschluss des Rundfunkrats des Hessischen Rundfunks vom 29. April 2022 (abrufbar unter https://download.hr-rundfunkrat.de/dreistufentest/beschluss-genehmigung-telemedienaenderungskonzept100.pdf, zuletzt abgerufen am 02. 01. 2023). 118 Vgl. etwa HR, Telemedienänderungskonzept hr-online, S. 35 f. (abrufbar unter https:// download.hr-rundfunkrat.de/telemedienaenderungskonzept-2021-100.pdf, zuletzt abgerufen am 02. 01. 2023); SWR, Telemedienänderungskonzept, S. 41 f. (abrufbar unter www.swr.de/un ternehmen/organisation/gremien/rundfunkrat/telemedienaenderungskonzept-swr-100.pdf, zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023); ZDF, Stand und Entwicklung der Telemedienangebote des ZDF sowie Änderungskonzept der Telemedienangebote, S. 24 ff. (abrufbar unter www.zdf.de/ assets/gremien-fernsehrat-872~original, zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023). 116

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

fahrens sind die Anstalten berechtigt, neben dem linearen Angebot eigenständige Audio- und Videoinhalte in Telemedienangeboten zu veranstalten. Es kann keinen Unterschied machen, ob eine Anstalt genehmigte Telemedienangebote zusätzlich zu den Inhalten eines Fernsehprogramms anbietet oder das Fernsehprogramm gänzlich in Telemedienangebote überführt. Wesenselement der Überführung im Sinne des § 32a MStV ist nicht die Veranstaltung eines neuen oder veränderten Telemedienangebots, sondern die zeitgleiche Einstellung entsprechender Inhalte im Fernsehprogramm. Hiervon bleiben die Interessen der Wettbewerber unberührt, denen der Drei-Stufen-Test zu dienen bestimmt ist. Fehlt es dagegen bei oder nach einer Überführung von Inhalten in das Telemedienangebot an der „Gleichartigkeit“ im Sinne des § 32a Abs. 1 S. 1 MStV, bleibt es bei der Erforderlichkeit eines Genehmigungsverfahrens nach § 32 MStV, das private Wettbewerber schützt. Die prozeduralen Regelungen zur Überführung von Inhalten in § 32a MStV kommen daher ohne weitere prozedurale Vorgaben zum Schutz privater Wettbewerber aus. Sie umgehen nicht das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV und die zugrunde liegenden Vorgaben des Beihilfekompromisses.119

III. Erforderlichkeit prozeduraler Regelungen für die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme Der Gesetzgeber wird seinem verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrag unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Gegengewicht nur gerecht, sofern er das lineare an das nichtlineare öffentlich-rechtliche Angebot strukturell konsequent angleicht und den Anstalten die Verantwortung über die Gestaltung der Programmstruktur im Rahmen der regulierten Selbstregulierung überlässt. Angesichts dessen bedarf es Anpassungen im Flexibilisierungsmodell, das dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag zugrunde liegt. Die Entscheidung über das öffentlich-rechtliche Programm und die Art seiner Verbreitung ist vollständig in die Hände der Anstalten zu legen, die hierfür die erforderliche Expertise besitzen. § 32a Abs. 7 MStV ermöglicht den Anstalten zwar mit dem Recht zur Wiederaufnahme die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme. Dieses Recht reicht jedoch, mit Blick auf den Wortlaut der Norm („Wiederaufnahme“), denklogisch nur bis zum Erreichen der sich aus § 28 Abs. 5 MStV ergebenden Programmzahl. Im Sinne des Reformvorschlags von Knothe120 und der AG Auftrag121 ist das Genehmigungs119

So auch im Ergebnis, aber ohne Begründung, Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 13; a. A. wohl Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 9 f.; kritisch auch Wagner, ZUM 2022, 165, 173. 120 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 6.

E. Instrumente zur Regulierung von Programmentscheidungen

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verfahren in § 32 MStV daher auch auf neue, nicht bereits nach § 28 Abs. 1 bis 4 MStV beauftragte oder als nach § 28 Abs. 5 MStV weiterhin als beauftragt geltende lineare Angebote anzuwenden. Das Verfahren fände damit unterschiedslos sowohl für nichtlineare als auch für lineare Angebote Anwendung.122 Mit der Anwendung des Genehmigungsverfahrens aus § 32 MStV auch auf lineare Angebote würden bestehende Unterschiede in der Beauftragung linearer und nichtlinearer Angebote weitgehend abgebaut. Eine so verstandene Flexibilisierung des Programmauftrags vermag der Programmautonomie der Anstalten in besonderem Maße Rechnung zu tragen und den Rundfunkrat zu stärken, der im Genehmigungsverfahren abschließend über die Zulässigkeit neuer Angebote entscheidet. Das öffentlich-rechtliche Programm würde damit enger als bisher mit dem Interesse der Allgemeinheit verknüpft, deren Sachwalter123 der Rundfunkrat ist. Mit der Anwendung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV würde das Flexibilisierungsmodell darüber hinaus auch eine feinmaschigere Bewertung124 neuer linearer Angebote ermöglichen. Eine Bewertung neuer linearer Angebote im Detail ist dem Gesetzgeber bei der gesetzlichen Beauftragung verwehrt. Denn die Programmautonomie der Anstalten schützt vor staatlicher Einflussnahme auf „Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme“125. Die gesetzliche Beauftragung durch den Gesetzgeber muss sich daher auf einer „hinreichend hohen Abstraktionshöhe“126 bewegen, bei der den Anstalten Beurteilungsspielräume zur Ausübung ihrer Programmautonomie verbleiben.127 Im Genehmigungsverfahren kommen dagegen Inhalt und Ausrichtung neuer Angebote im Detail auf den Prüfstand.128 Das Genehmigungsverfahren stellt eine Begrenzung der programmlichen Tätigkeit der Anstalten auf das Funktionserforderliche sicher (§ 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV) und schützt die Funktionsfähigkeit der dualen Rundfunkordnung, indem es die Auswirkungen des neuen Fernsehprogramms auf den publizistischen Markt auf den Prüfstand stellt (§ 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2, S. 3 MStV). Danach prüft der Rundfunkrat 121 epd medien 24/2018, 9, 10; vgl. auch die Berichte in epd medien 23/2017, 8 sowie von Roether, epd medien 19/2018, 3, 5. 122 Zum Reformvorschlag der Arbeitsgruppe Auftrag epd medien 24/2018, 8, 9; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 8, 47; vgl. auch Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, S. 3, 6; W. Schulz, epd medien 19/2018, 44, 45; vgl. auch Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 26 MStV Rn. 11; Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“, Dreizehnter Zwischenbericht, BT Drs. 17/12542, S. 85. 123 BVerfGE 83, 238 (333); 136, 9 (31 f.). 124 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 57. 125 BVerfGE 59, 231 (260); 73, 118 (182 f.); 83, 238 (322 f.); ähnlich BVerfGE 90, 60 (87). 126 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 56; ähnlich Lerche, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, S. 15, 26; vgl. dazu auch Thum, Funktionsauftrag, S. 186 f. 127 So am Beispiel der legislativen Beschränkung von Anzahl und Umfang von Telemedienangeboten Hain, Einschränkungen der Telemedienangebote, S. 39 ff. 128 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 56 f.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

etwa auch, inwiefern das neue lineare Angebot in qualitativer Hinsicht zum publizistischen Wettbewerb beiträgt. Maßstab für die Zulässigkeit neuer linearer Angebote wären damit auch die raschen Veränderungen im Kommunikations- und Mediensektor und die damit verbundenen Herausforderungen, denen der öffentlichrechtliche Rundfunk mit seinem Programm zu begegnen hat. Die Prüfung, welcher finanzielle Aufwand für das neue Angebot erforderlich ist (§ 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV), bedürfte es für die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme nicht zwingend. Die Regelung geht auf die Vorgaben aus dem Beihilfekompromiss zurück, der vorwiegend die Regulierung öffentlich-rechtlicher Telemedienangebote zum Gegenstand hat.129 Sie kann jedoch der finanziellen Selbstkontrolle der Anstalten dienen. Dass eine Regelung für die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag fehlt, verwundert. Mit dem Begriff der „Flexibilisierung“ des Auftrags ist vielfach die Anwendung der Verfahrensregeln in § 32 MStV bzw. des Drei-Stufen-Tests in § 32 Abs. 4 MStVauf den linearen Bereich verbunden gewesen. Bereits nach dem von Knothe entwickelten ABC-Modell sollte „die bisher schon geltenden Regeln für Telemedienangebote […] auf die gesamte Angebotspalette erweitert werden.“130 Auf dem Modell Knothes baute der Reformvorschlag der Arbeitsgruppe Auftrag aus dem Jahre 2018 auf.131 Diese war von den Ländern Bayern, Baden-Württemberg und Schleswig-Holstein gegründet worden.132 In einer Protokollerklärung hielten die Gründungsländer eine Neufassung der Beauftragung der Anstalten für erforderlich, die „bei Wahrung des funktionellen Auftrags der KEF sowohl Elemente der Flexibilisierung als auch der Budgetierung enthält.“133 Geplant war, den Drei-Stufen-Test „auf alle Angebote, also auch Fernsehen und Hörfunk“ auszuweiten.134 Dementsprechend legten zuletzt auch Schulz und Gersdorf ihren Gutachten die Annahme zugrunde, dass mit dem Begriff der Flexibilisierung (auch) eine Anwendung des Genehmigungsverfahrens in

129

Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 328, 362. Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 6. 131 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 7. 132 Zur Gründung der Arbeitsgruppe und dem späteren Eintritt weiterer Länder Nünning, Reform des Auftrags, Medienkorrespondenz vom 24. 04. 2018 (abrufbar unter www.medien korrespondenz.de/leitartikel/artikel/reform-des-auftrags.html, zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023). 133 Auszug aus der „Ergebnisniederschrift über die Sitzung der Rundfunkkommission der Länder“ am 31. Januar 2018 in Nünning, Reform des Auftrags, Medienkorrespondenz vom 24. 04. 2018 (abrufbar unter www.medienkorrespondenz.de/leitartikel/artikel/reform-des-auf trags.html, zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023). 134 epd medien 24/2018, 9, 10; vgl. auch epd medien 23/2017, 8 sowie Roether, epd medien 19/2018, 3, 5; ebenso Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 26 MStV Rn. 11; Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“, Dreizehnter Zwischenbericht, BT Drs. 17/12542, S. 85. 130

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§ 32 MStV bzw. des Drei-Stufen-Tests in § 32 Abs. 4 S. 2 MStV auf neue lineare Programme umfasst sein soll.135 Eine Anwendung des Genehmigungsverfahrens auch auf neue Fernsehprogramme stellt indes sowohl die Funktionsfähigkeit des Genehmigungsverfahrens selbst136 als auch die Arbeitsfähigkeit des Rundfunkrats auf den Prüfstand. Beides hat maßgebliche Bedeutung für eine funktionierende Konkretisierung des Funktionsauftrags durch die Anstalten auch im Bereich linearer Angebote. Der Gesetzgeber ist auch insofern verfassungsrechtlich verpflichtet, Vorbedingungen zur Erfüllung des Funktionsauftrags durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sicherzustellen.137 Hierauf wird noch näher einzugehen sein.

IV. Zwischenergebnis Bei der Ausgestaltung der positiven Ordnung zur Sicherung der Vielfalt in den Medien hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum.138 Es ist „Sache seiner eigenen Entscheidung“, wie er seine Aufgabe erfüllen will.139 Dem entspricht der Gesetzgeber mit einer Reform des Auftrags nach Maßgabe des Flexibilisierungsmodells. Mit dem Flexibilisierungsmodell stellt er Vorbedingungen sicher, die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk, im Sinne des verfassungsrechtlich vorgegebenen Vielfaltsziels, die Erfüllung seines Auftrags als Gegengewicht ermöglichen. Die Stichtagsregelung in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV ist nicht geeignet, der Ausübung der neuen Freiheiten bei der anstaltlichen Programmplanung rechtlich tragfähig Schranken zu setzen. Das verfassungsrechtlich erforderliche Regulativ, das der Begrenzung der programmlichen Tätigkeit der Anstalten auf das Funktionserforderliche dient, findet sich in Instrumenten der regulierten Selbstregulierung, konkret in den Verfahrensregelungen des § 32a Abs. 2 bis 5 MStV. Die Regelungen genügen den verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben. Die Anstalten erfüllen ihren Auftrag als Gegengewicht nur effektiv und wirksam, sofern sie in der Ausgestaltung ihrer Programmstruktur flexibel auf Veränderungen und Entwicklungen im Kommunikations- und Mediensektor reagieren können. Sie sollen auf Grundlage ihrer Expertise selbst entscheiden können „mit welchen Programmen und Angeboten, für welche Zielgruppen und auf welchem Übertra-

135

W. Schulz, epd medien 19/2018, 44, 45; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 8, 47 ff. Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 7. 137 BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 f.); 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83. 138 BVerfGE 83, 238 (296, 315 f.); 90, 60 (94); 119, 181 (214). 139 BVerfGE 57, 296 (321 f.); 73, 118 (153); 83, 238 (296, 315 f.); 114, 371 (387); 119, 181 (214). 136

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

gungsweg sie die Auftragswahrnehmung umsetzen wollen.“140 Dagegen bleibt es den Anstalten auch mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag, abseits des Anwendungsbereichs des § 32a Abs. 7 MStV, verwehrt, neue Fernsehprogramme unabhängig vom Einvernehmen der Landesgesetzgeber zu veranstalten. Das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV ist daher auch auf die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme anzuwenden. Die Prüfung, welcher finanzielle Aufwand für das neue Angebot erforderlich ist (§ 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV), bedarf es in diesem Falle nicht. Sie kann jedoch der finanziellen Selbstkontrolle der Anstalten dienen und so den Rundfunkbeitrag entlasten.

F. Vereinbarkeit der anstaltseigenen Auftragskonkretisierung im Bereich linearer Angebote mit europarechtlichen Vorgaben Fraglich ist, ob das europäische Beihilferecht der Anwendung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV auf die Veranstaltung neuer, über die in § 28 Abs. 5 MStV festgelegte Programmzahl hinausgehender, Fernsehprogramme entgegensteht. Der Gesetzgeber beschränkt sich in einem so verstandenen Flexibilisierungsmodell auf die gesetzliche Festlegung allgemeiner Vorgaben an die Auftragserfüllung in § 26 MStV und überlässt den Anstalten, von wenigen staatsvertraglichen Vorgaben in § 28 MStV abgesehen, die Auftragskonkretisierung im Wege der regulierten Selbstregulierung. Gleiches gilt für den Austausch von Fernsehprogrammen (§ 32a Abs. 6 MStV) oder die Veranstaltung eines neuen Fernsehprogramms, das an die Stelle eines zuvor eingestellten Fernsehprogramms tritt (§ 32a Abs. 7 MStV). Die beihilferechtlichen Regelungen des Europarechts sowie die zugehörigen Feststellungen der Rechtsprechung und der Kommission stellen Anforderungen nicht lediglich an die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der Bundesrepublik. Sie verknüpfen die europarechtliche Zulässigkeit einer Beihilfe untrennbar mit der Dienstleistung, der die Beihilfe zugutekommen soll. Diese liegt in der Erfüllung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, dessen Reform Gegenstand der Untersuchung ist. Das Flexibilisierungsmodell soll den öffentlichrechtlichen Rundfunk in die Lage versetzen, mit seinem Programm effektiv auf die Herausforderungen der Medienordnung zu reagieren, ohne dass europarechtliche Grundsatzfragen neu aufgeworfen oder die Zusagen der Bundesrepublik im Beihilfekompromiss mit der Kommission aufgekündigt werden. Die entsprechenden Zusagen der Bundesrepublik sind rechtlich bindend.141 Sie sind damit auch an ein reformiertes Auftragsmodell anzulegen. Aus Zweckmäßigkeitsgründen soll eine 140

So Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, S. 3, 6 zur Reform des Auftrags im Rahmen seines ABC-Modells. 141 Art. 23 Abs. 1 S. 2 der Verordnung 2015/158 des Rates vom 13. 07. 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, Abl. EU v. 24. 09. 2015, L 248/9.

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Reform des Auftrags auch die Auffassung der Kommission über die Einordnung der Rundfunkfinanzierung als Beihilfe nicht in Frage stellen. Sie liegt der folgenden Prüfung zugrunde.

I. Einordnung von Beitragsfinanzierung und Finanzierungsgarantie als Beihilfe Der Begriff der Beihilfe, der weder im Unionsrecht noch in der Rechtsprechung näher oder einheitlich definiert ist,142 ist weit auszulegen.143 Das Verbot staatlicher Beihilfen in Art. 107 Abs. 1 AEUV (Art. 87 Abs. 1 EGV a. F.) gilt, so der EuGH, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind: „Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss die Maßnahme geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein Vorteil gewährt werden. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.“144 Diese Voraussetzungen liegen nach Auffassung der Kommission im Falle der nationalen Gebührenfinanzierung und der verfassungsrechtlichen Finanzierungsgarantie vor. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk würde im Wege der Gebührenfinanzierung im Wettbewerb mit dem privaten Rundfunk, dem diese Finanzierung nicht zugutekommt, privilegiert, sodass in der Gebührenfinanzierung und in der Finanzierungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ein Vorteil gewährt werde.145 Hierfür würden auch staatliche Mittel verwendet.146 Zudem sei die Maß142 A. Hoffmann, Der Rundfunkbeitrag, S. 236; dahinter steht unter anderem die Erwägung, dass ein starres Begriffsverständnis die Gefahr einer „unzulässigen Verengung des Beihilfenbegriffs“ birgt (so Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 10). 143 Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 10; Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065, 1065 f. 144 EuG, Urteil vom 22. 10. 2008 – T-309/04, 317/04, 329/04, 336/04, Slg. 2008 II-2935, Rn. 156 (TV2/Danmark ./. Kommission); vgl. auch Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 141. 145 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 153, 155, 216; Thum, NVwZ 2007, 521, 522; a. A. war im Verfahren vor der Kommission noch die Bundesregierung. Nach ihrer Auffassung sollte es sich bei der Rundfunkgebühr nicht um eine Begünstigung handeln, sondern um einen bloßen Ausgleich der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk entstandenen Nettokosten zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags (vgl. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 156); ebenso eine Beihilfe verneinend Michel, MMR 2005, 284, 286 mit Verweis auf das Altöl-Urteil des EuGHs (Urteil vom 07. 02. 1985 – Rs. 240/83, Slg. 1985, 531, Rn. 18 (Procureur de la République ./. ADBHU)), wonach eine Gegenleistung für die erlangte staatliche Leistung das Vorliegen einer Beihilfe ausschließt. Eine solche Gegenleistung für die Rundfunkfinanzierung liege hier mit den vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk veranstalteten Rundfunkangeboten vor; ähnlich auch Oppermann, Deutsche Rundfunkgebühren und europäisches Beihilferecht, S. 36 ff.; vgl. auch Dörr, MP 2005, 333, 338 mit Verweis auf das Beitragsfestsetzungsverfahren, das eine Überkompensation des Bedarfs des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ausschließe und lediglich eine zur Auftragserfüllung erforderliche Bedarfsdeckung bewirke.

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nahme geeignet, den Wettbewerb und den Handel in der Europäischen Union zu verfälschen.147 Damit handele es sich sowohl bei der Gebührenfinanzierung als auch der Finanzierungsgarantie um eine zunächst verbotene Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EGV a. F. (Art. 107 Abs. 1 AEUV n. F.).148 In der Rundfunkmitteilung bekräftigte die Kommission ihre Auffassung, dass die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der Regel als staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV zu qualifizieren sei.149 Auch eine Freistellung der Rundfunkfinanzierung nach Art. 107 Abs. 3 lit. d AEUV (Art. 87 Abs. 3 lit. d EGV a. F.) als Beihilfe zur Förderung der Kultur komme nicht in Betracht.150 Abzustellen sei hierfür auf „den Inhalt und die Art des fraglichen Produkts und nicht auf das Medium oder seine Verbreitung per se“151. Eine Förderung im Sinne des Art. 107 Abs. 3 lit. d AEUV sei nur anzunehmen, wenn die finanzielle Förderung „ausschließlich der Förderung kultureller Ziele“ diene.152 Für die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Auftrags werde jedoch nicht zwischen kulturellen, demokratischen und bildungsbezogenen Bedürfnissen der Gesellschaft unterschieden.153 Gegebenenfalls könne eine staatliche Beihilfe aber unter den Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV zulässig sein.154 146 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 142 ff.; die Kommission verweist hierfür unter anderem auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Finanzierungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die im Grundgesetz verankert und im Rundfunkstaatsvertrag niedergelegt sei und aus der sich unmittelbar ein Anspruch auf funktionsgerechte Finanzausstattung ergebe. Entgegen der Ansicht der Bundesregierung (Rn. 82) sei es angesichts der Einführung der Gebührenfinanzierung durch die Länder irrelevant, dass die Finanzierung der Anstalten nicht unmittelbar aus dem Staatshaushalt erfolgt und die Anstalten stattdessen selbst, kraft der Übertragung des entsprechenden Hoheitsrechts durch die Länder, die Gebühren bei den Gebührenpflichtigen selbst einziehen (Rn. 144, 150); eine eingehende Auseinandersetzung mit sämtlichen Argumenten für und gegen die Staatlichkeit der Mittel soll an dieser Stelle nicht stattfinden. Vgl. stattdessen zum Ganzen Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 81 f., 143 ff.; Wiese, Staatliche Beihilfen, S. 112 ff.; Selmer/Gersdorf, Finanzierung des Rundfunks, S. 29 ff.; Eberle, Die Rundfunkgebühr, S. 15, 25; Jensen, Öffentlich-rechtliche Rundfunkfinanzierung, S. 32 ff. 147 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 190. 148 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 191. 149 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 20 ff. 150 A. A. Eberle, Die Rundfunkgebühr, S. 15, 26; Hasse, Finanzierung, S. 134 ff. 151 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 34; vgl. auch Frenz/Götzkes, ZUM 2010, 563, 565. 152 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 35. 153 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 35. 154 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 35.

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Im Einzelfall können verbotene staatliche Maßnahmen bereits tatbestandlich vom Anwendungsbereich des Art. 107 Abs. 1 AEUV ausgenommen sein.155 Auf eine Rechtfertigung auf zweiter Stufe nach Art. 106 Abs. 2 AEUV kommt es in diesen Fällen schon nicht an. Eine staatliche Maßnahme fällt nach der Altmark TransEntscheidung des EuGH nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV, „soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugutekommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten.156 Der Europäische Gerichtshof hat das Vorliegen eines solchen Ausgleichs an eine Reihe von Voraussetzungen geknüpft, die kumulativ für die Zulässigkeit einer Beihilfe als Bereichsausnahme von Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegen müssen.157 Diese Voraussetzungen lagen nach Ansicht der Kommission im Beihilfekompromiss für den Bereich des Auftrags und der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht vor.158 Aus diesem Grunde empfahl die Kommission der Bundesrepublik die Umsetzung sogenannter zweckdienlicher Maßnahmen, um „die Vereinbarkeit mit den Wettbewerbsvorschriften herzustellen.“159 Die Vorgaben setzten die Länder mit der Reform des Auftrags in den §§ 11 ff. RStV a. F.160 (§§ 26 ff. MStV n. F.) in nationales Recht um.161

II. Für eine Reform des Auftrags maßgebliche europarechtliche Bestimmungen Das Flexibilisierungsmodell ist nach alledem an den europarechtlichen Anforderungen zu messen, die eine Bereichsausnahme vom Beihilfeverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV oder das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 106 Abs. 2 AEUV begründen. Damit wird zunächst auf die Voraussetzungen aus der Altmark Trans-Rechtsprechung einzugehen sein, die eine Bereichsausnahme vom Beihilfeverbot begründen und den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zum Gegenstand haben. Maßgeblich sind hierfür auch die zugehörigen Feststellungen der Kommission im Beihilfekompromiss sowie die der Bundesregierung dort 155 EuGH, Urteil vom 22. 11. 2001 – Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067, Rn. 32 f. (Ferring); in aller Kürze zur Tatbestandslösung des EuGH Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV, Rn. 16. 156 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 87 (Altmark Trans). 157 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 88 (Altmark Trans); hierzu Thum, NVwZ 2007, 521, 522. 158 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 163; zum Ganzen Jensen, Öffentlich-rechtliche Rundfunkfinanzierung, S. 32 ff. 159 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 308. 160 Bay GVBl. 2009, S. 193 ff. 161 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 36; vgl. hierzu bereits Teil 1 F. II. 1.

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empfohlenen zweckdienlichen Maßnahmen.162 Zu berücksichtigen ist zudem die Mitteilung der Kommission vom 27. 10. 2009 über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung), in der die Kommission ihre Entscheidungspraxis zum europäischen Beihilferecht konsolidierte.163 Zudem ist für die Anwendung und Auslegung der Art. 106 f. AEUV auch das Amsterdamer Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten164 heranzuziehen. Protokolle165 sind nach Art. 51 EUV Bestandteil der Verträge und damit als integraler Bestandteil des Primärrechts rechtsverbindlich.166 Dem Protokoll liegt die Erwägung der Vertragsparteien zugrunde, dass „der öffentlichrechtliche Rundfunk in den Mitgliedstaaten unmittelbar mit den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen jeder Gesellschaft sowie mit dem Erfordernis verknüpft ist, den Pluralismus in den Medien zu wahren“167. Nach dem Protokoll sollen die Bestimmungen des AEUV (und damit auch die Art. 106 f. AEUV) nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten berühren, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu finanzieren, „sofern die Finanzierung der Rundfunkanstalten dem öffentlich-rechtlichen Auftrag, wie er von den Mitgliedstaaten den Anstalten übertragen, festgelegt und ausgestaltet wird, dient und die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist.“168 Damit erkennen die Vertragsparteien nicht nur die Kompetenz der Mitgliedstaaten an, einen öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu errichten.169 Die Mitgliedstaaten sind auch berechtigt, den Auftrag des öffentlichrechtlichen Rundfunks festzulegen und auszugestalten.170 Gleichwohl entfaltet das 162

Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 308 ff. Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1. 164 Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, Abl. EU v. 26. 10. 2012, C 326/312. 165 Bei dem Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten handelt es sich um ein Protokoll und nicht lediglich um eine rechtlich nicht bindende Protokollerklärung, vgl. hierzu Holznagel, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 99 ff. 166 Schmalenbach, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 51 EUV, Rn. 3; vgl. auch die ausdrückliche Feststellung des Generalanwalts Szpunar in den Schlussanträgen vom 20. 05. 2014 zu EuGH, Urteil vom 18. 12. 2014 – Rs. C 202/13, Rn. 143 (McCarthy u. a.). 167 Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, Abl. EU v. 26. 10. 2012, C 326/312; die Formulierung aus dem Protokoll nahm der Gesetzgeber mit dem 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (Bay GVBl. 2009, S. 193 ff.) in § 11 Abs. 1 S. 1 RStV a. F. (§ 26 Abs. 1 S. 1 MStV n. F.) auf, vgl. BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 41. 168 Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, Abl. EU v. 26. 10. 2012, C 326/312. 169 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 7 Rn. 37; T. Schwarze, ZUM 2000, 779, 796. 170 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 7 Rn. 37; T. Schwarze, ZUM 2000, 779, 796. 163

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Protokoll, entgegen der Ansicht der Bundesrepublik im Verfahren vor der Kommission,171 keine Sperrwirkung oder einen Ausnahmetatbestand für den Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks von europäischem Beihilferecht.172 Das Protokoll legt eine verbindliche Interpretationsregel fest, die bei Auslegung und Anwendung der Art. 106 f. AEUV zu berücksichtigen ist.173

III. Das Erfordernis einer klar definierten Betrauung mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen Für das Vorliegen einer Bereichsausnahme vom Beihilfentatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV bedarf es nach den Feststellungen des Europäischen Gerichtshofs in seiner Altmark Trans-Entscheidung zunächst einer Betrauung des Unternehmens mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, die zudem klar definiert sein müssen.174 An dieser Stelle kann offen bleiben, ob die Rundfunkfinanzierung konkret als Bereichsausnahme zu der in Art. 107 Abs. 1 AEUV grundsätzlich verbotenen Beihilfe oder, erst auf zweiter Stufe, auf Rechtfertigungsebene nach Art. 106 Abs. 2 AEUV zu prüfen ist. Denn das Erfordernis einer klar definierten Betrauung ergibt sich in ähnlicher Form auch auf Rechtfertigungsebene in Art. 106 Abs. 2 AEUV. Das begünstigte Unternehmen muss hierfür vom Mitgliedstaat „ausdrücklich mit der Erbringung dieser Dienstleistung betraut worden sein“175. Die Dienstleistung muss zudem „klar als solche definiert sein“176. Darüber hinaus entspricht der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung in Art. 107 171 Mitteilung der Bundesregierung an die Europäische Kommission, abgedruckt in: epd medien 38/2005, 3, 23; vgl. dazu Jensen, Öffentlich-rechtliche Rundfunkfinanzierung, S. 42. 172 Näher zu der Ansicht, im Amsterdamer Protokoll liege eine Bereichsausnahme zu den beihilferechtlichen Vorschriften, Zeller, Die EBU, S. 234 ff. 173 Zeller, Die EBU, S. 237; Holznagel, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 98 f.; Stulz-Herrnstadt, Nationale Rundfunkfinanzierung und europäische Beihilfenaufsicht, S. 279 ff.; Jensen, Öffentlich-rechtliche Rundfunkfinanzierung, S. 41; Schwarze, ZUM 2000, 779, 796 f.; v. Danwitz, NJW 2005, 529, 533; Frey, ZUM 1999, 528, 530; Hilf/Pache, NJW 1998, 705, 709 Rn. 52; auf die Anwendung des Protokolls als Auslegungsbestimmung verweist die Kommission auch selbst in Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 38, 47. 174 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 89 (Altmark Trans). 175 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 37 ii) mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 17. 07. 1997 – Rs. C-242/95, Slg. 1997, 4449 (GT-Link ./. De Danske Statsbaner). 176 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 37 i) mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 14. 07. 1981 – Rs. 172/80, Slg. 1981, 2021 (Züchner ./. Bayerische Vereinsbank).

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Abs. 1 AEUV dem der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse aus Art. 106 Abs. 2 AEUV.177 1. Die Erforderlichkeit der Betrauung Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des Europäischen Gerichts verlangt eine „Betrauung“ einen hoheitlichen Akt der öffentlichen Gewalt, durch den dem jeweiligen Unternehmen eine Aufgabe vom Mitgliedstaat übertragen ist.178 Nach der Rundfunkmitteilung kann eine förmliche Betrauung, im hier gegenständlichen Falle mit dem Rundfunkauftrag, „z. B. durch einen Rechtsakt, einen Vertrag oder eine bindende Aufgabenbeschreibung“ erfolgen.179 Europarechtlich ist bei jeder Ausdehnung des öffentlich-rechtlichen Auftrags zumindest auf neue Dienste nachträglich ein hoheitlicher Betrauungsakt „zur Konsolidierung der ursprünglichen Betrauung“180 erforderlich.181 Dem entsprechen die Regelungen in § 32 Abs. 7 S. 2 und 3 MStV, wonach die Betreuung der Anstalt mit dem neuen oder wesentlich geänderten Angebot nach rechtsaufsichtlicher Prüfung und Veröffentlichung in den Amtsblättern erfolgt.182 Den Anforderungen an den Betrauungsakt dürfte damit die Anwendung des § 32 Abs. 7 S. 2 und 3 MStV auch auf die Genehmigung neuer Fernsehprogramme entsprechen.183 Gleiches gilt für die Veranstaltung eines neuen Fernsehprogramms nach Maßgabe des § 32a Abs. 6 und 7 MStV. Denn der danach anzuwendende § 32a Abs. 5 S. 2 und 3 MStV sieht auch für diese Fälle eine rechtsaufsichtliche Prüfung und die Veröffentlichung des Angebotskonzepts vor. Eine Besonderheit gilt für lineare Angebote, die als beauftragt gelten sollen, deren ausdrückliche gesetzliche Beauftragung aber entfallen soll. Für die Veranstaltung dieser Angebote genügt eine förmliche Erklärung des Gesetzgebers im Staatsvertrag, dass es bei der Beauftragung (auch ohne Durchführung eines Ge-

177 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008 – Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 162 (BUPA u. a. ./. Kommission); hierzu Bartosch, EuZW 2009, 684, 686. 178 EuGH, Urteil vom 27. 03. 1974 – Rs. 127/73, Slg. 1974, 313, Rn. 19/22 (BRT ./. SABAM); Urteil vom 14. 07. 1981 – Rs. 172/80, Slg. 1981, 2021, Rn. 7 (Züchner ./. Bayerische Vereinsbank); EuG, Urteil vom 12. 02. 2008 – Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 172, 181 (BUPA u. a. ./. Kommission). 179 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 51. 180 So Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 833. 181 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 52. 182 So zu § 32 Abs. 7 MStV Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 11; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 64. 183 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 64.

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nehmigungsverfahrens) bleiben soll.184 Dem entspricht die Regelung in § 28 Abs. 5 S. 1 MStV. 2. Die Definition der Betrauung im Rundfunkwesen Von der Erforderlichkeit einer Betrauung zu trennen ist die Frage, welchen Präzisionsgrad diese im Rundfunkwesen vorweisen muss. Neuen Fernsehprogrammen, die nach Maßgabe des § 32a Abs. 6 und 7 MStV veranstaltet werden sollen, fehlt es an einer konkreten Beauftragung durch den Gesetzgeber in § 28 MStV. Gleiches gilt für Fernsehprogramme, die die Anstalten nach Maßgabe des Reformvorschlags in Teil 3 E. III. gänzlich neu und unabhängig vom Einvernehmen der Länder veranstalten. Fraglich ist daher, ob es einer konkreten Beauftragung von Fernsehprogrammen im Sinne des § 28 MStV europarechtlich tatsächlich bedarf. Dem Grunde nach ist sowohl für die Annahme einer Bereichsausnahme zum Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV als auch für eine Rechtfertigung aus Art. 106 Abs. 2 AEUV eine klar definierte Betrauung erforderlich.185 Abweichend hiervon ergibt sich für den Rundfunksektor jedoch eine europarechtliche Sonderbehandlung. Nach Ansicht der Kommission im Beihilfekompromiss ist eine „breit gefasste“ Definition des Auftrages akzeptiert, die „ein ausgewogenes und breit gefächertes Programm einschließt und sich eher auf qualitative als auf quantitative Kriterien stützt“186. An ihrer Ansicht hält die Kommission auch in ihrer Rundfunkmitteilung fest. Zwar müsse der Auftrag von den Mitgliedstaaten „so genau wie möglich definiert werden“187. Es sei jedoch „legitim, eine qualitative Auftragsbestimmung als von [Art. 106 Abs. 2 AEUV] gedeckt anzusehen“, nach der die Anstalten mit der Aufgabe betraut würden, „ein großes Programmspektrum und ein ausgewogenes und abwechslungsreiches Programm anzubieten“188. 184 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 369. Die Kommission ist danach der Auffassung, dass „die Bestätigung, die als Erklärung zum Staatsvertrag erfolgen kann, eine ordnungsgemäße Übertragung des zukünftig auf der Grundlage von Kriterien definierten und abgegrenzten öffentlichen Auftrags gewährleistet.“ 185 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 89 (Altmark Trans); Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 37 i) mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 14. 07. 1981 – Rs. 172/80, Slg. 1981, 2021 (Züchner ./. Bayerische Vereinsbank). 186 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 224; ähnlich auch das Gericht der Europäischen Union in EuG, Urteil vom 22. 10. 2008 – T-309/04, 317/04, 329/04, 336/04, Slg. 2008 II-2935, Rn. 115, 117 (TV2/Danmark ./. Kommission). 187 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 45. 188 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 47 mit Verweis auf EuG, Urteil vom 26. 06. 2008 – Rs. T-442/03, Slg. 2008 II-1161, Rn. 201 (SIC ./. Kommission) und EuG, Urteil vom 22. 10. 2008 – T-309/04, 317/04, 329/04, 336/04, Slg. 2008 II-

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

Im Beihilfekompromiss kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die Auftragsdefinition in § 11 Abs. 1 bis 3 RStV a. F.189 „im Hinblick auf die allgemeine Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hinreichend präzise und klar“190 sei. Die gesetzliche Vorgabe konkreter Fernsehprogramme in § 28 MStV geht damit in ihrem Detailgrad über das europarechtlich erforderliche Maß hinaus.191 § 11 Abs. 1 bis 3 RStV a. F. entsprach bereits vor dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag inhaltlich weitestgehend dem § 26 Abs. 1 und 2 MStV.192 § 26 MStV, der mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag weiter konkretisiert wird, ist auch dem Austausch und der Veranstaltung neuer Fernsehprogramme als Grundnorm193 des Auftrags zugrundezulegen. Dem entsprechen auch die deklaratorischen Verweise auf § 26 MStV in § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 MStV und in § 32a Abs. 2 S. 2, Abs. 6 S. 2, Abs. 7 S. 2 MStV. Mit der Anwendung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV auch auf lineare Angebote entspricht das nach Maßgabe des Vorschlags in Teil 3 E. III. angepasste Flexibilisierungsmodell der Rundfunkkommission darüber hinaus den erhöhten Vorgaben, die das europäische Beihilferecht an den Definitionsgrad zur Beauftragung nichtlinearer Angebote stellt. Für die Veranstaltung von Telemedien ist die Systematik aus gesetzlich festgelegten Kriterien zur Bestimmung genehmigungsbedürftiger Telemedienangebote, der gesetzlichen Vorgabe verfahrensrechtlicher Bestimmungen und einer näheren Konkretisierung durch die Anstalten nach Ansicht der Kommission „angemessen, um diejenigen Dienste zu bestimmen, die von den öffentlichen Rundfunkanstalten gegenwärtig nicht als Teil ihres öffentlichen Auftrags angeboten werden“194. Die Regelungen in § 32 MStV stehen im Einklang mit den Vorgaben der Kommission.195

2938, Rn. 122 – 124 (TV2/Danmark ./. Kommission); vgl. hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Rn. 29 f. 189 Bay GVBl. 2004, S. 32 ff. 190 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 224. 191 Binder, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 52. 192 Mit dem 9. Rundfunkänderungsstaatsvertrag wurde der Begriff der „Mediendienste“ durch den der „Telemedien“ ersetzt, vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 RStV a. F. (Bay GVBl. 2007, S. 132 ff.). 193 Vgl. Teil 1 F. I. 194 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 362, 371. 195 Vgl. B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 63 mit Verweis auf eine entsprechende Pressemittteilung, in der sich die EU-Wettbewerbskommissarin Kroes wie folgt äußerte: „Mit Inkrafttreten des 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrages steht die staatliche Finanzierung von ARD und ZDF mit dem EG-Beihilferecht im Einklang“; vgl. auch bereits zuvor die entsprechenden Feststellungen der Kommission im Beihilfekompromiss, Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 362 ff. sowie die Meldung in epd medien 1/2009, 9 ff.; ebenso Ferreau, K&R 2011, 298, 303.

F. Vereinbarkeit der anstaltseigenen Auftragskonkretisierung

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IV. Wirksame Kontrolle Um eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV zu gewährleisten,196 ist nach der Rundfunkmitteilung eine transparente und wirksame Kontrolle der Anstalt „durch eine geeignete Behörde oder benannte Stelle“ notwendig.197 Bedenken gegen die Tauglichkeit eines Gremiums der Anstalt selbst hatte die Kommission noch im Entwurf der Rundfunkmitteilung geäußert.198 Vorzugswürdig sei die Durchführung eines Prüfverfahrens durch ein anstaltsunabhängiges externes Gremium.199 Eine Kontrolle durch ein anstaltsinternes Gremium komme nur ausnahmsweise in Betracht.200 Die finale Fassung der Rundfunkmitteilung erfordert dagegen nicht mehr die Unabhängigkeit des kontrollierenden Gremiums von der jeweiligen Anstalt, sondern lediglich von deren Geschäftsführung.201 Eine wirksame Kontrolle könne nur von einem Gremium gewährleistet werden, das „effektiv von der Geschäftsführung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt unabhängig ist und über die erforderlichen Befugnisse sowie die notwendigen Kapazitäten und Ressourcen verfügt, um eine regelmäßige Kontrolle vorzunehmen“202. Seitens der Kommission wird daher, bei Bestehen entsprechender Sicherungsmechanismen, die Kontrolle der Anstalten durch anstaltsinterne Gremien wie den Rundfunkrat als europarechtlich zulässiger Mechanismus akzeptiert.203

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Noch mit Verweis auf Art. 86 Abs. 2 EGV a. F. Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 54. 197 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 53. 198 Kommission, Entwurf zur novellierten Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, abgedruckt in: epd medien 9/2009, 3 ff. 199 Kommission, Entwurf zur novellierten Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Rn. 62, 69. 200 Kommission, Entwurf zur novellierten Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Rn. 62, 69. 201 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 55. 202 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 54. 203 Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb, S. 45; ders., K&R 2011, 298, 300; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 128 vertritt die Ansicht, dass bereits im Beihilfekompromiss selbst ein Zugeständnis der Kommission hinsichtlich der Zulässigkeit einer anstaltsinternen Kontrolle liegt. Jahn beruft sich dafür auf die dortige Feststellung der Kommission, „sich der besonderen Stellung und Bedeutung des Rundfunkrats […] bzw. des Fernsehrates […] innerhalb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkordnung in Deutschland“ bewusst zu sein (Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 255). Ein Zugeständnis ist darin indes nicht zu sehen, da die Kommission unmittelbar im Anschluss an diese Klarstellung die Tauglichkeit allein anstaltsinterner Kontrollorgane zur Überwachung der Erfüllung des Funktionsauftrags ausdrücklich „bezweifelt“ (Rn. 255).

170

Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

Auch im Beihilfekompromiss selbst zweifelte die Kommission zunächst an der Tauglichkeit des Rundfunkrats, alleinig die Erfüllung des Auftrages nach Maßgabe der europarechtlichen Vorgaben wirksam überwachen zu können.204 Denn der Rundfunkrat würde einerseits die Programmleitlinien der Anstalten festlegen und den Intendanten bei den Programmtätigkeiten der jeweiligen Anstalt beraten, zugleich jedoch auch die Befolgung dieser Leitlinien überprüfen.205 Insofern könne es beim Rundfunkrat zu einem Interessenkonflikt zwischen der eigenen programmbezogenen Tätigkeit und der Aufsichts- und Kontrollfunktionen kommen.206 Die Kommission nahm aber zur Kenntnis, dass die Anstalten in der Bundesrepublik neben dieser anstaltsinternen Kontrolle einer externen Kontrolle durch die Landesparlamente und durch die Rechtsaufsicht unterliegen.207 Die Umsetzung der Vorgaben aus dem Beihilfekompromiss zur internen und externen Kontrolle der Anstalten im Telemedienbereich aus § 32 Abs. 6 und 7 MStV genügen nach Auffassung der Kommission den europarechtlichen Vorgaben.208 Gleiches muss auch für die Anwendung des § 32 Abs. 6 und 7 MStV und des § 32a Abs. 4 und 5 MStV, der den Vorgaben in § 32 Abs. 6 und 7 MStV weitgehend entspricht, auf die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme gelten.

V. Zwischenergebnis Aus europarechtlicher Perspektive ist auch eine allgemein gehaltene Definition des Auftrages ausreichend, die sich statt auf quantitative auf qualitative Kriterien stützt. Eine gesetzliche Beauftragung mit der Veranstaltung konkreter Fernsehprogramme wie im Falle des § 28 MStV ist europarechtlich nicht erforderlich. Sie geht über die Vorgaben aus dem Beihilfekompromiss hinaus. Die Reduktion staatsvertraglich beauftragter Fernsehprogramme ist daher europarechtlich ebenso unbedenklich wie die Beschränkung auf einen nur allgemein gehaltenen gesetzlich fixierten Auftrag.209 Im beihilferechtlichen Kontext ist sowohl für den Austausch als auch für die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme die gesetzliche Festlegung des allgemeinen Auftrags in § 26 Abs. 1 und 2 MStV erforderlich und ausreichend. Die 204

Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 255. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 256 mit Verweis auf § 20 ZDF-StV. 206 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 256; bereits in der Tendenz relativierend verwies die Kommission indes auf die zusätzliche externe Kontrolle der Anstaltstätigkeit durch die Landesparlamente und die Rechtsaufsicht (Rn. 257). 207 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 257. 208 Vgl. zur Äußerung der EU-Wettbewerbskommissarin Kroes Teil 3, Fn. 195. 209 A. A. wohl Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 319, wonach eine Flexibilisierung der Beauftragung, die zugleich die Erfordernisse des Beihilfekompromisses beachtet, „außerordentlich ambitioniert“ sein soll. Auf die Anwendung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV auch auf lineare Angebote, das mit der abschließenden (staatlichen) Prüfung durch die Rechtsaufsicht endet, geht Ukrow in diesem Kontext nicht ein. 205

G. Rundfunkrat als Entscheidungsträger im Modell der Flexibilisierung

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Anwendung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV auch auf die Beauftragung linearer Angebote geht über die beihilferechtlichen Anforderungen an den Definitionsgrad der Beauftragung hinaus.210 Gleiches gilt für Veranstaltung neuer Fernsehprogramme nach Maßgabe des § 32a Abs. 6 und 7 MStV und des zugehörigen Genehmigungsverfahrens. Die anstaltsinterne Kontrolle des öffentlich-rechtlichen Programms durch den Rundfunkrat im Rahmen der regulierten Selbstregulierung ist europarechtlich als taugliches Instrument anerkannt.

G. Der Rundfunkrat als zentraler Entscheidungsträger im Modell der Flexibilisierung Im nach Maßgabe des Vorschlags in Teil 3 E. III. angepassten Flexibilisierungsmodell konkretisiert der Rundfunkrat den Funktionsauftrag des öffentlichrechtlichen Rundfunks entlang der prozeduralen Vorgaben in den §§ 32, 32a MStV. Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag stärkt maßgeblich die Funktion des Rundfunkrats im anstaltsinternen Gefüge und seine Bedeutung für die Konkretisierung des verfassungsrechtlich vorgegebenen Funktionsauftrags. Die neuen Herausforderungen, denen der Rundfunkrat im Falle einer Flexibilisierung des Auftrags begegnet, werfen die Frage nach seiner Funktionsfähigkeit neu auf. Es verwundert, dass die Regelungen im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag die Organisation, Arbeitsweise und Zusammensetzung des Rundfunkrats unberührt lassen.

I. Die Aufgabe des Rundfunkrats in der Organisationsstruktur der Anstalten Der Schutz der Rundfunkfreiheit erfordert organisatorische Vorkehrungen, die sicherstellen, dass „der Rundfunk nicht einer oder einzelnen gesellschaftlichen Gruppen ausgeliefert wird und daß die in Betracht kommenden Kräfte im Gesamtprogrammangebot zu Wort kommen können.“211 Diese Aufgabe übernimmt in der anstaltsinternen Organisationsstruktur der Rundfunkrat. Seine Funktion beschränkt sich nicht nur auf die anstaltsinterne Abwehr von Vermachtungstendenzen.212 Der Rundfunkrat leistet auch aktiv einen Beitrag zur Erfüllung des Rundfunkauftrags durch die Anstalt.213 In seiner Funktion überwacht er die Einhaltung der für die Angebote geltenden Grundsätze und die hierzu von ihm erlassenen Richtli210

Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 833; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 63. BVerfGE 57, 295 (325); 73, 118 (153); ähnlich BVerfGE 12, 205 (263 f.); 83, 238 (332 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 78. 212 Rossen-Stadtfeld, Dreistufentest, S. 25, 45. 213 Rossen-Stadtfeld, Dreistufentest, S. 25, 45. 211

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

nien214 und berät den Intendanten bei der Programmgestaltung und allgemeinen Programmangelegenheiten.215 Um seiner Aufgabe gerecht werden zu können, ist der Rundfunkrat binnenpluralistisch besetzt.216 Repräsentanten aller „bedeutsamen politischen, weltanschaulichen und gesellschaftlichen Kräfte“217 sollen die Programmgestaltung der Anstalten auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben hin kontrollieren.218 Die Funktion und Aufgabe des Rundfunkrats erfordert „eine sachgerechte, der bestehenden Vielfalt prinzipiell Rechnung tragende Bestimmung und Gewichtung der maßgeblichen gesellschaftlichen Kräfte“219. Die zur Entsendung berechtigten Gruppen sowie die Zahl der von diesen zu entsendenden Mitglieder sind in den jeweiligen Anstaltsgesetzen gesetzlich festgelegt.220 Entsendungsberechtigt sind neben den Landes- und Kommunalparlamenten etwa auch Kirchen und Religionsgemeinschaften, Interessenvertretungen verschiedener Berufsgruppen sowie Sport-, Kultur-, Jugend- und Naturschutzverbände. Der Gesetzgeber hat bei der Bestimmung der relevanten Gruppen und der näheren Zusammensetzung des Rundfunkrats einen weiten Gestaltungsspielraum.221 Maßgeblich ist nach verfassungsgerichtlicher Vorgabe „allein, dass die gewählte Zusammensetzung erkennbar auf Vielfaltssicherung angelegt und dabei geeignet ist, die Rundfunkfreiheit zu wahren, dass sie willkürfrei sowie unter Beachtung weiterer Vorgaben des Grundgesetzes wie derjenigen des Art. 3 Abs. 2 GG erfolgt“222. Als binnenpluralistisches Gremium fungiert der Rundfunkrat als „Sachwalter des Interesses der Allgemeinheit“223. Er ist 214 Näher zu den Durchsetzungsbefugnissen des Rundfunkrats Cromme, NJW 1985, 351, 355 ff. 215 BVerfGE 83, 238 (334); 136, 9 (31 f.); vgl. auch die jeweilige gesetzliche Festlegung in Art. 7 Abs. 3 Nr. 2 und 3 BR-Gesetz; § 9 Nr. 2 HR-Gesetz; § 20 Abs. 2 S. 1 MDR-StV; § 19 Abs. 2 S. 1 NDR-StV; § 9 Abs. 3 RadioBremen-Gesetz; § 13 Abs. 1 S. 1 RBB-StV; § 28 Abs. 3 S. 1 SMG; § 15 Abs. 2 S. 1 SWR-StV; § 16 Abs. 4 WDR-Gesetz; § 20 Abs. 1 S. 1 DLR-StV; § 20 Abs. 1 S. 1 ZDF-StV. 216 BVerfGE 73, 118 (153); zur binnenpluralistischen Organisationsstruktur im öffentlichrechtlichen Rundfunk näher Ricker, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. E Rn. 10 ff.; in aller Kürze Paulus/Nölscher, ZUM 2017, 177, 178 f. 217 BVerfGE 136, 9 (31 f.); ähnlich BVerfGE 12, 205 (261 f.). 218 BVerfGE 12, 205 (261 f.); 83, 238 (332 ff.); 136, 9 (31 f., 39, 50). 219 BVerfGE 83, 238 (334); ähnlich BVerfGE 57, 295 (325). 220 Art. 6 Abs. 3 BR-Gesetz; § 5 Abs. 2 HR-Gesetz; § 19 Abs. 1 MDR-StV; § 18 Abs. 1 NDR-StV; § 10 Abs. 1 RadioBremen-Gesetz; § 14 Abs. 1 RBB-StV; § 27 Abs. 1 SMG; § 14 Abs. 1 bis 3 SWR-StV; § 15 Abs. 1 bis 4 WDR-Gesetz; § 21 Abs. 1 DLRStV; § 21 Abs. 1 ZDF-StV. 221 BVerfGE 83, 238 (334 f.); 136, 9 (45). 222 BVerfGE 136, 9 (45). 223 BVerfGE 83, 238 (333); 136, 9 (31 f.); ähnlich Stock, Dienende Freiheit, S. 29, 34 („Bürgergesellschaft als Wächterinstanz“); vgl. auch die jeweilige gesetzliche Festlegung in § 26 Abs. 1 S. 1 SMG; § 19a Abs. 1 S. 1 DLR-StV; § 19a Abs. 1 S. 1 ZDF-StV; mit Bezug zur Vertretung der Allgemeinheit bzw. des Interesses der Allgemeinheit Art. 6 Abs. 1 S. 1 BRGesetz; § 5 Abs. 1 S. 1 HR-Gesetz; § 20 Abs. 1 S. 1 1. Hs. MDR-StV; § 19 Abs. 1 S. 1 NDR-

G. Rundfunkrat als Entscheidungsträger im Modell der Flexibilisierung

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„Schnittstelle zwischen der Gesellschaft und der journalistischen Programmproduktion“224 des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Mitglieder des Rundfunkrats sind damit nicht Interessenvertreter225 der sie entsendenden politischen, weltanschaulichen oder gesellschaftlichen Gruppe,226 sondern deren Repräsentanten.227 Sie sind in ihrer Amtsführung an Aufträge oder Weisungen nicht gebunden.228

II. Eignung des Rundfunkrats als zentraler Entscheidungsträger im Flexibilisierungsmodell Fraglich ist, ob der Rundfunkrat der geeignete Entscheidungsträger ist, abschließend nach Maßgabe der §§ 32 Abs. 6, 32a Abs. 4 MStV über die Zulässigkeit neuer Angebote sowie über Überführung, Austausch und Einstellung bestehender Angebote zu entscheiden. 1. Rückkopplung des Programms an die gesellschaftlichen Bedürfnisse und Interessen Der Rundfunkrat fungiert in der anstaltsinternen Organisation als „Sachwalter des Interesses der Allgemeinheit“229 und ist damit Bindeglied zwischen öffentlichrechtlichem Rundfunk und Gesellschaft. Rundfunkräte erfüllen ihre Transmissionsfunktion230, indem sie die Interessen der Allgemeinheit in die Arbeit der Anstalt

StV; § 9 Abs. 1 S. 1 RadioBremen-Gesetz; § 12 Abs. 2 S. 1 RBB-StV; § 15 Abs. 1 S. 1 SWRStV; § 16 Abs. 1 S. 1 1. Hs. WDR-Gesetz. 224 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 40. 225 Zumeist sind die Mitglieder des Rundfunkrats in den Anstaltsgesetzen gleichwohl als Vertreter der Interessen der Allgemeinheit bezeichnet, vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 1 BR-Gesetz; § 18 Abs. 7 S. 1 MDR-StV; § 20 Abs. 2 S. 1 NDR-StV; § 9 Abs. 1 S. 1 RadioBremen-Gesetz; § 12 Abs. 2 S. 1 RBB-StV; § 15 Abs. 1 S. 1 SWR-StV; § 16 Abs. 1 S. 1 1. Hs. WDR-Gesetz; anders dagegen ausdrücklich § 5 Abs. 1 S. 2 HR-Gesetz, wonach die Mitglieder des Rundfunkrats „nicht Vertreter einer Partei, einer Konfession, eines Standes oder einer Organisation“ sind. 226 BVerfGE 83, 238 (333); 136, 9 (32); dazu Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 11 Rn. 32. 227 BVerfGE 83, 238 (327, 334 f.); dazu A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 82; Grätz, Die Vertretung gesellschaftlicher Gruppen in den Rundfunkräten, S. 6 f. 228 Vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 4 BR-Gesetz; § 5 Abs. 1 S. 2 2. Hs. HR-Gesetz; § 18 Abs. 7 S. 2 MDR-StV; § 20 Abs. 2 S. 2 NDR-StV; § 9 Abs. 1 S. 4 RadioBremen-Gesetz; § 12 Abs. 2 S. 2 RBB-StV; § 26 Abs. 1 S. 2 SMG; § 13 Abs. 8 S. 1 SWR-StV; § 15 Abs. 12 S. 2 WDRGesetz; § 19a Abs. 1 S. 2 DLR-StV; § 19a Abs. 1 S. 2 ZDF-StV. 229 BVerfGE 83, 238 (333); 136, 9 (35). 230 Hömberg, Rundfunk der Bürger, S. 73, 89.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

einbringen und die Arbeit der Anstalt in die Öffentlichkeit tragen.231 Damit ist der Rundfunkrat das geeignete Gremium, um die Rückkopplung der anstaltlichen Programmtätigkeit an die gesellschaftlichen Bedürfnisse und Interessen weiter zu stärken.232 Die abschließende Entscheidung des Rundfunkrats ersetzt im Flexibilisierungsmodell die bisher durch den parlamentarischen Gesetzgeber vorgenommene Konkretisierung des Funktionsauftrags. Der Rundfunkrat nimmt damit entscheidend an der Verwirklichung der programmlichen Entscheidungen der Anstalten auch im Bereich linearer Angebote teil. Er wirkt bei der Verwirklichung der Programmautonomie der Anstalten im Ganzen mit. In der Erfüllung dieser gesamtprogrammlichen Aufgabe liegt der Grund für die Notwendigkeit einer gesellschaftlich getragenen Legitimation der Mitglieder des Gremiums. Die gesellschaftlichen Interessen schlagen sich nicht mehr nur in den vom Rundfunkrat beschlossenen Richtlinien zur Programmgestaltung nieder. Im Flexibilisierungsmodell ist jedes Angebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, das die Verfahren in §§ 32, 32a MStV durchlaufen hat, von den Interessen der Gesellschaft und so auch der Beitragszahler getragen.233 Die Stärkung des Rundfunkrats im Bereich der Programmtätigkeit der Anstalten leistet damit auch einen Beitrag zur Akzeptanz und Glaubwürdigkeit des öffentlichrechtlichen Rundfunks und seines Programms in der Gesellschaft. 2. Zur alternativen Einsetzung eines externen Sachverständigengremiums Bereits im Hinblick auf das geltende Genehmigungsverfahren war die Zuständigkeit des Rundfunkrats, der über die Zulässigkeit neuer Telemedienangebote nach § 32 Abs. 6 MStV entscheiden sollte, nicht unumstritten. Anstelle des Rundfunkrats sollte, so die Forderung einiger Vertreter, ein externes (Sachverständigen-)Gremium über die Zulässigkeit neuer Telemedienangebote entscheiden.234 Mit den zugehörigen Argumenten wird diese Ansicht auch im Hinblick auf das Flexibilisierungs-

231 Vgl. Hömberg, Rundfunk der Bürger, S. 73, 89, 93 mit Bezug zur Transmissionsfunktion der Rundfunkräte „in doppelter Laufrichtung“. 232 Ähnlich bereits zum Drei-Stufen-Test in § 32 MStV Wiedemann, Dreistufentest, S. 11, wonach dieser die Chance berge zu zeigen, „dass sich das Allgemeininteresse am öffentlichrechtlichen Rundfunk am besten über ein die gesamte Gesellschaft repräsentierendes, in ihr verankertes und demokratisch entscheidendes Gremium ermitteln lässt.“ 233 Meyer-Lauber, Was heißt denn flexibel?, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 22. 05. 2020, S. 15. 234 Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 227 ff.; Ladeur, ZUM 2009, 906, 913; Wimmer, ZUM 2009, 601, 608 f.; mit grundsätzlichen Bedenken zur Tauglichkeit der anstaltsinternen Gremien, über die Ausweitung des öffentlich-rechtlichen Programmangebots zu entscheiden Gersdorf, in: Eberle/Gersdorf, Der grenzüberschreitende Rundfunk im deutschen Recht, Fn. 413. Nach dem Vorschlag Gersdorfs soll die Verbreitung neuer öffentlich-rechtlicher Programme an die Genehmigung der jeweils zuständigen Landesmedienanstalt gebunden werden.

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modell vertreten.235 Dem Rundfunkrat fehle es an der erforderlichen Expertise, die erforderlich sei, um den Beitrag eines Angebots zum publizistischen Wettbewerb und seine Auswirkungen auf den Markt zu ermitteln und zu bewerten.236 Darüber hinaus sei der Rundfunkrat als Organ der Anstalt bereits nicht geeignet, auch die Interessen privater Veranstalter und der Beitragszahler zu wahren.237 Ihm fehle die erforderliche Neutralität zur Berücksichtigung sämtlicher entscheidungserheblicher Belange.238 Mit der KEF hat der Gesetzgeber bereits im Beitragsfestsetzungsverfahren ein externes Sachverständigengremium eingesetzt. Die Übertragung an ein sachverständig zusammengesetztes Gremium entspreche dem „fachlichen Charakter“ der Prüfungs- und Ermittlungsaufgabe „besonders gut“239. Einen rein fachlichen Charakter weist die Aufgabe des Rundfunkrats im Flexibilisierungsmodell jedoch nicht auf. Bei der Durchführung des Drei-Stufen-Tests handelt es sich um eine Aufgabe wertender Art.240 Die binnenplurale Zusammensetzung des Rundfunkrats begründet die besondere Eignung des Rundfunkrats, die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft im Sinne des § 26 Abs. 1 S. 1 MStV näher zu konkretisieren und der Bewertung neuer Vorhaben zugrundezulegen.241 Die Bildung eines externen Expertengremiums stünde der sachgerechten Erfüllung dieser Aufgabe diametral entgegen.242 Mit der Einsetzung eines externen Expertengremiums entfiele die Rückbindung genehmigter Angebote an die Bedürfnisse und Interessen der Gesellschaft. Sie würde sich hiervon gänzlich lösen. Denn maßgeblich für die Zusammensetzung eines solchen Gremiums wäre lediglich die Expertise seiner Mitglieder. Im Übrigen steht allein die (vermeintlich) fehlende Expertise seiner Mitglieder der Tauglichkeit des Rundfunkrats als Letztentscheider im Flexibilisierungsmodell nicht entgegen. Soll der Rundfunkrat seine Aufgabe im Genehmigungsverfahren unter den neuen Anforderungen, die mit einer Flexibilisierung des Auftrags ver235

Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 78 ff. Ladeur, ZUM 2009, 906, 913. 237 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 79 ff. 238 Vespermann, Drei-Stufen-Test, S. 236 f.; Wimmer, ZUM 2009, 601, 608 f.; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 80. 239 BVerfGE 90, 60 (103); auch im Vorfeld der Einsetzung der KEF durch die Ministerpräsidenten wurde die Einsetzung einer Art „Gebührenversammlung“, bestehend aus Vertretern der Aufsichtsgremien der Anstalten, diskutiert. Ihr wurde aber mit Blick auf eine zu große Anstaltsnähe letztendlich „keine Chance eingeräumt“ (vgl. Bausch, Rundfunkpolitik seit 1945, S. 745). 240 Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im OnlineBereich, S. 255. 241 W. Schulz, Interne Aufsicht über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 121, 129. 242 So wohl auch Neuhoff, Ausgestaltung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Online-Bereich, S. 256 zur Funktion des Rundfunkrats im Drei-Stufen-Test des § 32 MStV; a. A. Otto, epd medien 61/2007, 5, 7 f. („Wir brauchen als Aufsichtspersonen keine Verbandsfunktionäre, Gewerkschafter und (Ex-)Politiker, denen Medienpraxis und -politik erst einmal erklärt werden muss“). 236

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bunden sind, effektiv erfüllen, bedarf es zwar der dafür erforderlichen Wissensinfrastruktur243. Das für die abschließende Entscheidung erforderliche Wissen zur Beurteilung eines Vorhabens lässt sich jedoch etwa durch eine entsprechende personelle Mehrausstattung sowie durch die Einholung von Gutachten und Stellungnahmen von externer Seite verschaffen. Die Frage nach der Geeignetheit des Rundfunkrats als Letztentscheider ist damit zu trennen von der Frage, ob und wie er seine Aufgabe im Flexibilisierungsmodell tatsächlich erfüllen kann. Dies gilt auch für die Frage nach der (Un-)Abhängigkeit des Gremiums von der programmverantwortlichen Intendanz.

III. Reformbedürfnisse bei Zusammensetzung und Organisation des Rundfunkrats Der Rundfunkrat ist mit den vorstehenden Erwägungen das geeignete Gremium, um im Flexibilisierungsmodell über die Zulässigkeit sämtlicher neuer Angebote sowie über Überführung, Austausch und Einstellung bestehender Angebote zu entscheiden. Das Flexibilisierungsmodell bietet jedoch erneut Anlass für Reformen, die bereits bei Einführung des Genehmigungsverfahrens in § 11f RStV a. F.244 diskutiert worden waren.245 Mit der Durchführung des komplizierten Drei-Stufen-Tests könne, so Henle noch im Jahre 2007, „das deutsche Gremienmodell der gesellschaftlichen Repräsentanz und ehrenamtlichen Funktion an seine Grenzen stoßen. Ohne einen organisatorischen Umbau, einen personellen Unterbau und eine systematische Professionalisierung der Gremienmitglieder zur Stärkung ihrer Fachkompetenz [bestehe] wenig Aussicht, dass die Gremien beim Drei-Stufen-Test die Rolle des Kochs einnehmen und nicht die des Kellners“246. Mit dem Flexibilisierungsmodell ergeben sich für den Rundfunkrat neue Einflussnahmemöglichkeiten auf das Gesamtprogramm des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Seine im Flexibilisierungsmodell bedeutende Funktion für die Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Funktionsauftrags stellt sowohl die Zusammensetzung als auch die Organisation des Rundfunkrats neu auf den Prüfstand. Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag lässt dies außer Acht.

243

130 f. 244

Ähnlich W. Schulz, Interne Aufsicht über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 121,

Bay GVBl. 2009, S. 193 ff. Allgemein zur Kritik an der Arbeit des Rundfunkrats Lerche, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, S. 15, 80 ff.; W. Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 22; Lilienthal, Dreistufentest, S. 63, 70 f.; Klickermann, MMR 2008, 793, 795; Ladeur, ZUM 2009, 906, 913; Ungerer, epd medien 48/2009, 15, 16; Kleinsteuber, epd medien 67/2007, 4, 5 ff.; vgl. auch die Übersicht zur Kritik in Held/Sankol, Staatsfreiheit der Aufsichtsgremien öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 9, 13 ff. 246 Henle, epd medien 92/2007, 3, 5. 245

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1. Zusammensetzung des Rundfunkrats Eine eingehende Auseinandersetzung mit der Frage, inwiefern die neuen Aufgaben und Funktionen des Rundfunkrats nach dem Flexibilisierungsmodell eine Optimierung seiner Zusammensetzung erfordert, kann und soll diese Arbeit zwar nicht leisten. Sie zeigt aber in der erforderlichen Kürze den erforderlichen Reformbedarf in Ansatzpunkten auf. a) Stärkung der Staatsferne Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG schützt die Anstalten sowohl vor politischer Instrumentalisierung als auch vor sonstigen Einwirkungen, „mit denen sich staatliche Organe Einfluß auf das Programm verschaffen oder Druck auf die im Rundfunk Tätigen ausüben können“247. Nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts zum ZDF-Staatsvertrag aus dem Jahre 2014 seien „Regelungen, die die staatlichen und staatsnahen Mitglieder in die Lage versetzen, als Gesamtheit Entscheidungen allein durchzusetzen oder zu blockieren“ mit dem Gebot der Staatsferne nicht vereinbar.248 Ihr Anteil darf danach ein Drittel der gesetzlichen Mitglieder des Rundfunkrats nicht übersteigen.249 Fraglich dürfte bereits dem Grunde nach sein, ob staatliche und staatsnahe (und damit grundrechtsverpflichtete) Mitglieder im 247

BVerfGE 90, 60 (88). BVerfGE 136, 9 (38). 249 BVerfGE 136, 9 (37); weitgehend unstrittig war zwar bereits zuvor, dass Art. 5 GG einer anteiligen Zahl an Repräsentanten des Staates in den Gremien der Rundfunkaufsicht nicht entgegensteht, soweit diesen dort nicht ein beherrschender Einfluss eingeräumt wird (vgl. BVerfGE 12, 205 (263); 73, 118 (165); 83, 238 (330); a. A. Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 183 ff.). Umstritten war allerdings, welche Personen als staatlich oder staatsnah zu qualifizieren seien und wann ein beherrschender Einfluss gegeben sein sollte. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH, Entscheidung vom 16. 02. 1989 – Vg. 8-VII/87 = NJW 1990, 311, 313) erachtete etwa die in Art. 111a Abs. 2 S. 3 BV enthaltene Drittelquote, die sich lediglich auf den Anteil der von der Staatsregierung, dem Landtag und dem Senat in die Kontrollorgane entsandten Repräsentanten bezieht, für zulässig (die Norm ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nunmehr im Sinne der Art. 5 Abs. 1 S. 2, 31 GG verfassungskonform auszulegen, vgl. Hesse/Schneider, NVwZ 2014, 867, 881); für die Zulässigkeit einer Drittelquote plädiert auch Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, S. 49 f., wobei Oppositionsvertreter nicht auf diesen Anteil angerechnet werden sollen. Für einen beherrschenden Einfluss sei, so Jarass, keine Mehrheit der Staatsvertreter notwendig. Da es Staatsvertreter gewohnt seien, „sich zu einer einheitlichen Linie durchzuringen“, könnten sich diese „meist schon aus einer starken Minderheitsposition heraus“ gegenüber den staatsfrei bestellten Mitgliedern durchsetzen (S. 49); dem folgend Schuster, Meinungsvielfalt, S. 150 f.; ohne Angabe einer konkreten Höchstzahl Lerche, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, S. 15, 78, wonach der „ungefähre Spielraum […] deutlich unter der absoluten Mehrheit angesetzt werden [sollte], ohne zwangsläufig auf ein Drittel absinken zu müssen“; ähnlich Rauchhaus, Rundfunk und Staat, S. 121; für einen gänzlichen Ausschluss von Repräsentanten der Regierung in den Rundfunkorganen Wufka, Rundfunkfreiheit, S. 96; nach Ansicht von A. Hesse, JZ 1997, 1083, 1085 sollte ein beherrschender Einfluss bei sieben von 15 Mitgliedern im Verwaltungsrat des SWR „noch nicht zweifelsfrei erreicht“ sein. 248

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Rundfunkrat tatsächlich in gleicher Weise zum Meinungsbildungsprozess beizutragen vermögen wie die Repräsentanten der entsendungs- und grundrechtsberechtigten gesellschaftlichen Gruppen.250 Mit der Flexibilisierung des Auftrags gewinnt der Rundfunkrat für die Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Funktionsauftrags zudem weiter an Bedeutung. Bisher bestehende Entscheidungsspielräume bei der Ausgestaltung des gesetzlichen Programmauftrags verlagern sich im Flexibilisierungsmodell maßgeblich auf den Rundfunkrat. Damit nimmt auch die Gefahr einseitiger Einflussnahme durch staatliche oder staatsnah bestellte Mitglieder im Rundfunkrat zu. Vor diesem Hintergrund ist der Anteil staatlich und staatsnah zu besetzender Sitze im Rundfunkrat weiter zu reduzieren. So wird auch die im Flexibilisierungsmodell wichtiger werdende Programmarbeit des Rundfunkrats von sachfremden, politisch getragenen, Interessen, etwa über Standort- oder Personalfragen, freigehalten.251 Zugleich wird der Einfluss der Repräsentanten der gesellschaftlich relevanten Gruppen im Rundfunkrat gestärkt. Dies gilt insbesondere für Repräsentanten solcher Gruppen, deren Interessen sich nicht ohne Weiteres vorgeprägten (partei-)politischen Standpunkten zuordnen lassen und die so der Durchsetzungskraft staatlicher Repräsentanten im Rundfunkrat wenig entgegenzusetzen haben.252 Vorzugswürdig ist eine Reduzierung staatlich und staatsnah zu besetzender Sitze im Rundfunkrat, etwa auf ein Fünftel,253 und eine staatsferne Neuverteilung der freiwerdenden Sitze.254 Eine Erweiterung der Zahl staatsfern zu besetzender Sitze 250

Ferreau, K&R 2022, I. Vgl. dazu bereits zuvor Kops, Prinzipien der Gestaltung von Rundfunkordnungen, S. 11, 86; Jarren, epd medien 60/2007, 6, 7 f.; Kleinsteuber, epd medien 67/2007, 4, 7; Bettin, epd medien 49/2007, 7, 9. 252 Ähnlich Kops, Prinzipien der Gestaltung von Rundfunkordnungen, S. 11, 86; Verheugen, Wesen und Wirken der Rundfunk-Gremien, S. 115, 122 f. verweist darauf, dass Repräsentanten der Legislative und Exekutive immer auch Repräsentanten der Partei seien, der sie angehören. Damit seien sie faktisch auch immer als Parteienvertreter anzusehen, die die jeweiligen parteipolitischen Standpunkte in die Arbeit des Rundfunkrats einbringen würden (S. 122 f.); kritisch auch Bühringer, Aufsicht und Kontrolle, S. 49, 55 f. 253 Ähnlich mit dem Entwurf eines „Zwei-Bänke-Modells“ für den Rundfunkrat Henle, Das gesellschaftsplurale Ordnungs- und Kontrollmodell des deutschen Rundfunks, S. 21, 28. Danach sollen Mitglieder des Rundfunkrats einer „Öffentlichen Bank“ oder einer „Verbandsbank“ zugeordnet werden. Der Anteil der Mitglieder der öffentlichen Bank soll ein Fünftel der Mitgliederzahl nicht übersteigen. 254 Ähnlich Deutscher Kulturrat, Stellungnahme; mit dem 19. Rundfunkänderungsgesetz wurde die Zahl der Mitglieder im WDR-Rundfunkrat von 60 auf 55 Mitglieder reduziert (Art. 1 Nr. 9 a) 19. Rundfunkänderungsgesetz (NRW GVBl. 2021 Nr. 39, S. 597 ff.)). Damit sollte die Zusammensetzung des Rundfunkrats „mit Blick auf die gebotene Pluralität, die Sicherung seiner Funktionsfähigkeit sowie die Verringerung des Grades an bürokratischem Aufwand angepasst“ werden (NRW LT, Begründung zum 19. Rundfunkänderungsgesetz, Drs. 17/12307, S. 104). Unberührt von der Reduzierung der Mitgliederzahl blieb jedoch die Zahl der dem Staat zurechenbaren Mitglieder. Wie dies mit der gebotenen Pluralität im Rundfunkrat vereinbar sein soll, bleibt offen (kritisch hierzu Holznagel/Kalbhenn, NRW LT, Stellungnahme 17/3652, S. 2 und Bieber, NRW LT, Stellungnahme 17/3733, S. 2 ff.; vgl. zur 251

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ginge zulasten der Arbeitsfähigkeit und der Entscheidungsfreudigkeit des Rundfunkrats,255 die im Modell der Flexibilisierung in besonderem Maße gefordert ist. b) Würdigung gewandelter gesellschaftlicher Verhältnisse und neuer Herausforderungen Das Flexibilisierungsmodell stärkt die Funktion des Rundfunkrats bei der Konkretisierung des Funktionsauftrags. Nicht nur die Stärkung seiner Funktion macht es erforderlich, die Zusammensetzung des Rundfunkrats und die Auswahl der gesellschaftlich relevanten Gruppen neu auszurichten.256 Verfassungsrechtlich ist es ohnehin geboten, dass „der Gesetzgeber hinsichtlich der Bestimmung der entsendeberechtigten Verbände oder sonstiger Vertreterinnen und Vertreter der Zivilgesellschaft eine Form der Dynamisierung vorsieht und einer Versteinerung der Gremien vielfaltsichernd entgegenwirkt.“257 Damit ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Zusammensetzung der anstaltsinternen Gremien an sich wandelnde gesellschaftliche Verhältnisse und Herausforderungen anzupassen. Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk droht aufgrund sich wandelnder Nutzungsgewohnheiten ein Generationenabriss. Künftig bedarf es daher nicht nur in struktureller, sondern auch in inhaltlicher Hinsicht einer verstärkten Ausrichtung des öffentlich-rechtlichen Programms an den Interessen der Jugend.258 Dies greift auch der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag auf. Nach § 26 Abs. 1 S. 7 MStV haben die Anstalten alle Altersgruppen angemessen zu berücksichtigen, insbesondere von Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen. Die Regelung soll nach der Gesetzesbegründung einem Generationenabriss bei der Nutzung öffentlich-rechtlicher Angebote entgegenwirken und die „demokratierelevante Funktion eines breit in der Gesellschaft verankerten öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ unterstreichen.259 Dem steht die anteilige Repräsentation der Jugend in den Rundfunkräten nach geltendem Recht diametral entgegen. Ein überwiegender Teil der Anstaltsgesetze schreibt le-

Kritik auch epd medien 18/2021, 12); nach Auffassung von Cornils (NRW LT, Stellungnahme 17/3751, S. 5) soll die Beibehaltung der Zahl der dem Staat zurechenbaren Mitglieder dagegen „verfassungsrechtlich gut vertretbar“ sein. 255 Die Größe der Rundfunkgremien ist vor diesem Hintergrund bereits nach den geltenden Anstaltsgesetzen nicht ganz unproblematisch, vgl. dazu etwa, mit Verweis auf die Größe des SWR-Rundfunkrats mit 74 Mitgliedern (§ 14 Abs. 1 SWR-StV), Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 126; vgl. auch Henle, Das gesellschaftsplurale Ordnungs- und Kontrollmodell des deutschen Rundfunks, S. 21, 23; Kleinsteuber, epd medien 67/2007, 4, 8. 256 Vgl. auch zuvor Bettin, epd medien 49/2007, 7, 9; Kleinsteuber, epd medien 67/2007, 4, 7. 257 BVerfGE 136, 9 (46). 258 So bereits Holznagel/Jansen, M&R 2010, 279, 283; mit Verweis auf die Zukunftsfähigkeit des WDR-Rundfunkrats Bieber, NRW LT, Stellungnahme 17/3733, S. 3 f. 259 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 11.

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diglich ein Mitglied als Repräsentant der Jugend vor.260 Für den ZDF-Fernsehrat fehlt es gänzlich an einer garantierten Repräsentation der Jugend. Unter den 60 Mitgliedern des ZDF-Fernsehrats ist lediglich ein Mitglied Vertreter aus dem Bereich „Senioren, Familie, Frauen und Jugend“261. Unklar bleibt, wie dieses Mitglied die Repräsentation sämtlicher dieser Interessengruppen in sich vereinen kann. Neben der Jugend sind auch kulturelle Institutionen bei der Zusammensetzung des Rundfunkrats stärker zu berücksichtigen.262 Dem steht etwa die Zusammenlegung zweier Sitze im Bereich der Filmwirtschaft im WDR-Rundfunkrat im Mai 2021 entgegen.263 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk wird seiner Funktion als Gegengewicht nur gerecht, wenn er abseits massenwirksamer Programme auch kulturell hochwertige Inhalte anbietet. Damit leistet er einen Beitrag zum publizistischen Wettbewerb, der sich „anregend und belebend auf das inländische Gesamtangebot“ auswirkt und auf diese Weise die Meinungsvielfalt stärkt.264 Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Kulturauftrag als „modale Querschnittsverpflichtung“265 für das gesamte öffentlich-rechtliche Programm Geltung beansprucht und zur „Differenzsteigerung, Kontrastverstärkung und Unterschiedspflege“266 verpflichtet. Zwar bleibt auch im Flexibilisierungsmodell die Intendanz das programmverantwortliche Organ der Anstalt. Mit der gewonnenen kulturellen Kompetenz im Rundfunkrat ließe sich jedoch der kulturelle Beitrag eines neuen Angebots für den publizistischen Wettbewerb sowie die Qualität des bereits bestehenden Angebots im Sinne des § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2, S. 3 MStV fundierter als bisher bewerten. Auf diese Prüfung hätte sich die Intendanz bei der Konzeption neuer Angebote einzustellen.

260 Vgl. Art. 6 Abs. 3 S. 1 Nr. 8 BR-Gesetz; § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 26 HR-Gesetz; § 19 Abs. 1 Nr. 13 MDR-StV; § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 12 NDR-StV; § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 10 RadioBremenGesetz; § 14 Abs. 1 Nr. 14 RBB-StV; § 27 Abs. 1 Nr. 11 SMG; § 15 Abs. 3 Nr. 16 WDRGesetz; § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 26 DLR-StV; im SWR-Fernsehrat, der aus 74 Mitgliedern besteht, ist die Jugend zumindest mit drei Mitgliedern repräsentiert, vgl. § 14 Abs. 2 S. 2 Nr. 15, Abs. 3 S. 2 Nr. 6 SWR-StV. Zwei Mitglieder entsendet danach der Landesjugendring BadenWürttemberg e.V. und ein Mitglied der Landesjugendring Rheinland-Pfalz. 261 Vgl. § 21 Abs. 1 q) dd) ZDF-StV. 262 Lerche, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, S. 15, 74; Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 126. 263 Art. 1 Nr. 9 b) 19. Rundfunkänderungsgesetz (NRW GVBl. 2021 Nr. 39, S. 597 ff.)). Nach geltender Rechtslage entsenden der Film und Medienverband NRW e.V., das Filmbüro NW e.V. und die Arbeitsgemeinschaft Dokumentarfilm e.V./AG DOK, Regio West zusammen ein Rundfunkratsmitglied, § 15 Abs. 3 Nr. 26 WDR-Gesetz. Zuvor konnte der Film und Medienverband NRW e.V. ein eigenes Mitglied entsenden, § 15 Abs. 3 Nr. 26 WDR-Gesetz a. F. (NRW GVBl. 2016, S. 77 ff.). 264 BVerfGE 74, 297 (332). 265 Rossen-Stadtfeld, Funktion und Bedeutung, S. 17, 23. 266 Rossen-Stadtfeld, Funktion und Bedeutung, S. 20.

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c) Berufung von ausgewiesenen Sachverständigen in den Rundfunkrat Für die Bewältigung der neuen Aufgaben im Flexibilisierungsmodell bedarf es Mitglieder im Rundfunkrat, die fundierten und ausgewiesenen Sachverstand im Bereich der Medien, Kommunikation und Wirtschaft vorweisen. Der Bildung einer entsprechenden gesellschaftlich relevanten Gruppe, die Repräsentanten in den Rundfunkrat entsendet, stünde jedoch die Binnenpluralität des Gremiums entgegen. Denn maßgeblich für die Entsendung ihrer Repräsentanten wäre allein der Sachverstand in den genannten Bereichen, aber nicht der Beitrag zur binnenpluralen Besetzung des Rundfunkrats. Sachverständige sind daher als Repräsentanten bereits bestehenden gesellschaftlich relevanten Gruppen zu entsenden.267 Eine entsprechende Regelung enthält § 10 Abs. 1 Nr. 18 RadioBremen-Gesetz. Von den insgesamt 32 Mitgliedern des Rundfunkrats von Radio Bremen sollen danach zwingend vier Mitglieder, die gesellschaftlich relevante Gruppen vertreten, „besondere Kenntnisse“ unter anderem in den Bereichen Betriebswirtschaft, Medienwirtschaft und Medienwissenschaft haben. Zwar erscheint die entsendungsberechtigte Gruppe der Universitäten als zur Entsendung von Sachverständigen besonders geeignet.268 Der besondere Mehrwert eines binnenplural zusammengesetzten Gremiums, das anteilig über eine besondere Expertise verfügt, liegt jedoch gerade darin, dass die entsendungsberechtigten Gruppen in der Breite zur Expertise des Gremiums beitragen. Eine entsprechend breite Verteilung der Sachverständigen unter den im Rundfunkrat repräsentierten Gruppen könnte eine Soll-Vorschrift in den Anstaltsgesetzen vorschreiben. Angesichts der im Flexibilisierungsmodell weiter wachsenden Bedeutung der Genehmigungsverfahren aus §§ 32, 32a MStV für die Konkretisierung des Funktionsauftrags erscheint eine anteilige Besetzung des Rundfunkrats mit Experten in Höhe von 15 bis 20 Prozent bei Wahrung der Binnenpluralität des Gremiums269 als noch angemessen.270 2. Systematische Professionalisierung der Mitglieder des Rundfunkrats Mit Einführung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV übernahm der Rundfunkrat die Verantwortung zur Konkretisierung des Telemedienauftrags.

267

Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 161 f. Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 241. 269 Zutreffend verweist Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 164 darauf, dass die Hinzuziehung von Sachverständigen in den Rundfunkrat „unter Pluralismusgesichtspunkten nie ganz unbedenklich ist“. 270 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 241 hält, mit Blick auf das geltende Genehmigungsverfahren des § 32 MStV, einen Expertenanteil im Rundfunkrat von 10 Prozent für eine „sachgerechte Vertretung“. 268

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Erstmalig hatte der Rundfunkrat dabei seine Entscheidung umfassend271 und hinreichend konkret272 zu begründen, § 32 Abs. 6 S. 2 MStV. Nicht nur mit Blick auf die hohen Anforderungen an die Entscheidungsbegründung, sondern auch auf die Durchführung des Genehmigungsverfahren insgesamt betrat der Rundfunkrat „juristisches und medienökonomisches Neuland“273. Zwar mögen die Mitglieder des Rundfunkrats einen grundlegenden publizistischen Sachverhalt aufweisen.274 Maßgeblich für die Zusammensetzung des Rundfunkrats ist aber nicht der Sachverstand seiner Mitglieder, sondern auch weiterhin seine Binnenpluralität. Dem steht die weiter wachsende Bedeutung des Rundfunkrats gegenüber, der im Flexibilisierungsmodell abschließend über die Zulässigkeit der Einstellung, des Austauschs, der Überführung und der Wiederaufnahme linearer Angebote ebenso entscheidet wie, nach Maßgabe des Vorschlags in Teil 3 E. III., über die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme. Aus diesem Grunde bedarf es einer systematischen Professionalisierung des Rundfunkrats und seiner Mitglieder.275 Sicherzustellen ist die für die Bewältigung der neuen Aufgaben erforderliche Fachkompetenz, 276 etwa in den Bereichen der Medien- und Wirtschaftswissenschaft sowie dies Medien- und Wirtschaftsrechts. Mit Blick auf die Herausforderungen, denen der öffentlichrechtliche Rundfunk als Gegengewicht mit seinem Programm künftig verstärkt zu begegnen hat, erfordert die Mitgliedschaft im Rundfunkrat zudem, nach der Formulierung Lilienthals, eine „gewisse Affinität zu den neuen Medien“277. Die Mitglieder des Rundfunkrats sollen als Repräsentanten der sie entsendenden Gruppen zwar ihre „Erfahrungen aus den unterschiedlichen gesellschaftlichen Bereichen“278 in die Arbeit des Rundfunkrats einbringen. Sie müssen weder Digitalnoch „Rundfunkprofis“279 sein.280 Dem steht jedoch zumindest eine gesetzlich in271 Vgl. die Protokollerklärung der Länder zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag in BW LT, Drs. 14/3859, S. 30, die von den zuständigen Rundfunkgremien „eine umfassende und unabhängige Bewertung“ erwarten. 272 Vgl. auch die Vorgabe in Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 330. 273 B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 380. 274 W. Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 40; ders., Interne Aufsicht über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 121, 129; Grätz, Dreistufentest, 115, 121; a. A. wohl Ladeur, ZUM 2009, 906, 913. 275 Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 491; Dörr, epd medien 34/35/ 2008, 3, 5; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 239; Wagner, ZUM 2022, 165, 170; ähnlich Rossen-Stadtfeld, Dreistufentest, S. 25, 47 f.; Grätz, Dreistufentest, 115, 122; verhaltener Bühringer, Aufsicht und Kontrolle, S. 49, 57 f. 276 So auch Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 11 f.; Nawrath, MMR 2011, 79, 80; Ferreau, K&R 2022, I. 277 Lilienthal, Dreistufentest, S. 63, 74; vgl. hierzu auch § 15 Abs. 12 S. 1 WDR-Gesetz, wonach die Mitglieder und die stellvertretenden Mitglieder des Rundfunkrats auch Kenntnisse auf dem Gebiet des Rundfunks und der Telemedien besitzen sollen. 278 BVerfGE 83, 238 (333). 279 Bühringer, Aufsicht und Kontrolle, S. 49, 57.

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tendierte Bindung der Mitgliedschaft an grundlegende Kenntnisse im Wege einer Soll-Vorschrift nicht entgegen, die es für eine effektive Erfüllung der Aufgaben des Rundfunkrats bedarf.281 Eine solche Regelung enthält bereits § 15 Abs. 12 S. 1 WDRG. Mitglieder des Rundfunkrats sollen danach „Kenntnisse auf den Gebieten des Rundfunks und der Telemedien besitzen.“ Da es weiterhin die gesellschaftlich relevanten Gruppen wären, die ihre Repräsentanten in den Rundfunkrat entsenden, bliebe die erforderliche Binnenpluralität des Gremiums gewahrt.282 Sichern lässt sich der erforderliche Sachverstand im Wege einer gesetzlich verpflichtenden Teilnahme der Ratsmitglieder an Fortbildungsveranstaltungen.283 Auf diesem Wege kann die Qualifikation der Ratsmitglieder gezielt zur Bewältigung der neuen Aufgaben des Rundfunkrats im Flexibilisierungsmodell optimiert werden. Gegenstand von Schulungen und Workshops sollten insbesondere die neuen Phänomene des Kommunikations- und Mediensektors und die sich daraus ergebenden Herausforderungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk im Allgemeinen sowie die in den Genehmigungsverfahren der §§ 32, 32a MStV erforderlichen Kenntnisse im Speziellen sein.284 Der inhaltliche Rahmen der Fortbildungsveranstaltungen ließe sich etwa in § 31 MStV gesetzlich festlegen und wäre von den Anstalten in den Satzungen und Richtlinien näher zu konkretisieren.285 Damit läge die Ausgestaltung 280 Im Zusammenhang mit der Zusammensetzung des WDR-Rundfunkrats plädiert Bieber (NRW LT, Stellungnahme 17/3733, S. 3 f.) dagegen für eine Stärkung der Repräsentation von Experten im Bereich der digitalen Transformation. 281 Ähnlich Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 240, wonach die Bindung der Mitgliedschaft im Rundfunkrat an verbindlichen Vorkenntnisse im Bereich des Rundfunks „in einem gewissen Gegensatz“ zur verfassungsrechtlichen Konzeption des Rundfunkrats als Sachwalter des Interesses der Allgemeinheit steht; dem folgend Jahn, DreiStufen-Test, S. 164; ohne nähere Erläuterungen Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 13; a. A. wohl Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 835, wonach für die Mitgliedschaft im Rundfunkrat nur Personen ausgewählt werden sollten, „die über das notwendige publizistische, ökonomische und juristische Hintergrundwissen verfügen“. 282 Demgegenüber steht der Einrichtung eines „Expertenrats“ (dazu Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 224 ff.) anstelle des binnenplural zusammengesetzten Rundfunkrats die verfassungsrechtlich erforderliche „Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt in der Darstellung der bestehenden Meinungsrichtungen durch organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen“ (BVerfGE 74, 297 (326)) entgegen. Eine pluralistische Zusammensetzung des Rundfunkrats ist danach zwingend, vgl. Ricker, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C Rn. 12, Kap. E. Rn. 10 f.; Bethge, Reorganisation des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 21. 283 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 240; Jahn, Drei-StufenTest, S. 165; nach Ansicht von Grätz, Dreistufentest, 115, 121 muss „einer gewissen Unverbindlichkeit der Rundfunksarbeit […] durch Weiterbildungsangebote begegnet werden.“ 284 Ähnlich Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 240, wonach sich Veranstaltungen wie Tagungen und Workshops inhaltlich etwa „mit der Wirkweise von Massenmedien, technischen, rechtlichen und politischen Entwicklungen im Medienbereich oder mit betriebswirtschaftlichen Fragestellungen beschäftigen“ könnten. 285 Vgl. etwa § 16 Abs. 9 WDR-Gesetz, wonach der Rundfunkrat eine regelmäßige systematische Fort- und Weiterbildung seiner Mitglieder zu medienrelevanten, insbesondere zu

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

der Veranstaltungen im Sinne des Systems der regulierten Selbstregulierung in den Händen der Anstalten. 3. Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunkrats Mit Blick auf die Rundfunkfreiheit sind die Anstalten „frei zu entscheiden, wie sie ihre Funktion erfüllen.“286 Geschützt ist auch die Entscheidung über die für die Auftragserfüllung benötigte Zeit sowie über Anzahl und Umfang der dafür erforderlichen Programme.287 Der Schutz der Rundfunkfreiheit schließt zudem eine fachaufsichtliche Kontrolle insbesondere der programmlichen Entscheidungen der Anstalten aus.288 Damit kommt der anstaltsinternen Kontrolle der programmlichen Entscheidungen durch den Rundfunkrat eine weiter wachsende, die Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteressen der Anstalten289 begrenzende, Bedeutung zu. Dem stehen Anpassungsprozesse und einseitige Abhängigkeiten entgegen.290 Eine effektive anstaltsinterne Kontrolle durch den Rundfunkrat kann nur gelingen, sofern seine Unabhängigkeit von der Intendanz gesichert ist. Bereits in der Protokollerklärung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, mit dem der Gesetzgeber das Verfahren zur Genehmigung von Telemedienangeboten im Rundfunkstaatsvertrag umsetzte, bekräftigten die Länder ihre Erwartung an eine „umfassende und unabhängige Bewertung, die insbesondere eine kostenbewusste Würdigung etwaiger Auswirkungen auf die Höhe der Rundfunkgebühren einschließt.“291 Auch gegenüber den Beitragszahlern darf nicht der Eindruck entstehen, dass der Rundfunkrat seine Funktion als Entscheider im Genehmigungsverfahren anstaltsnah ausübt und Konflikte mit der programmverantwortlichen Intendanz vermeidet. Denn es sind die Beitragszahler, die den öffentlich-rechtlichen Rundfunk überwiegend finanzieren. Sie haben ein spezifisches Eigeninteresse an einer Beschränkung der anstaltlichen Programmtätigkeit auf das Funktionserforderliche.

journalistischen, technischen, medienrechtlichen und datenschutzrelevanten Themen sicherstellt. Eine ausdrückliche Pflicht zur Teilnahme an diesen Veranstaltungen enthält die Norm indes nicht. 286 BVerfGE 87, 181 (201); ähnlich BVerfGE 90, 60 (91). 287 BVerfGE 87, 181 (201); 90, 60 (91 f.); 119, 181 (218 f.). 288 A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 121. 289 BVerfG 87, 181 (202); 119, 181 (223); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 94. 290 Jarren/Donges u. a., Der öffentliche Rundfunk im Netzwerk, S. 191 f., 173; vgl. auch Henle, epd medien 92/2007, 3, 5, der den wiederholten Vorwurf von Beobachtern aufgreift, in den Rundfunkräten „herrsche eine zu starke Neigung zur Anstaltsloyalität und daraus resultierend eine zu große Konfliktscheue“; ähnlich Wimmer, ZUM 601, 608 f.; Gersdorf, Legitimation und Limitierung von Onlineangeboten, S. 113 f.; mit Blick auf die Gremienarbeit in den „kleinen Anstalten“ Grätz, Gremienkultur in der ARD, S. 137, 139. 291 Vgl. BW LT, Drs. 14/3859, S. 30.

G. Rundfunkrat als Entscheidungsträger im Modell der Flexibilisierung

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Regelungen, die die erforderliche Distanz zwischen Rundfunkrat und Intendanz sichern, enthalten bereits die geltenden Anstaltsgesetze.292 Ein besonderes Maß an Unabhängigkeit erfordert jedoch die Durchführung der Genehmigungsverfahren in den §§ 32, 32a MStV. Denn die von den jeweiligen Anstalten konzipierte Programmstruktur ist danach maßgeblich von der darüber abschließenden Entscheidung des Rundfunkrats abhängig. a) Gewährleistung der erforderlichen Personal- und Sachausstattung Bereits mit Einführung des Genehmigungsverfahrens in § 11f RStV a. F.293 ging für die Rundfunkräte im Verhältnis zur zuvor überwiegend kontrollierenden Funktion eine ungleich höhere Arbeitsbelastung einher. Mit dem Flexibilisierungsmodell entscheiden die Rundfunkräte abschließend über die Zulässigkeit sämtlicher neuer Angebote der Anstalten sowie über die Einstellung, den Austausch und die Überführung bestehender linearer Angebote. Zur Bewältigung dieser Aufgabe bedarf es einer anstaltsunabhängigen Ressourcenausstattung in finanzieller, personeller und sachlicher Hinsicht, die eine effiziente Durchführung der Genehmigungsverfahren in §§ 32, 32a MStV ebenso ermöglicht wie eine informierte und fundierte Sachentscheidung.294 Der stark wachsenden Arbeitsaufwand im Flexibilisierungsmodell macht es erforderlich, dem Rundfunkrat einen angepassten personellen Unterbau zur Erledigung administrativer Angelegenheiten zur Verfügung zu stellen.295 Angeschlossen etwa an die Geschäftsstelle296 bzw. das Sekretariat297 könnte dieser Unterbau unter anderem dazu dienen, die Sachverhaltsermittlung, die Entgegennahme von Stellungnahmen des Intendanten oder Dritter sowie die Bearbeitung weiterer, die Entscheidung des Rundfunkrats vorbereitender Aufgaben, zu effektivieren.298 Bei 292

Art. 6 Abs. 1 S. 4 BR-Gesetz; § 5 Abs. 1 S. 2 HR-Gesetz; § 15 Abs. 9 S. 2 MDR-StV; § 20 Abs. 2 S. 2 NDR-StV; § 9 Abs. 1 S. 4 RadioBremen-Gesetz; § 12 Abs. 2 S. 2 RBB-StV; § 26 Abs. 1 S. 2 SMG; § 13 Abs. 8 S. 2 SWR-StV; § 15 Abs. 13 S. 2, Abs. 15 Abs. 12 S. 2 WDR-Gesetz; § 19a Abs. 1 S. 2 DLR-StV; § 19a Abs. 1 S. 2 ZDF-StV. 293 Bay GVBl. 2009, S. 193 ff. 294 Ähnlich DGB/ver.di, Stellungnahme, S. 28; Deutscher Kulturrat, Stellungnahme; vgl. zu entsprechenden Forderungen im Kontext mit dem Genehmigungsverfahren in § 32 MStV Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11f RStV Rn. 136 f.; W. Schulz, Interne Aufsicht über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 121, 132; B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 381; Sokoll, NJW 2009, 885, 889; Kleinsteuber, epd medien 67/2007, 4, 9. 295 Ferreau, K&R 2022, I; vgl. zu entsprechenden Forderungen bereits für das geltende Genehmigungsverfahren in § 32 MStV Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 491; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 146 ff.; Kleinsteuber, epd medien 67/2007, 4, 9; Dörr, epd medien 34/35/2008, 3, 5. 296 Vgl. etwa § 23 HR-Satzung; § 25 Nr. 1 NDR-Satzung; § 26 Abs. 1 RBB-StV; § 7 S. 1 SWR-Satzung. 297 Vgl. etwa Art. 4 Abs. 2 MDR-Satzung. 298 So zum Genehmigungsverfahren in § 32 MStV Kleinsteuber, epd medien 67/2007, 4, 9; zu den delegierbaren Aufgaben des Rundfunkrats im Genehmigungsverfahren B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 386 f.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

der Delegation von Aufgaben kommt dem Rundfunkrat grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu.299 Zumindest die wesentlichen Entscheidungen hat der Rundfunkrat jedoch weiterhin selbst zu treffen, da er im Genehmigungsverfahren funktionell die Aufgabe des Gesetzgebers wahrnimmt.300 Für die Durchführung der Genehmigungsverfahren in § 32 MStV enthält § 31 Abs. 1 S. 2 MStV bereits Regelungen, die dem Rundfunkrat die erforderlichen personellen und sachlichen Mittel sichern. Danach erlassen die Anstalten Satzungen oder Richtlinien, die auch Regelungen zur Sicherstellung der Unabhängigkeit der Gremienentscheidungen enthalten. Nach der zugehörigen Gesetzesbegründung zählen dazu auch „Regeln zur Personal- und Sachausstattung“301. Die Systematik der regulierten Selbstregulierung in § 31 Abs. 1 S. 2 MStV ließe sich für das Flexibilisierungsmodell adaptieren. Der Wortlaut der Norm weist die erforderliche Offenheit auf, um auch den mit dem Flexibilisierungsmodell wachsenden Ressourcenbedarf des Rundfunkrats zu sichern. Die Norm verweist in der geltenden Fassung jedoch nur auf die Sicherstellung der Unabhängigkeit der Gremienentscheidungen im Genehmigungsverfahren aus § 32 MStV. Eine entsprechende Regelung ist in § 31 MStV auch für das Genehmigungsverfahren des § 32a MStV aufzunehmen. b) Ausschluss des Intendanten von Teilen der Rundfunkratssitzungen Nicht nur302 § 21 Abs. 2 S. 1 NDR-StV gewährleistet das Recht des Intendanten, an der Sitzung des Rundfunkrats „beratend“ teilzunehmen. Die erforderliche Unabhängigkeit des Rundfunkrats im Genehmigungsverfahren steht dem zunächst nicht entgegen. Eine beratende Teilnahme des Intendanten an den Ratssitzungen dient, ebenso wie Stellungnahmen Dritter im Verfahren, der Beschaffung und Aufbereitung entscheidungsrelevanter Informationen und damit der Bildung einer fundierten Entscheidungsgrundlage.303 Aus diesem Grunde steht es dem Rundfunkrat auch frei, auf bestehende Ressourcen der Anstalt zurückzugreifen.304 Die Bewertung und Einordnung der im Verfahren beschafften Informationen obliegt aber ebenso dem 299 Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-StufenTests, S. 71; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 148. 300 B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 384; Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-Stufen-Tests, S. 71, 165; Jahn, DreiStufen-Test, S. 148. 301 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 48. 302 Vgl. auch § 22 Abs. 2 S. 1 MDR-StV; § 19 Abs. 6 S. 1 RadioBremen-Gesetz; § 29 Abs. 7 S. 2 SMG; § 17 Abs. 2 S. 1 SWR-StV; ähnlich, wenngleich ohne ausdrückliche Verweis auf die „beratende“ Funktion des Intendanten, Art. 7 Abs. 4 S. 3 BR-Gesetz; § 16 Abs. 4 S. 1 1. Hs. HR-Gesetz; § 15 Abs. 5 S. 1 RBB-StV; § 19 Abs. 1 S. 1 WDR-Gesetz; § 22 Abs. 4 S. 1 DLR-StV; § 22 Abs. 4 S. 1 ZDF-StV. 303 Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-StufenTests, S. 72, Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 146 ff. 304 Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-StufenTests, S. 72.

G. Rundfunkrat als Entscheidungsträger im Modell der Flexibilisierung

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Rundfunkrat wie die auf dieser Grundlage zu treffende abschließende Entscheidung über die Zulässigkeit des in Rede stehenden Vorhabens.305 Die entsprechenden Verfahrensabschnitte sind von externer Einwirkung freizuhalten. Gesetzlich eingeräumte Einwirkungsmöglichkeiten müssen ihre Grenze jedoch dort finden, wo bereits der Anschein einer Einwirkung auf die abschließende Entscheidung des Rundfunkrats zu entstehen droht. Der Verweis auf eine nur beratende Funktion des Intendanten in der Ratssitzung genügt diesen Anforderungen nicht. Der Intendant ist vielmehr verpflichtend für solche Ratssitzungen oder Teile auszuschließen, die der unmittelbaren Beschlussvorbereitung und -fassung des Rundfunkrats dienen.306 § 31 Abs. 1 S. 2 MStVenthält bereits einen regulativen Rahmen zur Sicherung der Unabhängigkeit der Gremienentscheidung. Nach dem Grundsatz vom „Vorrang der Selbststeuerung“ obliegt es zunächst den Anstalten, die weitere anstaltsinterne Organisation im Rahmen der bestehenden Rahmenregelungen zu steuern.307 „Soweit und solange diese Selbststeuerung funktioniert“ darf der Gesetzgeber auf sie vertrauen.308 Der verpflichtende Ausschluss des Intendanten von Ratssitzungen, die der unmittelbaren Beschlussvorbereitung und -fassung im Flexibilisierungsmodell dienen, könnte daher zunächst autonom durch die Anstalten in den zugehörigen Verfahrenssatzungen geregelt werden. Misslingt eine entsprechende, in die Verantwortung der Anstalten gestellte, Binnenorganisation, steht es dem Gesetzgeber frei, gesetzgeberisch die Unabhängigkeit der Arbeit des Rundfunkrats auch im Flexibilisierungsmodell abzusichern. Für diesen Fall könnte eine entsprechende Rahmenregelung den Anstalten etwa in § 31 Abs. 1 MStV aufgeben, auch Vorkehrungen zum Ausschluss des Intendanten bei den betreffenden Sitzungen des Rundfunkrats zu treffen.

IV. Zwischenergebnis Im Flexibilisierungsmodell legt der Gesetzgeber die Konkretisierung des Funktionsauftrags weitgehend in die Hände der Anstalten. Der Rundfunkrat wirkt mäßigend auf die programmliche Tätigkeit der Intendanz ein. Als Sachwalter des In305 So zum Genehmigungsverfahren in § 32 MStV B. Peters, Öffentlich-rechtliche OnlineAngebote, Rn. 383, 427; Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-Stufen-Tests, S. 18, 72. 306 So bereits zum Genehmigungsverfahren in § 32 MStV Kops/Sokoll/Bensinger, Rahmenbedingungen für die Durchführung des Drei-Stufen-Tests, S. 72; vgl. dazu auch B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 383, wonach der Intendant „keinen unmittelbaren Einfluss auf die Gremienentscheidung nehmen“ dürfe. Offen bleibt jedoch, ob der Intendant aus diesem Grunde von der Sitzung des Rundfunkrats auszuschließen ist oder etwa auf ein bloßes Anwesenheitsrecht ohne Mitwirkungsmöglichkeit verwiesen wird. 307 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 287; ähnlich am Beispiel der Konkretisierung des Funktionsauftrags Bullinger, Die Aufgaben des öffentlichen Rundfunks, S. 105, 107. 308 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 287.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

teresses der Allgemeinheit trägt er wesentlich zur Rückkopplung der anstaltlichen Programmtätigkeit an die Bedürfnisse und Interessen der Gesellschaft bei. Damit ist der Rundfunkrat auch im Sinne der mit dem Flexibilisierungsmodell verfolgten Ziele im anstaltsinternen Gefüge das geeignete Organ, um abschließend über die Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Angebote zu entscheiden. Das Flexibilisierungsmodell bietet indes nicht nur erneut Anlass für Reformüberlegungen, die die Zusammensetzung und Organisation des Rundfunkrats betreffen. Mit seiner wachsenden Verantwortung bei der Konkretisierung des verfassungsrechtlich vorgegebenen Funktionsauftrags stellt sich die Frage nach entsprechenden Reformen aus einer ganz neuen Perspektive. Zur Bewältigung seiner neuen Aufgaben aus § 32a MStV bedarf es für den Rundfunkrat einer staatsferneren, die Interessen der Jugend und der Kultur stärker berücksichtigenden Zusammensetzung. Zudem bedarf es einer systematischen Professionalisierung des Rundfunkrats und seiner Arbeit im anstaltsinternen Organisationsgefüge, die auch die Unabhängigkeit von der programmverantwortlichen Intendanz zu gewährleisten vermag. Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag lässt dies gänzlich außer Betracht. Er enthält zwar Instrumente, die der Strukturoptimierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dienen, rüstet jedoch nicht die Gremien, denen er diese Instrumente an die Hand gibt. Es wird Aufgabe der Landesgesetzgeber sein, die Anstaltsgesetze entsprechend anzupassen.

H. Reformbedürfnisse im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV Das geltende Genehmigungsverfahren in § 32 MStV ist für die Prüfung von öffentlich-rechtlichen Telemedienangeboten konzipiert.309 Im nach Maßgabe des Vorschlags in Teil 3 E. III. angepassten Flexibilisierungsmodell ist die Zulässigkeit sämtlicher neuer Angebote abhängig von der erfolgreichen Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nach § 32 MStV. Die so verstandene Flexibilisierung stellt damit nicht nur den Rundfunkrat, sondern auch das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV selbst auf den Prüfstand. Bereits nach geltender Rechtslage weist das Genehmigungsverfahren Defizite in formeller und materieller Hinsicht auf. Die sich daraus ergebenden Effekte auf die Effektivität des Verfahrens wirken sich im Flexibilisierungsmodell stärker aus als bisher. Darüber hinaus bestehen auch nach Sinn und Zweck des Flexibilisierungsmodells Reformbedürfnisse. Die Anstalten sollen befähigt werden, im Programm rasch und effektiv auf die Dynamiken im Kommunikations- und Medienbereich zu reagieren. Entsprechend bedarf es eines effizienten Verfahrensablaufs insgesamt, der den neuen Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Gegengewicht Rechnung trägt. 309 Daneben bedarf es ausnahmsweise auch für ausschließlich im Internet verbreitete Hörfunkprogramme im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 MStV der Durchführung des Genehmigungsverfahrens aus § 32 MStV.

H. Reformbedürfnisse im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV

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I. Stärkung der Transparenz im Genehmigungsverfahren vor dem Rundfunkrat Bereits für das geltende Genehmigungsverfahren weist der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung auf die Erforderlichkeit eines durchgehend transparenten Verfahrens vor dem Rundfunkrat hin.310 In seiner Funktion und Zusammensetzung ist der Rundfunkrat der Öffentlichkeit in besonderem Maße verpflichtet.311 Ein transparentes Genehmigungsverfahren wirkt dem Schein einer zu großen Anstaltsloyalität und Politiknähe des Rundfunkrats bei der Entscheidung über die Zulässigkeit neuer Vorhaben entgegen312 und stärkt das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Funktionsfähigkeit der anstaltlichen Selbstregulierung. Ein gesteigertes Maß an Transparenz ermöglicht in besonderem Maße auch die Einbindung der Öffentlichkeit in die Ermittlung und Bewertung des publizistischen Mehrwerts eines Vorhabens und stärkt dadurch die Akzeptanz des öffentlich-rechtlichen Programmangebots.313 Diese Grundsätze beanspruchen im Flexibilisierungsmodell in besonderem Maße ihre Gültigkeit. Denn als Sachwalter des Interesses der Allgemeinheit314 soll der Rundfunkrat hierbei die Rückkopplung des öffentlich-rechtlichen Programms an die gesellschaftlichen Bedürfnisse und Interessen weiter stärken. Die Öffnung des Genehmigungsverfahrens vor dem Rundfunkrat für die Öffentlichkeit entlastet auch das Verfahren in den Landesparlamenten zur Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags. Es ist das öffentlich-rechtliche Programm, das bei anstehenden Beitragserhöhungen in verlässlicher Regelmäßigkeit Gegenstand von gesellschaftlichen und politischen Debatten ist. Die Beitragsfestsetzung ist nach dem Trennungsgrundsatz von programmlichen oder medienpolitischen Erwägungen jedoch gerade freizuhalten.315 Strengere Transparenzvorgaben im Genehmigungsverfahren bieten die Gelegenheit, den Diskurs über Struktur und Inhalt des öffentlich-rechtlichen Programms bereits bei der Umsetzung programmlicher Entscheidungen zu führen. Aus den vorgenannten Gründen ist es geboten, die Öffentlichkeit insbesondere in den für Programmfragen maßgeblichen Plenarsitzungen des Rundfunkrats316 zuzu-

310

BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. Henle, Das gesellschaftsplurale Ordnungs- und Kontrollmodell des deutschen Rundfunks, S. 21, 27; Kirchhof, Transparenz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 100 f. 312 Jarren/Donges u. a., Der öffentliche Rundfunk im Netzwerk, S. 191. 313 Sokoll, NJW 2009, 885, 889; Henle, Das gesellschaftsplurale Ordnungs- und Kontrollmodell des deutschen Rundfunks, S. 21, 27; Radeck, Der Drei-Stufen-Test, S. 209, 211. 314 BVerfGE 83, 238 (333); 136, 9 (31 f.). 315 BVerfGE 90, 60 (104); 119, 181 (224); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 85 f. 316 Beispielhaft für die Herstellung von Transparenz im Rundfunkrat verweist auch das Bundesverfassungsgericht auf die Möglichkeit der Sitzungsöffentlichkeit, BVerfGE 138, 9 (51). 311

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

lassen.317 Hierzu gehört zumindest auch die Möglichkeit, Sitzungen im Internet zu übertragen.318 § 10 Abs. 1 S. 1 HR-Gesetz sieht für den Rundfunkrat des Hessischen Rundfunks dagegen auch weiterhin lediglich die Möglichkeit, aber nicht die Pflicht zur Sitzungsöffentlichkeit vor.319 Zuzugeben ist zwar, dass mit der Zulassung der Öffentlichkeit die Gefahr einer zunehmenden Politisierung und Ritualisierung320 der Plenardebatten im Rundfunkrat einhergeht. Darunter mag im Einzelfall auch die Sachlichkeit der Debatte leiden.321 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass wesentliche Vorarbeiten und Beratungen in den Ausschüssen geleistet werden, die weiterhin unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfänden.322 Darüber hinaus muss das von den Anstalten veranstaltete und von den Beitragszahlern überwiegend finanzierte Programm eine kritische Öffentlichkeit323 nicht nur aushalten. Es ist auf die Gewährleistung einer kritischen Öffentlichkeit sogar angewiesen. Denn es sind nach § 26 Abs. 1 S. 1 MStV die Bedürfnisse der Gesellschaft, die die Anstalten als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung erfüllen sollen. Seiner Bedeutung als „Rundfunk für alle“324, als „Sache der Allgemeinheit“325, kann der öffentlich-rechtliche Rundfunk nur dann entsprechen, wenn die Öffentlichkeit in die Lage versetzt wird, sich kritisch am Verfahren über die 317 So auch Henle, Das gesellschaftsplurale Ordnungs- und Kontrollmodell des deutschen Rundfunks, S. 21, 27; Bettin, epd medien 49/2007, 7, 9 f.; ähnlich Holznagel/Jansen, M&R 2010, 279, 283; Hömberg, Rundfunk der Bürger, S. 73, 89, 93; Kleinsteuber, epd medien 67/ 2007, 4, 8 f.; Hilker, epd medien 64/2007, 5, 7. 318 Vgl. für den Rundfunkrat des NDR die Regelung in Art. 6 Nr. 1 NDR-Satzung. 319 Der Vorsitzende des Rundfunkrats des Hessischen Rundfunks Müller kündigte im November 2021 zumindest an, dass der Rundfunkrat, anders als bisher, ab dem Jahr 2022 in öffentlichen Sitzungen tagen werde (hierzu Nünning, Rundfunkrat des HR will ab 2022 auch öffentlich tagen, Medienkorrespondenz vom 24. 11. 2021 (abrufbar unter www.medienkorres pondenz.de/politik/artikel/rundfunkrat-des-hr-will-abnbsp2022-auch-oeffentlichnbsptagen. html, zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023). 320 Eumann, Was erwartet die Gesellschaft vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 111, 113. 321 Vor diesem Hintergrund plädiert Kepplinger, epd medien 55/2007, 5, 8 für eine Veröffentlichung nur der Ergebnisse, aber nicht der vorangegangenen Erörterungen. 322 Nach Ansicht von Henle, Das gesellschaftsplurale Ordnungs- und Kontrollmodell des deutschen Rundfunks, S. 21, 27 soll wohl aus diesem Grund eine mangelhafte Sachlichkeit in der Entscheidungsfindung des Rundfunkrats gänzlich ausgeschlossen sein. 323 Nach Ansicht von W. Schulz, Reformbedarfe und Reformhindernisse, 5, 6 erscheint eine „zusätzliche Kontrolle etwa über kritische Öffentlichkeit“ sinnvoll, um dem Interesse staatlicher Repräsentanten in den Rundfunkgremien an der Einflussnahme auf den politischen Meinungsbildungsprozess und so an einer medialen Absicherung des Machterhalts zu begegnen. 324 Stock, Medienfreiheit als Funktionsgrundrecht, S. 17 f.; Hoffmann-Riem, Stadien des Rundfunk-Richterrechts, S. 17, 31; Schwarzkopf, Veränderungen der Medienlandschaft, S. 23; Hömberg, Rundfunk der Bürger, S. 73, 88; vgl. auch ARD, Auftrag und Strukturoptimierung der öffentlich-rechtlichen Anstalten in Zeiten der Digitalisierung der Medien, S. 8 mit Verweis auf die notwendige Stärkung des öffentlich-rechtlichen Programmangebots im Bereich der digitalen Medien. 325 BVerfGE, 31, 314 (327).

H. Reformbedürfnisse im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV

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Genehmigung einzelner Programmvorhaben zu beteiligen. Die Anstalten sind kraft ihrer Programmautonomie zwar in der Art und Weise, wie sie ihren Funktionsauftrag erfüllen, frei.326 Ihnen obliegt die Bestimmung dessen, was ihre Funktion „aus publizistischer Sicht erfordert“327. Dieses Recht bleibt jedoch in einem transparenten und von der kritischen Öffentlichkeit begleiteten Genehmigungsverfahren unberührt. Denn es ist auch im reformierten Auftragsmodell der Rundfunkrat, der abschließend über die Zulässigkeit neuer Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks entscheidet. Neben die Öffnung der Plenarsitzungen für die Öffentlichkeit sollten darüber hinaus regelmäßige Berichtspflichten der Mitglieder über die Arbeit im Rundfunkrat gegenüber ihren entsendenden Organisationen treten.328 So würde die Funktion des Rundfunkrats als Bindeglied zur Gesellschaft und im Einzelnen zu den gesellschaftlich relevanten Gruppen weiter gestärkt.

II. Differenzierung zwischen „großer“ und „kleiner“ Begutachtung § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2, S. 3 MStV differenziert für die erforderliche Untersuchungsdichte ökonomischer Gutachten nicht nach dem Umfang des jeweils in Rede stehenden Vorhabens. Um das Genehmigungsverfahren weiter zu effektivieren, sollte der Gesetzgeber für kleinere Vorhaben die Erforderlichkeit nur eines „kleinen“ Markgutachtens festlegen. Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung könnte der im Rahmen des Drei-Stufen-Tests nach § 32 Abs. 6 S. 1, Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV ermittelte finanzielle Aufwand des Vorhabens sein. Für Vorhaben oberhalb einer in § 32 MStV festzulegenden Schwelle bedürfte es eines „großen“ Machtgutachtens mit entsprechender Untersuchungsdichte. Die nähere Konkretisierung zur Untersuchungsdichte „großer“ und „kleiner“ Marktgutachten könnte den Anstalten überlassen bleiben. Einem gänzlichen Verzicht auf marktliche Gutachten für kleine Vorhaben329 stünden indes, zumindest im Bereich der Telemedienangebote, die Zusagen der Bundesrepublik im Beihilfekompromiss entgegen. Für die Einführung des Genehmigungsverfahrens hat die Bundesrepublik zugesagt, auch die marktrelevanten Auswirkungen des geplanten Angebots in die Bewertung des publizistischen Wettbewerbs einzubeziehen.330 Übertragen lässt sich die Differenzierung zwischen großen und kleinen Marktgutachten auch auf die Begutachtung des Beitrags des Vorhabens zum publizistischen Wettbewerb nach § 32 Abs. 6 S. 1, Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MStV. Auch hierfür ließe 326

BVerfGE 90, 60 (91); 119, 181 (221). BVerfGE 119, 181 (221); ähnlich BVerfGE 90, 60 (91). 328 Kunert, epd medien 65/2007, 6, 8. 329 So wohl der Vorschlag von W. Schulz, epd medien 19/2018, 44, 46 f. 330 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 328, 337, 368. 327

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

sich nach dem finanziellen Aufwand des Vorhabens differenzieren. Damit würde nicht nur das Genehmigungsverfahren weiter effektiviert, sondern auch der Rundfunkrat im Verfahren entlastet.

III. Erforderlichkeit einer Entscheidungsfrist im Einzelfall § 32 MStV enthält in seiner geltenden Fassung keine Frist, innerhalb der das Genehmigungsverfahren vor dem Rundfunkrat abzuschließen ist. Entsprechende Fristenregelungen enthalten die konkretisierenden Satzungen und Richtlinien der Anstalten. So soll das Genehmigungsverfahren etwa nach Ziff. II Abs. 10 der zugehörigen Satzung des WDR, beginnend mit der Zuleitung der ausgearbeiteten Vorlage an den Rundfunkrat, innerhalb von sechs Monaten abgeschlossen sein. Das Modell der Flexibilisierung soll den Anstalten indes eine zügige Umstellung des Programms auf die raschen Entwicklungen in der Medienordnung ermöglichen. Dem steht die Durchführung eines langwierigen Genehmigungsverfahrens im Einzelfall entgegen. Folgt die Umsetzung wichtiger Innovationen im Programm den Veränderungen im Kommunikations- und Medienbereich erst mit großer zeitlicher Verzögerung, droht die verfassungsrechtliche Entwicklungsgarantie konterkariert zu werden.331 Zur Genehmigung gestellte Innovationen können zudem noch im laufenden Verfahren und damit gegebenenfalls lange vor einer entsprechende Umsetzung im öffentlich-rechtlichen Programm bereits von privaten Anbietern übernommen und umgesetzt werden.332 Zumindest für besonders dringliche Programmvorhaben ist es daher erforderlich, das Genehmigungsverfahren weiter zu beschleunigen. Sowohl die bisher nur in den Satzungen und Richtlinien der Anstalten enthaltene allgemeine Fristenregelung als auch eine Sonderregelung für besonders dringliche Programmvorhaben ist in § 32 MStV aufzunehmen. Die Anstalten hätten den Fall der besonderen Dringlichkeit in ihren Satzungen und Richtlinien zum Genehmigungsverfahren näher zu konkretisieren. Mit der Beschränkung der Sonderregelung lediglich auf besonders dringliche Fälle würde der Rundfunkrat nicht unverhältnismäßig belastet. Im Flexibilisierungsmodell wäre der Rundfunkrat zur Bewältigung der neuen Aufgaben zudem in sachlicher, personeller und fachlicher Hinsicht nach Maßgabe der Ausführungen in Teil 3 G. III. der Untersuchung hinreichend gerüstet.

331 332

Piel, Unabhängig und werbefrei – Die Telemedienangebote des WDR, S. 203, 206. Radeck, Der Drei-Stufen-Test, S. 209, 213.

H. Reformbedürfnisse im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV

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IV. Kriterienkatalog zur Konkretisierung des publizistischen Mehrwerts § 32 MStV enthält in der geltenden Fassung keine näheren Kriterien zur Bestimmung des publizistischen Mehrwerts eines Angebots.333 Soll das Flexibilisierungsmodell den öffentlich-rechtlichen Rundfunk für die Erfüllung seines spezifischen Funktionsauftrags in der digitalen Kommunikationsordnung rüsten, bedarf es Vorgaben, die eine Bewertung des publizistischen Mehrwerts eines Vorhabens entlang vorab festgelegter Qualitätskriterien in § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MStV sicherstellen.334 Gesetzlich festgelegte Vorgaben an die öffentlich-rechtliche Programmqualität sind an der Programmautonomie zu messen, die die Anstalten vor staatlicher Einflussnahme auf „Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme“335 schützt und die sich „gegen jede Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke“336 richtet. Es ist „der Rundfunk selbst, der aufgrund seiner professionellen Maßstäbe bestimmen darf, was der gesetzliche Rundfunkauftrag in publizistischer Hinsicht verlangt“337. Davon umfasst ist auch die Festlegung des erforderlichen Qualitätsstandards öffentlich-rechtlicher Sendungen und Programme als wesentlicher Teil der Programmgestaltung.338 Die gesetzliche Festlegung konkreter Qualitätsmaßstäbe hieße, in diesen Prozess einzugreifen. Gesetzlich festgelegte Qualitätsvorgaben bedürfen daher einer hinreichenden Abstraktionshöhe,339 die den Anstalten bei der Programmgestaltung den verfassungsrechtlich eingeräumten Gestaltungsspielraum belässt.340 Verfassungsrechtlich unzulässig sind daher nähere Detailregelungen341, 333

Kritisch hierzu Wimmer, ZUM 2009, 601, 608 f. So im Ergebnis auch W. Schulz, epd medien 19/2018, 44, 47; nach Ansicht von Gersdorf, K&R 2012, 94, 98 soll das geltende Genehmigungsverfahren zugunsten einer stärkeren Mehrwertkontrolle fortgeschrieben werden. Eine Gebührenfinanzierung sei nur gerechtfertigt, „wenn öffentlich-rechtliche Onlineangebote im Vergleich zu denen der Privaten einen quantitativen oder qualitativen Mehrwert begründen“; ähnlich Kühling, Unsere Sender, unsere Richter, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 10. 02. 2014, S. 7. 335 BVerfGE 59, 231 (260); 73, 118 (182 f.); 83, 238 (322 f.); ähnlich BVerfGE 90, 60 (87); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 84. 336 BVerfGE 87, 181 (201). 337 BVerfGE 90, 60 (87); ähnlich BVerfGE 87, 181 (201). 338 Thum, Funktionsauftrag, S. 181; vgl. auch Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 90, 92; Oppermann/Kilian, Rechtsgrundsätze der Finanzierung öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 79 mit Verweis auf die obligatorische „Niveaupflege“ durch die Anstalten; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 10 Rn. 30 ff.; Nowosadtko, Frequenzplanungsrecht, S. 138. 339 Eberle/Gersdorf, Der grenzüberschreitende Rundfunk im deutschen Recht, S. 104 f.; Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 52, 58 f.; Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 90; Lerche, Gestaltungskompetenz des Gesetzgebers und Programmbereich der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, S. 239, 240 f. 340 Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 5 Rn. 219; Schäfer, Neue Betätigungsfelder des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 107; die Festlegung tageszeitgenauer 334

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die konkrete Qualitätsmaßstäbe gesetzlich festlegen. Legislativ festgesetzte Detailregelungen vermögen zudem den „individuell-schöpferischen Moment“ und die „Kreativität des Programmmachers“ nicht aufzunehmen, von der Sendungen insbesondere unterhaltender Art leben.342 Im System der regulierten Selbstregulierung kann der Gesetzgeber die Anstalten zumindest verpflichten, in den jeweiligen Satzungen oder Richtlinien des § 31 Abs. 1 S. 1 MStV auch Qualitätskriterien zur Bewertung des publizistischen Mehrwerts der vorgelegten Vorhaben aufzunehmen. Sie wären der Konzeption des Vorhabens durch die Intendanz und der Bewertung durch den Rundfunkrat zugrunde zu legen, ohne dass ein Vorhaben sämtliche Kriterien in vollem Umfang erfüllen müsste. Sie wären möglichst weitgehend zu beachten. Neben der Festlegung allgemeiner Qualitätskriterien (inhaltlich-journalistische Informationstiefe und Professionalität sowie Verständlichkeit, Aktualität und Gebrauchswert des Angebots) bedarf es auch Kriterien, die die vom Bundesverfassungsgericht umrissenen Phänomene des Kommunikations- und Medienbereichs aufgreifen (Werbefreiheit, Multimedialität, Originalität, Interaktivität) und sicherstellen, dass sich das Vorhaben belebend auf den publizistischen Markt auswirkt.343

V. Unabhängige und effiziente Prüfung der ökonomischen Auswirkungen des Angebots Eine wirksame Kontrolle des in Rede stehenden Angebots setzt nicht nur die Freiheit des Rundfunkrats vor sachwidrigen Einflüssen, sondern auch den für die Prüfung erforderlichen Sachverstand voraus. Der Gesetzgeber geht selbst von einem grundlegenden publizistischen Sachverstand unter den Mitgliedern des Rundfunkrats aus, wenn er dem Rundfunkrat in § 32 Abs. 5 S. 4 1. Hs. MStV lediglich die Möglichkeit, jedoch nicht die Pflicht, einräumt, zur Entscheidungsbildung gutachterliche Beratung durch unabhängige Sachverständige in Auftrag zu geben. Anders liegt der Fall bei der Prüfung der ökonomischen Auswirkungen des in Rede stehenden Angebots. Das dafür erforderliche erhebliche Maß an medienökonomischen Sachverstand344 kann ein Mitglied des Rundfunkrats naturgemäß nicht vorweisen.345 § 32 Abs. 5 S. 4 2. Hs. MStV statuiert daher die Pflicht des Rundfunkrats, zu den Auflagen zur effektiven Durchsetzung breiter Vielfalt im Programm (so Bullinger, Funktionsauftrag, S. 106) schränkt diesen Gestaltungsspielraum auf ein Mindestmaß ein und ist daher verfassungsrechtlich unzulässig. 341 Fechner, NJW 1997, 3211, 3213. 342 Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 58 f.; ähnlich Neun, Öffentlichrechtlicher Rundfunk, S. 372. 343 Vgl. zu den Indikatoren publizistischer Qualität bereits Teil 1 F. II. 4. d) bb) (1). 344 B. Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, Rn. 414. 345 Ähnlich W. Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 40.

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Auswirkungen auf alle relevanten Märkte externe346 gutachterliche Beratung hinzuzuziehen.347 Diese Pflicht stößt auf Bedenken, die im Flexibilisierungsmodell an Gewicht gewinnen. Zunächst sind mit der Beauftragung externer Gutachter hohe Kosten verbunden, die bereits in der Vergangenheit angemahnt wurden.348 Die Kosten hat zunächst die jeweilige Anstalt (vgl. § 32 Abs. 5 S. 4 1. Hs. MStV) und zuletzt auch der Beitragszahler zu tragen. Mit der Beauftragung unterschiedlicher Gutachter349 und mangels näherer gesetzlicher Vorgaben über die Gutachterauswahl besteht darüber hinaus die Gefahr, dass die bestellten Gutachter zur Ermittlung der ökonomischen Auswirkungen eines Angebots untereinander abweichende Methoden anwenden.350 Die geltende Rechtslage eröffnet den Anstalten zudem die Möglichkeit, dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zugeneigte „Hausgutachter“ mit der Erstellung der Marktgutachten zu betrauen.351 Sie läuft so dem Erfordernis einer vom Rundfunkrat möglichst unabhängigen Prüfung352 entgegen.353 1. Übertragung der Untersuchungsaufgabe auf eine bereits bestehende Instanz Den vorgenannten Bedenken könnte mit der Übertragung der Aufgabe zur Fertigung des Marktgutachtens auf eine bereits bestehende Instanz begegnet werden. Eine sachgerechte Erfüllung der Aufgabe vermögen bestehende Instanzen allerdings aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht zu leisten. Vorschlägen, die in den Landesmedienanstalten354 oder in der KEK355 ein taugliches Gremium zur Erstellung 346 Einen Verweis auf die obligatorische Befassung gerade externer Gutachter enthält zwar nicht die Norm selbst, aber die zugehörige Gesetzesbegründung, BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. 347 Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 491. 348 Lilienthal, Dreistufentest, S. 63, 73 verwies etwa früh auf eine „Armada potenzieller Berater und Gutachter“, die sich um die Gremien gruppiere und dabei „Höchstpreise“ aufrufe. 349 Für die Durchführung der Drei-Stufen-Tests für bestehende Telemedienangebote infolge des 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrags beauftragten die ARD und ihre Anstalten, das ZDF sowie Deutschlandradio insgesamt acht unterschiedliche Gutachter, vgl. die Auflistung in Rundfunk & Telekom Regulierungs-GmbH, Öffentlich-rechtliche Angebote auf dem Prüfstand, S. 101. 350 Dazu Hildebrand/Böge, epd medien 79/2009, 8 ff. 351 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 244, Ladeur, ZUM 2009, 906, 913. 352 Vgl. den Verweis in BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50. 353 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 244 f. mit zutreffendem Verweis auf das dann erforderliche intensivere Maß der rechtsaufsichtlichen Prüfung des Vorgangs und die damit einhergehenden Bedenken zum im Verfahren geltenden Grundsatz der Staatsferne; vgl. auch Ladeur, ZUM 2009, 906, 913 f. 354 Vgl. etwa zum Vorschlag des damaligen Ministerpräsidenten von Schleswig-Holstein Carstensen epd medien 93/07, 15. Im Jahre 2009 hatte sich die Saarländische Landesmedienanstalt selbst als Gutachter beworben und die Erstellung des Gutachtens kostenfrei angeboten (dazu epd medien 50/2009, 8).

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des Marktgutachtens sehen, steht entgegen, dass beide nicht die Unabhängigkeit von den Anstalten vorweisen,356 die der deutsche Gesetzgeber bei der Erstellung der Marktgutachten für erforderlich hält.357 Zumindest den Landesmedienanstalten dürfte es darüber hinaus an der erforderlichen Expertise fehlen.358 Gleiches gilt wohl auch für die KEF. Mit der Einbindung in ein bei den Anstalten laufendes Verfahren würde die KEF zudem ihre bisherige, vom Bundesverfassungsgericht vorgezeichnete, Stellung im Beitragsfestsetzungsverfahren359 zwischen Anstalten und Staat einbüßen.360 Der Übertragung auf das Bundeskartellamt361 oder auf die Bundesnetzagentur362 steht der Grundsatz der Staatsferne und damit der Schutz der Programmautonomie der Anstalten im Genehmigungsverfahren entgegen.363 Darüber hinaus fehlt es den Bundesbehörden nicht nur an der erforderlichen Expertise im Rundfunkwesen, sondern auch an der Verwaltungskompetenz im Bereich des Rundfunkrechts, das Sache der Länder ist.364 2. Übertragung der Untersuchungsaufgabe auf ein neues sachverständig besetztes Gremium Vorzugswürdig ist aus den vorgenannten Gründen die dauerhafte Einsetzung eines Expertengremiums365, das als neutrale Instanz allein die ökonomischen Auswirkungen des in Rede stehenden Angebots im Sinne des § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2, S. 3 MStV ermittelt und bewertet.366 Begrifflich steht der Einsetzung eines sachverständig besetzten Gremiums die Gesetzesbegründung zu § 32 Abs. 5 MStV nicht entgegen. Erforderlich ist danach für die Bewertung der Marktauswirkungen lediglich eine Befassung „externer“ Gutachter.367 Aus dem Kontext der weiteren 355 So der damalige Vorsitzende der SPD-Medienkommission Eumann, epd medien 15/ 2008, 12; vgl. auch zum Vorschlag der Landesmedienanstalten epd medien 40/41/2008, 9. 356 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 246 mit Verweis auf die Zusammensetzung der KEK. Nach § 104 Abs. 5 S. 1 MStV besteht die KEK, neben sechs Sachverständigen, zur Hälfte aus gesetzlichen Vertretern der Landesmedienanstalten. 357 Vgl. Teil 3, Fn. 346. 358 Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 41, 44. 359 BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (224 f.). 360 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 246. 361 Holznagel/Siebenhaar, Funkkorrespondenz 27/28/2008, S. 29, 30. 362 Holznagel, Regulierung bei konvergierenden Märkten, S. 209, 231. 363 Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 156. 364 Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 156. 365 Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 492; Dörr, epd medien 34/35/ 2008, 3, 5; ähnlich Rossen-Stadtfeld, Dreistufentest, S. 25, 48. 366 Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 492; Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 41 f.; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 245 f.; Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 157 f.; Ladeur, ZUM 2009, 906, 913; Dörr, epd medien 34/35/2008, 3, 5. 367 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 50.

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Ausführungen, die sich stets auf den Rundfunkrat oder seine Mitglieder bezieht, ergibt sich, dass der Gesetzgeber lediglich eine Beurteilung durch Gutachter bezweckt, die außerhalb des Rundfunkrats stehen. Darüber hinaus entspricht die Einsetzung eines sachverständig besetzten Gremiums in besonderem Maße der vom Gesetzgeber bezweckten Unabhängigkeit der Prüfung. Die Einsetzung eines Gremiums würde der Auswahl externer (Haus-) Gutachter ebenso vorbeugen wie der Gefahr struktureller, inhaltlicher und methodischer Unterschiede in der Begutachtung ökonomischer Auswirkungen eines Vorhabens. Da ein Gremium entsprechenden Rechtsverstößen im Voraus begegnen würde, würde seine Einsetzung staatliche Einflussnahmemöglichkeiten bei der Ausübung der Rechtsaufsicht reduzieren. Die durch die Einsetzung und Unterhaltung eines neuen Gremiums entstehenden Kosten dürften zudem der Höhe nach unterhalb der von externen Gutachtern abgerufenen Kosten liegen.368 Ein eigenes Gremium zur Erstellung der erforderlichen Marktgutachten könnte zudem kosteneffizienter arbeiten als im jeweiligen Einzelfall beauftragte externe Gutachter. a) Einsetzung eines zentralisierten Gremiums mit Zuständigkeit für alle Anstalten Vorzugswürdig ist die Einrichtung eines zentralisierten Gremiums, das anstaltsübergreifend für die Erstellung der im Genehmigungsverfahren erforderlichen Marktgutachten zuständig ist.369 Einerseits würde damit der Gefahr einseitiger, anstaltsfreundlicher Gutachten begegnet. Andererseits entspräche die Einsetzung eines zentralisierten Gremiums in besonderem Maße dem rein fachlichen Charakter der Prüfaufgabe, die Objektivität und Neutralität voraussetzt.370 Darüber hinaus ließe sich nicht nur die Kosteneffektivität des eingesetzten Gremiums weiter optimieren und der erforderliche Bürokratieaufwand reduzieren.371 Die Einsetzung eines zentralisierten Gremiums würde auch die Einheitlichkeit der Marktgutachten sicherstellen. Die publizistische Konkurrenzsituation insbesondere zwischen ARD und ZDF stünde der Einsetzung eines zentralisierten Gremiums nicht entgegen.372 Denn die Prüfaufgabe des Gremiums ist wie die der KEF, die ebenfalls anstaltsübergreifend prüft, rein fachlicher Natur. Die abschließende Entscheidung und damit insbesondere Entscheidungen wertender Art verbleiben bei dem Rundfunk- bzw. Fernseh- und 368 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 247; Jahn, Drei-StufenTest, S. 157. 369 So auch Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 492, 496; Jahn, DreiStufen-Test, S. 157 f.; Dörr, epd medien 34/35/2008, 3, 5; VPRT, epd medien 24/25/2008, 29, 32; zur Forderung des WDR-Rundfunkrats, ein „zentrales Kompetenzzentrum“ einzusetzen, epd medien 94/2008, 11, 11 f.; kritisch hierzu insgesamt Jarren, epd medien 60/2007, 6, 8 f. 370 Ähnlich Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 158. 371 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 248. 372 So aber Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 248.

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Hörfunkrat als Herrn des Genehmigungsverfahrens.373 Damit lassen sich die Zuständigkeiten des eingesetzten Sachverständigengremiums und den zuständigen Gremien der Anstalten im Genehmigungsverfahren klar voneinander trennen.374 b) Staatsferne Auswahl sachverständiger Gremienmitglieder durch die Anstalten Für die Beurteilung der ökonomischen Auswirkungen des in Rede stehen Angebots benötigt es Sachverstand in den Bereichen des Rundfunks und des Medienrechts, der Betriebswirtschaft und des Wirtschaftsrechts.375 Bei der Auswahl der Mitglieder ist zunächst wiederum das im Genehmigungsverfahren geltende Gebot der Staatsferne zu berücksichtigen. Eine Auswahl durch staatliche Entscheidungsträger376 stünde dem entgegen.377 Eine Auswahl durch die Gremien der Anstalten liefe zwar zunächst der vom Gesetzgeber bezweckten Unabhängigkeit des Sachverständigengremiums entgegen.378 Gleichwohl liegt es bereits nach der geltenden Rechtslage bei den Mitgliedern des Rundfunkrats, die Gutachter zur Erstellung der Marktgutachten auszuwählen. Trotz der bezweckten Unabhängigkeit der Prüfung billigt der Gesetzgeber den Anstalten damit bei der Auswahl der Gutachter eine gewisse Entscheidungsfreiheit zu. Dies muss auch für die Auswahl der Mitglieder des Sachverständigengremiums gelten, das an die Stelle der bislang bestellten Gutachter träte. Dass sich die Anstalten im Ernennungsverfahren über die Wahl der Gremienmitglieder einig werden müssten, würde zumindest die Nähe der Gremienmitglieder zu einzelnen Anstalten ausschließen.379

373

Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 492, 496; Dörr, epd medien 34/ 35/2008, 3, 5; ähnlich Schulz, Der Programmauftrag als Prozess seiner Begründung, S. 42. 374 Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 158. 375 Ähnlich Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 493 in § 11a Abs. 4 S. 3 RStV-E mit dem Vorschlag einer sachverständigen Besetzung in Gestalt von zwei Sachverständigen der Wirtschaftswissenschaften, zwei Sachverständigen des Wirtschaftsrechts und einem Sachverständigen des Rundfunkrechts. 376 Mit dem Vorschlag einer einvernehmlichen Ernennung der Mitglieder durch die Ministerpräsidenten Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien, S. 493 in § 11a Abs. 4 S. 3 RStV-E; vgl. auch den Vorschlag des VPRT, epd medien 24/25/2008, 29, 30, 33. 377 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 249. 378 Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 159. 379 Nach Ansicht von Jahn, Drei-Stufen-Test, S. 159 kann mit Erfordernis einer Einigung zwischen den Anstalten zwar eine unerwünschte Nähe der Gremienmitglieder zu einzelnen Anstalten verhindert werden, „nicht aber eine generelle Nicht- bzw. Unter-Gebühr-Berücksichtigung der Interessen der privaten Konkurrenten“. Jahn schlägt daher vor, dass das neue Sachverständigengremium sich auch aus Mitgliedern zusammensetzt, die von den Landesmedienanstalten bzw. der KEK berufen werden. Zumindest mit Blick auf die KEK würde damit jedoch wiederum dem im Genehmigungsverfahren zu wahrenden Gebot der Staatsferne nicht hinreichend Rechnung getragen werden.

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c) Zwischenergebnis Im Flexibilisierungsmodell wächst die Bedeutung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV und damit auch der marktlichen Gutachten. Die Zahl der vor dem Rundfunkrat durchzuführenden Genehmigungsverfahren wird im Flexibilisierungsmodell weiter steigen. Damit bedarf es einer unabhängigen und kosteneffizienten Prüfung der marktlichen Auswirkungen des in Rede stehenden Vorhabens, die die geltende Praxis nur unzureichend gewährleistet. Eine unabhängige und kosteneffiziente Prüfung vermag am ehesten ein neu einzusetzendes Gremium zu leisten, das anstaltsübergreifend die im Genehmigungsverfahren erforderlichen Marktgutachten erstellt.

VI. Beurteilung der Wirtschaftlichkeit neuer Angebote durch den Verwaltungsrat Stärker als bisher könnte der Verwaltungsrat in das Genehmigungsverfahren, konkret in die Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Angebots nach § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 MStV, einbezogen werden. Nach hier vertretener Auffassung ergibt sich hierfür, nach geltender Rechtslage, die Zuständigkeit des Rundfunkrats.380 Den Mitgliedern des Rundfunkrats dürfte es indes an der erforderlichen fachlichen Expertise fehlen. Denn maßgeblich für den Rundfunkrat ist lediglich seine binnenplurale Zusammensetzung. Darüber hinaus ist die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Vorhabens dem eigentlichen Aufgabenbereich des Rundfunkrats im anstaltsinternen Organisationsgefüge fremd. Er übernimmt in der anstaltsinternen Organisation primär Aufgaben mit Bezug zur programmlichen Betätigung der Anstalt, der er angehört. Aufgaben mit wirtschaftlichem Bezug erledigt nach der Konzeption der anstaltsinternen Organisation der Verwaltungsrat.381 Der Verwaltungsrat überprüft etwa den Haushalt der Anstalt und leitet diesen im Anschluss mit seiner Stellungnahme an den Rundfunkrat weiter.382 Entsprechendes könnte auch im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV gelten. Der Verwaltungsrat könnte im Rahmen des Drei-Stufen-Tests die Wirtschaftlichkeit eines neuen Angebots prüfen und seine Stellungnahme anschließend an den Rundfunkrat weiterleiten. Zur Stärkung der Transparenz des Verfahrens und mit Blick auf die Interessen Privater an der ordnungsgemäßen Überprüfung neuer öffentlich-rechtlicher Angebote könnte die Stellungnahme der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden. Die entsprechen380

Vgl. Teil 1 F. II. 4. d) cc). Zu den Aufgaben des Verwaltungsrats Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 11 Rn. 58. 382 § 15 Abs. 1 Nr. 3 HR-Gesetz; § 15 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 RadioBremen-Gesetz; § 18 Abs. 2 Nr. 3 RBB-StV; § 32 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 SMG; § 35 Abs. 3 WDR-Gesetz; ähnlich Art. 10 Abs. 2 Nr. 4 BR-Gesetz; § 26 Abs. 2 Nr. 2 MDR-StV; § 26 Abs. 2 Nr. 1 NDR-StV; § 34 Abs. 2 SWRStV; § 23 Abs. 4 DLR-StV; § 23 Abs. 4 ZDF-StV; vgl. dazu Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 13 Rn. 79, 91. 381

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

den Zuständigkeits- und Verfahrensvorgaben müssten in § 32 Abs. 6 MStV aufgenommen werden. Die Bewertung der Wirtschaftlichkeit neuer Vorhaben würde sich in die anstaltsinterne Aufgabenverteilung einreihen und den Drei-Stufen-Test effektivieren.383 Nach Ansicht von Gersdorf soll im Flexibilisierungsmodell neben dem Verwaltungsrat auch die KEF die Wirtschaftlichkeit neuer Vorhaben bewerten.384 Die nachträgliche Kontrolle durch die KEF im Rahmen des Beitragsfestsetzungsverfahrens, auf die § 32 Abs. 2 MStV verweist,385 sei für einen wirksamen Schutz der Beitragszahler nicht ausreichend.386 Es mache „schlechterdings keinen Sinn, ein Angebot zunächst „auf Sendung gehen“ zu lassen, wenn es sich später als unwirtschaftlich erweisen kann und deshalb der Korrektur bedarf.“387 Eine Prüfung der KEF auch bereits im Rahmen des Drei-Stufen-Tests ermögliche zudem eine angebotsbezogene Prüfung, würde finanzielle Fehlentwicklungen bereits im Vorfeld verhindert und träge zur „Transparenz des Finanzgebarens des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ bei.388 Nach hier vertretener Auffassung genügt indes die Einschaltung der KEF erst und allein im Beitragsfestsetzungsverfahren für einen wirksamen Schutz der Beitragszahler und privater Konkurrenten. Ihre Einschaltung im Beitragsfestsetzungsverfahren hat sich als wirksames Instrument zur Eindämmung des Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresses der Anstalten389 erwiesen.390 Dar383

So im Ergebnis auch Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 67. Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 67 ff. 385 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 68 bemängelt, dass sich die Kompetenz der KEF zur Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der Anstalten im Bereich der Telemedien nicht explizit, sondern erst mittelbar aus § 32 Abs. 2 MStV ergibt. Unabhängig von der Art der Beauftragung öffentlich-rechtlicher Angebote ergibt sich die Kompetenz der KEF zur Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der Anstalten indes bereits aus § 36 Abs. 1 MStV. § 32 Abs. 2 MStV soll der KEF lediglich die nach Maßgabe des § 36 MStV erfolgende Prüfung ermöglichen, da für Telemedien „erst ein hinreichend genaues Telemedienkonzept eine Prüfgrundlage“ leistet, BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 49. 386 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 71. 387 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 72. 388 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 72. 389 BVerfG 87, 181 (202); 119, 181 (223); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 94. 390 Ausweislich ihrer Berichte kürzt die KEF regelmäßig die Bedarfsanmeldungen der Anstalten in nicht unwesentlichem Umfang (vgl. zuletzt KEF, 22. Bericht, S. 19 Tab. 1, Kürzung des angemeldeten ungedeckten Finanzbedarfs i. H. v. insgesamt 3.035,4 Mio. Euro um 1.510 Mio. Euro; dies., 20. Bericht, S. 17 Tab. 1, Kürzung des angemeldeten ungedeckten Finanzbedarfs (unter Berücksichtigung einer Sonderrücklage aus Bedarfsmehrerträgen in der Beitragsperiode 2013 – 2016) i. H. v. insgesamt 423,5 Mio. Euro um 965,7 Mio. Euro, Feststellung eines Überschusses i. H. v. 542,2 Mio. Euro; dies., 18. Bericht, S. 16 Tab. 1, Kürzung des angemeldeten ungedeckten Finanzbedarfs i. H. v. insgesamt 1.436,3 Mio. Euro um 1.132,2 Mio. Euro). Die KEF prüft den Finanzbedarf sowohl für die Veranstaltung linearer als auch nichtlinearer Angebote entsprechend den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, § 36 Abs. 1 MStV. Zu diesem Zweck und angesichts der weiter wachsenden Bedeutung 384

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über hinaus würde die Einschaltung der KEF bereits im Drei-Stufen-Test der Konzeption des Genehmigungsverfahrens als Instrument zur Konkretisierung des Auftrags durch die Anstalten zuwiderlaufen. Für die abschließende Entscheidung des Rundfunkrats ist nach hier vertretener Ansicht zentral auf den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und damit auf den konkreten publizistischen Mehrwert des Angebots abzustellen.391 Eine negativ ausfallende Wirtschaftlichkeitsprüfung seitens der KEF hätte nach dem Vorschlag Gersdorfs, ungeachtet seines konkreten publizistischen Mehrwerts, die Versagung des Vorhabens zur Folge.392 Damit würde jedoch die Programmautonomie der Anstalten unterlaufen.

VII. Festlegung erhöhter Begründungsanforderungen in § 32 MStV für den Einzelfall Festzulegen sind in § 32 MStV erhöhte Begründungsanforderungen, die erst bei Überschreitung einer, ebenfalls in § 32 MStV festgelegten, Programmzahl Anwendung finden. Hierfür könnte die Zahl der am 01. 01. 2021 bestehenden Fernsehund Hörfunkprogramme herangezogen werden. Der laufenden Beitragsperiode, die mit dem 01. 01. 2021 begann,393 liegen die Bedarfsanmeldungen der Anstalten zugrunde. Sie umfassen die von der Programmautonomie der Anstalten verfassungsrechtlich geschützten Programmentscheidungen der Anstalten und den sich daraus ermittelten Finanzbedarf. Damit sind die Bedarfsanmeldungen Ausdruck dessen, was die Anstalten zur Erfüllung ihres Funktionsauftrags für erforderlich erachten. Sind die Anstalten der Auffassung, auf Grundlage des gesetzlich konkretisierten Programmauftrages ihren Funktionsauftrag im erforderlichen Maße erfüllen zu können, lässt sich der gesetzliche Ist-Zustand einer Programmzahlbeschränkung im Medienstaatsvertrag zugrunde legen. Damit würde der Programautonomie der Anstalten hinreichend Rechnung getragen.394 Zudem bliebe die Festlegung frei von staatlicher Einflussnahme. von Telemedienangeboten werden die Anstalten künftig jedoch aussagekräftigere Kennzahlen zu den veranstalteten Telemedienangeboten darlegen müssen, vergleichbar mit den Angaben zu linearen Angeboten. In diesem Sinne erwartet auch die KEF, „dass die begonnenen Bemühungen der Anstalten, aussagekräftige, belastbare und vergleichbare Leistungskennzahlen sowohl für die Abrufnutzung als auch das Livestreaming für alle Publisher zu liefern, entschieden fortgeführt werden“ (dies., 22. Bericht, Tz. 71). 391 Vgl. dazu Teil 1 F. II. 4. e). 392 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 73. 393 KEF, 22. Bericht, Tz. 8. 394 Anders ist die Rechtslage wohl im Hinblick auf die Begrenzung der Hörfunkprogramme in § 29 Abs. 2 S. 1 MStV und die dort gewählte Stichtagsregelung zu bewerten. Eine tragfähige Begründung für die Wahl des Stichtages enthält die Gesetzesbegründung nicht (vgl. BW LT, Begründung zum 8. RÄStV, Drs. 13/3784, S. 43). Vgl. zu den verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Stichtagsregelung in § 29 Abs. 2 S. 1 MStV Binder, in: Binder/ Vesting, Rundfunkrecht, § 11c RStV Rn. 16.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

Die Zahl könnte als Schwelle dienen, deren Überschreiten im Genehmigungsverfahren erhöhte Begründungsanforderungen für die Veranstaltung neuer linearer Angebote auslöst. Für diesen Fall hätte die programmverantwortliche Intendanz im Genehmigungsverfahren zum einen darzulegen, aus welchem Grunde Inhalte, die mit dem neuen linearen Programm veranstaltet werden sollen, nicht in bereits bestehende lineare Programme oder nichtlineare Telemedienangebote integriert werden können. Sie hätte zum anderen Gründe darzulegen, die gerade eine lineare und damit kostenintensive Verbreitung dieser Inhalte erfordern.395 Entlang dieser prozeduralen Vorgaben hätte die programmverantwortliche Intendanz nicht nur, dem Genehmigungsverfahren vorgelagert, ihre Programmplanung auszurichten. Eine entsprechende Regelung gäbe auch den Anreiz, den Inhalt des bereits veranstalteten Programms und seinen gesellschaftlichen Mehrwert anstaltsintern fortlaufend auf seinen gesellschaftlichen Mehrwert hin zu überprüfen und bestehende gegen neue und innovative Formate und Inhalte nach Maßgabe der neuen prozeduralen Vorgaben in § 32a MStVauszutauschen. Anreizwirkung hätte die Regelung damit auch für den publizistischen Wettbewerb zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk, der der Konzeption der dualen Rundfunkordnung zugrunde liegt. Eine entsprechende Regelung ließe die Programmautonomie der Anstalten unberührt. Die Regelung hätte lediglich prozedurale, jedoch keine materielle Wirkung. Eine gesetzlich festgelegte Programmzahlbegrenzung, die nach dem bereits gefundenen Ergebnis verfassungswidrig ist, wäre mit der Regelung nicht verbunden. Im anstaltsinternen Genehmigungsverfahren, das im Flexibilisierungsmodell, nach Maßgabe des Vorschlags in Teil 3 E. III. der Untersuchung, auch auf lineare Angebote Anwendung fände, hätte die programmverantwortliche Intendanz bei Überschreiten der festgelegten Schwelle lediglich einen erhöhten Begründungsaufwand zu leisten. Der Gesetzgeber würde sich mit einer entsprechenden Regelung innerhalb des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums bewegen, da er damit, im Sinne seines verfassungsrechtlichen Ausgestaltungsauftrags, die programmlichen Tätigkeit auf das Funktionserforderliche begrenzen würde, selbst aber keine programmstrategischen oder programmpolitischen Entscheidungen träfe. Die Entscheidung über Struktur und Inhalt des öffentlich-rechtlichen Programms bliebe auch weiterhin Sache der Anstalten.

VIII. Zeitweiser Probebetrieb von Telemedienangeboten § 32 Abs. 8 MStV ermächtigt die Anstalten zum Probebetrieb neuer oder wesentlich veränderter Angebote, soweit die staatsvertraglichen Regelungen hierfür die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nach § 32 MStV vorsehen. Die Regelung dient damit nicht der Zulassung neuer Vorhaben vor Beendigung eines bereits 395 Vgl. nur die in Teil 3 B. III. dargestellten Kosten für die Veranstaltung von Spartenprogrammen durch ARD und ZDF.

H. Reformbedürfnisse im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV

203

begonnenen Genehmigungsverfahrens. Sie macht ein Genehmigungsverfahren zunächst gänzlich entbehrlich. Die Ermächtigung zum Probebetrieb entlastet zum einen das Genehmigungsverfahren, indem sie Angebote von seiner Durchführung ausnimmt, die in der Erprobungsphase nicht den gewünschten Erfolg beim Nutzer erzielen. Zum anderen ermöglicht sie den Anstalten, auch kurzfristig „Pilot- bzw. Modellprojekte“396 zu erproben und mit den gewonnenen Informationen neue Angebote publizistisch und technisch sinnvoll auszugestalten.397 Die Ermächtigung zum Probebetrieb leistet damit einen wichtigen Beitrag zur Stärkung der Innovationsfreudigkeit der Anstalten und fördert, im Sinne des verfassungsrechtlichen Vielfaltsziels, den publizistischen Wettbewerb in der dualen Rundfunkordnung und im Digitalen.398 Sie entspricht in besonderem Maße dem verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in die Lage zu versetzen, seinen Funktionsauftrag zu erfüllen.399 Ungeachtet dessen droht ein gesetzlich eingeräumtes Recht zum Probebetrieb neuer oder wesentlich veränderter Vorhaben das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV selbst und die dahinterstehenden europarechtlichen Vorgaben aus dem Beihilfekompromiss400 zu unterlaufen. Im Falle der Anwendung des Genehmigungsverfahrens auch auf lineare Angebote muss es den Anstalten zudem verfassungsrechtlich verwehrt bleiben, neue Angebote ohne Regulativ zu veranstalten.401 Auszugleichen sind die Interessen der Anstalten an der Erprobung neuer Vorhaben mit den Interessen der Beitragszahler an der Beschränkung des öffentlich-rechtlichen Programms auf das Funktionserforderliche. Zudem sind die Auswirkungen zu berücksichtigen, die ein Probebetrieb auf den Markt haben kann. Der Probebetrieb neuer Vorhaben muss damit hinter der Veranstaltung eines nach § 32 Abs. 6 S. 1 MStV genehmigten Vorhabens zurückbleiben, zugleich jedoch geeignet sein, seinen Sinn und Zweck für die Programmkonzeption durch die Anstalten zu erfüllen. Einen solchen Ausgleich leistet die Beschränkung des Probebetriebs auf das sachlich und zeitlich erforderliche Maß.402 In sachlicher Hinsicht bedarf es der Festlegung von Gründen, die einen Probebetrieb neuer Vorhaben rechtfertigen. In zeitlicher Hinsicht ist der Probebetrieb auf einen Zeitraum zu beschränken, der erforderlich ist, um die mit dem Probebetrieb bezweckten Erkenntnisse über neue Vorhaben zu gewinnen. Die Entscheidung der Anstalten, ein neues Vorhaben zu veranstalten und in das Genehmigungsverfahren vor dem Rundfunkrat einzubringen, soll auf Grundlage hinreichend fundierter Erwartungen an den Mehrwert des in Rede stehenden Vor396

So Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 8. Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 17. 398 Hoffmann-Riem, Recht im Sog der digitalen Transformation, S. 86 verweist auf die besondere Relevanz des Rechts für die Sicherung von Innovationsoffenheit. 399 Vgl. Teil 1 A. 400 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 328 ff., 362. 401 Vgl. Teil 3 C. II. und E. 402 Ähnlich Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 8. 397

204

Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

habens getroffen werden können. Fraglich ist, ob die Regelungen zum Probebetrieb diesen Vorgaben entspricht. 1. Beschränkung des Probebetriebs auf das sachlich erforderliche Maß Nach § 32 Abs. 8 S. 1 MStV können die Anstalten ein neues oder wesentlich geändertes Angebot veranstalten bzw. bereitstellen, um Erkenntnisse zu gewinnen, die sie für den Vorschlag für ein neues Telemedienangebot benötigen (Nr. 1), um Aufschlüsse über den voraussichtlichen Bedarf nach dem neuen Telemedienangebot zu erhalten (Nr. 2), oder um neuartige technische oder journalistische Konzepte zu erproben (Nr. 3). Die Regelung enthält enumerativ aufgezählte Fälle, auf die sich der Probebetrieb von Telemedienangeboten sachlich beschränkt. Sie dienen der Gewinnung publizistischer und ökonomischer Erkenntnisse zu neuen oder wesentlich veränderten Telemedienangeboten und stehen damit in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Sinn und Zweck eines Probebetriebs. § 32 Abs. 9 MStV schreibt zudem vor, dass die Anstalten die Zahl der Nutzer des Probebetriebs insbesondere durch technische Maßnahmen zu beschränken haben, um zu verhindern, dass der Probebetrieb der Einführung eines neuen oder wesentlich veränderten Angebots im Sinne des § 32 MStV gleichkommt. Die Regelung wirkt damit der Umgehung des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV durch den Probebetrieb ungenehmigter, aber genehmigungsbedürftiger, Telemedienangebote entgegen.403 Offen ist, ob und wie eine derartige Beschränkung technisch umsetzbar ist.404 2. Beschränkung des Probebetriebs auf das zeitlich erforderliche Maß In zeitlicher Hinsicht beschränkt § 32 Abs. 8 S. 1 MStV den Probebetrieb auf eine Dauer von höchstens sechs Monaten. Die Erforderlichkeit und Angemessenheit dieses Zeitraums dürfte mit Blick auf die besondere Funktion des Probebetriebs für die Stärkung der Innovationsfreudigkeit der Anstalten zumindest für Vorhaben, die größere technologische Neuerungen oder gänzlich neue Programmideen umfassen, 403 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 18; kritisch DGB/ver.di, Stellungnahme, S. 25 f., wonach die Einschränkung dem verfassungsrechtlichen Auftrag der Anstalten widerspreche, ein Angebot an alle zu machen. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Neue oder wesentlich geänderte Telemedienangebote bedürfen der Genehmigung des Rundfunkrats nach Maßgabe des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV. Der Rundfunkrat konkretisiert damit den Auftrag der Anstalten im Bereich der Telemedienangebote. Erst mit Abschluss des Verfahrens ist das neue Angebot oder die wesentliche Änderung Teil des Auftrags. Der Probebetrieb ist dem Genehmigungsverfahren jedoch vorgelagert. Im Probebetrieb laufende Angebote sind damit nicht bereits Teil des gesetzlichen Auftrags. Nur dieser ist aber Bezugspunkt für die allgemeinen Anforderungen, denen der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit seinem Programm entsprechen muss. 404 Ähnlich DGB/ver.di, Stellungnahme, S. 26.

H. Reformbedürfnisse im Genehmigungsverfahren des § 32 MStV

205

zu knapp bemessen sein, um den mit dem Probebetrieb verfolgten Zweck zu erreichen.405 Nach § 32 Abs. 8 S. 2 MStV kann der Probebetrieb um höchstens sechs weitere Monate verlängert werden, um den Übergang in ein reguläres Telemedienangebot zu ermöglichen, wenn zeitgleich ein Verfahren nach § 32 MStV eingeleitet wird. Die Regelung ermöglicht den Betrieb von Telemedienangeboten noch vor Beendigung des Genehmigungsverfahrens. Sie droht damit, das Genehmigungsverfahren zu unterlaufen. Insbesondere hat die programmverantwortliche Intendanz mit Einleitung des Genehmigungsverfahrens bereits entschieden, dass das gegenständliche Angebot Teil des öffentlich-rechtlichen Programms werden soll. Ein Probebetrieb ist in diesem Falle nicht mehr erforderlich. Lehnt der Rundfunkrat nach Durchführung des Verfahrens die Zustimmung des bereits im Probebetrieb laufenden Telemedienangebots ab, sind die sich aus dem Probebetrieb ergebenden ökonomischen Folgen für den Markt, wenngleich diese mit Blick auf die Beschränkung in § 32 Abs. 9 MStV gering ausfallen dürften, nicht mehr revidierbar. § 32 Abs. 8 S. 2 MStV stößt zudem auf europarechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken, da die Norm den Anstalten die Möglichkeit einräumt, zumindest vorübergehend, bis zu einer entsprechenden Feststellung durch den Rundfunkrat, Telemedienangebote zu veranstalten, die nicht dem Auftrag entsprechen oder gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen. 3. Zwischenergebnis Die Ermächtigung zur Durchführung eines Probebetriebs in § 32 Abs. 8 MStV entspricht dem verfassungsrechtlichen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in die Lage zu versetzen, seinen Funktionsauftrag erfüllen. Die Regelungen in § 32 Abs. 8 und 9 MStV entsprechen dem Schutz legitimer Interessen an einer Beschränkung des Probebetriebs auf das sachlich und zeitlich erforderliche Maß. Die Erstreckung des Zeitraums über die zeitliche Höchstgrenze von sechs Monaten hinaus in § 32 Abs. 8 S. 3 MStV um weitere sechs Monate stößt dagegen auf europarechtliche und verfassungsrechtliche Bedenken.

IX. Zwischenergebnis Das Flexibilisierungsmodell bietet nicht nur mit Blick auf den Rundfunkrat, sondern auch auf das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV Anlass für Reformen. Diese betreffen vorwiegend die Transparenz und Effizienz des Verfahrens. Nur ein transparentes und effizientes Genehmigungsverfahren ist geeignet, die mit der Auftragsflexibilisierung verfolgten Zwecke zu erfüllen. So verstanden koppelt das 405 Kritisch auch Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 8 f., wonach die zeitliche Begrenzung des Probebetriebs in § 32 Abs. 8 MStV generell „sehr kurz bemessen“ sein soll.

206

Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags

Genehmigungsverfahren das öffentlich-rechtliche Programm weiter an die gesellschaftlichen Bedürfnisse und Interessen der Gesellschaft. Stärker als bisher würde die Öffentlichkeit bereits in das Genehmigungsverfahren und damit in die strukturellen Anpassungen des öffentlich-rechtlichen Programms eingebunden. Zum anderen könnten die Anstalten zügig auf Veränderungen und neue Herausforderungen im Kommunikations- und Mediensektor reagieren. Die Einsetzung eines neuen Gremiums zur Bewertung der ökonomischen Auswirkungen eines Angebots auf den Markt würde schließlich nicht nur das Verfahren effektivieren, sondern auch Kosten einsparen und dadurch den Rundfunkbeitrag entlasten. Das den Anstalten in § 32 Abs. 8 MStV eingeräumte Recht zum Probebetrieb ermöglicht schließlich die Erprobung neuer technischer Möglichkeiten oder gänzlich neuer Programm- und Formatkonzepte. Der Probebetrieb ist auf das sachlich und zeitlich erforderliche Maß zu beschränken und darf das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV nicht unterlaufen. Die Regelung in § 32 Abs. 8 S. 2 MStV, die die Anstalten zum Probebetrieb im Einzelfall über sechs Monate hinaus ermöglicht, stößt auf verfassungs- und europarechtliche Bedenken.

I. Zwischenergebnis Erst eine Anpassung der Auftragsflexibilisierung des Dritten Medienänderungsstaatsvertrages versetzt den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in die Lage, seinen Funktionsauftrag als Gegengewicht wirksam und effektiv zu erfüllen. Verfassungsrechtlich unzulässig ist die in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV enthaltene Programmzahlbegrenzung. In den Verfahrensregelungen des § 32a MStV findet sich das Regulativ, das es verfassungs- und europarechtlich bedarf, um die Programmbetätigung der Anstalten auf das Funktionserforderliche zu begrenzen. Sie sind mit verfassungsund europarechtlichen Vorgaben vereinbar. Zudem ist den Anstalten, ergänzend zu den Ermächtigungen in § 32a Abs. 1 MStV, das Recht einzuräumen, selbst und nach Maßgabe des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStV über die Veranstaltung neuer Fernsehprogramme zu entscheiden. Eine Reform des Auftrags bietet nicht nur Anlass für die Optimierung der Arbeit und Zusammensetzung des Rundfunkrats einerseits und des Genehmigungsverfahrens in § 32 MStVandererseits. Die Erforderlichkeit entsprechender Reformen ergibt sich auch aus dem Flexibilisierungsmodell selbst. Im Flexibilisierungsmodell wächst die Bedeutung des Rundfunkrats für die gesetzliche Konkretisierung des Funktionsauftrags. Aus diesem Grunde bedarf es nicht nur einer Stärkung der Unabhängigkeit des Rundfunkrats von der programmverantwortlichen Intendanz. Erforderlich ist auch eine Reform seiner Zusammensetzung und der Anforderungen, die an die Mitgliedschaft im Rundfunkrat zu stellen sind. Die Zusammensetzung des Rundfunkrats und die Expertise seiner Mitglieder werden sich im Flexibilisierungsmodell stärker als bisher an den Herausforderungen messen lassen müssen, denen der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit seinem Programm auch nach Maßgabe

I. Zwischenergebnis

207

der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu begegnen hat. Den Anforderungen des Flexibilisierungsmodells wird darüber hinaus nur ein effizientes und transparentes Genehmigungsverfahren aus § 32 MStV gerecht. Das Flexibilisierungsmodell soll die Anstalten in die Lage versetzen, im Programm rasch und effektiv auf die Dynamik des Kommunikations- und Medienbereichs zu reagieren. Dem stünde ein schwerfälliges Verfahren diametral entgegen.

Teil 4

Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms Anders als die Untersuchung zur Flexibilisierung des Auftrags in Teil 3 hat die folgende Analyse nicht die Reform der Programmstruktur, sondern die Reform des Auftrags in inhaltlicher Hinsicht zum Gegenstand. Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag enthält neue Instrumente,1 die der Schärfung des Auftrags dienen sollen, jedoch unterschiedliche Regulierungsansätze haben. Zu differenzieren ist zwischen unmittelbar wirkenden legislativen Vorgaben an die Breite und Qualität des öffentlich-rechtlichen Programms und der gesetzlich angeregten Schärfung des Programms durch die Anstalten selbst. Gegenstand der Untersuchung ist, ob die zugehörigen Regelungen aus dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag geeignet sind, den Programmauftrag auch in inhaltlicher Hinsicht entlang der Herausforderungen auszurichten, denen der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Gegengewicht im Kommunikations- und Medienbereich begegnet.

A. Auftragsfokussierung und Programmschärfung im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag § 26 Abs. 1 S. 8 und 9 MStV enthält zunächst unmittelbar wirkende legislative Vorgaben, die die Fokussierung des Auftrags auf bestimmte Sparten und qualitativ hochwertige Inhalte zum Gegenstand haben. Öffentlich-rechtliche Angebote haben danach der Kultur, Bildung, Information und Beratung zu dienen.2 Mit § 26 Abs. 1 S. 9 MStV beschränkt der Gesetzgeber den Programmauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Bereich der Unterhaltung auf Angebote, die einem „öffentlichrechtlichen Angebotsprofil“3 entsprechen. Nach der im Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission noch zur Diskussion gestellten Regelung in § 26 Abs. 1 1 Nach Ansicht von Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 825 f. soll mit der Präzisierung des Auftrags die Reform der Beauftragung im Sinne des Flexibilisierungsmodells „ausgeglichen werden“. 2 Vgl. hierzu bereits Teil 1 F. I. 1. 3 Siehe auch die Forderung nach einer Konkretisierung des Auftrags auf die „Kernaufgaben“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Offene Medienordnung, S. 33; zur Forderung, den Staat allgemein auf seine Kernaufgaben zurückzuführen, Bull, Der Staat 47 (2008), 1, 9.

B. Die Fokussierung des Rundfunkauftrags

209

S. 8 MStV-E sollten öffentlich-rechtliche Angebote künftig „im Schwerpunkt“ der Kultur, Bildung, Information und Beratung und so nur nachrangig der Unterhaltung dienen.4 Die Regelung hat im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag keine Berücksichtigung gefunden. Von den unmittelbar wirkenden legislativen Vorgaben zu unterscheiden sind die Instrumente in § 31 MStV, die der Schärfung des Programms durch eine anstaltsseitige Selbst- und Fremdbeobachtung dienen. Unter anderem sollen die zuständigen Gremien den Anstalten nach § 31 Abs. 4 S. 1 und 2 MStV Richtlinien aufzustellen, die die Festsetzung inhaltlicher und formaler Qualitätsstandards sowie standardisierter Prozesse zu deren Überprüfung umfassen. § 31 Abs. 6 MStV sieht zudem eine Pflicht zum Dialog der Anstalten mit der Bevölkerung vor. Im Einzelnen soll auf die neuen Instrumente an betreffender Stelle eingegangen werden.

B. Die Fokussierung des Rundfunkauftrags im Spannungsfeld zwischen gesetzgeberischem Gestaltungsspielraum und anstaltlicher Programmautonomie Bei der Ausgestaltung der positiven Ordnung kommt dem Gesetzgeber ein „medienpolitischer Gestaltungsspielraum“5 zu. Maßgeblich für die gesetzliche Ausgestaltung ist die Sicherung des Pluralismus in der Medienordnung.6 Ausgestaltungsgesetze, die diesem Zweck, auch unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, nicht zu dienen geeignet sind, sind verfassungswidrig.7 Bei der Ausgestaltung der positiven Ordnung hat der Gesetzgeber zudem die Programmautonomie der Anstalten zu wahren, die vor staatlicher Einflussnahme auf „Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Programme“8 schützt.9 Sie richtet sich „gegen jede Indienstnahme des Rundfunks für außerpublizistische Zwecke“10. Für die Festlegung inhaltlicher Aufgabenkonkretisierungen in § 26 MStV bedarf es daher eines hohen Abstraktionsniveaus, das den Anstalten den erforderlichen Freiraum zur 4

Vgl. zum Diskussionsentwurf die Anlage zu dieser Arbeit. BVerfGE 119, 181 (221); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 87. 6 BVerfGE 12, 205 (262 f.); 57, 295 (319, 323 f.); 73, 118 (152 f.); 74, 297 (334); 90, 60 (88); 119, 181 (214); vgl. dazu auch Ricker, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C Rn. 2; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 5 Rn. 158; Thum, Funktionsauftrag, S. 72. 7 Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 5 Rn. 158. 8 BVerfGE 59, 231 (260); 73, 118 (182 f.); 83, 238 (322 f.); ähnlich BVerfGE 90, 60 (89 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 84. 9 Vgl. hierzu Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 202 („verfassungsrechtlicher Balanceakt“). 10 BVerfGE 87, 181 (201). 5

210

Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Programmgestaltung belässt.11 Verfassungsrechtlich unzulässig sind Detailregelungen,12 die konkrete Qualitätsmaßstäbe gesetzlich festlegen.13 Im Bereich der Festlegung des öffentlich-rechtlichen Auftrags in § 26 MStV beschränkt sich der Gesetzgeber auf die Bestimmung weiter Aufgabenermächtigungen, ohne dass sie die Programmautonomie der Anstalten verletzen. Denn § 26 MStVenthält lediglich eine Aufgabenumschreibung, innerhalb der die Anstalten bei der Ausübung ihrer Programmautonomie hinreichenden Spielraum haben.14 Als „programmatische Maßstabsformeln“15 dienen die in § 26 MStV festgelegten Programmgrundsätze als „Auslegungshilfen und Abwägungsgesichtspunkte“16. Die gesetzliche Vorgabe zur Veranstaltung eines qualitativ hochwertigen Programms17 oder eines anderen Kriteriums, das wie in § 26 Abs. 1 S. 9 MStV das öffentlich-rechtliche Angebotsprofil unterstreicht, hält die erforderliche Abstraktionshöhe ein und ist daher verfassungsrechtlich zulässig. Sie reiht sich in die geltenden Vorgaben an die Art und Weise der Auftragserfüllung in § 26 Abs. 2 MStV ein.

C. Gesetzlich intendierte Fokussierung auf bestimmte Programmsparten Die gesetzliche Beschränkung auf bestimmte Programmsparten ist zwar nicht von vornherein ausgeschlossen.18 Mit Blick auf die Wahrung der Programmautonomie der Anstalten hat der Gesetzgeber jedoch nachvollziehbare Gründe anzugeben, die eine solch intensive Maßnahme rechtfertigen.19 Der Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission enthielt in § 26 Abs. 1 S. 8 MStV-E zwar keine Beschränkung auf bestimmte Programmsparten. Öffentlich-rechtliche Angebote sollten jedoch „im Schwerpunkt“ der Kultur, Bildung, Information und Beratung dienen. Die Unterhaltungssparte sollte damit künftig vom Programmauftrag umfasst sein, jedoch hinter die anderen Sparten zurücktreten. Die folgenden Ausführungen werden zeigen, dass die Unterhaltungssparte gleichwertig neben den Programmsparten der Kultur, Bildung, Information und Beratung steht und die Regelung daher im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag berechtigterweise keine Berücksichtigung fand.

11 Thum, Funktionsauftrag, S. 186; ähnlich Holznagel, Funktionsauftrag, S. 129 f.; Schulz/ Dreyer, Reform, S. 46 f., 52 f.; Fechner, NJW 1997, 3211, 3213; Kresse, ZUM 1995, 178, 187. 12 Fechner, NJW 1997, 3211, 3213. 13 Vgl. hierzu auch Teil 3 H. IV. 14 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 195. 15 Hoffmann-Riem, Rundfunk als public service, S. 21, 27. 16 Hoffmann-Riem, Rundfunk als public service, S. 21, 27. 17 So Thum, Funktionsauftrag, S. 181. 18 Hain, Der Funktionsauftrag von ARD und ZDF und seine Begrenzung, S. 23, 36 f. 19 Hain, Der Funktionsauftrag von ARD und ZDF und seine Begrenzung, S. 23, 37.

C. Gesetzlich intendierte Fokussierung auf bestimmte Programmsparten

211

I. Der umfassende Rundfunkauftrag in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Einer Fokussierung des Rundfunkauftrags auf bestimmte Programmsparten steht zunächst die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen. Das Gericht sieht die Unterhaltungssparte als vom Auftrag umfasst an.20 Meinungsbildung geschehe „in einem umfassenden Sinne“21. Sie vollziehe sich „nicht nur durch Nachrichtensendungen, politische Kommentare oder Sendereihen über Probleme der Vergangenheit, der Gegenwart oder der Zukunft, sondern ebenso in Hör- oder Fernsehspielen, musikalischen Darbietungen oder Unterhaltungssendungen“22. Auch jüngst stellte das Bundesverfassungsgericht in seiner Beitragsentscheidung aus dem Jahre 2021 klar, dass der Funktionsauftrag „neben seiner Rolle für die Meinungs- und Willensbildung, neben Unterhaltung und Information seine kulturelle Verantwortung“23 umfasse. Das Leistungsangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks werde „durch die Entwicklung der Kommunikationstechnologie und insbesondere die Informationsverbreitung über das Internet weiterhin nicht infrage gestellt“24. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist damit das Leistungsangebot Privater auch weiterhin nicht geeignet, den Prozess freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu gewährleisten. Eine Differenzierung nach Sparten nimmt das Gericht nicht vor. Für ein breites Verständnis des Bundesverfassungsgerichts vom verfassungsrechtlich vorgezeichneten Rundfunkauftrag lässt sich eine weitere, eher unscheinbare, Feststellung aus der Beitragsentscheidung aus dem Jahre 2018 anführen. Insgesamt sei die „mediale Grundversorgung“ durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk als „eine Art informationeller Daseinsvorsorge für die Gesamtbevölkerung“ zu verstehen.25 Was das Gericht in diesem Kontext unter dem Begriff der Daseinsvorsorge versteht, lässt es offen. Allgemein kann „Daseinsvorsorge“26 jedoch verstanden werden als „die durch das Gemeinwesen sicherzustellende Versorgung

20

BVerfGE 59, 231 (258); 73, 118 (152, 158); 74, 297 (324); 90, 60 (90); 119, 181 (218); 136, 9 (30); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 82; hierzu Hoffmann-Riem, Erosionen des Rundfunkrechts, S. 64. 21 BVerfGE 59, 231 (258); 73, 118 (152); ähnlich BVerfGE 57, 295 (319); 74, 297 (323). 22 BVerfGE 59, 231 (258); 73, 118 (152); ähnlich BVerfGE 12, 205 (260); 57, 295 (319); 74, 297 (323); vgl. zur früheren Debatte um die Zugehörigkeit der Unterhaltung zur Grundversorgung Ricker, ZUM 1989, 331, 334 f.; Herrmann, ZUM 1989, 448, 449. 23 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 82. 24 BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80; zuvor bereits BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79). 25 BVerfGE 149, 222 (251 Rn. 60) mit Verweis auf Waldhoff, AfP 2011, 1, 2. 26 Grundlegend Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger; näher zur Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge Forsthoffs Ringwald, Daseinsvorsorge, S. 30 ff.; Kersten, Der Staat 44 (2005), 543 ff.; Bull, Der Staat 47 (2008), 1, 2 ff.

212

Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

mit wesentlichen Gütern und Dienstleistungen (einschließlich der Infrastruktur)“27. In kultureller Hinsicht gewährleistet die Daseinsvorsorge ein „Grundangebot“28 an Gütern und Dienstleistungen. Für den Bereich der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung ergibt sich daraus die Pflicht des Staates, „eine wenigstens in ihrem Grundbestand für alle zugänglich gestaltete Rundfunkkommunikation zu garantieren.“29 Damit kann es nicht Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sein, sich auf das Schließen von Versorgungslücken zu beschränken, die der Markt belässt.30 Einem „Grundbestand“ ist die Unabhängigkeit von Leistungen Anderer immanent. Einen solchen Grundbestand bietet der öffentlich-rechtliche Rundfunk nur, wenn er seinen Auftrag in der Breite, demnach auch in der Unterhaltungssparte, erfüllt.31

II. Meinungsbildungsrelevanz von „Unterhaltungssendungen“ Nicht nur Informations-, Bildungs- und Kultur-, sondern auch Unterhaltungssendungen leisten einen Beitrag zum Meinungsbildungsprozess.32 Sicherlich mag der Beitrag einer Unterhaltungssendung im Einzelfall nicht in der unmittelbaren Vermittlung von Information oder Wissen liegen. Dies ist jedoch auch nicht erforderlich. Denn die Auseinandersetzung mit gesellschaftlichen oder politischen Ereignissen kann sich auch in unterhaltenden Formaten vollziehen.33 Unterhaltungssendungen bieten der Gesellschaft Orientierung und vermitteln ihr Werte. Meinungsbildung vollzieht sich im Bereich der fiktionalen Unterhaltung etwa im Wege der Interaktion zwischen Charakteren mit voneinander abweichenden Lebenswegen, Wertehaushalten oder Verhaltensmustern, die zum Denken anregt.34 Auch reale Charaktere bieten Orientierungs- oder Angriffspunkte für die eigene Selbstwahrnehmung und -reflexion. Ihre Standpunkte und Sichtweisen stoßen beim Zuschauer auf Ablehnung oder Zustimmung und regen zur Meinungsbildung auf Grundlage des 27

R. Schmidt, Der Staat 42 (2003), 225; ähnlich Zacher, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Band II, § 28 Rn. 65; Ringwald, Daseinsvorsorge, S. 137; Luch/Schulz, MMR 2009, 19, 20. 28 Bull, Der Staat 47 (2008), 1, 13. 29 Ringwald, Daseinsvorsorge, S. 154. 30 So bereits BVerfGE 136, 9 (30); ebenso Holznagel, MMR 2018, 739, 740; Potthast, ZUM 2015, 1, 3; Luch/Schulz, MMR 2009, 19, 21. 31 Holznagel, MMR 2018, 739, 740. 32 BVerfGE 59, 231 (258); 73, 118 (152); ähnlich BVerfGE 90, 60 (87). 33 Vgl. hierzu Meyer-Lauber, Was heißt denn flexibel?, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 22. 05. 2020, S. 15: „Auch die Aufklärung im 18. Jahrhundert war nicht mit ein paar Nachrichten geregelt, sie brauchte Gedichte, Dramen, Bilder und Musik, um sich ihren Weg zu bahnen.“ 34 Vgl. hierzu auch Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 223; ders., Rundfunk als public service, S. 21, 35; Fromm, Programmauftrag, S. 81 f.; Beater, ZUM 2005, 602, 606; Hupertz, epd medien 47/2021, 3, 5.

C. Gesetzlich intendierte Fokussierung auf bestimmte Programmsparten

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Gesehenen und/oder Gehörten an.35 Massenwirksame Unterhaltungssendungen vermögen damit aktuelle gesellschaftliche oder politische Themen aufzugreifen und auch solche Zuschauer anzusprechen, die mit reinen Informations-, Bildungs- oder Kultursendungen nicht erreicht werden. Sie leisten damit einen wichtigen Beitrag zum „umfassenden, vielfach verflochtenen Kommunikationsprozeß“36, den nicht nur die politische, sondern die Meinungsbildung insgesamt voraussetzt. Nur am Rande sei erwähnt, dass auch reine Informations-, Bildungs- und Kultursendungen das Stilmittel der Unterhaltung aufgreifen, um den Zuschauer zu erreichen.37 Nur schwerlich ließe sich trennscharf zwischen Sendungen, die vom Rundfunkauftrag umfasst wären, und Unterhaltungssendungen, deren Veranstaltung Privaten überlassen bliebe, abgrenzen.38 Dies verdeutlicht auch ein Blick auf die Legaldefinitionen zu den Begriffen der Unterhaltung und Kultur in § 2 Abs. 2 Nr. 27 und 28 MStV. Die dort jeweils genannten Beispiele weisen nicht nur Überschneidungen auf; Musik und Filme werden darüber hinaus vom Gesetz sowohl als Form der Kultur als auch der Unterhaltung genannt. Sie enthalten auch sämtlich unterhaltende und kulturelle Elemente. Verwiesen sei hier beispielhaft nur auf das „Kabarett“, das § 2 Abs. 2 Nr. 29 MStV als Form der Unterhaltung benennt.

III. Unterhaltung als Mittel zur Anregung des publizistischen Wettbewerbs Angebotsvielfalt vermag im dualen Rundfunksystem erst dort zu entstehen, wo sowohl öffentlich-rechtliche als auch private Rundfunkanbieter im publizistischen Wettbewerb neue Formate, Inhalte oder sonstige Innovationen entwickeln, um jeweils ihre Wahrnehmung beim Zuschauer zu steigern.39 Ein funktionierender publizistischer Wettbewerb zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk wirke sich, so das Bundesverfassungsgericht, „anregend und belebend auf das inländische Gesamtangebot“ aus und stärke auf diese Weise die Meinungsvielfalt.40 Die Unterbindung des publizistischen Wettbewerbs sei „mit dem Grundgedanken der 35 Holznagel, Deutschlandradio, S. 20 f. (Integration durch Schaffung eines „Meinungsforums“); vgl. auch die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts zum Umfang der Pressefreiheit in BVerfGE 101, 361 (290). 36 BVerfGE 101, 361 (389). 37 Zum sog. „Infotainment“ P. Weber, Infotainment als kognitiv-affektives Metaerleben, S. 63, 63 f. Der Versuch einer Trennung zwischen Information und Unterhaltung ginge auch am Erleben des Rezipienten vorbei (vgl. Schramm, Was ist eigentlich Unterhaltung?, S. 35, 39 ff., 48 f.; Dehm/Storll, MP 2020, 87, 92). 38 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 90 f.; näher Dehm, Fernsehunterhaltung, S. 221 ff.; mit dem Versuch einer Abgrenzung Ronge, Fernsehunterhaltung und Lebenswelt, S. 91, 92 ff.; mit der Differenzierung zwischen Unterhaltungsrundfunk im engeren und weiteren Sinne Stock, Medienfreiheit, S. 274 f. 39 Vgl. hierzu auch BVerfGE 74, 297 (335). 40 BVerfGE 74, 297 (332).

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 GG nicht vereinbar.“41 Programmlichen Bereichsabgrenzungen sowohl für den öffentlich-rechtlichen als auch den privaten Rundfunk steht daher die Vielfaltsvorgabe aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG entgegen, die gerade auf die Erhaltung der Konkurrenz zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk angelegt ist42 und in programmlicher Hinsicht Waffengleichheit voraussetzt.43 Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Veranstaltung von massenwirksamen Unterhaltungsprogrammen zu verwehren, bedeutet, ihn im publizistischen Wettbewerb zu benachteiligen.44 Die im dualen Rundfunksystem geltenden Grundsätze finden zwar nur im Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk Anwendung. Das Gesagte lässt sich jedoch auch auf das Verhältnis zu Inhalteanbietern, die Inhalte rein digital verbreiten, übertragen. Ein breiter öffentlich-rechtlicher Programmauftrag vermag den publizistischen Wettbewerb auch im Bereich des Internets anzuregen und zur Gewährleistung publizistischer Vielfalt beizutragen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die digitale Welt, in der sich aus der Flut an Informationen nicht automatisch auch qualitative Vielfalt einstellt.45

IV. Der Rundfunkauftrag im Lichte des Integrationsauftrags In seinen Angeboten greift der öffentlich-rechtliche Rundfunk die unterschiedlichen Lebens- und Wirklichkeitsbereiche sozialer und gesellschaftlicher Gruppierungen auf und führt diese in seiner Mittlerfunktion46 integrierend zusammen.47 Diese in § 26 Abs. 1 S. 3 MStV festgelegte Funktion48 gewinnt insbesondere in der 41

BVerfGE 74, 297 (335); hierzu Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 226: „Der publizistische Wettbewerb auch mit der privatwirtschaftlichen Konkurrenz ist das zentrale Funktionselement der dualen Ordnung“. 42 Held, Online-Angebote öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, S. 243 f.; die Wirkung massenwirksamer öffentlich-rechtlicher Programme in der dualen Rundfunkordnung übersieht Neun, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk, S. 415, der zu pauschal unter anderem Spielfilm-, Sport- und Musikprogramme für „evident für Zwecke der Meinungs- und Medienvielfalt nicht erforderlich“ hält. 43 BVerfGE 74, 297 (332); ebenso Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 225 f. 44 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 224; Hain, Der Funktionsauftrag von ARD und ZDF und seine Begrenzung, S. 23, 37. 45 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80. 46 Fromm, Programmauftrag, S. 81; ausführlich hierzu Rossen, Freie Meinungsbildung durch den Rundfunk, S. 232 ff. 47 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 50 f.; Holznagel, Deutschlandradio, S. 20 ff., 65; Dörr/Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 46 f. 48 Strittig ist, ob es, neben der gesetzlichen Festlegung in § 26 Abs. 1 S. 3 MStV, auch einen verfassungsrechtlichen, aus Art. 5 Abs. 1 GG abgeleiteten, Integrationsauftrag gibt, hierzu Vesting, in: Holznagel/Vesting, Sparten- und Zielgruppenprogramme, S. 67; Hoffmann-

C. Gesetzlich intendierte Fokussierung auf bestimmte Programmsparten

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digitalen Kommunikation an Bedeutung,49 in der sich die sozialen und gesellschaftlichen Gruppierungen weiter voneinander entfernen und ein Austausch untereinander immer weniger stattfindet. Doch auch abseits davon führt die Fragmentierung der Gesellschaft in immer kleinteiligere gesellschaftliche und soziale Gruppen zur Bildung eigener sozialer Realitäten.50 Ein breites öffentlich-rechtliches Programm aktiviert eine „wechselseitige Kenntnisnahme“51 dieser Gruppierungen voneinander und verknüpft Informationen aus fremden Kommunikationskreisläufen mit der eigenen Lebenswirklichkeit („Anschlusskommunikation“52).53 Die Integrationsfunktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks leistet damit einen Beitrag zum gesamtgesellschaftlichen Zusammenhalt54 und schafft in einer sich fragmentierenden Gesellschaft das „Bewusstsein für das Verbindende und Gemeinsame“55. Dies gilt im besonderen Maße für die Veranstaltung eines Gesamtprogramms, das auch Unterhaltungsprogramme abdeckt, die die Bevölkerung in der Breite ansprechen.56

V. Unzulässigkeit einer gesetzlich nur intendierten Auftragsfokussierung Nach den vorstehenden Ausführungen umfasst der verfassungsrechtlich vorgezeichnete Rundfunkauftrag nicht nur die Programmsparten der Kultur, Bildung, Information und Beratung, sondern auch die der Unterhaltung. Eine Fokussierung des Rundfunkauftrags unter Ausschluss der Unterhaltung widerspräche nicht nur der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Sie ließe auch den Wert der UnRiem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 27 ff.; Fromm, Programmauftrag, S. 81; wohl für die Aufgabe der Idee des Integrationsrundfunks Vesting, Prozedurales Rundfunkrecht, S. 224 f. 49 Holznagel, Funktionsauftrag, S. 119 ff. 50 So schon Jarren, M&K 2000, 22, 30 („Es gilt: Das Ganze, an dem sie sich orientieren, ist das Ganze von ihnen aus gesehen“); zu weiteren Faktoren, die der „Spaltung der massendemokratischen Öffentlichkeit“ zugrunde liegen Vesting, Prozedurales Rundfunkrecht, S. 210 ff. 51 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 18. 52 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 50; ders., Konkretisierung des Programmauftrags, S. 18; Fromm, Programmauftrag, S. 18 f. 53 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 18; Jarren, M&K 2000, 22, 30; vgl. näher hierzu Rossen, Freie Meinungsbildung durch den Rundfunk, S. 232 ff.; nach Ansicht von Jarren, M&K 2000, 22, 30 wird durch die integrierende Funktion der Massenmedien „die wechselseitige Undurchsichtigkeit gesellschaftlicher Teilsysteme füreinander zumindest partiell aufgehoben.“ „Das Streben nach Einheit“ sei jedoch „weder möglich, noch wäre sie, wenn es sie denn gäbe, empirisch beobachtbar“ (S. 30); ähnlich Neun, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk, S. 419; Ladeur, M&K 2000, 93, 96 ff. 54 Mattern/Künstner, Fernsehsysteme im internationalen Vergleich, S. 15, 17. 55 Wille/Bellut u. a., Leipziger Impuls, S. 1, 1. 56 Kresse, ZUM 1995, 178, 182; näher zur Meinungsbildungsrelevanz von Unterhaltungsprogrammen und der integrierenden Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks RossenStadtfeld, M&K 2002, 481, 494 f.

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

terhaltung für das Programm des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seine Funktion für die Meinungsbildung außer Betracht. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk könnte jedoch zumindest verpflichtet werden, schwerpunktmäßig Programme in den Sparten der Kultur, Bildung, Information und Beratung zu veranstalten. Ein Ausschluss der Unterhaltungssparte wäre damit nicht verbunden. Eine schwerpunktmäßige Fokussierung des Auftrags auf bestimmte Sparten ist dem Medienstaatsvertrag nicht fremd. Die Anstalten der ARD und das ZDF veranstalten gemeinsam etwa das Vollprogramm 3sat „mit kulturellem Schwerpunkt“, § 28 Abs. 4 Nr. 1 MStV. Dem steht das umfassende Verständnis vom Rundfunkauftrag nicht entgegen. Der Rundfunkauftrag muss sich im gesamten, aber nicht in jedem einzelnen Programm umfassend verwirklichen.57 Eine schwerpunktmäßige Fokussierung des Auftrags wie die im Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission hat dagegen nicht lediglich einzelne (Sparten-) Programme zum Gegenstand, sondern das öffentlich-rechtliche Programm in seiner Gesamtheit.58 Einer entsprechenden Festlegung stehen wiederum die vorstehenden Erwägungen zur Breite des Rundfunkauftrags und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen, die nach der Relevanz einzelner Programmsparten für den Meinungsbildungsprozess nicht differenziert.59 Wie festgestellt beschränkt sich die Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks nicht darauf, Versorgungslücken zu schließen. Dass Funktions- und Vielfaltsdefizite im privaten Rundfunk, denen der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit seinem Programm und in seiner Funktion begegnen soll, allein in den Bereichen der Kultur, Bildung, Information und Beratung, nicht aber im Bereich der Unterhaltung, bestehen, ist nicht offensichtlich der Fall.60 Fraglich ist zudem, wie eine schwerpunktmäßige Veranstaltung bestimmter Sparten durch die Anstalten zu erfüllen61 und von der Aufsicht auf ihre Einhaltung zu kontrollieren wäre. Als Anknüpfungspunkt ließe sich zwar noch ein prozentualer Anteil an der Gesamtsendezeit eines Programms festlegen. Unklar bliebe jedoch nicht nur die verfassungsrechtliche Höchstgrenze eines solchen Anteils und wie dieser berechnet werden soll, sondern auch, ob und wie sich dieser Anteil im Gesamtprogramm niederschlagen soll.62 57

BVerfGE 87, 181 (204). Nach Ansicht von Gersdorf, Präzisierung des Angebotsauftrags, S. 17 f. würde eine solche Regelung als bloße „Symbolregulierung“ keinerlei Wirkungskraft entfalten, „da sich in der Addition aller Angebote bereits derzeit dieser Schwerpunkt abbildet.“ 59 So auch Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 4; DGB/ver.di, Stellungnahme, S. 11 f. 60 Hoffmann-Riem, Rundfunk als public service, S. 21, 34; Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 830 Fn. 67; a. A. Gersdorf, Präzisierung des Angebotsauftrags, S. 18, wonach „Funktionsdefizite des werbefinanzierten privaten Rundfunks [in den Bereichen Information, Bildung und Beratung] besonders sichtbar sind.“ 61 Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 832. 62 Gersdorf, Präzisierung des Angebotsauftrags, S. 16 f., 19 f. plädiert für konkrete Sendezeitvorgaben, die den Anstalten die Veranstaltung von Informationssendungen in der Hauptsendezeit der Hauptprogramme (ARD und ZDF) zwischen 18 und 23 Uhr aufgeben. 58

D. Fokussierung des Rundfunkauftrags in qualitativer Hinsicht

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VI. Zwischenergebnis Trotz der Flut an Informationen, Meinungen und Inhalten insbesondere in der digitalen Welt bedarf es auch weiterhin eines breiten öffentlich-rechtlichen Rundfunkauftrags, der die Unterhaltungssparte umfasst. Dies ergibt sich nicht nur ausdrücklich aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundeverfassungsgerichts. Abseits reiner Informations- oder Bildungsangebote dienen auch Unterhaltungsformate der Meinungsbildung und liefern einen Beitrag zur Erreichung des Vielfaltsziels aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Zudem trägt die Unterhaltungssparte insbesondere in der digitalen Kommunikationsgesellschaft wesentlich zur Erfüllung des Integrationsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bei. Dem stand die intendierte Fokussierung des Rundfunkauftrags in § 26 Abs. 1 S. 8 MStV-E auf die Sparten Kultur, Bildung, Information und Beratung aus dem Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission entgegen. Für das Bundesverfassungsgericht besteht kein Anlass, künftig von seiner Rechtsprechung zum Umfang des öffentlich-rechtlichen Auftrags abzurücken.63 Die Regelung fand im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag berechtigterweise keine Berücksichtigung. Davon unberührt bleibt die Frage, worin der besondere Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Bereich der Unterhaltung tatsächlich besteht. Die Bestimmung dessen, was die besondere Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in qualitativer Hinsicht ausmacht, soll Gegenstand der folgenden Ausführungen sein.

D. Fokussierung des Rundfunkauftrags in qualitativer Hinsicht Nach § 26 Abs. 1 S. 9 MStV ist Unterhaltung, die „einem öffentlich-rechtlichen Angebotsprofil“ entspricht, Teil des Auftrags. Die Regelung zielt auf die Sicherung eines vom Angebot Privater unterscheidbaren öffentlich-rechtlichen Programms (auch) im Bereich der Unterhaltung.64 Mit ihr schließt der Gesetzgeber Inhalte mit lediglich unterhaltender Zielsetzung nicht aus, begründet aber, so die Gesetzesbegründung, eine Verpflichtung für die Anstalten, dass zur Erfüllung ihres Auftrages ihr öffentlich-rechtliches Profil auch bei solchen Angeboten und Formaten zum Ausdruck kommt.65 Offen bleibt jedoch, was unter einem „öffentlich-rechtlichen 63 Nach Ansicht von Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 831 ist es im Hinblick auf die Feststellungen in der Beitragsentscheidung aus dem Jahre 2018 „äußerst unwahrscheinlich“, dass das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung zum Umfang des Rundfunkauftrags künftig lockert. 64 So noch zu den abstrakten Reformplänen der Rundfunkkommission und daher ohne konkreten Normbezug Hartung, In zwei Schritten zur großen Reform, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 17. 03. 2021, S. 13. 65 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 11.

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Angebotsprofil“ konkret zu verstehen ist. Es bleibt den Anstalten überlassen, den Begriff in Ausübung ihrer Programmautonomie näher zu konkretisieren.66 So verstanden liegt in der Regelung des § 26 Abs. 1 S. 9 MStV der gesetzgeberische Auftrag, insbesondere bei der Konzeption unterhaltender Programme den Rundfunkauftrag zu wahren. In der dualen Rundfunkordnung ist es Aufgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die „spezifische Eigenrationalität des privatwirtschaftlichen Rundfunks zu ergänzen und auszugleichen.“67 Was die Funktionserfüllung im Einzelnen erfordere, hänge, so das Bundesverfassungsgericht, „von wechselnden Umständen ab, namentlich von der technischen Entwicklung und dem Verhalten der privaten Anbieter“68. Damit umfasst der öffentlich-rechtliche Auftrag zwar das Programm in der Breite. In inhaltlicher Hinsicht ist der Auftrag jedoch dynamisch an die gegebenen Umstände im Kommunikations- und Medienbereich gebunden, in dem der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Gegengewicht69 fungieren soll.

I. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Qualität des öffentlich-rechtlichen Programms Anknüpfungspunkt für die qualitative Ausrichtung des öffentlich-rechtlichen Programms ist die Erreichung des Vielfaltsziels aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Maßgeblich dafür ist der publizistische Wettbewerb, der in der dualen Rundfunkordnung „das zentrale Funktionselement“70 ist. In der dualen Rundfunkordnung hat der öffentlich-rechtliche Rundfunk seine Aufgabe als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung „nicht irgendwie, sondern bestmöglich“71 zu erfüllen. Einen Beitrag zum publizistischen Wettbewerb vermag der öffentlich-rechtliche Rundfunk insbesondere in Bereichen zu leisten, die Private abseits des massenattraktiven Programms zu vernachlässigen drohen.72 Die Finanzierung aus Beiträgen soll gerade „eine weitgehende Abkoppelung vom ökonomi66

Franke, ZUM 2022, 180, 182. BVerfGE 136, 9 (29). 68 BVerfGE 90, 60 (93); ähnlich BVerfGE 87, 181 (203). 69 Vgl. Teil 1 E. II. 70 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 226. 71 Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 38. 72 Dass private Rundfunkveranstalter zur Veranstaltung von Sendungen aus den Sparten Information, Kultur und Bildung „regelmäßig nicht in der Lage“ sein sollen (so Kresse, ZUM 1995, 178, 183), ist indes nicht ersichtlich. Sicherlich mag die Finanzierung privater Rundfunkprogramme aus Werbung die Veranstaltung massenwirksamer Programme befördern. Dem Gesamtprogramm privater Rundfunkveranstalter liegt jedoch eine Mischkalkulation zugrunde, die neben der Veranstaltung massenwirksamer Programme auch die Veranstaltung von Sendungen mit informativem oder bildendem Inhalt ermöglichen (Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 215 Fn. 153). 67

D. Fokussierung des Rundfunkauftrags in qualitativer Hinsicht

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schen Markt bewirken und dadurch sichern, dass sich das [öffentlich-rechtliche] Programm an publizistischen Zielen, insbesondere an dem der Vielfalt, orientiert, und zwar unabhängig von Einschaltquoten und Werbeaufträgen“73. Seinen Funktionsauftrag verfehlt der öffentlich-rechtliche Rundfunk, wenn er ein Programm in der Breite veranstaltet, dabei jedoch den Regeln des ökonomischen Marktes folgt und sich in die Gleichförmigkeit74 der privat veranstalteten Programme und Sendungen einreiht.75 Aus dem Beitragsprivileg und seiner Funktion als Gegengewicht ergibt sich ihn der Auftrag, spartenübergreifend ein Programm zu veranstalten, das im Vergleich zu privaten Angeboten einen qualitativen Mehrwert aufweist.76 Er soll die im Markt bestehenden Defizite aufgreifen und ein unterscheidbares Programm anbieten.77 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk habe, so das Bundesverfassungsgericht, „auch solche Aspekte aufzugreifen, die über die Standardformate von Sendungen für das Massenpublikum hinausgehen oder solchen ein eigenes Gepräge geben.“78 Erst ein qualitativ hochstehendes Programm vermag Sachverhalte in ihrer Komplexität aufzuarbeiten und zu hinterfragen. Es erinnert die Gesellschaft an Wertevorstellungen,79 ermöglicht die Einnahme unterschiedlicher Blickwinkel und regt dazu an, das Gesehene oder Gehörte zu reflektieren. Damit ist das „öffentlich-rechtliche Angebotsprofil“, auf das § 26 Abs. 1 S. 9 MStV für unterhaltende Inhalte des öffentlich-rechtlichen Rundfunks verweist, bereits verfassungsrechtlich vorgegeben.

II. Sicherung eines qualitativ hochwertigen Programms bereits in § 26 Abs. 2 MStV Der Gesetzgeber entspricht bereits mit der gesetzlichen Festlegung der Programmanforderungen in § 26 Abs. 2 MStV den vom Bundesverfassungsgericht vorgezeichneten Leitgrundsätzen80, die für den Inhalt des Programms verbindlich zu machen sind. Die Anstalten sind danach in besonderem Maße der Einhaltung 73

BVerfGE 119, 181 (219). Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 835. 75 Vgl. hierzu auch Enquete-Kommission „Internet und digitale Gesellschaft“, Dreizehnter Zwischenbericht, BT Drs. 17/12542, S. 86. 76 Holznagel, Funktionsauftrag, S. 125 f.; Eberle, Der Funktionsauftrag des ZDF, S. 153, 160; Hain, Der Funktionsauftrag von ARD und ZDF und seine Begrenzung, S. 23, 39; Dörr/ Holznagel/Picot, Legitimation und Auftrag, S. 75; Bullinger, Funktionsauftrag, S. 79 f., 87 f.; Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 835; Potthast, ZUM 2015, 1, 3; Wiedemann, ZUM 2007, 800, 803; Starck, NJW 1992, 3257, 3262; Ricker, ZUM 1989, 331, 335 f. 77 Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 832. 78 BVerfGE 136, 9 (30); 149, 222 (260 f. Rn. 78); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 79. 79 Holznagel, Funktionsauftrag, S. 126. 80 BVerfGE 12, 205 (263); 57, 295 (325); 73, 118 (153). 74

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

journalistischer Standards, insbesondere zur Gewährleistung einer unabhängigen, sachlichen, wahrheitsgemäßen und umfassenden Information und Berichterstattung, verpflichtet.81 Sie haben bei der Erfüllung ihres Auftrags die Grundsätze der Objektivität und Unparteilichkeit der Berichterstattung, die Meinungsvielfalt sowie die Ausgewogenheit ihrer Angebote zu berücksichtigen. Die gesetzlichen Vorgaben an die Objektivität und Unparteilichkeit beanspruchen als „zentrale journalistische Grundsätze“82 zwar lediglich Geltung für die Berichterstattung.83 Denn für Sendungen im fiktiven Bereich fehlt es am Wirklichkeitsbezug84 und so am wesentlichen Anknüpfungspunkt der journalistischen Arbeit.85 In systematischer Hinsicht ist § 26 Abs. 2 MStV jedoch auch in Verbindung mit dem allgemeinen Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in § 26 Abs. 1 S. 1 MStV auszulegen. Danach wirkt der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung, die sich, so das Bundesverfassungsgericht, „in einem umfassenden Sinne“86 vollziehe. Damit ergibt sich aus dem Gesetz auch für Sparten abseits der Berichterstattung die Erforderlichkeit, die jeweils nach Sendung und Format gültigen professionellen Qualitätsmaßstäbe einzuhalten.87 Die geltenden gesetzlichen Programmanforderungen vermögen damit bereits eine hinreichende Qualität des öffentlich-rechtlichen Programms zu gewährleisten. Sie beschreiben, so Eifert, „in hohem Maße stabile Grundbedingungen der Verwirklichung massenmedialer Wirklichkeitsaufbereitung und Vermittlung“88. Die Bindung unterhaltender Inhalte an das öffentlich-rechtliche Angebotsprofil in § 26 Abs. 1 S. 9 MStV hat damit nicht nur im Hinblick auf den ohnehin geltenden verfassungsrechtlichen Funktionsauftrag, sondern auch auf die geltende gesetzliche Rechtslage lediglich deklaratorische Wirkung.

81 Nach der Gesetzesbegründung sind die Anstalten dementsprechend verpflichtet, der Einhaltung der allgemein anerkannten journalistischen Grundsätze „in besonderer Weise Rechnung zu tragen und durch geeignete Maßnahmen die Verwirklichung dieser Grundsätze zu gewährleisten“ (Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 12). 82 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 63. 83 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 63. 84 Dass sich „Wirklichkeit“ durch den Journalismus faktisch nicht herstellen lässt, zeigt anschaulich Klöckner, Sabotierte Wirklichkeit, S. 77 ff., wonach „Medien gerade nicht Wirklichkeit abbilden, sondern Wirklichkeit erzeugen“ (S. 80). 85 Näher Disselhoff, Funktionen des Journalismus, S. 75, 82 ff. 86 BVerfGE 59, 231 (258); 73, 118 (152); ähnlich BVerfGE 57, 295 (319); 74, 297 (323). 87 Ähnlich Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 31 f.; ders., in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11 RStV Rn. 63. 88 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 91.

D. Fokussierung des Rundfunkauftrags in qualitativer Hinsicht

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III. Ungeeignetheit gesetzlich festgelegter Qualitätsvorgaben Die Bindung unterhaltender Inhalte an ein öffentlich-rechtliches Angebotsprofil in § 26 Abs. 1 S. 9 MStV hätte nicht nur lediglich deklaratorisch Wirkung. Sie dürfte zur Sicherung eines qualitativ hochwertigen bzw. zum Angebot Privater unterscheidbaren Programms auch ungeeignet und ohne durchgreifende Wirkung sein. Das Bundesverfassungsgericht hatte hierzu bereits im Jahre 1982 festgestellt, dass sich Kategorien wie „Aktivität, Lebendigkeit, Einfallsreichtum, Sachlichkeit, Fairneß oder künstlerisches Niveau, mithin alles, was die Qualität von Rundfunksendungen ausmacht“, rechtlich weder verordnen noch regeln lasse.89 Entsprechende Vorgaben bieten aus sich heraus nicht die Gewähr für ein qualitativ hochwertiges Programm. Sie setzen vielmehr wirksame organisatorische Vorkehrungen und Rahmenbedingungen voraus, die ihre Umsetzung sicherstellen. Die Umsetzung gesetzlicher Qualitätsvorgaben ist etwa abhängig von den Auswahl- und Gestaltungsentscheidungen sowie von den individuellen Fähigkeiten und Qualifikationen der Personen, die für die Programm- und Sendungsgestaltung verantwortlich sind.90 Eine dahingehende Optimierung der anstaltlichen Selbstverwaltung dürfte auf legislativem Wege jedoch nur sehr eingeschränkt zu beeinflussen sein.91 Die Auswahl und der Einsatz von Personal ist Teil des verfassungsrechtlich geschützten Selbstverwaltungsrechts der Anstalten92 und damit einer staatlichen Einwirkung entzogen.93 Auch die Effektivierung der staatlichen Aufsicht dürfte zur Sicherung normativ festgelegter Qualitätsziele nur bedingt geeignet sein. Denn zum einen unterliegt der öffentlich-rechtliche Rundfunk lediglich einer beschränkten staatlichen Rechtsaufsicht.94 Zum anderen dürfte sich, so Hoffmann-Riem, auch im Falle des Austausches der für die Aufsicht verantwortlichen Personen „mit hoher Wahrscheinlichkeit am Gesamtbild nichts ändern“95. Denn „die wesentlichen Ursachen begrenzten Erfolgs [seien] in den Strukturen selbst zu suchen“96.

89

BVerfGE 59, 231 (259). BVerfGE 59, 231 (259); Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 60 f. 91 Lerche, Grundversorgung, S. 357, 360, 362; Thum, Funktionsauftrag, S. 181. 92 Schreier, Selbstverwaltungsrecht, S. 307 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 9 Rn. 34. 93 Vgl. BVerfGE 59, 231 (259): „Es ist Sache der Rundfunkanstalten, [den] Erfordernissen ihres Programmauftrags durch den Einsatz von für die jeweilige Aufgabe qualifizierten Mitarbeitern gerecht zu werden.“ 94 BVerfGE 12, 205 (261). 95 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 163. 96 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 163. 90

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

IV. Klarstellende Wirkung auftragskonkretisierender Regelungen in § 26 MStV Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen ergeben sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Qualität des öffentlich-rechtlichen Programms für den juristischen Laien bisher nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern erst unter Heranziehung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Die Regelung in § 26 Abs. 1 S. 9 MStV hat insofern zumindest klarstellende Funktion.97 Sie verweist einfachgesetzlich auf den besonderen Mehrwert des öffentlich-rechtlichen Programms für die Gesellschaft. Sie könnte, so bereits Ossenbühl zu gesetzlich festgelegten Programmgrundsätzen im Allgemeinen, „verbreitete Mißverständnisse und Unsicherheiten über das Verständnis der Funktion des Rundfunks und über die Aufgabe der Programmmitarbeiter ausräumen oder doch abmildern und damit zum Nutzen aller Beteiligten Rechtssicherheit und Argumentationserleichterung schaffen.“98 Gleiches gilt für die weiteren Regelungen in § 26 Abs. 1 S. 4 bis 7 MStV, die mit dem Dritten Medienänderungsstaatsvertrag reformiert wurden und den Rundfunkauftrag konkretisieren. Die Regelung in § 26 Abs. 1 S. 4 MStV, wonach die Anstalten die Aufgabe haben, ein Gesamtangebot für alle99 zu unterbreiten, entspricht der verfassungsrechtlich vorgegebenen Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, als Medium und Faktor des Meinungsbildungsprozesses zu wirken. Die Vorschrift soll „die Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Angebots als Plattform des gesamtgesellschaftlichen Diskurses“ betonen.100 Ebenfalls bereits verfassungsrechtlich vorgezeichnet ist die Vorgabe in § 26 Abs. 1 S. 5 MStV. Die Anstalten sollen danach bei der Angebotsgestaltung die Möglichkeiten nutzen, die ihnen aus der Beitragsfinanzierung erwachsen und dabei durch eigene Impulse und Perspektiven zur medialen Angebotsvielfalt beitragen. Die Anstalten sind jedoch bereits aus ihrem Funktionsauftrag heraus und unabhängig von der Finanzierungsform101 verpflichtet, ein Angebot hervorzubringen, „das einer anderen Entscheidungsrationalität als der der ökonomischen Anreize folgt und damit eigene Möglichkeiten der Programmgestaltung eröffnet.“102 Nur klarstellende Wirkung hat entsprechend die Vorgabe aus der Gesetzesbegründung, wonach sich das öffentlich-rechtliche Angebot „nicht allein durch Quotenorientierung, sondern 97

Vgl. auch Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 4 („willkommene Klarstellung“). Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 47; a. A. wohl Hoffmann-Riem, Rundfunk als public service, S. 21, 39. 99 Kritisch hierzu Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 5, wonach unklar bleibe, ob und inwieweit der Begriff „anstaltsübergreifend, medienübergreifend, programmübergreifend oder sendungsübergreifend gemeint“ sei. 100 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 11. 101 Vgl. auch die Kritik von Brinkmann, epd medien 32/2021, 5, 6. 102 BVerfGE 136, 9 (29); ähnlich BVerfGE 149, 222 (260 Rn. 77); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 78. 98

D. Fokussierung des Rundfunkauftrags in qualitativer Hinsicht

223

durch Qualität, Innovation, Differenzierung, eigene Impulse und vielfältige Perspektiven auszeichnet.“103 Nach § 26 Abs. 1 S. 6 MStV soll allen Bevölkerungsgruppen die Teilhabe an der Informationsgesellschaft104 ermöglicht werden. Dabei erfolgt nach § 26 Abs. 1 S. 7 MStV eine angemessene Berücksichtigung aller Altersgruppen, insbesondere von Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen, der Belange von Menschen mit Behinderungen und der Anliegen von Familien. Die Regelung entspricht im Ansatz dem Wortlaut des § 30 Abs. 3 S. 1 MStV,105 der den besonderen Telemedienauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gesetzlich festlegt.106 Die Regelung des § 26 Abs. 1 S. 7 MStV hat, mit Blick auf die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks als Medium und Faktor des Meinungsbildungsprozesses, wiederum nur klarstellende Wirkung. Mit ihr steuert der Gesetzgeber nun auch ausdrücklich dem Generationenabriss entgegen, der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk und seinem Programm droht und der in der Gesetzesbegründung eigens aufgegriffen wird.107

V. Zwischenergebnis Eine Fokussierung des Rundfunkauftrags in qualitativer Hinsicht begegnet vorwiegend tatsächlichen Bedenken. Bereits aus dem Funktionsauftrag ergibt sich für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk die Pflicht, ein qualitativ hochwertiges Programm zu veranstalten, das sich vom Angebot Privater unterscheidet.108 Zudem zielt bereits die geltende Rechtslage in § 26 Abs. 2 MStVauf die Schaffung und den Erhalt eines qualitativ hochwertigen öffentlich-rechtlichen Programms. § 26 Abs. 2 MStV konkretisiert diese Vorgaben noch näher. Außerdem ist die Eignung gesetzlich festgelegter Qualitätsvorgaben zur Gewährleistung eines qualitativ hochwertigen Programms äußerst fraglich. Die Regelungen zum Auftrag in § 26 Abs. 1 S. 4 bis 7 und 9 MStV haben jedoch zumindest klarstellende Wirkung. Sie vermögen Rechtssicherheit und Argumentationserleichterung zu schaffen und zur Akzeptanz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seines Programms beizutragen.

103

Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 11. Mit Verweis auf die Unschärfe des Begriffs Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 5 f. 105 Vgl. auch Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 11. 106 Die Regelung in § 30 Abs. 3 S. 1 MStV geht zurück auf den Beihilfekompromiss, vgl. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 340. 107 Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 11. 108 Vgl. auch Ossenbühl, Programmnormen im Rundfunkrecht, S. 1, 38 („Programmqualität als Verfassungsgebot“). 104

224

Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

E. Schärfung des Programms durch eine gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle Nach den vorstehenden Feststellungen ist es nicht der Gesetzgeber, der ein qualitativ hochwertiges öffentlich-rechtliches Programm zu gewährleisten vermag. Einer funktionierenden, unmittelbar programmbezogenen, Regulierung in § 26 Abs. 1 S. 8 und 9 MStV stehen rechtliche und tatsächliche Bedenken entgegen. Als Träger der Programmautonomie sind die Anstalten selbst dazu berufen, ihren Funktionsauftrag zu erfüllen und ein qualitativ hochstehendes, vom Angebot Privater unterscheidbares, Programm zu veranstalten.109 Der Gesetzgeber kann und muss sich hierbei nicht auf die Eigeninitiative der Anstalten verlassen.110 Er muss die Vorbedingungen für die Erfüllung des Funktionsauftrags und die Herstellung publizistischer Vielfalt sicherstellen,111 hat dabei jedoch die Programmautonomie der Anstalten wahren. In § 26 MStV beschränkt sich der Gesetzgeber auf die Bestimmung weiter Aufgabenermächtigungen.112 Der gesetzlich festgelegte, zeitlich und inhaltlich stabile,113 Programmauftrag ist Kernsubstanz der verfassungsrechtlich vorgezeichneten programmlichen Tätigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.114 Er steht angesichts seines hohen Abstraktionsgrades der Dynamik der Medienmärkte nicht entgegen. Um dieser Dynamik und den sich daraus ergebenden Herausforderungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wirksam zu begegnen, bedarf es einer fortlaufenden Schärfung des Programms entlang des nur abstrakt vorgegebenen Programmauftrags.115 Zur Anregung einer entsprechenden anstaltlichen Selbstregulierung kann der Gesetzgeber Steuerungsimpulse116 setzen. Denn allein aus der Festlegung allgemeiner Programmvorgaben ergibt sich nicht ohne Weiteres auch eine entsprechende Umsetzung durch die Anstalten im Programm.117 Den Spagat zwischen „regulativer Genauigkeit und selbstregulationsfördernder Unbestimmt109

Ähnlich Hoffmann-Riem, Funktion und Finanzierung, S. 65, 69. Schulz/Dreyer, Reform, S. 62. 111 BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 f.); 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 83; ähnlich BVerfGE 57, 295 (320). 112 Vgl. hierzu Teil 1 F. I. 113 Neuberger, MP 2019, 434, 441. 114 Bethge, Öffentlich-Rechtlicher Rundfunk in der dualen Rundfunkordnung, S. 65. 115 Neuberger, MP 2019, 434, 441. 116 Rossen-Stadtfeld, Leistungsauftrag, S. 67, 76 f.; ähnlich Hoffmann-Riem, Rundfunk als public service, S. 21, 43. 117 Hoffmann-Riem, Rundfunk als public service, S. 21, 28. Nach Ansicht Hoffmann-Riems schützen die strukturellen Rahmenbedingungen „nicht stets vor partei- und interessenpolitischer Liebedienerei, vor schlampiger Recherche und Trendjournalismus, vor der Vermengung von Programm- und Werbeinteressen oder vor „Nullbock“ auf gedankliche Mobilität“ (S. 28); vgl. auch ders., Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 275; vgl. hierzu auch Teil 4 D. III. 110

E. Schärfung des Programms durch gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle

225

heit“118 leisten prozedurale Regelungen, die die Erfüllung des Funktionsauftrags sichern, die Programmgestaltung der Anstalten jedoch selbst nicht antasten.119 Ob der öffentlich-rechtliche Rundfunk seinen Auftrag erfüllt, hängt maßgeblich von einer effektiven und fortlaufenden Kontrolle des Programms ex post ab. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist daher auf wirksame Instrumente der Selbst- und Fremdbeobachtung120 angewiesen, die auf gesellschaftliche Rückbindung, Selbstkontrolle und Lernfähigkeit angelegt sind.121 Die daraus gezogenen Erkenntnisse bilden das Fundament für die fortlaufende Optimierung des öffentlich-rechtlichen Programms und damit für eine effektive Erfüllung des Funktionsauftrags. Die Schärfung des Programms ist damit als dauernder Optimierungsprozess122 zu verstehen, den die Anstalten im Rahmen gesetzlich festgelegter Rahmenregelungen intern führen und den sie nach außen hin öffnen. Fraglich ist zunächst, welcher Instrumente der regulierten Selbstregulierung es bedarf, um das Programm der Anstalten langfristig und nachhaltig im Wege einer funktionierenden Selbst- und Fremdbeobachtung zu schärfen. Dem werden im Anschluss die Regelungen in § 31 Abs. 3, 4 und 6 MStV gegenübergestellt.

I. Programmschärfung durch Dialog und Öffentlichkeit Mit den §§ 28 Abs. 5 S. 1, 32a MStV stellt der Gesetzgeber die anstaltsautonome Erfüllung des Funktionsauftrags durch prozedurale Vorgaben und weitgehend unabhängig von einer staatsvertraglichen Beauftragung konkreter Programme sicher. Mit der Stärkung des Rundfunkrats und der Reform seiner Zusammensetzung rückt im Flexibilisierungsmodell auch das öffentlich-rechtliche Programm näher an die Gesellschaft und ihre Erwartungen an Qualität und Mehrwert.123 Die Aufgabe des Rundfunkrats beschränkt sich im Flexibilisierungsmodell jedoch allein auf die Kontrolle und Genehmigung bereits entwickelter Programmkonzepte. Daneben soll der Rundfunkrat wie bisher den Intendanten in Programmfragen beraten und das Programm ex post kontrollieren.124 Zwar wirkt bereits eine solche Einbindung des Rundfunkrats verhaltenssteuernd auf die Programmarbeit der Intendanz.125 Eine 118

Rossen-Stadtfeld, Leistungsauftrag, S. 67, 76. Jarren/Donges u. a., Der öffentliche Rundfunk im Netzwerk, S. 189; ähnlich HoffmannRiem, Rundfunk als public service, S. 21, 39, 41. 120 Rossen-Stadtfeld, Leistungsauftrag, S. 67, 77; Vesting, M&K 2001, 287, 304 f.; Ladeur, M&K 2000, 93, 98. 121 Ladeur, ZUM 2009, 906, 907 f.; Vesting, M&K 2001, 287, 298 f.; ähnlich Jarren/Donges u. a., Der öffentliche Rundfunk im Netzwerk, S. 190; Schulz/Dreyer, Reform, S. 57. 122 Jarren/Donges u. a., Der öffentliche Rundfunk im Netzwerk, S. 190. 123 Näher zum Begriff des „Public Service“ Jarren/Donges u. a., Der öffentliche Rundfunk im Netzwerk, S. 35 ff. 124 Vgl. hierzu Teil 3 G. I. 125 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 275 f. 119

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Einbindung des Zuschauers selbst, unmittelbar bei der Programmgestaltung, ist gesetzlich jedoch ebenso wenig vorgeschrieben126 wie ein öffentlich geführter Dialog über den Anspruch und die Erwartung der Gesellschaft an das öffentlich-rechtliche Programm.127 Beides kann durch einen unmittelbaren Austausch mit dem Zuschauer erfolgen, flankiert von neuen Informations- und Transparenzpflichten gegenüber der Öffentlichkeit. Damit würde die Bedeutung der Öffentlichkeit bei der Programmgestaltung und -kontrolle128 und so auch die Legitimation der Anstalten und ihres Programms weiter gestärkt.129 Ein öffentlich geführter Qualitätsdiskurs ist, so Neuberger, die „zentrale Instanz“, „gegenüber der sich ein der Gesellschaft verantwortlicher Rundfunk legitimieren muss.“130 Eine fundierte, wirksame und auf lange Zeiträume angelegte Einbeziehung der Öffentlichkeit bei der Programmgestaltung könnte zudem wesentlich zur Image- und Markenkernbildung131 des öffentlich-rechtlichen Rundfunks beitragen132 und ihn damit auch in organisatorischer Hinsicht von privaten Akteuren unterscheidbar machen. Als Leitbild für eine so verstandene Schärfung des Programms kann das Vorgehen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) zur Reflexion des Auftrags und seines Mehrwerts für die Gesellschaft dienen. Auslöser hierfür war unter anderem die in der Schweiz breit diskutierte „No Billag“-Volksinitiative im Jahr 2018,133 die die Abschaffung der Radio- und Fernsehgebühren zum Gegenstand hatte.134 Zunächst erarbeitete eine Arbeitsgruppe der SRG mit Unterstützung eines auf Themen der gesellschaftlichen und ökologischen Verantwortung spezialisierten Unternehmens einen sogenannten „Public-Value-Orientierungsrahmen“, der vier Säulen des Public Value für die SRG definierte.135 Hierzu trat die SRG mit der 126

Vgl. zur Evaluation des öffentlich-rechtlichen Programms durch die ARD und einzelne Anstalten unabhängig von gesetzlichen Vorgaben Tebert/Gierse, MP 2006, 23 ff.; Blumers/ Klingler, MP 2005, 178 ff.; Tebert, MP 2000, 85 ff. 127 Mit der Forderung, die unterschiedlichen gesellschaftlichen Gruppen und Perspektiven „in allen Bereichen und Prozessen“ der Anstalten einzubinden, auch Wille/Bellut u. a., Leipziger Impuls, S. 1, 2. 128 Die besondere Funktion der Öffentlichkeit als Stütze der institutionellen Kontrolle betont auch ausdrücklich das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 73, 118 (169). 129 Zöllner, International Broadcasters, Audience Research and a Conference, S. 13, 18; Schulz/Dreyer, Reform, S. 57 f. 130 Neuberger, MP 2019, 434. 131 Näher Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 135 ff. 132 Schulz/Dreyer, Reform, S. 57. 133 Vgl. den Verweis auf die No Billag-Debatte in SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 4. 134 Näher Ritter, Abschalten? Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 17. 02. 2018, S. 21; ders., Kein Sendeschluss in der Schweiz, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 05. 03. 2018, S. 2; Altwegg, Dem Moderator kommen die Tränen, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 06. 03. 2018, S. 13. 135 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 5; hiernach sind die vier sog. Public-Value-Säulen, die für die SRG definiert wurden, der „Beitrag der SRG zur Demokratie

E. Schärfung des Programms durch gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle

227

Bevölkerung, mit Stakeholdern sowie mit Angehörigen der SRG und wiederum mit externer Unterstützung in unterschiedlichen, sich einander ergänzenden, Formen in den Austausch.136 Sie führte 74 Einzelgespräche auf nationaler und regionaler Ebene.137 Unter dem Motto „Vielfalt geht vor Repräsentativität“ berücksichtigte sie nach eigenen Angaben „alle Anspruchsgruppen der Gesellschaft – Behörden, Medienbranche, Wirtschaft und Zivilgesellschaft“138. Zudem veranstaltete die SRG elf Workshops in den unterschiedlichen Regionen und Gebieten des Landes sowie mit speziellen Rezipientengruppen und führte eine repräsentative139 Umfrage in der Bevölkerung mit 1179 Teilnehmern durch.140 Darüber hinaus führte die SRG 17 Workshops mit den Mitarbeitern, den Geschäftsleitungen und der Trägerschaft der SRG durch.141 Die sich daraus ergebenden Erkenntnisse analysierte die SRG eingehend und veröffentlichte sie systematisiert in einem Bericht.142 Aus den Erkenntnissen leitete die SRG die größten Herausforderungen in sieben Themen143 ab, zu denen sie schließlich in den Dialog mit der Bevölkerung trat.144 Die SRG handelte hierbei ohne gesetzliche Veranlassung. 1. Programmbezogener Dialog mit der Bevölkerung Für den programmbezogenen Austausch mit der Bevölkerung bieten sich, je nach Zielsetzung, unterschiedliche, sich gegenseitig ergänzende, Modelle an. In Betracht kommen Evaluationen in der Breite, bei und mit konkreten gesellschaftlichen Gruppen sowie mit dem einzelnen Zuschauer, jeweils im Hinblick auf das öffentlichrechtliche Programm im Ganzen und/oder auf konkrete Inhalte. Gesetzlich festzulegen sind zumindest die Zielvorgaben, die im Wege des Dialogs mit der Bevölkerung erreicht werden sollen.145 Davon umfasst ist die Rückbindung des öffentlichrechtlichen Programms an das Gemeinwohl, die Erfüllung des Funktionsauftrags im in der Schweiz, zur Vielfalt, zum sozialen Zusammenhalt und zur Integration sowie zur wirtschaftlichen Bedeutung und zum Beitrag zum Image des Landes.“ 136 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 5. 137 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 5, 105. 138 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 105. 139 Die Auswahl der Teilnehmer erfolgte unter Anwendung folgender Kriterien: Alter, Geschlecht, Region, Haushaltsgröße und Beschäftigungssituation, SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 105. 140 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 5, 105. 141 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 5, 105. 142 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 7 ff., 18 ff. 143 Diese sieben Themen lauteten wie folgt: Die SRG und ihr Angebot für junge Menschen, Die Qualität und Ausgewogenheit der Information, Mitwirkung der Bürgerinnen und Bürger, Die Schweizer Komponente des Angebots der SRG, Die wahrnehmbare Abbildung der Vielfalt, Der konstruktive Beitrag zum medialen Ökosystem, Der Dialog und die Kritikfähigkeit (vgl. SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 15). 144 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 15 f. 145 Schulz/Dreyer, Reform, S. 62; allgemeiner Blum, PVS 2013, 662, 669 ff.

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Sinne der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung und die Unterscheidbarkeit des öffentlich-rechtlichen vom privaten Angebot. Gesetzlich festzulegen sind auch Vorgaben an den zeitlichen Turnus, in dem die Anstalten mit der Bevölkerung in den Dialog zu treten haben.146 Als Maßstab kann der bereits für die Berichtspflicht geltende Zweijahresturnus in § 31 Abs. 2 MStV dienen. a) Dialog mit der Bevölkerung in der Breite In der Breite ist die Kritik der Gesellschaft am bestehenden und die Erwartung an das künftige Programm im Rahmen von Diskussionsveranstaltungen und Workshops unter Anleitung eines Moderators aufzunehmen. An diesen Veranstaltungen hat nicht nur der Intendant verpflichtend teilzunehmen, der das Programm verantwortet, sondern auch Programmschaffende aus Bereichen, die der Konzeption und Produktion von Programmen und Inhalten dienen. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse sind der Aufarbeitung des veranstalteten Programms und der Gestaltung des künftigen Programms zugrundezulegen.147 Die Evaluation des Programms in der Breite der Gesellschaft dient in besonderem Maße der Programmstrukturierung durch die Anstalten nach Maßgabe des Flexibilisierungsmodells. Anders als im Falle des linearen Angebots, für dessen Konzeptionierung die Anstalten auf hinreichende Erkenntnisse aus der Rezipientenforschung zurückgreifen können, fehlt es den Anstalten an Erkenntnissen darüber, welche Erwartungen die Gesellschaft an das nichtlineare und nach Maßgabe des Flexibilisierungsmodells neu zu strukturierende Angebot hat. Zwar können sich die Anstalten entsprechende Forschungsergebnisse auch von externer Seite beschaffen. Sie wären dabei jedoch nicht selbst in den Dialog eingebunden. Programmmacher und -verantwortliche erhielten zudem nicht die Gelegenheit, im Dialog die eigenen programmlichen Entscheidungen und ihre Hintergründe näher zu erläutern. Auch der Zuschauer selbst bekäme nicht die Gelegenheit, seine Kritik am veranstalteten Programm und seine Erwartung an das künftige Programm unmittelbar gegenüber den Programmmachern und -verantwortlichen vorzubringen. Aufbauen ließe sich für eine Evaluation in der Breite der Gesellschaft auf dem im Mai 2020 aus eigener anstaltlicher Initiative gestarteten sogenannten „Zukunftsdialog“ der ARD.148 139 per Los ausgewählte Bürger kamen hierbei zunächst im Rahmen einer virtuellen Auftaktkonferenz mit Mitarbeitern aus sämtlichen Hierarchien und Bereichen der ARD ins Gespräch. Ein Marktforschungsinstitut hatte auf

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Schulz/Dreyer, Reform, S. 62. Schulz/Dreyer, Reform, S. 57. 148 Zum Ablauf ARD, Zukunftsdialog Bericht, S. 6 ff., 42 f. sowie unter www.ard-zukunfts dialog.de/worum-gehts (zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023); vgl. auch die Public-Value-Aktion der ARD unter dem Claim „Wir sind Deins“ (dazu ARD, Telemedienbericht 2017/2018 und Leitlinien 2019/2020, S. 9, 10; Mohr/Schiller, MP 2020, 2, 5). 147

E. Schärfung des Programms durch gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle

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eine „proportionale Verteilung aller Bevölkerungsgruppen“149 unter den Teilnehmern geachtet.150 Auf Grundlage der Auftaktkonferenz entwickelte die ARD sieben Themen,151 zu denen Bürger auf einer Online-Plattform Ideen und Wünsche für die Zukunft der ARD diskutieren konnten.152 Nach Auswertung der Onlinebeteiligung ergaben sich für die ARD fünf Themenkomplexe, die von den Intendanten der ARD zu „ARD-Zukunftsthemen“ erklärt wurden.153 Sowohl der Input aus dem Dialog mit der Bevölkerung als auch das Feedback hierzu aus den Anstalten präsentierte die ARD in einer Abschlusskonferenz, an der überwiegend die Personen teilnahmen, die bereits an der Auftaktkonferenz und/oder der Onlinebeteiligung teilgenommen hatten.154 Die Inhalte wurden mit den Teilnehmern diskutiert, evaluiert und priorisiert.155 Die Ergebnisse des Zukunftsdialogs fasste die ARD mit den Ideen und Wünschen der Bürger in einem Abschlussbericht zusammen.156 Das Projekt und seine Ergebnisse wurden nachträglich wissenschaftlich bewertet und eigeordnet.157 Der ARD-Zukunftsdialog fand angesichts der Covid-19-Pandemie ausschließlich digital statt. Ein Austausch entsteht in einem rein digitalen Format jedoch nur bedingt. Der Dialog vermag das öffentlich-rechtliche Programm insbesondere dort zu legitimieren, wo der Zuschauer tatsächlich in den Austausch mit Programmschaffenden und -verantwortlichen tritt und diese zugleich die Gelegenheit erhalten, programmliche Entscheidungen inhaltlicher und struktureller Art zu erklären. Für den programmbezogenen Dialog bedarf es Veranstaltungen, in deren Rahmen ein solcher Austausch stattfinden kann. Sicherzustellen ist zudem, wie im Falle der Untersuchungen seitens der ARD und der SRG geschehen, dass sich das Teilnehmerfeld zumindest nicht evident einseitig aus bestimmten Bevölkerungs-, Berufsoder anderen gesellschaftlichen Gruppen zusammensetzt. Gleiches muss auch für die sich anschließende Auswahl der Themen, die näher diskutiert werden sollen, gelten. Zwar mögen die gewonnenen Erkenntnisse aus dem Dialog mit der Bevölkerung ohnehin nicht vollständig repräsentativ für die Erwartungen der Gesellschaft an das

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www.ard-zukunftsdialog.de/worum-gehts (zuletzt abgerufen am 05. 01. 2023). Die Proportionalität unter den Teilnehmern konnte in der Auftaktkonferenz dann jedoch nicht gänzlich gewahrt werden, vgl. ARD, Zukunftsdialog Bericht, S. 45. 151 Diese gliederten sich wie folgt: Region und Lebensgefühl, Wissen und Hintergründe, Generation Zukunft, Mediathek und Audiothek, Programmideen, Menschen und Meinungen und Das beschäftigt mich außerdem, vgl. ARD, Zukunftsdialog Bericht, S. 7. 152 Hierzu ARD, Zukunftsdialog Bericht, S. 8, 43 f. 153 Diese Zukunftsthemen wurden wie folgt festgelegt: Nachhaltigkeit und Hintergrund, Meinungen, Streaming, Dialog und Vielfalt der Gesellschaft, vgl. ARD, Zukunftsdialog Bericht, S. 10, 12 ff. 154 ARD, Zukunftsdialog Bericht, S. 44 f. 155 ARD, Zukunftsdialog Bericht, S. 11, 43. 156 ARD, Zukunftsdialog Bericht. 157 ARD, Zukunftsdialog Bericht, S. 39. 150

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

öffentlich-rechtliche Programm sein.158 Gleichwohl ließen sich entsprechende Effekte durch Verfahrensregelungen minimieren. Den Anstalten bliebe die Auswahl geeigneter Maßnahmen überlassen. Sie könnten etwa festlegen, dass es für die Programmevaluation einer Mindestanzahl an Veranstaltungen bedarf, die nach demselben Konzept durchzuführen sind. Damit würde auch tatsächlich allen gesellschaftlichen Gruppen und Regionen des Einzugsgebiets die Gelegenheit gegeben, sich in die Evaluation des Programms einzubringen.159 b) Dialog mit gesellschaftlichen Gruppen und ihrer Repräsentanten Neben die Evaluation in der Breite der Bevölkerung tritt eine gezieltere Programmevaluation, bezogen auf konkrete gesellschaftliche Gruppen. Gegenstand der Betrachtung ist wiederum das gesamte Programm und seine Struktur, aber auch einzelne Programminhalte. Erkenntnisse zur Wahrnehmung des Programms in konkreten Gesellschaftsgruppen lassen sich in Workshops und Diskussionsveranstaltungen nach Maßgabe des zuvor geschilderten Modells gewinnen. Die Teilnahme an entsprechenden Veranstaltung ist von der Zugehörigkeit des Einzelnen zur konkreten gesellschaftlichen Gruppe abhängig zu machen. Ergänzend sind Einzelinterviews mit Repräsentanten der jeweiligen Gruppen, etwa zur Vertiefung konkreter Themen, zu führen.160 Die gruppenspezifische Evaluation bietet sich insbesondere bei gesellschaftlichen Gruppen an, die der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit seinem Programm nur unzureichend erreicht. Vor allem gilt dies für die junge Zielgruppe und mit Blick auf den Generationenabriss, der dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk droht. Im Dialog hat die junge Altersgruppe, die in den Rundfunkräten nach geltendem Recht unzureichend repräsentiert ist,161 die Gelegenheit, die eigenen Erwartungen und Wünsche an das öffentlich-rechtliche Programm und seine Struktur zu formulieren und gegenüber Programmmachern und -verantwortlichen vorzubringen.

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Dies gilt nicht nur im Hinblick auf etwaige Wortführerschaften (Schulz/Dreyer, Reform, S. 59 Fn. 131) und die sich auch daraus ergebende ungleiche Behandlung zuvor angesetzter Themen, die Veranstaltungen mit großer Teilnehmerzahl immanent sind (vgl. auch die Bedenken von Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 135). Die Bestimmung dessen, was als öffentlich-rechtliches Programm dem Gemeinwohl wirklich dient, liegt auch stets im (subjektiven) Auge des Betrachters und ist geleitet von den Wertevorstellungen, der Bildung und dem Verständnis des Einzelnen vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk und seines Programms (hierzu allgemein Blum, PVS 2013, 662, 668 ff.). 159 Vgl. hierzu auch Neuberger, MP 2019, 434, 440 („Vielfalt der Perspektiven“). 160 Hierzu ohne den Gruppenbezug Schulz/Dreyer, Reform, S. 59. 161 Vgl. hierzu Teil 3 G. III. 1. b).

E. Schärfung des Programms durch gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle

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2. Informations- und Transparenzpflichten gegenüber der Öffentlichkeit Damit die Öffentlichkeit ihre kontrollierende Funktion, ergänzend zur institutionellen Kontrolle durch die anstaltsinternen Gremien, effektiv wahrnehmen kann, bedarf es Instrumente, die die für die Kontrolle unabdingbare Information und Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit sicherstellen.162 Dies gewährleisten proaktive Informations- und Transparenzpflichten. Sie dienen zugleich der Rechenschaft gegenüber der Allgemeinheit und fördern den Dialog zwischen Anstalten und Gesellschaft über die Anforderungen und Erwartungen an das öffentlich-rechtliche Programm.163 Sie vermögen damit den öffentlich-rechtlichen Rundfunk und sein Programm gegenüber der Bevölkerung in besonderem Maße zu legitimieren.164 Gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 MStV veröffentlichen die Anstalten seit dem 01. 10. 2014165 alle zwei Jahre einen Bericht über die Erfüllung ihres Auftrages, über die Qualität und Quantität der bestehenden Angebote sowie die Schwerpunkte der geplanten Angebote.166 Entsprechend der Gesetzesbegründung beschreibt der Bericht „nicht nur allgemein die Zahl der Angebote und die inhaltlichen Schwerpunkte“167 der jeweiligen Anstalten. Er enthält auch „Ausführungen zum besonderen öffentlichrechtlichen Qualitätsanspruch an die Angebote und die konkreten Maßnahmen zu dessen Erfüllung.“168 Um den mit den Berichtspflichten bezweckten Kommunikationskreislauf169 zwischen Anstalt und Öffentlichkeit offenzuhalten, bedarf es zudem Angaben über die Programmstruktur, die Gewichtung der Verbreitungswege im Gesamtprogramm, die hinter den Programmentscheidungen stehenden Ziele und Zwecke und die Qualitätsmaßstäbe, die die Anstalten dem Programm zugrunde legen.170 Den Berichten kommt eine Doppelfunktion zu.171 Sie dienen sowohl der Evaluation des in der Vergangenheit veranstalteten Programms als auch der in die Zukunft gerichteten Selbstprogrammierung.172 Eingebunden in die Erstellung der 162

Vgl. hierzu auch Wille/Bellut u. a., Leipziger Impuls, S. 1, 2; Elitz/Stammler, Programmliche Selbstverpflichtungen und Medienqualität, S. 13. 163 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 290. 164 Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 290. 165 So ausdrücklich noch im Wortlaut des § 11e Abs. 2 RStV a. F. (Bay GVBl. 2009, S. 193 ff.). 166 Vgl. hierzu auch § 23 Abs. 6 S. 5 SMG, wonach der Bericht des Saarländischen Rundfunks insbesondere auch über die Entwicklung seiner französischsprachigen Angebote, seine grenzüberschreiten Berichterstattung, die Zusammenarbeit mit französischen Rundfunkanstalten und Institutionen sowie über den Stand der Barrierefreiheit seiner Angebote Auskunft geben soll. 167 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 48. 168 BW LT, Begründung zum 12. RÄStV, Drs. 14/3859, S. 48. 169 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11e RStV Rn. 18, 38. 170 Ähnlich Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11e RStV Rn. 39. 171 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11e RStV Rn. 18. 172 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11e RStV Rn. 18.

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Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Berichte sind die Rundfunkräte.173 Auch auf diesem Wege finden die Interessen der Allgemeinheit bei der Programmplanung frühzeitig Berücksichtigung. a) Die Berichtspflicht als Gegenstand der Mehrwertkontrolle im Flexibilisierungsmodell Der in § 31 Abs. 2 S. 1 MStV festgelegte Konkretisierungsgrad genügt nach der geltenden Rechtslage zur Beauftragung öffentlich-rechtlicher Angebote in den § 28 MStV sowohl dem Sinn und Zweck der Berichtspflicht als auch den Anforderungen, die es zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der dualen Rundfunkordnung bedarf. Ein höherer Konkretisierungsgrad nimmt den Anstalten die im Rundfunkwesen erforderliche Flexibilität bei der Programmgestaltung.174 Die Anstalten würden damit auch im publizistischen Wettbewerb mit privaten Rundfunkveranstaltern benachteiligt,175 den die duale Rundfunkordnung aber gerade schützen und fördern soll.176 Das Flexibilisierungsmodell stellt jedoch neue Anforderungen an die Kontrolle der Anstalten auch durch die Öffentlichkeit. Die Anstalten sollen mit einer Reform des Auftrags flexibler auf Entwicklungen im Kommunikations- und Medienbereich reagieren und ihre Funktion als Gegengewicht effektiver als bisher erfüllen können.177 Aus diesem Grunde bedarf es in den periodischen Berichten auch Angaben darüber, wie die Anstalten in der anstehenden Periode ihre Funktion gerade als Gegengewicht erfüllen wollen und wie sie dafür die neuen Möglichkeiten bei der Programmgestaltung zu nutzen beabsichtigen.178 Zur Erfüllung entsprechender gesetzlicher Vorgaben können die Anstalten etwa angeben, dass das Telemedienangebot in der anstehenden Berichtsperiode in bestimmten Sparten zur Bedienung konkreter Zielgruppen ausgebaut und das lineare Angebot hierfür in anderen Sparten eingestellt oder überführt werden soll. Den Anstalten verbleibt, da die Berichtspflicht auch weiterhin nur Angaben allgemeiner Art umfasst, die für die Gestaltung des Programms erforderliche Flexibilität. b) Verarbeitung der aus dem Dialog gewonnenen Erkenntnisse Verpflichtend aufzuarbeiten und einzubeziehen sind in den Berichten darüber hinaus die aus den Veranstaltungen mit den Zuschauern und gesellschaftlichen 173

47. 174

Näher zum Verfahren Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11e RStV Rn. 28 ff.,

Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11e RStV Rn. 45. Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11e RStV Rn. 45. 176 BVerfGE 74, 297 (332). 177 Vgl. Teil 3 B. I. 178 Für einen spezifischen und damit wohl eigenständig stehenden sog. „Mehrwert-Bericht“ plädieren Kühling/Kellner, ZUM 2018, 825, 834 f., ohne näher darzulegen, aus welchem Grunde ein Ausbau der bereits in § 31 Abs. 2 MStV geregelten Berichtspflicht nicht ebenso geeignet sein soll, eine effektive Mehrwertkontrolle zu leisten. 175

E. Schärfung des Programms durch gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle

233

Gruppen gewonnenen Erkenntnisse über den Anspruch und die Erwartungen an das öffentlich-rechtliche Programm. Die Anstalten haben danach darzulegen, inwiefern diese Erkenntnisse Eingang in die Programmgestaltung gefunden haben. Die Berichtspflicht knüpft an den vorangegangenen Dialog an und stärkt die Legitimation des öffentlich-rechtlichen Programms.179 Sie macht die im Dialog gewonnenen Erkenntnisse für die Öffentlichkeit sichtbar und verpflichtet die Anstalten, diese systematisch aufzuarbeiten und sie in die Programmplanung einfließen zu lassen. Damit begegnet der Gesetzgeber der Gefahr, dass die Pflicht der Anstalten zum Dialog zu einem nur symbolischen, aber Ressourcen bindenden, Instrument ohne echte Wirkung verkommt.180 Entscheidend für eine wirksame Programmanalyse sind zudem gesetzliche Rahmenbedingungen, die die Folgen des Nicht-Erreichens des Qualitäts- und Mehrwertgedankens durch einzelne Programminhalte festlegen („failure standards“181).182 Für den Fall, dass entsprechende Inhalte auch weiterhin Teil des öffentlich-rechtlichen Programms sein sollen, haben die Anstalten, im Sinne einer verschärften Begründungspflicht, die dahinterstehenden Gründe näher zu erläutern und Optimierungspotentiale darzustellen, die künftig ausgeschöpft werden sollen.183 Keine Bedenken bestehen an dem geltenden Zweijahresturnus in § 31 Abs. 2 S. 1 MStV. Ein Turnus von zwei Jahren ist ausreichend, um auch kurzfristige Entwicklungen im Kommunikations- und Medienbereich zum Gegenstand des fortlaufenden Dialogs zu machen, aber erforderlich, um auch die langfristige Programmplanung in den Dialog und die sich anschließende Berichtspflicht einfließen zu lassen.

II. Anregung des Qualitätsdiskurses im anstaltsinternen Gefüge Bereits die Berichtspflicht gegenüber der Öffentlichkeit in § 31 Abs. 2 S. 1 MStV vermag einen Qualitätsdiskurs auch in den Anstalten anzustoßen.184 Daneben sollen jedoch weitere Anreize zur Förderung des Qualitätsdiskurses im anstaltsinternen Gefüge treten. Denn die Umsetzung der gewonnenen Erkenntnisse aus dem Dialog mit der Öffentlichkeit setzt ein geschärftes Bewusstsein der Programmschaffenden und -verantwortlichen für den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks voraus. Die externe Programmevaluation und die Schärfung des anstaltsinternen Bewusstseins für den öffentlich-rechtlichen Auftrag bedingen sich damit nicht nur gegen-

179

Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 134. Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 135 („Rechenschaftsmaschinerie“). 181 Schulz/Dreyer, Reform, S. 62. 182 Schulz/Dreyer, Reform, S. 62. 183 Schulz/Dreyer, Reform, S. 62. 184 Eifert, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, § 11e RStV Rn. 46. 180

234

Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

seitig. Sie bewirken auch eine schrittweise Qualitätssteigerung entlang des verfassungsrechtlich vorgezeichneten Auftrags. Der Schutz der Programmautonomie verbietet zwar die Einwirkung auf die Programmentscheidungen der Anstalten durch den Gesetzgeber. Gesetzlich festlegen lässt sich jedoch, etwa in § 31 MStV, die verpflichtende Führung eines fortlaufenden anstaltsinternen Dialogs über die Erfüllung der Anforderungen, die der Funktionsauftrag an das öffentlich-rechtliche Programm stellt. Die Konkretisierung dieser Vorgaben bleibt den Anstalten überlassen. In dem vom Gesetzgeber vorzugebenden Forum ist das gesammelte Wissen und die Erfahrung aus allen Bereichen der Programmentwicklung und -gestaltung zusammenzutragen, in einen übergreifenden Qualitätsdiskurs einzubringen und den Herausforderungen des öffentlichrechtlichen Rundfunks in der Gegenwart gegenüberzustellen.185 Die programmverantwortliche Intendanz hat zu diesem Zweck Mitarbeiter aus sämtlichen Ebenen der anstaltsinternen Organisationsstruktur zur Erwartungshaltung an das öffentlichrechtliche Programm zu befragen. Sie hat zudem zur Einbringung eigener Ideen anzuregen und damit den Qualitätsdiskurs nach unten zu öffnen.186 Anstaltsinterne Schulungen für Programmschaffende und -verantwortliche können das Bewusstsein für die Anforderungen an das öffentlich-rechtliche Programm weiter schärfen.

III. Einbeziehung der Medien- und Kommunikationsforschung Mit Blick auf die neuen Freiheiten im Flexibilisierungsmodell ist es insbesondere Aufgabe der Intendanz, für die Programmplanung auf die Medien- und Kommunikationsforschung zurückzugreifen und Ergebnisse systematisch auszuwerten. Zur Bewältigung seiner programmbezogenen Aufgaben in der anstaltsinternen Aufgabenverteilung ist jedoch auch der Rundfunkrat entsprechend zu berechtigen, wiederum im Rahmen der regulierten Selbstregulierung in § 31 MStV. Als Maßstab für eine entsprechende, für alle Anstalten geltende, Vorgabe kann die Regelung des § 3 Abs. 13 WDRG dienen, wonach die Kommunikationsforschung im Zusammenhang mit den von der Anstalt verbreiteten Rundfunkprogrammen und Telemedienangeboten als Aufgabe des WDR festgesetzt wird.187 Die gewonnenen Ergebnisse können die Anstalten in einer anstaltsübergreifenden Datenbank sammeln, aufbereiten und kategorisieren. Die strikte Trennung zwischen den Aufgabenbereichen von Intendanz und Rundfunkrat im Anstaltsgefüge188 185 Rossen-Stadtfeld, Leistungsauftrag, S. 67, 79; ähnlich hierzu Kirchhof, Transparenz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 107. 186 Nach Ansicht von Rossen-Stadtfeld, Leistungsauftrag, S. 67, 79 sollen „die zentralen Führungs- und Kontrollpositionen“ darüber hinausgehend gar „erforderlichenfalls gezwungen werden, sich dem veranstalterinternen Qualitätsdiskurs ,von unten‘ zu öffnen.“ 187 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 123. 188 Näher A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 91 ff.

E. Schärfung des Programms durch gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle

235

(„Chinesische Mauer“189) steht dem Aufbau und dem Erhalt einer solchen Datenbank, auf die die Anstalten anstalts- und organübergreifend für die Bewältigung ihrer jeweiligen Aufgaben zugreifen könnten, nicht entgegen. Denn die Erledigung der jeweiligen Aufgaben wird auch weiterhin voneinander unabhängig und nur auf Grundlage der kategorisierten Erkenntnisse erfolgen. Gleichwohl bedarf es für den Forschungsbetrieb nicht nur anstaltsübergreifend, sondern auch anstaltsintern zwischen Intendanz und Rundfunkrat, einer koordinierten Abstimmung, die der Durchführung doppelter Forschungsvorhaben vorbeugt.190 Eifert schlägt hierfür vor, sowohl dem Rundfunkrat als auch der Intendanz „das Recht und den Auftrag zur Initiierung aufgabenbezogener und -begleitender“ Forschung zu geben, die Beauftragung durch den Rundfunkrat jedoch an das Einvernehmen der Intendanz zu knüpfen.191 Dem ist zu folgen. Mit Blick auf die besondere Funktion des Rundfunkrats für die Konkretisierung des Funktionsauftrags im Flexibilisierungsmodell ist vom Einvernehmenserfordernis jedoch ausnahmsweise abzusehen, sofern die Medien- und Kommunikationsforschung im Rahmen der Durchführung der Genehmigungsverfahren in den § 32, 32a MStV einbezogen werden soll.

IV. Einbindung externer Beratung im Einzelfall am Beispiel der SRG Zuletzt ist den Anstalten gesetzlich die Möglichkeit einzuräumen, im Einzelfall von externer Seite Beratung in programmlichen Angelegenheiten und zur Evaluation des Programms einzuholen.192 Eine entsprechende Ermächtigung ist in § 31 MStV aufzunehmen. Als Maßstab kann das Vorgehen der SRG in der Schweiz dienen, das zur Unterstützung ihrer Public-Value-Untersuchung ein auf Themen der gesellschaftlichen und ökologischen Verantwortung spezialisiertes externes Unternehmen herangezogen hatte.193 In Betracht kommt aber auch die Einbindung eines Arbeitsverbundes, bestehend aus spezialisierten Instituten und Medienforschungseinrichtungen.194

189 Vgl. nur ZDF Ausschuss Telemedien, Vorlage an den Fernsehrat – FR 4/11, Evaluation Drei-Stufen-Test, S. 11. 190 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 123. 191 Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags, S. 123 f. 192 So etwa Knothe, ZUM 2022, 176, 178 f.; Hömberg, Rundfunk der Bürger, S. 73, 89 f.; Bettin, epd medien 49/2007, 7, 8 f.; für die Einrichtung von „Evaluationsstellen“ bei den Anstalten dagegen Jarren, epd medien 60/2007, 6, 9. 193 SRG, Bericht über den Austausch zum Public Value, S. 5. 194 Elitz/Stammler, Programmliche Selbstverpflichtungen und Medienqualität, S. 11 plädieren für die Konstruktion eines Arbeitsverbundes, der „aus Einrichtungen wie dem AdolfGrimme-Institut, dem Hans-Bredow-Institut, Hochschulinstituten und unabhängigen Medienforschern“ gebildet werden soll.

236

Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Sicherzustellen ist, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk bei der Erfüllung seines Auftrags trotz der Einbindung externer Beratung die Grundsätze der Objektivität und Unparteilichkeit der Berichterstattung wahrt, § 26 Abs. 2 MStV. Die Einbindung externer Beratung in Programmangelegenheiten birgt die latente Gefahr einer einseitigen Einflussnahme auf das öffentlich-rechtliche Programm von außen. Externe Beratung ist damit allein zur Unterstützung der Anstalten bei der Programmplanung, etwa im Bereich der Evaluation des bereits veranstalteten Programms und der Erwartung der Gesellschaft an das künftige Programm, heranzuziehen. Dagegen bleibt es Aufgabe der Anstalten, die wesentlichen programmlichen Überlegungen selbst anzustellen und diese im Programm umzusetzen. So verstanden steht die Einholung externer Beratung der ungehinderten Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags durch die Anstalten nicht entgegen.

V. Zum Vorschlag einer ergänzenden externen Kontrolle des Programms Nach Ansicht von Knothe bedarf es zur fortlaufenden Kontrolle und Schärfung des öffentlich-rechtlichen Programms einer externen Evaluation durch eine sachverständig und staatsfern zu besetzende Kommission.195 Diese soll im Flexibilisierungsmodell den Auftrag haben, „die Umsetzung der staatsvertraglichen Aufgabe der Sicherung publizistischer Standards und die Sicherung der Meinungsvielfalt und der Meinungsbildung zu überprüfen.“196 Die Programmevaluation durch eine externe Kommission soll die Arbeit der anstaltsnahen Gremien „ergänzen“ und die „gesamte programmliche Entwicklung [des öffentlich-rechtlichen Rundfunks] in den Blick nehmen.“197 Der Einsetzung eines sachverständig besetzten Gremiums, das die Umsetzung staatsvertraglicher Vorgaben durch die Anstalten überprüft, stehen indes rechtliche und tatsächliche Bedenken entgegen. Die von Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Programmautonomie schützt die Anstalten bei der „Bestimmung dessen, was die verfassungsrechtlich vorgegebene und gesetzlich näher umschriebene Funktion publizistisch erfordert“198. Die Anstalten haben bei der Programmgestaltung eine Ein-

195 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 13; vgl. zu den Vorschlägen einer externen Beratung/Begleitung des anstaltlichen Selbststeuerungsprozesses auch Jarren/Donges u. a., Der öffentliche Rundfunk im Netzwerk, S. 190; Dörr, MMR 2022, 1001, 1006. 196 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 13. 197 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 13; ähnlich mit dem Vorschlag zur Einsetzung einer unabhängigen „Public-Value-Kommission“ VPRT, epd medien 24/25/2008, 29, 33. Die Kommission soll die Anstaltsgremien danach unter anderem bei der Entscheidung, ob ein Vorhaben der Anstalt nach Durchführung eines sog. Public-Value-Testverfahrens umgesetzt wird, durch gutachterliche Stellungnahme beraten. 198 BVerfGE 90, 60 (91).

E. Schärfung des Programms durch gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle

237

schätzungsprärogative,199 in die ein externes Gremium eingreift, sollte es die programmlichen Entscheidungen im Detail und entlang eigener programmlicher Erwägungen auf die Einhaltung staatsvertraglicher Vorgaben hin kontrollieren und gegebenenfalls sanktionierende Maßnahmen erlassen. Bereits die Prüfung der KEF, ob und in welchem Maße die programmlichen Entscheidungen aus der Bedarfsanmeldung dem Rundfunkauftrag entsprechen, beschränkt sich aus diesem Grunde lediglich auf eine Evidenzkontrolle.200 Nichts anderes kann für eine Überprüfung des öffentlich-rechtlichen Programms durch ein (weiteres) externes Gremium gelten. Damit stellt sich jedoch die Frage nach dem Mehrwert eines solchen Gremiums. Zur größtmöglichen Schonung verfassungsrechtlich eingeräumter Freiräume hat der Gesetzgeber für die Regelung der Aufsicht zudem das die Anstalten am geringsten belastende Mittel zu wählen.201 Dies ist zunächst die anstaltsinterne Aufsicht durch den Rundfunkrat.202 Anhaltspunkte dafür, dass der Rundfunkrat seine kontrollierende Funktion im anstaltsinternen Gefüge nicht erfüllt, sind nicht ersichtlich.203 Zwar mag sich, angesichts der neuen Freiheiten der Anstalten bei der Programmplanung im Flexibilisierungsmodell, die Frage nach der Funktionsfähigkeit der Aufsicht durch den Rundfunkrat neu stellen. Eines externen Gremiums zur Überwachung der programmlichen Entscheidungen bedarf es jedoch nicht, sofern den neuen Herausforderungen, die das Flexibilisierungsmodell stellt, anderweitig begegnet werden kann. Auf die Stärkung des Rundfunkrats im anstaltsinternen Gefüge und die systematische Professionalisierung seiner Mitglieder ist bereits eingegangen worden.204 Daneben treten anstaltsintern wirkende Mechanismen zur Schärfung des öffentlich-rechtlichen Programms nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen. Für die Einsetzung eines externen Gremiums zur Bewertung des öffentlich-rechtlichen Programms besteht damit sowohl aus rechtlichen als auch aus tatsächlichen Gründen zunächst kein Bedarf. Für eine wirksame Kontrolle und eine damit verbundene schrittweise Schärfung des Programms sind primär die Anstalten und ihre Gremien berufen.

199

700. 200

Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 5 Rn. 219; Libertus, ZUM 1995, 699,

Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 302 f. Papier, Aufsicht im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 109, 112. 202 So zum Verhältnis zwischen anstaltsinterner und staatlicher Aufsicht Papier, Aufsicht im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 109, 112. 203 Nach Ansicht von Papier, Aufsicht im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 109, 113 liegen im Bereich des Rundfunks nicht mehr Fälle institutionellen aufsichtlichen Versagens als in anderen Bereichen, etwa der Bankenaufsicht, vor. 204 Vgl. Teil 3 G. III. 2. und 3. 201

238

Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

VI. Instrumente der Programmschärfung im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag enthält in § 31 Abs. 3, 4 und 6 MStV neue Instrumente der gesetzlich angeregten Mehrwertkontrolle, die nach der Gesetzesbegründung die Gremien stärken und der Vielfaltssicherung dienen.205 Fraglich ist, ob die neuen Regelungen eine langfristige und nachhaltige Schärfung des öffentlich-rechtlichen Programms nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen zu gewährleisten vermögen. 1. Programmüberwachung durch den Rundfunkrat Nach § 31 Abs. 3 MStV wacht der Rundfunkrat über die Erfüllung des Auftrags nach § 26 MStV. Die Regelung soll eine wirksame Selbstbeobachtung der programmlichen Tätigkeit der Anstalt durch den Rundfunkrat sicherstellen. Sie lässt damit die Programmautonomie der Anstalten unberührt. Die Regelung ist jedoch vorwiegend deklaratorischer Natur.206 Die Kontrolle des Programms ist ohnehin Aufgabe des Rundfunkrats als Kotrollgremium207 in der anstaltsinternen Organisationsstruktur. Seine Aufgabe als das Programm der Anstalt „kontrollierende“ bzw. „überwachende“ Organ ergibt sich aus den jeweiligen Anstaltsgesetzen.208 Die Regelungen nehmen zwar nicht ausdrücklich auf § 26 MStV Bezug. Sie beziehen sich jedoch auf die Erfüllung der Aufgaben „gemäß dem Gesetz“209, die „Einhaltung des Auftrags“210 oder die Wahrung der in den Anstaltsgesetzen festgelegten Programmgrundsätze, die ihrerseits den Regelungsgehalt des § 26 MStV beinhalten.211

205

Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 16. Nach der Gesetzesbegründung „beschreibt“ § 31 Abs. 3 MStV grundsätzliche Aufgaben der Gremien im Rahmen ihrer Aufsicht (Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/ 25052, S. 16). 207 So A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 77. 208 Vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BR-Gesetz; § 9 Nr. 2 HR-Gesetz; § 20 Abs. 2 S. 1 MDR-StV; § 19 Abs. 2 S. 1 NDR-StV; § 9 Abs. 1 S. 3 RadioBremen-Gesetz; § 13 Abs. 1 S. 1 RBB-StV; § 28 Abs. 1 S. 2 SMG; § 15 Abs. 2 S. 1 SWR-StV; § 16 Abs. 5 S. 1 WDR-Gesetz; § 20 Abs. 1 S. 2 DLR-StV; § 20 Abs. 1 S. 2 ZDF-StV. 209 Art. 6 Abs. 1 S. 2 BR-Gesetz; § 28 Abs. 1 S. 2 SMG; ähnlich § 9 Abs. 1 S. 3 RadioBremen-Gesetz. 210 § 13 Abs. 1 S. 1 RBB-StV. 211 § 9 Nr. 2 HR-Gesetz; § 20 Abs. 2 S. 1 MDR-StV; § 19 Abs. 2 S. 1 NDR-StV; § 15 Abs. 2 S. 1 SWR-StV; § 16 Abs. 5 S. 1 WDR-Gesetz; § 20 Abs. 1 S. 2 DLR-StV; § 20 Abs. 1 S. 2 ZDF-StV. 206

E. Schärfung des Programms durch gesetzlich angeregte Mehrwertkontrolle

239

2. Anstaltliche Selbstbeobachtung durch Zielvorgaben des Rundfunkrats Nach § 31 Abs. 4 S. 1 MStV hat der Rundfunkrat die Aufgabe, für die öffentlichrechtlichen Angebote Richtlinien aufzustellen und die Intendanten im Programmfragen zu beraten. Hierzu gehören die Festsetzung inhaltlicher und formaler Qualitätsstandards212 sowie standardisierter Prozesse zu deren Überprüfung,213 § 31 Abs. 4 S. 2 MStV.214 Die Pflicht zur Festsetzung inhaltlicher und formaler Qualitätsstandards geht über den Vorschlag in Teil 3 H. IV. der Untersuchung hinaus, die Anstalten zu verpflichten, in den Satzungen und Richtlinien des § 31 Abs. 1 S. 1 MStV Qualitätskriterien zur Bewertung des publizistischen Mehrwerts bei der Genehmigung neuer oder wesentlich veränderter Vorhaben aufzunehmen.215 Nach § 31 Abs. 4 S. 1 MStV aufgestellte Richtlinien sind Maßstab sowohl für das bestehende als auch das künftige Programm. Die Programmautonomie steht der Regelung nicht entgegen.216 Den Anstalten bleibt es im Rahmen der regulierten Selbstregulierung überlassen, die Qualitätsstandards selbst festzusetzen, die zugehörigen Überprüfungsprozesse näher auszugestalten und den Aktualisierungsbedarf fortlaufend zu überprüfen.217 Die anstaltliche Ausgestaltung der Prozesse zur regelmäßigen Überprüfung der festgelegten Qualitätsstandards nach Maßgabe des § 31 Abs. 4 S. 2 MStV könnte sich an den Reformvorschlägen in Teil 4 E. II. der Untersuchung orientieren. Einbezogen werden kann hierbei, im Sinne der Reformvorschläge in Teil 4 E. III., auch die Medien- und Kommunikationsforschung.218 3. Recht auf Einbeziehung externer unabhängiger Sachverständiger § 31 MStV selbst enthält keine gesetzliche Festlegung zur Einbeziehung externer unabhängiger Sachverständiger in die anstaltliche Programmplanung. Eine solche 212 Die Gesetzesbegründung nennt hierfür beispielhaft den Bezug zur Relevanz, die thematische Vielfalt, die Intensität der regionalen Berichterstattung, die Professionalität, die inhaltliche Einordnung und die redaktionelle Eigenleistung (Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 16). 213 Die Gesetzesbegründung nennt hierfür beispielhaft Programmstrukturanalysen und Soll-Ist-Vergleiche (Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 16). 214 Mit einem entsprechenden Reformvorschlag bereits W. Schulz, epd medien 19/2018, 44, 47. 215 Rhein/Dreyer/Schulz, Stellungnahme, S. 10 f. betonen die Relevanz vorab festgelegter Qualitätskriterien insbesondere für die Entwicklung von Empfehlungssystemen, die der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag in § 30 Abs. 4 S. 2 MStV aufnimmt. 216 Vgl. hierzu im Kontext mit der Festlegung eines Kriterienkatalogs zur Konkretisierung des publizistischen Mehrwerts im Sinne des § 32 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MStV Teil 3 H. IV. 217 Vgl. hierzu auch Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 16. 218 § 31 Abs. 2b S. 3 MStV-E sah noch ausdrücklich vor, dass die festgesetzten Qualitätsstandards regelmäßig „unter Berücksichtigung der anerkannten medienwissenschaftlichen Erkenntnisse und publizistischer Praxis zu überprüfen“ seien (vgl. zu § 31 Abs. 2b S. 4 MStVE den Diskussionsentwurf in der Anlage zu dieser Arbeit).

240

Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Festlegung findet sich jedoch in der Gesetzesbegründung zum Dritten Medienänderungsstaatsvertrag. Danach steht es den Gremien bei „ihrer gesamten Tätigkeit“ frei, externe Sachverständige in die Beratungen einzubeziehen und Gutachten zu Sachfragen zu beauftragen.219 Die Festlegung reicht mit Blick auf ihren klaren Wortlaut erheblich weiter als § 31 Abs. 2b S. 4 MStV-E aus dem Diskussionsentwurf der Rundfunkkommission, der ein Recht auf Einbeziehung von Sachverständigen nur bei der Erstellung und Kontrolle festgesetzter Zielvorgaben vorsah.220 Sie ermöglicht die Einbeziehung von Sachverständigen etwa auch bei der Programmevaluation nach § 31 Abs. 6 MStV sowie bei der systematischen Auswertung der daraus gewonnenen Erkenntnisse (verwiesen sei auf Teil 4 E. IV.). Sie erlaubt zudem die Einbeziehung von externem unabhängigem Sachverstand auch bei Genehmigungsverfahren nach Maßgabe des § 32a MStV, deren Durchführung ebenfalls Teil der „Tätigkeit“ der Anstalten ist. Auch bei Einbeziehung von externen unabhängigen Sachverständigen muss es jedoch Aufgabe der Anstalten, konkret der programmverantwortlichen Instanz, bleiben, die wesentlichen programmlichen Erwägungen selbst anzustellen und im Programm umzusetzen.221 4. Programmevaluation durch Dialog mit der Bevölkerung Nach § 31 Abs. 6 MStV treffen die Anstalten Maßnahmen, um sich in einem kontinuierlichen Dialog mit der Bevölkerung, insbesondere über Qualität, Leistung und Fortentwicklung des Angebots auszutauschen. Die Pflicht zum Dialog tritt neben den anstaltsinternen Qualitätsdiskurs. Sie enthält die erforderlichen Zielvorgaben, die es bedarf, um den Auftrag im Wege des Dialogs effektiv zu schärfen.222 Erforderlich ist jedoch, dass die „Maßnahmen“, die die Anstalten im Sinne des § 31 Abs. 6 MStV treffen, tatsächlich geeignet sind, einen funktionierenden und zielgerichteten Dialog zwischen den Anstalten und den Beitragszahlern „auf breiter gesellschaftlicher Basis“223 herzustellen. Dem entspräche die gesetzlich festgelegte Pflicht zur Umsetzung „geeigneter Maßnahmen“ am ehesten. Die Anstalten hätten etwa verzerrenden Effekten bei größeren Dialogveranstaltungen entgegenzuwirken und sicherzustellen, dass sich das Teilnehmerfeld nicht einseitig aus bestimmten Berufs- oder anderen gesellschaftlichen Gruppen zusammensetzt.224 Im Übrigen könnten sich die Anstalten bei der Ausgestaltung der vom Gesetzgeber aufgegebenen Maßnahmen am Vorgehen der SRG zur Reflexion des Auftrags und seines Mehrwerts 219

Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 16. Vgl. zu § 31 Abs. 2b S. 4 MStV-E den Diskussionsentwurf in der Anlage zu dieser Arbeit. 221 Vgl. Teil 4 E. IV. 222 Vgl. Teil 4 E. I. 1. 223 So Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 17. 224 Vgl. Teil 4 E. I. 1. a). 220

F. Zwischenergebnis

241

für die Gesellschaft225 ebenso orientieren wie an den Reformvorschlägen zur Durchführung eines programmbezogenen Dialogs mit der Bevölkerung, einzelnen gesellschaftlichen Gruppen und ihren Repräsentanten in Teil 4 E. I. 1. der Untersuchung. 5. Anstaltliche Berichtspflicht Nach § 31 Abs. 4 S. 2 2. Hs. MStV sind die nach § 31 Abs. 4 S. 1 MStV aufgestellten Richtlinien in dem Bericht nach § 31 Abs. 2 S. 1 MStV zu veröffentlichen und regelmäßig zu überprüfen. Mit der Veröffentlichungspflicht soll die Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit und den Landesparlamenten erhöht werden.226 Im Übrigen bleibt der Inhalt, den die Berichte nach § 31 Abs. 2 S. 1 MStV vorzuweisen haben, vom Dritten Medienänderungsstaatsvertrag jedoch unangetastet. Die Berichtspflicht ist unabdingbare Voraussetzung für eine wirksame Kontrolle des öffentlich-rechtlichen Programms auch durch die Öffentlichkeit. Umso schwerer wiegt, dass etwa § 31 Abs. 6 MStV nicht die Veröffentlichung der im Dialog mit Zuschauern und gesellschaftlichen Gruppen gewonnenen Erkenntnisse verpflichtend festschreibt. Eine dahingehende Berichtspflicht knüpft an den Dialog mit der Bevölkerung an und stärkt die Legitimation des öffentlich-rechtlichen Programms.227 In der geltenden Fassung droht die Pflicht zum Dialog in § 31 Abs. 6 MStV jedoch zu einem Instrument ohne Wirkung zu verkommen.228 Infolge der Umsetzung eines Flexibilisierungsmodells in den §§ 28 Abs. 5 S. 1, 32a MStV ist es zudem erforderlich, dass in den Berichten verpflichtend auch Angaben darüber gemacht werden, wie die Anstalten in der anstehenden Berichtsperiode ihre Funktion gerade als Gegengewicht erfüllen wollen und wie sie dafür die neuen Möglichkeiten bei der Programmgestaltung zu nutzen beabsichtigen.229

F. Zwischenergebnis Bei der Ausgestaltung der Rundfunkordnung hat der Gesetzgeber zwar einen weiten Gestaltungsspielraum. Eine gesetzliche Konkretisierung des Rundfunkauftrages in qualitativer Hinsicht begegnet jedoch rechtlichen und tatsächlichen Bedenken. Insbesondere bestehen an der Geeignetheit einer Regelung, die die Veranstaltung eines qualitativ hochwertigen Programms gesetzlich vorschreibt, Zweifel. Ungeachtet dessen tragen die Regelungen zur Konkretisierung des Auftrags in § 26 225

Hierzu Teil 4 E. I. Bay LT, Begründung zum 3. MÄStV, Drs. 18/25052, S. 16. 227 Vgl. Teil 4 E. I. 2. a). 228 Vgl. Teil 4 E. I. 2. b). 229 Vgl. Teil 4 E. I. 2. b).

226

242

Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

Abs. 1 S. 3 bis 7 und 9 MStV zum Verständnis des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und so zur Akzeptanz seines Programms bei. Erst das Zusammenspiel aus gesetzlichen Steuerungsimpulsen und anstaltlicher Selbstregulierung vermag das öffentlich-rechtliche Angebotsprofil langfristig, sinnund maßvoll zu schärfen. Die Schärfung des öffentlich-rechtlichen Programms ist als dauernder Optimierungsprozess zu verstehen. Der Gesetzgeber hat hierbei Instrumente der Selbst- und Fremdbeobachtung miteinander zu kombinieren, die auf gesellschaftliche Rückbindung, Selbstkontrolle und Lernfähigkeit angelegt sind. Dem entspricht die Pflicht zur Festsetzung inhaltlicher und formaler Qualitätsstandards in § 31 Abs. 4 MStV sowie die Dialogpflicht in § 31 Abs. 6 MStV. Darauf aufbauend sind die Anstalten jedoch zu verpflichten, die im Dialog gewonnenen Erkenntnisse systematisch aufzuarbeiten und zu veröffentlichen. Die Anstalten haben zudem gegenüber der Öffentlichkeit darzulegen, inwiefern diese im Programm Berücksichtigung finden. Eine entsprechende Regelung fehlt.

Teil 5

Indexierung des Rundfunkbeitrags Nach dem Auftrag soll nach dem Zweistufenplan der Länder auch die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks reformiert werden.1 Ein konkreter Vorschlag aus der Politik liegt hierzu noch nicht vor. Im Sinne des ABC-Modells von Knothe könnte jedoch neben die Reform des Auftrags und an die Stelle des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens eine Indexierung des Rundfunkbeitrags treten.2 Die Indexierung ist zunächst ein „Mittel zur Vermeidung des Geldwertrisikos“3. Die allgemeine Kostenentwicklung und die besondere Kostenentwicklung im Medienbereich hat die KEF bereits kraft Gesetz bei der Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten zugrunde zu legen, § 36 Abs. 2 Nr. 3 MStV. Dem entspricht die Implementierung des Integrierten Prüf- und Berechnungsverfahrens (IIVF) in das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren. Das IIVF leistet bereits eine Teilindexierung, mit der die KEF insbesondere den Bestandsbedarf der Anstalten fortschreibt.4 Gegenstand der folgenden Analyse soll die Vollindexierung des Rundfunkbeitrags sein. Sie sieht eine Fortschreibung des Rundfunkbeitrags im Ganzen vor5 und soll sowohl den Bestands-, als auch den Entwicklungsbedarf der Anstalten aufnehmen.6 Eine entsprechende Reform soll den Anstalten die finanzielle Planungssicherheit verschaffen, die das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren nach den Feststellungen in Teil 2 C. I. der Untersuchung nicht zu gewährleisten vermag. Sie soll zudem der unkontrollierten Kostenentwicklung entgegenwirken, die sich aus den neuen Freiheiten der Anstalten bei der Programmgestaltung im Flexibilisierungsmodell ergeben könnte.7 Schwerpunkt der folgenden Untersuchung ist, ob eine rechtlich tragfähige Ausgestaltung einer Vollindexierung des Rundfunkbeitrags diesen Ansprüchen gerecht werden kann. Denn nur in diesem Falle ist eine Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens, das verfassungs- und europarechtlich auf sicherem Fundament steht, zweckmäßig.

1

Vgl. hierzu die Darstellung in der Einleitung der Arbeit. Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10 f. 3 Wieland, Indexierung, S. 158, 168. 4 Vgl. Teil 2 B. II. 1. und 3. 5 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 11; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 267; Nickel, ZUM 2006, 737, 739. 6 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 8 f. 7 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10. 2

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

A. Grundzüge des Indexierungsmodells Nach dem geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren ergibt sich der anerkannte Finanzbedarf der Anstalten akzessorisch aus den programmlichen Entscheidungen und den darauf aufbauen Bedarfsanmeldungen der Anstalten. Ob und in welchem Maße die programmlichen Entscheidungen dem Rundfunkauftrag gerecht werden, überprüft die KEF lediglich im Rahmen einer Evidenzkontrolle.8 Eine solche Prüfung wäre nach Ansicht Knothes bei einem weitgehenden Wegfall staatsvertraglicher Vorgaben zur Veranstaltung linearer Programme „vermutlich wirkungslos“9. Die Reform des Auftrags im Sinne des Flexibilisierungsmodells bedingt damit im ABCModell eine Reform auch der Beitragsfestsetzung nach Maßgabe von Budgetierung und Indexierung. Die Reformidee Knothes zur Indexierung des Rundfunkbeitrags ist nicht neu. Politische Entscheidungsträger nahmen sie bereits mit dem Rundfunkstaatsvertrag 1987 auf.10 Das Indexierungsmodell ist damit über 30 Jahre alt. Bis heute fehlt es jedoch an einem konkreten Gesetzesentwurf. Die Indexierung stellt bis heute „mehr eine Überschrift dar als eine inhaltliche Ausformulierung.“11 Das Modell einer Vollindexierung des Rundfunkbeitrags lässt sich gleichwohl auf seine wesentlichen Grundgedanken reduzieren. Auf sie ist im Folgenden einzugehen.

I. Ablösung der Bedarfsfeststellung durch Zuweisung eines Budgets Im Beitragsfestsetzungsverfahren melden die Anstalten ihren Bedarf auf Grundlage der getroffenen Programmentscheidungen an. Die Bedarfsanmeldungen und die zugehörigen Programmentscheidungen sind Prüfungs- und Ermittlungsmaßstab der KEF.12 Im Finanzierungsmodell Knothes soll den Anstalten dagegen ein Budget zugewiesen werden, dessen Höhe sich unabhängig von den bisherigen turnusmäßigen Bedarfsanmeldungen der Anstalten bestimmt.13 Die Anstalten wären

8

Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 302 f. Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10. 10 BW LT, Begründung zum RStV 1987, Drs. 9/4595, S. 27; näher hierzu sogleich, Teil 5 B. I. 11 So Stieber, stellvertretender Leiter der Abteilung Medien und Digitales der Staatskanzlei Rheinland-Pfalz im Ausschuss für Medien, Digitale Infrastruktur und Netzpolitik am 21. 03. 2019, RlP LT, Ausschusssitzung 17/22, S. 12; ähnlich Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 142, wonach der Begriff der Indexierung keinen „eindeutig fixierten bzw. fixierbaren Rechtsbegriff“ darstellt. 12 Siehe dazu Teil 2 A. II. 2. und 3. 13 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10; so auch die Kernaussage der „Arbeitsgruppe Auftrag“ im Jahr 2018, vgl. Nünning, Medienkorrespondenz 12/2018, 3, 4 f.; vgl. 9

A. Grundzüge des Indexierungsmodells

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zwar in der Verwendung der zugewiesenen Mittel nach Maßgabe des Flexibilisierungsmodells frei, in finanzieller Hinsicht aber nach oben hin begrenzt.14 Statt des bisher im Medienstaatsvertrag festgelegten Katalogs verpflichtend zu veranstaltender Fernsehprogramme, der mit dem Flexibilisierungsmodell partiell entfällt, würde das zugewiesene Budget den finanziellen Rahmen zur Veranstaltung öffentlich-rechtlicher Angebote setzen.15 Entsprechend hätten die Anstalten ihre programmlichen Entscheidungen stets am (noch) verfügbaren Budget zu messen. Ungeachtet ihrer rechtlichen Tragfähigkeit kämen für die erstmalige Festlegung der Beitragshöhe im Basisjahr16, aus der sich schließlich das den Anstalten zugewiesene Budget ergäbe, unterschiedliche Modelle in Betracht. Zunächst könnte sich die Beitragshöhe aus einer letztmaligen Durchführung des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens ergeben. Damit ergäbe sich die Beitragshöhe im Sinne des Akzessorietätsgrundsatzes aus den Programmentscheidungen der Anstalten. Die Höhe des Rundfunkbeitrages könnte jedoch auch durch den parlamentarischen Gesetzgeber oder durch ein sachverständig zusammengesetztes Gremium festgesetzt werden, ohne dass zuvor der tatsächliche Bedarf der Anstalten ermittelt werden würde. Grundlage der Festsetzung wären damit nicht die programmlichen Entscheidungen der Anstalten und der sich daraus ergebende Finanzbedarf, sondern (rundfunk-)politische und gesellschaftliche Erwägungen. Die Höhe des Rundfunkbeitrages aus dem Basisjahr wäre Grundlage der Indexierung.

II. Indexierung des Rundfunkbeitrages Die Höhe des Rundfunkbeitrags soll nach dem ABC-Modell Knothes für die Jahre, die der Erstbudgetierung folgen, fortgeschrieben werden.17 Die Fortschreibung des Rundfunkbeitrags soll die Bedarfsanmeldungen der Anstalten für die Jahre ersetzen, die dem Basisjahr folgen. Die Vollindexierung sieht eine Fortschreibung

zum konkretisierten Vorschlag der Ministerpräsidentenkonferenz vom März 2019 SH LT, Unterrichtung 19/134, S. 7. 14 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10; ders., ZUM 2022, 176, 177 f.; faktisch führt bereits das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren „zu einer Art Budgetierung“ (Hoffmann-Riem, Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 286; kritisch hierzu Prodoehl, MP 1990, 378, 381). Denn die Anstalten müssen ihren Auftrag mit den finanziellen Mitteln erfüllen, die sich aus der Beitragsentscheidung der KEF und der Landesparlamente ergeben. Die Beitragsentscheidung lässt sich von den Anstalten innerhalb der laufenden Beitragsperiode auch bei unerwarteten Mehrausgaben nicht mehr beeinflussen. 15 Brosda/Schulz, Wir brauchen eine neue Medienpolitik, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 10. 06. 2020, S. 13. 16 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 266. 17 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 11; grundlegend zum Indexierungsmodell Prodoehl, MP 1990, 378.

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

des Rundfunkbeitrags zur Deckung des gesamten Bedarfs der Anstalten vor.18 Sie soll damit sowohl den Bestands-, als auch den Entwicklungsbedarf der Anstalten aufnehmen.19 Die Fortschreibung verliefe entweder entlang eines eigens ermittelten rundfunkspezifischen20 oder eines bereits bestehenden Indexes,21 den ein sachverständiges Gremium ermitteln könnte.22 Er soll die Anpassung des Erstbudgets auf Grundlage von Vergleichszahlen aus der Vergangenheit in bestimmten Zeitabständen ermöglichen.23 Als bestehender Index könnte etwa der bereits im IIVF angewendete BIP-Deflator24 oder der Verbraucherpreisindex25 herangezogen werden, der vom Statistischen Bundesamt monatlich ermittelt und veröffentlicht wird.26 Der Index könnte jedoch auch rundfunkspezifischer Art sein und sich aus unterschiedlichen Fortschreibungsparametern zusammensetzen.27 Dass sich im Vollindexierungsmodell automatisch, also ohne Umsetzungsakt des parlamentarischen Gesetzgebers, eine Anhebung der Beitragshöhe ergibt, ist nicht zwingend. Das Modell kann zwar eine automatische Anhebung der Beitragshöhe vorsehen.28 Die Anpassung der Beitragshöhe kann jedoch auch der abschließenden Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers überlassen bleiben.29 Ob es in rechtlicher Hinsicht einer abschließenden Beitragsfestsetzung gerade durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, wird zu klären sein.30 Die Höhe des Rundfunkbeitrags könnte sowohl starr als auch flexibel (verbindlich oder unverbindlich31) fortgeschrieben werden. Bei einer starren Fortschreibung blieben, zunächst ungeachtet der rechtlichen Tragfähigkeit eines solchen Modells, außergewöhnliche Umstände, die sich auf den Finanzbedarf der Anstalten auswirken, für die Festsetzung der Beitragshöhe außer Acht. Die Anstalten wären damit 18 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 11; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 267; Nickel, ZUM 2006, 737, 739. 19 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 8 f. 20 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 8. 21 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 11. 22 Prodoehl, MP 1990, 378, 385. 23 Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 21; Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 142. 24 Vgl. hierzu Teil 2 B. II. 3. a) cc). 25 Nickel, ZUM 2006, 737, 740. 26 Der Verbraucherpreisindex wurde vom Statistischen Bundesamt bis zum Jahr 2002 unter der Bezeichnung „Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland“ veröffentlicht. Er erfasst „die durchschnittliche Preisveränderung aller Waren und Dienstleistungen, die von privaten Haushalten für Konsumzwecke gekauft werden“ (vgl. zum Ganzen Statistisches Bundesamt, Verbraucherpreisindizes für Deutschland, Monatsbericht Januar 2022, S. 4). 27 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 11. 28 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 8. 29 Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 22, 51 f.; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 266. 30 Vgl. Teil 5 B. IV. 31 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 270, 273.

A. Grundzüge des Indexierungsmodells

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gehalten, auch außergewöhnlich finanzwirksame Programmprojekte mit der fortgeschrieben Beitragshöhe und dem sich daraus ergebenden Budget zu finanzieren. Sie hätten mit den zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln auf rundfunkpolitische Entwicklungen zu reagieren, ohne dass die Beitragshöhe entsprechend angepasst werden würde. Eine so verstandene Indexierung würde die Ausstattung der Anstalten mit finanziellen Mitteln vom tatsächlichen Bedarf zur Erfüllung des Funktionsauftrags entkoppeln. Eine als flexibel verstandene Fortschreibung der Beitragshöhe nähme dagegen außergewöhnliche Umstände auf. Sie würde nachträgliche Anpassungen der fortgeschriebenen Beitragshöhe zulassen bzw. erfordern.

III. Erwartungen an das Indexierungsmodell Die politischen Motive, die hinter den Forderungen nach einer Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens stehen, sind untereinander nicht vollständig kongruent.32 Mitunter sind sie gar gegenläufig. Denn mit dem Indexierungsmodell ist einerseits die Erwartung verbunden, das Beitragsfestsetzungsverfahren zu entpolitisieren und damit verfassungswidrige staatliche Einflussnahme auf die Beitragsfestsetzung auszuschließen. Im Indexierungsmodell wird andererseits das geeignete Instrument gesehen, mit dem im Wege der Beitragsfestsetzung langfristig mäßigend auf den Finanzbedarf der Anstalten eingewirkt werden kann. 1. Entpolitisierung der Beitragsfestsetzung Im Sinne der Befürworter des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, seines Auftrags und seiner Finanzierung aus Rundfunkbeiträgen soll die Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens nach Maßgabe des Indexierungsmodells den Schwächen des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens begegnen und die Beitragsfestsetzung vom medienpolitischen Entscheidungsprozess entkoppeln,33 der zuletzt in der unterlassenen Zustimmung des Landes Sachsen-Anhalt zum Ersten Medienänderungsstaatsvertrag mündete. In einer sich fragmentierenden Parteienlandschaft ist die Beitragsfestsetzung anfälliger denn je für politische Grundsatzdebatten und Polarisierungen in den Landesparlamenten.34 Die Debatte im Landtag von SachsenAnhalt35 verdeutlicht, dass das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren die von der Verfassung vorgesehene Trennung zwischen Erwägungen medienpolitischer bzw. programmleitender Art einerseits und Entscheidungen über die Beitragsfestsetzung

32

Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 4. Hess, Gebührenfinanzierung, S. 266; Nickel, ZUM 2006, 737, 742, 745; Sieben, Indexierung, S. 102, 116; KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 8. 34 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 87; Cornils, MMR 2019, 345, 346. 35 Vgl. Teil 2 C. I. 2. 33

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

andererseits in der Praxis nicht zu gewährleisten vermag.36 Die sich daraus ergebende Planungsunsicherheit bei der Umsetzung struktureller oder programmlicher Vorhaben steht dem Anspruch des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf funktionsgerechte Finanzierung entgegen. Budgetierung und Indexierung sollen dem abhelfen und zur Planungssicherheit der Anstalten beitragen.37 Die mit dem Indexierungsmodell verfolgte Entpolitisierung der Beitragsfestsetzung38 würde zudem dem verfassungsrechtlichen Trennungsgrundsatz und dem Grundsatz der Programmneutralität bei der Beitragsfestsetzung Rechnung tragen und das Beitragsfestsetzungsverfahren im Sinne des § 36 Abs. 3 MStV weiter objektivieren.39 Maßgeblich für die Frage, ob das Indexierungsmodell tatsächlich geeignet ist, die Beitragsfestsetzung zu entpolitisieren, ist, inwiefern hierbei Entscheidungsbefugnisse beim Gesetzgeber verbleiben. Sollte die Rechtmäßigkeit des Indexierungsmodells Anpassungen der fortgeschriebenen Beitragshöhe insbesondere durch den parlamentarischen Gesetzgeber erfordern, wäre mit Reform der Beitragsfestsetzung gerade zum Zwecke der Entpolitisierung des Verfahrens wenig gewonnen.40 2. Anreize für wirtschaftliches und sparsames Verhalten der Anstalten Mit dem Indexierungsmodell ist die Erwartung verbunden, mäßigend auf den Finanzbedarf der Anstalten einwirken zu können. Die Höhe des Budgets, mit dem die Anstalten ihren Auftrag zu erfüllen hätten, hinge maßgeblich von der Höhe des festgesetzten Erstbudgets und der Wahl der Parameter ab, entlang derer das Erstbudget fortgeschrieben werden würde. Die Festlegung eines niedrigen Erstbudgets und/oder die Wahl eines für die Anstalten ungünstigen Index hätte Wirkung auch für die Höhe des den Anstalten zugewiesenen Budgets in den Folgejahren. Mit dem Indexierungsmodell ginge so ein langsames Abschmelzen41 der Finanzausstattung einher, ohne dass es nachträglich weiterer staatlicher Einflussnahme auf die Bei-

36 So am Beispiel der Abweichung der Länder vom Beitragsvorschlag der KEF im 14. Bericht Nickel, ZUM 2006, 737, 738, 745. 37 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 5; Seidel/Libertus, Rundfunkökonomie, S. 68; Dörr, Verfahren zur Bemessung der Rundfunkgebühr, S. 10; Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 123; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 266; Nickel, ZUM 2006, 737, 739, 744 f.; Michel, Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts, S. 23, 30; KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 15. 38 So Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 4; Seidel/Libertus, Rundfunkökonomie, S. 68. 39 Prodoehl, MP 1990, 378, 384 f.; Hoffmann-Riem, Abschließende Thesen, S. 199, 201; Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 4 f.; Knothe/Schwalba, ZUM 1999, 459, 467. 40 Degenhart, ZUM 2009, 374, 380; Terschüren, Rundfunkfinanzierung, S. 269. 41 So Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 15.

A. Grundzüge des Indexierungsmodells

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tragsfestsetzung bedürfte.42 Entsprechende Intentionen dürften vereinzelt auch hinter der vordergründigen Forderung nach mehr Beitragsstabilität stehen, der das Indexierungsmodell (vermeintlich) dienen sollen.43 Eine Reform nach Maßgabe des Indexierungsmodells würde ungeachtet dessen und stärker als bisher Anreize zum wirtschaftlichen und sparsamen Verhalten durch die Anstalten setzen.44 Erzielte Defizite am Ende der Beitragsperiode wirken sich im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren nicht negativ auf den Finanzbedarf der Anstalten für die Folgeperiode aus, § 3 Abs. 2 S. 4 RFinStV. Für die Anstalten besteht damit kein Anreiz, vorhandene Rationalisierungspotentiale zu realisieren. Maßgeblich sind für die Beitragsfestsetzung in der Folgeperiode allein die Bedarfsanmeldungen der Anstalten. Im Indexierungsmodell wären die Anstalten dagegen verpflichtet, ihren Auftrag mit dem zugewiesenen Budget zu erfüllen. Sie hätten damit ein natürliches Interesse am effektiven Mitteleinsatz und würden, so die Erwartung, vorhandene Rationalisierungspotentiale selbst realisieren.45 Durch Wirtschaftlichkeits- oder Sparmaßnahmen freiwerdende finanzielle Mittel ließen sich in das Programm und seine Struktur reinvestieren. Das Indexierungsmodell würde darüber hinaus auch das wirtschaftliche und sparsame Verhalten jeder einzelnen Anstalt prämieren. Im Indexierungsmodell könnte der festgelegte Index, nach dem das Budget fortgeschrieben wird, eine für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk allgemeingültige Preissteigerung abbilden, die nicht nach den individuellen Preissteigerungsraten einzelner Anstalten differenziert.46 Damit würden Fehlentwicklungen bei dem ökonomischen Verhalten einzelner Anstalten aufgedeckt, deren individuelle Preissteigerung oberhalb der festgesetzten Preisentwicklung verläuft.47 Anstalten mit einer Preissteigerung, die unterhalb der festgesetzten Preisentwicklung verläuft, würden dagegen Mehrerträge erwirtschaften, die in das jeweilige Programm und seine Struktur investiert werden könnten.48 42 Vgl. zum Reformplan der „Arbeitsgruppe Auftrag“ und dem Motiv, die Anstalten mit der Ansetzung eines niedrigen Basiswerts zum Sparen zu zwingen, Nünning, Medienkorrespondenz 12/2018, 3, 6; ähnliche Motive waren bereits mit der Einführung eines Indexierungsmodells in Großbritannien im Jahre 1987 verbunden, vgl. Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 23; Nickel, ZUM 2006, 737, 739 f. 43 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 5. 44 Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 34; Nickel, ZUM 2006, 737, 742; Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 123; KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 16. 45 Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 35; Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 123 f.; Terschüren, Rundfunkfinanzierung, S. 268; Nickel, ZUM 2006, 737, 742; KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 16. 46 Zum Modell einer anstaltsspezifischen Indexierung dagegen Kops/Sieben, Methodische Probleme einer Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 61, 91 ff. 47 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 15; dies relativierend Kops/Sieben, Methodische Probleme einer Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 61, 94. Nach Ansicht von Kops/Sieben kann kaum ermittelt werden, ob unterschiedlich hohe Aufwendungen bei den Anstalten auf unterschiedlicher Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zurückzuführen seien oder sich lediglich als Folge unterschiedlicher Qualität im Programm darstellen. 48 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 16 f.

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

Eine Vollindexierung könnte indes auch unwirtschaftliches Verhalten der Anstalten fest- oder gar fortschreiben.49 Die Anstalten haben einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf funktionsgerechte Finanzierung50, der einer starren Fortschreibung des Budgets ohne Abweichungsmöglichkeit nach oben entgegenstehen könnte. Haben die Anstalten neben dem zugewiesenen Budget einen darüber hinausgehenden verfassungsrechtlichen Anspruch auf finanzielle Mittel, die der Funktionserfüllung dienen und die über das zugewiesene Finanzbudget hinausgehen, könnten sich die Anreize zur Realisierung von Einsparpotentialen egalisieren.51

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell Sowohl die KEF als auch das Bundesverfassungsgericht haben sich bereits mit der Vereinbarkeit des Indexierungsmodells mit verfassungsrechtlichen Vorgaben auseinandergesetzt, kamen hierbei jedoch zu scheinbar unterschiedlichen Ergebnissen. Ein knappgehaltener Blick insbesondere auf die Erkenntnisse der KEF aus der Begutachtung des Indexierungsmodells bieten einen ersten Anhaltspunkt für die verfassungsrechtlichen Problemstellungen, auf die ein Indexierungsmodell stößt. Erst im Anschluss ist auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben und deren Umsetzung im Indexierungsmodell einzugehen. Maßstab sollen hierbei die an das Indexierungsmodell gestellten Erwartungen sein.

I. Die Vollindexierung in der Begutachtung der KEF Das Indexierungsmodell war bereits im Jahre 1987 Gegenstand von politischen Reformanstrengungen. Nach Art. 4 Abs. 2 Nr. 3 und 4 RStV 198752, der § 36 Abs. 2 Nr. 3 und 4 MStV weitgehend53 entspricht, sollte künftig bei der Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten auch die allgemeine Kostenentwicklung und die besondere Kostenentwicklung im Medienbereich sowie die Entwicklung der Werbeeinnahmen und der sonstigen Einnahmen zugrunde gelegt werden. Nach der Gesetzesbegründung sollte es sich anbieten, „künftig allgemeine oder spezifische Parameter für den Gesamtbereich der Rundfunkanstalten oder für Teilbereiche wie Programm, Technik, Investitionen und Personal als Orientierungshilfen zur Be49

Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 27; Terschüren, Rundfunkfinanzierung, S. 268. BVerfGE 90, 60 (90); 119, 181 (218); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 67, 83. 51 Terschüren, Rundfunkfinanzierung, S. 268 f. 52 Bay GVBl. 1987, S. 249 ff. 53 Nach § 36 Abs. 2 MStV sind die genannten wesentlichen Kriterien nicht lediglich bei der Ermittlung des Finanzbedarfs, sondern auch bei seiner Überprüfung zugrunde zu legen. 50

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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wertung der Kostenentwicklung zu erarbeiten, ohne daß damit eine automatische Indexierung verbunden ist.“54 Ausgeschlossen werden sollte damit nicht von vornherein eine Vollindexierung, sondern lediglich eine als starr verstandene Fortschreibung der Gebührenhöhe ohne die Möglichkeit einer nachträglichen Korrektur. In der Folge setzte sich eine Sonderarbeitsgruppe der KEF55 mit der näheren Bestimmung der besonderen Kostenentwicklung im Medienbereich auseinander. Die infolge des 7. KEF-Berichts gebildete Sonderarbeitsgruppe der KEF legte im Anhang zum 8. KEF-Bericht eine Untersuchung zur rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate vor. Die Untersuchung sollte Anhaltspunkte für ein Verfahren liefern, das eine Kopplung „der gesamte[n] Gebühr an die spezifische Preisentwicklung ermöglichen“ würde.56 Die Arbeitsgruppe kam bei ihrer Begutachtung zu dem Ergebnis, dass sich „wesentliche strukturelle Veränderungen“, die Auswirkungen auf den Entwicklungsbedarfs der Anstalten haben, einer „regelhaften Prognose“ entziehen.57 Die rundfunkspezifische Preissteigerungsrate könne zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten lediglich als „Orientierungshilfe“58 dienen. Eine „Indexierung der Gesamtfinanzierung“ werde sich jedoch „kaum realisieren lassen“ können.59 Neben der Fortschreibung des Bestandsbedarfs komme lediglich eine teilweise Fortschreibung auch des Entwicklungsbedarfs in Betracht.60 Angesichts der Ergebnisse der KEF wurde lediglich ein teilindexiertes Verfahren (IIVF) in das Beitragsfestsetzungsverfahren integriert.61 Wenige Jahre später, bei der Fortentwicklung des IIVF, äußerte sich die KEF schließlich nur noch am Rande zum Modell einer Vollindexierung. Diese sei „rechtlich insgesamt problematisch, in Teilaspekten anfechtbar und stünde im Widerstreit zu wichtigen anderen gesetzlichen Regelungen“62.

II. Das Obiter Dictum des Bundesverfassungsgerichts zur Vollindexierung Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seiner zweiten Gebührenentscheidung zur Vollindexierung geäußert. Gegenstand der Entscheidung war jedoch nicht die Rechtmäßigkeit eines Indexierungsmodells, sondern die vom KEF-Vorschlag ab54

BW LT, Begründung zum RStV 1987, Drs. 9/4595, S. 27. KEF, 7. Bericht, Tz. 36, 60 f. 56 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 8 f. 57 KEF, 8. Bericht, Tz. 351; vgl. auch dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 13. 58 KEF, 8. Bericht, Tz. 350; vgl. auch dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 8. 59 KEF, 8. Bericht, Tz. 353; vgl. auch dies., Anlage 1 zum 12. Bericht, S. 4; dies., 14. Bericht, Tz. 560; dies., Anlage 1 zum 14. Bericht, Tz. 1. 60 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 9, 13. 61 Siehe dazu Teil 2 B. II. 1. und 3. 62 KEF, Anlage 1 zum 12. Bericht, S. 5. 55

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

weichende Gebührenfestsetzung der Länder.63 Damit handelt es sich bei den zugehörigen Rechtsausführungen um ein Obiter dictum.64 Darunter ist die Darlegung von Gründen durch das (nicht notwendigerweise Bundesverfassungs-)Gericht zu verstehen, die nicht als für die Entscheidung tragend angesehen werden.65 Obiter Dicta werden von der Bindungswirkung einer Entscheidung66 nach § 31 BVerfGG nicht erfasst. Diese erstreckt sich nur auf die Entscheidung selbst sowie auf die sie tragenden Gründe.67 Nach dem Bundesverfassungsgericht sind für die Entscheidung solche Rechtssätze tragend, „die nicht hinweggedacht werden können, ohne daß das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele.“68 Dagegen handelt es sich bei nicht tragenden Rechtssätzen um „bei Gelegenheit einer Entscheidung gemachte Rechtsausführungen, die außerhalb des Begründungszusammenhangs zwischen genereller Rechtsregel und konkreter Entscheidung stehen.“69

63 BVerfGE 119, 181 (181 f., 196 ff.); vgl. auch Hain, JZ 2008, 128, 133; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 332 f. 64 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 9; Hain, JZ 2008, 128, 133; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 332 f. 65 Ress, Verfassungsbeschwerde, S. 633, 652. 66 Zum Begriff der „Entscheidung“ im Sinne des § 31 Abs. 1 BVerfGG Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 31 Rn. 82 ff. Danach sollen zu den Entscheidungen auch stattgebende Kammerentscheidungen nach § 93c Abs. 1 S. 1 BVerfGG (mit nur punktueller Bindungswirkung, vgl. Rn. 84) gehören (so auch Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, S. 538; Rixen, NVwZ 2000, 1364 ff.; a. A. Starck, JZ 1996, 1033, 1041). 67 BVerfGE 1, 14 (37); 19, 377 (391 f.); 20, 56 (87); 24, 289 (297); 40, 88 (93); zustimmend Ziekow, NVwZ 1995, 247; v. Ungern-Sternberg, AöR 138 (2013), 1, 16 ff.; a. A. BVerfGE 104, 151 (197), ohne dass das Gericht die Bindungswirkung auch der tragenden Entscheidungsgründe ausdrücklich verneint; offengelassen in BVerfGE 115, 97 (109); kritisch zur Bindungswirkung auch der tragenden Entscheidungsgründe Korioth, in: Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 487 ff., wonach aus der Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, „Rechtsfragen von grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung zu behandeln und vorwärtszubringen“ keine „Kanonisierung von Sätzen des Gerichts in den Gründen seiner Urteile“ abgeleitet werden dürfe (Rn. 487, vgl. auch Rn. 491 f.). Zutreffend weist Korioth auch auf die Unklarheiten hin, die bei der Bestimmung eines Grundes als „tragend“ bestehen (Rn. 488); kritisch auch Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, S. 45 f.; Austermann, DÖV 2011, 267, 272; nach Ansicht von Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, § 31 Rn. 83 soll sich die Bindungswirkung von Entscheidungsgründen zumindest dann ergeben, wenn darauf im Tenor Bezug genommen wird; vgl. zum Ganzen Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, S. 357 ff.; Sachs, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, S. 66 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat 13 (1974), 335 ff. 68 BVerfGE 96, 375 (404); damit ist die Auffassung von BVerfGE 36, 1 (36) überholt, wonach tragend „alle Ausführungen der Urteilsbegründung“ sein können. 69 BVerfGE 96, 375 (404).

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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1. Die Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts zur Indexierung Zur Indexierung hatte sich das Bundesverfassungsgericht bereits im Rahmen der ersten Gebührenentscheidung geäußert. Hierbei nahm es jedoch nicht zur Vollindexierung, sondern zur „indexgestützte[n] Berechnung bestimmter Kostenfaktoren“70 Bezug. Verfassungsrechtlich spreche „nichts gegen die Verwendung indexgestützter Berechnungsmethoden zur Berücksichtigung der allgemeinen und der rundfunkspezifischen Kostenentwicklung.“71 Vorsichtig ablehnend („Bedenken“72) äußert sich das Gericht, wenngleich nicht ausdrücklich, zur Indexierung der Rundfunkgebühr.73 Weit weniger zurückhaltend erscheinen dagegen die Feststellungen in der zweiten Gebührenentscheidung. Sie gehen über die Bestätigung der vormaligen Feststellungen zur Verwendung indexgestützter Berechnungsmethoden hinaus. Einer „weiterreichenden Umstrukturierung des Verfahrens im Sinne einer Vollindexierung“ stünden „von Verfassungs wegen grundsätzlich keine Hindernisse entgegen“74. Ein derartiges Vorgehen sei vielmehr „in besonderem Maße geeignet“, das Gebührenfestsetzungsverfahren gegen sachfremde Einflüsse abzuschirmen.75 2. Kritik Tatsächlich sind die Rechtsausführungen in der zweiten Gebührenentscheidung weniger weitreichend als sie auf den ersten Blick erscheinen mögen. In seinen Feststellungen verweist das Gericht auf einen Aufsatz von Nickel, in dem sich die Autorin auch mit Einwänden gegen eine Vollindexierung auseinandersetzt.76 Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die ohnehin kontrovers geführte Diskussion über die Umstellungen der Beitragsfestsetzung auf eine Vollindexierung in der Rundfunkkommission und bei der KEF mussten dem Gericht die rechtlichen Bedenken gegen eine Vollindexierung bekannt gewesen sein. Auf den Einwand, eine automatische Steigerung der Rundfunkgebühr vermöge eine bedarfsgerechte Finanzierung nicht zu gewährleisten und könne weder eine Über- noch eine Unterfinanzierung der Anstalten ausschließen, geht Nickel in ihrem, vom Gericht zitierten, Aufsatz ein.77 Dieser Einwand bleibt vom Bundesverfassungsgericht jedoch unbe70

BVerfGE 90, 60 (103). BVerfGE 90, 60 (103). 72 BVerfGE 90, 60 (103). 73 So auch die Auslegung der Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts in KEF, Anlage 3 zum 10. Bericht, Tz. 23; nach Ansicht von Hümmerich/Heinze, ZUM 1994, 488, 493 soll die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in seiner ersten Gebührenentscheidung zu der Erkenntnis geführt haben, „daß eine Gesamtindexierung verfassungswidrig sein dürfte“. 74 BVerfGE 119, 181 (224). 75 BVerfGE 119, 181 (224). 76 BVerfGE 119, 181 (224); Nickel, ZUM 2006, 737, 741 ff. 77 Nickel, ZUM 2006, 737, 741 f. 71

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antwortet.78 So kommt das Gericht dann auch lediglich zu der Erkenntnis, dass einer Vollindexierung nur „grundsätzlich“ keine Hindernisse entgegenstünden. Es bezieht sich damit für die Zulässigkeit der Vollindexierung, wenn überhaupt, allein auf das „Ob“, nicht aber auf das „Wie“.79 Bleibt die Frage nach dem „Wie“ aber offen, lässt sich die Frage nach dem „Ob“ einer Vollindexierung nur schwerlich beantworten. Damit bleiben die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Indexierungsmodells zu oberflächlich.80 Sie stießen zu Recht auf Kritik. Die Feststellungen des Gerichts würden, so Hain, zahlreiche Fragen offenlassen und hätten besser gänzlich unterbleiben müssen, da sie den Ländern „freie Fahrt auf dem Weg zu einer Vollindexierung“81 signalisierten.82 Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts geben keine rechtlich fundierte Antwort auf die Frage, ob eine Reform der Beitragsfestsetzung nach Maßgabe des Indexierungsmodells verfassungsrechtlich zulässig ist oder nicht. Auf die Vereinbarkeit des Indexierungsmodells mit verfassungsrechtlichen Vorgaben ist aus diesem Grunde näher einzugehen.

III. Vereinbarkeit mit verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Beitragsfestsetzung Eine Reform der Beitragsfestsetzung muss sich an den verfassungsrechtlichen Grundsätzen messen, die das Bundesverfassungsgericht insbesondere in seiner ersten Gebührenentscheidung für das Verfahren der Beitragsfestsetzung aufgestellt hat. Fraglich ist, ob und inwiefern das Indexierungsmodell vor diesen Vorgaben Bestand haben kann. Kern der Prüfung soll sein, ob das Indexierungsmodell den Rundfunkbeitrag für die Zukunft verfassungsrechtlich tragfähig starr, automatisch und unter Ausschluss der Einwirkung des parlamentarischen Gesetzgebers fortzuschreiben vermag. Nur für diesen Fall trägt das Indexierungsmodell, im Sinne entsprechender Erwartungen, wesentlich zur Entpolitisierung der Beitragsfestsetzung und zur wirksamen Begrenzung der Finanzausstattung der Anstalten nach oben bei.

78 Hartstein/Dörr, in: Hartstein/Ring u. a., Medienstaatsvertrag, Dokumentationsteil RStV, § 14 Rn. 43. 79 Ähnlich Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 9. 80 Ähnlich Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 332, dem die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zu einer Vollindexierung „jedenfalls nicht im Einzelnen zu Ende gedacht“ erscheinen; kritisch auch Hartstein/Dörr, in: Hartstein/Ring u. a., Medienstaatsvertrag, Dokumentationsteil RStV, § 14 Rn. 85. 81 Hain, JZ 2008, 128, 134. 82 Hain, JZ 2008, 128, 133.

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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1. Programmneutralität der Rundfunkfinanzierung Die Beitragsfestsetzung darf „nicht zu Zwecken der Programmlenkung oder der Medienpolitik, namentlich im dualen System, benutzt werden.“83 Für medienpolitische oder programmleitende Erwägungen ist der Gesetzgeber „auf die allgemeine Rundfunkgesetzgebung verwiesen.“84 Die Frage der Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks ist dagegen bloßer Vollzug der auf Grundlage der §§ 26 ff. MStV getroffenen Programmentscheidungen der Anstalten. Damit wird die Erwartung enttäuscht, mit Budgetierung und Indexierung könne aus rundfunkpolitischen oder anderen, der Finanzierung des Rundfunkauftrags fernen, Erwägungen, insbesondere zur Wahrung der Beitragsstabilität oder zur Senkung der Kosten bei den Anstalten, auf die Höhe des Rundfunkbeitrags eingewirkt werden. Für medienpolitische oder programmleitende Erwägungen ist der Gesetzgeber auch weiterhin auf punktuelle Änderungen des gesetzlich festgelegten Auftrags in den §§ 26 ff. MStV oder auf eine gänzliche Reform des Auftrags, etwa nach Maßgabe des Flexibilisierungsmodells, verwiesen. Medienpolitische oder programmleitende Erwägungen vermögen sich darüber hinaus auch bei der Festsetzung und Fortschreibung der Beitragshöhe verfassungsrechtlich unzulässig auszuwirken. Darüber kann auch nicht hinwegtäuschen, dass das Bundesverfassungsgericht in der Vollindexierung ein Verfahren sieht, das „in besonderem Maße geeignet“ sei, das Beitragsfestsetzungsverfahren gegen sachfremde Einflüsse abzuschirmen.85 Denn das setzt voraus, dass die gesetzliche Ausgestaltung des Indexierungsmodells im Einzelnen selbst von medienpolitischen oder programmleitenden Erwägungen frei ist.86 Bereits das Verfahren zur Bestimmung des Basiswerts und der für die Fortschreibung maßgeblichen Parameter ist jedoch „Einfallstor“87 für verdeckte sachfremde Einwirkungen, mit denen mäßigend auf das Budget der Anstalten und damit auf das öffentlich-rechtliche Programm Einfluss genommen werden kann.88 Bleibt es den Anstalten aufgrund der auf dieser Grundlage festgesetzten und fortgeschriebenen Beitragshöhe verwehrt, ihre Programmentscheidungen umzusetzen, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Grundsatz der Programmneutralität und gegen die Programmautonomie der Anstalten vor, 83 BVerfGE 90, 60 (93 f.); ähnlich BVerfGE 119, 181 (221); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 87. 84 BVerfGE 90, 60 (94); 119, 181 (221); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 87. 85 BVerfGE 119, 181 (224). 86 Nickel, ZUM 2006, 737, 742; Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 23 f. 87 Hasse, Finanzierung, S. 183. 88 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 15; Oppermann/Kilian, Rechtsgrundsätze der Finanzierung öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 108; Hasse, Finanzierung, S. 183; Beck/Beyer, Wirtschaftsdienst 2017, 53, 58; nach zutreffender Ansicht von Prodoehl, MP 1990, 378 wird die Ausgestaltung des Indexierungsverfahrens „stets Gegenstand medienökonomischer und medienpolitischer Auseinandersetzungen sein.“

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

sondern auch gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch der Anstalten auf funktionsgerechte Finanzierung.89 Ungeachtet dieser Bedenken dürfte die Gefahr einer versteckten sachfremden Einwirkung auf die Beitragsfestsetzung gleichwohl geringer sein als im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren.90 Denn die Beitragshöhe ergäbe sich nicht mehr aus einem (mal mehr mal weniger) intransparenten Beitragsfestsetzungsverfahren.91 Die Fortschreibungsmethoden würden im Indexierungsmodell einmalig festgelegt und hätten für die Folgeperioden Bestand.92 Die geltende Beitragshöhe wäre lediglich die rechnerische Konsequenz aus der Fortschreibung der erstmals festgelegten Beitragshöhe nach Maßgabe normativ festgelegter Parameter.93 Sind dem Gesetzgeber dagegen angesichts verfassungsrechtlicher oder europarechtlicher Vorgaben nachträgliche Korrekturmöglichkeiten einzuräumen, verbliebe dem Gesetzgeber hierbei die Möglichkeit, auf die Festsetzung der Beitragshöhe zweckwidrig einzuwirken.94 Der Grundsatz der Programmneutralität erfordert für diese Fälle entsprechende Sicherungsmechanismen.95 2. Prozeduraler Grundrechtsschutz durch gestuftes und kooperatives Verfahren Die Ausgestaltung des Beitragsfestsetzungsverfahrens ist „im einzelnen“ Sache gesetzgeberischer Entscheidung.96 Der Gesetzgeber ist dabei jedoch an die Einhaltung verfassungsrechtlicher Vorgaben gebunden. „Von Verfassungs wegen“ müsse, so das Bundesverfassungsgericht, „lediglich gewährleistet sein, daß die Rundfunkanstalten die zur Erfüllung ihres Auftrags erforderlichen Mittel erhalten und politische Einflußnahmen auf die Programmgestaltung mittels der Gebührenfinanzierung wirksam ausgeschlossen werden.“97 Erforderlich seien Verfahrensregelun89 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 15; Kops/Sieben, Methodische Probleme einer Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 61, 82 f. 90 Kops/Sieben, Methodische Probleme einer Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 61, 82 f. 91 So auch Hess, Gebührenfinanzierung, S. 275; Nickel, ZUM 2006, 737, 742, 745; Degenhart, ZUM 2009, 374, 380; Kiefer, MP 1993, 46, 51 f.; a. A. Goerlich/Zimmermann, in: Binder/Vesting Vorbem. RFinStV Rn. 13, wonach die „Parameter sowie deren Festlegung eher dem medienpolitischen Belieben ausgesetzt wären als normative Bezugsgrößen“ abzubilden; so im Ergebnis auch Hasse, Finanzierung, S. 183. 92 Kops/Sieben, Methodische Probleme einer Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 61, 82. 93 Ähnlich Hess, Gebührenfinanzierung, S. 275; vgl. auch Knothe/Schwalba, ZUM 1999, 459, 467 mit der Feststellung, dass „ein Index naturgemäß nur sehr begrenzt einer politischen Einflußnahme zugänglich ist.“ 94 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 16. 95 Degenhart, ZUM 2009, 374, 380; Nickel, ZUM 2006, 737, 742; Hasse, Finanzierung, S. 183; ähnlich Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 35 f.; Terschüren, Rundfunkfinanzierung, S. 268 f. 96 BVerfGE 90, 60 (101 f.). 97 BVerfGE 90, 60 (102).

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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gen, die die „Möglichkeit rechtswidriger Kompetenzwahrnehmungen so weit wie möglich“ ausschließen.98 Dem werde „ein gestuftes und kooperatives Verfahren der Bedarfsfeststellung am ehesten gerecht“99. Die Feststellungen mögen den Eindruck vermitteln, als lasse das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber bei der Regelung der Beitragsfestsetzung einen Ausgestaltungsspielraum.100 Die weiteren Feststellungen zu den konkreten Anforderungen an ein verfassungskonformes Verfahren lassen jedoch den Schluss zu, dass tatsächlich allein ein gestuftes und kooperatives Verfahren den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG genügen kann.101 Denn zwingend vorgegeben ist ein Verfahren, das in „Teilschritte“ untergliedert ist und „die Möglichkeiten politischer Einflußnahme begrenzt.“102 Diesen Anforderungen müsste auch eine reformierte Beitragsfestsetzung genügen. Lediglich die Ausgestaltung des Verfahrens in seinen weiteren Einzelheiten bleibt dem Gesetzgeber überlassen. a) Maßgeblichkeit der Programmentscheidungen der Anstalten für die Beitragsfestsetzung Im Sinne des Grundsatzes der Programmakzessorietät muss zunächst gesichert sein, dass die Bedarfsanmeldungen der Anstalten die Grundlage der Beitragsfestsetzung bilden.103 Allein den Anstalten kommt aus dem verfassungsrechtlich gewährten Schutz der getroffenen Programmentscheidungen die Kompetenz zu, im Wege der Bedarfsanmeldung die Grundlage für die Bedarfsfestsetzung zu legen. Die Finanzierung folgt dem Rundfunkauftrag und nicht umgekehrt.104 Aus diesem Grunde dürfen die Anstalten nicht auf eine „passive Rolle“ im Beitragsfestsetzungsverfahren beschränkt werden.105 Ob die Einbeziehung der Anstalten in die Budgetfestsetzung und die Berücksichtigung ihrer Programmentscheidungen tatsächlich nach Maßgabe von „Bedarfsanmeldungen“ in dem nach dem geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren verstandenen Sinne erfolgt oder auf andere Art und

98

BVerfGE 90, 60 (96). BVerfGE 119, 181 (222); ähnlich BVerfGE 90, 60 (102); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 84. 100 Lerche, Festsetzung der Rundfunkgebühren, S. 35; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 299; Dörr, Eine rundfunkrechtliche Beurteilung des Verfassungsgerichtsurteils zur Gebührenbemessung, S. 99, 102. 101 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 22; Dörr, Rundfunk über Gebühr?, S. 11, 15 bezeichnet das Verfahren des Bundesverfassungsgerichts als „in den Grundzügen vorgegeben“. 102 BVerfGE 90, 60 (102). 103 BVerfGE 90, 60 (102); ähnlich BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 93. 104 Degenhart, ZUM 2009, 374, 376. 105 BVerfGE 90, 60 (102); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 93. 99

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Weise, ist indes verfassungsrechtlich nicht vorgegeben.106 Zwar bezieht sich das Bundesverfassungsgericht in seinen Feststellungen ausdrücklich auf die „Bedarfsanmeldungen“ der Anstalten als Grundlage der Bedarfsermittlung.107 Das Gericht nimmt mit der Wortwahl aber lediglich, wenngleich nicht ausdrücklich, Bezug zum Wortlaut der während des Verfahrens geltenden Rechtslage. Danach ermittelt die KEF „ausgehend von den Anmeldungen den Finanzbedarf der Rundfunkanstalten“108. Im Wege einer einseitig festgelegten Beitragshöhe und ihrer Fortschreibung könnte der Gesetzgeber unberechtigt Einfluss auf das Recht der Anstalten nehmen, die Programmentscheidungen unabhängig von der Frage ihrer Finanzierung zu treffen. Eine vom tatsächlichen Bedarf losgelöste Beitragsfestsetzung würde das Verfahren nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in sein Gegenteil verkehren. Die Beitragshöhe ergäbe sich nicht mehr aus den Programmentscheidungen der Anstalten und den dafür erforderlichen finanziellen Mittel. Die Programmentscheidungen ergäben sich vielmehr umgekehrt aus dem den Anstalten zugewiesenen Budget. Eine Beitragsfestsetzung und Budgetzuweisung ohne Berücksichtigung der anstaltlichen Programmentscheidungen verstieße gegen verfassungsrechtliche Vorgaben.109 Dies gilt unabhängig davon, ob der Gesetzgeber die Anstalten gänzlich vom Prozess der Beitragsfestsetzung ausschließt oder sie zur Findung einer Vereinbarung über die Beitragshöhe einbezieht. Denn der verfassungsrechtliche Schutz der programmlichen Entscheidungen der Anstalten umfasst auch „die subtileren Mittel indirekter Einwirkung“110, die sich aus einer Abhängigkeit der Anstalten von der gesetzgeberischen Finanzierungsentscheidung ergeben.111 Seitens der Anstalten könne, so das Bundesverfassungsgericht, „bereits eine drohende Verwendung dieses Mittels zur Anpassung an vermutete oder erklärte Erwartungen der an der Gebührenentscheidung Beteiligten führen, die der publizistischen Freiheit abträglich wären.“112 Vor diesem Hintergrund ergibt sich die ausschließliche Kompetenz der Anstalten auch im Indexierungsmodell, mit den Programmentscheidungen die Grundlage für die Beitragsfestsetzung zu legen.113

106

Ähnlich Hess, Gebührenfinanzierung, S. 262, wonach sich aus den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts ein aktives „Initiativrecht“ der Anstalten im Bedarfsermittlungsverfahren ergeben soll. 107 BVerfGE 90, 60 (102). 108 Ziff. A. II. (2) S. 1 des Beschlusses der Regierungschefs der Länder vom 19. Mai 1988. 109 Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 343; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 276; Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 71 f.; ders., MMR 2019, 345, 346. 110 BVerfGE 90, 60 (88). 111 BVerfGE 90, 60 (92). 112 BVerfGE 90, 60 (93). 113 Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 300 spricht insofern von der zwingend erforderlichen „Dominanz der Programmentscheidungen der Anstalten in dem Gesamtverfahren“.

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b) Fachliche externe Überprüfung der Bedarfsanmeldungen auf zweiter Stufe Aus der Bedeutung der Bedarfsanmeldungen für die Beitragsfestsetzung folgt nicht, „daß die Bedarfsanmeldungen keiner Überprüfung zugänglich“ sind.114 Da beim Rundfunkbeitrag „das Korrektiv des Marktpreises“ ausfällt, ist „eine externe Kontrolle im Interesse der mit [dem Beitrag] belasteten Teilnehmer erforderlich.“115 Die Zweistufigkeit des Verfahrens ergibt sich damit notwendigerweise aus dem prozeduralen Grundrechtsschutz, den das Bundesverfassungsgericht für die Beitragsfestsetzung für erforderlich hält.116 Die Bedeutung der Bedarfsanmeldungen, der Schutz der Programmautonomie und der Grundsatz der Programmakzessorietät setzen verfassungsrechtlich zwingend eine erst auf zweiter Stufe stehende und als extern vorgegebene fachliche Überprüfung dieser Anmeldungen voraus. Sie dient der Beschränkung des angemeldeten Finanzbedarfs auf das zur Funktionserfüllung Erforderliche117 und den grundrechtlich geschützten Interessen der Beitragszahler.118 Zudem wirkt sie den Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteressen der Anstalten119 entgegen.120 Die externe Überprüfung der Bedarfsanmeldungen im Anschluss an die Bedarfsanmeldung der Anstalten steht nicht zur Disposition.121 Ihr weist das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich Verfassungsrang zu.122 Ein Indexierungsmodell ohne Einbindung einer auf zweiter Stufe stehenden fachlichen und externen Überprüfung in die Festsetzung der Beitragshöhe und deren Fortschreibung verstieße gegen Verfassungsrecht.123 Wer die Bedarfsanmeldungen der Anstalten fachlich und 114

BVerfGE 90, 60 (103). BVerfGE 90, 60 (102 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 94. 116 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 25; Bachmann, Konsequenzen, S. 99, 102. 117 Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 300 f. weist zutreffend darauf hin, dass zwar die Überprüfung der Bedarfsanmeldungen zum Schutze der Beitragszahler erforderlich ist, sich daraus aber nicht auch das Gebot einer gerade staatsfernen Kontrolle ergibt. Diese folgt vielmehr aus der Rundfunkfreiheit, konkret aus dem Trennungsgrundsatz und dient dem Schutz der Anstalten vor staatlicher Einwirkung. 118 Grätz, Politische Umsetzung des Verfassungsgerichtsurteils zur Gebührenbemessung, S. 159, 164; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 301. 119 BVerfG 87, 181 (202); 119, 181 (223); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 94. 120 Grätz, Politische Umsetzung des Verfassungsgerichtsurteils zur Gebührenbemessung, S. 159, 163. 121 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 25 f. 122 Das Bundesverfassungsgericht verweist für den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Beitragsfestsetzung auf die Einhaltung der zuvor zum gestuften und kooperativen Verfahren dargestellten „grundrechtlichen Vorgaben“ (BVerfGE 119, 181 (224)). 123 Ähnlich Seidel/Libertus, Rundfunkökonomie, S. 68; Bachmann, Konsequenzen, S. 99, 104. 115

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extern überprüft ist verfassungsrechtlich indes ebenso wenig vorgegeben wie die Organisationsform der überprüfenden Instanz.124 Die Übertragung an ein „sachverständig zusammengesetztes Gremium […], wie es in Gestalt der KEF auch bereits angestrebt ist“, entspricht nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts lediglich „besonders gut“ dem „fachlichen Charakter der Prüfungs- und Ermittlungsaufgabe“125. c) Abschließende Entscheidung über die Beitragshöhe Das Bundesverfassungsgericht benennt zwar, als „dritte Stufe des Verfahrens“126, die abschließende Beitragsentscheidung. Wer sie vornehme und wie dies geschehe, sei jedoch „wiederum Sache gesetzlicher Regelung.“127 Sicherzustellen sind die Programmneutralität und Programmakzessorietät der Beitragsentscheidung.128 Damit bedarf es zwar verfassungsrechtlich einer abschließenden Beitragsfestsetzung, die den Bedarfsanmeldungen der Anstalten und ihrer fachlichen Überprüfung folgt. Dass die abschließende Beitragsfestsetzung von den Landesgesetzgebern vorgenommen wird, ist verfassungsrechtlich jedoch ebenso wenig vorgegeben wie der Entscheidungsspielraum, den das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren den Landesparlamenten belässt.129 Das Bundesverfassungsgericht stellt hierzu lediglich fest, dass die Grundsätze der Programmneutralität und -akzessorietät Abweichungen von der Bedarfsfeststellung nicht ausschließen.130 Nach der Konzeption des gestuften und kooperativen Verfahrens ist eine abschließende Beitragsentscheidung durch den parlamentarischen Gesetzgeber (rundfunk-)verfassungsrechtlich zwar nicht erforderlich. Sie kann sich jedoch aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Prinzipien ergeben. Dem entspricht die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die Beitragsfestsetzung durch Rechtsverordnung „nicht von vornherein verfassungswidrig“ sei, „den verfas-

124 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 26 f. Sollte sich der Gesetzgeber für die Einsetzung eines sachverständig zusammengesetzten Gremiums entscheiden unterliegt er zumindest hierbei gewissen personellen und organisatorischen Anforderungen (vgl. hierzu Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 308 ff.). 125 BVerfGE 90, 60 (103); ähnlich BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 95. 126 BVerfGE 119, 181 (223). 127 BVerfGE 119, 181 (223); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 96. 128 BVerfGE 119, 181 (223); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 96. 129 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 28; Grätz, Politische Umsetzung des Verfassungsgerichtsurteils zur Gebührenbemessung, S. 159, 165. 130 BVerfGE 119, 181 (223).

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sungsrechtlichen Anforderungen aber ferner als die bestehende Regelung“131 stehe. Hierauf wird in Teil 5 B. IV. der Untersuchung näher einzugehen sein. 3. Umsetzung verfassungsrechtlicher Verfahrensvorgaben im Indexierungsmodell Fraglich ist, ob und wie die verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung im Indexierungsmodell umzusetzen sind. Zu differenzieren ist zwischen der erstmaligen Festlegung der Beitragshöhe einerseits und der Fortschreibung dieses Werts (Basiswert132) für die Zukunft. a) Festlegung des Basiswerts nach dem geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren Für die erstmalige Festlegung der Beitragshöhe ist verfassungsrechtlich vorgegeben auf die Programmentscheidungen der Anstalten abzustellen. Auch im Indexierungsmodell stehen damit verfassungsrechtliche Vorgaben einer vom tatsächlichen Bedarf losgelösten Beitragsfestsetzung durch den Gesetzgeber oder durch ein externes (Sachverständigen-)Gremium entgegen. Auf zweiter Stufe bedarf es verfassungsrechtlich der externen Überprüfung der Bedarfsanmeldungen. Dem entspricht das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren. Damit würde ein nach dem geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren ermittelter und festgesetzter Basiswert den verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung am ehesten entsprechen.133 Vom KEF-Vorschlag könnten die Länder, vor einer abschließenden Festsetzung des Basiswerts, lediglich nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Vorgaben134 nach unten abweichen.135 Eine verfassungsrechtlich unzulässige staatliche Einwirkung auf die Höhe des Basiswerts und damit auf das den Anstalten zugewiesene Budget bliebe ausgeschlossen. Sollte das Verfahren der Beitragsfestsetzung noch in der laufenden Beitragsperiode reformiert werden, könnte die geltende Beitragshöhe als Basiswert für eine Fortschreibung herangezogen werden.136 Eine erneute Bedarfsermittlung bedürfte es in diesem Falle nicht. Denn die festgesetzte Beitragshöhe wäre bereits das Ergebnis der Bedarfsermittlung durch die KEF zu Beginn der laufenden Beitragsperiode. Dagegen würde die Festsetzung und Fortschreibung eines bereits im Basisjahr nicht mehr aktuellen Basiswertes die einer Vollindexierung immanenten „Entfremdungseffekte“137 verstärken und potentiell 131

BVerfGE 90, 60 (81). Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 39. 133 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 39. 134 Vgl. Teil 2 III. 2. 135 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 39. 136 Ähnlich Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10, wonach man sich für die Höhe des zugewiesenen Budgets am bisher benötigten Bedarf „orientieren“ könne. 137 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 40. 132

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

eine langsame, aber stetige, Auseinanderentwicklung zwischen tatsächlichem Bedarf und fortgeschriebener Beitragshöhe bewirken.138 Dem stünde wiederum der Grundsatz der Programmakzessorietät entgegen. Da die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks akzessorisch dem Auftrag folgt, ist bei der Festlegung des Basiswerts in jedem Falle die Reform des Auftrags, insbesondere im Sinne des Flexibilisierungsmodells, zu beachten.139 Entfällt mit der Flexibilisierung die staatsvertraglich vorgegebene Veranstaltung linearer Programme und stellen die Anstalten infolgedessen lineare Angebote ein, wirkt sich dies auf den Finanzbedarf der Anstalten aus.140 Gleiches gilt für die Überführung linearer Angebote in das Telemedienangebot.141 Die sich aus dem zuletzt durchgeführten Beitragsfestsetzungsverfahren ergebende Beitragshöhe würde daher, im Falle einer nachfolgenden Auftragsreform, nicht erst mit Ablauf der Beitragsperiode ihre Gültigkeit verlieren. Sie wäre, nach den ersten größeren Veränderungen in der öffentlich-rechtlichen Programmstruktur, die sich aus dem Vollzug des reformierten Auftrags ergäbe, in einem Betragsfestsetzungsverfahren neu zu ermitteln und als Basiswert festzusetzen.142 b) Verfassungsrechtlicher Anpassungsbedarf bei der Fortschreibung des Basiswerts Die verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung sind nicht nur bei der Festsetzung des Basiswerts, sondern auch bei seiner Fortschreibung zu beachten. Auch die Budgets, die sich aus der fortgeschriebenen Beitragshöhe ergeben, sind verfassungsrechtlich zwingend am extern ermittelten Finanzbedarf der Anstalten zu messen. Damit kann die fortgeschriebene Beitragshöhe stets nur einen Anhaltspunkt143 für die tatsächlich zur Deckung des Bedarfs der Anstalten erforderliche Beitragshöhe geben. Grundlage der Beitragsfestsetzung bleibt verfassungsrechtlich zwingend der Bedarf der Anstalten, der der regelmäßigen externen Ermittlung und Kontrolle unterliegt.144 Verfassungsrechtliche Vorgaben stehen damit einer starren, von den Programmentscheidungen der Anstalten und ihrer finanziellen Auswirkungen losgelösten, Fortschreibung der Beitragshöhe entgegen.145 Sie erfordern im Indexierungsmodell nachträgliche Korrekturmöglichkeiten für den Fall, dass die fortgeschriebene Beitragshöhe ungeeignet ist, den extern ermittelten Finanzbedarf 138

Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 40. Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 94. 140 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 96. 141 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 96. 142 Ähnlich Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 12. 143 Seidel/Libertus, Rundfunkökonomie, S. 67; ähnlich Ory, ZUM 1994, 610, 614; vgl. auch KEF, 8. Bericht, Tz. 350 („Orientierungshilfe“). 144 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 53. 145 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 23. 139

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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der Anstalten nach Maßgabe der zugehörigen Programmentscheidungen zu decken.146 Ein solcher Anpassungsbedarf, der nicht nur den Basiswert selbst, sondern auch die Parameter seiner Fortschreibung betrifft,147 ist dem Indexierungsmodell insbesondere aus zwei Gründen immanent. aa) Schwindende Repräsentanz des Basiswerts Die Festlegung des Basiswerts nach Maßgabe des bereits durchgeführten oder eines erneut durchzuführenden Beitragsfestsetzungsverfahrens wäre geeignet, den Finanzbedarf der Anstalten für die laufende oder die anstehende Beitragsperiode zu decken. Die Bestimmung der Fortschreibungsmethode ist schließlich maßgeblich für die Deckung des Finanzbedarfs der Anstalten auch über die Dauer der Beitragsperiode hinaus. Gleichwohl bleibt die Festlegung des Basiswerts auch über den Geltungszeitraum hinaus von grundlegender Bedeutung für die bedarfsgerechte Finanzierung der Anstalten. Fortgeschrieben würde lediglich die sich im Basisjahr ergebende Einnahmestruktur der Anstalten, etwa aus Werbeeinnahmen.148 Außer Betracht blieben Fehlprognosen und Faktoren wie etwa die Covid-19-Pandemie, die im Basisjahr einen außergewöhnlichen Einfluss auf den Finanzbedarf der Anstalten hätten.149 Hiervon erfasst sind auch etwaige Minder- oder Mehraufwendungen der Anstalten, insbesondere im Bereich des Entwicklungsbedarfs.150 Die starre Fortschreibung des Basiswerts würde sämtlichen dieser Faktoren nicht nur Allgemeingültigkeit auch für die Folgejahre verleihen. Verfestigt würden auch bestehende Unwirtschaftlichkeiten der Anstalten im Basisjahr.151 Dem ist mit der nachträglichen Anpassung der fortgeschriebenen Beitragshöhe und der verwendeten Parameter zu begegnen.

146

So im Ergebnis auch Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 53; Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 126; Marmor, Konsequenzen, S. 79, 86; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 335; Hain, JZ 2008, 128, 133; Nickel, ZUM 2006, 737, 740. 147 Prodoehl, MP 1990, 378, 385; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 341; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 333; Nickel, ZUM 2006, 737, 740 f. 148 Krönes, ZögU 1996, 31, 43 f.; vgl. auch Kops/Sieben, Methodische Probleme einer Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 61, 84 ff. zum Vorschlag, neben der Beitragshöhe auch die Einnahmen aus der Werbung und alle „quantitativ nennenswerten sonstigen Einnahmen“ (S. 85) in das Indexierungsverfahren einzubeziehen. 149 Hirschle, Indexierung des Rundfunkbeitrags, S. 9. 150 Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 124; weniger konkret Goerlich/Zimmermann, in: Binder/Vesting, Rundfunkrecht, Vorbem. RFinStV Rn. 13. 151 Conrad, Die bisherige Praxis der Gebührenbemessung, S. 49, 57; Hirschle, Indexierung des Rundfunkbeitrags, S. 13; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 335; ähnlich Ory, ZUM 1994, 610, 614.

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

bb) Grenzen bei der Fortschreibung des Entwicklungsbedarfs Aus der Dynamik des Kommunikations- und Medienbereichs ergeben sich unregelmäßig wiederkehrende Entwicklungen, auf die die Anstalten zur Erfüllung ihres Funktionsauftrags mit der Umsetzung kostenwirksamer Maßnahmen zu reagieren haben. Ein Indexierungsmodell, das die Fortschreibung des Entwicklungsbedarfs umfassen soll, muss nach dem Grundsatz der Programmakzessorietät auch diese Entwicklungen aufnehmen. Ein Indexierungsmodell wird dies ohne die Möglichkeit nachträglicher Anpassungen nicht leisten können.152 Dies gilt unabhängig von der ohnehin bestehenden Unschärfe der im Indexierungsmodell verwendeten Parameter, die auf die Preisentwicklungen und -schwankungen in den jeweiligen Aufwandsarten der Anstalten zurückzuführen sind.153 Die Schwierigkeiten bei der Fortschreibung des Entwicklungsbedarfs der Anstalten standen einer Reform der Beitragsfestsetzung nach Maßgabe des Indexierungsmodells bereits vor Einführung des IIVF entgegen. In ihnen liegt der Grund für die nur teilweise Indexierung des Finanzbedarfs der Anstalten im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren. Im 8. KEF-Bericht stellte die KEF die Vermutung auf, dass sich eine Gesamtindexierung der Gebührenfinanzierung „kaum realisieren lassen dürfte“154. Grund für diese Einschätzung waren Unklarheiten über die trennscharfe Abgrenzung zwischen Bestands- und Entwicklungsbedarf,155 verbunden mit der Annahme, nur der Bestandsbedarf, nicht aber der Entwicklungsbedarf, ließe sich anhand tauglicher Parameter fortschreiben.156 Auch im Zuge der Ermittlung einer rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate157 merkte die KEF an, die Abbildung der Kostenentwicklung sei bereits nach ihrer Definition als Preisniveausteigerung allein auf den Erhalt des status quo ante gerichtet.158 Bei der rundfunkspezifischen Preissteigerungsrate handele es sich allein um einen bestandsad152 So im Ergebnis auch Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 40; Conrad, Die bisherige Praxis der Gebührenbemessung, S. 49, 57; Kops/Sieben, Methodische Probleme einer Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 61, 85 (Notwendigkeit von „Strukturkompensationen“); Krönes, ZögU 1996, 31, 45, 52; Nickel, ZUM 2006, 737, 741 f.; Marmor, Diskussionsbeitrag, S. 109, 110; Hirschle, Indexierung des Rundfunkbeitrags, S. 12 f.; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 334; A. Hesse, Rundfunkrecht, Kap. 4 Rn. 145; Terschüren, Rundfunkfinanzierung, S. 287 f.; Priebs, ZUM 2002, 597, 604. 153 Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 334; am Beispiel unterschiedlicher Gagen bei der Besetzung von Hauptrollen in Spielfilmen Krönes, ZögU 1996, 31, 44; ähnlich Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 341; Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 125; Sieben, Indexierung, S. 102, 114. 154 KEF, 8. Bericht, Tz. 353; dies., Anlage 3 zum 10. Bericht, Tz. 2. 155 KEF, 8. Bericht, Tz. 352; dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 9 f.; zur Abgrenzung zwischen Bestands- und Entwicklungsbedarf siehe bereits Teil 2 B. II. 3. b) bb). 156 KEF, 8. Bericht, Tz. 351; dies., Anhang zum 8. Bericht, S. 8 f.; dies., Stellungnahme im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, S. 18 f.; dies., Anlage 3 zum 10. Bericht, Tz. 2. 157 Vgl. Teil 2 B. II. 1. a). 158 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 5; ähnlich Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 40; Krönes, ZögU 1996, 31, 45.

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äquaten Indikator.159 „Innovationen und damit strukturelle und mengenmäßige Änderungen“ würden „nicht berücksichtigt.“160 Grundlegende Strukturveränderungen im Rundfunk seien angesichts ihrer zeitlich unregelmäßigen Auftretens und der gegebenenfalls hohen Kosten einer Indexierung nicht zugänglich.161 Die „Konstruktion eines konsistenten Gesamtindexes, der neben Preiseffekten auch die Kostensteigerungen als Folge von Mengen- und Strukturänderungen einschließlich qualitativer Komponenten“ beinhalte, könne nicht geleistet werden.162 cc) Zur begrenzten Tauglichkeit eines pauschalierten Entwicklungszuschlags Mit der Einbindung eines sogenannten pauschalierten Entwicklungs-163 oder Innovationszuschlags164 in die Fortschreibung der Beitragshöhe könnte zumindest die Notwendigkeit nachträglicher Anpassungen zur Deckung eines Teils des Entwicklungsbedarfs entfallen. Die KEF hatte diesen Ansatz selbst im Anhang zum 8. KEF-Bericht skizziert, ihn jedoch lediglich zur Deckung des Bedarfs aus der stetigen Entwicklung, deren kontinuierlichen Verlauf unterstellt, herangezogen.165 Der Entwurf sieht zur Fortschreibung dieses Bedarfs einen pauschalen Entwicklungszuschlag in Prozentpunkten vor, „dessen Größenordnung im Rahmen eines politischen Willensbildungsprozesses einmal fixiert“ und in bestimmten Abständen überprüft wird.166 Zur Deckung des Bedarfs für die Umsetzung grundlegender Strukturveränderungen, die „eine seltene Ausnahme sein sollten“ und einer pauschalen kontinuierlichen Erhöhung der anstaltlichen Finanzausstattung nicht zugänglich sind, sollen jedoch auch weiterhin Anpassungen im Einzelfall erforderlich werden.167 159

KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 5 f. KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 5. 161 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 13; die KEF nahm diese Einschätzungen später bei der (Fort-)Entwicklung des IIVF ohne erneute Begründung auf, vgl. dies., Anlage I zum 14. Bericht, Tz. 2; ähnlich zuvor bereits Kollek, Rechtsfragen der Rundfunkfinanzierung, S. 155 f., wonach der Bedarf für „neue kommunikative Aufgaben“ der Indexierung nicht zugänglich sein soll. 162 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 6 f. 163 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 13. 164 Prodoehl, MP 1990, 378, 386; Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 35; Wieland, Indexierung, S. 158, 1721; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 273; Hasse, Finanzierung, S. 183. 165 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 13; vgl. hierzu auch Lehmann, Auswirkung einer Indexierung, S. 119, 121 f. 166 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 13; ähnlich Sieben, Indexierung, S. 102, 117. 167 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 13; ebenfalls differenzierend Hess, Gebührenfinanzierung, S. 272 f.; nach Ansicht von Hess steht der Abdeckung des anstaltlichen Bedarfs zur Umsetzung grundlegender Strukturveränderungen mit einem pauschalen Innovationszuschlag auch der Wesentlichkeitsgrundsatz und so der Parlamentsvorbehalt entgegen (Hess, Gebührenfinanzierung, S. 273; ähnlich Wieland, Indexierung, S. 158, 171 f.; Pieper/Hess, ZUM 1994, 484, 488). Nach hier vertretener Auffassung ist der parlamentarische Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, die Beitragshöhe selbst festzusetzen. Eine Beitragsfest160

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

Die KEF äußerte zugleich Bedenken an der Integration eines Entwicklungszuschlags in das Indexierungsmodell. Ein pauschaler Zuschlag könne die Programmautonomie unangemessen beschränken.168 Diese Bedenken sind zutreffend, sofern mit dem Entwicklungszuschlag der Finanzgewährleistungsanspruch der Anstalten im Bereich des Bedarfs abschließend erfüllt sein soll. Rechtlich tragfähig lässt sich mit der Einbindung eines pauschalen Entwicklungszuschlags in das Indexierungsmodell der tatsächliche Bedarf der Anstalten nach oben hin nicht begrenzen. Einem so verstandenen Entwicklungszuschlag steht die Programmautonomie und der Grundsatz der Programmakzessorietät entgegen.169 Ein über den Entwicklungszuschlag hinausgehender Bedarf im Bereich der stetigen Entwicklung erfordert verfassungsrechtlich eine entsprechende Anpassung der fortgeschriebenen Beitragshöhe.170 Europarechtliche Vorgaben, dies sei vorweggenommen, stehen darüber hinaus einer Überkompensation des Finanzbedarfs der Anstalten entgegen.171 Ein entsprechendes Interesse haben insbesondere auch die Beitragszahler.172 Ein pauschaler Entwicklungszuschlag müsste damit, aufbauend auf hinreichend präzisen Wahrscheinlichkeitswerten, den Bedarf der Anstalten im Bereich der stetigen Entwicklung möglichst genau treffen.173 Sollte dies gelingen174 vermag ein setzung gerade durch den parlamentarischen Gesetzgeber ist jedoch zumindest zweckmäßig (vgl. sogleich, Teil 5 B. IV. 3.). Dies muss auch für die Überprüfung und Festsetzung des Bedarfs zur Umsetzung grundlegender Strukturveränderungen gelten. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, eine positive Ordnung zur Sicherung der Vielfalt im Rundfunkwesen zu schaffen (BVerfGE 57, 295 (320)). Einerseits ist er aus seiner Finanzgewährleistungspflicht heraus verpflichtet, eine funktionsgerechte Finanzierung der Anstalten zu gewährleisten. Andererseits hat er die Funktionsfähigkeit der dualen Rundfunkordnung sicherzustellen und die Höhe des Rundfunkbeitrages auch im Sinne der Beitragszahler auf das funktionserforderliche Maß zu begrenzen. In diesem Spannungsverhältnis obliegt es dem parlamentarischen Gesetzgeber zumindest aus Zweckmäßigkeitsgründen, geplante grundlegende Strukturveränderungen entlang der verfassungsrechtlichen Vorgaben an den Funktionsauftrag und die sich daraus ergebenden Kosten zu überprüfen und als Teil der Beitragshöhe selbst festzusetzen (ähnlich, wenngleich auf eine verfassungsrechtliche Pflicht des parlamentarischen Gesetzgebers schließend, Hess, Gebührenfinanzierung, S. 273; Wieland, Indexierung, S. 158, 171 f.). 168 KEF, Anhang zum 8. Bericht, S. 13; zwar verweist die KEF zugleich darauf, dass mit der Einbindung eines pauschalierten Entwicklungszuschlags in das Indexierungsmodell auch „den spezifischen Besonderheiten einzelner Anstalten nicht Rechnung getragen“ werde. Zutreffend kommt sie jedoch zu dem Schluss, dass sich dieses Argument auch gegen die bundesweit einheitliche Beitragshöhe vorbringen ließe (S. 13). 169 Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 340 f. 170 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 273. 171 Vgl. Teil 5 C. I. 2. 172 Wieland, Indexierung, S. 158, 172. 173 Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 35; nach Ansicht von Wieland, Indexierung, S. 158, 172 besteht eine solche gesicherte Basis zur Erfassung der „Innovationskosten“ (S. 171 f.) nicht. Wieland unterscheidet im Bereich des Entwicklungsbedarfs jedoch nicht, anders als die KEF, zwischen der vom Innovationszuschlag erfassten stetigen Entwicklung und hiervon ausgenommenen grundlegenden Strukturveränderungen. 174 Kritisch insofern Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 340.

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pauschalierter Entwicklungszuschlag, der den Bedarf für die stetige Entwicklung abdeckt, den Anpassungsbedarf bei der Fortschreibung der Beitragshöhe zumindest zu minimieren. Ein Anpassungsbedarf bestünde danach lediglich im Falle eines sprunghaften Verlaufs im Bereich der stetigen Entwicklung oder bei einer Veränderung der, der Höhe des Innovationszuschlags zugrunde gelegten, Parameter, die den Bedarf im Bereich der stetigen Entwicklung abbilden sollen. Offen bliebe gleichwohl, ob die Anstalten den gewährten Zuschlag tatsächlich für Innovationen aufwenden175 oder ob ein entsprechender Bedarf, den der Zuschlag abdecken soll, überhaupt besteht. 4. Zwischenergebnis Die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sich aus den Grundsätzen der Programmneutralität und Programmakzessorietät ergeben, sind auch an ein Indexierungsmodell anzulegen. Entgegen vereinzelter Erwartungen wird daher auch mit dem Indexierungsmodell nicht mäßigend auf den Bedarf der Anstalten eingewirkt werden können. Unabhängig davon, ob die Wahl des Basiswertes oder der Fortschreibungsmethode zu Ungunsten der Anstalten ausfällt, hätten diese einen Anspruch auf Anpassung der Beitragshöhe, sollte diese den tatsächlichen Bedarf der Anstalten nicht decken. Darüber hinaus ist auch einem Indexierungsmodell, dessen Zweck nicht offensichtlich in der Begrenzung des Finanzbedarfs der Anstalten nach oben liegt, ein nachträglicher Anpassungsbedarf immanent. Sowohl der Basiswert als auch der verwendete Index unterliegen Schwankungen, die es verfassungsrechtlich zwingend auszugleichen gilt. Das Indexierungsmodell findet schließlich seine Grenze in der Fortschreibung des Entwicklungsbedarfs. Zumindest der Bedarf für grundlegende Strukturveränderungen ist einer Indexierung, die zunächst auf den Ausgleich des Geldwertverlusts angelegt ist, nicht zugänglich. Auch ein pauschalierter Entwicklungszuschlag vermag diesen Bedarf nicht aufzunehmen. Dieser ist zwar geeignet, den Bedarf für die stetige Entwicklung der Anstalten auszugleichen. Zugleich bedarf auch ein pauschalierter Entwicklungszuschlag im Einzelfall einer nachträglichen Anpassung. Nur ein Indexierungsmodell, das Anpassungen der fortgeschriebenen Beitragshöhe ex post zulässt und den Bedarf für grundlegende Strukturveränderungen unberührt lässt, genügt nach alledem den verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung. Damit vermag es jedoch sachfremde Einwirkungen auf die Beitragsfestsetzung nicht vollständig auszuschließen. Insofern ist bereits aus verfassungsrechtlicher Perspektive die Zweckmäßigkeit einer Reform im Sinne des Indexierungsmodells fraglich, die der Entpolitisierung der Beitragsfestsetzung dienen und zur finanziellen Planungssicherheit der Anstalten beitragen soll.176 175

Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 35. Das erkennt auch Prodoehl, MP 1990, 378, 387. Die Indexierung könne das Gebührenfestsetzungsverfahren „nur dann objektivieren, wenn sie nicht selbst wiederum zum chronischen Gegenstand medienpolitischer Auseinandersetzungen und Gestaltungsambitionen 176

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

IV. Die Festsetzung der Beitragshöhe im Kontext des Parlamentsvorbehalts Die vorgenannten Bedenken gewinnen an Gewicht, sollte die Beitragsfestsetzung im Indexierungsmodell nicht der Exekutive im Wege der Verordnungsermächtigung überlassen werden können, sondern Aufgabe des parlamentarischen Gesetzgebers sein. Fraglich ist, ob und wie ein Automatismus zur Fortschreibung der Beitragshöhe mit dem Parlamentsvorbehalt zu vereinbaren ist, der für wesentliche Entscheidungen ein parlamentarisches Handeln erfordert.177 Zwar soll eine Vollindexierung der Objektivierung des Beitragsfestsetzungsverfahren dienen und zweckfremden Einfluss auf die Beitragsfestsetzung ausschließen. Jede verfassungsrechtlich erforderliche Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers, insbesondere eine solche über die Anpassung der fortgeschriebenen Beitragshöhe, liefe diesem Zweck jedoch entgegen. Hätte auch in einem Indexierungsmodell der parlamentarische Gesetzgeber abschließend über die Festsetzung der Beitragshöhe zu befinden, wäre mit einer Reform der Beitragsfestsetzung wenig gewonnen. 1. Vom Recht zur Pflicht parlamentarischer Beitragsfestsetzung Aus der dienenden Funktion der Rundfunkfreiheit und dem daraus ergebenden Auftrag zur Schaffung einer positiven Ordnung durch den Staat ergibt sich zunächst das Recht des parlamentarischen Gesetzgebers, über die Höhe des Rundfunkbeitrags abschließend selbst zu entscheiden. Im Verfahren, das mit der ersten Gebührenentscheidung endete, hatte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, der die Sache schließlich dem Bundesverfassungsgericht vorlegte, noch die Auffassung vertreten, aus der Rundfunkautonomie folge das alleinige Recht der Anstalten, die Gebührenhöhe selbst festzusetzen.178 Die staatliche Letztentscheidung über die Beitragshöhe greife unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig in die Autonomie der Anstalten ein.179 Legitimen staatliwird“; ähnlich Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 341; Hasse, Finanzierung, S. 183; Hirschle, Indexierung des Rundfunkbeitrags, S. 16; Knies, Diskussionsbeitrag, 37, 55. 177 Näher hierzu sogleich, Teil 5 B. IV. 178 BayVGH, Beschluss vom 07. 07. 1988 – 25 B 87.00860 = JZ 1989, 242, 244 ff.; ähnlich zuvor auch Grupp, Grundfragen des Rundfunkgebührenrechts, S. 44; Ladeur, ZUM 1987, 491, 496; kritisch zum Beschluss des BayVGH Bethge, AöR 116 (1991), 521, 530 ff.; ders., NJW 1990, 2451; Selmer/Brodersen, Die Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 174, 187 f.; Hümmerich/Beucher, AfP 1989, 708, 713 ff.; zustimmend W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 64 f. 179 Das Gericht setzt sich bei dieser Gelegenheit kritisch mit den Ansichten von Ossenbühl, Rundfunkfreiheit und Rechnungsprüfung, S. 30 ff., 57 ff., Badura, Rundfunkfreiheit und Finanzautonomie, S. 45, 62 f. und Bethge, DÖV 1988, 97, 99, 100 f. zum Letztentscheidungsrecht des Staates über die Gebührenhöhe auseinander (vgl. zu den jeweiligen Ansichten in aller Kürze Libertus, DÖV 1990, 635, 638). Die Rede ist von einer „bemerkenswerten Diskrepanz“ zwischen den entsprechenden Schilderungen zur Reichweite der Rundfunkfreiheit

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chen Kontrollbefugnissen könne durch mildere Maßnahmen entsprochen werden.180 Von den Anstalten erlassene Gebührensatzungen könnten etwa unter den Vorbehalt einer staatlichen Genehmigung gestellt werden.181 Dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof mag insofern zuzustimmen sein, dass die Beitragsfestsetzung durch die Anstalten einer umfassenden Gewährleistung der Rundfunkfreiheit und der sich daraus ergebenden Anstaltsautonomie am ehesten entspräche.182 Auch die Prüfung der Erforderlichkeit einer eingreifenden Maßnahme durch das Gericht und die Suche nach einem milderen Mittel vermag auf den ersten Blick dogmatisch zu überzeugen. Das Gericht geht aber unzutreffend von einem Eingriff in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG durch die staatliche Beitragsfestsetzung aus.183 Unberücksichtigt bleibt der Charakter der Rundfunkfreiheit als ausgestaltungsbedürftige dienende Freiheit. Ausgestaltungen in diesem Sinne stellen keinen Eingriff dar und bedürfen damit auch keiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.184 Es liegt in der Freiheit des Gesetzgebers, zu entscheiden, auf welche Weise er die „Funktionsfähigkeit der Rundfunkordnung“185 sicherstellt.186 Ihm ist dabei ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt.187 Zwar ist der öffentlich-rechtliche Rundfunk vor staatlicher Einflussnahme zu schützen. Eine Reduzierung des „gesetzgeberischen Gestaltungsermessens auf Null“188 zugunsten eines ausschließlichen Rechts der Anstalten, die Beitragshöhe selbst zu bestimmen, ergibt sich daraus jedoch nicht.189 Denn bereits das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren ist hinreichend geeignet, staatliche Einflussnahme auszuschließen.190 Ein Eingriff in die Rundfunkfreiheit liegt damit der vertretenen Ansicht, die staatliche Letztentscheidung über die Gebührenhöhe sei verfassungsgemäß, BayVGH, Beschluss vom 07. 07. 1988 – 25 B 87.00860 = JZ 1989, 242, 244 f. 180 BayVGH, Beschluss vom 07. 07. 1988 – 25 B 87.00860 = JZ 1989, 242, 244. 181 BayVGH, Beschluss vom 07. 07. 1988 – 25 B 87.00860 = JZ 1989, 242, 244; kritisch dazu Hoffmann-Riem, JZ 1989, 242, 249. 182 So mit weiteren Gründen, die für ein Selbstfestsetzungsrecht der Anstalten sprechen, im Ergebnis aber die Entscheidung des Bayerischen Gerichtshofs ablehnend, Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 343 ff.; Libertus, DÖV 1990, 635, 638 f. 183 Hoffmann-Riem, JZ 1989, 242, 248. 184 BVerfGE 73, 118 (166); Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 29; ders., Regulierung der dualen Rundfunkordnung, S. 192. 185 Hoffmann-Riem, JZ 1989, 242, 248; ders., Indexierung, S. 8, 30. 186 BVerfGE 12, 205 (262 f.); 57, 295 (321 f.); 83, 238 (296); 90, 60 (94); 114, 371 (387); 119, 181 (214). 187 BVerfGE 57, 295 (321 f.); 90, 60 (94); 114, 371 (387); 119, 181 (214). 188 Hoffmann-Riem, JZ 1989, 242, 248. 189 Hoffmann-Riem, JZ 1989, 242, 248; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 344 f. 190 Mit Blick auf die zur maßgeblichen Zeit geltenden Praxis der Gebührenfestsetzung verweist Hoffmann-Riem, JZ 1989, 242, 248 darauf, dass eine Reduzierung des Ermessens auf Null „nicht schon durch den Hinweis auf Mißbrauch in der gegenwärtigen Praxis zu belegen“ sei. Zudem läge in der Indexierung oder der Einschaltung der KEF als unabhängiges Sachverständigengremium eine taugliche Alternative zur Wahrung des Gebots der Staatsferne; vgl. zur Kritik am zu dieser Zeit geltenden Praxis der Gebührenfestsetzung zuvor BayVGH, Beschluss vom 07. 07. 1988 – 25 B 87.00860 = JZ 1989, 242, 245 f.

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nicht vor.191 Gegen die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vertretene Ansicht lassen sich zudem auch praktische Gründe anführen. Zunächst ginge die Selbstfestsetzung der Beitragshöhe durch die Anstalten zulasten der Legitimation des Rundfunkbeitrags.192 Sie würde zudem den Anschein der Selbstbedienungsmentalität nähren und damit den Rückhalt des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der Gesellschaft schwächen.193 Die anstaltliche Selbstfestsetzung steht außerdem diametral der Konzeption des Rundfunkbeitrags als einheitliche Leistung für die Gesamtveranstaltung Rundfunk194 entgegen.195 Die Länder sind zum Zwecke der Wahrung einer bundeseinheitlichen Beitragshöhe zur Kooperation und Koordination unter- und miteinander verpflichtet.196 Diese Pflicht könnte, so Bethge, „schwerlich dem autonomen Arrangement der Anstalten selbst überlassen bleiben.“197 Mit der ersten Gebührenentscheidung stellte schließlich auch das Bundesverfassungsgericht das Recht des Staates fest, die Beitragshöhe selbst festzusetzen.198 Nicht ersichtlich sei, dass sich die Rundfunkfreiheit nur dann sichern lasse, wenn die Anstalten das Recht hätten, die Höhe der Rundfunkgebühr selber zu bestimmen.199 Das Gericht 191

Wieland, Indexierung, S. 158, 164; Ory, AfP 1989, 616, 619; derselben Ansicht ist, entgegen der textlichen Interpretation des BayVGH, Beschluss vom 07. 07. 1988 – 25 B 87.00860 = JZ 1989, 242, 244 f., auch Badura, Rundfunkfreiheit und Finanzautonomie, S. 45, 62 f. Dass Badura, nach Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, in der staatlichen Entscheidung über die Gebührenhöhe einen gerechtfertigten staatlichen Eingriff in die Rundfunkfreiheit sehen soll, ergibt sich aus den Ausführungen Baduras nicht. Ein Eingriff ergebe sich, so Badura, nur mit Blick auf die Interpretation der Rundfunkfreiheit als „Grundsatz der Freiheit und Unabhängigkeit vom Staat“, ein dahingehendes Verständnis lasse aber den Charakter der Rundfunkfreiheit auch als Gewährleistung für einen freien und unabhängigen Rundfunk außer Betracht (vgl. S. 62 f.). Auch Badura schließt damit von der Gewährleistungsaufgabe des Staates für den freien und unabhängigen Rundfunk auf das Fehlen eines Eingriffs. 192 Dörr, Verfahren zur Bemessung der Rundfunkgebühr, S. 10; zutreffend nimmt Oppermann, JZ 1994, 499, 501 an, dass die Übertragung des Festsetzungsrechts auf die Anstalten durch das Bundesverfassungsgericht möglicherweise ein „Danaergeschenk“ gewesen wäre. 193 W. Schmidt, Rundfunkgebühr, S. 66; Dörr, Rundfunk über Gebühr?, S. 11, 15; ders., Verfahren zur Bemessung der Rundfunkgebühr, S. 10; Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 345; Rombach, Möglichkeiten und Probleme der Sicherung eines wirtschaftlichen Handelns der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, S. 51, 64; Ricker, NJW 1994, 2199, 2199 f.; Kresse/Kennel, ZUM 1994, 159, 160. 194 BVerfGE 31, 314 (328 ff.); näher Fromm, Programmauftrag, S. 120 f.; Dörr, Programmvielfalt im öffentlich-rechtlichen Rundfunk, S. 26 f. 195 Zu den praktischen Bedenken insgesamt Dörr, Verfahren zur Bemessung der Rundfunkgebühr, S. 10 f.; Libertus, DÖV 1990, 635, 638; näher zur Rundfunkgebühr als „Gesamtgebühr“ Oppermann/Kilian, Rechtsgrundsätze der Finanzierung öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 95 f. Fn. 173. 196 Bethge, DÖV 1990, 629, 632 ff. 197 Bethge, DÖV 1990, 629, 635. 198 BVerfGE 90, 60 (102); so im Ergebnis auch Ossenbühl, Rundfunkfreiheit und Rechnungsprüfung, S. 57 ff., Badura, Rundfunkfreiheit und Finanzautonomie, S. 45, 62 f.; Bethge, NJW 1990, 2451, 2451 f. 199 BVerfGE 90, 60 (102).

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greift damit das Gesagte zur Reichweite der verfassungsrechtlich eingeräumten Anstaltsautonomie und zum Verhältnis von Ausgestaltungsgesetz und staatlichem Eingriff auf. Das Recht des Staates, über die Höhe des Rundfunkbeitrags abschließend selbst zu entscheiden, lässt gleichwohl nicht ohne Weiteres auch auf eine entsprechende parlamentarische Letztentscheidungspflicht schließen. 2. Keine verfassungsrechtliche Pflicht parlamentarischer Beitragsfestsetzung Speziell für den Sachbereich der Rundfunkfinanzierung ist von besonderer Bedeutung, dass nach § 35 S. 1 2. Hs. MStV vorrangige Quelle der Rundfunkfinanzierung der Rundfunkbeitrag ist. Damit stellen sich insbesondere für die Regelungen zur Beitragsfinanzierung die im Bereich der Rundfunkfinanzierung wesentlichen grundrechtsrelevanten Fragen, die vom parlamentarischen Gesetzgeber notwendigerweise zu beantworten sind.200 Das heißt jedoch nicht, dass sich der Parlamentsvorbehalt auf die Materie der Rundfunkfinanzierung insgesamt erstreckt. So darf auch das Bundesverfassungsgericht nicht missverstanden werden, wenn es auf die Verpflichtung „des Gesetzgebers“ abstellt, die hinreichende Finanzierung der geschützten Programme zu ermöglichen.201 Zu trennen ist zwischen der Ausgestaltung des Beitragsfestsetzungsverfahrens einerseits und der abschließenden Letztentscheidung über die sich daraus ergebende Beitragshöhe andererseits. Eine solche Betrachtung ergibt, dass die Notwendigkeit einer parlamentarischen Beitragsfestsetzung nach dem Wesentlichkeitsgrundsatz nicht besteht. Hierauf ist näher einzugehen. a) Die Wesentlichkeit im Bereich der Rundfunkfreiheit Im Sinne des verfassungsrechtlichen Auftrags, eine positive Ordnung zur Sicherstellung der Vielfalt im Rundfunkwesen zu schaffen, muss der Gesetzgeber neben den technischen, organisatorischen und personellen auch die finanziellen „Vorbedingungen“ der Aufgabenerfüllung sicherstellen.202 Hierfür notwendige Entscheidungen sind „wesentliche Entscheidungen, weil sie, abgesehen von der sachlichen Bedeutung des Rundfunks für das individuelle und öffentliche Leben der Gegenwart, im grundrechtsrelevanten Bereich ergehen und wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte sind“203. Das Parlament muss „das zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit Wesentliche […] selbst bestimmen; es darf die Entscheidung 200

Bethge, NJW 1990, 2451; ders., Verfassungsrechtliche Probleme, S. 139. BVerfGE 74, 297 (342). 202 BVerfGE 73, 118 (158); 74, 297 (324 f.); 119, 181 (218); ähnlich BVerfGE 57, 295 (320). 203 BVerfGE 57, 295 (320 f.). 201

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darüber nicht der Exekutive, etwa in Gestalt einer allgemeinen, die Befugnis zu Auflagen umfassenden Ermächtigung überlassen“204. Die Bestimmung der Wesentlichkeit kann sich im Einzelfall als besonders schwierig erweisen. Herzog bezeichnete die Wesentlichkeit als „eine[n] der unbestimmtesten Begriffe […], die man sich überhaupt ausdenken kann“205. Abzustellen ist für die Frage, ob staatliches Handeln nach dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz im Einzelfall einer formellen Rechtsgrundlage bedarf, auf den jeweiligen Sachbereich und die Intensität der in Rede stehenden Regelung.206 Wesentlich sind solche Entscheidungen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben.207 Berücksichtigt werden sollen im Rahmen einer „Gesamtbewertung“208 unter anderem der Grad der Betroffenheit der in Rede stehenden Rechtsgüter,209 die Größe des Adressatenkreises und die zeitliche Geltung einer Regelung.210 Zu berücksichtigen ist zudem der Gewaltenteilungsgrundsatz aus Art. 20 Abs. 2 GG. Die Trennung der Gewalten ziele, so das Bundesverfassungsgericht, „auch darauf ab, daß staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen“211. b) Beitragsfestsetzung ist bloßer Vollzug des parlamentarisch konkretisierten Auftrags Nach Ansicht von Wieland soll der Gesetzgeber für eine ausreichende Höhe des Rundfunkbeitrags verantwortlich sein, wenn er sich zur Sicherung der Bestands- und Entwicklungsgarantie für eine vorrangige Beitragsfinanzierung der Anstalten entscheide.212 Daher sei die Beitragshöhe vom parlamentarischen Gesetzgeber festzu-

204

BVerfGE 57, 295 (321). Herzog, NJW 1999, 25, 26; kritisch zur Unbestimmtheit des Wesentlichkeitskriteriums auch Hoffmann-Riem, AöR 130 (2005), 5, 50 f. 206 BVerfGE 49, 89 (127); ähnlich Rengeling, NJW 1978, 2217, 2219. 207 BVerfGE 34, 165 (192); 47, 46 (79); 61, 260 (275); 95, 267 (308); 98, 218 (251). 208 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 279. 209 So Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 279; a. A. Unger, Das Verfassungsprinzip der Demokratie, S. 268 f., wonach für die Annahme der Wesentlichkeit einer Entscheidung die „Eingriffsreichweite“ maßgeblich sei, also die Zahl der von einer Entscheidung betroffenen Personen; zum Ganzen auch Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 251. 210 Zu den Kriterien zur Einordnung einer Angelegenheit als wesentlich Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 236 ff.; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Band 3, Art. 20 Teil VI, Rn. 107; Kalscheuer/Jacobsen, DÖV 2018, 523, 525 f. 211 BVerfGE 68, 1 (86 f.); ähnlich BVerfGE 98, 218 (251 f.). 212 Wieland, Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 158, 167. 205

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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legen.213 Maßgeblich für die Gewährleistung der Bestands- und Entwicklungsgarantie ist aber nicht die Festsetzung der Beitragshöhe, sondern, dem vorgelagert, die Konkretisierung des Programmauftrags einerseits214 und des Verfahrens zur Ermittlung und Bewertung des anstaltlichen Finanzbedarfs andererseits.215 Der parlamentarische Gesetzgeber hat dem mit den §§ 26 ff. MStV216 und den § 36 MStV, §§ 1 ff. RFinStV Rechnung getragen. Die Beitragshöhe ergibt sich nach dem Grundsatz der Programmakzessorietät zwingend aus dem Programmauftrag und den sich daraus ergebenden Programmentscheidungen der Anstalten. Damit liegt in der Beitragsfestsetzung bereits unter dem Blickwinkel der Wesentlichkeit keine Vorbedingung im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Dies gilt auch in einem reformierten Beitragsfestsetzungsverfahren nach Maßgabe des Indexierungsmodells. Legt der parlamentarische Gesetzgeber den Wert des Basiswerts, den verwendeten Index und den Zeitraum der Indexierung gesetzlich fest,217 ist die sich daraus ergebende Beitragshöhe für die Folgeperioden lediglich das rechnerische Ergebnis dieser Vorgaben. Die Beitragshöhe selbst ist damit vom parlamentarischen Gesetzgeber nicht zwingend festzulegen.218 Eine entsprechende Festlegung hätte lediglich feststellende Wirkung.219

213 Wieland, Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 158, 166 f.; ähnlich Bethge, DÖV 1990, 629, 635. 214 Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 50. 215 Wieland, Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 158, 168; a. A. noch vor der ersten Gebührenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 50. Die Entscheidung über die Art der Kostenermittlung soll danach lediglich die kostenmäßige Folgerung des Programmauftrages und insofern auch nicht wesentlich für die Grundrechtsverwirklichung sein. Dementsprechend sei „die Art der Kostenermittlung, etwa die Einschaltung der KEF, bisher nicht im Gesetz geregelt.“ Ausreichend sei die gesetzliche Fixierung des Auftrags. In der ersten Gebührenentscheidung monierte das Bundesverfassungsgericht jedoch ebenjene Rechtslage. Die Einschaltung der KEF könne die Sicherung der Rundfunkfreiheit und den Schutz vor staatlicher Einwirkung „nur begrenzt vermitteln“ (BVerfGE 90, 60 (100)). „Zusammensetzung, Aufgaben und Verfahren [seien] ebenso wenig gesetzlich bestimmt, wie die Unabhängigkeit ihrer Mitglieder“ (BVerfGE 90, 60 (100)). 216 So nur zur Aufgabenfestschreibung Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 50. 217 Näher zu den „wesentlichen Eckpunkten“ (Nickel, ZUM 2006, 737, 743) des Verfahrens, die verfassungsrechtlich vom parlamentarischen Gesetzgeber festzulegen sind, Teil 5 B. V. 218 Nickel, ZUM 2006, 737, 742 f.; Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 802, 811; Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 324. 219 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 80 ff., wobei Cornils relativierend annimmt, dass von einer zwischenzeitlichen Anpassung der Beitragshöhe eine „gewisse legitimatorische und politische Entlastung für die nächste (auf die künftige Beitragsperiode bezogene) bedarfsorientierte Ermittlung der Finanzausstattung ausgehen kann“ (S. 82).

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

c) Keine Geltung des Parlamentsvorbehalts bei politisch bedeutsamen Entscheidungen Neben dem grundrechtsbezogenen Parlamentsvorbehalt des Bundesverfassungsgerichts wird in der Literatur das Bestehen auch eines politischen Parlamentsvorbehalts diskutiert.220 Dieser soll sich unter anderem221 aus der demokratischen Komponente des Gesetzesvorbehalts ergeben.222 Für das Eingreifen des politischen Parlamentsvorbehalts soll der Grad der politischen Bedeutsamkeit und Umstrittenheit223 oder die evidente allgemeine Bedeutsamkeit224 der in Rede stehenden Entscheidung als Äquivalent zur Eingriffsintensität einer Regelung maßgeblich sein.225 Die Erforderlichkeit einer parlamentarischen Festsetzung der Beitragshöhe könnte sich damit aus der politischen und gesellschaftlichen Kontroverse um ihre Anpassung ergeben. Eine rechtssichere Abgrenzung von politisch Wichtigem und politisch Unwichtigem dürfte jedoch kaum praktikabel sein.226 Die Ver220 Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 126 ff., 247 f.; Evers, VVDStRL 23 (1966), 147, 159 f.; ders. Die Befugnis des Staates, S. 139. 221 Daneben wird für das Bestehen auch eines allgemeinen politischen Parlamentsvorbehalts auf Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG und dessen Auslegung abgestellt. Nach Art 59 Abs. 2 S. 1 bedürfen Verträge, die die politischen Beziehungen des Bundes regeln oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, der Zustimmung oder der Mitwirkung der jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaft in der Form eines Bundesgesetzes. Den Begriff der „politischen Beziehungen“ legen Literatur und Rechtsprechung jedoch restriktiv dahingehend aus, dass eine parlamentarische Beteiligung bei der Umsetzung völkerrechtlicher Verträge nur bei „Grundentscheidungen der Staatsleitung“ (Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 269; ähnlich BVerfGE 1, 372 (381)) geboten sein soll. Eine extensive, dem Wortlaut der Norm entsprechende, Auslegung des Begriffs würde die Zustimmungspflichtigkeit sämtlicher völkerrechtliche Verträge durch den parlamentarischen Gesetzgeber nach sich ziehen (BVerfGE 1, 372 (380 f.)). Damit wäre jedoch der, sich ebenfalls aus Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG ergebende, Zustimmungsvorbehalt für Verträge über Gegenstände der Bundesgesetzgebung überflüssig (Ossenbühl, Der Verfassungsgrundsatz des demokratischen Rechtsstaates, B68 f.; Kempen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 59 Rn. 63). 222 Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 269. 223 Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 127; ähnlich Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 269; Evers, VVDStRL 23 (1966), 147, 159. 224 Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 248; mit Bezug nur zur Bedeutsamkeit der Entscheidung für die Allgemeinheit Evers, Die Befugnis des Staates, S. 139. 225 Ähnlich Schmitt Glaeser, VVDStRL 31 (1973), 179, 219; Ossenbühl, Der Verfassungsgrundsatz des demokratischen Rechtsstaates, B78 mit Bezug zur „Parlamentskompetenz für politische Grundentscheidungen“. 226 Umbach, Das Wesentliche an der Wesentlichkeitstheorie, S. 111, 126 f. mit der zutreffenden Feststellung, dass bisher Unumstrittenes „heute politisch kontrovers – oder kontrovers gemacht – werden“ kann; dazu auch Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 127 f., 250. Nach Ansicht von Staupe soll eine Regelungsfrage dann als politisch umstritten anzusehen sein, „wenn feststeht oder zu erwarten ist, daß die Auffassungen im politischen Prozeß bei relevanten Gruppen hierzu im Grundsätzlichen oder in wichtigen Einzelheiten divergieren“, S. 250; zwar kommt Staupe zu dem Ergebnis, dass ein politischer Parlamentsvorbehalt neben dem grundrechtlichen Parlamentsvorbehalt anzuerkennen ist (S. 248). Andererseits erkennt Staupe aber auch, dass sich die Ansätze dafür „im Rahmen der Wesent-

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fassungsmäßigkeit eines Gesetzes hinge zudem stets von der gegenwärtigen politischen Brisanz der vom Gesetz geregelten Materie ab.227 Der Anerkennung eines politischen Parlamentsvorbehalts steht zudem auch die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Geltung des Parlamentsvorbehalt und zur Anwendung der Wesentlichkeitstheorie entgegen. Allein der Umstand, dass eine Regelung politisch umstritten ist, begründet daher für sich betrachtet nicht zwingend ihre Wesentlichkeit.228 Dies gilt auch für die Festsetzung der Höhe des Rundfunkbeitrags. d) Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts zur Geltung des Parlamentsvorbehalts Schließlich lässt sich auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegen die verfassungsrechtliche Erforderlichkeit gerade einer parlamentarischen Beitragsfestsetzung anführen.229 Aus der Verfassung ergebe sich keine Pflicht der Parlamente, die Beitragshöhe selbst zu bestimmen, da es sich dabei um eine gebundene Entscheidung handele, die von allgemeinen medienpolitischen Rücksichten gerade freizuhalten sei.230 Entsprechend sei auch eine Delegation der Beitragsfestsetzung durch den Gesetzgeber möglich, sofern dieser die die Entscheidung begleitenden wesentlichen Fragen selbst geregelt habe und die Delegation selbst den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen genüge.231 Zwar bleibe hiervon, so noch das Bundesverfassungsgericht, der Parlamentsvorbehalt für alle „medienpolitischen Grundentscheidungen“ unberührt.232 An der fehlenden Wesentlichkeit der Beitragsfestsetzung selbst ändert diese Feststellung jedoch nichts. Dahinter verbirgt sich lediglich die Klarstellung, dass der parlamentarische Gesetzgeber aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz heraus verpflichtet bleibt, über die formelle und materielle Ausgestaltung des Verfahrens zur Festsetzung des Rundfunkbeitrags und seiner

lichkeitstheorie auf verfassungsrechtlich wenig gesichertem Boden“ bewegen (S. 128); zu den Abgrenzungsschwierigkeiten im Kontext des politisch Kontroversen als Indiz für das Eingreifen des grundrechtlichen Gesetzesvorbehalts Wagner/Nobbe, NJW 1978, 1028, 1030; ähnlich kritisch zum Kriterium des „politisch Kontroversen“ Rengeling, NJW 1978, 2217, 2219. 227 Wagner/Nobbe, NJW 1978, 1028, 1030. 228 BVerfGE 49, 89 (126); 98, 218 (251); 108, 282 (312); Grzeszick, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Band 3, Art. 20 Teil VI, Rn. 107; a. A. Kisker, NJW 1977, 1313, 1318 („Das Wesentliche ist das politisch Kontroverse“); zum Ganzen Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, S. 247 ff. 229 In früheren Entscheidungen hatte das Bundesverfassungsgericht die Frage nach der Erforderlichkeit einer parlamentarischen Entscheidung, wenngleich nicht für die hier gegenständliche Frage der Beitragsfestsetzung, noch ausdrücklich offengelassen, vgl. zur Regelung der Finanzierung privater Rundfunkanstalten BVerfGE 57, 295 (324); 73, 118 (154). 230 BVerfGE 90, 60 (104); ähnlich BVerfGE 119, 181 (229). 231 BVerfGE 90, 60 (104). 232 BVerfGE 90, 60 (104).

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Beteiligten selbst zu entscheiden.233 Die Beitragsentscheidung selbst kann dagegen auch durch Rechtsverordnung getroffen werden.234 Erforderlich ist für diesen Fall zumindest die gesetzliche Festlegung von Kriterien, nach denen sich die Höhe des Rundfunkbeitrags bemisst und die sich wiederum an den Grundsätzen der Programmneutralität und Programmakzessorietät messen lassen müssen.235 3. Zweckmäßigkeit einer parlamentarischen Letztentscheidung Zwar steht der verfassungsrechtliche Parlamentsvorbehalt einer Beitragsfestsetzung durch Rechtsverordnung nicht entgegen. Dem parlamentarischen Gesetzgeber bleibt es aber unbenommen, auch dort regelnd einzugreifen, wo ihm die Verfassung nicht bereits ausdrücklich oder nach dem Wesentlichkeitsgrundsatz ein parlamentarisches Handeln zwingend aufgibt.236 Dies gilt in besonderem Maße für die Festsetzung der Beitragshöhe. Die Zweckmäßigkeit gerade einer parlamentarischen Beitragsfestsetzung ergibt sich aus einer Reihe für sich selbst stehender Erwägungen, auf die im Folgenden einzugehen ist. Sie verdichten sich im Gesamtzusammenhang stehend zu einer parlamentarischen Entscheidungspflicht.237 a) Legitimatorische Wirkung einer parlamentarischen Beitragsfestsetzung Mit den Regelungen zum geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren entlang der verfassungsgerichtlichen Vorgaben hat sich die Beitragsfestsetzung weitgehend objektiviert. Ziel der Indexierung soll ein vollständiger Ausschluss sachfremder Einflussnahme auf das Beitragsfestsetzungsverfahren sein. Angesichts der kontrovers geführten Debatten in Politik und Gesellschaft um Auftrag und Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wäre es jedoch vermessen zu glauben, dass sich das Beitragsfestsetzungsverfahren in seinen Einzelheiten völlig entpolitisieren und auf eine davon losgelöste Zahlenkalkulation reduzieren ließe.238 Der Rundfunkbeitrag wird auch in einem reformierten Beitragsfestsetzungsverfahren als politischer Preis Gegenstand gesellschaftspolitischer Debatten bleiben.239 Dem stünde eine vollständige Entpolitisierung des Beitragsfestsetzungsverfahrens, insbesondere ein Automatismus zur turnusmäßigen Anhebung des Rundfunkbeitrags ohne abschließende parlamentarische Entscheidung, diametral entgegen. Eine entspre233

Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 84. BVerfGE 119, 181 (229). 235 Radeck, ZUM 1995, 175, 177; näher hierzu Teil 5 B. V. 236 BVerfGE 40, 237 (252); Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 140; ders., NJW 1990, 2451; Kloepfer, JZ 1984, 685, 695. 237 So auch unter Bezug auf verschiedene Legitimationsansätze Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 148; ähnlich Hess, Gebührenfinanzierung, S. 218 f., 210 ff. 238 Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 148 f.; ähnlich ders., DÖV 1988, 97, 99; ders., NJW 1990, 2451, 2451 f.; Seidel/Libertus, Rundfunkökonomie, S. 68. 239 Knies, Diskussionsbeitrag, 37, 55. 234

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chende Reform der Beitragsfestsetzung wäre mit Blick auf die gesellschaftspolitische Kontroverse um Auftrag und Finanzierung des Rundfunks und die Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks für die Gesellschaft „nicht nur buchstäblich unpolitisch, ja apolitisch“240. Sie wäre im Hinblick auf die Bedeutung des öffentlichrechtlichen Rundfunks als „Sache der Allgemeinheit“241 auch in legitimatorischer Hinsicht durchaus fragwürdig.242 Parlamente vermögen mit Blick auf die Bedeutung ihrer Integrations- und Repräsentationsfunktion den Inhalt parlamentarischer Entscheidungen vor dem Volk in besonderer Weise zu legitimieren.243 Dem entspricht auch die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts zum Wesentlichkeitsgrundsatz, wonach dem vom Parlament beschlossenen Gesetz ein gesteigertes Maß an unmittelbarer demokratischer Legitimation zukommt.244 Ein parlamentarischer Gesetzgebungsakt, der die Interessen der Beitragszahler aufnimmt, trage zur „Sicherung der Akzeptanz der Entscheidung bei den Bürgern“245 bei. Diese ist wiederum essentiell für die Erfüllung des Funktionsauftrags durch die Anstalten.246 Ebenso dient ein „von kritischer Distanz genauso wie von gegenseitigem Respekt“247 geprägtes Spannungsverhältnis zwischen Politik und öffentlich-rechtlichem Rundfunk dem gesellschaftlichen Bewusstsein über den Wert des verfassungsrechtlich geschützten freien Meinungsbildungsprozesses und dem Diskurs über die sich daraus ergebenden Anforderungen an den Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.248

240

Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 148. BVerfGE, 31, 314 (327). 242 Oppermann/Kilian, Rechtsgrundsätze der Finanzierung öffentlich-rechtlichen Rundfunks, S. 108; vgl. auch Beck, Rundfunkfreiheit, Geld und Politik, S. 5, 8 unter Bezugnahme auf den fruchtbringenden Dialog bei der Umsetzung des KEF-Vorschlags durch die Landesparlamente; zurückhaltender Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 74 f.; ders./Dietrich, ZUM 2021, 802, 811 f. 243 Ossenbühl, Der Verfassungsgrundsatz des demokratischen Rechtsstaates, B78 f.; Friesenhahn, VVDStRL 16 (1957), 9, 15 f.; Klein, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Band III, § 50 Rn. 42. 244 So zum Verhältnis von parlamentarischem Gesetz und bloßem Verwaltungshandeln BVerfGE 40, 237 (249); vgl., wenngleich nicht mit Bezug zum Parlamentsvorbehalt, auch G. Zimmer, Funktion – Kompetenz – Legitimation, S. 262, 264 f. 245 BVerfGE 119, 181 (226); ähnlich BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 100. 246 Libertus, DÖV 1990, 635, 639; Henneke, DVBl 2018, 1398, 1401; ähnlich Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks, S. 342; Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 82. 247 Voß, Rundfunkfreiheit, Geld und Politik, S. 11, 20. 248 Ähnlich Voß, Rundfunkfreiheit, Geld und Politik, S. 11, 20. 241

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b) Die Beitragshöhe als Gegenstand parlamentarischer Letztverantwortung Die Zweckmäßigkeit einer parlamentarischen Beitragsfestsetzung ergibt sich auch aus der dem parlamentarischen Gesetzgeber eingeräumten gestalterischen Freiheit, die Beitragsfestsetzung selbst gesetzlich auszugestalten.249 Der parlamentarische Gesetzgeber trägt damit in seiner ihm verfassungsrechtlich aufgegebenen Garantenstellung gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk, dem privaten Rundfunk und auch gegenüber dem Beitragszahler die Verantwortung für eine bedarfsgerechte Beitragshöhe.250 Allein die Verantwortlichkeit für ein Sachthema an sich begründet zwar nicht auch die Kompetenz eines Entscheidungsträgers, sich mit dem Thema zu befassen und darüber zu entscheiden. Die Verantwortlichkeit des Entscheidungsträgers folgt aus der Kompetenz und nicht umgekehrt.251 Dem steht jedoch nicht entgegen, aus der Verantwortlichkeit zumindest auf die Zweckmäßigkeit einer Letztentscheidung durch den die Verantwortung Tragenden zu schließen.252 aa) Der parlamentarischen Gesetzgeber als Garant für eine bedarfsgerechte Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Aus dem verfassungsrechtlichen Gebot bedarfsgerechter Finanzierung ergibt sich für den parlamentarischen Gesetzgeber die Pflicht, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk auch finanziell in die Lage zu versetzen, seine Funktion im dualen Rundfunksystem zu erfüllen.253 Maßgeblich ist dafür allein die Sicherung der anstaltlichen Tätigkeit im für die Erfüllung des Funktionsauftrags erforderlichen Maße.254 Dem Gesetzgeber steht es unter Beachtung dieser Grundsätze frei, unter mehreren in Betracht kommenden Finanzierungsformen bestimmten Formen den Vorzug zu geben.255 Er ist aber verpflichtet, die Finanzierungsform umzustellen oder abzuändern, sofern die gewählte Finanzierungsform angesichts sich ändernder Umstände nicht mehr geeignet ist, die Anstalten im erforderlichen Maße zu finan-

249

BVerfGE 90, 60 (103 f.); 119, 181 (223). Ähnlich mit Bezug zu den dem Gesetzgeber gesetzlich aufgegebenen Handlungsmöglichkeiten Bethge, DÖV 1988, 97, 99. 251 Schnapp, VVDStRL 43 (1985), 172, 191; ähnlich Libertus, DÖV 1990, 635, 639. 252 Auch nach Ansicht von Wieland, Indexierung, S. 158, 167 soll der Gesetzgeber die Verantwortung dafür tragen, „daß die Höhe der Rundfunkgebühr den Anforderungen der Bestands- und Entwicklungsgarantie genügt“. Dies ist aber nicht im Sinne des hier Vertretenen zu verstehen. Wieland schließt von der Verantwortung des Gesetzgebers vielmehr auf die Anwendbarkeit des Wesentlichkeitsgrundsatzes und damit auf eine verfassungsrechtlich verpflichtende abschließende Beitragsfestsetzung durch den parlamentarischen Gesetzgeber. 253 BVerfGE 87, 181 (199 f.); 90, 60 (90); 119, 181 (218). 254 BVerfGE 74, 297 (342). 255 BVerfGE 74, 297 (342). 250

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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zieren.256 Die Verantwortlichkeit des parlamentarischen Gesetzgebers gegenüber den Anstalten ergibt sich damit nicht allein daraus, dass bereits der Bestand der Anstalten maßgeblich auf einen gesetzgeberischen Errichtungsakt zurückgeht.257 Er trägt auch insgesamt die Verantwortung für die Sicherung der Rundfunkfreiheit258 und damit für die Finanzierung der Anstalten und die Erfüllung ihres Funktionsauftrags.259 Zugleich steht die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und damit seine bedarfsgerechte Finanzierung auch im Interesse privater Rundfunkveranstalter. Auch zur Wahrung dieser Interessen ist der parlamentarische Gesetzgeber berufen.260 Denn die Verfassung stellt an die Programmbreite und -vielfalt des privaten Rundfunks nur geringe Anforderungen, „solange und soweit“261 der parlamentarische Gesetzgeber (auch in finanzieller Hinsicht) sicherstellt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk imstande bleibt, die Grundversorgung der Bevölkerung zu gewährleisten.262 Damit ist der Bestand des privaten Rundfunks im dualen Rundfunksystem und die verfassungsrechtlichen Anforderungen an sein Programm ganz wesentlich vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk und dessen bedarfsgerechter Finanzierung abhängig. Zugleich haben private Rundfunkveranstalter ein Interesse an der Wahrung der eigenen publizistischen Wettbewerbsposition in der dualen Rundfunkordnung, deren Funktionsfähigkeit ebenfalls der parlamentarische Gesetzgeber sicherzustellen hat.263 Einer entsprechend komplexen Letztverantwortung kann sich der parlamentarische Gesetzgeber nicht entziehen, indem er die Festsetzung des Rundfunkbeitrags der Entscheidung der Exekutive überlässt oder gar einem Automatismus unterwirft.264

256

BVerfGE 74, 297 (342). Bethge, DÖV 1988, 97, 98 f. 258 Bethge, DÖV 1988, 97, 98. 259 Bethge, DÖV 1988, 97, 99; ähnlich Hess, Gebührenfinanzierung, S. 212. 260 Speziell zur staatlichen Verantwortung gegenüber dem privaten Rundfunk Bethge, DÖV 1988, 97, 98; ähnlich Hess, Gebührenfinanzierung, S. 213. 261 BVerfGE 73, 118, (158 f.); 74, 297 (325); 83, 238 (297, 316); 90, 60 (90 f.). 262 BVerfGE 73, 118 (158 f.); dazu Libertus, Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, S. 94 ff. 263 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 271, 277. 264 So im Ergebnis auch Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 153; Ricker, in: Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C Rn. 92; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 87; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 212 f.; a. A. Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 78, wonach in der gesetzlichen Fixierung eines konkret bezifferten Basiswerts und eines Indexes bereits eine ausreichende demokratische Verantwortungsübernahme, zumindest gegenüber dem Beitragspflichtigen, liegt. 257

280

Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

bb) Die Beitragshöhe als maßgeblicher Gegenstand parlamentarischer Verantwortung Die Anstalten mögen ein legitimes Interesse daran haben, dass die eigenen Bedarfsanmeldungen im Sinne des Grundsatzes der Programmakzessorietät Grundlage der Finanzierungsentscheidung sind und bleiben. Maßgeblich dafür ist die Ausgestaltung des Beitragsfestsetzungsverfahrens durch den parlamentarischen Gesetzgeber. Von entscheidender Bedeutung ist für die Anstalten jedoch die Höhe des Rundfunkbeitrags selbst, aus deren Erträgen sie ihre Programmentscheidungen vorrangig finanzieren müssen. Ähnlich liegt die Interessenlage beim privaten Rundfunk, der ein Interesse an der Begrenzung der Beitragshöhe auf das Funktionserforderliche hat, um im publizistischen und ökonomischen Wettbewerb mit dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk bestehen zu können.265 Schließlich ist auch für den Beitragszahler, der den Rundfunkbeitrag turnusmäßig entrichtet, allein die Beitragshöhe Gegenstand seines Interesses. Dass sich das Interesse des Beitragszahlers ausschließlich auf die festgesetzte Beitragshöhe und weniger auf das vorgelagerte Verfahren konzentriert, findet seine Ursache auch darin, dass das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfindet. Daran vermag der ausführliche KEF-Bericht nichts zu ändern, in den sich der durchschnittliche Beitragszahler angesichts der Komplexität der Materie und der dort angestellten Berechnungen wohl nicht einarbeiten (können) wird. Gleiches gilt für das Indexierungsmodell, das den Aufwand der Anstalten möglichst umfassend und bedarfsgerecht fortschreiben soll und dem damit ebenfalls komplexe Berechnungen zugrunde liegen dürften. Maßgeblich ist damit für den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunk sowie für den Beitragszahler zumindest auch die Höhe des Rundfunkbeitrags selbst und nicht allein die Frage seines Zustandekommens. Der verfassungsrechtlich vorgezeichneten Verantwortung gegenüber dem öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk sowie gegenüber den Beitragszahlern kann sich der parlamentarische Gesetzgeber nicht entziehen, indem er sich, im Sinne der Wesentlichkeitstheorie, auf die Ausgestaltung des Beitragsfestsetzungsverfahrens zurückzieht, die abschließende Festsetzung der Beitragshöhe jedoch einem Automatismus überlässt.266 Dies gilt auch und erst Recht mit Blick auf eine sich fragmentierende Parteienlandschaft in den Bundesländern.267

265

Prodoehl, MP 1990, 378, 383. Ähnlich, wenngleich mit Bezug zur Bindung zwischen den Anstalten und den Beitragszahlern, Libertus, DÖV 1990, 635, 640. 267 Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 87. 266

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

281

4. Zwischenergebnis Für den parlamentarischen Gesetzgeber ergibt sich bei Anwendung des Wesentlichkeitsgrundsatzes zwar nicht die verfassungsrechtliche Pflicht zur Festsetzung der Beitragshöhe. Eine parlamentarische Beitragsfestsetzung ist jedoch mindestens zweckmäßig. Dies folgt aus der besonderen gesellschaftspolitischen Kontroverse um den aus Rundfunkbeiträgen finanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunk und aus der besonderen Verantwortung, die der Gesetzgeber gerade mit Blick auf die Festsetzung der Beitragshöhe gegenüber dem öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk sowie gegenüber dem Beitragszahler trägt. Angesichts dieser jeweils für sich selbst stehenden Legitimationsansätze268 verdichtet sich das Recht des parlamentarischen Gesetzgebers, die abschließende Entscheidung über die Höhe des Rundfunkbeitrags selbst zu treffen, zu einer Entscheidungspflicht.269 Die „Netzund Plattformökonomie des Internets“270 stellt den öffentlich-rechtlichen Rundfunk vor neue Herausforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seinen jüngsten Entscheidungen eigens skizziert hat.271 Dem stehen politische und gesellschaftliche Debatten um Bestand, Struktur, Auftrag und Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gegenüber, die sich in der Diskussion um die Beitragsfestsetzung konzentrieren. Damit ist und bleibt der Rundfunkbeitrag ein politischer Preis.272 Das Spannungsverhältnis aus gegenläufigen Interessen kann unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben und bei Wahrung der Funktionsfähigkeit der dualen Rundfunkordnung sinnvoll nur der parlamentarische Gesetzgeber auflösen.273 Er ist gehalten, sich der ihm obliegenden Verantwortung gegenüber den beteiligten Akteuren auch im Falle einer Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens nicht zu entziehen und die Beitragshöhe abschließend selbst festzusetzen.274 Damit ist und bleibt es zugleich die Aufgabe des parlamentarischen Gesetzgebers, von der fortgeschriebenen Beitragshöhe nach Maßgabe der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung aus Gründen, die „vor der Rundfunkfreiheit Bestand haben“275, abzuweichen. Diese Abweichung ist eine politische Entscheidung, die der Verordnungsgeber, sollte die Beitragsfestsetzung entgegen der hier vertretenen Auffassung

268

Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 148. So auch unter Bezug auf verschiedene Legitimationsansätze Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 148. 270 BVerfGE 149, 222 (261 Rn. 79); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80. 271 BVerfGE 149, 222 (261 f. Rn 79 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/ 20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 80 f. 272 Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 148 f. 273 Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 148 f. 274 Bethge, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 137, 147 f.; ähnlich Ricker, in: Ricker/ Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, Kap. C Rn. 92. 275 BVerfGE 90, 60 (103); 119, 181 (223 f.); BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 97. 269

282

Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

durch Rechtsverordnung erfolgen, auch im Indexierungsmodell nicht vornehmen kann.276

V. Wesentlichkeit und Bestimmtheit der Ausgestaltung des Indexierungsverfahrens Fraglich ist, inwiefern der parlamentarische Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Indexierungsverfahrens selbst regelnd tätig werden muss. Auch insofern ist der Wesentlichkeitsgrundsatz heranzuziehen. Dieser ist nicht nur maßgeblich für die Frage, ob der parlamentarische Gesetzgeber eine Entscheidung selbst treffen muss. Er gibt auch vor, wie weit diese Regelungen im Einzelnen gehen müssen.277 Das Kriterium der Wesentlichkeit wird damit sowohl an das „Ob“ als auch an das „Wie“ einer parlamentarischen Regelung angelegt.278 Die Regelungsdichte279 eines Sachbereichs muss der Grundrechtsrelevanz der Entscheidung im Einzelfall entsprechen.280 Die Anforderungen an die Regelungsdichte sind umso höher, je wesentlicher eine Entscheidung ist.281 Von besonderer Bedeutung für den konkreten Fall ist, dass eine Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens maßgeblich den Schutz der Meinungs- und Rundfunkfreiheit durch Verfahrensvorschriften betrifft. Denn das Bundesverfassungsgericht sieht den parlamentarischen Gesetzgeber selbst in der Pflicht,

276 Vgl. Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 84 f., wonach im Falle einer Beitragsfestsetzung durch Rechtsverordnung eine Abweichungsmöglichkeit aus sozialstaatlichen Gründen verfassungsrechtlich betrachtet entfallen muss, sollte sie nicht der parlamentarische Gesetzgeber wahrnehmen. 277 BVerfGE 83, 130 (152); ähnlich BVerfGE 34, 165 (192); 49, 89 (127, 129). 278 Gonsior, Die Verfassungsmäßigkeit administrativer Letztentscheidungsbefugnisse, S. 164. 279 Näher dazu Gonsior, Die Verfassungsmäßigkeit administrativer Letztentscheidungsbefugnisse, S. 164 ff. 280 Umbach, Das Wesentliche an der Wesentlichkeitstheorie, S. 111, 128. 281 Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Band 3, Art. 20 Teil VI, Rn. 106. Entsprechende, vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte, Anforderungen enthält bereits das allgemeine Bestimmtheitsgebot, das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ergibt, sowie die Regelung des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG. Es bezweckt die Erkennbarkeit der Rechtslage durch den jeweils Betroffenen, sodass dieser sein Verhalten danach ausrichten kann (näher BVerfGE 110, 33 (53 ff.)). Es zwingt den Gesetzgeber, „seine Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist“ (BVerfGE 78, 205 (212); 93, 123 (238)). Die Anwendung des Wesentlichkeitsgrundsatzes auch auf das „Wie“ einer parlamentarischen Regelung nähert sich bedenklich an die Geltung dieser Rechtsinstitute an (Kloepfer, JZ 1984, 685, 691 f.; Umbach, Das Wesentliche an der Wesentlichkeitstheorie, S. 111, 128; zu den Grundlagen des Bestimmtheitsgebotes näher Papier/Müller, AöR 122 (1997), 177, 178 ff. Das Bundesverfassungsgericht betrachtet beide Rechtsinstitute als „in unmittelbarem Zusammenhang“ stehend (BVerfGE 49, 89 (129)).

B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

283

solche Verfahren rechtssatzförmig zu regeln, die sich unmittelbar auf den Schutz und die Verwirklichung von Grundrechten auswirken.282 Die Geltung des Parlamentsvorbehalts erschöpft sich damit nicht allein in der Grundsatzentscheidung über die Umstellung des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens auf ein Indexierungsmodell.283 Die Festlegung der materiellen Maßstäbe und des formellen Verfahrens zur Festsetzung und Fortschreibung der Beitragshöhe sowie der am Verfahren Beteiligten beeinflussen die Beitragshöhe ebenfalls so maßgeblich, dass sie eine parlamentarische Festlegung durch Gesetz im Sinne des Wesentlichkeitsgrundsatzes erfordern.284 Hierzu gehört zunächst die Festlegung eines Basiswerts.285 Da der Basiswert als Grundlage zur Fortschreibung der Beitragshöhe dient, kommt seiner Festlegung nicht nur Bedeutung für die bedarfsgerechte Finanzierung der Anstalten in der laufenden Beitragsperiode, sondern ganz maßgeblich auch für die Zukunft zu.286 Aus denselben Gründen ergibt sich aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz auch die Pflicht des parlamentarischen Gesetzgebers, den Index gesetzlich festzulegen, entlang dem sich die Fortschreibung des Basiswerts vollzieht.287 Festzulegen sind zudem die zeitlichen Abstände, nach denen eine Anpassung der Beitragshöhe zur Wahrung des Finanzgewährleistungsanspruchs der Anstalten erfolgt288 sowie Verfahren und Zusammensetzung des unabhängigen Gremiums,289 das den Finanzbedarf der Anstalten verfassungsrechtlich zwingend auch in einem reformierten Beitragsfestsetzungsverfahren ermittelt und der im Indexierungsmodell fortgeschriebenen Beitragshöhe gegenüberstellt.290 Der Parlamentsvorbehalt erfasst schließlich auch die Festlegung von Zeitpunkt und Umfang parlamentarischer Eingriffsbefugnisse,291 die erforderliche Korrekturen an der fortgeschriebenen Beitragshöhe zum Gegenstand haben.

282

BVerfGE 73, 280 (296); 83, 130 (152). Hess, Gebührenfinanzierung, S. 270. 284 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 84; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 271 f. 285 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 86. 286 Vgl. Teil 5 B. III. 3. b) aa). 287 Wieland, Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 158, 170; Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 86; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 271 f. 288 Wieland, Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 158, 170; Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 86; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 274 Fn. 216; Nickel, ZUM 2006, 737, 743. 289 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 274 Fn. 216. 290 Vgl. Teil 5 B. III. 3. 291 So Nickel, ZUM 2006, 737, 743, wenngleich für eine Anpassung der fortgeschriebenen Beitragshöhe nicht auf den parlamentarischen Gesetzgeber, sondern auf die Ministerpräsidenten abgestellt wird. Nach Ansicht von Nickel soll eine Beitragsfestsetzung durch Rechtsverordnung den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen (S. 742 f.). Auf eine Zweckmäßigkeit der parlamentarischen Letztentscheidung geht Nickel nicht ein. 283

284

Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

Mit der gesetzlichen Festlegung der vorstehenden Parameter zur Bestimmung der Beitragshöhe genügt das Indexierungsmodell auch dem abgabenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz.292 Die zugehörigen Regelungen sind im Sinne entsprechender verfassungsrechtlicher Vorgaben „nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt“, sodass die Abgabenlast für den Pflichtigen messbar, voraussehbar und berechenbar ist.293 Zwar ergibt sich aus den verfassungsund europarechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung die Notwendigkeit, die nach Maßgabe der gesetzlich festgelegten Parameter fortgeschriebene Beitragshöhe im Einzelfall nachträglich anzupassen. Dem steht der abgabenrechtliche Vorbehalt jedoch nicht entgegen.294 Denn der Grundsatz der Programmakzessorietät der Beitragsfestsetzung sowie der Schutz der Programmautonomie der Anstalten haben ebenfalls in der Verfassung ihre rechtliche Grundlage. Das abgabenrechtliche Bestimmtheitsgebot ist daher unter Berücksichtigung der rundfunkrechtlichen Besonderheiten der Abgabenpflicht auszulegen und anzuwenden.295 Die verbleibende Variabilität in der Entwicklung der Beitragshöhe, die sich aus dem Vollzug der Programmautonomie der Anstalten und der Dynamik des Kommunikations- und Mediensektors ergibt, ist verfassungsrechtlich hinzunehmen. Die verfassungsrechtlich zwingend einzuräumende Möglichkeit, die fortgeschriebene Beitragshöhe ex post im Sinne des tatsächlichen Finanzbedarfs der Anstalten anzupassen, macht die gesetzliche Festlegung der materiellen Maßstäbe und des formellen Verfahrens nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen nicht entbehrlich. Denn der Gesetzgeber ist bei der Anpassung der fortgeschriebenen Beitragshöhe, wie im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren, weitgehend gebunden. Wesentlich im Sinne des Wesentlichkeitsgrundsatzes bleibt damit auch im Falle der Einräumung parlamentarischer Anpassungsmöglichkeiten die Entscheidung über die Maßstäbe und das Verfahren, aus dem sich die Beitragshöhe und ihre Fortschreibung ergibt.296

VI. Zwischenergebnis Eine verfassungsrechtliche Würdigung ergibt, dass das Indexierungsmodell die Erwartungen, die mit einer entsprechenden Reform der Beitragsfestsetzung ver292

Zur Anwendung des abgabenrechtlichen Gesetzesvorbehalts auch auf rundfunkrechtliche Sachverhalte Selmer/Brodersen, Die Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 174, 191. 293 BVerfGE 13, 153 (160); 50, 57 (93); ähnlich BVerfGE 108, 186 (235). 294 So auch Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 44 sowie Fn. 151; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 275 f.; a. A. Selmer/Brodersen, Die Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 174, 191, wonach eine gesetzliche und bedarfsorientierte Indexierung in ihrer Entwicklung auf „sehr ungewisse Faktoren“ abstellt und daher „nicht mehr den Anforderungen an die Bestimmtheit“ der ihr zugrunde liegenden Rechtsgrundlage entsprechen soll. 295 Hoffmann-Riem, Indexierung, S. 8, 31, 44; Hess, Gebührenfinanzierung, S. 275. 296 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 273 f.

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

285

bunden sind, nicht erfüllen kann. Insbesondere die Grundsätze der Programmakzessorietät und Programmneutralität haben maßgeblichen Einfluss auf die Gestaltung des Modells zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Sie stehen nicht nur einer Begrenzung des Bedarfs der Anstalten nach oben entgegen. Sie erfordern im Einzelfall auch, zur Deckung des tatsächlichen Finanzbedarfs der Anstalten, eine Anpassung der fortgeschriebenen Beitragshöhe, der verwendeten Indizes und des pauschalen Entwicklungszuschlags, sollte ein solcher in das Indexierungsmodell eingebunden werden. Zudem wird das Indexierungsmodell den tatsächlichen Finanzbedarf der Anstalten auch bei Einbindung eines pauschalen Entwicklungszuschlags nicht vollständig erfassen können. Eine abschließende Beitragsfestsetzung ist nach dem Wesentlichkeitsgrundsatz zwar nicht zwingend, aber zweckmäßig. Die Zweckmäßigkeit einer gerade parlamentarischen Beitragsfestsetzung verdichtet sich aus einer Reihe von Legitimationsansätzen zu einer Entscheidungspflicht. Zudem ist der parlamentarische Gesetzgeber aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz heraus verpflichtet, die wesentlichen Eckpunkte des Indexierungsverfahrens selbst festzulegen. Auch insofern ergeben sich für den parlamentarischen Gesetzgeber Möglichkeiten zur zweckwidrigen Einflussnahme auf die Finanzausstattung der Anstalten. Das Indexierungsmodell vermag damit das Beitragsfestsetzungsverfahren nur auf den ersten Blick zu objektivieren und zur finanziellen Planungssicherheit der Anstalten beizutragen. Bereits aus verfassungsrechtlicher Perspektive eröffnet das Indexierungsmodell dem parlamentarischen Gesetzgeber Einwirkungsmöglichkeiten unterschiedlicher Art, mit denen aus sachfremden Erwägungen heraus auf die Beitragshöhe eingewirkt werden kann. Damit ist die Zweckmäßigkeit einer Reform der Beitragsfestsetzung im Sinne des Indexierungsmodell bereits aus verfassungsrechtlicher Perspektive äußerst zweifelhaft.297

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell Wie die Reform des Auftrags müsste auch eine Reform der Beitragsfestsetzung nach Maßgabe des Indexierungsmodells europarechtliche Vorgaben wahren. Maßgeblich sind wiederum die primärrechtlichen Vorgaben der Art. 106 f. AEUVund die zugehörige europarechtliche Rechtsprechung, insbesondere die Altmark TransEntscheidung des Europäischen Gerichtshofs. Zu berücksichtigen sind zudem die Feststellungen der Kommission im Beihilfekompromiss zur Anwendung der Art. 106 f. AEUV, die darin enthaltenen zweckdienlichen und für den deutschen

297

So auch Selmer/Brodersen, Die Indexierung der Rundfunkgebühr, S. 174, 190.

286

Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

Gesetzgeber rechtlich bindenden298 Maßnahmen299, die Rundfunkmitteilung300 und das Amsterdamer Protokoll301.

I. Die staatliche Rundfunkfinanzierung im Kontext des Beihilfeverbots aus Art. 107 AEUV In der Altmark Trans-Entscheidung stellt der Europäische Gerichtshof vier Voraussetzungen auf, bei deren kumulativem Vorliegen staatliche Ausgleichsleistungen bereits tatbestandlich vom Begriff der Beihilfe und so vom Beihilfeverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV ausgenommen sind. Auf die Voraussetzungen, die die Altmark Trans-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs an die Definition der Betrauung mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen stellt, ist bereits an betreffender Stelle eingegangen worden.302 Im Folgen soll sich die Arbeit mit den Voraussetzungen auseinandersetzen, die der Europäische Gerichtshof in der Altmark Trans-Entscheidung an die Ausgleichsleistung, mithin an die Finanzierung des gesetzlich festgelegten Auftrags, stellt. 1. Objektive und transparente Parameter zur Berechnung des staatlichen Ausgleichs Nach der Altmark Trans-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sind „die Parameter, anhand derer der staatliche Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufzustellen, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt.“303 Damit soll gewährleistet werden, dass die Berechnung der staatlichen Ausgleichsleistungen zuverlässig ist und von der Kommission überprüft werden kann.304 In der BUPA-Entscheidung billigt das Gericht der EU den Mitgliedstaaten bei der Bestimmung der staatlichen Ausgleichsleistungen einen Beurteilungsspielraum zu.305 Maßgeblich ist „die Genauigkeit, die 298

Art. 23 Abs. 1 S. 2 der Verordnung 2015/158 des Rates vom 13. 07. 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, Abl. EU v. 24. 09. 2015, L 248/9. 299 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 308 ff. 300 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1. 301 Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, Abl. EU v. 26. 10. 2012, C 326/312; näher hierzu bereits Teil 3 F. II. 302 Vgl. hierzu im Kontext mit der Flexibilisierung des Auftrags Teil 3 F. III und IV. 303 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 90 (Altmark Trans). 304 EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-674/11, Rn. 103 (TV2/Danmark ./. Kommission). 305 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008 – Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 214 (BUPA u. a. ./. Kommission).

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

287

Transparenz und die Objektivität dieser Parameter“306. Näheres findet sich in der DAWI-Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse.307 Die Kommission erläutert darin, wie sie die Kriterien der Altmark Trans-Entscheidung auslegt und anwendet.308 Die Notwendigkeit, die zur Berechnung des staatlichen Ausgleichs erforderlichen Parameter vorab festzulegen, bedeutet danach nicht, dass die Ausgleichsleistungen „auf der Grundlage einer besonderen Formel […] berechnet werden müssen. Es muss lediglich von Anfang an feststehen, wie der Ausgleich bestimmt wird.“309 Mit den europäischen Rundfunkfinanzierungsmechanismen selbst setzt sich die Kommission im Zusammenhang mit Art. 107 Abs. 1 AEUV und den Voraussetzungen aus der Altmark Trans-Entscheidung nur apodiktisch auseinander.310 Auch in der Rundfunkmitteilung beschränkt sich die Kommission lediglich auf die Wiedergabe der Altmark Trans-Voraussetzungen,311 ohne im Detail auf deren Auslegung und Anwendung im rundfunkspezifischen Kontext einzugehen. Stattdessen behandelt die Kommission staatliche Mechanismen zur Rundfunkfinanzierung wohl bereits im Grundsatz als nach Art. 107 Abs. 1 AEUV verbotene Beihilfe und näher erst auf der Ebene der Rechtfertigung in Art. 106 Abs. 2 AEUV.312 306 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008 – Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 217 (BUPA u. a. ./. Kommission). 307 Kommission, DAWI-Mitteilung, Abl. EU v. 11. 01. 2012, C 8/4. 308 Kommission, DAWI-Mitteilung, Abl. EU v. 11. 01. 2012, C 8/4, Rn. 44. 309 Kommission, DAWI-Mitteilung, Abl. EU v. 11. 01. 2012, C 8/4, Rn. 55; im Beihilfekompromiss äußerte die Kommission Zweifel daran, dass die den Anstalten gewährten staatlichen Mittel anhand von objektiven und transparenten Parametern bestimmt werden, da die Beitragshöhe im Beitragsfestsetzungsverfahren von den Ländern und nicht von der KEF festgesetzt wird (Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 164). Diese Zweifel dürften jedoch mit Blick auf den, den Mitgliedstaaten in der BUPA-Entscheidung zugebilligten, Beurteilungsspielraum unbegründet sein (so im Ergebnis auch Dörr, MP 2005, 333, 337 f.; Koenig/Haratsch, ZUM 2003, 804, 809; Held/Schulz, Europarechtliche Beurteilung von Online-Angeboten öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten, S. 73 f.; a. A. Thum, NVwZ 2007, 521, 523; Selmayr/Kamann, K&R 2004, 49, 57 f.). Zudem ergeben sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für den parlamentarischen Gesetzgeber nur enge Abweichungsmöglichkeiten vom Beitragsvorschlag der KEF. 310 Vgl. nur die Entscheidungen der Kommission zu Maßnahmen, die Italien zugunsten von RAI durchgeführt hat (Abl. EU 2004 L 119/1 Rn. 96 f.), zu punktuellen Maßnahmen, die Portugal zugunsten von RTP durchgeführt hat (Abl. EU 2005 L 142/1 Rn. 153 ff.) und über staatliche Beihilfen, die Frankreich zugunsten von France 2 und France 3 gewährt hat (Abl. EU 2004 L 361/21 Rn. 55 ff.). Das Gericht der EU hatte in einem Streit um Aspekte des dänischen Finanzierungssystems die rechtsfehlerhafte Begründung der Kommission zum Nicht-Vorliegen der zweiten und vierten Voraussetzung aus der Altmark Trans-Entscheidung gerügt (EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-674/11, Rn. 94 bis 106 (TV2/Danmark ./. Kommission); hierzu Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 294). 311 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 23. 312 Hierzu Gundel, ZUM 2008, 758, 760 f.; kritisch Bartosch, EuZW 2009, 684, 685 ff.

288

Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

Eine Beitragsfestsetzung nach Maßgabe des Indexierungsmodells hielte die Vorgaben ein, die das europäische Recht an ein objektives und transparentes Verfahren zur Findung der Beitragshöhe vorgibt. Die Höhe des Basiswerts würde sich, so die hier für vorzugswürdig gehaltene Vorgehensweise,313 noch aus dem geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren ergeben. Unter Berücksichtigung des dem Gesetzgeber eingeräumten Beurteilungsspielraums ließen sich auch die Parameter, die der Fortschreibung des Basiswerts zugrundezulegen wären, gesetzlich und in einem transparenten und objektiven Verfahren festlegen. Gleiches gilt für die (nach hier vertretener Auffassung parlamentarische314) Festsetzung der Beitragshöhe, die sich aus dem Vollzug des gesetzlich geregelten Verfahrens ergäbe. Gesetzlich eingeräumte Möglichkeiten zur Anpassung der fortgeschriebenen Beitragshöhe verliefen nicht nur innerhalb des in der BUPA-Entscheidung eingeräumten Beurteilungsspielraums. Sie wären darüber hinaus auch europarechtlich erforderlich, um einer Überkompensation des Finanzbedarfs der Anstalten zu begegnen. Hierauf ist im Folgenden einzugehen. 2. Beschränkung des Ausgleichs auf das Funktionserforderliche Nach der dritten Voraussetzung aus der Altmark Trans-Entscheidung darf der staatliche Ausgleich „nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken.“315 Nur so sei „gewährleistet, dass dem betreffenden Unternehmen kein Vorteil gewährt wird, der dadurch, dass er die Wettbewerbsstellung dieses Unternehmens stärkt, den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht.“316 Auch bei der Beurteilung der Kosten, die bei der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe entstehen, billigt das Gericht der EU den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu.317 Es sah die dritte Altmark Trans-Voraussetzung gar in einem Fall als erfüllt an, in der die in Ausführung der konkreten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung verursachten Kosten nicht bestimmbar waren, die verursachten Kosten sich also nicht den staatlichen Kompensationsleistungen gegenüberstellen ließen.318 313

Vgl. Teil 5 B. III. 3. a). Vgl. Teil 5 B. IV. 315 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 92 (Altmark Trans). 316 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 92 (Altmark Trans). 317 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008 – Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 220, 222 (BUPA u. a. ./. Kommission); hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 107 Abs. 1 AEUV Rn. 96; ders., EuZW 2009, 684, 687. 318 EuG, Urteil vom 12. 02. 2008 – Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 237 (BUPA u. a. ./. Kommission). 314

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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Damit ergibt sich die Pflicht des nationalen Gesetzgebers, die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf das Funktionserforderliche zu beschränken, nicht nur aus der Verfassung, sondern auch aus europarechtlichen Vorgaben. Eine Beitragsfestsetzung im Sinne des Indexierungsmodells, die die Beschränkung auf das Funktionserforderliche sichert, wahrt die Anforderungen, die die dritte Altmark Trans-Voraussetzung im Kontext mit Art. 107 Abs. 1 AEUV an staatliche Kompensationsleistungen stellt. Gleichwohl gilt auch hier das soeben zur Praxis der Kommission Gesagte. Statt die staatlichen Rundfunkfinanzierungsmaßnahmen im Einzelfall näher unter die Altmark Trans-Voraussetzungen zu subsumieren, prüft die Kommission diese erst auf Rechtfertigungsebene in Art. 106 Abs. 2 AEUV. Entsprechend wird das europarechtliche Verbot der Überkompensation näher an betreffender Stelle behandelt. 3. Bestimmung der Beitragshöhe auf Grundlage einer Kosteneffizienzanalyse Da die Beauftragung der Anstalten mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt,319 ist nach dem vierten Altmark Trans-Kriterium die Höhe des erforderlichen finanziellen Ausgleichs „auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen […] ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte“320. Im Bereich des Art. 107 Abs. 1 AEUV beschränken die Altmark TransKriterien damit die staatliche Ausgleichsleistung nicht nur auf das Maß der erforderlichen, sondern auch auf das der effizienten Kosten. Hierfür sollen die Mitgliedstaaten „objektive Kriterien heranziehen, die aus wirtschaftlicher Sicht als typisch für eine zufriedenstellende Unternehmensführung anerkannt sind.“321 Die Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der Anstalten durch die KEF nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit genügt dem Effizienzkriterium nach Ansicht der Kommission nicht.322 Für die Einhaltung des Kriteriums der Kosteneffizienz hält sie die Vorlage von Marktvergleichen für erforderlich, die eine Bewertung der entstehenden Kosten entlang der Kosten eines gut geführten Unternehmens ermöglichen.323 Nach Ansicht der Kommission prüft die KEF zwar die bei den Anstalten entstehenden Kosten, legt aber keinen einheitlichen Maßstab fest, auf 319 Vgl. EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 93 (Altmark Trans). 320 EuGH, Urteil vom 24. 07. 2003 – Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rn. 93 (Altmark Trans). 321 Kommission, DAWI-Mitteilung, Abl. EU v. 11. 01. 2012, C 8/4, Rn. 71. 322 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 166; ebenso Ferreau, K&R 2011, 298, 303. 323 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 166.

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

dessen Grundlage der angemeldete Bedarf verglichen und gegebenenfalls gekürzt werden könnte.324 Die einzelnen Kostenfaktoren der Anstalten seien, entgegen der Ansicht der Bundesrepublik im Verfahren,325 auch mit den Kosten anderer privater Wettbewerber vergleichbar.326 Dem folgt das Europäische Gericht. Zwar falle es schwer, „zwei Unternehmen, von denen eines staatlich und mit einem öffentlichrechtlichen Auftrag betraut ist, während das andere privat und nicht durch einen solchen Auftrag gebunden ist, miteinander zu vergleichen, weil u. a. das Unternehmen, das mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag betraut ist, bestimmten Qualitätsanforderungen unterliegt.“327 Gleichwohl sei auch im Bereich des Rundfunks ein großer Teil der Ausgaben „im Wesentlichen ähnlich und vergleichbar“328, so etwa die Produktions- und Koproduktionskosten sowie die Ausgaben für den Einkauf von Waren und Dienstleistungen.329 Ein Kostenvergleich sei daher „zumindest in einem gewissen Umfang möglich“330. Der Gesetzgeber muss damit auch im Falle einer Reform der Beitragsfestsetzung die fortlaufende Beschränkung staatlicher Mittel auf das effiziente Maß sicherstellen. Ob dies gelingt, erscheint mit Blick auf die Vollindexierung, in der die Festsetzung der Beitragshöhe (dem Grunde nach) der staatlichen Einwirkung gerade entzogen werden soll, äußerst zweifelhaft.331 Zwar könnte die KEF als unabhängiges Sachverständigengremium die Kosteneffizienz der Anstalten fortlaufend kontrollieren. Fraglich ist jedoch nicht nur, ob die KEF in ihrer gegenwärtigen Zusammensetzung den dafür erforderlichen Sachverstand in sich vereint, sondern auch, ob sie dabei den Anforderungen insbesondere der Kommission wird genügen können. Denn bis heute ist unklar, wie konkret eine europarechtskonforme Kosteneffizienzanalyse, etwa hinsichtlich der heranzuziehenden Vergleichsparameter und -maßstäbe, ausgestaltet sein soll.332 Dies gilt auch (und wiederum) vor dem Hintergrund, dass die Kommission staatliche Kompensationsleistungen im Bereich des Rundfunks wohl bereits im Grundsatz als nach Art. 107 Abs. 1 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ansieht und sich mit den rundfunkspezifischen Finanzierungssystemen näher erst auf der Ebene der Rechtfertigung in Art. 106 Abs. 2 AEUV auseinandersetzt.333

324

Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 168. Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 83. 326 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 168. 327 EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-674/11, Rn. 114 (TV2/Danmark ./. Kommission). 328 EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-674/11, Rn. 114 (TV2/Danmark ./. Kommission). 329 EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-674/11, Rn. 119 (TV2/Danmark ./. Kommission). 330 EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-674/11, Rn. 119 (TV2/Danmark ./. Kommission). 331 Mit Beispielen zur unwirtschaftlichen Arbeit der Anstalten im Kontext mit der vierten Altmark Trans-Voraussetzung Schipanski, K&R 2006, 217, 221. 332 Bartosch, EuZW 2009, 684, 687. 333 Hierzu Gundel, ZUM 2008, 758, 760 f.; kritisch Bartosch, EuZW 2009, 684, 685 ff. 325

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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4. Zwischenergebnis Eine reformierte Beitragsfestsetzung muss sich, um bereits tatbestandlich vom Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV ausgeschlossen zu sein, an der zweiten, dritten und vierten Voraussetzung aus der Altmark Trans-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs und der zugehörigen Entscheidungspraxis der Kommission messen. Den Anforderungen aus der vierten Altmark Trans-Voraussetzung wird eine Beitragsfestsetzung im Sinne des Indexierungsmodells nicht genügen können. Diese erfordert eine Beschränkung staatlicher Mittel auf ein effizientes Maß und damit eine fortlaufende Kosteneffizienzanalyse. Im Detail setzt sich die Kommission mit den staatlichen Rundfunkfinanzierungssystemen ohnehin erst auf zweiter Ebene, auf der Ebene der Rechtfertigung grundsätzlich verbotener staatlicher Beihilfen in Art. 106 Abs. 2 AEUV, auseinander.

II. Rechtfertigung von dem Grunde nach verbotenen staatlichen Kompensationsleistungen Grundsätzlich nach Art. 107 Abs. 1 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbare und damit verbotene Beihilfen können nach Maßgabe des Art. 106 Abs. 2 AEUV rechtfertigungsfähig sein. Nach ständiger Rechtsprechung müssen hierfür drei Voraussetzungen334 erfüllt sein. Die ersten beiden Voraussetzungen betreffen die klare Definition der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistung und die mitgliedstaatliche Beauftragung mit derselben.335 Sie sind inhaltlich mit denen aus der Altmark Trans-Rechtsprechung identisch.336 Die dritte Voraussetzung erfordert nach Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV, dass die Ausnahme vom Beihilfeverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt, das dem Interesse der Union zuwiderläuft.337 Im Verhältnismäßigkeitskriterium des Art. 106 Abs. 2 AEUV liegt der entscheidende Unterschied zu den Voraussetzungen, die die Altmark Trans-Rechtsprechung an die Geltung einer Bereichsausnahme vom Beihilfeverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV stellt. Die Frage, ob das betraute Unternehmen seine Aufgabe kosteneffizient erfüllt, ist für die Frage der Rechtfertigung einer dem Grunde nach verbotenen staatlichen Beihilfe nach Art. 106 Abs. 2 AEUV unerheblich.338 Das Verhältnismäßigkeitskriterium des Art. 106 334

Für die Annahme einer vierstufigen Prüfung Bartosch, EU-Beihilfenrecht, Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 6; ders., EuZW 2009, 684, 687 f. 335 EuG, Urteil vom 26. 06. 2008 – Rs. T-442/03, Rn. 144 (SIC ./. Kommission); EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-125/12, Rn. 61 (Viasat Broadcasting UK ./. Kommission). 336 Bartosch, EuZW 2009, 684, 688. 337 EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-125/12, Rn. 61 (Viasat Broadcasting UK ./. Kommission). 338 EuG, Urteil vom 01. 07. 2010 – Rs. T-568/08 und T-573/08 Rn. 140 f. (M6 ./. Kommission); EuG, Urteil vom 24. 09. 2015 – Rs. T-125/12, Rn. 87 (Viasat Broadcasting UK ./. Kommission).

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

Abs. 2 S. 2 AEUV soll lediglich sicherstellen, dass dem mit der Erbringung der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe Betrauten nicht „eine über die Nettokosten der öffentlichen Dienstleistung hinausgehende Finanzierung gewährt wird.“339 Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV erfordert damit keinen Vergleich des Mitteleinsatzes etwa mit privaten Rundfunkveranstaltern, sondern nimmt allein die Kostenstruktur des Betrauten in Betracht.340 Im Sinne des Amsterdamer Protokolls ist dabei „den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen“341. 1. Das Nettokostenprinzip und das Verbot der Überkompensation Nach der Rundfunkmitteilung der Kommission darf zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitskriteriums des Art. 106 Abs. 2 AEUV „der Betrag der öffentlichen Ausgleichszahlung grundsätzlich die Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags auch unter Berücksichtigung anderer direkter oder indirekter Einnahmen aus diesem Auftrag nicht übersteigen.“342 Einzubeziehen sind damit für die Prüfung, ob der öffentlich-rechtliche Rundfunk überfinanziert ist, auch die Werbe- und Sponsoringeinnahmen der Anstalten. Eine durch staatliche Mittel bewirkte Überkompensation stellt grundsätzlich „eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe dar“, die an den Staat zurückzuzahlen ist.343 2. Ausnahmen von der strengen Kopplung staatlicher Finanzierung an das Funktionserforderliche Vom Verbot der Überkompensation macht die Kommission zwei Ausnahmen. Sie sind für die europarechtskonforme Umsetzung eines Indexierungsmodells von besonderer Relevanz. a) Einräumung einer allgemeingültigen 10 Prozent-Schwelle Über die Nettokosten hinausgehende jährliche Überkompensationen dürfen die Anstalten im Rahmen des Erforderlichen einbehalten, um Kosten- und Einnah339

EuG, Urteil vom 01. 07. 2010 – Rs. T-568/08 und T-573/08 Rn. 140 (M6 ./. Kommission); hierzu Bartosch, EuZW 2004, 295, 300 f.; ders., EuZW 2009, 684, 688. 340 Bartosch, EuZW 2004, 295, 300. 341 Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten, Abl. EU v. 26. 10. 2012, C 326/312; vgl. auch den Verweis in Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 38. 342 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 71. 343 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 70; vgl. hierzu auch Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 281.

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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menschwankungen auffangen zu können.344 Für erforderlich können, so die Kommission, Rücklagen von bis zu 10 Prozent der jährlichen funktionserforderlichen Ausgaben veranschlagt werden.345 Darüber hinausgehende Überkompensationen sind „in der Regel“ ohne unangemessene Verzögerung von den Anstalten zurückzufordern.346 b) Zulässigkeit besonderer Rücklagen über die 10 Prozent-Schwelle hinaus im Ausnahmefall In „hinreichend begründeten Ausnahmefällen“347 dürfen die Anstalten jedoch auch Beträge einbehalten, die über diese 10 Prozent-Grenze hinausgehen. Entsprechende Beträge sind „vorab verbindlich für einen bestimmten Zweck“ vorzumerken, bei dem es „sich um eine nicht widerkehrende, erhebliche Ausgabe handeln muss, die für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich ist.“348 Als Zweck solcher besonderen Rücklagen nennt die Kommission beispielhaft umfangreiche technologische Investitionen, etwa im Rahmen der Digitalisierung, oder umfangreiche Umstrukturierungsmaßnahmen.349 Die Bedingungen, zu denen die Anstalten diese ausnahmsweise zulässige Überkompensation verwenden dürfen, sind von den Mitgliedstaaten festzulegen.350 3. Erforderlichkeit von Finanzaufsichtsmechanismen Die Kommission belässt es in ihrer Rundfunkmitteilung nicht bei der näheren Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitskriteriums des Art. 106 Abs. 2 S. 2 AEUV. Sie fordert von den Mitgliedstaaten auch die Einrichtung geeigneter Mechanismen, die (vorbehaltlich der vorgenannten Ausnahmen) die Einhaltung des Verbots der

344 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 73. 345 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 73; Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 281. 346 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 73; ähnlich Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 281. 347 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 73. 348 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 73. 349 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 73 Fn. 48. 350 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 75.

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

Überkompensation gewährleisten.351 Zwar legt die Kommission die Verantwortung über die Wahl und Ausgestaltung dieser Aufsichtsmechanismen dem Grunde nach in die Hände der Mitgliedstaaten.352 Sie ist jedoch der Ansicht, dass eine Kontrolle nur wirksam sein dürfte, „wenn sie regelmäßig (vorzugsweise jährlich) von einer externen Stelle durchgeführt wird, die von der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt unabhängig ist.“353 Zudem soll die finanzielle Lage der Anstalten zum Ende jedes Finanzierungszeitraums oder ersatzweise innerhalb eines Zeitraums, der „in der Regel nicht mehr als vier Jahre betragen sollte“, geprüft werden.354 Entstandene Rücklagen am Ende des danach bemessenen Finanzierungszeitraums sind bei der Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten für den folgenden Zeitraum bedarfsmindernd zu berücksichtigen.355

III. Das Indexierungsmodell im Lichte beihilferechtlicher Vorgaben aus Art. 106 Abs. 2 AEUV Nach alledem stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit des Indexierungsmodells mit europäischem Beihilferecht. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, dass es an einem konkreten Reformentwurf aus der Politik für eine Vollindexierung des Rundfunkbeitrags fehlt, der auf seine rechtliche Tragfähigkeit hin überprüft werden könnte. Die folgenden Erwägungen beschränken sich damit auf die Frage der Umsetzbarkeit eines Indexierungsmodells nach Maßgabe der Erwartungen, die daran gestellt werden. 1. Europarechtlich bedingte Kopplung der Finanzierung an den Auftrag Die Kopplung des Finanzbedarfs an die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ist nicht nur verfassungsrechtlich erforderlich. Sie ergibt sich auch aus europäischem Beihilferecht. Maßstab für die Beitragsfestsetzung nach dem Indexierungsmodell ist wiederum der Auftrag und der sich daraus ergebende Bedarf. Ein rundfunkspezifischer Finanzierungsmechanismus ist als nach Art. 107 Abs. 1 AEUV unzulässige und nicht nach Art. 106 Abs. 2 AEUV rechtfertigungs-

351

Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 77. 352 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 77. 353 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 78. 354 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 79. 355 Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 79.

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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fähige Beihilfe zu qualifizieren.356 Ein starr verstandenes Indexierungsmodell ohne nachträgliche Anpassungsmöglichkeit wird eine Kopplung der Beitragshöhe an den tatsächlichen Bedarf der Anstalten schwerlich gewährleisten können. Es bedarf geeigneter Kontrollmechanismen und Korrekturmöglichkeiten, die die Beschränkung staatlicher Mittel auf das Funktionserforderliche sicherstellen.357 Eine Reform der Beitragsfestsetzung im Sinne des Indexierungsmodells ist damit europarechtskonform nicht ohne Beibehaltung der Grundstruktur und des Kontrollstandards des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens umsetzbar.358 2. Zur besonderen Relevanz der gewährten Ausnahmen vom Verbot der Überkompensation Für ein Modell der Vollindexierung dürfte sich nur schwerlich eine Fortschreibungsmethode finden und einmalig festlegen lassen, aus der sich für die Zukunft stets punktgenau die funktionserforderliche Finanzausstattung der Anstalten ergibt. Vielmehr dürfte sich innerhalb und/oder am Ende eines Finanzierungszeitraums zumeist eine Über- oder Unterkompensation des Finanzbedarfs der Anstalten ergeben. Denn Entwicklungen, auf die die Anstalten für die Erfüllung ihres Auftrages mit der Umsetzung kostenwirksamer Maßnahmen zu reagieren haben, sind der Dynamik des Kommunikations- und Mediensektors immanent. Sie sind kaum verlässlich von einer Fortschreibungsmethode aufzunehmen. Damit wäre eine Beitragsfestsetzung nach Maßgabe der Vollindexierung bereits von vornherein mit europäischen Beihilferecht unvereinbar. Vor diesem Hintergrund sind die durch die Kommission gewährten Ausnahmen von der strengen Kopplung zwischen tatsächlichen Bedarf und staatlicher Finanzierung für die europarechtskonforme Umsetzung des Indexierungsmodells von besonderer Bedeutung. Sie gewähren den Mitgliedstaaten den Spielraum, den es für eine europarechtskonforme Umsetzung eines Indexierungsmodells zwingend bedarf. Die eingeräumte jährliche 10 Prozent-Schwelle eröffnet den Mitgliedstaaten einen Korridor, innerhalb der sich die Finanzausstattung der Anstalten nach Maßgabe der nach der Vollindexierung fortgeschriebenen Beitragshöhe zunächst, also ungeachtet nachfolgender Korrekturen, europarechtskonform bewegt. Der Gesetzgeber ist gehalten, eine Fortschreibungsmethode festzulegen, die der Wahrung dieses Korridors dient.359 Überschüsse am Ende des Finanzierungszeitraums, die über diesen Korridor hinausgehen und nicht der Umsetzung größerer struktureller Vorhaben dienen, sind vom Budget abzuziehen, das den Anstalten für die Folgeperiode 356

Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 35. Vgl. hierzu sogleich, Teil 5 C. III. 3. 358 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 38. 359 Nach Auffassung von Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 35 dürfte die von der Kommission eingeräumte 10 Prozent-Toleranzschwelle „hinreichend elastisch sein“, um Diskrepanzen zwischen dem realen Finanzbedarf der Anstalten und der sich aus der Vollindexierung ergebenden Finanzzuweisung aufzufangen. 357

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

zur Verfügung gestellt wird.360 Ein entsprechender Mechanismus wird in ein Indexierungsmodell zu implementieren sein. Ausgaben für größere strukturelle Vorhaben gehen über den 10 Prozent-Korridor zwar hinaus, werden jedoch ebenfalls von der Kommission in ihrer Rundfunkmitteilung berücksichtigt. Die von der Kommission eng gesteckten Grenzen derartiger Rücklagen dürften die Anstalten auch bei einer Vollindexierung der Beitragshöhe einhalten, solange es sich bei solchen Rücklagen um nicht verallgemeinerungsfähige Einzelfälle handelt.361 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Zweck derartiger besonderer Rücklagen für den Ausgleich erheblicher Ausgaben in den allermeisten Fällen wenigstens ein Jahr im Voraus absehbar ist. Der Gesetzgeber ist im Sinne der Rundfunkmitteilung verpflichtet, die Bedingungen einer solchen Mittelverwendung gesetzlich festzulegen. Soll sich eine reformierte Beitragsfestsetzung auch innerhalb der Vorgaben des Beihilfekompromisses bewegen, ist zudem gesetzlich, nach Vorbild des § 1 Abs. 4 RFinStV, sicherzustellen, dass Überschüsse innerhalb des gewährten Korridors grundsätzlich verzinslich anzulegen und jährliche Beitragseinnahmen oberhalb der 10 Prozent-Schwelle als Rücklage zu bilden sind.362 3. Erforderlichkeit einer externen Kontrolle auch bei reformierter Beitragsfestsetzung Die Reform der Beitragsfestsetzung im Sinne des Indexierungsmodells ist verbunden mit unterschiedlichsten, stellenweise gar gegenläufigen Motiven.363 Unklar ist daher nach gegenwärtigem Stand der politischen Diskussion, ob eine entsprechende Reform eine finanzielle Über- oder Unterkompensation der Anstalten zur Folge hat. Maßgeblich dafür ist insbesondere die Wahl des Index, entlang dem die Höhe des Rundfunkbeitrags fortgeschrieben werden soll. Sollte sich die Prognose von Cornils bestätigen und die im Index abgebildete Teuerungsrate als wahrscheinlichere Folge hinter der rundfunkspezifischen Teuerungsrate zurückbleiben,364 dürfte das Risiko einer beihilferechtswidrigen finanziellen Überkompensation des öffentlich-rechtlichen Rundfunks tatsächlich nicht sonderlich hoch sein.365 Gleichwohl ließe sich auch für diesen Fall das Risiko einer finanziellen Überkompensation nicht auf Null reduzieren. Nicht nur aus diesem Grunde, sondern auch mit Blick auf die nach der Rundfunkmitteilung ohnehin erforderlichen Finanzaufsichtsmechanismen bedarf das Indexierungsmodell eine externe Kontrolle, die die Finanzaus360

Vgl. hierzu auch Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 320 f. Ähnlich Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 312 f. 362 Vgl. hierzu auch Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 320 f. 363 Vgl. Teil 5 A. III. 364 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 35 mit Verweis auf Nickel, ZUM 2006, 737, 743, die ihrem Modell einer Vollindexierung den Verbraucherpreisindex zugrunde legt, der unterhalb der medienspezifischen Teuerungsrate liegt. 365 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 35. 361

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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stattung der Anstalten überprüft. Europäisches Beihilferecht steht damit der vollautomatisierten, einer ständigen Kontrolle entrückten, Fortschreibung des Rundfunkbeitrags entgegen.366 Offen bleiben kann, ob die geltende Finanzkontrolle der Anstalten durch die KEF europäischen Anforderungen im Einzelnen genügt.367 Denn die zugehörigen Vorgaben werden vom Beihilfekompromiss getragen. Sie sind auch im Indexierungsmodell an die Finanzkontrolle der Anstalten zu stellen.368 Erforderlich ist damit, im Sinne des § 3 Abs. 2 RFinStV, auch im Indexierungsmodell zumindest eine zweijährige Überprüfung der Finanzausstattung der Anstalten auf das Vorliegen einer finanziellen Überkompensation. Diese nachträgliche Kontrolle könnte die KEF übernehmen.369 4. Das Indexierungsmodell im Lichte der Notifizierungspflicht nach Art. 108 AEUV Das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren beruht maßgeblich auf den im Beihilfekompromiss enthaltenen Zusagen der Bundesrepublik und gilt als im Einklang mit europäischem Beihilferecht stehend.370 Als Schlusspunkt eines langwierigen Verfahrens zwischen Kommission und Bundesrepublik hatte der Beihilfekompromiss eine befriedigende Wirkung.371 Nicht nur aus diesem Grunde muss es im Sinne des Gesetzgebers sein, dass eine Reform der Beitragsfestsetzung die sich daraus ergebenden Vorgaben wahrt. Denn nach Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV ist jede beabsichtigte Einführung und Umgestaltung von Beihilfen anmeldepflichtig (Notifizierungspflicht372).373 Damit wird die Umgestaltung einer bestehenden Beihilfe wie eine neue Beihilfe behandelt.374 Eine Reform der Beitragsfestsetzung darf in diesen Fällen nicht durchgeführt werden, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss über die Vereinbarkeit dieses Vorhabens mit dem Binnenmarkt erlassen hat, Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV. Die Kommission kann die Rückforderung bereits geleisteter

366 Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 313; Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 35; Knothe, ZUM 2022, 176, 178. 367 Nach Ansicht von Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 313 ist es „evident, dass das bisherige KEF-Verfahren in besonderer Weise den Anforderungen der Rundfunkmitteilung an den gebotenen Finanzaufsichtsmechanismus Rechnung trägt.“ 368 So im Ergebnis auch Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 38. 369 Nickel, ZUM 2006, 737, 743. 370 Vgl. zur Äußerung der EU-Wettbewerbskommissarin Kroes Teil 3, Fn. 195. 371 Ferreau, K&R 2011, 298 („Ruhe an der Beihilfenfront“). 372 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 108 AEUV Rn. 8 f. 373 Vgl. auch Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 2015/1589 des Rates vom 13. 07. 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, Abl. EU v. 24. 09. 2015, L 248/9. 374 Soltész/Wagner, EuZW 2013, 856.

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

Beihilfen anordnen, sollte sie die neue Beihilfe für europarechtswidrig halten.375 Bestehende Beihilfen376 genießen demgegenüber einen gewissen Bestandsschutz.377Für sie gilt das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht. Bestehende Beihilfen prüft die Kommission nach Art. 108 Abs. 1 AEUV lediglich fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten und beschränkt sich auf Vorschläge zur Umsetzung zweckdienlicher Maßnahmen.378 Sollte die Kommission daher zu dem Ergebnis kommen, dass es sich bei der Finanzierungsgarantie und der Beitragsfinanzierung infolge einer Reform der Beitragsfestsetzung um eine neue Beihilfe handelt, würden sich grundsätzliche Fragen über die Vereinbarkeit der Rundfunkfinanzierung mit europäischem Beihilferecht neu stellen und wären von der Kommission neu zu bewerten. Auch insofern stellt sich für den deutschen Gesetzgeber die Frage nach der Zweckmäßigkeit einer Reform des Verfahrens der Beitragsfestsetzung, das in der geltenden Fassung den Vorgaben aus dem europäischen Beihilferecht genügt.379 Zwar dürfte das Ergebnis einer Prüfung durch die Kommission offen sein.380 Gleichwohl kennzeichnet die Kommissionspraxis bei der Unterscheidung von bestehenden und neuen Beihilfen eine „gewisse Großzügigkeit“381. So qualifizierte die Kommission die Finanzierungsgarantie und die Gebührenfinanzierung auch nach der Stärkung der KEF im Jahre 1997 als bestehende Beihilfe.382 Da das Verfahren zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Anstalten „integraler Bestandteil der Finanzierungsregelung“ sei, könnten die Änderungen im Verfahren zur Beitragsfestsetzung „nicht von der ursprünglichen Finanzierungsregelung getrennt werden“383. Sie seien daher als „Änderungen administrativer und technischer Art“384 anzusehen, die „den wesentlichen Charakter der

375 Art. 16 der Verordnung 2015/1589 des Rates vom 13. 07. 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, Abl. EU v. 24. 09. 2015, L 248/9. 376 Näher definiert ist der Begriff der bestehenden Beihilfe in Art. 1 b) der Verordnung 2015/1589 des Rates vom 13. 07. 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, Abl. EU v. 24. 09. 2015, L 248/9. 377 Soltész/Wagner, EuZW 2013, 856. 378 Vgl. hierzu auch Art. 22 der Verordnung 2015/1589 des Rates vom 13. 07. 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, Abl. EU v. 24. 09. 2015, L 248/9. 379 Hirschle, Indexierung des Rundfunkbeitrags, S. 15 f. 380 So auch Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 315. 381 Gundel, ZUM 2008, 758, 762. 382 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 205. 383 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 205; ähnlich Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 31. 384 Ähnlich, mit Bezug zu lediglich rein formalen oder verwaltungstechnischen Änderungen, Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 199; dies., Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 31.

C. Europarechtliche Anforderungen an das Indexierungsmodell

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Finanzierungsregelung nicht berühren.“385 In einem späteren Urteil stellte das Gericht der Europäischen Union für die Annahme einer neuen Beihilfe auf eine Änderung der geltenden Regelung „in ihrem Kern“ ab,386 der „die Art des Vorteils oder die Finanzierungsquelle, das Ziel der Beihilfe, den Kreis der Begünstigten oder die Tätigkeitsbereiche der Begünstigten“387 umfasse. Vor diesem Hintergrund sprechen zumindest gute Gründe für die Einordnung der Finanzierungsgarantie und der Beitragsfinanzierung auch nach einer Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens als bestehende Beihilfe. Denn das Beitragsfestsetzungsverfahren bliebe integraler Bestandteil der Regelungen zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Die Reform beträfe allein das Verfahren zur Festsetzung der Beitragshöhe. Der „Kern“ bzw. der „wesentliche Charakter“ der Finanzierungsregelung, der in den Regelungen zur Beitragsfinanzierung und zur Finanzierungsgarantie selbst liegen dürfte, bliebe hiervon unberührt. Doch selbst wenn auch das Beitragsfestsetzungsverfahren selbst den „Kern“ bzw. den „wesentlichen Charakter“ der geltenden Finanzierungsregelung ausmachen sollte, blieben nicht nur die Art des Vorteils, die Finanzierungsquelle, das Ziel der Beihilfe sowie der Kreis und die Tätigkeitsbereiche der begünstigten Anstalten von einer Reform unberührt.388 Von einer Reform unangetastet blieben, ihre Vereinbarkeit mit Verfassungs- und Europarecht nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen vorausgesetzt, auch die Grundprinzipien, die dem geltenden Verfahren zugrunde liegen. Die Grundsätze der Programmneutralität und Programmakzessorietät, die das Beitragsfestsetzungsverfahren prägen, fänden zwingend auch im Indexierungsmodell Anwendung. Von einer externer und unabhängigen Stelle würde auch weiterhin der Finanzbedarf der Anstalten ermittelt. Insofern macht es keinen Unterschied, ob diese Stelle ihre Prüfung, wie im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren, ex ante anstellt oder im Indexierungsmodell erst ex post die fortgeschriebene Beitragshöhe auf die Erforderlichkeit nachträglicher Korrekturen überprüft. Zudem wird nach Maßgabe des IIVF bereits im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren mit etwa 80 Prozent des Aufwandes ein wesentlicher Teil des Finanzbedarfs der Anstalten indexiert.389

385

Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 205. EuG, Urteil vom 30. 04. 2002 – T-195/01, T-207/01, Slg. 2002 II-2309, Rn. 111 (Gibraltar ./. Kommission); darauf Bezug nehmend Kommission, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 30. 387 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 199; dies., Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 31. 388 Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 324. 389 Hirschle, Indexierung des Rundfunkbeitrags, S. 5. 386

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

IV. Zwischenergebnis Das europäische Beihilferecht schützt Wettbewerber vor einer Überfinanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Die Finanzierung ist danach zu begrenzen auf die Nettokosten des Rundfunkauftrags. Eine punktgenaue Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wird ein Indexierungsmodell nicht leisten können. Die europarechtlich gewährten Ausnahmen vom Nettokostenprinzip eröffnen einen Korridor, innerhalb dem sich die staatliche Finanzierung der Finanzausstattung der Anstalten europarechtskonform bewegen kann. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, eine Fortschreibungsmethode zu wählen, die geeignet ist, die staatliche Finanzierung auf diesen Korridor zu beschränken. Unabhängig davon bedarf es auch aus europarechtlicher Perspektive Kontroll- und Korrekturmechanismen, die die Begrenzung der Finanzausstattung auf die Nettokosten innerhalb und zum Ende jedes Finanzierungszeitraumes sicherstellen. Ohne echte Vorzüge, die das Indexierungsmodell für eine Objektivierung und Entpolitisierung des Beitragsfestsetzungsverfahren vorweisen könnte, stellt sich damit auch aus europarechtlicher Perspektive die Frage nach der Zweckmäßigkeit einer entsprechenden Reform. Darüber hinaus stellt eine Reform der Beitragsfestsetzung den Beihilfekompromiss infrage, der infolge eines langwierigen Verfahrens zwischen Kommission und Bundesrepublik über die Auslegung und Anwendung der beihilferechtlichen Vorschriften auf die staatliche Rundfunkfinanzierung befriedigende Wirkung hatte. Zumindest dürfte eine Reform der Beitragsfinanzierung im Sinne des Indexierungsmodells nach hier vertretener Auffassung als eine die bestehende Beihilfe betreffende Änderungen administrativer und technischer Art zu qualifizieren sein. Ein gegebenenfalls langwieriges (und kostenintensives) Notifizierungsverfahren vor der Kommission wäre in diesem Falle nicht durchzuführen.

D. Zur Kombination des Flexibilisierungsmit dem Indexierungsmodell Im Zweistufenplan der Länder soll der Reform des Auftrags auf erster Stufe eine Reform der Finanzierung auf zweiter Stufe folgen. Ist damit auch eine Reform der Beitragsfinanzierung im Sinne des Indexierungsmodells verbunden, stellt sich die Frage, inwiefern ein solches Modell mit der Reform des Auftrags nach Maßgabe des Flexibilisierungsmodells korreliert.

I. Erneute Fragen nach der Zweckmäßigkeit des Indexierungsmodells Im Flexibilisierungsmodell vermögen die Anstalten effektiver und flexibler als bisher die Dynamik des Kommunikations- und Mediensektors bei der Gestaltung der

D. Zur Kombination des Flexibilisierungs- mit dem Indexierungsmodell

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Programmstruktur aufzunehmen. Zugleich entledigen sich die Länder ihrer bisher bestehenden Verantwortung für die Programmstruktur und legen diese in die Hände der Anstalten. Dem steht eine Reform der Beitragsfestsetzung im Sinne des Indexierungsmodells gegenüber, dessen Grundkonzeption in der weitgehenden Objektivierung der Beitragsfestsetzung, konkret in der Fortschreibung der Beitragshöhe auf Grundlage eines Basisjahres und nach Maßgabe festgelegter Fortschreibungsparameter, liegt. Die fortgeschriebene Beitragshöhe soll sich, so der Optimalfall, schlicht aus einer mathematischen Rechnung ergeben. Den Modellen der Flexibilisierung und Indexierung liegen damit bereits dem Grunde nach konträre Grundkonzeptionen zugrunde. Einerseits berechtigt der Gesetzgeber die Anstalten mit dem Flexibilisierungsmodell, die Programmstruktur unabhängig von einer staatsvertraglichen Anpassung zu gestalten, um der Dynamik des Kommunikations- und Mediensektors effektiver als bisher zu begegnen. Andererseits soll mit dem Indexierungsmodell die Entwicklung der Beitragshöhe im Wege einer mathematischen Rechnung verstetigt werden, die diese Dynamik nicht aufzunehmen vermag. Beide Konzepte lassen sich kaum miteinander vereinbaren. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass die Anstalten im Flexibilisierungsmodell auch kurzfristige Programmstrukturentscheidungen ohne die Mitwirkung des Gesetzgebers treffen können. Aus der Flexibilisierung des Auftrags ergeben sich damit stärkere Schwankungen im Bedarf als bisher.390 Diese Schwankungen wird eine mathematische Rechnung erst Recht nicht aufnehmen können. Die Flexibilisierung des Auftrags wird so mit der Indexierung des Rundfunkbeitrags konterkariert. Das Indexierungsmodell nimmt den Anstalten im Wege der Finanzierung die Freiheiten, die sie mit der Flexibilisierung des Auftrags erst eingeräumt bekommen. Sind die Anstalten im Sinne des Vorschlags in Teil 3 E. III. angepassten Flexibilisierungsmodells der Rundfunkkommission berechtigt, finanzwirksame Programmentscheidungen frei von staatsvertraglichen Vorgaben zu treffen, fehlt es zudem, von wenigen Ausnahmen abgesehen, mit dem rechtlich umgrenzen Rundfunkauftrag (§ 3 Abs. 1 S. 2 RFinStV) an einem konkreten Maßstab, anhand dem sich die zur Finanzierung des Programms erforderliche Beitragshöhe festlegen und fortschreiben ließe.391 Diese Prämisse dürfte die Entwicklung einer geeigneten Fortschreibungsmethode, die eine bedarfsgerechte Finanzierung der Anstalten ohne die Notwendigkeit nachträglicher Anpassungen gewährleistet, weiter erschweren. Zwar bedarf es im Indexierungsmodell aus verfassungs- und europarechtlicher Perspektive ohnehin Mechanismen, die nachträgliche Anpassungen der fortgeschriebenen Beitragshöhe im Einzelfall vorsehen, um eine bedarfsgerechte Finanzierung der Anstalten zu gewährleisten. In Kombination mit dem Flexibilisierungsmodell potenziert sich jedoch die Wahrscheinlichkeit, dass das Indexie390

Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 70 f. Nach Ansicht von Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 70 entfällt mit der Flexibilisierung des Auftrags der für die Bedarfsermittlung „(ein Stück weit) Maß gebende Bestimmungsfaktor des programmbeauftragenden Gesetzes.“ 391

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Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

rungsmodell zu einer finanziellen Über- oder Unterkompensation der Anstalten und zur Notwendigkeit nachträglicher Anpassungen der Beitragshöhe führt.392 Damit steigt wiederum das Risiko einer sachwidrigen Einflussnahme staatlicher Entscheidungsträger im Zuge dieser Anpassungen.

II. Keine Notwendigkeit eines Kombinationsmodells Nach Ansicht von Knothe soll eine Reform der Beitragsfinanzierung nach Maßgabe des Indexierungsmodells mäßigend auf die neuen Freiheiten der Anstalten bei der Konkretisierung des Programmauftrags im Flexibilisierungsmodell wirken.393 Eine offene Beauftragung im Sinne des Flexibilisierungsmodells könne zur Folge haben, „dass die Kostenentwicklung und damit die Höhe des Rundfunkbeitrags nicht mehr kontrollierbar wären.“394 Bisher habe die KEF prüfen können, ob sich die Programmentscheidungen im Rahmen des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags halten, § 3 Abs. 1 S. 2 RFinStV. Diese Prüfung sei künftig jedoch „vermutlich wirkungslos“, da die gesetzlichen Beauftragungen im Flexibilisierungsmodell weitgehend entfallen.395 Damit könnte das Flexibilisierungsmodel zwingend eine Reform auch der Beitragsfestsetzung nach Maßgabe des Indexierungsmodells bedingen. Indes ist das Indexierungsmodell bereits ungeeignet, den für die Programmentscheidungen erforderlichen Bedarf im Wege der Finanzierung verfassungsrechtlich tragfähig zu begrenzen.396 Dies gilt unabhängig davon, ob den Programmentscheidungen der geltende Auftrag in den §§ 26 ff. MStVoder das Flexibilisierungsmodell zugrunde liegt. Verfassungsrechtlich zwingend liegen der Beitragsfestsetzung (auch) im Indexierungsmodell grundsätzlich die Programmentscheidungen der Anstalten und der sich daraus ergebende Finanzbedarf zugrunde und nicht umgekehrt. Darüber hinaus beschränkt sich die Überprüfung der Programmentscheidungen der Anstalten durch die KEF in § 3 Abs. 1 S. 2 RFinStV ohnehin auf eine bloße Evidenzkontrolle.397 Das Flexibilisierungsmodell kommt im Übrigen, zur Begrenzung der anstaltlichen Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteressen, auch ohne den verfassungswidrigen Versuch einer Einwirkung auf die programmlichen Entscheidungen im Wege der Beitragsfestsetzung aus. Programmbegrenzende Wirkung haben im Flexibilisierungsmodell funktionierende Instrumente der regulierten Selbstregulierung. Die gesetzlich angeregte Selbstregulierung der Anstalten kommt mit der

392

Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 70 f. Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10. 394 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10. 395 Knothe, Medienkorrespondenz 11/12/2017, 3, 10. 396 Vgl. Teil 5 B. III. 2. a). 397 Vgl. Teil 2 B. II. 2. 393

D. Zur Kombination des Flexibilisierungs- mit dem Indexierungsmodell

303

Flexibilisierung des Auftrags nach Maßgabe der Ausführungen in Teil 3 G. III. der Untersuchung neu auf den Prüfstand. In finanzieller Hinsicht wird die KEF auch im Flexibilisierungsmodell eine Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der Anstalten nach Maßgabe des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens anstellen können. Zwar entfällt mit der Flexibilisierung des Auftrags ein Teil der staatsvertraglich verpflichtend zu veranstaltenden Fernsehprogramme und damit ein Teil des rechtlich umgrenzten Rundfunkauftrags, auf dessen Einhaltung die KEF die Programmentscheidungen der Anstalten nach § 3 Abs. 1 S. 2 RFinStV überprüft. Maßgeblich bleiben jedoch die verbliebenen staatsvertraglichen Vorgaben in den §§ 28 ff. MStV sowie die allgemeinen Vorgaben des Programmauftrags in § 26 MStV. Wesentlich für die Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs bleibt zudem auch weiterhin die Prüfung über die Einhaltung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie das Prüfprogramm in § 36 Abs. 2 MStV. Gegenstand der Prüfung sind unter anderem die öffentlich-rechtlichen Angebote, unabhängig davon, ob sich deren Veranstaltung aus einer gesetzlichen Beauftragung oder als Ergebnis der regulierten Selbstregulierung der Anstalten ergibt. Die Kombination des Flexibilisierungsmodells mit einer Indexierung des Rundfunkbeitrags ist damit keinesfalls zwingend.

III. Das Kombinationsmodell und die Notifizierungspflicht aus Art. 108 AEUV Nach hier vertretener Auffassung sprechen gute Gründe für die Einordnung der Finanzierungsgarantie und der Beitragsfinanzierung auch nach einer Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens nach Maßgabe des Indexierungsmodells als bestehende Beihilfe.398 Ein Notifizierungsverfahren nach Art 108 AEUV wäre danach nicht durchzuführen. Gleiches dürfte sich für eine Reform von Auftrag und Finanzierung nach Maßgabe einer Kombination von Flexibilisierung und Indexierung ergeben. Eine Änderung der Finanzierungsregelungen „in ihrem Kern“399, die das Vorliegen einer neuen Beihilfe begründen würde, dürfte auch in diesem Falle nicht vorliegen.400 Zum einen bliebe es auch im Falle des Kombinationsmodells bei einer engen Verknüpfung von Auftrag und Finanzierung, die der Prüfung durch ein externes Gremium unterliegt. Denn eine Indexierung des Rundfunkbeitrags muss den verfassungs- und europarechtlichen Anforderungen an die Beitragsfestsetzung genügen. Sie stehen der Entkopplung der Beitragshöhe vom tatsächlichen Finanzbedarf

398

Vgl. Teil 5 C. III. 4. EuG, Urteil vom 30. 04. 2002 – T-195/01, T-207/01, Slg. 2002 II-2309, Rn. 111 (Gibraltar ./. Kommission); vgl. hierzu Teil 5 C. III. 4. 400 A.A. Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 289, 316. 399

304

Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

der Anstalten entgegen.401 Zum anderen ist die enumerative Beauftragung konkreter linearer Programme, die mit dem Flexibilisierungsmodell partiell entfällt, europarechtlich nicht zwingend vorgeschrieben. Sie geht über die Vorgaben aus dem Beihilfekompromiss an den Definitionsgrad der Beauftragung hinaus.402 Mit dem Kombinationsmodell führt der Gesetzgeber den gesetzlichen Auftrag auf das verfassungs- und europarechtlich erforderliche Maß zurück und kombiniert die sich daraus ergebenden Vorgaben mit einem Indexierungsmodell, das die wesentlichen Grundsätze des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens, die sich aus dem Verfassungs- und Europarecht ergeben, übernimmt. Auch im Falle der Streichung spezifischer staatsvertraglicher Vorgaben in § 28 Abs. 1 bis 4 MStV vermag die KEF den Bedarf der Anstalten auf Grundlage ihrer programmlichen Entscheidungen, am Maßstab des allgemeinen Auftrags in § 26 MStV und entlang der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu überprüfen und zu ermitteln. Von einer Reform von Auftrag und Finanzierung nach Maßgabe des Kombinationsmodell bleiben damit, nach hier vertretener Auffassung,403 die Art des Vorteils oder die Finanzierungsquelle, das Ziel der Beihilfe, der Kreis der Begünstigten und die Tätigkeitsbereiche der Begünstigten unberührt, die den Kern der Finanzierungsregelungen ausmachen.404 Sollte die Kommission dagegen zu dem Ergebnis kommen, dass es sich bei der Finanzierungsgarantie und der Beitragsfinanzierung nach Maßgabe des Kombinationsmodells um eine neue Beihilfe handelt, würden sich grundsätzliche Fragen über die Vereinbarkeit der Rundfunkfinanzierung mit europäischem Beihilferecht wiederum neu stellen. Ungeachtet dessen bleibt es dabei, dass eine Kombination aus Flexibilisierung und Indexierung weder zweckmäßig noch zwingend ist.

401 Nach Ansicht von Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 316 dürfte die Kombination aus Indexierung und Flexibilisierung „kaum noch als bloße „Konsequenz eines gestiegenen Finanzbedarfs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei der Erfüllung ihres öffentlichrechtlichen Auftrags“ eingeordnet werden.“ Ukrow verweist hierfür auch auf das Indexierungsmodell, wonach Erhöhungen des Rundfunkbeitrags „nicht Ergebnis eines nachweislich gestiegenen Finanzbedarfs von ARD und ZDF“ wären, sondern „von Steigerungen der Kosten bei Faktoren, die beim Index aufgegriffen werden.“ Der Erkenntnis liegt jedoch ersichtlich ein Indexierungsmodell zugrunde, das die Beitragshöhe starr und unabhängig vom tatsächlichen Bedarf der Anstalten fortschreibt, verfassungs- und europarechtliche Vorgaben damit ohnehin nicht zu wahren vermag. 402 Vgl. Teil 3 F. III. 2. 403 A.A. Ukrow, UFITA Jahrgang 83 (2019), 279, 289, 315 f., wonach eine Kombination aus Flexibilisierung und Indexierung (auch) mit Blick auf die Rückführung staatsvertraglicher Vorgaben zugusten einer größeren „Eigenbefähigung und -verantwortung“ (S. 289) der Anstalten ein „besonderes Risikopotential“ (S. 315 f.) birgt. 404 Kommission, Entscheidung vom 24. 04. 2007, K(2007) 1761 endg., Rn. 199; dies., Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk, Abl. EU v. 27. 10. 2009, C 257/1, Rn. 31.

E. Alternative: Beitragsfestsetzung durch Mehrheitsentscheidung

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E. Alternative: Beitragsfestsetzung durch Mehrheitsentscheidung Zum Schutz der Planungssicherheit der Anstalten bedarf es nicht notwendigerweise einer grundlegenden Reform des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens.405 Vorzugswürdig ist die stellenweise Optimierung des verfassungs- und europarechtlich auf fester Grundlage stehenden und jahrelang praktizierten geltenden Verfahrens.406 Optimierungsbedürfnisse bestehen zum Schutz der Planungssicherheit der Anstalten dort, wo staatlichen Entscheidungsträgern Möglichkeiten zur zweckwidrigen Einwirkung auf die Beitragsfestsetzung verbleiben. Die verfassungswidrige Abweichung vom KEF-Vorschlag in den Jahren 2004 und 2020 geht maßgeblich zurück auf das im Verfahren geltende Einstimmigkeitsprinzip, das jedem Landesparlament bei der Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags ein Vetorecht verleiht.407 Zwar ergibt sich das Einstimmigkeitsprinzip zunächst aus der Beitragsfestsetzung mittels Staatsvertrag.408 Das Einstimmigkeitsprinzip ist bei der Festlegung staatsvertraglicher Regelungen jedoch nicht unantastbar. Darauf verweist auch das Bundesverfassungsgericht; der Gesetzgeber könne erwägen, „ob das Vetopotential, das in dem Einstimmigkeitsprinzip beim Abschluß von Staatsverträgen liegt, für den besonderen Fall der Gebührenfestsetzung gemindert werden sollte.“409 In anderen Bereichen des Rundfunkrechts sind Mehrheitsentscheidungen durch Staatsvertrag bereits vorgesehen (vgl. etwa § 16 Abs. 1 S. 1 RFinStV). Die Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlag wäre danach nicht mehr an das Einvernehmen sämtlicher Landesparlamente, sondern an eine staatsvertraglich festzulegende einfache oder qualifizierte410 Mehrheitsentscheidung der Landesparlamente gebunden.411 Eine entsprechende Regelung, etwa in § 36 Abs. 4 MStV, wäre jedoch wiederum abhängig von einer einvernehmlichen Umsetzung durch sämtliche Landesparlamente.412 Äußerst fraglich ist jedoch, ob die Landesparlamente auf die ihnen im Beitragsfestsetzungsverfahren jeweils verbleibenden Entscheidungsbefugnisse tat-

405

Auf die rechtliche und praktische Tauglichkeit des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens verweist Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 85 f. 406 Knies, Diskussionsbeitrag, 37, 55. 407 Nach Ansicht von Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 638 handelt es sich bei dem Konsensprinzip um die „Achillesferse“ des geltenden Beitragsfestsetzungsverfahrens. 408 Vgl. Teil 2 B. III. 1. 409 BVerfGE 90, 60 (104); deutlicher noch BVerfGE 119, 181 (229); vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 20. 07. 2021 – 1 BvR 2756/20 u. a. = BeckRS 2021, 21103 Rn. 99. 410 Mit dem Vorschlag einer 2/3-, 3/4- oder 4/5-Mehrheit Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 88. 411 Hess, Gebührenfinanzierung, S. 230. 412 Louis, Die KEF und die Rundfunkfreiheit, S. 325; Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 87 f.

306

Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

sächlich verzichten werden.413 Damit ist eine Änderung der für eine parlamentarische Beitragsfestsetzung erforderlichen Mehrheitsverhältnisse zum Schutz der Planungssicherheit der Anstalten zwar sachgerecht,414 in der Praxis aber kaum umsetzbar.415

F. Zwischenergebnis Das Indexierungsmodell wird den an das Modell gestellten Erwartungen mit Blick auf die verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung nicht gerecht. Verfassungs- und europarechtlich bedarf es Kontroll- und Korrekturmechanismen, die die bedarfsgerechte Finanzierung der Anstalten gewährleisten. Daraus ergibt sich jedoch wiederum die Gefahr einer sachfremden Einflussnahme staatlicher Entscheidungsträger auf die Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks. Unabhängig davon eröffnet bereits die Festlegung der wesentlichen Eckpunkte des Verfahrens dem parlamentarischen Gesetzgeber sachfremde Einflussnahmemöglichkeiten, etwa bei der Wahl des Basisjahres oder der Fortschreibungsmethode. Für den Beitragszahler dürfte es im Übrigen keinen Unterschied machen, ob ein unabhängiges Gremium den politischen Entscheidungsträgern, wie im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren, ex ante einen Beitragsvorschlag für die anstehende Beitragsperiode vorlegt oder, im Indexierungsmodell, ex post eine europarechtlich zwingende Korrektur der starr fortgeschriebenen Beitragshöhe vorgibt. Das Indexierungsmodell ist zudem auch ungeeignet, die Beitragshöhe zur Deckung des gesamten Bedarfs der Anstalten fortzuschreiben. Ein pauschaler Entwicklungszuschlag vermag an diesem Befund nichts zu ändern. Das geltende Beitragsfestsetzungsverfahren dagegen ist das Ergebnis verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung und des Beihilfekompromisses mit der Kommission. Es steht im Einklang mit verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben. Die staatliche Einflussnahme im Verfahren beschränkt sich auf wenige, gesetzlich eingeräumte und verfassungsrechtskonform auszulegende, Beteiligungsvorschriften und die abschließende Beitragsfestsetzung. Dass eingeräumte Beteiligungsrechte von staatlichen Entscheidungsträgern auch zur Durchsetzung sachfremder Zwecke 413 Nach Ansicht von Hess, Gebührenfinanzierung, S. 230 wird man für den Fall des Zustandekommens eines solchen Einvernehmens den bei einer nachfolgenden Entscheidung überstimmten Ländern ein Kündigungsrecht einräumen müssen, das den Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag betrifft und im Anschluss eine länderspezifische Festlegung der Beitragshöhe ermöglicht; ähnlich Gersdorf, Auftrag und Finanzierung, S. 88. 414 Hümmerich/Heinze, ZUM 1994, 488, 492; zurückhaltender Cornils/Dietrich, ZUM 2021, 629, 638 f., wonach es bei Wegfall des Konsensprinzips „nicht fernliegend“ (S. 639) sei, dass die Bereitschaft der Landtage, Änderungsentwürfen der Regierungen nicht zuzustimmen, steige. 415 Cornils, Rahmenbedingungen einer Vollindexierung, S. 86; vgl. auch Kuch, ZUM 1995, 161, 164.

F. Zwischenergebnis

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genutzt werden, ist dem Sachbereich der Rundfunkfinanzierung wohl immanent. Der Rundfunkbeitrag ist ein politischer Preis. Er wird auch im Indexierungsmodell ein politischer Preis bleiben. Der parlamentarische Gesetzgeber kann sich dem nicht mit einer Reform der Beitragsfestsetzung entziehen, die die Anpassung der Beitragshöhe einem Automatismus unter Ausschluss parlamentarischer Beteiligung unterwirft. Auch im Indexierungsmodell ist er gehalten, selbst über die Beitragsfestsetzung zu entscheiden. Da dem Beitragszahler jedoch mit dem Indexierungsverfahren vermittelt wird, die Vollindexierung diene der besseren Nachvollziehbarkeit der Beitragsentwicklung, erhöht ein nachträglich festgestellter Korrekturbedarf im Einzelfall den politischen und gesellschaftlichen Druck auf das reformierte Beitragsfestsetzungsverfahren und die Landesparlamente. Der vermeintliche Mehrwert des Indexierungsmodells wird damit in sein Gegenteil verkehrt.

Fazit Der Konflikt im Landtag von Sachsen-Anhalt um die Zustimmung zum Ersten Medienänderungsstaatsvertrag und die damit verbundene Erhöhung des Rundfunkbeitrags verdeutlicht das Dilemma, das der gesellschaftspolitischen Diskussion um den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zugrunde liegt; sie entzündet sich vorwiegend an anstehenden Beitragserhöhungen, die die KEF nach Ermittlung und Bewertung des Finanzbedarfs der Anstalten den Ländern vorschlägt. Damit rückt die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Programms und das Verfahren der Beitragsfestsetzung in den Fokus der öffentlichen Aufmerksamkeit, nicht aber der Auftrag selbst. Notwendige Reformen diskutieren die Landesparlamente erst, sobald sie zur einvernehmlichen Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags berufen sind. Die Beitragsfestsetzung ist damit besonders anfällig für medienpolitische Erwägungen, die an dieser Stelle jedoch verfassungsrechtlich verfehlt sind. Die Untersuchung zeigt, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk auf Reformen angewiesen ist, um seinen Funktionsauftrag in der digitalen Kommunikationsordnung zu erfüllen. Es ist Recht und Pflicht des Gesetzgebers, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk für die Herausforderungen zu rüsten, denen er als Gegengewicht begegnen soll. Entsprechende Reformbestrebungen blieben in den vergangenen Jahren ohne Erfolg. Es ist der Abhängigkeit staatsvertraglicher Reformen vom Einvernehmen sämtlicher Länder und der Dauer parlamentarischer Prozesse geschuldet, dass die notwendige Anpassung des Auftrags in den §§ 26 ff. MStV der fortschreitenden Digitalisierung des Rundfunkwesens und der sich wandelnden Nutzergewohnheiten nicht zu folgen vermag. Der Finanzbedarf der Anstalten und damit die Beitragshöhe ergibt sich schlicht akzessorisch aus den programmlichen Entscheidungen, die die Anstalten im Rahmen ihres gesetzlich festgelegten Rundfunkauftrags treffen. Entsprechend sind die Landesparlamente bei der Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags weitgehend gebunden. Dies ist, entgegen der Ansicht des Ministerpräsidenten von SachsenAnhalts Haseloff, kein „Demokratieproblem“. Gleichwohl suggeriert die Äußerung Haseloffs eine politische Ohnmacht gegenüber einem Selbstbehauptungs- und Ausweitungsinteresse der Anstalten. Weite Teile der Aussagen, die politische Entscheidungsträger im Landtag von Sachsen-Anhalt und in der Öffentlichkeit tätigten, gehen an verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Beitragsfestsetzung vorbei, die das Bundesverfassungsgericht bereits im Jahre 1994 aufgestellt hatte. Gleichwohl dürften sie ihre Wirkung nicht verfehlen und der Akzeptanz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seines Programms in der Gesellschaft schaden. Für die Erfüllung seines Funktionsauftrags ist der öffentlich-rechtliche Rundfunk jedoch auf diese Akzeptanz angewiesen. Er trägt zur Akzeptanz eines beitragsfi-

Fazit

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nanzierten Programms bei, sofern er damit einen gesellschaftlichen Mehrwert leistet und es in Struktur und Inhalt an die Bedürfnisse und Interessen der Allgemeinheit bindet. Gegenstand von Reformen ist damit zwingend zunächst die Ausgestaltung des Auftrags in den §§ 26 ff. MStV, nicht aber die Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens. Den Druck auf den Rundfunkbeitrag von außen nimmt der öffentlich-rechtliche Rundfunk selbst, indem er mit seinem Programm und unter Einbeziehung der Öffentlichkeit zur Akzeptanz der Beitragsfinanzierung beiträgt. Dem entspricht der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag. Mit der Flexibilisierung des Programmauftrags rüstet der Gesetzgeber den öffentlich-rechtlichen Rundfunk für die Erfüllung seiner Aufgaben in der digitalen Kommunikationsordnung. Gleichwohl bleiben die zugehörigen Regelungen nicht ohne Kritik und Anpassungsbedarf. Zudem trägt der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag der wachsenden Bedeutung des Rundfunkrats für die Konkretisierung des Funktionsauftrags selbst nicht Rechnung. Die Umsetzung struktureller Reformen durch die Anstalten ist im Flexibilisierungsmodell maßgeblich abhängig von der Funktionsfähigkeit des Rundfunkrats. Sie erfordert eine Reform seiner Zusammensetzung, eine systematische Professionalisierung seiner Arbeit sowie die Stärkung seiner Unabhängigkeit von der programmverantwortlichen Intendanz. Es wird Aufgabe der Landesgesetzgeber sein, die Anstaltsgesetze entsprechend anzupassen. Die neuen Vorgaben an den Auftrag in § 26 Abs. 1 S. 3 bis 7 und 9 MStV haben eine in ihrer Wirkung nicht zu unterschätzende klarstellende Wirkung. Sie können damit zur Akzeptanz des öffentlich-rechtlichen Programms beitragen. Langfristig, sinn- und maßvoll lässt sich das öffentlich-rechtliche Programmprofil jedoch erst im Zusammenspiel aus legislativen Steuerungsimpulsen und anstaltlicher Selbstregulierung schärfen. Die Schärfung des öffentlich-rechtlichen Programms ist als dauernder Optimierungsprozess zu verstehen. Daran setzen die Regelungen im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag an. Auch sie bleiben jedoch nicht ohne Anpassungsbedarf. Schließlich wäre eine Reform der Beitragsfestsetzung hin zu einem Vollindexierungsmodell, das die Beitragsfestsetzung auf eine von politischen Erwägungen losgelöste Zahlenkalkulation ohne Beteiligung der Landesparlamente reduziert, mit Blick auf die Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks für die Gesellschaft und die gesellschaftspolitischen Kontroverse um Auftrag und Finanzierung schlicht apolitisch. Setzen dagegen die Landesparlamente auch im Indexierungsmodell selbst und abschließend die Beitragshöhe fest, verblieben ihnen, bedingt durch verfassungs- und europarechtliche Anpassungspflichten, Möglichkeiten zur sachwidrigen Einflussnahme. Bietet das Indexierungsmodell jedoch keine echten Vorzüge, steht auch die Zweckmäßigkeit einer entsprechenden Reform infrage. Zudem würde sie europarechtliche Grundsatzfragen neu aufwerfen und den Beihilfekompromiss infrage stellen. Nach den gefundenen Ergebnissen ist dem Grunde nach am geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren festzuhalten. Es ist das Ergebnis der Feststellungen aus

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Fazit

der ersten Gebührenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wurde in nachfolgenden Entscheidungen konkretisiert und hat sich in der Praxis bewährt. Die Arbeit zeigt zwar, dass das Verfahren in Teilen berechtigter Kritik ausgesetzt ist. Insbesondere vermag es, das zeigt die unterlassene Zustimmung zur Beitragserhöhung durch den Landtag von Sachsen-Anhalt, sachwidrige Einflussnahme auf die Beitragsfestsetzung auch weiterhin nicht vollständig auszuschließen. Es wäre jedoch vermessen, zu glauben, dass sich das Verfahren der Beitragsfestsetzung in seinen Einzelheiten künftig völlig entpolitisieren ließe. Denn der Rundfunkbeitrag wird weiterhin ein politischer Preis bleiben. Reformen allein oder vorwiegend im Bereich der Finanzierung werden dem nicht begegnen können. Die Reform des Beitragsfestsetzungsverfahrens ist damit auf punktuelle Reformen zu beschränken. Vorzugswürdig ist die Umstellung der abschließenden Beitragsfestsetzung auf ein Mehrheitsmodell. Fraglich bleibt jedoch (erneut), ob politische Entscheidungsträger der Länder das hierfür erforderliche Einvernehmen werden herstellen können.

Ergebnisse in Thesen Teil 1: Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks *

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Der öffentlich-rechtliche Rundfunk ist auch in der Gegenwart Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung. Seine Funktion findet nicht erst in § 26 Abs. 1 S. 1 MStV seine gesetzliche Grundlage, sondern ist bereits verfassungsrechtlich angelegt. Der spezifische Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ergibt sich aus der Glaubwürdigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seines Programms an sich. Gemessen am Kriterium der Breitenwirkung verlagert sich die Meinungsmacht im Kommunikations- und Mediensektor mehr und mehr ins Internet. Das öffentlichrechtliche Telemedienangebot gewinnt für die Erfüllung des Auftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks weiter an Bedeutung. Teil 2: Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

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Mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts haben sich wesentliche Entscheidungsbefugnisse im Beitragsfestsetzungsverfahren vom Landesgesetzgeber auf die Anstalten und die KEF verlagert. Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen steht es dem Gesetzgeber frei, sich für eine andere Form der Beitragsfestsetzung zu entscheiden. Das Indexgestützte Integrierte Prüf- und Berechnungsverfahren (IIVF) ermöglicht bereits im geltenden Beitragsfestsetzungsverfahren eine teilweise Fortschreibung des Finanzbedarfs der Anstalten. Der nur enge Gestaltungsspielraum der Landesparlamente bei der Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags schränkt parlamentarische Rechte nicht unzulässig ein. Seine Begrenzung ist Konsequenz verfassungsrechtlicher Vorgaben an die Beitragsfestsetzung. Die Fragmentierung der Parteienlandschaft in den Bundesländern verschärft die Gefahr, dass Staatskanzleien und Landesparlamente auch künftig das für die Umsetzung des KEF-Beitragsvorschlags erforderliche Einvernehmen nicht herstellen können. Die sich daraus ergebende finanzielle Planungsunsicherheit steht dem Anspruch der Anstalten auf funktionsgerechte Finanzierung entgegen.

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Teil 3: Flexibilisierung des Auftrags I. Der Dritte Medienänderungsstaatsvertrag *

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Mit der Flexibilisierung des Auftrags in §§ 28 Abs. 5, 32a MStV entspricht der Gesetzgeber seinem verfassungsrechtlichen Auftrag zur Schaffung einer positiven Ordnung, die der Sicherung von Vielfalt im Rundfunkwesen dient. Mit dem partiellen Wegfall konkreter staatsvertraglicher Beauftragungen sind die Anstalten flexibler in der Programmplanung und können effektiver als bisher auf Entwicklungen im Kommunikations- und Mediensektor reagieren. Die Programmzahlbegrenzung in § 28 Abs. 5 S. 2 MStV, mit der begrenzend auf die Programmgestaltung der Anstalten eingewirkt werden soll, ist verfassungswidrig. Verfassungsrechtlich erforderliche Regulative finden sich in den Verfahrensregelungen des § 32a MStV. Die Vorschriften zum Genehmigungsverfahren in § 32a MStV stehen im Einklang mit verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben. Das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV ist in Teilen und abseits der §§ 32a Abs. 6 und 7 MStV auch auf neue lineare Angebote anzuwenden. Im Dritten Medienänderungsstaatsvertrag fortbestehende Unterschiede in der Beauftragung linearer und nichtlinearer Angebote sind abzubauen. Das danach angepasste Flexibilisierungsmodell stärkt die Stellung des Rundfunkrats in der anstaltsinternen Organisationsstruktur und seine Funktion für die Konkretisierung des Funktionsauftrags. Es leistet einen Beitrag zur Akzeptanz des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seines Programms in der Gesellschaft. Ein externes Gremium kann dies nicht leisten. Das angepasste Flexibilisierungsmodell stellt neue Anforderungen an das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV und den Rundfunkrat. Entsprechende Reformbedürfnisse sind verfassungsrechtlich angelegt. Die Reduktion staatsvertraglich beauftragter Fernsehprogramme ist europarechtlich ebenso unbedenklich wie die Beschränkung auf einen nur allgemein gehaltenen gesetzlich fixierten Auftrag. II. Zusammensetzung und Arbeit des Rundfunkrats

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Die Flexibilisierung des Auftrags stellt neue Anforderungen an die Zusammensetzung und Expertise der Mitglieder des Rundfunkrats. Es ist Aufgabe der Landesgesetzgeber, die Anstaltsgesetze entsprechend anzupassen. Seine neue Funktion bei der Konkretisierung des Funktionsauftrags und die im Flexibilisierungsmodell aktivierte Programmautonomie der Anstalten erfordert eine Reduzierung staatlich und staatsnah besetzter Sitze im Rundfunkrat. Stärker als bisher sind bei der Zusammensetzung des Rundfunkrats insbesondere die Interessen der Jugend und der Kultur zu berücksichtigen.

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Der Rundfunkrat ist stärker als bisher mit ausgewiesenen Sachverständigen in den Bereichen Medien, Kommunikation und Wirtschaft zu besetzen. Kenntnisse im Bereich des Rundfunks und der Telemedien sind bei den Mitgliedern des Rundfunkrats zu fördern. Der Gesetzgeber kann die Mitgliedschaft im Rundfunkrat im Wege einer Soll-Vorschrift an das Vorliegen entsprechender Grundkenntnisse binden. III. Das Genehmigungsverfahren in § 32 MStV

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Eine funktionierende Auftragsflexibilisierung setzt ein effektives, unkompliziertes und transparentes Verfahren zur Genehmigung neuer, auch linearer, Angebote voraus. Die Öffentlichkeit ist am Verfahren zu beteiligten. Berichtspflichten stärken die Funktion des Rundfunkrats als Bindeglied zur Gesellschaft. Eine Differenzierung zwischen kleiner und großer Begutachtung der publizistischen und marktlichen Auswirkungen von Vorhaben trägt zur Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens bei. Sowohl die bisher nur in den Satzungen und Richtlinien der Anstalten enthaltene allgemeine Fristenregelung als auch eine Sonderregelung für besonders dringliche Programmvorhaben ist in § 32 MStV aufzunehmen. Die Prüfung der ökonomischen Auswirkungen neuer Vorhaben ist auf ein externes, anstaltsübergreifend arbeitendes, Sachverständigengremium zu übertragen. Die Einsetzung dient der Einsparung von Kosten und der Vereinheitlichung des Prüfverfahrens. Der Gesetzgeber kann in § 32 MStV für die programmverantwortliche Intendanz erhöhte Begründungsanforderungen festlegen, die erst bei Überschreitung einer festgelegten Programmzahl Anwendung finden. Die Ermächtigung zum Probebetrieb in § 32 Abs. 8 MStV stärkt die Innovationsfreudigkeit der Anstalten, trägt zum publizistischen Wettbewerb bei und entlastet das Genehmigungsverfahren. Die Regelung in § 32 Abs. 8 S. 2 MStV stößt auf europarechtliche Bedenken. Teil 4: Fokussierung des Auftrags und Schärfung des Programms

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Die Fokussierung des Rundfunkauftrags in § 26 Abs. 1 S. 9 MStV begegnet vorwiegend tatsächlichen Bedenken. Die Konkretisierungen des Rundfunkauftrags in § 26 Abs. 1 S. 3 bis 7, 9 MStV haben klarstellende Wirkung. Sie können Missverständnisse über die qualitativen Anforderungen an den öffentlich-rechtlichen Programmauftrag ausräumen und Rechtssicherheit schaffen. Das Zusammenspiel aus gesetzlichen Steuerungsimpulsen und anstaltlicher Selbstregulierung vermag das öffentlich-rechtliche Angebotsprofil langfristig,

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sinn- und maßvoll zu schärfen. Dem tragen die neuen Instrumente der regulierten Selbstregulierung in § 31 Abs. 3, 4 und 6 MStV partiell Rechnung. *

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Die gewonnenen Erkenntnisse aus dem Dialog mit der Bevölkerung, den § 31 Abs. 6 MStV verpflichtend vorschreibt, haben die Anstalten aufzuarbeiten und zu veröffentlichen. Eine entsprechende Regelung fehlt. Die Anstalten sind gesetzlich zu verpflichten, intern einen fortlaufenden Qualitätsdiskurs über die Anforderungen an Qualität und Mehrwert des Programms zu führen. Teil 5: Indexierung des Rundfunkbeitrags

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Das Indexierungsmodell wird den Erwartungen, die an das Modell gestellt werden, nicht gerecht. Die Zweckmäßigkeit einer entsprechenden Reform ist äußerst zweifelhaft. Das Indexierungsmodell erfordert verfassungs- und europarechtlich zwingend Kontroll- und Korrekturmöglichkeiten, die eine bedarfsgerechte Finanzierung der Anstalten sicherstellen und einer finanziellen Über- und Unterkompensation entgegenwirken. Sowohl die Festlegung der wesentlichen Eckpunkte des Indexierungsverfahrens im Gesetz als auch die im Verfahren einzuräumenden Korrekturmöglichkeiten eröffnen dem parlamentarischen Gesetzgeber Möglichkeiten zur sachwidrigen Einflussnahme auf den Finanzbedarf der Anstalten. Der parlamentarische Gesetzgeber ist im Indexierungsmodell gehalten, selbst die fortgeschriebene Beitragshöhe festzusetzen. Die Zweckmäßigkeit einer parlamentarischen Entscheidung verdichtet sich zu einer Entscheidungspflicht. Das Indexierungsmodell droht, grundlegende Fragen über die Vereinbarkeit der staatlichen Rundfunkfinanzierung mit europäischem Beihilferecht neu aufzuwerfen. Das Indexierungsmodell erhöht für den Fall, dass eine nachträgliche Korrektur der fortgeschriebenen Beitragshöhe erforderlich ist, den politischen und gesellschaftlichen Druck auf das Beitragsfestsetzungsverfahren und die anpassungspflichtigen Landesparlamente. Eine Kombination der Flexibilisierung des Auftrags mit dem Indexierungsmodell ist weder zweckmäßig noch zwingend.

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Stichwortverzeichnis Beihilfenkompromiss 59 f. Beitragsfestsetzungsverfahren – Abweichung vom KEF-Vorschlag 110 ff. – Ausgestaltung 92 ff. – IIVF siehe „IIVF“ – Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) 84 ff. – Kritik 114 ff. – Mehrheitsentscheidung 305 f. – Verfassungsrecht 83 ff. Digitale Kommunikationsordnung 41 ff. Drei-Stufen-Test 71 ff. Dritter Medienänderungsstaatsvertrag – Begrenzung des Finanzbedarfs 147 f. – Flexibilisierung 131 ff. – Genehmigungsverfahren 150 ff. – Programmfokussierung 208 ff. – Programmschärfung 224 ff., 238 ff. – Programmzahlbegrenzung 140 ff. Duale Rundfunkordnung 32 ff. Fake News 50 f. Flexibilisierung – Austausch 152 f. – Einstellung 151 f. – Europarecht 160 ff. – Genehmigungsverfahren 150 ff. – Grundgedanken 131 ff. – Probebetrieb 202 ff. – Rundfunkrat 171 ff. – Überführung 153 ff. – Verfassungsrecht 134 ff., 140 ff., 147 f., 156 ff. Fokussierung – Ausgestaltung 208 ff. – Mehrwertkontrolle 224 ff. – Programmsparten 210 ff. – Qualität 217 ff. – Verfassungsrecht 209 f.

Genehmigungsverfahren – Drei-Stufen-Test 71 ff. – nach § 32 MStV 66 ff. – nach § 32a MStV 150 ff. – Probebetrieb 202 ff. – Reformbedürfnisse 188 ff. IIVF – Ausgestaltung 94 ff. – Basisjahr 100, 101 f. – Bestandsbezogener Bedarf 100 ff. – Entwicklung 94 ff. – Entwicklungsbedarf 105 ff. – Flexibilisierung 104 ff. Indexierung – Anpassungsbedarf 262 ff., 294 ff. – Basiswert 262 f., 263 – Beihilfekompromiss 285 f. – Bundesverfassungsgericht 251 ff. – Erwartungen 247 ff. – Europarecht 285 ff. – Grundzüge 244 ff. – Externe Kontrolle 296 f. – Kombinationsmodell 300 ff. – Notifizierungspflicht 297 ff. – Parlamentsvorbehalt 268 ff. – Verfassungsrecht 254 ff. – Wesentlichkeit 282 ff. Medienintermediäre 44 ff. Medienplattformen 44 ff. Öffentlich-rechtlicher Rundfunk – Bestands- und Entwicklungsgarantie 39 f. – Dialog 240 f. – Funktionsauftrag 37 ff. – Gegengewicht 53 f. – Grundversorgung 33 – Integrationsauftrag 214 f. – Mehrwertkontrolle 224 ff.

366 – – – – – – – – – –

Stichwortverzeichnis

Programmauftrag 55 ff. Programmevaluation 240 f. Programmfokussierung 208 ff. Programmschärfung 224 ff., 238 ff. Qualitätsdiskurs 233 f. Qualitätsvorgaben 217 ff. Regulierte Selbstregulierung 150 ff. Rundfunkrat siehe Rundfunkrat Telemedienangebote 63 ff. Transparenz 189 ff.

Privater Rundfunk 34 ff. Programmschärfung 224 ff. Programmzahlbegrenzung 140 ff. Regulierte Selbstregulierung 148 ff. Rundfunkfreiheit 27 ff. Rundfunkrat – Besetzung 68 f., 171 f., 177 ff.

– – – – – –

Funktion 68 f., 171 ff. Professionalisierung 181 ff. Reformbedürfnisse 176 ff. Staatsferne 177 ff. Transparenz 189 ff. Unabhängigkeit 184 ff.

Sachverständigengremium Social Bots 51 Sondersituation 29 f. Staatsvertrag 108 ff. Telemedienangebote – Auftrag 63 ff. – Genehmigungsverfahren – Probebetrieb 202 ff. Tweet 50

149 f., 196 f.

66 ff.