Das Bundesverfassungsgericht und seine Umwelt: Zur Analyse der Entwicklung des Bundesverfassungsgerichts und der adressatenspezifischen Bezüge seiner Rechtsprechung [1 ed.] 9783428450886, 9783428050888

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 410

Das Bundesverfassungsgericht und seine Umwelt Zur Analyse der Entwicklung des Bundesverfassungsgerichts und der adressatenspezifischen Bezüge seiner Rechtsprechung

Von

Friedrich-Wilhelm Dopatka

Duncker & Humblot · Berlin

FRIEDRICH-WILHELM

DOPATKA

Das Bundesverfassungsgericht und seine Umwelt

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 410

Recht

Das Bundesverfassungsgericht u n d seine U m w e l t Zur Analyse der Entwicklung des Bundesverfassungsgerichts und der adressatenspezifischen Bezüge seiner Rechtsprechung

Von Dr. Friedrich-Wilhelm Dopatka

D U N C K E R

&

H Ü M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1982 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1982 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3 428 05088 6

Wer aber, was ist der Dritte, w e n n er sich als u n parteiischen setzt oder gesetzt wird? U n d w e r u n d was richtet den Richter? . . . V o r allem, was eichte das Maß selber u n d zwar einleuchtend, m i t dem das Flüssige, auch Schlüpfrige der Rechtsfälle wieder geeicht wird? Das w a r nie ungefragt, galt nie als selbstverständlich, besonders nicht v o n unten her, bei den Kleinen, w o es strenger herging u n d die m a n nicht laufen läßt. Ernst Bloch, Naturrecht u n d menschliche Würde

Vorwort Diese Arbeit möchte sich bemühen, den Gegenstand „Bundesverfassungsgericht" aus der juristischen Isolierung, i n der er sich befindet, durch theoretische Hypothesen und empirische Analyse zu lösen und zugleich doch seine normativen Elemente i n die Betrachtung einzubeziehen. Bei diesem Bemühen wurden einige neue Begriffe verwandt, die sich aus der Arbeit am Thema ergaben. Sie tragen ebenso ungesicherten, experimentellen Charakter, wie das hier erprobte Frageraster zur Entscheidungstätigkeit des BVerfG. Die Arbeit schließt daher nicht m i t Feststellungen, sondern m i t zusammenfassenden Thesen. Das Schriftt u m wurde bis 1980 berücksichtigt. Die Arbeit hat — ergänzt u m einen methodischen Abschnitt — i m Frühsommer 1979 dem Promotionsausschuß Dr. iur. des Studienganges Juristenausbildung der Universität Bremen vorgelegen. Ende September 1979 folgte die mündliche Prüfung. Z u danken für Anregungen und Förderung der Arbeit habe ich den Professoren Dres. Derleder, Ladeur, Lautmann, Rinken, H. P. Schneider und Winter. Friedrich-Wilhelm

Dopatka

Inhaltsverzeichnis Α. Einleitung

15

Β. Entscheidungssituation des BVerfG

18

I . Z u m E n t w u r f der Entscheidungssituation des B V e r f G

18

1. Rechtsauslegung u n d Verfassung

18

2. Stimulus-Response-Mechanismus

23

I I . Einflüsse der U m w e l t

28

1. Fremdkonstitution

28

a) Historischer Aspekt

29

b) Arbeitsbeginn des B V e r f G

38

c) A k t u e l l e Fremdkonstitution aa) Richterpersonal bb) Normative Entscheidungsgrundlagen α) Grundgesetz ß) B V e r f G G

40 40 47 48 60

d) E x k u r s : Notizen zur Legitimation des Kampfes u m Verfassungspositionen

67

2. Gehorsamsproblematik

74

a) Elemente der Gehorsamsproblematik

74

b) Historische Beispiel

77

c) Bewältigung der Gehorsamsproblematik: Koalitionen

84

3. Fremdinitiierte Einbeziehung i n den politischen Prozeß

89

a) Voraussetzungen

89

b) K a l k u l i e r t e r Einsatz des B V e r f G

90

c) K a l k u l i e r t e r Nicht-Einsatz des B V e r f G

92

I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

94

1. Durchsetzung des Status des B V e r f G

94

sì) ... gegenüber der Bundesregierung

94

b) . . . gegenüber Bundes- u n d Landesgerichten

96

2. Erscheinungsbild des BVerfG in der Öffentlichkeit

101

nsverzeichnis 3. Kontaktsysteme

116

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m welt 118 a) Typisierung der Verfahren

119

b) Zugangsregeln aa) Verfahren der Verfassungsorgane bb) Verfahren auf gerichtliche Vorlage cc) Verfassungsbeschwerde

123 123 133 141

c) Bearbeitungsregeln aa) Verfahrensautonomie bb) j u d i c i a l self-restraint

156 156 163

d) Regeln der Erfolgsformulierung

166

C. Adressatenbezug in der Entscheidungstätigkeit des BVerfG zwischen 1971 und 1973 180 I. Fragen an die Entscheidungen des B V e r f G I I . Auswertungsmaterial I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche 1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d a) Antragsteller (Fragen 1, 2) aa) Überblick zur Zugangsproblematik bb) Verfassungsbeschwerdeführer cc) Gerichte dd) Verfassungsorgane

180 181 185 185 185 185 190 192 196

b) Antragsgegner (Frage 3)

198

c) Leitender verfassungsrechtlicher Aspekt (Frage 4)

202

2. Materielles Konfliktfeld

205

a) Politische Organisationsbereiche u n d Konfliktfelder (Frage 5) aa) Zuordnung des Konfliktmaterials bb) Quantitative Bewertung cc) Konfliktfelder u n d Antragsteller dd) Bewertung nach Erfolgen ee) Nichtentscheidungen als Maßstab

205 205 217 218 221 223

b) Gesellschaftliche Position des Antragstellers (Fragen 6, 7) . . aa) Schichtenspeziflsche H e r k u n f t des Antragstellers; Repräsentation sozialer Interessen durch den Antragsteller bb) Begünstigte Konfliktgruppen (Frage 7) a) K o n f l i k t - u n d Organisationsfähigkeit, aktives u n d reaktives Entscheiden ß) K o n f l i k t - u n d organisationsfähige Interessen y) Nichtkonflikt-, nichtorganisationsfähige Interessen . .

226 226 232 232 234 241

nsverzeichnis 3. K o n f l i k t o b j e k t a) K o n f l i k t o b j e k t u n d Rechtslage (Frage 8)

11 245 245

b) Z u r Darstellung neuen Rechts als deklaratorisch oder k o n stitutiv 250 c) ökonomische Folgelast des Antrags (Frage 9) 4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des B V e r f G

253 259

a) Vorentscheidungen u n d B V e r f G (Frage 10)

259

b) Verfahrensmäßig vorgebrachte Erwartungen (Frage 11) aa) P o l i t i k der Stellungnahmen bb) Genutzter Pluralismus

261 262 268

5. Entscheidungsspielraum

272

a) Überschaubarkeit (Frage 12)

273

b) E r f ü l l b a r k e i t (Frage 13) aa) Kompetenzen bb) Kosten

280 281 283

6. Verhaltensstile des B V e r f G (Frage 14)

287

D. Zusammenfassende Thesen

292

Literaturverzeichnis

296

Abkürzungsverzeichnis A abstr. AR BHE BbG BGesG B-L-Streit BMJ BP BPräs. BR BT CDU CSU DA DB DFU DP e. E E e. A . EF entt. FAZ FDP FR FS G H. h. M . i. d. v. St. ind. Kf. KPD LGesG LS Msch m. w. N./H.

= Adressat = abstrakt = allgemeine Registersache = B u n d der Heimatvertriebenen u n d Entrechteten/Gesamtdeutsche Partei = Bundesbahngesetz = Bundesgesetzgeber = Bund-Länder-Streit = Bundesminister der Justiz = Bayernpartei = Bundespräsident = Bundesrat = Bundestag = Christlich-Demokratische U n i o n = Christlich-Soziale U n i o n = Dreier-Ausschuß = Deutsche Bundesbahn = Deutsche Friedens U n i o n = Deutsche Partei = erfolgreich = Erfolg = (vor Band einer Entscheidungssammlung u n d Seitenzahl) E n t scheidung = erfolgreicher A n t r a g = Entscheidungsformel = enttäuscht = Frankfurter Allgemeine Zeitung = Freie Deutsche Partei = Frankfurter Rundschau = Festschrift = Gericht(e) = Hinweis = herrschende M e i n u n g = i n den vorherigen Stand = indifferent = Konfliktfeld = Kommunistische Partei Deutschlands = Landesgesetzgeber = Leitsatz = Mittelschicht = m i t weiteren Nachweisen/Hinweisen

Abkürzungsverzeichnis Ν ΝΑ η. e. NE NG NK NPD NSDAP NZ Ο Org. str. ÖZP RhM RJM Rspr. RV rv. SPD SZ TE V Vb., V B VG WDStRL WK WRV

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

13

Nachweis Nichtannahme nicht erfolgreich Nichterfolg Neue Gesellschaft Normkontrolle Nationaldemokratische Partei Deutschlands National-sozialistische deutsche Arbeiterpartei Nichtzugang (Verfassungs-) Organ Organstreitigkeit österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft Rheinischer M e r k u r Reichs Justizministerium Rechtsprechung Reichsverfassung v o n 1871 rechtsverantwortlich Sozialdemokratische Partei Deutschlands Süddeutsche Zeitung Teilerfolg Verfassungsbeschwerdeführer Verfassungsbeschwerde Verwaltungsgericht Veröffentlichungen des Vereins Deutscher Staatsrechtslehrer Weser-Kurier Weimarer Reichsverfassung

I m übrigen werden die gebräuchlichen Abkürzungen verwandt.

Α. Einleitung Dem Thema liegt die — näher zu prüfende — Frage zugrunde, ob das BVerfG sich bei der Rechtsfindung je auf seine Umwelt einstellt, indem es etwa Rücksichten n i m m t oder auch sich durch Entschlossenheit i m Einzelfall Gehör und Respekt unter den konkurrierenden politischen Institutionen der BRD zu verschaffen bemüht. Das BVerfG w i r d i m folgenden daher zunächst als eine der zahlreichen Einrichtungen behandelt, die i m Rahmen der bundesrepublikanischen Herrschaftsordnung m i t - und gegeneinander agieren. Bei i h m beeinflussen — wie bei anderen Entscheidungszentren — die personelle Besetzung und das von den Amtsträgern für richtig gehaltene Sozialmodell, aber auch Z u ständigkeitsregeln, Erwartungshorizont der Adressaten oder Abhängigkeit von Dritten die Arbeit. Aus dieser Sicht ist das BVerfG, genauer: ist die Arbeit seiner jeweiligen 16 Richter einer allgemeinen, d. h. auf politische, ökonomische, soziale usw. Richtigkeitsvorstellungen abzielenden Bewertung ebenso zugänglich wie etwa die Parteien, die K i r chen, eine Bundes- und Landesregierung. Eine derartige Beurteilung geht grundsätzlich a) von möglichen Handlungsalternativen aus, nämlich davon, daß die Einzelentscheidungen des BVerfG auch hätten anders ausfallen können. Allerdings: Anders sollen impliziert anders können 1 ; und daher ist b) i n Erwägung zu ziehen, ob ein Judikat durch Rahmenbedingungen so weit determiniert sein kann, daß eine andere als die tatsächlich getroffene Entscheidung nicht möglich war 2 . Die Zuordnung des jeweiligen Entscheidungsspielraumes ist für die Beurteilung der verfassungsgerichtlichen Tätigkeit von Be1 Vgl. zu den praktischen Fragen des Zusammenhanges von Unmöglichkeit, Sollen u n d Können die Ausführungen bei A . Brecht, S. 503 ff. m i t p h i l o sophiegeschichtlichen Hinweisen; zum demokratietheoretischen Aspekt s. Scharpf (1), S. 11 f. Bekannt geworden i n jüngerer Zeit ist das „Brückenp r i n z i p " durch die Lehre v o n „kritischen Rationalismus", Albert, S. 76 ff. Das rechtliche Argumentieren m i t dem Begriff der Unmöglichkeit ist regelmäßig normativ i . S . des „Brückenprinzips": M a n kann, schreibt z . B . Häberle (2), S. 107/108), „weder v o n der Verfassung noch v o m Verfassungsrichter U n mögliches v e r l a n g e n . . . er (d. i. der Richter) kann keine grundrechtsförderlichen T i t e l i n den Etat e i n s e t z e n . . . Die wachsende Rolle der (wirtschaftlichen) »Unmöglichkeit* als grundrechtsdogmatischer, w e i l grundrechtsbegrenzender F i g u r ist eine Folge der Tatsache, daß der — neutrale — L e i stungsstaat bemüht ist, Chancengleichheit herzustellen u n d die wirtschaftlichen Barrieren des praktischen Grundrechtsgebrauchs aller zu verringern." 2 Ross, S. 246 ff.

16

Α . Einleitung

deutung. Handlungsalternativen einerseits und grenzsetzende Rahmenbedingungen andererseits werden i n dieser Arbeit freilich nicht i n der bloßen Existenz von Rechtsnormen gesucht. Denn es scheint ein Defekt einer eng verstandenen juristischen Betrachtungsweise zu sein, daß sie über all den verfassungsrechtlichen Argumentationsfiguren, die sie allein als bestimmende Faktoren interpretiert, den Rechtsstreit als einen Anwendungsfall formalen Schließens oder allenfalls noch als „einen Streit u m Worte" 3 konzipiert. Dagegen werden die ökonomischen sozialen, machtpolitischen Probleme — für das BVerfG unübersehbar repräsentiert durch einen direkt oder indirekt von seiner Spruchtätigkeit Betroffenen — von juristischer Seite zu sehr vernachlässigt 4 . I m folgenden soll demgegenüber die Tätigkeit des BVerfG durch eine Analyse der Erwartungen erschlossen werden, die ans BVerfG herangetragen werden und die das BVerfG von sich aus versuchen muß zu strukturieren. Es mag dabei nicht unrealistisch sein zu vermuten, daß das BVerfG i n seiner Rechtsprechung den Erwartungen seiner Adressaten je spezifisch Rechnung trägt: den staatlichen Institutionen, dem Bund, den Ländern etwa und den öffentlichen Organisationen, vornehmlich den politischen Parteien, mehr, den Privaten weniger; daß innerhalb des staatlichen und öffentlichen Bereichs weiter zu differenzieren sein w i r d ; daß auf Seiten der Privaten die Interessen der Arbeitnehmer i n untergeordneter Tätigkeit weniger berücksichtigt werden als die der M i t t e l schichten; daß sich diese Unterschiede sowohl i m Zugang zum BVerfG als auch i n den Erfolgsaussichten wie schließlich i n der A r t der Kommunikation zwischen Gericht, Antragsteller und Antragsgegner niederschlagen. Z u fragen, ob dergleichen Regelhaftigkeiten existieren, und sie gegebenenfalls anhand eines — wenn auch nur kurzen — Zeitraumes zu belegen, ist wesentliches Ziel der Arbeit. Eine „rein juristische" Bearbeitung des Themas wäre nur dann unausweichlich, wenn angegeben werden sollte, was das BVerfG unter dem GG entscheiden darf. Einmal abgesehen davon, daß es bereits zahlreiche Versuche zu diesem Problemkreis gibt, schien es doch reizvoller, zuvor der Frage nachzugehen, was das BVerfG tatsächlich tut, i n welchem politischen Gefüge es sich befindet und über welchen „Spielraum" es von dorther verfügt. Diese Aufgabenstellung betrifft sowohl Normen oder allgemeiner: Rechtsstrukturen als auch die Frage, welche gesellschaftlichen Konflikte zwischen welchen Beteiligten m i t welchem Ergeb3

s. dazu m i t einem i n s t r u k t i v e n Beispiel Dubischar, S. 87 ff. Das Problem ist seit langem bekannt; Laband (Bd. 1, V o r w o r t zur 2. Aufl.) z . B . hob hervor, Dogmatik sei nicht die einzige Seite der Rechtswissenschaft („Ich verkenne weder die Bedeutung rechtshistorischer F o r schungen noch den Wert, welche Geschichte, Volkswirtschaftslehre, P o l i t i k u n d Philosophie f ü r die Erkenntnis des Rechts haben"); zur methodischen Bedeutung dieses Satzes s. Dreier, S. 18 ff. 4

Α. Einleitung

nis vorm BVerfG bearbeitet werden 5 . Wegen dieser spezifischen Themenstellung beanspruchen die folgenden Ausführungen nicht, stets die jeweils relevanten juristischen Probleme aufzuzeigen oder gar vollständig aufgearbeitete juristische Lösungen anzubieten. Z u den realen Bedingungen verfassungsrechtlichen Entscheidens zählen freilich diejenigen Normen der Verfassung und des verfassungsgerichtlichen Verfahrens, die durch das Gericht bzw. durch Erwartungen seiner Adressaten stabilisiert werden. Und insoweit w i r d ein Eingehen auf Rechtsmethodik, Verfahrensdogmatik und andere juristische Probleme erforderlich sein. Die Arbeit stützt sich i n manchen ihrer Annahmen zu Entscheidungsfindung und Wirkung der Erwartungen von Entscheidungsadressaten auf implizit diskutierte Lehrsätze und Theoriefragmente einer systemtheoretisch orientierten Entscheidungs- 6 und der Konflikttheorie 7 . Die Arbeit beginnt m i t einer idealtypisch konstruierten, aus der Geschichte der Verfassungsgerichtsbarkeit zusammengezogenen Entscheidungssituation des BVerfG; dabei soll neben der institutionalisierten und nicht institutionaliserten Einwirkung auf das BVerfG von außen insbesondere auch die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Dogmat i k des verfassungsgerichtlichen Prozesses diskutiert werden (Teil B). Dem folgt der Versuch, die Entscheidungstätigkeit des BVerfG während der Jahre 1971 bis 1973 nach adressatenspezifischen Kriterien aufzugliedern und zu bewerten (Teil C). Die Arbeit schließt m i t zusammenfassenden Thesen (Teil D).

5

Vgl. L a u t m a n n (5). Der Zusammenhang v o n Rechtsfindung u n d allgemeiner Entscheidungsproblematik w i r d u . a . hervorgehoben von L a u t m a n n (1), S. 387ff.; Schlink. 7 K o n f l i k t u n d richterliches Entscheiden scheint vielen Autoren so eng zusammen zu gehören, daß es i m allgemeinen nicht weiter theoretisch aufbereitet w i r d , anders etwa bei Derleder / W i n t e r ; K e r n / W o l f , S. 2 ff.; K . F. Röhl (1), S. 70 ff. u n d (2) sowie v o r allem Gessner, S. 1 ff. u n d 161 ff. 6

2 Dopatka

Β. Entscheidungssituation1 des BVerfG I . Z u m E n t w u r f der Entscheidungssituation des B V e r f G Entscheidungen hängen wesentlich v o n der U m w e l t , dargestellt durch d i e Entscheidungsadressaten, a b : Diese A n n a h m e s o l l zunächst d u r c h eine R e k o n s t r u k t i o n d e r v e r f a s s u n g s g e r i c h t l i c h e n U m w e l t b e d i n g u n g e n diskutiert werden. 1. Rechtsauslegung und Verfassung D e m B V e r f G k o m m t gem. A r t . 93 G G d i e A u f g a b e zu, die G r e n z e n dessen z u d e f i n i e r e n , w a s das G G an p o l i t i s c h e r G e s t a l t u n g z u l ä ß t 2 . T a t sächlich ist das Messen v o n k o n k r e t e n F r a g e n ( „ I s t es verfassungsrechtl i c h zulässig, daß . . . ? " ) a n d e n V o r s c h r i f t e n d e r V e r f a s s u n g durchaus p r o b l e m a t i s c h . Juristisches A r g u m e n t i e r e n i s t das A r g u m e n t i e r e n m i t — i n d e r R e c h t s o r d n u n g d e r B u n d e s r e p u b l i k fast v o l l s t ä n d i g p o s i t i v i e r t e n — Rechtssätzen u n d , t a u c h e n Z w e i f e l auf, m i t d e m A n w e n d e n v o n M e t h o d i k r e g e l n 3 . N u n ist aus m e t h o d e n k r i t i s c h e r u n d aus rechtssoziologischer Sicht d e r N o r m b e z u g s ä m t l i c h e n j u r i s t i s c h e n V o r g e h e n s p r o b l e m a t i s i e r t w o r d e n 4 . A b e r auch jenseits dieser K r i t i k scheint speziell z w i 1 Den Begriff verwendet auch Hoffmann-Riem (2), S. 344, Fn. 36; v e r tiefend Suhr, S. 23 ff. 2 s. A r t . 93 Abs. 1 N r . 1: „ . . . über die Auslegung dieses Grundgesetzes . . . " ; Nr. 2: „ . . . bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel über die . . . Vereinbarkeit . . . m i t diesem Grundgesetz" usw. 3 s. etwa die Dogmatik Definitionen bei Meyer-Cording oder E. v. Savigny, S. 98. 4 Die rechtsmethodische u n d rechtssoziologische L i t e r a t u r hat sich insbesondere seit A n f a n g der sechziger Jahre an die K r i t i k der Jurisprudenz gemacht. Sie ist nicht selten v o n einem politisch-reformerischen Impetus getragen, dessen Ursachen i n den Veränderungen der bundesrepublikanischen Gesellschaft beginnend m i t dem A u s k l a n g der Ä r a Adenauer zu suchen sind. M i t dem Auslaufen der sozialliberalen Reformpolitik M i t t e der siebziger Jahre (s. dazu Offe (3)) ist allerdings zugleich auch die gesellschaftliche Perspektive abhanden gekommen, die diese L i t e r a t u r auszeichnete. Forschungssystematisch läßt sie sich folgendermaßen gliedern: Zunächst stehen — m i t langer T r a d i t i o n etwa zum Thema „Gesetz u n d Richter" — Probleme der Rechtsmethodik i m Vordergrund, Fragen also der einwandfreien, v e r n ü n f t i gen Rechtsfindung (Forsthoff (3) u n d (4); Viehweg; Ehmke (4), K r i e l e (1), Esser (1), Fr. M ü l l e r (1), Hesse (3), Koch (2) u. a.). Die Methodenfrage ist freilich n u r sinnvoll zu stellen, w e n n die Rechtsanwendung problematisch geworden ist, die Vorstellung von der einfachen Subsumtion also ihre L e g i t i mation eingebüßt hat oder wissenssoziologisch ausgedrückt: die Juristen

1. Rechtsauslegung u n d Verfassung

19

sehen V e r f a s s u n g s u r k u n d e u n d V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t d e r A r b e i t s z u s a m m e n h a n g n i c h t o b l i g a t o r i s c h eng z u sein. D e r N o r m b e z u g v e r f a s s u n g s j u s t i z i e l l e n Entscheidens i s t n ä m l i c h t e n d e n z i e l l deshalb schwach, w e i l das G G n u r r e l a t i v w e n i g e p o s i t i v e Rechtssätze z u r V e r f ü g u n g s t e l l t , g l e i c h w o h l s ä m t l i c h e Rechtsprob l e m e d e r b u n d e s r e p u b l i k a n i s c h e n Gesellschaft aber n a c h g e l t e n d e r R e c h t s q u e l l e n l e h r e a u f d i e V e r f a s s u n g bezogen w e r d e n k ö n n e n . A l l e s u n t e r v e r f a s s u n g s m ä ß i g e Recht s o l l m i t d e m G G h a r m o n i e r e n ( „ V e r f a s s u n g s k o n f o r m i t ä t " ) . W e g e n dieses P o s t u l a t s w e r d e n einerseits i n s b e sondere d i e A r t . 1 A b s . 1, 2 A b s . 1 u n d 3 A b s . 1 z u stets a n w e n d b a r e n Ü b e r p r ü f u n g s n o r m e n — R e g e l u n g e n , d i e andererseits w e g e n i h r e r U n bestimmtheit dem Verfassungsrichter einen erheblichen Entscheidungss p i e l r a u m überlassen: K e i n Rechtssatz d a r f d e r M e n s c h e n w ü r d e , d e r freien E n t f a l t u n g der Persönlichkeit widersprechen, keiner darf w i l l k ü r l i c h sein, u n d z u g l e i c h s o l l das G G z u a l l e n Rechtsgebieten — j e d e n ihres lange bewahrten gesellschaftlichen Konsens verlustig gegangen sind (zu diesem Phänomen nach dem 1. W e l t k r i e g s. Kübler. Über die Methodenprobleme hinaus gehen dann diejenigen Beiträge, die die Reichweite und Leistungsfähigkeit der Rechtsdogmatik untersuchen: H i e r zeigt sich, daß den Juristen zeitweilig der v o n ihnen erarbeitete Rechtsstoff nicht mehr selbstverständlich ist (Esser (1), L u h m a n n (12), Meyer-Cording, Brohm, Bachof (4), Wieacker u. a., Überblick bei Struck (2)). Der Bereich der Hermeneutik u n d Sprachlogik, innerhalb derer sich die Erörterungen v o n Methode u n d Dogmat i k überwiegend bewegt, w i r d schließlich überschritten m i t Überlegungen zur Wirksamkeit von Recht, denn w e n n die Bedingungen geklärt werden sollen, unter denen ζ. B. ein Gesetz von seinen Adressaten akzeptiert w i r d , so sind offenbar richterliche und gesetzgeberische, rechtsanwendungsbezogene und rechtspolitische Aspekte relevant (Friedman, Ryffel (1), Ott, W i n t e r (1) u. a.). Sind die Grenzen der W i r k s a m k e i t des Rechts erkennbar, k a n n die Suche auch nach Alternativen zum Recht beginnen (Hegenbarth). Erscheint die Frage nach Methode u n d Dogmatik m i t juristisch-immanenten Überlegungen nicht mehr erklärbar, so k a n n versucht werden, allgemeine Lehrsätze v o n menschlichen Entscheidungsverhalten heranzuziehen — eine Soziologie richterlichen Handelns läßt sich n u n entwerfen (Lautmann (4), O p p / P e u k e r t , Rottleutner (1)). Nach Infragestellung des juristischen Subsumtionsmodelles vermag der Rechtsanwender — zumal derjenige, der erkennbar persönlich entscheidet u n d sich nicht i n einer Bürokratenpyramide anonym halten k a n n : der Richter — sich nicht mehr von der Verantwortlichkeit f ü r sein Judikat vollständig freizuhalten. Es taucht unabweisbar die Frage nach der gesellschaftlichen Ausrichtung des Richters, nach dem „politischen Richter" auf (Wassermann (1), Rasehorn (1) u. a.). Ist die Stellung des Richters samt seiner metarechtlich bestimmten Handlungspräferenzen ins B i l d gekommen, so liegt es nahe, genauer zu überprüfen, w e r denn da eigentlich Recht spricht: Dem geht die Rechtsstabssoziologie nach (Feest, Richter, Dahrendorf, Kaupen, K a u pen / Rasehorn u. a.). Jetzt bleibt freilich zu bedenken, ob die bisherige A u s b i l d u n g den Richter (und andere Juristen) Aufgaben zu erfüllen befähigte, die jenseits der Rechtsanwendung liegen: Die Ausbildungsreform w i r d aufs Programm gesetzt u n d m i t erheblichen politischen Anstrengungen auch t e i l weise realisiert (Rinken (2)). Da die neue Ausbildung aber nicht n u r auf ein Berufsbild fixiert sein w i l l , w i e es die bisherige auf das des Richters war, muß n u n auch eine Professionalisierungsforschung einsetzen (Kaupen; Lange / L u h m a n n u. a.). 2*

20

Β. i . Z u m E n t w u r f der Entscheidungssituation des B V e r f G

falls i n den prinzipiellen Fragen — zu deren Ausgestaltung den vorgängigen Maßstab geliefert haben („Wirtschaftsverfassungsrecht", „ B i l dungsverfassungsrecht", „Kirchenverfassungsrecht", „Wehrverfassungsrecht" usw.). Der Normbereich 5 zahlreicher A r t i k e l des GG ist also umfassend und insofern w i r d zu Recht vom „fragmentarischen Charakter der Verfassungsurkunden" 6 , von den Lücken, die der Verfassungsgeber absichtlich oder unabsichtlich hinterlassen habe 7 , gesprochen. Hieran anknüpfend läßt sich durchaus die weiterführende Frage stellen, ob ein Verfassungsgericht angesichts dessen überhaupt noch juristisch zu arbeiten i n der Lage ist: „Aus dieser Lückenhaftigkeit des Staatsrechts ergibt sich die besondere Lage des Problems der Verfassungsgerichtsbarkeit: Sollen w i r die Methoden der Rechtsprechung ausdehnen auf diesem Gebiet, i n dem w i r fast überhaupt nichts mehr v o m positiven Recht vor uns haben, sondern alle wesentlichen Streitigkeiten darauf beruhen, daß k e i n Rechtssatz oder n u r ein scheinbarer Rechtssatz, eine zweideutige Formel vorhanden ist? Die Frage, ob es richtig ist, die Rechtsprechung auf dieses Gebiet des noch nicht vorhandenen Rechts auszudehnen, w i r d verschieden zu beurteilen sein nach den verschiedenen geschichtlichen Lagen . . A "

Richtet eine Verfassung, wie es das GG tut, gleichwohl eine Verfassungsgerichtsbarkeit ein, so müssen deren Erkenntnisse einer nach allgemeinen Richtigkeitskriterien zu treffenden Entscheidung u m so näher kommen, „als sie regelmäßig nicht auf der Grundlage detaillierter Normierungen, sondern n u r anhand der weiten u n d unbestimmten Maßstäbe der Verfassung gewonnen werden können" 9 .

Angesichts des bescheidenen Normvorrates die Verfassungsrechtsprechung i n klassicher Wortwahl als einen Fall von „Anwendung des geltenden Rechts" zu bezeichnen, bei der „niemals etwas gewonnen (würde), was nicht schon vorher Inhalt und Aussage (wenn auch konkludenter erst i m Einzelfall entdeckter Inhalt) des geltenden Rechts w ä r e " 1 0 — das mag man eine „fiction prudente" 1 1 nennen, aber die realen Probleme der Entscheidungsfindung des BVerfG charakterisiert es nicht zutreffend. 5 Z u r Unterscheidung von Normbereich u n d Normprogramm s. Fr. M ü l ler (1), S. 117 ff. 6 Kaufmann, S. 13/14. 7 Drath, S. 91 Fn. 2 m. H. a. Kelsen, Triepel, Fr. K l e i n ; hier hat auch die vielfach zitierte Schmittsche Wendung v o m „dilatorischen Formelkomprom i ß " (ders. (3), S. 28 ff. u n d 118) ihren Platz. 8 Herrfahrd, S. 111. 9 Hesse (3), S. 227; G r i m m (2), S. 90/91. 10 Geiger (5), S. 91; s. schließlich Stern (7), S. 21, f ü r den nach w i e vor Verfassungsauslegung nichts anderes als (Text-) „Exegese" ist. 11 v. Caemmerer, S. 38.

1. Rechtsauslegung und Verfassung

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12

Auch der von H. H. K l e i n wieder aufgenommene historische Hinweis Lorenz v. Steins, keine Verfassung sei jemals vollständig gewesen, kann doch nicht übersehen lassen, daß das Problem — juristisches A r beiten m i t Vorschriften, deren Normbereich übergroß ist — sich verschärft. Denn während der Normvorrat der Verfassungen etwa i m Grundrechtsteil i n den letzten 150 Jahren i m wesentlichen gleich geblieben ist, werden durch unterverfassungsmäßige Vorschriften beständig neue Problembereiche i n dem Maße verrechtlicht, wie die staatlichen Aufgaben zunehmen 13 » 14 . Das juristische Argumentieren m i t den Normen der Verfassung w i r d dadurch weiter erschwert, daß die dort verwandten Begriffe vielfach nur i n Umrissen ihren Gegenstand bezeichnen. Sie sind nicht selten sprachlich vage — der Vergleich m i t Generalklauseln drängt sich auf 1 5 — und entspringen politischen Traditionen, die i n sich Widersprüche aufweisen oder hinter denen so nicht mehr akzeptable Vorstellungen stehen 1 6 . Auch mögen Sachkomplexe i n der Form „offener Normen" 1 7 geregelt, also verfassungsrechtlich nicht eigentlich festgeschrieben worden, sondern künftigen (rechts)politischen Auseinandersetzungen überantwortet geblieben sein1®. Der Bezug der Verfassungsgerichtsbarkeit zur Norm w i r d weiter dadurch prekär, daß Verfassungsfragen die Interessen aller maßgeblichen gesellschaftlichen Gruppierungen berühren. Sie versuchen Einfluß zu nehmen auf die A r t und Weise, wie die parlamentarischen Mehrheiten i n Bund und i n den Ländern ihre Rechtsetzungsmöglichkeiten wahrnehmen bzw. nicht wahrnehmen. Formell über den Ergebnissen parlamentarischer Gesetzgebungsarbeit steht freilich das GG. Es als „Auftrag und Grenze" 1 9 zu interpretieren und so auch den Inhalt unterverfassungsmäßigen Rechts mitzubestimmen, muß daher für alle Interessenten gesellschaftlicher Macht höchst anziehend sein. Sie greifen infolgedessen die relativ wenigen, die vage wie die eindeutig formulierten Normen auf, versuchen ihre eigene grundgesetzliche Semantik 2 0 zu prägen und das Ergebnis als allgemein verbindliches zu propagieren. 12

(1), S. 25. E l l w e i n / Zoll, S. 217 ff.; Eichenberger. 14 s. aber auch zur Grundrechtsentwicklung Ridder (12), S. 475 ff. 15 Vgl. Werner (2), S. 5/6; Fr. M ü l l e r (3), S. 13; Merten (2), S. 345 m. w . N. u n d Garstka. 1β Achterberg (1), S. 160 ff.; Stern (5), S. 107 ff. 17 s. etwa Geitmann oder Wittig, S. 151. 18 Dies t r i f f t beim Grundgesetz insbesondere f ü r die Frage der Wirtschaftsverfassung zu, s. zum politischen Kräfteverhältnis i m parlamentarischen Rat u n d zu den verschiedenen Konzeptionen i n dieser Frage Sörgel, insbes. S. 201 ff. 19 K e w e n i g (3). 13

Β . . Z u m E n t w u r f der Entscheidungssituation des BVerfG

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Der — bezogen auf die unübersehbare Fülle rechtlicher Probleme — kleine Normvorrat der Verfassung, die vielfach vagen Aussagen der Bestimmungen und das Definitionsinteresse der Umwelt begleiten die Arbeit der Verfassungsjustiz. Dieser stehen grundsätzlich angesichts der geschilderten Lage zwei Verhaltensalternativen offen: Sie präzisiert die Rechtssätze der Verfassung auf dem Wortlaut der Vorschriften entnehmbare, einigermaßen evidente Tatbestandsmerkmale m i t der Folge, viele Probleme mangels Regelung i m Verfassungstext als verfassungsgerichtlich nicht lösbar erklären zu müssen. Oder aber das Verfassungsgericht entwickelt aus einzelnen Vorschriften, aus besonders assoziationsfähigen Formeln eine topische Vielfalt von verfassungsrechtlichen Aspekten, die einander i m Einzelfall je unterschiedlich zugeordnet werden können. Bei einem derartigen Vorgehen sind zwar alle anfallenden Probleme als m i t rechtlichen Argumenten gelöst darstellbar, indessen fehlt es dann vielfach an einer systematisch-positiven Herleitbarkeit des gefundenen Ergebnisses aus dem Verfassungstext. Das BVerfG entscheidet sich meist für den zweiten Weg 2 1 . Es baute i m Zuge seiner ca. 30jährigen Rechtsprechung m i t Hilfe von topoi wie „Menschenbild des Grundgesetzes" 22 , „Einheit der Verfassung" 23 , „Wertsystem" 2 4 , dem Prinzip des Abwägens von i m Einzelfall miteinander kollidierenden Werten 2 5 sein Argumentationsinstrumentarium i n der Weise aus, daß jeder denkbare Fall verfassungsrechtlich entscheidbar erscheint. Die „richtige" Lösung allerdings i n concreto zu prognostizieren, ist durch diese Arbeitsmethode außerordentlich erschwert 26 , und die ursprünglichen Entscheidungsgrundlagen verfassungsgerichtlicher Arbeit, die Vorschriften des GG, findet sich immer weiter i n den Hintergrund gedrängt 2 7 . Der Schutz des so geschaffenen „Leerbegriffsdaches" gewährt dem BVerfG eine „hohe operative Autonomie" 2 8 :

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Z u r Sprachpolitik der Parteien s. die Beiträge bei Fetscher / Richter. F ü r den ersten dagegen der österreichische Verfassungsgerichtshof (öVfGH): Das nahezu gegensätzliche richterliche Verständnis bei B V e r f G u n d ö V f G H läßt sich anhand der Entscheidungen zur Abtreibungsreform verdeutlichen. Während das B V e r f G m i t weitausholenden Erwägungen zu A r t . 1 u n d 2 GG, kriminalpolitischen, historischen Exkursen seine Entscheidung zu begründen sucht (BVerfGE 39, 1), verweist er lapidar darauf, daß die A b t r e i bungsfrage i n der Verfassung nicht geregelt sei, E J B I 1975, 310 (311/312) m i t abl. A n m . v. Pernthaler; G r i m m , JB1. 1976, 74; P. u n d G. werfen dem ÖVfGH ein anachronistisches Grundrechtsverständnis v o r u n d empfehlen die Ü b e r nahme der „ w e i t e r " entwickelten bundesdeutschen Grundrechtsdogmatik; vgl. auch Zehetner, AöR 102, Band (1977), 90 (96 ff.). 22 Denninger (1), S. 11 ff.; (3), S. 164 ff. 23 Fr. M ü l l e r (4). 24 Goerlich (1); Denninger (2). 25 Vgl. H a r a l d Schneider. 26 Z u r K r i t i k etwa Forsthoff (3) u n d (4). 21

2. Stimulus-Hesponse-Mechanismus

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„Autonomiespielraum k a n n sehr unterschiedlich ausgefüllt werden: (1) z . B . i m Sinne einer bestimmten wirtschaftspolitischen Ideologie (...) u n d i m I n teresse bestimmter Gruppen (z.B. der Großindustrie oder des h a n d w e r k lichen Mittelstandes) — (2) oder i m Sinne einer weitgehenden Absicherung der Maßnahmen der jeweils legalen Machthaber (...) — (3) oder i m Sinne einer optimalen Freiheitsverwirklichung, auch i m H i n b l i c k auf die Realisier u n g der »sozialen G e r e c h t i g k e i t ' . . . Die A r t u n d Weise, w i e die Verfassungsgerichtsbarkeit die i h r anvertrauten Freiräume nutzt, i s t . . . insbesondere f ü r die tatsächliche Durchsetzung der Bürgerfreiheiten v o n wesentlicher Bedeutung. Die Effektivität des Grundrechtsschutzes f ü r (sozial diskriminierte) Minderheiten u n d »unterprivilegierten' Gruppen liegt also nicht zuletzt i n der Hand der rechtsprechenden Gewalt 2 9 ." B e i r e d u z i e r t e m N o r m b e z u g d e r T ä t i g k e i t des B V e r f G w i r d g l e i c h w o h l entschieden 3 0 , u n d dies e n t s p r i c h t — anders als die A r t des J u d i z i e r e n s — z w e i f e l s f r e i auch d e r g r u n d g e s e t z l i c h e n A u f g a b e des B V e r f G . So b e t r a c h t e t , r ü c k e n die n i c h t u n m i t t e l b a r n o r m b e z o g e n e n E n t s c h e i d u n g s f a k t o r e n i n s B l i c k f e l d 3 1 . Sie s o l l e n u n t e r d e m B e g r i f f d e r Entscheidungrssituation als d i e j e n i g e n z u s a m m e n g e f a ß t w e r d e n , die t y p i s c h e r w e i s e d e n Prozeß der E n t s c h e i d u n g s f i n d u n g c h a r a k t e r i s i e r e n . 2. Stimulus-Response-Mechanismus F ü r die A r t u n d Weise, i n d e r die 16 R i c h t e r des B V e r f G i h r e A u f g a b e b e w ä l t i g e n , sind, w i e b e i j e d e r a n d e r e n I n s t i t u t i o n m i t h o h e r Entscheidungskompetenz, sowohl i n d i v i d u e l l e Richtigkeitsvorstellungen der A m t s t r ä g e r als a u c h ü b e r i n d i v i d u e l l e , o b j e k t i v e F a k t o r e n m a ß g e b l i c h . 27 „Der W o r t l a u t steckt die äußersten Grenzen möglicher, d. h. f u n k t i o n e l l vertretbarer u n d verfassungsrechtlich zulässiger Sinnvarianten a b . . . E n t scheidungen, die den W o r t l a u t der Verfassung offensichtlich überspielen (ζ. B. BVerfGE 1, 351, 366 f.; 2, 347, 374 f.; 8, 210, 221...) sind unzulässig" — so Fr. M ü l l e r (2), S. 160. 28 Denninger (1), S. 27 (m. H. a. L u h m a n n (3), S. 173). 29 Ebenda, S. 27/28; kritisch dazu Koch (2), S. 23, der Denningers Begrifflichkeit „ u n k l a r " nennt, selbst freilich m i t der v o n i h m bevorzugten sprachanalytischen Terminologie die Lösbarkeit der praktischen Probleme auch k a u m weiter zu fördern vermag: Bei „vagen" Ausdrücken i m Gesetzestext könne hinsichtlich einiger Gegenstände k l a r entschieden werden, der fragliche Ausdruck sei auf sie anwendbar („positive Kandidaten"); auf einige andere treffe der Ausdruck ebenso unzweifelhaft nicht zu („negative K a n didaten"); schließlich verbleibe eine Klasse von Gegenständen, hinsichtlich derer die Entscheidung offen sei („neutrale Kandidaten"). I m übrigen k o n statiert K . noch (S. 56) — aber lediglich a m Rande —, es existierten auch f ü r den Umgang m i t Worten relevante soziale Spielräume. 30 U n d m i t beträchtlicher W i r k u n g : „Das Grundgesetz g i l t nunmehr p r a k tisch so, w i e das B V e r f G es auslegt, u n d die L i t e r a t u r kommentiert es i n diesem Sinne", stellt Smend (2), S. 16 bereits nach zehn Jahren (1961) fest. 31 Vergleichbar positiv n o r m a r m steht es etwa i n Teilen des Arbeitsrechts. Insofern ist es n u r folgerichtig, w e n n gerade auch f ü r die Arbeitsgerichtsbarkeit Entscheidungsabläufe (Gerh. Müller), Rechtsprechungsideale (Däubler (2)) u n d die Beziehung zwischen U m w e l t u n d Gericht (Mückenberger / Welteke K J 1975, 1 ff.) untersucht wurden.

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Β . . Z u m E n t w u r f der Entscheidungssituation des BVerfG

A l l e i n aus den letztgenannten Momenten, die also nicht die nur individuellen Merkmale 3 2 der Besetzung des BVerfG betreffen, soll hier die Entscheidungssituation rekonstruiert werden. Dies erscheint vertretbar, weil das Gericht als Einrichtung m i t einer bestimmten Aufgabe (Wahrnehmung der Definitionsmacht über das GG) i n einer bestimmten Umwelt (dem Gesellschaftssystem der BRD des Jahres XY) m i t einem bestimmten Personal (politiknahen Juristen) existiert. Dieser Bezug des Gerichts zur allgemeinen politischen Struktur w i r k t für sich genommen bereits problemfördernd. Welches sind nun die Elemente der so verstandenen Entscheidungssituation 33 ? Hier w i r d an die Unterscheidung von Umwelt und Entscheidungsträger angeknüpft; allerdings ist das folgende Problem zu sehen: W i r d ein bestimmtes Ereignis eher der Umwelt zugerechnet oder eher dem BVerfG, so ist damit doch kein mechanisches Stimulus-responseVerhalten 3 4 unterstellt, demzufolge von Fall zu Fall auf ein auslösendes Ereignis (Antrag vor Gericht) eine subsumtions-automatische Reaktion (Entscheidung des Gerichts) erfolgt. Dies anzunehmen wäre wenig realistisch. Zwar gliedert sich jedes Verfahren vor dem BVerfG vom zeitlichen Ablauf her i n die Sequenz Antrag-Rechtsfindungsprozeß-Entscheidung. Aber es bleibt doch nicht zu übersehen, daß der gerichtliche Ausspruch noch weitere Voraussetzungen hat und seinerseits wieder auf mögliche, spätere Anträge w i r k t , sie anregt, als hoffnungslos erscheinen läßt usw.: „Ob das BVerfG . . . i n Bewegung gesetzt w i r d , h ä n g t . . . maßgeblich davon ab, w i e w e i t es selbst durch seine vorangegangenen Entscheidungen oppositionellen K r ä f t e n Raum u n d Entfaltungsmöglichkeiten verschafft h a t 3 5 . "

Dieses Einflußmoment der Verfassungsjudikatur w i r d auch von denjenigen angesprochen, die feststellen, daß schon die bloße Möglichkeit, daß das BVerfG angerufen wird, zu einem „vernünftigen Zusammenspiel" und „eventuell zum Kompromiß" führen werde 3 6 („kon32 z . B . die Tagesform des einzelnen Richters i m Entscheidungszeitpunkt o. ä., s. zu einem derart personalistischen Ansatz W i l k e y D R i Z 1973, 293 ff.; allerdings können auch soziale Merkmale v o n Personen oder Gruppen v o n Personen, die regelmäßig wiederkehren, durchaus „ o b j e k t i v " i m obigen Sinne sein: s. dazu etwa Stichwort „Biographische Methode", Handbuch der e m p i r i schen Sozialforschung, B a n d 4, v o n J. Szcezepanski; Ergebnisse über Richter des BVerfG finden sich bei Feest u n d Riegel / Werle / Wildenmann. 33 Hoffmann-Riem (2), S. 344 Fn. 36 nennt: „besondere Typen verfassungsgerichtlicher Streitigkeiten", „ A r b e i t einer durch ausgewählte politische I n stanzen aufbereiteten, durch vielfältige Selektionsprozesse zugerichteten F r a gestellung", „Rekrutierung der Verfassungsrichter", „u. a.". 34 s. Rottleutner (1), S. 64; Gessner, S. 187. 35 Ridder (5), S. 327. 36 Drath, S. 104; s. auch Wildenmann (1), S. 127/128; Stock, S. 454; Geiger (3), S. 22; so auch H. Röhl (1) m. H. a. Zweigert (1), S. 321.

2. Stimulus-esponse-Mechanismus

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37

fliktantizipierender Wirkung" ). Eine derartige Präventionswirkung vermag durchaus wichtigere Fragen der sozialen Ordnung zu betreffen als die tatsächlich vom BVerfG förmlich entschiedenen Probleme. Und der vom BVerfG ausgehende Einfluß kann hier gleichermaßen ambivalent sein wie bei einem Urteil oder einem Beschluß. Diese These sei etwas ausführlicher anhand der Reform der Mitbestimmung auf Unternehmensebene belegt. Lange Zeit war die paritätische Mitbestimmung i n Aufsichtsräten der Großunternehmen, wie sie für den Montanbereich seit 1951 gesetzlich verankert wurde 3 8 , als verfassungskonform toleriert worden. A l l e i n schon deshalb sprach von Verfassungs wegen nichts dagegen, das „Montan-Modell" auf alle Wirtschaftszweige auszudehnen. Dieses Argument konnte freilich nicht verhindern, daß die Reform des Mitbestimmungsrechts „ein Beispiel zum Kampf u m Verfassungspositionen" 39 und für „politische Argumente i n der verfassungsrechtlichen Diskussion" 4 0 abgeben sollte, innerhalb derer die Möglichkeit eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens von zentraler Relevanz war. Nachdem sich auf der politisch-programmatischen Ebene die Bereitschaft zur Ausdehnung der Mitbestimmung abgezeichnet hatte, war die Mitbestimmung als Verfassungsproblem schon konstituiert: Seit Beginn der großen Koalition zwischen CDU/CSU und SPD (1966) w a r eine der Regierungsparteien für ein Mehr an Mitbestimmung und „was bisher allenfalls als Randfrage interessierte, steht nunmehr i m Mittelpunkt zahlreicher Aufsätze, Festschriftbeiträge und Monographien" 4 1 . Die SPD hatte durch das Godesberger Programm und durch den Gesetzentwurf von 1968 ihre Position eindeutig gekennzeichnet 42 ; der dann entscheidende zweite Schritt wurde von der FDP i n ihren Freiburger Thesen von 1971 getan 43 . Ebenso bissig wie zutreffend wurde die Geschichte der Diskussion um die Frage der Verfassungsmäßigkeit der paritätischen Mitbestimmung i n „juristisches Schweigen (1951 - 1967)", „erste arbeitsrechtliche Zweifel (1967 - 1970)" und „verfassungsrechtliche Gewissensqualen — seit 1970" gegliedert 44 . I n dieser letzten Periode wurde die politische Programmat i k von SPD und FDP i n konkrete Gesetzgebungsarbeit transformiert. 37

s. Jekewitz, S. 138 ff. B G B l . I, S. 347. 39 Däubler (1). 40 Mertens, R d A 1975, 1 ff. 41 Däubler (1), S. 96. 42 Godesberger Programm v o m November 1959, Abschnitt „Gewerkschaften i n der Wirtschaft"; Gesetzentwurf der SPD-Fraktion über die Unternehmensverfassung i n Großunternehmen u n d Konzernen, BT-Drs. V/3657. 43 FDP, S. 227 ff. 44 Wahsner, S. 89 ff. 38

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Β. . Z u m E n t w u r f der Entscheidungssituation des BVerfG

Währenddessen wurden zur Problematik verschiedene juristische Gutachten angefertigt 45 und ein ausführliches hearing von Rechtsexperten vor den zuständigen BT-Ausschüssen für Arbeit und Soziales folgte. E i n Beobachter schrieb dazu verwundert: „Das Ansehen der prominenten Verfassungsrechtler bei der allgemeinen Öffentlichkeit dürfte i m Verlauf jener Anhörung, die der Bundestagsausschuß . . . abhielt, nicht gerade gewachsen sein. Wie ist es möglich, daß die einen behaupten, eine paritätische Mitbestimmungsregelung sei v o n v o r n herein verfassungswidrig, während gleichzeitig die anderen den vorliegenden Gesetzentwurf i n allen Teilen als verfassungskonform absegnen — wobei sich beide Seiten auf dasselbe Grundgesetz berufen? Jedenfalls weckt ein solches Tohuwabohu erhebliche Zweifel an der politischen Unbefangenheit einiger Gutachter 4 6 ."

A l l diese rechts- und verfassungspolitischen Aktivitäten erfolgten i m Hinblick auf eine mögliche Entscheidung des BVerfG, das anzurufen von verschiedener Seite 47 bereits angekündigt war. Da nun die sozialliberale Koalition — die Verfahren zur Hochschulverfassung und zum Grundlagenvertrag lagen noch nicht lange zurück 4 8 — bis zur Beschlußfassung über die Mitbestimmungspläne wenig erfolgreich vor dem BVerfG abgeschnitten hatte, lag die Vermutung nahe, daß man i n Karlsruhe mehrheitlich auch die Bonner Mitbestimmungspläne skeptisch betrachten werde. Eine erneute Niederlage gegen die mächtige Opposition von CDU und CSU auf verfassungsrechtlichem Gebiet ließ das ganze Reformvorhaben jetzt erst recht als ein äußerst kompliziertes Problem der Grundgesetzauslegung erscheinen. Das rechtliche K a l k ü l w i r d unterdessen auch zum koalitionspolitischen Argument: Die Liberalen, die eine unterparitätische, gerade die Interessen der leitenden Angestellten berücksichtigende Regelung vorziehen würden („Faktor Disposition") 40 , können die Sozialdemokraten erstmals 1974 m i t juristischen Hinweisen beeindrucken, obwohl die SPD die formale Gleichrepräsentation von Kapital und Arbeit i n den Aufsichtsräten der Großunternehmen zum Wahlprogramm erhoben hatte 5 0 und doch wohl von der Verfassungskonformität ihres Vorschlages ausgegangen war. Der damalige Bundesinnenminister und stellvertretende FDP-Vorsitzende Genscher bezeichnete die Parität als „verfassungsrechtliches Risiko": 45 s. n u r zur Auseinandersetzung m. w . N. Raisch, Mitbestimmung u n d Koalitionsfreiheit, Rechtsgutachten erstattet i m A u f t r a g des Bundesministers f ü r A r b e i t u n d Sozialordnung, Stuttgart u. a. 1975. 46 Leicht, SZ v. 23.12.1974, S. 4. 47 Insbes. von Interessengemeinschaften von Wertpapierbesitzern (s. FR v. 21. 8. 1976, S. 4). 48 BVerfGE 35, 79; 36, 1. 49 Freiburger Thesen, D r i t t e r Teil, Mitbestimmung, Zweiter Abschnitt: Unternehmensmitbestimmung. 50 SPD-Wahlprogramm '72 (Abschnitt: Qualität des Lebens).

2. Stimulus-esponse-Mechanismus

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„Aus einer Bewertung, d i e . . . Genscher v o n dem ,Grundsatzreferat Verfassungsrecht' seines Hauses hat ausarbeiten lassen, geht hervor, daß eine mögliche A n r u f u n g des Bundesverfassungsgerichts i n Karlsruhe durch die Opposition i n Koalitionsgesprächen nicht auf die leichte Schulter genommen w u r d e . . . 5 1 ."

„Eigentlich" finden sich gute Gründe, eine paritätische Mitbestimmung i n jeder Form für verfassungsmäßig zu halten; aber geht es u m praktische Prognose zukünftigen Verhaltens eines Gerichts, so gilt, was i n anderem Zusammenhang einmal gesagt wurde: „Unabhängig v o m wissenschaftlichen T h e o r i e n s t r e i t . . . ist es f ü r den Gesetzgeber tunlich, sich i n dieser Frage an der Rechtsprechung des B V e r f G zu orientieren, da dieses Gericht i n einem . . . Verfassungsstreit... zu entscheiden haben w ü r d e 5 2 . "

Während der folgenden Verhandlungen zwischen SPD und FDP bestand weiter der Eindruck, die Koalition müsse eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens, betrieben von der Opposition, gewärtig sein. Und als dann i m Februar 1975 schließlich die Reform des § 218 StGB vom BVerfG als grundgesetzwidrig verworfen wurde, lief die Willensbildung innerhalb des Regierungslagers endgültig auf das FDP- und nicht das SPD-Modell von der Mitbestimmung hinaus — die Regierungsparteien hatten „nicht mehr den Mut, eine neue Niederlage i n Karlsruhe zu riskieren" 5 3 . Daß diese Verhalten unter den gegebenen verfassungspolitischen Umständen jedenfalls taktisch richtig war, belegt zweierlei. Der unterparitätischen Erweiterung konnten auch CDU und CSU nicht gut ihre Ja-Stimmen verweigern. Eine Klage vorm BVerfG gegen jede Verbesserung der Arbeitnehmerrechte w a r nie auszuschließen und tatsächlich erhoben sie schließlich auch die Arbeitgeberverbände 54 . Nun aber, nachdem auch die rechte Seite des Deutschen Bundestages der Reform zugestimmt hat, ist es den Karlsruher Richtern, selbst wenn sie es persönlich für zutreffend hielten, praktisch nur schwer möglich, das Gesetzesvorhaben für nichtig zu erklären.

51 FR v. 28.1.1974, S. 1; i n mehreren Beiträgen („Verfassungskommentare gefragt" u. a.) befaßt sich die Zeitung m i t Meldungen aus Bonn zu diesem Thema. 52 K r i e l e (3), S. 74; die Passage bezieht sich auf die Frage der Bindungsw i r k u n g von Erkenntnissen des B V e r f G gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG. 53 „Die Frage ist, ob diese verdammten Prozeßhandeln von der CSU nicht auch damit wieder vors Verfassungsgericht g e h e n . . . " , meinte Bundeskanzler H. Schmidt, s. F R v. 21.10.1974, S. 2; zu Einzelheiten der damaligen Situation i m Lager von SPD u n d F D P s. den Bericht i m „Spiegel" Nr. 6/1975, S. 21. 54 s. Klage gegen das MitbestG. v. 4. 5.1976 (BGBl. I 1153), BVerfGE 50, 290; zu den historisch-sozialen Dimensionen der Entscheidung s. n u r SielingWendeling / Zachert.

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Β. I I . Einflüsse der U m w e l t

Der hier kurz geschilderte Vorgang läßt sich i n zweierlei Richtung interpretieren. Man könnte sagen, » . . . das Bundesverfassungsgericht (wirkt) schon durch seine bloße Existenz, die gerade i m Bereich der Grundrechte Legislative u n d Exekutive zu sorgfältiger Beachtung der Verfassung m a h n t " 5 5 .

Eine andere, quer zu den Kategorien des Verfassungsrechtes liegende Deutung des rechtlichen (und politischen) Spiels u m die Mitbestimmung bietet eine nicht juristische Zuordnung: Die Verfassungsgerichtsbarkeit hat sich implizit i n Sachen Mitbestimmung gegen die reformerischen Ansätze zu einer besseren Repräsentation der Arbeitnehmerinteressen i n den Führungsgremien der Großunternehmen ausgewirkt. Sie schützte, jedenfalls hier, objektiv den rechtlichen status quo bzw. die Interessen der Kapitaleigentümer. „Objektiv" insofern, als das BVerfG bis dahin nicht i n der Sache entschieden hatte, sondern nur i n rechtspolitische Prognosen der großen Parteien und der Bundesregierung einbezogen wurde. Unabhängig von der Bewertung der Mitbestimmung zeigt der Gang der Ereignisse doch, daß ein einfaches stimulus-response-Schema die konfliktantizipierende W i r k u n g nicht würde darstellen können. I m folgenden w i r d daher, wiewohl die „Einflüsse der U m w e l t " und „Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG" unterschieden werden, gerade die beiderseitige Wechselwirkung zwischen Gericht und Umwelt berücksichtigt. I I . Einflüsse der U m w e l t 1. Fremdkonstitution

Fremdkonstitution sei hier der Umstand genannt, daß die Verfassungsgerichtsbarkeit sich nicht aus sich selbst heraus aufbaut, sondern von außen errichtet und ergänzt wird. Diese Fremdkonstitution bezieht sich offenkundig auf die Wahl der Richter des BVerfG; darüber hinaus zielt sie aber auch auf die normativen Entscheidungsgrundlagen der gerichtlichen Arbeit, auf BVerfGG und GG. Hier liegen die Unterschiede zur übrigen Justiz; dort gibt es keine so intensiv von außen gesteuerte Personalpolitik, ebenso fehlt es vielfach an einem von allen maßgeblichen politischen Kräften getragenen Kampf u m die normative Entscheidungsgrundlagen, zumindest geht eine solche Auseinandersetzung dort andere Wege.

55

W i n t r i c h / Lechner, S. 659.

1. Fremdkonstitution

a) Historischer

29

Aspekt

Historisch betrachtet liegen die Ursprünge der Verfassungsgerichtsbarkeit 5 6 i n verschiedenen politischen Tendenzen des Verfassungsstaates des 19. und 20. Jahrhunderts. Als ein gesellschaftlich relativ neutrales erstes Element ist der traditionell föderale Aufbau Deutschlands zu nennen. Bei nicht-zentralistischer Organisation des Gemeinwesens fällt die Funktion einer Schlichtungsinstanz häufig einem besonderen Verfassungsorgan zu. Eine Schiedsinstanz, die zwischen den Gliedstaaten vermitteln kann, vermag vielleicht den zentripetalen Kräften Einhalt zu gebieten: „ . . . nirgends (ist es) nötiger als bei Bundesvölkern, die richterliche Gewalt stark zu machen, denn nirgends sind die Einzelkräfte, die sich gegen den sozialen Körper wenden können, größer u n d zum Widerstand gegen die materielle Macht der Regierimg besser gerüstet" 5 7 .

Freilich muß eine Schlichtungsstelle der Föderation nicht notwendig gerichtsförmig organisiert sein, wie die Reichsverfassung von 1870/71 zeigt. Die seiner Zeit maßgebliche Vorschrift lautet: „Streitigkeiten zwischen verschiedenen Bundesstaaten, sofern dieselben nicht privatrechtlicher N a t u r u n d daher von den kompetenten Gerichtsbehörden zu entscheiden sind, werden auf A n r u f e n des einen Teils von dem Bundesrathe erledigt. Verfassungsstreitigkeiten i n solchen Bundesstaaten, i n deren Verfassung nicht eine Behörde zur Entscheidung solcher Streitigkeiten bestimmt ist, hat auf A n r u f e n eines Theils der Bundesrath gütlich abzugleichen oder, w e n n das nicht gelingt, i m Wege der Reichsgesetzgebung zur Erledigung zu b r i n gen 5 8 ."

Hier w i r d also Bundesrat (Abs. 1) sowie Reichstag und Reichsregierung (Abs. 2) die Streitschlichtung übertragen; wie Laband sagt, dabei handelt es sich u m „solche Körperschaften, von denen keine ihrer allgemeinen Anlage nach geeignet ist, die Rolle eines Gerichtshofes zu übernehmen" 5 0 . Diese Regelung versuchte also gar nicht erst, eine unabhängige, justiziell organisierte Streiterledigung zu verlangen, sondern stellte auf Vermittlung oder einseitige gesetzgeberische Anordnung ab 6 0 . Daß die föderale Schiedsinstanz nicht gerichtsförmig organisiert zu sein braucht, zeigt auch ein früher Vorschlag Metternichs 61 , der i m Bereich der Strei56 F ü r die Paulskirche s. Faller, f ü r die W R V Jerusalem; vgl. i m übrigen Friesenhahn (1) u n d (2), S. 92 ff.; v. Hippel; Ridder (11), Scheuner (9) u n d Schieder, S. 75 ff. 57 Tocqueville, S. 171 zog dieses Resümee aus seinen Beobachtungen zum föderalen A u f b a u der USA. 58 BGBl. 1871, S. 64 ff. 59 Laband (1), Band 1, S. 272. 80 H. H. K l e i n (1), S. 9. 81 — wiederaufgenommen bei Ipsen (1), S. 285 ff.

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Β. I I . Einflüsse der U m w e l t

tigkeiten zwischen dem Bund und den Staaten das Opportunitätsprinzip gelten lassen wollte. Das Projekt w i r f t ein bezeichnendes Licht auf die Problematik von „Recht und Politik". Es belegt, daß es bei dieser Unterscheidung nicht um verschiedene Wesenheiten geht, sondern u m die Definition, welche Sache dem Regelungsbereich des „Rechts" und welche dem der „ P o l i t i k " zugeschrieben wird. Nach Metternichs Vorstellungen sollten alle Streitigkeiten zwischen den Bundesmitgliedern und der Bundesversammlung letzterer zur Entscheidung darüber vorgelegt werden, „ i n w i e w e i t solche politisch zu behandeln u n d von i h r selbst schon zu erledigen, oder ob dieselben einer gerichtlichen Entscheidung b e d ü r f t e n . . ." e 2 .

Ein zweiter, wenn auch später wieder überdeckter Beginn der Verfassungsgerichtsbarkeit ist i m paktartigen Organisationsprinzip des nachabsolutistischen Ständestaates und, noch intensiver, i n rechtspolitischen Forderungen der Revolution 1848/49 zu finden. Beides — wie an einigen Beispielen zu zeigen sein w i r d — ist lange Zeit durch die preußiseh-deutsche Verfassungsentwicklung überlagert. Monarchische Regierung und ständige Volksvertretung hatten sich i n ihren Verfassungen vielfach die Möglichkeit gegeben, i m Konfliktfalle eine Schiedsinstanz („Kompromißgerichte") anzurufen 63 . M i t einem Blick i n die Vergangenheit deutet Zachariä indessen an, daß diese „compromissarischen Behörden" machtpolitisch gesehen eher eine quantité négligeable waren 6 4 : „ B e i Streitigkeiten zwischen Regierung u n d Ständen über Auslegung u n d A n w e n d i m g fordert es die Gerichtigkeit, daß sich k e i n T h e i l zum Richter i n eigener Sache mache. Schon zur Zeit des Reiches w a r es freilich die Regel, daß der Landesherr fast nie bei den Reichsgerichten klagend auftrat, sondern sich via facti i n Besitz desjenigen setzte, was er rechtlich i n Anspruch nehmen zu können meinte, was auch die Reichsgesetze indierect billigten."

Aufgenommen und bürgerlich-rechtsstaatlich weiterentwickelt w i r d die Idee des politischen Rechts i n der Paulskirchenverfassung von 1848/ 49. Hier finden die bürgerlich-liberalen Vorstellungen zu Staat und Verfassung i n der deutschen Geschichte des 19. Jahrhunderts ihren klassischen Ausdruck. Die demokratische Ambivalenz all dessen w i r d dadurch deutlich, daß zwar die Frage des Wahlrechts nicht i n der Verfassungsurkunde näher bestimmt ist — § 94 Abs. 2 verweist lediglich auf ein Reichs Wahlgesetz —; indessen garantiert § 125 ff. der Paulskirchenverfassung eine Verfassungsgerichtsbarkeit erstaunlichen Umfangs: Hiernach gehören zur Zuständigkeit des Reichsgerichts u. a. 62

Z i t i e r t nach Smend (1), S. 214. Zachariä, S. 396 m. w . N. auf die Kompromißgerichte Braunschweig, Kurhessen, Königreich Sachsen. 84 S. 395. 83

in

Altenburg,

1. Fremdkonstitution

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,,a) K l a g e n eines Einzelstaates gegen die Reichsgewalt wegen Verletzung der Reichsverfassung durch Erlassung von Reichsgesetzen u n d durch Maßregeln der Reichsregierung sowie Klagen der Reichsgewalt gegen einen Einzelstaat wegen Verletzung der Reichsverfassung. b) Streitigkeiten zwischen dem Staatshaus u n d dem Volkshaus unter sich u n d zwischen jedem v o n ihnen u n d der Reichsregierung, welche die A u s legung der Reichsverfassung b e t r e f f e n . . . c) politische u n d privatrechtliche Streitigkeiten aller A r t zwischen den einzelnen deutschen S t a a t e n . . . e) Streitigkeiten zwischen der Regierung eines Einzelstaates u n d dessen Volksvertretung über die G ü l t i g k e i t oder Auslegung der Landesverfassung . . . g) K l a g e n deutscher Staatsbürger wegen Verletzung der durch die Reichsverfassung ihnen gewährten R e c h t e . . . "

Der Zuständigkeitskatalog läßt ersehen, daß, i n der Terminologie des Grundgesetzes gesprochen, Bund-, Länder- und Organstreitigkeiten, Verfassungsbeschwerde und abstrakte Normkontrolle auch ein „Erbe" von 1848/49 sind. M i t dieser Bestimmung, dies sei kommentierend angemerkt, w i r d häufig vorschnell die positive Wertung verbunden, die gute alte Idee von einem Verfassungsgericht, wie sie bereits i n der Paulskirchenurkunde festgelegt gewesen sei, habe als „Krönung des Rechtsstaats" endlich unter dem Grundgesetz Wirklichkeit werden können und sich erfüllt 6 5 . Dabei w i r d die entscheidende Differenz übersehen: Gegenüber den vorherigen absolutistischen, doch nur durch ständestaatliche Elemente gemäßigten Herrschaftsformen birgt der Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit von 1848/49 zwar zweifellos ein progressives Element i n sich, indem er den Kreis der Herrschaftsbeteiligten erweitert. Daß eine vergleichbare Einrichtung aber 100 Jahre später, i n den Rahmen einer Demokratie eingefügt, zu einer problematischen Einschränkung der genuin demokratischen Verfassungselemente führen kann, liegt auf der Hand. Die Verfassungskämpfe u m die Beibehaltung bzw. Revidierung der i m Zuge der Revolution von 1848/49 erlassenen Landesverfassung schufen eine politisch noch offene Situation: Der revolutionäre Elan des Bürgertums und der ζ. T. an seiner Seite stehenden Volksmassen verlief sich, aber die gegenrevolutionäre Obrigkeit hatte die staatliche Macht noch nicht vollständig zurückerobert 66 . I n dieser Lage — einem machtpolitischen Vakuum, das die Entscheidungsfreiheit der Verfassungsjustiz erheblich erhöhte — deutet sich die Außengeleitetheit von richterlichem Urteil i n Sachen Verfassung an: So hat ζ. B. die „Compromißinstanz" des Großherzogtums Mecklenburg-Schwerin 67 durch 85

Geiger (1), S. X V I . Minutiös nachgezeichnet etwa für die Auseinandersetzungen i n Bremen bei Biebusch. 67 Nachweise bei Zachariä, S. 372, 396. ββ

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Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

ihren Spruch vom 28. 11. 1850 die vom Großherzog und der Abgeordnetenkammer des Landes vereinbarte neue Repräsentativverfassung und die Aufhebung der landständischen Verfassung auf Antrag der Mecklenburgischen Ritterschaft für nichtig erklärt 6 8 . Stellte hier also ein Gericht durch seine „reaktionäre" 6 9 Rechtsprechung die vorrevolutionäre Verfassungslage wieder her, so versuchten andere Spruchkörper der Annulierung der demokratischen Fortschritte von 1848/49 — wenn auch vergeblich — den Weg zu versperren. Das Kurhessische Gericht 70 , das zum Königreich Hannover gehörige Obergericht A u r i c h 7 1 oder die j u ristische Fakultät der Universität Greifswald 7 2 weigerten sich, Vorschriften anzuwenden, die m i t den jeweiligen Landesverfassungen von 1848/ 49 nicht zu vereinbaren sind. Der Widerstand w i r d i m Königreich Hannover durch Disziplinarmaßnahmen und durch das gesetzliche Verbot richterlicher Rechtssatzkontrolle gebrochen 73 . I n Kurhessen 74 werden ebenfalls die widerspenstigen Richter gemaßregelt und aus dem Dienst entfernt. Spätestens m i t den Verfassungskämpfen i n den 50er Jahren des 19. Jahrhunderts hatte sich gezeigt, daß Verfassungsgerichtsbarkeit sich der durch privatkapitalistischen Industrialisierung heftig vorangetriebenen und nicht mehr harmonisierbaren Aufspaltung der Gesellschaft i n soziale Klassen und der Bildung verschiedener, nach Parteien organisierter politischer Gruppierungen 7 5 nicht zu entziehen vermochte. Verfassungsgerichtsbarkeit konnte das labile Gleichgewicht, das noch das „monarchische Prinzip" 7 6 ermöglichte, stören — gefährdet war es durch mühsame gesellschaftspolitische Koalitionen zwischen Adel und nationalliberalem Bürgertum, durch Erstarken der Arbeiterbewegung u. a. ohnehin 77 . Es kennzeichnet den preußisch-deutschen Konstitutionalismus, daß — nachdem i m preußischen Verfassungskonfiikt das Parlament sich nicht gegenüber der Exekutive hat durchsetzen können 7 8 — 68

Wiedergegeben bei Friesenhahn (2), S. 94/95 Fn. 12. I . S . der Charakterisierung der obrigkeitlichen P o l i t i k nach der Revol u t i o n von 1848/49. 70 Vgl. Huber (1), Bd. 2, S. 908 f. u. 926 f.; s. auch Kellner, Friauf, S. 230 ff. 71 Dargestellt bei Frotscher. 72 Biebusch, S. 277, 326. 73 Frotscher, S. 391 ff. 74 Huber (1), S. 617 ff. 75 Vgl. dazu etwa Conze u n d Koselleck. 76 Dargelegt bei Hintze. 77 Vgl. Wahl, S. 180; zu den Auseinandersetzungen u m die richterliche U n abhängigkeit i n Preußen des 19. u n d 20. Jahrhunderts s. K e h r (1), S. 48 ff. u n d (2), S. 75 ff. 78 s. dazu Abendroth (7); Wahl, S. 183 ff.; aus zeitgenössisch sozialdemokratischer Sicht schildert den Verfassungskonflikt zwischen dem Landtag u n d der Krone Mehring, S. 638 ff. 69

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dem Monarchen u n d d a m i t der E x e k u t i v e Verfassung u n d Verfassungsa u s l e g u n g ü b e r a n t w o r t e t w u r d e . A b e n d r o t h 7 9 s c h i l d e r t diesen V o r g a n g so: D e r E r f o l g d e r P o l i t i k B i s m a r c k s habe m i t d e m preußischen V e r f a s s u n g s k o n f l i k t begonnen. „Die liberale M a j o r i t ä t des preußischen Abgeordnetenhauses hatte . . . durch die Halbherzigkeit ihrer Opposition gegen die Heeresvorlage des Königs den K a m p f u m die W a h r u n g der Rechte des Parlaments bereits verloren, als sie, objektiv n u r noch dem Schein nach, subjektiv f ü r i h r eigenes Bewußtsein, noch bis zur Indemnitätsvorlage des 3. September 1866 daran festhielt. So w u r d e der Weg zur Gründung des Norddeutschen Bundes durch den preußischen Sieg über österrerich 1866 frei u n d dann f ü r dessen U m f o r m u n g zum Deutschen Reich nach dem Sieg über Frankreich 1871. Die M a j o r i t ä t der b ü r gerlichen Klassen Deutschlands w a r auf die kleindeutsche L ö s u n g . . . eingeschworen. Die Mehrheit der Liberalen sah deshalb i h r nächstes, wichtigstes Z i e l n u n als erreicht an. Aber sie hatte es nicht selbst erkämpft, sondern als Geschenk einer Staatsmacht erhalten, die ihren einstigen Gegnern, den preußischen Junkern, alle Privilegien i n der Armee u n d i m administrativen A p parat weiter gewährte, die sie auch v o r der gescheiterten Revolution v o n 1848 gehabt hatten." E i n e r Staatslehre, die i m w e s e n t l i c h e n diesem N a t i o n a l l i b e r a l i s m u s v e r h a f t e t b l i e b , k a m das P a r l a m e n t als m ö g l i c h e r „ H ü t e r d e r V e r f a s s u n g " n i c h t i n d e n B l i c k . Diese d e m o k r a t i s c h e I n s t i t u t i o n t a u g t k a u m — so l ä ß t es d e r b ü r g e r l i c h e „ A n t i p a r t e i e n e f f e k t " 8 0 erscheinen — z u r u n t e r v e r f a s s u n g s m ä ß i g e n G e s e t z g e b u n g s a r b e i t 8 1 . E i n e r i c h t e r l i c h e Rechtss a t z k o n t r o l l e erscheint ebenfalls unangemessen: „Nicht jeder einzelne Richter oder Verwaltungsbeamte, sondern der Kaiser ist z u m Wächter u n d H ü t e r der Reichsverfassung gesetzt. I h m liegt es ob, darauf zu sehen, daß bei jedem Gesetzgebungsakt des Reiches alle f ü r die Reichsgesetzgebung geltenden Rechtssätze befolgt werden; er p r ü f t i m I n teresse aller Glieder u n d Untertanen des Reiches, ob das Gesetz verfassungsmäßig errichtet ist; u n d er gibt dem Resultat dieser Prüfung durch Ausfertigung dieses Gesetzes den formell rechtswirksamen Ausdruck 8 2 ." Die Ü b e r a n t w o r t u n g der Verfassung an Kaiser u n d E x e k u t i v e u n d der Ausschluß der richterlichen Rechtssatzkontrolle sind T e i l der Machtvert e i l u n g d e r preußisch-deutschen k o n s t i t u t i o n e l l e n M o n a r c h i e . I n s o f e r n ist Bismarcks ablehnende Ä u ß e r u n g über die Verfassungsgerichtsbark e i t 8 8 n i c h t n u r d e m i h m eigenen „ p o l i t i s c h e n I n s t i n k t " 8 4 zuzurechnen. 79

(6), S. 68; vgl. auch Wahl, S. 184/185. D. Grosser, S. 11 ff. Vgl. Laband (2). 82 Laband (1), Band 2, S. 46; die v o n L. verwandte Terminologie k n ü p f t ihrerseits an einen bereits überlieferten Sprachstil an — bei J. G r i m m (1838) heißt es etwa i n der Darstellung u m die staatlichen Maßnahmen gegen die „Göttinger Sieben": „Aus treuen Freunden der Verfassung, deren oberster Hüter u n d Wächter sie gewesen w a r e n (d. s. die Staatsminister), wandelten sie sich i n erklärte Feinde derselben . . . " (S. 15). 83 V o r dem preußischen Abgeordnetenhaus a m 22.4.1863, Sten. Ber. 1863, S. 952. 84 So Triepel, S. 9. 80

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3 Dopatka

Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

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Die negative Stellungnahme läßt sich auch nicht damit verobjektivieren, daß „ f ü r den preußischen Konstitutionalismus . . . die (Verfassungs)Auslegung . . . ein systembestimmendes Moment" w a r 8 5 . Vielmehr ging es u m die Frage, ob eine neue Institution — wie etwa auf dem 2. DJT disk u t i e r t 8 6 — m i t einer gewissen Definitionskompetenz geschaffen werden sollte, deren Unterordnung unter die eigene, Bismarcksche Pol i t i k und die Bedingungen des labilen gesellschaftlichen Gleichgewichts nicht für alle Fälle garantiert erscheinen konnte. Aus eben diesen Gründen erklärt es sich, daß die herrschende Staatsrechtslehre auch die Idee von der richterlichen Rechtssatzkontrolle verwarf. Zur Aktualisierung der i n der Geschichte des 19. Jahrhunderts vorfindbaren Elemente der Verfassungsgerichtsbarkeit bedurfte es eines tiefgreifenden gesellschaftlichen und politischen Wandels. Diese dritte historische Voraussetzung des Judizierens über die Verfassung liegt im Bruch mit dem Gesetzespositivismus nach 1918. M i t dem Wechsel von der monarchischen zur republikanischen Staatsform — A r t . 1 WRV lautet: „Das Deutsche Reich ist eine Republik." — setzt die Identifikationskrise der deutschen Juristen m i t dem positiven Recht ein. Die rechtstheoretischen Vorläufer, etwa die sogenannte Freirechtschule, konnten erst auf dieser Basis Bedeutung erhalten 8 7 . Die instabilen Regierungsverhältnisse, die Wirtschafts- und Währungskrise von 1923, die auch die gehobene Mittelschicht nicht verschont; die Angst, durch demokratische Entscheidungen der bisherigen gesellschaftlichen Position verlustig zu gehen, eine Angst, die ihren Ausdruck i n der Rede von der „Tyrannei der Mehrheit" findet 88; die juristisch nicht auflösbare Tatsache, daß am Beginn der neuen demokratisch-republikanischen Staatsverfassung die rechtliche Diskontinuität, der Rechtsbruch stand — all das läßt es bis dahin positivistisch eingestellten Juristen nun richtig und natürlich erscheinen, Normen eines demokratisch legitimierten Ge85

Huber (4), S. 197. Vgl. Scheuner (9), S. 44 ff. 87 Hempel, S. 34 ff. 88 A m bekanntesten ist die „ E r k l ä r u n g des Richtervereins beim Reichsgericht" (JW 1924, 90), i n der es u . a . hieß: „ . . . W e n n der höchste Gerichtshof des Reichs nach sorgfältiger E r w ä g i m g des F ü r u n d W i d e r zu einer solchen Entscheidung (erg.: Daß M a r k nicht mehr gleich M a r k sei) gelangt ist, so glaubt er v o n der Reichsregierung erwarten zu dürfen, daß die v o n i h m vertretene Auffassung nicht durch einen Machtspruch des Gesetzgebers u m gestoßen w i r d . Gestützt ist die Entscheidung auf den großen Gedanken v o n T r e u u n d Glauben . . . Dieser Gedanke v o n Treu u n d Glauben steht außerhalb des einzelnen Gesetzes, außerhalb einer einzelnen, positiv-rechtlichen Bestimmung. Keine Rechtsordnung, die diesen Ehrennamen verdient, k a n n ohne jenen Grundsatz bestehen. D a r u m darf der Gesetzgeber nicht ein Ergebnis, das Treu u n d Glauben gebieterisch fordern, durch sein Machtwort vereiteln." Z u m ganzen K o m p l e x s. K ü b l e r sowie Fangmann, S. 79 ff. 86

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setzgebers selbst a u f R e c h t m ä ß i g k e i t u n d insbesondere V e r f a s s u n g s m ä ßigkeit zu überprüfen. Dementsprechend ist a m V e r h a l t e n der organisierten Juristen w i e a n Äußerungen einzelner ein Meinungswechsel h i n s i c h t l i c h des n o t w e n d i g e n A u s m a ß e s r i c h t e r l i c h e r K o n t r o l l e e i n i g e r m a ß e n e x a k t i m Z e i t p u n k t d e r D e m o k r a t i s i e r u n g des Staates a b z u l e s e n 8 9 . So k o n n t e K e l s e n , b e r e i t s v o r d e m W e l t k r i e g e e i n d e u t i g als A n h ä n g e r d e r V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t b e k a n n t 9 0 , ü b e r die n e u e n M i t s t r e i t e r i m D e u t s c h e n Reich s a g e n 9 1 : „Es zeigt sich die deutliche Tendenz, den Wert der A u t o r i t ä t des positiven Gesetzgebers herabzusetzen. Ob u n d i n w i e w e i t diese A b k e h r gewisser j u r i stischer Kreise von dem bisher bedingungslos anerkannten Positivismus soziologisch m i t der Ä n d e r u n g i n der politischen S t r u k t u r des Gesetzgebungsorgans zu erklären ist, möchte ich dahingestellt lassen. Jedenfalls ist nicht zu verkennen, daß Juristen, die ehedem die strikteste B i n d u n g des Richters an das Gesetz lehrten, heute den Richtern m i t Berufung auf Naturrecht weitgehende Freiheit gegenüber dem Gesetz zuerkennen möchten; u n d daß der Richterstand v o n jenen Änderungen der S t r u k t u r so ziemlich frei geblieben ist, die sich i n der politischen Zusammensetzung des Parlamentes zeigen." F o r s t h o f f b e s t ä t i g t diese Aussage aus h e u t i g e r S i c h t : „Die Krise des Positivismus nach dem ersten W e l t k r i e g w u r d e dadurch ausgelöst, daß eine krisenhafte Erschütterung aller Lebensverhältnisse, welche die dualistische Sonderung von Staat u n d Gesellschaft aufhob u n d zu einer Verschränkung beider führte, die überkommenen Begriffe u n d Methoden des Staatsrechts problematisch werden ließ 9 2 ." Die B e f ü r w o r t u n g v o n richterlicher Rechtssatzkontrolle — i h r k o m m t a l l e r d i n g s eher eine l a t e n t e verfassungspolitische B e d e u t u n g z u als eine j u s t i z p r a k t i s c h e , da, s o w e i t ersichtlich, w ä h r e n d d e r W e i m a r e r R e p u b l i k n u r d r e i R e c h t s n o r m e n v o n G e r i c h t e n k a s s i e r t w u r d e n 9 3 — w i e auch 89 90

Vgl. etwa die Darstellung bei Hoegner, S. 35/36 u n d Schefold, S. 2 m. w . N.

(1). (2), S. 54. 92 (3), S. 169. 93 — U n d diese berühren auch nicht gerade zentrale Belange: Entscheidung des Großen Senats des Reichs Versorgungsgerichts v o m 21. 10. 1924, ein entsprechender Hinweis findet sich bei Graßhof D J Z 1925, S. 99 u n d 332 ff.; das J u d i k a t betraf Pensionsansprüche von Offizieren, die von der 7. E r gänzung des Besoldungsgesetzes berührt waren (RGBl. I, 802, A r t . 8 v. 25. 10. 1922); Entscheidung des Staatsgerichtshofs f ü r das Deutsche Reich v o m 17. 11. 1928, i n der es u m das Gesetz v o m 9. 4. 1927 zur Ä n d e r u n g des Gesetzes über den E i n t r i t t der Freistaaten Württemberg, Bayern u n d Baden i n die B i e r steuergemeinschaft ging (RGBl. 1927 I, S. 94) (Lammers / Simons, Band I., S. 156, abdr. auch i n RGZ 122, Anh. S. 17 ff.). Diese Entscheidung wurde von Löwenstein (1) besprochen. Schließlich hat das R G i n einer Entscheidung v. 19. 4. 1928 (RGZ 124, 173) das Reichsgesetz über die Schutzpolizei der Länder von 1922 wegen Unvereinbarkeit m i t einem Grundrecht der Beamten (Art. 129 WRV) f ü r verfasungswidrig erklärt; es ging dabei u m eine Regelung, die den Entzug des Rechtsweges bei Versorgungsansprüchen von Polizeibeamten h i n auslief; Näheres dazu findet sich bei Fangmann, S. 142 f. Z u m Ganzen vgl. auch Bachof (3) u n d Schreiber, S. 20. 91

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Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

d i e rechtspolitischen Vorschläge z u r E n t w i c k l u n g d e r S t a a t s g e r i c h t s b a r k e i t 9 4 e n t s p r a n g e n n a c h 1918 also z u n i c h t g e r i n g e m T e i l d e m A r g w o h n gegenüber d e m d e m o k r a t i s c h e n Gesetzgeber 9 5 . G l e i c h w o h l m a c h t e n sich gerade auch r e p u b l i k a n i s c h e J u r i s t e n w i e K e l s e n u n d M e r k l f ü r m e h r r i c h t e r l i c h e K o n t r o l l e als e i n e r „ S t ü t z e des d e m o k r a t i s c h - r e p u b l i k a n i schen S y s t e m s " 9 6 s t a r k : „ W e n n man das Wesen der Demokratie nicht i n einer schrankenlosen Majoritätsherrschaft, sondern i n dem steten Kompromiß zwischen den i m Parlament durch M a j o r i t ä t u n d M i n o r i t ä t vertretenen Volksgruppen erblickt, dann ist die Verfassungsgerichtsbarkeit ein besonders geeignetes M i t t e l , diese Idee zu v e r w i r k l i c h e n 9 7 . " N a c h diesen Ü b e r l e g u n g e n s o l l t e also eher die L e g i t i m a t i o n s b a s i s d e r R e p u b l i k durch Rechtssatzkontrolle vergrößert u n d nicht etwa der Ubergang zu einer autoritären Staatsform eingeleitet w e r d e n 9 8 . D i e darg e s t e l l t e n u n t e r s c h i e d l i c h e n M o t i v a t i o n e n d e r j e n i g e n A u t o r e n , d i e sich z u m T h e m a d e r r i c h t e r l i c h e n R e c h t s s a t z k o n t r o l l e p o s i t i v äußerten, zeig e n i m ü b r i g e n auch, daß eine politische E i n o r d n u n g d e r e i n e n oder a n d e r e n A u f f a s s u n g f ü r d i e W e i m a r e r R e p u b l i k n i c h t ohne D i f f e r e n z i e rung möglich ist99. 94 Genannt seien hier die Vorstellungen, die auf dem 34. D J T (Berichterstatter Anschütz u n d Mende) u n d auf dem 33. D J T (Berichterstatter Triepel u n d Graf zu Dohna) formuliert w u r d e n ; ein regierungsamtlicher Vorschlag stammt v o m Reichsminister des I n n e r n K ü l z (DDP), abgedruckt i n Verhandig. des RT, I I I . Wahlp. 1924, Bd. 412, Anlage z. d. Stenogr. Berichten, Nr. 2796 ff. (2855). Die Diskussion u m Rechtssatzkontrolle u n d Verfassungsgerichtsbarkeit findet sich i m übrigen bei C. Schmitt (2), S. 5 Fn. 1 dokumentiert u n d bei Fangmann ausführlich analysiert. 95 Hierzu zählt etwa Frhr. Marschall v o n Bieberstein, der unter der Überschrift: „ V o m K a m p f des Rechts gegen die Gesetze" das höherwertige v o n Gerichten u n d v o n der Wissenschaft zu pflegende Recht zur Antithese des minderwertigen, v o m republikanischen Gesetzgeber erlassenen positiven Gesetzes macht, vgl. die Bemerkungen Rothenbüchers sowie B's Diskussionsbeitrag auf der Staatsrechtslehrertagung v o n 1927 ( W D S t R L Heft 4, Leipzig u. a. 1928, S. 40/41 u n d S. 87 ff.). 96 Merkl, S. 104. 97 Kelsen (3), S. 85. 98 — Wie dies f ü r die fortlaufenden A r b e i t e n v o n C. Schmitt zum Thema „ H ü t e r der Verfassung" gesagt werden k a n n : „Die staatsrechtlichen A u f sätze aus der Weimarer Zeit (...) zeigen die langfristige Durchgängigkeit des C. S. schon i m »Staat4 u n d an dem, was machtpolitisch gerade ,in der L u f t liegt*, orientierten Denkens. Hatte C. S. 1931 (...) i n der damaligen Praxis des A r t . 48 das spezifische M i t t e l zum Schutz u n d zur Verteidigung gerade dieser Verfassung gesehen (...), so erdrückte schon 1932 i n ,Legalität u n d Legitimität* (...) der autoritäre ,Staat' endgültig die Verfassung, deren angeschlagener demokratischer Gehalt denn eben auch i n der Praxis dem Präsidialsystem dieses Jahres endgültig zum Opfer fiel." (Ridder (2), S. 313). 99 Dafür z.B.: W. Jellinek, Verfassung u n d V e r w a l t u n g des Reiches u n d der Länder, 3. A u f l . 1927, S. 103 f.; Anschütz, WRV, 14. A u f l . 1933, A r t . 70 A n m . 3 ff.; s. auch Thoma AöR Band 43, 267 ff. u n d HdbDStR I I , 1932, S. 121 ( „ m i t kritischem u n d methodisch überzeugendem Standpunkt" (Schefold, S. 2 Fn. 16)) — dagegen u . a . : Radbruch, Justiz Bd. 1, S. 12ff.; F. Neumann,

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Stammten die genannten drei historischen Anknüpfungspunkte aus der weiter zurückliegenden Staatsrechtstradition, so gibt ein viertes Moment den Grund für deren Berücksichtigung 1948/49 an: die Auflösung der rechtsstaatlichen durch die nationalsozialistische Ordnung. Das Grundgesetz ist gegen die Wirklichkeit des „ D r i t t e n Reiches" formuliert — auch wenn diese Wendung expressis verbis nur i n einer Vorschrift m i t „unglückliche(r) Placierung" 1 0 0 , dem A r t . 139 GG, zum Ausdruck kommt — und es versucht, die Lehren aus dem Ende der Weimarer Republik zu ziehen 101 . Die Deutung des Bonner Grundgesetzes als Ergebnis eines verfassungsrechtlichen Lernprozesses und einer Wiederaufnahme alter Fragestellungen gilt auch für die Einrichtung der Verf assungsgerichtsbarkeit : „ . . . sie ist ein Versuch, eine Verfassung i n einem Lande, das . . . sich selbst nicht ganz t r a u t , . . . als dauernde Ordnung zu stabilisieren, zugleich d a m i t aber auch Entwicklungen nicht abzuschneiden" 1 0 2 .

Aus den „erlittenen Verwundungen" 1 0 3 , d. h. aus der kaum vorstellbaren zivilisatorischen Regression unter der nationalsozialistischen Herrschaft, und deren Interpretation durch Verfassungskonvent und Parlamentarischen Rat erklärt sich die überaus stark ausgeprägte Verfassungsgerichtsbarkeit nach dem GG. Überdies förderte die amerikanische Besatzungsmacht das Vorhaben intensiv, da die Verfassung der USA seit langem für eine derartige Einrichtung als Vorbild gelten konnte 1 0 4 . I m einzelnen zeigen die Beratungen i m Verfassungskonvent und i m Parlamentarischen R a t 1 0 5 die erhebliche Reserve, die Die Gesellschaft 1929, S. 517 ff.; Heller; Sinzheimer, Justiz Bd. 4, S. 641 ff.; w. N. b. Fangmann, S. 111 ff. u n d M a r t i n y , S. 187 f. Hiernach ist es unrichtig, w e n n Leibholz ((1), S. 178) — ähnlich E. Stein ((2), S. 486) — schreibt: „Schon unter der W R V . . . w a r m a n gegen die Staats- u n d Verfassungsgerichtsbark e i t S t u r m gelaufen. Merkwürdigerweise w a r e n es gerade diejenigen, die nach dem Umschwung 1933 eine mehr oder weniger prominente Stellung u n ter dem Nationalsozialismus spielen sollten." Entgegen Leibholz u n d Stein wandten sich auch Teile der juristischen L i n k e n u n d nicht n u r spätere Bef ü r w o r t e r des Nationalsozialismus gegen eine Ausweitung richterlicher Rechte gegenüber der Legislative. 100 Ridder (2), S. 306 Fn. 4; vgl. auch Abendroth (9) u n d H a m a n n / L e n z , A r t . 139, A n m . 4. 101 Z u m Verhältnis v o n W R V u n d GG sowie dem Bemühen, aus der jüngeren deutschen Verfassungsgeschichte zu lernen s. insbesondere Apelt, F r o m me (1) u n d Schick (1). 102 Scheuner (2), S. 838. 103 Ridder (1), S. 827; ähnlich Leibholz (1), S. 170. 104 Hierauf weist zu Recht Fronz, S. 641 ff. hin. F ü r den Einfluß, den Gener a l Clay etwa auf die Schaffung des brem. S t G H nahm vgl. K u l e n k a m p f f / Coenen JöR 1954, 179 (192); auch andere, v o n den A l l i i e r t e n i m 2. W e l t k r i e g besiegte u n d i n der westlichen Hemisphäre gelegene Staaten w i e I t a l i e n oder Japan errichteten Verfassungsgerichte. 105 Eine detaillierte Analyse, auf die insoweit zurückgegriffen werden kann, findet sich bei Fronz, S. 644 ff.

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Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

gegenüber demokratischen Verfassungselementen einerseits, das weitgehende Zutrauen, das gegenüber rechtsförmigen Regelungen andererseits geherrscht hat. Insofern ist es nicht unberechtigt, den Bericht des Herrenchiemseer Konvents als „ i m wesentlichen... rückwärts gerichtete" Arbeit zu charakterisieren 106 oder zu diagnostizieren, i n Verfassungskonvent und Parlamentarischem Rat sei die — i n den ersten Landesverfassungen noch gegenwärtige — Einsicht verdrängt worden, daß i n aller erster Linie für den Untergang der Weimarer Demokratie der Widerspruch zwischen politischer Verfassung und sozialökonomischen Machtverhältnissen ursächlich gewesen sei und nicht — „Illusion der Juristen" — rechtstechnische Mängel der Weimarer Reichsverfassung 107 . Jenseits dieser Bewertung bleibt jedenfalls festzuhalten, daß aus dem Bestreben, die tatsächlichen oder vermeintlichen Fehler vergangener Verfassungsgebung zu vermeiden, die Mechanismen demokratischer Willensbildung zahlreichen Kontrollen unterworfen wurden: Das entsprechende „System von Rechtsregeln konnte dann auch n u r j u s t i ziell garantiert werden. M a n w o l l t e den Richtern nicht n u r die Rechtsprechung .anvertrauen', sondern ihnen, v o r allem dem BVerfG, auch die W a h r u n g der demokratischen Ordnung zur Aufgabe machen. Aus Mißtrauen gegegenüber der politischen Macht suchte m a n ,neutrage Gewalten 4 zu schaffen, zu denen neben dem Bundespräsidenten v o r allem das B V e r f G gehören sollte. Neben diesem Ausgleich der politischen Organe sollten die Hauptfunktionen des B V e r f G sein: W a h r u n g der Grundwerte des GG, Garantie der E i n h e i t lichkeit der Verfassungsinterpretation, W a h r u n g der bundesstaatlichen Ordnung, Prüfung der Verfassungsmäßigkeit v o n Gesetzen, Schutz v o r verfassungsfeindlichen Eelementen" 1 0 8 .

b) Arbeitsbeginn

des BVerfG

Die verschiedenen historischen Anknüpfungspunkte und der Anlaß zur Neuaufnahme dieser Tradition können indessen nicht übersehen lassen, daß das BVerfG gleichwohl zu Beginn seiner Arbeit 1951/52 ohne eindeutiges Vorbild und damit selbst ohne sichere Konturen dastand. Denn eine auch nur organisatorisch festgefügte Verfassungsgerichtsbarkeit kannte die WRV nicht, sie war nur diskutiert worden: „Zehn Jahre sind verstrichen, seit die Nationalversammlung i n Weimar den G r u n d f ü r die Verfassungsgerichtsbarkeit des Deutschen Reichs gelegt hat, 106 Berger, S. 80. 107 Abendroth (4), S. 36; ebenso Sontheimer, S. 106: „ M a n lege die Fehlentwicklung nicht der Reichsverfassung zur Last — ihre problematischen Bestimmungen waren n u r problematisch i n einer Gesellschaft, die sich über die Grundprinzipien der politischen u n d wirtschaftlichen Ordnung nicht einig w a r . . . " Den Widerspruch zwischen politischer Verfassung u n d Privatrechtssystem während der Weimarer Zeit sucht Per els (1) darzustellen. * 0 8 Fronz, S. 673/674,

1. Fremdkonstitution

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u n d i m m e r noch befindet sich diese Gerichtsbarkeit i m Zustande des P r o v i soriums." Gerichtsverfassung u n d Zuständigkeiten haben „schwerlich ihre endgültige F o r m gefunden". M i t Bedauern muß v o m „vorläufigen u n d b u n t scheckigen Charakter(s) der bisherigen deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit" gesprochen w e r d e n 1 0 9

— so wurde gegen Ende der Weimarer Republik geschrieben. Angesichts dieses Erbes konnte der erste Präsident des BVerfG nichts anderes als das Fehlen einer festen Überlieferung feststellen 110 . Sein Nachfolger sprach davon, daß dem BVerfG Aufgaben zugewiesen seien, „die nach A r t u n d Bedeutung zuvor noch keinem deutschen Gericht oblagen. Bei Aufnahme seiner A r b e i t . . . stand das Gericht i n den meisten Bereichen . . . vor Neuland.. . " 1 U .

Hieraus wurden auch verschiedentlich Folgerungen gezogen, die die Handlungsbereiche des BVerfG einzuengen geeignet waren. So hieß es, fehlende Überlieferung der Institution einerseits, erhebliche verfassungsrechtliche Machtfülle andererseits machten eine zurückhaltende Praxis des BVerfG notwendig 1 1 2 . Unter Hinweis auf die „geringe Tradition" der Verfassungsgerichtsbarkeit i n Deutschland glaubten i m übrigen auch — wie noch zu zeigen sein w i r d — die Präsidenten der oberen Bundesgerichte, gutachtliche Stellungnahmen gegenüber dem BVerfG bei Vorlagen ihres Gerichtszweiges gem. A r t . 100 GG vorbringen zu können. Die Situation des Neubeginns w a r insofern atypisch, als die Straf- und Ziviljustiz i n fast gänzlicher personeller Identität über der Zeit des Nationalsozialismus hinweg weiterarbeiteten 1 1 3 . Dagegen w a r unklar, wer am BVerfG richten würde; gelernte Verfassungsrichter fehlten, Richter der oberen Bundesgerichte konnten aber — anders als i m Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich — nur ein Drittel (4 von 12) und nicht sämtliche der Senatsmitglieder ausmachen 114 . Wenn das BVerfG infolgedessen i n personeller Diskontinuität zur Justiz des „Dritten Reiches" judizieren konnte, so lag hierin zwar eine Chance zur Akzentuierung der neuen demokratischen Verfassung durch verfassungsrichterlichen Spruch. Zugleich w a r aber der Konflikt m i t der übrigen Justiz vorprogrammiert. Schließlich verfügte das BVerfG auch nicht über eine feste verfahrensmäßige Organisation, da das vornehmlich auf Drängen der sozialdemokratischen Opposition noch 1951 verabschiedete BVerf109

Simons, S. 9/10/11. Höpker-Aschoff, S. 1. 111 Gebhard M ü l l e r . 112 Drath, S. 101; zum Ganzen s. u. Β I I I 1 b. 118 Vgl. Güde, S. 12; Feest, S. 141 ff. m. w. N. 114 Die Zusammensetzung der StGH, je nach Zuständigkeit, kannte i n j e dem Falle n u r Berufsrichter, s. Friesenhahn (1), S. 531; fürs B V e r f G vgl. § 4 Abs. 1 B V e r f G G v. 12. 3.1951 (BGBl. 243)t 110

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G G 1 1 5 erkennbar zahlreiche Regelungslücken enthielt. Zudem machten sich die Bundesregierung und die Mehrheitsparteien bald daran, das Gesetz zu Lasten BVerfG zu novellieren 1 1 6 . Es verwundert m i t h i n nicht, wenn ein Betroffener, der Verfassungsrichter Geiger, noch 1956 urteilte, die Situation des BVerfG sei „trostlos" 1 1 7 . c) Aktuelle

Fremdkonstitution

aa) Richterpersonal A k t u e l l wiederholt sich bei der jeweils anstehenden Richterwahl eine teilweise personelle Fremdkonstitution des BVerfG. § 2 Abs. 3 BVerfGG i n der jetzt geltenden Fassung 118 sieht vor, daß jeweils drei Richter des achtköpfigen Senats zuvor oberste Bundesrichter waren, die übrigen, also jeweils die Senatsmehrheit, haben lediglich die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 zu erfüllen: „Die Richter müssen das 40. Lebensjahr vollendet haben, zum Bundestag w ä h l b a r sein u n d sich schriftlich bereit e r k l ä r t haben, M i t g l i e d des Bundesverfassungsgerichts zu werden. Sie müssen die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz besitzen."

E i n Blick auf die übrige Justiz macht den Unterschied deutlich. Zwar findet auch dort keine reine Selbstkonstitution statt, etwa auf dem Wege formeller Zuwahl (Kooptation 1 1 9 ) eines neuen Richters durch die bisherigen Amtsträger. Indessen ist der Einfluß der von zumeist hochstehenden Richtern wahrgenommenen Gerichtsverwaltung auf die personellen Entscheidungen beträchtlich, so daß wohl zutreffend von einer de-facto-Kooptation gesprochen wurde 1 2 0 . Weniger Minister oder Senatoren befinden über Justizkarrieren als die Richter selbst. Die Regeln der „sachgerechten Beurteilung" unterliegen somit einer relativ geringen Kontrolle von außen 121 . Neben Beurteilungen, Gewicht der Stellungnahme eines hohen Richters usw. wurde i n vielen Bundesländern auch eine A r t standes-demokratische Mitbestimmung der Richter institutionalisiert („Richterwahlausschüsse") 122 . I n einer besonders weitge115

Z u r Entstehung des B V e r f G G s. Laufer (1), S. 50 ff.; Neunreuther, S. 173 ff. 116 s. u., c bb ß. 117 Geiger (2), S. 211. 118 Nach der Novellierung v o n 1970 (BGBl. I S. 1765). 110 Z u m Begriff s. Löwenstein (4). 120 W. Weber (1), S. 87. 121 Vgl. die Stichworte Gerichtsverwaltung, Justiz, Justizreform, Richterschaft bei Görlitz (Hg.): H a n d l e x i k o n zur Rechtswissenschaft, Bde. 1 u n d 2, Reinbek b. H a m b u r g 1974. 122 Ubersicht bei Schmidt-Räntsch, v o r § 8 Rdnr. 4 ff.

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henden Regelung 1 2 3 besteht der Richterwahlausschuß aus 5 Mitgliedern des Landtages, 5 von Kollegen gewählten Richtern und einem Vertreter der Anwaltschaft; das Gremium entscheidet m i t 2/3 Mehrheit. Die Vertreter der Richterschaft halten insofern „eine effektive Veto- und Verhinderungsposition" 1 2 4 , als eine Richterberufung gegen ihren Willen rechtlich nicht möglich ist. Diese wie auch andere Regelungen wurden für verfassungswidrig gehalten, w e i l sie gegen das „grundgesetzliche Prinzip der demokratischen Legitimation" verstießen 125 . Hierfür mag manches sprechen 126 , jedenfalls ermöglichen dergleichen Mitbestimmungsregelungen natürlich auch das Auswahlkriterium „Standeskonformismus" 1 2 7 . Da verwundert es nicht mehr, wenn es des ganzen politischen Einsatzes des zuständigen Ministers bedarf, seine eigene Personalpolitik durchzusetzen 128 ; i n aller Regel werden die Richter „ihren autonomen richterlichen Bereich" 1 2 9 i n der Personalpolitik und nicht nur i n der Rechtsfindung, wo er ihnen tatsächlich zukommt, behaupten können. Beim BVerfG ist dagegen die Möglichkeit faktischer Kooptation von geringer Bedeutung. Die personelle Fremdkonstitution stellt hier den Normalfall dar. Selbst die wenigen Richter, die aus dem Apparat des Gerichts hervorgingen 1 3 0 , wurden doch unter politischem Aspekt gewählt. Daher auch die Befürchtungen Werner Webers, eines Befürworters standesinterner Personalpolitik, gegenüber der neueingerichteten Verfassungsgerichtsbarkeit: Hier lauere die Gefahr einer politischen Aushöhlung des „traditionell kooptativ-geschlossenen Justizwesens"; insofern trenne „ein tiefer Graben" herkömmliche und Verfassungsgerichtsbarkeit, wobei diese jene zum Schaden des Rechts beeinflussen könne 1 3 1 . A n dieser vordemokratischen Sicht ist zutreffend, daß die maßgeblichen Parteien der Bundesrepublik sich das Recht, die Richter des BVerfG weitgehend nach ihren Vorstellungen zu bestellen, nie haben 123

Schl.-H. GVB1. 1971, S. 300. E.-W. Böckenförde (3), S. 82 ff. 125 Ders., S. 71 ff.; weniger kritisch Ipsen D Ö V 1971, 465 ff. 126 D ü x D u R 1973, 123 ff. 127 Wassermann (2), S. 126; das maßgebliche Gewicht, das dem Einfluß der Justizorganisation bei der „richterlichen Rollenperzeption" zukommt, beschreibt Werle, insbes. S. 153 ff. 128 s. dazu die Darstellung des „Falles Wassermann" bei Litten, Die P o l i t i sierung der Justiz, H a m b u r g 1971. 129 So die Forderung des Präsidenten des BVerfG, E. Benda (4), vorgetragen v o r der Vertreterversammlung des Richterbundes i n Goslar 1975. 130 Es handelt sich u m die Richter W a n d u n d Rinck, vgl. B V e r f G (2), S. 248 u n d 235. 131 (1), S. 95. 124

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aus der Hand nehmen lassen 132 : Das geltende Wahlverfahren 1 3 3 , dessen teilweise Verfassungswidrigkeit wegen der Diskrepanz zwischen A r t . 94 Abs. 1 Satz 2 GG („Die Mitglieder des BVerfG w e r d e n . . . zur Hälfte vom Bundestage... gewählt") und § 6 BVerfGG („Die vom Bundestag zu berufenden Richter werden i n indirekter Wahl g e w ä h l t . . . " ) m i t beachtlichen Gründen gerügt wurde 1 3 4 , sieht vor, daß die Richter beider Senate je zur Hälfte von Bundestag, i n direkter Wahl durch zwölf Wahlmänner, und Bundesrat i n direkter Wahl, m i t 2/3 der Stimmen gewählt werden. Zu dem tatsächlichen Ablauf dieser Bestellungsvorgänge liegen ausführliche Analysen v o r 1 3 6 . Die Wahlmänner des Bundestages gehören danach regelmäßig den Vorständen ihrer Partei oder Fraktion an, sie nehmen wichtige parteipolitische Aufgaben wahr (als Ausschußvorsitzende, parlamentarische Geschäftsführer u. ä. 13f l ). I m Bundesrat w i r d regelmäßig eine sogenannte ad-hoc-Kommission für die anstehende Richterwahl gebildet, der die Justizminister und -Senatoren der Länder angehören 137 . Schon diese Besetzimg der Entscheidungsgremien m i t relativ exponierten Richtungsvertretern, die über entsprechend gute personalpolitische Kenntnisse verfügen, zeigt die Bedeutung, die die Parteien bzw. Regierungen der Wahl der Verfassungsrichter zumessen. Die daneben vom Bundesminister der Justiz geführte Liste von Kandidaten spielt gegenüber der parteipolitischen Personalauswahl praktisch keine Rolle 1 3 8 , ebensowenig die Nennungen gemäß § 7 a BVerfGG, der ein unverbindliches Vorschlagsrecht des Plenums des BVerfG für den F a l l gewährt, daß sich die politischen Wahlgremien binnen zwei Monaten nicht zu einigen vermögen. Auch informelle Vorschläge von seiten des BVerfG blieben bislang w o h l erfolglos 139 . 132 j r ü r d e n d a s Verhältnis von österreichischem V G H u n d politischen Parteien w u r d e — i m Zweifel übertragbar — festgestellt: „ Ö V P u n d SPÖ sind de facto die Kreationsorgane des Verfassungsgerichtshofes... Es w u r d e festgestellt, daß die Verfassung das ist, was der Verfassungsgerichtshof daraus macht. Der Verfassungsgerichtshof ist das, wozu i h n die beiden Großparteien m a c h e n . . . Wie der Bundespräsident ist auch der Verfassungsgerichtshof k e i n pouvoir neutre i m eigentlichen Sinne, sondern eine Vertrauensstelle der beiden Großparteien." (Pelinka / Welan, S. 244). 133 Seit der Novellierung v o n 1956 (BGBl. 662), §§ 5 ff. BVerfGG. 134 s. Ridder (13), S. 178. 135 Insbes. B i l l i n g ; i n s t r u k t i v i m übrigen auch regelmäßig die Berichterstattung i m „Spiegel", ζ. B. Malanowski-Lamprecht. 138 Billing, S. 171 ff. 137 Ders., S. 126 f., 177 ff. 138 „ I c h h a b e . . . n i c h t den Eindruck, daß sie (erg.: die Liste) zur Kenntnis genommen w i r d . " sagt der ehem. Bundesjustizminister Jahn, i n : F r o w e i n J Meyer / Schneider, S. 78. 139 § 7 a BVerfGG, eine Konzessionsnorm von BReg. u. B T - M e h r h e i t gegenüber B V e r f G u n d Öffentlichkeit, nachdem die Regierung u n d ihre P a r teien i m Taktieren u m den EVG-Streit über 2 Jahre die fälligen Nachwahlen verzögerten, s. dazu B i l l i n g , S. 189 ff.; Dichgans (1), S. 166 schreibt hierzu:

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Die Modalitäten der Wahl sind seit eh und je umstritten 1 4 0 . Die ursprüngliche Regelung sah eine Wahl m i t 3/4 Mehrheit i m Bundestagswahlausschuß v o r 1 4 1 ; nach dem BT-Wahlerfolg von 1953 u n d den, wie sie meinte, schlechten Erfahrungen m i t dem BVerfG i m EVG-Streit 1 4 2 , plante die Bundesregierung, das Quorum statt dessen für den entscheidenden zweiten Wahlgang auf eine einfache Mehrheit abzusenken. Das Vorhaben — es hätte die „Neutralität" des BVerfG zwischen Regierung und Opposition gemindert und die Koppelung zur parlamentarischen Willensbildung verstärkt — war objektiv keineswegs absurd und könnte sich ζ. B. auf die Regelung des § 4 Abs. 1 BayVfGHG berufen; nach dieser Norm bestellt der bayerische Landtag die Berufsrichter des Landesverfassungsgerichts m i t einfacher Mehrheit. Bei der Erwähnung dieser Parallele sei angemerkt, daß kürzlich ein Vorstoß der sozialdemokratischen Opposition i m bayerischen Landtag zur Novellierung des § 4 BayVfGHG von der regierenden CSU u. a. m i t dem Hinweis zurückgewiesen wurde, die geltende Regelung habe den Vorteil, nicht nur „Kompromißkandidaten" i n das hohe Richteramt zu bringen 1 4 3 . Wie auch immer: 1955/56 gelang es Opposition, BR und nicht zuletzt der öffentlichen Meinung 1 4 4 schließlich, Bundesregierung und Bundestagsmehrheit dazu zu drängen, den Kompromißvorschlag des Vermittlungsausschusses — statt 3/4 nurmehr 2/3 Mehrheit — zu akzeptieren. Aber selbst diese gemäßigte Lösung führte doch dazu, daß die SPD i m zweiten wie auch i m dritten Bundestag ihre Sperrminorität i m Wahlgremium verloren, „was wohl auch m i t der Vorschrift beabsichtigt worden w a r " 1 4 5 . Die jeweiligen Wahlkonstellationen verdeutlichen das 1 4 0 . Rückblickend stellte Bachof zum Ganzen fest: Daß hier — bei der Einflußnahme auf das B V e r f G durch Personalpolitik — „tatsächlich Gefahren bestehen, haben die Jahre 1955/56 gezeigt, als n u r m i t Mühe Bestrebungen abgewendet werden konnten, den Wahlmodus so zu ändern, daß k ü n f t i g die einfache (-Regierungs!-)Mehrheit praktisch allein über eine Richterwahl hätte entscheiden k ö n n e n " 1 4 7 .

I m Gegensatz zum seinerzeitigen Bemühen, aber verständlich aus ihrer späteren Rolle als parlamentarische Opposition i m Bundestag, versuchte „Gebhard M ü l l e r erzählt, er habe auf Befragen i m m e r wieder Vorschläge für Vakanzen g e m a c h t . . . A b e r die Mitglieder des Richterwahlausschusses seien i n zehn Jahren nicht ein einziges M a l diesen Vorschlägen gefolgt." 140 Z u m Ganzen B i l l i n g , S. 229 ff.; Eichhorn, S. 49 ff. 141 § 6 Abs. 4 B V e r f G G i. d. F. v. 16. 4. 1951. 142 s. u. Β I I 1 c bb (2). 143 s. den Bericht i m Bayerischen Staatsanzeiger v. 12.10.1979, S. 5. 144 Hinweis bei Friesenhahn (4), S. 102 Fn. 30. 145 B i l l i n g , S. 133. 146 Vgl. die tabellarische Übersicht bei Billing, S. 167. 147 Bachof (3), S. 45.

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die CDU/CSU i n der 7. Legislaturperiode, das seit 1965 geltende Wahlverfahren ins Grundgesetz aufzunehmen, um so das eigene M i t w i r kungsrecht praktisch unabänderlich festzuschreiben. Ebenso verständlich, daß die Bundesregierung dieses Vorhaben ablehnte 1 4 8 . Über die Wahlmodalitäten w i r d gestritten 1 4 9 , w e i l die Gewählten durch ihre Entscheidungen K r i t i k hervorrufen. Den Richtern, die zugleich Hochschullehrer sind, w i r d vorgehalten, sie stellten „soziologische und rechtspolitische Erwägungen" i n den Vordergrund, statt zu urteilen, oder führten sich als „verhinderter Politiker" auf, die von Karlsruhe aus die Welt regieren möchten 1 5 0 . Umgekehrt w i r d Unbehagen am „Übergewicht des Proporzdenkens" der politischen Parteien angemeldet 151 , gegen die Schaffung von „Erbhöfen" 1 5 2 plädiert, m i t Hilfe derer man offenbar „verdienten Parlamentariern... einen gesicherten Alterssitz.. . " 1 5 3 verschaffen wolle. Der Rückgriff auf „rechtskundige P o l i t i k e r " 1 5 4 ebenso wie die Wahl von Hochschullehrern läßt sich seit der Erstausstattung des BVerfG beobachten; der ehemalige Bundespräsident Heinemann berichtete etwa, die Bundesregierung habe i h n 1951 nach Karlsruhe wegloben wollen, u m so einen deutschlandpolitischen Opponenten aus der aktiven Politik herauszuhalten 155 . Von ihrer Herkunft her können daher viele Bundesverfassungsrichter einer bestimmten politischen Gruppe und einer bestimmten beruflichen Sozialisation zugeordnet werden. So waren drei der bisherigen vier Präsidenten bekannte Politiker, einer der FDP, zwei der CDU zuzuordnen 156 . Insgesamt läßt sich aus den Biographien der Richter, besonders der Präsidenten und Vizepräsidenten, ein überwiegend politik-orientiertes Vorleben entnehmen 1 5 7 ; unter dem Aspekt des beruflichen Werdeganges stellt sich relativ häufig als „Würfelung der Karrieren" d a r 1 5 8 (Parlamentsmitgliedschaft, Ministertätigkeit, Arbeit i n einer Staatskanzlei u. ä.). Inso148

Dazu m. w . N. Bahlmann ZRP 1973, 287 ff. Z u r bisherigen K r i t i k Büling, S. 229 ff. 150 Dichgans (1), S. 163; nach „heftigen Kontroversen" lehnten SPD/FDP den Dichgansschen Minderheitsantrag ab, Richteramt u n d Hochschullehrertätigk e i t f ü r unvereinbar zu erklären, § 3 Abs. 4 Satz 2 B V e r f G G bestimmt aber nunmehr, daß jenes dieser vorgehe, C. A r n d t (2). 151 Geiger, i n : F r o w e i n / Meyer / Schneider, S. 75. 152 Friesenhahn, i n : F r o w e i n / Meyer / Schneider, S. 71. 149

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Leibholz (6), S. 10. Ellwein, S. 443. 155 Heinemann, S. 13. 158 Höpker-Aschoff (FDP), M ü l l e r u n d Benda (CDU). 157 s. hierzu Billing, S. 182 ff., 189 ff. (bis zu den Neuwahlen 1968); Eigenangaben der Richter i n B V e r f G (2), S. 213 ff.; Feest; W i t t i g , S. 152 m. w . N.; zu Gebhard M ü l l e r s. Eschenburg (2), S. 208 ff.; zur bisherigen Tätigkeit der 1975 neugewählten Richter vgl. etwa F R v. 3. 9. 1975, S. 3. 158 Feest, S. 138 m. w . N. 154

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fern war die vielkritisierte Wahl von 1971 159 , i n der die vormaligen Politiker E. Benda und M. Hirsch gewählt wurden, allenfalls graduell von früheren Richterbestimmungen zu unterscheiden. Diese Neubesetzung des BVerfG zusammen m i t später anhängigen Verfahren, insbesondere dem u m den Vertrag BRD/DDR, haben freilich i n Erinnerung gerufen, was kontinuierlich Problematik der Verfassungsgerichtsbarkeit ist — die i n manchen Fragen sich deutlich äußernde politische Z u ordnung der Verfassungsrichter. Zwar ist die Berufung darauf, daß „die Richter naturgemäß meist ausgeprägte Persönlichkeiten" seien und sich so einer „Typisierung weitgehend" entzögen 160 , so oder ähnlich vielfach zu lesen 161 . Weiter wurde gesagt, ein Verfassungsrichter mache sich i n seinem Kollegium lächerlich, wenn er politisch vorgefaßte Meinungen vertrete 1 * 2 . Schließlich hat man der Frage nach der politischen Zuordnung von Senaten und Richtern auch entgegengehalten, sie entbehre jeder Grundlage, „ j a es setzt auch heute noch einen Mangel an Respekt v o r dem Eigenwert u n d der Würde des Rechts v o r a u s . . . I n W i r k l i c h k e i t . . . (ist das Gericht) schon längst zu einem innerlich zusammengehörenden, die parteipolitischen Loyalitäten transzendierenden Ganzen zusammengewachsen, i n dem die E r wägungen, die i n der Öffentlichkeit angestellt werden, keine Rolle spielen" 1 ® 3 .

Aber die folgenden Bemerkungen von M d B Dichgans — anläßlich einer Diskussion am 13. Juni 1973 i n Reaktion auf die BVerfG 35, 199 gefallen (d. i. die Befassung m i t dem ersten Antrag der Bayerischen Staatsregierung auf Aussetzung der Ratifizierung des Grundlagenvertrages; das BVerfG lehnte das Begehren m i t 4 : 4 Stimmen ab) — sind zu naheliegend, als daß sie sich beiseite schieben ließen 1 6 4 : „ w a r u m sollte etwa der v o n uns allen hochgeschätzte Bundesverfassungsrichter M a r t i n Hirsch juristisch klüger sein als der Abgeordnete gleichen N a mens? Erhält er bei der Berufung eine A r t mystische Weihe, die i h n zu einem besseren Juristen oder zu einem besseren Menschen macht — soweit das i n diesem Falle überhaupt denkbar ist? (Heiterkeit) 159

s. o., Fn. 151 - 153. W i t t i g , S. 154. 161 Z. B. Bachof (3), S. 44. 162 Geiger (4), S. 123. 163 Leibholz (1), S. 181. 184 Dichgans (2), S. 25/26; Der angesprochene, der nunmehrige Verfassungsrichter Hirsch, sagte später einmal (3) — gleichsam einschränkend u n d v e r allgemeinernd zugleich — : „ . . . niemand sollte meinen, ein Staatsrechtslehrer oder gelernter Berufsrichter neige zu mehr politischer Z u r ü c k h a l t u n g . . . als ein »geborener* Politiker! Ich glaube vielmehr, daß jeder Richter, erst recht jeder Bundesverfasungsrichter, zum politischen Engagement i m Schutz der Robe neigt, wobei ich zugebe, daß dies nicht unbedingt bewußt geschieht." Vgl. auch ders. (4). 160

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M i t anderen Worten: F ü h r t die Berufung ins Bundesverfassungsgericht zu einer Ä n d e r u n g der Persönlichkeit? (Heiterkeit) Es hat den Anschein, daß das hier niemand glaubt. Daß es nicht u m Juristerei, sondern u m Macht geht, zeigen die Vorgänge i n nerhalb des Bundesverfassungsgerichts. D o r t gibt es j a i m m e r . . . gespaltene Auffassungen, gelegentlich i n der Quantifizierung v i e r zu vier S t i m m e n . . . Wer hat n u n i n einem solchen Falle das Recht gefunden? Die v i e r Ja-Sager oder die vier Nein-Sager"? D i e Frage, w i e d i e R i c h t e r des B V e r f G d i e sog. neue O s t p o l i t i k b e u r t e i l e n w ü r d e n , w a r gestellt, als sich abzeichnete, daß das G e r i c h t angerufen werden könnte. Z u n ä c h s t e i n m a l v e r z ö g e r t e sich d i e R i c h t e r w a h l 1971, w e i l d i e P a r t e i e n schon e i n e n e v e n t u e l l e n Prozeß w e g e n d e r i n A u s s i c h t g e n o m m e n e n V e r t r ä g e m i t d e r U d S S R , P o l e n u s w . n i c h t ausschließen m o c h t e n ; „ h i n t e r d e n K u l i s s e n " w u r d e gerechnet u n d v e r t e i l t 1 6 5 : „ I n den Zweiten Senat . . . w u r d e n die Richter Hirsch (seitens der SPD) u n d Rottmann (seitens der FDP) gewählt. Bevor es aber zu dieser W a h l kam, v e r suchte die CDU/CSU eine Zeitlang, jenes Tauschgeschäft rückgängig zu machen, wonach i h r das Vorschlagsrecht f ü r den Gerichtspräsidenten einger ä u m t w u r d e (...); ein Zugeständnis, zu dessen Ausgleich die SPD einen der »eigentlich 4 der U n i o n »zustehenden' Richtersitze besetzen sollte. Was wäre geschehen, w e n n die U n i o n sich m i t der Revision dieser Vereinbarung durchgesetzt hätte? I m Zweiten Senat hätten dann n u r drei Richter gesessen, die den Grundvertrag erkenbar als verfassungskonform betrachtet hätten. Folglich wäre das Kräfteverhältnis i m Senat nicht 4 :4, sondern 5 : 3 gewesen; Bayerns A n t r a g auf eine einstweilige A n o r d n u n g wäre möglicherweise nicht abgelehnt worden, jedenfalls hätte Bayern keine Anstrengungen unternehmen müssen, einen der Richter als befangen abzulehnen." Z u m B e l e g d a f ü r , w i e das B V e r f G v o l l i n s M a c h t k a l k ü l d e r P o l i t i k e i n bezogen ist, m a g schließlich e i n letztes Z i t a t genügen. D e r V o r s i t z e n d e d e r C S U , F . J . S t r a u ß , a u f d i e R i v a l i t ä t z u r S c h w e s t e r p a r t e i C D U angesprochen, a n t w o r t e t e : „Tatsache ist . . . , daß die C D U bei der Besetzung der höchsten Staatsämter — also Bundespräsident, Bundeskanzler, Parlamentspräsident, Präsident des B V e r f G — noch nie zum Zuge gekommen ist. Die CSU hat ohne Z w e i f e l . . . einen beträchtlichen politischen Einfluß a u s g e ü b t . . . A b e r diese Postenquadriga w a r i m m e r unseren Freunden v o n der C D U reserviert 1 8 6 ." 185 Hierzu w i e zum gesamten Verfahren u m die vertraglichen Beziehungen zwischen B R D u n d D D R s. insbes. die realitätsnahe, verfahrensrechtliche u n d politischen Aspekte erhellende Darstellung bei Leicht, S. 90 ff.; das folgende Z i t a t ebenda. U m eine eher rechtstheoretische Aufarbeitung bemüht sich Zeitler. 168 S. 30.

1. Fremdkonstitution

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So unübersehbar also ein Zusammenhang zwischen Verfassungsrichtern, Wahl und Politik besteht, so zwangsläufig ist er auch. Wirkliche Alternativen zum Wahlmodus werden denn auch von keiner Seite vorgeschlagen. Sie scheinen unter demokratischem Aspekt i m übrigen auch nur i n der Richtung vertretbar, daß das BVerfG m i t seiner hohen Entscheidungskompetenz unmittelbarer als bislang durch die Volksvertretungen konstituiert würde 1 8 7 . bb) Normative Entscheidungsgrundlagen Zwar w i r d die Orientierung der Richter auf die großen politischen Parteien, wie dargestellt, i n vielen Stellungnahmen der Betroffenen und auch außenstehender Beobachter als unzutreffend abgelehnt. Danach wäre also die Fremdkonstituierung des BVerfG auf die Wahl beschränkt, da den Delegierenden ihren Einfluß hierüber hinaus geltend zu machen nicht gelinge. Angesichts der ζ. T. heftigen Auseinandersetzungen u m die jeweilige Besetzung des BVerfG erscheint diese These schon unwahrscheinlich genug. Allerdings ist die K r i t i k am „Gerede" von der innergerichtlichen Widerspiegelung gesellschaftspolitischer Kräfteverhältnisse durch Wahl insofern zutreffend, als daß die A u f merksamkeit des Beobachters zumindest gleichermaßen auf den Rechtsgewinnungsprozeß des BVerfG gelenkt sein sollte: Die Qualität der Rechtsprechung des Gerichts vermöchte die Frage nach seiner durch Wahl organisierten demokratischen Legitimität zu relativieren 1 6 8 . Spätestens an dieser Stelle läßt sich das zweite Moment der Fremdkonstitution nicht übersehen, nämlich die Einflußnahme von außen auf die normativen Grundlagen der Verfassungsrechtsprechung. Die großen politischen Gruppierungen, darunter wesentlich die Parteien, verfügen vorrangig über ein eigenes Gesellschafts- und damit 167 Allgemeine Ansicht, s. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n / Ulsamer, § 5 Rdnr. 4; a . A . Geiger (1), § 6 Zf. 1, Hans Schneider (1), S. 803 ff., Stern (1), Rdnr. 62 ff. A l s Randkorrekturen sind vorgeschlagen: die Einbeziehung des Bundespräsidenten als versachlichendes Element (Geiger, i n : F r o w e i n / Mèyer / Schneider, S. 74 ff.); Häberle w i l l das U r t e i l der „sachverständigen Öffentlichkeit" eingeholt wissen, „z. B. gutachtliche Äußerungen der Richterschaft, des Juristentages . . . der Staatsrechtslehrervereinigung usw". (Frowein / M e y er/Schneider, S. 78). B i l l i n g schließlich zielt i n ähnliche Richtung (S. 319). I n Wahrheit würde hierdurch die W a h l der Verfassungsrichter weiter mediatisiert. Indessen ist der legitimatorische Zusammenhang zwischen demokratischer Staatsform u n d Verfassungsgerichtsbarkeit zu stärken. Eine Reform der Wahlmodalitäten hätte daher vorzusehen, daß die Bundestagsfraktionen nach dem Verhältnis der erlangten Mandate ihre Richterkandidaten nominieren. Diese w ä r e n dann v o m B T zu w ä h l e n bzw. BPräs. zu ernennen, ohne daß sie einer außerrechtlichen Uberprüfung unterlägen. E i n ähnliches V e r fahren ließe sich f ü r den B R entwerfen. 168 Haverkate ZRP 1973, 281 f.

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auch Verfassungsverständnis; und die politischen Parteien nehmen nicht nur i n Anspruch, das BVerfG zu besetzen i. S. einer bloßen Vergabe von Posten. Hierin äußert sich vielmehr regelmäßig auch eine Verfassungsprogrammatik, als sie durchaus Vorstellungen darüber haben, was das GG beinhalten soll: „ D a das Grundgesetz i n vielem so gilt, w i e das Bundesverfassungsgericht es interpretiert, haben die Parteien ein berechtigtes Interesse daran, daß die Vorstellungen, die die zur W a h l anstehenden Kandidaten v o n der Ordnung haben, ihren eigenen nicht widersprechen 1 6 9 ."

Die Einflußnahme von außen bezieht sich — wie sogleich darzulegen ist — auf beide normativen Entscheidungsgrundlagen, die Verfassung und das BVerfGG. a) Grundgesetz Während i n der ordentlichen Gerichtsbarkeit sich der Rechtsstreit u m Normen dreht, die der Gesetzgeber hergestellt, gegebenenfalls auch novelliert hat, i m übrigen deren Konkretisierung aber praktisch vollständig der Justiz überläßt 1 7 0 , wird das Grundgesetz von Regierung und Opposition, von Parteien und Verbänden explizit interpretiert und für die eigene Position in Anspruch genommen. Insbesondere die politischen Parteien und ihre parlamentarischen Mandatsträger müssen — außer i n den notwendig seltenen, w e i l gem. Art. 79 Abs. 2 GG 2/3Mehrheiten erfordernden Fällen der Verfassungsänderungen 171 — i m Verfassungsstaat versuchen, ihre Programmatiken m i t Hilfe des GG zu stabilisieren. Anders liefen sie Gefahr, i n einem möglichen Verfahren vor dem BVerfG ihre Positionen nicht als verfassungskonform bezeichnen zu können. Wer aus dem Grundgesetz „den ständigen Auftrag" etwa ableitet, „die Verwirklichung der Chancengleichheit für alle" oder „mehr Mitbestimmung" anzustreben 172 , erklärt dies gegen seinen politischen Konkurrenten: Sei es, daß man, wenn es die politischen Kräfteverhältnisse erlauben, den anderen als Vertreter verfassungswidriger oder schlimmer: „verfassungsfeindlicher" Auffassungen darstellt; sei es, daß man i h m entgegenhält — schon etwas defensiver — er habe jedenfalls nicht die verfassungsrechtlich allein akzeptable Position inne, man selbst stehe auch auf dem Boden des Grundgesetzes. Historisch betrachtet mußte das KPD-Verbot durch das B V e r f G 1 7 3 indirekt auch bedrohlich für die gesamte, dem damaligen Bürgerblock 1β9

Billing, S. 278. Ausnahmen w i e etwa die Aufforderung Bundeskanzler Kiesingers an die Justiz, nach den Osterunruhen 1967 „zügig ihres Amtes" zu w a l t e n (Bettermann (2), S. 50), bestätigen die Regel. 171 Übersicht bei Seifert (2). 172 H. Schmidt (1). 173 BVerfGE 5, 85. 170

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von CDU, CSU, FDP, BHE, DP usw. gegenüberstehende Linksopposition wirken; ihre Verfassungstreue konnte bei weiterem schlechten Abschneiden i n allgemeinen Wahlen i n der Darstellung der regierenden Parteien zur Disposition stehen 174 . Dem vorzubeugen, war eine Interpretation der herrschenden Zustände als „nichterfülltes Grundgesetz" durchaus geeignet: I n seinem gleichnamigen 175 Vortrag warnt A. A r n d t für die SPD wiederholt vor der „ideologischen Unterwanderung des Grundgesetzes" 176 und fragt, ob „ i n der parlamentarischen Demokratie der Mehrheitswille die Macht die Vermutung des Rechts für sich" habe 1 7 7 . Er konstatiert „das unaufhörliche Bestreben nach einer Entdemokratisierung der Grundrechte" 1 7 8 und sagt schließlich, daß ein solches Regime wie das gegenwärtige (d. i. die BRD von 1959) zwar rechtsstaatlich i m Sinne bloßer Gesetzlichkeit" sein könne, aber: „sozialstaatliche K r a f t k a n n ein politisches System, das ins Autoritäre v e r fällt, nicht entfalten. Das sozialstaatliche Prinzip k a n n n u r dadurch Leben gewinnen, daß die P o l i t i k u n d das Recht der Nation aus dem partnerschaftlichen u n d kritischen Gegeneinander v o n Regierungsmehrheit u n d Oppositionsminderheit m i t gleichem Range hervorgehen" 1 7 9 .

Die Position nahm W. Brandt als Bundeskanzler und Vorsitzender der SPD m i t seiner Parteitagsrede „Das Grundgesetz verwirklichen" wieder auf 1 8 0 ; „mehr Demokratie", „Gleichberechtigung", „Sozialbindung des Eigentums" 1 8 1 werden als sozialdemokratische und grundgesetzliche Postulate dargestellt; W. Brandt erläutert: „Das Grundgesetz v e r w i r k l i c h e n h e i ß t . . . , den Rechtsstaat ausbauen, der V e r fassung widersprechende Zustände abbauen, den Sozialstaat durchsetzen, mehr Demokratie i m Staat u n d Gesellschaft verwirklichen, Demokratie so gestalten, w i e es das Godesberger Programm w i l l : Als die — w i e es dort heißt — »allgemeine Staats- u n d Lebensordnung' 1 8 2 ."

U m den Bezug der Programmatik des anderen großen politischen Lagers, der CDU und CSU, zum GG zu zeigen, sei auf den topos der „Grenzen des Sozialstaats" kurz eingegangen. Schon 1957 — die D y namisierung der Renten war gerade eingeführt worden — sagte Eugen Gerstenmaier zu diesem Thema 1 8 3 : 174 Abendroth ( l a ) , S. 94 ff.; Ridder (10), S. 142 m . H . a . K . H. Seifert DöV 1961, 81 ff. (91). 175 „Das nichterfüllte Grundgesetz". 176 S. 6/7, 13; S. 20: „ideologische Durchtränkung der Legalstruktur". 177 S. 6. 178 S. 21. 179 S. 21. 180 So die Interpretation von Seifert (3), S. 114. 181 Brandt, S. 8, 11 u n d 13, hier zur Sozialbindung des Eigentums: „Die CDU/CSU hat i n den langen Jahren der Regierungsverantwortung bewiesen, daß sie m i t diesem Verfassungsgebot nichts oder w e n i g i m Sinn hat." 182 aaO, S. 7. 183 A u f dem Hamburger Parteitag von 1957, S. 598 (601/602).

4 Dopatka

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„ . . . ich glaube doch, daß w i r seit der Verabschiedung der großen Rentenreform u n d der i m m e r weiter betriebenen Verbesserung des Lastenausgleichs u n d der anderen großen Sozialgesetze a l l m ä h l i c h . . . die Grenze erreicht h a ben, die unsere Verfassung gezogen hat... I n nicht wenigen Bereichen der Sozialgesetzgebung u n d der Sozialleistung stehen w i r nach meinem Eindruck auf der äußersten Grenze, die den Sozialstaat v o m Wohlfahrtsstaat, v o m haltlosen Gefälligkeitsstaat, j a v o m Versorgungsstaat hochsozialistischer Prägung unterscheidet".

Knapp zwanzig Jahre später heißt es i n einer Theoriezeitschrift der CDU — Leitthema: Grenzen des Sozialstaats 184 —: „ W i r befinden uns bereits gegenwärtig an der Schwelle . . . zum Umschlag des Sozialen i n soziale Privilegien. Beispiele finden sich i m sozialen W o h nungsbau, . . . Beispiele gibt es i n der Tätigkeit der Bundesanstalt f ü r A r b e i t oder i n den B i l d u n g s h i l f e n . . . 1 8 5 . "

Wer der Meinung sei, die Freiheit werde „immer mehr durch bürokratische Bevormundung eingeengt" 1 8 6 , es bestehe ein Trend „zum perfekten Versorgungsstaat" 187 , der muß schließlich auch dem Gegner vorwerfen, dieser deute die Verfassung fälschlicherweise als „Schaltplan zum Eingriff i n Vermögenssubstanzen, zur Planung und Kontrolle der Wirtschaft, zur kollektiven Mitbestimmung i n allen Lebensbereichen und schließlich zur Garantie bei allen Lebensschwierigkeiten des Bürgers" 1 8 8 . Konsequent ist es von hier aus die wirtschaftspolitische Neutralität des GG zu bestreiten und zu postulieren: „Demokratischer Rechtsstaat, parlamentarische Demokratie u n d soziale Marktwirtschaft bilden ein unauflösliches Ganzes. Soziale Marktwirtschaft bedeutet: Freiheit der W a h l des Arbeitsplatzes, Freiheit der Entscheidung über den persönlichen Verbrauch, Freiheit des privaten Eigentums an P r o d u k tionsmitteln, Freiheit der unternehmerischen Investitionsentscheidung 1 8 9 ."

Danach liegen die verfassungsrechtlichen Probleme i n der Sicherung des Privateigentums und dem Zurückdrängen des Staates insbesondere aus sozialstaatlichen Tätigkeitsfeldern, die — i n der Annahme, „weniger Staat" korrespondiere m i t „mehr (privater) Leistung" — einer handlungsautonomen Gesellschaft zugeführt werden sollen. Eine mehr als nur personalistische Variante der parteiprogrammatischen Versuche zur Verfassungsinterpretation bieten die Vorträge, die 184

Die politische Meinung, Heft September/Oktober 1975. Herder-Dorneich, S. 30. 186 W a h l p r o g r a m m der C D U u n d CSU 1976. 187 H. Kohl, S. 83. iss Ebenda. is» Wahlprogramm der C D U u n d CSU von 1976; noch eindeutiger heißt es i m Positionspapier der CSU: „Die CSU t r i t t e i n . . . f ü r die Unantastbarkeit des durch persönliche Leistung verdienten oder sonstwie rechtmäßig erworbenen Eigentums." 185

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die Politiker H. Kohl, W. Maihofer und H. Schmidt, also drei seinerzeit (1976) profilierte Vertreter ihrer Richtung, vor der Katholischen Akademie i n Hamburg zum Thema „Grundwerte i n Staat und Gesellschaft" gehalten haben. Dabei ist hier nicht der Frage nachzugehen, ob die sog. Grundwerte an und für sich verfassungsrechtlich bedeutsam sind 1 9 0 ; vielmehr soll das Augenmerk der interessenspezifischen Heranziehung des GG zur Legitimierung einer je unterschiedlichen Politiksicht gelten. W. Maihofer bemüht die Verfassung zur Bestimmung des Themas am wenigsten. Er beschränkt sich darauf festzustellen, daß der Staat des Grundgesetzes — „dieser Staat der religiösen Toleranz und demokratischen Emanzipation" — nur „ein M i n i m u m an Moralität" garantieren darf: „Außerhalb dieser von Staats wegen mittels des Rechts gesetzten u n d durchgesetzten Verhaltensgebote u n d -verböte bleibt der säkulare Staat u n d die pluralistische Gesellschaft f ü r die verschiedenartigsten u n d mannigfaltigsten Sinnantworten u n d Lebensentwürfe offen 1 9 1 ."

H. Schmidt geht i n seinem Vortrag ebenfalls davon aus, daß eine demokratische Verfassung wie die des GG eine pluralistische Realität der Gesellschaft bewußt akzeptiert. Das GG enthält freilich „Leitprinzipien" für die Gestaltung der verfassungsmäßigen Ordnung. M i t A r t . 1 GG etwa „ist dem Staat u n d allen Personen u n d Institutionen, die f ü r i h n . . . (tätig werden), zugleich Maßstab u n d Schranke f ü r staatliches Handeln gesetzt. Es wäre (erg.: aber) gewiß falsch, aus diesem A r t i k e l 1 schon detaillierte H a n d lungsanweisungen f ü r die Lösung aller tatsächlich auftretenden Fragen zu folgern" 1 9 2 .

Anhand von Art. 20 und Art. 4 GG legt H. Schmidt dann dar, daß für ihn der grundgesetzliche Staat auf Sicherung der Bürgerfreiheiten angelegt ist, „frei von staatlichem Eingriff". „Da also dem Staat des Grundgesetzes die Kompetenz fehlt, Grundüberzeugungen u n d Ethos zu erzwingen, k a n n die Zuständigkeit f ü r die Grundwerte eben n u r i n der Gesellschaft liegen 1 9 2 ."

Und hier sieht Schmidt dann auch — ebenso wie Maihofer — die Bedeutung der Kirchen. Vollständig entgegengesetzt zu diesen, zwischen Liberalen und Sozialdemokraten weitgehend unkontroversen Auffassungen äußert sich H. Kohl. Dabei argumentiert er ausschließlich m i t dem GG — freilich abstrakt, ohne eine Vorschrift zu nennen, sich nur auf normgelöste „Grundwerte" („Freiheit", „Solidarität", „Gerechtigkeit") beziehend. Die Grundwerte sind „ideelles Integrationselement", stiften „geschichtliche Identität unseres Staates". Jeder Politiker hat die Pflicht, für sich die Grundwerte der Verfassung einzusetzen: 190 191 192

4*

Grundsätzlich bejahend Biedenkopf, S. 3; Isensee N J W 1977, 545. Maihofer, S. 100. H. Schmidt (2), S. 17.

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„Der Staat ist . . . nicht n u r Notar von Mehrheitsmeinungen, das Herrschaftsinstrument, u m die Wertvorstellungen der jeweiligen Mehrheit . . . durchzusetzen. Unsere politische Ordnung ist vielmehr eine Ordnung des Maßes, der Geduld, des wechselseitigen Gebens u n d Nemens . . . Die Parteien haben den Auftrag, i n der rechtspolitischen Auseinandersetzung die f ü r s i e . . . unverzichtbaren Grenzen zu v e r d e u t l i c h e n . . . Dies heißt aber auch, daß Parteien, die Regierungsverantwortung tragen, eine ernsthafte Verständigung m i t der Opposition s u c h e n . . . B e i der Neuregelung der Straffreiheit des Schwangerschaftsabbruches bedurfte es erst eines Spruches des Bundesverfassungsgerichts, u m die K o a l i t i o n v o n Übergriffen abzuhalten . . . Die K o a l i t i o n hat diese Chance nicht genutzt . . . l ö 3 . " G e h t es h i e r u m p o s i t i v noch feststellbare T a t b e s t ä n d e — V e r h a l t e n d e r R e g i e r u n g s p a r t e i e n , eine E n t s c h e i d u n g des B V e r f G — , die i n Z u s a m menhang m i t den G r u n d w e r t e n der Verfassung abgehandelt werden, so k ö n n e n a u c h bloße p o l i t i s c h e T e n d e n z e n m i t d e n G r u n d w e r t e n k o l l i dieren: Gefährlicher noch als die mangelnde Verständigungsbereitschaft auf seiten der Regierungsparteien über die Wirksamkeit einzelner Grundwerte „sind die Betrebungen, die Verfassung durch gesellschaftspolitische Gesamtkonzeptionen ideologisch zu überlagern" 1 9 3 . D i e K o h l s c h e I n t e r p r e t a t i o n des Grundgesetzes i s t h i e r n a c h i n t e g r a t i o n i s t i s c h u n d ( „ g r u n d " - ) w e r t b e z o g e n . V o n R e c h t s n o r m e n losgelöst, n u r m e h r m i t H i l f e v o n Ü b e r l e g u n g e n , die a u f d e n — i m ü b r i g e n auch v o m p o l i t i s c h e n G e g n e r z u v o r schon r e k l a m i e r t e n 1 9 4 — a b s t r a c t a F r e i h e i t , S o l i d a r i t ä t u n d G e r e c h t i g k e i t fußen, k o m m t e r z u e i n e m Staatsmodell, i n dem die demokratisch gewählte Gesetzgebungsmehrheit m i t e i n e m V e t o r e c h t d e r O p p o s i t i o n k o n f r o n t i e r t w i r d . N i c h t m e h r die B e s t i m m u n g e n d e r A r t . 72 ff. G G r e g e l n d e n Gesetzgebungsgang, s o n d e r n Werte, die n o t w e n d i g nach eigenen Richtigkeitsvorstellungen i n t e r p r e t i e r t s i n d 1 9 5 . D u r c h solchermaßen ausgelegte W e r t e ist d e r W e g i n 193

Kohl, S. 57, 58, 59. 104 — Darauf macht zu Recht Maihof er aufmerksam: Die SPD hatte schon i h r e m Godesberger Programm v o n den festgestellt: „Freiheit, Gerechtigkeit u n d S o l i d a r i t ä t . . . sind die Grundwerte des gemeinsamen Wollens."; die F D P w a r i n ihren Freiburger Thesen v o n „Freiheit, Gleichheit, Brüderlichk e i t " ausgegangen. Aus diesem Gleichklang, i n den die C D U u n d CSU dann einstimmten, folgt auch, daß sich nicht aus „ G r u n d w e r t e n " allein die p o l i t i sche Praxis begründen läßt. 195

Daher t r i f f t es auch die Sache, w e n n Biedenkopf (S. 4) den Schmidtschen Vortrag über „Grundwerte i n Staat u n d Gesellschaft" als „positivistisch" bezeichnet; freilich k a n n eine derartige H a l t u n g gegenüber einer demokratischen Verfassung nicht gut k r i t i s i e r t werden. Vielmehr ist es das Überspielen der positivierten Normen des Grundgesetzes, das dem demokratischen Verfassungsstaat zuwider läuft: Der v o n den — ohnehin vagen — staatsrechtlichen Normen gelöste Staat, der seinen Bürgern „Sinnvorgaben" andient u n d allein auf „Integration" angelegt ist, w i r d allerdings allzu leicht seine Werte u n d Sinne überall versuchen zu realisieren — er k a n n zum totalitären Gesinnungsstaat werden.

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die Illiberalität, der Kehrseite jedes Integrations- und Harmoniemodells 1 9 6 , vorgezeichnet. Aber hier interessiert nicht nur dieser inhaltliche Aspekt, sondern auch der methodische. Denn was immer an Trennendem zwischen der Kohlschen GG-Interpretation und der Adolf Arndts liegt — i n der Methode ist die jeweilige Oppositionsstrategie vergleichbar: m i t dem GG gegen die Regierung. Wie sehr das Grundgesetz m i t seinen „Staatszielbestimmungen" 197 i m politischen Kampf als legitimatorisches Argument herangezogen wird, läßt sich nicht nur an den grundsätzlichen Ausführungen maßgeblicher Politiker ablesen. Davon, daß ins Detail gehende politische Auseinandersetzungen m i t Hilfe der allgemeinsten Vorschriften des GG geführt werden, gibt der politische Teil der Tageszeitungen ebenso reichlichen Anschauungsunterricht 198 wie etwa die i m folgenden kurz wiederzugebende Sammlung programmatischer Äußerungen jüngerer Politiker (Jahrgang 1937 bis 1948) 199 . Keine Rolle spielt offenbar, ob die Betroffenen von Beruf Sozialpädagogen, Politologen oder Juristen sind — i n jedem Fall begründen sie ihre politische Position auch m i t dem GG. Beruft sich der eine auf Art. 15, um so die Verfassungskonformität seiner Forderungen klarzustellen 2 0 0 , w i l l der andere „das Grundgesetz i n die Gesellschaft hineintragen", damit mehr von der Idee liberaler Demokratie verwirklicht werde 2 0 1 . Ein dritter möchte unter Berufung auf das GG gerade jede Demokratisierung der Gesellschaft verhindern 2 0 2 Deshalb w a r es n u r konsequent, w e n n SPD u n d FDP dem jungen W e h r pflichtigen ein (eingeschränktes) Wahlrecht zwischen W e h r - u n d Ersatzdienst 1975 hatten einräumen wollen, w e i l eine Gewissensüberprüfung praktisch unmöglich durchgeführt werden k a n n u n d dazu tendiert, inquisitorisch „überpositive" Sinne u n d Werte dem Betroffenen zu vermitteln. F ü r die C D U sagte gegenüber diesem Standpunkt Biedenkopf (S. 4), A r t . 4 GG, insbesondere sein Abs. 3 enthalte k e i n Freiheitsrecht: „ B e i der Kriegsdienstverweigerung gehe ich — w i e unsere Verfassung — von der Prämisse aus, daß unsere Gemeinschaft von außen bedroht ist u n d deshalb verteidigt w e r den muß . . . (Die) Möglichkeit des einzelnen, sich dieser Gemeinschaftsaufgabe zu entziehen, (ist) k e i n Ausdruck größerer Freiheit, sondern Verweigerung v o n Verantwortung. Deshalb muß gefragt werden: Hast D u Gründe, die so überragend sind, daß w i r sie anerkennen müssen i m Verhältnis zum A n spruch der Gemeinschaft auf Dein M i t w i r k e n bei ihrer Verteidigung?" Die B'sche Auffassung wurde später v o m B V e r f G bestätigt (E 48, 127); vgl. dazu die schlüssige K r i t i k des Richters Hirsch, aaO, 185 ff. 196 Z u diesem Zusammenhang s. Göldner (2), Pereis (4), Podlech (3), passim sowie Hase / Ladeur, S. 242 ff. 197 Scheuner (5). 198 Vgl. o., S. 11 ff. zum Thema Mitbestimmung. 199 v. Nottbeck. 200 Ebenda: Brunner (SPD), S. 84 ff. (89) u n d Helmich (Offenbacher Büro), S. 126 ff. (142/143); zur Rolle, die dabei insbesondere A r t . 15 GG spielt, s. Dopatka (2), S. 195. 201 Theo Schiller (FDP) i n : Nottbeck, S. 225 ff. 202 Barschel (CDU) aaO, S. 17.

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und ein vierter schließlich erhofft sich von der Verfassung Bestärkung i n dem Wunsch nach einem DKP-Verbot 2 0 3 . Daß es beim Kampf u m Verfassungspositionen nicht nur um eher grundsätzlich-theoretische Überlegungen von einzelnen Akteuren des öffentlichen Lebens geht, sondern auch u m die praktische Durchsetzbarkeit von Reformen oder Gegenreformen, zeigen eine Reihe nach wie vor aktueller Problembereiche und deren Bewältigung: Bildungspolitik, Modifizierung des § 218 StGB, Mitbestimmung, berufliche Bildung, die Einstellung sog. Radikaler i m öffentlichen Dienst 2 0 4 . Alle diese Komplexe werden je nach politischem Standort konzeptionell — jedenfalls teilweise — unterschiedlich angegangen und immer liegt damit zugleich ein bestimmtes Verfassungsgeständnis vor, das die Vertreter der jeweiligen Richtung auch i n der Öffentlichkeit, der Fachpublizistik, i m parlamentarischen Entscheidungsbereich, gutachterlich und schließlich vielfach vor dem BVerfG zu propagieren und durchzusetzen versuchen. Dieser Zusammenhang von allgemeiner Politik und inhaltlicher Fremdkonstitution der Verfassung als Entscheidungsgrundlage des BVerfG w i r d auch daran erkennbar, m i t wie differierenden Stellungnahmen zwei nahe beieinanderliegende Verfassungsjubiläen begangen wurden, 1969 und 1974, innerhalb derer sich die soziale Realität der Bundesrepub l i k tatsächlich nicht so sehr verändert hat. War für das zwanzigjährige Bestehen des GG der verfassungsmäßige Zustand der Bundesrepublik noch wenig problematisiert 2 0 5 — die Große Koalition hatte i n allen Gremien überwältigende Mehrheiten auf ihrer Seite —, so sind anläßlich der 25jährigen Wiederkehr der Verfassungsgebung i n Westdeutschland die Fronten schärfer konturiert. Während die einen die Grundsätze des GG i n erheblichem Maße bedroht oder gar verletzt sehen, u n d zwar i n einem bislang nicht gekannten Maße 2 0 6 , gehen die anderen davon aus, die Verfassungsentwicklung befinde sich auf einem vielleicht schwierigen, aber sicher doch richtigen Weg 2 0 7 . Daß diese deutlich unterscheidbare Akzentuierung sich weniger auf die sozialen als die parlamentarischen Veränderungen i n der Bundesrepublik beziehen, 203

Kaltefleiter (CDU) aaO, S. 197. s. n u r BVerfGE 33, 303 u n d 52, 223; 39, 1; 50, 290; N J W 1981, 329; 39, 334. 205 Vgl. die v o n E. Benda, W. B r a n d u n d K . G. Kiesinger aus Anlaß des zwanzigsten Jahrestages des GG gemachten Bemerkungen i m B u l l e t i n des Presse- u n d Informationsamtes der BReg., Nr. 68, v. 23. u n d 28. 5. 1969 sowie deren Glossierung durch Ridder (4). 206 Diese Auffassung ist allen Beiträgen der Opposition, ausgenommen die Rede des bayerischen Kultusministers Maier, während der „Verfassungsdebatte" v o n 1974 zu eigen (BT-Prot. v. 14. 2. 1974, S. 5001); s. auch z.B. Stern (4). 207 So die Interpretation der Verfassungslage durch Regierung u n d sozialliberale K o a l i t i o n (s. Fn. 206) sowie die Beiträge v o n C. A r n d t , H. Ehmke u, a, z u m Thema „25 Jahre GG", N G Nr. 174, S. 355 ff. 204

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macht schon das Datum 1969 als Jahr des Bonner Regierungs- und Koalitionswechsels deutlich. Bislang wurde der Zusammenhang von Verfassungsinterpretation und Politik skizziert; auf einer zweiten Ebene, der der Publizistik, soll nun einem weiteren Bestimmungsfaktor der normativen Entscheidungsgrundlagen des BVerfG beispielhaft nachgegangen werden. Auch liefern Ereignisse der ersten Hälfte der siebziger Jahre ein prägnantes Demonstrationsobjekt: I n der u. a. von Verfassungsjuristen 208 vielfach beifällig aufgenommenen und zustimmend zitierten Schrift 2 0 9 „Die Strategie der ,Systemüberwindung 4 " von Helmut Schelsky, die allein i n der Bundesrepublik i n mehr als eineinhalb Millionen Exemplaren Verbreitung fand 2 1 0 , hat sich die hier interessierende Problematik deutlich niedergeschlagen. Der Autor spricht von „exzessiver Inanspruchnahme des Grundrechts der Wehrdienstverweigerung" 2 1 1 , „exzessiver Wahrnehmung der Demonstrationsfreiheit, eines i m modernen I n formations- und Öffentlichkeitssystem ohnehin fragwürdig gewordenen Grundrechts" 2 1 2 , von der „Ubersteigerung der Sozialforderungen", darunter ζ. B. „Bildungsurlaub" 2 1 3 , und schließlich der „Mitbestimmung" als eines Teiles der „Strategie der ,Systemüberwindung 4 " 2 1 4 . Dies alles w i r d i m Zuge einer „Analyse der revolutionären Strategie der radikalen L i n k e n " 2 1 5 der Bundesrepublik aufgeführt. Was hier schon anklingt, konkretisiert der Autor i n einer zweiten Arbeit, nämlich die These, die Bundesrepublik stehe Anfang der 70er Jahre vor der Alternative „Mehr Demokratie oder mehr Freiheit?" 2 1 6 . Angesichts „parteipolitischer Totalitätsansprüche" insbesondere von SPD und FDP würden ältere Bürger 208 Z . B . Benda (2); Ipsen (3), S. 296, Fn. 53; Merten (1), S. 7 Fn. 9; h i e r auf bezieht sich a u d i die Kontroverse zwischen M a r t i n u n d Schwagerl J Z 1975, 312 u n d 664 ff.; ebenso Forsthoff (7). 209 I m folgenden w i r d nach der Buchausgabe Schelsky (2) zitiert. 210 S. 17. 211 S. 30. 212 S. 31; Worte w i e die folgenden — Theodor Mommsen zugeschrieben u n d auf die Paulskirchen-Verfassung gemünzt — wären danach bedeutungslos: „Was das freie Versammlungs- u n d Vereinigungsrecht zu bedeuten hat u n d w i e wichtig es f ü r die Freiheit ist, weiß j a jedes K i n d . . . die ganze K u n s t des alten Systems bestand darin, auseinanderzuhalten u n d zu trennen u n d dann wurde m a n freilich m i t jedem Einzelnen leicht fertig. D a r u m sind diese Rechte i n den Grundrechten garantiert, u n d n u n paßt n u r auf, daß m a n sie dem deutschen V o l k nicht wieder n i m m t . " (Th. Mommsen, Die G r u n d rechte des deutschen Volkes, F r a n k f u r t a. M. 1969, S. 52). 213 S. 33; s. auch W. Weber (2). 214 S. 34 f. 215 S. 19. 216 S. 47 ff.

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„sehr bald die zwei Jahrzehnte zwischen 1949 u n d 1969 als die ,goldene', politisch friedlichste Zeit ihres Lebens" 2 1 7 .

Denn die Tendenz von „mehr Demokratie" i m Sinne von höherer Beteiligung der Bevölkerung an der politischen Willensbildung — wie sie z.B. sich durch höhere Wahlbeteiligung bemerkbar mache 218 — habe ihren Preis; sie bedeute nichts anderes als „ ,mehr Konflikte', ,weniger Rationalität', ,mehr Herrschaftsanprüche', .weniger Sachlichkeit', v o r allem a b e r . . . durchgehende(n) Politisierung i n Richtung auf zentralistisch-totalitäre Machtdurchsetzung" 2 1 9 .

Mehr Demokratie bedeute letztlich Abbau der freiheitsgarantierenden Gewaltenteilung, wie sie i m wesentlichen bis 1969 i n der Sozialordnung der Bundesrepublik gegolten habe 2 2 0 . Diese Thesen über das „Paradox der F r e i h e i t " 2 2 1 waren nicht eben neu, da die Rede von der „Spannung zwischen demokratischer Gleichheit und bürgerlicher Freiheit" geradezu charakteristisch für die Tradition der westlichen Politiktheorie genannt werden k a n n 2 2 2 : Es sei nur erinnert an entsprechende Gedanken Piatons oder Tocquevilles. Gleichwohl haben Schelskys Ausführungen i n ihrer aktuellen und radikalen Zuspitzung erhebliches A u f sehen erregt. Sobald sie i n Buchform vorlagen, wurden sie vielfach rezensiert 2 2 3 ; zuvor schon oder hernach brachten andere Autoren Gegenthesen unterschiedlicher Intensität 2 2 4 vor. Die verfassungsrechtliche Relevanz all dessen liegt i n folgendem: Wem das Ergebnis von Schelskys Darlegungen — „Gefährdung der liberalen und demokratischen Gesellschaftsordnung westlichen Typs durch eine moderne Strategie der Rev o l u t i o n " 2 2 5 — richtig erschien, der hatte regelmäßig verfassungsrechtliche Konsequenzen zu ziehen: restriktive Interpretation der A r t . 4 217

S. 82. S. 60. 219 S. 55. 220 S. 60 ff. 221 — Diesen Begriff erläutert Popper i n A n l e h n u n g an Piaton („Daher zeigt die allzu große Freiheit die Tendenz, sich i n nichts anderes als i n allzu große Sklaverei zu v e r w a n d e l n . . . " , Staat 564 a) w i e folgt: „Das sogenannte Paradox der Freiheit besteht i n dem Argument, daß die Freiheit i m Sinne der Abwesenheit aller einschränkenden K o n t r o l l e n zu sehr großer E i n schränkung führen muß, da sie dem Gangster ermöglicht, die Friedfertigen zu versklaven." Daneben verweist Popper auf ähnliche Paradoxa, das der Toleranz, der Demokratie, der Souveränität (I, S. 359 ff., Fn. 173 ff.). 222 Scharpf (1), S. 21 f. 223 Ζ. B. von Forsthoff (7). Dazu waren sie an publizitätsträchtiger Stelle piaziert ζ. B. i n der F A Z (v. 10. 12. 1971 bzw. 20. 1. 1973). 224 Vgl. Greiffenhagen; v. H e n t i g (2), S. 122 ff.; K r i e l e (4), S. 331 ff.; v. Krockow i n der „ Z e i t " v o m 23. 2. 1974; Löwenthal, ebenfalls i n der „ Z e i t " v. 2. u n d 9. 11. 1973; Steffani (2); f ü r Arbeiten, die die Schelskysche Sicht teilen, sei Laufer (3) genannt. 225 Schelsky (2), S. 19, 218

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Abs. 3 und 8, extensive des A r t . 14, Minimisierung des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1 und 28 Abs. 1 GG) 2 2 6 . Er mag des weiteren, wie zeitweise die Bundestagsfraktion der CDU und CSU, erwogen haben, ob nicht die Aberkennung zuvor mißbrauchter Grundrechte vom BVerfG auf die Innen- und Justizminister der Länder zu verlagern sei. „Denn n u r bei sofortiger A h n d u n g nach A r t . 18 GG lassen sich die Systemveränderer i n den Massenmedien u n d an den Universitäten fassen 2 2 7 ."

Hier zeigt sich, wie die publizistische 228 Einschätzung der innenpolitischen Lage nach dem Bundesregierungswechsel von 1969 unmittelbar durchschlägt auf eine Neuinterpretation einiger wesentlicher Verfassungsbestimmungen; wie dieser Versuch seinerseits wieder m i t der politischen Willensbildung der Parteien rückgekoppelt i s t 2 2 9 und wie die so entstandene öffentliche Meinung insgesamt die normativen Entscheidungsgrundlagen des BVerfG, das GG, zu beeinflussen sucht 230 . Bei beiden bisher skizzierten Bereichen, Politik und Publizistik, mag die Inanspruchnahme der Verfassung für je unterschiedliche Ziele nicht überraschen, denn, so könnte eingewendet werden, hier handle es sich um ihrer Natur nach parteiliche Bestrebungen. Überdies sei für sie Verfassungsrecht kein zentrales Anliegen, so daß dort auch häufig irrige Vorstellungen aus mangelnder Beschäftigung m i t der Materie herrührten 2 3 1 . Es ist daher auf einer dritten Ebene zu sehen, ob auch in den wissenschaftlichen Äußerungen von Verfassungsrechtlern ein je nach Gesellschaftsbild unterschiedliches Verfassungsverständnis vorzufinden ist, das den bisher referierten Richtigkeitsvorstellungen zugeordnet werden kann. I n der Staatsrechtslehre — sie sei als Beispiel herangezogen — w i r d seit Ende der sechziger Jahre besonders ausführlich die zutreffende Auffassung der Grundrechte diskutiert 2 3 2 . I m Mittelpunkt der Auseinan226

s. dazu schon den Versuch Werner Webers (2). P. W. Wenger, R h M v. 22. 2. 1974. 228 Schelsky selbst bezeichnet seine Beiträge als „ a k t u e l l politische" (S. 9). 229 — schon der oben erwähnte Vortragsort, Parteitag der CSU, deutlich macht. 227

230 Die hier geschilderte Auseinandersetzung findet eine Fortsetzung i n dem Sammelband v o n W. Hennis, P. Graf Kielmannsegg, U. Matz (Hrsg.) : Regierbarkeit-Studien zu ihrer Problematisierung, Stuttgart 1977 einerseits, der K r i t i k C. Offes (3) andererseits. 231 — Eine zuweilen, z. B. bei Rauschning, S. 95 ff. angedeutete Annahme, deren Gegenargumente Dichgans (1), S. 179/180 so formuliert: Wo liegen die besseren sachlichen Voraussetzungen „ z u r A u f k l ä r u n g v o n Tatsachen: Beim einsamen Berichterstatter des Bundesverfassungsgerichts, der sich heute m i t Strahlenschäden, morgen m i t Homosexualität (usw.) . . . beschäftigt, ohne spezielle Vorkenntnisse, stets auf Informationen aus zweiter H a n d angewiesen? Oder beim politischen Apparat, bei den Spezialisten der Ministerien, den parlamentarischen Experten . . . ? "

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Β. I I . Einflüsse der U m w e l t

dersetzung steht die Frage, ob die „Zwecksetzung der Grundrechte... rein individueller A r t " i s t 2 3 3 i. S. e. Schutzes des Rechtsinhabers gegen obrigkeitliche Eingriffe oder ob es sich u m materielle und verfahrensmäßige Teilhabepositionen handelt, die wahrzunehmen der Staat qua Rechtsetzung jedermann Gelegenheit verschaffen soll. Die Diskussion hat sich über diesen Ausgangspunkt hinaus weiter verzweigt und -kompliziert, als aus Grundrechtspositionen auch Organisationsmodelle und strafrechtsbewehrte Vorkehrungen des Rechtsgüterschutzes abgeleitet wurden; der argumentative Kunstgriff, der diese — über die Teilhabefrage hinausgehenden — Weiterungen nach der Rspr. und h. L. tragen soll, besteht i m wesentlichen darin, daß insbesondere Grundrechte, aber auch andere Normen des GG als „objektive Wertentscheidungen" betrachtet werden 2 3 4 . Schließlich korrespondiert i n der Rspr. des BVerfG m i t der Verobjektivierung genuin subjektivrechtlicher Positionen auch noch die Subjektivierung ursprünglich eindeutig objektivrechtlicher Verfassungsrechtssätze 235 . Angesichts dieser methodisch unklaren Lage, die zum wahrhaft offenen verfassungsrechtlichen Umgang m i t dem GG einlädt, konnte gefragt werden, ob nicht (zunächst) „fortschrittliche" Methoden zu „fortschrittsfeindlichen" Tendenzen eines Rspr. führen können 2 3 6 . Die — hier nur stichwortartig gekennzeichnete — neueste Entwicklung der grundrechtsdogmatischen Diskussion darf zweierlei nicht übersehen lassen: Z u m einen w i r d die klassisch-rechtsstaatliche Sichtweise der Grundrechte als Abwehrrechte i n vielfacher Weise sozialstaatlichen Anforderungen nicht gerecht; zum anderen erscheinen methodisch Folgerungen auf Teilhabe, je grundrechtsspezifisch abgeleitet, verfassungsdogmatisch sachnäher begründbar — nämlich i m Hinblick auf das Sozialstaatspostulat der A r t . 20, 28 GG — als insbesondere die genannten objektivrechtlichen Weiterungen. Geht man nun von der empirisch vorfindbaren sozial bedingten Ungleichheit der Lebenschancen der Bürger aus, so folgen, bezogen auf die Kontroverse um Teilhabepositionen, aus den beiden erwähnten Perspektiven divergierende Grundrechtspolitiken: Die klassische Konzeption ist am status quo und damit eher an individueller Freiheit bei sozialer Ungleichheit orientiert, wohingegen die neuere Auffassung mehr auf grundrechtlich-legitimierte Sozialreformen ausgerichtet ist, u m so die „Realbedingungen der Freiheit" 2 3 7 zu 232 E i n i n s t r u k t i v e r Überblick zum gegenwärtigen Diskussionsstand findet sich bei Gusy; s. i m übrigen insbes. Böckenförde (4) u n d Ossenbühl (3). 233 H. H. K l e i n (2), S. 78. 234 s. n u r BVerfGE 39,1 sowie Preuß (2), S. 165 ff. 235 s. n u r die Rspr. des B V e r f G zu A r t . 33 Abs. 5 GG, w . N. bei Dopatka, Vorgänge Heft 1/1981, S. 82 ff. 238 Schuppert (3), S. 23 ff.

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schaffen. Diese einander widersprechenden Ansätze bleiben nicht i m Prinzipiellen. Aus dem Teilhabeverständnis heraus ist der Staat des 20. Jahrhunderts vom nur „freiheitsverbürgenden" zum „sozial-emanzipativen" weiterzuentwickeln; Ansprüche auf Teilhabe sollen zwar ihre Grenzen i n der finanziellen Kapazität des Gemeinwesens 238 und i n der damit demokratisch herbeizuführenden Prioritätensetzung finden. Eine solch umfassende Grundrechtsinterpretation richtet sich aber nicht nur an den Staat, sondern auch an Inhaber gesellschaftlicher Machtpositionen. Die „Zwischenmächte m i t angemaßter quasi-öffentlicher Gew a l t " sind vom demokratischen Staat zu „domestizieren" und der Teilhabe zugänglich zu machen 2 3 9 : „Das Stichwort f ü r ,Grundrechte i m Leistungsstaat 4 lautet . . . : soziale G r u n d rechtserfüllung, d . h . Schaffung tatsächlicher Chancengleichheit i n realer grundrechtlicher Freiheit für alle (Abbau unzumutbarer wirtschaftlicher B a r rieren), auch u m den Preis der Begrenzung übermäßiger Freiheit weniger."

Von einer Grundrechtsinterpretation her, die dagegen die Abwehrfunktion gegenüber dem Staat allein anerkennt, verbietet sich selbstverständlich die Lehre von der Grundrechtsteilhabe; vielmehr w i r d man „beinahe beliebigen Umgang m i t dem Verfassungstext" bei deren Vertreter suchen 240 . Noch entschiedener wurde gegen die „insbesondere aus der Zeit nach 1945" 241 stammende, sich nicht auf Abwehr beschränkende Theorie auf der Staatsrechtslehrertagung von 1971, auf der Häberle und Martens ihre eingangs erwähnten Referate hielten, eingewandt: „ I c h wollte . . . den aktuellen A u f t r a g der Stunde, wie ich i h n sehe i n der ganz konkreten politischen Situation der Bundesrepublik, akzentuieren u n d sagen: Die Herausforderung an die Grundrechte ist die, daß sich gegenwärtig das egalitäre W e r k v o n selbst t u t ; daß w i r dagegen m i t der Grundrechtsinterpretation v o r allem die Aufgabe haben, Räume der Differenzierung aufrechtzuerhalten u n d . . . zu bewahren 2 4 2 ."

Insbesondere diese letzte Stellungnahme, die sich auf eine „ganz konkrete politische Situation" beziehen w i l l , aber auch die Gesamtkon237

K r i e l e (4), S. 334. Martens (2), S. 10/11, 25 m. w . N. — v o n hier aus erhält das Thema der faktischen Durchsetzbarkeit sozialer Grundrechte seine Brisanz; denn m i t der (verfassungs-)richterlichen Verfügung über das von Verfassungs wegen sozial Gebotene ist das Gestaltungsrecht des Parlamentes, gegebenenfalls sein Budgetrecht berührt. Die damit verbundenen Probleme v o n Gewaltenteilung u n d Handlungslegitimation i m demokratischen System beschreibt Häberle vieldeutig: „Das Wort hat die Grundrechtsdogmatik, die T a t ist Sache des Gesetzgebers." ((2), S. 75); ähnlich Starck (2), S. 518. 239 Häberle (2), S. 68, 84/85. 240 H. H. K l e i n (3), S. 169. 241 So H. H. K l e i n (4), S. 36. 242 Zacher (1), S. 151. 238

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troverse um das anzustrebende Grundrechtsverständnis zeigen den Zusammenhang von gesellschaftspolitischen Richtigkeitsvorstellungen und Verfassungsrecht, i n diesem Fall bei der Gruppe der Staatsrechtslehrer. Auch hier lassen sich, zumindest bei den Wortführern der Auseinandersetzung, weniger vielleicht bei den Vertretern vermittelnder A u f fassungen, die jeweiligen Standpunkte den großen innenpolitischen Gruppierungen zuordnen. Insofern findet auch von seiten der Wissenschaftler eine zwar fachlich ausgefeilte, aber doch an allgemeinen politischen Vorstellungen orientierte Mitbestimmung der normativen Entscheidungsgrundlagen des BVerfG statt 2 4 3 . Damit ist schon angedeutet, daß gesellschaftliche Ereignisse, die der Verfassungsrechtler als relevant perzipiert, von i h m zu verfassungsrechtlichen Problemen umformuliert werden; i n den Worten W. Webers: „Es gehört z u m rechten Verständnis der F u n k t i o n der Grundrechte u n d des Rechtsstaatsprinzips u n d zu ihrer Sinnerfüllung, sie gegen die jeweilige Bedrohung u n d i m Sinne ihrer jeweils notwendigen freiheitssichernden W i r k u n g ausschwenken zu lassen 2 4 4 ."

Dies w i r d wie folgt konkretisiert: „Es gälte also, . . . die Freiheitsgarantie des A r t . 2 Abs. 1 GG w i r k l i c h effekt i v zu handhaben u n d die Eigentumsgarantie auch gegen Aushöhlung durch moderne P r a k t i k e n der Umverteilung stärker w i r k s a m zu machen 2 4 5 ."

Wegen dieses Zusammenhanges zwischen aktueller Bedeutung eines Gegenstandes und juristischer Wahrnehmung sind Juristen einschließlich derer, die m i t Verfassungsrecht befaßt sind, nicht generell geeignet, eine „neutrale F u n k t i o n " 2 4 6 des staatlichen Gesetzes, die sich aus der Norm und den legislatorischen Auseinandersetzungen nicht ergibt, „oberhalb der politischen Gruppen" 2 4 7 auszumachen. Vielmehr können auch sie nur von Fall zu Fall bemüht sein, ihre m i t dem positiven Recht übereinstimmende Entscheidung plausibel zu begründen. ß) BVerfGG Neben den allgemeinen Normen des GG stützt sich das BVerfG noch auf die Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen, die neben dem GG vor allem das BVerfGG bereitstellt. Auch in diesem zweiten Bereich, dem der verfassungsgerichtlichen Organisation, findet das Bemühen um Einflußnahme von außen statt. 243 Dieser Umstand bleibt bei Starck (1), S. 12 ff. („Verfassungsgerichtsbarkeit u n d Staatslehre") unerwähnt. 244 w > Weber (2), S. 287. 245 246 247

Ebenda. Scheuner (8), S. 903. Ebenda.

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K a u m hatte das BVerfG seine Arbeit aufgenommen, versuchte die Bundesregierung schon, es zu reformieren, praktisch: Seine rechtlichen und tatsächlichen Arbeitsmöglichkeiten einzuschränken. I n diesem Sinne sollten vor allem, wie oben bereits erwähnt, die Richterwahlbestimmungen des BVerfGG modifiziert werden 2 4 8 . Aus gleichem A n laß 2 4 9 , ihrem — wie die Bundesregierung fand — mißlichen Abschneiden i n den EVG-Verfahren, drang sie auf Umbildung des aus zwei Senaten bestehenden Gerichtes; nur noch ein Spruchkörper sollte über das GG judizieren 2 5 0 . Das Vorhaben wurde wohl zutreffend als Versuch gewertet, letztendlich auf „die Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts einzuwirken" 2 5 1 . Die anvisierte Reform wurde erst einmal durch Verringerung der Zahl der Richter eingeleitet. Sind es ursprünglich 12 je Senat 2 5 2 , so wurde die Besetzung auf 10 und schließlich auf 8 herabgesenkt, um so auf die anzustrebende Ein-Spruchkörper-Verfassung zuzugehen 253 . Praktisch bedeutete diese Verringerung der Richterzahl eine Minderung der Arbeitskapazität — eine Maßnahme, die bei gleichzeitigem und allseitigem Klagen 2 5 4 über die allzu große Arbeitslast des BVerfG, insbesondere verursacht durch eine „ F l u t " von Verfassungsbeschwerden, die das BVerfG „überschwemme" 2 5 5 , wenig schlüssig anmutet 2 5 6 . Ebenfalls im 248

s. ο., Β I I 1 c aa. A u f dem Höhepunkt des EVG-Streites sagte der damalige Justizminister Dehler, von Seiten der SPD sei auf die Errichtung zweier Senate gedrängt worden, leider habe die K o a l i t i o n diese Zwitterlösung mitgemacht (am 10. 12. 1952), am folgenden Tage meldet die F A Z den entspr. Reformplan der Regierung, (s. Baring, S. 153). 250 Diese Bestrebungen w u r d e n später von der SPD übernommen: „ . . . auch Einheitsgericht sein soll." führte der Abg. Jahn am 27. 6. 1963 i m B T aus (Prot., S. 4016 A). 251 Geiger (5), S. 130. 252 § 2 Abs. 2 B V e r f G G i. d. F. v. 12. 3. 1951; zur weiteren Entwicklung s. das ÄnderungsG v. 21. 7. 1956 A r t . 1 Nr. 1 u n d A r t . 2 Abs. 2, wonach das BVerfG v o n 1956 bis 1959 m i t zehn Richtern pro Senat besetzt sein sollte. A r t . 2 Nr. 1 des ÄnderungsG v. 26. 6. 1959 (BGBl. I, 297) verlängert diesen Zeitraum bis 1963. Eine weitere unbefristete Gültigkeit der zehner Besetzung, wie die SPD sie vorschlug (s. Anlage 11 zur BT-Debatte [o. Fn. 250], B T Prot., S. 4028), wurde von der Mehrheit der Regierungskoalition abgelehnt, obwohl der Abg. Jahn den Vorschlag zutreffend m i t dem Hinweis auf lange Verfahrensdauer u n d Geschäftsübergang beim BVerfG begründete (s. Jahn, aaO, Fn. 250). 253 „ W e n n w i r w i r k l i c h meinen, daß i n Z u k u n f t einmal das Einheitsgericht geschaffen werden sollte, dann müssen w i r auch rechtzeitig die entsprechenden Schritte t u n " — so die Abg. Diemer-Nicolaus (FDP) i n der B T Debatte v o m 27. 6. 1963 (s. o. Fn. 250), S. 4021 B. 254 Insoweit stimmen alle Vertreter der Parteien etwa während der Debatte a m 27. 6.1963 überein. 255 Z u r Terminologie der Naturkatastrophe s. u „ Β I I I 4 b cc. 256 A u f diesen Widerspruch macht zu Recht der Abg. Jahn (SPD) aufmerksam, ohne indes Erfolg zu erzielen (s. Fn. 250 u n d 252 a. E.). 249

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Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

Zuge der Bemühungen der Bundesregierung um die Westverträge wurDie Vorden Art 79 Abs. 1 Satz 2 und Art 142 a in das GG eingefügt 257. s c h r i f t e n s t e l l t e n fest, daß das Grundgesetz A b s c h l u ß u n d I n k r a f t t r e t e n der Pariser Verträge nicht widerspreche: „Die Bestimmungen dieses Grundgesetzes stehen dem Abschluß u n d dem I n krafttreten der am 26. u n d 27. M a i 1952 i n B o n n u n d Paris unterzeichneten Verträge (Vertrag über die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland u n d den D r e i Mächten u n d Vertrag über die Gründung der Europäischen Verteidigungsgemeinschaft) m i t ihren Zusatz- u n d Nebenabkommen, insbesondere dem Protokoll v o m 26. J u l i 1952, nicht entgegen." (Art. 142 a) Z u g l e i c h w u r d e d e r b i s d a h i n l a u t e n d e A r t . 79 A b s . 1 „Das Grundgesetz k a n n n u r durch ein Gesetz geändert werden, das den W o r t laut des Grundgesetzes ausdrücklich ändert oder ergänzt" u m d e n f o l g e n d e n Satz 2 e r w e i t e r t w o r d e n : „ B e i völkerrechtlichen Verträgen, die eine Friedensregelung, die Vorbereitung einer Friedensregelung oder den A b b a u einer besatzungsrechtlichen Ordnung zum Gegenstand haben oder der Verteidigung der Bundesrepublik zu dienen bestimmt sind, genügt zur Klarstellung, daß die Bestimmungen des Grundgesetzes dem Abschluß u n d dem I n k r a f t t r e t e n der Verträge nicht entgegenstehen, eine Ergänzung des Wortlauts des Grundgesetzes, die sich auf diese K l a r stellung beschränkt." Verschiedene A u t o r e n h i e l t e n d i e R e g e l u n g e n aus m a n c h e r l e i G r ü n d e n f ü r v e r f a s s u n g s w i d r i g 2 5 8 . Das entscheidende f ü r d e n h i e r e r ö r t e r t e n Z u s a m m e n h a n g a b e r ist, daß d e r verfassungsändernde Gesetzgeber m i t A r t . 142 a G G „eine an sich dem Bundesverfassungsgericht obliegende Aufgabe ,an sich ziehen 4 (soll), d. h. das Parlament soll die beim Bundesverfassungsgericht anhängige Normenkontrollklage bezüglich der Verträge entscheiden" 2 5 9 . D i e Z u s t ä n d i g k e i t des B V e r f G w u r d e also, ob r e c h t s g ü l t i g oder n i c h t , m a g h i e r d a h i n s t e h e n , e i n g e s c h r ä n k t . Schließlich s t a n d es auch i m Z u 257 Dies geschah nach der f ü r die Bundesregierung erfolgreichen W a h l v o n 1953, s. Gesetz v. 26. 3. 1954 (BGBl. I, S. 45); die Bestimmung wurde aufgehoben durch Gesetz v o m 24. 6.1968 (BGBl. I, S. 709). 258 Vgl. Ehmke (1) u n d (2); Forsthoff (1); Giese ZfP 1956, 121; Groß DVB1. 1954, 116 u n d 1955, 149 ff. (150) m . w . N . ; Löwenstein (2); s. auch Seifert (1); Ehmke (1), spricht v o n einer „Durchbrechung" der A r t . 2 u n d 93. Das geschilderte gesetzgeberische Verhalten w u r d e auch als „Abschirmung von Gesetzen gegen die Normenkontrolle i m Wege »authentischer Verfassungsinterpretation' " genannt (Schreiber, S. 76). I n diesem Zusammenhang ist von Interesse, daß der österreichische Bundestag beim zweiten Verstaatlichungsentschädigungsgesetz v. 18. 12. 1959 ebenso v e r f u h r w i e der deutsche anläßlich der Westverträge. Es w u r d e eigens die Verfasungsbestimmung erlassen, daß die getroffenen Entschädigungsregelungen dem Gleichheitsgrundsatz u n d der Eigentumsgarantie der österreichischen Verfassung entsprechen; zu Einzelheiten s. Schreiber, S. 16 f. 259 Ehmke (1), S. 412/413.

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sammenhang m i t den Westverträgen, daß die Regierungsmehrheit die gutachterliche Kompetenz des BVerfG gem. § 97 BVerfGG strich 2 6 0 . Hierzu sei der Geschehensablauf, der höchst anschaulich ist, kurz referiert 2 6 1 . Nachdem schon die Bundestagsopposition, die SPD also, gegen das Vertragswerk i m Wege einer vorbeugenden Normenkontrolle m i t A n trag vom 31. Januar 1952 vor dem BVerfG ein Verfahren anhängig gemacht hatte 2 6 2 , ersuchte Bundespräsident Heuss am Tage der mündlichen Verhandlung 2 6 3 zu eben diesem Antrag das BVerfG u m ein Gutachten zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der EVG. Die Motive für dieses Vorgehen, das „ f ü r die Öffentlichkeit völlig überraschend" w a r 2 6 4 , lagen wohl i n folgendem: Die Klage der SPD war i m Ersten Senat anhängig, das Gutachten konnte gem. § 97 Abs. 3 BVerfGG a. F. nur vom Plenum erstellt werden; hierdurch wurden alle Richter des BVerfG m i t der Sache befaßt, und davon erhoffte man sich bei Bundesregierung und i m Präsidialamt eine günstigere Entscheidung, als wenn allein der („rote") Erste Senat befinden würde. E i n zweites Motiv konnte der Zeitgewinn sein. „Da die Vorbereitung des Gutachterns m i t Sicherheit viele Monate i n A n spruch nehmen würde, konnte m a n . . . erwarten, daß jedenfalls die erste L e sung der Vertragswerke, ungestört v o n verfassungsrechtlichen Erwägungen, allein m i t den getroffenen internationalen Vereinbarungen beschäftigt sein w e r d e . . . m a n (konnte) sogar hoffen, die Verträge i m Bundestag, vielleicht auch i m Bundesrat zu verabschieden, ehe das Bundesverfassungsgericht die Gelegenheit finden würde, sich gutachtlich zu ä u ß e r n . . . 2 β 5 . "

Das Normenkontrollverfahren wurde am 30. J u l i beendet, die SPD unterlag. Das BVerfG stellte fest, der Antrag sei „ i m gegenwärtigen Zeitpunkt unzulässig, da die gesetzgebenden Körperschaften ihre Beratungen noch nicht abgeschlossen" hätten 2 6 6 . Nunmehr konnte das BVerfG sich daranmachen, das vom Bundespräsidenten angeforderte Gutachten zu erstellen. Der Termin für die mündliche Verhandlung war vom BVerfG-Präsidenten Höpker-Aschoff zunächst auf die Zeit vom 26. bis zum 28. November 1952 festgesetzt worden. Die Gegnerschaft der Regierung zu diesem Prozeß manifestierte sich verschiedentlich, auch wurde einmal offiziell m i t dem Ende der Verfassungsgerichtsbarkeit unter dem GG gedroht: 260

Aufgehoben durch A r t . 1 Nr. 19 ÄnderungsG v. 21. 7. 1956 (BGBl. I, S. 662). 261 Die Darstellung richtet sich i m wesentlichen nach Baring, S. 110 ff. 2β2 BVerfGE 1, 396. 283 264 285 2ββ

A m 10. 6. 1952 nachmittags, BVerfGE 2, 79. Baring, S. 115. Baring, S. 116. BVerfGE E 1, 396 (414).

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Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

„Das Bundesverfassungsgericht hat i n ständiger Rechtsprechung erklärt, nicht i n die politische Entscheidungsfreiheit der Organe der Gesetzgebung eingreifen zu wollen, es sei denn, es werde von diesen Organen u n m i t t e l b a r angegangen, u n d das ist i m voegegebenen Falle n u r seitens des Bundespräsidenten geschehen. Der G r u n d aber f ü r diese ständige Rechtsprechung liegt auf der Hand: Karlsruhe w i l l ein Gericht bleiben u n d keine politische Nebenregierung werden, die sich die politischen Entscheidungen i m juristischen Gewände zuschieben lassen muß. Verließe Karlsruhe diese Richtschnur auch n u r ein einziges Mal, so w ü r d e es das Ende der deutschen Verfassungsjustiz bedeuten 2 8 7 ."

A u f Antrag der Bundesregierung wurde der Termin der mündlichen Verhandlung auf den 9. bis 11. Dezember 1952 verschoben. Zugleich zog sich die Verabschiedung der Westverträge hin. Einen Tag nach der zweiten Lesung, am 6. 12. 1952, noch bevor vom BVerfG über das Ersuchen des Bundespräsidenten entschieden war, aber nachdem man Anzeichen zu sehen glaubte, das Gutachten werde gegen die Regierung ausgehen, erhoben die Fraktionen von CDU/CSU, FDP und DP Klage gegen die SPD-Fraktion und machten geltend, die Opposition beeinträchtige m i t ihrer Behauptung, das Vertragswerk bedürfe einer verfassungsändernden Mehrheit, ein Recht des Bundestages und verletze die Verfassung 268 . Wieder sollte also die Entscheidung des BVerfG durch einen schon bekannten Schachzug — Anhängigmachen eines neuen Verfahrens i n derselben Sache — hinausgeschoben werden. Mitglieder des Regierungslagers äußerten denn auch dazu, daß die neue Klage dem Gutachten vorgehen müsse 260 . A m 8. 12. 1952 entschied das BVerfG gegenteilig 2 7 0 ; es befand überdies, daß die von seinem Plenum noch zu treffende Entscheidung über das Gutachten beide Senate des Gerichts binde. K a u m war der Beschluß verkündet, beantragten die Vertreter der Bundesregierung Unterbrechung der Sitzung. Nach hektischer Kontaktaufnahme m i t Adenauer und Heuss i n B o n n 2 7 1 erreichte am Morgen des 10. 12. 1952 den Präsidenten des BVerfG, Höpker-Aschoff, das Schreiben Heuss', i n dem dieser sein Ersuchen um das Gutachten zurückzog, „da m i r (d. i. Heuss) der Charakter eines Gutachtens schlechthin u n d i n seinem grundsätzlichen Wesen durch diesen Beschluß des Bundesverfassungsgerichts aufgehoben zu sein scheint" 2 7 2 .

I n Wirklichkeit war den Befürwortern der Vertragspolitik wohl eher durch die Bindungserklärung des BVerfG das Risiko für ein Gutachten nun zu groß geworden; Heuss selbst soll überdies erhebliche Ab267 268 269 270 271 272

B u l l e t i n Nr. 185 v o m 26. 11. 1962, S. 1625 (zit. nach Baring, S. 130). Entschieden i n BVerfGE 2. 145. Baring, S. 135. BVerfGE 2, 79 (83). Details dazu bei Baring, S. 139 ff. Zit. nach Baring, S. 147.

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neigungen gegenüber Vorstellungen gehabt haben, die Verfassungsrichter könnten definitiv über so weitreichenden Fragen wie die der Westverträge entscheiden 273 . Obwohl Vertreter der Bundesregierung zuvor selbst von der Verbindlichkeit eines verfassungsgerichtlichen Gutachtens ausgegangen waren 2 7 4 , w a r die Reaktion der Bundesregierung und der i h r nahestehenden Presse 276 eindeutig. Wurde auch schon früher m i t dem „Ende der deutschen Verfassungsjustiz" gedroht 2 7 6 , so hieß es nun, das BVerfG habe ein Gesetz eigenmächtig geändert u n d umgehe oder überspiele den Gesetzgeber 277 , die Bundesregierung sage sich los vom BVerfG 2 7 8 , dieses habe „ v ö l l i g rechtlos" gehandelt 2 7 9 , ein „ N u l l u m " hervorgebracht, das die Bundesregierung niemals anerkennen würde 2 8 0 , Dr. A r n d t habe i n Karlsruhe ein geniales Spiel gespielt und trüge zusammen m i t Georg August Z i n n die Schuld am ganzen 281 , dem BVerfG fehle richterliche Qualität 2 8 2 , man gebe sich zu einer „Schau" her und schließlich, auf öffentlichen Protest hin: „Das Bundesverfassungsgericht ist i n einer erschütternden Weise v o n dem Wege des Rechts abgewichen u n d hat dadurch eine ernste Krise geschaffen 288 ."

Es sollte aber nicht nur geredet werden. I n den größeren Tageszeitungen stand sofort zu lesen, daß der Bundestagspräsident sich für eine Reform des BVerfG ausgesprochen hätte; der Bundeskanzler sinne auf Abhilfe, die Koalitionsparteien wollten insbesondere eine Neugestaltung der Richterwahl und eine Begrenzung der Zuständigkeit des BVerfG erreichen. Diese Pläne spiegeln sich denn auch — freilich abgeschwächt, inzwischen hatten Bundespräsident Heuss u. a. die Wogen zu glätten versucht 2 8 4 — i n der Novellierung des BVerfG wider. Ein vergleichbarer gesetzgeberischer Versuch, die Prüfungszuständigkeit des BVerfG einzuschränken, wurde bislang nur noch einmal, näm273

Baring, S. 147 ff. Ders., S. 121/122. 275 B a r i n g nennt z. B. die K ö l n e r Rundschau (aaO, S. 152). 276 s. Fn. 267. 277 So Vizekanzler Blücher (Baring, S. 153), ebenso die folgenden Fn. 278 So i n d i r e k t Adenauer. 279 So Dehler. 280 So Dehler. 281 Ders. 282 Ders. 283 D e r T e x t des Telegramms, unterzeichnet v o n Bundesjustizminister Dehler u n d Staatssekretär Strauß, w u r d e i m Bundesrat verlesen, stand i m „Spiegel" v o m 24. 12. 1952, w u r d e i n der Publizistik diskutiert, N. b. Baring, S. 155; vgl. auch L a u f er (1), S. 400 ff., 467 ff. u n d insgesamt den „Spiegel" v . 17. 12. 1952, S. 8 ff.: „Montesquieu ist schuld"; vgl. auch Maassen / Hucko, S. 19 ff. 284 s. Baring, S. 165 ff. 274

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lieh in der Großen Koalition, vorgebracht. Dem federführenden Rechtsausschuß legte der Abg. Dichgans (CDU) i m Zuge der anstehenden Beratung zu einer neuerlichen Novellierung des BVerfG den Entwurf eines § 26 a BVerfGG v o r 2 8 5 : „(1) Bei der Entscheidung über die G ü l t i g k e i t eines Gesetzes ist das Bundesverfassungsgericht an die Tatsachenfeststellungen des Gesetzgebers u n d seine A n n a h m e n über die zu erwartende zukünftige Entwicklung, die dem Gesetz zu Grunde liegen, gebunden. Dies g i l t nicht, w e n n das Gericht feststellt, daß der Gesetzgeber mißbräuchlich von offenbar unrichtigen Tatsachenfeststellungen ausgegangen ist. (2) Das Bundesverfassungsgericht darf Ermessensentscheidungen n u r aufheben, w e n n es einen Mißbrauch oder eine Überschreitung des Ermessens feststellt."

Die zu diesem Vorschlag gehörten Verfassungsrichter — die Sache w u r de i m Rechtsausschuß lebhaft diskutiert — wandten ein, das BVerfG wie ein Revisionsgericht zu binden, zerstöre i m Grunde die richterliche Kompetenz 2 8 6 , beeinträchtige überdies die, verglichen m i t der Entscheidungsfähigkeit des Parlaments, größere oder doch gleich große Sachkompetenz des BVerfG 2 8 7 . Einer der hinzugezogenen Sachverständigen hielt die vorgeschlagene Regelung für „absolut verfassungsw i d r i g " 2 8 8 . A m Ende brachte der 6. Deutsche Bundestag eine Novellierung des BVerfGG nicht zustande, wohl wesentlich, w e i l die Beratungen zeitraubend waren, die große Koalition drängendere Fragen zu bewältigen hatte 2 8 9 und nicht zuletzt der Wille der Bündnispartner von CDU/CSU und SPD zur Zusammenarbeit gegen Ende der Legislaturperiode erheblich nachließ 290 . Indessen, selbst wenn der Vorschlag zur Umgestaltung des BVerfG auf eine A r t verfassungsgerichtliche Revisionsprüfung auf die Initiative eines besonders engagierten Verfechters reduzierter Verfassungsgerichtsbarkeit, den CDU-MdB Dichgans, zurückgeht und letztlich erfolglos blieb: Es scheint doch bemerkenswert, daß dieser Vorschlag so intensiv erörtert wurde. Derselbe Plan 1980, 285 Hier zitiert nach Geck, S. I ; zum Problem aus rechtstatsächlicher Sicht s. Philippi, aus rechtstheoretischer W i n t e r (2). 28« Verfassungsrichter Geiger, s. Geck, S. V I . 287

Präsident Gebhard Müller, s. Geck, S. V I . 288 Verfasungsrichter a. D. Friesenhahn; i m übrigen w u r d e n gehört die Professoren Frowein u n d Hans H. Rupp, s. Geck, S. V I I . 289 E i n die große K o a l i t i o n begleitendes, besser: durch sie verursachtes Phänomen w a r gerade die N i c h t - A n r u f u n g des B V e r f G durch die K o a l i tionspartner i n B u n d u n d Ländern, soweit es u m relevante politische Probleme ging: „ I n dieser Situation erfährt die Entscheidungspraxis des B V e r f G zur Verfassungsbeschwerde eine Aufwertung, die zugleich einen D a m m gegen eine weitere A b w e r t u n g der Rolle des B V e r f G i m gesamten Verfassungsleben der Bundesrepublik bilden kann." schreibt Ridder (3), S. 379 eben i m H i n blick auf diese Lage; s. dazu u., Β I I 3 c. 290 Vgl. die entspr. Erwägungen bei Fromme (3), S. 227 ff.

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nach einer Reihe Niederlagen der Regierungsparteien vor dem BVerfG, von SPD und FDP vorgebracht, würde sicherlich weniger sachlich diskutiert. Daß die derzeitige Opposition, also die Partei Dichgans' 291 , jetzt noch einmal dergleichen vorschlägt, ist kaum zu erwarten; sie beraubte sich dann ja — aus lediglich allgemeinen, vielleicht zutreffenden Erwägungen — eines hier und jetzt höchst wirkungsvoll eingesetzten und jederzeit wieder einsetzbaren „Kampf instrumentes" 2 9 2 , das die Verfassungsorganisation der Bundesrepublik insbesondere der Opposition zur Verfügung stellt. I n einer (großen) Koalition dagegen, i n der sich die beiden entscheidenden politischen Gruppierungen des Landes kompromißhaft zusammentun, kann auch eine Einschränkung der Kompetenz Dritter diskutiert werden. Denn einigen sich die beiden regelmäßig untereinander, bedürfen sie des Dritten, des BVerfG, nicht mehr. Der Dritte kann sogar als potentielles Störelement empfunden werden, und dann ist der Weg, seine Zuständigkeit zu beschneiden, erst einmal politisch offen 2 9 3 . Die große Koalition w a r i n der Bundesrepublik, so stellt es sich wohl rückblickend dar, ein dreijähriges Zwischenspiel, anders als etwa i n Österreich 294 , und daher reichte die Zeit nicht, auf die Organisationsnormen des BVerfG nachhaltig einzuwirken. Indessen zeigt allein schon die ernsthafte Erörterung des Dichgansschen Vorschlages, daß die Verfassungsgerichtsbarkeit aus einer gewissen Polarität der großen politischen Gruppierungen lebt; fehlt es hieran, vermögen sich eventuell die Kräfte, die ansonsten als Antragsgegner und -steller vorm BVerfG auftreten, auf Kosten der Entscheidungskompetenz des Gerichts zu einigen. d) Exkurs: Notizen zur Legitimation des Kampfes um Verfassungspositionen

295

Nicht zu übersehen ist, daß diejenigen, die einmal entschuldigend meinten, man könne das GG nicht ständig m i t sich unter dem A r m herumtragen 2 9 6 und zeitweise sich für eine sog. Totalrevision der Verfassung einsetzten 297 , sich als Opposition gegenüber Bundesregie291

Dichgans gehört dem 7. Deutschen Bundestag nicht mehr an. Dieser Begriff, zuweilen als zu weitgehend empfunden (z.B. bei H . P . Schneider, S. 225 ff.), stammt w o h l v o m Präsidenten des BVerfG, Gebhard Müller, u n d wurde v o n Ridder (5) theoretisch weiter fundiert. 293 Stock Jus 1975, 451 ff. 294 Große Koalition, Proporz, Verfassungsgerichtsbarkeit u n d politische Kompromisse i n Österreich werden etwa bei Welan u n d bei Klecatsky abgehandelt. 295 Z u m Begriff s. Seifert (1), S. 105 ff. 29β — go die seinerzeit, i m Zusammenhang m i t einer Verfassungsschutzaffäre vorgebrachte Entschuldigung, m i t der Innenminister Höcherl sich u n d seine Mitarbeiter zu entlasten suchte, s. Seifert (2), S. 13 Fn. 17 m. w . N. 292

5*

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rung und Bundestagsmehrheit des GG gerne bedienen. Zugleich zeigt ein Überblick über die gesamte Geschichte des BVerfG, daß auch i n den ersten 20 Jahren der Bundesrepublik zuweilen gesellschaftspolitisch bedeutsame Konflikte, die mittelbare oder unmittelbare Bezüge zur Programmatik der politischen Parteien aufwiesen, verfassungsgerichtlich entschieden wurden: Der schon erwähnte EVG-Konflikt sei hier genannt, aber auch die Auseinandersetzungen u m das 131-Gesetz 298 , u m die Atombewaffnung der Bundeswehr 2 9 9 , die Verbotsverfahren gegen SRP und K P D 3 0 0 , die Installierung des sog. Adenauer-Fernsehens 301 , die Fragen der Zulässigkeit der staatlichen Parteienfinanzierung 3 0 2 und schließlich eines Teilaspektes der Notstandsregelungen 303 . Das Prozessieren u m Fragen, die einen erkennbaren Bezug zu Aussagen der politischen Parteien aufweisen, ist zunächst einmal nichts anderes als die folgerichtige Darstellung, politische Positionen seien m i t dem Grundgesetz konform oder unvereinbar. Eine derartige Bewertung kann von F a l l zu Fall mißbräuchlich erscheinen, wenn etwa das GG für die alltäglich-belanglose Polemik herhalten muß. Grundsätzlich scheint es allerdings i m Verfassungsstaat m i t Verfassungsgerichtsbarkeit unausweichlich zu sein, daß Verfassungspositionen von verschiedenen politischen Gruppierungen i n Anspruch genommen werden; denn nur so vermögen sie sich i m Hinblick auf einen möglichen Verfassungsprozeß und dessen Folgen einigermaßen abzusichern. Demgegenüber w i r d vielfach das Argument vorgebracht, alle an der Verfassungsgerichtsbarkeit Beteiligten sollten das BVerfG nicht „zu sehr" m i t schwierigen politischen Fragen belasten. Für das Gericht selbst w i r k e schon die Regel des judicial-self-restraint auf eine Entlastung 3 0 4 hin; w e i l anders „die A u t o r i t ä t des Gerichts auf eine harte Probe gestellt" würde, ist der „ O p position Mäßigung bei der A n r u f u n g des Gerichts anzuraten, gerade w e n n i h r an seiner A u t o r i t ä t gelegen ist. Nicht minder aber geziemt es der Mehrheit, alles zu tun, u m den Verfassungskonflikt zu vermeiden u n d i m Bereich des verfassungsrechtlich Problematischen den Konsens m i t der Minderheit zu suchen" 3 0 5 . 297 Vgl. etwa Fromme (2); Nachweise auch bei Seifert (2), S. 46 ff. u n d G r i m m (3). 298 BVerfGE 3, 58; zum gesamten K o m p l e x K i r n . 29» BVerfGE 8, 104 u n d 122; vgl. etwa L a u f er (1), S. 433 ff. oder Pirker, S. 244 ff. see BVerfGE 2, 1 u n d 5, 85. 301 BVerfGE 12, 205; der Streit w i r d bei L a u f er (1), S. 458 ff. genauer erläutert. 802 BVerfGE 20, 56 hins. der historischen Umstände, s. ebenfalls L a u f er (1), S. 504. 303 304

BVerfGE 30, 1; s. dazu u n d Häberle (1). Nachweise zur Figur des j u d i c i a l self-restraint s. u., B I I I 4 c bb.

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Diese „Mäßigungstheorie" ist freilich insofern idealistisch, als sie sich auf keinerlei institutionelle Vorkehrungen stützen kann. Sie verbleibt i m Bereich des Appells und der Forderung, die immer nur an den anderen gerichtet ist 3 0 6 . Denn wenn ein Kläger oder Antragsteller Rechtspositionen innehat und unter Hinweis hierauf glaubt, belegen zu können, sein Kontrahent habe unrechtmäßig gehandelt, so steht weder diesem noch dem m i t der Sache befaßten Gericht der Hinweis zu, es sei unklug, undankbar oder nicht weise, das Anliegen vor Gericht auszutragen. Gegner und Gericht vermögen ihrerseits lediglich entgegenstehende Rechtspositionen zu nutzen („Rechtsmißbrauch", „Schikaneverbot", „Arglist" u. ä.). Aber der schiere Wunsch gegenüber dem tatsächlichen oder vermeintlichen Inhaber von Rechtspositionen, er möge das Gericht doch nicht allzuhäufig bemühen, steht i m Widerspruch zur justiziellen Ausgestaltung des Rechtswesens: Der Zugang zur staatlichen Streitentscheidung ist an allgemeine sachlich-rechtliche Bedingungen geknüpft und nicht an Takt, Mäßigung und Weisheit. Diese Regeln gelten i n grundsätzlich gleichem Maße für eine zivil- wie eine verfassungsrechtliche Auseinandersetzung, für einen Prozeß vorm Amtsgericht wie vorm BVerfG. Fehlt der „Mäßigungstheorie" schon jede materielle Grundlage, so impliziert sie i n ihrer allgemeinen Form überdies eine sehr unwahrscheinliche Verhaltensannahme: N u r deshalb, weil das BVerfG nicht wie die Parlamente i m Bund und i n den Ländern ein genuines Forum demokratischer Auseinandersetzungen ist, soll es von „politischen" Entscheidungen entlastet werden. Tatsächlich ist aber für miteinander rivalisierende politische Kräfte einigermaßen gleichgültig, wie sie ihre Vorteile gegenüber dem Konkurrenten erwerben. I n diesem Kampfe greifen zwar am Ende einer Legislaturperiode die Wähler durch Stimmabgabe und Konstituierung der parlamentarischen Mehrheitsverhältnisse ein, aber dies plebiszitäre Moment ist doch nur ein — wenn auch wichtiges — Moment i n der kontinuierlichen Auseinandersetzung. Wer i n den Wahlen unterliegt, w i r d deshalb versuchen, i n und außerhalb des Parlamentes den Sieg i n der nächsten Runde vorzubereiten. Die M i t t e l — von der Öffentlichkeitsarbeit über die Einleitung verfassungsgerichtlicher Verfahren bis zur Abwerbung von Abgeordneten — sind dabei relativ beliebig, wenn sie nur erfolgreich sind, also der unmittelbaren Durchsetzung der eigenen Richtigkeitsvorstellungen dienen und nicht dem Gegner zum Argument werden können. Warum also auf einen Erfolg verzichten, der doch rechtmäßig errungen werden kann 3 0 7 ? Die „Mäßigungstheorie" hat weder eine Stütze i n der institu805

H. H. K l e i n (5), S. 74; Stern (7), S. 33. Bezeichnend sind dazu etwa die objektivistischen Ausführungen H . H . Kleins (5), dem zufolge SPD u n d F D P sich schlicht als Parteien erwiesen h a ben, denen „der von der Verfassung gesetzte Rahmen zu eng w i r d " (S. 73). 808

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tion eilen Ausgestaltung des Rechtswesens noch i n plausiblen Verhaltensannahmen der politischen Akteure. Hier stellt sich die Frage nach der Legitimität des Kampfes u m Verfassungspositionen und der Sanktionierung dieses Kampfes durch das BVerfG unter den Bedingungen des GG. Denn zum einen kann dieser Kampf — und das wurde i n den vergangenen Jahren wieder deutlicher 3 0 8 — offenbar dazu führen, daß der streitentscheidende Dritte, das BVerfG, gegenüber der gesetzgebenden parlamentarischen Mehrheit einen erheblichen Machtzuwachs durch Streitentscheidung abbuchen kann. Diesen antiparlamentarischen Effekt sah ζ. B. auch schon Kelsen, hielt i h n freilich für vermeidbar: „Was die Mehrheit der Richter dieses Gerichtes f ü r gerecht ansieht, k a n n i m vollkommenen Wiederspruch zu dem stehen, was die Mehrheit der Bevölker u n g f ü r gerecht hält, u n d steht unzweifelhaft i m Widerspruch zu dem, was die Mehrheit des Parlaments f ü r gerecht gehalten, das eben dieses Gesetz (d. i. das zu beurteilende) beschlossen hat. . . . Soll daher eine . . . v o n der Verfassung gewiß nicht indentierte u n d p o l i tisch höchst unangebrachte Machtverschiebung vom Parlament zu einer außerhalb desselben stehenden Instanz vermieden werden, die zum Exponenten ganz anderer politischer K r ä f t e werden k a n n als jener, die i m Parlament zum Ausdruck kommen, dann muß sich die Verfassung, w e n n sie ein Verfassungsgericht einsetzt, j e d e r . . . Phraseologie enthalten; und, w e n n sie Grundsätze, Richtlinien, Schranken f ü r den I n h a l t der zu erlassenden Gesetze aufstellen w i l l , diese so präzise w i e möglich bestimmen 3 0 0 ."

Der Machtzuwachs auf seiten des Verfassungsgerichts ist indessen nur die eine Seite der Medaille. Nicht minder bedrohlich für ein demokratisches System erscheint die Gefahr, daß die Alternativität politischer Programmatik verloren geht, wenn die Oppositionellen allzu leicht die Möglichkeit haben, die gesetzgeberische Umsetzung der anderslautenden programmatischen Vorstellungen der Regierenden zu inhibieren und Abweichungen von den eigenen Vorstellungen als verfassungsw i d r i g zu stigmatisieren. Das demokratische System ist hiervon insofern betroffen, als eine solche Verhinderung programmatischer Alternativit ä t die Wahl am Ende einer Parlamentsperiode weitgehend ihres Sinnes entleert: Hat sich gezeigt, daß von Verfassungs wegen, so wie sie das Verfassungsgericht auslegt, kein Platz für unterschiedliche Konzeptionen bei der Lösung der aktuellen Gesellschaftsprobleme bleibt, so 307

Insofern ist es n u r konsequent, w e n n der CDU-Generalsekretär zum Thema „SPD u n d das Recht" eine Dokumentation m i t dem T i t e l „Verfassungsverstöße der SPD u n d ihre Ursachen" veröffentlichte (s. Geißler; a. A . Kaltefleiter (3)). 308 s . u . a . Abendroth (5) u n d (6); Denninger (2) u n d (3); G o e r l i d i (2); Seifert (2), S. 64 ff.; E r w i n Stein (5). 808 Kelsen (3), S. 70.

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kann nurmehr zwischen verschiedenen Personen gewählt werden. Hier freilich ist der Manipulation des Wählers — mehr noch als bei Sachaussagen — T ü r und Tor geöffnet, und die Sympathieskalen für die, auf die es ankommt, machen dann den Gehalt des demokratischen Systems aus. Der politisch programmatische Pluralismus — Voraussetzung und Ergebnis einer funktionierenden Demokratie — verliert überdies seine Entwicklungsmöglichkeiten, wenn sich der politische Prozeß u m das Bundesverfassungsgericht zentriert. A n i h m führt dann — i m politischen K a l k ü l oder gar real — kein Weg vorbei; es kann immer zuständig sein. Dies hat i n Einzelfällen auch die Folge, daß die genuin am politischen Prozeß beteiligten Kräfte dem Gericht Fragen zur Bearbeitung „zuschieben", die eigentlich von Parlamenten, Regierungen und Parteien selbst gelöst werden sollten und könnten. Welche Rückwirkungen hat all dies auf Entstehen und Bestand eines politisch-programmatischen Pluralismus? Das Bundesverfassungsgericht gravitiert, wie noch näher zu zeigen sein wird, sowohl von seinem richterlichen Personal — bedingt durch die geltenden Bestellungsmodalitäten — wie von der durch die Gehorsamsproblematik gekennzeichneten Entscheidungssituation her, zur politischen „ M i t t e " . Dabei könnte letztlich die politisch-programmatische Alternativität zwischen den Parteien, die ohnehin i n der Bundesrepublik aus vielerlei Gründen geringer ausgeprägt erscheint als in manchen vergleichbaren Gemeinwesen, — durch nurmehr je einen, verfassungsrechtlich zulässigen Standpunkt der „ M i t t e " ersetzt werden 3 1 0 . Diese Gefahren der Verfassungsgerichtsbarkeit sucht ein Konzept zu bannen, das die Auslegung der Verfassung als einen offenen Prozeß charakterisiert, an dem jedermann teilzunehmen vermöchte: „alle Staatsorgane, alle öffentlichen Potenzen, alle Bürger und Gruppen" sind danach aufgefordert, die „offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten" zu konstituieren 3 1 1 . Die i n diesem Ansatz liegende „Relativierung der juristischen Verfassungsinterpretation" und die Darstellung der Prozeßhaftigkeit der Fortentwicklung des Grundgesetzes sind durchaus realistisch. Der außerhalb des BVerfG sich abspielende Kampf um Verfassungspositionen läßt sich danach auch zutreffend als wichtige Legitimationsquelle gerade für die Möglichkeit verfassungsgerichtlicher Streitentscheidung verstehen: „Es wäre falsch, die Beeinflussungen, Erwartungen, sozialen ,Zwänge', denen Richter ausgesetzt sind, n u r unter dem Aspekt der Gefährdung ihrer U n a b hängigkeit zu sehen. Diese Beeinflussungen enthalten auch ein Stück L e g i t i 310 Vgl. zum historisch-politischen K o n t e x t Dopatka (4), Eckertz, Ridder (11), Schuppert (3), Zweigert (3); a. A . Stern (7), S. 25. Häberle (5), S. 299.

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m a t i o n u n d verhindern eine Beliebigkeit richterlicher Auslegung. Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit ist n u r erträglich, w e i l andere Staatsfunktionen u n d die pluralistische Öffentlichkeit Material »zum* Gesetz liefern 312."

Gleichwohl bleibt die Rede von der „offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten" normativ und überdehnt die realisierbaren Möglichkeiten juristischer Auseinandersetzung und Konsensbildung. Sie unterschätzt die Schwierigkeiten, eine funktionierende Öffentlichkeit herzustellen, die weder einseitig interessengebunden ist noch sich auf die Herstellung „öffentlicher Erregung" kapriziert 3 1 3 . Denn das Mindeste für einen offenen Gesprächskreis ist die Artikulationsfähigkeit maßgeblich Betroffener. Solange es — u m nur diese zu benennen — aber etwa an einem umfassenden eigenen Grundgesetzverständnis der Gewerkschaften fehlt 3 1 4 , werden die Interessen ihrer Mitglieder ζ. B. bei der Formulierung der Grundsätze eines Arbeitsverfassungsrechts kaum hinreichend repräsentiert sein. Wer i m Gesprächskreis — entschuldigt oder unentschuldigt — schweigt, über dessen Standpunkt gehen die anderen hinweg 3 1 6 . Die „offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten" als Konzept wäre überdies nur schlüssig, wenn sich der Prozeß der grundgesetzlichen Auslegung als eine nicht autoritative Suche nach den Prinzipien von t r i a l and error darstellte. Da hier jedoch das BVerfG, auf das h i n der Meinungsbildungsprozeß angelegt ist, das „letzte W o r t " 3 1 6 über den Gehalt einer Verfassungsnorm spricht, ist die freie Kommunikation ständig durch die autoritative Auswahl bestimmter Interpretationselemente von Seiten des Gerichts verzerrt. Erweist sich weder die „Mäßigungstheorie" noch die Vorstellung von der „offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten" als geeignet, die Legitimität des Kampfes um Verfassungspositionen i n dem Maße zu befördern, daß die demokratischen Elemente der bundesrepublikanischen Verfassung nicht Schaden erlitten, so sind institutionelle Änderungen zu bedenken 3 1 7 . Die Verfassungsgerichtsbarkeit ist Bestandteil 312

Ebenda, S. 300/301. Hentig (1), S. 43 ff. 314 Hoffmann, S. 108/109. 316 Raiser (2), S. 279. 316 — U m eine vielfach gebrachte Redewendung zu benutzen, die die E n t scheidungsgewalt des B V e r f G charakterisieren soll, vgl. etwa Hesse (3), S. 227 oder Schick (2), S, 472. 317 Es überzeugt angesichts der aktuellen Problemlage nicht, w e n n die Enquete-Kommission, S. 266 feststellt: „Die Kommission h a t t e . . . Zweifel, ob es angebracht sei, gerade i m gegenwärtigen Z e i t p u n k t zu den Fragen der Verfassungsgerichtsbarkeit Stellung zu nehmen. Angesichts der i n jüngster Zeit i n der Öffentlichkeit m i t oft leidenschaftlichem Engagement geführten 313

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der grundgesetzlichen Konstruktion einer rechtsstaatlichen Demokratie — dies zu ändern bedeutete, über weite Strecken eine neue Verfassung zu entwerfen: Die Einrichtung des B V e r f G „ist die Entscheidung dafür, daß die Souverän i t ä t des Gesetzgebers i n der rechtsstaatlich verfaßten Demokratie n u r eine beschränkte Souveränität ist — oder doch die Konsequenz dieser Entscheidung"318.

Gibt also einerseits dieser systematische Zusammenhang Anlaß, nur geringe Korrekturen angeraten erscheinen zu lassen, u m nicht das Gesamtsystem verändern zu müssen, so sind andererseits doch die Möglichkeiten des BVerfG, Verfassungspositionen zugunsten eines von mehreren rivalisierenden politischen Lagern zu sanktionieren, einzuschränken. Geht man davon aus, daß das Parteienspektrum m i t zwei großen und einer kleinen Partei sich weiter stabilisieren wird, so w i r d es auch weiterhin i m wesentlichen zwei politische Lager, ein reformerisches und ein konservatives, geben 319 . Das BVerfG daran zu hindern, eine dieser beiden politischen Richtungen zu begünstigen, scheint nun eine Erhöhung des Abstimmungsquorum bei verfassungsgerichtlichen Entscheidungen geeignet. Da beide, die Konservativen wie die Reformer, an der Wahl der Richter beteiligt sind, setzt sich das Gericht auch je zu annähernd gleichen Teilen aus Juristen zusammen, die die Wahlmänner als geeignet erachtet hatten. Sind für Urteil und Beschluß i m Einzelfall nun nicht mehr, wie bisher, einfache Mehrheiten ausreichend, sondern 2/3-Mehrheiten — nach geltendem Recht nur für quasi strafrechtliche Erkenntnisse des BVerfG erforderlich 3 2 0 —, so kann das Gericht nur nach Aspekten judizieren, die über die spezifische Perspektive der einen oder anderen politischen Richtung hinausreichen. Lautete § 15 Abs. 2 BVerfG aufgrund eines Novellierungsbeschlusses einer Bundestagsmehrheit nicht mehr

Diskussion u m das F ü r u n d W i d e r verfassungsgerichtlicher Entscheidungen zu bestimmten politisch sehr kontroversen Fragen besteht die Gefahr, daß eventuelle Reformvorschläge zur Verfassungsgerichtsbarkeit i n der p o l i t i schen Diskussion vorwiegend oder allein unter den Aspekten dieses F ü r u n d Wider gesehen u n d beurteilt werden. Das aber würde der Stellung u n d der Aufgabe, die dem Verfassungsgericht i n der grundgesetzlichen Ordnung zukommt, i n hohem Maße abträglich sein. Sowenig ein Verfassungsgericht seiner Aufgabe gerecht werden k a n n ohne eine Autorität, die v o n i h m selbst, der Qualität seiner Rechtsprechung u n d der Persönlichkeit seiner Richter auszugehen hat, so sehr bedarf es auch des Respekts der anderen Verfassungsorgane u n d des Volkes, i n deren Namen es seine Entscheidungen t r i f f t " , vgl. auch Stern (6). 318 H. H. K l e i n (5), S. 72. 319 F ü r diese Grobeinteilung spielt es dann auch keine Rolle, ob der k l e i nere Dritte, die FDP, sich der einen oder anderen Seite anschließt. 320 Vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG; s. auch § 554 Abs. 2 ZPO.

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„Jeder Senat ist beschlußfähig, w e n n mindestens sechs Richter anwesend sind. I m Verfahren gemäß § 13 Nr. 1, 2, 4 u n d 9 bedarf es zu einer dem Antragsgegner nachteiligen Entscheidung i n jedem F a l l einer Mehrheit v o n zwei D r i t t e l n der Mitglieder des Senats. I m übrigen entscheidet die Mehrheit der an der Entscheidung m i t w i r k e n d e n Mitglieder des Senats, soweit nicht das Gesetz etwas anderes bestimmt. Bei Stimmengleichheit k a n n ein Verstoß gegen das Grundgesetz oder sonstiges Bundesrecht nicht festgestellt werden",

sondern würde vom Bundestag 3 2 1 etwa auf folgenden Inhalt gebracht: „Jeder Senat ist beschlußfähig, w e n n mindestens sechs Richter anwesend sind. Z u einer dem Antragsgegner nachteiligen Entscheidung oder der Feststellung eines Verstoßes gegen das Grundgesetz oder sonstigen Bundesrechts bedarf es einer Mehrheit v o n zwei D r i t t e l n der Mitglieder des Senats",

so gewänne das BVerfG m i t seinen Entscheidungen an Überparteilichkeit. Zwar ist einzuräumen, daß Erfolge der Antragsteller seltener würden 3 2 2 , aber zur Korrektur einigermaßen evidenter Verfassungsverstöße reichte auch noch ein 2/3-Quorum. 2. Gehorsamsproblematik

a) Elemente der Gehorsamsproblematik Die das BVerfG konstituierenden Kräfte können zugleich als Antragsteller oder -gegner 3 2 3 Adressaten seiner Rechtsprechung sein. I n sofern läßt sich das BVerfG als adressatenkonstituiert bezeichnen: E i n Antrag, sei er von einem Bundesland, einer Fraktion, einem ordentlichen Gericht oder einem einzelnen bzw. einer Gruppe von Beschwerdeführern vorgebracht, richtet sich vielfach gegen einen Bundes- oder Landesgesetzgeber und die von i h m vor allem repräsentierten gesellschaftlichen Interessen; von deren Möglichkeiten aber, Einfluß auf das BVerfG zu nehmen, wurde oben gehandelt. Freilich von einer durchweg einschlägigen Relevanz der Adressatenkonstitution des BVerfG auszugehen, wäre deshalb unangemessen, w e i l nur eine Minderzahl der Streitigkeiten w i r k l i c h jene Bedeutung hat, die erforderlich ist, u m die Aufmerksamkeitsschwelle von Regierungen, Fraktionen, Parteien usw. zu erreichen. Indessen unterstreicht es doch das brisante Verhältnis von Verfassungsgerichtsbarkeit und Umwelt, daß ein regelmäßiger öffentlicher Adressat, juristisch darzustellen durch die Figur eines Gesetzgebers, eventuell auf die normativen Grundlagen des verfassungs821 Der Vorschlag erhebt keinen Anspruch auf Originalität. Die generelle Einrichtung eines 2/3-Quorums forderten ζ. B. auch Dichgans (1), S. 191 oder, nach einer längeren Erörterung der Problematik der § 218 StGB-Entscheidung des B V e r f G der „Spiegel", Heft 10/1975, S. 62 (67) u n d Heft 47/1978, S. 78 (98). 822 Geiger (4), S. 126 ff. 828 Die Begriffe sind hier nicht i m engeren, verfahrensdogmatischen Sinne, sondern umgangssprachlich v e r w a n d t ; vgl. dazu u., I I I 4 ff.

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gerichtlichen Verfahrens einwirken kann. Dergleichen ist für andere Justizzweige atypisch. I n der Verwaltungsgerichtsbarkeit etwa gelten zwar die Entscheidungen auch meist einem öffentlichen Beklagten, dieser vermag aber nur sehr eingeschränkt auf die Rechtsgrundlagen Einfluß zu nehmen: Die Gemeinde, deren Gebührensatzung aufgehoben wurde, hat weder das für sie zuständige Verwaltungsgericht zu besetzen noch kann sie ernstlich auf die höchstrichterliche Rechtsprechung einwirken, derethalben eine kommunale Regelung vielleicht aufzuheben ist. Das gerade sonst für die Situation der m i t der Sache befaßten Richter charakteristische Machtgefälle zwischen Gericht und Adressaten des Rechtsspruches fehlt also i m Falle des BVerfG gegenüber bestimmten Adressaten. Daß die Karlsruher Richter über einen eigenen Vollstreckungsapparat nicht verfügen, w i r d hinreichend häufig betont 3 2 4 und ist i n diesem Zusammenhang i n der Tat von symptomatischer Bedeutung. Eine denkbare Konfrontation zwischen BVerfG und öffentlichen Machtträgern läßt sich auch nicht durch dogmatische Konstruktionen von der A r t „Polizei gegen Hoheitsträger" 3 2 5 auflösen. Diese Konfrontation ist vielmehr m i t der Verfassungsgerichtsbarkeit selbst institutionalisiert. Da die Möglichkeit der Verfassungsänderung an mangelnder parlamentarischer Mehrheit regelmäßig scheitern wird, bliebe der Gesetzgebungsmehrheit, die sich durch unzutreffende Verfassungsinterpretation des BVerfG i n ihren Gesetzgebungsbefugnissen eingeschränkt sieht, die Alternative, „ . . . trotzig das aufgehobene Gesetz noch einmal zu beschließen u n d eine neue, vielleicht abweichende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herbeizuführen" 326.

Dichgans, der diese auch für i h n nicht unproblematische Alternative immerhin nennt, fügt hinzu, dieser Weg sei i n der Bundesrepublik — anders als i m gaullistischen Frankreich 3 2 7 — bislang nicht beschritten worden, „vielleicht aus übergroßem Respekt vor dem Verfassungsgericht" 3 2 8 . M i t der fehlenden Machtüberlegenheit verliert auch ein richterliches Postulat seine Basis: Die Forderung an den Rechtsprechenden, er solle nicht auf die allgemeinen Folgen seiner Entscheidung Bedacht nehmen, sondern das Recht finden, wie es ist 3 2 9 . Ob das Verbot der Fol324

Vgl. insbes. Herzog (1). 325 v g l , etwa Scholler / Broß, Grundzüge des Polizei- u n d Ordnungsrechts i n der Bundesrepublik Deutschland, 2. Auflage, Heidelberg 1978, S. 209. 326

Dichgans (1), S. 187/188. S. 156. 328 S. 187/188. 329 Klassisch die Formulierung des Richters Roberts, die Aufgabe des Gerichtshofs bestehe lediglich darin, „den angerufenen Verfassungsartikel neben das angefochtene Gesetz zu legen u n d zu entscheiden, ob das letztere m i t dem ersteren ü b e r e i n s t i m m t . . . sobald er diese Feststellung getroffen hat, ist seine Aufgabe beendet", (zitiert nach E. Wolf, S. 169). 327

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genreflexion, derartig extrem ausformuliert, „funktional" ist und dam i t positiv bewertet werden k a n n 3 3 0 und ob es je richterliche Praxis beherrscht hat, läßt sich m i t Fug bezweifeln 3 3 1 . Als theoretisches Postulat für die Verfassungsgerichtsbarkeit jedenfalls ist es gänzlich untauglich. Rücksichtslosigkeit gegenüber den selbst provozierten Folgen vermag der Entscheider erfolgreich nur bei erheblicher Machtüberlegenheit durchzuhalten. N u r wer für den Entscheidungsempfänger unerreichbar ist, kann darauf verzichten zu bedenken, welche Konsequenzen er durch sein T u n heraufbeschwört. Bei fehlender Machtüberlegenheit der Richter aber müssen die Erwartungen der Adressaten „realistischerweise" 3 3 2 abgeschätzt werden; ohne eine solche Orientierung könnte die Rechtsprechung bei ihren Klienten Reaktionen aus Enttäuschung hervorrufen, die die eigene Institution zu zerstören geeignet wären. Diese Überlegungen zeigen zugleich, daß dort, wo das BVerfG für die A n tragsteller unter dem Aspekt des Einflusses unerreichbar ist, mangelnde Folgenreflexion unschädlich bleibt und lediglich vereinzelt-privaten Protest 3 3 3 hervorrufen wird. Die Gehorsamsproblematik ist auch dadurch gekennzeichnet, daß nach geltender Rechtsquellenlage 334 die Auslegung des GG durch das BVerfG definitiv ist: A l l e i n das BVerfG selbst kann — unter bestimmten Bedingungen 3 3 5 — die Sache noch einmal aufgreifen und i m Wege der Eigenkorrektur darüber neubefinden. Die auch rechtstheoretisch bislang kaum aufgelockerte 336 Irreversibilität ist es, die das BVerfG 830 So besonders intensiv v o n L u h m a n n (7); i n „Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik" (Luhmann (12)) w i r d dagegen eine Folgenreflexion als ziemlich dringendes Problem juristischer Dogmatik dargestellt (S. 31 ff.) u n d schließlich vorgeschlagen „gesellschaftsadäquate Rechtsbegriffe" zu schaffen (S. 49 ff.). 881 s. D ü r i g (1), S. 54 m. w . N. u n d Roellecke (2), S. 31 ff. 882 Ridder (5), S. 327. 888 Der A b l a u f der Absorption derartigen vereinzelten Widerstandes w i r d bei L u h m a n n (3) beschrieben. Die Gehorsamkeitsproblematik sieht L . nicht, da er seine Überlegungen zur „ L e g i t i m a t i o n durch Verfahren" entwickelt; Die Prozeßparteien treten auf, hinterlassen einen vertrauenswürdigen E i n druck oder verstricken sich i n Widersprüche, es k o m m t zu herzzerreißender Kommunikation, sie schweigen oder geben sich geschätzig, erweisen sich als k l e i n - oder großzügig, k u r z : „Das Verfahren ist darauf angelegt, ihre Persönlichkeit einzufangen." (97; zuvor s. S. 67, 86, 89, 94). Schon f ü r das F u n k tionieren v o n Revisionsinstanzen dürften die entscheidungserheblichen U m stände nicht mehr allein durch die Personen der Betroffenen darstellbar sein, noch weniger aber f ü r die Verfassungsgerichtsbarkeit; vgl. zu diesem K r i t i k a s p e k t auch Rottleutner (2), S. 152. 884 Vogel (2), S. 569 ff., 575 ff., 598 ff. 885 s. f ü r die h. M. B r o x : „ E i n grundlegender Wandel der Lebensverhältnisse oder der allgemeinen Rechtsauffassung k a n n zu e i n e r . . . Ä n d e r u n g (erg.: der Rspr. i n ein u n d derselben Sache) führen." (826). 886 M i t zunehmender Verdichtung der Rspr. w i r d dies aber dringlicher S. 809; so schon Ridder (1), S. 828/829; Wagner (1), S. 606 ff.; Vogel (2), S. 567 ff.

2. Gehorsamsproblematik

77

für die öffentlichen Adressaten problematisch macht. Wegen der A b straktionshöhe der Verfassung sind die Entscheidungen, die aus i h r legitimiert werden, vielfach verallgemeinerungsfähig; das kann die W i r k u n g der Irreversibilität noch weiter vergrößern. Darüber hinaus wurde wiederholt die faktische Geltung höchstrichterlicher, insbesondere verfassungsgerichtlicher Rechtssätze beobachtet 337 : „Gerichte u n d Behörden pflegen sich häufig nach der Obrigkeit unabhängig davon zu richten, ob sie dazu rechtlich verpflichtet sind. E i n solches... Streben nach Verhaltenssicherheit, A r g u m e n t a t i o n s e n t l a s t u n g . . . gibt faktisch f r ü heren einschlägigen Entscheidungen u n d deren Entscheidungsgründen insow e i t A u t o r i t ä t , als sie Verhaltenssicherheit f ö r d e r n . . . D i e s e r . . . Mechanismus ist die Grundlage dafür, daß gegenwärtig eine Richtigkeitsvermutung... v o n ,Präjudizien 4 praktiziert w i r d . A n dieser Praxis nehmen — m i t allerdings abgemilderter Intensität — selbst die rechtlichen Ausführungen i n den E n t scheidungsgründen teil."

Die faktische Geltung der Ansichten des BVerfG w i r d schließlich von einer, wie es hieß, „ehrfürchtigen Hofberichterstattung" i n der Fachpresse verstärkt 3 3 8 : Die herrschende Staatslehre bildet gegenüber dem BVerfG keine allzu kritische Instanz. Zusammengefaßt: Das fehlende Machtgefälle zwischen Gericht und einem Teil seiner Adressaten, die Bedeutung der Entscheidungen einschließlich ihrer relativ geringen Resersibilität machen die Gehorssamsproblematik aus. M i t welchen Techniken das BVerfG versucht, sie zu bewältigen, w i r d noch zu zeigen sein 3 3 9 . b) Historische Beispiele Der Gehorsamskonflikt, der aus der besonderen Situation der Verfassungsgerichtsbarkeit resultiert, ist nicht zu dramatisieren: Sicherlich treffen alle genannten, problemfördernden Momente — gesehen auf die Gesamtheit der vielen hundert Fälle, die ζ. B. das BVerfG jedes Jahr zu entscheiden hat — nur selten zusammen. Andererseits fand die B r i sanz des Verhältnisses Verfassungsgerichtsbarkeit/Umwelt i n historischen Krisen der obersten Gerichte ζ. B. der U S A 3 4 0 , Österreichs 341 oder Zyperns 8 4 2 ihren Ausdruck. Als Antworten auf eine Justiz, die die A b nahmebereitschaft der Adressaten überschätzt und von diesen dann diszipliniert wird, können danach gelten: Der glaubhaft erklärte Wille, 337 Burmeister (2), S. 605 m . w . N . i. Fn. 6; Hoffmann-Riem (2), insbes. 339/340, daraus auch das folgende Zitat. 338 Hoffmann-Riem (2), S. 340. 339 s. u., Β I I I . 340 s. E. Wolf. m s. Welan. 342 Blümel.

78

Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

den Gerichtshof nicht beachten (Zypern) 3 4 3 ; Veränderung der Verfahrensvorschriften für das Gericht (Österreich) 344 ; Versuch stärkerer Einflußnahme als nach bis dahin geltenden Regeln zulässig, insbesondere auf die personelle Besetzung des Gerichts (USA). Dieser dritte Fall ist vielleicht der instruktivste, weil er Möglichkeiten direkter und indirekter Einflußnahme innerhalb eines funktionierenden parlamentarischen Systems zeigt, ebenfalls aber die Reaktion des betroffenen Gerichts und der unterstützenden Interessen. 1933 wurde Franklin D. Roosevelt erstmals zum Präsidenten der USA gewählt; das Land befand sich zu dieser Zeit i n tiefer ökonomischer Depression, ein Zustand, der i n ca. 12 Millionen arbeitslosen US-Bürgern bzw. einer Arbeitslosenquote von ca. 2 4 % zum Ausdruck k a m 3 4 5 . Die wirtschaftspolitischen Antworten Roosevelts und seiner Administration hierauf orientierten sich an Keynesianischen Maximen. Gegen die Opposition von Sozialisten und Populisten, denen die Maßnahmen nicht weit genug gingen und die darin z.T. auch sozialfaschistische Tendenzen sahen, sowie gegen die konservative K r i t i k , derzufolge Eigenverantwortung, Eigentum und Vertragsfreiheit gefährdet waren, suchte sich Roosevelt m i t seiner sozialreformerischen Gesetzgebung durchzusetzen 346 . Aus heutiger Perspektive w i r d seine Politik als konstitutiv für die „Entstehung des Wohlfahrtsstaates" unter kapitalistischen Bedingungen interpretiert 3 4 7 . Eine erhebliche Anzahl der Regelungen, die i m Rahmen dieses Staatsinterventionismus verabschiedet wurden, gelangten zur Überprüfung auf Verfassungsmäßigkeit vor den SC 3 4 8 » 3 4 9 : u. a. die Gesetze zur Beschränkung der nationalen ölproduktion 3 5 0 , über die Verwertung von Geflügel 361 , über den Beitrittszwang von Eisenbahngesellschaften zu Pensionskassen zug. ihrer Bediensteten 352 , über ver343 Z u r Ausgestaltung der Verfassungsgerichtsbarkeit Zyperns vgl. M a y e r Tasch, Verfassungen Europas, Stuttgart 1966, S. 613/614. 844 Die Ausschaltung des österreichischen V e r f G H unter dem Regime D o l l fuß w i r d geschildert bei Spanner (1), insbes. S. 8 ff. Eine vornehmlich rechtstheoretische Würdigung, freilich m i t realistischem Rückbezug auf die Polit i k findet sich bei Kafka, insbes. S. 12 ff., eine politologische Analyse bei Welan / Neisser, S. 44 ff. 845 Der sozialhistorische H i n t e r g r u n d ist dargestellt bei Kocka. 848 Winkler. 847 Conkin; vgl. auch Kreiner. 348,349 Die Auseinandersetzungen zwischen Supreme Court u n d Präsident Roosevelt werden hier nach den Darstellungen bei Adams u n d Wolf referiert; vgl. i m übrigen insbes. auch die Analysen bei Doeker, Ehmke (3) oder Fraenkel (3), die sämtlich auf die einschlägige americhanische Literatur, beginnend m i t H. C. Prichett: The Roosevelt Court: A Study i n Judicial Politics u n d Values 1937 - 1947, N e w Y o r k 1948, verweisen. 850 „ H o t O i l Case"; vgl. E. Wolf, S. 156 (auf i h n beziehen sich auch die Seitenzahlen i m folgenden). 851 „Schlechter Case", S. 158.

2. Gehorsamsproblematik

79

schiedene Entschuldigungsregeln für Farmer 3 5 3 , über Einschränkung der Gläubigerrechte gegenüber zahlungsunfähigen öffentlichen Körperschaften 3 5 4 , über staatliche Steuererhebung zur Finanzierung von Subventionen 3 5 5 , m i t Hilfe derer die landwirtschaftliche Produktion eingeschränkt werden sollte und, u m noch einen wesentlichen Bereich zu nennen, über Arbeitsschutzbestimmungen und Mindestlöhne 3 5 6 . A l l diese Gesetze hielt die Mehrheit des SC für verfassungswidrig; das Gericht entsprach damit einer langen Tradition von laissez-faire-Rechtsprechung, einem Beispiel für „die Korrumpierung des Verfassungssstaates durch den Besitzindividualismus" 3 5 7 . A u f diese Weise stellte der SC der Rooseveltschen Wirtschafts- und Sozialpolitik erhebliche Hindernisse i n den Weg. Bei der Präsidentenwahl von 1936 — Roosevelt kandidierte wieder — hatte die Republikanische Partei gegen Roosevelt u. a. damit geworben, der Präsident habe ständig während seiner Amtszeit die Bundesverfassung verletzt, wie sich den Entscheidungen des SC entnehmen lasse 358 . Von einem außerordentlichen erfolgreichen Abschneiden bei der Wiederwahl i m November 1936 — 523 Wahlmänner von 531 wählten Roosevelt 359 — ermutigt („the people is w i t h me"), plante der Präsident nun, den SC durch eine Erweiterung des Richterkollegiums zu reformieren 3 6 0 . Praktisch w a r eine Veränderung der Mehrheitsverhältnisse i m SC intendiert 3 6 1 . Dergleichen w a r nicht so neu, wie die Gegner Roosevelts glauben machen wollten; gleichwohl konnte sich der Präsident nicht durchsetzen: „Die A n z a h l der Supreme-Court-Richter w a r i n der Vergangenheit mehrfach v o m Kongreß geändert worden. A l s sich nach dem Bürgerkrieg abzeichnete, daß das Oberste Gericht einige der Reconstructions-Gesetze f ü r verfassungsw i d r i g erklären u n d Präsident Johnsons gemäßigte P o l i t i k gegenüber den besiegten Südstaaten auf diese Weise unterstützen könnte, hatte der Kongreß durch Gesetz zweimal die Größe des Gerichts u n d damit die Mehrheitsverhältnisse manipuliert. Die politische Konstellation v o n 1937 aber w a r anders. I m Kongreß fand sich keine entsprechend entschlossene, m i t dem Supreme Court unzufriedene M e h r h e i t 3 6 2 . " 352 353 354

S. 165. 355

„Railroad Retirement Case", S. 160. „Louisville Joint Stock L a n d Band vs. Radford", S. 163. „ A s h t o n va. Cameron County Water Improvement District No. 1".

„ U S vs. B u t l e r " , S. 167. S. 171. 357 K r i e l e (4), S. 210 i n A n l e h n u n g an McPherson. 358 E. Wolf, S. 173. 359 Die erfolgreichste Präsidentenwahl der US-Geschichte. 360 Ν . b. E. Wolf, S. 173 ff. 361 Z u den Einzelheiten s. E. Wolf, aaO, u n d Adams, S. 205 ff. Das Gesetz hätte dem Präsidenten erlaubt, f ü r jeden Richter über 70 Jahren, der nicht zurücktrat, einen zusätzlichen Richter zu ernennen, bis der SC 15 Mitglieder umfaßte. 358

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Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

D a Roosevelt s e i n e n Gesetzgebungsvorschlag p u b l i z i s t i s c h n i c h t h i n reichend vorbereitete, auch nicht offen m i t politisdien Vorbehalten beg r ü n d e t e u n d sich so U n a u f r i c h t i g k e i t v o r w e r f e n lassen m u ß t e , f a n d die Auseinandersetzung u n t e r der A l t e r n a t i v e „ f ü r Roosevelt" oder „ f ü r die Verfassung" statt. D i e begleitenden öffentlichen Kampagnen, z u m g u t e n T e i l v o n S t a n d e s o r g a n i s a t i o n e n d e r J u r i s t e n getragen, z e i t i g t e n Erfolge: „ . . . die gleiche Mittelklassenmehrheit, die i h m (d. i. Präsident Roosevelt) i m November 1936 i h r Vertrauen ausgesprochen hatte . . . w o l l t e sich trotz allem nicht den Glauben an ein über der P o l i t i k stehendes, unabhängiges Organ der Gerechtigkeit rauben lassen. Eine Meinungsumfrage i m A p r i l 1936 u n d J u l i 1937 zeigte ein klares Ergebnis. V o n den alternativen Aussagen: The Supreme Court has recently 1. protected the poeple against legislation — 2. stood i n the w a y of poeple's w i l l , erhielt die erste B i l l i g u n g v o n 39 ®/o (Juli 1937: 43%) der Befragten u n d die zweite 22 Vo (Juli 1937: 23 F R

v o m

Q f s. 1; 6. 6., S. 1; 8. 6., S. 4; 11. 6., S. 1 u n d 2.

BVerfGE 39, 1. 420 Der A n t r a g w a r am 20. J u n i 1974 beim B V e r f G eingegangen (vgl. E 37, 324), am 21. J u n i w a r das Gesetz außer K r a f t gesetzt. 421 Vgl. FR v o m 24. 6. 1974, S. 1/2. 422 Dazu Η . P. Schneider (1), S. 225 ff.; Ridder (5), passim. 423 Hoffmann-Riem (2), S. 360 i m Anschluß an Massing (2), S. 194 ff.; ähnlich G r i m m (1), S. 703.

3. Fremdiriitiierte Einbeziehung i n den politischen Prozeß

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die Unterstützung einer Verfassungsbeschwerde 424 erfolgversprechend 425 sein kann. Das BVerfG bietet aber auch der Regierung die Möglichkeit — das darf nicht übersehen werden —, den parlamentarisch Unterlegenen noch weiter zu ducken. Beispiele sind hier der seinerzeitige Versuch von Bundesregierung und Mehrheitskoalition, die Opposition durch das BVerfG dazu zu bringen, die rechtspolitische K r i t i k am EVG-Vertrag aufzugeben 426 , und später die verfassungsgerichtliche Belangung der (sozialdemokratischen) Opposition wegen der Volksbefragung i n Sachen Atombewaffnung 4 2 7 . Rückblickend wurde für die fünfziger Jahre das folgende Resüme hinsichtlich der verfassungsgerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den tragenden Kräften i n Bundesregierung und Opposition vorm BVerfG gezogen: „Die zeitigen Niederlagen der oppositionellen K r ä f t e i m Operationsraum der förmlichen parlamentarischen Opposition . . . v o r dem Bundesverfassungsgericht brachte eine stärkere Ausnutzung der staatlichen Organgruppen auf Länderbasis u n d auf diesem Wege des Bundesrates durch die Opposition m i t s i c h . . . Erst den Volksbefragungsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts blieb es vorbehalten, die Erschütterung auch dieser zurückgenommenen Stellung u n d damit zugleich auch den Pfeiler der föderalistischen Behausung der Opposition sichtbar zu machen u n d spruchkräftig zu besiegen 4 2 8 ."

Angesichts des Politik-Bezuges kann das BVerfG manchen anstehenden Fall entscheiden, wie es w i l l : Es mag der einen oder anderen Seite Recht geben; die eine Seite i m Tenor, die andere eher i n den Gründen bestätigen 4 2 9 ; eine political-question-doctrine auch i m deutschen Verfassungsprozeß einführen 4 3 0 und sich i m Einzelfall hierauf berufen; auf richterlichen self-restraint 4 3 1 verweisen oder auf die fehlende Justitiabilität einer bestimmten politischen Maßnahme 4 3 2 — dem politischen K a l k ü l seiner Adressaten vermag es sich nicht so schnell zu entziehen. I n Einzelentscheidungen ist dies vielfach vollends ausgeschlossen, wenn 424 I n der „Hochschul-Entscheidung" (BVerfGE 35, 78) w a r dies schon durch einen der Beschwerdeführer, dem CDU-Rechtspolitiker u n d Staatsrechtslehrer H. H. Klein, indiziert. 425 sehr es dabei auch auf teilweise Erfolge ankommen kann, zeigt das Verfahren u m den Grundvertrag, E 36, 1. 426

s. ο., Β I I 1 c bb (2). BVerfGE 7, 367; 8, 42; 8, 104 u n d 122. 428 Ridder (5), S. 340/341; s. auch Perels (3). 429 So i n der Entscheidung zum Grundvertrag (Fn. 425). 430 s. dazu Zuck (4) m i t weiterführenden N. sowie die W e r t u n g bei W i l k e / Koch, Fn. 4/5. 431 s. u., Β I I I 4 c bb. 432 Hinsichtlich der Präambel des GG w u r d e dies ζ. B. diskutiert v o n Leibholz (6) u n d Wengler (2); lehnte man die Justiziabilität ab, wäre das Verfahren u m den Grundvertrag schnell u n d zu Lasten des Antragstellers entschieden gewesen. 427

Β . I I . Einflüsse der U m w e l t

92

nämlich die Sache, u m die es geht, unteilbar 4 3 3 ist, d. h. nur ein „ j a " oder „nein" zuläßt. I n der Gesamtheit vieler Verfahren gegenüber regelmäßig wiederkehrenden K l i e n t e n 4 3 4 ist ein kompromißhaftes Ausgleichen eher möglich. c) Kalkulierter

Nicht-Einsatz

des BVerfG

Wie die Einbeziehung des BVerfG i n den Rahmen politischer Strategien gehört, so nicht weniger seine faktische Ausklammerung aus dem öffentlichen Geschehen. Insofern kann also auch von einem gezielten Nicht-Einsatz des BVerfG gesprochen werden. Für Österreich, das die Probleme der „Proporzdemokratie" durch die lang Zeit der großen Koalition besonders intensiv kennenlernte, wurde festgestellt: Daß „politische Kräftegruppierungen" hinter den Parteien des Verfassungsprozesses stehen, zeigt sich „ i n Ö s t e r r e i c h . . . besonders deutlich i m abstrakten Normenkontrollverfahren (...), w o sich hinter den Parteien »Bundesregierung' u n d .Landesregierung* entweder Regierung u n d Opposition oder aber regionale u n d zentrale Führungen derselben Partei verbergen. Daher w a r e n denn auch abstrakte Normenkontrollverfahren v o r dem V e r f G H v o n 1945 bis 1966 deswegen die große Ausnahme, w e i l i n der Regel die politische Erledigung i m Rahmen der (erg.: großen) K o a l i t i o n einem offenen Rechtsstreit v o r dem V e r f G H vorgezogen w u r d e " 4 3 5 .

Die Angewiesenheit des BVerfG auf die Bereitschaft der Streitenden, die Auseinandersetzung einem Dritten zu überantworten, zeigt sich für die BRD besonders deutlich i n der Zeit von 1966 bis 1969. Die politische Zusammenarbeit von christlichen Demokraten und Sozialdemokraten m i t dem Ergebnis jeweils überwältigender Mehrheiten für die Regierung und der kaum wahrnehmbaren Opposition 4 3 6 gibt die Wechselw i r k u n g von „innen" und „außen" i n der Verfassungsgerichtsbarkeit wieder. I n dieser Zeit fehlten herausragende verfassungsrechtliche Streitigkeiten, das BVerfG wurde nicht i n politische Auseinandersetzungen „hineingezogen", es befand eher über „juristisch-technische Fragen" 4 3 7 . Dieser Zustand wurde aus damaliger Sicht durchaus als endgültig empfunden — m i t der durch „Versachlichung und Technisierung eingetretenen Entpolitisierung des öffentlichen Geschehens" sei der Kampf der Gruppen zurückgetreten hinter die „rationale Entscheidung des Sachverständigen" und deshalb habe sich die an und für sich 433

Z u den klassischen Problemen, die die mangelnde Teilbarkeit eines Rechtsobjektes m i t sich bringt, s. 1. Buch der Könige, 3, 16 - 28 sowie die Geschichte v o m „Kaukasischen Kreidekreis" (B. Brecht). 434 Z u m „Wiedersehenseffekt" vgl. L u h m a n n (3), S. 75. 435 Kafka, S. 13. 436 Die F D P verfügte i m Bundestag während der Legislaturperiode v o n 1965 - 1969 über 49 Sitze, entsprechend 9,5 °/o der Wählerstimmen. 437 W i t t i g , S. 139.

3. F r e m d i i t i i e r t e Einbeziehung i n den politischen Prozeß

93

berechtigte Furcht vor der Politisierung der Justiz durch das BVerfG nicht bewahrheitet 4 3 8 . Andere Autoren sahen diesen Zustand weniger sachzwanghaft als machtpolitisch bedingt, hielten i h n aber doch auch für dauerhaft: „Da m i t der wachsenden Tendenz des B V e r f G zur ,Selbstbeschränkung 4 u n d Z u r ü c k h a l t u n g ' das incitamentum zu seiner A n r u f u n g durch oppositionelle K r ä f t e i n genuin politischen Verfassungsstreitigkeiten a b n i m m t — nicht-oppositionellen K r ä f t e n kann, da sie sich i m Wege der Mehrheitsentscheidung durchsetzen, ohnehin i n der Regel an der A n r u f u n g des B. nicht gelegen sein —, fallen ,große' Verfassungsstreitigkeiten, deren Entscheidung f ü r die Weichenstellung bei der Fortentwicklung des politischen Systems der B R D von Bedeutung sein könnten, allmählich w e g 4 3 9 . "

Die Aussagen aus den ausgehenden sechziger Jahren sind insofern empirisch zutreffend, als i n der fraglichen Zeit eben kein großes und wirklich kontroverses verfassungsrechtliches Verfahren stattfand 4 4 0 . F ü r die Dauer eines solchen gesellschaftsumfassenden Bündnisses, wie es die große Koalition darstellte, werden die kompromiß-schließenden Parteien nicht ohne weiteres einem Dritten, dem BVerfG, die Entscheidung über bestimmte Konflikte überlassen, eher schon vereinbaren sie, Streitigkeiten „auszuklammern" 4 4 1 . Hierher gehört ζ. B. das Verfahren u m die haushaltsmäßige Ausstattung .des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung 442 . Die SPD nahm die Klage, die sie vor Eint r i t t i n die Regierung eingereicht hatte, an der sie aber als Regierungspartei sofort das Interesse verlor, zurück. Das BVerfG kam i n dieser Lage den „Konformitätserwartungen der politischen Instanzen durch Nichttätigwerden" entgegen 443 und beendete von sich aus das Verfahren 4 4 4 . Z u m Aushandeln von Lösungen zwischen den Koalitionspartnern wurde ein eigenes Gremium geschaffen, der sog. Kresbonner Kreis 4 4 5 . Angesichts all dessen konnte eine Instanz, die nicht i n die Vereinbarungen und Vorkehrungen der Koalitionäre vollständig eingebunden war, eher als störend erscheinen. Fast zehn Jahre später, als nicht von großer Koalition, sondern von großer Konfrontation die Rede war, nahmen die Oppositionsparteien 438 H. H. K l e i n (1), S. 7. 430 perschel / Ridder, Sp. 290. 440 — I m m e r h i n ließen sich nennen BVerfGE 20, 162 („Spiegel", w e n i g vor Gründung der großen K o a l i t i o n ergangen) u n d 20, 56 bzw. 24, 300 (Parteienfinanzierung). 441 — Ebenso w i e das „Kambodschieren". (s. B r a n d t (2), S. 184) eine damals vielbenutzte Vokabel, vgl. den „Spiegel" v. 31. 3. 1969, S. 25/26. 442 443 444 445

Z u m Ganzen: Kempen, insbes. S. 48 ff., 252 ff.; Ridder (6). Massing, (1), S. 223, Fn. 28. BVerfGE 25, 308. Rudzio (2), S. 354 ff.

94

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

von CDU und CSU das Anliegen wieder auf; das i n Sachen regierungsamtlicher Öffentlichkeitsarbeit angerufene BVerfG wies daraufhin den sozialdemokratischen Bundeskanzler und seine Regierung barsch zurecht 4 4 6 . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

I m folgenden Abschnitt w i r d zu untersuchen sein, wie das BVerfG, sei es als Institution, sei es durch einzelne aktive oder ehemalige Richter versucht hat, die geschilderten höchst unterschiedlichen Umweltanforderungen zu bewältigen. Die Auflösung der Gehorsamsproblematik durch Koalitionen schafft die prinzipielle Durchsetzbarkeit von Entscheidungen. Aber erst die technische Ausformulierung von Entscheidungsregeln („Verfahrensdogmatik") vermag ein — aus der Sicht des BVerfG — elastisches, den verschiedenen Eventualitäten eines Verfassungsprozesses entsprechendes Instrumentarium bereitzustellen (s. u. 4). Das BVerfG hat es freilich i n seiner Geschichte nicht bei der Ausgestaltung der Verfahrensdogmatik belassen, u m sich die gewichtige Stellung i m politischen Prozeß der BRD zu erobern, die es heute inne hat. Vielmehr sind bei den Bemühungen des Gerichts, die Umwelt von sich aus zu strukturieren, auch deutlich jenseits juristischer Tätigkeit als solcher 4 4 7 gelegene A k t i v i t ä t e n zu sehen, seien es n u n die informellen Kontaktsysteme, die zwischen Richtern und Außenwelt bestehen (s. u. 3), die Pflege des öffentlichen Erscheinungsbildes des BVerfG (s. u. 2) oder die auch prestigebesetzte Erlangung des „Status des BVerfG" (s. u. 1). 1. Durchsetzung des Status des BVerfG a) ... gegenüber der

Bundesregierung

448

M i t der Fremdkonstitution des BVerfG korrespondiert die Auseinandersetzung u m den Status des Gerichts, d. h. um administrative Selbständigkeit oder Abhängigkeit von der politischen Zentralmacht, der Bundesregierung in Bonn. Das Bemühen der Verfassungsrichter, sich rechtlich gegenüber der Bundesregierung abzugrenzen, w a r verursacht durch die „Beobachtung der Verfassungsrichter", daß m i t der Einengung des rechtlichen Status auch der Entscheidungsspielraum gegen446 BVerfGE 44, 125; s. aber auch die gerade aus dem geschilderten Z u sammenhang zutreffende abw. Meinung des Richters Rottmann (S. 181). 447 Die Rede v o m Juristen „als solchen" geht auf Wülscheid zurück, vgl. dessen Rektoratsrede, teilweise abgedr. bei Dubischar, S. 22/23. 448 Die folgenden Darlegungen sind wesentlich an Laufer (1), S. 254 ff. ausgerichtet.

1. Durchsetzung des Status des BVerfG

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über der Bundesregierung bedroht sein mußte 4 4 9 . I n der Denkschrift des BVerfG 4 5 0 , der ein Gutachten des Verfassungsrichters Leibholz voranging 4 5 1 , forderte das BVerfG insbesondere eine autonome, vom Bundesministerium der Justiz unabhängige Verwaltung (keine Ressortierung beim BMJ, direkter Schriftverkehr m i t allen ans BVerfG Herantretenden) 4 5 2 ; selbständige Haushaltswirtschaft (eigener Einzelplan des Gerichts i m Gesamtetat des Bundes) 4 5 3 ; besonderes, nicht richterlich-beamtetes Dienstverhältnis für die Verfassungsrichter 454 . Die Erfüllung dieses Kataloges 4 5 5 hielt das BVerfG für unmittelbar rechtlich geboten, nicht etwa nur für de lege ferenda wünschbar 4 5 6 . Der Bericht sprach auch die Realisierung der Vorstellungen an: „Das Bundesverfassungsgericht v e r b i n d e t . . . m i t dieser Denkschrift die B i t t e an die anderen obersten Verfassungsorgane, zur Aufrechterhaltung der rechtsstaatlichen Prinzipien daran mitzuwirken, daß der verfassungsmäßige Zustand beim Bundesverfassungsgericht hergestellt w i r d 4 5 7 . "

I n dem vorhergehenden Leibholzschen 458 Gutachten heißt es noch wesentlich resoluter, es herrschten „selbst i n maßgeblichen politischen Kreisen" falsche Vorstellungen über die verfassungsrechtliche Stellung des BVerfG und daher sei zu erwägen, ob das Plenum nicht „deklaratorisch" seine Forderungen von sich aus i n seiner Geschäftsordnung festlegen wolle 4 5 9 . Der Präsident des BVerfG, Höpker-Aschoff, und der Richter Geiger — beide standen wohl i n größerer Loyalitätsnähe zum Bundesjustizminister Dehler als die übrigen Richter 4 0 0 — distanzierten sich ζ. T. vom Statusbericht 401 . Hiergegen nahmen wiederum Leibholz 4 0 2 449

Laufer (1), S. 255. Die weiteren Zitate beziehen sich auf die Schrift „Die Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts". Denkschriften, Stellungnahmen u n d G u t achten, o. O., o. J. (1953), S. 3 ff. 451 S. 4 ff. 452 Dazu Laufer (1), S. 257 f. 453 Ders. (1), S. 259 f. 454 Ders. (1), S. 257. 455 Z u weiteren einzelnen Anliegen s. die Denkschrift. 456 So ausdrücklich Katz, Denkschrift, S. 16. 457 Denkschrift, S. 3 (Teil A). 458 Leibholz w a r der eigentliche Promotor auf Seiten des BVerfG, s. Z w e i gert (2), S. 117; der Ausschuß des Gerichts, der die Denkschrift erarbeiten sollte, t r a t nicht zusammen, vielmehr schrieb Leibholz sie allein (Laufer (1), S. 281, Fn. 8). 459 Denkschrift, S. 11. 460 M i t Höpker-Aschoff w a r Dehler politisch u n d persönlich befreundet (Maassen / Hucko, S. 22); Geiger hatte unter Dehler als dessen persönlicher Referent i m B M J gearbeitet (Baring, S. 114). 481 Stellungnahmen ν. 13. 10. bzw. 25. 3. 1952, Denkschrift, S. 13 ff. u n d 11 ff. 462 Abgedr. i n JöR 1957 (Bd. 6), S. 142 ff. 450

96

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Stellung und, an den Bundesjustizminister gewandt, Vizepräsident K a t z 4 6 3 , ein Sozialdemokrat. Die Bundesregierung gab daraufhin ein Gutachten beim Staatsrechtslehrer Thoma i n Auftrag. D a r i n 4 6 4 wies dieser das Streben des BVerfG nach mehr Unabhängigkeit ζ. T. schroff zurück. Er hielt der Denkschrift vor, sie befolge eine „Irrlehre", drücke sich „nicht m i t der wünschenswerten Klarheit aus", folge „bloßen Prestigegründen" u. ä. Der Gutachter Thoma befürwortete eine kompetentielle Einschränkung der Verfassungsgerichtsbarkeit nach dem GG; Verfassungsbeschwerde und verfassungsgerichtliches Gutachtenverfahren sollten gestrichen, an die Stelle der bestehenden zwei Senate nurmehr einer gesetzt werden. Das BVerfG blieb die A n t w o r t nicht schuldig und wiederholte i m wesentlichen seine schon i n der Denkschrift vorgebrachten Ansichten 4 6 5 . A m Ende traf das Gericht aber doch auf eine nachgiebige Bundesregierung. Z u gleicher Zeit, als die Spannungen, die vom EVG-Verfahren herrührten, auch von seiten des Bundeskanzlers abgebaut wurden und sein Justizminister eher isoliert dastand 466 , erhielt das BVerfG den Einzelhaushalt Nr. 19 des Gesamtetats 467 . Eigenständig gegenüber der Bürokratie der Bundesregierung, gleichrangig gegenüber Bundestag und Bundesrat 4 6 8 verbleibt zwischen BVerfG und anderen Organen nur noch eine eher kuriose als ernstzunehmende Inegalität469. b) ... gegenüber Bundes- und Landesgerichten Die Auseinandersetzungen m i t der Bundesregierung, die das BVerfG auf sich allein gestellt, ohne die Unterstützimg der Opposition, schwerlich erfolgreich m i t der Erstreitung seines besonderen Status hätte beenden können, ließen doch weitere erhebliche Schwierigkeiten des Gerichtes bei seiner künftigen Arbeit erwarten. W. Geiger gab dem aus der Perspektive des BVerfG Ausdruck, wenn er schrieb, die Lage sei 483

v. 29. 10. 1952, Denkschrift, S. 16 ff. v. 15. 3. 1953, aaO, S. 19 ff. 485 aaO, S. 27 ff. 488 s. Baring, S. 164 ff. 487 B G B l . 1953 I I , S. 168. 488 s. insgesamt die Schilderung „Der neue Status des B V e r f G " bei L a u fer (1), S. 312 ff. 489 s. etwa L a u f er (1), S. 334 Fn. 62; L . beklagt dort, daß die Standarte a m Dienstwagen der Präsidenten des B V e r f G „weitaus k l e i n e r " als die des Bundespräsidenten, Bundeskanzlers usw. sei. Dort w i e bei Friesenhahn (4), S. 102/103, Fn. 31 w i r d auch die inegale Besoldung gerügt: Der Präsident des B V e r f G solle w i e der Bundeskanzler, die Richter w i e Minister bezahlt w e r den; gem. § 1 a des Gesetzes über das Amtsgehalt der Mitglieder des B V e r f G v. 28. 2. 1964 (BGBl. I S. 133) i. d. F. v. 20. 12. 1974 (BGBl. I S. 3716) werden der Präsident w i e ein Bundesminister, der Vizepräsident w i e ein Staatssekretär u n d die Richter w i e Präsidenten der Bundesgerichtshöfe besoldet 484

1. Durchsetzung des Status des BVerfG

97

für die Karlsruher Richter „trostlos" 4 7 0 . Dies wurde i n einem Zeitpunkt gesagt, als das BVerfG den öffentlichen Streit m i t dem anderen Kontrahenten, den obersten Bundes- und Landesgerichten, noch erst durchzustehen hatte. Freilich sollte es auch hier erster Sieger bleiben und seine Vorstellungen schließlich durch den Bundesgesetzgeber sanktionieren lassen. I n der Sache ging es u m die Frage, ob die obersten Bundesund Landesgerichte von sich aus zu Vorlagen unterinstanzlicher Spruchkörper gem. A r t . 100 GG Stellung nehmen durften oder nicht. Die Auseinandersetzung w i r d sogleich zu schildern sein, vorab kann freilich schon gesagt werden: Die Stellung, die das BVerfG insoweit derzeit tatsächlich innehat, ist nur ζ. T. aus dem GG ableitbar, sie ist wesentlich auch das Resultat einer Reihe von realen rechtspolitischen Auseinandersetzungen. Die Norm, um sich das Pro und Contra 4 7 1 drehte, lautet: „Sind die Voraussetzungen des A r t . 100 Abs. 1 des Grundgesetzes gegeben, so holen die oberen Bundesgerichte unmittelbar, die übrigen Gerichte über das zuständige obere Bundesgericht, soweit es sich u m Landesrecht handelt, über das zuständige oberste Gericht des Landes, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ein." (§ 80 Abs. 2 B V e r f G G i. d. F. 1951)

Aufgrund dieser Vorschrift gaben i n mehrjähriger Übung die i n der Norm angesprochenen Obergerichte zu den anstehenden Kontrollverfahren Stellungnahmen ab. War diese Übung schon nicht unumstritten 4 7 2 , so nahm sie doch das BVerfG bis zum Beschluß vom 30. 11 1955 h i n 4 7 3 — ja, ursprünglich hatte das BVerfG diese Praxis der Obergerichte als wünschenswert bezeichnet 474 . Mittlerweile begann die gutachterliche Tätigkeit der weiterleitenden Gerichte für das BVerfG entscheidungshemmende, autonomiebegrenzende Formen anzunehmen: Beim B G H wurden „alle G u t a c h t e n . . . sowohl auf dem Gebiete des Straf- w i e Zivilrechts, v o n einem besonders hierfür bestimmten Zivilsenat e r s t a t t e t . . . , u n d zwar i n einigen Fällen sogar i n ausdrücklicher Abweichung v o n der Meinung des seiner Sachkunde nach i n Betracht kommenden Fachsenats" 4 7 5 . 470

Geiger (2), S. 211. Z u m Ganzen, s. den Überblick bei Lechner (1), § 80 A n m . zu Abs. 1, S. 24/25; W i n t r i c h / Lechner, S. 662, Fn. 50; vgl. auch die glättende Darstellung bei Friesenhahn (4), S. 138/139. 472 Dagegen: A . A r n d t (1), S. 4; Fischer N J W 1952, 293; Groß DVB1. 1952, 206. 473 BVerfGE 4, 358. 471

474 Schreiben des Präsidenten des B V e r f G v. 7. 11. 1951. veröffentlicht i m B A v. 12. 3. 1953, Nachweise i n der Stellungnahme der Präsidenten JZ 1956, 90 ff. (91). 475 Vermerk des Verfassungsrichters Wessel i n dieser Sache, J Z 1956, 93 (94).

7 Dopatka

98

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Die gutachtlichen Stellungnahmen wurden i n Fachzeitschriften und i n der amtlichen Sammlung der Gerichte, ζ. T . 4 7 6 bevor das BVerfG seine endgültige Rechtsansicht veröffentlichen konnte, publiziert 4 7 7 . „ M a n geht w o h l k a u m i n der Annahme fehl, daß nicht zuletzt diese Handhabung das B V e r f G zu einer Uberprüfung seiner früheren Auffassung geführt hat478."

Die Gutachtenpraxis entwickelt sich i n der Zeit, da das Bundesverfassungsgericht m i t dem Bundesgerichtshof i n intensiver Auseinandersetzung u m das G 131 sich befindet, also die eminent verfassungspolitische Frage, ob das Rechtsverhältnis der beamteten Staatsbediensteten des Deutschen Reiches zwischen 1933 und 1945 spezifisch nationalsozialistischen Charakters war oder nicht. Der Erste Senat und der Große Senat des B G H verneinen diese Frage vehement und betonen die rechtliche Kontinuität des Beamtenrechtsverhältnisses; das Bundesverfassungsgericht findet demgegenüber die für eine auch nur begrenzte demokratische Erneuerung Westdeutschlands dringend erforderliche Kraft, die Diskontinuität zum Ausgangspunkt seiner rechtlichen Überlegungen zu machen und die Bundesrepublik insoweit von der NS-Herrschait rechtlich zu scheiden 479 . Von daher ist die Bereitschaft des BVerfG wie des B G H zu sehen, gegeneinander anzutreten. Anlässe gab es freilich noch weitere: Das OLG Stuttgart sandte i n einem Fall — dabei handelte es sich um die Frage, ob die landesgesetzlich geregelte Strafbarkeit des Konkubinats sich m i t dem GG vertrage — die A k t e n an den vorlegenden Friedensrichter zurück zur erneuten Beschlußfassung. Dieser war mittlerweile versetzt worden, und das Justizministerium hatte eine Presseerklärung zur Hand, die den vorlegenden Richter lächerlich machen mußte: „Das Fiedensobergericht scheint aus der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung (Art. 6 GG) herausgelesen zu haben, daß neben der Ehe auch außereheliche Verbindungen durch das Grundgesetz geschützt sind, während das O L G glaubte, das Friedensobergericht zu einer Nachprüfung dieser Rechtsansicht veranlassen zu müssen, u m zu verhindern, daß das B V G m i t einer E n t scheidung eines württ.-bad. Gerichts befaßt w i r d , dessen Begründung keinen empfehlenswerten Eindruck macht 4 8 0 ."

Diese Vorkommnisse bei den Obergerichten zeigen zweierlei. Zum einen drangen die Untergerichte nicht ohne weiteres zum BVerfG durch, zumindest i n Einzelfällen scheiterten sie; zum anderen engten die obe476 Der Präsident des B G H , Weinkauff, spricht allerdings n u r v o n „einem, besonders liegenden Fall". 477 Nachweise bei Bachof (2), S. 272, Fn. 3 u n d 4. 478 Bachof (2), S. 272. 479 Z u m Ganzen K i r n , S. 228. 480 Zit. n. Fischer (Fn. 472).

1. Durchsetzung des Status des B V e r f G

d9

ren Bundesgerichte m i t ihren Stellungnahmen den Entscheidungsspielraum des BVerfG argumentativ ein. Beidem versuchte das BVerfG m i t dem Beschluß vom 30. 11. 1955 zu begegnen. Es stellte „die Unzulässigkeit solcher den Gerichten wesensfremden Gutachten" fest 4 8 1 . Die Belehrung, vor allem aber doch den Machtverlust wollten die Präsidenten der oberen Bundesgerichte nicht hinnehmen. Sie verständigten sich auf eine öffentliche Stellungnahme 4 8 2 , die an Deutlichkeit nichts zu wünschen ließ: „Daß die oberen Bundesgerichte bloße Briefträger zwischen dem vorlegenden Gericht u n d dem B V e r f G sein sollen, k a n n vernünftigerweise nicht angenommen werden. Ihre Einschaltung k a n n vielmehr, w i e das B V e r f G u n d seine Präsidenten bisher m i t Recht angenommen haben, n u r zweierlei bedeuten: Sie sollten Kenntnis von den i m Rahmen ihrer Gerichtsbarkeit vorkommenden Vorlagen nach A r t . 100 GG erhalten u n d sie sollen vor allem die Möglichkeit haben, zu der vorgelegten, ihre Gerichtsbarkeit betreffenden u n d f ü r sie regelmäßig höchst bedeutsame Rechtsfrage Stellung zu nehmen 4 8 3 ."

Dabei w i r d noch angemerkt, die zitierten Äußerungen des BVerfG seien „ein klarer Fall des ,obiter dictum'" 4 8 4 , und schließlich heißt es: „Der neue Beschluß des B V e r f G — darauf müssen w i r d zum Schluß m i t großem Ernst hinweisen — b r i n g t i m Ergebnis die oberen Bundesgerichte u n d nicht n u r sie, sondern auch sämtliche obersten Gerichte der Länder, also p r a k tisch alle Gerichte der Bundesrepublik, i n die unwürdige Lage, daß ihnen i n allen, m i t der Verfassung zusammenhängenden Grundfragen des Rechts der M u n d verboten w i r d . Dieser Zustand darf nicht dauern. Der Erste Senat des B V e r f G hat seinen jetzigen Standpunkt auf die — nach unserer Meinung nicht zutreffende — Auslegung des geltenden Rechts gestützt. Das schließt nicht aus, daß es ein gemeinsames Anliegen der deutschen Rechtspflege sein muß, diese Sache einer vernünftigen u n d klaren Regelung zuzuführen, die den obersten Gerichten des Bundes u n d der Länder die ihnen gebührende Stellung wieder z u r ü c k g i b t . . . 4 8 5 . "

Demgegenüber konterte das BVerfG i n Form eines „Vermerks" des Berichterstatters i n dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall, des Verfassungsrichters Wessel. Der Erste Senat des BVerfG hatte diesen Vermerk gebilligt 4 8 6 . I n i h m hält Wessel den Präsidenten „eine Reihe von sachlichen I r r t ü m e r n vor"; nennt es „selbstherrlich", sich über die Entstehungsgeschichte des § 80 BVerfGG hinwegzusetzen 487 ; spricht den Obergerichten „spezielle Sachkunde" für Fragen der Verfassungswidrig481 B V e r f G JZ 1956, 88 (89). J Z 1956, 90. 483 aaO, S. 91. 484 Ebenda. 485 aaO, 93. 486 s. die A n m e r k u n g der Redaktion JZ 1956, 90. 487 Wessel, S. 93. 482

7*

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

keit von Normen ihres Rechtsgebietes a b 4 8 8 und bezeichnet die „Behauptung", das BVerfG habe i n einem „obiter dictum" von der Gutachtenfrage gehandelt, als unzutreffend 4 8 9 . Der Präsident des BVerfG beantwortet das Schreiben seiner Kontrahenten dahin, „ . . . daß die Frage der Gestaltung des Vorlageverfahrens zur Zeit Gegenstand gesetzgeberischer Besprechungen sei u n d daß er eine Erörterung der Frage de lege lata ablehnen müsse" 4 9 0 .

Weinkauff, Präsident des BGH, dagegen betont noch einmal, daß „fast eine Notwehrlage" für die Obergerichte bestanden habe, als ihre gutachtlich vorgebrachten Argumente vom BVerfG praktisch nicht diskutiert worden wären und sie insofern ihre Stellungnahmen hätten publizieren müssen 491 . Schließlich zeigte sich, daß das BVerfG sich politisch besser durchzusetzen vermochte. Es saß am längeren Hebel. 1956 wurde das BVerfGG novelliert und § 80 Abs. 1 erhielt die Fassung: „ S i n d die Voraussetzungen des A r t i k e l s 100 Abs. 1 des Grundgesetzes gegeben, so holen die Gerichte u n m i t t e l b a r die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ein."

Die Abs. 4 und 6 der Vorschrift ordneten an, daß das BVerfG den oberen Bundesgerichten „Kenntnis" „gibt" und diese sich äußern können. Mochte hier noch das Urteil lauten, die Meinungsverschiedenheiten zwischen BVerfG und insbesondere den obersten Bundesgerichten seien nunmehr „salomonisch" geschlichtet worden 4 9 2 , so läßt sich das von der zweiten Novellierung des § 80 BVerfGG nicht mehr sagen. Denn 1963 werden auch die Bestimmungen der Abs. 4 und 6 des § 80 BVerfGG gestrichen; statt dessen heißt es nur noch: „Das Bundesverfasungsgericht k a n n obere Bundesgerichte oder oberste L a n desgerichte u m M i t t e i l u n g ersuchen, w i e . . . sie das Grundgesetz i n der streitigen Frage bisher ausgelegt h a b e n . . . Es k a n n sie ferner ersuchen, ihre E r wägungen zu einer f ü r die Entscheidung erheblichen Rechtsfrage darzulegen." (§ 82 Abs. 4 Satz 1 u n d 2 BVerfGG)

M i t dieser Neufassung hat sich das BVerfG v o l l durchgesetzt 493 ; es kann die Gerichte quasi gutachterlich heranziehen, ist aber nie genötigt, sie argumentativ sonderlich zu beachten. Aus dieser Position lassen sich 488

Ders., S. 94. Ebenda. 490 Schreiben des Präsidenten des B V e r f G an die Präsidenten der oberen Bundesgerichte, zit. nach J Z 1956, 135. 491 Zuschrift an die N J W 1956, 501. 492 Merker, S. 324. 498 F. K l e i n (1), S. 90. 480

2. Erscheinungsbild des B V e r f G i n der Öffentlichkeit

101

kleinere Anfechtungen, wie sie ζ. B. ein Präsident des BAG, Gerhard Müller, vorbrachte, leicht abwehren 4 9 4 . Die geschilderte ungewöhnliche und scharfe Auseinandersetzung aus den Jahren 1955/56 ist m i t juristischen Argumenten allein — Entstehungsgeschichte, Sinn und Zweck der Norm, obiter dictum etc. — nicht aufzulösen 495 . So wurde von den Kommentatoren des Geschehens denn auch mehr der Stil der Auseinandersetzung beklagt: V o n „bewährter richterlicher Tradition" sei abgewichen worden 4 9 6 ; da „unsere staatlichen Institutionen" ohnehin „wenig, ja zu wenig Autorität" besäßen, bliebe zu fragen: „Sollen jetzt auch höchste Richter u n d Gerichte ihre eigene A u t o r i t ä t wechselseitig gefährden 4 9 7 ?"

Die Kontroverse zeigt, das sei i m Ergebnis festgehalten, den erfolgreichen Versuch des BVerfG, sich von den herkömmlichen Gerichten i n der Entscheidungsfindung zu lösen, um so i n uneingeschränkter justizieller Autonomie über die dem. A r t . 100 GG vorgelegten Fragen beenden zu können.

2. Erscheinungsbild des BVerfG in der Öffentlichkeit

Das BVerfG ist, wie nun anhand einiger demoskopischer Daten dargestellt werden soll49®, i n der öffentlichen Meinung 4 9 9 fest verankert. Hinter Bundesregierung, Bundestag und Landesregierungen hält „man" das BVerfG für etwa so bedeutsam wie den Bundesrat oder die Bundesbank, jedenfalls für wichtiger als ζ. B. den Bundespräsidenten oder die Bundeswehr 5 0 0 . Das BVerfG erfreut sich, i m Zeitpunkt der U m frage jedenfalls, einer wohlwollenden Einschätzung i n der öffentlichen Meinung, nur Bundesregierung und Bundestag erhalten bessere Zensu494

Z u r Kontroverse Gerhard M ü l l e r / H. Rupp s. Rupp, S. 13. s. das F ü r u n d W i d e r i n der u m faire W ü r d i g u n g der Standpunkte bemühte Stellungnahme v o n Bachof (1). 499 aaO, S. 274. 497 M i t HSe gekennzeichnete Stellungnahme i n N J W 1956, 333. 498 Insbesondere nach Kaltefleiter (2). 499 — „Verstanden als die Meinung der Wählerschaft, w i e sie m i t den M e thoden der empirischen Sozialforschung auf der Grundlage v o n aggregierten Individualdaten erhoben werden kann. Davon zu unterscheiden ist die »veröffentlichte Meinung', die durch die verschiedenen Massenmedien a r t i k u l i e r t w i r d . " — Kaltefleiter (2), S. 81. 500 Ders., S. 87, Tabelle 7. Frage: Wenn Sie n u n einmal an I h r e n persönlichen Lebensbereich denken, sind da diese einzelnen Ä m t e r u n d Einrichtungen f ü r Sie eher w i c h t i g oder eher unwichtig? (Herbst 1973) (Siehe Tabelle S. 102) 495

102

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

ren 5 0 1 . Auch wenn dergleichen Werte ζ. T. eher eine allgemeine Zufriedenheit der Befragten m i t den politischen Institutionen spiegeln als gezielte Beurteilung einzelner Einrichtungen — anders bliebe es schwer erklärlich, daß SPD-Wähler i m Jahre 1973 den Bundesrat positiver bewerten als CDU-Wähler 5 0 2 —, so zeigt sich hier doch w o h l ein gewisses Einverständnis der öffentlichen Meinung m i t dem BVerfG. Diese Auffassung w i r d bestätigt durch das Ergebnis einer Erhebung i n einem anderen Personenkreis 503 , nach der der Einfluß des BVerfG besonders häufig — i n größerem Maße nur noch bei der Bundesregierung — m i t „soll bleiben wie bisher" bewertet w i r d 5 0 4 :

mehr an Einfluß gefordert °/o Bundeswehr Bundespräsident Bundesverfassungsgericht . Bundesbank Bundesrat Länderregierungen Bundestag Bundesregierung

12,9 16,5 11,9 27,1 16,8 14,7 22,6 10,1

weniger an Einfluß gefordert «/ο

Einfluß soll bleiben w i e bisher °/o

9,3 4,7 6,0 8,0 18,4 25,2 0,7 5,4

73,8 75,1 78,1 60,9 61,2 56,4 73,5 81,2

100 100 100 100 100 100 100 100

Nach der Entscheidung des BVerfG zu § 218 StGB 5 0 5 , die vermutlich viele Bundesbürger erst über die mächtige Existenz des BVerfG belehrt hat, scheint eine gewisse Meinungsdifferenzierung stattgefunden

Bundespräsident Bundestag Bundesregierung Bundesrat Bundesverfassungsgericht Bundesbank Bundeswehr Regierungen der Bundesländer 501 502 503 504 505

eher wichtig

eher unwichtig

betrifft mich nicht

28,8 63,3 78,5 46,6 43,9 57,3 26,1 62,4

39,8 19,5 10,8 32,4 27,2 21,8 36,2 22,9

30,5 16,2 9,7 19,5 27,6 19,8 37,7 13,6

Ders., S. 98, Tabelle 10. Ders., S. 89/90. „1 800 Inhaber von Führungspositionen aus allen Sektoren", ders., S. 95. Ders., S. 98. BVerfGE 39, 1.

2. Erscheinungsbild des B V e r f G i n der Öffentlichkeit

103

z u haben. I m J u n i 1975 w u r d e das E r g e b n i s e i n e r U m f r a g e v e r ö f f e n t l i c h t , die j e d e n f a l l s diesen Schluß n a h e l e g t e 5 0 6 : „43 l0/o der Bundesbürger hegen Zweifel an der Unabhängigkeit des Bundesverfassungsgerichts. . . . N u r eine knappe Mehrheit der Bevölkerung (53 %>) bescheinigt dem Bundesverfassungsgericht die vorgeschriebene Unabhängigkeit. V i e r Prozent w o l l t e n sich nicht äußern. Während 57 Prozent der SPD-Anhänger u n d 53 Prozent der FDP-Wähler den Karlsruher Richtern die politische Unabhängigkeit absprachen, sehen 65 Prozent der CDU-CSU-Anhänger die Überparteilichkeit des Gerichts garantiert. Zweifel an der politischen Unabhängigkeit w u r d e n insbesondere von der jungen Generation geäußert." M i t t l e r w e i l e i s t das B V e r f G v i e l l e i c h t w i e d e r a u f j e n e m S t a n d d e r A k z e p t a t i o n gelangt, d e n die Kaltefleitersche U n t e r s u c h u n g a u s w i e s 6 0 7 . Das B r i s a n t e dieser demoskopischen Ergebnisse l i e g t — u n a b h ä n g i g d a v o n , ob sie m e t h o d i s c h e i n w a n d f r e i zustande g e k o m m e n s i n d — d a r i n , daß das B V e r f G G e g e n s t a n d v o n M e i n u n g s u m f r a g e n w i r d . Ebenso w i e f ü r die O p p o s i t i o n e r f r a g t w i r d , ob die U m g e s t a l t u n g des B u n d e s r a t e s zur „ z w e i t e n K a m m e r " 5 0 8 m i t Vetorecht gegenüber der Bundesregierung u n d d e r sie t r a g e n d e n P a r t e i e n v o n S P D u n d F D P b e i d e r B e v ö l k e r u n g a n k o m m t , l ä ß t sich e r m i t t e l n , ob f ü r a u f W a h l e r f o l g bedachte P o l i t i k e r die ö f f e n t l i c h e A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e m B V e r f G l o h n e n d sein k a n n . U n d f ü r das B V e r f G s t e l l t sich die Frage, w i e u n p o p u l ä r e i g e n t l i c h seine E n t s c h e i d u n g e n sein k ö n n e n . K u r z , die demoskopischen Ergebnisse w e r d e n z u m A r g u m e n t , ζ. B . gegen einzelne V e r f a s s u n g s r i c h t e r , gegen d i e P o i l i t i k e r , w i e die folgende S t e l l u n g n a h m e des D e u t s c h e n R i c h t e r b u n des z e i g t 5 0 9 : „Ebenso erschreckend w i e verständlich ist das Mißtrauen gegenüber der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Verständlich nicht etwa, w e i l die Qualität der Rechtsprechung unseres höchsten Gerichts zu solcher Einstell u n g Anlaß gibt, s o n d e r n . . . " wegen der E i n f ü h r u n g des Minderheitenvotums, 506 Aus der „ W e l t " v. 6. 6. 1975, zit. n. D R i Z 1975, Deutscher Richterbund Information 7/1975, S. 1. 507 Diese Aussage gründet sich auf der folgenden Meldung, zit. nach F R v. 5. 8. 1976, S. 1: „Das Bundesverfassungsgericht ist die öffentliche Einrichtung, die bei allen Bürgern das größte Vertrauen genießt. Nach e i n e m . . . ,Vertrauenstest 4 des Instituts f ü r angewandte Sozialwissenschaft (Infas) erreichte das Bundesverfassungsgericht einen ,Vertrauenswert 4 v o n 62. Weitere Spitzenreiter i n der Gunst der Bürger sind das Gesundheitswesen der B u n desrepublik m i t einem Vertrauenswert von 60, die Stadt- u n d Gemeindeverwaltungen (53) sowie die Bundeswehr (49). Der Bundestag (46) sowie das Fernsehen u n d die Kirchen (beide 42) belegen gute Mittelplätze. Das Zeitungswesen u n d die Justiz rangieren m i t einem Index v o n 38 etwas ungünstiger." 508 Vgl. BVerfGE 37, 363 (380). 509 Auszug aus dem „ K o m m e n t a r : Starkes Mißtrauen gegenüber V e r fassungsgericht" aus D R i Z 1975, Deutscher Richterbund Information 7/1975, S. 1.

104

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

des der jeweiligen N e u w a h l „vorhergehende(n) Gefeilsche(s) u m die K a n d i d a ten, der Urteilsschelte der Unterlegenen — " aber vor allem scheltende P o l i t i ker sollten sich überlegen, w i e schnell das Bundesverfassungsgericht auch für sie wieder zur letzten Rettungsinstanz werden kann", gerade der Neigung der Politiker wegen, „ihre Fehde statt i m Parlament i n Gerichtssälen auszutragen".

Diese Stellungnahme sieht richtig, daß dreierlei nur schwer miteinander harmoniert: hohe, die Allgemeinheit betreffende („politische") Entscheidungskompetenz, ein öffentliches, nicht kabinettsjustizielles Verfahren und die Garantie auf eine kritikfreie Resonanz. Der Hobel zur Beseitigung von Unebenheiten w i r d nun i m Bereich der öffentlichen Darstellung angesetzt. I n dem Kommentar des Deutschen Richterbundes, i n dem alte Klischees von der dubiosen Politik und der allein dem Recht dienenden Justiz anklingen, findet sich alles an der Verfassungsgerichtsbarkeit kritisiert, was das Verfahren öffentlich macht: Der durch dissentierende Richter gewährte Einblick i n die Mehrheitsverhältnisse eines Senats, die Richterwahl, das Ineinandergreifen von Recht und Politik. I n der Tat bleibt die Konflikthaftigkeit gerichtlicher Arbeit regelmäßig i n der Öffentlichkeit unbemerkt; das Wort „Justiz — die stille Gewalt" (Lautmann) hat seine Berechtigung. Indessen: Den Interessenbezug permanent zu verdrängen und zugleich bei gesellschaftspolitischen Fragen größter Breitenwirkung mitzureden, mag Ziel einer Institution sein. Aber kritiklose Akzeptation ist i m öffentlichen Raum kaum erreichbar, hohe und öffentlichkeitswirksame Entscheidungskompetenz bleiben eben ambivalent. Es ist deshalb zu untersuchen, wie das BVerfG sein Erscheinungsbild i n der Öffentlichkeit konturiert. Zunächst einmal sei der Frage nachgegangen, wie das BVerfG überhaupt einen Bekanntheitsgrad und einen Vertrauensvorschuß erhält, der i m großen und ganzen denen anderer, aber i n ihrer Arbeitsweise ungleich allgemein verständlicher operierenden politischer Institutionen gleicht. Ein wichtiger meinungsbildender Faktor dürfte die Berichterstattung in der veröffentlichten Meinung 510 sein. Hierzu liegen, soweit bekannt, speziell fürs BVerfG keine sozialwissenschaftlichen Untersuchungen vor. Sie wären etwa nach dem Muster der Arbeit „Der Bundesrat i n der öffentlichen Meinung" zu fertigen anhand einer Statistik über die Häufigkeit der Nennungen i n den Medien u. a. 5 1 1 . Daß das BVerfG eine relativ bedeutsame Stellung einnimmt und mehr i m Zent r u m des Interesses der veröffentlichten Meinung steht als die sonstige Justiz, kann hier nicht en détail belegt werden; die Häufigkeit seiner Erwähnung etwa i n der F A Z oder i m „Spiegel" weist aber doch i n diese Richtung. I m „Spiegel" erscheint das BVerfG m i t den Entscheidungen, 510 511

Z u m Begriff s. Fn. 499. Nach diesem Muster verfährt Kaltefieiter (2).

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die ζ. B . die E i n f ü h r u n g des sog. A d e n a u e r - F e r n s e h e n s oder e i n e r „ w e r t e n d e n " S e x u a l k u n d e i n d e r Schule u n t e r s a g t e n , auch a u f d e r T i t e l seite512. D i e i n d e n sechziger J a h r e n getroffene F e s t s t e l l u n g , daß a n l ä ß l i c h i h r e r W a h l d e n n e u e n V e r f a s s u n g s r i c h t e r n „ a l l e n f a l l s eine flüchtige R a n d n o t i z g e w i d m e t " 5 1 3 w i r d , i s t so n i c h t m e h r b e r e c h t i g t . M a n g e l n d e Ö f f e n t l i c h k e i t m a g i n d e r V e r g a n g e n h e i t bezeichnend gewesen sein, i n s besondere i n d e r p a r t e i p o l i t i s c h w i n d s t i l l e n P e r i o d e d e r g r o ß e n K o a l i t i o n 5 1 4 . B e i d e r E r g ä n z u n g des B V e r f G 1972 u n d 1975 a b e r f a n d e n sich die K a n d i d a t e n z u m i n d e s t i n d e r ü b e r r e g i o n a l e n Presse e r w ä h n t u n d auch d e n P a r t e i e n z u g e o r d n e t , d i e sie i n s Gespräch g e b r a c h t h a t t e n 6 1 5 . D i e F A Z , die sich besonders h ä u f i g j u s t i z p o l i t i s c h e n F r a g e n z u w e n d e t 5 1 6 , s t e l l t e i h r e n L e s e r n ζ. B . eigens d e n n e u e n V i z e p r ä s i d e n t e n des B V e r f G , W. Zeidler, vor: Zeidler, der bald nach 1945 der SPD beigetreten sei u n d dessen Karriere w o h l die Bekanntschaft m i t H e l m u t Schmidt zugute gekommen sei, „ein hochgewachsener M a n n m i t leicht ergrauendem Haar, ist eine durchaus präsidiale Erscheinung von der modernen weniger steifen A r t . . . Die Zeit i n B e r l i n (erg.: als Präsident des BVerwG) hat Z e i d l e r . . . einen leichten Z u g zum G r a v i t ä t i schen verliehen; , Chef Präsident* zu sein, das bleibt auf einen Juristen, selbst auf einen sozialdemokratischen, nicht ganz ohne Eindruck. Aufgabe des Vizepräsidenten i n Karlsruhe ist v o r allem der Vorsitz i m zweiten Senat. H i e r hat Zeidler einiges an Integrationsarbeit zu leitsen. Der Senat zeigte sich letzthin einige Male nach politischen Fronten gespalten. I m Senat sitzt eine nach Erfahrung u n d Beherrschung des Metiers so überragende K r a f t w i e Geiger, sitzt auch ein Parteifreund v o n Zeidler, der gern selbst den Vizepräsidentenplatz eingenommen hätte. Zeidler ist sicherlich das, was m a n einen ^echten* Sozialdemokraten nennt. Dieser Eindruck konnte sich auch deshalb verfestigen, w e i l Zeidler, insoweit w i r k l i c h konservativ', ein Nebeneinander von hohem Richteramt u n d aktiver Parteiarbeit der Unabhängigkeit abträglich hält, die freilich bei jedem Richter sozusagen eingerahmt ist v o n seinen auch politischen Grundüberzeugungen . . . δ 1 7 . " Es w a r b e r e i t s a n g e d e u t e t w o r d e n , daß das B V e r f G aus d e r M e c h a n i k d e r de lege l a t a g e l t e n d e n r i c h t e r l i c h e n W a h l v o r s c h r i f t e n d a h i n t e n d i e r t , i n seinen S e n a t e n d i e R e p r ä s e n t a n t e n n u r d e r „ g e m ä ß i g t e n " K r ä f t e d e r 512

Hefte 11/1961 u n d 9/1978. So die Beobachtung von Steffani (1), S. 12 Fn. 34 f ü r die Richterwahl v o n 1967. 514 Z u r Bedeutung der großen K o a l i t i o n fürs B V e r f G s. ο., Β I I 3 c. fil5 Vgl. etwa die Berichte i n der FR v. 3. 9. 1975, S. 1 („Neue Richter f ü r Karlsruhe") u n d S. 3 („Gesucht w i r d juristische Spitzenqualität"). 516 E t w a durch ihren Leiter Inlandsberichterstattung, F. K . Fromme. 517 Fromme (5); ein mehr auf das Persönliche abstellendes Richterportrait der Richterin Rupp-v. Brünneck gibt der „Spiegel"-Reporter H e r m a n n Schreiber i m „Spiegel" 10/1975, S. 74 ff.; zu den Vermutungen über die R i v a l i t ä t zwischen Zeidler u n d Hirsch s. den „Spiegel" 26/1975, S. 44 ff. 513

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m i t e i n a n d e r r i v a l i s i e r e n d e n p o l i t i s c h e n L a g e r b e i sich z u v e r s a m m e l n . Das p o l i t i s c h e S p e k t r u m i n n e r h a l b des G e r i c h t s w i r d d a h e r r e g e l m ä ß i g so e n g sein, daß seine v e r f a s s u n g s p o l i t i s c h e n R i c h t i g k e i t s v o r s t e l l u n g e n d e n e n e i n e r p a r l a m e n t a r i s c h e n „ g r o ß e n K o a l i t i o n " entsprechen u n d d a h e r G e f a h r l a u f e n müssen, d e r S t a a t s r a i s o n n ä h e r als d e r Verfassungsr a i s o n zu stehen. Diese T e n d e n z w i r d e t w a v o n d e n K o m m e n t a t o r e n d e r einflußreichen k o n s e r v a t i v e n Tagespresse — v o n e i n e m solchen K o m m e n t a t o r s t a m m t die o b e n wiedergegebene, m i t gespreizter F e d e r v e r faßte V o r s t e l l u n g Z e i d l e r s w i e auch d i e folgende B e m e r k u n g z u dessen n e u e n K o l l e g e n T r ä g e r — m i t G e n u g t u u n g r e g i s t r i e r t u n d nach K r ä f ten gefördert 518: Träger „weiß, daß er eine anspruchsvolle Aufgabe übernimmt, über das hinaus, was das hohe Richteramt ohnehin enthält: Ernst Träger t r i t t die Nachfolge des Richters Geiger a n . . . Bei dem Richter Träger ist eine beharrliche Sachlichkeit, ein f ü r das Verfassungsrichteramt nützlicher Querschnitt aus juristischer Sachkunde u n d praktischer Vernunft am W e r k e . . . Träger ist E n k e l von Bauern aus der Gegend v o n Künzelsau i n Fränkisch-Schwaben: der Vater hatte eine Gastwirtschaft. Ernst Träger, katholisch, geboren 1926, wurde Flakhelfer u n d Soldat, w i e es seinem Jahrgang vorbestimmt w a r . Schwer verwundet aus dem K r i e g zurückgekehrt, hat er noch v o m Lazarett aus das (den Reifevermerk zum vollwertigen A b i t u r aufstockende) Vorsemester i n Heidelberg a b s o l v i e r t . . . I n Säckingen w a r er Richter an einem Zweimann-Amtsgericht; Schwerpunkt w a r das Zivilgericht, aber der Spezialisierung waren natürliche Grenzen g e s e t z t . . . Bundesanwaltschaft... L a n d gericht . . . Oberlandesgericht... u n d v o n dort k a m Träger als , H i w i ' — so manche bedeutende Karriere hat diese Station berührt, VerfasungsgerichtsVizepräsident Zeidler, Generalbundesanwalt Rebmann, u m n u r zwei zu nennen — ans Verfassungsgericht... O b e r s t a a t s a n w a l t . . . B u n d e s a n w a l t . . . m i t vielen berühmt gewordenen Verfahren zu t u n : V o m F a l l Porst über den Sidewinder-Raketendiebstahl bis zum Guilleaume-Prozeß u n d zum Baader-Meinhof-Verfahr en. Seine unauffällige Hartnäckigkeit u n d seine unprätentiöse Menschlichkeit haben i h m dabei manchen persönlichen Erfolg e i n g e b r a c h t . . . Träger ist 1965 der C D U beigetreten. E r ist ,einfaches Mitglied 4 . Parteipolitische A k t i v i t ä t e n h ä l t er m i t dem Justizdienst f ü r unvereinbar u n d öffentliches Auftreten schätzt er nicht. Sein Selbstbewußtsein speist sich aus anderen Quellen als denen der Selbstdarstellung auf dem politischen M a r k t — zum Beispiel aus der Sachkunde u n d dem W i l l e n zur Sachlichkeit". Dergleichen Berichterstattung i n den M e d i e n über Verfassungsricht e r u n d A t m o s p h ä r e i n K a r l s r u h e f ä l l t ü b e r w i e g e n d p o s i t i v aus, l ä ß t z u m i n d e s t a b e r k e i n e Gegnerschaft z u r I n s t i t u t i o n e r k e n n e n . Selbst w e n n also e i n m a l die N S - V e r g a n g e n h e i t des Verfassungsrichters G e i g e r i m „ S t e r n " h e r a u s g e s t e l l t w i r d oder — u n g l e i c h p o l e m i s c h e r u n d sensat i o n e l l e r a u f g e m a c h t — „ Q u i c k " dessen K o l l e g e n S i m o n b e k a n n t s c h a f t lichie N ä h e z u m U m k r e i s v o n B a a d e r u n d M e i n h o f v o r w i r f t 5 1 9 , i m ganzen 518

Fromme (6). s. „Stern" H e f t 34/1975, S. 87 f. bzw. „Quick" Heft 21/1975, S. 16 f., die Stellungnahme des Deutschen Richterbundes u n d des Präsidiums des B V e r f G i n D R i Z 1975, Deutscher Richterbund Information 6/1975, S. 1 u n d 4. 519

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geht das B V e r f G aus d e r B e r i c h t e r s t a t t u n g als a k z e p t i e r t e s V e r f a s s u n g s o r g a n h e r v o r . D e r Z e i t u n g s l e s e r o d e r Fernsehzuschauer e r f ä h r t ü b e r das B V e r f G m e i s t 5 2 0 z w a r n u r e t w a s aus b e s t i m m t e m A n l a ß — einer wichtigen Entscheidung521, einem J u b i l ä u m 5 2 2 , einer Richterwahl u n d - P e n s i o n i e r u n g 5 2 3 oder, e r l ä u t e r t d u r c h e i n B e i s p i e l , e i n e m Geburtstag524: „ Z u r Person: Erwin Stein, früherer hessischer Kultusminister u n d ehemaliger Bundesverfassungsrichter, vollendete am Dienstag sein 75. Lebensjahr. Von Jugend an überzeugter Demokrat, gehörte er zu den Männern der ersten Stunde: I n der Nachkriegszeit w a r er maßgeblich an der Schaffung der Hessischen Verfassung beteiligt. Von 1947 — 1951 w a r er hessischer K u l t u s - u n d Justizminister, v o n 1951 bis 1971 Richter des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts. Noch vor wenigen Monaten hat der jetzige Hochschullehrer der Universitäten F r a n k f u r t am M a i n u n d Gießen-Lahn für die hessische Landesregierung die »Allgemeine Grundlegung für die hessischen Rahmenrichtlinien 4 entworfen." Ü b e r e i n e n l ä n g e r e n Z e i t r a u m aber betrachtet, w e r d e n auf diese Weise k o n t i n u i e r l i c h E l e m e n t e eines m e i s t p o s i t i v e n B i l d e s d e r V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t u n t e r d e m G r u n d g e s e t z angeboten. An der Erstellung des Bildes arbeitet das BVerfG durchaus mit. Es b e t e i l i g t sich e t w a a n d e r i n K a r l s r u h e e i n g e r i c h t e t e n J u s t i z p r e s s e k o n ferenz 525 oder veranstaltet j ä h r l i c h einen Neujahrsempfang, auf dem u. a. d e r P r ä s i d e n t e i n e n Z a h l e n s p i e g e l z u r A r b e i t des B V e r f G d e n J o u r n a l i s t e n b e k a n n t g i b t 5 2 6 , d e r f r e i l i c h a u c h als i n o f f i z i e l l e N a c h 520 — Eine Ausnahme bilden journalistische Arbeiten w i e die v o n Leicht, Malanowski / Lamprecht oder Schueler; zum Problem der Wechselwirkung von öffentlicher Meinung u n d B V e r f G s. auch Häberle (9). 521 Ζ. B. die Entscheidung über Zulässigkeit der Fristenlösung, BVerfGE 39, 1; einen interessanten Pressespiegel hierzu hat Gagel, Gegenwartskunde 1975, 339 ff. zusammengefaßt. 522 s. etwa den Beitrag von Stuberger. 523 s. Fn. 515 sowie Frommes (7) glättendes Portrait des Richters Geiger. 524 FR v o m 8. 3. 1978, S. 4. 525 „Sechzehn i n Karlsruhe beim Bundesverfassungsgericht u n d beim B u n desgerichtshof akkreditierte Journalisten haben s i c h . . . zu einer ,Justizpressekonferenz Karlsruhe 4 (JPK) zusammengeschlossen. Nach dem V o r b i l d der Bundespressekonferenz u n d der Landespressekonferenzen w i l l der Verein die obersten deutschen Richter u n d Ankläger zukünftig reglmäßig befragen. Z u m ersten Vorsitzenden der J P K wurde der ,Spiegel 4 -Korrespondent Rolf Lamprecht g e w ä h l t . . . , meldete der »Spiegel4 7/1975 unter der R u b r i k ,Hausmitteilung 4 ; Z u m Verhältnis Presse-BVerf G allgemein s. Stuberger: „Die ,Roten Roben 4 i n Karlsruhe sind verärgert", FR v. 11. 2.1976, S. 3. 526 Der — zunächst (vgl. Fn. 581 a. E.) — letzte Empfang dieser A r t fand Ende März 1976 statt, s. die Meldungen der Tagespresse, z.B. den W K v. 26. 3. 1976, S. 2; das vorzeitige Bekanntwerden des Ergebnisses der § 218Entscheidung wurde vielfach m i t dem Empfang des B V e r f G v o n 1975 i n V e r bindung gebracht: A m 26. Januar 1975 w u r d e i n „den Nachrichten beider Fernsehprogramme... als knallharte »Tatsache4 präsentiert, was bis zum 25. Februar als streng vertraulich gelten sollte: Die angebliche Entscheidung

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richtenbörse fungiert. Das BVerfG empfängt auch den „Deutschen Presserat" zu einer Aussprache, „an der zahlreiche Richter des Ersten und Zweiten Senats teilnahmen", und während derer Präsident E. Benda an die Presse appelliert, aus Verantwortungsbewußtsein auf die Bekanntgabe von Entscheidungen des Gerichts vor deren Verkündigung am besten ganz zu verzichten 5 2 7 . Das Gericht richtet die „2. Konferenz der europäischen Verfassungsgerichte und ähnlicher Institutionen" zusammen m i t dem B M J aus 5 2 8 und arbeitet auf ebenfalls übernationaler Ebene an der jüngst gegründeten „Europäischen Grundrechtszeitschrift" durch frühzeitige Veröffentlichung seiner Judikate, von Presseverlautbarungen u. ä. mit. A u f größere praktische Effekte zielt ein „Anwaltsseminar beim BVerfG" ab, als es einen Teil der potentiellen Klientel i m Bereich der Verfassungsbeschwerden — die zwar insoweit nicht zwingend erforderlichen, aber doch vom „Bürger" vielfach zu Rate gezogenen Rechtsanwälte — m i t dem BVerfG vertraut macht 5 2 9 . Daneben sorgt das BVerfG durch verschiedene Publikationen, darunter insbesondere je eine Gedenkschrift zu seinem zehn- und zwanzig- und fünfundzwanzig jährigen Bestehen 530 m i t sorgsam ausgewählten Beiträgen — die Ansprache des Bundespräsidenten Heuss anläßlich der Amtseinführung J. Wintrichs mochte etwa zum Abdruck ungeeignet erscheinen, w e i l sie Kontroverses i n Sachen EVG-Verfahren enthielt 5 3 1 — und Kurzbiographien samt Photo seiner Richter für die Popularisierung eines positiven Bildes der bundesrepublikanischen Verfassungsgerichtsbarkeit. Schließlich verbreiten zwei Veröffentlichungen, deren offiziöser Charakter durch das Vorwort angezeigt ist, einen entproblematisierten Begriff von Verfassungsgerichtsbarkeit 532 . Auch die Zentrale für politische Bildung und die Deutsche Bundespost werben für das BVerfG 5 3 3 . des 1. Senats über die F r i s t e n l ö s u n g . . . samt Abstimmungsverhältnis fünf k o n t r a — drei pro . . . Z w e i Tage z u v o r . . . hatte das Bundesverfassungsgericht . . . den üblichen Presse-Neujahrsempfang... arrangiert. Sollte einer der Gastgeber nach dem fünften, sechsten Glas Weißherbst tatsächlich geplaudert haben?" schrieb V. Hoffmann i n der FR v. 28.1. 1975, S. 4. 527 Vgl. Fn. 581 a m Ende. 528 Eröffnungsrede des Präsidenten des BVerfG, E. Benda, die Grußansprache des Bundespräsidenten, die Sachausführungen der Berichterstatter Simon, Rinck u n d Rupp u. a. zu Beiträgen dieser Tagung finden sich i n EuGRZ 1974, 81 ff. abgedruckt. 520 Schramm DVB1. 1975, 91. 530 B V e r f G (1), (2) u n d (3). 531

s. B u l l e t i n N r . 109 v. 15. 6.1954; zum einzelnen s. B a r i n g S. 146 ff. P. Gielen / W. Heyde, Die Hüter der Verfassung, m. e. V o r w o r t v. E. Benda, Karlsruhe 1973; H. Säcker, Das BVerfG, m. e. V o r w o r t v. W. Böhmer, München 1975. 553 s. Informationen zur politischen B i l d u n g Nr. 153 - 1973 1 Y 2100F sowie die a m 17. 2. 1976 erschienene Briefmarke z u m 25jährigen „Geburtstag" des BVerfG. 532

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Daneben sind die Bemühungen einzelner Richter, i h r B i l d vomi BVerfG zu verbreiten, nachzuzeichnen. U m m i t dem nicht amtlichen Auftreten i n der Öffentlichkeit zu beginnen: Die Verfassungsrichter bringen i n vielfältiger Weise ihre Ansichten zu verfassungsrechtlichen und verfassungsgerichtlichen Fragen i n die Allgemeinheit. Durch M i t arbeit i n den Massenmedien des Funks 5 3 4 und Fernsehens 535 , durch Vorträge auf Tagungen, seien sie nun eher wissenschaftlich-interdisziplinärer 5 3 6 , rechtsvergleichender 537 , bildungspolitischer 538 , kommerzieller A r t 5 3 9 oder der richterlichen Fortbildung 5 4 0 gewidmet. Die Politiknähe der Verfassungsgerichtsbarkeit zeigt sich auch bei dergleichen öffentlichkeitswirksamen Veranstaltungen wie rechtspolitischen Kongressen. Der Präsident des BVerfG, E. Benda, etwa referiert unter der Leitung des Vorsitzenden des Bundestagsrechtsausschusses, Lenz (CDU), auf dem rechtspolitischen Kongreß von CDU und CSU über den „Rechtsstaat i m sozialen Wandel" 5 4 1 , der Verfassungsrichter Simon leitet auf dem entsprechenden Kongreß der SPD die Arbeitsgemeinschaft „Soziale Sicherung als neue Form freiheitsverbürgenden Eigentums" 5 4 2 , sein Kollege Rottmann schließlich trägt zum Thema „Politisierung des BVerfG?" bei der der FDP zuzurechnenden Friedrich-Naumann-Stiftung v o r 5 4 3 . I n der populären Publizistik, mag es sich u m ein Bistumsblatt handeln 5 4 4 , den „Spiegel" 5 4 5 , den „Stern" 5 4 « oder die „ Z e i t " 5 4 7 , verbreiten die Verfassungsrichter ihre Sicht der Probleme des BVerfG. Weichen die Stellungnahmen einzelner Richter zuweilen auch von der 534

Vgl. etwa Leibholz (5); H. Simon (2). 535 E t w a Friesenhahn (6) i n einer Diskussion u m den Verfahrensstil des B V e r f G bei Bescheidung des bayerischen Antrags auf Erlaß einer einstweiligen A n o r d n u n g i m Rahmen des Verfahrens u m Grundvertrag (BVerfGE 36, 1) i m Z D F am 10. 6. 1973 oder Hirsch (2). 536

Benda (5). Rupp-v. Brünneck (2). 538 A u f den Hessischen Hochschultagungen zur staatsbürgerlichen B i l dung sprachen z. B. die Verfassungsrichter Leibholz, Katz u n d Stein (s. die Schriftenreihe zu den Hess. Hochschulwochen). 539 Benda (2) u n d (10). 540 H. Rupp; Benda (4). 541 Z i t i e r t nach dem Tagungsprogramm, vgl. zum Kongreß die kritische Darstellung bei Pereis (2). 542 Vgl. die nicht minder kritische Berichterstattung bei Blanke. 543 Dazu Dopatka (3). 544 B r o x äußerte sich i m „Dom", dem Sonntagsblatt f ü r das B i s t u m Paderborn, v. 6. 5. 1973 über das „Recht auf Leben"; s. dazu die Bemerkungen R. Augsteins i m „Spiegel" 6/1975, S. 22 f. u n d Abendroths (9), S. 121 Fn. 4. 545 Vgl. etwa aus jüngerer Zeit die beiden „Spiegel"-Interviews m i t Benda (1) u n d (6), Hirsch (1) u n d (4) sowie Wand. 546 Seuffert (4). 547 s. Leibholz (4) u n d (6). 537

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Senatsmeinung ab, so geschieht dies doch stets i n der Form der persönlichen Interpretation von verfassungsgerichtlichen Erkenntnisssen, nicht etwa durch schroffe Urteilsschelte. Selbst i n der Frage, wie der Staat m i t sog. Radikalen umzugehen habe — und das ist das Thema, das amtierende oder ehemalige Richter lange Zeit besonders ausführlich außerhalb des Gerichts erörterten —, bleibt es bei der Diskussion darüber, was das BVerfG „eigentlich" i n seiner Entscheidung vom 22. M a i 1975 548 entschieden habe 5 4 9 . A u f diese Weise w i r b t i m Grunde auch noch eine kritische Auseinandersetzung einzelner Verfassungsrichter m i t dem bundesrepublikanischen „Radikalen"-Wahn für das BVerfG. Unter den Publikationen der „roten Roben" i n der juristischen Fachpresse 550 ist vielleicht als herausragend das vom ehemaligen Verfassungsrichter Leibholz seit 1951 edierte „Jahrbuch für öffentliches Recht" zu nennen, ein Periodikum, das geradezu als internationales, dabei positiv gestimmtes Forum der Theorie und Praxis der Verfassungsgerichtsbarkeit fungiert. Leibholz hat zusammen m i t Rinck einen sehr erfolgreichen 551 Kommentar verfaßt, der das GG ausschließlich nach Rechtsprechung des BVerfG auslegt. Er hat weiter ein Erläuterungsbuch zum BVerfGG geschrieben, das nach demselben Arbeitsprinzip das Verfahren vor dem BVerfG detailliert beschreibt. I n beiden Publikationen w i r d durch die harmonisierende, eventuelle Widersprüchlichkeit i n der Rechtsprechung meist aussparende Darstellung für das Gericht geworben. I m Vorwort zur neuesten Auflage nehmen Leibholz — Rinck nun ausdrücklich für das BVerfG und für jeweilige Senatsmehrheiten Partei: Weder sei der V o r w u r f gerechtfertigt, das Gericht betrachte sich ausweislich seiner Entscheidungen anderer Verfassungsorganen, „z.B. dem Gesetzgeber gegenüber" als übergeordnet 5 5 2 ; noch sei die Handhabung der Mindervoten zufriedenstellend: „ E i n persönliches Profilierungsbedürfnis reicht nicht aus, legitim von dieser Einrichtung Gebrauch zu machen 553 ." Das Bemühen der Verfassungsrichter u m den Entwurf des von ihnen als richtig erachteten Bildes vom BVerfG läßt sich auch aus anderem Zusammenhang erschließen. E i n Blick auf die 548 BVerfGE 39, 334. Ζ. B. Simon (3). 550 U m n u r einige wenige Beispiele zu nennen Benda (2); Seuffert N J W (1) u n d (3); E r w i n Stein (1), (2), (3). 551 Das W e r k w a r bei Erscheinen so begehrt, „daß die erste Auflage des Kommentars i n wenigen Wochen vergriffen w a r " . (Friesenhahn (5), S. 689). 1979 ist die sechste Auflage herausgekommen. 552 S. X I I I . 553 S. X I — gemeint sind w o h l die Richter Simon u n d Rupp-v. Brünneck m i t ihren abweichenden Voten u. a. i m Verfahren u m die Zulässigkeit der Reform des § 218 StGB, BVerfGE 39, 1 (68 ff.); dieser Bewertung v o n L e i b holz / Rinck s t i m m t Bachof (5) zu. 549

2. Erscheinungsbild des BVerfG i n der Öffentlichkeit

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Veröffentlichungen etwa politisch sowenig nahe beieinanderstehender Verfassungsrichter wie Wiltraud Rupp-v. Brünneck oder M. Drath einerseits und E. Benda andererseits 554 sowie z. B. i n die Jubiläumsschriften für die Gerichtsmitglieder Friesenhahn, Geiger, Leibholz, Müller oder Stein 5 5 5 zeigt eine breit gefächerte schriftstellerische A r beit, die i n ihrem Tenor stets für die Einrichtung des Bundesverfassungsgerichts eintritt. Vor derartigen A k t i v i t ä t e n ist für das Erscheinungsbild des BVerfG natürlich dessen eigentliche Arbeit maßgeblich, die Entscheidung von verfassungsrechtlichen Streitfällen. Sie gehen an die Betroffenen, werden i n fast allen juristischen Zeitschriften abgedruckt, vielfach rezensiert und zusammengefaßt, Jahr für Jahr i n zwei oder drei Bänden der amtlichen Sammlung veröffentlicht, der Allgemeinheit zugänglich gemacht. Diese A r t der Publikation ist, wie das Beispiel des StGH für das Deutsche Reich lehrt, keine Selbstverständlichkeit: Dessen Judikate wurden erst ab 1929 i n einer halboffiziellen Entscheidungssammlung veröffentlicht 5 5 6 , zuvor waren sie z. T. i m Anhang an die RGZ-Bände zu finden, z. T. blieben sie Außenstehenden unzugänglich 557 . Auch die allgemeine Publizistik veröffentlicht Entscheidungen des BVerfG von I n teresse; die Korrespondenten von Zeitschriften, Presseagenturen usw. bilden — wie schon erwähnt — u m Zwecke besserer Information i n Karlsruhe seit 1975 eine Justizpressekonferenz. So haben die Entscheidungen des BVerfG nicht nur innerjuristische Geltung, sondern sie sind vermutlich gegenüber einer Vielzahl von Bundesbürgern „ein Weg der Werbung" 5 5 8 für die Einrichtung des BVerfG. A n dieser Stelle hat auch der Streit u m die Sondervoten 559 seinen Platz. Deren Zweckmäßigkeit w i r d sich nämlich nach der Beantwortung der Frage richten: Wie kann die Darstellung des BVerfG nach außen am besten gelingen, m i t dem B i l d fiktiver Geschlossenheit oder m i t dem meinungsbildenden Eingeständnis von Divergenzen? Die Darstellung gegenüber den Adressaten, der Öffentlichkeit u. a. 5 6 0 , Fortentwicklung des Rechts durch Mindermeinungen 5 6 1 , Transparenz des Entscheidungs554 v g l die Notierungen i m Namensverzeichnis bei Mackert / Schneider, Bibliographie zur Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes u n d der Länder, Bde. I u n d I I , Tübingen 1971 u n d 1976. 555 g Frowein / Meyer / Schneider, FS Geiger (N. b. Berkemann (2)), FS Leibholz, Bd. 2, Tübingen 1966, S. 962 ff.) FS Geb. M ü l l e r (N.b. RuppV. Brünneck (1)) oder FS Stein (N. b. Ridder (6)). 556 v o n Lammers u n d Simons. 557 558 559 560 561

Simons, S. 12. Smend (2), S. 29. s. dazu den Überblick bei Berggreen, S. 31 ff. Dies., S. 125 ff. C. A r n d t (2), S. 37 m. w . N.; Federer, S. 80.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Prozesses 562, Legitimation für die unterlegene Prozeßpartei 563 stehen gegen Autorität des Gerichts 5 6 4 und die Unabhängigkeit der Richter; letzteres insofern, als erst durch abweichende Stellungnahme die Haltung eines Richters nach außen erkennbar w i r d 5 6 5 . Demnach vermag die Institutionalisierung der dissenting opinion i n § 30 BVerfGG i n zwei Richtungen wirken: Das Sondervotum kann i n der außergerichtlichen Diskussion die Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit gerade gegenüber der unterlegenen Seite legitimieren; sie w i r d für die Zukunft nicht nur auf die abstrakte Chancengleichheit bei jedem neuen Verfahren verwiesen, sondern kann konkrete richterliche Aussagen, die freilich i n der Minderheit blieben, für sich i n Anspruch nehmen 5 6 6 . Andererseits verbleibt eine Relativierung des Gerichtsspruches und somit auch eine gewisse Minderung an theoretischer und praktischer Geltung 5 6 7 . Angesichts der schon mehrfach angeführten fehlenden Evidenz von verfassungsrechtlichen Lösungen erscheint dies aber nur angemessen. Zudem zeigt die Geschichte des BVerfG, daß es schwierig ist, gravierende Meinungsunterschiede vor einer engeren oder weiteren Öffentlichkeit geheim zu halten 5 6 6 ; und dem sog. verdeckten Sondervotum, also der Integration von Mindermeinungen i n die Entscheidung des Senats u m den Preis ihrer Widersprüchlichkeit 5 6 9 , ist dann schon das offene der Klarheit wegen vorzuziehen. Für die Betroffenen — die Richter eines Senats — bleiben abweichende Meinungen, wenn sie jedenfalls ins Grundsätzliche gehen und 562 — E j n „modisches A r g u m e n t " , Heinr. Schneider, S. 348. ses — Eine Funktion, die bei umstrittenen Entscheidungen besonders zum Tragen k o m m t . 564

Spanner (4), S. 38 ff. D a m i t könnte auch die »Zuverlässigkeit 4 eines Richters von der entsendenden Partei überprüft werden u n d f ü r seine spätere Verwendung, w e n n er seine Amtszeit beim B V e r f G h i n t e r sich gebracht hat, ins Feld gef ü h r t werden — so befürchtet Fromme (4), S. 884 ff. Eine wenig wahrscheinliche Annahme, da auch ohne offenes Sondervotum Stellungnahmen von Richtern bekannt werden u n d Richter, die es m i t ihren Wählern verdorben haben, dann regelmäßig v o n ihren bisherigen Nicht-Wählern, soweit das überhaupt i n Frage kommen sollte, gefördert werden könnten. δββ s. dazu etwa die plastische Schilderung bei Fromme (4), S. 874 ff. betr. das Nds. Vorschalturteil (BVerfGE 35, 79). 587 Das ist auch der G r u n d dafür, daß etwa f ü r Fromme (4), S. 890 schließlich doch bei der bisherigen Praxis des Sondervotums „die negativen Aspekte überwiegen" sieht. 688 Z w e i eklatante Fälle v o n Bekanntgabe abweichender Meinung sind bek a n n t geworden, nämlich die Geigers i m EVG-Streit zur Entscheidung v o m 8. 12. 1952 (vgl. die Ausführungen dazu bei Fn. 261 ff.), veröffentlicht i n : Der K a m p f u m den Wehrbeitrag, Bd. I I , S. 822 ff. u n d die Friesenhahns i m Konkordatsverfahren (E 6, 309), s. die Schilderung bei Baring, S. 158 f.; vgl. i m übrigen die Angaben bei Heinr. Schneider, S. 347. 589 s. dazu etwa die „Spiegel"-Entscheidung, B V e r f G E 20, 162 ff. u n d die entsprechenden Bemerkungen v o n Fromme (4), S. 869/870 u n d Goerlich (1), S. 16 Fn. 7. 585

2. Erscheinungsbild des BVerfG i n der Öffentlichkeit

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juristisch gut ausformuliert sind, schwer zu verarbeiten. Beredtes Zeugnis hiervon legt die Ansprache ab, die Gerichtspräsident Benda anläßlich der Gedenkfeier für die verstorbene Richterin und Senatskollegin am 6. Oktober 1977 hielt. Dort ist zwar von den „vielfältige(n) lebendigein) Erinnerungen an die liebenswerte Persönlichkeit" die Rede, und dem Nachruf Hans Schülers i n der „Zeit" auf die Richterin — „Ihre Warnungen verhallen ungehört" — w i r d ausdrücklich widersprochen. Auch w i r d versucht, das B i l d von einem Senat zu zeichnen, i n dem alle Kollegen sich um Integration und ein bestes, gemeinsam getragenes Ergebnis mühen. Neben der Erwähnung ihrer Tätigkeit als Berichterstatterin und ihrer Schriften hebt E. Benda dann aber doch entscheidend auf die dissenting votes der Richterin Rupp-v. Brünneck ab — der Toten zum respektvollen Gedenken, den Lebenden indessen eher zur Warnung: „Die Ehrlichkeit gebietet, auch i n dieser Stunde zu sagen, daß mancher Satz der abweichenden Meinungen ihre Kollegen getroffen hat, die i m Senat anderer Auffassung waren; die eine oder andere Schärfe ist als verletzend empfunden w o r d e n . . . w o sie . . . glaubte, i h r Recht auf eigene Darstellung der eigenen richterlichen Uberzeugung nachdrücklich behaupten zu müssen, konnte sie eine Deutlichkeit entwicklen, die weder auf sich noch auf andere Rücksicht n a h m 5 7 0 . "

öffentliche Aufmerksamkeit ist für denjenigen, auf den sie sich bezieht, ambivalent. Sie ermöglicht erst die Popularisierung seiner Richtigkeitsvorstellungen, kann aber auch zu Fehldarstellungen führen, zum öffentlichen Ausbrechen einzelner aus dem Ensemble, zu Pannen, und daraus schließlich kann der verzweifelte Versuch resultieren, zu einer repressiven Öffentlichkeitspolitik zu greifen. Einige kurz wiedergegebene Beispiele aus der jüngsten Vergangenheit des BVerfG mögen das illustrieren. Als eine Fehldarstçllung mußte empfunden werden, was sich bei der Urteilsverkündung i n Sachen § 218 StGB ereignete: Zunächst gab der Präsident die Entscheidung wieder, danach legte er eine Pause ein, anschließend verlas die Richterin Rupp-v. Brünneck das Minderheitenvotum. Mittlerweile hatte der Richter Böhmer freilich die Richterbank verlassen. Wer die Mehrheitsentscheidung als richtig empfand, mochte auch diesen Vorgang akzeptieren: „Ernst Benda . . . hatte zwischen seinem Vortrag u n d dem der F r a u v o n Brünneck zehn M i n u t e n Pause einhalten lassen. E i n guter V o r w a n d für V e r fassungsrichter Dr. Werner Böhmer, sich leise davonzustehlen. E r hatte erk l ä r t : ,Ich lasse mich doch nicht beschimpfen. 4 Die übrigen Verfassungsrichter ließen es (erg.: das Minderheitenvotum) m i t Fassung über sich ergehen, freilich m i t eher versteinerter. Es sah so aus, als machten sie sich bereits Gedanken, wie die A r b e i t i m Ersten Senat weitergehen soll 5 7 1 ." 570

Benda (9), S. 38. Bericht i n der „ W e l t " v. 27. 2. 1975, zit, nach der Wiedergabe i n D R i Z 1975, S. 159. 571

8 Dopatka

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Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Wer die Fehldarstellung nicht bei den das Minderheitenvotum tragenden Richtern ortete, lastete die Verantwortung für die öffentlich erkennbare Disharmonie des Senats dem Richter an, der die Richterbank i n so spektakulärer Form verließ, „ . . . jener Werner Böhmer, der sich bei der Urteilsverkündnung die »abweichende Meinung 4 seiner überstimmten Kollegen nicht einmal anhören mochte u n d deshalb aus dem Gerichtssaal verschwand" 5 7 2 .

Wenn der Richter derartig erkennbar und öffentlich durch sein Fortbleiben den Ablauf der Selbstdarstellung einer Institution stört 5 7 3 , ist der Allgemeinheit gezeigt, daß die formalen Regeln der Institution i n der Auflösung begriffen sind. Denn hierzu zählen nicht etwa nur die Grundsätze, nach denen die gemeinsame Arbeit zu erledigen ist, sondern gleichermaßen werden „Darstellungsdisziplin und Ausdrucksvorsicht" i n die Mitgliedspflichten einbezogen 574 . Problematisch aus der Perspektive der Institution kann zunächst auch erscheinen, daß ein Richter eine Entscheidung des Gerichts später von sich aus öffentlich interpretiert. Ein derartiger Fall liegt bei dem verschiedentlichen Bemühen des Verfassungsrichters Hirsch vor seine Lesart des sog. Radikalenbeschlusses deutlich werden zu lassen 575 . Dieses Judikat, das sowohl unter rechtstechnischen Aspekten — entgegen richterlicher Übung konzentriert es sich auf den zur Entscheidung anstehenden Fall nicht — als unter inhaltlichen Kriterien — von historischer Fehldeutung und etatistischer Überhöhung aller Staatlichen konnte hier zu Recht gesprochen werden 5 7 6 — angegriffen worden war, sucht M. Hirsch für die „liberale Sache" zu nutzen 5 7 7 . I n einem späteren Rundfunkinterview räumt er etwa — auch durchaus selbstkritisch — ein: „ B e i solchen Entscheidungen k a n n nicht jeder seinen S t i l durchsetzen, u n d es muß, w e n n man sich über ein Ergebnis einig ist, Kompromisse geben können, was Formulierungen a n b e t r i f f t 5 7 8 . "

Anschließend w i r b t er für die Eingabe neuer Fälle, anhand derer das BVerfG die Sache — die die Regelung der Zugangsbedingungen zum 572

Bericht i m „Spiegel" Nr. 10/1975, S. 65. H i l l , Vorgänge, Heft 15/1975, S. 4 ff. (6) schrieb zur Atmosphäre w ä h rend des § 218 Verfahrens: „ W e r sich i n der Pause die Gesichter der Prozeßbeteiligten ansah, konnte auch ohne Personenkenntnis ausmachen, w e r zu welcher Gruppe rechnete: gieriger T r i u m p h auf der einen Seite, kalte W u t auf der anderen . . . " 574 L u h m a n n (1), S. 121. 575 (1) u n d (2). 576 Einige Einzelheiten finden sich u. a. belegt bei Dopatka (1), Ridder (9) u n d Schick (3). 577 Hirsch (1). 578 Hirsch (2). 573

2. Erscheinungsbild des B V e r f G i n der Öffentlichkeit

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öffentlichen Dienst für politisch außerhalb des Parteienspektrums von CDU/CSU, FDP und SPD stehenden Bewerbern — noch einmal angehen könnte: „ . . . noch bedauerlicher ist, daß die Möglichkeit, die w i r gehabt hätten, weitere K l a r h e i t zu schaffen, bisher uns nicht gegeben war, w e i l seitdem k e i n weiterer F a l l an uns herangetragen worden ist, m e r k w ü r d i g e r w e i s e . . . Ich k a n n n u r hoffen, es kommen w i r k l i c h bald andere Fälle auf uns zu, bei denen w i r dann noch einmal klarstellen könnten, was w i r gemeint haben" 5 7 9 .

I n einem späteren, ebenfalls die Verfassungstreue eines Beamten betreffenden Falls lehnt das Land Baden-Württemberg als Antragsgegner wegen dieser Äußerungen den Richter Hirsch als befangen ab. A u f diese Weise erhalten die Senatskollegen Gelegenheit zu sagen, wie wenig sie von dessen — angesichts der illiberalen Staatspraxis — mutigem und begründetem Eintreten für Andersdenkende halten: „Der A n t r a g . . . ist zulässig..., aber nicht begründet: . . . Der abgelehnte Richter hat sich erkennbar bei seinen Äußerungen zum sog. Radikalenbeschluß des BVerfG v o m 22. M a i 1975 bestimmen lassen durch seine Enttäuschung darüber, daß der Beschluß i n der Öffentlichkeit nicht die von i h m erwartete W i r k u n g der Herbeiführung eines allgemeinen Konsenses i n der sog. RadikalenFrage hatte. Er hat deshalb versucht, den Beschluß zu »verteidigen' u n d zu »verdeutlichen 4 ... Das ungewöhnliche, m i t der gebotenen Zurückhaltung schwer verträgliche, persönlich wiederholte Eingreifen i n die öffentliche Diskussion u m den sog. Radikalenbeschluß des B V e r f G allein k a n n die Besorgnis der Befangenheit hier nicht rechtfertigen 5 8 0 ."

Als fehlgelaufene Außendarstellung, die auf einem objektiven Konflikt beruht, stellt sich das Bekanntwerden von Abstimmungsergebnissen dar, das vor der Veröffentlichung der Entscheidung durch das BVerfG selbst liegt. I n der jüngeren Vergangenheit wurde zweimal gerüchteweise bekannt, wie das BVerfG judizieren werde: bei der §-218-StGB-Entscheidung und bei dem Grundlagenurteil. Wenn das BVerfG entsprechende Vor-Veröffentlichungen kritisiert, so steht dies dem journalistischen Beruf samt seiner Suche nach Nachrichten entgegen. Das Dilemma ist nicht ungewöhnlich, sondern findet sich bei jeder durch Indiskretion betroffenen Einrichtung. Dabei ist das öffentliche Interesse desto größer, je relevanter die Sache und je weitreichender die Entscheidungskompetenz der Institution ausfällt. Insofern erscheint es als eine empirisch schwerlich belegbare Ansicht, zu meinen, die A l l gemeinheit habe kein wirkliches Informationsbedürfnis hinsichtlich der frühzeitigen Kenntnisnahme von verfassungsgerichtlichen Judikaten. Ins deutsche Strafrecht einen Tatbestand einzuführen, der Journalisten Kriminalstrafe androht, wenn sie Meldungen über den mutmaßlichen Ausgang eines Verfahrens verbreiten, hieße, auf Kosten eines freien 579

Ebenda. 580 BVerfGE 46, 14 (16/17). 8»

116

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

Journalismus und einer interessierten Öffentlichkeit zur bloßen Repression zu greifen: Der Straftatbestand der „Mißachtung des Gerichts" sei — so Präsident E. Benda — „zwangsläufig" zu schaffen, „ w e n n nicht auf andere Weise erreicht werden könne, daß Presseberichte über den I n h a l t noch nicht verkündeter Entscheidungen unterblieben" 5 8 1 .

I n dieser Androhung äußert sich, daß die Institution BVerfG die Ambivalenz der öffentlichen Aufmerksamkeit — zumindest zeitweise — nicht von sich aus abfangen kann. Es ist versucht, die aus seiner Sicht negativen Folgen rigoros zu unterbinden. 3. Kontaktsysteme

Kontaktsysteme 5 8 2 stellen eine weitere Möglichkeit des BVerfG und seiner Richter dar, das Verhältnis zur Umwelt auszubalancieren. Kontaktsysteme stehen unter dem „Gesetz des Wiedersehens" 583 . Alle Beteiligten sind zu einer Generalisierung der Perspektive gezwungen. Wird hier und jetzt ein Betroffener fair behandelt, so kann das positive Auswirkung für einen späteren Fall zeitigen: „Der i m Augenblick Überlegene muß diese Möglichkeit der Generalisierung des K o n f l i k t s vorbedenken, u n d das mag i h m den Rat eingeben, sich i n der Ausnutzung seiner mometanen Chancen zu mäßigen 5 8 4 ."

Wie i m einzelnen das Wiedersehen ausgestaltet ist, eher offiziell, von der institutionellen Aufgabenverteilung her bestimmt, oder inoffiziell und persönlich, das muß dabei nicht entscheidend sein. Daß die Bundesregierung dem BVerfG erhebliche Beachtung schenkt — auch jenseits eines gerade schwebenden Verfahrens — zeigen etwa die Bemerkungen von K . Carstens, der davon berichtet, daß die Fühlungnahme zwischen Bundesregierung und obersten Bundesgerichten gering sei, dagegen m i t dem BVerfG halte sie K o n t a k t 5 8 5 . Für noch wichtiger aber sieht er einen besonderen Wiedersehenseffekt an, den der — seinerzeit noch möglichen — Wiederwahl der Verfassungsrichter:

581 — So die Äußerung von Präsident Benda gegenüber dem Deutschen Presserat u n d ähnlich auch auf dem Jahresempfang des BVerfG f ü r die Presse 1976, s. die Meldungen i n der FR v. 16. 2. 1976, S. 4 u n d i m W K v. 26. 3. 1976, S. 2. Anläßlich der Tagung des „Deutschen Presserates" am 13. u n d 14. Dezember 1977 i n Karlsruhe endete die Auseinandersetzung m i t einem Versöhnungsgespräch (vgl. M i t t e i l u n g des Presserates v o m 21. 12. 1977). 582 Z u m Begriff s. L u h m a n n (8), S. 75 ff. 583 Ebenda, S. 75; vgl. auch o., S. 30 f. u n d 39 f. 584 Ebenda, S. 75/76. 585 S. 107.

3. Kontaktsysteme

117

„Bisher wurde ein T e i l der R i c h t e r . . . n u r auf Zeit, nämlich auf die Dauer von acht Jahren, gewählt. Häufig fand nach A b l a u f der Amtszeit eine Wiederw a h l statt. Wer k a n n die Möglichkeit ausschließen, daß Richter die ihre Wiederwahl anstreben, dabei beachten, welches G r e m i u m sie gegebenenfalls zu wählen haben würde? Natürlich sind Einflüsse dieser A r t niemals beweisbar . . . Indessen wäre es lebensfremd zu vermuten, daß solche Erwägungen keine Rolle spielen. Die vorgesehene Reform des Bundesverfassungsgerichts, die die Amtszeit der Richter einheitlich auf zwölf Jahre festsetzt u n d eine Wiederwahl ausschließt 5 8 6 , w ü r d e daher bereits eine Verbesserung der Lage b e w i r k e n 5 8 7 . " D e r f o r m e l l e K o n t a k t zwischen B u n d e s r e g i e r u n g u n d B V e r f G ist n i c h t s o w e i t ausgebaut, w i e das i n Ö s t e r r e i c h d e r F a l l ist. D o r t g i b t es, dem Bundeskanzleramt angegliedert, einen „Verfassungsdienst", der eigens eine A r t A n l a u f s t e l l e f ü r d e n Verfassungsgerichtshof d a r s t e l l t 5 8 8 . F e h l t d e r g l e i c h e n n a c h d e m G G auch, so lassen sich doch verschiedene B e g e g n u n g e n , offizielle u n d inoffizielle, n e n n e n : D e r P r ä s i d e n t des B V e r f G u n d z w ö l f w e i t e r e R i c h t e r f a h r e n n a c h B o n n , u m d o r t die V e r t r e t e r v o n B u n d e s r e g i e r u n g , B u n d e s t a g u n d B u n d e s r a t zu t r e f f e n 5 8 9 . D e r B u n d e s p r ä s i d e n t seinerseits, n e u i m A m t e , m a c h t , w i e ζ. B . a u c h b e i d e n L a n d e s r e g i e r u n g e n , e i n e n A n t r i t t s b e s u c h i n K a r l s r u h e 5 9 0 . W e n i g e r offizielle K o n t a k t e m a g eine wissenschaftliche T a g u n g e r m ö g l i c h e n : „ A l s die Deutsche Gesellschaft f ü r Völkerrecht am 26. u n d 27. März 1953 i n Bonn tagte u n d von Adenauer zum Essen eingeladen wurde, fragten i h n die beiden Professoren u n d Bundesverfassungsrichter, Gerhard Leibholz u n d K o n r a d Zweigert, aus welchem Grunde m a n die Klage v o m 6. Dezember 1952 erhoben habe 5 9 1 . Der Bundeskanzler, der offenbar m i t dieser Frage gerechnet hatte, antwortete w i e aus der Pistole geschossen: seine Herren hätten i h m gesagt, v o r dem Zweiten Senat werde man rascher zu einer Entscheidung kommen592." A l l g e m e i n e r w a r d e r K o n t a k t gewesen, d e n d e r erste P r ä s i d e n t des B V e r f G — b e i d e n s p ä t e r e n s o l l es n i c h t anders gewesen s e i n 5 9 3 — z u K o a l i t i o n w i e Opposition i n B o n n hielt. Beide unterrichtete er f r ü h z e i t i g v o n sich abzeichnenden E n t s c h e i d u n g e n des B V e r f G , see — e s inzwischen Gesetz geworden ist, § 4 Abs. 2 BVerfGG. S. 86/87. 588 Den Verfassungsdienst Aufgaben u n d Funktionieren des Verfassungsdienstes schildert Budlinsky. I n der Bundesrepublik gibt es dergleichen nicht, die Bundesregierung beschränkt sich darauf, i m B M J die A r b e i t des B V e r f G zu registrieren — jährlich erscheint i m Bundesanzeiger eine vollständige, systematisierte Rechtsprechungsübersicht, seit Jahren redigiert v o n M. Lepa — u n d administrativ Stellungnahmen etc. zu erarbeiten. 589 14. 11. 1974 (vgl. FR v o m Tage, S. 4). 590 Vgl. D R i Z 1975, S. 240. 591 s. ο., I I 1 c bb ß. 592 Baring, S. 134; ähnlich erzählt Zweigert (2), S. 119 diese Begebenheit. 593 Baring, S. 113. 587

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

118

„ u m ihnen Gelegenheit zu geben, i n Ruhe deren politische Konsequenzen u n d rechtliche A l t e r n a t i v e n zu bedenken. Freilich w a r es bedenklich, j a w e gen des Beratungsgeheimnisses unzulässig, w e n n er dabei auch Einzelheiten berichtete, etwa die Stimmabgabe einzelner Richter bekanntgab. Neben Höpker-Aschoff galten unter ihren Kollegen Henneka u n d v o r allem W i l l i Geiger als durchlässige Stellen i m G e r i c h t . . . " 5 9 4 .

I n einem ähnlichen Zusammenhang sind wohl auch die verschiedenen Reisen zu sehen, die während des Verfahrens u m die Verfassungsmäßigkeit des Grundvertrages 5 9 5 vom Vizepräsidenten Seufert nach Bonn unternommen wurden 5 9 6 . Daß sich das BVerfG m i t der Umwelt i n Verbindung setzt, kann sich für den Antragsteller auch i m Verfassungsbeschwerdeverfahren positiv auswirken; i n einem Handbuch für den A n w a l t heißt es: „Es darf nicht übersehen werden, daß v o m B V e r f G wegen des persönlichen Rangs seiner Mitglieder u n d der i h m als Verfassungsorgan zukommenden A u t o r i t ä t viele Querverbindungen zu den beteiligten Trägern der öffentlichen Gewalt bestehen. Diese K o n t a k t e können dazu führen, daß zumindest Teilziele der Verfassungsbeschwerde i n angemessener Zeit erreicht werden: Das angegriffene Gesetz w i r d ζ. B. geändert, eine Behörde verzichtet auf den Vollzug eines Verwaltungsakts etc. 5 9 7 ."

Daß derartige „unkonventionelle Lösungen" gerade auch dann angestrebt werden, wenn die Rechtsfolgen einer Entscheidung des BVerfG politisch oder verwaltungspraktisch ins Gewicht fallen, belegen Äußerungen der Richter Seuffert und Haager vor dem BT-Rechtsausschuß — hiernach schiebt das Gericht schon einmal eine möglicherweise zu fällende kassatorische Entscheidung hinaus, unterrichtet die betroffenen Stellen auf informellem Wege und stellt so anheim, den vermuteten Rechtsmangel abzustellen 598 . Insbesondere ein informelles Kontaktsystem läßt sich nur schwer dokumentieren; daß dergleichen aber jedenfalls i m Falle des BVerfG vorhanden ist, scheint sich doch aus dem Vorangegangenen zu ergeben. 4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der Umwelt

Die geschilderten Versuche des BVerfG und seiner Richter, die Umwelt nach ihren Richtigkeitsvorstellungen zu strukturieren, dürfen nicht übersehen lassen, daß das Gericht sein Gewicht durch die bei ihm anhängigen Verfahren und deren Ablauf erhält. Hier wieder spielt das 594

Ders., S. 113/114. B V e r f G E 36, 1 ff. 596 s. die Angaben bei Häberle (3), S. 453 Fn. 16 m. w . N. 597 Zuck (3), S. 7. 598 Protokoll der 13. Sitzung v. 23. 4. 1970, 6. Wahlper., S. 62, 66; zu diesem Verfahren zuletzt Benda (11), S. 468 u n d Jekewitz, S. 549. 595

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

119

Prozeßrecht eine besondere Rolle; denn das BVerfG hat i m Laufe seiner Tätigkeit besondere Grundsätze für die verfassungsgerichtliche Auseinandersetzung aufgestellt. Sie sollen i m folgenden geschildert werden, wobei die Eigenheiten der Verfahrenstypen und deren adressatenspezifischen Funktionen herauszuarbeiten sind. Dabei w i r d auf Zugangs-, Bearbeitungs- und Regeln der Erfolgsformulierung nacheinander eingegangen. a) Typisierung

der Verfahren

Die verschiedenen Prozeßarten finden sich, i n Konkretisierung des A r t 93 GG, i m BVerfGG festgelegt. Aus dessen Vorschriften lassen sich i n systematischer Absicht die folgenden vier Verfahrensarten 5 9 9 — und das heißt eben auch vier Zugangsmöglichkeiten — unterscheiden: — die kontradiktorischen Verfahren, i n denen „Träger von Rechten und Pflichten i m Verfassungskreis" („oberste Staatsorgane") einander gegenüberstehen und der Kläger eine Rechtsverletzung geltend macht; — objektive Verfahren; hier rügt ein Antragsberechtigter, der qua status und nicht durch i m Einzelfall je nachzuweisendes Rechtsschutzinteresse vors BVerfG ziehen darf, eine Verletzung des Verfassungsrechts; — Anklageverfahren, i n denen über das verfassungsmäßige Verhalten staatlicher Funktionsträger, Parteien und Bürgern geurteilt w i r d ; — Anfechtungsverfahren, durch die der Einzelne eine Verletzung seiner Rechte durch die öffentliche Gewalt vors BVerfG bringen kann. Verläßt man die rechtssystematische Ebene und nimmt als Bezugspunkt für eine Aufteilung der mindestens 15 Verfahrensarten den § 13 Nr. 1 - 1 5 BVerfGG, so ergibt sich das B i l d auf Seite 120. Betrachtet man die Antragsberechtigten der 15 Verfahren, die das BVerfGG aufzählt, nach ihrer jeweiligen Stellung i m politischen Prozeß der BRD, so scheinen drei Gruppen unterscheidbar, 1. die institutionell am Verfassungsleben Beteiligten („Verfassungsorgane") 2. die Gerichte und 3. die Verfassungsbeschwerdeführer. Danach kann von drei Verfahrenstypen gesprochen werden: — Verfahren, die durch Verfassungsorgane ausgelöst werden; 599

Friesenhahn (4), S. 91/92 u n d 107 f t

120

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG Verfahrenstyp

Antragsberechtigter

1 2 3

V e r w i r k u n g v o n Grundrechten Parteiverbot Wahl

4 5

Anklage des BPrä Organstreit

6 7 8

Abstrakte Normenkontrolle Bund-Länder-Streit sonstige öffentlichrechtliche Streitigkeiten

BT, BReg, LReg BT, BR, BReg Abgeordnete, Fraktion, 1/10 BT, 101 Wähler BT, B R BPrä, BT, BR, BReg oder ein anderes Organ BReg, LReg, 1/3 B T BReg, LReg

Nr.

8a 9 10 11 12 13 14 15

Verfassungsbeschwerde Richteranklage Vorlage bei Landeszuweisung Vorlage bei Widerspruch von Landes- oder BundesR gegen GG Vorlage bei Widerspruch v o n VölkerR gegen GG Fortgeltungsfeststellung vorkonstitutionellen Rechts (Art. 126) sonstige zugewiesene Fälle

Bund, Länder, Landesverfassungsorgane Jedermann, Gemeinden BT Landesverfassungsorgane Gerichte Gerichte Verfassungsgericht der Länder BT, BR, BReg, LReg 600, eoi

— Verfahren, die vorlegende Gerichte initiieren, damit das BVerfG über eine entscheidungsrelevante verfassungsrechtliche Frage befinde; — Verfahren, die von privater Seite oder von Kommunen, also weder am Verfassungsleben noch am Justizbetrieb institutionell Beteiligten, i n Gang gesetzt werden. M i t der Dreiteilung kann an die oben diskutierte Gehorsamsproblematik angeknüpft werden. Idealtypisch könnten sich nämlich — so wäre i n Anlehnung an die entscheidungs- und konflikttheoretischen Überlegungen zu fragen — je nach Verfahrenstyp unterschiedliche Umweltanforderungen fürs BVerfG ausmachen lassen, das dann seinerseits adressatenspezifische Verfahrensmodalitäten ausformuliert. U m m i t dem Verfassungsbeschwerdeführer zu beginnen — er w i r d m i t seinem Anliegen als Antragsteller regelmäßig partikulär bleiben, isoliert, und seine eventuelle Enttäuschung übers BVerfG w i r d sich von der Öffentlichkeit leicht absorbieren lassen. Hier kann kaum Gefolgsverweigerung gegenüber einem unliebsamen Spruch des BVerfG stattfinden, jeden-

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

121

eoo — Entsprechender Nr. 15 sind dem B V e r f G z. B. Streitigkeiten gem. § 16 Abs. 3 WahlprG, § 32 Abs. 3 u n d 4 PartG, § 52 Abs. 2 B b G zugewiesen, vgl. n u r Lechner (2), § 13 Nr. 15, S. 154. 601 Z u r zahlenmäßigen Relevanz der Verfahren s. die folgende Übersicht, Stand: 31. 12. 1975 (nach Starck (1), S. 35: Verfahren über

A Β C D E F G H

J Κ L M Ν

Ο Ρ Q R

anhängig geworden

Grundrechtsverwirkung (Art. 18 GG) Parteiverbot (Art. 21 Abs. 2 GG) Wahlprüfungsbeschwerden (Art. 41 Abs. 2 GG) Präsidentenanklage (Art. 61 GG) Organstreit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG) . . . . Abstrakte Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG) . . . Bund/Länder-Streit (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG) . . . . Andere öffentlich-rechtliche Streitigkeiten (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 GG) . . . . Richteranklage (Art. 98 Abs. 2 u n d 5 GG) . . .

durch EntScheidung erledigt

auf sonstige Weise erledigt

noch anhängig

2

2

—

—

2

2

—

—

35

7

—

37

19

17

1

63

44

18

1

9

4

3

12

8

2

7

2

—

623

812

58

4

3

—

4

3

—

19

132

—

6

1

1

65

99

—

24 690

6 084

526

42 —

16

22

— Verfassungsstreitigkeit innerhalb eines Landes (Art. 99 GG) 9 Konkrete Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG) 1493 Qualifikation v o n Völkerrecht (Art. 100 Abs. 2 GG) 7 Vorlagen von Landes Verfassungsgerichten (Art. 100 Abs. 3 GG) 7 Fortgelten als Bundesrecht (Art. 126 GG) 151 Sonst durch Bundesgesetz zugewiesene Fälle 8 Einstweilige A n o r d n u n g (§ 32 BVerfGG) 164 Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a u. b GG) 31 300*

davon: a) durch Senat 2 862

b) durch Ausschuß 21 828

* Gezählt sind nur die förmlich als Verfassungsbeschwerden behandelten Beschwerden.

122

Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

falls nicht öffentlich. Dasselbe gilt i m Prinzip für die Gerichte; da sich diese freilich eher auf den Rechtshorizont des BVerfG einzustellen vermögen — anders als ein Privater auf der Suche nach seinen Partikularinteressen —, könnte von diesem Problemlieferanten von vornherein weniger „unangemessener" Konfliktstoff vorgebracht werden. Bei der dritten Verfahrensart mag es ganz anders aussehen; die Verfassungsorgane verfügen über ungleich mehr Beschwerdemacht als die Antragsteller der beiden vorherigen Verfahrenstypen — und wenn sie nicht selbst, so doch die hinter ihnen stehenden politischen Kräfte. Hier w i r d ein Verfahren sich jedenfalls unter dem Machtaspekt am wenigsten leicht als unbegründet/unzulässig qualifizieren lassen. Die Dreiteilung könnte also einen Maßstab liefern, nach dem sich der Weg zum BVerfG hin bemessen ließe: A m mühseligsten bleibt es für die Gruppe (3.) „Jedermann/Gemeinden". Ebenfalls für das BVerfG nicht ohne Möglichkeiten der Zugangspolitik durch Erfindung von Zugangstatbeständen mag es bei Gerichtsvorlagen (2.) zugehen. Ohne Chance der Zugangslimitierung und m i t der regelmäßig vom Gericht erfüllten Pflicht zu offenkundig höchst sorgsamer Bedienung und schließlich auch kompromißhaftem Entscheidungsergebnis bei den Verfassungsorganen (1.) endet die Skala. Danach lautet die Hypothese zum Verfahrensrecht als verfassungsgerichtlichem Steuerungsmittel: Je ausgeprägter die Gehorsamsproblematik gegenüber dem Antragsteller werden kann, desto eher hat er Zugang zum BVerfG. Und: Je weniger ausgeprägt die Beschwerdemacht des Antragstellers ist, desto leichter vermag sich das BVerfG dem Entscheidungszwang zu entziehen. Die Ansicht, daß das BVerfG, weil es keine formelle Möglichkeit der Streiterledigung durch Vergleich kennt, „also regelmäßig der Entscheidung des Streits nach der Maßgabe des Rechts nicht auszuweichen" vermöchte 602 , wäre also zu modifizieren. Desgleichen wäre die These zu ergänzen, es sei auf die kluge Selbstbeschränkung des BVerfG zurückzuführen, wenn von den vielen tausend Verfahren nur relativ wenige Erfolg gehabt hätten. Es käme nicht allein auf die Selbstbeschränkimg an, sondern auf die weitergehende Frage, ob sie gegenüber allen Antragstellern i n gleichem Maße ausgeübt w i r d und welche verfahrensstrukturellen Ursachen eventuelle Ungleichgewichtigkeiten haben könnten.

802 H . H . K l e i n (1), 9/10 m . H . a . Doehring, S. 215; eine ähnliche A r g u m e n tation findet sich bei Schmitt (1), der Verfassungsgerichtsbarkeit eigentümlich starr zeichnet u n d sie wegen notwendig mangelnder Flexibilität, nicht etwa wegen fehlenden Demokratiebezugs f ü r — nach dem GG — zu stark ausgeweitet h ä l t : Auch bei „größter Rücksichtnahme" lasse sich die „Desavouierung" der E x e k u t i v e nicht vermeiden; damit aber sei der Anspruch des Gesetzes auf Gehorsam i n Frage gestellt. I m übrigen findet sich bei Schmitt noch der einprägsame Satz: „ M a x i m a non curat praetor." (S. 106/107).

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

123

b) Zugangsregeln aa) Verfahren der Verfassungsorgane Den Verfassungsorganen (O) stehen verschiedene Zugangsmöglichkeiten zum BVerfG offen. Für die hier interessierende Frage, ob das Prozeßrecht vergleichbare Zugangschancen für die drei Typen von Antragstellern (Verfassungsorgane [O], Gerichte [G], Verfassungsbeschwerdeführer [V]) schafft, braucht nicht auf sämtliche Verfahrensarten eingegangen werden, die Ο theoretisch nutzen kann. Die Erörterung soll sich auf jene drei tatsächlich bedeutsamen Typen beschränken, die i n der Entscheidungspraxis des BVerfG schon numerisch i m Vordergrund stehen. Es handelt sich u m die „Organstreitigkeiten" (gem. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 1 GG = § 13 Nr. 5 und §§ 63 ff. BVerfGG), die „BundLänder-Streitigkeiten" (gem. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 3 GG § 13 Nr. 7 und §§ 68 ff. BVerfGG) und die „abstrakten Normenkontrollverfahren" (gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG = § 13 Nr. 6 und §§ 76 ff. BVerfGG) 6 0 3 . (1) Bei den Organstreitigkeiten des Zugangs zum Gericht:

bestimmt § 63 BVerfGG hinsichtlich

„Antragsteller u n d Antragsgegner können n u r sein: Der Bundespräsident, der Bundestag, der Bundesrat, der Ausschuß nach A r t . 45 des Grundgesetzes, die Bundesregierung u n d die i m Grundgesetz oder i n den Geschäftsordnungen des Bundestages u n d des Bundesrates m i t eigenen Rechten ausgestatteten Teile dieser Organe."

Dieser Gesetzestext läßt scheinbar wenig Spielraum für eine weitere Auslegung. Die sprachliche Klarheit der Vorschrift ist allerdings dadurch beeinträchtigt, daß i n den korrespondierenden Normen des A r t . 93 Abs. 1 Nr. 1 GG und § 13 Nr. 5 BVerfGG von den „Rechte(n) und Pflichten eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter" die Rede ist. „Andere Beteiligte", so lautet die Interpretation von Rspr. und Lit., sind mehr Organe als die i n § 63 BVerfGG genannten. Es findet eine „Korrektur der §§ 63 - 67 BVerfGG durch A r t . 93 I 1 GG" statt 6 0 4 . Übersicht darüber, wer insoweit noch i n Frage kommen könnte, gibt etwa C. A r n d t 6 0 5 ; er nennt u. a. als Kadidaten Bundesbank, Bundesrechnungshof, Gewerkschaften 606 . Nach allgemeiner Auffassung sollen demgegenüber unter die Vorschrift des § 63 BVerfGG als „Kreis der Beteiligten" 6 0 7 fallen: Einzelne Abgeordnete, Fraktionen, Parlamentsminderheiten, Bundestagspräsident, Vermittlungsausschuß, u. a. 6 0 8 . 603 604 605 606

Diese Streitigkeiten hebt ζ. B. auch Hesse (3), S. 201 ff. hervor. Goessl, S. 77 ff. (1) 230 ff., 234/235; s. ebenfalls Goessl, S. 94 ff. Lechner (2), S. 99; BVerfGE 13, 54 (95).

124

Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

Das BVerfG hat aber auch politischen Kräften jenseits des formal administrativ-parlamentarischen Raumes Zugang zu sich verschafft. Hatten noch anfänglich der StGH für das Deutsche Reich 609 und das BVerfG gezögert insoweit die politischen Parteien anzuerkennen, so wurde ihnen bald die Organqualität zugesprochen 610 , allerdings nicht uneingeschränkt : Politische Parteien machen „die Verletzung ihres verfassungsrechtlichen Status durch die rechtliche Gestaltung des Wahlverfahrens . . . i m Wege des Organstreits geltend". (BVerfG 4, 27 EF)

Die Einschränkung liegt zum einen darin, daß sich die politischen Parteien nur hinsichtlich eines bestimmten Tätigkeitsbereichs des Mediums „Organstreit" sollen bedienen können — nämlich soweit es um Wahlen geht (Chancengleichheit, gleiche Finanzierung, Sendezeiten i m Rundfunk und Fernsehen vor der Wahl 6 1 1 ). Zum anderen müssen sie nach verfassungsgerichtlicher Ansicht zumindest einen landesweiten Aktionsradius auf weisen, um sich als „Organ" qualifiziert zu haben. Bei „Rathausparteien" fehlt es nach Auffassung des BVerfG hieran 6 1 2 . Das Moment der Bedeutsamkeit innerhalb des politischen Lebens der Republik w i r d konsequent betont: Hat die bislang „organfähige" Partei i m Zeitpunkt der Rechtsentscheidung durch das BVerfG nach einem Mißerfolg bei überregionalen Wahlen ihre parlamentarischen Sitze verloren, so geht sie damit ihrer verfassungsprozessualen Parteifähigkeit i m Organstreit verlustig 6 1 3 . Hinsichtlich anderer möglicher Betroffener als der politischen Parteien war ebenfalls zu bestimmen, wer auf dem Wege des § 63 ff. BVerfGG gegen seinen Kontrahenten vorgehen durfte. Verweigert wurde der privilegierte Zugang zum Gericht — „die paritätische A n hebung auf die Plattform einer Prozeßpartei" 6 1 4 — etwa Heimatverbän607

s. etwa Maunz / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n / Ulsamer, § 13 Nr. 5 Rdnr. 38 und § 63 Rdnr. 2 ff. 608 s. BVerfGE 2, 143 LS 8 u n d 164 ff. u n d L S 6 u n d 7 sowie 159 ff.; Friesenhahn (4), S. 123; Spanner (6), S. 76; B V e r f G E 27, 212; genannt werden auch ζ. B. „die i m GG u n d i n der Geschäftsordnung vorgesehenen Ausschüsse" (Spanner (4), S. 77); Minister (zweifelnd Lechner (2) § 13 Ziff. 5, A n m . I d bb). 609 s. Drath, S. 65 Fn. 30 u n d S. 76ff.; C. A r n d t (1), S. 199; letztgenannter k o m m t zu dem Ergebnis, daß die Rspr. des S t G H hinsichtlich der Klagebefugnis i n dem Satz zusammenfassen läßt, es gebe keine Regeln, sondern entschieden werde nach Lage des einzelnen Falles (S. 204). 610 Forsthoff (1), S. 513 nennt diesen Vorgang „Verstaatlichung der Parteien". 611 Überblick bei Lechner (2), S. 97; s. auch Hering, S. 79 ff. 612 BVerfGE 6, 367 (372/373). 613 Leibholz / Rupprecht, Nachtrag, § 63 Rdnr. 2; Schmitz, S, 119 ff.; s. auch schon Goessl, S. 93. 614 Ridder (5), S. 328.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

125

den, die gebildet waren, u m Volksbegehren nach Art. 29 Abs. 2 GG zu betreiben 6 1 5 . Desgleichen der — nach eigener Bezeichnung — „Notverwaltungen der Ostdeutschen Länder" 6 1 6 . U n d anders als noch der StGH für das Deutsche Reich sprach das BVerfG weder den Gemeinden noch den Kirchen die Eigenschaft eines verfassungsmäßigen Organs zu 6 1 7 . Schließlich wurde auch C. Arndts Vorschlag, die „Parteifähigkeit des einzelnen Bürgers" als „Kreationsorgan" bei Wahlen und Abstimmungen 6 1 8 anzuerkennen, vom BVerfG abgelehnt 6 1 9 . Die Differenzierung nach Tätigkeitsbereichen, wie sie das Gericht zunächst für Parteien vorgenommen hat, wurde auch auf andere Betroffene ausgedehnt. Es w i r d gleichwohl — weitergehend — bedauert, das BVerfG habe die „Relativität der Beteiligtenfähigkeit" zwar erkannt, aber nicht hinreichend gehandhabt 620 . Welche Funktion i m Rahmen der Ausgestaltung des Weges zum Gericht diese Differenzierung zu erlangen vermag, w i r d sogleich ein Beispiel zeigen. Die Organqualität nach Tätigkeitsbereichen erhöht die Entscheidungsfreiheit des BVerfG; es kann i m Einzelfall über den Zugang befunden werden: M i t Hilfe der partiellen Parteifähigkeit hat das BVerfG etwa die D F U auf den für jedermann erforderlichen Rechtsweg verwiesen, als diese vor den Karlsruher Richtern gegen den Präsidenten des BT wegen Wahlkampfgeldern streiten wollte. Die A n t w o r t des BVerfG lautet: „Bei der Festsetzung, Auszahlung oder Rückforderung der Abschlagzahlung (erg.: i m Zuge von Wahlkampfkostenerstattung nach dem Parteiengesetz) w i r d der Präsident des Deutschen Bundestages... n u r als Verwaltungsbehörde u n d nicht i n seiner F u n k t i o n als T e i l eines Verfassungsorgans t ä t i g 6 2 1 . "

A n den Wertungsproblemen — unterschieden bei Beantwortung der Frage nach dem generellen bzw. relativen Zugang zum Verfassungsgericht (BVerfG vs. StGH, Lit. vs. h. L., Regel vs. Einzelfall) —, w i r d deutlich, daß der „Kreis der Beteiligten" jenseits der gesetzlichen Bestimmungen ζ. T. i n der Definitionsmacht des BVerfG liegt 6 2 2 . Durch seine Rechtsprechung findet eine Zentrierung bei den etablierten sozialen Kräften statt, und insbesondere die dargestellte Lehre von den Handlungsbereichen schafft die Möglichkeit der Auswahl 6 2 3 ,

615 616 617 618 619 620 621 622

BVerfGE 13, 54 (83/84). BVerfGE 33, 42 (143/144). BVerfGE 1, 208 (227); 27, 240 (246). C. A r n d t (1), S. 235. BVerfGE 13, 54 (95). Lorenz, S. 245. BVerfGE 27, 152 (157). Hesse (3), S. 263.

126

Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

§ 64 A b s . 1 B V e r f G G k o n k r e t i s i e r t die f ü r d e n O r g a n s t r e i t m a ß g e b liche grundgesetzliche B e s t i m m u n g , A r t . 93 Abs. 1 Z i f f . 1 G G , d a h i n , daß Rechte des A n t r a g s t e l l e r s „ d u r c h eine M a ß n a h m e oder U n t e r l a s s u n g des A n t r a g s g e g n e r s . . . v e r l e t z t oder u n m i t t e l b a r g e f ä h r d e t " sind. A u c h diese B e s t i m m u n g ist a u ß e r o r d e n t l i c h w e i t . A l s R e c h t s v e r l e t z u n g ist schon eine (rechtserhebliche) M e i n u n g s ä u ß e r u n g a n z u s e h e n 0 2 4 ; u n d m i t der E r w ä h n u n g d e r R e c h t s g e f ä h r d u n g w i r d auch „prozessual e i n I n s t r u m e n t v o r b e u g e n d e n Rechtsschutzes z u r V e r f ü g u n g g e s t e l l t " C 2 5 . Schließlich: Selbst die F i g u r d e r R e c h t s g e f ä h r d u n g d u r c h U n t e r l a s s i m g t o l e r i e r t § 64 B V e r f G G als m ö g l i c h e n T a t b e s t a n d 6 2 6 . D i e h. M . sieht i n d i e ser — sehr w e i t b e s t i m m t e n — V o r a u s s e t z u n g der R e c h t s v e r l e t z u n g die A b h ä n g i g k e i t des O r g a n v e r f a h r e n s v o n e i n e m s u b j e k t i v e n B e d ü r f n i s

623 Das selektive Moment i n der Bestimmung des Kreises der Beteiligten betont zutreffend auch Lammers, der 1939 den sechsten u n d letzten Band der Entscheidungen des S t G H für das Deutsche Reich herausgab. Die J u d i kate betrafen die Jahre 1932/33, u n d i m V o r w o r t erörtert L., ob es 1939 noch sinnvoll sei, an eine republikanische I n s t i t u t i o n zu erinnern. L . w a r bei Herausgabe des ersten Bandes der Entscheidungssammlung des S t G H (1929) Ministerialrat i m R J M ; inzwischen fungierte er als nationalsozialistischer „Reichsminister u n d Chef der Reichskanzlei"; insoweit ist die Lammerssche Karriere i n mancher Hinsicht m i t der a k t i v e n Anpassung an die nationalsozialistische „Weltanschauung" u n d der späteren Umsetzung dieser Ideologie m i t dem Lebensweg des RG-Präsidenten B u m k e vergleichbar (s. dazu D. Kolbe, Reichsgerichtspräsident Dr. E r w i n Bumke, Karlsruhe 1975, S. 204 ff.). L. betont das allgemein archivarische Interesse, das der S t G H beanspruchen könne: Die A r b e i t des Gerichtes sei gleichsam ein Lehrstück der „Zwischenverfassung", w i e er die W R V nennt (Lammers, S. V I I I ) . I m übrigen kämen dem S t G H aber auch historische Verdienste zu, insbesondere i n puncto Organstreitigkeiten. „ I n verschiedener Hinsicht h a t . . . die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs das ihre zur Teilnahme der N S D A P als politische Partei an den Wahlkämpfen u n d damit zu dem sich aus diesen vielfachen W a h l kämpfen ergebenden Aufschwung der N S D A P beigetragen: Zunächst hat die i n einer Mehrzahl von Urteilen des Staatsgerichtshofs ausgesprochene A n erkennung der ,Parteifähigkeit der politischen Parteien' u n d der »Parteifähigkeit v o n Fraktionen einer Volksvertretung' gerade auch der F r a k t i o n der N S D A P i m Reichstag w i e i n den Landtagen die Möglichkeit gegeben, ihre Forderungen v o r dem Staatsgerichtshof geltend zu machen. Sodann hat der Staatsgerichtshof... m i t den Privilegien aufgeräumt, die landesrechtliche Wahlvorschriften i n bunter Mannigfaltigkeit zugunsten der ,großen u n d alten' Parteien enthielten . . . ist die . . . die Feststellung nicht uninteressant, daß i n verschiedener Beziehung die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs sich i n der Richtung der Wegbahnung beim parlamentarischen Machtkampf der jungen siegreichen Partei bewegt hat." (S. I X / X ) . M a g hier auch der A n t e i l der Verfassungsjustiz an den Erfolgen der Nationalsozialisten — w o h l nicht zuletzt der eigenen Rechtfertigung wegen — überzeichnet sein, so betont Lammers doch zu Recht das Moment der A u s w a h l bei der Frage, w e m die spezifische Organfähigkeit zuerkannt werden soll. 624 Lorenz, S. 240. 625 s. dazu Lechner (2), S. 93; a. A. Lorenz, S, 242. 626 Geiger (1), § 64 A n m . 4.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

127

nach Rechtsschutz begründet. Diese Folgerung wurde allerdings auch schon bestritten, da es „ j a in erster Linie (um) die Sicherung und Fortbildung des Verfassungsrechts" gehe. Vor allem hat das BVerfG — „trotz verbaler Unterstützung der h. M." — tatsächlich die Zulässigkeit von Anträgen i m Rahmen der Organstreitigkeit aber auch dann positiv beurteilt, „wenn das Rechtsschutzbedürfnis nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen eher zu verneinen gewesen w ä r e " 6 2 7 . (2) Bei Bund-Länder-Streitigkeiten — dem, wie Leisner meint, „ K e r n der Verfassungsgerichtsbarkeit überhaupt" 6 2 8 — ist der Kreis der Beteiligten durch die Verfahrensart eindeutig bestimmt. Er umfaßt die Körperschaften „Bund" und „Länder" praktisch also Bundes- und Landesregierungen 629 . Die GG-Regelung über den Bund-Länder-Streit beläßt es allerdings nicht dabei, die Streitparteien zu nennen: „Das Bundesverfassungsgericht entscheidet: . . . 3. bei Meinungsverschiedenheiten über Rechte u n d Pflichten des Bundes u n d der Länder, insbesondere bei der Ausführung v o n Bundesrecht durch die Länder u n d bei der Ausübung der Bundesaufsicht." (Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG)

Die Norm erfordert also, daß der Antragsteller gegen den Antragsgegner Ansprüche erhebt, die sich aus einem beide Teile betreffenden verfassungsrechtlichen Verhältnis ergeben 680 . Das K r i t e r i u m der „Rechte und Pflichten" könnte bei entsprechender Interpretation den Zugang zum BVerfG beim Bund-Länder-Streit begrenzen. Tatsächlich bleibt diese Möglichkeit ungenutzt. Rechtlicher Gegenstand der Verfahrensart ist vornehmlich die Überschreitung verfassungsrechtlicher Kompetenzen sowie die Verletzung der Pflicht des Bundes und der Länder zu gegenseitigem bundesfreundlichen Verhalten 6 3 1 . Beide Bezugspunkte stellen sich nach allgemeiner Auffassung als wenig eingeschränkt und bestimmt dar. Für die Pflicht zum bundesfreundlichen Verhalten, einer A r t föderaler Umgangsmaxime, w i r d dies deutlich, wenn es heißt, daß sie „als verfassungsrechtliche Generalpflicht von Bund und L ä n d e r n . . . alle bundesstaatlichen Rechtsverhältnisse" beeinflusse 032 . Sie kann — bei den nicht mehr zu zählenden Kontakten zwischen Bund und Ländern 6 3 3 — ständig ins Spiel gebracht werden. Ähnliches gilt für die 627

Lorenz m. w. N., S. 257. Leisner, S. 287. 829 § 68 BVerfGG: „Antragsteller u n d Antragsgegner können n u r sein: für den B u n d die Bundesregierung, f ü r ein L a n d die Landesregierung." 630 Lechner (2), S. 115 m. N. d. Rspr. 631 Z u r Bundestreue s. n u r Bayer; das B V e r f G hat sich auf die Rechtsfigur der Bundestreue insbesondere i m Fernsehstreit (BVerfGE 12, 205) gestützt. 832 Schachtschneider, S. 130. 628

128

Β.

. Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

Kompetenzfrage 634 . Diese beiden materiellrechtlichen Begründungen des Bund-Länder-Streits, bundesfreundliches Verhalten und Zuständigkeit, ebnen den Beteiligten m i t h i n den Weg zum BVerfG nicht nur bei traditionell föderalistischen Konflikten: Es bestimmen vielmehr „oft, w e n n nicht meistens parteipolitische Konstellationen u n d Zweckmäßigkeitserwägungen, ob regionale Differenzen von den Ländern betont, v o r - oder beiseitegeschoben werden. Neben die immer seltener werdenden achten 4 föderalistischen Konflikte, die nicht n u r ,äußerlich', sondern auch ,innerlich' Kompetenzkonflikte sind, treten zunehmend Streitigkeiten zwischen B u n d u n d Ländern auf, die i n der T a t keine oder n u r mittelbar solche sind. Diese s i n d . . . Streitigkeiten zwischen politischen Richtungen innerhalb des Gesamtstaates, die i m Gewand der föderalistischen Streitigkeiten verfassungsgerichtlich ausgetragen werden . . . " 6 3 5 .

Von dorther meint Dagtoglou, es handle sich bei den Verfahren nach A r t . 93 Abs. 1 Nr. 3 GG = § 13 Nr. 7 und §§ 68 ff. BVerfGG um „Gesetzgebungsstreitigkeiten". Dieser neue Typus des Bund-Länder-Streits w i r d allgemein 6 3 6 hingenommen. Ganz i n diesem Sinne wurde von Leibholz und Hesselberger billigend konstatiert, daß das parteienstaatliche Prinzip i m Bundesrat neben dem föderalistischen zum Ausdruck gelange und dieses auch überlagern dürfe 6 3 7 . Zur Begründung dient der empirisch sicherlich zutreffende Hinweis, die Programmatik der Parteien differenziere kaum nach Bundes- und Landesfragen und infolgedessen müsse die Länderbeteiligung an der Gesetzgebung i m Bundesrat unitarisch und (teil-)oppositionell ausfallen 638 . Daß hier keine föderalistischen Streitigkeiten i m herkömmlichen Sinne ausgetragen werden und daher die verfassungsgerichtliche Verfahrensdogmatik, wollte sie den Weg zurück zum klassischen Bund-Länder-Streit weisen, an diesem Punkt anzusetzen hätte, ist w o h l allgemein bekannt. Trotzdem findet eine derartige Eingrenzung keinen Anklang: 833

Herzog (2), S. 198. I n der staatsrechtlichen Diskussion w i r d das komplexe Verhältnis z w i schen B u n d u n d Ländern seit den sechziger Jahren unter dem Stichwort des kooperativen Föderalismus diskutiert, s. n u r Kewenig (1), Scheuner (4), W. Weber (4). 635 Dagtoglou, S. 39 f.; s. auch schon Drath, S. 107 Fn. 27. 636 Vgl. Η . H. K l e i n (2), a. A . Maunz (1), 17. Aufl., S. 357, der sagt, es sei zwar naheliegend, den Bundesrat nach dem „Verhältnis der CDU-Stimmen zu den SPD-Stimmen" zu betrachten; i m „ S i n n des GG liegt eine solche Überlegung (aber) nicht". I n der 21. A u f l . ist diese Passage abgeschwächt, M . bleibt aber bei dem Satz, daß es nicht zu den Aufgaben des Bundesrates gehöre, ein parteipolitisches Kräfteverhältnis zum Ausdruck zu bringen (S. 367/368); Ossenbühl (1), S. 417 ff.; W. Weber (4 a), S. 69 ff., s. aber auch ders. (4 b), S. 295 ff. 637 S. 111. β38 — Willensbildung i m Bundesrat w i r d anschaulich geschildert v o n Chr. Böckenförde / Herzog / K i r s t i n : Politikverflechtung, B e r l i n 1975, S. 65 ff. 634

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

129

„Ob parteipolitische Gesichtspunkte i m Bundesrat durchschlagen dürfen, ob hier also Oppositionspolitik gemacht werden darf, ist i n neuerer Zeit oft, u n d auch i m Bundesrat selbst gefragt worden. Die A n t w o r t k a n n n u r lauten Die M o t i v a t i o n ist verfassungsrechtlich i r r e l e v a n t 6 3 9 . " D a also die r e c h t l i c h e n B e z u g s p u n k t e f ü r d e n Z u g a n g z u m B V e r f G i n Sachen B u n d - L ä n d e r - S t r e i t , w i e d a r g e s t e l l t , p r a k t i s c h a l l u m f a s s e n d ausgelegt w e r d e n , l i m i t i e r e n sie auch n i c h t d e n W e g z u m B V e r f G 6 4 0 . V i e l m e h r belassen sie es p r a k t i s c h b e i d e r N e n n u n g d e r A n t r a g s b e r e c h t i g t e n : F ü r d e n B u n d die B u n d e s r e g i e r u n g , f ü r e i n L a n d die L a n d e s r e g i e r u n g (§ 68 B V e r f G G ) . (3) D i e astrakte Normenkontrolle ist die d r i t t e V e r f a h r e n s a r t d e r V e r fassungsorgane, d i e h i e r a u f die Z u g a n g s m ö g l i c h k e i t e n z u m B V e r f G h i n u n t e r s u c h t w e r d e n soll. G e g e n s t a n d d e r a b s t r a k t e n N o r m e n k o n t r o l l e s i n d Gesetze, aber a u c h nach h . L . u n d Rspr. a u c h V e r o r d n u n g e n u n d S a t z u n g e n 6 4 1 . I n z e i t l i c h e r H i n s i c h t u n t e r l i e g t d e r N a c h p r ü f u n g das v o r w i e das n a c h k o n s t i t u t i o n e l l e R e c h t 6 4 2 . Z w e i V o r s c h r i f t e n c h a r a k t e r i s i e r e n das V e r f a h r e n : „Das Bundesverfasungsgericht entscheidet:... 2. bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die förmliche u n d sachliche Vereinbarkeit v o n Bundesrecht u n d Landesrecht m i t diesem G r u n d gesetze oder die Vereinbarkeit v o n Landesrecht m i t sonstigem Bundesrecht auf A n t r a g der Bundesregierung, einer Landesregierung oder eines D r i t tels der Mitglieder oder eines Drittels der Mitglieder des Bundestages; . . . " (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG) „Der A n t r a g . . . ist n u r zulässig, w e n n einer der Antragsberechtigten Bundesoder Landesrecht 1. wegen seiner förmlichen oder sachlichen Unvereinbarkeit m i t dem G r u n d gesetz oder sonstigen Bundesrecht f ü r nichtig h ä l t oder 2. f ü r g ü l t i g hält, nachdem ein Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Organ des Bundes oder eines Landes das Recht als unvereinbar m i t dem Grundgesetz oder sonstigen Bundesrecht nicht angewandt hat." (§76 BVerfGG) Rechtsprechung u n d L e h r e 6 4 3 i n t e r p r e t i e r e n d i e N o r m e n k o n t r o l l e als e i n o b j e k t i v e s V e r f a h r e n , d. h . als eines, das n i c h t e i n a n d e r g e g e n ü b e r 639

Feuchte (2), S. 517 m. w . N. Angesichts dessen w u r d e schon eine Überlastung des B V e r f G m i t B - L Streitigkeiten befürchtet (s. Friesenhahn (2), S. 483); a. A . Schachtschneider, S. 133. 641 s. etwa Friesenhahn (4), S. 133 ff.; Spanner (4), S. 92 f.; Rspr. Nachweise bei Leibholz / Rupprecht, § 76 Rdnr. 2. 642 W i n t r i c h / Lechner stellen hierzu lapidar fest: Die Einschränkungen, die das B V e r f G zur konkreten Normenkontrolle entwickelt hat (Beschränkung auf formelle u n d nachkonstitutionelle Gesetze), gelten hier nicht. (S. 667/668). 643 s. n u r Lechner (2), S. 102/103; Friesenhahn (4), S. 133. 640

9 Dopatka

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Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

stehende Parteien als Antragsteller und Antragsgegner führen. Es geht, so heißt es, u m ein „seinem Wesen nach von subjektiven Motiven unabhängiges objektives Verfahren zum Schutze der Verfassung" 6 4 4 . Der Antrag einer hierzu berechtigten Stelle löst den Prozeß aus, und dieser entwickelt sich dann nach den Grundsätzen der Offizialmaxime 6 4 5 . Der Anspruch auf die Objektivität ist indessen nicht recht nachvollziehbar. Wer einen Antrag stellt, verfolgt regelmäßig auch andere als objektive Interessen, nämlich i n aller erster Linie die eigenen 64 *. Der objektive Charakter liegt aber, so ließe sich i m Sinne der h. L. weiter argumentieren, i n der Funktion des Verfahrens für die Verfassung als ganzer: „Die Verfassung benutzt(e) . . . die zwischen B u n d u n d Land, Parlament und Regierung, M a j o r i t ä t u n d M i n o r i t ä t des Parlaments bestehenden, k o n t r o l l f ö r dernden Spannungen zur A n k u r b e l u n g des Verfahrens, dessen Zweck über den eigentlichen Anlaß hinaus a m allgemeinen Interesse f ü r die Rechtmäßigk e i t der Normen orientiert i s t 6 4 7 . "

Insoweit ist jedoch nicht zu sehen, wieso nur der Antragsteller Verfassungsorgan, nicht aber auch noch der letzte Verfassungsbeschwerdeführer allgemeine Interessen befördern kann. „Uber den eigentlichen Anlaß hinaus" weist jedes Judikat des BVerfG. Durch die Vielzahl seiner i m mer nur je Einzelfälle oder Normen betreff enden Entscheidungen erfolgt eine bestimmte Gesamtkonkretisierung des GG. Indessen scheint hinter der hier kritisierten Betrachtungsweise der Gedanke zu stehen, daß Bundes- und Landesregierungen sowie Bundestagsabgeordnete „die Feststellung wirklicher Normverstöße" beantragen werden, während „jeder Bürger, jede Behörde, jedes Staatsorgan" nur eine „Fülle unproblematischer Normprüfungen" vor das Gericht bringen 6 4 8 . Eine problematische Annahme; sie w i r d freilich bei der Ausgestaltung des Verfahrens der Verfassungsbeschwerde wieder anzutreffen sein. Aber zurück zur Lehre von der streitenthobenen Natur der abstrakten Normenkontrolle. Sie w i r d auch von den Stimmen i n der L i t . argumentat i v gestützt, die sehr wohl sehen, daß i n der Praxis „tatsächlich vielfach ,streitähnlich' " verfahren wird, daß die „Ähnlichkeit m i t einem (echten) kontradiktorischen Verfassungsstreit frappierend" ist und daß etwa die Auseinandersetzung um den Grundlagenvertrag durchaus 644

BVerfGE 1, 396, LS 2. Lechner (2), S. 110. 648 Babel, S. 15: „Das Interesse an der Gültigkeit eigener Normen u n d an der U n g ü l t i g k e i t .gegnerischer 4 Normen k a n n die an der Gesetzgebung m i t w i r k e n d e n Antragsteller veranlassen, die Normenkontrolle einzuleiten." 847 Dies., S. 14/15. 848 Zitate von Babel, S. 13/14, Hervorhebungen nicht i m Original. 645

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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nichts Unstreitiges an sich hatte. U n d der Umstand, daß das BVerfG selbst unter Berufung auf Verfahrensautonomie i m Rahmen eines „objektiven" Prozesses die Betroffenen als „Quasi-Beteiligte" zu Wort und Antrag kommen läßt, erscheine, heißt es, „zweckmäßig" und „sinnvoll" — die „Schlichterfunktion der Verfassungsgerichtsbarkeit" 649 werde gestärkt. Hier zeigt sich, daß die objektive Natur des Verfahrens nur soweit reicht, wie es die praktischen Bedürfnisse der Prozeßführung und die Rücksichtnahme auf die Betroffenen gestatten. Da dem so ist, verlieren alle Folgerungen aus einem vorgeblich objektiven Charakter der Verfahrensart an Uberzeugungskraft. Gleichwohl: Nach ganz allgemeiner Auffassung ergibt sich aus eben der Objektivität der abstrakten Normenkontrolle, es komme auf eine Rechtsbetroffenheit des Antragstellers nicht an: „Das Normenkontrollurteil muß neben der objektiven Rechtsfrage... nicht auch eigene strittig gewordene Rechte des Antragstellers zu klären haben 650 ." Darüber hinaus stellt sich aber noch die Frage, ob der Antragsteller nicht wenigstens ein Feststellungsinteresse geltend machen muß. Es könnte eine Darlegungspflicht dafür gefordert sein, daß die Prüfung der gerade inkriminierten Norm i n einem sachlichen Zusammenhang m i t den besonderen Aufgaben des Antragstellers stehe 651 . Indessen kommen h. L . 6 5 2 und Rechtsprechimg 653 übereinstimmend zu einer anderen A n sicht: „Der Antragsteller ist von der Verfassung ermächtigt, die Auslese zwischen den k o n t r o l l w ü r d i g e n Normen zu treffen, als Hüter der Rechtsordung u n d i n Vertretung der Allgemeinheit über die Rechtmäßigkeit der Normen zu w a chen u n d i n geeigneten Fällen durch A n r u f u n g des B V e r f G A l a r m zu schlagen. Nach alledem erfordert die Zulässigkeit des Normenkontrollverfahrens weder eine Streit- noch eine Rechtsbetroffenheit, nicht einmal ein besonderes Fes ts tellungsinter esse 654 . "

Man verzichtet also darauf, den Zugang zum BVerfG i m Rahmen der abstrakten Normenkontrolle rechtsdogmatisch einzugrenzen 655 . Die A r t . 649

Ζ. B. Söhn (2), S. 310 f. 6 5 0 Babel, S. 29, Fn. 84 m. w. N. der h. M. 651 Dies., S. 34. 652 s. n u r Lechner (2), S. 110/111: „Nach der Fassung des GG muß es dabei genügen, daß Meinungsverschiedenheiten und Zweifel irgendwo entstanden sind (in der Regierungspraxis, i m Parlament, j a auch n u r i m Schrifttum)." 653 Bei Leibholz / Rupprecht, § 76 Rdnr. 5 w i r d nach Hinweis auf die entsprechende Rspr. angefügt: „ D . h . jedoch nicht, daß ein rein akademisches Interesse an der beantragten Entscheidung genügt." Es komme auf das „ V o r liegen eines besonderen objektiven Interesses an der K l a r s t e l l u n g der Gelt u n g einer N o r m (E 6, 114 (110))" an. 654 Babel, S. 51. ess Vorschläge hierzu hat es durchaus gegeben, s. etwa den Hinweis bei Babel auf Drath, S. 31 Fn. 88. *

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

94 Abs. 1 Ziff. 2 GG einengende Bestimmung des § 76 BVerfGG w i r d vielfach eben wegen ihres — jedenfalls theoretisch — grenzziehenden Charakters für verfassungswidrig gehalten 6 5 6 . Das Antragsrecht w i r d weiter auch insofern „vorbehaltlos" gestellt, als es heißt, jeder A n tragsberechtigte könne jede Meinungsverschiedenheit und jeden Zweifel über die Vereinbarkeit jeder bundes- oder landesrechtlichen Norm m i t dem GG aufgreifen; „eine wie auch immer geartete rechtliche Beziehung des Antragstellers zum Verfahrensgegenstand ist nicht erforderlich" 6 6 7 . (4) Faßt man abschließend die Eigenarten zusammen, die die Verfahren der Verfassungsorgane bestimmen, so läßt sich zweierlei erkennen. Z u m einen ist der Zugang zum BVerfG von Gesetzes wegen leicht gemacht. Die Antragsfristen etwa — sie wurden bislang noch nicht erwähnt — sind großzügig auf 6 Monate bemessen oder fehlen ganz 6 5 8 . Es werden wenig formelle Zugangserfordernisse aufgestellt. Die vom Verfassungsprozeß materiellrechtlich betroffenen Normbereiche sind kaum eingegrenzt. Insofern läßt sich sagen, daß der historische Gesetzgeber des BVerfGG selbst einen relativ offenen Zugang zum BVerfG für diejenigen staatsrechtlichen Funktionen geschaffen hat, die i h m relevant erschienen. Daher kann es sogar Schwierigkeiten bereiten, die verschiedenen Verfahren i m Einzelfall zu unterscheiden. Dem Antragsteller werden — wie BVerfG und Lehre 6 5 9 auch anerkannten — nicht selten mehreren Alternativen zur Verfügung stehen: „ D i e W a h l zwischen den möglichen Verfahrensarten ist bis zur Grenze des offenkundigen Mißbrauchs dem Antragsteller überlassen 8 8 0 ."

E i n zweites Merkmal der Verfahren der Verfassungsorgane ist die, verglichen m i t dem Gesetz, sehr weite Interpretation prozessualer Voraussetzungen durch das BVerfG und die h. L. Kernbegriffe der jeweiligen Zugangstypen werden erweiternd ausgelegt. „Organ" i. S. d. § 63 BVerfGG sind auch nicht ohne weiteres unter den Wortlaut der Vorschrift passende Institutionen. Die Transformation der ursprünglich föderalistischen Bund-Länder-Auseinandersetzung i n sachlich nicht mehr eingrenzbare „Gesetzgebungsstreitigkeiten" w i r d toleriert. Was das i n der Normenkontrolle vom Gericht zu überprüfende „Recht" sei, bemes658

Bachof (3 a), S. 24 Fn. 53; Renck, J Z 1964, 249 (250f.); Zeidler, S. 381; unentschieden Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 93 Rdnr. 30. 857 Söhn (2), S. 305 m. H. a. Stephan, S. 87. 858 s. dazu § 64 Abs. 3 m i t der Möglichkeit der Verlängerung der Frist nach Abs. 4 u n d § 70 BVerfGG. 659 Übersicht bei Lechner (2), S. 112/113; zum Verhältnis B - L - S t r e i t u n d abstr. N K s. Friesenhahn (4), S. 121 Fn. 86; zu Org. str. u n d abstr. N K s. Spanner (4), S. 79. 880 Lechner (2), S. 113.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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sen Rspr. und Lehre großzügig. A u f ein Feststellungsinteresse als Zulässigkeitskriterium kommt es nicht an. Angewandt auf die oben erörterten Hypothesen zu den Anforderungen, die die Umwelt ans Gericht stellt und i n denen es sich zurecht finden muß, bedeutet dies alles: Wo das Gericht vom konträren Gleichgewicht der großen politischen Kräfte lebt, wo es eher die Rolle des an sich machtunterlegenen Dritten zu übernehmen vermag, da weitet es den Zugang für die Beteiligten des konträren Gleichgewichts. So kann es von allen relevanten Seiten angerufen werden, und alle können umgekehrt einmal Antragsgegner sein. Diese Situation — jeder ist als Antragsteller und -gegner denkbar — stabilisiert gleichzeitig die Rolle des Gerichts erheblich. Die eigene Labilität w i r d durch eine solche Position — nicht nur durch sie, eine für alle irgendwie erträgliche Spruchpraxis muß sicherlich dazukommen — austariert, ja das Gericht mag zum unentbehrlichen Bestandteil des Verfassungsssystems werden. bb) Verfahren auf gerichtliche Vorlage Nach der Regelung des A r t . 100 Abs. 1 GG = § 13 Ziff. 11 und §§ 80 ff. BVerfGG prüft ein Gericht i n jedem Verfahren die Normen, die es anwenden w i l l , auf ihre Verfassungsmäßigkeit und unterbreitet sie gegebenenfalls dem BVerfG zur Entscheidung („konkrete Normenkontrolle"). Die geltende Auslegung des gerichtlichen Antragsrechtes ist, wie nun zu zeigen sein wird, weniger großzügig als i m Falle der eben dargestellten abstrakten Normenkontrolle. Wenn also i n juristischen Darstellungen unter der Überschrift „Objektive Verfahren" abstrakte und konkrete Normenkontrolle zusammengefaßt werden 6 6 1 , so ist dies zwar rechtstheoretisch insofern zutreffend, als i n beiden Verfahrenstypen allein die Qualität eines Rechtssatzes i n Frage stehen kann und nicht etwa — w i e es nach anderen Vorschriften des BVerfGG möglich ist — die eines hoheitlichen Einzelaktes. Aber sowohl von der soziologischpolitischen Stellung des Antragstellers wie auch von der — so die zu prüfende These — damit korrespondierenden dogmatischen Ausgestaltung des Verfahrens her erscheint die hier vorgeschlagene Einteilung wirklichkeitsnäher. (1) Nach allgemeiner Rechtsansicht reichen, anders als bei der abstrakten Normenkontrolle, Zweifel eines Gerichtes hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit einer Norm, w i l l es dem BVerfG vorlegen, nicht aus. Vielmehr w i r d von dem betreffenden Gericht die Überzeugung ver681 Friesenhahn (4), S. 108ff.; 128ff.; Hesse (3), S. 267 ff.; Spanner (4), S. 89 ff.

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Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

langt, das fragliche Gesetz vertrage sich nicht m i t dem G G 6 6 2 . Zwar kann dieser Unterschied, zu dem Stern bemerkt, das BVerfG habe ihn nie ausdrücklich begründet 6 6 3 , eher eine Formulierungsfrage sein; gleichwohl ist schon an dieser Stelle der Versuch zu spüren, eine schärfere Eingrenzung des Zugangs zum Gericht zu erreichen. (2) Der Begriff des nachzuprüfenden Gesetzes i n A r t . 100 Abs. 1 S. 1 GG w i r d von h. L. und Rspr. eng ausgelegt. A l l e i n die formellen Gesetze, nicht auch Verordnungen oder Satzungen fallen hierunter 6 6 4 . Das BVerfG erwähnt i n seiner für diese Aufteilung maßgeblichen Entscheidung 6 6 5 , daß dies dem Gebot entspreche, die Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts i m Rahmen der Normenkontrolle auf wichtige Aufgaben zu beschränken 666 . Aus rechtswissenschaftlicher Sicht wurde diese Begründung wohl zu Recht kritisiert: „ . . . geschäftsmäßige Rücksichten zu der v o m Bundesverfassungsgericht erstrebten Beschränkung seiner Befugnisse ,auf wichtige Aufgaben' (können) juristisch nicht hinreichen" 8 6 7 .

Gleichwohl verdeutlichen pragmatisches Argument und juristisches Gegenargument, wie sich ein Stück verfassungsgerichtliche Verfahrensdogmatik „entwickelt". N u n ist aber doch nicht auszuschließen, daß sich die ziemlich eindeutige Aufteilung von formell-gesetzlichem und untergesetzlichem Recht i m Einzelfall als unerwünscht herausstellt; daher relativert das BVerfG: A r t . 100 GG bezieht sich n u r auf formelle Gesetze, aber eine „andere Beurteil u n g i s t . . . i n den Fällen geboten, i n denen der Verordnungsgeber bei Erlaß einzelner Bestimmungen n u r den wesentlichen I n h a l t des ermächtigenden Gesetzes wiederholt. Dann k o m m t es nicht n u r auf die Verfassungsmäßigkeit der Verordnung, sondern auch auf die der Gesetze selbst an. Die Verfassungsmäßigkeit beruht dann auf dem W i l l e n des Gesetzgebers" 668 .

Auch hinsichtlich der formellen Gesetze differenziert das BVerfG noch einmal. Der Uberprüfung unterliegt grundsätzlich nur nach-, nicht aber vorkonstitutionelles Recht 669 . Diese Aufteilung war ebenfalls i m Schrift662

Spanner (4), S. 97 u n d 99 m. H. a. BVerfGE 2, 406 (411). Stern (2), S. 238, unter Verweis auf BVerfGE 1, 189; 2, 411 u.a.; a. A. noch Holtkotten, A n m . I I A 2e zu A r t . 100. 664 Seit BVerfGE 1, 184; a. A . noch Geiger (1), vor § 80 A n m . 3; Bachof (1); Hufnagl, S. 278; Ipsen (2), S. 489. 885 Daneben beruft sich das B V e r f G auf die Formeln v o m „ W i l l e n des Gesetzgebers" u n d v o m „ H ü t e r der Verfassung", ohne daß k l a r w i r d , was dies hier i n concreto leistet; s. die K r i t i k bei Rädle, S. 34 ff. u n d Hesse (3), S. 265/266. 666 E 1, 184 (200/201). 667 Rädle, S. 116; ähnlich Scheuner (1), 615, Fn. 22. 868 BVerfGE 32, 260 (267). ? 69 Vgl. die Darstellung bei Ueberschaer, S. 149 ff. u n d bei Zembsch, S. 67 ff. 683

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

135

tum stark umstritten 6 7 0 . Es wurde zwar zugestanden, daß die nochmalige Unterscheidung der „Tendenz einer Eindämmung der Vorlagen entgegenkommen" mochte 671 . Gleichwohl blieben Zweifel bestehen 672 , die A. A r n d t am energischsten vorbrachte 6 7 3 : „ I n einem demokratischen Verfassungsstaat k a n n es ,vor-konstitutionelles' Recht nicht geben. Alles Recht muß sich auf die Verfassung u n d durch sie auf die v o m Volke ausgehende Staatsgewalt (Art. 20 I I S. 1 GG) zurückzuführen lassen. E i n Uberhang autoritärer oder diktatorischer Maßnahmen wäre schlechthin systemwidrig u n d m i t der freiheitlichen Selbstbestimmung u n v e r einbar. Normen aus der vorkonstitutionellen Zeit können n u r gelten, w e i l sie durch A r t . 123 I rezipiert u n d soweit sie i n konstitutionelle verwandelt sind. Die Unterscheidung zwischen v o r - u n d nachkonstitutionellen Normen fehlt die innere Berrechtigung."

Vom demokratisch-rechtsstaatlichen Standpunkt läßt sich diese K r i t i k wohl hören, aber sie muß aus der Perspektive des BVerfG unpraktisch erscheinen, als sie das Moment der Arbeitsteilung und der Selektivität nicht berücksichtigt: Der wichtigere Teil der Arbeit (geltendes Recht) unterliegt der Kontrolle des BVerfG; der weniger wichtige (vorkonstitutionelles Recht) w i r d ζ. T. den anderen Gerichten überantwortet. Die Grenze zwischen beiden ist flexibel gehalten und unterliegt der Definitionsmacht des BVerfG. Denn ob ein Gesetz vor oder nach I n krafttreten des GG Gültigkeit erlangte, bleibt nach der Abgrenzungsformel des BVerfG objektiv schwer zu ermitteln. Diese lautet: Der Gesetzgeber muß das Recht i n seinen Willen aufgenommen haben, dann werden auch vor 1949 entstandene Gesetze zu nachkonstitutionellen. Zunächst hatte das BVerfG zum vorkonstitutionellen Recht jedenfalls alle Gesetze gezählt, „die vor Inkrafttreten des GG, also vor dem 24. 5. 1949, verkündet worden sind" 6 7 4 . Später aber, anläßlich einer Uberprüfung des § 26 EStG — einer Norm, die inhaltlich seit 1934 und textlich seit 1939 nicht mehr verändert worden w a r — stellt das BVerfG nurmehr darauf ab, ob der nachkonstitutionelle Gesetzgeber die fragliche Vorschrift „ i n seinen Willen aufgenommen" habe 6 7 5 . Die Schwierigkeit der vorlegenden Gerichte, diese Formel i. S. d. BVerfG zu interpretieren, ist vielfach beklagt worden 6 7 6 . Anders als das zuvor entscheidende schlichte positive Faktum des Inkrafttretens ist die neue Regel höchst auslegungsfähig. E i n derartiger „Bestätigungswille des Gesetzgeber" soll etwa fehlen, „wenn der Gesetzgeber eine vorkonsti670 671 672 673 674 675 β7β

s. n u r Lechner (2), S. 140. Stern (2), S. 243. N. etwa bei Sieverts u n d Zembsch, S. 68 Fn. 68. (3), S. 289 f. BVerfGE 2, 124 (135). BVerfGE 6, 55 (65). N. b. Zembsch, S. 68 Fn, 68.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

tutionelle Norm nur hingenommen und ihre Aufhebung oder sachliche Änderung vorerst unterlassen h a t " 6 7 7 . Ob es dabei auf historisch-feststellbare Beratungen von parlamentarischen Gremien ankommt oder auf eine an Indizien meßbare verobjektivierte Willensaufnahme, ist nicht geklärt 6 7 8 . Es wurde deshalb vorgeschlagen, auf die förmliche Beschlußfassung von Gremien abzustellen 679 : „Außerhalb seines Beschlusses hat das G r e m i u m keinen rechtserheblichen Willen." „Folgt m a n dieser Ansicht, so i s t . . . f ü r jedermann klar, ob eine W i l lensaufnahme vorliegt oder nicht."

Diese Klarheit mindert aber die Entscheidungsfreiheit; eine undeutliche Grenzziehung hat durchaus ihre Vorzüge. I m übrigen begibt sich das BVerfG auch hinsichtlich des vorkonstitutionellen Rechts nicht vollständig der Möglichkeit eigener Entscheidung. Insoweit können nämlich Gerichtserkenntnisse, die Verfassungsorganen unrichtig erscheinen, nach Art. 126 GG = §§ 86 ff. BVerfGG einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung zugeführt werden 6 8 0 . Der Kreis der vollständigen Zuständigkeit des BVerfG für die Kontrolle des gesamten geltenden Rechts bleibt also geschlossen. (3) Ein weiteres Zulässigkeitsmerkmal, das auf dem Wege zum Zugang zum BVerfG erst einmal überwunden sein soll, ist die Entscheidungserheblichkeil? 81. Vom entscheidungserheblichen Gesetz kann nach allgemeiner 6 8 2 Ansicht dann gesprochen werden, wenn das vorlegende Gericht bei Gültigkeit der vorgelegten Norm „anders entscheiden w ü r de als bei Ungültigkeit" 6 0 3 . Freilich, so klar, wie es zunächst den A n schein hat, ist diese Formel nicht. Überdies w i r d auch sie vom BVerfG flexibel gehandhabt. Zunächst verliert der Begriff dadurch an Eindeutigkeit, daß das Gericht zwischen „unmittelbar" und „mittelbar" entscheidungserhebliche Normen differenziert 6 8 4 . Sodann w i r d der Ausgangspunkt der konkreten Normenkontrolle — „ A l l e von Art. 100 Abs. 1 nicht erfaßten Normenkonflikte sind von den Instanzgerichten selbständig zu lösen" 6 8 5 — i n den Fällen verlassen, i n denen sich die Frage nach der Priorität von Beweiserhebung oder Vorlage gem. A r t . 100 Abs. 1 stellt. Es gibt nämlich Prozesse, die sich — aus verfassungsrichterlicher 677

Spanner (4), S. 101. Insbes. Lange. 679 Ders., S. 895/896. «so Erläutert etwa bei Leibholz / Rupprecht.

678

681

Spanner (4), S. 105; Friesenhahn (4), S. 108 ff. Spanner, aaO m . H . a. B V e r f G E 2, 213 (217); vgl. hierzu insbes. v. Campenhausen. 888 K r i t i s c h hierzu Spanner (4), S. 106. 884 s. Leibholz / Rupprecht, § 80 Rdnr. 32, 885 ßettermann (3), S. 34?, 682

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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Perspektive — auf das Problem zuspitzen, ob eine vorgelegte Bestimmung auch dann als entscheidungserheblich anzusehen ist, wenn eine — tatsächlich noch nicht durchgeführte — Beweisaufnahme des vorlegenden Gerichts das für richtig gehaltene Ergebnis nach sich ziehen könnte. Würde die Hede von der Entscheidungserheblichkeit wirklich ernst genommen, so bedeutete dies, daß ein Verfahren gem. A r t . 100 Abs. 1 nicht statthaft wäre, wenn das vorlegende Gericht sich auf diesem Wege eventuell eine Beweisaufnahme ersparen kann 6 8 6 . Neuerdings indessen zieht das BVerfG hier die Formel von der „allgemeinen Bedeutung" und den drohenden „schweren und unabwendbaren Nachteilen" heran, u m das K r i t e r i u m der Entseheidungserheblichkeit bei einer Vorlage, zu deren Fundierung noch nicht Beweis erhoben wurde, umgehen zu können 6 8 7 . Diese Formel findet sich i n § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG und gilt nur für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde. Das BVerfG überträgt sie auf die konkrete Normenkontrolle. Es entformalisiert den Begriff der Entscheidungserheblichkeit und behält zugleich die volle Definitionsmöglichkeit über die Zulässigkeit dessen, was die „Fachgerichte" 6 8 8 der Residenz des Rechts erfolgreich ohne weitere tatsächliche Aufbereitung vorlegen können. I n diesem Zusammenhang w i r d nun auch die Frage wichtig, ob die Norminterpretation des vorlegenden Gerichts, derzufolge ein Widerspruch zwischen einfachem Gesetz und Verfassung besteht, für das BVerfG bindend ist oder ob es den Widerspruch von sich aus durch eine eigene (andere) Auslegung beseitigen kann. Eine vorgängige Fixierung des Problems lehnt das BVerfG i n verschiedener Hinsicht ab: Z u m einen kann es das inkriminierte Gesetz anders als das vorlegende Gericht interpretieren und so den behaupteten Gegensatz Norm/GG verschwinden lassen. Die Regel lautet, das Gericht dürfe nicht einen „offensichtlich unhaltbaren" Standpunkt annehmen. „ B e i der Prüfung, ob eine Regelung verfassungsmäßig ist, muß das Bundesverfassungsgericht — unabhängig v o n der Ansicht des vorlegenden Gerichts — v o n sich aus die Rechtslage nach einfachem Recht prüfen, denn n u r auf der Grundlage einer zutreffenden Auslegung der i n Betracht kommenden V o r schriften k a n n es beurteilen, ob eine Vorschrift des einfachen Rechts m i t dem Grundgesetz vereinbar i s t 6 8 9 . "

Auch hier ist wieder die Entwicklungstendenz zu mehr verfassungsgerichtlicher Entscheidungsfreiheit h i n zu beobachten: Während das BVerfG anfangs noch den vom vorlegenden Gericht gewählten Rechts686 BVerfGE 11, 330 (335), Leibholz / Rupprecht, § 80 Rdnr. 21. 687 BVerfGE 47, 144 (157 ff.). 688 BVerfGE 40, 88 (94). 689 Spanner (4), S. 102 m. H. a. E 3 , 45 (47 f.); Friesenhahn (4), S. 117, 138.

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Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

Standpunkt bei seiner Prüfung zugrunde legte, ging es später dazu über, auch die Auslegung der betroffenen Norm unterverfassungsmäßigen Ranges selbst vorzunehmen 6 9 0 . Darüber hinaus bemißt das BVerfG auch, ob seine Hilfe konkret notwendig für die Fallösung erscheint: „Das BVerfG p r ü f t auf der Grundlage der — nicht offensichtlich unhaltbaren — tatsächlichen u n d rechtlichen W ü r d i g u n g des vorgelegten Gerichts, ob für dieses nach dem Stande des Ausgangsverfahrens der begehrte Spruch über die Gültigkeit der N o r m nicht überflüssig ist u n d es diese Rechtsfrage (§ 81 BVerfGG) somit dahingestellt sein lassen kann. Das wäre nicht der Fall, w e n n die Entscheidung des vorlegenden Gerichts verschieden ausfallen w ü r de, je nach dem, ob die verfassungsrechtliche Frage bejaht oder verneint würde691."

Schließlich ist das BVerfG nicht daran gebunden, den geltend gemachten Widerspruch allein zu prüfen, es kann auch aus anderen Gründen — „ i m Ergebnis" — zur Verfassungswidrigkeit der Norm gelangen 692 . Hier, beim Tatbestandsmerkmal der Entscheidungserheblichkeit, hat sich das BVerfG also von den Richtigkeitsvorstellungen des vorlegenden Gerichts gelöst, der eingebrachte Rechtsfall w i r d zum Material, anhand dessen — unabhängig von den Intentionen des vorlegenden Gerichts — das BVerfG seine Rechtsinterpretation vornimmt. Das BVerfG legt dabei nicht nur das GG aus, sondern auch die unterverfassungsmäßige Norm. Es überprüft die Notwendigkeit, die gestellte Frage zu beantworten, geht aber auch auf Fragen ein, die das vorlegende Gericht nicht stellt, sondern die allein i h m — dem BVerfG — maßgeblich scheinen. Es hat sich also verschiedene Möglichkeiten geschaffen, mit Hilfe derer es vorgelagerte Rechtsfragen samt ihrer rechtlich-dogmatischen und allgemein gesellschaftspolitischen Probleme unabhängig von den Rechtsansichten des „einfachen" Gerichts angehen kann. (4) Da das BVerfG die Normenkontrolle, und eben auch die konkrete, für ein „objektives Verfahren" hält, gilt, daß „es seinem Wesen nach ein von subjektiven Berechtigungen unabhängiges, objektives Verfahren z u m Schutze der Verfassung u n d dient lediglich der Prüfung von Rechtsnormen am Maßstab des Grundgesetzes: , A n einem solchen Verfahren ist begrifflich notwendig niemand ,beteiligt', so daß als ,Beteitigte' n u r die Verfassungsorgane gelten können, die durch Ausübung des ihnen i n § 82 Abs. 2 B V e r f G G gewährten Beitrittsrechts eine besondere Rechtsstellung i m Verfahren gewonnen haben 6 9 3 .' "

690 s. etwa Stern (2), S. 230; Leibholz / Rupprecht, § 80 Rdnr. 19 ff.; BVerfGE 11, 330 (334/335) u n d 32, 346 (358). 691 Spanner (6), 105 m. H. a. E 17, 155. 692 BVerfGE 32, 279 (284). 693 s. n u r B V e r f G E 2, 181 (dagegen schon Schäfer N J W 1954, 409) u n d BVerfGE 7, 45.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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Das sind der Bundestag, der Bundesrat und die Bundesregierung, auch Landtag und Landesregierung; diese Institutionen können sich also zu einem Gerichtsverfahren äußern wie ihm auch beitreten. Daneben gilt § 82 Abs. 3 BVerfGG, demzufolge das BVerfG auch den Beteiligten des Vorverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Das vorlegende Gericht selbst ist jedoch nicht Beteiligter, und das BVerfG erachtet es nicht als zulässig, einen Vertreter des Gerichts i n der mündlichen Verhandlung anzuhören 694 . Wohl aber kann das BVerfG andere oberste Bundes- und Landesgerichte u m Stellungnahmen bitten (§ 82 Abs. 4 BVerfGG). Indessen hat das BVerfG — wie oben gezeigt — durchgesetzt, daß jedes Gericht direkt vorlegt, ohne daß etwa einer höheren Instanz ein Beurteilungsrecht hierzu zustünde. Hierdurch w i r d verhindert, daß eine Stelle, die Dienstaufsicht ausübt, Einfluß auf den Vorgang der Vorlage oder Nichtvorlage und auf den Inhalt des Aussetzungs- und Vorlagebeschlusses nehmen kann. Gleichzeitig ist die höhere gerichtliche Instanz gehindert, den Aussetzungs- und Vorlagebeschluß i m Instanzenzug zu prüfen und „damit i n die Prüfungskompetenz des BVerfG einzugreifen" 6 9 5 . Schließlich: Die objektive Natur des Verfahrens — sie legt, wie bereits bei der abstrakten Normenkontrolle kritisiert, die zweifelhafte Vermutung nahe, hier seien keine verfahrensrelevanten Interessen i m Spiel — w i r d wiederum zum Argument, m i t dessen Hilfe das BVerfG unter Zustimmung der h. M. prozessuale Flexibilität zu seinem Nutzen herstellt; es erweitert seine Prüfung und Entscheidung über die Fragen des vorlegenden Gerichts hinaus 6 9 6 . Von Interesse ist hier vor allem dies: Aspekte der objektiven Fortbildung der Verfassung wie der Beförderung subjektiver Rechtspositionen treffen immer dann zusammen, wenn die Vorlage behauptete Verstöße gegen den Gleichheitssatz durch leistungsgewährende Gesetze zum Gegenstand hat. Zunächst hatte das BVerfG derartige Fälle, die auf der Klage jemandes beruhten, der eine ihm gesetzlich verweigerte, anderen aber gewährte Leistung gerichtlich durchsetzen w i l l , verworfen; zur Begründung hieß es, das Anliegen hätte selbst bei Ungültigkeit der inkriminierten Regelung keinen Erfolg haben können. Seit Mitte der sechziger Jahre 6 9 7 läßt das BVerfG derartige Anliegen zu, w e i l es meint, verstoße das Gesetz gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, sei die Klage nicht abzuweisen, sondern vielmehr nach der Karlsruher Rüge des Verfassungsverstoßes bis 694

Vgl. dazu W i n t r i c h / Lechner, S. 662; Schlitzberger, S. 1903. Spanner (4), S. 104/105 m. H. a. BVerfGE 3, 187. βββ BVerfGE 12, 151 (163); w . N . b . Bettermann (3), S. 363 u n d Stern (2), Rdnr. 4 u n d 190 f.; s. auch BVerfGE 33, 115 (122) u n d 36, 174 (182). 695

697 Vgl. zuletzt BVerfGE 15, 121 (125) u n d danach die Rspr. ab BVerfGE 17, 210, 210 f.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

zu einer gesetzgeberischen Reaktion auszusetzen. Die sich häufenden Aussetzungen — „Zunächst setzt das Instanzgericht nach A r t . 100 I aus, damit das B V e r f G über den Gleichheitsverstoß des Leistungsgesetzes entscheidet. Bejaht es ihn, so setzt nunmehr das vorlegene Instanzgericht seinen Prozeß aus bis zur E n t scheidung des Gesetzgebers über die Neuregelung der Begünstigung 6 9 8 ."

— sind dabei nicht das bemerkenswerteste; das ist vielmehr der Umstand, daß durch den Schwenk i n der Rspr. des BVerfG nunmehr auch die Richter der „Fachgerichte" die Möglichkeit erhalten, über das Vehikel des besonders wertungsbezogenen allgemeinen Gleichheitssatzes das BVerfG anzurufen und auf diesem Wege eventuell ihre Richtigkeitsvorstellungen gegen den Gesetzgeber durchzusetzen. Das BVerfG seinerseits erhält mehr Fälle, die die W i l l k ü r p o l i t i k berühren, als zuvor vorgelegt und vermag, wenn es richtig erscheint, einzugreifen. (5) Die geschilderten Tatbestandsmerkmale, die das Zugangsverfahren für Gerichte zum BVerfG bestimmen, lassen sich auf die Adressatenproblematik etwa so zurückbeziehen: Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des gültigen Rechts hat das BVerfG eine gewisse Arbeitsteilung m i t der sonstigen Justiz eingeführt; die Prüfung des weniger zahlreichen, aber gewichtigeren Typus von Normen behält es sich selbst vor und wahrt damit seine Definitionsmacht. Dafür, daß — sollte es i m Einzelfall erforderlich erscheinen — die Grenzen der Arbeitsteilung revidiert werden können, sorgen die auslegungsfähigen, flexiblen Grenzkriterien, die Begriffe der Willensaufnahme, der unmittelbaren und mittelbaren Entscheidungserheblichkeit etc. I m übrigen ist das Verhältnis zur sonstigen Justiz, wie es sich i n der Dogmatik des Verfahrens nach A r t . 100 Abs. 1 GG und insbesondere nach den geschilderten Auseinandersetzungen m i t den obersten Bundesgerichten darstellt, durchaus ambivalent. Das BVerfG braucht u m der Berechtigung seiner eigenen Existenz w i l l e n die Problemanlieferung durch die Justiz, die gleichzeitig aber nicht die Entscheidungen präjudizieren oder zu nachhaltig beeinflussen darf. Jedes Gericht muß sich also direkt ans BVerfG wenden, da nur auf diese Weise die Justizhierarchien ohne Einfluß bleiben. M i t der Vorlage ist das für das BVerfG Relevante passiert. Würde das vorlegende Gericht seine Ansichten auch noch selbst vor dem BVerfG repräsentieren, könnte es unnötige Darstellungsmöglichkeiten erlangen. Umgekehrt verhält es sich m i t den Obergerichten: Bei der Problemanlieferung sind sie als Kontrolleure ausgeschaltet; ist eine bestimmte Frage einmal anhängig, kann i h r Sachverstand quasi gutachtlich zur Entscheidungsfindung herangezogen werden. 698 Bettermann (3), S. 360/361; s. zum K o m p l e x auch Hans H. Rupp, S. 389 u n d Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 3 Abs. 1 Rdnr. 360.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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Das Unabhängigkeitsstreben des BVerfG gegenüber der Justiz kann so interpretiert werden: Es braucht zwar die Justiz, u m überhaupt an das notwendige Entscheidungsmaterial zu gelangen; es w i l l zugleich aber die eigene Entscheidungsautonomie wahren, u m seinen Bewegungsraum gegenüber den Adressaten seiner Rechtsprechung zu behalten, u m also, möglichst ungestört, die eigenen Richtigkeitsvorstellungen durchzusetzen. cc) Verfassungsbeschwerde Es bleibt zu untersuchen, wie der Zugang zum Gericht i n dem Verfahren geregelt ist, das jedermann offensteht, also i n dem Institut der Verfassungsbeschwerde gem. A r t . 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG = § 13 Nr. 8 a = §§ 90 ff. BVerfGG. (1) Die Vb als Möglichkeit von jedermann, den eigenen Standpunkt i n einem Konflikt von Verfassungsgerichts wegen bestätigt zu erhalten, ist numerisch klar dominant gegenüber den anderen, schon skizzierten Zugangsmöglichkeiten zum BVerfG 6 9 9 . Die wichtigste Einrichtung, m i t Hilfe derer die Auswahl Zugang/Nichtzugang bewerkstelligt wird, ist das Annahmeverfahren i m Dreierausschuß. Es regelt sich gem. § 93 a BVerfGG, und aus dessen Normen ergibt sich, daß der Dreierausschuß (DA) es einstimmig ablehnen kann, ein Petitum weiterzureichen; u m die erste Hürde zu überwinden, muß sich also zumindest ein Richter für den Fall einsetzen (§ 93 a Abs. 3 BVerfGG). Ist das nicht geschehen, so kann auch der Senat die Sache nicht mehr an sich ziehen. Nach geltender Rechtsprechung und Lehre handelt nämlich schon der D A m i t seiner Entscheidung als das BVerfG und dieses kann dann folgerichtig nicht mehr sich ohne weiteres korrigieren 7 0 0 . Hat dagegen der D A nicht einstimmig die Annahme abgelehnt, so befindet dann der zuständige Senat über die Entscheidungswürdigkeit der Sache. Hier bedarf es zweier Fürsprecher, soll dem Beschwerdeführer der Zugang zum Senat gelingen (§ 93 a Abs. 4 BVerfGG). Die Gründe für eine abweisende Entscheidung des D A sind „Unzulässigkeit" bzw. keine hinreichende Aussicht auf Erfolg „aus anderen Gründen" (§ 93 a Abs. 3 BVerfGG). Für das Negativbefinden des Senats spricht das Gesetz von fehlender „ K l ä r u n g einer verfassungsrechtlichen Frage" bzw. Abwesenheit eines „schweren und unabwendbaren Nachteils" für den Antragsteller 7 0 1 . 699 s.o., Fn. 601 sowie die Zahlenangaben u n d Interpretationen bei Sailer u n d Zacher (2). TOO BVerfGE 7, 241 (243 f.); Rupprecht (1), S. 208, 210. 701 Z w a r hat § 93 a bis 1963 i n Gestalt des § 91 a B V e r f G G einen etwas divergierenden I n h a l t gehabt u n d ist zusätzlich 1971 modifiziert worden, aber der „grundlegende Sinn des Vorprüfungsverfahrens blieb . . . derselbe: die Entlastung der Senate des B V e r f G " zu erreichen (Rupprecht, aaO, 207); s. auch Rupp u n d Schumann (1), S. 46 ff. m i t einem Vergleich der Rechtslage vor u n d nach 1963 sowie Sailer u n d Zacher (2).

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Beiden Ablehnungsgründen, nach denen sich der D A i n seiner A r beit zu richten hat, handelt es sich nicht u m Tatbestandsmerkmale, die eine bestimmte Rechtsfolge, ζ. B. die Nichtannahme der VB, zwingend nach sich ziehen. Liegen sie nämlich nach Ansicht des Gremiums vor, so bleibt es doch dessen Ermessen überlassen, ob die Sache an den Senat weitergegeben w i r d (Art. 93 a Abs. 3 BVerfGG). „ . . . der Vorprüfungsausschuß (ist), auch w e n n er eine Vb. einstimmig f ü r u n zulässig hält, nicht verpflichtet, ihre Annahme zur Entscheidung abzulehnen. Die außergewöhnliche Schwierigkeit ihrer Zulässigkeitsfrage, ihre etwaige allgemeine Bedeutung auch f ü r künftige Verfahren oder die besondere Bedeutung des konkreten Falles, insbesondere das Interesse der Öffentlichkeit an einer Senatsentscheidung, k a n n u n d soll den Ausschuß veranlassen, von einem Nichtannahmebeschluß abzusehen u n d statt dessen ein Negativattest zu erteilen . . . insoweit (steht) ein freier Ermessensspielraum z u " 7 0 2 .

Bei der Annahmeentscheidung des Senats soll zum einen auf die verfassungsrechtliche Relevanz des Falles abgestellt werden. Hiervon, so wurde vorgeschlagen, sei zu sprechen, wenn die Entscheidung, „präjudiziell der Auslegung oder Fortbildung des subjektiven oder objektiven Verfassungsrechts dienen könne" 7 0 3 . Dem wurde entgegengehalten, jede Entscheidung w i r k e präjudiziell; es komme vielmehr darauf an, daß sie „in die Zukunft weisend der Auslegung oder Fortbildung der Verfassung" diene 7 0 4 . Unklar und unfähig, den Ermessensspielraum des BVerfG einzuschränken, bleiben beide Formeln ebenso wie die sporadischen Äußerungen des B V e r f G 7 0 5 hierzu. So lassen sich zwar die Selektionsmöglichkeiten des BVerfG an dieser Stelle verbal minimisieren, vollständig zu leugnen sind sie nicht: „ . . . i n diesem, verhältnismäßig engen Rahmen verbleibt dem Senat, der s o n s t . . . i m Annahmeverfahren keine Ermessensentscheidung t r i f f t , sondern . . . subsumiert, ein gewisser Ermessensspielraum" 7 0 6 .

Z u m zweiten w i r d bei der Senatsentscheidung auf den „schweren und unabwendbaren Nachteil" abgestellt. Und hier entscheidet das BVerfG nach seiner eigenen Terminologie wesentlich i n Form von Einzelfall-Gerechtigkeit: „ W a n n bei Beachtung dieses gesetzlichen Zieles ein schwerer Nachteil f ü r den Bf. verneint werden kann, läßt sich nicht allgemein angegeben,.. . 7 0 7 . " 702

Rupprecht (1), 209; s. i m übrigen zur Auslegung des § 93 a B V e r f G G C. A r n d t (2); Rupprecht (2); Zuck (2). 703 Rupprecht, S. 210; Leibholz / Rupprecht, § 93 a Rdnr. 3. 704 Zuck (2), S. 87 Rdnr. 167/168. 705 B V e r f G 8, 256 ff. (258); s. auch Lechner (2), S. 384 u n d Maunz / SchmidtBleibtreu / K l e i n / Ulsamer, § 93 a Rdnr. 31. 706 Rupprecht (1), 210. 707 E 9, 120 (121); zust. Rupprecht (1); s. auch m i t weiteren konkreten Bspen. Rupp, S. 7 f.; vgl. auch Mußgnug.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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A u s d e n g e n a n n t e n K r i t e r i e n , s o w e i t sie f ü r d i e Senatsentscheidung gelten, f o l g t auch, daß e i n B e s c h w e r d e f ü h r e r z w a r m i t s e i n e m V o r b r i n g e n Recht h a b e n k a n n , g l e i c h w o h l i h m aber d e r Z u g a n g z u m B V e r f G v e r s p e r r t b l e i b t — d e r F a l l i s t v e r f a s u n g s r e c h t l i c h n i c h t interessant, d e m A n t r a g s t e l l e r e r w a c h s e n nach A n s i c h t des B V e r f G k e i n e ü b e r g r o ß e n Nachteile. O h n e statistische U b e r s i c h t i s t schwer z u sagen, ob es sich h i e r u m eine e x t r e m e , seltene K o n s t e l l a t i o n h a n d e l t ; die b i s h e r b e k a n n t g e w o r d e n e n F ä l l e bezogen sich n u r a u f Sachverhalte, b e i d e n e n es i m E r g e b n i s u m n i e d r i g e G e l d b e t r ä g e g i n g u n d m ö g e n i n s o f e r n noch erträglich erscheinen708. W e d e r d i e N i c h t a n n a h m e - E n t s c h e i d u n g e n des D A noch die eines Senats b r a u c h e n b e g r ü n d e t (§ 93 a A b s . 5 Satz 1 B V e r f G G ) o d e r — anders als b e i § 24 B V e r f G G — a n g e k ü n d i g t z u w e r d e n . D i e B e g r ü n d u n g s pflicht b e s t a n d bis z u r N o v e l l i e r u n g des B V e r f G G v o n 1963 i n f o l g e n der F o r m : „Der Beschluß bedarf keiner weiteren Begründung, w e n n der Antragsteller vorher auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit oder Begründetheit seines Antrags hingewiesen worden ist." (§ 24 Satz 2 BVerfGG) Es b e d u r f t e also e n t w e d e r eines H i n w e i s e s i n F o r m eines B e l e h r u n g s s c h r e i b e n s 7 0 9 oder e i n e r B e g r ü n d u n g (§ 91 a A b s . 3 i. V . m . § 24 Satz 2 B V e r f G G ) . Diese R e g e l u n g w u r d e d a n n ab 1963 a u f die bloße M i t t e i l u n g des „ f ü r die A b l e h n u n g . . . m a ß g e b l i c h e n r e c h t l i c h e n G e s i c h t s p u n k t ( s ) " (§ 93 a A b s . 5 Satz 2 B V e r f G G ) r e d u z i e r t . Die Fassung von 1963 „geht auf eine sehr entschiedene Stellungnahme des Präsidenten u n d Vizepräsidenten des B V e r f G zum Begründungszwang zurück . . . I n der zweiten Lesung versuchte die F r a k t i o n der Sozialdemokratischen Partei den i n der Regierungsvorlage enthaltenen Begründungszwang wieder e i n z u f ü h r e n . . . Der A n t r a g wurde jedoch abgelehnt, w e i l sich die Mehrheit des Bundestages dem Vorschlag des Rechtsausschusses anschloß" 7 1 0 . Z u m bis d a h i n ü b l i c h e n B e l e h r u n g s s c h r e i b e n h e i ß t es: „Das Belehrungsschreiben i m Verfassungsbeschwerdeverfahren, das . . . eine . . . Kurzbegründung darstellte, w u r d e abgeschafft, w e i l es i m m e r wieder zu Mißhelligkeiten führte — auf die Belehrungsschreiben wurde entgegnet, die Berichterstatter w u r d e n auf G r u n d des Belehrungsschreibens, w e n n später der Senat zu entscheiden hatte, als befangen a b g e l e h n t . . . 7 1 1 . " 708 s. etwa bei Rupp, S. 7; Rupprecht (1), Fn. 78; Zuck (2), S. 88 Rdnr. 169/ 170; zu BVerfG N J W 1959, 594 v. 21. 1. 1959 s. die Kontroverse zwischen K n i e stedt N J W 1959, 2052 f. m i t E r w i d e r u n g v o n Röhl, aaO, 2053 u n d zweiter Stellungnahme von Kniestedt, N J W 1960, 853; i n dem von K . u n d R. diskutierten F a l l ging es dem Antragsteller vor dem BVerfG u m 31,14 D M . K . meint dazu: „ . . . k a n n die F r a g e s t e l l u n g . . . nicht lauten: ,Sind 31,14 D M eine Bagatelle?', sondern muß heißen: ,Ist die Versagung des rechtlichen Gehörs eine Bagatelle? 4 Die A n t w o r t dürfte angesichts des Grundrechtscharakters des A r t . 103 Abs. 1 GG nicht schwerfallen." 709 s. dazu Pfeiffer, S. 268. 710 Fr. K l e i n (1), S. 91. 711 Ebenda.

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Kurz, die Betroffenen reagierten, wollten ihre Interessen wahrnehmen und verzögerten so den Geschäftsgang 712 . Eine Legitimation „durch Begründung", die der „durch Verfahren" entgegenzustellen wäre, findet hier also nicht statt: Die Akzeptation des vom Gericht gefundenen Ergebnisses kann daher nicht auf Zustimmung der Adressaten durch Überzeugung von Wahrheit bzw. Richtigkeit der Entscheidung beruhen. Da sie vielmehr f ü r den Antragsteller undurchschaubar bleibt, k a n n es „gerade nicht auf »freiwillige(r)' Anerkennung, auf persönlich zu verantwortende(r) Überzeugung" ankommen, sondern n u r „auf ein(em) soziale(n) K l i m a , das die Anerkennung verbindlicher Entscheidungen als Selbstverständlichkeit institutionalisiert.. ."713.

Insofern konnte der Bundestagsabgeordnete Jahn (SPD) vor der A b schaffung der Begründungspflicht warnen als einem Angriff auf die Einrichtung der Verfassungsbeschwerde selbst 714 . Aber aus einer Sicht, die an einer komplikationslosen Entscheidungspraxis des BVerfG interessiert ist, eignet sich die geschilderte Vorgehensweise gerade deshalb als Steuerungsmittel für Auswahlpolitik so gut, w e i l die ganze Sache sich ohne einsehbare Argumente 7 1 5 u n d außerhalb der Öffentlichkeit abspielt. Da keine Gründe angegeben sind, ist nichts zu publizieren; der Betroffene, eventuell sein A n w a l t sind zusätzlich als verfassungsrechtliche Ignoranten blamiert und wagen sich kaum an die Öffentlichkeit; verloren ist die Sache ja ohnehin. So kommt es, daß Interessierte selbst i n juristischen Zeitschriften nur ausnahmsweise und wenn, dann meist i n episodenhafter Zuspitzung, davon erfahren, i n welchem Falle das BVerfG die Annahme einer V B verweigert h a t 7 1 6 . Daher können weder Fach- noch allgemeine Öffentlichkeit am Selektionsprozeß teil712 Noch schroffer i n der Tonart ist Rupprecht (1), S. 208: „Die Belehrung soll nicht ein Rechtsgespräch m i t dem Bf. e r ö f f n e n . . . Da jedoch die Belehrungen zumeist Erwiderungen hervorrufen, die . . . nicht selten dazu zwingen, d i e s e . . . zu beantworten u n d d a . . . es teilweise als unbefriedigend angesehen w i r d , daß sich ein einzelner Richter v o r der Entscheidung des Gerichts rechtlich »festlegt 4 ", werden Belehrungen praktisch nicht mehr geschrieben. Sie werden jedenfalls „unterbleiben, w e n n sich ergibt, daß Denkfähigkeit, Rechtsgefühl u n d Einsichtsfähigkeit des Bf. zu gering sind, als daß er belehrt . . . werden könnte." 713 L u h m a n n (3), S. 34. 714 I n diesem Zusammenhang, worauf Jahn zu Recht hinwies, w a r die Aussage der Bundesregierung schlicht widersprüchlich: Einerseits w o l l t e sie die Geschäftslast des B V e r f G durch Begründungsverzicht vermindern, andererseits kürzte sie die Z a h l der Senatsmitglieder von 10 auf 8 — eine Maßnahme, die die Arbeitskapazität des B V e r f G schwerlich erhöhte; z u m Ganzen s. die BT-Debatte v. 27. 6. 1963, BT-Prot., 4015 ff. 715 „So gut w i e nicht begründet", Seide, S. 675; s. auch Seuffert (2), S. 164. 718 s. etwa Ridder (8); Seibert, DVB1. 1969, 544; Speckmann, J Z 1970, 213; Vogel (1); Übersicht bei Zuck (2), S. 86 Rdnr. 164 m . w . N . i n Fn. 1; eine ausnahmsweise publizierte Entscheidung eines D A findet sich z.B. i n EuGRZ 1975, 23; sie b e t r i f f t den F a l l Reynolds gegen die Freie u n d Hansestadt Hamburg.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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nehmen, der über Zugang/Nichtzugang von Verfassungsbeschwerdeführern zum BVerfG entscheidet. M i t der Teilnahme entfällt selbstverständlich auch die Kontrolle. „Der Kampf um die Gerichtsöffentlichk e i t " 7 1 7 müßte hier als noch einmal gekämpft werden und ein wichtiges Moment der „Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht" 718 , nämlich die allgemeine Zugänglichkeit von Entscheidungsfindungsvorgängen oder zumindest -ergebnissen, ist durch die Regelung des § 93 a BVerfGG nicht gewährleistet. Ohne die disziplinierende Kenntnisnahme der Öffentlichkeit 7 1 9 treten i n den D A ζ. B. auch gruppendynamische Verhaltensweisen offenbar deutlich i n Erscheinung: Wenn drei Richter f ü r längere Zeit i n einem D A zusammensitzen, so k a n n das „zu einem gewissen Sich-festfahren der Praxis führen. Dies k a n n auch bei den 8 Richtern i n den Senaten vorkommen, aber i m m e r h i n bieten dieselben acht* i m Senat die Gewähr einer größeren Variationsbreite der Auffassungen als »dieselben drei 4 . M a n könnte diesen Mangel durch Einführung eines roulierenden Systems beheben.. , " 7 2 0 .

I n dem Verfahren nach seiner jetzigen Ausgestaltung können die Richter nach unbekannten Maßstäben arbeiten und als verfassungsrechtlich bzw. für das Wohlergehen des Antragstellers erheblich auswählen, was ohne Überprüfbarkeit dieses Prädikat erhält. „Das Gericht k a n n Verfassungsbeschwerden aussuchen, die sich f ü r Entscheidungen m i t überschießender Programmierungsfunktion besonders gut eignen." I n der Gesamtheit „der eingereichten Verfassungsbeschwerden... besitzt es (erg. das B V e r f G ) . . . eine reichhaltige Fundgrube f ü r relativ beliebig aktivierbare Problembereiche, gewissermaßen eine Grabbeikiste von Problemen praktischer Politik. Das Gericht hat hier faktisch die Macht, relativ eigenständig verfassungsbezogene Fragen . . . aufzugreifen . . . " 7 2 1 .

Die Besonderheit des § 93 a BVerfGG w i r d — das sei noch einmal wiederholt — erst richtig sichtbar, wenn demgegenüber die allgemeine, d.h. für alle anderen Verfahren geltende Regelung der a-limine-Abweisung des § 24 BVerfGG herangezogen wird. „Einstimmigkeit" w i r d nämlich dort verlangt und Begründungsfreiheit nur dann gestattet, „wenn der Antragsteller vorher auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit oder Begründetheit seines Antrages hingewiesen worden i s t " 7 2 2 .

717 Fögen, insbes. Kap. V I 5 über die „Legitimationsfunktion der Öffentlichkeit". 718 Vgl. Rauschning, S. 182 ff. 710 Häberle (4), S. 461 nennt das verfassungsrechtliche Prinzip „Öffentlichk e i t " einen „ Z w a n g zur Rationalität"; ähnlich Schick (2), 472 b. Fn. 37. 720 H. G.Rupp , S. 10. 721 Hoffmann-Riem (2), S. 358. 722 Z u m Verhältnis v o n § 93 a u n d § 24 s. Spanner (4), S. 33/34; Seuffert (2), S. 166.

10 Dopatka

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Sorgen schon das Zusammenspiel von Vorschriften des BVerfGG m i t ihrer „Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe" 723 und Vielzahl der Verfassungsbeschwerden dafür, daß die Rechtsthematiken, die Zugang erhalten, vom BVerfG wesentlich selbst bestimmt werden, so ist die Zwanglosigkeit der Auswahl durch die dogmatische Ausgestaltung der Entscheidungstätigkeit des D A abgesichert. Diese Dogmatik der h. L. trägt eindeutig u n d eingestandenermaßen verfahrensökonomische Züge; unabhängig von den Novellierungen, „der grundlegende Sinn des Vorprüfungsverfahrens b l i e b . . . derselbe, die Entlastung der Senate des B V e r f G " 7 2 4 . Dementsprechend ist für die dogmatische Ausgestaltung auf „Sinn und Zweck des Annahmeverfahrens" 7 2 5 abzustellen. Bei dieser unrelativierten Ausgangsposition liegt es nahe, die letzte verfahrensökonomische Konsequenz zu ziehen, nämlich die V B abzuschaffen 726 . Diese Folgerung w i r d gleichwohl abgelehnt 7 2 7 . Viel reizvoller für das BVerfG als ein Optimum an Verfahrensökonomie, der Beschäftigungslosigkeit, ist aber j a auch die Situation des Auswählens und Anhebens einiger weniger Verfassungsbeschwerden auf das Niveau des verfassungsrechtlich Erheblichen. Den Zusammenhang von Problemlieferung, Auswahl, Ungebundenheit der Verfassungsrichter und, wie zu ergänzen ist, deren damit implizierte Möglichkeit zur Rechtspolitik w i l l denn auch Seuffert erhalten wissen: Es „ k a n n weder eine Beschränkung der Beschwerdemöglichkeiten noch eine Einschränkung oder Formalisierung der richterlichen V o r p r ü f u n g i n Betracht gezogen werden. Das gegenwärtige System hält, so gut es geht, die Waage zwischen dem v o m Grundgesetz vorgesehenen freien Zugang zur Verfassungsgerichtsbarkeit u n d der erforderlichen Handlungsfähigkeit des Gerichts" 7 2 8 .

Nach außen handelt der D A als das BVerfG 7 2 9 . E r ist ζ. B. auch für die erforderlichen Nebenentscheidungen (Richterablehnung, Kostenentscheidung usw.) zuständig 7 3 0 . Weil der D A als das BVerfG gilt, entfällt für den abgewiesenen Antragsteller auch ein weiteres Rechtsmittel 7 3 1 . 723

Zacher (2), S. 428. Rupprecht (1), 207; Schumann (1), S. 46 ff.; weiter über Motive zur E i n richtung des Vorverfahrens u n d dessen Zulässigkeit, Faller J Z 1959, 663 ff.; Grundmann, D Ö V 1958, 170 ff.; Rinck N J W 1959, 169 ff.; Grundmann, DÖV 1965, 184 f. 725 Spanner (4), S. 50, die er dann freilich i n der zu entscheidenden Frage doch anders deutet als ζ. B. B r o x u n d Zuck, s. unten Fn. 732. 726 Eine Konsequenz, die besonders deutlich H. Röhl, S. 10 anspricht u n d ζ. T. auch befürwortet. 727 Z. B. H. G. Rupp zieht sie aber durchaus ernsthaft i n Erwägung, S. 1/2. 728 (2), S. 169. 729 Vgl. n u r Seide, S. 676 m. zust. H. a. B V e r f G 19, 88 (92). 730 H. G. Rupp, S. 8. 731 z u Fragen der formellen u n d materiellen Rechtskraft sowie der B i n dungswirkung nach § 31 Abs. 1 B V e r f G G s. Spanner (6), S. 49; Rupprecht (1), S. 211; Seide, S. 676. 724

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

147

Anders dagegen die Binnenwirkung — insoweit soll der Willensbildung des D A Verbindlichkeit fehlen. Hier w i r d es daher als zulässig erachtet, daß ein D A von den Rechtsansichten eines anderen abweichen kann, ohne daß — wie sonst bei Meinungsverschiedenheiten über Rechtslösungen zwischen den Senaten — das Plenum des BVerfG gem. § 16 BVerfGG anzurufen ist. A l l e i n als ungeklärt gilt, ob es dem D A verwehrt ist, von sich aus seinen Beschluß über die Nichtannahme, etwa bei Vorbringen neuer Tatsachen, noch einmal zu überprüfen (Selbstbindung i n ein und derselben Sache) 732 . Die Regelung des Annahmeverfahrens, also der Zugangsmöglichkeiten des meist privaten Antragstellers vor dem BVerfG, läßt sich kurz so bewerten: nichtöffentlich, ohne Begründungszwang und ohne rechtsstaatlich enge Vorschriften ist der Weg zum BVerfG allein aus dessen Perspektive konzipiert. Was einmal als Wunsch eines Verfassungsrichters geäußert wurde — „ . . . m a n ( s o l l t e ) . . . k o n s e q u e n t . . . den Dreierausschüssen das Recht geben, nach pflichtmäßigem Ermessen u n d ohne B i n d u n g an bestimmte K r i t e r i e n . . . über die Annahme v o n Verfassungsbeschwerden zur Entscheidung zu beschließen. Soviel Vertrauen müßte der Gesetzgeber den Richtern des höchsten Gerichts entgegenbringen" 7 3 3 .

— das ist längst Wirklichkeit 7 3 4 ; ob das „Vertrauen" auch gerechtfertigt ist, soll hier nicht beantwortet werden. Jedenfalls ist die weitverbreitete Auffassung 735 , das BVerfG werde auf A n r u f tätig und müsse dann entscheiden, zu modifizieren: Es kann auch den Zugang zu sich verweigern. Insofern kann es sich bei Entscheidung wie Nicht-Entscheidung nicht auf zwingende rechtliche Gründe berufen, sondern ist selbst verantwortlich für die Auswahl. (2) Antragsberechtigt zur Erhebung einer V B gem. A r t . 93 Nr. 4 a GG = § 13 Nr. 8 a und §§ 90 ff. BVerfGG ist „jedermann"; hierzu werden nicht nur natürliche und juristische Personen, ζ. T. auch solche des öffentlichen Rechts, gezählt, sondern ζ. T. auch Firmen, denen keine personale Rechtsqualität zukommt 7 3 6 . Antragsobjekt ist eine Beeinträchtigung „durch die öffentliche Gewalt" 7 3 7 . Die Frage, ob diese Verletzung den Beschwerdeführer i n grundrechtlichen bzw. grundrechtsgleichen eigenen Rechten betreffen muß oder er auch verfassungswidrigen Umgang m i t 732 Dagegen etwa Spanner (4), S. 50; u n d Seide, S. 676/677); dafür B r o x u n d Zuck (5), S. 910 unter 2 a; differenzierend H. G. Rupp, S. 8 u n d Rupprecht (1), S. 210. 733 734 735 736 737

io»

H. G. Rupp, S. 10. So i m Ergebnis auch Hoffmann-Riem (2), S. 358. Ζ. B. Leibholz (2), S. 75. s. n u r Lechner (2), S. 344/345 m. w . N. E 3, 58 (136); 288 (333).

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Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

institutionellen Garantien des GG rügen kann, ließ das BVerfG zunächst dahingestellt 7 3 8 , später entschied es sich für die engere der beiden Möglichkeiten. N u r subjektiv zustehende Rechte erfüllen die Voraussetzungen des § 90 Abs. 1 BVerfGG 7 3 9 . W i l l „jedermann" also einen „ A k t der öffentlichen Gewalt" erfolgreich auf Verfassungsmäßigkeit überprüfen lassen, so hat er für das Gericht bzw. das Vorlagegremium (DA) überzeugend die Verletzung seiner eigenen verfassungsrechtlich verbürgten Rechte darzutun („Selbstbetroffensein") 740 . Richtet sich die V B direkt gegen ein Gesetz gem. § 93 Abs. 2 BVerfGG, so w i r d dies K r i t e r i u m der „ U n m i t t e l b a r k e i t " 7 4 1 i n der Rechtsprechung des BVerfG m i t der folgenden Formel bestimmt: „Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen ein ein erlassenes Gesetz ist die Behauptung, daß der Beschwerdeführer selbst, gegenwärtig u n d u n m i t t e l b a r durch das Gesetz, nicht erst m i t H i l f e eines Vollziehungsaktes, i n einem Grundrecht verletzt i s t 7 4 2 . "

Daneben muß der Beschwerdeführer sein Rechtsschutzbedürfnis nachweisen, d. h. das Gericht muß sich darauf verstehen, daß der Rechtssuchende es nur i n Anspruch nimmt, w e i l er auf den begehrten staatlichen Rechtsschutz auch angewiesen ist 7 4 3 . Hierauf gestützt kann das BVerfG etwa gegenüber einem ehemaligen U - H ä f t l i n g nach Aufhebung des Haftbefehls hinsichtlich bestimmter rechtswidriger Vorkommnisse während der U - H a f t das Rechtsschutzbedürfnis verneinen 7 4 4 . Es kann aber auch — wie i m Streit u m die Zulässigkeit der hessischen Förderstufe — jemandem, der i m Zeitpunkt der Entscheidung die i n k r i m i nierte Einrichtung längst durchlaufen hat, ein Rechtsschutzbedürfnis zugebilligen 7 4 5 . Diese beiden Beispiele demonstrieren die Variationsbreite des Begriffs. (3) Die V B kann „erst nach Erschöpfung des Rechtswegs" (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) vorgebracht werden. Die Regel kennt zwei Ausnahmen, eine gesetzliche und eine außergesetzliche. Z u m einen muß nach der Rechtsprechung des BVerfG der Gang durch die Instanzen zumutbar sein 7 4 0 ; hieran fehle es, wenn bei Anwendung des bestrittenen Rechts wegen feststehender Rechtsprechung der zuständigen Gerichte aussichts738 E 6, 445 (447/448), s. Lechner i n : W i n t r i c h / Lechner, S. 678 zu dieser Entwicklung. 739 Maunz / Schmidt-Bleibtreu 1 K l e i n / Ulsamer, § 90 Rdnr. 182. 740 R. Schneider (2). 741 Seit E 1, 101; kritisch hierzu Bettermann (1). 742 Def. nach R. Schneider (1), S. 37; vgl. Spanner (2), S. 419ff.; L e i b h o l z / Rupprecht, § 24 Rdnr. 2; k r i t . Zuck (2), S. 77 ff. (Rdnr. 151 ff.). 743 Vgl. Lechner (2), S. 364 u n d Leibholz / Rupprecht, § 90 Rdnr. 71. 744 Vgl. BVerfGE 9, 89 (93); Leibholz / Rinck, § 90 Rdnr. 48. 745 BVerfGE 34, 169 (179/180). 746 Z u m K r i t e r i u m der Z u m u t b a r k e i t s. insbes. Gussek.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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los sei. Den Rechtsbegriff „ Z u m u t b a r k e i t " 7 4 7 kennt das Gesetz nicht, er geht auf den Verfassungsrichter Zweigert zurück und ermöglicht dem Gericht, wichtig erscheinende Fälle gleich an sich zu ziehen 748 . Unter gesetzesorientiertem rechtsstaatlichen Aspekt ist ihre Einführung nicht unbedenklich 7 4 9 . Zum anderen normiert § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG: „Das Bundesverfassungsgericht k a n n jedoch über eine v o r Erschöpfimg des Rechtswegs eingelegte Verfassungsbeschwerde sofort entscheiden, w e n n sie von allgemeiner Bedeutung ist oder w e n n dem Beschwerdeführer ein schwerer u n d unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde."

Diese Vorschrift hat praktisch jene Kriterien zum Inhalt, nach denen die Senate und D A über die Annahme der V B entscheiden sollen; insofern kann auf das oben Gesagte hinsichtlich Unbestimmtheit und Selektionsfunktion verwiesen werden. Neben diesen anerkannten Möglichkeiten zur Verkürzung des Rechtsweges, kann das BVerfG aber auch umgekehrt die Strecke, die „jedermann" auf seinem langen Marsch zum BVerfG zurückzulegen hat, nachträglich verlängern und damit den Zugang zu sich versperren. Aus der „Subsidiarität" der Verfassungsbeschwerde, aus ihrer Eigenart als „außerordentliches Rechtsmittel" w i r d geschlossen750, daß es nicht allein genügt, der angefochtenen öffentlichen Maßnahme durch alle Gerichtsinstanzen eines Gerichtszweiges zu begegnen. Vielmehr muß der Betroffene gegebenenfalls darüber hinaus versucht haben, die Voraussetzungen der öffentlichen Handlungsweise gerichtlich zu verhindern: M i t dieser Begründung wies das BVerfG ζ. B. einen Ersatzdienstleistenden ab, der gegen die Verurteilung wegen Dienstflucht bestraft worden w a r und dessen Berufung und Revision erfolglos blieben; er hätte ja zuvor verwaltungsgerichtlich gegen die Einziehung zum Ersatzdienst vorgehen können, durch dieses Versäumnis sei der Rechtsweg nicht erschöpft worden 7 5 1 . I m übrigen zählt jegliche, auch die unvorsätzliche Versäumung eines Rechtsmittels als Nicht-Erschöpfung des Rechtsweges 752 . Angesichts dieser Interpretation kann die Rechtswegerschöpfung 747

E 22, 349 (355), s. dazu Zuck (2), S. 59, Rdnr. 107/108 m . w . N . ; L e i b h o l z / Rupprecht, § 90 Rdnr. 81 m . w . N . d. Rspr.; Lechner (2), S. 363 u n d 366/367, 369/370. 748 (1), S. 21; vgl. Lechner (2), S. 368. 749 Ridder (3), S. 379. 750 BVerfGE 22, 288 = J Z 1968, 376 f. m. A n m . v. Ridder (3); zu den Begriffen Subsidiarität usw. vgl. auch Leibholz / Rupprecht, § 90 Rdnr. 78. 751 BVerfG, aaO; ablehnend hierzu m i t schlüssiger Auslegung Ridder (3). 752 s. etwa Lechner (2), S. 365 ff. m . w . N . ; kritisch hierzu Lampe, S. 46: Hinsichtlich der u n vorsätzlichen Versäumung von Rechtsmittel sollte „§ 90 Abs. 2 Satz 1 B V e r f G G . . . daher bei der Anfechtung von Strafurteilen nicht restriktiv, sondern u n m i t t e l b a r w ö r t l i c h ausgelegt werden", „erst" also nicht, wie seit BVerfGE 1, 12 (13) üblich, i n „ n u r " umgedeutet werden.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

zu einer A r t Härtetest für die Ausdauer i n der Hechtsverfolgung werden. (4) Das Verfahren vor dem BVerfG ist gebührenfrei, es entstehen keine Gerichtskosten (§ 34 Abs. 1 BVerfGG) 7 5 3 . Für die sonstigen Kosten hat das BVerfG, wiewohl das Gesetz sich dazu ausschweigt, die Vorschriften der ZPO über das Armenrecht (§§ 114 ff.) für entsprechend anwendbar erklärt 7 5 4 . Der Umfang der Kostenerstattung ist i n § 34 Abs. 4 BVerfGG auf „die notwendigen Auslagen" beschränkt 755 . Umgekehrt kennt § 34 BVerfGG aber auch die Regelung, daß das BVerfG dem Beschwerdeführer i n den Verfahren von Verfassungs- und Wahlprüfungsbeschwerde eine Gebühr zwischen 20 und 1 000 D M auferlegen kann, „wenn die Einlegung der Beschwerde einen Mißbrauch darstellt" (§ 34 Abs. 5 BVerfGG). M i t Gerichtskosten sollen also nur die privaten A n tragsteller belastet werden 7 5 6 , allein bei ihnen scheint „Mißbrauch" der Einrichtung Verfassungsgerichtsbarkeit denkbar zu sein. Gegenüber dieser „Frivolitätsgebühr" wurde allerdings bereits „kritisch" eingewandt, sie gewähre „gerade dort keinen wirksamen Schutz . . . , w o er am nötigsten wäre, gegenüber meist mittellosen Querulanten und Strafgefangenen" 757 . Seuffert meint, die Praxis des Gerichts sei bislang „vielleicht zu zurückhaltend" gewesen, solle sich m i t der ständig zunehmenden Zahl der vom Gericht geklärten verfassungsrechtlichen Streitfragen verschärfen, vor allem für jene Fälle, wo die zuvor ergangenen Entscheidungen i n „nachlässiger Weise ignoriert w u r d e n " 7 5 8 . Dieser A u f fassung sind andere beigetreten 7 5 9 , obwohl Seuffert zugleich berichtet, daß der anwaltlich betreute Teil der Verfassungsbeschwerden bei der Vorprüfung durch den D A bzw. Senat „leider" nicht besser abschneide als die direkt vom Beschwerdeführer ans BVerfG gesandten Anliegen 7 6 0 . 753

Geringfügige Ausnahmen bei Zuck (2), S. 9 Rdnr. 15 m. w . N. B V e r f G 1, 109 (112); Zuck (2), S. 14 ff. Rdnr. 27 m. w . N. 755 Seit der Novellierung v o n 1971; Erläuterung der alten u n d der neuen Rechtslage bei Zuck (2), S. 16 ff. Rdnr. 28 ff. 756 Die Wahlprüfungsbeschwerde k a n n gem. A r t . 41 Abs. 2 GG = § 13 Nr. 3 = § 48 B V e r f G G v o n Abgeordneten, Fraktionen u n d einer 1 0 % starken M i n derheit des B T oder 101 Wahlberechtigten erhoben werden; daß n u r letzteren der „Mißbrauch" zugetraut w i r d , läßt sich vermuten, da j a auch i m ü b r i gen i n § 34 Abs. 5 lediglich noch die V B erwähnt w i r d . 754

757

W i n t r i c h / Lechner, aaO, m. H. a. H. Röhl, S. 108. Seuffert (2), S. 163. 759 E t w a Leibholz / Rupprecht, Nachtr. § 34 Rdnr. 9. 760 Seuffert (2), S. 162; ähnlich Rupp, S. 4: „ A m erfolgreichsten haben bis jetzt dem Edukationseffekt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Rechtsanwälte widerstanden, bei denen es offenbar Brauch geworden ist, nach jedem verlorenen Prozeß das rechtskräftige U r t e i l m i t der V e r fassungsbeschwerde anzufechten, auch w e n n ganz offensichtlich spezifisches Verfassungsrecht nicht verletzt ist. Das beliebteste verfassungsrechtliche Veh i k e l dafür ist die Behauptung, das rechtliche Gehör sei nicht gewährt oder der Gleichheitssatz sei verletzt." 758

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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Auch Anwälte durchschauen also die Rechtsprechimg des BVerfG so wenig, daß sie offenbar m i t ihren juristischen Kenntnissen i n die Nähe von „Querulanten und Strafgefangenen" rücken. Dies ließe sich auch anders interpretieren: Die Zulassungs- und Entscheidungskriterien sind reich an Alternativen, so wenig formalisiert, daß auch der Rechtskundige, unabhängig davon, ob er Querulant, Anwalt, Strafgefangener oder alles gemeinsam ist, kaum eine zuverlässige Prognose über Zugangsund Erfolgschancen geben kann 7 6 1 . U n d damit wiederum hängt nicht die materielle Begründetheit der Anträge automatisch zusammen, vielmehr spielt hier die Beschwerdemacht eine Rolle. Insofern fügen sich die Überlegungen zur Mißbrauchsgebühr i n ein adressatenspezifisches Erklärungsmuster der Tätigkeit des BVerfG: Mißbrauch für die politiknäheren Antragsteller anzunehmen, entfällt, und zwar von Gesetzes wegen (s. § 34 Abs. 5 BVerfGG) wie auch i n den Reflexionen der Verfassungsrichter bzw. der Beobachter des Gerichts. (5) Für solche VBen, die eine Gerichtsentscheidung angreifen, liegt ein weiteres Zugangskriterium darin, daß der vom Antragsteller gerügte öffentliche A k t „spezifisches Verfassungsrecht" verletzen muß 7 6 2 . Zweck des von der Rechtsprechung eingeführten Tatbestandsmerkmals ist, „eine angemessene Funktionsteilung i m Verhältnis des Bundesverfasungsgerichts zu den anderen Gerichten herzustellen u n d das Bundesverfassungsgericht v o r einer untragbaren Belastung zu b e w a h r e n " 7 6 3 .

Das BVerfG sieht dabei selbst, daß das K r i t e r i u m „spezifisches" Verfassungsrechtsverletzung nicht immer allgemein k l a r abzustecken sei, sondern ein gewisser Spielraum bleibe, der die „Berücksichtigung der besonderen Lage des Einzelfalles ermöglicht" 7 6 4 . I n der sogenannten 781 Von hier aus scheint es auch zweifelhaft, daß es der fehlende A n w a l t s zwang ist, der die „mißbräuchlichen" V B e n ermöglicht. I n der T a t : Durch Anwaltszwang, gar noch die alleinige Vertretung durch den „Fachanwalt f ü r Verfassungsreòht" (darauf l ä u f t der Vorschlag v o n Zuck (1), S. 357 hinaus) oder Begrenzung der Vertretungsbefugnis auf einen Kreis v o m Gericht zugelassener Rechtsanwälte „könnte vielleicht die F l u t der Verfassungsbeschwerden etwas eingedämmt werden". (Friesenhahn (4), S. 185). Aber dies Verfahren bedeutet selbstverständlich eine soziale Auslese, das keine Gew ä h r dafür, daß die materiell berechtigsten Anliegen überhaupt i n den Postkasten des B V e r f G gelängen (s. dazu die Diskussion u m die Rechtsversorgung der Unterschicht i n der BRD, N. b. Blankenburg (3) u n d der dort zusammengestellten Bibliographie). 782 Den gegenwärtigen Diskussionsstand u n d die derzeitige Entscheidungspraxis des B V e r f G analysiert Steinwedel. 7β3 BVerfGE 30, 173 (220, abw. M e i n u n g Rupp-v. Brünneck); entsprechend meint Schumann (1), S. 168, ein Verzicht auf das einschränkende K r i t e r i u m des spezifischen Verfassungsrechts" . . . w ü r d e . . . die Verfassungsrechtspflege des B V e r f G lahmlegen". Den arbeitsökonomischen Aspekt betont auch Berkemann (1), S. 7. 784

B V e r f G E 18, 85 (93).

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

M e p h i s t o - E n t s c h e i d u n g zog das B V e r f G die G r e n z e n dieser schon so eingeengten Ü b e r p r ü f u n g g e r i c h t l i c h e r K o n t r o l l e r e s t r i k t i v : „Das Bundesverfassungsgericht ist nicht befugt, seine eigene Wertung des Einzelfalles nach A r t eines Rechtsmittelgerichts an die Stelle derjenigen des zuständigen Richters zu setzen. Es k a n n vielmehr i n derartigen Fällen eine Verletzung des Grundrechts der unterlegenen Partei n u r feststellen, w e n n der zuständige Richter entweder nicht erkennt, daß es sich u m eine Abwägung widerstreitender Grundrechtsbereiche handelt, oder w e n n seine Entscheidung auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung des einen oder anderen der G r u n d r e c h t e . . . b e r u h t 7 8 5 . " Diesen Grundsätzen h i e l t die Verfassungsrichterin Rupp-v. Brünneck entgegen, daß so d i e V B gegen G e r i c h t s e n t s c h e i d u n g e n p r a k t i s c h „stets aussichtslos" w ä r e , da das einschlägige G r u n d r e c h t n u r b e i m N a m e n g e n a n n t u n d das U r t e i l i m ü b r i g e n l e d i g l i c h f r e i v o n W i l l k ü r z u sein brauche. I n d e n n e u e n M a ß s t ä b e n d e r S e n a t s m e h r h e i t „ l ä g e eine e v i dente V e r k ü r z u n g des b i s h e r i g e n Grundrechtsschutzes"™ 6 . O b diese l e t z t e Aussage z u t r e f f e n m u ß , scheint angesichts d e r U n b e s t i m m t h e i t des W i l l k ü r b e g r i f f e s z w e i f e l h a f t . D e u t l i c h i s t aber die s t a r k e S e l e k t i o n s l e i s t u n g , die d e r B e g r i f f d e r V e r l e t z u n g „spezifischen Verfassungsrechts" e r b r i n g e n k a n n . Verfassungstheoretisch ist das K r i t e r i u m d e r V e r l e t z u n g „spezifischen Verfassungsrechts" n i c h t auflösbar. N a c h h. L . u n d Rspr., v o m B V e r f G selbst d u r c h die „ E l f e s - E n t s c h e i d u n g " z u A r t . 2 Abs. 1 G G entwickelt, enthält „ . . . schlechthin jeder belastende rechtswidrige A k t der öffentlichen Gew a l t . . . eine Grundrechtsverletzung, w e i l er die allgemeine Handlungsfreiheit nicht auf der Grundlage eines zur verfassungsmäßigen Ordnung gehörenden Rechtssatzes beschränkt — auch w e n n das Gericht (erg. gemeint ist das BVerfG) diese Konsequenz auf eigentliche Verfassungswidrigkeit (erg.: i m Sinne spezifischer Verletzung des Verfassungsrechts) beschränken möchte"767. Das ganze verfassungstheoretische D i l e m m a w i r d d e u t l i c h i n d e m F r a g e n k a t a l o g , d e n eine n e u e r e U n t e r s u c h u n g z u diesem K o m p l e x z u sammengestellt hat: Durch die bisherige Praxis des B V e r f G „ist das Problem (nicht) gelöst, wie m a n n u n beide Gebiete — die des einfachen u n d des Verfassungs-Rechts — voneinander abgrenzen soll; i m m e r h i n soll doch das Grundgesetz u n d spespiell sein Grundrechtsteil eine ,Wertordnung' enthalten, die sämtliches einfaches Recht durchdringt u n d demnach auch bei jeder gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen sein müßte. Darüber hinaus b e r ü h r t jeder hoheitliche Eingriff den grundrechtlich garantierten Freiheitsraum des Bürgers, i n 765

BVerfGE 30, 173 (197). BVerfGE 30, 173 (221, abw. M e i n i m g Rupp-v. Brünneck). 767 Hesse (3), S. 174, h. M . ; für die Möglichkeiten, V B zu erheben, ausdrücklich ausgeführt etwa bei Lampe S. 41 oder bei R. Schneider (2); z . T . a . A . Steinwedel, S. 43 ff.; vgl. auch Ridder (10), S. 151 ff. u n d (12), S. 515 Fn. 20. 766

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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dem er zumindest das , A u f fang-Grundrecht 4 des A r t . 2 I GG tangiert. Nicht zuletzt fehlt es auch noch an Hinweisen, w o denn der Unterschied zwischen Verfassungsrecht u n d »spezifischem Verfassungsrecht 4 liegen soll 4 4 7 8 8 .

A n Versuchen, den i n Rede stehenden Begriff klarer zu fassen oder umgangssprachlich wiederzugeben, fehlt es nicht; so wurde vom verfassungsverfahrensrechtlichen Erfordernis einer „überhöhte(n) Unrichtigkeit" bzw. einer „groben Ungerechtigkeit" — i m Gegensatz zu einfacher Ungerechtigkeit — gesprochen 769 . Die Ermessensbezogenheit der Formel ist ohne weiteres einsehbar, i h r Selektionsangebot an denjenigen, der sie handhabt, ebenfalls. Die Weite des Begriffes, der auch schon „Leerformel" genannt wurde, sowie eine schwerlich zu systematisierende Entscheidungspraxis des BVerfG hierzu legen die Vermutung nahe, daß „diese Unklarheit . . . nicht einmal unwillkommen" sein mag — jedenfalls wenn man die V B als „»Damoklesschwert* über den Instanzgerichten" 770 konzipieren w i l l . Darüber hinaus t r i t t aber auch an dieser Stelle deutlich zutage, daß das BVerfG die Typen der Antragsteller je spezifisch behandelt: „Stellt m a n die konkrete Normenkontrolle u n d die Verfassungsbeschwerde gegenüber, so scheint ein deutlicher Unterschied i n dem jeweiligen Umfang der Gesetzesauslegung (erg.: des einfachen Rechts) zu bestehen. I m Verfahren der Verfassungsbeschwerde versucht das B V e r f G zu verhindern, zu einer Super-Revisionsinstanz zu w e r d e n . . . Hingegen sieht sich das Bundesverfassungsgericht i m konkreten Normenkontrollverfahren einem verfahrensmäßigen Z w a n g ausgesetzt, i n eine eigene Gesetzesauslegung (erg.: des einfachen Rechts) einzutreten 7 7 1 . 4 4

Züge einer Superrevisionsinstanz trägt das BVerfG unvermeidlich 7 7 2 . Während das BVerfG sich aber beim Antragsteller „jedermann" eine starke Kontrolle vorbehält, d. h. i n den allermeisten Fällen überhaupt den Zugang zu sich nicht gestattet, kontrolliert es beim Antragsteller „Gericht" nur dessen Normeninterpretation. Und schließlich die Verfassungsorgane — sie bleiben vom Zuschnitt der Verfahrensdogmatik her gesehen, typischerweise unbehelligt i n ihrem Zugang zum BVerfG. (6) Exkurs: Einschätzung der V B Die aufgezeigte Tendenz, für Beschwerdeführer i m Verfahren der Verfassungsbeschwerde den Weg zum BVerfG zu versperren und nur 788

Steinwedel, S. 34, 43 ff.; i m übrigen m i t beträchtlicher theoretischer Schärfe, aber auch ohne durchhaltbare praktische Lösung Burmeister (2); s. auch Härtel, S. 55, 66 ff. 789 Schumann (1), S. 195; Lampe, S. 41. 770 Papier, S. 445; Steinwedel, S. 19. 771 Berkemann (1), S. 56; B. schlägt i m übrigen vor, auch i m Vorlageverfahren gem. A r t . 100 Abs. 1 G G die rigorosen Selektionsmechanismen, die schon auf V B e n angewandt werden, einzuführen. 772 D ü r i g (1), S. 81; Ridder (10), S. 151 ff. u n d (12), S. 515 Fn. 20.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

nach Lage des Einzelfalles freizugeben, erscheint wegen der, verglichen m i t den anderen Verfahren, hohen Zahl der Anträge verständlich; freilich ist die Fülle der VBen eher ein organisationssoziologisches als ein genuin verfassungsrechtliches Argument. K r i t i k w ü r d i g ist indessen vor allem die A r t und Weise, wie, zumindest zeitweise, von den VBen gesprochen w i r d : „Angesichts der Überflutung des Bundesverfassungsgerichts m i t unbegründeten Verfassungsbeschwerden . . „ M i ß b r a u c h " , „öffentlichen oder mutmaßlichen Querulanten und Geistesgestörten", „Unbelehrbare" 7 7 3 . Es ist die Rede davon, daß —, „wenn man sich . . . vor Augen hält": Direktoren von Strafanstalten verteilen Merkblätter über die Einlegung von VBen an ihre Insassen — die Abschaffung der V B 7 7 4 „ernstlich zu überlegen sei". Das BVerfG werde „ m i t einer Flut offensichtlich nicht erfolgversprechender und unbedeutender VBen überschwemmt" und seiner „eigentlichen Aufgabe, verfassungsrechtlich bedeutsame Fälle zu entscheiden, weitgehend entzogen" 775 . Eine ähnliche Überheblichkeit findet sich i n anderen Stellungnahmen: „ . . . S o (erg.: durch den D A ) ist es gelungen, die F l u t etwas zurückzudämmen. Trotzdem ist die Frage, ob diese Belastung des höchsten Gerichtes auf die Dauer durchzuhalten ist, noch offen 7 7 6 ."

Die Lesart, daß das „höchste Gericht" sich zu gut dafür sein könnte, jedermanns Sorgenkasten zu sein, und lieber „große Rechtsfragen" löst, muß i n eine solche Stellungnahme w o h l nicht erst hineininterpretiert werden. Der Verfassungsrichter Heck ζ. B. hatte nicht ohne Mißbilligung gesagt, der Zugang sei durch keinen Anwaltszwang, keinen Kostenvorschuß erschwert, „jedermann kann sich hinsetzen und i n einem Schreiben an das VBerfG erklären, er lege gegen ein U r t e i l oder ein Gesetz Verfassungsbeschwerde ein . . 7 7 7 " . Andere nennen die V B eine „querelle allemande", „ein Mißbrauchsinstitut", einen „rechtsstaatlichen L u x u s " 7 7 8 . Gemäßigte Stimmen glauben auch bei „leichte(r) Gebührenanhebung" die „populäre W i r k u n g " der V B bewahren zu können 7 7 9 oder konstatieren, daß zwar ein „Übermaß an Rechtsschutz" gewährt werde durch die VB, andererseits aber die Beachtung der Grundsätze von rechtlichen Gehör und vom gesetzlichen Richter „derzeit n u r " durch das BVerfG gewährleistet würden 7 8 0 . 773

Friesenhahn (4), S. 165, 167; H. Röhl, S. 108; Dichgans (1), S. 160. F. K l e i n (1), S. 89. 775 Rupprecht (1), S. 207. 776 Heck, S. 801. 777 Ders., S. 800. 778 Werner (1), S. 806 f. 774

779

Scheuner (2), S. 820 f. 780 Friesenhahn (4), S. 818.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

155

Daß bei hohen Zahlen von V B auch anders als i m Vokabular der Naturkatastrophe reden läßt, beweist eine Schweizer Stimme 7 8 1 : „ I n der Praxis hat sich gezeigt, daß die V B die w e i t wirkungsvollere Rechtsschutz-Institution darstellt, als die Organklage. Staatsrechtliche Beschwerden von Privaten sind häufig. I m Jahre gehen r u n d 700 Beschwerden ein. Organklagen zwischen B u n d u n d K a n t o n oder zwischen zwei Kantonen sind hingegen s e l t e n . .

Eine ähnlich verständliche Stellungnahme gab der erste Präsident des BVerfG ab: „Die Fülle der bereits eingegangenen Verfassungsbeschwerden beweist, w e l che Erwartungen hier dem Bundesverfassungsgericht entgegengebracht w e r den. A n uns wenden sich nicht n u r diejenigen, die sich i n ihren Grundrechten verletzt glauben, sondern viele, die i n ihrer N o t H i l f e oder M i l d e u n d Gnade begehren. Enttäuschungen werden nicht ausbleiben 7 8 2 ."

Zwischen den wiedergegebenen, weit auseinanderliegenden Meinungen finden sich durchaus auch vermittelnde Ansichten („Die Verfassungsbeschwerde — i m K e r n gut, aber zugleich ein paradiesisches I n strument für Querulanten" 7 8 3 ). Was gleichwohl aber Not tut, ist ein demokratisches Verständnis der Verfassungsbeschwerde 784 . Dies setzt — auch wenn A r t . 93 Abs. 1 Ziff. 4 a und b GG bzw. § 90 ff. BVerfGG beides nebeneinander stellen — voraus, daß zwischen der Rüge der Rechtswidrigkeit von staatlichen Einzelakten einerseits, von Normen i. S. formeller Gesetze andererseits unterschieden wird. Die demokratische Legitimation von Gesetzesrecht, demokratisch-parlamentarisch zustande gekommenen Vorschriften, ist nämlich zweifellos höher als die von Recht, das durch die Anwendung von Gesetzesnormen gewonnen w i r d ; das gilt i n Sonderheit, wenn die Rechtsanwendung i n der Form der Rechtsfortbildung a u f t r i t t 7 8 5 . I m Rahmen einer solchen, nach Maßgabe des Demokratieprinzips gestuften Legitimation verfassungsgerichtlicher Kontrolle bietet die Einrichtung des BVerfG durch Überprüfung insbesondere der rechtsanwendenden Instanzen die Chance, aus zeitlicher (d. h. später) und sachlicher (d. h. primär am Verfassungsrecht und nicht am sog. einfachen Recht orientiert) Distanz zur angefochtenen Entscheidung einer „Fachbehörde", eines „Fachgerichts" eine neue, dem GG nähere Sichtweise des anstehenden Problems zu entwickeln und z.B. 781 Imboden, S. 802; ebenso der SPD Abg. Jahn i n BT-Debatte v o m 27. 6. 1963, B T - P r o t . S. 4016. 782 Höpker-Aschoff, S. 2. 783 Zweigert (2), S. 116; ähnlich Gebhard M ü l l e r . 784 — E i n m a l abgesehen davon, daß die V B m i t t l e r w e i l e ins GG eingefügt wurde u n d ihre Abschaffung daher nicht mehr ohne weiteres zur Debatte steht. 785 v g l . abweichenden Meinungen der Richter R u p p - v . Brünneck und Simon BVerfGE 35, 79 (148 (150, 153, 155 ff.)) u n d 39, 1 (68 (71 ff.)).

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Β. I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

beschränkte Berufsroutinen der Instanzen zu überwinden 7 8 6 . Dies liegt freilich weit jenseits spektakulärer verfassungsgerichtlicher Großverfahren; aber das GG kennt eben keine „eigentlichen" 7 8 7 Aufgaben der Verfassungsgerichtsbarkeit. I n diesem Sinne wäre das BVerfG eine A r t auf Rechtskorrekturen spezialisierter Petitionsausschuß. Daß dem BVerfG nach geltendem Recht auch weitere Aufgaben zukommen, vornehmlich i n anderen Verfahrenstypen, bleibt unbestreitbar; daß diese Aufgabe jedoch gering zu schätzen sei, kann keineswegs akzeptiert werden. Mögen die Antragsteller auch „ n u r " Strafgefangene sein. I n W i r k lichkeit liegt hier wohl eher ein Bedürfnis für die Existenz des BVerfG als bei den spektakulären, die politische Programmatik der großen Parteien berührenden Fragen. c) Bearbeitungsregeln aa) Verfahrensautonomie Das BVerfGG hat es nicht unternommen, alle verfassungsprozessual notwendigen Regeln zu bestimmen. Praktisch blieb damit dem BVerfG i n mancherlei Hinsicht überlassen, sich seine Verfahrensregeln durch Rechtsprechung selbst zu geben 788 . Diesen Sachverhalt illustriert etwa besonders deutlich die Vollstreckungsvorschrift: „Das Bundesverfassungsgericht k a n n i n seiner Entscheidung bestimmen, w e r sie vollstreckt; es k a n n auch i m Einzelfall die A r t u n d Weise der Vollstrekk u n g regeln." (§ 35 BVerfGG)

Das BVerfG folgert, diese „Ermächtigungsnorm" 7 8 9 , übertrage i h m sowohl materiell als prozessual umfassende Kompetenzen und mache es zum „Herren der Vollstreckung". Der Gesetzgeber habe i h m „volle Freiheit" belassen wollen, „das Gebotene i n der jeweils sachgerechtesten, zweckmäßigsten, einfachsten und wirksamsten Weise zu erreichen" 7 9 0 . Daher fehle es an einem bestimmten Verfahren. Seine Stellung als Hüter der Verfassung gewährleiste eine korrekte Durchführung der Vollstreckung, deshalb erübrigten sich rechtsstaatliche Bedenken 7 9 1 . Das BVerfG definiert hier also seine Verfahrensregel als Nicht-Norm, nämlich als jeweils „erforderliche" Reaktion auf den Einzelfall und als Pro786 s. etwa zu Fragen der Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand BVerfGE 40, 42 ff., 46 ff., 88 ff. u n d 182 ff. 787 s. aber Rupprecht (1), S. 207. 788 s. etwa Spanner (4), S. 26/27; BVerfGE 1, 109 (110 f.); Leibholz / Rupprecht, § 35; Friesenhahn (4); G. Wolf, S. 789. 789 Zembsch, S. 135. 790 E 6, 300 (304). 791 Ebenda.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

157

blem der Situationsdefinition, nicht etwa als eines von abstrakt-berechenbarer Regelhaftigkeit 7 9 2 . Diese Möglichkeit der Nicht-Festlegung läßt sich als Verfahrensautonomie des BVerfG kennzeichnen 793 . Damit ist gemeint, daß das BVerfG, ähnlich wie etwa ein Parlament 7 9 4 , sein Verfahren selbständig und unabhängig zu ordnen vermag. Rechtsmethodisch ist also nicht mehr von Auslegung oder Füllung der Lücken einer Norm zu sprechen, sondern vom (tatsächlichen oder vermeintlichen) Recht auf Ungebundenheit 7 9 5 . Als Einschränkung gegenüber dieser Selbständigkeit i n der Bestimmung der Verfahrensregeln (bzw. -regellosigkeit) fungiert das BVerfGG, soweit i h m ein Normprogramm entnehmbar ist. Einige Novellierungen des Gesetzes können als Reaktionen der Bundesregierung und der Mehrheit des Bundestages gesehen werden, die der Verfahrensautonomie des BVerfG galten: Sei es i m positiven Sinne als Bestätigung, sei es i m negativen als Mißbilligung 7 9 6 . I m übrigen aber bleiben die vom Gesetzgeber vorgeschriebenen fragmentarischen Normen des BVerfGG. Sie ermöglichen es dem BVerfG etwa, die Grundsätze des Armenrechts ins Verfassungsgerichtsverfahren zu übernehmen, u m den i m deutschen Prozeßrecht seit langem erreichten sozialen Standard nicht zu unterschreiten 7 9 7 ; die Wiedereinsetzung i. d. v. St. dagegen abzulehnen, wohl weil sie die „ F l u t " der Verfassungsbeschwerden erhöhen und zum Beispiel auch Wahlprüfungsbeschwerden nicht einfach m i t dem Ende der betroffenen Legislaturperiode, wie das derzeit vom BVerfG gehandhabt w i r d 7 9 8 , erledigt sein ließe 7 9 9 ; die Möglichkeiten der Wiederaufnahme aus ähnlichen wie den vorstehenden Überlegungen abzulehnen 800 . Diese Freiheit der Auswahl gegenüber den Lehren des allgemeinen Prozeßrechts 801 zeigt sich i n verschiedenster Hinsicht: Etwa die i m Gesetz nicht geregelten Folgen einer 792

Vgl. A . A r n d t (1), S. 3; Herzog (1); Zembsch, S. 135 ff. Z u m folgenden Zembsch, S. 67 ff. 794 Ders., S. 37 ff. 795 Ders., S. 67 u n d 81. 798 Zembsch, S. 70; die Vorgänge u m die Novellierung des § 80 BVerfGG sind oben geschildert, S. 125 ff., desgleichen, was zur Streichung der Gutachten-Vorschrift des § 97 geführt hat, s.o. S. 86ff.; zur 1956 durchgeführten Novellierung des § 93 s. E 9, 109 (111 ff.). 797 Vgl. Zembsch, S. 91; Zuck (3), S. 14 ff. Rdnr. 27 m. w. N. 798 BVerfGE 22, 277 (281); Leibholz / Rupprecht, § 48 Rdnr. 1. 799 Bei einem entsprechenden Änderungsversuch der BReg., unterstützt v o m Deutschen A n waits verein, wies das Plenum des B V e r f G darauf hin, daß bei einer solchen Ä n d e r u n g „Schwierigkeiten i n der Praxis zu erwarten" wären (N. b. Zuck (1), S. 237). 800 Engelmann, S. 67 ff. 801 Z u m Ganzen vgl. Engelmann. 793

158

Β.

. Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Antragsrücknahme gehören i n den Bereich, den das BVerfG m i t Hilfe seiner Verfahrensautonomie bewältigt. Daß das BVerfG m i t dem „objektiven Charakter" von Verfahrensarten argumentiert und daß der Schlüssigkeit dieses Vorbringens erhebliche Zweifel entgegenstehen, wurde oben bereits erörtert. Tatsächlich tendiert die Rechtsprechung des Gerichts dahin, auch über ein „objektiv" gewendetes Rechtsschutzbedürfnis, sich von „seiner Antragsabhängigkeit i m Rahmen der geltenden Verfahrensordnung (zu) lösen" 8 0 2 . Dem wurde zutreffend entgegengehalten, daß die dem BVerfG durch das GG zugewiesene Machtfülle unter dem Gesichtspunkt seiner Legitimation nur zu rechtfertigen sei, wenn es an Sachentscheidungsvoraussetzungen u n d die Anträge der Beteiligten gebunden bleibe 8 0 3 . Gleichwohl: Für die abstrakte Normenkontrolle spricht das Gericht dem Antragsteller das Dispositionsrecht über sein Begehren ab, wenn er es erst einmal vor dem Gericht anhängig gemacht hat; eine These, die ζ. B. i n dem durchaus vergleichbaren verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Parallele findet 804. Aus dem objektiven Charakter der abstrakten Normenkontrolle, so heißt es, folge, daß allein das „öffentliche Interesse" — jeweils vom BVerfG und nicht vom Antragsteller festzustellen — für die Fortführung des Verfahrens maßgeblich sei 8 0 5 . Der Hinweis auf die Objektivität des Verfahrens kann freilich nicht allein maßgeblich sein, da nach herrschender A u f fassung allen Verfahren eine objektive Komponente inhärent ist 8 0 6 . Die Abkoppelung des Prozesses vom Willen des Initiators wurde denn auch vom BVerfG zunächst i m Rahmen der EVG-Streitigkeiten vorgetragen 807 , u n d dieser Umstand verdeutlicht den Zweck. Bei politisch kalkulierenden Antragstellern, wie sie regelmäßig i n der abstrakten Normenkontrolle auftreten, kann die Drohung m i t einem Verfassungsprozeß gegenüber dem politischen Gegner gleichsam Bestandteil einer Verhandlungsposition sein, ebenso aber auch das Angebot an ihn, einen vor dem BVerfG bereits anhängigen Antrag wieder zurückzuziehen. Nach etwa am Verwaltungsprozeß orientierten Recht müßte das BVerfG dem (gegebenenfalls) Folge leisten. Insofern erscheint die Begrenzung des Dispositionsrechts als eine Erhöhung der Unabhängigkeit des 802

Engelmann, S. 72/73 m. w . N. Ders., S. 73 gegen Häberle (6), S. 382. 804 Dazu eingehend u n d k r i t . gegenüber der Auffassung des BVerfG Friesenhahn (4), S. 183. 805 E 1, (414); 8, 183 (184); 25, 308. eoe F ü r die V B etwa Ridder (3); f ü r die Vorlagen gem. A r t . 100 GG v. Campenhausen, S. 30; Friesenhahn (4), S. 182: „Selbst w e n n das richtig sein sollte (erg.: das Ende der Dispositionsfreiheit des Antragstellers nach Rechtshängigkeit), so fehlt es doch bisher an einer Begründung, die durch die Berufung auf den angeblichen ,Offizialcharakter des Normenkontrollverfahrens 4 nicht ersetzt w i r d . " 808

807

E 1, 396 (414).

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmtte gegenüber der U m w e l t

159

BVerfG vom „Parteiwillen" und ein Ausbau der Verfahrensautonomie; denn nun vermag das BVerfG auch gegen den Wunsch des Initiators der Sache den Prozeß von sich aus fortzuführen oder aber zu beenden, wenn seiner Auffassung nach das „öffentliche Interesse" dies angezeigt erscheinen läßt 8 0 8 . Aus der Perspektive des BVerfG kann natürlich beides, Gemeinwohl und Parteiwille, opportunerweise zusammenfallen: Wie oben bereits geschildert, wollte die SPD, bevor sie i n die Große Koalition eintrat, von Verfassungsgerichts wegen geklärt wissen, ob die Regierungsausgaben für Presse und Information rechtens seien 809 . Als Regierungspartei, seit November 1966 also, w a r der SPD dann — Integration durch Partizipation — an der Beschäftigung m i t dem Problem nicht mehr gelegen. N u n stellte auch das BVerfG fest, daß ein „öffentliches Interesse", gewissermaßen definiert als das Interesse von CDU/ CSU und SPD, an der Aufklärung des Komplexes „ G G und Regierungspropaganda" nicht mehr bestehe. Hier zeigt sich, was Verfahrensautonomie ausmacht 810 . I n den Bereich der Verfahrensautonomie gehört weiter die Lehre von der einstweiligen Verfügung von Amts wegen 811 ebenso wie die Aussage, das prozessuale Institut der Beiladung sei „dem Verfahrensrecht vor dem BVerfG fremd" 8 1 2 . Die einstweilige Verfügung von Amts wegen wurde dahin charakterisiert, daß sie dem BVerfG eine A r t verfassungspolizeiliches Einschreiten nach eigenem Entschluß ermögliche, das das GG i h m als einem Gericht nicht zuerkenne 813 . Wenn das BVerfG also schon i n bestimmten Verfahrensarten selbst festlegt, ob eine Sache noch weiter anhängig ist oder nicht, so gibt es sich darüber hinaus noch die Möglichkeit, m i t Hilfe einer einstweiligen Anordnimg von Amts wegen zu intervenieren. Der verfahrensautonome Ausbau dieser Eingriffsmöglichkeiten läßt sich i n der Tat als das verfassungspolizeiliche Recht beschreiben, „präventiv und repressiv tätig werden" zu können 8 1 4 . Das eoe "yon daher ist auch die A u s w e i t u n g des Prinzips aus der Sicht des B V e r f G nützlich; bislang konnten gem. A r t . 100 G G vorlegende Gerichte ihren A n t r a g wieder zurückziehen (Friesenhahn (2), S. 183), aber schon w i r d v o r geschlagen, die Verfahrensautonomie des B V e r f G auch hier i n der F o r m des „öffentlichen Interesses" gelten zu lassen, s. v. Campenhausen, S. 38 ff. eoe s. ο., Β I I 3 c. βίο — v o r allem, w e n n E 25, 308 i m Lichte der M a x i m e n von E 44, 125 betrachtet w i r d . 811 E 4, 110 (113); Geiger (1), § 32 In. 5; Lechner (2), S. 237; Leibholz / Rupprecht, § 34 Rdnr. 3; Spanner (4), S. 44; k r i t . Fuß u n d F. K l e i n (2). 812 Spanner (4), S. 77/78 m. H. a. E 20, 18 (26). eis v g l . Fuß, S. 203 u n d K l e i n (2), S. 463; s. auch G. Wolf, S. 890; insges. a. A . Granderath, S. 543 ff. 814 G. Wolf, aaO; kritisch auch Erichsen (S. 177), der allerdings seine K r i t i k nicht m i t verfahrensrechtlichen Überlegungen, sondern lediglich m i t der derzeitigen Geschäftslage beim B V e r f G zu untermauern sucht: „Die Befugnis, v o n A m t s wegen v o r Einleitung eines Hauptverfahrens eine einseitige

160

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des BVerfG

BVerfG — auch das ist hier aufzuführen — lehnt die Anwendung des Instituts der Beiladung i m verfassungsgerichtlichen Prozeß ab 8 1 5 . Zugleich aber begründet es den prozessualen Begriff des „Sachverhaltsbeteiligten" 81*, der vergleichbare Funktionen hat, aber weniger bestimmt ist. Die je verfahrensautonome Bestimmung, wer am Sachverhalt beteiligt ist, bleibt dem erkennenden Senat überlassen. Nunmehr sei noch die verfahrensautonome Umgestaltung des Prinzips der mündlichen Verhandlung durch das BVerfG erwähnt. Nach § 25 Abs. 1 BVerfGG entscheidet das Gericht aufgrund mündlicher Verhandlung, es sei denn, alle Beteiligten verzichten hierauf ausdrücklich. „Diese klare und eindeutige, nach rechtsstaatlicher Anschauung befriedigende und zugleich einzig mögliche Regelung" 8 1 7 wurde durch die Novellierung vom 3. 8. 1963 818 für das Verfassungsbeschwerdeverfahren abgeschafft. § 94 Abs. 5 BVerfGG bestimmt: „Die i n den Absätzen 1, 2 u n d 4 genannten Verfassungsorgane können dem Verfahren beitreten. Das Bundesverfassungsgericht k a n n von mündlicher Verhandlung abgesehen, w e n n v o n i h r keine weitere Förderung des Verfahrens zu erwarten ist u n d die zur Äußerung berechtigten Verfassungsorgane, die dem Verfahren beigetreten sind, auf eine Verhandlung verzichten."

A u f den Willen des „Bürgers, der m i t der Verfassungsbeschwerde seine verfassungsmäßigen Rechte zu wahren sucht" 8 1 9 , kommt es m i t h i n nicht an. Die verfahrensautonome Handhabung der Vorschrift liegt nun darin, daß praktisch nie über Verfassungsbeschwerden mündlich verhandelt w i r d — ein Zustand, der nicht zu Unrecht als „Geheimjustiz" 8 2 0 k r i t i siert wurde. Abschließend bleibt zu erwähnen, daß das BVerfG von sich aus auch festlegt, was an seiner Entscheidung verbindlich ist; so heißt es i m Grundvertragsurteil : „Aus dem bisher Dargelegten ergibt sich, daß der Vertrag als ein Vertrag, der auf A u s f ü l l u n g angelegt ist, rechtlich außerordentlich bedeutsam ist nicht Anordnung zu erlassen, wäre i m Interesse einer zügigen Verfassungsverw i r k l i c h u n g dann wünschenswert, w e n n die i m Vorfeld der Verfassungsgerichtsbarkeit wirksamen Kontrollmechanismen, insbesondere das Recht, das B V e r f G anzurufen, nicht funktionierten. Davon k a n n indes g e g e n w ä r t i g . . . keine Rede sein." A u f w i e schwachen Füßen diese Position steht, zeigt die Stellungnahme Holzers, der aus dem „eklatanten Kontrolldefizit" des gegenwärtigen Parlamentarismus das Erfordernis sogar einer präventiven N o r menkontrolle durch das B V e r f G folgert. 815 N. b. Leibholz / Rupprecht, v o r § 17 Rdnr. 1. 816 E 8, 42 (46); 122 (129 f.); 12, 36 (44 f.); 23, 42 (49); s. hierzu auch die A n merkungen von Häberle (6), S. 379. 817 Oswald, S. 114. 818 BGBl. I, S. 589. 819 Oswald, S. 114. 820 S. 115.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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n u r durch seine Existenz u n d durch seinen I n h a l t , sondern v o r allem auch als Rahmen f ü r die k ü n f t i g e n Folgeverträge. A l l e Ausführungen der Urteilsbegründung, auch die, die sich nicht ausschließlich auf den I n h a l t des V e r trages selbst beziehen, sind nötig, also i m Sinne der Rechtsprechung des B u n desverfassungsgerichts T e i l der die Entscheidung tragenden Gründe 8 2 1 ."

Diese Ausführungen des Gerichts sind zum einen einer rechtspolitischen K r i t i k unterzogen worden, die bemängelt, das BVerfG habe so mögliche politische Entwicklungen m i t untauglichen Mitteln, nämlich verfassungsrechtlichen, ein für allemal verbieten wollen 8 2 2 . Zum anderen, und das ist der hier interessierende Zusammenhang, wurden sie unter rechtstheoretischem Aspekt kritisiert. Schon die Bindungswirkung der auf den Entscheidungstenor bezogenen sog. tragenden Gründe, wie sie die allgemeine Prozeßlehre kennt, sei problematisch, w e i l nicht theoretisch eingrenzbar 823 . Ob diese letzte Aussage zutreffend ist, mag offenbleiben — jedenfalls ist eine denkbar radikale Ausdehnung der Bindungswirkung, wie sie das BVerfG v o r n i m m t 8 2 4 , nur von der vom BVerfG beanspruchten Verfahrensautonomie her erklärlich. I n der Bewertung der Verfahrensautonomie des BVerfG, die sich u. a. i n den eben geschilderten Verfahrensweisen äußert, zeigen sich unterschiedliche Konzeptionen. Zembsch etwa hält es für unschädlich, daß die prozessualen Entscheidungen des BVerfG alle Merkmale der Verfahrensautonomie erfüllen: „Es w i r d die politische Zielsetzung, das Ermessen des Gerichts möglichst u n gebunden zu erhalten, v e r w i r k l i c h t . " „Trotzdem ist die verfahrensautonome Rechtsfortbildung des Bundesverfassungsgerichts i m Ergebnis unbedenklich. Das Gericht n i m m t damit n u r eine Kompetenz i n Anspruch, die i h m auch zusteht 8 2 5 ."

Diese Ansicht w i r d letztlich m i t der Stellung des BVerfG als Verfassungsorgan begründet 8 2 6 — eine Argumentation, die sich bereits bei Leibholz findet 827 — und die Zembsch so ausformuliert: „ I s t das Bundesverfassungsgericht (unter anderem) deshalb Verfassungsorgan, w e i l es die Aufgabe hat, Recht zu entfalten u n d zu ergänzen, so gilt dies auch — sogar i n besonderem Maße — f ü r die i h m nächste Rechtsmaterie, das Prozeßrecht f ü r das Verfahren vor i h m selbst 8 2 8 ." 821

BVerfGE 36, 1 (36) („Grundlagenvertragsentscheidung"). Scheuner (6), S. 582 ff.; Leicht, S. 107 ff. 823 Hoffmann-Riem (2), S. 349 m. H. a. Schlüter, S. 76 ff.; vgl. auch Frowein u n d Radek, S. 137 ff. 824 Vgl. Dopatka (3), S. 11. 825 Zembsch, S. 143 u n d 151. 826 Ders., S. 32 ff. 827 (1), S. 174/175. 828 Zembsch, S. 32 m. H. a. Scheuner: Der Bereich der Regierung, i n : Festschrift f ü r Smend, Göttingen 1952, S. 253 ff. 822

U Dopatka

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Die Eigenständigkeit des Verfassungsprozeßrechtes oder seine „Emanzipation von dem sonstigen Prozeßrecht" 829 sind Formeln, für die die entscheidungspraktische Absicht maßgeblich ist, möglichst ungebunden gegenüber der Umwelt verfassungsrechtliche Lösungen zu finden. Das Auswählen des Gerichts unter den Instituten des allgemeinen Prozeßrechts ist aus der Perspektive der Entscheidungsorganisation BVerfG sinnvoll, als anders sich die Verfassungsgerichtsbarkeit von außen partiell steuern ließe. Dabei darf freilich nicht übersehen werden, daß etwa i m Bereich der Zivilgerichtsbarkeit diese teilweise Steuerbarkeit von außen durch ihre Regelhaftigkeit geradezu als zivilisatorische Errungenschaft g i l t 8 3 0 . Und für die Beurteilung des Wertes von Verfahrensautonomie ist ein allgemeiner und nicht allein ein auf das BVerfG zentrierter Blickwinkel notwendig. Da vermag die These von der Unvergleichlichkeit des Verfassungsprozeßrechts 831 , daß nämlich „immer die Besonderheit der Verfassungsgerichtsbarkeit zu beachten" sei 8 3 2 , i n dieser Form nicht zu überzeugen. Denn die Beliebigkeit hat ihren Preis: „Eine Befreiung des Verfassungsprozeßrechts v o m prozessualen Denken wäre das Ende einer Gerichtsbarkeit i n Verfassungssachen. Dann stellte das B V e r f G keine I n s t i t u t i o n mehr dar, die i n einem vorhersehbaren u n d berechenbaren Verfahren, bei Gleichheit der Prozeßparteien durch unparteiische Richter m i t B i n d u n g s w i r k u n g darüber befindet, was ,verfassungsrechtens' sei 8 3 3 ."

Wenn Häberle 8 3 4 dagegen von der Vorbildlichkeit verfassungsprozessualer Einzelfallorientierung spricht, „die der Praxis Elastizität und Offenheit" lasse und „Sachnähe" ermögliche und dabei „Topoi wie »Aufgabe' u n d »Autorität 4 des BVerfG, sein Ansehen, der Wunsch nach seiner Entlastung, Arbeits- und Prozeßökonomie" zu Recht anführe, so ist dies alles nur aus der Sicht des BVerfG gedacht und nicht aus der seiner Adressaten. Daß ein Verfahren ohne feste Regeln den Entschei829

Häberle (3), S. 452. s. dazu die vielfach — ζ. B. bei Massing (2), Fn. 14 — wiederaufgenommenen Ausführungen M. Webers: „Übrigens ist nicht sicher, ob die heute negativ privilegierten Klassen, speziell die Arbeiterschaft, v o n einer u n f o r malen Rechtspflege f ü r ihre Interessen das zu erwarten haben, was die J u ristenideologie (d. i. die sog. Freirechtsschule, F.-W. D.) annimmt. E i n b ü r o kratisierter, i n den leitenden Stellen zunehmend planvoller, aus der Staatsanwaltschaft rekrutierter, überdies i n seinem Avancement durchaus v o n den politisch herrschenden Gewalten abhängiger Richterstand k a n n nicht m i t den schweizerischen oder englischen, noch weniger m i t den amerikanischen (Bundes-)Richtern gleichgesetzt werden. W e n n m a n i h m den Glauben an die Heiligkeit des r e i n sachlichen Rechtsformalismus n i m m t u n d i h n statt dessen darauf verweist, zu „werten", so w i r d das Resultat ohne Zweifel ein ganz anderes sein als i n jenen Rechtsgebieten." (2), S. 345. 831 Insbes. Häberle (3); ζ. T. auch Engelmann, S. 105 ff. 832 Friesenhahn (4), S. 181. 833 Schumann (2), S. 489. 834 (6), S. 381, ebenso (7), 23 ff. 830

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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dungsträger flexibler i n der Findung eines Ergebnisses hält, ist unbestritten, aber nicht eigentlich das Problem gerichtsmäßigen Vorgehens. Vielmehr steht hier gerade die Sicht der Gerichtsklientel i m Vordergrund, deren Erwartungen durch einigermaßen klare Regeln gesichert sein müssen. Verfahrensautonomie überläßt dem Richter zuviel Entscheidungsfreiheit und unterschätzt die positiven Funktionen von feststehenden Prozeßregeln: „Es ist k e i n Wunder, daß der Ruf nach einer »Auflockerung' des Verfahrens i n der Zeit der Gewaltherrschaft besonders l a u t wurde. I n seinen noch heute u n d gerade heute lesenswerten Ausführungen über den Formalismus hat Jhering gesagt: ,Die F o r m ist die geschworene Feindin der W i l l k ü r , die Zwillingsschwester der Freiheit. 4 Dieser Satz k l i n g t an, w e n n das Bundesverfassungsgericht als wesentlichen Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips die Gewährleistung der Rechtssicherheit s i e h t . . . So gesehen ist der Formalismus i m Verfassungsrecht, die Forderung nach einem, sich i n strengen, gesetzlich vorgeschriebenen Bahnen bewegenden Prozeß ein wichtiges Element rechtsstaatlicher Verfassung des Gemeinwesens 8 3 5 ."

Diese Aussagen haben auch gegenüber dem BVerfG selbst Geltung und lassen sowohl den Anspruch der Verfahrensautonomie als die Praxis des Gerichts zweifelhaft erscheinen. bb) judicial self-restraint 8 3 6 Eine spezifisch verfassungsprozessuale Bearbeitungsregel ist der sog. judicial self-restraint 8 3 7 . Insbesondere die Verfassungsrichter selbst heben i n literarischen Äußerungen diese Maxime verfassungsgerichtlicher Problembewältigung hervor — etwa i n dem Sinne, daß es sich von selbst verstehe, daß das BVerfG bestrebt sei, sich jenen selfrestraint aufzuerlegen, dessen es bedarf, „wenn die Verfassungsgerichtsbarkeit ihre Funktion i m Rahmen der Gesamtverfassung erfüllen soll" 8 3 8 . Den Inhalt der richterlichen Selbstbeschränkung umreißt der erste Präsident des BVerfG, Höpker-Aschoff; er schreibt: „ W i r dürfen nicht der Versuchung erliegen, unsere politisch-sachlichen E r wägungen an die Stelle der politisch-sachlichen Erwägungen des Gesetzgebers zu stellen — der Versuchung selbst den Gesetzgeber spielen zu wollen, w i r haben n u r darüber zu wachen, daß die Normen des Grundgesetzes auch von dem Gesetzgeber eingehalten w e r d e n 8 3 9 . " 835

Baur, S. 115/116. Zuletzt Achterberg (2). 837 Z u r H e r k u n f t dieses Grundsatzes aus der Rspr. des SC, insbesondere während der Verfassungskrise unter Roosevelt s. etwa Haller, S. 169, 170 ff.; v o n der Heydte, S. 911 ff.; Überblick bei Blumenwitz, Meder, S. 56 u n d Zuck (3), alle m. w . N. 838 Leibholz (1), S. 183/184. 839 S. 3; weitere Nachweise finden sich etwa bei W i t t i g , S. 145, b. Fn. 26; Geiger (4), S. 131 u n d Friesenhahn (4), 860. 838

11*

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Die Formel vom self-restraint wurde geradezu als „Lebenselixier" der Verfassungsgerichtsbarkeit bezeichnet. Man meinte, dessen sei sich das Gericht „ i m ganzen gesehen" bewußt geblieben 840 . Die richterliche Zurückhaltung als Verfahrensprinzip w i r d allerdings auch schnell ausgeweitet und gerät damit ähnlich konturenlos wie ein allgemeiner Maßhalteappell: „Es wäre . . . zu wünschen, daß auch die politischen Instanzen, die das B V e r f G anrufen, ihrerseits selbst die Selbstbeschränkung üben, die v o m B V e r f G m i t Recht gefordert w i r d . . . Diese weise Selbstbeschränkung sollte schließlich auch v o n den I n d i v i d u e n geübt werden, w e n n diese g l a u b e n , . . . eine V e r fassungsbeschwerde einlegen zu müssen 8 4 1 ."

Der Grundsatz spezifisch richterlicher Zurückhaltung bei Prüfung von Verfassungsmäßigkeit öffentlicher Handlungen oder Unterlassungen w i r d regelmäßig vom GG her m i t Ausführungen zum Gewaltenteilungsgrundsatz und zum demokratischen Prinzip hergeleitet 8 4 2 . Die institutionelle Funktionenteilung des Verfassungsstaates und die regelmäßig fehlende Evidenz verfassungsrechtlicher Lösungen machten die Vermutung der Verfassungskonformität notwendig 8 4 3 . Insofern „muß" das BVerfG m i t seiner Definitionsmacht vorsichtig umgehen, w i l l es sich nicht selbst „zum zentralen politischen Entscheidungsträger" machen 844 . Eine solche unbedachte Funktionsverschiebung sehen denn auch die Verfassungsrichter Rupp-v. Brünneck und Simon i n ihrem Sondervotum vom 25. 2.1975 als gegeben an: „Das Gebot richterlicher Selbstbeschränkung (judicial self-restraint), das als das ,Lebenselexier' Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezeichnet worden ist, g i l t v o r a l l e m , . . . w e n n dem v o m V o l k i m m i t t e l b a r legitimierten Gesetzgeber i m Wege der verfassungsgerichtlichen K o n t r o l l e V o r schriften f ü r die positive Gestaltung der Sozialordnung gemacht werden sollen. H i e r darf das Bundesverfassungsgericht nicht der Versuchung erliegen, selbst die F u n k t i o n des zu kontrollierenden Organs zu übernehmen, soll nicht auf lange Sicht die Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit gefährdet w e r d e n 8 4 5 . "

Eben i n diese Richtung des Vorwurfs der usurpierten Wahrnehmung genuin parlamentarischer Aufgaben geht auch die verfassungsrechtliche K r i t i k am BVerfG, die dabei inzwischen tatsächlich grundsätzlicher ge84

° Leibholz (7), S. 315. Ders. (1), S. 183/184. 842 E t w a Zuck (4), S. 368. 848 s. hierzu m i t dem Versuch einer rechtstheoretischen Grundlegung von Meder, insbes. S. 56 ff.; s. auch Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 20 Rdnr. 60. 844 Schuppert (2), S. 259. 845 BVerfGE 39,1 (69/70). 841

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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worden ist und zuweilen überhaupt den demokratischen Nutzen der Einrichtung des BVerfG für die BRD i n Abrede stellt 8 4 6 . I n der Rechtsprechung des BVerfG finden sich zahllose Äußerungen, die als Bekenntnis zur richterlichen Zurückhaltung gewertet werden können. Regelmäßig heißt es etwa bei abweisenden Entscheidungen zu Art. 3 Abs. 1 GG, daß darüber, ob bessere zweckmäßigere, sachgerechtere Lösungen denkbar seien, das BVerfG nicht zu befinden habe, gesetzgeberische W i l l k ü r sei jedenfalls nicht feststellbar 847 . Der Gebrauch dieser Formel selbst sagt über eine tatsächlich praktizierte Zurückhaltung freilich noch nicht allzu viel aus. Die verbale Wendung von judicial self-restraint kann „Lippenbekenntnis" 8 4 8 bleiben. Dies zeigt deutlich die eben erwähnte Entscheidung zum Grundvertrag 8 4 9 , i n der zwar die Rede vom judicial-self-restraint sogar i n die Leitsätze aufgenommen, zugleich aber das gesamte Judikat für bindend erklärt wurde. E i n ganz ungewöhnliches und sicherlich nicht zurückhaltend zu nennendes Vorgehen. Erkennbar unklar bleibt somit, welches das jeweils richtige Maß von Zurückhaltung ist. Die Subjektivität des self-restraint stellte dann auch folgerichtig der derzeitige Präsident des BVerfG, E. Benda, heraus. A u f die Frage, ob es nicht klüger wäre, wenn sich das BVerfG bei w e l t anschaulichen Problemen wie der der Schwangerschaftsunterbrechung mehr an das Prinzip richterlicher Selbstbeschränkung hielte, antwortete er: „ I c h b i n doch i m m e r wieder erstaunt, w i e oft uns von außen die Selbstbeschränkung empfohlen w i r d . Ich darf darauf hinweisen, das W o r t heißt »Selbstbeschränkung 4 . Das ist eine Frage, die w i r uns selber zu stellen haben u n d auch stellen 8 5 0 ."

Benda weist also darauf hin, das der self-restraint ein richterlich-subjektives Verfahrensprinzip ist 8 6 1 . Es w i r d nach beliebigem richterlichen Ermessen eingesetzt, seine Erwähnung w i r k t vielfach nur beschwichtigend gegenüber dem Hinweis auf die regelmäßig beträchtliche Entscheidungsfreiheit der Verfassungsrichter. I m übrigen, darauf macht Ridder zu Recht aufmerksam, ist

846 Z . B . bei Abendroth (4), (5) u n d (7); Delbrück; Goerlich (2); Ipsen, S. 156/157; Menger; E r w i n Stein (5); Tsatsos, S. 135; W ü k e / K o c h ; s. aber auch H. J. Vogel (2), S. 668 sowie Jekewitz. 847 s. N. b. Leibholz / Rinck, A r t . 3 Rdnr. 10. 848 So Tomuschat, S. 807; ähnlich kritisch Hoffman-Riem (2), S. 360/361. 849 B V e r f G E 36, 1; der j u d i c i a l self-restraint w i r d i n L S 2 erwähnt u n d i n der Begründung auf S. 14/15 näher erläutert. 850 Benda (6); ebenso ders. (8), S. 4. 851 Hierauf macht auch Meder, S. 56 aufmerksam: a. A . G r i m m (2), S.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

„ »Zurückhaltung 4 des B V e r f G i m »ursprünglich politischen Raum* (...) de facto Gewährung eines weiteren Zuschlags an die schon vorgängig t ä t i g gewesenen M a c h t h a b e r ^ 2 . "

Zurückhaltung ist ebenso dem entscheidenden Senat zurechenbar wie aktives Eingreifen, beide sind aber keine operationalisierbaren Handlungsmaximen, sondern je für relevante Fälle einsetzbare Redeweisen. Die Tendenz des BVerfG, statt allgemein gültigen Entscheidungsregeln den Standpunkt grundsätzlicher Besonderheit des Verfassungsprozeßrechts zu betonen und damit die eigene Definitionsmacht für den gerade anstehenden Fall, diese Tendenz ist somit auch hier erkennbar. Die Verfahrensregeln des Verfassungsprozesses, so läßt sich dieser Teil der Arbeit zusammenfassen, sind auf Autonomie des BVerfG, Möglichkeit der Einzelfallbearbeitung und damit hohe Entscheidungsfreiheit angelegt. d) Regeln der Erfolgsformulierung Aus der Gehorsamsproblematik folgt, daß das BVerfG nicht allein abstrakt darüber entscheiden kann, wem es i m Streit zwischen Antragsteller und -gegner Recht geben w i l l , sondern daß es auch auf die Frage Bedacht nehmen muß, ob das für richtig erachtete Ergebnis durchsetzbar ist. Bei dieser Überlegung sind, so läßt sich vereinfachend sagen, zwei Unterscheidungen zu machen. Zum einen zwischen verfassungsrechtlicher Beschwerde stattgebenden und nicht stattgebenden Entscheidungen; allein jene provozieren Erwägungen zur Durchsetzbarkeit, da diese lediglich die bestehenden formellen Zuständigkeiten der Gerichte, des Gesetzgebers (Regierung, Regierungsparteien usw.) bestätigen und auf ihrer Seite haben werden. Die stattgebenden, die Rechtslage von Verfassungsgerichts wegen verändernden Entscheidungen wenden sich, dies ist die zweite Differenzierung, regelmäßig 853 entweder gegen vorgängige Erkenntnisse der sonstigen Gerichte oder gegen einen Gesetzoder Verordnungsgeber. Der Antragsteller rügt nämlich meist entweder eine verfassungswidrige „Rechtsanwendung" eines Gerichts oder er begehrt vom BVerfG die Feststellung, der Gesetzgeber habe eine Norm erlassen, der das GG entgegensteht („Rechtssetzung") 864 . Sind die Gerichte Adressat einer stattgebenden Entscheidung des BVerfG, so verweist es meist gem. §§ 95 Abs. 2, 2. Halbsatz, 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG die Sache m i t der Maßgabe zurück, unter Beachtung seiner Auffassung neu zu befinden. Dieser Weg der Korrektur und der Abgabe zum 852

Ridder (5), S. 332. Des weiteren gibt es natürlich auch verfassungsgerichtliches Vorgehen gegen Einzelmaßnahmen einer Regierung, s. dazu etwa den Fernseh-Streit, BVerfGE 12, 205. 854 Verfassungsbeschwerdeführer verbinden häufig beides miteinander. 853

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

167

Zwecke der Nachbesserung unterscheidet sich nicht von der A r t und Weise, i n der etwa die Revisionsinstanzen bei stattgebender Entscheidung zurückverweisen 855 . Besondere Formen der Erfolgformulierung dagegen hat das BVerfG für den Fall aufgestellt, daß es i n die gesetzgeberische Rechtssetzung korrigierend eingreifen w i l l . Hier bedenkt das BVerfG gegenüber dem rechtsverantwortlichen Adressaten, etwa Bundestag(-smehrheit) oder Landestag(-smehrheit) und Regierung, auch noch die Realisierung des von i h m gewünschten und für verfassungsmäßig erachteten Zustandes m i t : Der erkennende Senat...

. . . setzt sein Ermessen f ü r das des rechtsverantwortlichen Adressaten ein: nein

ja

. . . hebt eine N o r m nicht auf

1. Beibehaltung des status quo

2. verfassungskonforme Auslegung

. . . v e r w i r f t eine N o r m als nicht verfassungsgemäß

3. vergleichende So-nicht-En tscheidung

4. Nichtigkeit

. . . h ä l t den Erlaß einer N o r m f ü r angebracht

5. Gesetzgebungsempfehlung

6. Gesetzgebungsauftrag

. . . e n t w i r f t eine N o r m durch...

7. Beschreibung der Akzeptationsbedingungen zukünftiger gesetzgeberischer Maßnahmen

8. Neuformulierung der Regelung

Bereits die Tatsache so verschiedener, eigens vom BVerfG ausgearbeiteter Reaktionsmöglichkeiten zeigt, daß das BVerfG einem Adressaten seiner Rechtsprechung gegenüber, dem Gesetzgeber, spezifische Eingriffe vornimmt und hierfür aber auch besonders sorgfältig sein dogmatisches Instrumentarium fortentwickelt hat. Wollte man die verfahrensrechtliche Ausgestaltung etwa auf die Zivilgerichtsbarkeit übertragen, so müßte ein Zivilgericht die Möglichkeit haben, sich u m die Aufstellung eines Tilgungsplanes für den unterlegenen Schuldner Gedanken zu machen. Die Einteilung i n je verschiedene Kästchen, wie sie i m oben abgedruckten Schema vorgenommen wurde, darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß Übergangsformen i n der A r t eines obiter dictums 8 5 6 , gemein855 y o n hier aus gewinnt die — kritisch gemeinte — Bezeichnung des B V e r f G als eine „Super-Revisionsinstanz" zusätzliche Berechtigung, s. o., Β I I I 4 b cc. 85β W e n n etwa das B V e r f G das gefundene Ergebnis ausdrücklich bedauert (vgl. BVerfGE 32, 111 (129), dann kennzeichnet dies sicherlich die Grenze v o n Feld 4 zu den übrigen Feldern.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

same Merkmale zwischen hier getrennten Erfolgsformulierungen oder noch weitere Nuancierungen 8 5 7 die Wirklichkeit der Verfassungsrechtsprechung i m Einzelfall ausmachen können. Gleichwohl handelt es sich bei den acht Kennzeichnungen u m Entscheidungstypen, die i n der Praxis des BVerfG maßgeblich auftreten 8 5 8 . Feld 1: Beibehaltung des status quo Dies ist die verfassungsgerichtliche Normalentscheidung, als über die ganz überwiegende Anzahl von Vorbringen das BVerfG negativ befindet. Daß „der status quo als Argument" zu Recht diene, w i r d häufig vertreten 8 5 9 , und i n der Tat ist die Beibehaltung dessen, was ist, regelmäßig problemloser als die Initiierung neuer Lösungen. Das gilt sowohl hinsichtlich der bei Neuerungen zu durchdenkender Folgeproblemen als auch hinsichtlich der Zurechenbarkeit für neu entstehende Schwierigkeiten. W i r d der bestehende Rechtszustand vom BVerfG sanktioniert, so braucht es alternative Konsequenzen nicht zu antizipieren und es beläßt die Verantwortung fürs geltende Recht bei den zu politischem Handeln Berufenen. Daß freilich die Beibehaltung des status quo das BVerfG nicht allein als seine Aufgabe betrachten wird, legt schon die Vermutung nahe, nach der Institutionen sich nach außen legitimieren müssen, wollen sie Bestand haben. U n d die Notwendigkeit einer Verfassungsgerichtsbarkeit läßt sich nur nachweisen, wenn das Gericht mehr tut, als lediglich das geltende Recht zu bestätigen. Feld 2: Verfassungskonforme Auslegung Verfassungskonforme Auslegung 8 6 0 bedeutet, daß eine Gesetzesbestimmung so zu interpretieren sei, daß sie m i t den Grundsätzen der Verfassung i n Einklang stehe. Bei mehreren Möglichkeiten der Auslegung eines Gesetzes sei diejenige maßgeblich, bei der die gesetzliche Regelung m i t dem GG harmoniere 8 6 1 . Dem entspräche folgende gedachte 857

Feld 3 u n d 6 enthalten beide als Entscheidungstypus den sog. A p p e l l des B V e r f G an den Gesetzgeber; vgl. auch Benda (11) u n d Pestalozza (2), insbes. S. 540 ff. 858 Die zwischenzeitlich beträchtliche Fülle literarischer Äußerungen zum Problemkreis „ B V e r f G u n d Gesetzgeber" ist em Umstand geschuldet, daß das B V e r f G durch hier kritisierte neue Entscheidungspraxis u n d -methodik w ä h rend der siebziger Jahre i n eine erkennbare Legitimationskrise geriet; viele die gerichtliche A r b e i t kommentierende Stimmen ließen sich dementsprechend nach der Frage scheiden, i n w i e w e i t sie das Gericht i n der Ausweitung seiner A k t i v i t ä t e n rechtsdogmatisch zu stützen oder aber — meist „ f u n k t i o n e l l " argumentierend — zu kritisieren suchen (vgl. etwa Benda (11), Holzer, Pestalozza (2), Stern (7) einerseits u n d Jekewitz oder Schuppert (3) andererseits); u m eine überwiegend rechtsdogmatisch-typisierende Betrachtungsweise geht es ζ. B. Pohle u n d Η . P. Schneider (2). 859 L u h m a n n (6). 860 Umfassend dazu P r ü m m . 8β1 BVerfGE 2, 266 (282); Larenz, S. 329 ff.

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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Fallkonstellation: Eine Norm erlaubt von ihrem Text her zwei verschiedene Lesarten, wobei die eine dem GG widerspricht, die andere nicht. Die letztere für die allein gültige zu erklären, bedeutet, die Norm verfassungskonform auszulegen 862 . Damit ist auch schon gesagt, wo die Gefahren der verfassungskonformen Interpretation zu suchen sind: I n der methodisch praktisch nicht eingrenzbaren Dehnung oder Verkürzung einer Vorschrift bis h i n zur Veränderung des ursprünglichen, vom Gesetzgeber gewollten Zweckes 863 . Ein derartiger Normwandel durch verfassungskonforme Auslegung kann i m Einzelfall zum „richtigen" Ergebnis führen, nur ist die Operation häufig eben nicht — wie sie methodisch unzutreffend vorgibt — eine Korrektur, sondern die vollständige Neuschöpfung einer Rechtsregel 864 . Die entscheidungspraktische Seite dieses Denkmodelles erläutert der Verfassungsrichter Heck, wenn er sagt, das BVerfG zeige deshalb eine gewisse Neigung, verfassungskonform auszulegen, weil es so der Nichtigerklärung eines Gesetzes ausweichen könne samt der schwierigen Frage der Rückwirkung 8 6 5 und gleichzeitig doch die Norm korrigieren könne i n ihrer bisher gültigen Form 8 6 6 . Das BVerfG gibt hier also einem Gesetz seine Deutung, ohne daß es auf eine Aufnahme seiner Ansichten durch Parlament und Regierung angewiesen ist, da der textliche Bestand der Norm ja unverändert bleibt. Dieser Vorzug von Ermessensersetzung ohne formelle Unterstützung der konkurrierenden Institutionen w i r d vom ältesten Verfassungsgericht, dem SC der USA, schon lange genutzt: Auch hier umgeht „man" den „dornenreichen Weg" der Nichtigerklärung und interpretiert anstelle dessen verfassungskonform 8 6 7 . A u f diese Weise w i r d also vermieden, ein Gesetz zu kassieren und damit die weitere Entwicklung zwangsläufig einem rechtsverantwortlichen Adressaten zu überantworten, zugleich kann aber die verfassungsrichterliche Interpretation die bislang gültige ersetzen. Das BVerfG vermag rechtlich zu gestalten und gleichzeitig die Gehorsamsproblematik zu umgehen 8 6 8 . 862 s. auch die umfangreichen, vorwiegend rechtstheoretischen Aufarbeitungen bei Bogs m i t Rspr. N., S. 151 ff., Burmeister (1), Eckardt u n d Göldner (1) jeweils m. w . N. sowie H. Simon (1). 883 Schuppert (2), S. 260 m. w . N. 864 Zippelius, S. 115/116. 885 Z u r hier nicht behandelten Frage der R ü c k w i r k u n g von Änderungen der Rspr. des B V e r f G vgl. W o l f f / Bachof I, S. 124. 888 S. 873. 887 Eckardt, S. 61; zur internationalen Verbreitung der verfassungskonformen Auslegung s. Bogs, S. 15/16 m. w . Ν . 888 s. beispielhaft BVerfGE 33, 52 m i t —abw. Meinung der Richter RuppV. Brünneck u n d Simon.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

Feld 3: Vergleichende So-nicht-Entscheidung 889 Die Freiheit des „souveränen" Gesetzgebers w i r d insbesondere durch den allgemeinen Gleichheitssatz, interpretiert als Willkürverbot, eingeschränkt. Dieses ist u. a. verletzt, wenn eine begünstigende Regelung ergeht und dabei ohne sachlichen Grund eine bestimmte Personengruppe nicht i n den Kreis der Geförderten aufgenommen w i r d ( „ w i l l kürliche Nichtbegünstigung") 8 7 0 . Wenn i n einem derartigen Fall das BVerfG seine Sachlichkeitskriterien nicht erfüllt sieht, kassiert es die inkriminierte Norm meist nicht — damit wäre dem Antragsteller ja auch nicht unbedingt geholfen, da dieser vielleicht eher i n den Kreis der Begünstigten aufgenommen werden möchte. Vielmehr stellt das BVerfG nur fest, daß die vergleichsweise Behandlung so nicht von Verfassungs wegen angeht: A u f diese Weise hat das Gericht ζ. B. eine Norm, derzufolge die Einkommensteuerpflichtigen hinsichtlich der K i n derfreibeträge schlechter gestellt waren als die Lohnsteuerpflichtigen, nicht für nichtig erklärt, sondern lediglich festgestellt, daß die differenzierende Behandlung sich m i t dem Willkürverbot nicht vertrage 8 7 1 . Parlamentsmehrheit und Regierung könnten i n Reaktion hierauf nun entweder die Begünstigung völlig streichen oder aber die nach Auffassung des BVerfG zu Unrecht bislang nicht Berücksichtigten i n die Förderung einbeziehen. Insofern bleibt jedenfalls formal die Gesaltungsfreiheit des Gesetzgebers weitgehend ungeschmälert. Tatsächlich indessen ist freilich gerade i m Bereich der staatlichen Begünstigung, Subvention etc. die Ausweitung von Zahlungen politisch leichter durchsetzbar als die vollständige Streichung; i m Bereich des Steuerrechts würde dies zuweilen auch den sozialen Standard der unteren Einkommensgruppen befreiten, wodurch andere soziale Ausgleichszahlungen (Sozialhilfe, Wohnungsgeld usw.) hervorgerufen würden. Damit zeigt sich, daß die „vergleichende So-nicht-Entscheidung" ein ambivalentes Instrument zur Vermeidung von Differenzierungen ist: M i t ihrer Hilfe vermag das BVerfG auf Herbeiführung der gesellschaftlichen Egalität wie auf Stabilisierung der Inegalität abzielenden Ungleichbehandlungen entgegenzutreten. Von der Respektierung des gesetzgeberischen Ermessens, die häufig als kennzeichnend für diesen Entscheidungstyp bezeichnet w i r d 8 7 2 , kann 869

Überblick bei Söhn. Geht es u m Einzelfälle oder Konstellationen, die dem B V e r f G leicht überschaubar erscheinen, so erweitert das B V e r f G den Kreis der Begünstigten v o n sich aus u m den des w i l l k ü r l i c h übergangenen, vgl. etwa den HannahA r e n d t - F a l l , BVerfGE 32, 173 (185); Pestalozza (2), S. 533 ff. 871 Terminologisches dazu bei Jülicher, S. 13, 15/16; 19; 43 f f ; vgl. i m ü b r i gen die Übersicht bei Lechner (2), S. 315 oder Leibholz / Rupprecht, § 78 Rdnr. 4. 872 B V e r f G 23, 1; ein neuerer F a l l w i r d etwa bei Söhn (S. 1 f., 66 f.) besprochen (BVerfGE 28, 227) — es ging u m die Begünstigung von L a n d w i r t e n gegenüber anderen Selbständigen hinsichtlich der steuerlichen Behandlung 870

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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realistischerweise angesichts der Forderungen der politischen Umwelt kaum die Rede sein. N u r scheinbar liegt ein Kompromiß zwischen Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers und Kontrolle des BVerfG vor, denn das letzte Wort behält auch i n diesen Fällen praktisch das BVerfG 8 7 3 . Feld 4: Nichtigkeit Die Aufhebung eines Gesetzes als nichtig ist die traditionelle Form des Schutzes der Verfassung durch Normenkontrolle 8 7 4 . Die Berechtigung dafür, die verfassungsgerichtliche Kompetenz auszuweiten, wurde geradezu aus der allein kassatorischen Aufgabe („negative Gesetzgebung") 876 abgeleitet. Wie die Praxis der Verfassungsgerichte zeigt, steckt hinter der Möglichkeit, ein Gesetz zu annullieren, eine Reihe entscheidungspraktischer Probleme: Heißt Nichtigkeit per definitionen ungültig von Anfang an („ex tunc") 87 *? Kann die Nichtigkeit auch i n der Form beschränkt werden, daß die betroffene Vorschrift lediglich für die Zukunft nicht mehr gilt („ex nunc") 8 7 7 ? Oder darf die Nichtigkeit sogar auf einen künftigen, vom Gericht bestimmten Zeitpunkt verlegt werden („in futuro") 8 7 8 ? Nichtigkeit weist somit vergangenheits- und zukunftbezogene Dimensionen auf, die Differenzierungen zulassen 879 . Sodann ist die Frage, ob verfassungswidrige Normen „ipso iure" nichtig sind und z.B. von keiner Behörde nach Entscheidung des BVerfG mehr angevon Einkommen durch Grundstücksveräußerung; s. dazu auch Flume D B 1970, 1567 ff.; T i p k e N J W 1970, 1875 f. 873 s. z. B. BVerfGE 13, 248 (260) u n d Jülicher m i t w . N. S. 51 ff. 874 Vgl. etwa die erste nordamerikanische Normenkontrollentscheidung des SC v. 24. 2.1803 M a r b u r y vs. Madison, dargestellt bei Laufer (1), S. 1 ff. 875 Kelsen (3), S. 54; s. auch Göldner (1), S. 171. 878 Vgl. etwa Lechner, S. 316/317 m . w . N . ; L e i b h o l z / R u p p r e c h t , § 78, Rdnr. 5; Friesenhahn (4), S. 143ff.; Stern (2), A r t . 100 Rdnr. 141 m . w . N . ; Jülicher, S. 72/73. 877 So i n etwa die österreichische Regelung; sie sieht u. a. v o r : „Das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes . . . verpflichtet den B u n deskanzler oder den zuständigen Landeshauptmann zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung; die Aufhebung t r i t t am Tage der K u n d m a chung i n K r a f t , w e n n nicht der Verfassungsgerichtshof f ü r das A u ß e r k r a f t treten eine Frist bestimmt. Diese Frist darf ein Jahr nicht überschreiten. W i r d durch ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes ein Gesetz oder ein T e i l eines solchen als verfassungswidrig aufgehoben, so treten m i t dem Tage des Inkrafttretens der Aufhebung, falls das Erkenntnis nichts anderes ausspricht, die gesetzlichen Bestimmungen wieder i n Wirksamkeit, die durch das von Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkannte Gesetz aufgehoben worden waren. I n der Kundmachung über die Aufhebung des Gesetzes ist auch zu verlautbaren, ob u n d welche Bestimmungen wieder i n K r a f t treten." (Art. 140 Abs. 3 u n d 4 öster. Bundesverfassung); vgl. dazu Moench, S. 107 ff. u n d Söhn, S. 27. 878 Pestalozza (2), passim; vgl. auch Hoffmann-Riem (1), 864 ff. 879 Chr. Böckenförde (1), S. 123.

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Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

wandt werden dürfen oder ob sie noch für eine bestimmte Zeit — etwa bis zu einer, vom Gesetzgeber i n angemessener Frist zu erstellenden Neuregelung — ihre Gültigkeit behalten können („Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen?") 880 . Diese zweite Frage betrifft also allein die zukunftsbezogene Dimension der Nichtigkeit und w i l l hier noch einmal den fraglichen Zeitraum unterteilen. Die dargestellten Unterscheidungsmöglichkeiten sind i n der Literatur umstritten 8 8 1 . Sie lassen sich i m Hinblick auf die präkäre Zusammengehörigkeit verfassungsgerichtlichen Judizierens und des Gehorsams der Adressaten so erläutern: Je radikaler die Wirkung der Nichtigkeit, je länger also der Zeitraum, für den eine Rechtsänderung erfolgt, desto gravierender die Folgen der Nichtigerklärung — also auch desto größer die Gefahr der Gehorsamsverweigerung. Die folgende Ubersicht möge den Zusammenhang verdeutlichen: A r t der allgemeinen Die Nichtigkeitserklärung b e t r i f f t die N o r m i m Zeitpunkt d e r . . . Nichtigkeit Gesetzgebung (1)

Entscheidung des B V e r f G (2)

vom BVerfG in der Z u k u n f t festgelegt w i r d (3)

ex-tunc ex-nunc i n futuro

Daß es sich bei diesen ganz unterschiedlich intensiven Einwirken auf die rechtlich-staatliche Praxis je nach Nichtigkeitsbegriff u m ein eminent entscheidungspraktisches Problem handelt, belegt etwa eine Stellungnahme Geigers: „Das Instrument der Nichtigkeitserklärung s t r i k t angewandt k a n n i n A u s nahmefällen 4 zu einer politischen Erschütterung der Rechts- u n d Sozialordnung führen u n d das Verfassungsgericht als Gericht ü b e r f o r d e r n . . . : Das Gericht sieht ζ. B. als Konsequenz einer Entscheiâung, die eine gesetzliche Regelung f ü r nichtig erklärt, daß auf die öffentliche H a n d Forderungen zukommen, die sie einfach nicht erfüllen k a n n ; oder das auf die V e r w a l t u n g 880

So der T i t e l der A b h a n d l u n g v o n Söhn. s. insbesondere den bei Söhn wiedergegebenen Meinungsstand; vgl. auch die L i t . zur Reform des § 79 BVerfGG, grundlegend Chr. Böckenförde (1), u n d Moench; u n m i t t e l b a r zum Novellierungsversuch u. a. Chr. Böckenförde ZRP 1969, 130; B r i n k m a n n D Ö V 1970, 406; Bungeroth ZRP 1969, 73 ff.; Frow e i n D Ö V 1970, 591 ff.; Hoffmann-Riem DVB1. 1971, 842 ff.; Maurer Z R P 1969, 101 ff.; Pestalozza AöR 1971, 27 ff.; Schick J Z 1969, 371 ff.; Weißauer / Hesselberger D Ö V 1970, 325 ff. Der T e x t des Entwurfes eines „4. Gesetzes zur Änderung" des B V e r f G G findet sich ζ. T. weiter u., T e i l C, Fn. 186 abgedruckt. 881

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

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eine Antragsflut u n d eine Arbeitslast zukommt, die zur vorübergehenden L ä h m u n g dieser V e r w a l t u n g f ü h r t ; oder daß m i t der Nichtigerklärung dieses Gesetzes ein rechtliches V a k u u m eintritt, das zur Rechtsunsicherheit f ü h r t u n d v o m Gesetzgeber erst nach geraumer Zeit neu geordnet werden k a n n ; oder daß beispielsweise bei Vernichtung eines Wahlgesetzes zusammen m i t der Ungültigkeitserklärung der auf diesem Gesetz beruhenden W a h l ein circulus vitiosus entsteht (vgl. BVerfGE 16, 131 ff.)882.« D i e F r a g e , w i e N i c h t i g k e i t w i r k e n sollte, e x - t u n c , e x - n u n c oder i n f u t u r o , w i r d d e n n a u c h v i e l f a c h als f ü r die V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t a u ß e r o r d e n t l i c h b e d e u t s a m a n g e s e h e n 8 8 3 . W ä h r e n d i n Ö s t e r r e i c h das P r o b l e m w e i t g e h e n d gesetzlich geregelt i s t 8 8 4 u n d die J u s t i z es i n d e r Schweiz d e r V e r w a l t u n g überlassen h a t , sich „ a u s d e r A f f ä r e (zu) zieh e n " 8 8 5 , n i m m t i n d e r B R D das B V e r f G f ü r sich i n A n s p r u c h , d e n Lösungsweg zu bestimmen. Es e r l e i c h t e r t die E n t s c h e i d u n g , w e n n s t a t t des w e i t r e i c h e n d e n e x t u n c - B e g r i f f e s d i e W i r k u n g i m E i n z e l f a l l festgelegt w e r d e n k a n n : So ist es f o l g e r i c h t i g , w e n n das B V e r f G sich — zunächst u n t e r v o l l s t ä n d i g e r , seit 1970 u n t e r t e i l w e i s e r A u ß e r a c h t l a s s u n g des B V e r f G G 8 8 6 v o n d e r e x - t u n c - W i r k u n g 8 8 7 w e g b e w e g t . Es h e i ß t i n b e s t i m m t e n J u d i k a t e n des B V e r f G , n i c h t j e d e V e r f a s s u n g s w i d r i g k e i t e i n e r N o r m ziehe d i e e x - t u n c - w i r k s a m e N i c h t i g k e i t nach sich, s o n d e r n n u r eine „ g r o b e " , „ e v i d e n t e " 8 8 8 ; anstelle des e x - t u n c w i r k e n d e n kassatorischen Spruches t r i t t d i e K o r r e k t u r „ i m Z w e i t a k t v e r f a h r e n " 8 8 9 : Das B V e r f G s t e l l t die V e r f a s s u n g s w i d r i g k e i t fest, l ä ß t die N o r m a b e r w e i t e r g e l t e n b i s i n angemessener F r i s t d e r Gesetzgeber die V o r s c h r i f t entsprechend d e n V o r s t e l 882

Geiger (5), S. 134. Scheffler, S. 785. 884 s. o., Fn. 877; vgl. i m übrigen Melichar, S. 786. 885 H. Huber, S. 792. 886 Das BVerfGG schrieb ursprünglich n u r die Nichtigerklärung verfassungswidriger Gesetze v o r (§§ 78, 79, 95 Abs. 3 a. F.) u n d setzt heute, nach der Novellierung v o m 21. 12. 1970, die Zulässigkeit der bloßen Feststellung der Verfassungswidrigkeit voraus (vgl. §§ 31, Abs. 2, 79 Abs. 1), dagegen die Fristsetzung an den Gesetzgeber ist auch heute nicht zulässig: War also schon die Novellierung von 1970 eine Anpassung an die Rspr. des B V e r f G — so weit wie die Rspr. geht, w o l l t e der Gesetzgeber sich nicht anpassen. Auch w e r der Rspr. zustimmt muß also dies kritisieren: „Daß die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i m Ergebnis Beifall verdient, r ä u m t . . . den E i n wand, daß hier gegen das Bundesverfassungsgerichtsgesetz judiziert werde, ebensowenig aus w i e die behauptete Freiheit des Gerichts i n der Entscheidung über die Folgen eines Verfassungsverstoßes oder die zweifelsfreie P r a k t i k a b i l i t ä t dieser Rechtsprechung." Söhn, S. 55 m. w . N., vgl. auch Prümm, S. 35 ff., 174 ff. 883

887

BVerfGE 31, 47 (53); 34, 9 (5 u n d 25 f.); vgl. Söhn, S. 12. Das Moment der Evidenz erhöht die Entscheidungsfreiheit des BVerfG, w e i l es eine zusätzliche Variante ermöglicht: Feststellung des Verfassungsverstoßes ohne sofort notwendige K o r r e k t u r , liegt auf der Hand, s. dazu u n d zur sog. Wahlkreis-Entscheidung Söhn, S. 33 m. w . zahlr. N. 889 Dazu Hoffmann-Riem (1). 888

174

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

lungen des BVerfG abgeändert hat 8 9 0 . Neuerdings können Normen also dadurch verfassungswidrig werden, daß sie über einen vom BVerfG bestimmten Zeitpunkt hinaus unverändert i n K r a f t bleiben 8 0 1 ; der vorgängig zur Novellierung aufgeforderte Gesetzgeber blieb untätig, die vom BVerfG gesetzte Frist lief ab und nunmehr erst ist die gegen das GG verstoßende Norm nichtig. Die herkömmliche Form der Normenkontrolle, der kassatorische Ausspruch: § . . . verstößt gegen das GG und ist somit nichtig (i. S. v. ist niemals gültig gewesen), wurde vom BVerfG also entscheidungspraktisch relativiert 8 9 2 . Feld 5: Gesetzgebungsempfehlung Zwar gelangt das BVerfG i n seinen Entscheidungen — anderes ist bei einem gerichtlichen Entscheidungsverfahren auch nicht denkbar — immer zum Ergebnis, der i n Frage stehende Rechtszustand sei verfassungsmäßig oder verfassungswidrig: tertium non datur. Aber zugleich kommt es wohl vor, daß das Gericht gleichsam m i t dem Ausdruck des Bedauerns sein i m Ergebnis ablehnende Judikat fällt und dabei dem Gesetzgeber empfiehlt, einen bestimmten Rechtszustand zu schaffen 893 : „Das Bundesverfassungsgericht verkennt nicht, daß d i e . . . Rechtslage... u n befriedigend i s t . . . " „Daher läge es nahe", eine I n i t i a t i v e zugunsten der Betroffenen zu unternehmen.

Ähnlich weiß sich das BVerfG bei verfassungskonformer Auslegung selbst an den Grenzen einer derartigen Uminterpretation der Norm und rät den gesetzgeberischen Organen Neubefassung an, ohne jedoch letztlich die Verfassungswidrigkeit der betreffenden Regelung festzustellen 8 9 4 : „ A u c h w e n n der Gesetzgeber nach dem Beschluß der Mehrheit gerade ,noch einmal davongekommen ist', wäre er gut beraten, die ganze einer freiheitlichen Demokratie w a h r l i c h nicht zum Ruhme gereichenden Regelung aus eigenem A n t r i e b zu beseitigen."

Hier zeigt sich einmal mehr, daß zwischen dem BVerfG und seinem Adressat „Gesetzgeber" — also i n Wahrheit einer ganzen Reihe von Adressaten, Bundesregierung, Mehrheitsfraktionen und Opposition u. a. — eine besondere Kommunikation stattfindet, i n der das Gericht für Hinweise und ultimative Forderungen, Rüge und Lob letztlich mehr Platz geschaffen hat als für die traditionelle richterliche Tenorierung 8 9 5 . 890

Z u diesem Vorgehen i m Falle des Nds. VorschaltG ausführlich Schefold / Leske; allg. dazu Söhn, S. 36, S. 39/40. 891 Vgl. etwa Schick (2), S. 473, b. Fn. 48/49. 892 Z u m Ganzen Pestalozza (2). 898 s. Fn. 856. 894 s. Fn. 868. 895 Z u s t i m m u n g findet diese Praxis bei Pestalozza: M i t „ M u t u n d Erfolg" habe das B V e r f G die i h m zukommende „Rolle eines Nebengesetzgebers" gefunden ((2), S. 566/567).

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

175

Feld 6: Gesetzgebungsauftrag Das BVerfG hat zunächst gerichtlich verfolgbare Ansprüche auf gesetzgeberisches Handeln verneint 8 9 6 . Staatliches Unterlassen wurde dam i t außerhalb des justiziellen Bereiches gestellt. Das ist zwar, entscheidungstheoretisch betrachtet, wenig schlüssig, da — wie etwa die Strafrechtsdogmatik der Unterlassungsdelikte seit langem weiß — auch Nicht-Entscheidungen unter festzulegenden Bedingungen Entscheidungen sind 8 9 7 . Gleichwohl ist die Ausgrenzung von Unterlassen und seinen Folgen aus anderen rechtlichen Gebieten, ζ. B. dem des staatlichen Haftungssystems, bekannt 8 9 8 . Universelle Verantwortimg w i r d auf diese Weise abgeblockt. Das BVerfG indessen verfolgte die seine eigene Kompetenz einschränkende Linie nicht für längere Zeit, sondern gewährte auch dann bald Rechtsschutz, wenn sich etwa für den antragstellenden Einzelnen aus seinen Grundrechten ein Anspruch auf Tätigwerden der gesetzgebenden Organe ergab 8 9 9 . Diese Rechtsprechung fand i n der Literatur weitgehend Zustimmung 9 0 0 , wenn auch sie bisweilen kritisch als „Herrschaft über die Gesetzesinitiative" bezeichnet wurde 9 0 1 . E i n spektakulärer Fall, i n dem Bundestag und Regierung ihre Pflicht zur Gesetzgebung nach Auffassung des BVerfG vernachlässigten, ist der Bereich des Strafvollzuges 9 0 2 : Die gesetzgeberischen Instanzen erließen bis vor kurzem kein Strafvollzugsgesetz und duldeten somit, daß bestimmte Grundrechte der Gefangenen, insbesondere Freizügigkeit und Informationsfreiheit ohne gesetzliche Grundlage eingeschränkt wurden. Dieser Zustand fiel auch dem BVerfG über Jahrzehnte nicht als beanstandenswert auf. Erst ein neuer Richterschub sorgte für einen Meinungswandel. N u n gab das BVerfG Bundestag und Bundesregierung auf, bis Ablauf der sechsten Legislaturperiode Abhilfe zu schaffen und ein Strafvollzugsgesetz zu erlassen 903 , andernfalls die gesamte Institution Freiheitsentzug verfassungswidrig werde. Die Forderung nach Herstellung des rechtlichen Normalzustandes bringt freilich — dies sei am Rande bemerkt — nicht von selbst materielle Verbesserungen des Strafvoll896

B V e r f G E 1, 97 (100). s. die grundlegende A r b e i t v o n Bachrach / Baratz; hieran anknüpfend ζ. B. Offe (2). 898 Uberblick bei W o l f f / Bachof, S. 537; kritisch demgegenüber unter „ f u n k tionalem" Aspekt L u h m a n n (1), S. 113. 897

899

Z. B. BVerfGE 6, 257. N. b. Jülicher, S. 11 Fn. 3. 901 Lerche, S. 345, m. w . N. 902 BVerfGE 33,1. 903 Das Risiko einer solchen Fristsetzung t r i t t hier auch zugleich deutlich zutage: Die 6. Legislaturperiode endete früher als gesetzlich vorgesehen w e gen der schwindenden Mehrheit der Koalition, Schwerpunkte der A r b e i t waren Ostpolitik u n d Wahlkampf, nicht Strafvollzugsreform, folglich wurde die gesetzte Frist nicht eingehalten, vgl. BVerfGE 40, 276. 900

176

Β . I I I . Gestatungsmöglichkeiten des B V e r f G

zuges m i t sich, sondern verweist nur auf eine formal-rechtsstaatliche Notwendigkeit. Die Fristsetzung ultimativen Charakters zeigt, daß sich m i t dieser Form der Erfolgsformulierung das BVerfG ziemlich weit i n die Gehorsamsproblematik hineinwagt und damit Gefahr läuft, enttäuscht zu werden i n seinen Loyalitätserwartungen gegenüber den anderen Institutionen. Hier bedarf es also eines Koalitionspartners, der die Überwachung der Durchführung und Einhaltung der Frist garantieren kann. I m Fall Strafvollzugsgesetz kommt dafür — angesichts fehlender Organisations» und vor allem Konfliktfähigkeit der unmittelbar Betroffenen — nur eine aktive Öffentlichkeit 9 0 4 i n Frage. Sie bleibt freilich nicht unverschont von Tendenzwenden, ist also ein wenig strukturierter, verläßlicher Koalitionspartner. Entsprechend konnte das BVerfG auch nur zur Kenntnis nehmen, wie das vom Gesetzgeber verlangte Strafvollzugsgesetz weiterhin auf sich warten ließ, wiewohl die Fristsetzung des BVerfG längst verstrichen w a r 9 0 5 . Die Form der Erfolgsformulierung „Gesetzgebungsauftrag" ist somit ein besonderes Indiz aktiver verfassungsgerichtlicher Politik, die unvermeidlich auch das Risiko des Scheiterns i n sich birgt; sie freilich, gemessen an den Maßstäben herkömmlicher Entscheidungsverhaltens der Justiz, als „Appelle an den Gesetzgeber", als „geradezu eine Bestätigung des vom Bundesverfassungsgericht geübten judical-self-restraint" 9 0 6 darzustellen, darf eine Beschwichtigungsformel genannt werden: Es handelt sich u m eine u l t i mative Aufforderung an Parlament und Regierung, den Richtigkeitsvorstellungen des BVerfG nachzukommen, und diese Aufforderung ist — insbesondere, wenn dem Gericht ein die Erfüllung überwachender Koalitionspartner fehlt — von Widerstand oder zumindest doch Vernachlässigung aus Knappheit an Konsens, Zeit, Geld usw. der maßgeblichen Gremien bedroht. Feld 7: Beschreibung der Akzeptationsbedingungen zukünftiger gesetzgeberischer Maßnahmen Die Felder 7 und 8 versuchen die Tätigkeit des BVerfG zu erfassen, die zwar vom BVerfG wahrgenommen werden, die aber gleichwohl als „spezifisch gesetzgeberische Funktionen i n der Gestaltung der Sozialordnung" beschrieben wurden 9 0 7 . Wenn auch das BVerfG stets sich i n seinen Entscheidungen dafür ausgesprochen hat, „den Spielraum des Gesetzgebers sorgfältig (zu) beachten" 908 , so entkräftet das Bekenntnis 904 995 908 907

s. dazu Leirer / Stange / Steinert / Treiber, ÖZP 1974, 223 ff. BVerfGE 40, 276. Rupp-v. Brünneck, (1), S. 369. BVerfGE 39, 1 (72), (Minderheitenvotum Rupp-v. Brünneck / Simon).

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

177

allein keineswegs die inzwischen vielfach aufgestellte Gegenthese, der Grenzverlauf zwischen BVerfG und politischen Institutionen sei i m Laufe der Jahre vom BVerfG zu seinen Gunsten verschoben worden 9 0 9 . Das Feld 7 typisiert die Beteiligung des BVerfG am Prozeß der staatlichen Normsetzung dahin, daß das BVerfG anhand eines zur Entscheidung anstehenden Falles sich nicht m i t der Kassation zufrieden gibt, sondern darüber hinaus beschreibt, unter welchen Voraussetzungen — unterstellt, der Gesetzgeber w i l l die kassierte durch eine neue Regelung ersetzen und unterstellt, auch gegen diese macht erneut ein Widersacher ein Verfahren vorm BVerfG anhängig — es bereit ist, das Gesetz als verfassungskonform durchgehen zu lassen. Als ein markantes Beispiel für diesen Entscheidungsmodus, auf dessen gravierende Problematik noch einzugehen sein wird, diene die verfassungsgerichtliche Ablehnung der Reform des § 218 StGB (Fristenregelung) 910 . Hier verw i r f t das Gericht nicht allein die konkret vom Gesetzgeber beschlossene und nun zur verfassungsgerichtlichen Überprüfung vorliegende Regelung. Vielmehr spricht es sich für die sog. Indikationenlösung aus 9 1 1 . Des weiteren macht das Gericht klar, wie die Familienberatung für betroffene Frauen organisatorisch und materiell ausgerüstet zu sein habe und wie gutachtender und den Eingriff vornehmender Arzt institutionell voneinander getrennt zu halten seien 912 . Verzichtete das BVerfG darauf, seine Akzeptationsbedingungen niederzulegen, dann würde das — so begründete sein Präsident, E. Benda, die unter seinem Vorsitz zustandegekommene Entscheidung — „doch bedeuten, daß w i r zum Gesetzgeber sagen: N u n macht m a l schön, u n d dann sehen w i r uns bei P h i l i p p i wieder — i n einem Jahr oder i n zweien. Es w ü r d e auch bedeuten, daß der Gesetzgeber zwar weiß, was er nicht darf, aber v ö l l i g i m u n k l a r e n gelassen w i r d darüber, w i e das Gericht über die i m j e w e i ligen F a l l überhaupt zur Verfügung stehenden Möglichkeiten d e n k t " 9 1 3 .

Die Problematik dieser Auffassung liegt darin, daß sie zum einen eben die „überhaupt zur Verfügung stehenden Möglichkeiten" erschöpfend vorwegdenken zu können glaubt. Hier fällt eine Vorentscheidung, die dem Parlament obliegt, das i n der Kombination von Gesetzeselementen beliebig verfahren kann, allein eingeschränkt durch das GG. Lösungswege zu antizipieren und verfassungsrechtliche Bedingungen zu 908 BVerfGE 39, 1 (51), (Mehrheitsmeinung). eoe — ^ i e dies bereits oben, I I I 4 e b b z u m judicial-self-restraint gesagt wurde. V o n Grenzüberschreitungen des BVerfG, w e n n auch i n unterschiedlicher Intensität u n d m i t divergierender Begründung, sprechen die i n Fn. 846 genannten Autoren. 910 911 912

918

s. Fn. 907/908. BVerfGE 39, 1 (65/66). S. 62 ff.

(6).

12 Dopatka

178

Β . I I I . Gestaltungsmöglichkeiten des B V e r f G

stellen, heißt nichts anderes, als sich an der gesetzgeberischen Arbeit zu beteiligen i n Vorwegnahme eines möglichen verfassungsgerichtlichen Verfahrens. Damit ist auch schon das zweite Bedenken formuliert, das gegen die Programmierung einer eventuell zu erlassenden Norm durch das BVerfG spricht. Das Gericht unterstellt nämlich, daß bei einem erneuten Gesetzgebungsverfahren sich ein Kläger schon finden w i r d — anders gäbe es ja kein Wiedersehen „bei Philippi". Die Unterstellung eines erneuten Verfahrens ist freilich keine herkömmliche richterliche Arbeitshypothese. Sie hat präventiven, verfassungspolizeilichen Charakter, als sie sich freimacht vom Erfordernis der Antragstellung. Das BVerfG geht von Amts wegen von einem — bloß denkbaren — Begehren auf Uberprüfung einer Regelung aus und löst sich dadurch von einem strukturbestimmenden Element des richterlichen Entscheidungsverfahrens, nämlich dem Antrag einer rechtssuchenden Partei. Feld 8: Neuformulierung der Norm Während i n Feld 7 das BVerfG den gesetzgebenden Körperschaften noch die Möglichkeit läßt, auf weitere legislatorische Arbeit zu verzichten und m i t h i n das Zustandekommen einer neuen Regelung zu unterbinden, sind die i n Feld 8 erfaßten Fälle dadurch gekennzeichnet, daß das BVerfG auch die Entscheidimg über das „ob" einer Neufassimg der Norm dem Gesetzgeber abnimmt und von sich aus die Neuformulierung vornimmt. A u f Verfassungsbeschwerde eines evangelischen Geistlichen setzte sich ζ. B. das BVerfG m i t der Frage auseinander, ob von einem Zeugen verlangt werden könne, seine Aussage vor dem Strafgericht i n religiöser oder weltlicher Form zu beschwören, wie dies die §§ 59 ff. StPO vorsahen 914 . Das BVerfG kam mehrheitlich 9 1 5 zu dem Ergebnis, daß A r t . 4 Abs. 1 GG ein Verweigerungsrecht aus religiösen Gründen zu erlassen gebiete. Vorläufig sei dies Ergebnis durch verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der StPO zu gewinnen — „ D e r Gesetzgeber w i r d jedoch unverzüglich eine Regelung treffen müssen, die den Forderungen des A r t . 4 Abs. 1 G G entspricht, damit diejenigen Personen, die den Zeugeneid unter Berufung auf A r t . 4 Abs. 1 G G v e r w e i gern dürfen, nicht v o n jeglicher Verpflichtung, die Wahrheit ihrer Aussage u n t e r erhöhter Strafdrohung bekräftigen zu müssen, freigestellt b l e i ben . . . β 1 β . α

Bei Lichte besehen lag keine verfassungskonforme Auslegung, sondern eine Neuformulierung der Norm vor. I n vergleichbarer Weise ergänzte das BVerfG das Gesetz zur Regelung der Wiedergutmachung national914

BVerfGE 33, 23. Der Richter Schlabrendorff widersprach auf G r u n d eines bestimmten Verständnisses der Bergpredigt. 916 S. 34. 915

4. Verfahrensgrundsätze als Steuerungsmittel gegenüber der U m w e l t

179

sozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes 917 . Es erweitert nämlich den Kreis der Entschädigungsberechtigten. Während das Gesetz bislang von den angehenden Hochschullehrern nur berücksichtigte, wer bereits habilitiert war, fügt das BVerfG i m Anschluß an eine Verfassungsbeschwerde die „habilitationsreifen Habilitanden" — also Wissenschaftler, denen nurmehr der formelle Abschluß eines Habilitationsverfahrens fehlte — als Ersatzberechtigte an. Begründet hat das BVerfG seine Ergänzung damit, daß die geltende Regelung A r t . 3 Abs. 1 GG verletze. Sachlich entspricht dies der Konstellation, die auch bereits m i t Feld 3 (vergleichende So-nicht-Entscheidung) erfaßt war. Bei einem gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluß wählt das BVerfG m i t h i n hinsichtlich seiner Reaktion: Entweder stellt es dem Gesetzgeber anheim, die Begünstigung zu erweitern oder vollständig fallen zu lassen (Feld 3) oder aber es fügt dem Kreis der bislang Begünstigten von sich aus einen neuen Berechtigten zu (Feld 8). Die letztgenannte Lösung wählt das BVerfG wohl eher, wenn die hinzukommende Gruppe klein ist — wie ζ. B. die der habilitationsreifen Habiiitanten — und die Folgen der verfassungsgerichtlichen Erweiterung der Norm positiv bestimmbar erscheinen. Fehlt es hieran, so ergeht eher eine vergleichende So-nichtEntscheidung 918 . Als Resüme, das aus der Typisierung der Felder 1 bis 8 gezogen werden kann, bleibt festzuhalten, daß das Gericht weit davon entfernt ist, nur „ j a " oder „nein" zu sagen 919 . Als nicht weniger unzutreffend hat sich die Feststellung erwiesen, das Gericht sei nicht i n der Lage, „ein Handeln (zu) befehlen, sondern nur ein bestimmtes Handeln (zu) verbieten" 9 2 0 . Mochte etwa von Kelsen 9 2 1 Verfassungsgerichtsbarkeit einmal so konzipiert gewesen sein, heute stellt sie sich i m politischen K o n text der BRD jedenfalls anders dar. Es kennzeichnet geradezu die starke Position, die das BVerfG sich unter den konkurrierenden und kooperierenden Institutionen des Gemeinwesens erobert hat, wenn es i n seinen Aussprüchen erheblich differenzierter zu antworten vermag als m i t „ j a " oder „nein". Daß freilich Repliken, die i n der geschilderten Weise die Abnahmebereitschaft der politischen Umwelt reflektieren, noch i m klassischen Sinne verfassungsjustiziell zu nennen sind, muß bezweifelt werden.

917 918 919 920 921

12•

BVerfGE 32, 173. Vgl. z u m Problem auch Schefold / Leske, S. 1299 ff. K r ü g e r (1), S. 163/164. Eschenburg (1), S. 797. Kelsen (3), S. 54; vgl. auch G r i m m (2), S. 94/95.

C. Adressatenbezug i n der Entscheidlingstätigkeit des B V e r f G zwischen 1971 u n d 1973 I. Fragen an die Entscheidungen des BVerfG I m dritten Teil der Arbeit soll der Adressatenbezug der Tätigkeit des BVerfG anhand der Entscheidungen der Jahre 1971, 1972 und 1973 untersucht werden. Hierzu w i r d nach folgendem Fragenkatalog vorgegangen: (1) Wie erfolgreich w a r der Antrag?

a) Erfolg

(2) Wer ist der Antragsteller? (3) Wer ist rechtsverantwortlicher Antragsgegner? (4) U n t e r welchen verfassungsrechtlichen leitenden Aspekten behandelt das B V e r f G den Fall?

b) verfahrensmäßiges Konfliktfeld

(5) Welchem politischen Organisationsbereich läßt sich der F a l l zuordnen? (6) Welcher sozialen Schicht gehören der Antragsteller bzw. die Betroffenen des Vorverfahrens an? (7) Welche sozialen Interessen repräsentiert der Fall?

c)

(8) Wie k n ü p f t der F a l l an die bestehende Rechtslage an? (9) Zielt der A n t r a g vornehmlich auf eine Finanzleistung ab oder auf die Verbesserung einer Rechtsposition oder auf beides?

d)

materielles Konfliktfeld

Konfliktobjekt

(10) Wie verlief der Weg zum BVerfG? (11) Wessen i m Gerichtsverfahren vorgebrachten E r Wartungen w u r d e n durch die Entscheidung des B V e r f G erfüllt, wessen enttäuscht?

e) verfahrensmäßige Umweltunterstützung

(12) Lassen sich die rechtlichen u n d finanziellen Folgen des Falles überschauen? (13) K a n n der Unterlegene, w e n n das B V e r f G dem A n trag stattgeben würde, die Folgen der Entscheidung bei bestehender Kompetenz- u n d M i t t e l v e r teilung erfüllen?

f)

Entscheidungsspielraum

(14) Zeigt die A r t u n d Weise des Entscheidens das Bemühen des B V e r f G u m sorgfältige Beachtung der Interessen v o n Antragsteller u n d -gegner?

g)

Verhaltensstile

C. I I . Auswertungsmaterial

181

Frage 1 zielt darauf ab zu ermitteln, wieweit der Antragsieller letztlich m i t seinem Begehren durchgedrungen ist. Sie soll damit durchgehend den Maßstab einer möglichen adressatenspezifischen Ausrichtung der Rechtsprechung des BVerfG liefern. Die nächsten Fragen sind Themenkreisen zugeordnet, die je unterschiedliche Teile des möglichen Adressatenbezuges der Judikate des BVerfG angeben. Sie können für sich beantwortet werden, sagen aber meist doch Interessanteres zum Thema erst i n Kombination m i t Frage 1 aus. Der Themenkreis (b) bezieht sich auf das verfahrensmäßige Konfliktfeld (Antragsteller, A n tragsgegner usw.); er soll darüber Aufschluß geben, ob die bloße Teilnahme bestimmter Akteure am Verfahren schon etwas über regelmäßigen Erfolg oder Mißerfolg vorm BVerfG vermuten läßt. Themenkreis (c) fragt nach den materiell Betroffenen. Struktur des Konfliktobjektes und Adressatenbezug (d) werden danach konkretisiert. Weiter (e) soll geprüft werden, ob die verfahrensmäßige Unterstützung, die das BVerfG erhält oder die i h m verweigert wird, für den Prozeßausgang und den betroffenen Teil der Gerichtsklientel wichtig ist. Wie sich der Entscheidungsspielraum bestimmen läßt, innerhalb dessen das Gericht ausschließlich nach seinen Richtigkeitskriterien zu urteilen vermag, w i r d unter (f) skizziert werden. Schließlich ist nicht nur das Ergebnis eines Judikats von Interesse, sondern auch das procedere, der Entscheidungsstil: Inwieweit bemüht sich das BVerfG i n einem Verfahren erkennbar darum, den Anliegen eines Antragstellers sorgfältig nachzugehen (g)?

I I . Auswertungsmaterial Das auszuwertende Material besteht aus den Entscheidungen, die vom BVerfG während der Jahre 1971, 1972 und 1973 getroffen und i n der amtlichen Sammlung des BVerfG veröffentlicht wurden. Die zeitliche Begrenzung gründet sich auf das Interesse, eine abgeschlossene, aber nicht zu ferne liegende Phase der Tätigkeit des BVerfG näher zu beleuchten, und den arbeitsökonomischen Zwang zur Limitierung. Die sachliche Beschränkung auf i n der amtlichen Sammlung veröffentlichte Entscheidungen hat ihren Grund i n einem inhaltlichen Argument: Es sind dies die einzig vor der Öffentlichkeit ausführlich begründeten Erkenntnisse des BVerfG. Daher sind es auch diejenigen, die i n Tenor und Gründen i n die Praxis wohl aller rechtsbefaßten Stellen der Bundesrepublik eingehen. I m genannten Zeitraum veröffentlichte das BVerfG 205 Judikate 1 . Sie sind sämtlich von den beiden Senaten des BVerfG getroffen worden; die Rechtsprechung der Dreierausschüsse (DA) und die allgemeinen Regi-

C. I I . Auswertungsmaterial

182

stersachen (AR-Sachen) 2 finden sich dagegen nicht i n der amtlichen Sammlung 3 . Bei Betrachtung der Tätigkeit des BVerfG kann nicht vollständig darauf verzichtet werden, die erwähnten D A - und AR-Verfahren sowie die Rücknahmen von Anträgen auszuwerten. Deshalb sind i m folgenden jedenfalls die statistischen Angaben zu den gesamten A k t i v i täten des BVerfG aufgenommen, i m Rahmen derer dann die 205 näher behandelten Entscheidungen gesehen werden müssen. Wovon also nicht abgesehen werden soll, das ist der Zusammenhang von veröffentlichten Senatsentscheidungen einerseits, A R - bzw. D A - und auf sonstige Weise erledigte Sachen (Antragsrücknahmen u. ä.) andererseits. Zunächst zu den nicht öffentlichen Verfahrenstypen; einen Begriff von der Größenordnung, die DA-Sachen gem. § 93 a BVerfGG i m Vergleich zu den Senatsentscheidungen einnehmen, gibt die folgende Drei-JahresUbersicht 4 : Tabelle 1 BVerfG 1971 Erledigte Verfahren

(Erster u n d Zweiter Senat) 1972 1973 insgesamt

1556

1555

3381

6492

82

48

85

205

1231

1310

1382

3223

243

197

1924

2364

Erledigung durch: Senatsentscheidungen DA-Entscheidung gem. § 93 a BVerfGG dadurch mitentschieden auf andere Weise (Rücknahme u. ä.)

1

Es sind die Entscheidungen: Band Band Band Band Band Band Band

30 31 32 33 34 35 36

Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr. Nr.

5 -27 1 -35 1 -28 1 -24 1 -36 1 -34 1 -25

= = = = = = =

23 35 28 24 36 34 25

205 s. dazu Tabelle 2. 3 N u r i n Einzelfällen w i r d die Entscheidung eines D A v o m B V e r f G p u b l i z i e r t oder anderweitig bekannt (vgl. etwa B V e r f G Z B R 1978, 37 m i t abl. A n m . v o n v. Zezschwitz). 4 — Errechnet nach Angaben, die das B V e r f G auf Anfrage schriftlich m i t teilte; ζ. Z. abweichende Werte finden sich i n der a l l j ä h r l i c h v o m Statistischen 2

C. I I . Auswertungsmaterial

183

Das B V e r f G h a t i m h i e r i n t e r e s s i e r e n d e n Z e i t r a u m 6 492 V e r f a h r e n z u E n d e g e f ü h r t 5 . D i e d u r c h Senatsentscheidung e r l e d i g t e n (205) m a c h e n h i e r v o n 3,16 °/o aus, d i e v o m D A gem. § 93 a B V e r f G G b e a r b e i t e t e n 60,43 % , die m i t e n t s c h i e d e n e n b z w . a u f andere Weise, d. h. d u r c h K l a g r ü c k n a h m e n , E r l e d i g u n g der Hauptsache u s w . beendeten 36,41 °/o. I m H i n b l i c k a u f diese R e l a t i o n e n w e r d e n Z u g a n g u n d E r f o l g der A n t r a g s t e l l e r z u w e r t e n sein. Es ist f r e i l i c h , w a s d i e R e l e v a n z d e r h i e r n ä h e r b e h a n d e l t e n v e r ö f f e n t l i c h t e n E n t s c h e i d u n g e n angeht, n o c h eine w e i t e r e E i n s c h r ä n k u n g z u machen. B e i m B V e r f G eingehende Verfassungsbeschwerden w e r d e n i n z w e i G r u p p e n g e t e i l t , i n „ e i g e n t l i c h e " Verfassungsbeschwerden u n d i n sogenannte A R - S a c h e n . U n t e r l e t z t e r e n s i n d z u v e r s t e h e n : „Schreiben, die als Verfassungsbeschwerden bezeichnet oder gemeint sind, bei denen aber besonders schwerwiegende u n d offensichtliche Mängel h i n Bundesamt herausgegebenen Übersicht über den Geschäftsanfall BVerfG; f ü r den Z e i t r a u m 1971 - 1973 sind dort aufgeführt:

Verfahren

1971

Erster Senat 1972 1973

beim

Zweiter Senat 1972 1973 1971

Anhängige Verfahren Aus den V o r j a h r e n I m Berichtsjahr eingereichte Verfassungsbeschwerden Normenkontrollverfahren Andere Verfahren

996 502

1030 395

2 812 438

1304 254

1290 349

1294 347

461

611

2 334

992

918

915

32 1

30 14

32 8

53 5

19 4

21 11

Erledigte Verfahren Erledigung (durch) : Senatsentscheidungen . . Gemäß § 90a B V e r f G G dadurch mitentschieden Abgabe an den anderen Senat auf andere Weise

601

612

2 358

955

943

1023

38 426 15

26 499 39

31 450 1776

44 805 23

22 811 38

44 902 23

65 57

7 41

2 69

9 74

4 68

3 51

395

438

454

349

347

271

Anhängige Verfahren a m Ende des Berichtsjahres

Ähnliche Angaben finden sich auch f ü r die Jahre 1973 u n d 7 4 i n EuGRZ 1975, 122/123. Nach Verfahren aufgefächert, aber zeitlich zusammenfassend, ist die Statistik bei Leibholz / Rupprecht, S. N. 119 u n d bei Starck (1), S. 35. Angaben zur V B macht ζ. B. auch Rupprecht (1) sowie Sailer u n d Zacher (2). 5 Gegenüber der Statistik i n Fn. 4 errechnet sich dieser W e r t i n der Weise, daß v o n der Z a h l der Verfahren, die die beiden Senate — separat gezählt — erledigt haben, (6 492), die Z a h l der Sachen, die durch Abgabe an den anderen Senat endeten (90), (s. Zeile 10 der Übersicht i n Fn. 4) abgezogen werden.

C. I I . Auswertungsmaterial

184

sichtlich der Form, der Zulässigkeit, der F r i s t w a h r u n g oder der Begründung erkennbar sind, werden zunächst v o n juristischen Mitarbeitern des Gerichts i m sog. A R - V e r f a h r e n m i t dem Hinweis auf diese Mängel u n d dem Vorschlag beantwortet, daß v o n der Behandlung als Verfassungsbeschwerde abgesehen w i r d , w e n n keine gegenteüige Nachricht an das Gericht erfolgt®."

Aus den vom Präsidenten des BVerfG herausgegebenen Zahlen läßt sich für 1973 folgende Tabelle aufstellen 7 : Tabelle 2

AR-Sachen davon w u r d e n als eingetragen

Verfassungsbeschwerde

verbleibende AR-Sachen

1971

1972

1973

2603

2882

3056

474

574

453

2129

2308

2603

Hier interessieren nur die Werte derjenigen AR-Sachen, die nicht später doch noch als Verfassungsbeschwerden eingetragen werden, andernfalls würde doppelt berücksichtigt. Diese „verbleibenden AR-Sachen" belaufen sich 1971 bis 1973 auf 7 040. Die Tabelle 1 wies für dieselben drei Jahre 6 492 erledigte Verfahren aus. M i t h i n sind die Anträge, die vom Beschwerdeführer als rechtserhebliche Verfassungsbeschwerde gemeint waren, vom BVerfG diese Qualifikation jedoch nicht erhielten, zahlreicher als alle i m übrigen vom BVerfG erledigten Verfahren 8 . Unter der gewichtigen Einschränkung, daß die i n den Tabellen 1 und 2 zahlenmäßig aufgeschlüsselten Entscheidungen nicht berücksichtigt sind, steht die folgende Untersuchung: Die Werte, die hier ermittelt und die Aussagen, die damit verbunden werden, beziehen sich — wenn nichts anderes ausdrücklich gesagt w i r d — also nur auf einen sehr kleinen, weder die AR-Sachen noch die sonstigen nichtveröffentlichten Entscheidungen umfassenden Teil der Tätigkeit des BVerfG.

6 Seuffert (2), S. 167; s. jetzt aber die §§ 59 ff. G O - B V e r f G (in K r a f t seit dem 1. 10. 1975, B G B l . I 2515). 7 Vgl. auch EuGRZ 1975, S. 122/123. 8 Eine Ausnahme ist hier n u r f ü r 1973 zu machen: H i e r w u r d e n so viele V B e n eingelegt, daß die bereinigte Z a h l der AR-Sachen einmal niedriger w a r als die der erledigten Verfahren.

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

185

I I I . Ergebnisse und Erklärungsversuche 1. Verfahrensmäßiges Konfliktfeld a) Antragsteller

(Fragen 1, 2)

aa) Uberblick zur Zugangsproblematik Das verfahrensmäßige Konfliktfeld besteht aus der Triade Antragsteller, Antragsgegner und BVerfG. Es w i r d zu sehen sein, ob sich innerhalb des Feldes ein adressatenspezifischer Schwerpunkt ausmachen läßt, zu dem h i n die Konfliktbearbeitung tendiert. Das verfahrensmäßige Konfliktfeld kennt, entsprechend der oben erläuterten Unterscheidung von drei Verfahrenstypen, die Antragsteller Verfassungsorgane (O), Gerichte (G) und Verfassungsbeschwerdeführer (V). M i t Rücksicht auf diese Einteilung ist die Zahl der ausgewerteten Entscheidungen noch zu modifizieren: Von den 205 Judikaten war eines wegen unzureichender Sachangaben auszusondern 9 ; 4 wurden zugleich von verschiedenen Typen von Antragstellern betrieben 10 . Da die Arbeit auf das Verhältnis von BVerfG zu seinen Adressaten abstellt, zu denen wesentlich die Antragsteller gehören, werden diese Entscheidungen doppelt — je Antragsteller einmal — ausgewertet. Insgesamt geht es i m folgenden also u m 208 Fälle 1 1 . Die Aufteilung i n O, G und V ist verfahrensformaler Natur und zeigt für sich genommen noch nicht hinreichend an, welche soziale Handlungseinheit den Antrag formuliert und welche Interessen m i t dem Antrag befördert werden sollen. Unter Ο ζ. Β . ist auch als Antragsteller r u b r i ziert, wer zwar versucht, den privilegierten Verfahrensweg der Organklage einzuschlagen, dem das BVerfG dergleichen aber nicht gestattet — I n E 33,42 w o l l t e eine Organisation, die sich selbst „ N o t v e r w a l t u n g des Deutschen Ostens" nannte, i m Organ- oder i m Bund-Länder-Streit v o r dem B V e r f G die Verträge v o n Moskau u n d Warschau 1 2 aus verfassungsrechtlichen Gründen anfechten. Das B V e r f G beschied die sog. N o t v e r w a l 9

E 30, 127. E 30,227: Antragsteller sind ein Landessozialgericht (G) u n d Verfassungsbeschwerdeführer (V) ; E 30,267: Antragsteller sind ein Landgericht (G) u n d eine Einzelperson (V); E 31, 314: Antragsteller sind das L a n d Hessen (O) u n d fast alle R u n d funkanstalten (V); E 34,118: Antragsteller sind ein Arbeits- u n d ein Landesarbeitsgericht (G), daneben ein einzelner Arbeitnehmer (V). Innerhalb der drei Typen v o n Antragstellern O, G u n d V w i r d unten ζ. T. noch weiter differenziert werden. 11 205 — 1 + 4 = 208. 12 B G B l . 1972 I I . S. 354 u n d 362. 10

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

186

t u n g negativ: „Die Antragsteller gehören offensichtlich nicht zu denjenigen, die Anträge i m Organstreit oder nach § 13 N r . 6, 7 oder 8 B V e r f G G stellen können." —

Das Verfahren für jedermann (V) mag umgekehrt eine Gruppe für sich nutzen, die i n Wahrheit politische Partei, Landtagsopposition und insofern auch Verfassungsorgan ist — 1970 hatte das L a n d Rheinland-Pfalz ein Wahlberechnungssystem eingeführt, das besonders zu Lasten kleinerer Parteien ging. Hiernach w a r nämlich nicht n u r eine landesweite 5 % - K l a u s e l zu überwinden. Sondern darüber hinaus mußten innerhalb der 6 Wahlkreise des Landes bis zu 7,69 ®/o erreicht werden, u m i n die Auswertung zu gelangen. Die Spitzenkandidaten der rheinland-pfälzischen F D P erhoben hiergegen nach der Landtagswahl v o n 1971 Verfassungsbeschwerde. Das B V e r f G korrigierte die so zustande gekommene Sitzverteilung des Landtages, i n dem es i h m die Beseitigung des Wahlfehlers aufgab (E 34, 81) —.

Vorbehaltlich solcher Einwände, die auf weitere Differenzierung innerhalb der Kategorien O, G und V abzielen und denen noch i m einzelnen nachzugehen sein wird, gilt also die Tabelle 3. Sie ist insoweit umfassender als die folgende Untersuchung, als sie DA-Entscheidungen, A R Sachen und auch diejenigen Fälle berücksichtigt, die ohne gerichtliche Entscheidung enden (Rücknahmen u. ä.). Die Tabelle 3 1 3 interpretiert das Verfahren vor dem BVerfG als einen Durchlauf, i n dem die eingegebenen Fälle bis zu fünf „ F i l t e r " passieren müssen, ehe sie ggf. zum Ziel, einer stattgebenden Entscheidimg, gelangen. Beim Passieren der Filter 1 und 2 („Qualifizierung als AR-Sache", „Ablehnung durch D A " ) bleiben die meisten Begehren des Antragstellers V schon hängen; 82,28 % der Vorbringen gelangen nie i n den Entscheidungsbereich eines der beiden Senate des BVerfG. Der dritte Filter („Erledigung ohne gerichtliche Entscheidung") ist der erste, der gemeinsam von allen Sachen passiert werden muß. Zunächst ließe sich einwenden, daß für sein Wirksamwerden nicht das BVerfG verantwortlich ist, sondern der jeweilige Antragsteller — handelt es sich doch ζ. B. u m Rücknahmen 14 , also u m das Disponieren m i t dem Begehren von Seiten des Rechtssuchenden. Indessen ist zu beachten, daß das BVerfG Antragsrücknahmen, die von Ο beantragt werden, ζ. T. nur nach eigenem Ermessen als prozeßbeendend anzuerkennen braucht 1 5 . Aber auch das nichtentscheidungsmäßige Ende anderer Begehren w i r d vielfach vom BVerfG veranlaßt sein: Der Berichterstatter des erkennenden Senats teilt nämlich zuweilen dem Antragsteller seine ableh13

Wie Fn. 4. Vgl. auch Tab. 1, S. 212 sowie die i n Fn. 4 wiedergegebene Übersicht des statistischen Bundesamtes. 15 s. ο., Β I I I 4 c aa. 14

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

187

Tabelle 3 Antragsteller Ο Zahl der eingegebenen Fälle

G

17 = 100 %

192 = 100%

entfällt

entfällt

entfällt

entfällt

V 13 323 = 100%

Verlauf der Selektion: 1. Filter: Qualifizierung als AR-Sache Minderung u m . . . verbleiben... 2. Filter: Ablehnung durch D A Minderung u m . . . verbleiben...

7 040 = 52,84 %a) 6 283

3 923 =29,44 %b) 2 360

3. Filter: Erledigung ohne gerichtliche Entscheidung

in der amtlichen Sammlung publiziert

Minderung u m . . . verbleiben...

5 = 29,41 % 117 = 60,93 % 12 75

4. Filter: Ablehnung bzw. alimine Abweisimg durch einen Senat Minderung u m . . . verbleiben...

2 = 11,77% 10

8 = 4,17 % 67

13 = 0,10% 108

4 = 23,33% 6

48 = 25,00% 19

53 = 0,40% 55

6 = 35,29 %

19 = 9,90%

55 = 0,41 %

5. Filter: Verwerfung des Antrages Minderung u m . . . verbleiben... 6.: teilweises oder v o l l ständiges Stattgeben des Antrages

a) s. Tab. 2. b) s. Tab. 1.

2239 = 16,81% 121

188

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

nende Auffassung formlos mit, so daß sich die „freiwillige" Rücknahme — eventuell schon aus Gründen der Zeitersparnis sinnvoll — als Reaktion auf diese Mitteilung darstellt 1 6 . M i t h i n geht auch vom dritten Filter eine — jedenfalls teilweise — adressatenspezifische Wirkung aus — Filter 1 und 2 nahmen das Gros der Begehren des Antragstellers V auf, hier, bei Filter 3, sind die vorlegenden Gerichte (G) am stärksten betroffen. Fast 2/3 ihrer Vorlage enden ohne verfassungsgerichtliche Entscheidung. Für Ο beträgt der entsprechende Wert 29,41 %, ist also auch beachtlich: Fast die Hälfte der einmal anhängig gemachten Klagen endet ohne gerichtliche Entscheidung. Daß freilich der Antragsteller Ο — anders als G — Klage und Klagrücknahme gern von der jeweiligen Beurteilung der politischen Lage abhängig macht und von allen Rechtssuchenden am besten das BVerfG für seine Politik zu instrumentalisieren vermag, war oben 17 bereits geschildert. Wegen dieser Besonderheiten sei hier nur ein Vergleich i n der Wirkungsweise des 3. Filters für die Antragsteller G und V versucht: Es liegt nahe, zu vermuten, daß Filter 3 gegenüber G die Aufgabe wahrnimmt, die die Filter 1 und 2 gegenüber dem Antragsteller V erfüllen: nämlich für eine erste und gründliche Selektion des angebotenen Problemmaterials nach den eigenen, verfassungsgerichtlichen Relevanzkriterien zu sorgen. Diese These erhält eine gewisse Stütze durch folgende, von einem Insider gemachte Beobachtung: Die vorlegenden Gerichte heben „ i h r e Vorlagebeschlüsse nicht selten deswegen auf, w e i l sie die Vorlage nach einem Hinweis des B V e r f G entweder als unzulässig ansehen oder v o n der Verfassungswidrigkeit der zur P r ü f u n g gestellten N o r m bzw. v o n der Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes m i t B u n desrecht nicht mehr überzeugt s i n d " 1 8 .

M i t Erreichen des Filters 4 („Ablehnung bzw. a-limine-Abweisung durch einen Senat") kommen schließlich diejenigen Anträge i n den Blick, deren rechtliches Schicksal sich i n der amtlichen Sammlung des BVerfG abgedruckt findet. Diesen 208 Fällen w i r d sich i m weiteren die 16 Dieses Verfahren „ h a t prozeßökonomisch v i e l f ü r sich, ist prozeßrechtlich gesehen aber nicht ganz unbedenklich". (K. Peters, S. 4 Fn. 7); s. a. K . B r i n k mann, S. 144 ff.; Huh, S. 109 f.; Lechner (2), S. 325; Leibholz / Rupprecht, § 80 Rdnr. 33 u n d N., ebenda; Schmitz, S. 50 ff.; Maunz / Sigloch / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n / Ulsamer, § 80 Rdnr. 327; Stern (2), Rdnr. 179. Z u m K o m p l e x der Fälle, die nicht durch Entscheidung enden, ist noch einschränkend zu bemerken, daß unter diese R u b r i k i n Einzelfällen auch doppelt gezählte Verfahren u. ä. statistische I r r t ü m e r fallen. Z u d e m wenden — u n d das wäre f ü r diese Untersuchimg an u n d f ü r sich v o n Bedeutung, ist zahlenmäßig aber nicht belegt — zuweilen die Verfassungsrichter sich an den Gesetzgeber oder an eine Behörde u n d auf die Intervention h i n w i r d der A n tragsteller klaglos gestellt, s. Moench, S. 16 Fn. 27; Peters; Zuck (2), S. 7 Rdnr. 12. 17 s. ο., Β I I I 4 c aa. 18 Peters (s. Fn. 16).

189

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

Untersuchung widmen, daher soll es hier auch mit wenigen Bemerkungen sein Bewenden haben. Der vierte Filter w i r k t am stärksten gegenüber dem Antragsteller Ο und ist andererseits gegenüber V so gut wie bedeutungslos. Das weist darauf hin, daß — da die O-Vorbringen i m übrigen keiner scharfen Auslese ausgesetzt sind — hier, bei der a-limineAbweisung, vom BVerfG die nach seiner Auffassung verfassungsrechtlich unhaltbaren von den beachtlichen Begehren getrennt werden. Vom 5. Filter an ändert sich die A r t der Entscheidungsbegründung. Ist eine Sache soweit vorgedrungen, so befinden die Richter eventuell i n mündlicher Verhandlung 1 9 , stets aber getrennt nach Zulässigkeit und Begründetheit 2 0 . Oben 2 1 waren die Regeln dargestellt worden, m i t Hilfe derer das BVerfG den Zugang zu sich steuert. Der Begriff des Zuganges läßt sich nunmehr anhand der Tabelle 3 erläutern: Wenn ein Antrag die Filter 1 bis 4 passiert hat, so ist er einem Senat zur Entscheidung zugegangen; denn die Richter urteilen dann erst eigentlich justizförmig über den Fall. Die Dogmatik der Zugangsregeln war dahin interpretiert worden, daß sie je nach Verfahren und Antragsteller eine unterschiedliche Selektion der Anträge zulasse. Diese Sicht w i r d durch Tabelle 3 erhärtet. Zugang erhalten beim Antragsteller Ο 10 ν. 17 aller Begehren; für G beträgt dieser Wert 67 von 192 und schließlich für V nur 108 von 13 323. Ist durch den Uberblick, den Tabelle 3 geben sollte, verdeutlicht worden, welchen Stellenwert i n der Gesamttätigkeit des BVerfG die 208 i n der amtlichen Sammlung veröffentlichten Fällen zukommt, so können diese jetzt für sich gesondert nach Antragsteller, Zugang und Erfolg aufgeschlüsselt werden: Tabelle 4 Antragsteller

NZ

Ν

TE

E

Ο G V

2 8 13

4 48 53

4 6 7

2 13 48

17 ^ 8 %

63 = ^ 30 o/o

insgesamt = ^

23 11 %

= ^

105 50%

=

insgesamt 12 = 75 = 121 =

5,77 % 36,06% 58,17%

208 = 100 %a)

a) Die %-Werte, die sich geringfügig (um 0,01) nicht auf 100 % auf summieren, wurden korrigiert. 19

§ 25 Abs. 1 BVerfGG; s. aber auch Oswald. — Also anders als bei Nichtannahme (§ 93 a Abs. 4 BVerfGG) a - l i m i n e - A b w e i s u n g (§ 24 BVerfGG). 21 s. ο., Β I I I 4 b. 20

und

190

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

A u f der Horizontalen sind die Antragsteller Ο (Verfassungsorgane), G (Gerichte) und V (Verfassungsbeschwerdeführer) aufgeführt. I n der Vertikalen w i r d nach positivem oder negativem Ausgang des Begehrens unterschieden; N Z steht für Nichtzugang, soweit nicht zugegangene Sachen i n der amtlichen Sammlung veröffentlicht sind (Ablehnung bzw. a-limine-Abweisung, wie es i n Filter 4, Tabelle 3 genannt wird). Ν bedeutet Niederlage, TE Teilerfolg, E Erfolg. bb) Verfassungsbeschwerdeführer (V) Der Begriff der Verfassungsbeschwerdeführer (V) ist nicht unmittelbar dem Gesetz entnommen; § 90 BVerfGG und A r t . § 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG ordnen nämlich an, daß „jedermann" die Verletzung seiner Grundrechte vor dem BVerfG unter den vom Gesetz weiter festgelegten Voraussetzungen rügen dürfe. Ähnlich ist i m juristischen Schrifttum oder i n den Begründungen gerichtlicher Entscheidungen i m Zusammenhang m i t Vben vom „Bürger" die Rede. Beide Ausdrucksweisen legen aber doch die unzutreffende Vermutung nahe, bei V handele es sich stets u m eine Einzelperson 22 . Eine Durchsicht erweist indessen, daß hinter der Chiffre „jedermann" oder „Bürger" Kirchen, Parteien, Wirtschaftsunternehmen und nur unter anderem einzelne Personen stehen 28 . Insofern scheint es nur realistisch, von der gebräuchlichen Terminologie abzuweichen. Damit ist auch schon gesagt, daß die Gruppe der V i n sich noch zu heterogen ist, als daß sie unter adressatenspezifischer Fragestellung genügen könnte. Vielmehr sollen die Antragsteller V i m folgenden i n — öffentliche Organisationen (Vi), — Unternehmer, Unternehmen (V2) und — einzelne oder Gruppen ohne mitgliedschaftliche Bindungen (V3) unterteilt werden. Unter V i werden etwa katholische und evangelische Kirche, Gewerkschaften, Parteien, Vereine zur Beteiligung an der Selbstverwaltung der Sozialversicherungen, Rundfunkanstalten u. a. gezählt. Bei V2 handelt es sich u m Wirtschaftsunternehmen, die auch als solche verfassungsrechtliche Forderungen vor dem BVerfG gel22 s. dazu auch die Einzelfragen b. Lechner zb Abs. l a ; L e i b h o l z / R u p recht, § 90 Rdnr. 11 ff. 23 I n normativer, bedeutungsverändernder Übersetzung des A r t . 19 Abs. 3 GG w i r d i n Rspr. u n d L i t . aus dem terminus technicus „juristische Person" ein „(juristischer) Bürger". Das Problematische dieser Ausweitung des Begriffes „ B ü r g e r " w i r d deutlich, w e n n es etwa u m Planungs-„partizipation", „Vertrauensschutz" oder „Plangewährleistungsansprüche geht u n d dabei Rentenbescheid oder Baugenehmigung fürs Einfamilienhaus gleichgestellt werden m i t Subventions-Verhandlungen i m Bereich der Großforschung oder kommunaler Industrieerschließung f ü r ein Weltunternehmen (s. etwa m. w . N. W i n t e r (4) u n d Derleder / Winter).

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

191

tend machen, insbesondere für steuerliche Besserstellung streiten oder einen „willkürlichen Begünstigungsausschluß" 24 nicht länger hinnehmen wollen. Unter V3 schließlich geht es u m individuelle A n tragsteller, für die etwa der Straf verurteilte stehen soll: Er macht seine persönlichen Interessen geltend, indem er rügt, seine i m GG garantierten Hechte seien von einem Gericht oder von den Behörden des Strafvollzuges verletzt worden. So aufgeschlüsselt ergibt sich folgendes Bild: Tabelle 5 NZ/N

TE/E

insgesamt

Vi

5

4

9

=

7,32 %

v2

14

3

17

=

13,82 %

V8

48

49

97

=

78,87 %

67

56

123a) =

100%

a) Entgegen Tabelle 4 sind hier insgesamt 123 Entscheidungen aufgeführt (dort 121). Der Unterschied ist darin begründet, daß bei der Differenzierung zwischen VI,2,3 zwei Fälle doppelt einzuordnen waren: I n E 34, 269 wenden sich sowohl der zum Springerkonzern gehörige Verlag „Die Welt" als auch ein Redakteur gegen eine vorgängige zivilrechtliche Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld wegen Verunglimpfung der Ex-Kaiserin Soraya. I n E 36, 47 geht es um die Grenzen des Tierschutzes. Antragsteller sind Kleinbauern wie auch Firmen; beider Interesse geht dahin, auch künftig das Versenden von Tieren per Nachnahme als rechtlich gestattet zu erhalten.

Hiernach ragen innerhalb der Gruppe V die individuellen Antragsteller (Vs) heraus, auf ihre Initiative gehen etwa 80 °/o der Entscheidungen (97 von 123) zurück. Es steht zu vermuten, daß dieser Prozentsatz noch erheblich höher läge, wenn die A R - und die DA-Entscheidungen i n die Berechnung miteinbezogen würden. Einmal als Verfassungsbeschwerde und nicht als AR-Sache qualifiziert und durch den D A hindurchgelangt, sind die Chancen, m i t Hilfe des BVerfG zu obsiegen, für die öffentlichen Organisationen (Vi) vergleichsweise gut; fast die Hälfte der Fälle enden m i t einem Erfolg (4 von 9); dasselbe gilt für V3 — 50,52 % enden m i t einem Erfolg bzw. Teilerfolg (49 von 97). Die Unternehmen dagegen (V2) konnten weniger das BVerfG von der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit einer stattgebenden Entscheidung überzeugen: Nur 17,65% (3 von 17) Judikate entsprachen (teilweise) dem Wunsch der Antragsteller 2 5 . Das weniger gute Abschneiden von V2 24 25

s. ο., Β I I I 4 d. s. dazu i m einzelnen u., C I I I 3 c u n d 5 b.

192

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

könnte seine Erklärung eben darin finden, daß die Anträge der Unternehmen ökonomische Begünstigungen zum Inhalt haben. Danach verführe das BVerfG entsprechend einer „economical-question-doctrine" 26 und vermiede es generell, für die Verfahrensbetroffenen — also auch den Staat, gegen den sich V2 meist wendet — allzu große ökonomische Konsequenzen heraufzubeschwören. Ob diese Lehre als Erklärung hinreicht, erscheint fraglich, denn gerichtliche Zurückhaltung kommt — ebenso wie entschlossenes Aufgreifen von Anträgen — stets einer der streitenden Parteien zugute und wäre so, strikt angewendet, vom Ergebnis her betrachtet ohne Ziel i m Hinblick auf die „richtige" Verfassungsordnung. Indessen: Auch für das BVerfG besteht die Vermutung, daß es seine Vorstellungen von der angestrebten (Gesellschafts-)Verfassung durchzusetzen wünscht. Ein plausibler Erklärungsversuch würde daher von der Reichweite der Anträge einerseits, der Beziehung BVerfG/ Umwelt andererseits ausgehen und fragen, ob das BVerfG die Anliegen nicht abweisen „muß", — weil etwa die Folgen bei Stattgeben unabsehbar wären oder der Gesetzgeber wirklich nur „Zumutbares" geregelt hatte. M i t diesen Überlegungen sind allerdings auch schon die Grenzen des verfahrensmäßigen Konfliktfeldes erreicht. Fürs erste sei jedenfalls festgehalten, daß das BVerfG während des betrachteten Zeitraumes Wirtschaftsrecht und -politik offenbar meist — entgegen den Anträgen von jeweils interessierter Privatseite — Regierung und Parlament überließ. Anders ausgedrückt: Ihre ökonomisch-rechtlichen Vorstellungen konnten die Unternehmen gegen Bundestagsfraktionen, -ausschüsse, Bundesregierung oder vorangegangenen Gerichtsentscheidungen kaum m i t Hilfe von verfassungsgerichtlichen Verfahren durchsetzen.

cc) Gerichte (G) Die Vorlagemöglichkeit nach A r t . 100 Abs. 1 GG steht jedem Gericht zu 2 7 ; aber die rechtliche Möglichkeit sagt noch nichts darüber aus, welche Gerichte tatsächlich von A r t . 100 GG auch Gebrauch machen, welche Rechtsvorschriften und dahinterstehende Konflikte sie verfassungsrechtlich problematisieren und wie erfolgreich sie dabei verfahren. Wie aus Tabelle 4 ersichtlich, geht es u m 75 von Gerichten dem BVerfG vorgelegte Fälle. Sie verteilen sich auf die verschiedenen Gerichtszweige wie folgt:

26

Spanner (5). Z u r Qualifizierung eines Spruchkörpers als „Gericht" i. S. d. A r t . 100 Abs. 1 vgl. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n / Ulsamer, § 80 Rdnr. 168 ff. 27

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

193

Tabelle 6

Zivilgerichte Strafgerichte Verwaltungsgerichte Finanzgerichte Sozialgerichte Arbeitsgerichte

NA/N

TE/E

insgesamt

7 13 15 11 4 6

1 5 6 5 2 0

8 18 21 16 6 6

56

19

75

Die absoluten Zahlen dieser Tabelle hinsichtlich Erfolg und Nichterfolg von Vorlagen gem. A r t . 100 Abs. 1 GG je Gerichtszweig sind relat i v niedrig; einige wenige zusätzlich herangezogene Entscheidungen könnten Ergebnisse, die schon jetzt ableitbar erscheinen, verändern. Eindeutiger ist die unterschiedliche Repräsentanz der Gerichtszweige. Verwaltungs-, Straf- und Finanzgerichte führen erkennbar die Tabelle 6 an. Für den unterschiedlichen Zugang der Gerichte sind die naheliegendsten wohl die folgenden Gründe: — unterschiedliche Zahl von i n den Gerichtszweigen tätigen Richtern, — unterschiedliche Zahl von je Gerichtszweig zu entscheidenden Sachen, — unterschiedliche Dichte der Normierung und unterschiedlicher Umfang des Rechtsstoffes, den der Gerichtszweig zu bewältigen hat, — spezifische richterliche Perzeption einer Rechtsfrage als verfassungsrechtsrelevant. Nur i m letzten Falle wäre es berechtigt, aus der Tabelle 6 einer Gerichtsbarkeit so etwas wie das Prädikat „besonders vorlagefreudig" zuzusprechen. Für die ersten beiden Aspekte liegen folgende Zahlen v o r 8 4 : Tabelle 7»)

Gerichtszweig Zivilgerichtsbarkeit Strafgerichtsbarkeit Verwaltungsgerichtsbarkeit Finanzgerichtsbarkeit Sozialgerichtsbarkeit Arbeitsgerichtsbarkeit

1973 erledigte Verfahren der Erstinstanz

Z a h l der Richter i m Landes- u n d Bundesdienst

1 206 232 881 869 72 695

11203

—

136 235 236 390

1018 340 968 483

a) Errechnet nach den Angaben des Statistischen Jahrbuchs für die BundesrepubUk 1975, Abschn. 8, S. 126 ff. 13 Dopatka

194

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Diese Werte geben nur einen groben Eindruck von Geschäftsanfall und Personal der deutschen Justiz; etwa bliebe zu klären, wie die Zahl der Richter sich auf Spruchkörper verteilt 2 8 oder wie der typische Zivil-, Straf- usw. -prozeß verläuft. So vergleichen sich während des hier beobachteten Zeitraumes die streitenden Parteien z.B. i m erstinstanzlichen Arbeitsgerichtsverfahren wesentlich häufiger als die Prozeßgegner irgendeines anderen Zweiges der Justiz 2 9 . Ist aber die Auseinandersetzung m i t einem Vergleich beendet, so kommt eine gerichtliche Vorlage nach A r t . 100 Abs. 1 nicht mehr i n Betracht bzw. ist zurückzunehmen 3 0 . Trotz derartiger Unterschiede i m Detail reichen die Werte, die Tabelle 7 geliefert hat, für Anhaltspunkte zur Beantwortung der Frage nach Repräsentanz der verschiedenen Gerichtsbarkeiten vorm BVerfG aus. Sie zeigen, daß der numerisch kleinste Zweig der Justiz, die Finanzgerichtsbarkeit, eine überraschende Rolle spielt, nämlich die eines gewichtigen Zulieferers von Entscheidungsmaterial. Ähnlich — bei ihnen sind allerdings mehr Richter tätig als i n der Sozial- und Arbeitsjustiz — verhält es sich m i t den Verwaltungsgerichten. Das andere Extrem bilden die Zivilgerichte. Geht man einmal davon aus, daß die Dichte der Normierung und der Umfang des Rechtsstoffes, den die jeweiligen Gerichtszweige zu bewältigen haben, einander ähneln und deshalb vernachlässigt werden können, so bleibt als Erklärung für die unterschiedliche Repräsentanz der Gerichtszweig vorm BVerfG nur die richterliche Perzeption. Die vorlegenden Gerichte sollen die Interessen der Verfassung wahrnehmen, richterliches Vorlagerecht dient dem Schutze des Grundgesetzes 31 . Die tatsächlich unterschiedlich intensive Realisierung dieses Postulates durch die Justiz ist erklärungsbedürftig. Was die Finanzgerichtsbarkeit, das auffälligste Beispiel von Vorlagefreudigkeit, angeht, so kann folgende Interpretation für deren Tätigkeit gelten: Steuererhebung ist staatliches Tun (anders als etwa das Handlungssubstrat, das Zivilstreitigkeiten zugrunde liegt); sie ist hoheitlicher Eingriff i n Eigentum (anders sozialrechtliche Fragen, die eher als hoheitliche Gewährung betrachtet werden); sie berührt die eigene soziale richterliche Lebenserfahrung (anders als z.B. arbeitsgerichtliche Auseinandersetzungen) 32 . Für den Kreis der Antragsteller G kann also von 28

aaO, Abschn. 8.1. aaO, Abschn. 8.4.4. 80 Vgl. BVerfGE 14, 140 (142); Maunz / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n / Ulsamer, § 80 Rdnr. 322 ff. 31 Vgl. n u r Maunz / D ü r i g Herzog / Scholz, A r t . 100 Rdnr. 3. 32 Schon unter der W R V hatte die Finanzgerichtsbarkeit als erster Gerichtszweig eine Rechtssatzkontrolle gegenüber dem demokratischen Gesetzgeber beansprucht (s. Fangmann, S. 81 ff., 145 ff.). Die gegenwärtige Sicht der 29

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

195

einer je spezifischen Zugangsintensität gesprochen werden. Allgemeiner gefaßt, läßt sich sagen: Probleme eines Zweiges der Gerichtsbarkeit werden relativ häufiger vorm BVerfG verhandelt als die eines anderen. Maßgeblich erscheint dabei die spezifische richterliche Perzeption einer Rechtsfrage als verfassungsrelevant. Hinsichtlich des Erfolges der Gerichte vorm BVerfG soll i m weiteren zwischen Berufungs- und Revisionsinstanzen einerseits, eingangsinstanzlichen Gerichten andererseits unterschieden werden. Eine Vorlage nach A r t . 100 Abs. 1 GG ist (zumindest auch) ein juristisches Darstellungsproblem, sie erfordert genaue Konstruktion des Falles, Zuspitzung des Problems auf verfassungsrechtliche Fragen usw. Da die Berufungs- und Revisionsinstanzen regelmäßig über ein größeres Zeitbudget pro Sache verfügen, i n rechtlich-theoretischen Erörterungen geübter sind, ihnen bessere Hilfsmittel zur Auslotung der Rechtsfragen an die Hand gegeben sind 8 3 und last not least eine Ansicht ihr Gewicht auch durch den A b sender erhält (Beschwerdemacht) — schwerwiegende Bedenken eines oberen Bundesgerichtes nimmt man anders zur Kenntnis als die A u f fassungen des Amtsrichters X V , der noch nicht einmal einen akzeptablen Informationsstand haben mag —, ist es von Interesse zu fragen, ob die Berufungs- und Revisionsrichter erfolgreicher vor dem BVerfG operieren als ihre Kollegen von der Eingangsinstanz. Tabelle 8

Berufungs-, Revisionsinstanz Eingangsinstanz

NA/N

TE/E

insgesamt

11 47

6 14

17 61

58

20

78a)

a), Die in Tabelle 4 zugrunde gelegte Zahl von 75 Sachen erhöht sich in dieser Auswertung, da E 33, 199; 33, 265 und 34, 118 von verschiedenen gerichtlichen Antragstellern vors BVerfG gebracht werden, einem aus der Eingangs-, einem aus B/R-Instanz.

Hiernach gelingt es i n der Tat den höheren Gerichten besser, Verfassungsprobleme zutreffend auf den Empfängerhorizont des BVerfG h i n zu formulieren; ihre Anträge waren zu etwa 35 % (6 von 17) teilweise oder vollständig erfolgreich, die der erstinstanzlichen Gerichte nur zu rund 23 °/o (14 von 61) i n dem hier beobachteten Zeitraum. Aus der Perspektive einer Partei, die am Verfahren teilnimmt, das der Gerichtsvorlage zugrunde liegt, und der an der Verfassungswidrigkeit der fragil. M. bringt Hesse ((3), S. 182/183) präzise zum Ausdruck, wenn er die Steuerpflicht als „offene Flanke" der Eigentumsgarantie gem. Art. 14 GG bezeichnet. 83 Vgl. verschiedene Beiträge bei Bender (1). 13·

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

196

liehen Norm gelegen ist, kann somit die Vorlage einer Berufungs- oder Revisionsinstanz optimistischer beurteilt werden, als wenn das Eingangsgericht sich ans BVerfG wendet. Ob ein Richter gem. A r t . 100 Abs. 1 i m verfahrensmäßigen Konfliktfeld auftritt — so sei das Gesagte kurz zusammengefaßt —, hängt von seiner an bestimmten sachlichen Kriterien anknüpfenden Vorlagefreudigkeit ab; aber nicht nur der Zugang, sondern auch der Erfolg ist adressatenspezifisch: Höhere Gerichte schnitten i m beobachteten Zeitraum besser ab als die justizielle „Basis". dd) Verfassungsorgane (O) Die Zugangswerte der Tabelle 4 stehen — wie oben dargestellt — für den Antragsteller Ο weniger, als es bei G und V der Fall ist, unter dem Vorbehalt, daß die amtliche Entscheidungssammlung des BVerfG nur die Spitze des Eisberges erkennen läßt. Anders nämlich als für den A n tragsteller V gibt es für Ο verfahrensformell betrachtet keine Möglichkeit der AR-Qualifizierung bzw. der Vorprüfung durch einen DA. Ebenso fehlt es an einem eigens erforderlichen Annahmebeschluß durch den zuständigen Senat. Und anders als beim Antragsteller G werden bei Ο die einmal anhängigen Verfahren nicht in so starkem Maße auf andere Weise als durch Entscheidung erledigt 3 4 . Angesichts dieser Lage — das BVerfG hat i n erkennbar geringerem Ausmaß, die Möglichkeit außerhalb der Öffentlichkeit und i n nicht justizieller Form m i t einer Sache zu Rande zu kommen — bleibt zur beschleunigten Verfahrensbeendigung nur die Möglichkeit der a-limineAbweisung gem. § 24 BVerfGG. Daß hiervon gegenüber Ο aber nicht ohne weiteres Gebrauch gemacht werden kann, steht zu vermuten, wenn man das BVerfG unter entscheidungs- und konflikttheoretischem Aspekt betrachtet und die Probleme der Beschwerdemacht und der Gehorsamsproblematik berücksichtigt. Auch werden sich Anknüpfungspunkte für die Bescheidung, der Antrag sei „unzulässig" oder „offensichtlich unbegründet" (§ 24 BVerfGG), aus technischen Gründen selten anbieten. Grobe Fehler wie etwa Fristversäumnisse oder schlichte Unkenntnis des geltenden Rechts — nicht zu verwechseln mit Argumentieren gegen das geltende Recht — müssen immer die Ausnahme bleiben, da ein Antragsteller aus der Gruppe Ο regelmäßig über Expertenstäbe, technische Hilfsmittel, eventuell Gutachter und publizistische Begleiter verfügt. Eine kunstgerechte Aufbereitung des Falles kann kaum mißlingen; und damit verringert sich fürs BVerfG eben auch die Chance zum schnellen Vorgehen nach § 24 BVerfGG. So gesehen ver84

s. Tabelle 3.

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

197

wundert es, daß ausweislich der Tabelle 4 doch noch i n 2 von 12 Fällen das BVerfG zu einer a-limine-Abweisung kam. Eine genauere Betrachtung dieser beiden Entscheidungen ist daher angebracht. Zum einen handelt es sich um den schon erwähnten Fall der „Notverwaltung des Deutschen Osten" 35 , die vor dem BVerfG die ersten beiden der Ostverträge 36 anzufechten versucht. Daß einer Organisation, die keine öffentlich-rechtliche oder doch wenigstens politische Einbindung i n den Bereich der Verfassung nachweisen kann, nicht die Chance der Beteiligung etwa am Organstreit, also einer rechtlich privilegierten Form der Auseinandersetzung, erhält, entspricht adressatenspezifischen Kriterien. Bei der zweiten Nichtzugangs-Sache fiel nicht der Antragsteller, die bayerische Staatsregierung, aus dem Rahmen des Üblichen, sondern der Streitgegenstand — Es ging u m die Frage, ob die Bundesregierung der Schließung der B u n desbahn-Direktion Regensburg habe zustimmen dürfen (E 31, 371) —.

Hier ist offen, ob für die Klärung das BVerfG überhaupt zuständig ist, ob es sich um ein verfassungs- oder aber u m ein verwaltungsrechtliches Problem handelt 3 7 — eine Ausgrenzungsmöglichkeit, die gerade bei den typischen Verfahren der Verfassungsorgane (Organstreit, abstrakte Normenkontrolle und Bund-Länder-Streit) nicht aufkommen kann. Die beiden Fälle verweigerten Zugangs sind also durchaus nicht charakteristisch für den Antragsteller O, sondern vielmehr als Ausnahmen zu kennzeichnen; ihretwegen brauchen aber die Annahmen von regelmäßiger Beschwerdemacht und latenter Gehorsamsproblematik nicht modifiziert zu werden. Es ließe sich vielmehr gegenteilig, unter Zugrundelegung dieser verhaltenstheoretischen Annahmen, sagen: Das BVerfG hat treffsicher die beiden politisch und rechtlich schwächsten Fälle, die von Seiten des Antragstellers Ο i m beobachteten Zeitraum vorgebracht wurden, ausgesondert und i m a-limine-Verfahren zurückgewiesen. Die Erfolgsquote der Anträge, die von Ο hoch, wenn mitbedacht wird, daß i m Vorlauf Rückstände verbleiben als bei den anderen toren G und V (6 von 12). Weiterhin fällt auf, 35

gestellt werden, ist sehr durch die Filter weniger beiden Verfahrensinitiadaß nur bei Ο die Rubrik

E 33, 42. s. Fn. 12. 37 Die formelle Zuständigkeit ergibt sich aus A r t . 93 Abs. 2 GG i. V. m. § 52 Abs. 2 BundesbahnG. Ob diese Grundlage materiell hinreicht, eine Zuständigkeit des B V e r f G zu begründen, läßt das Gericht ausdrücklich offen; allgemein zur Problematik des A r t . 93 Abs. 2 GG s. die Anmerkungen bei Lechner (2), § 13 Nr. 15 B V e r f G G m. w . N. 36

198

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

des Teilerfolges (TE) eine größere Rolle spielt: Hier macht sie 4 von 12, also mehr als ein Drittel aus, bei G (6 von 75) und V (7 von 121) dagegen deutlich weniger als ein Zehntel. Daß Teilerfolge, Kompromisse also zwischen Antragsteller und Antragsgegner, eine vom BVerfG bei Ο intensiver genutzte Erkenntnisform als bei G und V sind, erscheint entscheidungs- und konflikttheoretisch betrachtet nur einleuchtend: Das kompromißhafte Verfahren entspricht dem Verhaltensstil jenes Dritten, der nicht „anordnet" oder „urteilt", sondern zwischen den Mächtigen „vermittelt" 3 8 . b) Antragsgegner

(Frage 3)

Bislang beschränkte sich die Suche nach adressatenspezifischen Bezügen der Rechtsprechimg des BVerfG auf den Antragsteller. M i t Frage 3 w i r d der Antragsgegner einbezogen. Wiederum geht es nicht um den materiellen Konflikt, der hinter einem Vorbringen steht. Die Frage w i l l vielmehr nur den jeweils rechtsverantwortlichen Adressaten ermitteln. Damit ist derjenige gemeint, der für den Fall, daß der A n tragsteller vor dem BVerfG m i t seiner Auffassung durchdringt, die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen hat, indem er etwa die Nichtigkeit der betreffenden Norm verkündet und diese nicht mehr anwendet; die Norm nunmehr verfassungskonform auslegt; das U r t e i l unter Berücksichtigung der Ansicht des BVerfG revidiert usw. 3 9 . Als auf diese Weise rechtsverantwortliche (rv) Antragsgegner kommen die Gesetzgebungsorgane von Bund und Ländern, Gerichte und schließlich andere Stellen, ζ. B. Kommunen und Behörden i n Frage. Die beiden erstgenannten — Legislative und Justiz — stehen dabei zahlenmäßig deutlich i m Vordergrund. Ausnahmen — Die F i r m a Β . . . w i l l sich m i t dem A n t r a g auf einstweilige A n o r d n u n g gegen die Zwangsvollstreckung wehren, die i h r wegen ausstehender Gewerbesteuer v o n Seiten i h r e r Gemeinde droht (E 35,379). Das B V e r f G erläßt zugunsten des Häftlings eine einstweilige A n o r d n u n g u n d erspart i h m so bis auf weiteres das vollständige Verbüßen des Arrestes. Die Hausstrafe hatte er sich zugezogen, „ w e i l er i n einer Beschwerde an den Justizminister der Wahrheit zuwider behauptet habe, er erhalte größtenteils zottelige, abgetragene u n d zerrissene Wäschestücke u n d w e i l er eine v o n i h m beschädigte Hose beim Wäscheumtausch zurückbehalten u n d dem Justizminister übersandt habe, u m damit seine wahrheitswidrigen Behauptungen zu erhärten". (E 36,137) —

beruhen i m wesentlichen auf dem Erlaß einer einstweiligen Anordnung (§ 32 BVerfGG) oder der Möglichkeit des BVerfG, einem Antragsteller 88

Vgl. Eckoff, S. 259 ff.

89

Vgl. §§ 31, 32, 46, 67, 72, 79, 81, 95 BVerfGG.

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

199

den vorgängigen langen Marsch durch die Instanzen zu ersparen (§ 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG). Zuweilen wenden sich die Antragsteller auch kumulativ gegen die möglichen Adressaten 40 — Die Binnenschiffahrtsunternehmen, die das verfassungswidrige Zustandekommen eines zu preiswerten, ihre Konkurrenzfähigkeit beeinträchtigenden DB-Frachttarifes behaupten, gehen m i t ihrem A n t r a g durch alle drei Verwaltungsgerichtsinstanzen u n d beantragen dann v o r dem B V e r f G sowohl die Beseitigung der Urteile als auch, dem Gesetzgeber aufzugeben, die positiven Rechtsgrundlagen i n ihrem Sinne zu ändern. Der A n t r a g bleibt ohne Erfolg (E 3/31) —.

Die Antworten auf Frage 3 sind auf Seiten des Antragstellers nur für Vi,2,3 wiedergegeben; für Ο und G zeigt sich nämlich, daß sie sich i n ihrer Eigenschaft als Antragsteller Tabelle 9

Antragsteller

rv Antragsgegner

NZ/N

2

TE/E

3

3

1

9

Gericht Gesetzgeber

5

1 2

16

Gericht Gesetzgeber

20 28

32

96

Vi

Gericht Gesetzgeber

v2 v3

8

16

12la) a) Die von VI,2,3 vorgebrachten Anträge belaufen sich insgesamt ausweislich Tabelle 5 auf 123. Hiervon waren zwei Fälle auszusondern (E 35, 379 und 36, 137) : Als Antragsgegner traten nämlich eine JVA bzw. eine Gemeinde auf, für die die hier erhebliche Differenzierung leer läufe zwischen dem Adressaten, der routinemäßig Weisungen von Seiten des BVerfG empfängt (Justiz), und dem, der die Gehorsamsproblematik zu aktualisieren vermag (Legislative). Als „Gesetzgeber" sind die parlamentarischen Wahlprüfungsausschüsse gewertet worden, da sie mit Parlamentariern besetzt sind; es handelt sich um die Fälle E 34, 81 (betreffend Wahlanfechtung in Rheinland-Pfalz, vgl. dazu Art. 82 rheinland-pfälzische LV) und E 34, 201; 35, 300; 35, 302; 36, 139; 36,144 (betreffend Wahlanfechtung i m Bund, vgl. Art. 41 GG).

(fast) ausschließlich an Gesetzgeber wandten. Dieses Ergebnis versteht sich für G von selbst: Entweder nämlich ist das Gericht rechtlich befugt, aus eigenem Entschluß von der Rechtsprechung anderer, höherer I n stanzen abzuweichen, ohne dazu etwa die Erlaubnis des BVerfG einholen zu müssen; oder aber es ist, etwa i m Rahmen der §§ 539, 540 ZPO, an die Erkenntnis eines anderen Gerichts gebunden — und damit ver40

B e i der k u m u l a t i v e n Konstellation w i r d i n der folgenden Tabelle 9 n u r die gesetzgeberische Instanz als r v Antragsgegner gewertet; denn sie ist — w i e gleich noch zu zeigen sein w i r d — der gewichtigere Kontrahent.

200

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

liert der gebundene Spruchkörper auch die Möglichkeit, noch von sich aus ein Verfahren gem. A r t . 100 Abs. 1 GG wegen der i n Frage stehenden Norm einzuleiten 41 . Für den Antragsteller Ο ist die Ausrichtung seiner Vorbringen auf gesetzgeberische Stelle dagegen nicht rechtlich determiniert. § 76 Nr. 2 BVerfGG gibt i h m vielmehr ausdrücklich die Möglichkeit, Gerichtsentscheidungen i m Rahmen der abstrakten Normenkontrolle durch das BVerfG überprüfen zu lassen 42 . Tatsächlich ist aber eine solche Sache i m hier beobachteten Zeitraum nicht vom BVerfG entschieden worden. Das neue K r i t e r i u m der Tabelle 9 gegenüber Tabelle 5 ist die Differenzierung auf Seiten des Antragsgegners zwischen Gericht und Gesetzgeber. Es zeigt sich, daß die unterschiedlichen Antragsteller insoweit auch ungleiche Präferenzen haben. Während V i und V2 sich überwiegend gegen einen Gesetzgeber wenden (in 6 von 9 bzw. 10 von 16 Fällen) konfrontiert der Individualantragsteller V3 das BVerfG eher mit dem Begehren, zu seinen Gunsten eine Gerichtsentscheidung aufzuheben (52 von 95 = 54,74 °/o). Hieran anknüpfend kann gefragt werden, ob es aussichtsreicher ist, gegen eine Gerichtsentscheidung oder gegen den Gesetzgeber das BVerfG anzurufen. Von den 61 gegen eine Gerichtsentscheidung gewandten Beschwerden waren (teilweise oder vollständig) 34 erfolgreich ( = 55,74 °/o), von den 60, die sich gegen den Gesetzgeber wandten, dagegen nur 21 ( = 35 °/o). Wie sind diese unterschiedlichen Erfolgsaussichten je Antragsgegner zu erklären? W i r d ein Judikat vor dem BVerfG angefochten, geht es regelmäßig u m einen Einzelfall und als r v Gegner ein Gericht, dessen Erkenntnis aufzuheben i n verschiedener Hinsicht wenig problematisch sein kann. Denn eine Sache von einer höheren Instanz zurückzuerhalten ist für den unteren und mittleren Zweig der Justiz nichts Ungewöhnliches. Das w i r d von diesen Spruchkörpern grundsätzlich ebenso routiniert gehandhabt wie sonstige Fallentscheidungen 43 . A l l e i n für die Revisionsgerichte war es zunächst neu, eine „Superrevisionsinstanz" 44 über sich zu wissen. Aber auch hier hat sich inzwischen — trotz zeitweilig aufflackernder Kontroversen 45 — ein Verhältnis gegenseitiger Akzeptation eingestellt. Insofern trägt, wenn das BVerfG auf Antrag eine Gerichtsentscheidung auf41

BVerfGE 22, 373 (378/379) u n d BVerfGE 2, 406 (412/413); Maunz / SchmidtBleibtreu / K l e i n / Ulsamer, § 80 Rdnr. 20. 42 Vgl. BVerfGE 12, 205 (221/222); Maunz / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n / U l samer, § 76 Rdnr. 53 ff. 48 Auch w e n n i n der richterlichen Willensbildung die Absicht eine Sache „revisionssicher" zu machen, eine bemerkenswerte Rolle spielen mag, s. L a u t m a n n (4), S. 166 ff. 44 s. ο., Β I I I 4 b cc. 45 s. die bereits erwähnte Auseinandersetzung zwischen dem Präsidenten des Bundesarbeitsgerichts u n d dem Verfassungsrichter H. G. Rupp, S. 13.

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

201

hebt, dieses Erkenntnis meist ganz undramatische, publizitätsferne Züge. W i r d dagegen eine Gesetzesnorm angefochten, handelt es sich von Seiten des BVerfG um die Stellungnahme zu einer abstrakt-generellen Regelung m i t breiterem Kreis von Betroffenen und vor allem einen r v Antragsgegner, der Korrekturen nicht routinemäßig verarbeitet. Z u m einen treten beim Gesetzgeber größere technische Schwierigkeiten auf: Bei ständig ansteigendem Gesetzgebungsvolumen muß überhaupt erst die notwendige Zeit für Befassung besorgt werden 4 6 . Vor allem aber kann seine Korrektur stets auch die Gehorsamsproblematik aktualisieren. Angesichts dessen scheint es plausibel, daß die Erfolgsaussichten gegen Gerichte größer sind als gegen Gesetzgeber. Allerdings lassen sich mit den Werten der Tabelle 9 diese Erklärungsansätze nur für den Antragsteller V3 belegen 47 . Für V i gilt dagegen, daß im beobachteten Zeitraum die gegen den Gesetzgeber gerichteten A n träge häufiger durchdrangen; für V2, daß ein Unterschied sich i n der Erfolgswahrscheinlichkeit je nach r v Antragsgegner nicht ersehen läßt. Was eine Würdigung hier freilich spekulativ werden läßt, ist die Tatsache, daß es sich u m sehr niedrige absolute Werte handelt. Immerhin: für V2 folgt aus Tabelle 9, daß es jedenfalls auch der i n Gestalt des Gesetzgebers überdurchschnittlich häufig auftretende Antragsgegner ist, der die hohe Erfolgslosigkeit 48 von V2 verursacht. Bei V i dagegen scheint die Parallele zum Antragsteller Ο nahe zu liegen; denn hier wie dort handelt es sich u m Antragsteller, hinter denen vielfach einflußreiche Gruppen stehen, die das BVerfG nicht unbetroffen sein läßt und die jedenfalls mehr Gegenmacht darstellen können als etwa der typische Antragsteller V3. Insofern braucht auch das gute Abschneiden von V i gegenüber dem Gesetzgeber nicht so sehr zu überraschen. A u f Frage 3 lautet m i t h i n die Antwort, daß ein wichtiges Element einer adressatenspezifischen Auswertung der Rechtsprechung des BVerfG der jeweilige Antragsgegner ist. Anträge, die sich gegen eine Gerichtsentscheidung wenden, haben — soweit sich das den veröffentlichten Senatsentscheidungen entnehmen läßt — bessere Erfolgsaussichten als solche, die die Kassation einer Norm verlangen. Dies gilt jedenfalls für die individuellen Antragsteller (V3). Die Erklärung dürfte in der Folgeproblematik liegen. Die Korrektur einer konkreten Einzelfallentscheidung ist regelmäßig hinsichtlich der ausgelösten Folgen weniger problematisch als die Korrektur einer abstrakt-generellen Regelung. 46 Z u Umfang u n d Tempo der heutigen Bundesgesetzgebung s. Simitis oder Hans Schneider (1). 47 Antragsgegner Gericht: 52 Fälle, davon 32 ganz oder teilweise erfolgreich abgeschlossen; Antragsgegner Gesetzgeber: 44 Fälle, davon 16 erfolgreich. 48 — Aufgezeigt i n Tabelle 5.

202

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

c) Leitender verfassungsrechtlicher

Aspekt (Frage 4)

Jeder Fall, der vor dem BVerfG verhandelt wird, hat einen oder mehrere verfassungsrechtliche Schwerpunkte; diese können i n den Bestimmungen des Grundgesetzes liegen oder i m Verfassungsprozeßrecht. W i l l man sich einen Uberblick über die Tätigkeit des BVerfG i n rechtlicher Hinsicht verschaffen, so ist zu ermitteln, welche Rechtsbestimmungen vornehmlich i m Kampf u m das Grundgesetz umstritten sind. Ein Weg hierzu wäre, die Gesetzesregister auszuwerten, die sich am Ende eines jeden Bandes der amtlichen Sammlung befinden. Da es i n unserem Zusammenhang jedoch nur auf die leitenden verfassungsrechtlichen Aspekte ankommt, nicht auf die bloße Nennung einer Vorschrift, wurde eine eigenständige Auswertung für jede einzelne Entscheidung vorgenommen. Tabelle 10 laufende Nr. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Vorschrift des G G Art. 3 I Verf. pr. Recht Art. 2 I A r t . 12 I Art. 51 A r t . 201 A r t . 103 A r t 14 A r t . 31 Art. I I Art. 61 A r t . 19 I V A r t . 20 I I I A r t . 80 A r t . 101

Häufigkeit der Verwendung 70 30 26 20 19 16 16 12 12 10 9 8 7 7 7

Ο 4 — —

1 — —

3 — — —

— —

Antragsteller G

V

36 9 6 6 3 10 1 2 7 1 2 2 4 5 1

34 17 20 14 15 6 15 10 2 9 7 6 3 2 6

269

Insgesamt wiesen die 208 hier untersuchten Entscheidungen des BVerfG 350 rechtliche Schwerpunkte auf. Außer den i n der Tabelle 10 aufgeführten 15 Normen bzw. Normkomplexen, die i n den Erkenntnissen 269mal erörtert wurden, fanden sich 42 weitere positivierte oder nicht positivierte Rechtssätze m i t insgesamt 81 Nennungen; keine von ihnen war häufiger als 4mal verwandt. Diese Arbeit fragt vor allem danach, ob sich die Tätigkeit des BVerfG adressatenspezifisch aufschlüsseln läßt; daher ist nunmehr zu prüfen, i n welcher Hinsicht die je leitenden verfassungsrechtlichen Aspekte eines Falles auswertbar sind. Von Interesse ist etwa die Verwendung der A r t . 101 und 103 GG; diese Regelungen

1. Verfahrensmäßiges K o n f l i k t f e l d

203

macht der Antragsteller V geltend, wenn er glaubt i m gerichtlichen Verfahren, insbesondere vor dem Strafrichter, nicht fair behandelt worden zu sein. Anders verhält es sich bei A r t . 3 Abs. 1 GG. Ausweislich der Tabelle 10 w i r d diese Vorschrift von G und V gleichermaßen i n A n spruch genommen. Uberraschen könnte freilich die Tatsache, daß die Gerichte relativ häufiger als die Beschwerdeführer diesen nach Rspr. des BVerfG proorammschwachen Rechtssatz zur Begründung ihrer verfassungsrechtlichen Auffassungen heranzuziehen genötigt sind. Welche Sachverhalte sind es, die m i t Hilfe des Art. 3 Abs. 1 GG bearbeitet werden? Lassen sie sich einer bestimmten Rechtsmaterie zuordnen? A u f Grund des allgemeinen Gleichheitssatzes wurden, das sei beispielhaft aufgeführt, den Einkommensteuerpflichtigen Privilegien der Lohnsteuerzahler früher als vom Bundesgesetzgeber geplant eingeräumt — A u f Beschluß des B V e r f G v o m 13. 12. 1967 (BVerfGE 23,1 ff.) h i n hatte der Bundesgesetzgeber durch das Steueränderungsgesetz v o n 1968 die Regeln f ü r die Berechnimg des Kinderfreibetrages, die bislang bei der Bes t i m m i m g des Beginns (Geburt) u n d des Endes (27. Lebensjahr des K i n des) den Lohnsteuerpflichtigen eine geringfügige zeitliche Besserstellung gewährten, auch auf die Einkommensteuerpflichtigen übertragen. I n k r a f t treten sollte die Neuerung allerdings erst 1970. A u f Vorlage mehrerer Finanzgerichte entscheidet das B V e r f G aber dahin, daß auch bereits die zwischenzeitliche Ungleichbehandlung verfassungswidrig sei (E 33,90 u n d 106) —.

Die Witwenrenten für Frauen, deren Mann berufsunfähig war, werden denen für Frauen angeglichen, deren Ehemann wegen Erwerbsunfähigkeit Rente von seinem Sozialversicherer erhielt (E 32, 129); Erbbauberechtigte erhalten entgegen dem Wortlaut des Gesetzes Steuervergünstigungen, w e i l anders A r t . 3 Abs. 1 GG nicht Rechnung getragen sei (E 30, 129); konzernunabhängigen, mittelständischen Rohölimporteuren wurde i m Hinblick auf A r t . 3 Abs. 1 GG gestattet, sich von der ölbevorratungspflicht zeitweilig auszunehmen — Entsprechend E G - N o r m e n zur Krisenvorratshaltung legt das Gesetz über Mindestvorräte an Erdölerzeugnissen v o n 1965 Mineralhändlern eine V o r rà tspflicht auf, die sich a m Geschäftsumfang orientiert. Importeure, die zwischenliefern, also bislang keine eigene Lagerhaltung v o n Geschäfts wegen brauchten, wenden sich hiergegen: Sie treffe die neue Pflicht i n v i e l stärkerem Maße als etwa die Großkonzerne, die auf bestehende L a gerkapazitäten zurückgreifen könnten. Das Moment der Unverhältnismäßigkeit sieht das B V e r f G ebenso u n d n i m m t daher die konzernunabhängigen Mineralölimporteure v o m G M E aus; f ü r sie habe der Gesetzgeber eine Übergangsregelung zu schaffen o. ä (E 30, 292) —.

Auch die FKK-Zeitschrift „Sonnenfreunde", von der Firma Beate Use als Postwurfsendung vertrieben, wurde aus Gründen, die auf A r t . 3 Abs. 1 GG zurückgingen, von den Vorschriften des GjS ausgenommen

204

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

— § 6 Nr. 2 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (GjS) i. d. F. v. 29. 4. 1961 rubrizierte Werbung für N a c k t k u l t u r grundsätzlich unter „schwer gefährdende Schriften". Da u. a. die Fa. Beate Uhse die Zeitschrift „Sonnenfreunde" i n Postwurfsendungen verbreitete, machte sie sich dadurch nach dem W o r t l a u t des Gesetzes strafbar. Z u entscheiden w a r f ü r das B V e r f G auf Vorlage des L G Flensburg w i e das A G Hamburg-Altona, ob sich die geschilderte Rubrizierung von N a c k t k u l t u r Zeitschriften m i t A r t . 5 Abs. 1 vertrug. Das B V e r f G meinte nein, legte A r t . 5 Abs. 1 GG w e i t aus: Diese A r t von Schrifttum könne, müsse aber nicht unter § 6 Nr. 2 GjS fallen (E 30, 292) —.

Professor Hannah Arendt hat das BVerfG aus A r t . 3 Abs. 1 in die Entschädigungsleistungen des GWöD einbezogen — Es ging u m die A u s w e i t u n g der Entschädigungsleistungen f ü r v o n den Nationalsozialisten rassisch oder politisch Verfolgte auf die Gruppe der sog. habilitationsreifen Habilitanden. Das B V e r f G gab mehrheitlich der entsprechenden Verfassungsbeschwerde statt (E 32,173) —.

Ganz unterschiedliche Materien — so kann zusammengefaßt werden — stehen also hinter dem Argumentieren mit dem allgemeinen Gleichheitssatz. Der Vergleich zwischen A r t . 101/103 einerseits und Art. 3 Abs. 1 GG andererseits zeigt, daß m i t dem Hinweis auf eine Vorschrift ein bestimmter Bereich rechtlicher und sozialer Phänomene bezeichnet sein kann (Art. 101 und 103 GG), aber nicht sein muß (Art. 3 Abs. 1 GG). Noch angefügt sei, daß der allgemeine Gleichheitssatz nicht etwa ein zwar viel erörterter, aber letztlich wenig erfolgversprechender Ansatzpunkt für verfassungsrechtliche Begehren ist 4 9 . Von den 36 gerichtlichen Vorlagen, deren leitender verfassungsrechtlicher Aspekt Art. 3 Abs. 1 GG hieß, gab das BVerfG 9 ganz oder teilweise statt; ein Ergebnis, das in der Erfolgshäufigkeit etwa dem durchschnittlichen Resultat bei Gerichtsvorlagen gleicht 50 . Von den 34 Anträgen, die von Seiten der A n tragsstellergruppe V m i t dem Hinweis Gleichheitssatzwidrigkeit gestellt wurde, erzielten 10 einen (Teil-)Erfolg. Das entspricht zwar nicht der allgemeinen Erfolgshäufigkeit der V-Anträge 5 1 , jedoch ist zu beachten, daß von den 34 Anträgen sich nur 8 gegen eine Gerichtsentscheidung, der Rest gegen gesetzgeberische Maßnahmen wandten; von daher ist die unterdurchschnittliche Erfolgsquote erklärlich 5 2 . 48 Den i. S. d. Tab. 3 stark eingeschränkten Kreis der Judikate zu betonen, k a n n gerade an dieser Stelle wichtig sein — es ist durchaus möglich, daß relativ viele Anträge, die eine Verletzung des A r t . 3 Abs. 1 GG geltend machen, „ i n den F i l t e r n bleiben". 50 s. Tab. 4, derzufolge G i n 19 von 75 Vorlage ganz oder teilweise bestätigt w u r d e ( = 25,33 °/o). 51 s. Tab. 4, derzufolge V i n 55 von 121 Anträgen sich ganz oder teilweise durchsetzte ( = 45,45 °/o). 52 Daß Anträge gegen Gerichtsentscheidungen erfolgreicher sind als gegen Gesetzgebungsakte, ergab sich aus Tabelle 9.

205

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

Das Ergebnis dessen, was anhand der Frage 4 ermittelt wurde, lautet: Von den GG-Normen her läßt sich das Thema Rechtsfindung und Rechtsadressat nur am Rande erfassen. Vielfach verbergen sich gerade hinter den häufig verwandten Rechtssätzen — hierzu zählt an allererster Stelle Art. 3 Abs. 1 GG, an den etwa 20 °/o des verfassungsrechtlichen Argumentierens vom BVerfG anknüpft — sachlich kaum vergleichbare Konflikte. Damit liegen gerade die wichtigen GG-Regelungen quer zu den hier interessierenden Fragen der adressatenspezifischen Umweltorientierung von Verfassungsgerichtsbarkeit. 2. Materielles Konfliktfeld Hinter dem Konflikt findet sich meist ein anderer, ursächlicher Konflikt 53; und so, wie zunächst das verfahrensmäßige Konfliktfeld auf seine adressatenspezifische Ausrichtung geprüft wurde, ist nun ein dahinter stehendes materielles zu untersuchen. Hier geht es zuerst einmal um die Zuordnung eines jeden der 208 Fälle zu einem politischen Organisationsbereich. Ferner u m die soziale Stellung der Betroffenen. Schließlich w i r d gefragt, ob — unabhängig von den individuell involvierten Personen — die Sache bestimmte gruppenmäßige Interessen repräsentiert. a) Politische Organisationsbereiche und Konfliktfelder (Frage 5) aa) Zuordnung des Konfliktmaterials M i t der Frage nach dem politischen Organisationsbereich werden die Tätigkeitsfelder des BVerfG sachlich abgesteckt. Dabei w i r d zu sehen sein, ob diese adressatenspezifisch besetzt sind. Für die Frage nach dem Erfolg heißt das: Wo nimmt das BVerfG die Initiativen der Antragsteller nicht nur auf, sondern verhilft ihnen auch zum Durchbruch? Die verschiedenen Bereiche, denen die Entscheidungen des BVerfG zugeordnet wurden, Konfliktfelder Staatlicher

Bereich

(Kf.)

(1) Außenpolitik (2) öffentlicher Dienst (3) Justiz (a) Justizorganisation (b) Verfahrensrechte der Betroffenen

53

Bühl, S. 35.

206

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche Konfliktfelder

(Kf.)

(4) Wiedergutmachung u n d Kriegsfolgen (5) Sonstiges öffentlicher

Bereich

(6) Parteien, Kirche, Massenmedien etc.

Produktionsb

er eich

(7) freie Wirtschaft (8) abhängige A r b e i t

Reproduktionsbereich

(9) private Lebensgestaltung, Individualeinkommen etc.

sind nicht vorgegeben. Zwar ist die Kategorisierung i m Staat, öffentlichen Bereich, Produktion und Reproduktion herkömmlich 5 4 ; nicht aber deren Konkretisierung i n den fortlaufenden Nummern (1) bis (9). Denn die Einteilung ist anhand der Auswertung der Entscheidungen des BVerfG aufgestellt worden, sie spiegelt also schon das unten genauer zu erläuternde Ergebnis wider. Dieses induktive Verfahren der Zuordnung schien angebracht, u m überhaupt die Konfliktfelder, die vom BVerfG bearbeitet werden, kenntlich machen und auf adressatenspezifische Zusammenhänge überprüfen zu können. Freilich darf die Einteilung nicht dazu führen, zu übersehen, daß die gesamtgesellschaftliche Problemverteilung ganz anders aussehen mag, als daß sie sich i n den fortlaufenden Nummern (1) bis (9) einfangen ließe. Der mögliche Hinweis, die hier aufgelisteten Bereiche samt Unterteilung zeigten eine unvollkommene Wahrnehmung der sozialen Probleme durch das BVerfG, soll also nicht vorschnell beiseite geschoben werden. Geht man vielmehr von einer vorfindbaren Verteilung sozialer Probleme i n der bundesrepublikanischen Gesellschaft aus 55 , so w i r d sich diese — das sei hier vorweg als These formuliert — nur verzerrt i n der Karlsruher Rechtsprechung wiederfinden lassen. Werden manche Komplexe unterrepräsentiert sein, so läßt sich annehmen, daß andere sachlich (als rechtlich geeignete, d. h. intensiv durchnormierte Gebiete) wie persönlich (ζ. B. durch sozial und ökonomisch bedingte Artikulationsfähigkeit) besonders intensiv betreut werden. Die 208 Erkenntnisse des BVerfG auf die verschiedenen Gesellschaftsbereiche verteilt, ergeben folgendes Bild: 54 Vgl. etwa die Einteilung der Darlegungen v o n Ciaessens / Klönne / Tschoeppe. 55 s. die Darstellung bei Bellebaum / Braun, Bd. 1, S. 1 ff. sowie dort die 11 näher abgehandelten Bereiche; ein anderer Zugang eröffnet sich, w e n n man mögliche Gesellschaftsprobleme aus vorgegebenen Bedürfnissen ableitet (Friedrich Lorenz).

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

207

Tabelle 11 Ο

Staatlicher

öffentlicher

Bereich

Bereich

Produktionsbereich

Reproduktionsbereich

(1) Außenpolitik 6 (2) öffentlicher Dienst 2 (3) Justiz a) Justizorganisation 1 b) Verfahrensrechte der Betroffenen — (4) Wiedergutmachung u n d Kriegsfolgenbeseitigung — (5) Sonstiges 1 (6) Parteien, Kirche, Massenmedien etc.

G

V 3 2

—

12

insgesamt 9 = 16 =

4,33 % 7,70 % 6,25 °/o

12

—

13 =

12

54

66 = 31,73%

3 5

—

8

11 = 6 =

1

5

19

25 = 12,02 %

1

33 = 15,87% 14 = 6,73 %

(7) freie Wirtschaft (8) abhängige A r b e i t

—

10 7

23 6

(9) private Lebensgestaltung, I n d i v i dualeinkommen etc.

—

9

6

75

121

12

15 =

5,29 % 2,89 %

7,21 %

208 = 100%

5,77 °/o 36,06% 58,17%

I m weiteren werden die Konfliktfelder (1) bis (9) zunächst anhand einzelner Entscheidungen des BVerfG beschrieben. Danach soll auf adressatenspezifische Fragestellungen eingegangen werden. Staatlicher Bereich (1)

Außenpolitik

Das Thema Außenpolitik w i r d vollständig von den Kontroversen u m die neue Ostpolitik der sozialliberalen Koalition beherrscht. Zunächst wenden sich Privatleute und die schon erwähnte „Notverwaltung des Deutschen Ostens" gegen die Verträge von Moskau und Warschau; die Antragsteller werden äußerst knapp und lapidar beschieden (E 33, 42). Es folgt dann ein Antragsteller m i t politischem Gewicht, die bayerische Staatsregierung. Er stellt nicht weniger als drei Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, zwei auf Ablehnung des Verfassungsrichters Rottmann 5 6 , schließlich einen Antrag i n der Hauptsache 58

BVerfGE 35, 193, 257 u n d 280; E 35, 171 u n d 246; 36, 1.

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

208

— E 36,1 — ein noch näher zu erläuterndes Judikat, das i m Ergebnis w o h l als Kompromiß zwischen den Ansichten von Regierungsmehrheit u n d Opposition zu werten ist —.

Sämtliche Vorbringen der bayerischen Staatsregierung galten dem dritten der ostpolitischen Verträge, dem zwischen BRD und DDR 5 7 . (2) öffentlicher

Dienst

Der Begriff des öffentlichen Dienstes w i r d hier weit gefaßt. Er nimmt alle Fälle auf, i n denen die Betroffenen ihr Einkommen oder Teile davon aus staatlichen M i t t e l n erhalten. Damit sind zum einen diejenigen Personen einbezogen, die aus einem öffentlichen Dienstverhältnis abgeleitete Versorgungsansprüche geltend machen — die hinterbliebenen E l t e r n eines verunglückten Soldaten, die durch § 91 a SVG — Ausschluß aller allgemeinen Ersatzansprüche gegen den Dienstherren — betroffen sind (E 31, 212); das B V e r f G schließt sich dem vorlegenden L G Weiden nicht an, sondern erklärt die Vorschrift des § 91 a SVG f ü r verfassungskonform —,

zum anderen auch nur partiell i m öffentlichen Dienst Beschäftigte wie z. B. ein amtlich bestellter Gutachter, ein Wehrpflichtiger oder Parlamentsmitglieder. Das so abgegrenzte K f . 5 8 ist i m hier beobachteten Zeitraum beispielhaft durch folgende Rechtsstreitigkeiten aufzuhellen: Mehrfach w i r d dem BVerfG die Frage vorgelegt, ob nicht die Abzüge verfassungswidrig seien, die der Staat für „genehmigungspflichtige Nebentätigkeit" 5 9 von seinen Bediensteten verlangt — F ü r den hier i n Betracht kommenden Z e i t r a u m gibt es zu dieser Frage gleich drei Entscheidungen: E i n Gerichtsreferendar u n d wissenschaftlicher Assistent w i r d , nachdem er schon i n allen drei verwaltungsgerichtlichen Instanzen unterlegen w a r , v o m B V e r f G negativ beschieden (E 33, 44); das ArbeitsG Göttingen hat m i t seiner Vorlage — es ging u m ebenfalls einen Referendar u n d wissenschaftliche H i l f s k r a f t — auch keinen E r folg (E 33,387); das gleiche Schicksal erleidet eine Vorlage ans BVerfG, i n der ein Richter m i t Nebeneinkünften aus seiner A r b e i t als stellvertretender Vorsitzender des Berufsausschusses f ü r Zahnärzte, dotiert m i t D M 2 860,— f ü r das Rechnungsjahr 1958, gegen die Abzüge an den Dienstherren klagte (E 31, 357) —.

Es geht also i n diesem Kf. vor allem u m das Einkommen der Beamten, Richter, Soldaten etc. und hier offenbar eher u m Bezieher höherer Gehälter 60 . Die sonstigen Arbeitsbedingungen werden nicht verfassungsrechtlich aufbereitet. 57 58 50 60

B G B l . 1973 I I S. 423. M i t insgesamt 16 Fällen ( = 7,70 °/o). §§ 64 ff. BBG. E 34, 9; 30, 355; 31, 101; 34, 48; 34, 52; 33, 240; 35, 2.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

209

(3) Justiz Die Justiz ist hier aufgeteilt i n Justizorganisation und Verfahrensrechte der Betroffenen. M i t diesen Bezeichnungen soll die Systemgrenze zwischen „innen" und „außen" für die weitere Erörterung nutzbar gemacht werden. Innerhalb der Gerichtsbarkeit tauchen viele Fragen auf, die von Richtern als verfassungsrechtliche interpretiert werden. Da diesem Personenkreis selbst ein privilegierter Zugang zum BVerfG offensteht (Art. 100 Abs. 1 GG) und i m BVerfG wiederum Richter entscheiden, ist verständlich, daß hier eine ganze Reihe von Erkenntnissen anfallen, die i n justiziellen Betriebsproblemen ihren sachlichen Schwerpunkt haben. M i t „außen" sind demgegenüber Konflikte gemeint, die zwischen der Justiz und deren Klientel i m Zuge eines Verfahrens entstehen und die dann — meist von Betroffenen i n Opposition zur Entscheidung des erkennenden Gerichts — vors BVerfG i n Form von VBen gebracht werden. (a) Justizorganisation M i t dem Stichwort Justizorganisation ist — wie oben angedeutet — gemeint, daß die Justiz selbst ihre Arbeits- und Standesprobleme versucht, i m Lichte der Verfassung zu beleuchten und dann eventuell ans BVerfG weiterzureichen. Zum einen spielen sich hier Konflikte zwischen Justiz und Gesetzgeber ab. Das A G Frankfurt a. M. etwa rügt die eigene Unzuständigkeit, da sein Präsidium, das die Geschäftsverteilung ordne, nicht rechtmäßig besetzt sei; denn nach neuem hessischen Recht gäbe es nicht mehr jene Titel und Funktionen, die die bundesrechtlich geregelte Gerichtsverfassung für Gerichtspräsidenten vorsehe — Wenn das vorlegende Gericht u. a. dem B V e r f G m i t t e i l t , ab 1. März 1971 befinde sich unter den Mitgliedern des Präsidiums des A G Frankfurt, neukonstituiert nach dem hessischen Richterbesoldungsgesetz v o n 1970, k e i n Richter mehr, der über ausreichende Erfahrungen auf dem Gebiet des Zivilprozesses verfüge, dann t r i t t deutlich der allgemeine Protestcharakter der Vorlage zutage. Das B V e r f G entscheidet gegen das vorlegende Gericht (E 31, 47) —.

§49 ff. Bundeszentralregistergesetz, u m ein ähnlich gelegenes Beispiel zu nennen, der dem Strafrichter — wie anderen auch — untersagt, länger zurückliegende Straftaten gegen den Angeklagten zu verwerten, schien verschiedenen Gerichten verfassungswidrig zu sein: Es hindere sie, das Recht und die Wahrheit zu finden — dies aber sei ihr Auftrag nach dem GG — Das A G Passau meint, das B Z R G bedeute f ü r den Richter eine i h m aufgezwungene ,Bewußtseinsspaltung' u n d den Z w a n g zu einer m i t seinem A m t unverträglichen .Spiegelfechterei*. Die Wahrheit sei indessen u n t e i l bar (E 36, 174). Das B V e r f G folgt dem nicht: „Diese Erschwerung (erg. der Wahrheitsfindung durch das BZRG) h ä l t s i c h . . . innerhalb der Gren14 Dopatka

C.

. Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

zen des verfassungsrechtlich Zulässigen." Energischer t r i t t Seuffert i n seiner abweichenden M e i n u n g der Auffassung des A G Passau entgegen (aaO, S. 192/193) —.

Wieder andere Richter fühlen sich durch die Staatsanwaltschaft und deren Befugnisse unzulässig eingeengt (E 31, 43 und 137). Zum anderen aber sollen unter Justizorganisation auch Verfahrenskonflikte zwischen vorlegendem Gericht und BVerfG gerechnet werden. Oben war diskutiert worden, daß sich dieses Verhältnis problematisch gestaltet hatte. Während des hier beobachteten Zeitraumes warfen die Anträge u. a. folgende Fragen auf: Darf ein Rechtspfleger m i t dem Hinweis, er sei funktionell als Richter tätig und halte ein Gesetz für verfassungswidrig, dem BVerfG vorlegen? — . . . nein, er darf nicht, sagt das BVerfG (E 30, 170) — K a n n das vorlegende Gericht, bevor das BVerfG entschieden hat, ein Vorbehaltsurteil — vorbehaltlich nämlich der Entscheidung des BVerfG — ergehen lassen? — Hätte das B V e r f G das entsprechende Vorgehen des B A G zugelassen, wäre damit auch seine eigene Entscheidungsfreiheit eingeengt gewesen, w e i l auch ein bloßes Vorbehaltsurteil irreversible Fakten schaffen kann. Folgerichtig beseitigte das B V e r f G die BAG-Entscheidung u n d untersagte dergleichen f ü r die Z u k u n f t (E 34, 320) —.

I n Fällen, anhand deren das BVerfG Regel bildende Erkenntnisse formuliert und sein Verfahrensrecht entwickelt, erteilt es zuweilen auch einfach Rügen an das vorlegende Gericht, etwa indem es ausführt, ein Vorlagebeschluß sei nicht aus sich heraus verständlich oder die Entscheidungserheblichkeit sei nicht dargetan (E 30,127). Insgesamt gesehen w i r f t die Justizorganisation also zweierlei verfassungsgerichtlich aufzuarbeitende Konflikte auf, die zwischen Justiz und Gesetzgeber und die, welche die Regeln der Zusammenarbeit von Justiz und BVerfG bestimmen 61 . (b) Verfahrensrechte der Betroffenen Unter justiziellen Grundrechten 62 werden i m wesentlichen Verfahrensrechte wie rechtliches Gehör, gesetzlicher Richter u. ä. verstanden, und zwar gegenüber der „einfachen" Justiz als auch gegenüber dem BVerfG. Ferner aber auch die Behandlung von i n der (Untersuchungs- oder Strafvollzugs-)Haft Einsitzenden. Den ersten Komplex bilden Konflikte, die aus einem Gerichtsverfahren resultieren und mit denen sich ein Betroffener ans BVerfG wendet: Verstößt die Kostenregelung des § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, derzufolge der Unterlegene dem Obsiegenden i n der ersten Instanz dessen Aufwen61 62

D. s. 13 v o n 208 Entscheidungen ( = 6,25 °/o). Hier geht es u m 66 von 208 Fällen ( = 31,73 °/o).

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

211

düngen an Zeit u n d Rechtsanwaltskosten nicht zu erstatten braucht, gegen das Gebot des r e c h t l i c h e n Gehörs u n d e r m u n t e r t sie z u m g r u n d losen Prozessieren? — Diese Frage, v o n einem i m arbeitsgerichtlichen Streit obsiegenden A r b e i t geber gestellt, verneint das B V e r f G (E 31, 306) — G e h t es an, daß i m b e a m t e n r e c h t l i c h e n D i s z i p l i n a r v e r f a h r e n Scheidungsakten v e r w a n d t werden? — Während das V G Düsseldorf eine V e r w e r t u n g f ü r rechtens hielt, u n t e r sagt sie das BVerfG (E 34, 205) —. S t e h t e i n e m S o z i a l a r b e i t e r e i n Z e u g n i s v e r w e i g e r u n g s r e c h t aus b e r u f l i c h e n G r ü n d e n zu, w i e es das § 53 S t P O Geistlichen, Ä r z t e n , aber auch S t e u e r b e r a t e r n , H e b a m m e n u. a. z u b i l l i g t ? — Das A G Lüneburg w o l l t e insoweit die Regelungen der StPO k o r r i g i e r t wissen, das B V e r f G b i l l i g t indessen den Sozialarbeitern u n d den durch sie Betreuten diesen Rechtszuwachs nicht zu (E 33, 367) —. D a r f j e m a n d , der i n K e n n t n i s eines B u ß g e l d v e r f a h r e n s i n U r l a u b f ä h r t u n d d a d u r c h die E i n s p r u c h s f r i s t v e r s ä u m t , W i e d e r e i n s e t z u n g i n d e n v o r h e r i g e n S t a n d beanspruchen? — Während die Gerichte v o m Betroffenen besondere Empfangsvorkehrungen bei Abwesenheit verlangten, also ablehnten, meint das BVerfG, daß m a n hier die Anforderungen an den Staatsbürger nicht „überspannen" dürfe. Es gibt den Verfassungsbeschwerden daher statt (E 34, 154; 35, 296) —. B e i K o n f l i k t e n i m verfassungsgerichtlichen Prozeß dagegen g e h t es ζ. B . u m die Frage, ob d e r j e n i g e , gegen d e n eine e i n s t w e i l i g e A n o r d n u n g v o r m B V e r f G ergeht, h i e r g e g e n n a c h § 32 A b s . 3 Satz 1 B V e r f G G W i d e r spruch erheben d a r f — w i e dies die N P D versucht, als das B V e r f G durch einstweilige A n o r d n u n g zusätzlicher Fernsehsendezeiten f ü r die W a h l w e r t u n g dieser Partei verhindert (E 35, 12). U n d w i e dies zweimal die Bad Dürkheimer Gondelbahn GmbH., vertreten durch H. C. Ule, u n t e r n i m m t . Die Gegner dieser Gesellschaft, Grundstückseigentümer, die f ü r die Gondelbahn nicht ihren G r u n d u n d Boden hergeben wollten, e r w i r k t e n gegen eine Enteignungsentscheidung des B G H v o r dem B V e r f G eine einstweilige Verfügung. Hiergegen erhebt die G m b H Widerspruch, den das B V e r f G als unzulässig zurückweist. I n daraufhin publizierten Aufsätzen v o n Bettermann DVB1. 1971, 822 f. u n d Redeker N J W 1971, 1171 ff., w i r d die Auffassung der G m b H unterstützt. M i t Hinweis auf diese Stimmen der L i t e r a t u r v e r sucht es die G m b H noch einmal m i t einem Widerspruch, erhält aber w i e der eine Abfuhr, dieses M a l i n F o r m einer a - l i m i n e - A b w e i s u n g gem. § 24 B V e r f G G (vgl. E 31, 87 u n d 32, 345) —. E i n d r i t t e r T e i l v o n Sachen b e t r i f f t d e n staatlichen Freiheitsentzug. Es g e h t u m die H a f t b e d i n g u n g e n , u m d i e r e c h t l i c h a b s t r a k t e F r a g e der 14*

212

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Geltung und Einschränkbarkeit von Grundrechten i m Vollzug und um Konkretes — ζ. B. u m die Frage, ob einem U-Häftling „ohne weiteres" die Benutzung der Schreibmaschine auf der Zelle untersagt werden dürfe — vom BVerfG verneint (E 35, 5) —. I m Bereich der justiziellen Grundrechte sind drei Sachkomplexe vorfindbar: Einfache Justiz, Verfassungsjustiz, Haft. Stets sind Probleme des „richtigen" Verfahrens angesprochen. (4) Wiedergutmachung

und Kriegsfolgen

Bei den Auseinandersetzungen u m Wiedergutmachung und Kriegsfolgen handelt es sich vermutlich u m einen Komplex, der i n dieser Größenordnung 63 von der Öffentlichkeit Anfang der siebziger Jahre nicht mehr wahrgenommen wird. Dieser Annahme ist noch nachzugehen, wenn Überlegungen zum Zustandekommen der heterogenen Arbeitsfelder des BVerfG anzustellen sind. Die Fälle, die vom BVerfG entschieden wurden, knüpfen meist an Veränderungen an, die zu Lasten der Antragsteller i m Laufe der Neufassung der gesetzlichen Grundlagen 6 4 während der 60er Jahre von Bundesregierung und Bundestag beschlossen wurden. I n Einzelfällen w i r d der Kreis der Berechtigten auch vom BVerfG erweitert, sei es i n der Form einer verfassungskonformen Lückenausfüllung, wie i m Falle des Polizisten S. — S., bis 1943 freiberuflich tätig, w u r d e 1943 nach Auschwitz deportiert; nach Kriegsende kehrte er nach F r a n k f u r t a. M . zurück u n d w u r d e Polizist, 1960 w u r d e er wegen dauernder Dienstunfähigkeit pensioniert. S. möchte auf seine ruhegehaltsfähige Dienstzeit auch die normale Wehrdienstdauer angerechnet erhalten, da er sich zwar zur Wehrmacht gemeldet hatte, aber als „ H a l b j u d e " nicht angenommen wurde. Das B V e r f G Schloß sich dem Standpunkt S. an u n d legte dem B V e r f G vor, das inhaltlich zus t i m m t u n d die Lückenkonstruktion e n t w i r f t (E 30, 83) —,

sei es durch Definierung der Entschädigungsberechtigung ohne gesetzlichen Anhaltspunkt (aus „verfassungswidrigem gesetzgeberischem Unterlassen") 65 . A u f der anderen Seite geht es nicht nur u m erstattungsberechtigte politische oder rassisch Verfolgte, sondern ζ. B. auch u m LAG-Verpflichtete — I n E 35, 324 h a t das B V e r f G darüber zu entscheiden, ob i n den Genuß der Freigrenzen f ü r Abgaben z u m Lastenausgleich auch kommen soll, w e r rückerstattungspflichtiges Vermögen — rückerstattungspflichtig gegenüber dem alten, v o n den Nazis verfolgten Eigentümer — informell u n d nicht förmlich i n der gesetzlich vorgesehenen A r t u n d Weise wieder hergab. Das 63

11 v o n 208 Entscheidungen ( = 5,29%). Z . B . B W G ö D i . d . F . v. 24. 8. 1961 (BGBl. I. S. 1628); Staatsvertrag B R D B R Österreich, v. 27.11.1961 (BGBl. 1962 I I S. 1041 u n d 1437). 65 s. Pestalozza (2), S. 526 f. 64

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

213

B V e r f G entscheidet sich f ü r die Gleichwertigkeit der beiden Übergabeformen —

oder um ein deutsches Unternehmen, das u m sein während des 2. Weltkrieges i n der Schweiz konfiziertes Vermögen m i t der Bundesrepublik streitet (E 33, 247). (5) Sonstiges Innerhalb des staatlichen Bereichs gibt es einige Fälle, die sich i n die vorgeschlagenen Kategorien nicht recht fügen, ihrerseits aber auch nicht zahlreich genug sind, u m neue Gruppierungen zu rechtfertigen. Es handelt sich dabei unter anderem u m Fragen zur Finanzverwaltung — A u f Vorlage des B F H befindet das B V e r f G positiv über die langjährige Praxis, nach der die Beförderungssteuer, eine Bundessteuer, durch L a n desbehörden eingezogen w u r d e (E 32,145) —,

kommunalen Gebietsreform (E 34, 216) und der allgemeinen, d. h. nicht auf die übrigen Gesellschaftsbereiche spezifizierbaren staatlichen Einnahmepolitik (Kfz.-Steuer, Erschließungsbeiträge für Grundstückseigentümer, E 32, 279; 33, 265; 34,139). öffentlicher

Bereich

(6) öffentliche

Einrichtungen

Hier ist Ausgangspunkt die weit fortgeschrittene Verflechtung von Staat und Gesellschaft e6. Deshalb umfaßt die Ziffer (6) zum einen Einrichtungen, welche Organisationsprinzipien beider i n sich aufnehmen oder doch die Vermittlung beider übernehmen: Verbände wie z. B. Gewerkschaften, Kirchen, Massenmedien, Ausbildungseinrichtungen und Parteien, Wahlorganisationen 67 . Insbesondere an Massenmedien und Erziehungseinrichtungen kann die Konvergenz von Staat und Gesellschaft i m öffentlichen Bereich erläutert werden. Woran seit Abschaffung der Pressezensur nicht mehr zu denken war — staatliche Intervention i n den Pressemarkt auch jenseits des Kartellrechts — das w i r d angesichts fortschreitender ökonomischer Konzentration als freiheitserhaltende Notwendigkeit diskutiert und vielleicht i n absehbarer Zeit praktiziert. Der umgekehrte Prozeß läßt sich für das Erziehungssystem beobachten; hier öffnet sich eine Institution, die seit langem eine rein staatliche Veranstaltung war — die Schule — durch eine Vielzahl von Mitbestimββ Die aktuelle Diskussion zur staatsrechtlichen Relevanz der Grenze z w i schen Staat u n d Gesellschaft findet sich dargestellt bei W. Schmidt (2), der auf die Beiträge v o n E. W. Böckenförde (1) u n d Hesse (4) eingeht. 67 Z u r Begriffsbestimmung des öffentlichen Bereichs i m H i n b l i c k auf einzelne Organisationen s. die A r b e i t e n von Martens (1) (u. a. f ü r Politische Parteien u n d Verbände), Preuß (1) (für Bildungseinrichtungen), Rinken (2) (für Wohlfahrtseinrichtungen); vgl. auch B u l l , S. 47 ff.

214

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

mungsregelungen Eltern und Schülern, den Gewerkschaften und Standesorganisationen. Der Umfang der Partizipationsmöglichkeiten mag von Land zu Land verschieden sein, das neue Gestaltungsprinzip aber, der formelle Einlaß gesellschaftlicher Willensbildung i n die Sphäre des Staatlichen, w i r d dadurch kaum i n Frage gestellt. Als weitere Faktoren des Ineinandergreifens von den zeitweilig getrennten Organisationsregeln des Staates und der Gesellschaft wären etwa zu nennen: politische Parteien, Hochschulen sowie — sehr unvollkommen freilich — wirtschaftliche Unternehmungen 68 . I m Bildungsbereich liegen Entscheidungen des BVerfG zum Zugang und zur organisatorischen Ausgestaltung der Hochschulen sowie zum Umbau des herkömmlichen Schulsystems 69 vor. Für den Bereich der Medien stehe die Frage, ob Filme aus der DDR der Kontrolle der Einfuhrstelle unterliegen — F ü r die Verfassungswidrigkeit des einschlägigen Gesetzes sprach sich das V G F r a n k f u r t aus, gleicher Auffassung ist eine Senatsminderheit, die Richter Simon u n d Rupp-v. Brünneck; mehrheitlich beläßt es der Staat indessen bei der bestehenden Regelung, w e n n er sie auch durch verfassungskonforme Interpretation k o r r i g i e r t (E 33, 52) —.

Für die übrigen „öffentlichen" Beteiligten des politischen Lebens, auf die noch näher einzugehen sein wird, seien hier nur die Kirchen m i t ihrem Versuch genannt, den seit 1947 durch die bremische Landesverfassung geforderten „bekenntnismäßig nicht gebundenen Unterricht i n biblischer Geschichte" (Art. 32 Abs. 1 BremLV) i n einen protestantischen umzuwandeln (E 30,112). Produktionsbereich (7) Freie Wirtschaft Hier werden sowohl die verfassungsrechtlichen Korrekturwünsche von größeren Wirtschaftseinheiten als auch von Kleinbetrieben und Selbständigen zusammengefaßt 70 . Einerseits w i r d also i n diesem Konfliktfeld ζ. B. die verfassungsrechtliche Seite der Berlinhilfe rubriziert oder der administrative Versuch, den Exportboom von 1969 durch fiskalische Belastungen zu bremsen 71 . Unter Ziffer (7) w i r d aber andererseits auch die Interessenlage von Kleinbetrieben und Selbständigen, soweit sie sich durch Anträge vorm BVerfG konkretisiert, berücksichtigt. e8 s. die Regelungen des PartG, des H R G u n d der L H G e sowie des B e t r V G u n d des M i t b G . 69 E 32, 319; 35, 79; 34, 165. 70 33 von 208 Fällen ( = 15,87 °/o. 71 E 30, 392 u n d 250.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

215

Durfte der Gesetzgeber die Steuervorteile für blinde Tankstellenpächter streichen? — Da nach den vorliegenden Materialien die Mineralölgesellschaften die Steuervorteile blinder Pächter an sich zogen, sieht das B V e r f G jedenfalls keinen Anlaß, die beantragte einstweilige A n o r d n u n g zu erlassen (E 35, 363) —.

Standespolitische Konflikte akademischer Berufe werden ebenfalls vorm BVerfG ausgekämpft. Die Frage, ob die kassenärztlichen Vereinigungen die Honorarverteilung an ihre ärztlichen Mitglieder relativ unabhängig von der Zahl der eingerichteten Krankenscheine gestalten dürfen — Das B V e r f G h ä l t diese Verteilungsmodalität, jedenfalls w e n n sie, w i e geschehen, n u r vorübergehend praktiziert w i r d , f ü r m i t dem GG vereinbar; auch deshalb w e i l Rechtsverantwortlichen bei neuen Aufgaben eine gewisse Experimentierfrist einzuräumen ist (E 33,171) —,

wurde zum Problem wie die Befugnis der Kammern, die Titelführung ihrer Mitglieder zu bestimmen (E 36, 212). I n allen genannten Fällen handelt es sich u m das Bemühen, zwar unterschiedlich großer, aber doch immer relativ selbständiger wirtschaftlicher Einheiten, Konflikte gegen den rechtsetzenden Staat, meist mittelbar gegen einen Konkurrenten, durchzustehen; finanzielle wie Fragen der rechtlichen Privilegierung machen die Schwerpunkte der Begehren aus. (8) Abhängige

Arbeit

Sowohl die organisiert wahrgenommenen Arbeitnehmerpositionen als auch die Individualansprüche aus dem Bereich der abhängigen Arbeit werden unter (8) registriert. Entsprechend der Abgrenzung i m „öffentlichen Dienst" sind die Versorgungsfragen, die sich aus abhängiger Arbeit ergeben, miterfaßt 7 2 . Z u m erst Angesprochenen zählt z.B. das Bemühen der Gewerkschaft T e x t i l und Bekleidung, vor dem BVerfG das Recht auf Privilegierung der Gewerkschaftsmitglieder gegenüber Nicht-Mitgliedern bei Tarif abschlüssen geltend zu machen — Das B V e r f G entspricht dem gewerkschaftlichen A n t r a g nicht. Es geht darum, daß die Gewerkschaft T e x t i l i n einen Schadensersatzprozeß m i t i h r e m Tarifvertragspartner v o r dem B A G verwickelt ist u n d der zuständige Senat den Großen Senat zur Lösung u. a. der Frage angerufen hatte, ob die erwähnte Privilegierung zulässig sei. Der G. S. verneint dies (BAGE 20, 175), u n d hiergegen r u f t die Gewerkschaft das B V e r f G an. Z w a r weist das B V e r f G die Sache als unzulässig u n d nicht als unbegründet zurück, entscheidet also nicht materiell, praktisch bleibt es aber bei dem Differenzierungsverbot (E 31, 55) —.

Subjektive Ansprüche einzelner Arbeitnehmer werden dagegen i n folgendem Fall geltend gemacht: Stehen demjenigen, der einen Arbeitsunfall erleidet, gegen seinen Arbeitgeber bzw. gegen den Kollegen der 72

14 v o n 208 Fällen ( = 6,73%).

216

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

bürgerlich-rechtliche Anspruch auf Schmerzensgeld zu gem. § 847 BGB oder stimmt die gegenwärtige Rechtslage m i t dem GG überein, nach der Schmerzensgeld für Arbeitsunfälle gem. §§ 636, 637 RVO nicht gezahlt wird? — F ü r nicht vereinbar m i t dem GG hielten diese Regelungen verschiedene Gerichte w i e auch mehrere Verfassungsbeschwerdeführer, sie alle werden durch das B V e r f G negativ beschieden (E 34, 118) —.

Eine besondere Variante gerichtlicher Vorlagen bildet das Begehren, an das Merkmal der abhängigen Arbeit geknüpfte Privilegien zu beseitigen, weil sie nicht mehr zeitgemäß seien: Die für Angestellte und Arbeiter geltenden Pfändungsfreigrenzen, die etwas günstiger als die für jedermann, also auch für öffentlich Bedienstete sind, sollten hiernach aufgegeben werden — Dieser Unterschied folgt aus §§ 76 ff. A V G u n d §§ 119, 119 a R V O einerseits, §§ 850 ff. ZPO andererseits; das B V e r f G vermag die rechtliche Gleichmacherei nach unten nicht f ü r verfassungsrechtlich geboten anzuerkennen, (E 33,199) —.

Unter Ziffer (8) finden sich m i t h i n Forderungen finanzieller wie rechtlicher Natur; sie sind ζ. T. an den Staat, ζ. T. an den Interessengegner (Arbeit vs. Kapital, Angestellte vs. Arbeiter) gerichtet. Reproduktionsbereich (9) Private Lebensgestaltung,

indiv. Einkommen etc.

Dieses Konfliktfeld konstituiert sich aus sozialen Stoffen, die aus dem Individualbereich stammen, aus Familie, Sexualität und Weltanschauung, persönlichem Einkommen u. a., soweit nicht schon vorgängige Kategorien einschlägig waren 7 3 . Einige traditionelle staatliche Reglementierungen des Geschlechtslebens werden problematisiert und als grundgesetzwidrig dargestellt: K a n n ζ. B. das Eheverbot der Geschlechtsgemeinschaft angesichts des grundgesetzlichen Schutzes der Ehe Bestand haben? — Das B V e r f G verneinte die Frage, vermag allerdings die rechtliche G r u n d lage des Verbotes, § 4 Abs. 2 des K o n t r o l l r a t G Nr. 16, v o n sich aus wegen alliierter Zuständigkeit nicht zu beseitigen u n d delegierte diese Aufgabe an den Gesetzgeber (E 36, 146) —.

A u f die verfassungsmäßig gebotene oder nicht gebotene Weltanschauung bezieht sich die Frage, ob ein Spanier i n der BRD eine geschiedene Deutsche heiraten darf. — Das O L G hatte abgelehnt, der Bundesminister der Justiz hatte befürwortet, positiv f ä l l t auch die Entscheidung des B V e r f G aus (E 31, 58) —. 73

15 v o n 208 Fällen ( = 7,31 %).

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

217

Der auf das Einkommen bezogene Teil der Themen, die unter Ziff. (9) abgehandelt werden, setzt sich aus Anträgen zusammen, mit deren Hilfe eigene steuerliche Vorteile oder zumindest der Abbau von steuerlichen Privilegien anderer erreicht werden sollen. Es w i r d gefragt, ob der K i n derfreibetrag nicht aus verfassungsechtlichen Gründen verbessert werden müßte — eine Verbesserung, die sowohl die Lohnsteuer- als auch die Einkommenzahler treffen würde, also eine Einkommenssteigerung f ü r jedermann bedeutet hätte. Sie w i r d v o m B V e r f G als jedenfalls nicht von der Verfassung geboten abgelehnt (E 33,115) —,

oder mehr mittelschichtsorientiert: Darf der Stabilitätszuschlag wirklich Einkommen unter 24 000/48 000 D M gänzlich unberücksichtigt lassen und nur die höheren Löhne und Gehälter betreffen? — I m Hinblick auf die Wirtschaftslage — „Eine Politik, die einer Übersteiger u n g des Booms begegnen wollte, mußte nach Auffassung des Sachvers t ä n d i g e n r a t e s . . — b i l l i g t das B V e r f G den Stabilitätszuschlag (E 36, 66) —.

bb) Quantitative Bewertung Betrachtet man die quantitativen Werte der einzelnen Konfliktfelder in Tabelle 11, so ragt die Ziffer (3 b) heraus. Dort finden sich fast ein Drittel aller Fälle wieder 7 4 . Es handelte sich hierbei u m Konflikte aus Gerichtsverfahren 75 , aus Prozessen vorm BVerfG 7 6 und aus dem A b lauf staatlichen Justizvollzuges 77 (ζ. B. Untersuchungshaft, Strafvollzug). Die Justiz — so ließe sich sagen — knüpft hier also an sich selbst auf verfassungsrechtlicher Ebene an. Werden weiter die Sachen des Konfliktfeldes (3 a) „Justizorganisation" dazugerechnet, so ist die Tendenz noch deutlicher: Das BVerfG nimmt zu einem großen Teil Themen nur wieder auf, die von der Justiz hätten selbst verarbeitet werden sollen bzw. die nur die Verfahrensregeln vorm BVerfG betreffen. Hieraus nun allerdings — jedenfalls insoweit — die Uberflüssigkeit des BVerfG zu folgern, scheint verfrüht. Die Herausbildung eines eigenen Verfahrensrechtes ist unvermeidlich Aufgabe eines jeden justizförmigen Entscheidungsträgers, also auch des BVerfG. Die Fülle von Konflikten aber, die an sich die zuständigen Gerichte, Justizvollzugsanstalten u. a. schon von sich aus hätten regeln sollen, zeugen von den beträchtlichen „Lernschwierigkeiten" der amtlichen Stellen, die Umfangsform „faires Verfahren" zu praktizieren und dem Betroffenen gegenüber darzustellen 78 . 74

66 von 208 Fällen ( = 31,73 «/o). 39 v o n 66 Fällen ( = 59,09 %). 76 13 von 66 Fällen ( = 19,70 %). 77 14 v o n 66 Fällen ( = 21,21 ®/o). 78 s. zur E n t w i c k l u n g insbes. des Strafprozesses u n d seiner Verfahrensgarantien n u r I . M ü l l e r (1) u n d (2). 75

218

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Diese Konflikte verbieten auch, allzu großes Vertrauen auf die Korrektheit der bürokratischen oder justizieller Entscheidungsabläufe zu setzen. Das Kf. „Wirtschaft" (7) gehört zu den häufig genannten Rubriken 7 9 ; dies mag, da es u m ökonomische Interessen geht, nicht überraschen. Wohl aber erstaunt das zahlenmäßige Verhältnis zwischen „öffentlichem Dienst" und „abhängiger Arbeit". Denn obwohl es i n der BRD erheblich weniger öffentlich Bedienstete gibt (Kf. 2) als i m Produktionsbereich Tätige (Kf. 8) hatte das BVerfG i n hier beobachtetem Zeitraum mehr Konflikte aus jenem als aus diesem Bereich zu bearbeiten 80 . Da das Konfliktpotential bei (Kf. 8) kaum geringer zu veranschlagen ist, als bei (Kf. 2), w i r d diese auffällige Umkehr der wirklichen Verhältnisse noch weiter zu beachten sein. Die geschilderten Einzelfälle lassen sich zu einem System von Sachbereichen und Konfliktfeldern zusammenstellen. Damit ist gezeigt, daß die Charakterisierung der Justiz als partikularistische, passive Instanz 81 für das BVerfG jedenfalls nur eingeschränkt gelten kann; denn je enger das Konfliktfeld, von seinem sachlichen Umfang her betrachtet, ist, je kontinuierlicher hierzu das BVerfG Einzelfälle entscheidet, desto eher kann es die rechtliche Entwicklung eines Bereiches (mit)steuern. Das BVerfG bestimmt so nicht nur abstrakt, wie das GG gilt, sondern auch, wie die rechtlichen Eckdaten einzelner Konfliktfelder gesetzt werden. Insofern kann i h m von Bereich zu Bereich m i t je zu spezifizierender Intensität eine eher aktive und nicht passive, eher steuernde u n d nicht partikularistische Funktion zu. cc) Konfliktfelder und Antragsteller Welcher Antragsteller welche Konfliktfelder bevorzugt vors BVerfG bringt, soll nun i m Hinblick auf die Ergebnisse der Tabelle 11 erläutert werden. Repräsentativ für den Antragsteller Ο sind die Versuche der bayerischen Staatsregierung, die Ostpolitik, genauer die vertragliche Regelung der innerdeutschen Verhältnisse für verfassungswidrig erklären zu lassen 82 . 79

s. Tabelle 11. 1976 w a r e n i m öffentlichen Dienst tätig 1 623 193 Beamte u n d Richter 1 060 990 Angestellte 800 759 Arbeiter 3 484 942 Personen; die Z a h l aller Erwerbstätigen belief sich 1976 auf 25 076 000 (s. zu den Angaben Ciaessens / K l ö n n e / Tschoeppe, S. 164 u n d 274); K f . (2): 16 von 208 = 7,70 % ; K f . (8): 14 v o n 208 = 6,37 Vo. 81 s. etwa Koch (2), S. 203 m . H . a . G r o s s m a n n / W e l l s ; K . F . Röhl (1), S. 137 ff.; Rottleutner (1), S. 14. 82 s. u., C I I I 2 b bb. 80

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

219

Die Vorlagetätigkeit von G ist umfangreicher; hier kann also differenzierend geprüft werden, welche gesetzlichen Regelungen den bundesrepublikanischen Richtern problematisch erscheinen. Das Moment der selbständigen Auswahl w i r d dadurch deutlich, daß sich die Vorlage gem. A r t . 100 Abs. 1 GG unter der Bedingung einer — i n relevanten Teilen notwendig 8 3 — programmschwachen Verfassung einerseits und der Fülle der positiven Normen ganzer Rechtsgebiete andererseits vollzieht. Die vorlegenden Gerichte sollen die Interessen der Verfassimg wahrnehmen, richterliches Vorlagerecht dient, wie es heißt, dem Schutz der Verfassung. Löst man dieses Postulat auf handelnde Personen h i n auf, so vermögen die Gerichte, die nach A r t . 100 Abs. 1 GG verfahren, verschiedene Interessen wahrzunehmen: ihre eigenen als Richter, etwa i n Fragen der Justizorganisation; die Belange eines der Betroffenen i m Vorverfahren, die — als soziale Interessen — kompensatorisch 84 vom vorlegenden Richter wahrgenommen — etwa w e n n sich das A G Essen gegen die Strafbarkeit der Bettelei wendet (E 32, 256) —.

aber auch stellvertretend für die eigene gesellschaftliche Position, ζ. B. als Angehöriger der oberen Mittelschicht, befördert werden können. W i r d A r t . 100 Abs. 1 GG als Chance zur richterlichen Interessenwahrnehmung verstanden, so erscheinen die Vorlagen aus den Kf. 3 a und b selbstverständlich. Die Problemidentifikation t r i t t indessen noch an anderer Stelle deutlich zutage: i m Kf. „öffentlicher Dienst". Hier sind es ganz überwiegend die justiziellen Instanzen, die dienstrechtliche Streitigkeiten aufnehmen, sie als Verfassungsfragen interpretieren, zur Grundgesetzwidrigkeit des status quo gelangen und dem BVerfG vorlegen. Vergleicht man die Kf. (2) und (8) nicht nur innerhalb der Antragstätigkeit von G, sondern bezüglich aller Anträge, so verstärkt sich der Eindruck der bevorzugten Problemidentifikation der Justiz h i n zum öffentlichen Dienst. Während bei (2) zwei Drittel aller Anträge von G stammen, ist es bei (8) nur etwa jeder Zweite 8 5 . N u n wurden diese Werte bislang nur formal miteinander verglichen. Die Anträge bei (2) sind alle auf zusätzliche Vorteile bzw. Vermeidung von Nachteilen für die Beamten, Richter, Soldaten gerichtet. Von den Vorlagen, die G i m Kf. (8) vors BVerfG bringt, richten sich indessen zwei gegen die Interessen der abhängig Beschäftigten 86 . So betrachtet, zeigt sich, daß die vorlegenden Gerichte nicht nur dazu neigen, die Kf. (2) eher als (8) verfassungsrechtlich zu problematisieren, sondern 83

s. ο., Β 11. Z u r Justiz, die unterprivilegierte Interessen advokatorisch oder k o m pensatorisch w a h r n i m m t , s. R. Bender (2), S. 236 f.; Blankenburg (1); Wassermann (3), S. 155 ff. 85 12 v o n 16 bzw. 7 von 13 Fällen. 86 E 33, 199 u n d 34, 307. 84

220

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

auch je Kf. sich unterschiedlich m i t dem Interessenwiderspruch Arbeitgeber/-nehmer zu identifizieren. Die Antragstätigkeit von V ist bei weitem am stärksten i n den Konfliktfeldern 3 b, 6 und 7 vertreten 8 7 ; hierzu eine Aufteilung nach Antragstellern Vi, V2 und V3: Tabelle 12 Konfliktfeld (Kf.) Vi 3b . . . davon betreffen: verfassungsprozessuale Fragen Haftfragen strafverfahrensrechtliche Fragen nicht strafverfahrensrechtliche Fragen

1 1 —

—

—

—

—

6

7

7

Antragsteller V2 V3

—

V

5

48

54

4

1

7 13 15 13

12 13 15 14

2

11

20

9

15

24

98a) a) Es wird — entgegen Tabelle 11, die hier 96 Fälle ausweist — von insgesamt 98 Entscheidungen ausgegangen, da E 34, 269 und 36, 47 von den Antragstellern V2 und V3 betrieben und damit doppelt gewertet werden.

Das Kf. 3 b, der eigentlichen Antragsschwerpunkt von V, w i r d ganz weitgehend von V3, d. h. also Einzelpersonen — vom „Bürger" — vors BVerfG gebracht. Inhaltlich spielt das Phänomen der Kriminalfälle eine dominante Rolle; denn haft- und strafverfahrensrechtliche Fragen sind gemeinsam die i m Kf. 3 b meist erörterten 8 8 . Letztere nehmen schon für sich genommen mehr Raum ein, als die Beschwerden, die aus allen anderen gerichtlichen Verfahren herrühren. Unterstellt man einmal, daß es i n den vorgeschalteten Filtern nicht die straf- u n d vollzugsrechtlichen Konflikte sind, die besonders leicht passieren, so deutet dieses Ergebnis etwas davon an, als eine wie belastende Maßnahme die Betroffenen Strafe erfahren. Erst recht gilt diese Aussage vermutlich für die Einsitzenden 89 . I m Kf. 6 ist erwartungsgemäß V i , d. h. also Par87

96 Fälle v o n 121 = 79,34%. Hierzu werden auch die Bußgeld- u n d Disziplinarsachen gezählt; insgesamt handelt es sich u m 28 v o n 54 Fällen ( = 52 %). 89 Der damalige Vizepräsident des BVerfG, Seuffert, schreibt (3): Entgegen D ü r i g i n : Maunz / D ü r i g / Herzog / Scholz, A r t . 3 Abs. 1, Rdnr 51 weisen diejenigen Verfassungsbeschwerden, die sich auf A r t . 103 Abs. 1 GG stützen, „eine m i t Abstand niedrige Erfolgsquote (auf); daß begründete Fälle i n den Entscheidungen des Gerichts verhältnismäßig oft erscheinen, liegt n u r an der hohen absoluten Z a h l dieser Beschwerden — sie machen etwa zwei D r i t t e l der Eingänge des zuständigen Senats aus". 88

221

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

teien, Kirchen usw., stark vertreten; die Sachen, die hier V3 vorbringt, sind etwa zur Hälfte Wahlprüfungsbeschwerden. I m Kf. 7 zeigt sich schließlich, daß die Individualantragsteller (V3) häufiger auftreten als die Firmen (V2). Das bedeutet, daß die Probleme der Selbständigen mehr die wirtschaftspolitischen Ausführungen des BVerfG bestimmen als die größerer ökonomischer Einheiten. dd) Bewertung nach Erfolgen Bislang wurde noch darauf abgestellt, wie intensiv sich die verschiedenen Antragsteller jeweils u m Problematisierung bemühen. Wie die Antragsteller nun i m Einzelnen je Konfliktfeld abschneiden, zeigt die folgende Ubersicht: Tabelle 13

Konfliktfeld (Kf.)

A n t e i l der teilweise oder vollständig erfolgreichen Entscheidungen

(1) Außenpolitik (2) öffentlicher Dienst Staatlicher

Bereich

2 von

9

2 von

16

4 von

13

31 von

66

0 von 7 von

13 14

24 von

39

7 von

11

2 von

6

14 von

25

(7) freie Wirtschaft

8 von

33

(8) abhängige A r b e i t

3 von

14

(9) private Lebensgestaltung usw.

7 von

15

(3) Justiz a) Justizorganisation b) Verfahrensrechte der Betroffenen davon: verfassungsprozessuale Fragen Haftfragen verfahrensrechtliche Fragen der sonst. Justiz (4) Wiedergutmachung usw. (5) Sonstiges

öffentlicher

Bereich

Produktionsbereich

Reproduktionsbereich

(6) Öffentliche Einrichtungen

80 v o n 208 = 38,46%

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

222

I n Tabelle 11 waren Konfliktfeider und Antragsteller miteinander i n Beziehung gestellt worden. Zieht man die dortige Übersicht zur Erklärung der Tabelle 13 heran, so ergeben sich Aussagen zu dem Zusammenhang Konfliktfeld/Antragsteller/Erfolg: Der Antragsteller Ο ist dominant nur i m Kf. (1) Außenpolitik (sprich: neue Ostpolitik) und setzt dort zweimal m i t Hilfe des BVerfG seine Auffassungen durch. Komplizierter ist das Ergebnis, das für Antragsteller G zu ermitteln ist. I n den Konfliktfeldern (2) und (3 a), i n denen die Anträge ganz überwiegend von G gestellt werden, ist der A n t e i l der erfolgreichen Entscheidungen besonders niedrig. Die oben geschilderte Problemidentifikation m i t Fragen des öffentlichen Dienstes bzw. der Justizorganisation dem BVerfG gegenüber als maßgeblich zu vermitteln, gelingt G offenbar nicht. Die bessere Erfolgsquote i m Bereich (3 b) besagt nicht das Gegenteil — vielmehr agiert auch hier der Antragsteller G ohne Fortune, denn der von i h m eingebrachte Teil führt nur i n 2 von 12 Fällen zum E r f o l g t . Schließlich sei auf den Reproduktionsbereich (9) eingegangen: Hier stellt G mehr als die Hälfte der Anträge, die Erfolgsquote bewegt sich i m oberen Bereich; i n 4 der 3 Fälle stimmt die Auffassung des vorlegenden Gerichts, der bestehende Rechtszustand sei verfassungswidrig, m i t der Entscheidung des erkennenden Senats überein. Es handelt sich dabei u m steuerrechtliche Judikate, die jeweils für den Betroffenen Vorteile bringen: — I n E 30, 272 erhält auf Vorlage des B F H ein steuerpflichtiger Schauspieler Recht, der die Anwendbarkeit des Doppelbesteuerungsabkommens z w i schen der B R D u n d der Schweiz u m ein Jahr verschoben wissen w i l l , w e i l sein Einkommen dann f ü r diese Zeit nicht v o l l unter die Einkommensteuerprogression gerät. — I n E 33, 90 u n d 106 w i r d der Gesetzgeber zwei Jahre früher als gewollt, 1968 statt 1970, zur Angleichung der K i n d e r f r e i betragsregelung bei Einkommensteuerpflichtigen (bislang ungünstiger) an die bei Lohnsteuerzahlern (bislang günstiger) verpflichtet. Die rechtliche Egalisierung hatte das B V e r f G dem Gesetzgeber schon i n E 23, 1 aufgegeben. Dementsprechend argumentiert die Bundesregierung i n ihrer Stellungnahme wesentlich damit, daß sie eine gewisse Anpassungsfrist haben müsse, innerhalb derer sie aus sachgerechten Erwägungen selbst terminieren könne. Das B V e r f G meint demgegenüber: „Es wäre gesetzgebungstechnisch leicht u n d i n der Ausführung einfach" gewesen, die Anpassung rechtzeitig zu besorgen; die geltenden einkommensteuerlichen Regelungen w u r d e n daher v o m B V e r f G aufgehoben. — I n E 36, 126 k o m m t das B V e r f G auf Vorlage des F i n G Düsseldorf i n verfassungskonformer Auslegung schließlich dazu, daß auch uneheliche Väter f ü r ihre K i n d e r den steuerlichen Kinderfreibetrag geltend machen können — entgegen dem W o r t l a u t von § 32 Abs. 2 EStG 1965 —, w e n n sie m i t dem K i n d u n d der nichterwerbstätigen M u t t e r gemeinsam leben u n d diese versorgen —.

Der Antragsteller V schneidet i m Kf. (4) erfolgreich ab, desgleichen in (3 b). Somit ließe sich sagen, daß Anträge hier, sind sie erst 00

Vgl. Tab. 11.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

223

einmal durch die verschiedenen Filter hindurch gelangt, gute Erfolgsaussichten haben 91 . Interessant ist noch ein Vergleich zwischen den Kf. (7) und (8): Der Bereich „freie Wirtschaft" ist fast dreimal so zahlreich vertreten wie der der „abhängigen A r b e i t " 9 2 . Die gerichtlichen Vorlagen spielen bei (8) eine größere Rolle als bei (7), während es sich m i t den Anträgen von V umgekehrt verhält 9 3 . Insgesamt gesehen sind die Anträge aber annähernd gleich erfolgreich; dies Ergebnis ist auch materiell aussagekräftig, w e i l die Zielrichtung der Anträge i m wesentlichen parallel läuft: Hier (7) geht es u m die Besserstellung eines Wirtschaftssubjekts, dort (8) u m die Veränderung von Rechtspositionen abhängig Beschäftigter 94 . Da freilich die absoluten Zahlenwerte i m Konfliktfeld „freie Wirtschaft" (7) höher sind, lassen sich die Äußerungen des BVerfG insgesamt eher zu einem wirtschaftsverfassungsrechtlichen System kompilieren als zu einem arbeitsverfassungsrechtlichen. ee) Nichtentscheidungen als Maßstab Die Aufgliederung der Tätigkeit des BVerfG für den hier beobachteten Zeitraum w i l l vermitteln, was das BVerfG bearbeitet — welche Sachthemen, von wem vorgebracht, zu wessen Gunsten entschieden. Denn weiter oben w a r dargestellt worden, daß eine Rechtsanalyse, orientiert an den einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorschriften und topoi, darüber keine ausreichende Auskunft gab. Indessen ist auch das Bild, das die Antworten zu Frage 5 liefern, m i t Vorsicht zu interpretieren. Es bleibt zum rechten Verständnis der Beziehung von BVerfG und Umwelt zu bedenken, was alles nicht entschieden wurde. Die „ D y namik des Nichtentscheidungsprozesses" 95 läßt sich nicht anhand des hier ausgewerteten Materials w i r k l i c h rekonstruieren und auch eine Analyse der Sachen, die i m internen Filterablauf des BVerfG ausgeschieden werden, bliebe ein zwar wichtiger, aber doch nur erster Schritt: Es wäre die ganze Vielzahl der Faktoren zu untersuchen, die durch ihr selektives Funktionieren bewirken, daß latente verfassungsrechtliche Konflikte nicht manifest werden 9 6 . Trotzdem soll der Versuch gemacht werden, die Richtung anzugeben, i n die Überlegungen zum Problem der Nichtentscheidungen zu gehen hätte.

91

(3 b) 31 von 66; (4) 7 von 11. (7) weist 34, (8) lediglich 13 Fälle auf. 93 (7): 10 v o n 34; (8): 7 v o n 13. 94 Vgl. Fn. 86. 95 Bachrach / Baratz, S. 232. 98 Offe (2), S. 78 ff.; spezifiziert auf Rechtsprobleme w i r d dies bei Blankenburg (2) gezeigt. 92

224

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Verfassungsgerichtliches Nicht-Befassen kann — prima facie — darauf beruhen, daß bestimmte Probleme von Akteuren nicht aktualisiert werden: Es gehen keine entsprechenden Verfassungsbeschwerden ein, die Gerichte legen nicht vor, die Verfassungsinstitutionen wollen die Konfliktbearbeitung nicht den Richtern überlassen 97 . Die Nicht-Behandlung geht möglicherweise auch vom BVerfG selbst aus; es läßt die Sache i m Dreierausschuß enden, an Zulässigkeitsvoraussetzungen scheitern usw. — Wege, die allerdings Ο und G gegenüber nicht ohne weiteres gangbar sind. Die Gründe für eine solche Problemhandhabung durch das BVerfG können unterschiedlich sein: E i n Begehren scheint unbillig; ein anderes vielleicht unrealistisch, w e i l nicht durchsetzbar gegenüber den herrschenden politischen Kräften — seine positive Behandlung würde die Gehorsamsproblematik heraufbeschwören. Weiter kann eine Frage, unabhängig von Einzelakteueren und deren verfassungsrechtlichem Problematisierungswillen, so wenig verrechtlich sein, daß eine rechtsförmige Entscheidung durch das BVerfG nicht ernstlich i n Frage kommt. Ob ein soziales Phänomen auch juristisch relevant wird, hängt zu einem von dem positivrechtlichen Norm Vorrat ab; ζ. B. ist erst nach der Gesetzgebung der letzten Jahre 9 8 Umweltschutz auch ein Rechtskomplex und nicht ausschließlich ein Thema für Bürgerinitiativen. Das unterverfassungsmäßige Recht allein kann aber angesichts der sehr viel weitergehenden Normbereiche der Verfassung nicht als das Moment angesehen werden, das für die Genese verfassungsgerichtlich bearbeiteter Konflikte allein maßgeblich ist. Vielmehr indizieren die Weite insbesondere der A r t . 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1 sowie die sog. Staatszielbestimmungen des GG die grundsätzliche Gleichstellung von staatlichem Handeln und Unterlassen; aus dem damit offenbaren Umfang theoretischen Verfassungsrechtes folgt, daß die praktische Anerkennung eines Problems als Rechtsfrage von der gesellschaftlichen Perzeption abhängt. Überkommene Tradition 9 9 , eine herrschende Meinung, die auf praktische Bedürfnisse hinweist und dabei ihre Richtigkeitsvorstellungen verwirklichen möchte 1 0 0 , das Bestreben des Rechtsstabes nach Arbeitsökonomie 1 0 1 oder die ungeschriebenen Regeln des Wissenschaftsbetriebes 102 sind von Bedeutung; maßgeblich erscheint jedoch die poli97

Vgl. auch Hirsch (2). s. etwa AbfBesG v. 7. 6. 1972 (BGBl. I S. 873) u n d BImmSchG v. 15. 3. 1974 (BGBl. I S. 721). 99 — w i e sie sich etwa so deutlich i n der Diskussion u m die rechtliche Relevanz der Grenze Staat u n d Gesellschaft zeigt (s. die Literaturangaben Fn. 66). 100 F ü r den Begriff etwa der objektiven Strafbarkeitsbedingung ist das Zusammenspiel v o n praktischen (hier: kriminalpolitischen) Bedürfnissen (nach Bestrafung) u n d nachgeschobenen Rechtfertigungen geschilert bei G. Hass, W i e entstehen Rechtsbegriffe? München 1973. 101 L a u t m a n n (4), insbes. 166 ff. 102 A n verschiedenen Beispielen erläutert bei Dubischar, S. 30 ff.; s. etwa 98

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

225

tische Konsensfähigkeit einer Verrechtlichung 1 0 3 . Angesichts des Umfanges des Verfassungsrechts und der verschiedenen Aktualisierungsbedingungen eines gesellschaftlichen Problems als Rechtsfrage ist somit die Aufgliederung der verfassungsgerichtlichen Tätigkeit nicht nur immanent zu diskutieren, sondern auch m i t einem Gegenprogramm dessen zu konfrontieren, was nicht entschieden wurde. Beispielhaft seien „soziale Probleme" 1 0 4 genannt. Konflikte, die Suchtkranke und die Verwahrlosung von Jugendlichen, A r m u t und Existenzbedingungen oder medizinische Unterversorgung der bundesrepublikanischen Bevölkerung betreffen, sucht man i n der Rechtsprechung des BVerfG fast vergeblich. Manche dieser Fragen tauchen i n der Einkleidung von Verfahrensfragen (Konfliktfeld 3 b) auf, andere gar nicht: Die Zustände i n einer Obdachlosensiedlung werden i n Umrissen erkennbar durch ein Strafverfahren, i n dem ein Sozialarbeiter, um auch i n Zukunft dort als Vertrauensperson arbeiten zu können, nicht als Zeuge aussagen möchte 1 0 5 . Jugendkriminalität schlägt sich nieder i n Verfassungsbeschwerden über die falsche Besetzung eines Strafgerichts 106 . Daß es A r m u t i n der BRD gibt, läßt sich allein aus der Vorlage des A G Essen herauslesen, das sich gegen die Strafbarkeit der Bettelei wendet 1 0 7 . Die Lage der Ausländer w i r d allein durch Verfassungsbeschwerden von westjordanischen Studenten beleuchtet, die nach allzu flüchtiger Beweiswürdigung der Ausländerbehörden i m Zusammenhang m i t dem Anschlag palästinensischer Organisationen auf die israelische Olympiamannschaft ausgewiesen wurden — Einer der Verfassungsbeschwerdeführer i n E 35, 382 (vgl. auch 34, 211 u n d 35, 177) ist z. B. Palästinaflüchtling syrischer Staatsangehörigkeit u n d M e dizinstudent. E r hätte ohne Ausweisung u n d Abschiebung sein Staatsexamen 1973 an der Universität Würzburg abgelegt; seine Dissertation w a r bereits fertiggestellt. E r hatte 1969 die Würzburger Gruppe der GUPS — sie stand i n Zusammenhang m i t dem Münchener Anschlag — bei der Polizei angemeldet. A b 1970 arbeitete er i m Vorstand der GUPS nicht mehr m i t . Stempel, Briefpapier u n d Unterlagen der Organisation gab er nach den E r m i t t l u n g e n der K r i p o an seine jordanischen K o m m i l i t o n e n zurück. Die Ausweisung v o m 10. 9. 1972, begründet m i t § 10 Abs. 4 Nr. 1 u n d § 11 AuslG., erklärte die Ausländerbehörde gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 V w G O für auch die Schilderung der wissenschaftssoziologischen Lage i n der Arbeitsrechtslehre bei Däubler (3), S. 7 - 3 4 u n d die spätere Kontroverse zwischen R a m m u n d Derleder J Z 1978, 184 ff., 791 ff. 103 Die Verrechtlichung des Strafvollzuges, z. B. w i e sie das B V e r f G i n E 33, 1 den gesetzgebenden Körperschaften aufgegeben hatte, betrieb das Gericht gerade zu dem Zeitpunkt, als das B M J schon begonnen hatte, das Problem zu bearbeiten u n d als f ü r ein solches Vorhaben auch eine „ a k t i v e Öffentlichkeit" (Leirer / Stange / Steinert / Treiber, ÖZP 1974, 223 ff.) bestand. 104 s. dazu Bellebaum / Braun. 105 E 33, 367. 106 E 31, 181. 107 E 32, 256. 1 Dopatka

226

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche sofort vollziehbar. Der Widerspruch v o m 22. 9. w i r d nicht beschieden. Den v o m Betroffenen zugleich gestellten A n t r a g auf Wiederherstellung der aufschiebenden W i r k u n g (§ 80 Abs. 5 VwGO) lehnt das V G a m 3. 10. ab; die hiergegen erhobene Beschwerde weist der V G H zurück. Der Student w i r d a m 15. 2. 1973 nach Syrien abgeschoben. Das B V e r f G hebt die angefochtenen Entscheidungen auf u n d ordnet darüber hinaus an, dem Beschwerdeführer zu gestatten, bis zur erneuten Entscheidung des V G H i n die B R D zurückzukehren. —

Die ausländerrechtlichen Alltagsprobleme normaler bundesdeutscher „Gastarbeiter" treten verfassungsgerichtlich nicht i n Erscheinung 108 . Ähnlich asymmetrisch finden sich neuere Fragen der Bildungspolitik vorm BVerfG vertreten. Während die Institution des Gymnasiums, der Hochschulzugang und die Universitätsverfassung als Verfassungsprobleme diskutiert und entschieden werden, bleibt die berufliche Bildung außerhalb des Blickfeldes 1 0 9 . I m Bereich der Medizin liegen schließlich zwei Entscheidungen vor: ein Antrag soll für die Antragsteller höhere Honorare erstreiten, ein anderer die Berechtigung, regulär erworbene Facharzttitel auch tragen zu dürfen 1 1 0 . Die wirklichen Probleme allgemeiner Gesundheitspolitik, von überhöhten Liquidationen bis zu Fragen wirksamer Vorsorgemedizin 111 , m. a. W.: die Perspektive des durchschnittlichen Patienten erscheint nicht als verfassungsrechtliches Problem. Außer für diesen i m engeren Sinne sozialstaatlichen Bereich ließen gleichfalls für andere Gebiete Programme der Nicht-Entscheidung entwerfen. Auch ihre Auswahl bliebe i n mancher Hinsicht w i l l k ü r l i c h und hypothetisch. U n d dennoch zeigen erst Überlegungen zu den latent gebliebenen Konflikten, die „ a n sich" Verfassungsrelevanz haben könnten, welchen höchst selektiven Charakter die tatsächlich vom BVerfG bearbeiteten Konflikten einschließlich ihrer adressatenspezifischen Bezüge tragen. b) Gesellschaftliche Position des Antragstellers

(Fragen 6, 7)

aa) Schichtenspezifische Herkunft des Antragstellers; Repräsentation sozialer Interessen durch den Antragsteller I n Frage 6 sollen die Antragsteller (im Falle der Verfassungsbeschwerde) bzw. diejenigen, für die — gäbe das BVerfG dem Antrag statt — das Verfahren vorm BVerfG positiv zu werten ist (im Falle der los — Geschildert f ü r den seinerzeitigen Stand etwa v o n Heldmann, Ausländerrecht, 1. Aufl., Neuwied u. a. 1974. io» s. die i n Fn. 69 nachgewiesenen Entscheidungen des BVerfG, die D a r legungen bei Offe (3) oder Jochimsen; s. zuletzt BVerfGE. N J W 1981, 329. 110 E 33, 171 u n d E 33, 125. 111 s. n u r L . u n d Chr. v. Ferber, Der k r a n k e Mensch i n der Gesellschaft, Reinbek 1978.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

227

Antragsteller Ο und G), einem Schichtschema zugeordnet werden. Dieses — hier nicht weiter problematisierte 1 1 2 — Schema gliedert sich i n obere, mittlere und untere Mittelschicht, obere und untere Unterschicht und Deklassierte: Statusaufbau und Schichtungen der Bevölkerung der BRD nach Bolte / Kappe / Neidhardt

Die folgende Auswertung geht insofern strikt vor, als sie sich nur nach den jeweils i n den Entscheidungen angegebenen eindeutig schichtspezifischen Daten wie Beruf oder Eigentümerposition richtet. Angaben wie: Urlaubsreise, eigener Pkw, Grundstückseigentum, Vermieter 1 1 8 bleiben unberücksichtigt, denn wenn sie auch Vermutungen über die Schichtzugehörigkeit erlauben, so lassen sie gleichwohl gerade die Zuordnung Mittelschicht/Unterschicht problematisch erscheinen, die beim Zugang zur Justiz die eigentlich prekäre Grenze beschreibt 114 . Bislang war von Beteiligten (Antragstellern und rechtsverantwortlicher A n tragsgegner) und von Konfliktthemen (gefaßt nach rechtlichen und 112 Die Darstellung bzw. das Schaubild folgt Bolte / Knappe / Neidhardt, S. 97 ff.; kritisch werden die verschiedenen Ansätze der Schichtenanalyse disk u t i e r t bei Tjaden-Steinhauer, insbesondere S. 8 ff.; 76 ff.; aus der richteru n d rechtssoziologischen L i t e r a t u r zu Schichtung u n d unterschiedlicher H e r k u n f t v o n Juristen einerseits, i h r e r K l i e n t e l andererseits, vgl. etwa L a u t mann (2), S. 70 ff.; Rasehorn (3), S. 27 ff.; ders. (2), S. 5 ff.; L a u t m a n n / Peters; Richter, S. 18 ff. 113 E 34, 154; 35, 296; 36, 92; 43, 1 u n d 344. 114 Hierauf stellt insbesondere Rasehorn (3) ab: „ Z u Fehlbeurteilungen des Verhaltens der Unterschicht k o m m t es nicht zuletzt deshalb, w e i l die Richterschaft den »harten K e r n ' der oberen Mittelschicht bildet." (S. 47)

1

228

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

gesellschaftlichen Kategorien) die Rede. Diese Daten wurden dann m i t Zugang und Erfolg vorm BVerfG i n Verbindung gesetzt. Von Begehren, die ζ. B. den öffentlichen Dienst betreffen, ist bislang bekannt: — Antragsteller ist regelmäßig ein Gericht; — die Anträge richten sich bei diesem Antragsteller meist gegen den Gesetzgeber; — die Erfolgquote ist gering; — diese Streitigkeiten lassen sich zu einem Konfliktfeld „öffentlicher Dienst" zusammenfassen, das fester Bestandteil der Entscheidungstätigkeit des BVerfG ist. Frage 6 w i l l nun die Anträge schichtenmäßig lokalisieren. Die zu ermittelnde Auskunft ist insofern beschränkt, als sie sich adäquat nur auf Individuen beziehen läßt, nicht auf juristische Personen oder Unternehmen. Unter der weiteren Einschränkimg, daß sich auch den Entscheidungen des BVerfG, die Individuen betreffen, die soziale Stellung der interessierten Person nicht immer entnehmen läßt, ergibt das Schichtenschema, auf die Tätigkeit des BVerfG angewandt, die folgende Tabelle 14 (S. 229). Aus der Tabelle ist zu ersehen, daß 53 Fälle keinen individuell Betroffenen ausweisen, und 54 ohne hinreichende Angaben sind. Der verbleibende Rest von 107 weist einen deutlich erkennbaren Schwerpunkt bei den Mittelschichten auf: Etwa 4/5 aller Antragsteller sind i n der oberen Hälfte des Schichtenschemas zu finden 1 1 5 . Z u dem Ergebnis sind allerdings noch diese Anmerkungen zu machen: Z u m einen gab es wiederholt Zweifelsfragen der Einordnimg, insbesondere für Selbständige, ζ. B. die Gruppe der Urheber 1 1 6 , für die dann die mittlere Mittelschicht als eine A r t Sammelkategorie benutzt worden ist. Zum zweiten ist die Zahl der 54 „individuell Betroffenen ohne weitere Angaben" zu berücksichtigen, sie könnte nämlich das Ubergewicht der Mittelschichten verändern. Aber selbst wenn man diese Gruppe vollständig den Unterschichten und Deklassierten zuschlüge, bliebe die Relation zwischen „unten" (Unterschichten und Deklassierte) und „oben" (Ober- und M i t telschichten) immer noch bemerkenswert. Dann stammten nämlich 88 Antragsteller bzw. Begünstigte aus der oberen Hälfte, aber nur 73 aus der unteren Hälfte der Bevölkerungshierarchie 117 . Die Unterschichten wären auch bei dieser extremen Annahme unterrepräsentiert. A l l e r dings besteht für eine solche Form der Korrektur kein Anlaß: z.B. 115

Nämlich 88 v o n 107 = 82,24 °/o. Z u den entsprechenden Entscheidungen des B V e r f G s. u. 117 I n Prozentwerten: Mittelschichtorientiert sind 88 von ( = 54,66 °/o), unterschichtorientiert 73 v o n 161 ( = 45,34%). 118

161

Fällen

229

2. Materielles K o n f l i k t f e l d Tabelle 14 Z a h l der Fälle ohne i n d i v i d u e l l Betroffene . . . m i t i n d i v i d u e l l Betroffenen, aber ohne genauere Angaben verbleiben

53 54 107 214a)

Konfliktfelder

Schicht O/oMsch

1 2 3a 3b 4 5 6 7 8 9

1 6 1 13 3 — 3 5 1 3

(-)b) (5) (1) (2) (3) (—) (2) (5) (—) (—)c)

36 (18)

mMsch

uMsch

oUsch

uUsch

-

_ 2 — 2 — — — 5 2 1

-

_ — 1 — — — — — 2 1

4 1 14 — — 7 10 — 4

(_) (2) (1) (8) (—) (—) (6) (10) (—) (5)

40 (32)

(-) (—) (—) (1) (—) (—) (—) (5) (1) (—)c>

12 (7)

1 — — 2 — — 1 4 1

(-) (—) (—) (—) (—) (—) (—) (1) (4) (1)

9 (6)

(-) (—) (—) (—) (—) (—) (—) (—) (2) (—)

4 (2)

Dekl. — — 4 — — 2 — — —

(_) (—) (—) (1) (—) (—) (2) (—) (—) (—)

6 (3)

13 3 33 5 — 12 21 9 10

(-) (7) (2) (12) (3) (—) (10) (21) (7) (6)

107 (68)

a) Wenn hier entgegen Tabelle 4, die 208 Fälle aufwies, von 214 Sachen ausgegangen wird, so liegt das an den hier zu berücksichtigenden Doppelnennungen E 30, 112 und 336; 31, 137 und 297; 34, 269 ; 35, 263. b). Die in Klammern genannten Werte beziehen sich auf Frage 7: Sie bezeichnen jene Fälle, in denen der Antragsteller mit seinem Begehren die Interessen nur seiner Schicht repräsentiert. c) Hier waren zwei Fälle, deren individuelle Antragsteller zur oMsch zählten, hinsichtlich der allgemein repräsentierten sozialen Interessen (Frage 7) der mMsch zuzuordnen.

unter den 28 Fällen des Konfliktfeldes 3 b, bei denen hinreichende individuelle Angaben fehlen, finden sich nicht nur Straf-, Arbeits- und Sozialgerichtsverfahren, denen sich vielleicht eine durchgängige Unterschichtorientierung unterstellen ließe. Vielmehr zählen dazu 11 abgaben-, verwaltungs-, zivilrechtliche u. ä. Sachen. Die Gesamtaussage — deutliche Überrepräsentation der Mittelschichten gegenüber den Unterschichten — kann also aufrechterhalten bleiben. Sie sollte allerdings zugespitzt werden; es sind die obere und die mittlere Mittelschicht, die das Gros der unmittelbar und bei stattgebender Entscheidung des BVerfG positiv Betroffenen stellen. Diese Gruppe allein gehen 2 von 3 Entscheidungen an 1 1 8 . Hält man dagegen, daß — wie gezeigt — die gleiche Bevölkerungsgruppe nicht einmal 20 °/o realen Statusaufbau der BRD darstellt, so ergibt sich das B i l d einer erheblichen sozialen Asymmetrie der verfassungsgerichtlichen Klientel. Hinsichtlich des Erfolges, 118

76 von 107 ( = 71,03%).

230

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

den die Anträge vorm BVerfG erzielen, läßt sich demgegenüber eine gewisse Entzerrimg feststellen: Tabelle 15 O/M-Schichten insgesamt Z a h l der erfolgreichen Entscheidungen . . Erfolgsrelation

U-Schichten u n d Deklassierte

88 29 32,59 Vo

19 9 47,37 %>*)

a) — errechnet anhand einer hier nicht wiedergegebenen Auszählung.

Die Wahrscheinlichkeit, daß ein Antrag, gestellt von jemandem oder zugunsten jemandes, der aus den Unterschichten stammt, Zustimmung beim BVerfG findet, ist also relativ groß — vorbehaltlich der Tatsache, daß hier ungeklärt bleibt, ob eine schichtenmäßige Auslese an den verschiedenen Filtern stattfindet, die ein jeder Fall zu passieren hat. Das ist die Perspektive des einzelnen Betroffenen. Betrachtet man jedoch die Mittelschichten und die Unterschichten als soziale Einheiten (Klasse), so ist nicht nur auf die Erfolgschancen i m Einzelfall abzustellen, sondern auch darauf, wie intensiv sich insgesamt die Institution BVerfG den Problemen einer Klasse annimmt. Und hier zeigt sich, daß i n absoluten Werten sich das BVerfG deutlich mehr — u m es einmal so auszudrücken — den Anliegen der leitenden Angestellten zuwendet als denen eines Arbeiters. E i n Einwand gegen diese Aussage ließe sich so formulieren: Zwar mag der jeweils erkennbare Antragsteller einer der oberen Schichten angehören. U n d das w i r d vielerlei Gründe haben, die i h m persönlich nicht vorzuhalten sind: Bessere Rechtskenntnisse, bessere soziale Orientierung, geschicktere Problemdarstellung, mehr Zeit und Geld für die eigene Interessenwahrnehmung 119 . M i t alledem teilt i m übrigen die Rechtsversorgung nur das allgemeine Problem sozial ungleicher Ausnutzung öffentlich bereitgestellter Einrichtungen 1 2 0 . Aber es muß sich 119 Dies sind nach L a u t m a n n (2) Phänomene, die Klassenjustiz k o n s t i t u ieren: „Einstellungen u n d Gesellsdiaftsbild, Informations- u n d Wertdistanz zwischen den Schichten, die herrschende Moral, Sprache u n d Moral, Sprache u n d Zeremoniell des Verfahrens, Rechtskenntnisse der Betroffenen, Beistand eines Anwalts, der I n h a l t der Gesetze,... Alltagstheorien usw. Die W i r k u n gen dieser Mechanismen k a n n m a n durchaus kritisch dahin summieren, i n der Justiz ein Klasseninstrument zu sehen, das heißt eine Institution zur Stabilisierung der bestehenden Schichtung(S. 84) 120 Z u r unterdurchschnittlichen Benutzung v o n Gesundheitseinrichtungen s. etwa Siegrist / Bertram, Soziale W e l t 1970/71, Heft 2, S. 20 ff.; f ü r die j u ristische Seite des Problems — etwas reißerisch „Rechtlosigkeit als Klassenschicksal" genannt (Rasehorn (1), S. 5 ff. — w i r d i n der Diskussion u m öffentliche Rechtsberatung aufgenommen, vgl. Blankenburg (2).

231

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

j a nicht u m schichtenspezifische Interessen handeln, die hier wahrgenommen werden; es können auch Belange sein, die jedermann zugute kommen. Der A r z t etwa, der die Rechtsmittelbelehrung seines Strafbefehls für verfassungswidrig abgefaßt hält (E 31, 388), repräsentiert über seine Person hinaus alle Empfänger eines Strafbefehls. So betrachtet ist der gesellschaftliche Bezug nicht mehr „ A r z t " , sondern „Gesamtheit der Empfänger eines Strafbefehls". Diese Gruppe von Menschen w i r d aber kaum noch gemeinsame soziale Merkmale, die schichtenbestimmt sind, aufweisen; der Fall ist daher über die Person des Arztes hinaus nicht mehr i n das obige Schema einzugruppieren. I n Anerkennung dieses Arguments ist daher nun (Frage 7) zu überprüfen, wie zahlreich eine solche Wahrnehmung eines allgemeinen, schichtenunabhängigen „Mandats" vorm BVerfG ist und — i m Gegenzug — wie häufig nur die Interessen der eigenen Schicht verfassungsrechtlich formuliert werden. Juristisches Argumentieren unterstellt gleichsam das Arzt-Beispiel. Wenn aber etwa eine hamburgische Sonderschullehrerin aus dem allgemeinen Gleichheitssatz herleitet, daß i h r Besoldungsdienstalter i n verfassungswidriger Weise niedrig angesetzt sei (E 30, 90), dann ist dies eine Frage, die nur hamburgische, eventuell auch Sonderschullehrer anderer Länder berührt — eine Gruppe jedenfalls, die sich sozial sehr wohl klassifizieren, insbesondere auch schichtenspezifisch einordnen läßt. Die Werte, die i n Tabelle 14 i n Klammern gesetzt sind, beziehen sich auf diese schichtenrepräsentativen Fälle. Von den 107 schichtenspezifisch aufgeschlüsselten Sachen verbleiben demnach 66. Bei einer Ausgangszahl von 214 ist also ein knappes Drittel der Fälle 1 2 1 so beschaffen, daß eine stattgebende Entscheidung des BVerfG allein Angehörigen einer Schicht zugute käme. Tabelle 14 zeigt zum einen Konfliktfelder m i t relativ hoher Identität von Antragsteller und Schichteninteresse (2, 6, 7, 8). Z u m anderen aber auch die Gesamtrelationen, und sie scheinen überzeugender, w e i l die Werte wieder etwas größer werden: Tabelle 16

insgesamt Z a h l der erfolgreichen Entscheidungen . . Erfolgsrelation

Mittelschicht

Unterschicht u n d Deklassierte

55 19 3:1

11 5 2 :la)

a) Errechnet anhand einer hier nicht wiedergegebenen Auszählung.

Das B i l d ist also fast identisch m i t dem, das sich aus den Antworten zu Frage 6 ergab; das dort Gesagte gilt auch hier. 121

D. s. 66 von 214 ( = 30,84 °/o).

232

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Die Antworten auf die Fragen 6, 7 besagen i m Ergebnis: Das BVerfG befaßte sich i m hier beobachteten Zeitraum viel eher m i t Problemen der Mittelschichten als m i t Fragen, die die Unterschichten betrafen. F ü r die Erfolgsaussichten eines einzelnen Antrages — soweit sich hierzu i m Rahmen der amtlich veröffentlichten Judikate etwas ermitteln läßt — ist jedoch keine positive Orientierung h i n zu den Mittelschichten nachzuweisen 122 . bb) Begünstigte Konfliktgruppen (Frage 7) oc) Konflikt- und Organisationsfähigkeit, aktives und reaktives Entscheiden Die Kategorie des formalen bzw. materiellen Konfliktfeldes und der Schichtzugehörigkeit des Antragstellers geben einer Klage aus der Perspektive des BVerfG — für sich genommen — keine herausragende Bedeutung. Relevanter kann schon die Frage erscheinen, ob m i t dem Befinden über einen solchen Antrag die Interessen derjenigen direkt oder indirekt berührt werden, die die Gehorsamsproblematik zu aktualisieren vermögen. Wer hat die Chance, seine Bedürfnisse i m politischen System erfolgreich zu artikulieren? Nach verbreiteter Lehre, an die hier angeknüpft werden soll, nur solche sozialen Einheiten, die über eine hinreichende Organisations - und Konfliktfähigkeit verfügen 1 2 3 . Ersteres w i r d definiert nach mobilisierbaren motivationalen und materiellen Ressourcen, welche die Errichtung eines Verbandes, einer institutionaliserten Interessenvertretung ermöglichen. Es muß sich u m spezifische Gruppenbedürfnisse handeln, die ihren Trägern auch deutlich und wichtig sein müssen und die einen Marktbezug auf weisen: „Organisierten u n d politisch folgenreichen Ausdruck auf der Basis eines pluralistischen Verbände-Systems können n u r solche Interessen finden, die i m Bezug auf leistende u n d Gegenleistungen entgegennehmende Gruppen von Wirtschaftssubjekten definiert u n d legitimiert sind: der institutionelle Rahmen des politischen Willensbildungssystems definiert den Bürger nur in den Grenzen als Bedürfnissubjekt, in denen er Leistungssubbjekt ist.. .124."

U n d hiermit hängt die zweite Bedingung für die Organisation gesellschaftlicher Interessen zusammen: die Konfliktfähigkeit. Dieser Begriff ist nach dem Vermögen der Organisation bestimmt, kollektiv eine systemrelevante Leistung zu verweigern bzw. eine Leistungsverweige122 A n h a n d v o n Fallbeispielen ließe sich durchaus die These v o n der schichtenspezifischen Distanz der Verfassungsrichter zur beruflichen u n d sozialen Lage der Arbeiter diskutieren (vgl. etwa E 32, 1 u n d 34, 118). 123 Die Darstellung richtet sich nach Offe (1), S. 142 ff.; vgl. auch W i n t e r

(3).

124

Offe (1), S. 146.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

233

rung glaubhaft anzudrohen. Organisations- und Konfliktfähigkeit brauchen nicht zusammenfallen; die Gruppen der Hausfrauen, der Schüler und der Studenten, der Arbeitslosen, der Pensionäre, der Kriminellen und Geisteskranken, allgemein der Behinderten und der ethnischen Minoritäten könnten sich zwar zusammenschließen; gleichwohl fehlten ihnen die Sanktionsmittel, d. h. die Konfliktfähigkeit. Die Folge ist disparitätische Aufmerksamkeit des Staates. Dieses horizontale Schema der Ungleichheit und der Disparität von Lebensbereichen kann freilich überlagert sein von den traditionellen Verhältnissen klassenbedingter Ungleichheit: „ I m unteren Bereich der Einkommensskala k u m u l i e r e n sich gleichsam die Effekte distributiver Benachteiligung u n d horizontaler D i s p a r i t ä t 1 2 5 . "

Die Adressaten des BVerfG vermögen hiernach Interessen vorzubringen, die konflikt- und organisationsfähig sind oder solche, denen diese Eigenschaft fehlt. Ob insofern eine adressatenspezifische Rechtsprechimg des BVerfG für den beobachteten Zeitraum auszumachen ist, soll i m folgenden untersucht werden. Zuvor ist das Problem aber noch einmal aus der Perspektive des BVerfG zu betrachten. Es geht u m die Frage nach aktivem oder reaktivem Umgang gegenüber den Forderungen, die die Umwelt gegenüber dem BVerfG formuliert. Der Entscheidungsträger kann, abstrakt gesehen, bei seiner Entscheidung zwischen den Extremen wählen, ohne Ansehen des Konflikt- und Organisationspotentials zu seinem Erkenntnis zu gelangen oder ausschließlich aber die Einschätzung der Konflikt- und Organisationslage zur Grundlage seines Urteils zu machen. Die letztgenannte Form der Entscheidungsfindung paßt sich vollständig an die Umwelt an, die ersterwähnte gestaltet sie allein nach den eigenen Vorstellungen. Insofern kann von „aktivem" oder „reaktivem" Entscheiden gesprochen werden. Der Unterschied zwischen „aktiver" und „reaktiver" Politik läßt sich i m Hinblick auf ihre Entstehung, Reichweite und Zielsetzung durch Gegensatzpaare verdeutlichen 126 . mehr „ r e a k t i v " heteronom bestimmt begrenzt kurzfristig umweltanpassend konfliktfähige Interessen 125

„mehr a k t i v " Programmentstehung Reichweite

128

Zielsetzung

120

127

autonom umfassend längerfristig

umweltverändernd auch nicht konfliktfähige Interessen

Ders., S. 160. Mayntz / Scharpf, S. 123; auf deren Erläuterungen beziehen sich auch die Fn. 127 - 129. 126

234

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Diese Gegenüberstellung von aktivem und reaktivem Entscheidungsverhalten wurde von Mayntz / Scharpf zur Analyse exekutiven Handelns entworfen. Sie hat aber gleichwohl eine allgemeine Gültigkeit: Übertragen auf das BVerfG ist das „Programm" das GG. I n seiner aktuellen Ausdeutung läßt sich dieses „Programm" als Resultat des Kampfes u m Verfassungspositionen deuten, an dem das BVerfG selbst maßgeblich teilnimmt. Insofern ist das Gericht auch i n der Lage, eine eher „aktive" oder „reaktive" Politik zu betreiben. Hinsichtlich der „Reichweite" seiner Tätigkeit wurde schon oben gefragt, ob auch das BVerfG nur, wie die Justiz allgemein, eine i m Zweifel partikularistische, passive Konfliktlösungsinstanz sei. Die Frage wurde dann zu einem guten Teil verneint; die Einteilung des Entscheidungsmaterials i n Konfliktfelder hatte nämlich gezeigt, daß etwa innerhalb des kurzen Zeitraumes von 1971 bis 1973 kontinuierlich Rechtsprechungsprobleme und -adressaten wiederkehrten 1 3 0 . Das gilt zumindestens i n einem zahlenmäßig stark repräsentierten und thematisch relativ geschlossenen Konfliktfeld wie 3 b (Justiz, Verfahrensrechte der Betroffenen). Auch insofern ist jedenfalls nicht grundsätzlich eine „aktive Politik" des BVerfG ausgeschlossen. Bleibt schließlich das dritte Kriterium, die „Zielsetzimg", d. h. der Umgang m i t konflikt- und organisationsfähigen Interessen bzw. solchen, denen diese Eigenschaften fehlen; hierauf w i r d nun einzugehen sein. ß) Konflikt-

und organisationsfähige

Interessen

Als wichtigstes Beispiel für Verbände, die über erhebliches Organisations- und Konfliktpotential verfügen, seien die Parteien genannt 1 8 1 . Ihre Möglichkeiten, i n Auseinandersetzungen auch m i t dem BVerfG einzutreten, wurden oben unter dem Stichwort Gehorsamsproblematik skizziert. Als ständige Teilnehmer der Verfassungsgerichtsbarkeit ver127

A k t i v e P o l i t i k setze die Fähigkeit zur autonomen, das heißt: nicht e x t e r n bestimmten Programmentwicklung voraus; i m Verhältnis v o n p o l i t i scher L e i t u n g u n d Ministerialverwaltung sei damit der P r i m a t der P o l i t i k oder genauer: der P r i m a t der L e i t u n g notwendig. 128 A k t i v e P o l i t i k setze ferner die Fähigkeit voraus, Programme v o n mehr als n u r inkrementaler Reichweite zu entwickeln; umfassende Programme, übergreifende Problemzusammenhänge, konzertierte Strategien, Langfristigkeit seien hier die Stichworte. 129 A k t i v e P o l i t i k entwickele schließlich nicht umweltanpassende, sondern umweltverändernde Programme; es w ü r d e nicht lediglich auf die organisierten u n d konfliktfähigen gesellschaftlichen Interessengruppen reagiert, sondern auch auf die nicht oder noch nicht organisierten u n d konfliktbereiten gesellschaftlichen Interessen könnten erfaßt u n d berücksichtigt werden. 180 s. o., C I I I 2 a aa. 131 Vgl. etwa Offe (1), S. 149; zur Stellung der Parteien i m Verfassungsstaat s. i m übrigen Hesse (2) u n d Leibholz (3).

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

235

mögen sie auch über deren Funktionieren mitzubestimmen 1 3 2 . Der Begriff der Parteien ist allerdings für den hier beobachteten Zeitraum zu präzisieren — es geht u m das 3-Parteien-System von SPD, CDU/CSU und F D P 1 3 3 . A l l e anderen politischen Richtungen stehen außerhalb dieses Oligopois; sie arbeiten nämlich unter der Bedingung vielfach rechtlich abgesicherter Benachteiligung, so daß sie nicht eigentlich i n dem Sinne tatsächlich politisch tätig sind wie die „Großen D r e i " 1 3 4 . Wie erfolgreich schneiden die politischen Parteien vorm BVerfG ab? Z u r Beantwortung der Frage ist zunächst zu klären, welche Auseinandersetzungen vorm BVerfG den Parteien zugerechnet werden. Diese können i n bestimmten Streitigkeiten unter Berufung auf A r t . 21 Abs. 1 GG vor dem BVerfG auftreten. F ü r den beobachteten Zeitraum ist das nur einmal der Fall. I n der bereits bekannten Verfassungsbeschwerde der Spitzenkandidaten der rheinland-pfälzischen FDP ist auf individuell-passives Wahlrecht abgehoben, aber auch auf die Chancengleichheit für die FDP als politische Partei 1 3 5 . I m übrigen geben sich Sozialdemokraten, Liberale und Christdemokraten nicht offen vorm BVerfG zu erkennen. Die Ausgrenzung der parteipolitischen von anderen Streitigkeiten muß sich daher nach den Einflußsphären der Parteien richten. Als Beispiel diene wiederum der Streit u m die Deutschlandpolitik: Die bayerische Staatsregierung stellte die zahlreichen Anträge v o r m BVerfG, die dahinter stehende politische K r a f t w a r die CSU 1 3 6 . Als Konflikte m i t parteipolitischer Beteiligung werden also auch diejenigen Auseinan132 I m Sinne der Anreiz-Beitrags-Theorie von Kirsch ( I I I , S. 31), deren A n n a h m e n lauten: „1. Eine Organisation besteht aus einem System sich wechselseitig beeinflussender sozialer Verhaltensweisen von Personen, die w i r die Teilnehmer der Organisation nennen. 2. Jeder Teilnehmer u n d jede Gruppe v o n Teilnehmern erhält v o n der Organisation Anreize. Dafür leisten sie an die Organisation Beiträge. 3. Jedes M i t g l i e d w i r d seine Teilnahme an der Organisation n u r so lange fortsetzen, als die i h m angebotenen Anreize so groß u n d größer sind — gemessen i n Einheiten seiner Werte u n d der i h m zur Verfügung stehenden A l t e r n a t i v e n — als die v o n i h m geforderten Beiträge. 4. Die Beiträge, die die verschiedenen Gruppen der Organisation leisten, sind die Quelle, der die Organisation die den M i t g l i e d e r n angebotenen Anreize entnimmt. 5. Eine Organisation ist folglich n u r so lange »solvent4 u n d existenzfähig, als die Beiträge i n genügendem Maße ausreichen, Anreize zu gewähren." 133 Die politischen Abläufe innerhalb des Dreier-Systems, einschließlich seiner Bedrohung durch Koalitionswechsel u. a. w i r d i n den Jahrbüchern 1969 ff. „Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit", hrsg. v. F. A . Hermens u n d W. Kaltefleiter geschildert. 134 Vgl. hierzu die rechtlich-politologische Darstellung bei Rowold; dort findet sich auch die hier vorgetragene Wertung, S. 85 ff. (128). 135 E 34, 81. 136 s. zur damaligen Situation etwa F R v. 25. 6. 1975, S. 4; die B V e r f G Entscheidungen sind die i n Fn. 56 aufgeführten.

236

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

dersetzungen vorm BVerfG gewertet, denen — unabhängig davon, wer als formeller Antragsteller fungiert — empirisch belegbare Unterstützung der einen oder anderen Partei zuteil w i r d : Wenn etwa 398 niedersächsische Hochschullehrer gegen die Neuordnung der Personalstruktur des Wissenschaftsbetriebes das BVerfG anrufen, so nehmen sie damit inhaltlich nicht nur ein eigenes Recht wahr, sondern vertreten die A n sichten von CDU und CSU i n diesem Bereich 1 3 7 . Grenzt man auf die beschriebene Weise Konflikte m i t parteipolitischen Bezügen aus, so ergeben sich für den beobachteten Zeitraum die folgenden Fallkonstellationen und Entscheidungstendenzen: Konfliktbeteiligte/Konfliktthemen

Entscheidungstendenz

Zentrale vs. Dezentrale

kasuistisch

etablierte vs. nichtetablierte Parteien

A b w e h r der n i c h t - e t a b l i e r t e n . . .

Chancengleichheit zwischen den etablierten Parteien

Betonung der formalen Gleichheit

christlich-konservative P o l i t i k vs. sozialliberale

Zunächst z u d e n Streitigkeiten

Relativierung sozialliberaler Reformen: — Tolerierung der Ostpolitik — K o r r e k t u r der Deutschlandpolitik — K o r r e k t u r u n d Verhinderung der Bildungspolitik

Zentrale

vs. Dezentrale.

Auseinan-

dersetzung dieses Inhalts sind durch den föderalen Staatsaufbau der BRD verursacht. Daß parteipolitische Orientierungen dabei eine untergeordnete Rolle spielen, ergibt sich aus der gleichen oder ζ. T. gleichen parteipolitischen Besetzung i n Zentrale und Dezentralen. Als i m Bunde durch Novellierung des Umsatzsteuerrechts ermöglicht wurde, die Rundfunkanstalten zu Steuerleistungen heranzuziehen, regierten i n Bonn CDU/CSU und SPD. Es klagte hiergegen die hessische Landesregierung, der sich die Landesregierungen von Baden-Württemberg, Bayern, Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz anschlossen. Welche unterschiedlichen Motive die Landesregierungen auch gehabt haben mögen — durch ihre parteipolitisch heterogene Zusammensetzung w i r d klar, daß es sich hier eher u m einen föderalen Konflikt handelt als u m einen parteipolitischen 138 . Ebenso liegt es m i t den drei Auseinandersetzungen zwischen der Bundesregierung und dem Land Hessen um die 137 138

E 35, 79; s. auch die Darstellung i m „Spiegel" Heft 23/1973, S. 30 ff. 31, 314.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

237

Frage, w e m die R e g e l u n g s k o m p e t e n z f ü r das Recht d e r R i c h t e r , S t a a t s anwälte u n d Beamten zusteht139. A u c h hier standen Sozialliberale eina n d e r a u f b e i d e n S e i t e n gegenüber. D i e Ergebnisse, z u d e n e n das B V e r f G i n d e r g l e i c h e n K o n f l i k t e n k o m m t , lassen sich a u f d e n N e n n e r d e r v o n F a l l - z u - F a l l - E n t s c h e i d u n g j e nach P l a u s i b i l i t ä t s k r i t e r i e n b r i n gen. D i e Tendenz, die d i e J u d i k a t e des B V e r f G h i e r kennzeichnet, ist d i e b i l l i g e E i n z e l f a l l o r i e n t i e r u n g , die sich u m j e k o m p r o m i ß h a f t e A b w ä g u n g d e r i n F r a g e s t e h e n d e n I n t e r e s s e n b e m ü h t . D i e s e r S t i l i s t a m besten m i t d e r E n t s c h e i d u n g z u d o k u m e n t i e r e n , die sich m i t d e n V e r s u c h e n des B u n d e s befaßt, d i e hessische B e a m t e n g e s e t z g e b u n g z u b e h i n d e r n 1 4 0 : „Gegen den Grundsatz der Bundestreue k a n n ein L a n d n u r verstoßen durch die A r t u n d Weise, w i e es v o n einer i h m eingeräumten Kompetenz u n d i n nerhalb des Raumes, den i h m das geltende Bundesrecht beläßt, Gebrauch macht. Es darf nach diesem Grundsatz davon n u r so Gebrauch machen, daß es die Belange des Gesamtstaates u n d die Belange anderer Länder nicht i n unvertretbarer Weise schädigt oder beeinträchtigt. Davon k a n n . . . nicht die Rede sein: Weder die beanstandeten hessischen Regelungen als einzelne noch i n ihrer Gesamtheit haben fühlbare nachteilige A u s w i r k u n g e n auf die anderen Länder oder den Gesamtstaat. Auch w e n n andere Länder dem Beispiel Hessens i n analoger Weise folgten, könnte das weder das Besoldungsgefüge i m ganzen gefährden noch die finanziellen Lasten eines Landes ungebührlich strapazieren. Die finanziellen A u s w i r kungen der beanstandeten Regelungen sind f ü r das L a n d Hessen relativ u n bedeutend. Selbst eine v o m B u n d zu verantwortende vernünftige Vereinheitlichung des Besoldungsrechts f ü r Landesbeamte w i r d durch die hessische Regelung nicht b e e i n t r ä c h t i g t . . . " A b e r nicht n u r v o m Entscheidungsstil her, sondern v o n den Resultaten insgesamt r e c h t f e r t i g t sich das Gesagte: W e d e r B o n n noch d i e L ä n d e r k ö n n e n i m F a l l des F a l l e s i h r e s Sieges sicher sein. In der Auseinandersetzung zwischen etablierten und nicht-etablierten Parteien w u r d e w i e d e r h o l t das B V e r f G eingeschaltet. I n v i e r V e r f a h r e n g e h t es u m B e l a n g e d e r N P D , i n e i n e m u m solche d e r B a y e r n p a r t e i . Weder i n den Wahlprüfungsbeschwerden — I n E 34, 201 machen beschwerdeführende wahlberechtigte Bundesbürger geltend, daß das „Verbotsgeschrei", das gegenüber der N P D während der W a h l 1969 angestimmt worden sei, u n d andere rechtswidrige A k t i v i t ä t e n zur Ungültigkeit der W a h l geführt hätten. Das B V e r f G entschied i m Januar 1973 die Sache erst nach Ende der Legislaturperiode, der die W a h l '69 gegolten hatte: so konnte es m i t Hinweis auf die st. Rspr. sagen, die Sache habe sich m i t Ende der Legislaturperiode erledigt. — Die W a h l prüfungsbeschwerde der Bayernpartei (E 36, 144) wurde ebenfalls negativ entschieden — 139 140

E 31, 381; 32, 199; 34, 9. E 34, 9 (44/45).

238

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

noch i n den sonstigen Verfahren reüssierte dabei die nichtetablierte Konkurrenz: Von der NPD gerade vorm V G Freiburg erstrittene zusätzliche Wahlsendezeit geht vorm BVerfG durch einstweilige Anordnung wieder verloren (E 34, 16). Insgesamt stellt sich die Entscheidungspraxis des BVerfG als Abwehr der nichtetablierten Parteien dar; praktisch bedeuten die Judikate, was die NPD angeht, gleichzeitig ein j u r i stisches Niederhalten des organisierten Rechtsradikalismus 141 . Demgegenüber w i r d die Chancengleichheit der etablierten politischen Parteien eher strikt gewahrt 1 4 2 . Die letzte Gruppe der Konflikte, die vom BVerfG bearbeitet werden und die gleichzeitig parteipolitische Bezüge auf weisen, lassen sich auf die Kontroverse: christlich-konservativ vs. sozialliberal bringen. Es handelt sich u m die der Allgemeinheit erkennbare Auseinandersetzung von SPD und FDP gegen CDU und CSU m i t anderen als den M i t t e l n des Wettbewerbs u m Wählerstimmen, m i t denen des Kampfes u m Verfassungspositionen. I n diesem Bereich t r i f f t eigentlich die Charakterisierung zu, die Ridder fürs BVerfG formuliert hat: Es sei ein Kampf instrument der Opposition 1 4 3 . Die Konfliktherde, u m die es während des hier beobachteten Zeitraumes geht, sind die Ost-, die Deutschland- und die Bildungspolitik. Die Verträge von Moskau und Warschau 144 (Ostpolitik) wurden von der Opposition i m Bundestag intensiv kritisiert, von ihr aber nicht vors BVerfG gebracht. Über ihre Verfassungsmäßigkeit zu befinden hatte das BVerfG gleichw o h l Gelegenheit, da andere Antragsteller versuchten, die vertragliche Fixierung der neuen Ostpolitik vom BVerfG aufheben oder doch ihr Inkrafttreten verzögern zu lassen. Für den hier beobachteten Zeitraum geht es dabei u m Verfahren, innerhalb derer nur die Möglichkeit zu prüfen war, ob der Erlaß einstweiliger Anordnungen gegen die Bundesregierung und die sie tragende Mehrheit i m Bundestag geboten sei. I n allen Fällen verneint das BVerfG — Die rechtlichen Einwände gegen den deutsch-polnischen Vertrag beziehen sich auf die A r t . 6 u n d 16 G G u n d werden von einem Ehepaar geltend gemacht, deren minderjähriges K i n d i m T e r r i t o r i u m der ehemaligen deutschen Ostgebiete lebt. Das rechtliche Vorbringen ist also keineswegs absurd. Der A n t r a g auf einstweilige A n o r d n u n g w i r d v o m B V e r f G zurückgewiesen (E 33, 232). Sowohl gegen die deutsch-polnischen als auch gegen 141

Daß dies Verhalten keine Selbstverständlichkeit f ü r die Verfassungsjustiz ist u n d insofern erwähnenswert ist, ergab sich aus dem oben wiedergegebenen L a m m e r s - Z i t a t zur Rspr. des S t G H f ü r das Deutsche Reich, s. o., Fn. Β 628/629. 142 s. E 34, 81; vgl. auch Löwenstein (3). 143 Ridder (5) griff m i t dieser Bezeichnung auf eine Formulierung Gebh a r d Müllers zurück u n d meinte sie keineswegs — w i e m a n heute annehmen könnte — negativ. I m Gegenteil, er bedauerte damals (1969), daß das BVerfG dieser seiner Rolle zu Lasten der langjährigen Bundesopposition der SPD nicht hinreichend nachgekommen sei. 144 s. Fn. 35.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

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die deutsch-sowjetischen Vereinbarungen gerichtet w a r e n Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, die Eigentümer von G r u n d u n d B o den i n dem v o n den Verträgen betroffenen Gebieten gestellt hatten; das B V e r f G lehnt ab (E 33, 195). Das dritte Verfahren w a r von der „ N o t v e r w a l t u n g Deutscher Osten" angestrengt worden (E 33, 42) —.

Anders dagegen ist das Ergebnis i n der Deutschlandpolitik. Z u m einen vom Antragsteller her: Dieses M a l engagiert sich die Opposition selbst, sie t r i t t m i t der bayerischen Staatsregierung als Mandatar auf 1 4 5 . U n d zum anderen vom Erfolg her: Das BVerfG versucht dem Begehren des Antragstellers i n der Form Rechnung zu tragen, daß es den sog. Grundvertrag seine eigene „verfassungskonforme" Interpretation 1 4 6 (E 35, 193 (199)) und, u m möglichst sicherzugehen, daß sein Spruch von den Befürwortern der neuen Deutschlandpolitik beachtet werde, versah die gesamte Urteilsbegründung m i t dem Prädikat „Teil der die Entscheidung tragenden Gründe" 1 4 7 . Der Kampf u m die richtige Deutschlandpolitik hatte somit als Ergebnis eine Einschränkung der politischen Möglichkeiten der Regierung auf Kosten der teilweise bestätigten Auffassung der Opposition. Dritter und letzter Aspekt der Konfrontation ist — i m Spektrum der Arbeit des BVerfG — die Bildungspolitik. Die Verfassungsbeschwerdeführer i m niedersächsischen Hochschulstreit 148 , die Professoren Götz, H. H. Klein, Rauschning u. a., repräsentieren weitgehend die Positionen der christlich-konservativen Bildungspolitik i m Hochschulbereich. Sämtliche Forderungen der Antragsteller übernimmt das BVerfG i n seiner Entscheidung zwar nicht, aber es erklärt doch den i n der Vergangenheit üblichen Sonderstatus der Hochschullehrer — etwas eingegrenzt — für die Zukunft als den allein verfassungsrechtlich gültigen — Ansatzpunkte f ü r die verfassungsrechtliche K r i t i k der Mehrheitsentscheidung weist die Minderheitsmeinung der Richter Simon u n d RuppV. Brünneck (S. 148 ff.); dort heißt es u . a . : „ . . . auch i n Niedersachsen ist den Hochschlullehrern i m H i n b l i c k auf ihre schöpferische T ä t i g k e i t i m Dienst des Allgemeinwohls eine Stellung gesichert, die i m Vergleich zur Lage anderer Gruppen der Gesellschaft einzigartig sein d ü r f t e . . . " (S. 158) „ I n Berufungsangelegenheiten erscheint es schon fraglich, inwiefern amtierende Hochschullehrer durch Vorschlagsregelungen f ü r die Berufung v o n Kollegen überhaupt i n i h r e m eigenen Grundrecht rechtlich betroffen sein können; jedenfalls werden die Belange der Studierenden durch die Besetzung der Lehrstühle k a u m weniger berührt als die der K o l l e gen." (S. 163) —. 145 s. Fn. 56 u n d 90. ΐ4β __ Das „ K y f f h ä u s e r " - U r t e i l (Ridder). 147 148

E 36, 1 (36). s. Fn. 137.

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C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

I n der Tendenz ähnlich, aber doch offener für eine sozialliberale B i l dungspolitik, fällt eine zweite Entscheidung des BVerfG aus, deren parteipolitische Bezüge ebenfalls deutlich sind: Jedenfalls auf landespolitischer Ebene hatte die CDU die Einführung der hessischen Förderstufe kritisiert und i m Zeitpunkt der Entscheidung des BVerfG über diese Schulreform, am 6. 12. 1972, begrüßte sie den Teilerfolg der A n tragsteller vorm BVerfG ausdrücklich 149 — Das B V e r f G legt dem L a n d Hessen gegenüber denjenigen Eltern, die m i t der E i n f ü h r u n g der Förderstufe f ü r ihre K i n d e r nicht einverstanden sind, auf zuzulassen, daß noch offene Kapazitäten bei nicht reformierten Schulen genutzt werden: „Die behaupteten organisatorischen Schwierigkeiten können nicht als so schwerwiegend angesehen werden, daß das E l t e r n recht zurückstehen müßte. Da lediglich die Aufnahme i n schon bestehende auswärtige Schulen nach Maßgabe der vorhandenen Kapazitäten i n Betracht k o m m t . . . (S. 198) —.

Resümiert man nun insgesamt die Konfliktgruppe „christlich-konservativ vs. sozialliberal", so sind sowohl die Bereitschaft des BVerfG zum Kompromiß als auch die gelegentliche überwiegende Identifikation m i t dem oppositionellen Standpunkt unverkennbar 1 5 0 . I n beidem liegt ein Stück Sympathie des BVerfG m i t der Opposition, als diese die Möglichkeit erhält, sich gesetzgeberischen Einfluß über ihre parlamentarische Minderheitenposition hinaus zu beschaffen. I n allen hier i n Frage stehenden Fällen fehlt es freilich an einem vollständigen Sieg einer Seite; auch für den Verlierer hätte es i m Ergebnis immer noch schlimmer kommen können. Das BVerfG verfährt — und das läßt sich regelmäßig bis i n einzelne Formulierungen der Entscheidungsgründe hinein verfolgen — i n gewissem Maße kompromißhaft vermittelnd. Diese A r t der Streitbearbeitung entspricht auch seiner tatsächlichen, den konfligierenden Parteien nicht ebenbürtigen Stellung. Der konflikttheoretische Satz, daß ein Dritter, der über weniger Macht verfügt als die an der Auseinandersetzung Beteiligten, nicht zu urteilen oder anzuordnen vermag, sondern vermitteln wird, findet hier eine Bestätigung 1 5 1 . Z u prüfen bleibt die noch aufschlußreichere Frage, ob das BVerfG auch solche politischen Bedürfnisse fördert, die aus nicht konflikt- oder nicht organisationsfähige Interessen herrühren.

149

E 34, 65; vgl. die Meldungen i n der F R v o m 7. 12. 1972, S. 1, 2, 3 u n d 17 sowie v o m 16. 12., S. 17. 150 Diese W e r t u n g bliebe freilich unter dem Eindruck der späteren, außerhalb des hier bearbeitenden Zeitraumes ergangenen Entscheidungen E 39, 1 (§ 218 StGB); 39, 334 (Zugang zum öffentlichen Dienst); 48, 127 (Kriegsdienstverweigerung); N J W 1981, 329 (Ausbildungsplatzförderung) zu erweitern. 151 So die Thesen von Eckhoff.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

γ) Nichtkonflikt-,

nichtorganisationsfähige

241

Interessen

Den nichtkonflikt-, nichtorganisationsfähigen Interessen ist gemeinsam, daß das BVerfG sich ihrer annimmt, freilich nicht, ohne genauer zu beschreibende Grenzen einer solchen Minderheitspolitik einzuhalten. Zusammengefaßt handelt es sich u m — Wiedergutmachungsbetroffene — Untersuchungs- und Strafvollzugshäftlinge — Religiöse Minderheiten — geschlechtsspezifisch Diskriminierte. Die Wiedergutmachung, also die gesetzgeberischen Versuche, der rassisch und politisch Verfolgten des Nationalsozialismus Entschädigungen für vergangenes Unrecht anzubieten, wurden während der sechziger Jahre einer restriktiven Verwaltungs- und Gesetzgebungspraxis unterworfen 1 5 2 . Das BVerfG erwägt demgegenüber unvermindert „materielle Gerechtigkeit" für diejenigen, die unter den Schrecken des „ D r i t t e n Reiches" zu leiden hatten. Solche Korrektur zugunsten einer i n der frühen Nachkriegszeit zwar vom Ausland unterstützten, später aber als nichtkonfliktfähig einzustufenden Minderheit ist nicht unbeschränkt. Wiedergutmachung besteht i n finanziellen Aufwendungen und hier kann auch das BVerfG nicht haushaltspolitische Prioritäten setzen, sondern — es sei denn, i h m würde die Unterstützung einer „aktiven Öffentlichkeit" 1 5 3 zuteil, aber davon kann bei der Wiedergutmachung für die Jahre 1971 ff. keine Rede sein — muß sich den Richtigkeitsvorstellungen anderer Instanzen wie Parlamentsmehrheit, Bundesregierung beugen und m i t Randkorrekturen begnügen. Nicht anders ist es zu verstehen, wenn der erkennende Senat i n den (ablehnenden) Entscheidungen zu den sog. Österreich-Fällen wiederholt auf die „erhebliche Härte" hinweist, die sein Ergebnis m i t sich brächte 1 5 4 — ein Ergebnis, das, wie die dissentierende Richterin Rupp-v. Brüneck sagt, auch „finanziellen Erwägungen" nicht rechtfertigen 155 . Anders lag es bei den Fällen, die durch das BEG-SchlußG verursacht worden waren: Hier sollten Juden deutscher Herkunft aus Osteuropa die bisherigen Wiedergutmachungsansprüche genommen werden, wenn sie nicht bis zum 1. 10. 1953 i h r Heimatland verlassen hatten; betroffen durch diese einschränkende Novellierung von 1965 waren also freiwillig oder unfreiw i l l i g i n ihren osteuropäischen Ländern wohnhaft gebliebene, bis dahin 152 153 154 155

s. Fn. 64. s. Fn. 103. E 32, 249 (256) u n d 32, 111 (129). E 32, 111 (136).

1 Dopatka

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C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

anspruchsberechtigte rassisch Verfolgte. Das BVerfG hebt diese belastend rückwirkende Vorschrift auf und sagt dazu: — „Ob die finanzielle Last der Wiedergutmachung, die der Finanzminister . . . i m Bundestag hervorhob (...) a u c h . . . § 150 Abs. 2 B E G η . F. m o t i vierte, lassen die Gesetzgebungsmaterialien nicht e r k e n n e n . . . " Jedenfalls: Die durch die korrigierende Entscheidung des B V e r f G „unvermeidlich entstehende größere finanzielle Belastung des Haushalts ist begrenzt u n d relativ gering, so daß jedenfalls der Vertrauensschutz, den das Hechtsstaatsprinzip fordert, vorgehen muß." (E 30, 367 [391] —.

Zusammengefaßt: Wenn also auch das BVerfG einer nichtkonfliktoder organisationsfähigen Interessentengruppe seine Aufmerksamkeit widmet, so bleibt die Zuwendung doch limitiert durch den von allgemeiner Politik und deren Prioritäten bestimmten Rahmen des — wie man heute sagt — finanziell Machbaren. Die Untersuchungs- und Strafvollzugsiiäftlinge sind eine zweite Gruppe, die i n verschiedenen Entscheidungen des BVerfG trotz ihrer von sich aus nicht durchsetzbaren Interessen gestützt werden. Das BVerfG bestärkt z.B. die Bundesregierung darin, ein Strafvollzugsgesetz zu erlassen, i n dem es nunmehr diese rechtliche Normalisierung 1 5 6 als von Verfassungs wegen geboten darstellt. Neben einer solchen grundsätzlichen Entscheidung finden sich auch Korrekturen von Einzelmaßnahmen i m Freiheitsentzug — sei es, daß der Briefverkehr nach außen erleichtert wurde 1 5 7 , sei es, daß die Verhängung eines „schweren Arrestes" aufgehoben w i r d oder das BVerfG doch zu mindestens feststellt, einem Häftling sei zu Unrecht die Möglichkeit der Wahlbeteiligung vorenthalten worden. Diese Rechtsprechung ist nicht die, wie es oben genannt wurde, einer passiven und partikularen Konfliktlösungsinstanz, als die Justiz ansonsten häufig charakterisiert w i r d 1 5 8 , zu verstehen; vielmehr handelt es sich u m den — für den beobachteten Zeitraum — kontinuierlich betriebenen Versuch, die Bedingungen staatlichen Freiheitsentzuges zu verrechtlichen. Die „Reichweite" dieses Programms könnte beträchtliche Ausmaße annehmen: Hier erfolgt nämlich eine ständige Problemanlief erung durch Einsitzende. Zudem liegen deren Fälle regelmäßig unterhalb der Aufmerksamkeitsschwelle der großen politischen Kräfte, d. h. die Entscheidungen des BVerfG berühren schwerlich die Gehorsamsproblematik. Schließlich gibt es — oder gab es zumindest zwischen 1971 und 1973 — eine wenn schon nicht aktive, is« — Denn u m anderes handelt es sich nicht: Vielmehr ist es „ a n u n d f ü r sich" seit langem Verfassungsdoktrin, daß Eingriffe i n die Freiheit des E i n zelnen dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen; entsprechend mühsam f ä l l t die Begründung aus, m i t der das B V e r f G herleitet, w a r u m der Verfassungsverstoß, der seit 1949 andauert, erst jetzt — 1973 — entdeckt wurde (E 33, 1). 157 158

E 35, 35. Koch (1), S. 203 m. w . N.; K r ü g e r (1), S. 168 ff.

2. Materielles K o n f l i k t f e l d

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so doch tolerante Öffentlichkeit, die Versuche begrüßte, durch die die Strafvollzugsreform ein Stück vorangebracht wurde 1 5 9 . Indessen fehlt es auch hier nicht an Grenzen der verfassungsgerichtlichen A k t i v i t ä t . Eine davon ist durch die Frage beschrieben, ob liberale Grundsätze des Strafvollzuges auch für politisch motivierte K r i m i n e l l e 1 6 0 gelten sollen. Während das BVerfG gerade die allgemeine Zensur von Anstaltspost zurückgedrängt hatte, wurde sie für den Schriftverkehr von Personen, die zum Kreis u m A. Baader und U. Meinhof zählten, aufrecht erhalten — Die ihrerzeit Ausnahmecharakter tragende 1 ® 1 Entscheidung erging m i t 4 : 4 Stimmen, die Verfassungsbeschwerde w a r damit abgelehnt (§ 15 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG); gerade diesen Widerspruch rügen auch die u n terlegenen Richter (E 35, 311) —.

Für die Rechtsprechung des BVerfG zu den Bedingungen staatlichen Freiheitsentzuges, Untersuchungs- wie Strafhaft, deutet sich damit eine doppelte Tendenz an: Z u m einen hält das Gericht kontinuierlich Vollzugsbehörden und legislatorische Organe an, die rechtliche Normalisierung der Haft einzuleiten; zum anderen übernimmt das BVerfG — so ließe sich anhand des Falles E 35, 311 vermuten — die von außen gesetzte Unterscheidung zwischen politisch motivierter und sonstiger K r i minalität und grenzt erstere von seiner A k t i v i t ä t für einen humaneren Strafvollzug aus. Religiöse Minderheiten sind die dritte Kategorie, anhand derer sich der Umgang des BVerfG m i t nichtkonflikt- bzw. nicht organisationsfähigen Interessen schildern läßt; das Ergebnis w i r d dem eben erörterten ähneln. I m Streit zwischen dem jüdischen Rechtsanwalt, der nicht unter dem Kruzifix i m V G verhandeln w i l l , und der Gerichtsverwaltung, die keine Verhandlung ohne Gekreuzigten zulassen mag, erhält der A n w a l t Recht 162 . Die Strafe wegen unterlassener Hilfeleistung gegen den Ehemann, der seiner kranken Frau nur m i t Gebet statt m i t ärztlicher Hilfe zur Seite steht — die Frau selbst stimmte der Auffassung des Mannes zu —, wurde vom BVerfG aufgehoben 163 . Der Pastor, der keinen Zeugeneid — auch keinen E i d ohne religiöse Beteuerungsformel — schwören mochte und deshalb eine gerichtliche Ordnungsstrafe erhielt, wurde m i t seinen Argumenten gehört und die Sanktion gegen i h n aufgehoben — E 33, 23; gegen die Mehrheitsentscheidung formulierte v. Schlabrendorff seine bekannte abweichende Ansicht, i n der er den E i d zu einem „ D a m m gegen die F l u t der Zerfallserscheinungen" werden ließ —. 159

Vgl. Treiber. E t w a i n E 33, 1 u n d 35, 35. 161 s. die Bemerkungen bei Rasehorn (4), S. 154 ff. u n d Steinwedel, S. 197; vgl. generell zum Thema Offe / Narr, S. 352 ff. 182 E 35, 366. 163 E 32, 98. 160

1*

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C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Mittlerweile hat, auf seinen Anstoß hin, der Gesetzgeber die StPO ergänzt 1 6 4 . Die Grenze der glaubensmäßigen Toleranz liegt offenbar auch hier wieder i m Bereich politisch motivierter Abweichung: Zeugen Jehovas erachten ζ. T. selbst die Ableistung des Ersatzdienstes als aus religiösen Gründen als unannehmbar; ihretwegen aber die Regelung des StGB ins WStG zu übernehmen, nach der kurze Freiheits- i n Geldstrafen umgewandelt werden, lehnt das BVerfG ab und akzeptiert den — wie die Bundesregierung gegenüber dem BVerfG meinte — „generalpräventiven Zweck" der Sondervorschrift des § 10 WStG 1 6 5 . Die Toleranz i m religösen Bereich endet also auch für glaubensmäßige Minderheiten dort, wo abweichendes Verhalten zum politischen Faktor werden könnte. Die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung hat einen sozialstaatlichen Aspekt und einen sexualmoralischen. M i t ersterem ist die Differenzierung i m Bereich der sozialen Sicherheit gemeint. Das BVerfG stellt hinsichtlich des Kinderfreibetrages uneheliche Väter m i t bislang (steuerlich) begünstigten Müttern gleich; es kassiert die Regelung, nach der Witwer keinen Rückerstattungsanspruch für die Rentenversicherung ihrer verstorbenen Frau erwerben konnten 1 0 6 . Hier zeichnet sich somit ein Differenzierungsverbot nach Geschlecht ab, und die Bewältigung der damit verbundenen erheblichen versicherungstechnischen Probleme w i r d i n Kauf genommen 167 . Der sexualmoralische Aspekt t r i t t i n zwei Fällen zutage, die mit der öffentlichen Behandlung der Homosexualität verbunden waren: I n der „Lebach-Entscheidung" untersagt das BVerfG dem ZDF, ein Dokumentarspiel i n der geplanten Fassung zu zeigen, weil einer der i m F i l m namentlich erwähnten Straftäter noch einsitze, demnächst entlassen und durch den F i l m seine gesellschaftliche Wiedereingliederung gefährdet werde. Entscheidend hebt das BVerfG aber für die Untersagung der Aufführung des Films hervor, daß „das Spiel den Aspekt der Homosexualität w e i t stärker betont, als dies i m U r t e i l des Schwurgerichtes zum Ausdruck kommt. Dies w i r d . . . noch besonders durch den einleitenden Kommentar zu Beginn der Sendung u n d später durch wiederholte, die H a n d l u n g unterbrechende Hinweise gerade auf diesem Aspekt als behauptete Ursache der Isolierung der Täter (betont). Von dieser A r t der Darstellung ist eine besondere Erschwerung der Resozialisier u n g zu befürchten. Dies . . . folgt aus den allgemeinen nachteiligen W i r k u n gen, die sich angesichts der bekannten Einstellung der Bevölkerung gegen 164 165 1ββ 107

s. jetzt § 66 d. StPO. E 24, 34; vgl. §§ 38 Abs. 2, 47 StPO gegen § 56 ErsdG. E 36, 126; 31, 1. s. dazu E 39, 169 (186 ff.).

3. K o n f l i k t o b j e k t

245

Homosexuelle durch eine solche zusätzliche Kennzeichnung des Beschwerdeführers als Außenseiter der Gesellschaft ergeben würde". (E 35, 200 [242]).

W i r d hier also versucht, Vorurteilen der Fernsehzuschauer eines Dokumentarspieles vorzubeugen, so paßt es nicht recht dazu, wenn derselbe (Erste) Senat auf Vorlage des Jugendschöffengerichts Eutin, das die Strafbarkeit der Homosexualität zwischen Männern für verfassungsw i d r i g hielt, weiterhin — I n der Entscheidung w i r d auf die frühere Erkenntnis BVerfGE 6, 389 (427) verwiesen, i n der schon einmal die Verfassungskonformität des (damals noch auf jegliche männliche Homosexualität abstellenden) § 175 StGB bejaht worden w a r (E 36, 41) —

darauf besteht, daß männliche und weibliche Homosexualität von „qualitativer Unvergleichbarkeit" gekennzeichnet sei. I m Ergebnis bleibt für die Minderheitenpolitik des BVerfG festzuhalten: I n noch genauer zu betrachtenden Grenzen befördert das Gericht auch nicht-konflikt- bzw. nicht-organisationsfähige Interessen. Insofern ist es daher i n der Lage, die Mayntz-Scharpfschen Kriterien „aktiver" Politik zu erfüllen. 3. Konfliktobjekt

Der Adressatenbezug der Rechtsprechung des BVerfG wurde bislang i n einem formellen (verfahrensmäßigen) und einem materiellen Konfliktfeld rekonstruiert. Die Beschaffenheit des Objektes, u m das sich der Streit drehte, war dabei zwar schon angedeutet — etwa durch die Zuordnung zu einem Konfliktfeld —, aber doch nicht selbst Gegenstand der Betrachtung. I m folgenden soll die Qualität des Objektes unter einem rechtlichen und einem sachlichen Aspekt untersucht werden. Es w i r d danach gefragt, wie der vorgebrachte Fall zur mehr oder minder feststellbaren Rechtslage steht und ob der Antrag auf eine finanzielle oder eine nicht-finanzielle Leistung abzielt. a) Konfliktobjekt

und Rechtslage (Frage 8)

Die Frage nach der Rechtslage 168 betrifft eine für die juristische Bearbeitung eines Falles unvermeidliche Gedankenoperation. Die allgemeinen Regeln, die die Rechtslage konstituieren, legen dem Bearbeiter eine oder mehrere Fallösungen nahe. Der Bezug von Antrag und Rechtslage zueinander kann verschieden aussehen: 188 Unter Rechtslage w i r d das Bündel einschlägiger Normen verstanden, unter dessen Zuhilfenahme ein juristischer F a l l „aufgehen" soll.

246

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

1. Grund für die Konstituierung der Sache als Verfassungsrechtsfall ist eine aktuelle Änderung der Rechtslage, meist durch eine Normänderung von seiten des Gesetzgebers, eventuell auch durch Wandel der Rechtsprechung verursacht. Die Neuerung versucht ein Betroffener zu bekämpfen und bringt so den Fall vors BVerfG. 2. Der A n t r a g bezieht sich auf eine seit langem anerkannte Rechtslage, deren Widerspruch zum GG erst eben durch den Antrag entdeckt wird. 3. Das Verhältnis der vorm BVerfG angegriffenen Maßnahme, des Urteils etc. zur Rechtslage ist umstritten. 4. Rechtslage und Antrag verhalten sich zueinander indifferent; nicht eine Norm oder gar ein Normkomplex stehen zur Diskussion, sondern nur ein einzelnes Auslegungsproblem; abstrakt-generelle Fragen sind außer Streit. M i t Hilfe einiger Beispiele soll das Gesagte verdeutlicht werden: Zu 1.: Das Land Hessen verbessert die Entschädigung seiner Landtagsmitglieder, ohne die Abgeordneten der vorangegangenen Legislaturperiode m i t i n die Versorgungsmaßnahmen einzubeziehen; unmittelbar i m Anschluß an diese Veränderung der Rechtslage, die seine Belange unberücksichtigt läßt („willkürlicher Begünstigungsausschluß"), trägt ein ehemaliger Wiesbadener Abgeordneter seine verfassungsrechtlichen Bedenken den Karlsruher Richtern vor — B V e r f G h ä l t mehrheitlich diese Regelung f ü r verfassungskonform, w ä h rend die Richter Leibholz, Rinck u n d v. Schlabrendorff die — w i e sie sagen — systemwidrige Selbstversorgung f ü r w i l l k ü r l i c h gegenüber den Parlamentariern ansehen, die a m Ende der fünften Wahlperiode ausgeschieden w a r e n (E 32, 157) 160 —.

Umgekehrt werden unter zu 2. der gültigen Rechtslage neue verfassungsrechtliche Aspekte abgewonnen und dem BVerfG vorgetragen. Die Einziehungsmodalitäten der Kraftfahrzeugsteuer gelten seit langem; 1970 aber veranlaßt das FinG Schleswig-Holstein eine Uberprüfung dieser Regelung, w e i l es sie für verfassungswidrig h ä l t 1 7 0 . Der Strafvollzug ist während der ganzen Geschichte der Bundesrepublik ohne gesetzliche Grundlage ausgekommen. Zwar bemühte sich seit geraumer Zeit die Bundesregierung u m eine solche Regelung — aber soll auf eine Verfassungsbeschwerde h i n die gesamte bisherige Praxis gegen das GG verstoßen haben (E 33,1)? Zu 3.: Des weiteren kann umstritten sein, wie eigentlich die abstraktgenerelle Rechtslage ist; i n der Frage ζ. B., ob ein Kriegsdienstverwei169 170

s. zum Problem auch E 40, 296. E 32, 279; s. auch § 14 K r a f t S t G 1961 (BGBl. I. S. 2).

3. K o n f l i k t o b j e k t

247

gerer für ein disziplinwidriges Verhalten i n der Bundeswehr, das vor seiner Anerkennung lag, nach der Anerkennung noch belangt werden kann, bestand nicht nur zwischen Antragsgegner und Antragsteller unterschiedliche Meinung, auch der erkennende Zweite Senat war sich nicht einig: Gab es insoweit eine einschlägige Entscheidung des Ersten Senats (so die Richter Geller und Rupp) oder nicht (so die Senatsmehrheit)? Die Minderheit hielt ihrer Auffassung entsprechend die Anrufung des Plenums gem. § 16 Abs. 1 BVerfGG für notwendig, die Mehrheit nicht — Der Erste Senat hatte das Verbot von Disziplinarmaßnahmen f ü r V e r fehlungen ausgesprochen, die v o r der Anerkennung lagen, aber nach der Anerkennung durchgeführt werden sollten (E 28, 264 [276]). Ob damit auch das Verbot der Verhängung v o n Jugendarrest — darum geht es hier — mitentschieden war, bleibt i m Senat s t r i t t i g (E 32, 40) —.

Zu 4: I n der vierten Gruppe geht es u m Konstellationen, die nicht so sehr i n Beziehung zu einer generellen Rechtslage stehen als zur Frage, ob i m konkreten Fall eine Entscheidung einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält. Welche Richter fallen etwa unter § 23 StPO, so daß sie an einem Strafverfahren nicht mehr m i t w i r k e n können? — § 23 Abs. 2 StPO verbietet die Teilnahme eines Richters a m Wiederaufnahmeverfahren, w e n n er schon an der angefochtenen Entscheidung m i t g e w i r k t hat. H a t i n diesem Sinne der Revisionsrichter „ m i t g e w i r k t " ? Die Mehrheit des erkennenden Senats bejaht dies, die Minderheit der Richter Geller, Rupp u n d W a n d widerspricht (E 30, 165); i n E 31, 295 bejaht der Senat die Frage einstimmig. H a t auch der Ergänzungsrichter „ m i t g e w i r k t " i m obigen Sinne? Die Mehrheit verneint, die Richter Geiger, Leibholz u n d Rinck sind anderer Auffassung (E 30, 149). Aus den zwischen E 30, 149 u n d 165 wechselnden Mehrheiten w i r d i m übrigen auch k l a r , w e r k o m promißhaft einmal der einen Dreiergruppe, einmal der anderen zustimmt: Der Vorsitzende Seuffert. —

I n dieser A r t von Fällen steht die N o r m unbestritten fest, auch das Auslegungsprinzip, i n Streit ist allein seine konkrete Ausfüllung. Die genannten vier Kategorien ergeben, i n Bezug gesetzt zu den A n tragstellern O, G und V, folgendes B i l d (S. 248): Die, aufs Ganze gesehen, umfangreichsten Kategorien sind die von 1 und 2. Das Gros der vom BVerfG entschiedenen Anträge weist also einen relativ engen Bezug zu einer bestimmten unter-verfassungsmäßigen Rechtslage auf. Der je unterschiedliche A r t des Bezuges — bei 1 aktuelle Anknüpfung, bei 2 neue Entdeckung der Verfassungswidrigkeit einer seit längerem bestehenden Rechtslage — schlägt sich freilich deutlich i n der Erfolgsquote nieder; sie ist bei 2 unterdurchschnittlich niedrig. Hier spiegelt sich — so kann vermutet werden — eine Plausibilitätsüberlegung des Entscheidungsträgers wieder. Was seit Jahr und

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

248

Tabelle 17 Verfahrensanlaß Entdeckung der Antragaktuelle Verfassungsunklare steller Änderung der Widrigkeit der RL Rechtslage (RL) bestehenden RL (1) (2) (3)

zurRLindifferente EinzelfallProblematik (4)

insgesamt

Ο G V

8 (4)a) 29 (10) 34 (15)

1 (0) 42 (7) 40 (13)

1 (1) 0 (0) 11 (7)

2 (1) 4 (2) 36 (20)

12 (6) 75 (19) 121 (55)

insgesamt

71 (29)

83 (20)

12 (8)

42 (23)

208 (80)

davon ganz oder teilweise erfolgreich 29 40,85 ®/o

20 24,10 Vo

8 66,67%

23 54,76 ®/o

80 38,46 °/o

a) Die in Klammern gesetzten Werte geben den jeweiligen Anteil der ganz oder teilweise erfolgreichen Anträge wider.

Tag praktiziert worden, was von kaum einer Stelle rechtlich kritisiert wurde, das soll auf einmal gegen das GG verstoßen? Nun gibt es keine Rechtsregel, die dies ausschließt, aber allein die Fragestellung verschiebt doch schon die Beweislast. Warum der unangefochtene status quo verfassungswidrig sein soll, das ist erst einmal gründlich darzutun. Die Darstellungsschwierigkeit lastet nicht ohne Grund auf dem Antrag, der i n Kategorie 2 gehört, denn auch die praktische Rechtsfindung aus der Sicht des Entscheidungsträgers w i r d komplizierter. Gilt eine Rechtslage schon lange und soll sie nun für grundgesetzwidrig erklärt werden, so sind die Folgen für die Vergangenheit m i t zu bedenken. Welche anhand der bislang geltenden Rechtslage getroffenen Verwaltungsakte, Gerichtsurteile, behördlichen Pläne usw. sind davon berührt? Welche müssen rechtlich — jedenfalls teilweise — neu geregelt werden (§§ 79, 82, 95 Abs. 3 BVerfGG)? Man sieht, hier tauchen die Komplikationen auf, die die Nichtigkeitsproblematik kennzeichnen. Plausibilitäts- wie entscheidungspraktische Überlegungen erklären insoweit zwanglos das Ergebnis von Frage 8. Anträge, die an aktuelle Änderungen der Rechtslage anknüpfen, haben eine größere Erfolgsaussicht, als solche, die die Verfassungswidrigkeit einer seit langem unangefochtenen Regelung entdecken. Immerhin zeigt Tabelle 17 auch, daß zuweilen doch erfolgreiche Anträge vorm BVerfG i n Kategorie 2 gibt. Wie sind sie zu charakterisieren? Durch sie greift das BVerfG eine seit einiger Zeit geltende Norm

3. Konfliktobjekt

249

auf, mißt sie nach seinem Verständnis an der Verfassung und hebt sie auf, interpretiert sie verfassungskonform usw. Dieser Vorgang läßt sich als Modernisierung des Rechts begreifen — der Strafvollzug w i r d rechtsstaatlich anerkannt, den FKK-Anhänger mehr Duldsamkeit zuteil, der Filmimport aus der DDR ein wenig liberalisiert, die überschießende Machtvollkommenheit ärztlichen Standesrechts etwas eingeschränkt, dem religiösen Dissidenten das Schwören vor Gericht erleichtert 1 7 1 . Der Modernisierung des Rechts (2) stehen drei andere Arten der Rechtspolitik des BVerfG zur Seite; die aktuelle Kontrolle der Arbeit von Gesetzgebungsmehrheiten (Kategorie 1); die Vereinheitlichung gegebener Rechtsauffassungen (Kategorie 3); Einzelfallentscheidungen (Kategorie 4). Daß bei letzterer die Anträge eine relativ hohe Erfolgsquote aufweisen, entspricht der obigen Darstellung des Zusammenhangs von Erfolg und Einzelfall (vgl. Tabelle 9). I n der Kategorie 3 schließlich geht es difinitionsgemäß darum, zunächst festzustellen, wie die Rechtslage bisher war. Daß die Erfolgsquote hier so hoch liegt, w i r d verschiedene Gründe haben, einer davon könnte jedenfalls sein, daß es sich um Kryptofälle der Kategorie 1 handelt. Der Gesetzgeber sagt zwar, sein neues Gesetz habe nur deklaratorischen Charakter, bei näherem Zusehen erscheint diese Eigeninterpretation dann aber doch fraglich. A u f diese Annahme soll sogleich unter b) eingegangen werden. Zuvor ist noch auf die je unterschiedliche Antragstelleraktivität von O, G und V aufmerksam zu machen. Die aktuelle Kontrolle (Kategorie 1) macht den Arbeitsschwerpunkt von Ο aus; weder G noch V beziehen ihre verfassungspolitischen Anliegen derart auf die laufende Rechtsp o l i t i k 1 7 2 . Die Problemanlieferung für Kategorie 2 — hier rechtliche Modernisierung genannt — besorgt vornehmlich der Antragsteller G 1 7 3 . Dabei strebt G, aufs Ganze gesehen, keine „neutrale" Modernisierung an, sondern eine, die eher auf weitere Ausdifferenzierung der höheren sozialen Schichten ausgerichtet ist (vgl. Fragen 6, 7); rechtlicher A n knüpfungspunkt ist dabei vielfach der allgemeine Gleichheitssatz des A r t . 3 Abs. 1 (vgl. Frage 4). Daß G hierbei die verfassungsrechtliche Darstellung selten fürs BVerfG überzeugend gelingt, ergibt sich aus Tabelle 17 174 . Der Antragsteller V hat einen relativen Antragsschwerpunkt i n der Kategorie 4 1 7 5 . Er kümmert sich vor allem anderen um 171

E 33, 1; 30, 336; 33, 52; 33, 125; 33, 23. A l l e i n 8 v o n 12 der O-Anträge rubrizieren unter Kategorie 1; bei G handelt es sich dagegen n u r u m 29 v o n 75 bei V u m 34 von 121. 173 V o n den 75 G - V o r b r i n g e r n beziehen sich 42 auf Kategorie 2; bei Ο sind es 1 von 12, bei V 40 v o n 121. 174 7 v o n 42; dieser W e r t liegt unter der durchschnittlichen Erfolgsrelation v o n 80 :208. 175 36 v o n 121 Anträgen, die V stellt, fallen unter Kategorie 4; dagegen stehen bei Ο 2 v o n 12, bei G 4 v o n 75. 172

250

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Einzelfallprobleme. Sie liegen unterhalb der Aufmerksamkeitsschwelle von Ο und wohl vielfach auch von G. Die Perspektive des Betroffenen entspricht anderen Relevanzkriterien als die der amtlichen Stellen oder politische Institutionen wie Parteien, Parlament u n d Regierung. Und das BVerfG ist hier auch m i t Unterstützung zur Hand; die Erfolgsquote liegt relativ hoch 1 7 6 . b) Zur Darstellung neuen Rechts als deklaratorisch oder konstitutiv Frage 8 machte u. a. die unterschiedliche Erfolgswahrscheinlichkeit der Anträge nach Kategorie 1 bzw. 2 zum Untersuchungsgegenstand. Es zeigten sich deutlich Differenzen i n der Zahl der zurückgewiesenen und erfolgreichen Anträge. Es hat den Anschein, als wüßten oder ahnten die jeweiligen Prozeßbeteiligten dies, durchaus; denn nicht selten findet man i n den Entscheidungen des BVerfG Hinweise dafür, daß die eine Seite ihr Anliegen als Unrecht darstellt, das durch schwerwiegende Rechtsänderung i h r widerfahren sei, während die andere Seite geltend macht, die Beschwerde könne schon deshalb nicht rechtserheblich sein, w e i l sich gegenüber dem bisherigen Zustand überhaupt nichts geändert habe. So w i r d das sachliche Problem zu einer Frage der Darstellung, zum rhetorischen Argument — das freilich einen ersnthaften Hintergrund hat: Ob eine neue Vorschrift alte Rechtspositionen verletzt oder nur deklaratorischen Charakter trägt, berührt einen Funktionsmodus modernen Rechts. Denn zwar ist Recht der neuzeitlichen Gesellschaft grundsätzlich abänderbar durch einen Gesetzgeber, es ist eben positiv; gleichwohl kann es nicht beliebig variiert werden, auf Zeit ist Recht vielmehr eine „standing order" 1 7 7 . Es kann als positives Recht zwar einerseits nicht dauerhaft und vollständig enttäuschungsfest gemacht werden, als Recht muß es aber andererseits doch ein M i n i m u m an Erwartungsgarantien anbieten 1 7 8 . Hierzu zählen jedenfalls nach demokratischer Tradition Verfahrensmodalitäten der Rechtssetzung, d. h. des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens 179 , aber auch Ubergangsregeln, die die Transformation vom alten zum neuen Recht bestimmen. 176 23 v o n 42; dieser Wert liegt über der durchschnittlichen Erfolgsrelation v o n 80 :208. 177 Vgl. auch Ryffel (2), S. 147 ff. 178 Z u m Zusammenhang v o n Recht u n d Erwartungen s. L u h m a n n (4), S. 33 ff. ne — Wenngleich die parlamentarische Gestaltung auch nicht zu idealisieren ist, s. dazu J. Hirsch, insbes. S. 181 ff. oder als w o h l nicht typisches, aber ernüchterndes Beispiel parlamentarisch-formaler Abstimmungsmaschinerie die Schilderung der A r b e i t des Bundestages a m Ende der großen K o a l i t i o n 1969 bei Hans Schneider (1).

3. K o n f l i k t o b j e k t

251

Z u n e n n e n s i n d e t w a das s t r a f r e c h t l i c h e A n a l o g i e v e r b o t 1 8 0 oder die v o m B V e r f G h ä u f i g a n g e w a n d t e n G r u n d s ä t z e ü b e r das ( r e l a t i v e ) V e r b o t der R ü c k w i r k u n g v o n N o r m e n 1 8 1 . D a r ü b e r hinaus gehen materielle G a r a n t i e n , die e t w a eine obligatorische staatliche E n t s c h ä d i g u n g b e i E n t e i g n u n g (nicht bei Sozialisierung) 182 vorsehen u n d Vertrauensschutz w e g e n m a t e r i e l l e r Rechtspositionen b e g r ü n d e n 1 8 3 . Daß die R e g e l n eines v e r f a h r e n s m ä ß i g e n o d e r sogar m a t e r i e l l r e c h t l i c h e n Vertrauensschutzes p o l i t i s c h a m b i v a l e n t u n d auch m i t i h n e n d e m o k r a t i s c h e i n w a n d f r e i l e g i t i m i e r t e Reformen behindert w e r d e n können, ist bekannt: „ I m m e r dann, w e n n ein Wirtschaftssystem das andere ablöst, Institutionen i m Gefolge ökonomischer Gestaltwandlungen ihren Sinngehalt verändern, gibt es das Problem der »erworbenen R e c h t e ' . . . auch Zeiten, die ohne plötzliche soziale u n d politische U m w ä l z u n g das Problem des Übergangs von einem Gesellschaftssystem zum anderen auf gesetzlichem Wege zu erledigen haben, müssen diese Frage lösen. Das Problem besteht i n Deutschland von 1930 ebenso w i e i n dem Preußen v o n 1850... Die Fragestellung nach der gesetzlichen Zulässigkeit der Aufhebung erworbener Rechte beschäftigt sich nicht damit, welche Rechte aufzuheben sind, öffentliche Meinung u n d soziale N o t wendigkeit weisen hier i n jedem Jahrhundert den Weg, auf dem auch die konservativsten A u t o r e n notgedrungen zu folgen gezwungen sind. Die Fragestellung lautet i m wesentlichen so: Welche Rechte sind gegen Entschädigung, welche Rechte ohne Entschädigung aufzuheben? Hier teilen sich i m 19. J a h r hundert w i e auch noch heute die Meinungen konservativer, liberaler u n d sozialistischer A u t o r e n 1 8 4 . " T r o t z dieser gesellschaftspolitischen P r o b l e m a t i k s i n d r i c h t i g v e r s t a n dene R ü c k w i r k u n g s - u n d A n a l o g i e b e s c h r ä n k u n g e n angesichts d e r P o s i t i v i t ä t des Rechts durchaus u n v e r m e i d l i c h . D e r einzelne — u n d d a m i t ist h i e r n i c h t so sehr das als sog. W i r t s c h a f t s b ü r g e r unternehmen

gemeint,

das o h n e h i n

seine

eigenen

firmierende

Groß-

Verkehrsformen

gegenüber s t a a t l i c h e n I n s t a n z e n 1 8 5 h a t — m u ß sich a u f d i e a n i h n gelso A m eklatantesten schaltete es die nationalsozialistische Rechtsordnung i m Bereich des Straf rechts aus u n d n a h m damit der staatlichen Repression jede Berechenbarkeit. 1935 wurde folgender §2 ins StGB aufgenommen: „(1) Bestraft w i r d , w e r eine T a t begeht, die das Gericht f ü r strafbar erk l ä r t oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes u n d nach dem gesunden Volksempfinden Strafe verdient. (2) Findet auf die T a t k e i n bestimmtes Strafgesetz i m m i t t e l b a r A n w e n dung, so w i r d die T a t nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie a m besten zutrifft." Die praktische Bedeutung dieser N o r m analysiert 181 Neumann, S. 150 ff. Dargestellt bei Leibholz / Rinck, A r t . 20 Rdnr. 41 ff. 182 s. etwa Ossenbühl (4), S. 140 ff.; Z u r Auslegung v o n A r t . 15 Satz 2 GG, s. Dopatka (2), S. 165 ff. 183 W. Schmidt (2). 184 Kirchheimer (1), S. 233/234. 185 w ä h r e n d der einzelne Bürger ζ. B. vielfach k a u m i n der Lage ist, gegenüber staatlichen Stellen seine Rechte wahrzunehmen, verhält es sich — w i e W i n t e r (3), S. 34 ff. anhand seiner Umweltstudie zeigt — bei größeren U n t e r nehmen genau umgekehrt: Ist „ d o r t empirisch die Nichtrealisierung der

252

C. I I I . Ergebnisse und Erklärungsversuche

stellten Forderungen einrichten können, sollen i h m diese nicht als W i l l kürmaßnahmen widerfahren. Die Bundesregierung und andere staatliche Instanzen betonen vor dem BVerfG den angeblich deklaratorischen Charakter ihrer Maßnahmen während des hier untersuchten Zeitraumes regelmäßig. Auch die Antragsteller bzw. das vorlegende Gericht sind bemüht, die Beschwer bzw. die vorgelegte Norm als einen neuen Eingriff, als Verschlechterung darzustellen, wo doch vielleicht nur eine alte Regelung i n neue Worte gekleidet wurde. Den (studierten) Steuerberatern etwa, die sich durch Gesetz, wie meinen, erst neuerdings gleichgestellter (nichtstudierter) Konkurrenz ausgesetzt sehen, hält das BVerfG entgegen: — „Schon nach früherem Recht konnten nicht allein akademisch vorgebildete Bewerber den Beruf des Steuerberaters ergreifen, sondern auch solche Bewerber, die sich mindestens 10 Jahre als Steuerbevollmächtigte besonders bewährt u n d sich mindestens 10 Jahre i n der Finanzverwaltung, dav o n 5 Jahre als Sachgebietsleiter betätigt u n d sodann die Steuerberaterprüfung bestanden hatten . . ( E 34, 352 [255]) —.

Als es darum geht zu entscheiden, ob den Rundfunkanstalten vom Gesetzgeber die Pflicht, Umsatzsteuer zu entrichten, auferlegt werden dürfe, sind sich die Richter des Zweiten Senats durchaus uneinig über die wahre Rechtslage (E 31, 314): Die Mehrheit meint — sie ist ihrerseits noch einmal gespalten, denn den Richtern Geller u n d Rupp erscheint die Entscheidung nicht abweisend genug; sie lehnen nicht n u r ab, die Rundfunkanstalten w i e Gewerbebetriebe zu behandeln, sondern verneinen jegliche Bundeskompetenz i n diesem Bereich —,

seit langen Jahren sei der Rundfunk ja ausdrücklich i m UStG als nicht steuerpflichtig erwähnt worden. Das glatte Gegenteil, sagt die Minderheit, folge aus der negativen Erwähnung i n § 2 Abs. 3 UStG a. F., nämlich die grundsätzliche Besteuerbarkeit — andernfalls hätte der Gesetzgeber die Rundfunkanstalten i m Gesetz gar nicht zu erwähnen brauchen. Entsprechend dieser Minderheitsmeinung argumentiert auch die Bundesregierung, wenn sie sagt, § 2 Abs. 3 UStG n. F. sei lediglich als deklaratorische Vorschrift anzusehen, er verdeutliche also nur, was ohnehin rechtens gewesen sei. A n den geschilderten Darstellungsversuchen läßt sich ablesen, daß das Argument, eine neue Rechtsvorschrift gebe einem alten Inhalt nur eine modernisierte Form, erscheint somit als gern gebrauchter topos der Rede und Widerrede vor dem BVerfG. Rechte aufzuweisen, so ergibt (sich hier) . . . eine Uberrealisierung: Die Behörden handelten, als müßten sie die Unternehmen auch v o n dem k l e i n sten neuen Schritt informieren u n d anhören", (s. auch Fn. 23 sowie die A b handlung von Derleder / Winter)

3. K o n f l i k t o b j e k t

253

c) ökonomische Folgelast des Antrags (Frage 9) Die Vorbringen, m i t denen sich das BVerfG auseinandersetzt, können auf sachlich verschiedene Ziele gerichtet sein; dem soll unter dem Stichwort der ökonomischen Folgelast (Frage 9) nachgegangen werden. I n Anknüpfung an die geplante, i n dieser Form jedoch nicht realisierte Novellierung des § 79 BVerfGG 1 8 6 w i r d zwischen Anträgen unterschieden werden, die sich auf Geldleistungen beziehen und solchen, die nicht finanzielle Forderungen zum Inhalt haben 1 8 7 . Die Differenzierung i n der vorgeschlagenen Neufassung des § 79 BVerfG verfolgte ein höchst praktisches Anliegen, als sie die Wirkung von Nichtigkeitsentscheidungen auf den öffentlichen Haushalt beschränken wollte. Hier hatte u. a. nämlich das Urteil des BVerfG zum Recht der Umsatzsteuer gelehrt, daß die „rein rechtlich" vielleicht gebotene Vernichtung der geltenden Regelung einen indiskutabel hohen Steuerausfall für den Fiskus nach sich gezogen hätte 1 8 8 . Das Beispiel und der Versuch, es i n eine gesetzliche Vorschrift umzumünzen, zeigen, daß die Unterscheidung zwischen Geldleistungen und nichtfinanzwirksamen, allgemeinen rechtlichen Folgerungen eine auch verfassungsrechtlich erhebliche Differenz bezeichnen kann. Für den Antrag, der auf Geldleistungen gerichtet ist, mag die Anfechtung eines Steuergesetzes vor dem BVerfG stehen: Antragsteller oder Begünstigter erhoffen eine steuermindernde Entscheidung der Karlsruher Richter. Für ein nicht finanzwirksames Ziel sei dagegen etwa die Anfechtung einer Verurteilung zu Freiheitsstrafe genannt. Allerdings nicht immer liegt die Sache so eindeutig. Schon, wenn ein Antragsteller das verfassungswidrige Zustandekommen einer Geldstrafe rügt, treffen lee — D j e Vorschrift sollte lauten: „(2) H a t das Bundesverfassungsgericht ein Gesetz f ü r nichtig erklärt, das f ü r den einzelnen öffentlich-rechtliche oder privat-rechtliche Geldleistungspflichten begründet oder erweitert, so bestimmen sich die W i r k u n g e n w i e folgt: 1. Das f ü r nichtig erklärte Gesetz g i l t m i t dem Ende des Jahres, das der Entscheidung vorhergeht, als außer K r a f t getreten. Das Bundesverfassungsgericht k a n n einen früheren Z e i t p u n k t f ü r das Außerkrafttreten bestimmen, sofern dies bei A b w ä g u n g zwischen den schutzwürdigen Rechten der Betroffenen, der Rechtssicherheit u n d anderen schwerwiegenden öffentlichen Belangen zwingend geboten erscheint. Eine solche Anordnung k a n n auf besonders Betroffene, insbesondere auf Personen beschränkt werden, die Verfassungsbeschwerde erhoben haben oder Beteiligte des Verfahrens vor dem Gericht sind, das einen A n t r a g nach A r t i k e l 100 Abs. 1 des Grundgesetzes gestellt hat. 2 3 ", A r t . Nr. 12 des Entwurfes eines „Vierten Gesetzes zur Ä n d e r u n g des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht", BR-Drs. 594/68 u n d B T - Drs. V/3816 v. 5. 2. 1969 (Anlage 1); s. auch den Brief Nr. 111 des Instituts „Steuern u n d Finanzen", S. 26 f. m. w. N.; zum Ganzen s. ο., Β I I I 4 d. 187 Bei der Z i e l s t r u k t u r bleibt unberücksichtigt, ob es sich u m eine Forderung auf Zuteilung oder u m die A b w e h r einer Belastung handelt. 188 E 21, 12; s. i m übrigen insbes. die materialreiche u n d systematische A u f arbeitung des Problems bei Moench, S. 37 ff.

254

C. I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

beide Momente zusammen. I n dergleichen Zweifelsfällen w i r d eine Bewertung nach dem Schwerpunkt des Anliegens vorgenommen. Verschiedene Antragsteller können allerdings auch verschiedene Ziele i n ein und derselben Sache verfolgen: I m eben geschilderten Fall der Rundfunkbesteuerung etwa (E 31, 314) verfolgt das Land Hessen keine ökonomischen Ziele m i t seinem Vorbringen, denn von einer eventuellen Steuerpflicht der Sendeanstalten würde es selbst profitieren; die in Frage stehende Umsatzsteuer käme auch dem Landeshaushalt zugute — diesen Gesichtspunkt betonen zu Recht die Richter Geiger, Rinck u n d W a n d i n ihren abweichenden Voten —.

F ü r die Wiesbadener Landesregierung handelt es sich vielmehr um ein organisatorisch-politisches Problem: Darf der Rundfunk rechtlich i n die Nähe von Gewerbebetrieben gerückt werden? W i r d damit der Boden für kommerzielles Radio und Fernsehen bereitet, das politisch nur noch schwer zu kontrollieren ist? Für die .anderen Antragsteller, die Rundfunkanstalten der ARD, die i m Wege der Verfassungsbeschwerde die Neuregelung ebenfalls angreifen, ist die drohende Steuer zunächst einmal eine ökonomische Frage, die haushaltsmäßige Einschränkungen für die Sendeanstalten provoziert. Insofern verleihen die Anstrengungen beider Antragsteller gemeinsam der Sache sowohl eine mehr rechtliche und als auch eine eher finanzielle Ausrichtung. Daher ist hier das Vorbringen je Antragsteller unterschiedlich zu bewerten. Neben den genannten Kategorien „rechtlich" und „finanziell" sind Mischformen denkbar, Begehren also, bei denen es dem Antragsteller nicht u m die Erlangung einer Finanzleistung (Gehaltserhöhung, Entschädigung, Steuernachlaß usw.) geht, sondern u m die Verbesserung (oder Verhinderung der Verschlechterung) einer sonstigen Rechtsposition. Der ökonomische Aspekt t r i t t dann aber i n der Form hinzu, daß diese geforderte Rechtsposition nur m i t Finanzaufwendungen eines etwa w i l l durch den Antrag auf Aufhebung seiner Nichtzulassung zum etwa, w i l l durch den Antrag auf Aufhebung seiner Nichtzulassung zum Studium unmittelbar nur seine rechtliche Stellung, langfristig allerdings regelmäßig auch sein Einkommen verbessern. Ein allgemeines Recht auf Zugang zur Universität für alle Abiturienten zieht auch mittelbar ökonomische Folgen für den rechtsverantwortlichen Adressaten — i n E 33, 303 die Länder Hamburg und Bayern — i n der Form erhöhter Ausgaben für die akademische Berufsausbildung nach sich. Neben den stofflichen Implikationen des jeweiligen Antrages ist für die Kennzeichnung seiner Zielstruktur auch wesentlich, wer die Forderung erfüllen soll. Dabei w i r d i m folgenden nicht auf den rechtsverantwortlichen Adressaten abgestellt, sondern auf den materiell Betroffenen

255

3. K o n f l i k t o b j e k t

— I n E 30, 415 geht die Verfassungsbeschwerde dahin, das B V e r f G möge die A n k n ü p f u n g der Kirchensteurpflichtigkeit an die Kirchenmitgliedschaft durch Taufe u n d die staatliche Einziehimg f ü r nichtstaatliche, nämlich kirchliche Abgaben v o n Verfassungs wegen nicht nichtig erklären —.

Ein solches Vorbringen richtet sich formell gegen den (Landes-)Gesetzgeber. Die eigentlich Betroffenen sind aber die Kirchen. Deren gesamtes Finanzsystem wäre zerstört oder zumindest erschüttert, wenn Kirchenmitglieder nicht auch ihren Glaubensorganisationen obligatorisch A b gaben zu leisten hätten und wenn der Einzug nicht vom staatlichen Finanzapparat durchgeführt würde 1 8 9 . Die i n diesem Sinne betroffenen Antragsgegner werden — anknüpfend an Tabelle 11 — i n staatliche und nichtstaatliche unterschieden. Sowohl gegen den einen wie den anderen dieser beiden Antragsgegner gehen z. B. diejenigen vor, die wesentliche Regelungen des Urhebergesetzes von 1965 anfechten. Sie wenden sich zum einen gegen die Verwertungsindustrie, nämlich gegen einen schnelleren Ablauf des urheberrechtlichen Schutzes von bislang 50 auf nurmehr 30 Jahre, und dagegen, daß Schulbuchverlage unentgeltlich sich ihre Werke zunutze machen dürfen. Zwei weitere Anliegen richten sich aber auch gegen den Antragsgegner Staat, genauer: gegen vorwiegend kommunale Einrichtungen — die Beschwerdeführer wollen Schule und Schulfunk die kostenlose Übertragung von Werken untersagt wissen und ebenso die Regelung, nach der sie hinzunehmen hätten, daß nichtkommerziell betriebene Bibliotheken, etwa Gemeindebüchereien, Werke ausleihen dürfen, ohne den Urhebern dafür etwas zu schulden (E 31, 229; 248; 255; 270). Die verschiedenen Aspekte der rechtlichen und ökonomischen Folgelast eines Antrages ergibt das folgende Schema: A u f der Waagerechten werden die sachlichen Ziele des Antrages (finanziell, allgemein rechtliche, Mischform) aufgetragen, auf der Senkrechten die Gesellschaftsbereiche, denen der Antragsgegner zuzuordnen ist: Tabelle 18

Der A n t r a g zielt vornehmlich a u f . . .

Die Forderung richtet sich gegen den . . . staatlichen nicht staatinsgeBereich liehen Bereich samt

finanzielle allgemeinrechtliche finanzielle und allgemeinrechtliche

62 (16) 118 (56) (2)

1 (0)

Forderung ab

185 (74)

23 (6)

5

13 (2) 9 (4)

75 (18) 127 (60) 6

(2)

208 (80)a)

a) Die in Klammern gesetzten Werte geben den jeweiligen Anteil der ganz oder teilweise erfolgreichen Anträge wieder. 189 Dies entspräche etwa den Forderungen des FDP-Kirchenpapiers 1974, s. Engelhardt JZ 1975, 689 ff.

von

256

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Zunächst geht aus der Ubersicht hervor, daß Hauptadressat von Forderungen, die verfassungsrechtlich eingekleidet vors BVerfG gebracht werden, der Staat ist (185 von 208). Aus herkömmlicher Sicht mag das selbstverständlich erscheinen, da verfassungsrechtliche Prinzipien allein als Medium der Staatlichkeit interpretiert werden. Das gilt auch für die vorm BVerfG besonders wichtigen Grundrechte: „Die überkommene Lehre geht davon aus, daß die Grundrechte dem einzelnen Freiheit i n dem Sinne garantieren, daß er — soweit nicht Regeln des Rechts entgegenstehen — t u n u n d lassen darf, was er w i l l . I n diese Freiheit darf v o m Staat, welche guten oder bösen Absichten er auch verfolgen mag, n u r unter Beachtung bestimmter Bedingungen, die sich namentlich aus den Grundrechtsnormen ausdrücklich begebenen Vorbehalten ergeben, eingegriffen werden. Innerhalb ihrer rechtmäßigen Schranken ist die grundrechtlich geschützte Freiheit des subjektiven Beliebens, also v o n Rechts wegen nicht definierte F r e i h e i t 1 9 0 . "

Unabhängig von der hier nicht weiter erörternden theoretischen Inkonsistens der überkommenen Lehre belegt die durch Tab. 18 empirisch ermittelte Anwendung des Verfassungsrechts, daß die vom BVerfG entschiedenen Auseinandersetzungen, an denen staatliche Instanzen nicht (oder nur formal) beteiligt waren, zwar nicht zahlreich (23 von 208 = 11,06 °/o) sind; sie zeigen aber, daß nicht die ausschließliche Staatsbezogenheit der Grundrechte vom BVerfG behauptet werden kann, sondern nur, daß statistisch betrachtet ein nicht staatlicher Adressat seltener betroffen ist als ein staatlicher. Die Fälle, die sich nicht unter dem Stichwort „rechtsschutzsuchender ,Bürger' vs. Staatswillkür" fassen lassen, belegen gleichzeitig, daß die grundrechtlichen Verbürgerungen einer Verfassung, soll ihnen freiheitsstiftende Wirkung zukommen, sich nicht nur gegen den Staat, sondern auch — i n entsprechend der jeweiligen Konfliktlage dosiertem Maße — gegen nicht hoheitliche Instanzen richten müssen 191 . Die vom BVerfG während des beobachteten Zeitraumes beschiedenen Anträge zielten zu etwa einem Viertel auf staatliche Finanzleistungen ab 1 9 2 . Insofern ist dieser Typus von Antrag weniger zahlreich vertret e n 1 9 3 als der allgemein rechtlich orientierte. Nach einem traditionalistischen B i l d vom Rechtsstaat, das m i t der eben skizzierten „überkommenen Lehre" des negativen Gehalts der Grundrechte korrespondiert, unterliegen der richterlichen Kontrolle vornehmlich obrigkeitliche Verstöße gegen verfahrensmäßige Garantien. Organisationszweck des Rechtsstaates ist nämlich das formalisierte, W i l l k ü r ausschließende, be190 191 192 193

H. H. K l e i n (4), S. 54. E.-W. Böckenförde (2), S. 336. 62 v o n 208 = 29,81 °/o. 118 von 208 = 56,73 Vo.

3. K o n f l i k t o b j e k t

257

rechenbare H a n d e l n d e r s t a a t l i c h e n I n s t a n z e n . A u s dieser Sicht f e h l t daher der Rechtsordnung jeder Umverteilungscharakter: „ . . . le pauvre n'a â l u i n son indigence. Les lois ne peuvent donc pas l u i conserver autre chose" 1 9 4 . D i e s e r G e d a n k e w i r d n i c h t selten, u n d o h n e k r i t i s c h e n U n t e r t o n , a u f das Verfassungsrecht ü b e r t r a g e n : N a c h F o r s t h o f f k o m m e n d e n d e u t schen V e r f a s s u n g e n des 20. J a h r h u n d e r t s n i c h t m e h r „ d i e R o l l e eines I n s t r u m e n t e s sozialer U m g e s t a l t u n g " z u : „Der Freiheitsraum f ü r die bürgerliche Entfaltung w a r schon i m 19. J a h r hundert gesichert. Solange es hier etwas zu erobern, zu sichern u n d zu v e r teidigen gab, hatte die rechtsstaatliche Verfassung die politische Unterstützung der mächtigen bürgerlichen Schicht, die sie stark machte u n d i h r ein politisches Profil gab. Das galt bis zum Ersten Weltkrieg. Die Weimarer Rep u b l i k lebte von der F o r t w i r k u n g der Tradition, welche die Realitäten, aus denen sie entstand, zu überdauern pflegt. I m m e r h i n meldete sich nach dem Ersten W e l t k r i e g das Streben nach einer Ä n d e r u n g der gesellschaftlichen Zustände u n t e r sozialen Gesichtspunkten — w i e i m m e r sich dieses Streben a r t i k u l i e r e n mochte, ob marxistisch oder eigentumskritisch oder v o n der industriellen A r b e i t her argumentierend. Die W e i marer Rechtsverfassung machte diesem Streben durch Aufnahme sozialer Verbürgungen Konzessionen, u m auf diese Weise, w i e Frierdrich N a u m a n n glaubte, die Verfassung i m Bewußtsein aller sozialer Schichten zu befestigen. Der Versuch schlug fehl. I n d e m die Rechtsprechung die sozialen Verbürgungen, rechtsstaatlich folgerichtig, als bloße Programmsätze anerkannte, aus denen individuelle Rechtsansprüche nicht abgeleitet werden können, sprach sie ihnen i n Wahrheit den Verfassungsrang ab. Seitdem ist k l a r , was f ü r den, der die rechtsstaatliche Verfassung nach i h r e r L o g i k u n d i h r e r verbalen A r t i k u l a t i o n ernst n i m m t , v o n selbst versteht: daß sich diese Verfassung gegenüber sozialen Tendenzen notwendig abweisend v e r h ä l t 1 9 5 . " D e r A n s p r u c h eines A n t r a g s t e l l e r s a u f staatliche G e l d l e i s t u n g e n b e z i e h t sich r e g e l m ä ß i g n i c h t a u f V e r f a h r e n s f r a g e n , s o n d e r n i s t (keineswegs i m m e r , a b e r doch) v i e l f a c h s o z i a l - e g a l i t ä r e r N a t u r 1 9 6 . W e n n d e r g l e i c h e n A n l i e g e n , seien sie d i r e k t a u f staatliche G e l d l e i s t u n g e n o d e r a b e r a u f d i e R e a l i s i e r u n g sozialer G r u n d r e c h t e 1 9 7 gerichtet, e i n reichliches D r i t t e l 194 Linguet, Theorie des Lois civiles, Deuvres I I I , London 1774, S. 266 zit. nach B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen 1968, S. 441 Fn. 18. 195 Forsthoff (6), S. 72/73. 196 Die Charakterisierung finanzbezogenen Vorbringens als sozialstaatlich g i l t ebenso n u r m i t Einschränkung w i e die der Geltendmachung v o n V e r fahrensrechten als rechtsstaatlich. Denn zum einen werden etwa staatliche Entschädigungsleistungen f ü r intensive hoheitliche Eingriffe ins Eigentum von der h. M . als Essential des Rechtsstaates interpretiert (vgl. Rüfner, S. 516 m . w . N . ; s. auch Fn. 208). Z u m anderen ressortieren Fragen w i e M i t b e stimmung, die nicht finanzwirksam sind, i m Sozialstaatsbereich; freilich hat Habermas (2), S. 153 ff. darauf zu Recht aufmerksam gemacht, daß es gerade bei der Mitbestimmung u m Verfahrensregeln handelt, der Gewaltenteilung i m staatlichen Bereich vergleichbar, u n d insofern k a n n Mitbestimmung sich. 197 Z u m Begriff s. B u l l , S. S. 155 ff.

17 Dopatka

258

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

aller Vorbringen ausmachen, die gegen den Staat gerichtet sind, so zeigt dies, daß i n der Tat die Verfahrensfragen vorm BVerfG i m Vordergrund stehen, die finanzwirksamen aber ebenfalls zum festen Tätigkeitsprogramm des Gerichts gehören. Allerdings scheint zwischen beiden A r t e n von Vorbringen ein maßgeblicher Unterschied auf der Erfolgsebene zu liegen: Anträge, die sich auf allein rechtliche Ziele „beschränken", sind aussichtsreicher für ihre Initiatoren 1 9 8 . Indessen, die generalisierende These, das BVerfG gehe eben sparsam m i t staatlichen Geldern um bzw. folge allein der „rechtsstaatlichen Logik" des Grundgesetzes, ist i n dieser Form jedenfalls vorschnell. Schaut man nämlich auf die Verteilung von Erfolg und NichtErfolg i n bestimmten Konfliktfeldern, so lassen sich unterschiedliche Tendenzen erkennen: Tabelle 19 Konfliktfeld (Kf.)

(2)

öffentlicher Dienst

(4)

Wiedergutmachung etc

(7)

freie Wirtschaft

(9)

private Lebensgestaltung etc

auf staatliche Finanzleistungen gerichtete Anträge

. . . davon erfolgreich

12

1

6

4

17

1

9

4

Während die finanzbezogenen Anträge, die aus dem Bereich des „öffentlichen Dienstes" (2) und der „freien Wirtschaft" (7) kamen, vom BVerfG regelmäßig als nicht verfassungsrechtlich geboten qualifiziert wurden, verhielt es sich m i t den Konfliktfeldern 4 und 9 augenscheinlich anders. Hier sind die Erfolgsaussichten überdurchschnittlich gewesen 199 . Somit ist es nicht allein die Orientierung eines Antrages („finanziell" oder „allgemein rechtlich"), die maßgeblich sein weiteres Schicksal entscheidet, sondern auch das Konfliktfeld. Aus der Gegenüberstellung der Tabelle 18 und 19 ergibt sich, daß zwar insgesamt allgemein rechtlich und nicht finanziell orientierte Anträge vorm BVerfG die besseren Erfolgsaussichten haben; die gegenläufige Tendenz ist damit für einzelne Konfliktfelder indessen nicht aus198

56 v o n 118 = 47,46 Vo; 16 v o n 62 = 25,81 °/o. K f . (2) u n d (7): 2 erfolgreiche v o n insges. 29 Entscheidungen; K f . (4) u n d (9): 10 erfolgreiche v o n insges. 18 Entscheidungen. 199

4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des B V e r f G

259

geschlossen. Diese scheinbare Widersprüchlichkeit läßt sich damit erklären, daß beide Antragsrichtungen juristisch-dogmatisch i n Rechtssystemen und organisatorisch i n Gerichtsbarkeiten institutionalisiert sind. Für die ökonomisch ausgerichteten Vorbringen kommen insbesondere Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit und i h r Rechtsstoff i n Betracht, für die allgemein rechtlich orientierten Anträge die gerichtlichen Verfahrensgarantien, vor allem die des Strafprozesses. Innerhalb dieser institutionalisierten Systeme kann das BVerfG nach seinen Richtigkeitsvorstellungen entscheiden, ohne bestehende Rechtssysteme zu stören oder befürchten zu müssen, unerwünschte Nebenfolgen hervorzurufen. Daß dies auch für finanzwirksame Anträge gilt, zeigt Tabelle 19: Das BVerfG judizierte, vereinfacht gesagt, gegen zusätzliche Beamtenbezüge (Kf. 2) und für Aufrechterhaltung der Wiedergutmachungsleistungen (Kf. 4), für Steuererleichterungen bei Einkommensteuerpflichtigen (Kf. 9), nicht aber bei Unternehmen (Kf. 7). Diese Aussagen gelten, soweit sich das aus den nicht allzu zahlreichen Fällen entnehmen läßt, auch für diejenigen Anträge, die sich gegen einen nicht staatlichen Antragsgegner richteten. 4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des BVerfG

Entscheidungs- wie konflikttheoretische Überlegungen betonen gleichermaßen die Bedeutung der Umweltunterstützung. Dieser Aspekt läßt sich insbesondere bei Verfassungsbeschwerden konkretisieren. Hier haben regelmäßig zuvor andere justizielle Instanzen bereits über die Sache entschieden und insoweit kann die Konformität zwischen Justiz und BVerfG überprüft werden. E i n zweiter Aspekt der Umweltunterstützimg sind die Äußerungen i n Karlsruher Verfahren. Das BVerfG vermag zum einen von sich aus die Meinungen des Kreises der Betroffenen zu erkunden und sich durch seine Entscheidung diesen anzuschließen oder ihnen zu widersprechen. Zum anderen hat es bestimmten Verfassungsorganen von anhängigen Verfahren Kenntnis zu geben und eventuelle Stellungnahmen entgegenzunehmen. a) Vorentscheidungen

und BVerfG (Frage 10)

Wie oben dargestellt, wenden sich die Antragsteller Ο und G direkt ans BVerfG; für V dagegen ist der Zugang zum BVerfG durch das zwar nicht obligatorische, aber doch regelmäßig abverlangte Erfordernis der „Erschöpfung des Rechtsweges" (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) erschwert. Deshalb läßt sich auch für V untersuchen, ob die Vorentscheidungen eigentlich das Ergebnis indizieren, zu dem letztlich das BVerfG gelangt. Die Vorentscheidungen könnten den Zusammen17*

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

260

hang relativ übereinstimmender Rechtsanschauung von Justiz und BVerfG erhärten, etwa: Das BVerfG gibt eher Anträgen statt, die i m zurückgelegten Rechtsweg jedenfalls i n einer von regelmäßig drei I n stanzen positiv beschieden wurden, als solchen, die zuvor stets als rechtlich nicht zutreffend abgelehnt wurden. Zwei Beispiele 2 0 0 mögen diese Annahme und auch gleichzeitig die A r t der Auswertung, m i t der i m folgenden Frage 10 nachgegangen werden soll, erläutern. Fall 1: Jener Gerichtsreferendar, der m i t dem Abzug einer Bezahlung für eine genehmigte Nebentätigkeit von seinem Referendareinkommen nicht einverstanden ist, unterliegt vor VG, OVG und BVerfGF; die Verfassungsbeschwerde w i r d vom Senat angenommen, aber negativ entschieden. Fall 2: Einem Steinmetzmeister und Grabsteinhersteller w i l l seine I n nung bestimmte Werbepraktiken, insbesondere Besuche bei Hinterbliebenen, verbieten; vor dem L G siegt der Steinmetzmeister, vor dem OLG ebenfalls, der B G H allerdings entscheidet zugunsten der Innung, die Verfassungsbeschwerden hiergegen v e r w i r f t das BVerfG; die Werbebesuche bleiben somit verboten. I m Falle 1 ist der Weg zum BVerfG von drei — aus der Perspektive des Antragstellers — negativen Entscheidungen vorgezeichnet (3n), i m Falle 2 von einer negativen und zwei positiven ( I n : 2p). N u n wäre zu vermuten, daß der Verfahrensablauf des Falles 1 typisch und der des Falles 2 atypisch sei: Wo der bisherige Rechtsweg überhaupt keinen Erfolg brachte (Fall 1 m i t 3n), w i r d i m allgemeinen auch das BVerfG keinen anderen Aspekt herausfinden. Wo dagegen die Vorinstanzen sich uneinig waren wie i m Falle 2 (mit I n : 2p), sind objektiv rechtliche Zweifel zutage getreten, so daß das BVerfG hier möglicherweise eher zugunsten des Antragstellers und gegen die Letztinstanz entscheiden mag. Aus den insgesamt 52 Fällen, die mehr als 1 gerichtliche Vorentscheidung aufwiesen — und das ist, wie dargetan, notwendig zur Auswertung — läßt sich folgende Übersicht ableiten: Tabelle 20 vorm BVerfG . . .

von den V o r i n s t a n z e n . . .

erfolglose Verfassungsbeschwerden

31

insgesamt entschieden 69n ::9p

erfolgreiche Verfassungsbeschwerden

21

insgesamt entschieden 47n :: l p

Die oben formulierte Vermutung vom positiven Zusammenhang von inkonsistenten Entscheidungen der Vorinstanzen und stattgebenden Er200

E 33, 44; 32, 311.

4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des B V e r f G

261

kenntnisse des BVerfG hat sich somit für den beobachteten Zeitraum nicht bewahrheitet. Das Ergebnis zeigt, daß bei abgelehnten Anträgen von 78 Vorentscheidungen 9 positiv ausgefallen waren ( = 8,5 % : 1) reichen Verfassungsbeschwerden dagegen bei 48 Vorentscheidungen nur eine ( = 48 :1). Hieraus ergibt sich hinsichtlich des Verhältnisses Justiz/ BVerfG, daß das BVerfG sich nicht durch die vorgängigen Judikate der anderen Gerichte präjudizieren läßt, sondern aus der Position relativer Autonomie heraus zu seinem Ergebnis kommt. Für den Beschwerdeführer ließe sich das Ergebnis so interpretieren: Ist sein Fall erst einmal als Verfassungsbeschwerde, nicht als AR-Sache qualifiziert und hat er den Dreiausschuß passiert, dann jedenfalls spielen die „fach"-gerichtlichen Vorentscheidungen, die er bisher hat hinnehmen müssen, keine Rolle mehr für die Kalkulation der eigenen Erfolgschancen. Schließlich ist i n diesem Ergebnis eine Bestätigung für die juristische Aufteilung i n allgemeines Recht und Verfassungsrecht zu sehen: Die relativ autonome Entscheidungsfindung macht es möglich, daß das BVerfG selbst definiert, was das „spezifische" Verfassungsrecht ist und inwieweit es von anderen Gerichten nicht i n hinreichendem Maße berücksichtigt wird.

b) Verfahrensmäßig

vorgebrachte Erwartungen

(Frage 11)

Die Antworten auf Frage 10 haben gezeigt, wie Stellungnahmen der justiziellen Vorinstanzen und Erkenntnisse des BVerfG zusammengehören. Allerdings, die Vorinstanzen konnten sich immer nur indirekt zur verfassungsrechtlichen Problematik des Falles äußern, nämlich durch Entscheidung i n der Sache. Nicht selten w i r d es dem BVerfG darüber hinaus darauf ankommen, andere Stellungnahmen von außen zu erhalten. Denn gerichtliche Erkenntnisse repräsentieren nicht ohne weiteres die Auffassungen der maßgeblichen politischen Kräfte, die kennenzulernen für das BVerfG ein Stück Umweltorientierung darstellt. Das Interesse, andere Institutionen zu hören, bzw. das Interesse dieser Institutionen, i m Verfahren die eigenen Erwartungen formulieren zu können, ist ζ. T. gesetzlich fixiert, ζ. T. w i r d es vom Gericht von Fall zu Fall festgelegt. Die Vorschriften des BVerfGG, auf die sich die Äußerungen von außen i m Verfassungsprozeß stützen, finden sich für die abstrakte Normenkontrolle i n § 77 BVerfGG (Anhörung von Verfassungsorganen), für die konkrete Normenkontrolle i n erweiterter Form i n § 82 BVerfGG (Anhörung der Parteien des Ausgangsprozesses, A n hörung oberster Bundes- und Landesgerichte zur Rechtsfrage). Ähnliche Äußerungsrechte gelten für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde (§ 94 BVerfGG). Neben amtlichen Stellungnahmen finden sich i n den Judikaten des BVerfG schließlich noch — ohne daß dies i n jedem Falle explizit vom BVerfGG vorgesehen wäre — die Ansichten von weiteren

262

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Betroffenen wiedergegeben 201 ; so erhielten Gelegenheit zur verfahrensmäßigen Äußerung die Bundesrechtsanwaltskammer und DAG, eine O K K , Betriebs- und Innungskrankenkassen, Kirchenorganisationen u. a. 2 0 2 . Eine bestimmte Tendenz der Auswahl ist dabei nicht ohne weiteres erkennbar. aa) Politik der Stellungnahmen Die Erwartungen, die ans BVerfG herangetragen werden, lassen sich aus ihrer Stellung zum Ergebnis der Entscheidung ordnen. Ergebnis und Erwartung können (1.) übereinstimmen, (2.) einander widersprechen. Die Erwartung mag (3.) hinsichtlich des Ergebnisses offen sein; entweder w i r d vollständig auf eine Stellungnahme verzichtet oder sie mündet i n den Tenor „Es bleibe dahingestellt . . . " . Dabei sind Nuancierungen möglich; auf die Grundgesetzverträglichkeit des geltenden Rechts befragt, argumentiert etwa der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung an einer Stelle, er erwäge schon von sich aus, eine Gesetzesänderung i m Sinne der Verfassungsbeschwerde vorzuschlagen. Daß ein derartiger Zusatz die positive Entscheidung des BVerfG begünstigt — ein wichtiger Adressat signalisierte hier schließlich sein Einverständnis —, liegt auf der Hand, und tatsächlich gab das BVerfG der Beschwerdeführerin Recht 203 . Die geschilderten drei möglichen Erwartungen seien jetzt tabellarisch aufgeführt: Tabelle 21 Fälle, i n denen Erwartungen formuliert w u r d e n

157

Fälle ohne Angaben

51

Fälle insgesamt Erwartungen...

208 Erwartungen werden formuliert v o n Bges.G. LGes.G. Gericht anderen ins(rv) (rv) (Verbände u. a.) gesamt

werden erfüllt

87 (61)

50 (19)

66

22

...enttäuscht

27 (18)

20

(9)

13

14

74 (27)

sind indifferent

19

41

(6)

3

12

75 (14)

111 (34)

82

48

374 (121)*)

(8)

133 (87)

225 (80)

a) Die in Klammern gesetzten Angaben bezeichnen diejenigen Erwartungen, die von rechtsverantwortlichen Adressaten vorgebracht wurden. 201

§ 26 B V e r f G G regelt n u r die Möglichkeit der Beweisaufnahme; s. auch § 22 GO. 202 E 31, 297; 33, 171; E 30, 415; 31, 306 u n d 30, 227; 34, 293; 33, 125; 31, 255; 35, 41; 35, 366; 35, 79; 36, 212; 35, 202.

4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des B V e r f G

263

M i t Hilfe der Tabelle 21 soll untersucht werden, wie die verschiedenen Institutionen, die i n einem Verfahren vorm BVerfG zu Worte kommen, vom Gericht akzeptiert werden bzw. inwieweit es ihnen gelingt, sich auf das Gericht einzustellen. Als solche Einrichtungen, die regelmäßig ihre Erwartungen vorbringen (dürfen), werden bundes- und landesgesetzgeberische Instanzen 2 0 4 , Gerichte und andere Betroffene (Verbände u. ä.) unterschieden. Diese Differenzierung hat verfahrensrechtliche wie praktische Gründe. Wie oben bereits angedeutet, sind die gesetzgeberischen Instanzen vom BVerfG obligatorisch bei Anhängigkeit eines Verfahrens zu benachrichtigen nach Maßgabe der §§ 77, 82, 84 BVerfGG. Entsprechend findet sich auch i n den Rechenschaftsberichten des B M J etwa der Hinweis, es seien.für das Jahr X Y Stellungnahmen gegenüber dem BVerfG abgegeben 206 . Aus demselben Grunde werden die Mitglieder des Bundestages jährlich darüber unterrichtet, daß das BVerfG von folgenden, näher aufzuführenden Verfahren dem Bundestag Kenntnis gegeben habe 2 0 6 . Bei den Erwartungen, wie sie diese Instanzen des Bundes und der Länder vorbringen, w i r d weiter hinsichtlich ihrer sachlichen Betroffenheit unterschieden. Z u m einen mögen sie sich nämlich als rechtsverantwortlich (rv) Betroffenen äußern, die bei stattgebender Entscheidung des BVerfG ein Gesetz ändern, eine Verordnung aufheben etc. müssen 2 0 7 . Das sind Fälle, die die §§ 77, 82, 94 Abs. 1 und 4 BVerfGG regeln. Z u m anderen können sich die an der Gesetzgebung Beteiligten aber auch aus allgemeinem Interesse an der anhängigen Sache äußern — diese Möglichkeit eröffnet § 94 Abs. 3 BVerfGG für Verfassungsbeschwerden, die sich gegen eine Gerichtsentscheidung richten. Diese zweifache Äußerungsmöglichkeit w i r d unterschiedlich genutzt. Die Bundesinstitutionen melden sich meist als rv. Adressaten zu W o r t 2 0 8 , die Gesetzgebungsorgane der Länder dagegen benennen ihren Standpunkt überwiegend aus allgemeinem Interesse 209 . Die Stellung der Gerichte — der dritten Kategorie neben Bundesund Landesgesetzgeber i n Tab. 21 — ist für Verfahren der konkreten 203

Vgl. E 32, 365 (398). Darunter werden alle am legislativen Verfahren Beteiligten verstanden: Regierung, Parlament, zweite Kammer, entsprechende Präsidien usw. 205 s. n u r Jahresbericht der Bundesregierung 1977, hrsg. v. Presse u n d I n formationsamt, o. O., o. J., S. 140 f. 206 s. etwa BT-Drs. VI/189 u n d B T - P r o t . 26. Sitzung, s. 1153 B, Änderungsantrag CDU/CSU gem. Umdr. 7. 207 Z u r Begriffsbestimmung des rechtsverantwortlichen Adressaten s.o., C I I I 1 b. 208 — I n 87 v o n 133 Fällen ( = 65,41 %). 2oö __ I n 77 v o n n l Fällen ( = 69, 37 °/o). 204

264

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Normenkontrolle i n § 82 Abs. 4 BVerfGG verankert. Hier sind die obersten Bundes- und Landesgerichte, wie oben dargelegt, beteiligt; das BVerfG kann sie nach eigenen Gutdünken bei der Lösung einer verfassungsrechtlichen Streitfrage konsultieren. Das Verfahren der Verfassungsbeschwerde ist sogar auf Ausschluß der Justiz h i n konzipiert (§ 94 Abs. 2 BVerfGG). Mag auch die Sache selbst ein Gerichtsurteil betreffen, äußerungsberechtigt ist nach allgemeiner Auslegung der genannten Vorschrift allein der zuständige Minister 2 1 0 . „Andere Betroffene" waren als die vierte Kategorie aufzunehmen, da sie relativ häufig auftreten, wiewohl sie ζ. T. vom geschriebenen Recht her gar nicht vorgesehen sind, sich allenfalls m i t extensiver Auslegung von Normen verfassungsprozessualer A r t — z. B. §§ 26, 28 BVerfGG — ihre Heranziehung begründen läßt 2 1 1 . Die Werte der Tabelle 21 lassen zunächst einmal erkennen, daß die ganz überwiegende Mehrzahl der Entscheidungen des BVerfG von Erwartungen der Umwelt begleitet werden 2 1 2 und daß etwa 2,38 Stellungnahmen auf eine jede der kommentierten Judikate k o m m t 2 1 3 . Von der Gesamtzahl der Erwartungen (374) werden 74 enttäuscht; das entspricht einer Frustrationsquote von etwa 20 °/o 214 , i m einzelnen beträgt der Prozentwert für den BundesGes.G. 20,30 %, den LGes.G. 18,02 °/o, die Gerichte 15,8 °/o und die Verbände schließlich 29,17 °/o 2le . Legt man für die beiden erstgenannten rv-Werte zugrunde, so verschiebt sich die Relation enttäuschte/alle Erwartungen nur unwesentlich (BGes.G. auf 20,69 °/o, LGes.G. auf 26,47 %). Schon diese globale Betrachtimg von Erwartungen und ihrem Verhältnis zu den Rechtsprechungsergebnissen des BVerfG ist beachtenswert. I n den 157 hier ausgewerteten Erkenntnissen gab das Gericht 65 Anträgen statt (41,40 %>), i n 92 Fällen lehnte es ab ( = 58,60 %). Dieses Verhältnis einerseits und die relativ geringen Frustrationsquoten andererseits scheinen zunächst nicht recht zusammenzupassen. Denn von drei der vier aufgeführten Instanzen, die sich vorm BVerfG äußern — Bundesgesetzgeber, Landesgesetzgeber, Gerichte —, ließe sich plausiblerweise annehmen, daß sie regelmäßig für den Erhalt des status quo plädieren. Ihre Verlautbarungen fallen auch quantitativ derart ins Ge210 H. M., vgl. f ü r alle Lechner (1), § 94 zu Abs. 2; zur Genese der gültigen Rechtsnormen s. ο., Β I I I 1 b. 211 Vgl. aber auch § 94 Abs. 3 BVerfGG. 212 157 v o n 208. 218 374 Erwartungen werden i n den 157 Fällen vorgebracht. 214 74 v o n 374 Fällen = 19,79%. 215 27 v o n 133 Fällen = 20,30%; 20 v o n 111 Fällen = 18,02%; 13 von 82 Fällen = 15,85%; 14 v o n 48 Fällen = 29,17%.

4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des B V e r f G

265

wicht 2 1 6 , daß diese status-quo-Hypothese eine höhere Enttäuschungsquote erwarten ließe. Sämtlich haben sie — abstrakt betrachtet — dort Anlaß, sich für bis dahin geltendes Recht einzusetzen, wo die Regelung des jetzt vorm BVerfG angefochtenen Zustandes i n ihre Kompetenz fällt, wo sie m i t h i n rv. Adressaten sind. Denn andernfalls müßten sie sich doch den V o r w u r f machen lassen, sie berücksichtigten i n ihrer Arbeit die gültige Verfassungsordnung nicht hinreichend und es bedürfe der Korrektur von anderer Seite, damit der Pfad grundgesetzlicher Tugend eingehalten würde. Welche Gründe sind dafür maßgeblich, daß die Übereinstimmung zwischen BVerfG und Umwelt besser ist als die genannte Annahme zuläßt? Da sind zunächst die indifferenten Stellungnahmen. Ob ein Zustand oder eine Handlung verfassungsmäßig sind oder nicht, ist grundsätzlich nur m i t ja oder nein beantwortbar. Rechtsfragen sind der Dichotomie von Recht/Unrecht unterworfen. Von dort her kann eine indifferent dem BVerfG gegenüber formulierte Erwartung als konflikttaktische Äußerung verstanden werden. Diese Interpretation findet eine Bestätigung darin, daß die Gerichte, die m i t dem binären Schema von Recht und Unrecht (Ja/Nein-Disjunktion 2 1 7 ) arbeiten, schon aus professionellen Gründen nicht gewohnt sind, sich zu Rechtsfragen indifferent zu äußern. Wollen sie nicht Stellung nehmen, so ziehen sie sich noch am ehesten auf die empirische A n t w o r t zurück, das betreffende Problem habe i n ihrer bisherigen Praxis bislang keine Rolle gespielt 218 . Arbeitsweisen und Konfliktsicht von gesetzgeberischen Instanzen und von Verbänden sind variabler. Politische Opportunität und interessenmäßige Instrumentalisierung des Rechts können es geradezu angeraten erscheinen lassen, einen dritten Weg zu gehen: Aus Geringfügigkeit der Sache, die eine Dissonanz m i t dem BVerfG nicht lohnend erscheinen läßt (ζ. Β . E 34, 1); aus Rücksicht gegenüber der Instanz, deren Handeln n u n Gegenstand des verfassungsgerichtlichen Verfahrens ist und die — trotz naheliegender Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Handelns — nicht noch zusätzlich brüskiert werden soll (z.B. E 31, 94); u m den Anschein der Objektivität zu wahren und nicht zuviel Interesse am Ausgang des Verfahrens zu verraten — I m E 34, 81 beantragte die rheinland-pfälzische Landtagsfraktion der F D P das geltende Landeswahlgesetz zu kassieren; die Stellungnahme der B M I , an seiner Spitze stand der damalige B M I Genscher (FDP), verzichtete auf eine definitive Stellungnahme — ;

216 217 118

326 v o n 374 ( = 87,16 %). L u h m a n n (5), S. 60/61. Vgl. E 34, 307 (313/314).

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

266

u m rechtspolitische Unterstützung vom BVerfG zu ermöglichen, ja sie herbeizusignalisieren, ohne aber doch der eigenen Institution die Tolerierung eines verfassungswidrigen Zustandes zu bescheinigen zu müssen — A l s das B V e r f G i n E 33, 1 den Verfasungsauftrag z u m Erlaß vollzugsgesetzes formuliert, handelt es ganz i m Sinne der mehrheit u n d versorgt sie m i t dem zusätzlichen Argument, habe die gesetzgeberischen Instanzen jetzt überhaupt der unterstellt, das Gesetz zu erlassen —.

eines StrafRegierungsdas B V e r f G Rechtspflicht

V o n der Möglichkeit der indifferenten Stellungnahme 2 1 9 machen die Gesetzgeber zwar weniger häufig Gebrauch, wenn sie sich als rv. Adressaten äußern, wie wenn sie bloß kommentierend ihre Erwartungen gegenüber dem BVerfG formulieren. Gleichwohl ist diese Stimmenthaltung — sei es i n der Form des beredten Schweigens, sei es durch ein Problematisieren der Rechtslage ohne eindeutiges Ergebnis — einer der Faktoren, die die Enttäuschungsquote niedrig halten und damit das Verhältnis von BVerfG und Umwelt harmonisieren: Wer selbst keine definitiven Erwartungen hinsichtlich eines Rechtsfalles gegenüber dem BVerfG vorbringt, kann später, wenn i h m das vom Gericht gefundene Ergebnis mißfällt, schwerlich über die Unhaltbarkeit des verfassungsgerichtlichen Standpunktes klagen. I n einer zweiten Hinsicht ist die oben referierte status-quo-Annahme zu revidieren: Tabelle 22 Erfolg des Antrages 1

eAa)

2

neAb)

3

eA

4

neA

5

eA

6

neA

Erwartungen werden (sind) erfüllt »»

entt.

Erwartungen werden formuliert von BGesG LGesG Gerichten anderen 11 (0)

18

4

51

(6)

69 (55)

39 (19)

48

18

174

(74)

23 (17)

16 (7)

9

9

57

(24)

18

(6)c)

»»

4

(1)

4

(2)

4

5

17

(3)

ind.

8

(5)

26

(4)

1

12

47

(9)

11

(3)

15

(2)

2

0

28

(5)

111 (34)

82

48

133 (87)

374 (121)

a) eA = ganz oder teilweise erfolgreicher Antrag. b) neA = nicht erfolgreicher Antrag. c) Die in Klammern gesetzten Angaben bezeichnen diejenigen Erwartungen, die von rv Adressaten vorgebracht wurden. 219 Der Bundesgesetzgeber äußert sich i n 46 Fällen kommentierend, davon i n 11 indifferent ( = 23,91 °/o). I n 87 Fällen n i m m t er als r v A Stellung, dabei n u r 8mal indifferent ( = 9,20%). Bei den Landesgesetzgebern stehen die Relationen 7 7 : 3 5 ( = 45,45%) kommentierend u n d 3 4 : 6 ( = 17,65%) als r v A Stellung nehmend.

4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des B V e r f G

267

Erfüllt werden die Erwartungen besonders häufig bei nicht erfolgreichen Anträgen, enttäuscht bei erfolgreichen. Insofern formulieren die offiziellen Rechtsverwalter — gesetzgeberischen Instanzen und Gerichte — überwiegend i n der Tat entsprechend der status-quo-Annahme ihre Erwartungen. Indessen sind Einschränkungen zu machen. I n der Zeile 4 („neA/entt.") waren Erwartungen gerade auf eine stattgebende Entscheidung h i n formuliert worden; das BVerfG nahm aber dann jenen Handlungsspielraum, den die Umwelt für ein stattgebendes Erkenntnis eingeräumt hatte, nicht wahr. E i n derartiges Verhalten kann als Beispiel für die relative Verhaltensautonomie des BVerfG gewertet werden. I m Hinblick auf diejenigen, die Erwartungen ans BVerfG herantragen, ist aber vor allem anzumerken, daß die status-quo-Annahme hier eine Durchbrechung erfährt. I m übrigen sind die Abweichungen von der status-quo-Annahme aus der asymmetrischen Besetzung der Zeilen 1 bis 4 ersichtlich. Denn wäre das Verhältnis Umwelt/BVerf G starr und plädierten die Erwartungen von außen immer für Beibehaltung des geltenden Rechts bzw. äußerten sich indifferent, so müßten die Zeilen 1 und 4 unbesetzt bleiben und sich sämtliche Fälle zu gleichen Teilen i n den Zeilen 2 und 3 bzw. 5 und 6 finden. Zumindest aber müßten die Zahlenwerte, die die Zeilen 1 und 4 bzw. 2 und 3 aufweisen, einander annähernd entsprechen. Dies ist nicht der Fall. Die Zeile 1 ist deutlich stärker besetzt als die Zeile 4; das läßt den Schluß zu, daß das BVerfG i n der Mehrzahl der Fälle, i n denen die vorgebrachten Erwartungen für eine Veränderung des geltenden Rechts sich aussprechen, dieses Angebot zur positiven, stattgebenden Entscheidung von sich aus annimmt. Ebenso asymmetrisch ist das Verhältnis der Zeilen 2 und 3 zueinander. Die Zahl der erfüllten Erwartungen bei ablehnender Entscheidung ist erheblich höher als die der enttäuschten bei stattgebender. Vergleichbares gilt für die indifferenten Äußerungen: Werden die Erwartungen unbestimmt formuliert, entscheidet das BVerfG eher positiv über das Vorbringen. Zwar sind also die Erwartungen der gesetzgeberischen Instanzen und der Justiz zuallererst i n den Zeilen 2 und 3 eingefangen — sie sprachen sich für Ablehnung aus und wurden durch das BVerfG von dem tatsächlich gefällten Spruch her bestätigt bzw. ihre Erwartungen wurden enttäuscht, wenn das BVerfG dem Antrag stattgab. Aber die Zeilen 1 und 4 sind ebenfalls besetzt, und zwar auch, wenn es sich u m r v Erwartungen handelt. Dabei werden die Erwartungen meist auf eine verfassungskonforme Auslegung h i n formuliert werden — das Anliegen des A n tragstellers w i r d also als prinzipiell berechtigt akzeptiert, gleichzeitig verweist man aber auf die Flexibilität der angegriffenen N o r m 2 2 0 ; n u r i n einem Fall

220

So i n E 3/33, 6/33,19/35, 24/35, 13/36.

268

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

— E 32, 296 — es ging u m die Verfassungsmäßigkeit des § 1300 BGB, die v o m vorlegenden L G Kaiserslautern insofern verneint wurden, als die V o r schrift gegen das Gleichbehandlungsgebot v o n M a n n u n d F r a u v e r stieße —

gibt der Bundesgesetzgeber eine Norm zur Kassation regelrecht frei, ohne daß allerdings das BVerfG hierauf eingegangen wäre — Den F a l l E 32, 296 entschied das B V e r f G i n der Weise, daß es die Vorlage als unzulässig zurückwies, da es sich beim § 1300 B G B u m vorkonstitutionelles Recht handele, über dessen Verfassungsmäßigkeit das vorlegende Gericht nach ständiger Rechtsprechung des B V e r f G selbst zu befinden habe —.

Sachlich handelt es sich bei den Fällen der Felder 2 und 3 überwiegend u m Vorbringen, die Konflikte um Justiz und justizielle Grundrechte betreffen 2 2 1 , nur einmal steht i n Rede eine politisch-öffentlichkeitswirksame Auseinandersetzung: Die Verfassungsbeschwerde des Untersuchungshäftlings H. Mahler, der, gestützt auf die zuvor gerade vom BVerfG statuierte (E 33, 1) großzügige Gewährung von Schriftverkehr für Einsitzende, die Weitergabe eines Briefes an sich erreichen wollten. Die Bundesregierung folgte dem i m Hinblick auf E 33, 1, das BVerfG lehnte indessen ab (E 35, 311). Eingangs w a r danach gefragt worden, wie zu erklären sei, daß die Enttäuschungsquote für die Hüter des rechtlichen status quo bei nur rund 20 °/o liegt, wenn doch andererseits etwa 40 % der Anträge vom BVerfG positiv beschieden werden. Die Erklärung der überraschend großen Koinzidenz zwischen Erwartungen und Entscheidungsergebnissen liegt nun, wie oben dargestellt, darin, daß zum einen die gesetzgeberischen Instanzen und die Gerichte zuweilen selbst stattgebende Entscheidungen wünschen; zum anderen zeigte sich, daß die gesetzgeberischen Instanzen vielfach indifferente Erwartungen äußern und so die Enttäuschungsmöglichkeit gering halten. bb) Genutzter Pluralismus Bislang w a r nur die Rede davon, daß diejenigen, die Erwartungen i n einem Verfahren ans BVerfG herantragen, diese gegebenenfalls kalkulieren und daß taktische Gesichtspunkte bei der Formulierung maßgebend sein können. I n aller Regel muß aber auch dem BVerfG am rechten Maß der Umweltanbindung gelegen sein. M i t jedenfalls Teilen der relevanten Umwelt zu kooperieren, war als Existenznotwendigkeit des BVerfG beschrieben worden. Für diese Hilfe ist generell gesorgt — entsprechend nämlich der diffusen Unterstützung, die generell den 221

Es sind 10 v o n 16.

4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des B V e r f G

269

bundesdeutschen politischen Institutionen zuteil w i r d und die die vielzitierte innenpolitische Stabilität der BRD ausmacht. Dem BVerfG scheint hier ein gewisser Vertrauensvorsprung vor anderen — z.B. Bundesregierung und Bundestag, Bundesrat — zuzukommen 2 2 2 . Freilich bleibt doch wieder i n jedem Verfahren von Seiten des BVerfG dafür zu sorgen, gar nicht erst den Eindruck aufkommen zu lassen, es verfechte abseitige Positionen, stelle sich gegen alles und jedes oder ergreife wieder einmal Partei zugunsten einer bestimmten politischen Richtung. Aus der Position des Dritten heraus, der Konflikte entscheidet, ergeben sich freilich systematische Schwierigkeiten i n Sachen Umweltkooperation. Uberspitzt wurde etwa für den Zivilprozeß gesagt, die Gerichtsklientel werde notwendigerweise zu 50 °/o frustriert, denn nur jeweils Kläger oder Beklagten könnten den Rechtsstreit gewinnen 2 2 8 . Andere haben den „ärgerlichen" oder „unpopulären" Juristen geradezu als Leitbild gefordert oder zumindest i h m positiv-funktionale Bedeutung abgewonnen, w e i l er als einer übergeordneten Aufgabe verpflichtete Instanz ein Mehrheitskorrektiv o. ä. zu sein habe 2 2 4 . Man braucht dieser berufsideologisch nicht unverdächtigen Sicht 2 2 5 nicht zuzustimmen, u m doch die institutionellen Grenzen der justiziellen Umweltanpassung zu sehen. Das BVerfG bewegt sich zwischen den extremen Verhaltensweisen, jedwedes (meist) staatliche T u n und Unterlassen für verfassungskonform zu erklären — womit sich die Frage nach der Existenzberechtigung des Gerichtes wegen Untätigkeit stellte — oder aber „zuviele" Normen und Handlungsweisen zu korrigieren — dann könnte wegen verfassungsgerichtlichen „Ubereifers" die Gehorsamsproblematik heraufbeschworen werden. Hier das „rechte Mittelmaß" zu finden und sich einer optimalen Umweltunterstützung zu versichern, w i r d das institutionelle Bestreben des Gerichtes sein. Die insoweit interessierenden Stellungnahmen, die i n einem verfassungsgerichtlichen Verfahren vorgebracht werden können, — dies wurde bereits festgestellt — vermag das BVerfG i n gewisser Hinsicht auszuwählen. Es kann i n einem strittigen Fall unterschiedliche Interessenten u m Darlegung ihres Standpunktes bitten und so einen Pluralismus der Meinungen inszenieren. Gehen die Auffassungen der verschiedenen, an der Entscheidung interessierten Gruppierungen auseinander, so kann das BVerfG, zu welchem Ergebnis auch immer es gelangen mag, dann darauf verweisen, daß es 222

Vgl. ο., Β I I I 2. Benda (3), S. 499. 224 So Wengler (1). 225 Ossenbühl (3), S. 1 9 - 2 1 ; Hans Schneider (2); den Anstoß f ü r diese I n terpretation gab Forsthoff (2). Gegenteilig beurteilen Kaupen / Rasehorn (S. 199 ff.) asymmetrische Entwicklungen von Justiz u n d Gesellschaft. 223

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

270

sich jedenfalls auf teilweise Zustimmung von außen zu stützen vermag: Die einen Erwartungen werden durch das Judikat erfüllt, die anderen enttäuscht, und das Gericht braucht seine Erkenntnisse nicht allein zu tragen. Werden etwa i m bekannten Verfahren u m das niedersächsische Hochschulgesetz der Hochschullehrerverband oder i n Fragen der Versendbarkeit von Kleintieren der Tierschutzbund u m Stellungnahme gebeten, so liegen die zu erwartenden Antworten weitgehend fest, und die Anfragen haben eher einen demonstrativen Zweck, nämlich für das BVerfG eine pluralistische Vielfalt von Umweltmeinungen herzustellen oder doch anzuzeigen, daß seriöse Interessenvertreter samt ihrer Argumente vorm BVerfG — wenn auch nicht berücksichtigt, so doch — gehört werden. Der Pluralismuseffekt, der — wie die Beispiele andeuten sollten — sich zufällig einstellen oder aber auch vom Gericht absichtlich herbeigeführt werden kann, ist i n der Tabelle 23 zahlenmäßig dargestellt. Hier sind nur Erwartungen zu solchen Fällen aufgeführt, i n denen sich mindestens zwei Betroffene, und zwar m i t auseinandergehenden Meinungen, zur verfassungsmäßigen Lage geäußert haben: Tabelle 23 Erwartungen werden/sind

erfolgreicher nicht erA n t r a g (eA) folgreicher A n t r a g (neA)

insgesamt

BGes.G.

erfüllt entt ind

7 9 4

11 1 9

18 10 13

LGes.G.

erfüllt entt ind

10 7 18

23 3 13

33 10 31

Ger.

erfüllt entt ind

5 4 1

21 4 2

26 8 3

andere

erfüllt entt ind

4 5 12

5 5 —

9 10 12

86

97

183

Dementsprechend ist z.B. die erste Zahlenangabe i n der Zeile 1 der Tabelle wie folgt zu lesen: Die Erwartungen des Bundesgesetzgebers wurden 7mal dadurch erfüllt, daß das BVerfG dem Antrag — der Auffassung des Bundesgesetzgebers folgend — stattgab. I n diesen 7 Fällen äußerten sich aber ein oder mehrere andere Verfahrensbetroffene ent-

4. Verfahrensmäßige Umweltunterstützung des B V e r f G

271

gegen dem Bundesgesetzgeber indifferent oder aber ablehnend zum A n trag, so daß diese Erwartungen hinsichtlich des Ausganges des Verfahrens unberührt blieben oder aber enttäuscht wurden. Aus der Ubersicht ergibt sich, daß 38 2 2 e enttäuschte Erwartungen i n den Bereich der pluralistischen Stellungnahmen fallen; insgesamt betrug die Zahl der enttäuschten Stellungnahmen — dies geht aus den Tabellen 21/22 hervor — 74; dieser Wert stand für eine durchschnittliche Frustrationsquote von etwa 20 °/o 227 . Aus der Sicht des BVerfG muß es darauf ankommen, die Zahl der ζ. T. aus strukturellen Gründen nicht zu vermeidenden Enttäuschungen zu senken. Stellt man nun i n Rechnung, daß von den 74 (27) 228 enttäuschten Erwartungen immerhin noch 38 (12) durch Gegenstimmen i m Rahmen der Verhandlung egalisiert werden, so bedeutet dies: Diejenigen Erwartungen, die durch die Entscheidung des BVerfG enttäuscht werden und denen nicht schon durch andere Stellungnahmen i m Rahmen des Prozesses widersprochen w i r d , machen nur rund 10 °/o aus 2 2 9 . Dieselbe Tendenz läßt sich auch bei einer Aufteilung nach Verfahren demonstrieren; auch hier zeigt sich die hohe Umweltunterstützung, die dem BVerfG zuteil w i r d und die wesentlich über den Werten liegt, die sich aus den Tabellen 21/22 entnehmen ließen. Tabelle 24 Die i m Verfahren vorgebrachten Erwartungen werden/sind

Z a h l der Z a h l der e. Anträge, n.e. Anträge

alle erfüllt alle enttäuscht alle nicht berührt, da indifferent ζ. T. entt./erf./indiff

12 19 12 22

66 4 3 19

insgesamt

65

92

ohne Angabe

15

36

insgesamt

80

128

I n 23 Fällen w i r d dem BVerfG gar keine Unterstützung zuteil, vielmehr enttäuscht es m i t seiner Entscheidung alle vorgebrachten Erwartungen. I n sämtlichen anderen Fällen indessen, m i t h i n i n 134 von den hier i n 226

BGesG: 10 (6); LGesG: 10 (6); Gerichte: 8; andere: 10; insgesamt: 38 (12). Vgl. S. 334; i m einzelnen BGesG 20,30% (27 v o n 133) jetzt: —10 (17 v o n 133) = 12,78%; LGesG. (20 v o n 111) 18,02% jetzt: — 10 (10 v o n 111) = 9,01%; Gerichte 15,85% (13 v o n 82) jetzt: —8 (5 v o n 82) = 6,10%; andere 29,17% (14 v o n 48) jetzt: —10 (4 v o n 48) = 8,33 % . 228 s. Fn. 196. 22e 7 4 (27) __ 38 (12 = 36,15); 36 (15) : 374 (121) = 9,63% (12,40%). 227

272

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Betracht kommenden 17 ( = 85,35 °/o), ist das BVerfG der Unterstützung der Umwelt zumindest i n der Form der indifferenten Stellungnahmen versichert worden. Die Antworten auf Frage 11 — wessen i m Gerichtsverfahren vorgebrachte Erwartungen wurden durch die Entscheidimg des BVerfG erfüllt, wessen enttäuscht? — haben gezeigt, daß die Stellungnahmen von Seiten des BVerfG zum größten Teil nach gesetzlichen Bestimmungen eingeholt werden, zum geringen nach eigenem Ermessen. Schlägt sich auch die status-quo-Orientierung bei den gesetzgeberischen und justiziellen Institutionen i n deren Äußerungen als vorherrschend nieder, so ist diese Tendenz doch nicht allein maßgeblich; als eine taktische Variante der Erwartungs-Politik kann dabei das indifferente Votum verstanden werden. Bringt das BVerfG, verschiedene Stimmen von außen in das Verfahren ein, so kann auf diese Weise ein nützlicher Pluralismus der Meinungen sich bilden — nützlich vor allem im Hinblick auf die Unterstützung der Entscheidung des BVerfG. Insgesamt erlaubt die Auswertung für den hier untersuchten Zeitraum die Feststellung, daß die Ubereinstimmung des BVerfG m i t Teilen der Umwelt weitgehend gewahrt w i r d und erheblich höher liegt, als die Quote von 40 °/o erfolgreichen Anträge zunächst vermuten läßt. 5. Entscheidungsspielraum

Während unter 4. die verfahrensmäßig repräsentierte Umwelt abgehandelt wurde, sind nun die Auswirkungen einer i m einzelnen verfassungsgerichtlichen Prozeß nicht konkret sichtbaren Umwelt auf die Entscheidungsfindung des BVerfG zu skizzieren. Soll die Tätigkeit des Gerichts aus eigener Sicht erfolgreich sein, so muß es dafür Sorge tragen, daß die Adressaten die Judikate beachten. Die Folgen einer Entscheidung müssen also möglichst geräuschlos akzeptiert werden, anderenfalls sähe sich das BVerfG beständig an die Gehorsamspflicht erinnert und büßte so einen Teil seiner relativen Verhaltensautonomie ein. Von sich aus kann das BVerfG den Prozeß der Akzeptation dadurch steuern, daß es die Konsequenzen seiner Spruchtätigkeit von Fall zu Fall und damit die Belastbarkeit eines Adressaten bzw. der durch i h n repräsentierten sozialen Kräfte prognostiziert. Der Zusammenhang von den Grenzen der Belastbarkeit 2 3 0 und den Folgen eines Rechtsspruches erscheint somit als maßgeblich für die Alternativen i m Rechtsfindungsprozeß, die realisti230 Praktisch befriedigend ist die Frage nach den rechtlichen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit i m gegenwärtigen Stand des Verfassungsrechts nicht lösbar; Grenzen sind nämlich — m a n denke etwa an A r t . 2 Abs. 1 i n der Interpretation des B V e r f G (s. n u r Hesse (3), S. 174 f.) —nicht auffindbar. Beschreiben lassen sie sich allerdings i n Worten der Rechtssoziologie: Das B V e r f G k a n n dort nicht mehr judizieren, w o seine Entscheidungen nicht mehr abgenommen werden.

5. Entscheidungsspielraum

273

scherweise von Seiten der Entscheidungsträger, den acht Richtern eines Senats, erwogen werden können. Dieser Komplex von außerverfahrensmäßigen Abhängigkeiten soll m i t Hilfe zweier Fragen, der nach der Überschaubarkeit (Frage 12) und der der Erfüllbarkeit der Folgen (Frage 13) konkretisiert werden. a) Überschaubarkeit

(Frage 12)

Ausgegangen w i r d für die Bestimmung der Relevanz möglicher Folgen einer Entscheidung von der These, daß ein Antrag vor dem BVerfG erfolglos bleibt, wenn die Konsequenzen nicht abschätzbar sind, die er i m Falle einer positiven Entscheidung nach sich ziehen würde. Die K r i terien für die Folgenbeurteilung — abstrakt betrachtet scheinen sie unbestimmbar — sind i m Hinblick auf diejenigen Kräfte zu formulieren, die die Gehorsamsproblematik aktualisieren können (politischen Gruppierungen, aktive Öffentlichkeit usw.). Deren Aufmerksamkeitsschwelle ist hoch. Sie soll durch die Fragen quantifiziert werden: Handelt es sich um einen Einzelfall? Ist bereits eine angebbare Gruppe i n ihren Interessen berührt? Oder w i r d die Gesamtheit betroffen? I m letzten Fall sind die Folgen am wenigsten abzuschätzen 231 . Neben der Größenordnung eines Falles ist die unterschiedliche politische Sensibilität zu beobachten, die bestimmten Konfliktfeldern zuteil wird. Nach Offe 2 3 2 gibt es drei Sachgebiete, denen größte Systemaufmerksamkeit zugewandt werden muß. Es sind dies die ökonomische Stabilität; die außenpolitischen, außenwirtschaftlichen, militärpolitischen Beziehungen; die Sicherung von Massenloyalität. Entsprechend dieser Annahmen von sachlichen Problemfeldern und Intensität allgemeiner Betroffenheit gilt das folgende Schema (S. 274). Bevor nun die Überschaubarkeitshypothese überprüft wird, ist noch auf eine zusätzliche Bedingung aufmerksam zu machen. Der status quo gilt — hinsichtlich der Folgen — regelmäßig als überschaubar. Diese Annahme gründet i n den eher theoretischen Überlegungen zur Gehorsamsproblematik und i n den empirischen Darlegungen zu Frage 8 (Tabelle 17), denen zufolge Anträge, die sich gegen eine vorgängige Ver231 Hier w i r d also ein K o n t i n u u m vorgeschlagen, an dessen einem Ende der bekannte Grundsatz „ m i n i m a n o n curat praetor" steht u n d dessen anderes Ende durch die U m k e h r dieser Regel bezeichnet w i r d : „ M a x i m a non curat praetor." Letzteres stammt v o n C. Schmitt (1), S. 106. 232 Offe (1), S. 156; diese Schwerpunktsetzung w i r d auch von Scharpf geteilt. Bei i h m (1) heißt es: „ I m Hinblick auf die W a h l k o m m t es f ü r die F ü h r u n g s g r u p p e n . . . darauf an, ernsthafte Systemkrisen v o r allem i m Bereich der wirtschaftlichen Stabilität u n d der wirtschaftlichen, politischen u n d militärischen Außenbeziehungen zu vermeiden, bei denen die Gefahr besteht, daß sie i n politische Loyalitätskrisen umschlagen können." (S. 79/80).

18 Dopatka

274

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche Betroffene

Thema

Einzelfall

Einheit Fallgruppe

Gesamtheit

ökonomische Stabilität außenpolitische, -wirtschaftliche, militärpolitische Beziehungen

überschaubare Folgen

nicht überschaubare Folgen

Sicherung von Massenloyalität

änderung der Rechtslage wenden, erfolgreicher sind als solche, die einen seit langem bestehenden Zustand als neuerdings verfassungswidrig erst entdecken. „Does anybody k n o w . . . where we can go to f i n d l i g h t on w h a t the practical consequences of these decisions have been?"

lautet eine bekannte Frage Felix Frankfurters 2 3 3 . Und i n der Tat sind die — gedachten oder tatsächlichen — Folgen einer Entscheidung selbst i m Einzelfall häufig nur schwer zu ermitteln. Sie können daher auch hier lediglich anhand von Plausibilitätskriterien abgeschätzt werden. Die ökonomische Stabilität w i r d i m beobachteten Zeitraum durch einige Anträge berührt: Die Erhebung der zusätzlichen Exportsteuer während der Weltwährungskrise der endsechziger Jahre, wie sie durch das AbsichG eingeführt wurde, sollte das weltwirtschaftliche Geschehen binnenwirtschaftlich neutralisieren. Wäre eine solche konjunktursteuernde Maßnahme von Verfassungs wegen zu untersagen, so würde das ökonomische Instrumentarium verkleinert, die Manöverierfähigkeit der Bundesregierung reduziert sein — Gem. § 8 Abs. 1 Satz 2 AbsichG mußten auf alle Exportverträge, die nicht bis 23. 12. 1968 e r f ü l l t waren, zusätzlich 4 ϋ /ο Umsatzsteuer entrichtet w e r den; das B V e r f G b i l l i g t diese wirtschaftspolitische Lenkungsmaßnahme (E 30, 250) —.

Die konjunkturpolitisch notwendige Umstellung der Berlin-Hilfe — E 30, 392 Vorlage des BFH, abschlägig entschieden — von Subventionierung der Berliner Zigarettenindustrie auf Anwerbung von westdeutschen Arbeitskräften nach dem Bau der Berliner Mauer — zu einem 233 Zit. nach Th. L. Becker / Μ . N. Feeley, The Impact of Supreme Court Decisions, 2. Aufl., London 1973, S. I V ; zum A r g u m e n t des status quo s. L u h m a n n (2); zur Folgenproblematik i m Rahmen juristischen Arbeitens vgl. Wälde.

5. Entscheidungsspielraum

275

Zeitpunkt also, als die i n Ostberlin wohnenden, aber i n Westberlin arbeitenden Menschen die Grenze nicht mehr passieren konnten — hätte vom BVerfG nur untersagt werden können, wenn gleichzeitig i n der westlichen Exklave eine ökonomische Gleichgewichtsstörung hätte hingenommen werden sollen. I n einem anderen Fall, der ebenfalls die ökonomische Sanierung einer ganzen Region, des Ruhrgebietes, betrifft, waren von staatlicher Seite nicht die betriebsbezogenen Subventionen gekürzt, sondern die Sozialausgaben reduziert worden — I n E 36, 73 geht es u m die sog. Abschmelzung des Knappschaftsruhegeldes, d . h . die Verringerung der Renten von Bergleuten. Nach altem Recht erreichten nämlich die i m Bergbau Tätigen die Höchstrente i n weniger A r beitsjahren als andere Arbeiter; dieser Vorsprung w u r d e — auch rückw i r k e n d — halbiert. Angesichts der „ S t r u k t u r k r i s e des Bergbaus" b i l l i g t das B V e r f G diese K ü r z u n g : „Infolge der Strukturkrise i m Bergbau ist der A n t e i l des Bundes an den Ausgaben der knappschaftlichen Rentenversicherung v o n 1957 bis 1967 von 34,3 v o m Hundert auf 72,9 v o m Hundert angestiegen. Ohne Abschmelzung der Steigerungssätze wären dem B u n d nach Angaben des Bundesministers f ü r A r b e i t u n d Sozialordnung f ü r den Zeitraum der Abschmelzung, also f ü r die Jahre 1968 bis 1973, Mehrausgaben i n einer Höhe von 2,3 M i l l i a r d e n entstanden. (S. 8 0 ) . . . Das Sozialstaatsprinzip i s t . . . nicht verletzt. Seine Ausgestaltung obliegt i m wesentlichen dem Gesetzgeber (BVerfG E 8, 274 [329]). M i t der Herabsetzung der knappschaftlichen Steigerungssätze w o l l t e der Gesetzgeber der defizitären Entwicklung dieses Versicherungszweiges entgegentreten u n d Leistungen aus der Sozialversicherung einschränken, die i h m i n ihrer Höhe als sozialpolitisch bedenklich erschienen. Das ist m i t dem Sozialstaatsprinzip v e r einbar" (S. 84).

Die Nichtigerklärung der Ergänzungsabgabe zur Einkommenssteuer — Aus "Überlegungen zu A r t . 2, 3 u n d 106 Abs. 1 Nr. 7 a. F. G G ist das F i n G Schleswig-Holstein der Auffassung, die bestehende Regelung v e r stoße gegen das GG, das B V e r f G entscheidet gegenteilig (E 32, 333) —

hätte eine Mindereinnahme des Bundeshaushalts von ca. 800 Millionen D M 2 3 4 , von den verwaltungstechnischen Schwierigkeiten einmal abgesehen, nach sich gezogen. Die Verfassungsbeschwerde gegen den Stabilitätszuschlag, wie er durch das Steueränderungsgesetz von 1973 235 auf zwei Jahre befristet eingeführt wurde, hatte ebenfalls keinen Erfolg. Der Stabilitätszuschlag war der Versuch der Wirtschaftssteuerung durch Einkommensabschöpfung. I h m war insofern eine sozialstaatliche Tendenz inne, als er nur bei einem zu versteuernden Einkommen von mehr als 24 030/48 060 D M erhoben wurde. Niedrigere Einkommen blieben verschont. Die Beschwerdeführer hielten beides für grundgesetzw i d r i g — den Stabilitätszuschlag i m allgemeinen, dessen sozialstaatliche Tendenz i m besonderen. Das BVerfG führt hierzu aus: 234 BT-Drs. V/2087, Anlage 3. 235 S t Ä n d G A r t . 4: StabilitätszuschlagsG — StabZG — v. 26. J u n i 1973 BGBl. I, S. 676 — E 36, 66.

18*

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C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

„Der Gesetzgeber stand v o r der Aufgabe, der Gefahr einer inflatorischen E n t w i c k l u n g rasch u n d w i r k s a m entgegenzutreten. Eine Politik, die einer Übersteigerung des Booms begegnen wollte, mußte nach Auffassung des Sachverständigenrates (...) neben einer Zurückdrängung der privaten Nachfrage vor allem die Investitionen treffen, u m zu verhindern, daß die Investitionsneigung i n einem Maße angeregt w i r d , das nicht n u r die Überhitzung des A u f schwunges fördert, sondern zugleich Überkapazität schafft, u n d damit einen neuen Aufschwung »vorprogrammiert 4 (...) Der Gesetzgeber hält sich i m Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit, w e n n er versucht, dieses Z i e l zusammen m i t weiteren geld-, Steuer- u n d haushaltspolitischen Maßnahmen (...) durch die Erhebung des Stabilitätszuschlags zu erreichen. Besonders die m i t t l e r e n u n d höheren Einkommen werden außer zum K o n s u m i n verhältnismäßig hohem Maße zu Investitionen verwendet. Ihre Belastung m i t dem Stabilitätszuschlag b e w i r k t daher vor allem, daß der Selbstfinanzierungsspielraum der Investoren u n d das Fremdkapitalangebot vermindert werden. . . . Ob andere Maßnahmen, insbesondere auch eine Einbeziehung der Bezieher niedriger Einkommen, zur Erreichung des v o m Gesetzgeber verfolgten Zieles noch besser geeignet gewesen wären, hat das Bundesverfassungsgericht nicht zu entscheiden . . ( S . 71/72) A u s dieser A r g u m e n t a t i o n e r g i b t sich, d e u t l i c h , daß die g l o b a l s t e u e r n d e E i n k o m m e n s - u n d W i r t s c h a f t s p o l i t i k v o m B V e r f G als zeitgemäß, richtig u n d verfassungskonform voll anerkannt w i r d . I n a l l e n a u f g e f ü h r t e n F ä l l e n w a r n i c h t v o n v o r n h e r e i n auszuschließen, daß r e g i o n a l oder b u n d e s w e i t das ö k o n o m i s c h o h n e h i n s t ä n d i g gef ä h r d e t e G l e i c h g e w i c h t h ä t t e gestört w e r d e n k ö n n e n m i t d e r K o n s e quenz v o n zusätzlichem Geldwertverlust, Arbeitsplatzrisiko, Renditegefährdung usw. D i e außenpolitische Situation w i r d v o r d e m B V e r f G i m beobachteten Z e i t r a u m d u r c h e i n T h e m a a k t u a l i s i e r t : die neue O s t p o l i t i k . H i e r w e r d e n die n i c h t ü b e r s c h a u b a r e n R i s i k e n , die R e a l i t ä t w e r d e n k ö n n t e n , e x pressis v e r b i s angesprochen, w e n n das B V e r f G sich e t w a d e n V o r s t e l l u n g e n des A n t r a g s t e l l e r s , d e r b a y e r i s c h e n S t a a t s r e g i e r u n g , anschließen w ü r d e . Das B V e r f G b e f a n d 2 8 6 ü b e r d e n G r u n d v e r t r a g u n d die A b k o m m e n v o n M o s k a u u n d W a r s c h a u — zunächst i n V e r f a h r e n u m e i n s t w e i l i g e A n o r d n u n g e n gem. § 32 B V e r f G G . A b s . 1 dieser V o r s c h r i f t l a u t e t : „Das Bundesverfassungsgericht k a n n i m Streitfall einen Zustand durch einstweilige A n o r d n u n g vorläufig regeln, w e n n dies zur A b w e h r schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen G r u n d zum gemeinen W o h l dringend geboten ist." E i n e A b w ä g u n g d e r F o l g e n i s t h i e r also v o m Gesetz h e r geboten, ohne daß d a m i t i m R e g e l f a l l d i e E n t s c h e i d u n g i n d e r Hauptsache v o r w e g 236

N. s. o., Fn. 35/36 und 56/57.

5. Entscheidungsspielraum

277

genommen werden soll 2 3 7 . Hier genügt es, zur Darlegung der Problematik auf die Grundvertragsentscheidungen als dem wichtigsten Fall dieser A r t einzugehen. Das erste „Verfahren betreffend den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung m i t dem Ziel, das Verfahren der Ratifizierung des Vertrages vom 21. Dezember 1972 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Grundlagen der Beziehungen . . . vorläufig auszusetzen" w i r d von der Bayerischen Staatsregierung am 22. M a i 1973 gestellt 2 3 8 . Das BVerfG weist den A n trag zurück; dabei argumentieren vier Richter des erkennenden Zweiten Senats dahin, daß schon bei der Abwägung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG wenigstens summarisch zu prüfen sei, ob das Vertragsgesetz erwarten lasse, vom Gericht ganz oder zum Teil für nichtig erklärt zu werden. Die vollständige Verfassungswidrigkeit erscheine wenig wahrscheinlich, die nachteiligen Folgen einer Ablehnung der einstweiligen Anordnung daher gering. Anders verhalte es sich dagegen i m umgekehrten Falle — denn erließe das BVerfG die einstweilige Anordnung, sei die Ostpolitik, die der Entspannung dienen wolle, gestört: Der Schaden, der etwa durch Verhinderung oder Verzögerung der Teilnahme an der KSZE und Aufnahme i n die UNO für die BRD zu entstehen vermöchte, könnte nicht mehr rückgängig zu machen sein 2 3 9 . Die vier anderen Richter des Senats bewerten die Folgen umgekehrt: Irreperable Nachteile entstünden, wenn die verfassungsgerechte Kontrolle zu spät, d. h. nach Inkrafttreten des Vertrages, käme; lediglich überwindbare dagegen für die Bundesregierung und ihre Politik. Allerdings wollen die letztgenannten vier Richter diese Folgenbeurteilung erst gelten lassen, „sobald die Ratifikationsverfahren beider Vertragsteile soweit fortgeschritten sind, daß die i n A r t . 10 des Vertrages vorgeshenen Noten ausgetauscht w e r den können u n d die Bundesregierung erkennen läßt, daß sie den Notaustausch v o r dem 1. August (erg.: Das B V e r f G hatte zuvor seine Entscheidung f ü r den 31. 7. 1973 angekündigt) vollziehen w i r d 2 4 0 . "

Gemeinsam vermag sich daher der Senat nur darauf zu einigen, daß jedenfalls derzeit der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nicht dringend geboten sei. I n dem zweiten Antrag der Bayerischen Staatsregierung, datiert vom 13. Juni 1973, — zuvor war der Richter Dr. Rottmann ausgeschlossen worden — fehlt eine Erfolgsprognose für das Hauptverfahren und es 237

Dazu i m Einzelnen m. N. d. Rspr. u n d der L i t . Erichsen, S. 185 ff.; Maunz / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n / Ulsamer, § 32, Rdnr. 41 ff. 238 E 35, 193. 239 1 96 ff. (198). 240 S. 198 ff. (201).

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C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

heißt nur noch, daß ein Stattgeben das Ablehnen des Antrages zu einem innerstaatlichen Konflikt führen könne. Nunmehr zeichnet sich ab, daß die Bundesregierung vor der für den 31. J u l i angesetzte Entscheidung des BVerfG, nämlich am 20. J u n i — am 21. Juni soll der Weltsicherheitsrat über den UNO-Beitritt von BRD und DDR befinden — die Vertragsnote gem. Art. 10 des Grundlagenvertrages austauschen würde. Lehnte das BVerfG danach noch die Vereinbarung als verfassungswidrig ab, so bliebe sie gleichwohl völkerrechtlich gültig. Die Konfliktlage ist offenkundig 2 4 1 . Dagegen stünden jene Nachteile bei Abweisen der einstweiligen Anordnung, die oben schon als außenpolitische Komplikationen insbesondere i m Falle des UNO-Beitrittes gekennzeichnet worden waren. Das Ergebnis lautet: „ I n Abwägung der dargestellten Nachteile überwiegen die m i t dem Erlaß einer einstweiligen A n o r d n u n g verbundenen N a c h t e i l e . . . D e m U r t e i l i n der Hauptsache k o m m t auch dann noch, w e n n auch nicht die volle W i r k u n g , so doch eine f ü r die innerstaatliche Ordnung u n d f ü r die Rechtsposition der Bundesregierung bei den Verhandlungen über die Folgeverträge maßgebliche Bedeutung z u 2 4 2 . "

M i t Hinweis auf diese Entwicklung w i r d auch ein weiterer, von einem einzelnen Bundesbürger gestellter Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt: „Das gleiche (erg.: nämlich wie das i n E 35, 257 Gesagte) gilt auch u n d erst recht gegenüber der v o m Beschwerdeführer behaupteten Beeinträchtigung seiner individuellen Rechte 2 4 3 ."

Die i n diesen Judikaten angestellten Folgenreflexionen zeigen, daß die Lage schwer zu überblicken ist — und das geht zu Lasten des A n tragstellers. Als das BVerfG dann i m Hauptverfahren über die Verfassungsmäßigkeit des Grundvertrages urteilt, erklärt es ihn für m i t dem GG vereinbar, wenn auch m i t einer restriktiven „verfassungskonformen Interpretation". I n der Terminologie des Gerichts w i r d hier einmal deutlich, daß das Moment der Uberschaubarkeit eine erhebliche Rolle spielt; es ließe sich m i t einigem Recht sagen, die klagende Bayerische Staatsregierung hat m i t ihrem Prozeß insoweit Erfolg, als die Folgen einer stattgebenden Entscheidung einigermaßen überschaubar für die sieben Richter waren. Z u den Beispielsfällen, die die Bedeutung der Sicherung der Massenloyalität i m hier interessierenden Zusammenhang belegen, gehört zum einen der Bestand der Institution Kirche — er wäre, wie oben dar241 E 35, 246 v o m 16. 6. 1973; zum ganzen s. die Auseinandersetzung z w i schen Friesenhahn (7) u n d K r i e l e (2 a). 242 E 35, 257 (263). 2 E 3, 2 .

5. Entscheidungsspielraum

279

gestellt, bedroht, wenn Kirchenmitgliedschaft und Kirchensteuerpflicht dem Antrag entsprechend aufgelöst würden 2 4 4 . Hierzu zählt gleichfalls auch die Eingrenzung gewerkschaftlicher Macht, denn mögen die Gewerkschaften sich zeitweise auch als Ordnungsfaktoren des status quo verstehen, so bleiben sie doch stets Träger potentieller Gegenmacht gegen die Kapitaleigner sowie das Management und damit gegen die asymmetrische Machtverteilung i n der Wirtschaft. Entsprechend schrieb das BVerfG das verbandspolitische Kräfteverhältnis fest, als es das B A G nicht, wie von der Gewerkschaft Textil beantragt 2 4 5 , daran hinderte, tarifvertragliche Privilegierungen der Gewerkschaftsmitglieder zu verbieten. Zu den Bedingungen der Massenloyalität zählt auch die Organisation des Medienmarktes: Hier bestätigt das BVerfG einerseits die (eingeschränkt) zensorische und praktisch nicht öffentliche Staatskontrolle von Filmimporten aus der D D R 2 4 6 , untersagt andererseits für die Zukunft ein privat betriebenes Fernsehen oder erschwert doch dessen Installierung 2 4 7 . I n beiden Fällen ist eine sichere Prognose der Folgen nicht zu geben, kalkulierbarer erscheint allein die Rezeption des zugelassenen Medienangebots. Die Unsicherheit geht auf Kosten der Antragsteller. Schließlich schaffen zwischen Massenloyalität und militärpolitischer Stabilität zwei schon erörterte Entscheidungen zum Komplex der Kriegsdienstverweigerung die Verbindung: Die i m allgemeinen Strafrecht gestattete Umwandlung der kurzfristigen Freiheits- i n eine Geldstrafe (§ 14 StGB a. F.) galt für Ersatzdienstleistende nicht 2 4 8 . Die Bestrafung von Kriegsdienstverweigerern nach ihrer Anerkennung für Taten, die vor der Anerkennung lagen und sich aus den Gründen erklären, die zur Anerkennung gem. Art. 4 Abs. 3 GG führten, wurde ebenfalls vors BVerfG gebracht 249 . I n beiden Fällen weist das BVerfG die Anträge zurück. Beide Entscheidungen fallen i n eine Zeit, da die Disziplin der eingezogenen Wehrpflichtigen, w o h l i m Zusammenhang m i t der allgemeinen Unruhe der Jugendlichen, merklich nachließ und der Ersatzdienst zu einer jedenfalls partiell wahrgenommenen Alternative zur Bundeswehr werden konnte 2 5 0 . Insofern w a r die Massenbasis der bundesdeutschen Militärpolitik zwar nicht bedroht, aber doch hinterließ das Aufbegehren der jungen Leute den Eindruck, bisherige Liberalität müsse zurückgenommen werden, zumindest aber seien alte Positionen 244

E 30, 415. E 31, 55. 246 E 31, 55. 247 E 33, 52, s. auch die abw. Meinung der Richter Rupp-v. Brünneck u n d Simon. 248 E 31, 314, s. auch die abw. Meinung der Richter Geller u n d Rupp einerseits, der Richter Geiger, Rinck u n d W a n d andererseits. 249 E 34, 261. 2 5 E 32, 4 . 245

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C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

nicht weiter zu liberalisieren 2 5 1 . Schließlich war die Loyalität gegenüber staatlichen Einrichtungen an einer anderen Stelle bedroht, an den Hochschulen: Unter dem Eindruck der Unruhen an den Universitäten und der offenkundigen Defizite traditioneller Bildungspolitik hatten sich die sozialdemokratisch und sozialliberal regierten Bundesländer Landeshochschulgesetze gegeben, die an die Stelle der herkömmlichen akademischen Hierarchie („Ordinarienuniversität") Systeme von Partizipationsrechten der Studenten, des akademischen Mittelbaus und der Professoren („Gruppenuniversität") setzten. Damit w a r aber die Chance derjenigen, die die politischen Unruhen an den Hochschulen getragen hatten — Studenten und akademischer Mittelbau —, beständig Einfluß auf Organisation, Lehre und Forschung deç Bildungsbereiches zu nehmen, institutionell festgelegt. Diese Entwicklung — politisch mitgetragen von Teilen des sozialliberalen Lagers, bekämpft vom christlichkonservativen — bremste das BVerfG. Es gibt den jeweiligen Gesetzgebern auf, Hochschullehrern i n lehr- und forschungsrelevanten Fragen mindestens 51 %> der Stimmen eines Beschlußgremiums zu belassen 252 . I n allen angeführten Fällen war von quantitativem Umfang wie von gesellschaftspolitischen Sachbereich her für das BVerfG nur schwer zu übersehen, welche Folgen es gehabt hätte, wenn man dem jeweiligen Antrag stattgegeben hätte — die stark eingeschränkten Möglichkeiten einer Prognose wie die relative Relevanz der zur Entscheidung anstehenden Materien gingen zu Lasten des Antragstellenden. b) Erfüllbarkeit

(Frage 13)

Die Überschaubarkeit der Folgen allein erhöht die Erfolgschancen eines Antrages noch nicht. Die Aussicht auf stattgebende Entscheidung hängt vielmehr auch davon ab, ob der Antragsgegner — einmal unterstellt, er würde unterliegen — die i h m aufzuerlegenden Folgen bei der bestehenden Verteilung gesellschaftlicher, nicht nur juristischer Kompetenzen überhaupt erfüllen könnte: Er muß i n der Lage sein, die M i t tel, die die Erfüllung einer positiven Entscheidung erfordern würde, aufzubringen, ohne sich erst neue Ressourcen zu erschließen 253 . Beide Aspekte, Kompetenzen und Kosten, sind i n Frage 13 unter dem Be251

s. zunächst E 32, 40 m i t der abw. Meinung der Richter Geller u n d Rupp u n d sodann E 34, 261; s. i m übrigen m. w . N. B. Fleckenstein / D. Schössler, Jugend u n d Streitkräfte, Beiträge zur Konfliktforschung 1973, Heft 2, S. 31 ff. sowie G. Grünewald, Z u r E n t w i c k l u n g der Kriegsdienstverweigerung u n d ihrer Organisation i n der BRD, Friedensanalysen f ü r Theorie u n d Praxis, 4, 1977, S. 107 ff. 252 E 35, 79 („Niedersächsisches VorschaltG"). 253 Dieser Gedanke findet sich auch i n der L i t . zur Rechtsfortbildung, s. Rother, S. 34 ff.

5. Entscheidungsspielraum

281

griff der Erfüllbarkeit — i n Ergänzung zu dem der Uberschaubarkeit (Frage 12) — zusammengefaßt. Aus rechtlicher Perspektive gesehen, ist die Beschränkung der Leistungspflicht auf das „Mögliche" eher eine Selbstverständlichkeit („ultra posse . . . " , „nemo p o t e s t . . . " ) . Die hier anstehende Frage zielt aber nicht auf eine solche vornehmlich rechtliche Betrachtung ab, sondern w i l l Kompetenz- und Mittelverteilung umfassender verstanden wissen. Daher ist i m folgenden vornehmlich auf die maßgeblichen politischen Kräfte, öffentliche Erwartungen oder auf Systemnotwendigkeiten abzustellen: „ . . . Selbst prinzipiell vorgesehene Instrumente, w i e Enteignung, Plebiszit, Wirtschaftsplanung, Verstaatlichung bestimmter Industrien u n d U n t e r w e r fung anderer unter das Versorgungsprinzip werden allenfalls bis zu der Grenze h i n i n Anspruch genommen, an der ihre A n w e n d u n g die K o n t i n u i t ä t profitorientierter K a p i t a l v e r w e r t u n g nicht mehr direkt u n d i n d i r e k t fördern, sondern behindern würden. Diese funktionelle Begrenzung der M i t t e l des politischen Systems hat den tatsächlich genutzten Interventionsspielraum immer sehr v i e l präziser umschrieben als die legalen Beschränkungen der Verfassung 2 5 4 ."

Nicht auf die formelle Regelungsbefugnis des Staates w i r d also abgehoben, vielmehr soll hier gefragt werden, ob dem Antrag vorm BVerfG stattgegeben werden kann, wenn von der tatsächlich gegebenen Regelungsbefugnis (und nicht davon, daß überhaupt ein rv. Adressat zuständig ist) ausgegangen w i r d 2 5 5 . Dasselbe gilt für das zweite Element der Erfüllbarkeit, die Mittelverteilung. Auch hier w i r d vom gesellschaftlichen status quo ausgegangen und nicht davon, daß etwa der Staat als Steuerstaat prinzipiell die Befugnis hat, neue Steuerarten, höhere Hebesätze usw. einzuführen. Der Weg, auf dem die Frage 14 beantwortet wird, ist der des Vergleiches: Gibt es analoge Situationen, die ein Urteil über die Erfüllbarkeit erlauben (Analogiefähigkeit)? aa) Kompetenzen I n aller Regel bleibt die Zuständigkeitsfrage ungestellt, sei es, daß der maßgebliche Fall quantitativ nicht ein spürbares Ausmaß von „ K o m 254 N a r r / O f f e , S. 33; f ü r den Unterschied v o n formalrechtlicher K o m p e tenz u n d tatsächlichen Möglichkeiten der Regelung bei gegebener gesellschaftlicher Machtverteilung stehe, v o n Offe (3) i n s t r u k t i v dargestellt, das Beispiel Berufsbildungsforum s. n u r Jochimsen. 255 M i t der Rede von der tatsächlich herrschenden Regelungsbefugnis soll an Kirchheimers (2) „Frage nach der Souveränität" angeknüpft werden. K . beschreibt dort die Eingebundenheit des demokratischen Staates i n den P l u ralismus der Interessen u n d das geringe Ausmaß an staatlicher Souveränität i m Bereich der Innenpolitik.

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C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

petenz" erreicht, sei es, daß er nicht das „ob" staatlicher Regelungsbefugnis, sondern nur das „ w i e " i n Frage stellt. Wegen des Ausnahmecharakters des Kompetenzproblems wird, wie schon unter Frage 12, hier m i t Fallerzählungen argumentiert, nicht m i t statistischen Ubersichten. Die faktische Ausdehnung formell bestehender Rechtszuständigkeit fordert das BVerfG vom Landesgesetzgeber Nordrhein-Westfalen im Facharztbeschluß. Wenn bislang die Ärztekammern i n Standesselbstverwaltung sich i h r Recht setzten, so wendet das BVerfG sich an das Land und hält i h m vor, es dürfe sich seines SatzungsVorbehalts „nicht völlig entäußern". Wenn es „seine vornehmste Aufgabe" nicht wahrnehme, nämlich Recht zu setzen, so könnte „verengtes Standesdenken" der Ärzte deren Berufsrecht zu sehr bestimmen. Es sei für das Land „erwünscht, wenn nicht sogar geboten", jedenfalls die „status-bildenden" Normen nicht den Ärztekammern zu überlassen 256 . A l l e i n die Tatsache, daß diese Entscheidung des BVerfG alle i m Verfahren vorgebrachten Erwartungen, die der Bundesregierung, der Bundesärztekammer, der fachärztlichen Berufsverbände, der Landesinnenminister von NRW und BW enttäuschte, legt den Schluß nahe, daß derartigen Aufforderungen zur Erweiterung staatlicher Regelungsbefugnisse selten bleiben, denn oben zeigten die Antworten auf Frage 11 (Tabelle 21 ff.) eine weitreichende Übereinstimmung zwischen Erwartungen der Umwelt — nicht der Vorinstanzen, die auch anders als das BVerfG entschieden (Fragen 10, Tabelle 20) — und dem tatsächlichen Entscheidungsausgang. M i t dem Begehren auf Ausdehnung staatlicher Regelungsbefugnis entgegen gruppenautonom-oligarchischer Normierung korrespondiert als Gegenteil der Antrag auf Rücknahme staatlicher Kompetzenz. Dies suchen ζ. B. Beschwerdeführer zu erreichen, die als Inhaber einer Schnellreinigung durch eine Novellierung der Handwerksordnung 2 5 7 als „handwerksähnlicher" Betrieb qualifiziert, i n die Handwerksrolle eingetragen und der Aufsicht der Handwerkskammer unterstellt wurden — Insbesondere gegen die Verpflichtung, dem Beauftragten der K a m m e r Auskünfte zu geben, deren Prüfungen u n d Besichtigungen zu dulden, wehren sich die Antragsteller (E 32, 54) —.

Unter dem hier kompetentiell interessierenden Aspekt wollen sie ein M i t t e l staatlicher Wirtschaftsaufsicht m i t Hinweis auf A r t . 13 GG — Unverletzlichkeit der Wohnung — gestrichen wissen. Zwar muß das BVerfG den Beschwerdeführern zugeben, daß A r t . 13 GG i n der Tat Zweifel daran berechtigt erscheinen läßt, ob die bisherige Aufsichtspraxis legal war — aber: „Der Wortlaut des A r t . 13 Abs. 1 GG kann . . . 256 237

E 33, 125 (LS 2>. V. 9. 9. 1965 (BGBl. I, S. 1254).

5. Entscheidungsspielraum

283

nicht entscheidend sein 2 5 8 . Es handelt sich eben um die bisher unangefochtene staatliche Kompetenz, die ordnungsgemäße, d. h. arbeitsrechtliche, lebensmittelrechtliche usw. Minimalvoraussetzungen erfüllende Ausübung des Handwerks zu überprüfen. Diese Kontrolle gibt es seit langem, sie beeinträchtigt die freie Gewerbetätigkeit praktisch nicht und trägt nur Züge des Ordnungspolizeilichen. Sie w i r d von allen politischen Gruppierungen getragen und hat insofern einen unpolitischen Charakter. Dementsprechend legt das BVerfG A r t . 13 GG so aus, daß es dem Antrag nicht stattgeben kann. Dem Begehren auf Einschränkung staatlicher Zuständigkeit stehen also andere Interessen entgegen, zumindest w i r d ihm nicht soviel Unterstützung aus der Umwelt zuteil, daß es hätte Erfolg haben können — da h i l f t auch keine Formulierung der Verfassung, die eher für den Antragsteller und seine Sicht spricht.

bb) Kosten Die Kosten, die ein Antrag — positiv entschieden gedacht — verursacht, müssen unter Berücksichtigung der sonstigen, von den maßgeblichen politischen Kräften gesetzten Prioritäten tragbar sein, soll die Sache vor dem BVerfG Aussicht auf Erfolg haben. Diese Annahme entspricht dem hier thematisierten Zusammenhang Entscheidung, Uberschaubarkeit und Erfüllbarkeit. Dabei gilt wieder für die Bestimmung des status quo, daß die derzeit aufgewandten Kosten als ökonomisch zumutbar angesehen werden. Darüber hinaus w i r d die Frage nach dem finanziell Möglichen i n den folgenden Überlegungen durch einen Vergleich gelöst: Kosten erscheinen dann als tragbar, wenn sie analogiefähig sind, d. h. wenn eine analoge Situation die durch den Antrag vor dem BVerfG intendierte Verteilung der M i t t e l als möglich erwiesen hat. Derjenige also, der m i t seinem Vorbringen Kosten für Dritte verursacht — positive Zahlungen oder Uberprüfung von Belastungen —, muß nachweisen, daß die von i h m gewünschten finanziellen Aufwendungen darstellbar sind. Gelingt i h m dies nicht, w i r d er kein für ihn positives Judikat erlangen. Das Thema Kosten kann für die Frage, welche Erfolgsaussichten der Antrag habe, nur eine Rolle spielen, wenn es sich nicht leicht erkennbar um Einzelfälle handelt, die m i t geringen M i t t e l n erledigt werden können. Minima non curat praetor: Das Saarland etwa nimmt i n seine beamtenrechtliche Witwenversorgung wieder die Vorschrift auf, daß Witwen bei einem Altersunterschied von mehr als 20 Jahren zum verstorbenen Ehemann nur ein um 35 °/o gekürztes Witwengeld erhalten. 258

E 32, 54 (72).

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C. I I I . Ergebnisse und Erklärungsversuche

Diese Norm, § 149 SaarlBG, hat Tradition, sie galt allein i m nationalsozialistischen Beamtenrecht nicht — 1953 heiratete die Betroffene (Jahrgang 1924) ihren M a n n (Jahrgang 1894) u n d erhielt bis zur Novellierung des saarländischen Beamtenrechts v o m 11. 7. 1962 das volle Witwengeld — i h r Ehemann w a r Amtsrentmeister — i n Höhe von 380 D M monatlich. Dies soll n u n nach der Neuregelung u m 35 ό/ο gekürzt u n d zuviel Gezahltes v o n der W i t w e zurückerstattet werden (E 31, 94) —.

Daß der fiskalische Aspekt bei der Beurteilung des Falles keine ernsthafte Erwägung wert ist, stellt das BVerfG m i t dem Satz fest: „ . . . nach der bisher unwidersprochen gebliebenen Behauptung der W i t w e Ρ . . . gibt es außer i h r i m Saarland n u r noch eine durch die angegriffene Vorschrift Betroffene". (S. 99)

Einmal abgesehen von der kostenmäßigen Irrelevanz ist die AnalogGefälligkeit der Aufwendungen, die einen Erfolg des Antrages für den vor dem BVerfG Unterlegenen nach sich ziehen würde, der Normalfall 2 5 9 . Ist das BVerfG — um einen weiteren Beleg zu nennen — der Auffassung, die Einkommensteuerprogression für Pendler zwischen der Bundesrepublik und der Schweiz dürfe nicht schon für die Jahre 1957 und 1958, sondern erst ab 1959 gelten 2 0 0 , so liegt auch hier das Argument auf der Hand: Bis 1957 ging es ja auch ohne Progression. Dieselbe vergleichende Argumentation läßt sich regelmäßig auch gegenüber denjenigen Privaten führen, die Steuererleichterungen durch das BVerfG zu erreichen wünschen — W i r d etwa vorgetragen, die nordrhein-westfälischen Vergnügungssteuersätze seien zu hoch, u m Spielgeräte- u n d Musicboxaufsteller angemessen zur Berufsentfaltung kommen zu lassen, so läßt sich m i t einem Vergleich der Verbreitung der Geräte dagegenhalten: Werden i m m e r mehr davon aufgestellt, k a n n es sich nicht u m eine „Erdrosselungssteuer" handeln (E 31, 8 [13]).

Innerhalb der Analogiefähigkeit von Folgekosten, für die die vorangegangenen Fälle stehen sollten, kann der Hinweis, es gehe um finanziell Unmögliches, nicht angebracht werden oder zumindest kommt ihm doch kein Gewicht zu. Insofern hat das BVerfG innerhalb der Analogiefähigkeit einen erhöhten Entscheidungsspielraum gegenüber demjenigen, dem bei Stattgeben des Antrags finanzielle Lasten aufgebürdet würden. Umgekehrt lassen sich m i t dem Grundsatz der Analogiefähigkeit der Kosten Entscheidungen zugunsten eines neu Belasteten oder zu Be259 s. neben den folgenden Beispielen auch E 34, 9 (insbes. S. 17 u n d 38) sowie 33, 265. 260 E 30, 272.

5. Entscheidungsspielraum

285

lastenden erklären. Die Folgekosten werden — wie oben bereits gesagt — vom BVerfG insbesondere i n Sachen Wiedergutmachung als Argument genannt. N u r dann, wenn die (finanziellen) Kosten des Rechtsstaats dort kalkulierbar blieben, konnten sie dem Bundesgesetzgeber aufgegeben werden. Anders lag es nach Meinung der Mehrheit des Ersten Senats i n den sog. Österreichfällen; hier hatte die Bundesrepublik m i t einer Zahlung von 200 M i l l . D M ihre Wiedergutmachungsschuld — wie sie glaubte — schon beglichen, wenn auch der Republik Österreich und nicht den einzelnen Betroffenen gegenüber. Und eine doppelte Leistung ist nicht analogiefähig 261 . Entsprechend muß die Wertung bei der numerusclausus-Entscheidung ausfallen: Das Problem hoher Immantrikualationszahlen fordert nämlich, sollte jeder Abiturient einen Studienplatz bewilligt erhalten, einen bis dahin nicht dagewesenen Aufwand für universitäre Bildung. Aber Teilhaberrechte, wie das BVerfG es sagt, stehen „unter dem Vorbehalt des Möglichen", der „Haushaltswirtschaft" und der Notwendigkeit, auch „andere wichtige Gemeinbelange" zu regeln. Z u den ohnehin schon gesteigerten Ausgaben für den Akademikernachwuchs eine Studienplatzgarantie zu fordern, entzieht sich einem Vergleich, ist nicht analogiefähig. So bezeichnet das BVerfG die Lage als „am Rande des verfassungsrechtlichen Hinnehmbaren" und w i l l „ i m gegenwärtigen Zeitpunkt" keinen Verfassungsverstoß herleiten. Der Verweis auf das Vorhandene 2 6 2 findet sich auch i n der Entscheidung, die sich m i t den hessischen Schulen befaßt. Dort billigt zwar das BVerfG die Einführung der obligatorischen Förderstufe, besteht aber auf dem Wahlrecht der Eltern zwischen Förderstufen und dreiklassigem Schulsystem soweit tatsächlich noch beide Einrichtungen nebeneinander bestehen: „Da lediglich die Aufnahme i n schon bestehende auswärtige Schulen nach Maßgabe der vorhandenen Kapazitäten i n Betracht k o m m t . . , k a n n allenfalls — v o r allem i n Grenzgebieten zwischen Schulbezirken m i t verschiedenen Schulsystemen — eine gewisse F l u k t u a t i o n entstehen. Es muß der SchulVerwaltung zugemutet werden, dadurch bedingte Schwierigkeiten m i t geeigneten organisatorischen M i t t e l n aufzufangen (E 34, 165 [198]).

Als ein letztes Beispiel für die Bedeutsamkeit des Aspektes Erfüllbarkeit/Kosten mag die Entscheidung dienen, i n der darüber zu befinden war, ob ein Untersuchungshäftling allein deshalb länger i n Freiheitsentzug gehalten werden darf, weil das zuständige Strafgericht i m Zeitpunkt der Anklage noch keinen Termin für ihn frei hat — wiewohl i m 201

E 32, 111 u n d 32, 249. E 33, 303; dieses Prinzip w i r d für die n.c.-Entscheidung sehr deutlich bei Lüthje, S. 85 k r i t i s i e r t ; vgl. auch Starck (2), S. 516 ff. 202

C. I I I . Ergebnisse und Erklärungsversuche

286

ü b r i g e n k e i n H a f t g r u n d nach S t P O v o r l i e g t 2 6 3 . D i e Rechtsprechung d e r Oberlandesgerichte u n d d e r L a n d g e r i c h t e w a r n i c h t e i n h e i t l i c h . D i e M e h r h e i t d e r V e r f a s s u n g s r i c h t e r des 2. Senats des B V e r f G s t e l l t sich a u f d i e Seite des E i n s i t z e n d e n : „Der inhaftierte Beschuldigte hat es nicht zu vertreten, w e n n seine Strafsache nicht binnen angemessener Zeit zur Verhandlung gelangt, w e i l dem Gericht die personellen oder sächlichen M i t t e l fehlen, die zur ordnungsgemäßen Bewältigung des Geschäftsanfalls erforderlich wären . . . Bedeutung gewinnt dieser G e s i c h t s p u n k t . . . i m Zusammenhang m i t der Tatsache, daß die Überlastung eines Gerichts — anders als unvorhersehbare Zufälle u n d schicksalhafte Ereignisse — i n den Verantwortungsbereich der staatlich verfaßten Gemeinschaft fällt. Der Staat k a n n sich dem Untersuchungsgefangenen gegenüber nicht darauf berufen, daß er seine Gerichte nicht so ausstattet, w i e es erforderlich ist, u m die anstehenden Verfahren ohne vermeidbare Verzögerung. Es ist seine Aufgabe i m Rahmen des Zumutbaren alle Maßnahmen zu treffen, die geeignet u n d n ö t i g sind, einer Überlastung der Gerichte v o r z u b e u g e n . . . Diese Aufgabe folgt aus der staatlichen Pflicht zur Justizgewährung, die Bestandteil des i n A r t . 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips ist." (S. 275) D i e S e n a t s m i n d e r h e i t h ä l t dieser A u f f a s s u n g entgegen, daß d e m Staat, d. h. d e n f ü r die V e r t e i l u n g ö f f e n t l i c h e r M i t t e l z u s t ä n d i g e n O r g a n e n , v o n d e r S e n a t s m e h r h e i t M a ß n a h m e n a u f e r l e g t w ü r d e n , f ü r die das B V e r f G nach d e r K o m p e t e n z o r d n u n g des G G n i c h t z u s t ä n d i g sei: „ V o r w e g i s t . . . klarzustellen, daß § 121 Abs. 1 StPO i n der Hand der Gerichte nicht zum Hebel f ü r justizpolitische Forderungen gemacht werden darf. Auch das Bundesverfassungsgericht hat nicht Justizpolitik zu betreiben. Deshalb k a n n es beispielsweise k e i n A r g u m e n t für die Auslegung der V o r schrift . . . sein, sie müsse verhindern, daß der Vollzug der Untersuchungshaft praktisch den Vollzug der Strafhaft v e r d r ä n g e . . . ; ebensowenig wäre die rechtspolitische Absicht, m i t H i l f e des § 121 Abs. 1 StPO die Justizverwaltung, die für die Aufstellung des Justizhaushalts Verantwortlichen u n d den Gesetzgeber zu nötigen, mehr Planstellen zu bewilligen, mehr K r ä f t e einzustellen u n d die Justizreform auf den Weg zu bringen, ein zureichendes A r gument. (S. 276/277) . . . Dagegen k a n n von Verfassungs wegen nicht gefordert werden, daß Parlament, Haushaltsausschuß u n d Justizministerium alles zur Beseitigung einer Überlastung des Gerichts i n Strafsachen Erforderliche getan haben müssen, damit i m Falle einer auf eine Unterlassung jener Stelle zurückzuführenden Verzögerung eines Schwurgerichtsverfahrens die K a f t nach § 121 Abs. 1 StPO aufrechterhalten werden kann." (S. 281) W u r d e also auch scheinbar das K r i t e r i u m „ K o s t e n " als ü b e r d e n status q u o h i n a u s e r f ü l l b a r angesehen — schon das k a n n a l l e r d i n g s f r a g l i c h sein: V i e l l e i c h t sollte n u r das a l l z u b e q u e m e A r g u m e n t d e r u n t e r s u c h u n g s r i c h t e r l i c h e n Ü b e r l a s t u n g z u r ü c k g e d r ä n g t w e r d e n — , so b e l e g t a l l e i n die K o n t r o v e r s e i m e r k e n n e n d e n Senat doch d i e h i e r v e r t r e t e n e These v o n d e r Relevanz d e r E r f ü l l b a r k e i t . 203

E 36, 264.

6. Verhaltensstile des B V e r f G

287

6. Verhaltensstile des BVerfG (Frage 14)

Z u den besonders interessanten Elementen der Konflikttheorie, die den streitbefaßten Dritten betreffen, gehören dessen mögliche Verhaltensstile gegenüber seiner Klientel. Nach Eckhoff 2 6 4 läßt sich vom Vermitteln, Richten und Anordnen sprechen — je nach dem, wie i m Detail sich das Verhältnis von Drittem zu Entscheidungsempfängern gestaltet. Das BVerfG hat es nun m i t ziemlich unterschiedlichen Antragstellern zu tun. Die Verfassungsorgane, die Gerichte und die Einzelnen erweisen sich — wie oben gezeigt — als schon verfahrensmäßig ableitbar verschiedene Typen. Es war Thema der bisherigen Fragen, der Vermutung nachzugehen, daß die unterschiedlichen A n tragsteller vorm BVerfG auch unterschiedliche Probleme geltend machten und divergierende Zugangs- und Erfolgsaussichten hätten. Hier soll nun dies nicht betrachtet werden, sondern die A r t und Weise des Umganges des BVerfG mit Antragsgegner bzw. Antragsteller. Es ist also zu prüfen, inwieweit das procedere des BVerfG dessen Bemühen zeigt, die Probleme des Falles sorgfältig zu beachten (Frage 14). Zunächst ist der Begriff der Entscheidungssorgfalt mit Hilfe einiger Annahmen zu operationalisieren. Es w i r d davon ausgegangen, daß umfängliche Entscheidungsgründe eher auf das Bemühen schließen lassen, alle Interessen seien w o h l abgewogen, als kurze 2 6 5 ; daß abweichende Meinungen von Richtern — i m Anschluß an die Entscheidung gem. § 30 Abs. 2 BVerfG veröffentlicht — vom Engagement zeugen, m i t dem der Fall i m Senat behandelt w u r d e 2 6 6 ; daß das Zurateziehen von kompetenten Stellen regelmäßig jedenfalls auch der Sachaufklärung und damit der sorgfältigen Beförderung des Falles dienlich i s t 2 6 7 ; daß die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung den 2β4 Durchgehend. 265 A l s i n diesem Sinne umfänglich werden Gründe gewertet, die mehr als 20 Seiten umfassen; die Darlegung einer abweichenden Meinung ist bei dieser Seitenzahl nicht eingeschlossen. 2ββ Das B V e r f G verfährt i n Sachen abweichender Meinung unterschiedlich. Meist w i r d gem. § 30 Abs. 2 B V e r f G G verfahren, d. h. ein der Senatsmehrheit widersprechendes V o t u m w i r d , namentlich gezeichnet, der Erkenntnis des Senats. E i n überstimmter Richter braucht indessen nicht unbedingt eine „Dissentin opinion" zu verfassen. Der Zweite Senat gibt die Stimmergebnisse i n seinen Entscheidungen an u n d zeigt m i t dieser Praxis, daß die überstimmten nicht selten darauf verzichten, ihre Auffassung schriftlich zu begründen (s. etwa E 35, 35 oder 35, 307). Diese A r t der abweichenden Meinung w i r d hier nicht dem Begriff der Entscheidungssorgfalt registriert; w o h l aber eine dritte, mittlere Darstellung von Meinungsverschiedenheiten i m Senat: Hier werden zwar die Gründe schriftlich fixiert, nicht aber namentlich gekennzeichnet (In E 35, 193 heißt es z.B.: „ V i e r Richter begründen die E n t scheidung wie folgt: . . . Vier Richter vertreten demgegenüber folgende A u f fassung: . . . (S. 196 ff.; ebenso 35, 311 [315 ff.]"). 267 s. insbesondere die zweite Lebach-Entscheidung des BVerfG dazu, E 35, 202.

288

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Betroffenen Gelegenheit verschaffen kann, dem erkennenden Senat ihre Interpretation des Falles und damit eine Möglichkeit der Darstellung gibt, die neue Aspekte der Sache i n sich zu bergen vermag. W i r d für jedes i n einer Entscheidung erfüllte Sorgfaltskriterium ein Punkt ausgeworfen, so ergibt sich, nach Konfliktfeldern gegliedert, folgendes Bild: Tabelle 25 Sorgfaltskriterien Länge abweichende Meinung angehörte Stellen mündliche Verhandlung insgesamt b e i . . . Fällen auf 100 Fälle kommen Sorgfaltskriterienpunkte

1

2

3a

3b

4

5

1

1

1

3

5

2

3

3

2

8

3

2

2

2

—

1

2

1

—

7

6

6

13

16

9

13

44

67

46

—

Konfliktfelder 6 7 8 12

—

5

—

4

8 —

1

9

insgesamt

1

2

36

1

1

26

5

—

16

—

11

1

6

8

3

27

9

7

3

89

66

11

6

25

34

13

15

208

20

73

50

108

26

54

20

—

—

—

42,79

Die Einzelfaktoren dieser Tabelle (Entscheidungslänge, abweichende Ansicht eines Richters usw.) sind für sich genommen stets fallgebundene Versuche des Gerichts, der Erklärungsbedürftigkeit der Entscheidung zu genügen. Wenn dergleichen hier kumulativ zusammengestellt wird, so ist von der Annahme ausgegangen, daß Häufungen nicht zufällig auftreten. Daß indessen jeder Fall sein Spezifisches hat, sei ausdrücklich zugestanden. Die Länge einer Entscheidung hängt — unabhängig von der Forderung rationalen Argumentierens i n den Entscheidungsgründen 268 — davon ab, wie intensiv die bisherige Rechtslage dargestellt wird, wie ausführlich sich der Standpunkt der Antragsteller sowie gegebenenfalls der Antragsgegner und dritter sich äußernder Stellen wiedergegeben findet. Die Darlegung entscheidungsrelevanter Gründe mag sich zwischen den Polen einer ausführlichen Bezugnahme auf gutachterliche Äußerungen oder auf den Ablauf einer rechts268 Berkemann (2), S. 305: „Die Gründe müssen sich am Postulat intersubj e k t i v e r Prüfbarkeit orientieren. Die gegebene Begründung muß deshalb einen rational nachvollziehbaren und kritisch diskutierbaren Begründungszusammenhang auf weisen. D a m i t sind Hinweise auf subjektive Evidenzerlebnisse nicht verträglich." B. verweist i m übrigen auf Esser (1), Göldner (1).

6. Verhaltensstile des B V e r f G

289

geschichtlichen Entwicklung bis h i n zum knappen Evidenzverweis auf eine Rechtsnorm bewegen. F ü r den beobachteten Zeitraum schwankt die Länge der Darstellungen zwischen 70 bzw. m i t abweichender Meinung 92 Seiten einerseits, 1 Seite andererseits. Die abweichenden Meinungen, die i m Gegensatz zur Mehrheit gebliebene Richter verfassen können, sind i n Aussage und Stil unterschiedlich: Die zuweilen eher rechtstechnischen Korrekturen, die der Vorsitzende des Zweiten Senats, Seuffert, an der Mehrheitsmeinung anb r i n g t 2 6 9 , lassen kaum auf weitgehende Divergenzen i n der Entscheidungsfindung des Spruchkörpers schließen. Anders dagegen sehen diejenigen Minderheitsvoten aus, die weltanschaulichen — Z u Fragen der Interpretation der Bergpredigt äußert sich der Richter v. Schlabrendorff ausführlich, während die Senatsmehrheit schweigt (E 33, 23); Probleme des Komplexes K u n s t u n d Recht sowie der Möglichkeit literarischer Vergangenheitsbewältigung trennen Mehrheit einerseits, die Richter Stein u n d Rupp-v. Brünneck i m „ M e p h i s t o - F a l l " andererseits (E 30, 173) —

oder aktuell-politischen Fällen — Neben den Entscheidungen zum Grundvertrag (E 35, 171; 293; 246) das niedersächsische Vorschaltgesetz (E 35, 79) sei hier noch an die „ K D V Entscheidung" (E 32, 40 m i t abweichender M e i n u n g der Richter Geliert, Rupp u n d Seuffert), an den „ G Ü V - F a l l " (E 33, 52) (dissentierend die Richter Simon u n d Rupp-v. Brünneck), die „Mahler-Entscheidung" (E 35, 313, ohne Namensangaben) u n d schließlich die Sache erinnert, i n der der H a f t g r u n d der Gerichtsüberlastung abgehandelt w i r d (E 36, 264) (gegen die Mehrheit die Richter Geiger, Rinck u n d v. Schlabrendorff Stellung) —

formuliert wurden. Hier w i r d die gemeinsame Perspektive nicht mehr recht sichtbar, vielmehr finden meist auch die außerhalb des BVerfG je vertretenen Positionen sich innerhalb des Gerichts wieder. Wenn die Mitglieder eines Senats solchermaßen außerstande sind, eine einheitliche Bewältigung des anstehenden Falles zu finden, so ist dies der Bedeutung nach ein gravierenderer Fall von dissenting oponion als der zuerst genannte. Insofern sind auch die Stellungnahmen der i n der Minderheit gebliebenen Richter zunächst einmal von je für sich zu beurteilen. Hinter der Rubrik der vom BVerfG angehörten Stellen können sich durchaus unterschiedliche Sachverhalte verbergen: Sei es, daß es dem Gericht u m die Inszenierung eines Pluralismus der Meinungen geht, sei es, daß das Gericht auf genauere Nachforschung, wiewohl leicht möglich, verzichtet oder umgekehrt, daß des Guten zuviel getan wird, als verschiedene Stellen angefragt werden, die doch nur eine 2

ββ s. dazu E 31, 212; 31, 388; 36, 174.

19 Dopatka

290

C. I I I . Ergebnisse u n d Erklärungsversuche

Auffassung haben können 2 7 0 . Und die mündliche Verhandlung schließlich kann vom Expertenvortrag, i n dem den Richtern des BVerfG Sonderwissen vermittelt oder doch bestätigt wird, bis zur Demonstration von Interessenten, die weitgehend i n eigener Sache ihre Standpunkte wiederholen, reichen. Nach alledem soll nun trotz der so vorgebrachten Relativierung ein Blick auf die Tabelle 25 lehren, welche Konfliktfelder hinsichtlich der Entscheidungssorgfalt, die das BVerfG ihnen widmet, bemerkenswert erscheinen. Beim Merkmal der Entscheidungslänge fällt auf, daß es für das Kf. „freie Wirtschaft" (7) die wesentliche Zuwendimg des BVerfG zu sein scheint 271 . Anders dagegen bei den abweichenden Meinungen. Sie bilden den Hauptposten i m Kf. der verfahrensrechtlichen Garantien (3 b) 2 7 2 . Einmütigkeit herrscht dagegen bei Entscheidungen, die das Kf. 8 („abhängige Arbeit") betreffen. Hier fällt durchaus aus dem Rahmen, wie intensiv das BVerfG Dritten Gelegenheit gibt, ihre Auffassung zu dem anstehenden Fall darzutun 2 7 3 . Der Grund könnte liegen i n der auch vom Gericht geförderten Sozial-Partnerschaft: Das Konfliktfeld 8 kennt immer zwei materiell Beteiligte, Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Daß das BVerfG konfliktfeldspeziflsch dazu tendiert, mündliche Verhandlungen anzuberaumen, zeigt die Tabelle eindeutig: Das Schwergewicht liegt i m „öffentlichen Bereich" (6). U n d das ist — wenn man von der Verteilung einzelner Kriterien auf die Gesamtrelationen übergeht 2 7 4 — überhaupt dasjenige Feld, dem das BVerfG die größte A u f merksamkeit w i d m e t 2 7 5 . Hier scheint also das Entscheidungsinteresse des Gerichts wie der Umwelt zusammenzutreffen; besonderer Aufwand i n der Rechtsfindung, Explikationswürdigkeit der Entscheidungserwägungen usw. sind hier zu finden. I n der pro-hundert-Relation am nächstgünstigsten schneidet das Kf. (3) „Wiedergutmachung" ab. War oben angemerkt worden, bei „Wiedergutmachung" handele es sich wohl u m ein Sachthema, das i n dieser Form von der Öffentlichkeit nicht mehr wahrgenommen werde, so läßt sich jetzt ergänzen, daß das überraschende quantitative Vorkommen durch die qualitative Behandlung vorm BVerfG ergänzt wird. Das dritte Konfliktfeld, das deutlich überdurchschnittlich vom BVerfG bedient wird, ist das der Außen270

Ζ. Β . E 35, 366. Die 8 Entscheidungen, die i n Tab. 25, K f . 7 unter „Länge" registriert sind, werden durch eine weitere (unter „angehörte Stelle") ergänzt. 272 8 v o n 13. 273 5 v o n n u r 7 Aufmerksamkeitspunkten fallen allein hier für das K f . 8 an. 274 Die Gesamtrelationen i n Tab. 25 — „auf 100 Fälle k o m m e n . . . Sorgfältigkeitspunkte" — sollen den Vergleich zwischen den verschiedenen Kf.ern ermöglichen. 275 27 Sorgfältigkeitspunkte bei 25 Fällen. 271

6. Verhaltensstile des B V e r f G

291

Politik (2), d . i . das Bemühen der bayerischen Staatsregierung, den Grundvertrag zwischen BRD und DDR m i t verfassungsrechtlichen Mitteln zu bekämpfen. A m anderen Ende der Sorgfältigkeitsskala liegt das Kf. 3 b. Dort — bei den Fragen der Verfahrensgarantien — treten als Antragsteller überwiegend Einzelpersonen und als Antragsgegner meist Gerichte auf. M i t diesem Hinweis zeichnet sich ab, daß die Erklärung für den unterschiedlichen Sorgfaltsaufwand adressatenspezifisch ausgerichtet sein wird. Sorgfalt kann auch als Notwendigkeit zur Legitimierung der eigenen Tätigkeit interpretiert werden. Z u legitimieren aber braucht sich das BVerfG nicht i m Einzelfall gegenüber „jedermann" und weniger gegenüber den Gerichten — hier w i r d „angeordnet" oder „gerichtet" i m Sinne Ecksteins —, wohl aber gegenüber denjenigen, die die Gehorsamsproblematik zu aktualisieren vermögen — hier muß möglichst sorgfältig argumentierend und, jedenfalls auf längere Sicht, vermittelnd vorgegangen werden. Diese These ist i m Hinblick auf das Entscheidungsmaterial m i t folgenden abschließenden Überlegungen zu erhärten: A u f den Bereich der Wiedergutmachung paßt die Aussage, wiewohl dort nichtkonflikt- bzw. nicht-organisationsfähigen Interessen, von Einzelnen vorgebracht, betroffen waren, die Entscheidungen des Gerichts aber häufig den Intensionen des Gesetzgebers entgegenliefen. Erhärtet w i r d die Annahme auch durch die Ergebnisse zu „Außenpolitik" und „öffentlichem Bereich"; denn unter diesen Überschriften stehen regelmäßig Fälle, die einen Bezug zu Positionen erkennen lassen, die von den großen politischen Gruppierungen der BRD eingenommen wurden.

D. Zusammenfassende Thesen Zur Entscheidungssituation des BVerfG 1.1. Die Entscheidungssituation des BVerfG ist rechtsmethodisch gekennzeichnet durch die relativ wenigen, m i t übergroßem Normbereich versehenen Regeln des Grundgesetzes und durch eine topisch ausgerichtete Arbeitsweise des Gerichts. 1.2.1. Entscheidungspraktisch zeichnet sich die Lage des BVerfG dadurch aus, daß nahezu alle am politischen Prozeß maßgeblich beteiligten Kräfte u m der Erreichung ihrer Ziele w i l l e n versuchen müssen, i n Verfassungsinterpretation und -rechtsprechung ihre Richtigkeitsvorstellungen einzubringen. 1.2.2.1. Die Einwirkungsmöglichkeiten dieser konflikt- und organisationsfähigen Interessen, die zugleich vielfach Rechtssprechungsadressaten sind, erscheinen so ausgeprägt, daß von einer Fremdkonstitution des Gerichts i n personeller (Richterwahl) und i n sachlicher Hinsicht (Grundgesetz und Bundesverfassungsgerichtsgesetz) gesprochen werden kann. 1.2.2.2. Historisch gesehen beruht der vom BVerfG verkörperte Typ des Verfassungsgerichts auf verschiedenen, aufeinander nachfolgenden spezifisch deutschen Erfahrungen, Entwicklungen und daraus gezogenen „Lehren": — der traditionell föderalen S t r u k t u r deutscher Staaten — dem rechtsstaatlich-vordemokratischen Liberalismus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts sowie der Konzeption der bürgerlich-liberalen Paulskirchenverfassung v o n 1848/49 — der nach der Revolution v o n 1918 v o n der Justiz gegenüber dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber usurpierten Rechtssatzkontrolle u n d der daraus resultierenden Weimarer Diskussion u m den Ausbau der V e r fassungsgerichtsbarkeit — dem nach 1945 einsetzenden Bemühen, das Scheitern der Weimarer Repub l i k durch, verglichen m i t der Weimarer Reichsverfassung, Verzicht auf Elemente unmittelbarer Demokratie einerseits, Stärkung justizieller Formen andererseits zu bewältigen, sowie dem Einfluß der nordamerikanischen Besatzungsmacht.

D. Zusammenfassende Thesen

293

2.3. Die Entscheidungssituation ist schließlich durch die GehorsamsProblematik gekennzeichnet: Die Abnahme der Judikate des BVerfG ist bei einem Teil der Adressaten, den konflikt- und organisationsfähigen Interessen, nur gewährleistet, wenn — generell die Rechtsprechung eine gewisse Offenheit gegenüber eben diesen Interessen erkennen läßt — k o n k r e t ein Koalitionspartner gewonnen werden kann, der f ü r das Gericht den Entscheidungsvollzug kontrolliert.

2.4. Die Gefahr, die die Stellung des BVerfG nach dem System des Grundgesetzes i n sich birgt, ist die einer Zentrierung des politischen Prozesses auf das Gericht und damit die „politische M i t t e " ; die politischprogrammatische Alternativität, Notwendigkeit einer jeden Demokratie, kann so eine bedrohliche Reduktion erfahren. 3.1. Das BVerfG hat seine Stellung i m politischen Prozeß der Bundesrepublik zunächst dadurch stabilisiert, daß es seine formelle Selbständigkeit ausbaute. 3.2. Die erlangte Position zu behaupten, bemüht es sich — außer durch Erledigung seiner Rechtsprechungsaufgaben — durch intensives Werben für die eigene Institution i n der Fach- und der allgemeinen Öffentlichkeit; es unterhält eigene Kontaktsysteme. 3.3.1. Das verfassungsrechtliche Verfahrensrecht hat das BVerfG wesentlich unter den Aspekten der Entscheidungsökonomie und der Stellung der Adressaten i m politischen Prozeß gestaltet. 3.3.2. Den Zugang zu sich öffnet es — w e i t u n d ohne verfahrensdogmatische Einschränkungen f ü r „Verfassungsorgane" (O), — weniger w e i t u n d m i t erheblichen Auswahlmöglichkeiten gegenüber „Gerichten" (G), — f ü r „jedermann" (V) n u r sehr begrenzt u n d m i t praktisch nicht beschränkten Selektionsmöglichkeiten.

3.3.3. Die Bearbeitungsregeln erhalten ihre innere Logik aus der vom BVerfG i n Anspruch genommenen „Verfahrensautonomie". 3.3.4. Die Regeln der Erfolgsformulierung wurden — soweit sie sich auf den parlamentarischen Gesetzgeber beziehen — vom BVerfG zu einem sehr umfangreichen Instrumentarium der verfassungsgerichtlichen Beanstandung von Normen entwickelt. Diese Regeln ermöglichen dem Gericht eine bis dahin nicht bekannte Intensität der Teilnahme an der legislatorischen Funktion.

294

D. Zusammenfassende Thesen

Zur Analyse der Rechtsprechung des BVerfG 1971 - 1973 4.1. Die i m Verfahrensrecht unterschiedlich dargestellten Typen möglicher Antragsteller (These 3.3.2.) haben m i t ihrem Anliegen vor dem BVerfG unterschiedliche Erfolgsaussicht. 4.2.1. Dabei zeigt sich ζ. B., daß — Verfahren, die Streitigkeiten zwischen Verfassungsorganen („O") betreffen, häufig m i t Teilerfolgen enden — unter den Antragstellern „ G " die Finanzgerichte w e i t überdurchschnittlich viele Anträge stellen — der Antragsteller „ V " eher Aussichten auf Erfolgt hat, w e n n er sich gegen den Bestand einer Einzelmaßnahme wendet als gegen den einer Norm.

4.2.2. Den von den verschiedenen Antragstellern typischerweise i n Gang gesetzten Verfahren kommen unterschiedliche Funktionen zu: — Der Antragsteller „ O " problematisiert meist neu erlassene Rechtsnormen (oppositionelle K o n t r o l l e aktueller Gesetzgebung) — der Antragsteller „ G " problematisiert meist altes Recht (Modernisierung des Rechts) — der Antragsteller „ V " verweist meist auf unklare Rechtslagen bzw. fordert K o r r e k t u r e n einer Einzelmaßnahme (Rechtsvereinheitlichung u n d Einzelfallgerechtigkeit).

4.3. Unter den leitenden verfassungsrechtlichen Aspekten der untersuchten Entscheidungen spielt A r t . 3 Abs. 1 Grundgesetz — eine Vorschrift m i t nahezu unbegrenztem Normbereich (s. These 1.1.) — eine überragende Rolle. 4.4.1. Die Verfahrensgegenstände sind i n gesellschaftlichen Konfliktfeldern angesiedelt, die i n dieser Form Entsprechung i n der gesamtgesellschaftlichen Problemverteilung nicht finden (der „öffentliche Dienst" ist ζ. B. gegenüber der „abhängigen Arbeit" i n der P r i v a t w i r t schaft weit überrepräsentiert) (vgl. zur Interessenstruktur des Verfassungsrechtes obere Thesen 1.2.). 4.4.2. Kollidieren vor Gericht konflikt- und organisationsfähige Interessen, so verfährt das BVerfG eher kompromißhaft, m i t der Tendenz, sich an der „politischen Mitte" zu orientieren (s. These 2.3., 2.4.). 4.4.3. Die Position bestimmter benachteiligter Minderheiten stärkt das Gericht (U- und Strafgefangene, extrem religiöse Mitbürger z.B.); die Grenze des Minderheitenschutzes liegt dort, wo er „politische" Konflikte impliziert. 4.5.1. Die einer Entscheidung des BVerfG vorgehenden Erkenntnisse anderer Gerichte stehen nicht i m Zusammenhang m i t der Erfolgs- bzw.

D. Zusammenfassende Thesen

295

Mißerfolgschance der Sache; der äußeren Loslösung des BVerfG von der Justiz entspricht also auch die innere (s. These 3.1.). 4.5.2. Die Umweltunterstützung des Gerichts, die i n den einzelnen Verfahren geäußert wird, ist größer als die Erfolgsquote der Anträge vermuten läßt. Das liegt darin begründet, daß — Äußerungsberechtigte selbst dann nicht i m m e r f ü r den rechtlichen status quo plädieren, w e n n die Sache i n ihrer Zuständigkeit (Rechtsverantwortlichkeit) liegt — i n vielen Fällen das B V e r f G zahlreiche Stellungnahmen einzieht u n d aus diesem „inszenierten Pluralismus" dann auch Unterstützung f ü r das t a t sächlich ausgesprochene Ergebnis findet (vgl. These 3.2.).

4.6. Der Entscheidungsspielraum des Gerichts (vgl. Thesen 2.2.1. und 2.3.) erscheint praktisch unter zwei Kriterien bestimmbar, nämlich — der Uberschaubarkeit der Folgen u n d — der Erfüllbarkeit der Folgen (insbesondere hinsichtlich Kompetenzen u n d Kosten).

Dabei gilt, daß der status quo diese Kriterien erfüllt, so daß die Argumentationslast für die Realisierbarkeit des gewünschten Ergebnisses voll derjenige betroffene Teil trägt, der den status quo abgeändert hat bzw. durch das BVerfG abändern lassen möchte. 4.7. Der Entscheidungsstil des Gerichts ist besonders sorgfältig gegenüber konflikt- und organisationsfähigen Einrichtungen, also typischerweise dem Verfahrensbeteiligten „ O " ; i h m gegenüber t r i t t es eher vermittelnd auf. A m Ende der Sorgfältigkeitsskala finden sich die Anliegen, die die Verletzung justizieller Verfahrensgarantien betreffen; hier stehen auf beiden Seiten zur Legitimation des Verfahrens offenbar weniger Aufwand erfordernde Beteiligte, nämlich „Gerichte" u n d „ B ü r ger"; ihnen gegenüber w i r d angeordnet bzw. geurteilt.

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